UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

TEORÍA FINALISTA DEL DELITO Y EL APORTE DE LA PSICOLOGÍA

FORENSE EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL

WALDEMAR ZETINA CASTELLANOS

GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2006.

 UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

TEORÍA FINALISTA DEL DELITO Y EL APORTE DE LA PSICOLOGÍA

FORENSE EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL

TESIS

Presentada a la Honorable Junta Directiva

de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

de la

Universidad de San Carlos de Guatemala

Por

WALDEMAR ZETINA CASTELLANOS

Previo a conferírsele el grado académico de

LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

Y los títulos profesionales de

ABOGADO Y NOTARIO

Guatemala, noviembre de 2006

 HONORABLE JUNTA DIRECTIVA
DE LA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DE LA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA

DECANO: Lic. Bonerge Amilcar Mejía Orellana

VOCAL I: Lic. César Landelino Franco López
VOCAL II: Lic. Gustavo Bonilla
VOCAL III: Lic. Erick Rolando Huitz Enríquez
VOCAL IV: Br. José Domingo Rodríguez MarroquÍn
VOCAL V: Br. Edgar Alfredo Valdez López
SECRETARIO: Lic. Avidán Ortiz Orellana

TRIBUNAL QUE PRACTICÓ

EL EXAMEN TÉCNICO PROFESIONAL

Primera Fase:
Presidente: Lic. César Landelino Franco López
Vocal: Lic. Guillermo Rolando Díaz Rivera
Secretaria: Licda. Aura Marina Chang Contreras

Segunda Fase:
Presidente: Lic. Mario Ramiro Pérez Guerra
Vocal: Lic. Viviana Nineth Vega Morales
Secretaria: Licda. Aura Marina Chang Contreras

RAZÓN: “ Únicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas

contenido de la tesis”. (Artículo 43 del Normativo para elaboración de tesis
de licenciatura en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos de Guatemala).
 DEDICATORIA

A: Dios, supremo arquitecto del universo.

A mis padres: Belisario y Margarita.

A mis hermanos: Ramón, Aroldo, Belisario, Adelita, Mirtala, Francisco

y Margarita.

A mis hijos: Waldemar, Marlon, Roberto, Rubí, Verónica

Elizabeth.

A mis nietos: Melissa, Andrea, Paulo, Paula y Matías.

A mis amigos de
estudios jurídicos : representados en: Wendy Mariela, Mónica
Victoria, Ileana, Celeste, Marina.

A nuestra Alma
Mater: Universidad de San Carlos de Guatemala.

A mi casa de estudios Escuela de Ciencias Psicológicas

Superiores: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
 ÍNDICE
Pág.
Introducción........................................................................................................................i

CAPÍTULO I
1. Teoría del delito.............................................................................................................1
1.1 La acción o conducta humana..........................................................................5
1.2 El Iter Criminis................................................................................................14
1.3 La falta de acción...........................................................................................17

CAPÍTULO II
2. Teoría del delito...........................................................................................................21
2.1 Concepto........................................................................................................21
2.1.1 Elementos positivos…………..........................................................21
2.1.2 Elementos negativos……………………….…………………………..21
2.1.3 Concepto………………………………..……………………………….22
2.1.3.1 Acción o conducta humana………..………………………….22
2.1.3.2 Tipicidad…………………………….…………………………..22
2.1.3.3 Antijuridicidad………………………..………………………….22
2.1.3.4 Imputabilidad………………………….………………………...22
2.1.3.5 Culpabilidad……………………………..………………………22
2.2 Análisis de la teoría del delito.........................................................................22
2.2.1 Utilidad de la teoría del delito..........................................................22
2.3 Teoría clásica del delito o causalista..............................................................26
2.4 Teoría neoclásica del delito............................................................................28
2.5 Teoría finalista del delito.................................................................................29

CAPÍTULO III
3. Elementos del delito....................................................................................................31
3.1 Concepto de delito..........................................................................................31
3.2 Categoría del delito........................................................................................32
 3.3 Criterios para definir el delito..........................................................................33
3.3.1 La acción.........................................................................................35
3.3.2 Tipicidad..........................................................................................36
3.3.3 Antijuridicidad..................................................................................39
3.3.4 La culpabilidad.................................................................................45
3.3.5 Elementos de la culpabilidad...........................................................46

CAPÍTULO IV
4. Paradigma actual de la criminología...........................................................................51
4.1 La crisis en la penalidad.................................................................................51
4.2 Paradigma actual de la criminología..............................................................53
4.2.1 El idealismo de izquierda.................................................................53
4.2.2 Naturaleza humana y orden social..................................................54
4.3 Causas del delito según el idealismo.............................................................55
4.3.1 Efectos del delito.............................................................................55
4.4 El papel de las instituciones estatales............................................................56
4.4.1 Las prisiones...................................................................................56
4.5 La crisis ideológica.........................................................................................58
4.5.1 Crítica al idealismo de izquierda......................................................58
4.6 La nueva criminología administrativa.............................................................59
4.6.1 Naturaleza humana y orden social..................................................59
4.6.2 Causas del delito según la criminología administrativa...................60
4.6.3 El papel de la policía según la criminología administrativa.............61
4.6.4 El papel de la población..................................................................61
4.6.5 Problemas de causas y desplazamiento.........................................61
4.7 Causas del delito............................................................................................62
4.7.1 Efectos del delito.............................................................................64
4.7.2 El papel de la policía y su efecto sobre el control del delito............64
4.7.3 El papel de la población..................................................................65
4.7.4 Delito, naturaleza y orden social.....................................................65
4.7.5 El contexto social del delito.............................................................66
 4.7.6 Delito y política................................................................................66

CAPÍTULO V
5. Relación entre psicología y derecho...........................................................................69
5.1 Funciones generales del psicólogo forense..................................................72
5.2 El testimonio...................................................................................................74
5.3 El costo psíquico del delito.............................................................................76
5.4 Evaluación y elaboración de informes psicológicos forenses........................76
5.5 La predicción de la peligrosidad.....................................................................77
5.6 Psicología forense en los juzgados de familia................................................79

CAPÍTULO VI
6. Relación entre psicología forense y la ley...................................................................85
6.1 Psicología y ley...............................................................................................85
6.2 Consideraciones epistemológicas..................................................................88
6.3 Validez circunstancial del valor justicia..........................................................89
6.4 Interacción entre el ser y el deber ser............................................................90
6.5 Etiología del crimen según el psicoanálisis....................................................93

CAPÍTULO VII
7. Análisis situacional de las instituciones del Estado responsables por que
impere la legalidad y la justicia en Guatemala................................................................99
CONCLUSIONES..........................................................................................................119
RECOMENDACIONES.................................................................................................121
ANEXOS……….............................................................................................................123
BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................................133
 INTRODUCCIÓN

El estudio de la Teoría Finalista del Delito y el Aporte de la Psicología Forense en la

Investigación Criminal se sustenta en la obligación del Estado regulado en la
Constitución de la República de Guatemala que establece que el Estado está organizado
para proteger y velar por la legitimidad, vida e integridad de sus habitantes para
garantizar los derechos individuales y sociales.

Para tal efecto el Estado está obligado a cumplir con dicho mandato constitucional a
través de los órganos jurisdiccionales y organismos instituidos para auxiliar a los
tribunales en la administración de justicia con apego al debido proceso y estricto
cumplimiento del principio de legalidad, objetividad, autonomía e imparcialidad.

En tal sentido compete al Ministerio Público promover la persecución penal y dirigir la

investigación de los delitos de acción pública, velando por el estricto cumplimiento de las
leyes del país; sin embargo dicha función ha devenido en un actuar caracterizado por
ineficiencia y falta de eficacia en lo referente a la investigación criminal, provocando en la
opinión pública malestar que se traduce en escepticismo, en falta de credibilidad en las
instituciones del Estado encargadas de velar por un estado de derecho con justicia social.

En el desarrollo de la presente investigación se evidenció que existe falta de capacidad

en el campo de la investigación criminal por parte de los agentes fiscales y auxiliares
fiscales del Ministerio Público. Ante la evidencia de una investigación criminal deficiente
fue menester hacer un abordamiento teórico sobre la teoría del delito y un trabajo de
investigación de campo fundamentado en información hemerográfica relacionada con la
actividad y funcionamiento de la aplicación de la Justicia en Guatemala, apoyándose a su
vez en informes elaborados por la Procuraduría de los Derechos Humanos.

(i)
El marco referencial que sustenta lo relativo a la teoría del delito, sus elementos,
caracterización y definición está desarrollado en los capítulos I y II , seguidamente en el
capitulo III se aborda el tema sobre el paradigma actual de la Criminología, el sistema
carcelario, el papel de la policía y la población.

Siguiendo el enunciado del título de la tesis; en el capítulo V se trató acerca de la relación

entre psicología y derecho; puntualizando en el capítulo VI la relación entre la psicología
forense y la ley; el capítulo VII quedó destinado para realizar un análisis situacional de las
instituciones del Estado responsables porque impere la legalidad y la justicia en
Guatemala.

El abordamiento metodológico se planteó partiendo de un marco teórico conceptual

acerca de la teoría del delito con énfasis en la teoría finalista, el contexto paradigmático
actual de la criminología, la relación del derecho penal con las ciencias auxiliares como la
Psicología en general y la Psicología Forense en particular y la necesidad de
implementar y crear el Instituto de Ciencias Forenses para lograr que la persecución
penal a cargo de las fiscalías del Ministerio Público se perfile como un trabajo científico
pronto y cumplido, en el cual intervenga un equipo multidisciplinario auxiliado de
laboratorios modernos y pertinentes para sustentar los peritajes. Dicho marco teórico se
confronta con el trabajo hemerográfico y de los informes de la Procuraduría de los
Derechos Humanos, cuyos datos reflejan una radiografía coyuntural de nuestra realidad
nacional en materia de la administración de justicia en Guatemala.

Del análisis teórico y del trabajo hemerográfico e informes circunstanciados se arribó a

las conclusiones y recomendaciones, las que de manera sucinta enuncian los resultados
de la presente investigación, confiando que el aporte del mismo coadyuve a los estudios
jurídicos en la rama del derecho penal.

(ii)
 CAPÍTULO I

1. Teoría del delito

“La teoría general del delito se ocupa de las características comunes que debe
tener cualquier hecho para ser considerado delito, sea en el caso concreto una estafa,
un homicidio o una malversación de carácter público.”1

Si se parte del anterior concepto se establece que existen características que son
comunes a todos los delitos y otras que van a diferenciar los tipos delictivos unos de
otros, para el caso se cita lo referente a los delitos contra la vida y contra la integridad
de la persona regulado en el Artículo 123 del Código Penal “Homicidio: comete
homicidio quien diere muerte a alguna persona. Al homicida se le impondrá prisión de
15 a 40 años’’.

Por consiguiente la característica común del delito de homicidio es el hecho de dar

muerte a una persona; implica el hecho de cometer homicidio de acuerdo a otras
circunstancias va a diferenciar otro tipo delictivo, tal es el caso del homicidio cometido
en estado de emoción violenta, el homicidio en riña tumultuaria, el homicidio
preterintencional; aún más específico o diferenciado lo establecido en el Artículo 132
del citado código que tipifica el delito de asesinato, estableciendo las características
siguientes: “ Comete asesinato quien diere muerte a una persona 1. con alevosía, 2. por
precio, recompensa, promesa, ánimo de lucro; 3. por medio o con ocasión de
inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro
artificio que pueda causar gran estrago; 4. con premeditación conocida; 5. con
ensañamiento; 6. con impulso de perversidad brutal; 7. para preparar, facilitar,
consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la inmunidad para si o
para sus partícipes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al
intentar otro hecho punible; 8. con fines terroristas o en desarrollo de actividades
terroristas: Al reo de asesinato se le impondrá prisión de 25 a 50 años, sin embargo se

1
Muñoz Conde, Francisco. Teoría general del delito. Pág. 1

1
le aplicará la pena de muerte en lugar del máximo de prisión, si por las circunstancias
del hecho y de la ocasión, la manera de realizarlo y los móviles determinantes, se
revelare una mayor particular peligrosidad. A quienes no se les aplique la pena de
muerte por este delito, no podrá concedérsele rebaja de pena por ninguna causa’’. En el
delito de asesinato como otras conductas delictivas en contra del bien jurídico como es
la vida y la integridad de la persona humana, se puede hallar en forma descriptiva las
diferencias de los tipos penales y donde muy bien se puede aplicar para la
investigación criminal la teoría finalista del delito que será ampliamente desarrollada en
el capítulo correspondiente de la presente investigación.

Para una mejor comprensión se incluye el siguiente concepto de teoría del delito y lo
concibe: “como parte de la ciencia penal que se ocupa de explicar qué es el ilícito para
tales fines, es decir, tiene la misión de señalar cuales son las características o
elementos esenciales de cualquier delito2”. De esa forma debe superar definiciones
genéricas y ambiguas que pueden ser admisibles en ciertas áreas de estudio o útiles
para otros propósitos. Para propósito de la presente investigación el concepto de teoría
del delito “es una construcción dogmática que proporciona el camino lógico para
averiguar si hay delito en cada caso concreto, razón suficiente por la que no se puede
limitar a definirla como una conducta dañosa que afecta intereses de terceros, o que
vulnera los derechos de sus semejantes, o peligrosa para la convivencia social etc,
como tantas propuestas que suelen hacerse para significar un hecho o conducta
humana contrario a las costumbres ciudadanas dentro del sistema axiológico
socialmente preestablecido por la sociedad dentro de la comunidad”.3

Ampliando el concepto Jáuregui en la obra referida dice “la teoría del delito
constituye pues, una metodología o un sistema metodológico que permite al penalista,
independientemente de la función que ejerza en el sistema de justicia penal, ya sea
como un juez de paz, de instancia o de sentencia, fiscal, defensor, docente o estudiante
universitario de ciencias jurídicas y sociales, determinar con criterio técnico y científico

2
Jáugueri , Hugo Rolando. Apuntes de la teoría del delito. Pág. 1.
3
Ibid

2
si en un determinado hecho se cometió o no delito”4. Este último aporte doctrinario es el
que mejor cumple con lo que se trata de explicar como parte fundante del marco teórico
acerca de la teoría del delito, puesto que no se trata de la mera teorización, o bien la
implementación de una serie de actividades aprendidas y aplicadas mecánicamente,
por el contrario requiere para la investigación criminal el uso de la lógica dialéctica y la
lógica jurídica por lo que se debe tomar como indicio cualquier variable o indicador por
absurdo que a primera vista parezca, la intuición, la acuciosidad investigativa, el uso de
técnicas y el auxilio de expertos y técnicos en las diferentes áreas científicas que
coadyuvan con las ciencias penales conducirán paulatinamente con cierto grado de
seguridad hacia la búsqueda de la verdad.

Tanto las características o elementos generales del concepto de delito reunidos en

la teoría general del delito posibilitan la realización de una jurisprudencia racional,
objetiva e igualitaria, de modo que contribuyen de forma esencial a garantizar la
seguridad jurídica. Sin embargo el logro de la seguridad jurídica es el resultado de un
trabajo serio y tesonero de académicos y juristas en virtud de que el concepto de teoría
del delito no es obra acabada y estática, es más bien un proceso dinámico, de
perfeccionamiento y evolución que requiere de todos los operadores y auxiliares del
sistema justicia, un análisis detallado por caso de acuerdo a la totalidad de las
circunstancias que en cada proceso judicial se da, y de conformidad con una política
criminal democrática y respetuosa de los derechos humanos de cada sociedad de
acuerdo a la normativa constitucional y de convenios internacionales ratificados por
Guatemala.

No se debe olvidar la premisa que al dar por aceptada la conducta humana, debe
hacerse siempre respetando las garantías procesales establecidas en el Código
Procesal Penal Decreto 51-92, así mismo tenemos que los fines del proceso penal se
encuentran regulados en el Artículo 5, el cual literalmente establece “El proceso penal
tiene por objeto la averiguación de un hecho señalado como delito o falta y de las
circunstancias en que pudo ser cometido, el establecimiento de la posible participación

4
Ob.Cit. Pág. 2

3
del sindicado, el pronunciamiento de la sentencia respectiva y la ejecución de la
misma.’’ Asimismo, la garantía criminal, no hay proceso sin ley o en latín nullum
proceso sine lege, se desarrolla en el Artículo 2 del mismo cuerpo legal, el que
literalmente establece “No podrá iniciarse proceso ni tramitarse denuncia o querella sino
por actos y omisiones calificados como delitos o faltas por una ley anterior. Sin ese
presupuesto es nulo lo actuado e induce a responsabilidad del tribunal.” Otro principio
contenido en el Código Procesal Penal está tipificado en el Artículo 14, tratamiento
como inocente. “El procesado debe ser tratado como inocente durante el
procedimiento, hasta tanto una sentencia firme lo declare responsable y le imponga una
pena o medida de seguridad y corrección”.

Este mismo código establece en el Artículo 309 respecto al objeto de la investigación

lo siguiente: “En la investigación de la verdad, el Ministerio Público deberá practicar
todas las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho, con
todas las circunstancias de importancia para la ley penal. Asimismo, deberá establecer
quienes son los partícipes, procurando su identificación y el conocimiento de las
circunstancias personales que sirvan para valorar su responsabilidad o influyan en su
punibilidadad. Verificará también el daño causado por el delito, aún cuando no se haya
ejercido la acción civil. El Ministerio Público actuará en esta etapa a través de sus
fiscales de distrito, sección, agentes fiscales y auxiliares fiscales de cualquier categoría
previstos en la ley, quienes podrán asistir sin limitación alguna a los actos
juridiccionales relacionados con la investigación a su cargo así como a diligencias de
cualquier naturaleza que tiendan a la averiguación de la verdad, estando obligados
todas las autoridades o empleados públicos a facilitarles la realización de su funciones.

Asimismo el Artículo 225 del Código aludido con anterioridad establece que: ‘’El
Ministerio Público o el tribunal podrán ordenar peritación a pedido de parte o de oficio,
cuando para obtener, valorar o explicar un elemento de prueba fuere necesario o
conveniente poseer conocimientos especiales de alguna ciencia, arte, técnica u
oficio…’’. También el peritaje debe de ser de calidad científica, circunstancia que está
prevista en Artículo 226 del citado código: “Los peritos deberán ser titulados en la

4
materia a que pertenezca el punto sobre el que han de pronunciarse, siempre que la
profesión, arte, o técnica esté reglamentado. Si, por obstáculo insuperable no se
pudiere contar en el lugar del procedimiento con perito habilitado, se designará a una
persona de idoneidad manifiesta. La relación entre el concepto de la teoría del delito
como una metodología o un sistema metodológico permite aseverar que existe
congruencia y concatenación entre ésta y lo regulado en las leyes penales tanto
sustantivas como adjetivas del ordenamiento jurídico guatemalteco.

1.1 La acción o conducta humana

La reacción punitiva tiene como premisa inicial una acción humana, hecho que está
descrito en el tipo legal, objeto del ilícito penal y base de la declaración de
responsabilidad del autor. Ésto induce a pensar que el derecho penal, en este sentido,
está constituido o concebido como un derecho de actos.

El concepto de acción cumple tres funciones principales. En primer término

comprende todas las formas o posibilidades en que se presenta el actuar u obrar del
ser humano, sea esta acción de comisión o de omisión, dolosa o culposa. En
consecuencia la diferencia específica debería encontrarse en cada uno de los tipos de
acción. Segundo; la acción sirve de elemento vinculante de los demás aspectos del
delito.

La acción debe ser independiente de cada uno de éstos y, al mismo tiempo, ser
punto de referencia constante. La acción debe ser una acción típica, ilícita y culpable.
Tercero: permite la exclusión de los simples sentimientos o ideas de los sucesos
provocados por animales o fenómenos de la naturaleza

Para los causalistas, la acción la conciben como una conducta humana dependiente
de la voluntad, que provoca una consecuencia en el mundo exterior, es decir, se
externaliza y se concreta la cual puede ser percibida, evaluable, en algunos casos,
medible, ésta consecuencia puede ser seguida de un resultado, o sea delito de

5
resultado, la acción causal porque la voluntad está determinada a una causa, sin la
posibilidad que tiene el ser humano de conducir o modificar ese proceso causal.

La crítica a la postura causalista de la acción radica en que ignora la capacidad del

hombre de conducir los procesos causales a una finalidad prevista, que es la esencia
del actuar humano; no puede explicar los delitos de omisión en donde no existe
movimiento corporal porque el concepto causal de la acción conduce a una regresión
ad infinitud que permite relacionar teóricamente acontecimientos que sucedieron en el
pasado.

En cambio la teoría de la acción social del delito no constituye una revisión crítica de
la teoría causalista de la acción que esta más ligada a la corriente filosófica del
naturalismo, no va encaminada la acción social del delito basada en la concepción
teleológica de Von Liszt respecto al delito y del derecho penal, para librarla justamente
del naturalismo.

La teoría de la acción social toma en cuenta el sentido social de la acción es decir, la

comprensión cultural, la influencia del medio ambiente, la adecuación social, el riesgo
permitido, los elementos normativos, el cuidado objetivo de la imprudencia, elementos
que dan base a la concepción de tipicidad que recoge el sentido social de la acción.

Los juristas dan por válido que el comportamiento humano es la base de la teoría del
delito. La norma jurídica penal pretende la regulación de la conducta humana y tiene
por base la conducta humana que pretende regular. Para ello tiene que partir de la
conducta humana tal como aparece en la realidad. De todos los comportamientos
humanos, la norma selecciona y describe una parte que valora negativamente y le
asigna una pena. Es pues, la conducta humana el punto de partida de toda reacción
jurídico-penal y a ello se le adjudican ciertos predicativos como: tipicidad, un acto anti
jurídico y culpabilidad, que pasan a ser conducta humana en el delito. La corriente del
pensamiento del conductismo ha influido debidamente en el derecho de donde deviene

6
que sólo la conducta humana traducida en actos externos puede ser calificada de delito
y motivar una reacción penal.

Esta orientación de tipo conductista resulta bastante determinista, es decir, sólo lo

observable, tangible o medible es objeto de conocimiento, todo aquella conducta que se
diferencie de lo manifiesto o externo no puede ser considerado en el derecho penal,
sin embargo, existe una conducta subjetiva que subyace, que está en la esfera del
inconsciente, que está orientada por motivaciones internas a las cuales no se les da el
valor por no contarse con los instrumentos precisos, que puedan valorar lo cualitativo y
no sólo lo cuantitativo.

Debe distinguirse entre derecho penal de acto y derecho penal de autor,

diferenciación que no sólo debe quedar en una cuestión de tipo semántico sino
también, y fundamentalmente política e ideológica. Sólo el derecho penal basado en el
acto cometido puede ser controlado y limitado democráticamente.

Por el contrario el derecho penal de autor se basa en determinadas cualidades de la

persona de la que ésta, la mayoría de las veces, no es responsable en absoluto, en
todo caso no puede precisarse o formarse con toda precisión o nitidez los tipos penales.
Así, por ejemplo, es muy fácil describir en el tipo penal los actos constitutivos del
asesinato en el Artículo 132 o el aborto regulado en los Artículos del 133 al 139 del
Código Penal, pero resulta difícil o casi imposible determinar con la misma precisión las
cualidades de un asesino o de un abortista. Por eso, el derecho penal de autor no
permite limitar el poder punitivo del Estado y favorece una concepción totalitaria del
mismo, en donde el aporte de la Psicología Forense como ciencia auxiliar del derecho
penal puede ser de mucha utilidad en la búsqueda de la verdad en la investigación
criminal.

La conducta humana como se estableció con anterioridad es base de toda reacción

jurídico penal, se manifiesta en el mundo externo en actos positivos como en
omisiones, ambas formas de comportamiento son relevantes para el derecho penal.

7
La regulación penal guatemalteca tiene tipificado lo relativo a las acciones y omisiones,
sobre éstas realidades ontológicas se constituye el concepto del delito con la adición de
los elementos fundamentales que lo caracterizan. Es conveniente antes de
conceptualizar el delito y los elementos que lo significan, conocer acerca de la acción y
omisión.

“La acción y la omisión cumplen por lo tanto, la función de elementos básicos de la

teoría del delito, aunque sólo en la medida que coincida con la conducta descrita en el
tipo penal de la correspondiente figura del delito, serán penalmente relevantes. La
realidad ontológica del comportamiento humano sólo adquiere relevancia jurídica penal
en la medida en que la conducta coincida con el correspondiente tipo.”5

Más de las veces se emplea indistintamente los términos como hecho, acto,
comportamiento, conducta, cuando están referidos a la acción en sentido estricto así
como a la omisión, sin que ello implique equipararlos, puesto que siguen siendo
realidades distintas y con distintos significados.

La acción positiva o acción en sentido estricto es la forma de comportamiento

humano más importante en derecho penal, sirviendo al mismo tiempo de referencia a la
omisión. Se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana.
Sólo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica, sin
embargo siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya
dirigido a un fin.

La dirección final de la acción se realiza en dos fases:

ƒ Una interna
ƒ Otra externa.

La fase interna, sucede en la esfera del pensamiento del autor, en este caso éste se
propone anticipadamente la realización de un fin. La selección que realiza el autor sólo

5
Muñoz Conde, Francisco. Teoría general del delito. Pág. 8

8
se puede hacer a partir del fin, es decir que puede plantearse como lo quiere. En esta
fase interna tiene también que considerar los efectos concomitantes que van unidos a
los medios elegidos y la consecución del fin que se propone. La consideración de
estos efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a plantearse la
realización del fin y rechazar algunos de los medios seleccionados para su realización.
Pero una vez que los admita como de segura o probablemente producción, también
esos efectos concomitantes, pertenecen a la acción.

La fase externa una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su
realización y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización
en el medio externo, pone en marcha el plan previsto, el proceso causal, dominado por
la finalidad y procura alcanzar la meta propuesta.

La valoración penal puede recaer tanto en la fase interna como en la externa de la

acción, una vez que ésta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el
fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo importante sea los
efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo.

La teoría final de la acción fue planteada por los juristas alemanes Von Liszt y
Mezgen. Para esta teoría, la acción es también conducta humana voluntaria pero a
diferencia de la teoría final, la teoría causal prescinde del contenido de la voluntad, es
decir, del fin. Por su parte la teoría causal reduce el concepto de acción a un proceso
causal prescindiendo por completo de la finalidad. Con ello desconoce la realidad de
las acciones humanas, que no son simples procesos causales, sino procesos causales
dirigidos a un fin.

De lo expuesto hasta aquí, la teoría finalista de la acción tiene cada vez más
partidarios en el campo del derecho penal. Lo que al penalista, al juez, al fiscal o al
intérprete interesa sobre todo es la acción típica y ésta, como está descrita en los
Artículos de la ley penal donde se definen los delitos, no es otra que una acción final.

9
 Otra teoría que puede superar la polémica entre la teoría final y la teoría causal es la
teoría social de la acción que tiene un enfoque valorativo más destacado que concibe a
la acción como un comportamiento humano socialmente más relevante. La teoría de la
acción social no reviste el carácter de una revisión crítica de la teoría causalista, sino
más bien se enlazan con ella. La teoría social de la acción profundiza el concepto de
la acción sobre la base de la concepción teleológica de Von Liszt respecto del delito y
del derecho penal para liberarla del naturalismo y que da fundamento a la concepción
de tipicidad que recoge el sentido de la acción social, es decir, la comprensión cultural,
la influencia del medio ambiente, la adecuación social, el riesgo permitido, los
elementos normativos y el cuidado objetivo de la imprudencia.

Recapitulando la acción parte de una estructura del delito dividida en dos grandes
bloques. Por un lado está la acción, la tipicidad y la antijuridicidad que son los
elementos objetivos del delito, es decir, que pueden ser observados por un espectador
externo. De otro lado está la culpabilidad que es el elemento subjetivo. La teoría
causal tiene el principal inconveniente que se encuentra en los casos que la mera
acción, observada externamente no define la conducta típica realizada; como ejemplo:
Cuando se dé el hecho de un disparo de arma de fuego contra la pierna de otro, lo que
puede ser considerado como tentativa de homicidio, o bien, unas lesiones consumadas
o un accidente. “Si se parte del concepto causalista de forma correcta habrá que ir
hasta la culpabilidad analizar la intención del autor y luego volver a la tipicidad. Cosa
que no se da en la acción causal, porque no explica en los delitos omisivos donde
realmente el comportamiento realizado consiste: en un “no comportamiento o falta de
acción”.6

Para la teoría final de la acción, la acción es todo comportamiento que depende de

la voluntad humana dirigida a la consecución de un fin. Los juristas que sustentan la
teoría finalista de la acción expresan que no se concibe un acto de voluntad que no
vaya dirigido a un fin. La acción humana, regida por la voluntad, es siempre una acción
final. De acuerdo a esta teoría el comportamiento humano, como conducta, constituye

6
González Cauhapé-Casaux, Eduardo. Apuntes de derecho penal guatemalteco. Pág. 32.

10
un todo, es decir, la personalidad está integrada por los factores: Psico bio sociales
que, en otro enfoque cuerpo – alma y espíritu y para la psicología profunda de Freud
los elementos integrantes de la personalidad son: el id, conformado por los deseos,
instintos lo no racional y lo emotivo. El yo integrado por la voluntad, la razón, lo
planificado, lo que tiene sentido, propósito o finalidad y el súper yo, que contiene el
mundo de los valores, lo axiológico y teleológico; lo que la sociedad norma en el campo
de la moral, las costumbres socialmente aceptadas lo prohibido y lo aceptado, la
educación, los fines, las leyes naturales o el Ius naturalismo y las leyes positivas tanto
internas como las de ámbito internacional.

Para la psicología el interactuar de las tres esferas de la personalidad el id, que

empuja de abajo hacia arriba con los componentes del tánatos o impulsos de muerte o
conducta prohibida o negativa y el odio; el eros o conducta de vida, de amar, la lucha
entre el bien y el mal, y por otra parte el súper yo que empuja de arriba hacia abajo con
la normativa social de lo que está permitido hacer o no hacer; es la relación de la
conducta humana expresado en las leyes penales, las normas sociales, educativas,
consuetudinarias, morales, religiosas etc. Y en medio de estas dos fuerzas por un lado
el id que presiona de abajo hacia arriba y el súper yo que hace fuerza de arriba hacia
abajo, se encuentra el yo, representado por la voluntad, lo conciente, lo real, el hoy y
aquí, lo racional, lo lógico, lo pertinente, lo situacional, lo vivencial, lo cotidiano, de
donde deviene el conflicto de la voluntad, el comportamiento humano de la acción, y
cuando el yo no sabe a que obedecer o sea si atiende los pedidos o exigencias del id,
lo instintivo , lo calificado como negativo o si por el contrario observa lo mandado y
regulado por las diferentes normas, he aquí el conflicto que se genera a nivel de la
conciencia que actúa como verdadero juez de la conducta humana, si es en el orden
moral o religioso se da lo que es el pecado y dependiendo de la gravedad del acto, los
hay pecados veniales, mortales y capitales, estudio que estará a cargo de teólogos del
derecho canónico y por consiguiente las penitencias a exculpar dichos pecados han ido
humanizándose a través de la historia, ha de traerse a cuenta los horrores del tribunal
de la santa inquisición al ser condenados a la hoguera por herejía.

11
 Así también tenemos las sanciones o penas por acciones antijurídicas tipificadas en
la ley penal que dependiendo de la gravedad de comisión de la acción humana
antijurídica, se clasifica en faltas y delitos con sanciones de multas, arresto, prisión
medidas de seguridad, hasta la pena capital o pena de muerte.

Por lo imperativo para juzgar la conducta humana en el campo penal, es necesario

que se observe el debido proceso, normativa constitucional y ordinaria, que es tomada
en cuenta por el Doctor Sergio Fernando Morales Alvarado en la introducción de la
obra: Garantías Individuales, describe que, los derechos fundamentales, la garantías
individuales y el imperio de la ley surgen en Europa en oposición al Estado absoluto de
la edad media, la población especialmente la burguesía no soportó ese dominio
paternal ni sus abusos, la falta de libertad personal, el establecimiento de impuestos,
las penas crueles, irracionales y arbitrarias, y la falta de libertad y de comercio.

Es significativo el aporte de “Cesar Bonesana, Márquez de Becaria, jurisconsulto y

escritor italiano, se quejó de la infamia y tortura con que eran tratados los detenidos en
el siglo XVII, reivindicando las garantías individuales para detenidos, sindicados y reos,
una crueldad, consagrada por el uso en la mayor parte de las naciones, es la de torturar
al reo mientras se les procesa para obligarlo a confesar un delito, aprovechando las
contradicciones en que incurre el descubrimiento de sus posibles cómplices, los otros
delitos de que podría ser culpable, pero de los cuales no está acusado o
metafísicamente incomprensible de la purgación de la infancia, ante estos hechos se
tomó conciencia de que era necesario proteger a la persona de los abusos del
detentador, las declaraciones eran insuficientes para protegerlo, era necesario crear
derechos flexibles, lo que se alcanzan al someter el ejercicio del poder del Estado a un
control de legalidad.” 7

Etimológicamente “al término pena se le ha atribuido varios significados en la historia

del derecho penal, se deriva del vocablo Pundus, que quiere decir poder, pero para
otros proviene del sánscrito punya, que significa pureza o virtud en el sentido de los

7
Morales Alvarado, Sergio Fernando. Garantías individuales. Pág. 20

12
valores espirituales que debía alcanzar, evento a través del sufrimiento por el delito
cometido; su significado de la voz griega punor, que significa trabajo o fatiga; y del latín
poena, que se puede traducir como castigo o suplicio. Para propósitos del derecho
penal, las penas como medida de seguridad van enfocadas a la reacción social contra
el delito, como medios de defensa social o medios de resolución y prevención social.”8

Atendiendo al criterio de las penas se clasifican:

1.1.1 Por el fin que se desea alcanzar

1.1.2 Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al bien jurídico que priva o
restringen, la pena capital, la pena privativa de libertad, la pena restrictiva de libertad, la
pena restrictiva de derechos, la pena pecuniaria, y penas aflictivas.
1.1.3 Atendiendo a su magnitud.
1.1.4 Atendiendo a su importancia y al modo de imponerlas.
1.1.5 Clasificación legal de las penas:
1.1.5.1 Penas principales: la pena de muerte, la pena de prisión, la
pena de arresto y pena de multa.
1.1.5.2 Penas accesorias: la inhabilitación absoluta, la inhabilitación
especial, comiso y perdida de los objetos o instrumentos del
delito, expulsión de extranjeros del territorio nacional, pago de
costas y gastos procesales, publicación de sentencia.

La idea donde el Estado se organiza mediante la ley para garantizar los derechos
del hombre, es el fundamento de los derechos humanos y al mismo tiempo es el
fundamento de los estados democráticos contemporáneos.

8
De León Velasco, Héctor Aníbal y Mata Vela José Francisco. Derecho penal guatemalteco.
Pág. 63.

13
 1.2 El iter críminis

Es una serie de etapas o de fases que se desarrollan desde que surge la idea de
cometer un delito en la mente del ser humano, hasta que se consuma el mismo. En el
iter criminis se distinguen dos grandes fases, la fase interna que comprende el dolo y la
culpa y la fase externa que abarca lo relativo al delito consumado, la tentativa, el
desistimiento y la tentativa imposible.

La fase interna: Es aquella etapa del iter criminis en la cual la idea de cometer el
delito surge en la mente del sujeto, quien decide cuáles son los medios que va emplear
y cuales son las consecuencias de su acción, a todo esto se le conoce como voliciones
criminales.

La fase externa: Es aquella etapa o fase del iter criminis en que el ser humano
concretiza sus voliciones criminales. Estos actos o acciones humanas antijurídicas
están regulados en el Código Penal Decreto 17-73, en la forma siguiente: Artículo 13
delito consumado es cuando concurren todos los elementos de su tipificación; en el
Artículo 14 se refiere a la tentativa; hay tentativa, cuando con el fin de cometer un delito
se comienza su ejecución pero por actos exteriores idóneos y no se consuma por
causas independientes de la voluntad del agente; la tentativa imposible tipificado en el
Artículo 15; si la tentativa se efectuare con medios normalmente inadecuados o sobre
un objeto de tal naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente
imposible, el autor solamente quedará sujeto a medidas de seguridad, por ultimo dentro
de la fase del iter criminis se tiene el desistimiento, descrito en el Artículo 16; cuando
comenzada la ejecución de un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos
los actos necesarios, para consumarlo, sólo se le aplicará sanción por los actos
ejecutados si estos constituyen delitos por sí mismo. Del resultado de dichas conductas
humanas deviene la culpabilidad la que puede ser dolosa o culposa. El Artículo 11 del
código citado con anterioridad señala que el delito es doloso cuando el resultado ha
sido previsto (dolo directo) o cuando sin perseguir ese resultado (dolo eventual) el autor
se presente como posible y ejecuta el acto.

14
humanas deviene la culpabilidad la que puede ser dolosa o culposa. El Artículo 11 del
código citado con anterioridad señala que el delito es doloso cuando el resultado ha
sido previsto (dolo directo) o cuando sin perseguir ese resultado (dolo eventual) el autor
se presente como posible y ejecuta el acto.

El Artículo 12 indica que, el delito es culposo con ocasión de acciones u omisiones

ilícitas, se causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia. La importancia que
tiene determinar la culpabilidad radica en que sí se puede atribuir responsabilidad a una
persona por el hecho cometido o si el agente pudo haber evitado el acto o disminuir sus
efectos, el juez al considerar la tipicidad y la antijuridicidad, debe observar si la
conducta se adecua al tipo penal y si existía o no alguna causa de justificación; para
establecer la culpabilidad, se debe observar al sujeto en concreto y su relación con los
demás fenómenos sociales circundantes que podría exigir otra conducta o no.

Por lo imperativo para juzgar la conducta humana por parte del Estado en el campo
penal, justifica que se observe el debido proceso.

Para el estudio y análisis de la culpabilidad se debe determinar tres criterios:

• Si el agente se encontraba en la capacidad psicológica para haber sido

motivado por el contenido de la norma;
• Si el agente conocía la antijuridicidad de su acto;
• Si el agente le era exigible actuar de manera distinta a la forma que lo hizo.

De cumplirse cada una de las características y habiéndose demostrado la existencia

del injusto, existe la culpabilidad del sujeto.

El Código Penal tipifica acerca de las causas que eximen la responsabilidad penal;
en el Artículo 23 regula las causas de inimputabilidad: de menores de edad y por
enfermedad mental, entre las causas de justificación en el Artículo 24 se regula la
legítima defensa: estado de necesidad disculpante, estado de necesidad justificante y

15
legítimo ejercicio de un derecho y dentro de las causas de inculpabilidad. El Artículo 25
regula; miedo invencible, fuerza exterior, error o legitima defensa putativa, obediencia
debida y omisión justificada.

Entre las circunstancias que modifican la responsabilidad penal se tienen las

circunstancias atenuantes de acuerdo al Artículo 26 de la ley penal: Intencionalidad
física, exceso de causas de justificación, estado emotivo, arrepentimiento eficaz,
reparación de perjuicio, preterintencionalidad, presentación a la autoridad, confesión
espontánea, ignorancia, dificultad de prever, provocación o amenaza, inculpabilidad
incompleta, vindicación, atenuantes por analogía.

Como quedó señalado en la teoría de la acción finalista no existe acto voluntario de

la conducta humana que no conlleve una motivación o finalidad, en este caso el código
regula las conductas antijurídicas que se enmarcan como circunstancias que modifican
la responsabilidad penal, donde se debe investigar sobre la fase subjetiva con el auxilio
de la ciencia auxiliar del derecho penal, la psicología forense. El Artículo 27 del Código
Penal regula, acerca de las circunstancias agravantes, entre ellas: los motivos fútiles o
abyectos, la alevosía, la premeditación, los medios agravantes peligrosos,
aprovechamiento de calamidad, ensañamiento, abuso de superioridad, preparación
para la fuga, artificio para realizar el delito, cooperación de menores de edad, interés
lucrativo, abuso de autoridad, auxilio de gente armada, cuadrilla, nocturnidad y
despoblado, menosprecio de autoridad, embriaguez, menosprecio al ofendido,
vinculación con otro delito, menosprecio del lugar, facilidades de prever, uso de medios
publicitarios, reincidencia y habitualidad.

Las anteriores circunstancias tanto atenuantes como agravante dan múltiples

opciones hipotéticas muy útiles para la investigación objetiva que deben realizar los
fiscales del Ministerio Público con el auxilio de peritos en las diferentes áreas del
conocimiento profesional a efecto de la búsqueda de la verdad para la aplicación de la
justicia pronta y cumplida.

16
 En síntesis las circunstancias atenuantes y agravante de la responsabilidad penal
constituyen un verdadero laboratorio situacional de la conducta humana frente al
derecho penal, que permite la incidencia de la investigación criminal con criterios
holísticos.

1.3 La falta de acción

El comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo de la finalidad sino

que la acción tiene un aspecto negativo, constituido por la falta de acción u omisión.
Este aspecto positivo del actuar humano puede ser penalmente relevante. El derecho
penal no sólo contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida,
normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados
socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la
esencia de los delitos de omisión. Lo que la ley castiga es la no realización de la acción
que se tiene el deber u obligación de realizar. El sujeto autor de la omisión de una
acción determinada debe de estar en condiciones de realizar dicha acción, si no existe
la posibilidad de realizarla por las razones que sean, no puede hablarse de omisión.

La omisión social y jurídicamente relevante está referida siempre a la acción

determinada, cuya no realización constituye en sí, la omisión.

La acción y omisión no son por tanto, dos formas antológicamente distintas (A y B)

del comportamiento humano, sino dos subclases independientes (A y no B) del
comportamiento humano, susceptibles de ser regidas por la voluntad final.

En el derecho penal, el delito omisivo se concibe de la manera siguiente:

1.3.1 Como delito de omisión pura y propia, en los que se castiga la infracción de
un deber de actuar sin mas, equivale a los delitos de actividad.

17
 1.1.1 Como delitos de omisión y resultado en los que la omisión se vincula a un
determinado resultado, con lo que se conecta causalmente.

0.2.1 Como delitos impropios de omisión o de comisión por omisión en los que al
igual que en el supuesto anterior, la omisión se conecta con un determinado
resultado prohibido, pero al tipo legal concreto no se menciona expresamente
la forma de comisión omisiva, constituyendo pues un problema de
interpretación dilucidar cuando la forma omisiva puede ser equiparada a la
activa que sí se menciona expresamente en la ley.

En los delitos omisivos propios, el contenido típico está constituido por la simple
infracción de un deber de actuar. Un ejemplo paradigmático de este tipo es la omisión
del deber de socorro.

Otra consideración en los delitos de omisión impropios o de la comisión por omisión,

es que el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo que sólo
describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, sin embargo lo más
elemental, la sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto de
vista valorativo y a incurrir por tanto, en la descripción típica del comportamiento
prohibido determinados comportamientos omisivos, que también contribuyen a la
producción de un resultado prohibido.

El Código Penal Decreto 17-73 en el Título II del Libro Primero, Parte General del
Delito, en el Artículo 18 tipifica la omisión impropia, (cambios de comisión), quien omita
impedir un resultado que tiene el deber jurídico de evitar responderá como si lo hubiera
producido la tipificación de la omisión propia, se encuentra en el Artículo 156, omisión
de auxilio, quien encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años, a una
persona herida, inválida o amenazada de inminente peligro, omitiere prestarle auxilio
necesario, según las circunstancias cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal, será
sancionado con multa de veinticinco a doscientos quetzales, para el caso de falta de
acción el código citado en el Artículo 22 regula que en caso fortuito, no incurre en

18
responsabilidad penal quien con ocasión de acciones y omisiones lícitas, poniendo en
ellas la diligencia, produzca un resultado dañoso por mero accidente.

19
20
 CAPÍTULO II
2. Teoría del delito

4.0 Concepto

Es una rama de la ciencia que comprende una serie de elementos, lógicamente

estructurados, creados a través de los estudios doctrinarios que permiten analizar si
una conducta humana es constitutiva de delito o no.

Para el estudio de la teoría del delito debe comprender determinados elementos,

éstos positivos y negativos y se clasifican así:

2.1.1. Elementos positivos del delito:

ƒ Acción o conducta humana

ƒ Tipicidad
ƒ Antijuricidad
ƒ Culpabilidad

2.1.2. Elementos negativos del delito:

ƒ Falta de acción
ƒ Atipicidad
ƒ Causas de justificación
ƒ Causas de inculpabilidad

En esta investigación se estudian detalladamente los elementos positivos que

se desarrollan a continuación.

21
 2.1.3 Concepto:

Son los elementos de la teoría del delito que permiten establecer cuando una
conducta es constitutiva de delito; clasificándose de la manera siguiente:

1.0.2.0 Acción o conducta humana: Consiste en una manifestación de la

conducta humana conciente o inconciente que causa una modificación
en el mundo exterior y que está prevista en la ley.

1.0.2.0 Tipicidad: Consiste en la descripción de la conducta prohibida por una

norma y que se encuentra plasmada en la ley.

1.0.2.0 Antijuricidad: Consiste en realizar una acción que infringe la norma del
Estado que contiene un mandato o una prohibición de orden jurídico.

1.0.2.0 Imputabilidad: Consiste en la capacidad para conocer y valorar el

deber de respetar una norma.

1.0.2.0 Culpabilidad: Consiste en el comportamiento de la voluntad que da

lugar a un juicio de reproche debido a que el sujeto actúa en forma
antijurídica.

2. 2 Análisis de la teoría del delito

2.2.1 Utilidad de la teoría del delito

Quedó anotado que la teoría del delito como parte de la ciencia del derecho penal es
la que se ocupa de explicar qué es el delito en general y cuáles son sus elementos o
características.

22
 Al analizar la teoría del delito se establece que el interés no es tan sólo de carácter
doctrinario o filosófico sino que tiene una finalidad eminentemente práctica. El juez, el
fiscal, el abogado, el técnico o profesional en las ciencias auxiliares del derecho penal,
en este caso la psicología forense o criminal que se encuentra frente a un hecho
concreto deberán tener los conocimientos acerca de la teoría del delito para dilucidar si
se encuentran ante un hecho constitutivo de delito o no. Más de las veces la
descripción de la acción prohibitiva tipificada en la parte especial del Código Penal
Decreto número 17-73, no es suficiente para explicar o determinar si la conducta o
comportamiento humano está calificado dentro de la categoría de delito.

La función primordial de la teoría del delito es generar un sistema de análisis que dé

base para formar la hipótesis de trabajo científico en el proceso de la investigación
criminal que por mandato legal le está conferido al Ministerio Público por medio de los
fiscales que tienen asignada la persecución penal de determinados delitos y quienes a
su vez deben auxiliarse de peritos o profesionales altamente calificados en las
diferentes ramas de las ciencias penales, para que se manifieste un accionar conjunto
y con criterio multiprofesional y así arriben a la conclusión, para establecer la comisión
de un delito y en consecuencia determinar quién o quiénes pudiesen resultar
responsables y para ello requiere de un análisis. En dicho análisis se debe tomar en
consideración todos los elementos que obedezcan a un ordenamiento lógico y
garantías que tiendan a asegurar y determinar si una conducta humana es constitutiva
de delito o no, por consiguiente hay que ir analizando si se dan cada uno de los
elementos del delito, para que de esta manera se permita uniformar los criterios de
interpretación de la norma, evitando que se dé la arbitrariedad del juez o del fiscal,
dicho en otras palabras se debe garantizar los principios procesales de legalidad,
inocencia y del debido proceso, de esta manera la aplicación de la teoría del delito
coadyuvará en gran medida al logro de la seguridad jurídica sobre la base de una
investigación seria, objetiva, pronta y cumplida por parte de los fiscales del Ministerio
Público.

23
 En síntesis el estudio y aplicación de la teoría del delito a un caso concreto de la
manifestación de la conducta humana para ser considerada como delictiva debe
concebirse como unidad, cada uno de los elementos y características del delito pues
son aisladas o inconexas todas aunque analizadas en forma independiente inciden y
forman parte de un todo y que en conclusión la concepción holística o totalitaria
permitan la explicación del hecho con mayor probabilidad y certeza jurídica.

Para el análisis de la teoría del delito el legislador selecciona algunas conductas o

acciones humanas que califica de delito, pues éste antes que nada, es una conducta
humana por lo tanto se descartan todos los resultados o hechos producidos por las
fuerzas de la naturaleza.

Las conductas o acciones humanas eminentemente descriptivas, en los que se

individualiza la conducta prohibida que viene a ser los llamados tipos. Se dice que una
conducta es típica cuando se adecua a la descripción realizada por la ley penal. En el
caso de que la acción no se adecue y no se encuadre en ningún tipo, es entonces
atípica.

Una vez comprobada la tipicidad se observa si la acción es también antijurídica, es

decir, contraria al ordenamiento jurídico en su totalidad.

En algunos casos suele darse la situación que exista alguna causa que justifique la
acción como el caso de la legitima defensa, normativa contemplada entre las causas de
justificación del Código Penal, Artículo 24 que regula: Son causas de justificación,
legitima defensa 1. Quien obra en defensa de su persona, bienes o derechos, o en la
defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que concurran las
circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima: b) Necesidad racional de medio
empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del
defensor. Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que
rechaza al que pretenda entrar o haya entrado en morada ajena o en sus
dependencias, si su actividad denota inminencia de un peligro para la vida, bienes o

24
derechos de los moradores. El requisito previsto en el literal c) no es necesario cuando
se trata de la defensa de sus parientes dentro de los grados de ley, de su cónyuge o
concubinario, de sus padres o hijos adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado
parte en la provocación.

“La conducta típica y antijurídica es considerada como el injusto penal. El injusto

9
legal supone una violación negativa sobre el hecho”. Por esa razón, un homicidio
cometido en legítima defensa no será injusto, por cuanto el derecho entiende que ese
comportamiento se ajusta a la norma regulada en el Artículo 24 del Código Penal.

Al ser admitida la conducta típica y antijurídica o sea el injusto penal, se realiza un

juicio de reproche al autor del ilícito, sin embargo, en algunos supuestos este juicio de
reproche al autor al hacerlo acreedor de culpabilidad no tendrá sentido por cuanto éste
no conocía el carácter antijurídico del acto, no tenía capacidad psíquica suficiente o no
se le podía exigir otro comportamiento.

En estos casos se encuentra ante las causas que eximen de culpabilidad que en el
código penal están reguladas como causas de inculpabilidad en el Artículo 25, entre
estas se tiene, el estado de necesidad disculpante, miedo invencible, fuerza exterior,
error (legitima defensa putativa), obediencia debida, omisión justificada, asimismo
regula los llamados elementos accidentales del delito o circunstancias atenuantes que
modifican la responsabilidad penal en el Artículo 26; el cuál ya fue citado con
anterioridad.

En el anterior análisis se permite llegar a la acción del autor, sin embargo algunas
teorías pretenden llegar por el camino intenso, es decir, analizar en primer término al
autor para llegar a la acción. La premisa para asumir esta postura radica en que el
hombre es anterior al delito y que sin autor no hay conducta, sin embargo ante esta
postura el criterio cronológico no es lo relevante, se caería ante el trillado problema que
fue primero el huevo o la gallina, por lo que provocaría confusión, aplicando esta lógica,

9
González Cahuapé- Casaux, Eduardo. Ob.Cit. Pág. 41

25
lo primero es la tipicidad y después la acción, así mismo sin delito tampoco hay autor.
Por lo anteriormente expuesto es retomar el criterio de que la teoría del delito está
concebida como un sistema, una metodología, un proceso dinámico que requiere de la
utilización técnica y procedimientos que conduzcan a establecer con objetividad si un
hecho es constitutivo de delito y si en la comisión del mismo existe o no autor con
culpabilidad o eximirla de ella.

2.3 Teoría clásica del delito o causalista

El origen de la teoría clásica del delito se inicia a finales del siglo XIX, en donde los
juristas estuvieron muy influenciados por la corriente del pensamiento científico del
naturalismo, cuyos principios y postulados se fundamentaban en las ciencias físicas y
biológicas. “La concepción clásica del concibe al delito con una estructura sencilla,
clara y didácticamente ventajosa se erigía con base al concepto acción o conducta
humana. Entre los trabajos pioneros están los de Franz Von Liszt apoyándose en
Ihering. Von Liszt distinguió las nociones de culpabilidad y de antijuridicidad. Luego
Ernest Von Beling propuso un tercer elemento la tipicidad. Desde entonces se parte
que la infracción es concebida como una acción humana, controlada por la voluntad
como típica, ilícita y culpable”.10 Mediante la expresión típica, se hace referencia a la
conformidad de la acción con el tipo legal. La antijuricidad fue explicada con la ayuda
del positivismo jurídico, para cuyos representantes el derecho era el conjunto de
normas legales promulgadas por el legislador. El comportamiento fue considerado
ilícito, como consecuencia de violar el derecho positivo. Esta forma de pensamiento
derivó del pensamiento positivo científico por el cual la resolución de los problemas de
derecho debían resolverse únicamente con la aplicación de las leyes y la utilización de
conceptos jurídicos excluyendo en lo posible la dogmática jurídica y las valoraciones
filosóficas, así como todos los demás conocimientos sociológicos o psicológicos, lo que
tuvo como consecuencia la obtención de una imagen extremadamente formal del
comportamiento humano. De lo anterior derivó el establecimiento de un sistema rígido

10
Jáuregui, Hugo Rolando. Ob Cit. Pág. 25

26
de características limitantes: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Se trata pues, de un
conocimiento omnicomprensivo, cuya base es la acción, que es el primer elemento
rector y comprensivo a la vez, que va siendo especificado.

Los causalistas, conciben a la acción como una conducta humana dependiente de la

voluntad que provoca una consecuencia en el mundo exterior. Esta consecuencia
puede ser puro movimiento corporal en el caso del delito de simple actividad o bien de
un movimiento seguido de un resultado o sea un delito de resultado. La teoría
causalista entiende a la voluntad como al hacer causal, sin la posibilidad que tiene el
ser humano de conducir ese proceso causal.

La teoría causalista tiene la limitante porque ignora la capacidad del hombre de

conducir los procesos causales de acuerdo a una finalidad previamente concebida que
es la esencia del actuar humano, así también se ve por las características siguientes:
La acción aparece como lo sustantivo, las demás características como simple
adjetivaciones. La acción así concebida recibe al tipo y conforma la tipicidad. La
tipicidad resulta así una característica totalmente objetiva. Lo que interesa como
constatar es el resultado producido por la acción y la relación de causalidad, en tal
sentido la tipicidad resulta meramente descriptiva y objetiva. Los clásicos distinguen
entre componentes objetivos y subjetivos del delito, el componente objetivo conformado
por las categorías de tipicidad y antijuricidad, en tanto que la subjetiva compuesta por
elementos de la culpabilidad.

La crítica que se le hace a la teoría clásica del delito es que en su concepción

originaria del elemento acción como movimiento corporal, dejaba sin contemplar a los
delitos de omisión en donde lo que describe propiamente no es, el hacer, sino lo
contrario o negativo el no hacer, además el hecho de querer dar al tipo la connotación
exclusivamente efectos subjetivos, tal es el caso de los delitos contra el honor
regulados en el Código Penal en los Artículos 159 la calumnia, 163 la injuria
provocadas o reciprocas y 164 la difamación o bien cuando en el caso de abandono por
estado afectivo Artículo 155 del Código Penal. La madre que impulsada por motivos

27
que ligados íntimamente a su estado le produzca indudable alteración psíquica,
abandonare al hijo que no haya cumplido tres días de nacido, será sancionada con
prisión de cuatro meses a dos años. Así como consecuencia del abandono resultare la
muerte del hijo, la sanción será de uno a cuatro años de prisión.

2.4 Teoría neoclásica del delito.

El campo jurídico al ser influenciado por la filosofía neokantiana, el derecho penal es

el enfoque naturalista del positivismo científico. Con esta nueva corriente del
pensamiento filosófico se da énfasis a lo normativo y a lo axiológico, diferenciándose
entre otros aspectos, las llamadas ciencias del espíritu, a las que pertenece el derecho
en virtud de que su tarea es la regulación de la conducta humana. Al contrario de las
ciencias naturales que utilizan el método empírico y las observaciones, sino lo esencial
es aprehender, entender y valorar significados y sentidos, aplicando las valoraciones a
las acciones y situaciones humanas. Los neoclásicos no plantean un total rechazo a la
sistemática naturalista sino más bien una profunda revisión a la misma.

Respecto a la acción la teoría clásica plantea: la acción es movimiento corporal activo

que provoca un resultado, en donde la voluntad no cuenta, es sólo un impulso, casi un
hecho natural.

En cambio la acción para la teoría neoclásica, es un movimiento corporal activo o

pasivo, voluntario que provoca un resultado en el mundo exterior, en este caso la
voluntad no implica el aspecto finalidad impedida o a explicar los delitos de omisión en
donde lo esencial es que no existe el movimiento corporal; en el causalismo el
contenido del tipo penal se destacan los elementos externos de la acción o hechos
como proceso causal respecto a la violación del tipo es de carácter neutro en virtud de
que los elementos son descriptivos.

28
 2.5 Teoría finalista del delito

El aporte de, de Mata Vela y de, de León Velasco, respecto a la teoría finalista del
delito señala como fundador de ésta a Hanz Welzer y sostienen que la teoría de la
acción final ataca el fundamento del sistema causal.

El concepto de acción no es causal sino final. La característica final de la acción se

basa en que el hombre, gracias a su saber causal puede prever, dentro de ciertos
límites, las consecuencias posibles de su actividad, proponerse por lo tanto fines
diversos y dirigir su actividad conforme a un plan. En virtud de su saber causal previo,
puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el acontecer
causal exterior a un fin y así lo hace definitivamente. La actividad última es un actuar
orientado conscientemente a un propósito, que resulta de los componentes causales de
cada caso. Por eso la conducta finalista es evidente y la causalidad es ciega.

La tipicidad recoge la estructura final de la acción por eso el dolo debe pertenecer a
la tipicidad, que contiene un aspecto objetivo o sea los elementos descriptivos y
normativos y uno subjetivo. La antijuricidad es un elemento valorativo u objetivo
valorativo que encierra elementos subjetivos ya que las causas de justificación, tienen
como base una acción final. La culpabilidad queda como un juicio de carácter
valorativo y subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de actuar de otro modo
del sujeto.

Para los finalistas, el actuar humano es una categoría del ser completamente distinta
de cualquier otro proceso causal.

La teoría finalista produjo uno de los cambios más profundos para la teoría del delito,
lo cual constituyó una revisión completa del modelo neoclásico.

29
 La teoría finalista se dio a la tarea no sólo de superar el causalismo valorativo sino
las posiciones críticas, pero imperfectas como sistema que había surgido en contra de
aquel esquema del delito. Para los finalistas la acción por ser realizada por el hombre
no es causal sino final, pues éste gracias a su saber causal puede prever dentro de
ciertos límites las consecuencias de su actuar. La actividad del ser humano
encaminada a un fin se realiza conforme a un plan que puede implicar, decisiones en
cuanto a momento, medio, objeto, de acuerdo a la finalidad que se desea alcanzar. La
teoría finalista está dirigida a un fin, propósito o motivación.

Para el finalismo, la acción humana no es sólo un proceso causalmente dependiente

de la voluntad sino por esencia es ejercicio de una actividad final. Esta capacidad de
prever las consecuencias de su comportamiento y conducir este proceso, según un
plan o una meta. El proceso en el finalismo, la acción está compuesta de tres
momentos a saber, un primer momento, la anticipación mental de la meta, el segundo
momento; la acción de los medios necesarios para la realización de la misma y un
tercer momento la realización de la acción o acto voluntario en el mundo real.

La teoría final de la acción también está sujeta a crítica ya que no puede explicar en
forma enteramente satisfactoria los delitos de omisión y sobre todo los imprudentes en
donde no hay finalidad. En el caso tipificado en el Artículo 12 del Código Penal. “el
delito es culposo con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa un mal por
imprudencia, negligencia o impericia. Los hechos culposos son punibles en los casos
expresamente determinados por la ley”.

Con base en las teorías anteriormente expuestas surge la teoría social de la acción
por la cual: La acción es el comportamiento humano socialmente relevante. Con lo que
se engloba tanto el obrar activo: acción o comisión, el negativo o pasivo; la falta de
acción u omisión; el obrar intencional doloso como el obrar imprudente o culposo.

30
 CAPÍTULO III

3. Elementos del delito

3.1. Concepto de delito

El delito como la razón de ser del derecho penal, y como razón de la existencia de
toda actividad punitiva del Estado, ha recibido diversas denominaciones en el devenir
de la evolución histórica, así por ejemplo en el antiguo oriente: Persia, Israel, Grecia y la
Roma primitiva; se consideró primeramente como la valoración objetiva del delito,
castigándola con relación al daño causado, es decir, tomando en cuenta el resultado
dañoso producido.

Fue en la Roma en la época de oro del derecho, donde aparece por vez primera la
valoración subjetiva del delito, o sea juzgando la conducta antijurídica atendiendo a la
intención dolosa o culposa del agente, tal como está legislado en el Código Penal
vigente en Guatemala.

Refiriéndose al delito, en la antigua Roma se habló de noxia, refiriéndose al delito,

siendo más aceptados el término noxa que significa daño, y los términos crimen y
delictun. El primero se utilizó para identificar a la infracción o delitos revestidos de
mayor gravedad y castigados con mayor pena y el segundo para señalar una infracción
leve, con menos penalidad.

En la cultura jurídica guatemalteca se habla indistintamente de delito, crimen,

infracción, hecho o acto punible, conducta delictiva acto o hecho antijurídico, hecho o
acto delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho criminal, contravención o faltas.

En el Código Penal, contempla el sistema bipartito al clasificar a las infracciones a la

ley penal del Estado en delito y faltas.

31
 Clasificación del delito desde distintos puntos de vista:

a) Definición formal: Delito es aquello que la ley describe como tal, toda
conducta que el legislador sanciona con una pena. Esta definición aún
siendo cierta no aclara el concepto por cuanto no deja de ser una fórmula
vacía y tautológica.

b) Definición sustancial: Delito es el comportamiento humano que, a juicio

del legislador, compromete las condiciones de existencia, conservación y
desarrollo de la comunidad y exige como respuesta una sanción penal
.Esta definición explica el fundamento del delito y los motivos que
impulsan al legislador a sancionar unas conductas. Sin embargo no
responde a la naturaleza del delito.

c) Definición dogmática: “Delito es toda acción o conducta, típica, antijurídica

y culpable. Algunos autores añaden al requisito de punible. Esta
definición es muy útil para determinar en concreto si una conducta es
delictiva”.11

3. 2 Categoría del delito

En la doctrina penal se ha hablado de elementos positivos como elementos

negativos del delito, siendo los primeros los que por sus características son
indispensables, para que pueda determinarse la existencia del delito, y los negativos
son aquellos que al aparecer entre los hechos concretos, que se analizan tienen la
virtud de excluir la punibilidad de la conducta, pues al aparecer el componente negativo,
lógicamente desvanece el positivo, necesario para la conformación del delito. A
continuación se presenta un cuadro comparativo de los elementos positivos y negativos
del delito.

11
González Cahuapé-Casaux. Ob. Cit. Pág. 27

32
 Elementos del delito

Positivos Negativos
Acción Falta de acción
Tipicidad Atipicidad
Antijuricidad Causas de justificación
Culpabilidad Causas de inculpabilidad
Punibilidad Excusas absolutorias

3.3 Criterios para definir al delito

a) Criterio legalista: Desde la denominada edad de oro del derecho penal que se
inició a principios del siglo XIX, priva un criterio puramente legalista para
definir el delito, lo encamina a definirlo como lo prohibido por la ley, concepto
simplista e indeterminado y a su vez demasiado amplio porque, cuantos actos
que son prohibidos por la ley, y sin embargo no constituyen necesariamente
una conducta delictiva. En este orden de idea, el delito se concibe como “la
infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos resultado de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso”,12 cuyos elementos son de
importancia para analizar en la construcción de la técnica jurídica.

b) Criterio filosófico: Por una parte está el aporte de los teológicos que
identifican al delito con el pecado e identifican al delito como una conducta
contraria a la moral y a la justicia, o bien la violación de un deber, o libre
intención de nuestro deber. Al relacionar al delito con la moral y el deber y
se define como una “violación a un derecho”.

c) Criterio natural o sociológico: La postura más notable a este criterio es la de

Rafael Garófalo al plantear la teoría del delito natural, tomando como base
12
De León Velasco, Héctor Aníbal y Mata Vela José Francisco. Ob. Cit. Pág. 127

33
 dos clases de sentimientos, el sentimiento de piedad y sentimiento de
probidad.

A continuación se presenta un cuadro comparativo de diferentes escuelas en el

tratamiento jurídico del delito:
“Escuelas del derecho

Jusnaturalista Positiva Ecléctica

Principio de legalidad total Excepción en medida de No distinción filosófica
seguridad pragmatismo
Delito como ente jurídico Delito hecho natural y social Ambos son objetos diferentes
Libre albedrío Determinismo Causalidad
Responsabilidad moral Responsabilidad social Imputabilidad, Peligrosidad
Exclusión niños y locos No hay excepción Pena a imputables, medidas
de seguridad a los demás.
Pena retribución Sanción tratamiento Sanción y tratamiento
Pena proporcional a delito y Sanción proporcional a
daño peligrosidad del antisocial Medidas de tratamiento
Para determinada Medida indeterminada Medida indeterminada
Para restablecer orden Medida protege orden social Protege orden social
jurídico
Estado tutelado jurídicamente Estado defiende socialmente Defiende socialmente
sustitutivos penales y sustitutivos penales y
prevención prevención
Clasificación de los delitos Tipos y clasificación de No acepta el tipo y si la
criminales clasificación
Como base principios dudosa Como base estudios Como base a estudios
priori. antroposociales a posteriori científicos.
Metodológico-abstracto Método inductivo- El clásico para el derecho el
psicológico y didáctico experimental positivista para
criminología”.13

13
Rodríguez Manzanera, Luís. Criminología. Pág. 252.

34
 3.3.1 La acción

La acción o conducta es el primer elemento del delito y durante muchos años fue el
centro de una viva polémica en la doctrina en torno a su concepto, la división entre
causalista y finalista hizo cobrar la importancia capital, pero actualmente se ha limitado
a estudiar las causas en las que desaparece el delito por no existir acción.

La acción humana como reacción punitiva tiene como referente inicial una conducta
o comportamiento humano. La acción está descrita en el tipo legal, objeto del ilícito
penal y base para la declaración de responsabilidad del agente o autos, razón por la
cual se dice que el derecho penal, esta constituido por actos.

En el presente estudio quedó establecido que para los seguidores de la corriente

causalista, la acción es el equivalente a conducta humana voluntaria, en este sentido la
acción es un puro proceso causal, interpretando esta actividad humana como si fuese
un acto o movimiento mecánico, por lo tanto lo que el sujeto haya querido o deseado es
totalmente intrascendente o irrelevante y dicha acción sólo tendrá importancia en un
momento posterior, o sea cuando se analiza la culpabilidad.

La teoría causalista plantea la acción así “Bastará, para que exista acción con que la
persona quiera voluntariamente apretar el gatillo posteriormente analizará la tipicidad, la
antijuricidad al estudiar la culpabilidad, se determinará la intención que tenía la persona
de apretar el gatillo”.14

En cambio la teoría finalista plantea la acción o conducta humana con una

concepción totalitaria, es decir que constituye un todo, sin embargo en dicho proceso
considera que la fase interna o motivacional es el desear o el querer, que se da en el
pensamiento del autor; este piensa el fin o propósito al que quiere llegar, los medios
con que dispone y los efectos o propósitos al que quiere llegar, los medios con que
dispone y los efectos concomitantes o efectivos que se van a producir. En un segundo

14
González Cauhapé-Cazaux, Eduardo. Ob. Cit. Pág. 32

35
momento o fase se da la externa, una vez propuesto el fin, seleccionado los medios y
evaluando los efectos o resultados, el autor pone en los medios evaluados, los efectos
o resultados, también pone en marcha o ejecuta la acción denominada finalidad. Entre
la causalidad y la finalidad se diferencia que la primera resulta mecánica a manera de
acto reflejo casi automático y en la segunda lleva implícita una finalidad o sentido.

3.3.2 Tipicidad

La tipicidad es el elemento positivo característico del delito y el tipo es la especie de

la infracción penal que los juristas y tratadistas españoles y sudamericanos
especialmente argentinos y chilenos conocen como encuadrabilidad o delito tipo, en
cambio en Guatemala se le concibe como tipicidad cuando se refiere al elemento delito
y tipificar cuando se trata de encuadrar la conducta humana a la norma legal.

Para una mejor ilustración y cumplir con el propósito del presente estudio el criterio
jurídico de la definición de delito se puede concebir a la tipicidad como elemento
fundante del delito, al decir que es la condición sine qua non para calificar la conducta
del criminal en la conducta humana. Este jurista alemán sostuvo que en los numerosos
hechos de la vida real el legislador realiza un proceso de abstracción en virtud del cual,
eliminando los elementos accidentales describe en la ley a manera de síntesis las
líneas más generales del hecho delictivo. La anterior consideración convirtió a la
tipicidad en una mera descripción de la conducta humana, en un tipo rector, carente de
valoración e independiente de los demás caracteres del delito.

Posteriormente Max Ernesto Meyer también de nacionalidad alemana concibió la

tipicidad como un indicio de la antijuricidad al sostener que la tipicidad era la razón del
conocimiento de la antijuricidad.

Ante las criticas a la postura que recibió Beling, éste revisó su teoría en el año 1930
y presenta al tipo o figura del delito formado por todos los elementos objetivos y
subjetivos de la infracción, de esta manera presenta a la conducta antijurídica y

36
culpable como una valoración real que tiene su existencia en la ley a diferencia de su
concepción original como una abstracción conceptual. La mayoría de juristas sostienen
que la conducta penal tiene la existencia en la ley, siendo a un mismo tiempo tipo de lo
injusto y de la culpabilidad, porque los tipos delictivos son ejemplos de conductas
antijurídicas y culpables.

En este orden de ideas el tipo se concibe como la acción injusta descrita

concretamente por la ley en sus diversos elementos y cuya realización va ligada a la
sanción penal y para Jiménez de Asúa el tipo legal es la abstracción concreta que ha
trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la realización del
hecho que se cataloga en la ley como delito.

Respecto a la naturaleza de la tipicidad es considerado como un elemento positivo

del delito y como tal se estudia dentro de la teoría general de delito. Sin embargo un
grupo de penalistas mexicanos plantearon en 1965 la postura que debe ser tratado el
tipo dentro de la teoría general del delito sino en la teoría de la ley penal, ponencia que
no ha ganado trascendencia alguna.

La función que en doctrina se le asignan a la tipicidad son las que a continuación se

describen:

a) Función fundamentadora: La tipicidad constituye en si un presupuesto de

ilegalidad, que fundamenta la actitud del juzgador para conminar con una
pena o bien con una medida de seguridad, la conducta delictiva del agente,
siempre que no exista una causa que lo libere de responsabilidad penal.
b) Función sistematizadora: La tipicidad establece la relación formal entre la
parte general y la parte especial del derecho penal, caso legislado en el
Código Penal guatemalteco.
c) Función garantizadora: La tipicidad resulta ser una consecuencia inevitable
del principio de legalidad Artículo 1 del Código Penal, cuyos Artículos regula

37
 que no puede haber crimen, ni pena si no está plenamente establecido en la
ley penal.

Al exponer sobre la estructura del tipo debe tomarse en cuenta que éste tipo debe estar
redactado de modo que de su texto se pueda deducir con claridad la conducta que se
prohíbe.

Es importante tomar en cuenta otras funciones del tipo, así tenemos:

ƒ La función seleccionadora: Que contempla las conductas o comportamientos

humanos penalmente relevantes.

ƒ La función de garantía: Que establece que sólo los comportamientos

seleccionados pueden ser sancionados penalmente.

ƒ La función motivadora: Que lleva la conminación esperada para que las

personas se abstengan de realizar la conducta calificada como delictiva o
antijurídica.

Otro aspecto relacionado con el tipo es la adecuación social y se da cuando el

legislador que crea un tipo está seleccionando una conducta y la hace penalmente
relevante, sin embargo existe toda una serie de conductas que, aunque formalmente se
encuadren en la descripción del tipo penal carecen de relevancia y de trascendencia en
el ámbito social, citando como ejemplo, los anuncios publicitarios que hacen énfasis en
las cualidades de sus productos sin hacer mención de sus fallas o su incidencia
negativa o dañina, esto podría encuadrarse en un delito de estafa contemplado en el
Artículo 263 del Código Penal Razón por la cual ha habido necesidad de regular la
publicidad de ciertos productos consumidos por la sociedad y que en sus mensajes
subliminales, tomando como ejemplo el anuncio de cigarros: “Rubios sólo para
ganadores” inducen a la juventud como mercado cautivo proclive a su consumo, en ese
caso es obligatorio hacer mención del daño que dicho consumo ocasiona por ejemplo:

38
“venta prohibida a menores”. “El consumo de este producto causa serios daños a la
salud”. “En la mujer embarazada el fumar tabaco produce aborto y malformación fetal”.
Con ello se está dando cumplimiento al Decreto 90-97.

La adecuación típica no debe confundirse no obstante con la derogación de facto de

norma. No debe tergiversarse los planos sociales y jurídicos. Ciertamente lo que es
socialmente admitido, es decir, los comportamientos habituales en la sociedad,
aceptados y practicados por la mayoría no deberían ser típicos. Pero sucede muchas
veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohíben y lo que
socialmente se considera adecuado. Este desfase puede llevar a la derogación de
hecho de la norma jurídica. Un ejemplo de ello era lo relativo al adulterio del Artículo
232 del Código Penal, que fue ley vigente durante muchos años sin que nunca se
persiguiese penalmente.

3.3.3 Antijuricidad

Junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, constituyen también un

elemento de la culpabilidad el conocimiento de la antijuricidad. Quien realiza
dolosamente un tipo penal actúa por regla general, con conocimiento de la ilicitud de su
actuar. Así también se entiende que la tipicidad es un indicio de la antijuricidad, puesto
que una acción dolosa de tipo penal casi siempre va acompañada de conciencia de
que se hace algo prohibido, tanto más cuando el bien jurídico, protegido en el tipo en
cuestión sea uno de esos fundamentales para la convivencia y en cuya protección tiene
su razón de ser el derecho penal. De ahí que en la práctica el conocimiento de la
antijuricidad no plantea demasiados problemas y se parta de su existencia en el autor
de un hecho típico, no justificado, que sea imputable.

La antijuricidad es considerada como un elemento principal y el que le da la razón de

ser a la culpabilidad. La culpabilidad sólo tiene sentido frente a quien conoce que su
hacer está prohibido.

39
 La acción o conducta humana es antijurídica cuando no ha sido ejecutada bajo el
amparo de una causa de justificación, el vocablo injusto es empleado como sustantivo
para referirse a la acción típica y antijurídica. La tipicidad tiene como objeto de
valoración la acción típica, lo injusto comprende esta última y su calificación valorativa
de antijurídica.

El término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las

exigencias el ordenamiento jurídico. El derecho penal no crea la antijuricidad sino que
la selecciona por medio de la tipicidad.

La antijuricidad se le puede clasificar de dos maneras:

ƒ La antijuricidad formal es aquella que contempla la violación de la norma

prohibitiva o preceptiva por el hacer o comportamiento humano, un ejemplo de
ella está regulado en el Artículo 123 del Código Penal.

ƒ La antijuricidad material por el contrario, comprende el carácter dañino del acto

materializado, la lesión o en la puesta en peligro de un bien jurídico.

Este perjuicio no debe ser comprendido en sentido natural como causa de un daño a
determinado objeto de la acción (como ejemplo, muerte de una persona o daño a una
cosa) sino como contradicción al valor ideal que debe proteger la norma jurídica o sea
la lesión del bien jurídico.

La importancia que revista la antijuricidad para la política criminal y su influencia va

dirigida en el siguiente sentido.

ƒ Para la interpretación de los tipos legales, la acción puede ser formalmente

conforme con el tipo legal, pero no adecuarse al tipo de delito por su significación
social: Por ejemplo injurias en el ámbito familiar.

40
 ƒ Para la individualización de la pena debido a que el hacer posible la graduación
de lo injusto, permite determinar mejor la culpabilidad del agente.

ƒ Para la comprensión de la índole y la amplitud de las causas de justificación al

facilitar la apreciación del conflicto de intereses.

ƒ Puede servir para la interpretación restrictiva de los tipos penales, así por
ejemplo, negar la calificación de robo, cuando con amenazas se pide a alguien
que entregue Q.10.00 a una contribución económica de escasa cuantía..

La antijuricidad y lo injusto “en la dogmática jurídico penal se emplea tanto el término

antijuridicidad como el de injusto como equivalente. Sin embargo, ambos términos
deben diferenciarse. La antijuricidad es un predicado de la acción, el atributo califica
una acción para denotar que es contraria al ordenamiento jurídico. El o lo injusto es un
sustantivo que se emplea para denominar la acción misma calificada como antijurídica
misma. Mientras que la antijuricidad es una calidad de la acción común a todas las
ramas del ordenamiento jurídico, el injusto es llamado a veces ilícito, es un acción,
antijurídica determinada así por ejemplo; la acción antijurídica de hurto, de homicidio
de incumplimiento contractual, de infracción al Reglamento de Tránsito, a una
disposición administrativa, aunque la antijuricidad sea unitaria para todo el
ordenamiento jurídico.15

En la concepción de antijuricidad se toma en cuenta el desvalor de la acción y el

desvalor de resultado. El contenido material de la antijuricidad no se agota, sin
embargo en la lesión puesta en peligro de un bien jurídico. No toda lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico (desvalora el resultado) es antijurídica sino sólo aquellos en
los que se deriva una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico (desvalor de
acción).

15
Muñoz Conde, Francisco. Ob. Cit. Pág. 66

41
 El derecho penal, por imperativo del principio de intervención mínima no sanciona
toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino sólo aquellos que son
consecuencia de acciones especialmente intolerables, entre estos el asesinato que
consiste en dar muerte a alguna persona en cualquiera de las circunstancias
establecidas por el Artículo 132 del Código Penal; o sea con alevosía, por precio,
recompensa, promesa o ánimo de lucro por medio o con ocasión de inundación
incendio, veneno, explosión, desmoronamiento derrumbe de edificio u otro artificio que
pueda ocasionar gran estrago, con premeditación conocida, con ensañamiento, con
impulso de perversidad brutal, y también para preparar, facilitar u ocultar otro delito,
para asegurar resultado o la impunidad para si o para sus coparticipes o por haber el
resultado que se hubiese propuesto al intentar otro hecho punible o con fines terroristas
o en desarrollo de actividades terroristas. El asesinato como una figura antijurídica se
convierte en un verdadero laboratorio para investigación criminal y está diametralmente
opuesto a lo establecido en título II, capítulo I, Artículo 3 de la Constitución Política de la
República de Guatemala, y en su comentario dice: “el derecho a la vida esta
contemplado en el texto supremo Artículo 3 como una obligación fundamental del
Estado, pues el propio preámbulo de la Constitución afirma la primacía de la persona
humana como sujeto y fin del orden social y de allí que en la ley matriz también se
regule que el Estado de Guatemala debe organizarse para proteger a la persona
humana en el Artículo 1 y que por ello debe garantizar a los habitantes de la república
(entre otros aspectos) la vida y su desarrollo integral (Artículo 2) por lo que este
derecho constituye un fin supremo y como tal merece su protección. Gaceta Número
64, expediente Número 949-02, sentencia 06-06-02…” Sin embargo contrario al
mandato constitucional acerca de la obligación del Estado, Diario Prensa Libre destaca
en el titular: ”Justicia con paso lento. El sistema se congestiona por los casos menores
y hay poco avance. Jueces, fiscales, y policía, no se concentran en delitos graves. Al
leer el artículo del periodista Carlos Menocal señala: Sistema apabullado; más de 80
mil usuarios del sistema de justicia vivieron en carne propia el retardo de sus casos,
formaron parte del congestionado trámite que hoy por hoy genera gastos innecesarios
en recursos humanos y económicos. El citado periodista incluyó estadísticas cuya
fuente es el Instituto de la Defensa Penal. Sistema informático e informes de fiscalías,

42
del Ministerio Público, cifras que por sí solo permiten presentar una radiografía el status
quo que nuestra la realidad nacional en el sistema justicia así:

ƒ 241, 285, delitos fueron denunciados al Ministerio Público

ƒ 71 ó 75 fueron archivados
ƒ 31,949 desestimados
ƒ 13649 trasladados
ƒ 50 de conversiones
ƒ 4,585 tuvieron clausura provisional
ƒ 4189 recibieron criterio de oportunidad
ƒ 3850 acusaciones
ƒ 462 suspensiones
ƒ 7,750 tuvieron proceso de sobreseimiento

Pero lo que interesa destacar en función de la hipótesis de trabajo planteada en el

proyecto de la presente investigación es lo aseverado por el periodista al indicar “el
sistema de justicia es lento y esta congestionado por los procesos de menos
trascendencia, en detrimento de los catalogados de alto impacto, como los asesinatos.

Las cifras hablan por si solas, de los 244 mil casos conocidos por el sistema de
justicia en 2005 apenas 1150 llegaron a debate, lo cual equivale al 0.4 por ciento del
total. Según el sistema informático y los informes de las fiscalías del Ministerio Público,
ésta institución conoció el año pasado (2005) al menos 4332 casos de delitos contra la
vida, pero tan solo (46 casos) fue llevados a debate, equivalente al 13.86 por ciento. La
cifra contrasta con los procesados por posesión para el consumo.

La Defensa Pública Penal auxilió 2020 personas sujetas a proceso por este delito
durante el 2005, los más frecuentes fueron:

ƒ Robo 44,745

43
 ƒ Amenazas 37,650
ƒ Lesiones 29,626
ƒ Hurto 24717
ƒ Agresión 12,887
ƒ Estafa 5997
ƒ Posesión para el consumo (de drogas) 5,425
ƒ Violación 4757
ƒ Apropiaciones Indebidas Allanamiento de Morada 3,545
ƒ Usurpaciones 2,833,
ƒ Casos atendidos por la defensa pública 2020
ƒ Contra la vida 594
ƒ Contra el patrimonio 1,917”16

El artículo referido da cuenta de la entrevista dirigida a dos personas: la señora

Blanca Staling directora del Instituto de la Defensa Pública Penal, quien dice que los
delitos menores deben ser atendidos, en procesos inmediatos y al contestar algunas de
las preguntas ¿usted afirma que la mayoría de casos que conoce el sistema de justicia
son de delitos menores, que ocurre? El sistema de justicia en este momento está
sobrecargado y saturado por una cantidad de casos que podrían haber sido resueltos a
través de los procedimientos señalados por el Código Procesal Penal. ¿Cuál es el
punto de vista en torno a este tema? Creo que no es necesario que todas las personas
vayan a prisión cuando se ha cometido un hecho delictivo de menos impacto. El
sistema de justicia está saturado de una cantidad de casos que no deberían de haber
llegado a un proceso preparatorio y una etapa intermedia del proceso penal, a la
pregunta ¿Cuál puede ser la solución? Los juzgados penales de turno el viernes de la
semana pasada (17 de marzo de 2006), lograrán descongestionar el sistema penal.
Por otra parte las respuestas de Eleonora Morales, de la Organización Familiares y
Amigos contra la Delincuencia y el Secuestro (FADS) fueron: ¿Qué opina de la
saturación del sistema de justicia? Hay congestionamiento, eso es cierto. Hay muchos

16
Justicia congestionada, Pág. 2,3 Prensa Libre (Guatemala) Año 55, No. 18026 (26 de marzo de 2006).

44
casos de bagatela que podrían resolverse por otros medios y eso provoca saturación al
sistema de justicia, ¿Qué efectos provoca? Eso influye en que los casos de alto impacto
se vean realmente relegados y que no los traten con la debida prontitud. Los casos
complejos ingresan al proceso de justicia y se tardan mucho tiempo en ser resueltos.
¿Cómo resolver la situación? Hay otros mecanismos que aplican a la desjudicialización
de los casos ¿pero cómo ocurre así? Cualquier caso lo meten al sistema en detrimento
de las familias. Las víctimas no son atendidas con prontitud como manda la
Constitución, lo que provoca problemas económicos y sicológicos. Los casos
complejos no avanzan, los grandes casos que vemos en titulares de prensa no son
ágiles y vemos que algunos se clausuran a pesar de ser tan conocidos, una de las
quejas principales es que el que tiene, influencia es el beneficiado con la justicia. Ha
pasado algo en los procesos en donde ha habido influencia o intervención para que no
prosperen. ¿Cuál es la evaluación que han hecho? Creemos que si hay avances, a
paso de tortuga pero si hemos observado que hay cambios desde hace 10 años. Lo
que pasa en los resultados concretos que no llegan a la población. No es suficiente lo
que se ha hecho hasta el momento. ¿Cuál es la percepción? A pesar de que es un
proceso más transparente la población quiere resultados en los tribunales.

A manera casuística se mencionan dos casos “los casos de lentitud en los tribunales
por ejemplo Rosa Gómez espera que el asesinato de su hermana sea esclarecido. A
pesar de que los victimarios, han sido reconocidos, aún se encuentran libres y sin temor
de ser detenidos pues no existe orden de captura” al igual que el caso anterior se
podrían describir gran cantidad de casos que están en igual o parecida situación. Esta
situación de la realidad nacional será tratada con mayor amplitud y detalle en un
próximo capítulo con base a la investigación hemerografica referente al tema del tipo
de investigación que realiza el Ministerio Público en la persecución penal dentro del
sistema de justicia.

3.3.4 La culpabilidad

45
 Para la composición de una pena no es suficiente que el hecho constituya un injusto
tipo, esto es que sea típico y antijurídico. Es necesaria la presencia de una tercera
categoría, que debe encontrarse en todo hecho delictivo, que es la culpabilidad.

Quien actúa antijurídicamente realiza la figura del tipo atacando un bien jurídico
penalmente protegido. Quien actúa culpablemente comete un acto antijurídico
pudiendo obrar de otro modo. Sin embargo como la capacidad de poder intervenir de
un modo diferente a como se actuó es indispensable, se debe acudir a la experiencia y
a la observación. Lo que debe servir de base es lo fenomenológico, lo vivencial del
hecho de que cualquier persona cuando tiene varias opciones, existe una capacidad de
elección y esa capacidad es el presupuesto del actuar humano social y jurídicamente
relevante.

“La culpabilidad no es un fenómeno individual, aislado, la culpabilidad debe verse

con referencia a la sociedad, no sólo con referencia al autor del delito o del hecho
delictivo como tipo y antijurídico sino una culpabilidad con referencia a los demás. De
ello surge que la culpabilidad es un fenómeno social. Es el Estado entonces como
representante de la sociedad, quien define lo que es culpable o inculpable. La
culpabilidad tiene un fundamento sociológico, no psicológico como se concibió entre los
partidarios del causalismo entre quienes se encuentran los autores del Código Penal
guatemalteco vigente”.17El concepto de la culpabilidad en su materialización hay que
buscarlo en la función motivadora de la norma penal.

Según Muñoz Conde, “lo importante no es que el individuo pueda elegir entre
varios hacerse posibles; lo importante es que la norma penal lo motiva con sus
mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres
posible, que es precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de una pena".18

3.3.5 Elementos de la culpabilidad

17
De León Velasco, Héctor Aníbal y Mata Vela, José Francisco. Ob. Cít. Pág. 63
18
Ob. Cit. Pág. 199

46
 Para que un agente de un hecho calificado como delictivo y por consiguiente culpable
son necesarios que se cumpla con ciertos requisitos.

a) Imputabilidad o capacidad de culpabilidad: Es la capacidad de ser sujeto de

derecho penal, esto es, madurez tanto física como psíquica para poder
motivarse conforme a la norma penal sin ellas no puede hablarse de
culpabilidad.

b) Conocimiento de la antijuricidad: Si el individuo puede conocer aunque sea a

grandes rasgos el contenido de las prohibiciones el individuo imputable puede
motivarse, si el sujeto no sabe que su hacer esta prohibido, tampoco puede
motivarse conforme a la norma.

c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Hay ciertos ámbitos de

exigencia fuera de los cuales no puede exigirse responsabilidad alguna.

Sin embargo la imputabilidad resulta ser un tema muy controvertido en el campo del
derecho penal, hay juristas que lo ubican en la teoría general del delito y otros en el
trato del delincuente. Específicamente, por considerar que la imputabilidad más que un
concepto jurídico es un concepto psicológico que cobra vida en el agente llamado
delincuente, actitud que a criterio asumido en el presente estudio está alejado de la
realidad, por el contrario se esta de acuerdo con quienes, sostienen que la
imputabilidad es un elemento positivo de la infracción, pero que debe estudiarse dentro
de la teoría general de delito. En consecuencia la imputabilidad asume el papel de un
elemento positivo del delito con una marcada tendencia subjetivo por cuanto es el
elemento previo más relevante de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes
de ser culpable tendrá necesariamente que ser imputable. El fundamento de la
imputabilidad radica en la consecuencia de ciertas condiciones psíquicas, biológicas
morales, que en última instancia van a determinar la salud mental y la madurez
biológica que consecuentemente exige la legislación en materia penal o será

47
considerado imputable el sujeto que reúna las características biopsíquicas, que requiere
la ley para tener la capacidad de ser responsable de los hechos típicamente
antijurídicos.

Mientras la imputabilidad es una situación psíquica en abstracto, la culpabilidad es la

concreta capacidad de imputación, legal, declarable jurisdiccionalmente por no haber
motivo legal de exclusión o causas de inculpabilidad con relación al hecho cometido.

El Código Penal Decreto 17-73, Título III, Capítulo I, Artículo 23, regula acerca de
las Causas que Eximen de la Responsabilidad Penal, y como causas contempla las
siguientes:

No son imputables:

1. El menor de edad;
2. Quien en el momento de la acción u omisión, no posea a causa de enfermedad
mental, desarrollo psíquico completo o retardado o de trastorno mental transitorio, la
capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo
con esa comprensión, salud que el trastorno mental transitorio haya buscado de
propósito por el agente.

En el Artículo 25 del Código Penal regula las causas de inculpabilidad, siendo estas:

1. El miedo invencible,
2. fuerza exterior, (legítima defensa putativa)
3. obediencia debida
4. omisión justificada

EL título IV, Capítulo I establece las circunstancias que modifican la responsabilidad

penal, y están concebidas como circunstancias atenuantes o elementos accidentales
del delito. El Artículo 26 regula: Son circunstancias atenuantes:

48
 1. Inferioridad psíquica
2. Excesos de causas de justificación
3. Estado emotivo
4. Arrepentimiento eficaz
5. Reparación de perjuicio
6. Preterintencionalidad
7. Presentación a la autoridad
8. Confesión espontánea
9. Ignorancia
10. Dificultad de prever
11. Provocación o amenaza
12. Vindicación de ofensa
13. Inculpabilidad incompleta
14. Atenuantes por analogía.

En el Artículo 27 regula las circunstancias agravantes el cual ya fue tratado.

Para los partidarios de la teoría finalista del delito; esta teoría deriva la mixta:
Psicológica, normativas y apunta un desarrollo superior del concepto normativo de la
culpabilidad, quienes demostraron cómo el dolo y la culpa no eran forma de culpabilidad
entendida ésta como juicio o reproche, afirmado que la estructura de dicha categoría
era igual tanto para los hechos dolosos como los culposos, concebidos como formas de
acción. La culpabilidad que ha restringido a un juicio de valoración es decir, la
reprobabilidad del acto cometido por el sujeto activo.

Si el sujeto es motivado por la norma y a pesar de ello realiza el acto prohibido,

entonces es reprochable.

49
 Para los funcionalistas el concepto de culpabilidad está determinado por la sociedad.
El Código Penal guatemalteco sólo habla de responsabilidad y no de culpabilidad. La
responsabilidad es un término que incluye a la culpabilidad.

La función de la culpabilidad a una persona por el hecho cometido, ese análisis gira
en torno a la exigibilidad de otra conducta se cuestiona entonces si el agente pudo
haber evitado el acto o disminuido sus efectos.

En las categorías tipicidad y antijuricidad que fueron desarrolladas en el presente

capítulo, el juicio lo efectúa íntegramente el juez, éste debe observar si la conducta se
adecúa al tipo penal y si existe o no alguna causa de justificación y examinar los
hechos, pero en el desarrollo de la culpabilidad se debe observar al sujeto en concreto
y su relación con los demás fenómenos sociales, que le pudieren exigir otra conducta o
no.

Del estudio y análisis la culpabilidad, como ya quedó descrito deben determinarse

tres cuestiones:

a) Si el agente se encontraba en la capacidad psicológica para poder haber sido

motivado por el contenido de la norma penal.
b) Si el agente conocía la antijuricidad del hecho.
c) Si el agente le era exigible actuar de manera distinta a la forma en que lo
hizo.

De cumplirse positivamente cada una de las cuestiones enunciadas y habiéndose

demostrado la exigencia del injusto, existe en consecuencia la culpabilidad del sujeto.

50
 CAPÍTULO IV

4. Paradigma actual de la criminología

4.1 La crisis en la penalidad

Si las explicaciones biológicas e individuales del delito presentan limitaciones

políticas y hermenéuticas, el neoclasismo adolece de problemas aún mayores, los
cuales habrían de impregnar la disciplina criminológica de los setenta. Sin duda se
puede hablar de una doble crisis en la criminología; la crisis etiológica de sus años,
seguidos por una crisis penalística.

En la década de los setenta, los políticos estadounidenses, entre los continuos

incrementos en las tasas de criminalidad y la crisis fiscal en el costo y manutención de
cuerpos policíacos y centros de readaptación, manifestaron un vivo interés en el uso
adecuado de los recursos. Las investigaciones se concentraron preferentemente en el
trabajo policiaco. Sus hallazgos habrían de tener un efecto revolucionario sobre la
criminología de los años subsiguientes: Concluyendo sobre los siguientes aspectos:

1. El aumento del número de policías no reducía necesariamente las tasas

criminalidad;
1. La saturación de vigilancia policíaca no disminuía los delitos, sino sólo
favorecía las prácticas de desplazamiento;
1. El agilizar las respuestas de llamadas de emergencia no aumenta la
posibilidad de arrestar a los delincuentes.
1. Los actos delictivos no se resuelven primordialmente por medio de
investigaciones especializadas, sino mediante testimonios públicos.
1. Los tipos de delitos más temidos por la población son raramente controlados
por policías en labores de patrullaje.
1. Ni los rondines policíacos motorizados ni a pie ejercen un efecto positivo
sobre la tasa de criminalidad.

51
 Estos resultados son devastadores, pues indican que las estrategias básicas
implementadas por los departamentos de policía estadounidense no reducen el nivel de
criminalidad ni representan una protección para la población. Estos estudios implican
claramente que la protección debe ser proporcionada por los propios ciudadanos, y que
la participación de estos es esencial para capturar y procesar a las personas que lo
victiman. Por consiguiente, el trabajo de la policía consiste en trabajar conjuntamente
con la población de manera que se puedan desarrollar métodos específicos y
articulados a fin de alcanzar resultados satisfactorios.

Para el caso de Guatemala en lo referente al papel de la Policía Nacional Civil para

el combate de la criminalidad queda mucho por hacer, entre otras cosas: la efectiva
profesionalización de los agentes de seguridad, que la ciudadanía recobre la confianza
en el agente de la Policía Nacional Civil que además de eficaz y eficiente se termine
con la corrupción y los vínculos de estos cuerpos con las mismas redes que delinquen,
que se viabilice la interacción de todos los actores de la sociedad civil, promoviendo
educación cívico-ciudadano. Sobre seguridad pública, participación y responsabilidad,
entendiendo a la seguridad como responsabilidad de todos, puesto que como
ciudadanos formamos parte del Estado y éste como ente jurídico a través del
Organismo Ejecutivo y bajo la responsabilidad de Ministerio de Gobernación dirijan la
política criminal y el control y prevención de la delincuencia bajo la tutela de la Policía
Nacional Civil en un nivel preventivo; y en los casos de comisión de hechos delictivos
corresponda la responsabilidad de la persecución penal al Ministerio Público con el
auxilio de la Policía Nacional Civil. En este sentido ya existen acciones por parte de la
ciudadanía al instalar seguridad perimetral en algunas colonias de la ciudad capital
autogestando su seguridad invirtiendo en el pago de empresas que prestan seguridad
o vigilancia particular, que por supuesto ello no implica que la Policía Nacional Civil
descuide su responsabilidad que en ley le corresponde.

52
 4.2 Paradigma actual de la criminología

Los cuatro enfoques más importantes que han adquirido preeminencia en los
últimos 10 años son: “El idealismo de la izquierda, la nueva criminología administrativa
y los realismos de la izquierda y derecha. Una vez mas estos paradigmas representan
tentativas por superar”.19

La crisis etiológica y de la penalidad incorporando su discurso elemento del debate de

los años sesenta, al aportar respuestas a la crisis etiológica. Así, antecesor del
idealismo de izquierda es la teoría de la etiquetación; de la nueva criminología
administrativa, la teoría del control, del realismo de derecha, el neopositivismo y del
realismo de izquierda, la teoría de las subculturas. Estos paradigmas tienen aspectos
en común. Todos restan importancia a la policía en el control del delito y exaltan los
sistemas informales de control social; todos formulan una acertada crítica al sistema
carcelario actual y todos rechazan el positivismo y neoclasicismo tradicionales.

Para comparar estas teorías de manera sistemática, convendrá abordar los siguientes
subtemas: Los conceptos de naturaleza humana y del orden social; las causas del
delito, los efectos del delito, el papel que desempeñan las instituciones
gubernamentales y las crisis etiológicas y penalistas.

4.2.1 El idealismo de izquierda

El idealismo de izquierda abarca desde los liberales hasta la izquierda radical. En

esencia esta teoría se interesa en el papel desempeñado por el Estado y las ideas
emanadas de éste y otras poderosas instituciones como una forma de estructura de la
conciencia y dirigir la conducta. Sus orígenes se remontan a la teoría de la etiquetación
y que van asociados con el abolicionismo es decir, con un tipo de política que sacaría
una buena parte del crimen de la orbita de la ley. Y que se pronuncia abiertamente a
favor de las prisiones.

19
Youg, Jock. Manual de criminología. Pág.11

53
 Propiamente, su desarrollo más importante ha sido en países con baja tasa de
criminalidad.

Un aspecto central del idealismo de izquierda es la prioridad de la función

administrativa sobre la estructura. Aquí la sociedad está determinada por la
administración estatal y no por las posiciones estructurales reales en que se encuentran
las personas. La juventud es impelida a delinquir por el hecho mismo de recibir el
calificativo de delincuente, y no a causa del empobrecimiento, los estudiantes tienen
resultado pobres a causa de la escuela no por extracción social o su posibilidad futura;
son las instituciones mentales, no la vida en el exterior, las que enloquecen a las
personas, es la violencia en la televisión la que genera violencia en las calles, y no la
violencia machista lo que hay es un producto de la marginación de la juventud por falta
de oportunidades de trabajo.

4.2.2 Naturaleza humana y orden social

En el fondo, el idealismo de izquierda es una forma de teoría radical del contrato

social. Las personas son agentes iguales, libres y racionales que, en una sociedad
justa, se unirían y engendrarían un consenso que constituiría la base del poder estatal
y la organización de la sociedad. No obstante, el mando real es a todas luces injusto,
pues campean allí desigualdades de orden de género y clases, debido a esto los
hombres y mujeres que ocupan posiciones subordinadas crean constantemente
subculturas como una forma de resistencia contra dichas desigualdades sociales, la
paradoja persiste ¿Por qué en un mundo flagrantemente injusto pueden mantenerse las
sociedades capitalistas?. Para la izquierda idealista se ponen al servicio de la clase
dominante diversas instituciones, desde los medios de comunicación, hasta las
escuelas, desde el sistema de justicia penal hasta el arsenal de la política consensual,
ponen en circulación una política de dominación que apunta a los valores del
capitalismo, el núcleo familiar patriarcal, la idea eurocentrista de superioridad racial. Es

54
así que se transcurre desde el nacimiento hasta la muerte, en un entorno de clasismo,
sexismo y racismo institucionalizados.

En consecuencia la policía, los tribunales y el sistema para impartir justicia son

necesarios para mantener bajo control, a una población intransigente; pero dicho
control no da solución a la problemática en virtud de que se convierte en un circulo
vicioso; se castiga o se reprime, pero no se rehabilita, en el caso remoto de la
rehabilitación por el hecho de haber sido estigmatizado con la etiqueta de delincuente y
con sus antecedentes penales “manchados” poco o nada es la oportunidad que se
brinda para su inserción a la sociedad y a la vida económica activa y productiva. Lo
que al final implique que vuelve a delinquir y se convierte en delincuente reincidente y
habitual.

4. 3 Causas del delito según el idealismo

Para los idealistas de izquierda, las causas del delito son evidentes; privación en los
pobres y avaricia en los ricos. Así pues, los delitos de las clases trabajadoras, en
nuestro caso los campesinos contra la propiedad resultan conductas obvias. El
positivismo aporta un elemento en el sentido de que el delito es una consecuencia
predecible e inevitable de la lucha por la vida, es una privación no tanto relativa cuanto
absoluta.

4.3.1 Efectos del delito

El delito goza de una dualidad en una sociedad desigual: Las estadísticas que
muestran una mayor tasa de delincuentes entre los pobres y las minorías étnicas
manifiestan los prejuicios de la policía y el poder judicial contra estos grupos. Los
pobres son vistos como victimas por partida doble, tanto a causa de su pobreza como
por ser estigmatizados o etiquetados por el Estado por sus instituciones.

55
 4.4 El papel de las instituciones estatales

La policía para el idealismo de izquierda, el papel esencial de la policía consiste no

tanto en el control del delito como en la preservación del orden. Por lo tanto, el
aumento de la fuerza policíaca se concibe principalmente como una respuesta a
problemas de orden político. Las huelgas, las manifestaciones, el control de
“terroristas” antes etiquetados como comunistas dentro de la política de seguridad del
Estado.

4.4.1 Las prisiones

La historia oficial de las prisiones abarca de Becarria a Radzinowicz, es la crónica de

la reforma y sus fracasos.

Poco o nada se ha logrado acerca de la reforma carcelaria “resulta un instrumento

tan ineficiente en términos de reforma con un alto índice de reincidencia y su
transformación en universidad del crimen”20

Sin embargo es necesario hacer algunas consideraciones teóricas aportadas por los
juristas, quienes consideran que el problema radica quizá en que el Derecho Penal está
enfermo de pena de prisión, y aunque ésta sea en mucho la pena más drástica (con
excepción claro de aquellos países como Guatemala, que aún mantienen la pena de
muerte), no es la única, y no es admisible que las demás penas (que pueden ser
mayoría) sean aplicadas sin reglamentación jurídica adecuada.

El problema que genera el sistema carcelario radica en que no se le ha dado un

tratamiento integral dentro de una Política Criminal de Estado.

Para tal efecto debe tomarse en cuenta los aportes del Derecho Ejecutivo Penal,
ciencia normativa que estudia la regulación de la ejecución de la pena y/o de las

20
Young, Jock. Ob. Cit. Pág. 15.

56
medidas de seguridad, desde el momento en que se convierte en ejecutivo el título que
legitima la ejecución, en otros términos el Derecho Penal Ejecutivo según Roberto
Pehinato citado por Rodríguez Manzanera se define como "el conjunto de normas
positivas que se relacionan a los diferentes sistemas de penas; a los procedimientos y
aplicaciones, ejecución o cumplimiento de las mismas, a la custodia y tratamiento; a la
organización y dirección de las instituciones y establecimientos que cumplen con los
fines de la prevención, represión y rehabilitación del delincuente, e inclusive aquellos
organismos de ayuda social para los internados y liberados"21; dicha rama del Derecho
Penal estudia pues, la normatividad de la ejecución de la pena a partir de la sentencia
ejecutoriada, o de la medida de seguridad a partir de la orden del órgano jurisdiccional
competente.

Por lo complejo del problema que constantemente generan los centros penitenciarios
del país, se hace necesario que el Congreso de la República legisle acerca del Sistema
Carcelario con criterio integral, por consiguiente debe fundamentarse sobre la siguiente
temática, que a continuación se sugiere:

- Naturaleza jurídica de la pena.

- Definición y relaciones del Derecho ejecutivo.
- Ejecución penal y otras formas de ejecución.
- Autonomía del Derecho Ejecutivo.
- Iniciación, modificación y extinción de la relación ejecutiva.
- Sujetos de la relación ejecutiva.
- Instituciones de ejecución penal.
- Normativa constitucional y ordinaria de Derecho Penal y Procesal Penal.
- Las leyes de ejecución de sanciones.
- Los reglamentos penales.
- La pena y medidas de seguridad y reglamentación.
- Legalidad de la medida de seguridad.
- La prisión preventiva y rehabilitación.

21
Ob. Cit. Pág. 96.

57
 Lo expuesto con anterioridad denota la seriedad con que debe ser abordado el
problema de las prisiones, que representa sólo una parte a ser prevista en el
tratamiento global del sistema penitenciario en Guatemala.

4.5 La crisis ideológica

Para el idealismo de izquierda no existe la crisis etiológica porque el aumento del

delito es exagerado, la idea de crimen causada exclusivamente por los pobres es falsa
y por último no hay crisis penal, pues los prisioneros no están ahí para promover la
rehabilitación, la elevada tasa de reincidencia representa un éxito.

4.5.1 Crítica al idealismo de izquierda

Esta teoría conceptualiza al Estado como una esencia platónica, como un ámbito de
contradicción y lucha, en la que aquel no es responsable de dicha contradicción, así
mismo es responsable de los cambios de la sociedad civil. De aquí la extraordinaria
indiferencia con la que actúan las instituciones estatales respecto de los problemas que
debería combatir.

El idealismo exalta las normas y la cultura de los grupos subordinados. Mas que
investigan la forma en que las condiciones materiales adversas generan
desorganización sobre los pobres y los desposeídos prefiere inventar un preclaro sujeto
histórico, llámese clase obrera campesina, negros, mujeres, homosexuales o minorías
étnicas y por último niega que los humanos tengan una realidad corporal que envejece,
que difiere en género y que presenta diferencias psicológicas entre las diversas
personas.

58
 4.6 La nueva criminología administrativa

Esta teoría sostiene que no hay necesidad de explicar el incremento en la

criminalidad: Lo evidente es que dicho incremento existe, más bien se deben encontrar
formas de paliar sus efectos. Aquí la cuestión se circunscribe a dar con la forma más
eficaz de realizar intervenciones con vistas al control insistiendo en los aspectos: Costo
beneficio más técnicos del delito; las oportunidades de transgresión que proporcionan el
entorno así como los altos riesgos vinculados a la actividad delictuosa.

Es importante observar que el surgimiento de la criminología administrativa se debió

al fracaso de la criminología ortodoxa. El concepto de la prevención de la situación del
delito junto a la teoría del albedrío racional, resulta un paradigma innovador de gran
importancia.

La nueva criminología administrativa se desarrolló principalmente en Inglaterra en la

década de 1980, esta teoría logró reemplazar con éxito el positivismo democrático
social como teoría clave de la criminología oficial, sin embargo existen algunas
afinidades entre el idealismo de izquierda y la criminología administrativa.

Ambos paradigmas niegan la crisis etiológica y ambos, desde luego, se oponen

tanto a la criminología demográfica social del período inmediato posterior a la guerra,
como a las prácticas policíacas propugnadas por el neoliberalismo.

4.6.1 Naturaleza humana y orden social

Este paradigma rechaza ambas teorías, niega toda relación con el positivismo social
y realiza la búsqueda de las raíces del delito en problemas sociales generales, así
como en el neoclasicismo y su énfasis en la discusión y sistema penal.

La teoría de la nueva criminología administrativa hace la principal revisión del

neoclasicismo respecto al concepto de responsabilidad limitada que consiste en que los

59
procesos de toma de decisiones revelan la evidente limitación de la población para
adquirir y procesar internación. Los criminólogos administrativos sostienen que las
actividades de los homicidas, por ejemplo, suelen combinar una perpetración en
extremo racional con fines absolutamente incomprensibles. Por último estos
criminólogos argumentan que una buena parte del delito, trátese de vandalismo vulgar,
desde hooligans en estudios de foot-ball, violencia doméstica u homicidio las pandillas o
maras, presentan características eminentemente racionales en la planeación de sus
pasos, objetivos e intencionalidad, hechos que dan fundamento a la teoría finalista del
delito que deviene de una causa con finalidad.

4.6.2 Causas del delito según la criminología administrativa

La criminología administrativa plantea que la parte mas vulnerable del positivismo

democrático social era la idea de que el delito es causado por las condiciones sociales.
Por el contrario en la inmensa mayoría de casos, el delito no es causado por
condiciones sociales anteriores, por el contrario, es oportunista, pues se comete en
situaciones que permiten la posibilidad de delinquir. Toda la criminología anterior se
concibe como si estuviera invadida para predisponer a las personas a delinquir sean
estos factores sociales, como el positivismo o etiquetas administrativas como las que
impone la teoría clasificatoria. La mayor parte de los delitos no sólo son oportunistas,
sino que manifiestan un motivo mucho menos evidente de lo que ha sugerido el
positivismo en sus aspectos ya sea individualista o social. Debido a esto, es posible
interponer barreras estructurales a la comisión de delito; por ejemplo: Instalando
alarmas en los autos, cerraduras de seguridad en las casas, barrotes de hierro en
tiendas, garitas de seguridad en las colonias de la ciudad, contratando empresas de
seguridad, serenazgos, control de seguridad satelital, comité de vecinos para promover
la seguridad, etc.

60
 4.6.3 El papel de la policía según la criminología administrativa

Los nuevos criminólogos administrativos reconocen el limitado papel que

desempeña la policía en el control de los distintos niveles de criminalidad. No existe
certeza de que los rondines contribuyen realmente a reducir los delitos, la importancia
de la policía depende en gran medida en la cultura de la denuncia pública.

4.6.4 El papel de la población

La población desempeña un papel de gran importancia en las actividades policíacas.

El esclarecimiento del crimen está determinado en gran medida por los testimonios
públicos y en medida mucho menor por las investigaciones directas de la policía.

4.6.5 Problemas de causas y desplazamiento

La nueva criminología administrativa limita sus intervenciones a un sólo elemento de

la ecuación del delito: No aprueba la intervención de la causalidad. Tal limitación no
permite una comprensión completa de los motivos del criminal, no obstante resulta
difícil prevenir el delito si no se conocen las fuerzas motrices que subyacen en la
comisión del delito por parte de los participes. Ello hace difícil entender
adecuadamente el papel del desplazamiento que para tal fin se debe valer de la
diferentes técnicas de investigación científica de que disponen las diferentes ciencia
auxiliares del derecho penal. Jock Young cita en su artículo paradigma, recientes de la
criminología a James Q. Wilson criminólogo estadounidense (1975) que se ocupa de la
crisis etiológica, declarándose adversario tanto de las ideas en torno al delito, propias
del positivismo democrático social, que imperó en la década de 1960 como de la
postura de aquellos conservadores que se limitan a proponer más policías, más
prisiones y la asignación de más facultades al poder judicial. Wilson destaca las
diferencias a la crisis etiológicas en Inglaterra y Estados Unidos de América pues existe
una diferencia abismal entre la criminología administrativa inglesa y el realismo de
derecha estadounidense.

61
 4.7. Causas del delito

Apunta Young, que Wilson desarrolla su teoría en la vertiente más importante de la

criminología. No niega las causas del crimen; más bien se declara determinista por la
cantidad de causas que podrían reunirse.

Pese a ello, Wilson no es ecléctico, pues su sistema tiene como fundamento las
teorías conductistas modernas del condicionamiento. Esto significa que su respuesta a
la crisis etiológica no consiste en romper con la causalidad, como lo han hecho
criminólogos administrativos ingleses, sino de contabilización debido a que un
transgresor puede cometer los mismos tipos de fraude varias veces. Podría
argumentar que, para fines prácticos, resulta adecuado determinar las dimensiones
del problema del crimen por el total de delitos registrados por la policía, con base a que
dichas cifras comprenden los delitos más graves y que, en su mayoría representan
condenas de reclusión. Sin embargo también se incluye un gran número de incidentes,
en desarrollar la teoría de la criminología positivista individual. En esencia, esta teoría
parte de la premisa de que los cálculos simplistas y hedonistas propuestos por la
criminología clásica, donde el agente sopesa las recompensas y castigos del delito,
difícilmente impedirá que las personas robasen, ya que el castigo es hasta tal punto
incierto. Sin embargo, ésta siniestra posibilidad de una guerra de todos contra todos se
matiza con el condicionamiento temprano en la infancia (teoría psicoanalítica
sustentada por Freud al aseverar que los cinco primeros años de vida constituyen la
base de información de la personalidad del ser humano, cuando las reglas son
interiorizadas. "Aquí los realistas de derecha coinciden con el tema de Eysenk
(Psicólogo conductista) según el cual la conciencia es un reflejo condicionado. Dicho
esto, tal conciencia depende de la influencia y efectividad de los miembros de la familia
para condicionar al niño, es decir, la constitución física de la persona y, por ende la
sensibilidad para predisponerlo, así como la calidad del condicionamiento que el o ella
reciba primordialmente en la dinámica familiar, laboral, educativo, el sistema de

62
impartición de justicia y la propia cultura con sus principios y valores que inciden
decisivamente en el proceso de la formación de la personalidad psicobiosocial.” 22

Hipotéticamente se cree que las tendencias a largo plazo en las de criminalidad

pueden atribuirse principalmente a tres factores:

ƒ Primero: Los cambios en la estructura de edad de la población acrecerán o

disminuirán la proporción de personas, varones jóvenes- que, en su entorno,
manifiesten actitudes temperamentalmente agresivas por tener horizontes
limitados para su desarrollo (caso real de los centros urbanos muy acomodados
que teniéndolo todo en el orden material poseen una gran carencia de orden
existencial, ese vacío espiritual de falta de afecto y reconocimiento familiar;
padres que cumplen el rol de proveedores de bienes materiales, no así de
valores espirituales y por otro lado está la cara opuesta de la moneda, grandes
grupos de adolescente y jóvenes carentes no sólo de los más elementales
medios de subsistencia, oportunidad de trabajo y posibilidades de recreación, en
síntesis en un total abandono por parte del Estado, sumando a ello la
desintegración familiar, el consumo de drogas, la exclusión social etc.,
condicionante para reclamar reconocimiento social y protección refugiándose en
las pandillas juveniles o denominadas maras, que adoptan estereotipos de las
subculturas de la sociedad estadounidense, por lo que, bien sea los “niños bien”
o los “desposeídos” al no haber metas asertivas, terminan por realizar conductas
antijurídicas.

ƒ Segundo: Los cambios en los beneficios apartados por el delito, la accesibilidad

y valor de las ocasiones de delinquir, el costo del crimen: el riesgo del castigo, y
el costo pueden incidir en las escuelas o el trabajo, modificarán la tasa de
comisión de delitos en especial aquellos contra la propiedad.

22
Youg, Jock. Ob. cit. Pág. 29.

63
 ƒ Tercero: Los cambios sociales y culturales, el nivel e intensidad de la inversión
social (por medio de la familia, escuelas, iglesias, centros ocupacionales y
medios de comunicación), en la observancia de un compromiso interiorizado
junto con el autocontrol determinará el grado al que las personas proclives
aceptarán la gratificación, aceptarán como equitativos los logros de los demás y
aceptarán las reglas.

4.7.1 Efectos del delito

Wilson plantea que es muy poco lo que se puede hacer para combatir el delito. Los
factores condicionales son muy difíciles de modificar, la proporción de los hombres
jóvenes en la población es un elemento permanente con el que la sociedad tiene que
aprender a vivir, la incidencia de madres solteras, niños huérfanos, maltratados,
abandonados y callejizados es un problema que no puede resolverse de la noche a la
mañana con recetas mágicas, es necesario una política de Estado de desarrollo social,
seguridad ciudadana y una política criminal que aspire a cumplir al menos con el
preámbulo de la Constitución Política de la República de Guatemala.

4.7.2 El papel de la policía y su efecto sobre el control del delito

En resumen, la actividad policíaca es efectiva no por su efecto directo sobre el

control del delito, sino más bien porque propicia la preservación del orden social,
cumpliendo con el trabajo policíaco en tres tipos:

1. Reforzamiento de la ley
2. Preservación del orden
3. Servicio público.

El papel del policía se define más por su responsabilidad en la preservación del

orden público que por su participación en el cumplimiento de la ley.

64
 4.7.3 El papel de la población

El control informal como el factor más poderoso del control social. El papel de la
policía se reduce por así decirlo a poner en acción el sistema de control informal en
aquellas áreas donde no se aplica, áreas que ipso facto, se caracterizan por un alto
nivel de delincuencia.

El trabajo policiaco directo, en el modo de investigación y dirección ha de dirigirse

contra los transgresores reincidentes de alto riesgo. De igual manera, los tribunales y
prisiones deberían imponer en las sentencia períodos largos a este reducido grupo de
delincuentes con el fin de neutralizarlos; Wilson sostiene es mejor aislar de la sociedad
a un reincidente con base a una pena proporcional a sus delitos anteriores que juzgarlo
de acuerdo con el último delito cometido. La población de acuerdo a este autor, por su
parte juega un papel importante en la formación del control social, de ahí la necesidad
del control ciudadano organizado, como las patrullas vecinales y los comités públicos
de auto ayuda como los que promueve la municipalidad de Guatemala denominados
comités únicos de barrio CUB, los cuales son elegidos democráticamente y con el
respaldo legal de la Municipalidad de Guatemala, realizan dentro de sus tareas la
organización de la seguridad del vecindario.

4.7.4 Delito, naturaleza y orden social

El principio fundamental del realismo es que la criminología debe ser fiel a la

realidad del delito. Esto significa que debe considerar la forma, el contexto social y la
conformación del delito, así como la trayectoria en el tiempo y el espacio.

La forma del delito consta de dos binomios, una víctima y un transgresor de la

acción y de su reacción al delito y su control, su descomposición brinda cuatro
elementos, definitorios del delito; una víctima, un transgresor, el control formal y el
control informal.

65
 4.7.5 El contexto social del delito

Es la interacción social inmediata de los cuatro elementos señalados, al igual que el

entorno de cada uno de ellos dentro de la estructura social general, planteando que los
orígenes sociales inmediatos, del acto desviado deben ubicarse dentro de su contexto
social general, y tal análisis debe abarcar tanto a los que actúan como a los que
reaccionan. Para Wilson las causas del delito son independientes de la estructura
social.

Por otra parte la forma del delito se compone de una serie de relaciones. Cada tipo
de transgresión manifiesta una nueva red de relaciones se compara por ejemplo el
consumo ilegal de estupefacientes, el robo y la agresión se perciben al estructurar
marcadamente diferentes. El tráfico de drogas presenta la conocida estructura
piramidal, el robo comprende numerosas víctimas y obstáculos, la agresión puede
presentar un caso singular de víctimas. El delito implica tanto la cooperación como la
coerción.

4.7.6 Delito y política

Para resolver el problema del crimen requiere soluciones políticas. La protección de

las casas mediante chapas de seguridad no contribuye a combatir el delito. La
criminología administrativa es eficiente, sólo hasta cierto punto, pues persisten los
problemas de desplazamiento delictivo y la demarcación clara en cuanto a la
justificación de costos.

Debe tomarse en cuenta que el delito está íntimamente ligado a la estructura social.
Si se desea seriamente eliminar o reducir significativamente su incidencia, debe
modificarse el sistema social. Sin embargo el precio que se debe pagar puede resultar
demasiado alto para siquiera imaginarlo.

66
 Por lo tanto se propone la reconstrucción social, sería ideal que las instituciones
políticas fuesen examinadas y renovadas hasta conformarlas de acuerdo con propósito
moral común. Pero es menester reconocer que no se dan posibilidades de que esto se
realice. Lo más razonable que se puede hacer es fracasar juntos para lograr un modus
vivendi que produzca las menores incomodidades y delitos posibles, al costo social mas
bajo para todos.

67
68
 CAPÍTULO V

5. Relación entre psicología y derecho

A manera de introducción en el presente capítulo se partirá de conceptos

fundamentales, así como: Derecho es el conjunto de leyes, preceptos y reglas a que
están sometidos los hombres en su vida social o bien ciencia que estudia las leyes y su
aplicación.

Por su parte psicología: Ciencia que estudia el comportamiento humano en el más

vasto sentido, abarca todas las actividades, sentimientos y razones de las personas.

Definidos los términos del derecho y psicología, resulta que el hecho de ser persona
conlleva poseer bienes jurídicos, así lo establece la Constitución Política de la
República de Guatemala, en el Articulo 1. Protección a la persona: El Estado de
Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia, su fin supremo es la
realización del bien común. En cuanto a los deberes del Estado en el Artículo 2
establece: "Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la república de
Guatemala la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de
la persona", derecho individuales que deben ser garantizados y en la legislación
internacional de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Artículo 6
que regula: “ Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, el reconocimiento de su
personalidad jurídica”.

Resulta apropiado en este contexto traer a colación la definición de personalidad

como “la organización dinámica dentro del individuo, de aquellos sistemas psicofísicos
que determinan sus ajustes únicos y su ambiente”23 así mismo el Código Civil en el
Artículo 1: Establece “personalidad. La personalidad civil comienza con el nacimiento y
termina con la muerte; sin embargo al que está por nacer se le considera nacido para
todo lo que le favorece, siempre que nazca en condiciones de viabilidad.

23
Urrea Portillo, Javier. Tratado de psicología. Pág. 1.

69
 La psicología y el derecho tienen en común su objeto de intervención que no es otro
que la conducta de la persona, por ende son ciencias humanas y sociales. Es
manifiesto que fueron los cambios sociales, los que impulsaron modificaciones políticas
que se cristalizaron en el estado de derecho.

Para entender los puntos de relación del derecho y la psicología (de las togas
negras con batas blancas) se valorarán los aspectos de la conducta humana del
primero y los supuestos legales de la segunda.

La psicología ha aportado dos aspectos centrales al derecho: La diferenciación

individual y los componentes sociales, un axioma reza “sin represalias a la justicia con
una venda sobre los ojos, es necesario que la razón sea su guía” de otro lado,
claramente ha sido y es el sostén filosófico del derecho.

En principio fue el derecho natural que fundaba sus razonamientos en la creencia de

que la vida social se rige por un orden natural en la que no interviene el hombre.
Posteriormente emerge el derecho positivo, lo hecho por el hombre, elaborado
mediante la experiencia. Ello da carta a la naturaleza y trascendencia de la psicología,
para la aplicación de leyes para explicar la conducta humana.

Todo lo anterior enmarcado en cambios sociales, políticos y económicos que han

pasado desde el individualismo a la concepción grupal y social; desde el laissez faire y
el darwinismo social hasta el tutelaje institucional.

En síntesis salvadas las dificultades metodológicas, la Psicología y el Derecho son

concluyentes y mutuamente enriquecedoras en su objeto común, que es el ser humano.
Tanto el juez como el psicólogo desarrollan su función con una secuencia similar:
centrar el tema o caso, definirlo, analizar la información referente, realizar una
valoración y optar por una decisión e intervención.

70
 La psicología y el derecho parten del individuo, del sujeto único, responsable de sus
actos y conductas, de su capacidad para modificarlo, y éste resulta ser, al fin, el nexo
de unión de ambos.

Los dos entienden que la estabilidad y el bienestar social tienden a ser alcanzados
en cuanto es mayor la adaptación de cada persona; pero no olvidar aquel flujo de esta
vinculación es en ambos sentidos, y por esto considerar la intervención como grupal y
de entorno para entender la decisión de la acción o conducta individual como elemento
del delito.

Para el jurista y psicólogo Muñoz Sabate la psicología puede ayudar al derecho de

acuerdo al concepto “La propiedad de una norma jurídica de provocar una reacción de
cumplimiento en los destinatarios de la misma, como interna, mejorando la elaboración
y redacción legislativa, como externa (desde la función pericial)".24

Es necesario que los juristas deban de conocer los avances de la psicología y sus
aportaciones para optimizar la comprensión de los hechos delictivos, las etiologías,
motivaciones y refuerzos que los sostienen, para apreciar el valor testifical de un
testigo, para captar los detalles del informe psicológico que le eleva el forense, el perito,
o el experto.

La psicología ha de aportar conocimientos a quien incide en la práctica judicial

(jueces fiscales, abogados, policías, etc.) participando en la elección de los mismos,
mejorando su clima laboral analizando su rol etc.

La concatenación entre psicología y derecho se da en las siguientes aseveraciones:

- La psicología para el derecho es fundamentalmente una psicología probatoria.
- Los actos procesales están saturados de contenidos psicológicos, por lo que la
intervención psicológica puede ser altamente relevante en ellos (por ejemplo,

24
Urrea Portillo, Javier. Ob. Cit. Pág.2.

71
 procesos de valoración y toma de decisiones del juez, relativos a la prueba y la
sentencia).
- La psicología forense definida como ciencia que enseña la aplicación de todas
las ramas y saberes de la psicología ante las preguntas de la justicia, y coopera
en todo momento con la administración de la justicia actuando en el foro
(tribunal) mejorando el ejercicio de derecho.
- Para Jiménez Asúa: Hallar el tipo delictivo definido en la ley, es fácil, pero
declarar el estado peligroso de ese hombre es arduo y extremo.
- Los tribunales, están preparados para escuchar y aceptar a la psicología, cuando
los psicólogos, están preparados para actuar ante los tribunales.

5.1 Funciones generales del psicólogo forense

El Consejo Americano de Psicología Forense en 1987 enumeró, las funciones

principales del psicólogo forense:

5.1.1 Responder a todas las consultas y enseñan a abogados, estudiantes de leyes

y procuradores.
5.1.2 Responder a todas las consultas de los juristas.
5.1.3 Servir a los amicus curiae (amigos de la curia o tribunal)
5.1.4 Servir a todas las consultas de la justicia criminal y los sistemas
correccionales.
5.1.5 Servir a las consultas al sistema de salud mental
5.1.6 Servir a todas las consultas y enseñan al personal auxiliar de la ley, de la
policía.
5.1.7 El psicólogo forense tiene que diagnosticar, pronosticar y tratar a la población
criminal.
3.3.1 El psicólogo forense tiene que diagnosticar, pronosticar y hacer
recomendaciones a todo aquello que tenga que ver con el estado mental del
sujeto.

72
 3.3.2 Analizar todos aquellos problemas y dar las recomendaciones pertinentes en
lo que la responsabilidad de salud mental, y seguridad del sujeto se refiere.
4.0.7 A conducción y realización de estudios y análisis para proveer a los abogados
de todos los datos necesarios psicológicamente en el proceso.
4.0.7 Servir como experto en todos los casos psicológicos civiles y criminales que
la administración de justicia solicite.
4.0.7 Evaluar y tratar a cualquier personal de la administración de justicia que
tenga que ver con el proceso.
5.1.13 Servir como maestros especializados en cualquier tribunal judicial o
administrativo.
5.1.14 Mediar ante diferentes servicios judiciales en conflictos psicológicos que
surjan en campo legal.
5.1.15 Investigar la ciencia de la conducta para entender los comportamientos
legales del sujeto.
4.0.15 Formar en los programas de policía a todos aquellos sujetos que tengan que
ver con los procesos legales.
4.0.15 Enseñar y supervisar a otros psicólogos forenses.

Las actuaciones del psicólogo forense están referidas a la exploración, la

evaluación y el diagnóstico de las relaciones y pautas de interacción, factores de
personalidad, inteligencia, aptitudes, actividades y otros elementos de esta especialidad
de las personas implicadas en los procesos judiciales de quienes se solicita el
correspondiente informe psicológico por los responsables de los órganos
jurisdiccionales competentes, así como la elaboración con los restantes miembros de
los equipos técnicos, para el desarrollo de las funciones inherentes al trabajo del
psicólogo forense.

El psicólogo forense en su qué hacer profesional, es el trabajador que, con título

universitario superior en psicología o especialidad en esta materia bajo la dependencia
funcional del órgano jurisdiccional competente al que está adscrito, desempeñará
funciones de asesoramiento técnico en los tribunales, juzgados, fiscalías de quienes se

73
solicite el correspondiente informe psicológico, por los responsables de los órganos
citados, así como la colaboración con los restantes miembros, de los equipos técnicos
para el desarrollo de las citadas funciones. En el ordenamiento jurídico guatemalteco,
Código Procesal Penal Decreto 51-92 del Congreso de la Republica de Guatemala en
el Artículo 225 establece lo referente a la peritación que podrá ordenar el Ministerio
Público o el tribunal de justicia y el Artículo 226 regula sobre la calidad de los peritos y
sobre el requisito de ser titulados en la materia a que pertenezca el punto sobre el cual
deba pronunciarse.

En la actualidad el psicólogo forense desarrolla en el ámbito del derecho las

funciones :

- Derecho penal: Informe sobre capacidad cognitiva y volitiva del acusado, e

implicación en el proceso delincuencial
- Derecho civil: Informe sobre los desajustes psíquicos, trastornos o secuelas para
determinar la incapacidad de la persona para el ejercicio de sus derechos civiles.
- Derecho laboral: Valoración de incapacidades psíquicas, trastornos o secuelas.

5.2 El testimonio

La psicología de testimonios es uno de los primeros campos de la psicología aplicada

al ámbito jurídico. Tiene su explicación en la psicología experimental y la social. El
objeto de la psicología del testimonio es el estudio de la exactitud y credibilidad del
testigo junto a éste análisis en el que se estudia la memoria, la capacidad perceptiva,
los interferencias emocionales, el deterioro determinado por el tiempo, secuela de
algunas enfermedades neurológicas, la edad etc; del testigo cabe apreciar su influencia
sobre el juez, el policía y jurado, lo cual dependerá del status de quien realiza el
testimonio, las creencias de quien lo escucha.

Los estudios más recientes se refieren a: Diferencias en el testimonio por razones de

sexo y edad, con relación a la capacidad de exactitud testimonial, influencia del estrés,

74
sesgo en la formación de las preguntas en el momento de la declaración, testimonio de
niños, aprendizaje para mejorar capacidad del testimonio, de la policía aspectos más
reseñables en la identificación, sentidos físicos más utilizados en el recuerdo,
diferenciación de testimonios ciertos y autos generados, proceso de estimación ante un
testimonio y unas formas más positivas de tomar la declaración.

En el testimonio puede darse un sesgo por fallas en la memoria del testigo o bien
por la forma de formular las preguntas, sean hechas por la policía ante el fiscal o en la
sala de justicia, con la intoxicación ante la formulación de hipótesis de los abogados, o
el deterioro del recuerdo por el mero paso del tiempo. Cabe también apreciar desde
una labor forense el testimonio del falso testigo (falso testimonio), es decir, aquel testigo
que miente.

Otro ámbito de utilización del testimonio es el auto testimonio realizado en la

confesión de culpabilidad, lo que conlleva serios peligros para la validez de la
testificación, esto puede llegar a extremos tan paradójicos como la negación de hechos
tan evidentes o la auto culpación por delitos no realizados

Dentro del apoyo testifical a la policía, suele darse dos tipos distintos de
requerimientos, uno hace referencia a la descripción de las características físicas del
presente autor. Se basa en sistemas de recuerdo desde la perspectiva del detalle a la
gestual del rostro, o sea el aporte la psicología de la gestual o de la forma, que se
realiza mediante ensayo y error, verbalizando las características, del pelo, los ojos, la
boca, color, cicatrices, que el oficial de policía o con ayuda del dibujo mecánico o robot
se vea plasmado lo más cercano a la realidad.

Otro sistema es la rueda de detenidos, en la misma, múltiples aspectos pueden

conducir a errores fatales, tales como recuerdos distorsionados haber visto a una
persona en otro lugar pero adjudicarle a él, los hechos del delito

75
 5.3 El costo psíquico del delito

El miedo al delito conlleva un costo personal y social. Repercute en el ser humano,

modificando usos y costumbres, estilos de vida y hábitos. Genera indefensión,
impotencia, ansiedad, angustia.

El miedo al delito es multicausal y oscila dependiendo de muchos factores tales

como sexo, edad autoimagen, lugar de residencia, victimizaciones sufridas por el
sujeto, mensaje de los medios de comunicación.

Los robos con violencia o intimidación, los atracos con alto índice de agresividad, la
violaciones y abusos deshonestos son los que crean agresividad, un mayor temor
social, quedando mucho por investigar en este campo

5.4 Evaluación y elaboración de informes psicológicos forenses

Resulta fácil encontrar en el Código Penal el Artículo aplicable a una conducta

tipificada como delito o falta. Mucho más complejo es entender las razones que han
motivado a efectuarla y, aún más, la posibilidad de su reincidencia.

Al definir a la Psicología Forense como la ciencia aplicada al estudio de la relación

entre conductas y valores humanos y procedimientos y filosofía legal, junto a la práctica
profesional en el sistema jurídico, se justifica la labor del psicólogo forense.

La preparación académica del psicólogo forense requiere de una formación teórico-

práctica en el manejo de métodos, técnicas y test psicológicos como auxiliares para el
trabajo psicodiagnóstico, debe hacer uso de la observación y entrevista psicológica
centrada en el sujeto y el objeto a investigar, así como el auxilio de alguna de las
pruebas mas utilizadas en psicología forense tales como: Los tests Weschlen, Raven
Bender, Benton, Luria, Test de Barcelona, MMPI, 16PF, Corman, Rorchard, TAT, CAT,

76
Bell, etc, que debido al protocolo de cada test, requería de un estudio que rebasa el
propósito de la presente investigación.

Actualmente se valora la evaluación de contextos: La observación directa del

ambiente del evaluado, para elaborar un informe se integran resultados coherentes
pues para efecto de trabajo del psicólogo forense, sólo tiene valor aquello que queda
plasmado por escrito y firmado. El informe se convierte en prueba estática con los
riesgos que le son inherentes. Es un documento personal para quien lo redacta, pero
escrito para quien lo solicita, por lo que ha de dar respuesta a los que se demanda y ha
de ser elaborado sabiendo que puede llegar a otras manos.

El informe psicológico- forense consta de distintos puntos:

-Carátula de identificación.
-Exposición de lo realizado.
-Es positivo anotar toda intervención y las fechas en que se realizó.
-La exposición sirve de constancia del trabajo realizado y de explicación y cotejo
para quienes nos lo demandan.
-Debe contener: Aspectos familiares, sociales, personales.
-Debe contener: Características psicológicas, valoración (diagnóstico) y orientación.
-Debe llevar las formalidades de un informa pericial.
-La utilización del DSM-V resulta de mucha utilidad para jueces pues describen o
encuadran con precisión las características de las diferentes enfermedades
mentales, facilitando compresión del cuadro clínico del sujeto evaluado.
-El informe debe ir fechado, sellado, firmado y consignado el número de colegiado
profesional.

5.5 La predicción de la peligrosidad

Al psicólogo forense en ocasiones se le encarga elaborar un pronóstico que intente

preestablecer la peligrosidad y futura conducta violenta del sujeto encausado, en
relación al tipo de medida de seguridad.

77
 Es fundamental que en los juzgados se adopten criterio y las clasificaciones
gnoseológicas, internacionales recientes y científicamente aceptadas como por ejemplo
(Diagnostico Salud Mental.)

La predicción en estos casos tiene mucho que ver con el diagnóstico clínico, pero
no se puede tampoco reducir a éste, pues la determinación de un rasgo patológico no
se puede basar únicamente en un dictamen de este tipo.

Se requiere el concurso de técnicas longitudinales y de valoración situacional para

poder emitir opiniones fundadas, como en todos los exámenes negativos de las
distintas áreas que integran la personalidad del sujeto. Dicha evaluación ha de
contener efectos axiológicos e irrefutables que permitan una clara y discriminada
valoración.

El psicólogo forense debe asumir un modelo de vida y de trabajo dentro del contexto
de la ética profesional pues un diagnóstico, o un juicio de valor puede marcar la vida de
una persona.

Las funciones que debe desarrollar el psicólogo forense para el logro de la seguridad
jurídica son:

1. Proporcionar a quien demanda su intervención las características y las

limitaciones de la psicología forense.
2. Deberá incidir sobre legisladores y operadores de justicia a fin de traducir,
reinterpretar y sobre todo redefinir conductas, tales como trastornos mentales
transitorios, ofuscación, alteración, que no son coincidentales en la terminología
científica.
3. Colaboración en la formación y elaboración de los proyectos, aportando los
conocimientos sobre el ser humano lo que permitirá una mayor adaptación a los
intereses de éstos y adecuarlos a las motivaciones, es decir, enunciar la ley

78
 desde el hombre para el hombre. Así mismo llenarla de contenido
psicoeducativo.
4. Ampliar la participación en el campo preventivo, tanto individual y primario como
en la función de agente activo para la optimización del sistema de justicia.
5. Actuar en procesos de negociación interpersonal y grupal mediando entre ellos,
elaborando estrategias para reducir costos emocionales, aportando sistemas de
deliberación y debate, proporcionando capacidades de autorresponsabilización y
decisión en el campo del menor, la juventud, la familia, la escuela o en el trabajo.
Asumiendo el papel de agente de cambio o realidad, equilibrio y objetividad.
6. Desarrollando el trabajo con la policía y dentro de la psicología policial dotando a
los agentes de las habilidades y actividades, necesarias para mejorar las
relaciones con la comunidad.
7. Formar parte del equipo multidisciplinario en el trabajo de investigación criminal a
cargo de los fiscales del Ministerio Público.
8. Elaborar estrategias para la rehabilitación del delincuente
9. Incidir en la rehabilitación y resociabilización de la víctima minimizando en lo
posible los daños que se le hayan ocasionado, los miembros aprendidos, los
traumas psicológicos y sus secuelas.
10. Dar respuesta clara, concreta y ética a la demanda judicial y social.
11. Esforzarse por logar un alto grado de cualificación técnica y responsabilidad
personal.
12. Armonizar las perspectivas de la psicología forense y el derecho.

5.6 Psicología forense en los juzgados de familia

Los cambios sociales y la necesidad de contar por parte del juez para mejor proveer,
apunta a la ampliación de los equipos profesionales de la administración de justicia que
tenga jurisdicción y competencia sobre derecho de familia; pues además de la
trabajadora social, el trabajo del psicólogo forense coadyuvaría en la toma de

79
decisiones del Juez de Familia para emitir sentencia sobre separación o divorcio, patria
potestad, custodia de menores, adopciones y problemas de abuso y maltrato infantil.

Para tal efecto es menester disponer de servicios de mediación familiar, en este

caso existe un trabajo práctico y documentado en el Bufete Popular de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, la
presentación del proyecto elaborarlo en el año de 2003 por el autor de la presente tesis
y la trabajadora social Ileana Josefina Castillo Barrios de Palomo, para lo cual se
presentó la propuesta a la autoridad del bufete referido y se creó la Oficina de
Mediación y Violencia Familiar, como un trabajo de práctica en la carrera de Abogado y
Notario que tuvo la participación de los responsables en doble calidad como estudiantes
de derecho y como profesionales de Psicología y Trabajo Social, trabajo que incidió en
resultados positivos del proceso de desjudicialización no sólo de casos de violencia
intrafamiliar sino conflictos derivados y relacionados con la propiedad privada, en el
campo laboral. El proyecto a criterio objetivo, debe dársele apoyo y seguimiento por
parte de las autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos de Guatemala.

Por otra parte en relación a lo que se debe hacer en el campo del derecho de familia
el autor Serafín Martín Corrol psicólogo forense del equipo psicosocial del país Vasco,
licenciado en derecho y criminología en su artículo propone, la creación de lugares
especiales de encuentro”, para el ejercicio del programa de visitas especiales entre
menores y los progenitores no custodios, también surge la figura de custodia
compartida y más flexibilidad proponen mecanismos para evitar la presencia reiterada
de los menores en el juzgado, medidas para facilitar el cumplimiento y desarrollo de los
regimenes de visitas y medidas preventivas en los casos de malos tratos y abusos
sexuales.

Los criterios para adoptar decisiones en situaciones de separación, anulación del

matrimonio o el divorcio, patria potestad, guarda y custodia no deben basarse sobre el
criterio o principios de culpabilidad o inocencia y buena o mala fe dentro de la

80
subsistencia conyugal, sino toda medida o decisión del juez debe prioritariamente darse
en beneficio del menor.

En la práctica judicial de hoy en día el psicólogo y la trabajadora social debe ser

reconocidos en los procedimientos del derecho de familia y de protección del menor.

Para el logro de una mejor administración de justicia en derecho de familia en

beneficio del menor es conveniente tomar en cuenta los siguientes componentes:

5.6.1Requerimientos para la valoración del testimonio de menores cuando se

supone la existencia de maltrato o abusos de orden físico, psicológico,
económico o sexual, cuya finalidad puede ser un cambio de guarda y custodia
de los menores y sobre el régimen de visitas con el progenitor no custodio, en
los juicios de separación o divorcio.

5.6.2 Valoración de familias en el que el custodio solicita ya sea que otro progenitor
guía ejerza la custodia por la carencia de autoridad y falta de capacidad
normativa con el hijo e hija menor de edad, porque alguno de ellos ha sido
agredido por el menor o porque ambos delegan las funciones de custodia.

5.6.2 Peticiones de valoración sobre el régimen de visitas en situaciones

especiales, como cuando el progenitor no custodio, se halla en prisión, se
requiere de desplazamientos complicados del menor y que el ambiente propio
de los centros carcelarios, se requiera el acompañamiento de un agente
social.

5.6.2 Construcción y valoración de la intensidad de psicopatologías o disfunciones,

desempleo, actividad económica en que se dedique quien tenga la
responsabilidad de guarda y custodia.

81
 5.6.5 Evaluación de los centros o instituciones oficiales o privados que se dediquen
a guarda y custodia, debiendo tener su previsión constante del ambiente
psicopedagógico y afectivo en función del bienestar del menor.

4.5.5 Observancia, conocimiento y el estricto cumplimiento de la Ley de Protección

Integral de la Niñez y la Adolescencia Decreto Número 27-2003, del Congreso
de la Republica de Guatemala que contiene la parte sustantiva y adjetiva en
relación a la protección del menor y adolescente y entre su considerándos que
mejor ilustrando dicho propósito están los siguientes:

4.5.5 Considerando: que es deber del Estado garantizar y mantener a los

habitantes de la nación en el pleno goce de sus derechos y de sus libertades,
siendo su obligación proteger la salud física, mental y moral de la niñez y la
adolescencia, así como regular la conducta de adolescente que violan la ley.

4.5.5 Considerando que es necesario promover el desarrollo integral de la niñez y

adolescencia guatemalteca, especialmente de aquellos con sus necesidades
parciales o totales insatisfechas, así como adecuar nuestra realidad jurídica al
desarrollo de la doctrina y normativa internacional sobre la materia.

El Artículo 1 de la citada ley, regula sobre el objeto de la ley. La presente ley es un

instrumento jurídico de integración familiar y promoción social, y que persigue lograr el
desarrollo integral y sostenible de la niñez y adolescencia guatemalteca dentro de un
marco democrático e irrestricto respeto a los Derechos Humanos. En el artículo 6
establece: Lo relativo a la tutelaridad. El derecho de la niñez y adolescencia es un
derecho tutelar de los niños, niñas y adolescentes, otorgándoles una protección jurídica
preferente. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de carácter
irrenunciable.

82
El Estado deberá velar porque los niños, niñas y adolescentes reciban entre otros:

a) Protección y socorro en caso de desastres.

b) Atención especializada en los servicios públicos o de naturaleza pública.
c) Formulación y ejecución de políticas públicas específicas.
d) Asignación específica de recursos públicos en los áreas relacionadas con la
protección a la niñez y adolescencia.

Para lograr dicho objetivo se están promoviendo acciones una realizada en forma
pragmática y sistemática de monitoreo y supervisión de hogares a cargo de la
defensoría de la niñez y la juventud de la Procuraduría de los Derechos Humanos con
fundamento en el Artículo 92 inciso “c” de dicha ley que establece: “la defensa de los
derechos de la niñez tendrá las siguientes funciones… d) ”supervisar instituciones
gubernamentales y no gubernamentales que atiendan niños, niñas y adolescentes, para
verificar las condiciones en que se encuadran a efecto de que se adoptan las medidas
pertinentes en la protección de niños, niñas y adolescentes así como darle seguimiento
al cumplimiento de las recomendaciones formuladas”.

Por su parte la Sala de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia del Organismo

Judicial viene realizando la supervisión de hogares conformados por equipos de trabajo
interinstitucionales, jueces y oficiales de familia, Secretaria de Bienestar social de la
Presidencia, Secretaria de Obras Sociales de la Señora del Presidente, Comisión
Presidencial de Derechos Humanos COPREH, Comisión Nacional de Reducción de
Desastres CONRED, Ministerio de Trabajo y Previsión Social, Comisión del Menor y la
Familia del Congreso de la República de Guatemala, Ministerio de Salud y Asistencia
Social, Defensoría de la Niñez y la Juventud de la Procuraduría de los Derechos
Humanos, Ministerio de Educación, cuyas instituciones lo conforman equipos
multiprofesionales: abogados, jueces, psicólogos, trabajadores sociales, médicos,
técnicos salubristas en salud ambiental y alimentaría, expertos en seguridad y
evacuación, y prevención de desastres, el trabajo de supervisión conlleva la verificación
del funcionamiento de los centros para menores, estableciendo si están establecidos

83
conforme la ley y si los menores son enviados por orden de órgano jurisdiccional
competente.

Sin embargo existe actualmente un vacío legal para la autorización de dichos

centros al no existir institución responsable de dicha autorización y regulación; razón
por la cual la Sala de Apelaciones de Niñez y Adolescencia del Organismo Judicial,
presentó en el mes de marzo de 2006 la iniciativa de ley ante la Comisión del Menor y
la Familia del Congreso de la República.

En síntesis se puede aseverar que el papel del psicólogo forense en el más amplio
ámbito jurídico del derecho de familia y protección del menor y el adolescente demanda
la ingente necesidad del trabajo del profesional de la psicología forense como parte de
un equipo multiprofesional; fiscales, abogados, jueces, trabajador social, orientación
escolar, psicólogo social, el psicopedagogo, el terapista del habla, terapista ocupacional
y recreativo y educador especial.

84
 CAPÌTULO VI

6. Relación entre la psicología forense y la ley

6.1 Psicología y ley

Si se hace un acercamiento sistemático de los primeros tratados de psicología

jurídica que denotan la forma de cómo determinados tópicos o hechos históricos fueron
descubriendo y aceptando los hallazgos de las ciencias sociales, en particular la ciencia
que preocupa para propósitos del presente estudio, la psicología forense y su relación
con la ley.

Con criterio didáctico y cronológico se describirán sucintamente tres momentos

históricos:

6.1.1 En 1908 Munstenberg, mostró la imperiosa necesidad que tiene la ley

positiva de conocer y aplicar los hallazgos de la psicología científica,
especialmente en el campo del testimonio presencial, el cual es parte
importante dentro del proceso penal oral, es uno de los primeros
testimonios, en que se muestra que el juez tenga en cuenta la psicología
de los sentidos como ejemplo, se cita el siguiente relato: “los periodistas
se sentaron inmediatamente delante del estrado, en el que uno escribió
que los oyentes, estaban tan sorprendidos por mi alocución y que éste fue
acogido con un completo silencio, otro, que yo era constantemente
interrumpido por vivos aplausos, y que al final de mí estos continuaron por
varios minutos. El primero escribió que yo no deje de sonreír durante el
discurso de mi contradictor y el segundo notó que mi rostro se conservó
serio, sin una sonrisa. Según uno, me puse colorado, según otro, blanco
como la pared. El primero comentó que mi adversario no dejó de pasear
por el escenario durante mi discurso y el otro permaneció siempre sentado
a mi lado y que me daba paternalmente golpecitos en la espalda”. El
aporte de la anterior descripción conlleva implícita la necesidad del

85
 manejo de la escena en la etapa del juicio oral, que requiere del abogado
fiscal o del abogado defensor el manejo de la técnica de la oratoria
forense, el uso adecuado del vocabulario técnico jurídico, del lenguaje de
la expresión corporal, del énfasis y emotividad del lenguaje oral, evitando
el lenguaje plano y carente de matices emotivos sin que implique caer en
la farsa y la demagogia; puesto que la objetividad no implica que
necesariamente sea un discurso mecánico, robotizado que en lugar de
provocar en el juez, en el público y los casos que haya jurado, una actitud
de atención e interés o que resulte un estímulo al sueño o indiferencia,
como más de las veces sucede en los debates en los juicios orales en el
ambiente del tribunal, está impregnado de rutina y falta de interés .

El autor citado reconoce la necesidad de que la ley positiva se fundamente o tenga

en cuenta los hallazgos de las ciencias sociales, admitiendo, que los test psicológicos
son instrumentos científicos.

Sin duda, puede afirmarse que en el trasfondo existe una concepción positivista de
la ley, aquella que no se funda en la ideología liberal, sino en la naturaleza de la
realidad social.

Esta concepción de la ley en función de la realidad social valida la estructura en la

formación de abogados y notarios de la facultad de ciencias jurídicas y sociales,
descartando la postura de algunos profesionales que abogan porque se supriman los
cursos académicos de formación social, lo que conlleva a adiestrar o instrumentalizar
en forma mecánica y sin lógica jurídica y contexto socio-económico coyuntural en
abogados y notarios “artesanos del derecho”; sin embargo es menester que se
actualicen y se adecuen los contenidos pragmáticos de los cursos del área social, así
como la selección de profesionales responsables de impartirlos, que tengan como
visión y misión el eje conductor que es la ley, de tal manera que formen una unidad en
función de la formación académica – científica, técnica, teórico-práctica en el campo
jurídico dentro del contexto de la realidad guatemalteca, sólo de esta manera puede

86
coadyuvarse a que el estudiante sea un ente crítico, analítico y objetivo que supere la
concepción memorística de repetidor de leyes y conceptos como si fuesen versículos
de la Biblia, o la repetición memorística de un poema. Por el contrario se requiere de
interpretación y análisis.

1.1.2 Un segundo e importante momento histórico tienen lugar en 1962, con el

juez Bazelon (España) quien admite la cualificación del psicólogo para
diagnosticar en temas de enfermedad mental, mediante estudios
comparativos y representativos, admitiendo que los diagnósticos de
psicología forense pueden con alguna probabilidad, ser mejores que los
psiquiatras.

Pero la intención de la psicología forense no se limita únicamente en establecer las

relaciones entre psicología y la ley. La pretensión de los psicólogos es, dentro de unos
límites convertir a la psicología en el fundamento de la ley positiva y de sus aplicaciones
concretas: Fundamento racional de su formulación auxiliar indispensable en su
ejecución y parámetro calculador de sus logros.

1.1.2 Ante la postura de los tribunales de justicia, unos que se apoyan y

asumen una decisión puramente legal y otros que optan por una decisión
apartándose de su obligación de tomar decisiones puramente legales y
sustentar consideraciones psicológicas y sociológicas, ha devenido en
críticas ante ambas posturas en uno y otro sentido; por lo que el
psicólogo, en sus relaciones con la ley positiva debe restringir su actuar
profesional al rol de experto que aconseja a la parte jurídica en temas de
conducta humana. En consecuencia el jurista debe tener y basarse en la
ley y el psicólogo se circunscribe a ofrecer datos que le son requeridos en
función de una conducta humana, no plantea mayores problemas, ni
epistemológicos ni de competencia. Cuando por el contrario la psicología
o cualquier otra ciencia social pretende convertirse en árbitro, las
relaciones entre psicología y ley se hacen difíciles.

87
 6.2 Consideraciones epistemológicas

Los tratados de psicología no suelen aproximarse demasiado a los fundamentos de

las relaciones entre psicología y la ley. Suelen no obstante, comenzar haciendo
afirmaciones básicas: La psicología y la ley han de relacionarse porque ambas tratan de
la conducta humana.

Para los clásicos, la conducta humana no es más que un objeto material susceptible
de ser estudiado desde distintas perspectivas, y éstas son las diferencias sustantivas
de los saberes científicos.

Si la psicología y la ley se relacionan entre si porque ambas se ocupan de la

conducta humana, ambas tienen el mismo modo de entenderlo, aunque una la
psicología, estudie sus generalidades y otra, la ley, las suponga.

La psicología y la ley han de relacionarse necesariamente porque ambas tratan de la

acción humana como elemento de la teoría del delito.

La ley y la psicología son semejantes porque tratan de la conducta humana, y se

preocupan de controlarla. Con más precisión, la ley y la psicología tienen un punto de
vista común: puesto que les preocupa la comprensión, la predicción, y la regulación del
comportamiento humano. Cada ley y cada institución o tipo penal se apoyan en una
presunción acerca de la naturaleza del hombre.

De lo contrario se deduce que las ciencias sociales, como cualquier otra ciencia de
la naturaleza, la biología, la bioquímica, la cibernética, la genética etc, buscan el
descubrimiento de las leyes que le permitan controlar el comportamiento de los seres
que estudian y no existe un control de verdad si se ignoran las leyes, o los procesos. Si
se descubre que la mera familiaridad con las personas, objeto o artificios, producen la
querencia o codependencia, es necesario que el psicólogo utilice los modificadores de
conducta a fin de cambiar actitudes y prejuicios.

88
 La ley positiva, en cambio no predice sino que describe, prevé y trata de fomentar o
de prohibir positivamente, pero no explícitamente en función de las leyes de la
naturaleza, sino su función del poder coercitivo que posee, y en función de lo que
considera bueno o malo para la convivencia social entre las personas.

6.3 Validez circunstancial del valor justicia

Mucho de justificación tiene la concepción del derecho natural que sostiene que
el fundamento último de la ley se halla inscrito y es innato a la naturaleza de la vida
humana, principios que con honda sabiduría contempla la carta magna al regular lo
relativo a los derechos individuales. Uno de los valores innatos, externos y
consustanciales es el de justicia, valor que por principio sostiene la ley positiva.

Se puede entender que los valores de vida confortable, dignidad humana, paz,
igualdad, equidad libertad etc., estén inscritos en la naturaleza misma de una
inscripción semejante a la de los primeros principios del razonar que son el fundamento
último de la deducción lógica pero que últimamente la psicología se ha adentrado en
estudios sobre la psicología de las emociones la que no responde al razonamiento
lógico, sino que explican las motivaciones internas como motor que mueve el accionar
inconsciente del ser humano sea este propósito asertivo en el caso de la creatividad
para descubrir cosas nuevas en beneficio de la humanidad o por el contrario concebir,
planificar, y ejecutar acciones calificadas como antijurídicas por la ley positiva, mismas
que pueden estar determinadas por la ideología dominante del sistema político de que
se trate, en la época medieval fue la herejía y la hechicería, en la pos-guerra fue el
calificativo de comunista, en la guerra interna de los 36 años en Guatemala, fue el
subversivo o guerrillero y desde el 11 de septiembre de 2001 con la destrucción de las
torres en Estados Unidos de América, toda acción contra el imperio será considerado
una acción terrorista, lo que genera una psicosis de guerra y de inestabilidad social
generalizada, propia de una paranoia que trae como consecuencia, en extremar las

89
medidas de seguridad nacional que mantienen en vigilia permanente a los aparatos de
seguridad del Estado.

6.4 Interacción entre el ser y el deber ser

Una de las diferencias esenciales entre ambas disciplinas es que la ley indica lo que
se debe de hacer y la psicología descubre las leyes del ser, las leyes de conducta, las
leyes positivas, aunque no se cumplan, “siguen teniendo su valor, mientras las leyes
psicológicas se invalidan cuando no se halla su cumplimiento real.” 25

Aún admitiendo la trascendencia de los valores fundamentales e incluso entre ellos el

valor de justicia, es conveniente explicar la jerarquía entre ellos dentro de la mente del
legislador. El valor justicia, fundamento de la ley positiva es un valor de coexistencia
entre personas. Como se experimenta, se siente, se concibe, la justicia y la injusticia o
la impunidad en una sociedad es problema de las ciencias sociales.

En los estudios de psicología legal parece adecuado recurrir a los aportes de Freud que
pone de manifiesto el poder dentro del Estado; el complejo de Edipo freudiano que
acude la figura de la mitología griega para explicar la conducta humana, en el que las
bajas pasiones de envidia, agresividad y maldad poliforma se atribuyen al hijo y no al
padre, a pesar que en la obra de Sófocles hay indicios de manifestar de cómo el padre,
Layo es quien envidia al hijo y le provoca hasta situaciones límites, tal el caso de la
relación padre e hijo e hijas, adolescentes cuando cuestionan los valores impuestos y
como consecuencia terminan en una crisis de comunicación que más de las veces
provoca acciones antijurídicas por la imposición de autoridad en forma irracional; por lo
que Freud debió también de hablar de complejo de Layo que representa al padre, al
superior, a la responsabilidad del Estado en el cumplimiento de sus deberes.

25
Garrido Martín, Eugenio. Manual de psicología jurídica. Pág.17

90
 En el campo de la psicología y su relación con la ley, el mejor ejemplo de la ciencia
de la conducta es el tratamiento que ésta da a la percepción y la vivencia distributiva
tanto en la teoría de la equidad como en la percepción del mundo justo.

En la formulación de la teoría de la equidad se establece que el que más aporta no

sólo se lleva la mayor parte en el reparto de los beneficios, sino que además, trata de
imponer unas normas de consenso (ley positiva) que favorezca esta situación de
privilegio. En la teoría del mundo justo se ratifica esta situación de reparto desigual,
pero con un convencimiento más medular: Que cada uno tiene lo que se merece.
Quien tiene miseria o es víctima por algo será, y quien ve la cara positiva de la suerte,
aunque ésta se deba alcanzar es porque también se lo ha merecido e incluso quien
está hundido nadie le echa la mano.

Situación semejante se encuentra en la expuesta por la psicología diferencial. La

teoría del ser, la psicología, descubre lo que son coincidencias. La teoría del ser, la
psicología, descubre lo que es coincidente con el deber ser, con la ley positiva hecha a
modo y medida de quien detenta el poder, puesto que el poder no se delega, se ejerce.
El que más tiene debe seguir teniéndolo y mandar sobre los demás.

Este determinismo ideológico de que las cosas son de esa manera y no de otra, es
lo que hace muchas veces apartarse de las normas positivas que resultan desiguales y
poco equitativas que rompen con el estado de derecho que no está fundamentado en la
justicia, este caso lo podemos observar, cuando no se confía en el sistema de justicia y
quienes la imparten y toman la aplicación de la ley por sus propias manos.

Esta misma concepción de justicia como equidad es la influencia mayor que la ley
positiva, emitida por quien está en el poder para favorecer sus privilegios, ha ejercido
sobre la psicología. La ley positiva por si misma, por el hecho de ser promulgada,
termina cambiando la creencia de los subordinados hasta el punto que pasado el
tiempo, la gente mantiene como naturales y obvias creencias y aptitudes que años atrás
no pareciera como naturales. Pongamos como ejemplo el aborto, el divorcio o las

91
relaciones prematrimoniales, el reconocimiento del matrimonio legal de los
homosexuales en algunas sociedades europeas y hacia futuro el controvertido tema de
actualidad de criminalizar la inmigración ilegal o la situación de “mojados” en los
Estados Unidos de América.

En conclusión se puede afirmar que las relaciones mutuas entre psicología y la ley
quedó ampliamente expuesto en el presente capítulo. El legislador no debe pretender
ser irracional pues lo sería por ejemplo, si tratase de encarcelar o dictar medidas de
seguridad a un recién nacido por haber causado, al nacer, la muerte de su madre.

El ejemplo es extremo pero el extremismo es un recurso de la hermenéutica, puesto

que la capacidad, la culpabilidad y la imputabilidad están preestablecidas en el Código
Penal, lo mismo se podría decir de la actual situación de la ley contra la criminalidad
que en lugar de tener un mejor control del mismo como medio persuasivo, resulta que
trastorna. El Artículo 28 del Código Penal guatemalteco al disponer la rebaja de las
penas, será esto una situación fortuita, una mera coincidencia, la intervención de una
mano mágica o bien hubo una manifiesta intencionalidad de quienes detentan el poder
para conservar sus privilegios; lo anterior será objeto de otro tipo de investigación que
no está previsto en ésta tesis.

Este trabajo que conlleva cumplir con uno de los objetivos del plan de investigación
de la presente tesis, tiene la pretensión de constituir un trabajo pionero que dé
respuesta específica desde la investigación sistemática a este reto. Si todo o en parte
de lo expuesto sobre la incidencia de la psicología forense para coadyuvar en la
investigación criminal, logra eco en los juristas guatemaltecos, el esfuerzo teórico-
jurídico se vera compensado en función de la administración de la justicia en el foro
jurídico guatemalteco.

Recapitulando lo expuesto sobre la teoría del delito y psicología forense en la

incidencia para investigación criminal se dan los siguientes aportes desde la concepción
del psicoanálisis.

92
 El psicoanálisis concibe el concepto del delito como la personalidad anímica del
hombre no ofrece, según el psicoanálisis, naturaleza homogénea. El yo consciente no
es más que una pequeña porción del vasto fin anímico. En “la conducta humana
afloran motivos provenientes del inconsciente, que es el alma humana territorio de
mucho mayor anchura y profundidad".26

En el aparato anímico del hombre tres elementos se manifiestan el yo, el súper yo, el id
o ello. El yo es lo natural que tiende a dejarse invadir por las tendencias antisociales
del ello. La educación, la vida social, dotan de una parte más cultivada y superior; es
el súper yo que por paradoja procede en última instancia, del fondo sádico del instinto,
con poderes inhibitorios y reformadores de las tendencias del ello. Es más o menos la
conciencia que, como se sabe, no se identifica para el psicoanálisis con la conciencia.
La personalidad anímica vive en constante tensión, normalmente, de la permanencia o
ruptura del equilibrio de estos tres elementos depende que el hombre no delinca o que
perpetre un crimen. Mejor dicho; en el triunfo o fracaso del papel del súper yo (las
normas sociales, la ley positiva) que es la porción anímica socialmente adaptada, radica
el fenómeno de la delincuencia, aunque a veces el delincuente posee un súper yo
criminal, como el caso de habituales y profesionales del delito.

6.5 Etiología del crimen según el psicoanálisis

El psicoanálisis esclarece el fenómeno anímico con ayuda de los llamados

complejos, que nacen en la vida anímica infantil, y que su titular, la mayor parte de las
veces, inconscientemente, remite a la conciencia en formas compensatorias de variada
especie. Entre los complejos de la psicología freudiana tenemos: El complejo de
Edipo, el odio al padre (la autoridad), y el amor a la madre. Parricidio e incesto son los
crímenes primitivos de la humanidad. El complejo de Electra, atracción afectiva de la
niña a su padre, el complejo de Caín que rigen los odios fraternales.

26
Jiménez de Asúa, Luís. Criminología y Psicoanálisis. Pág. 18

93
 Otros de orden psicosexual como el complejo de castración que puede significar el
sentimiento de la niña que cree que le amputaron el miembro viril que para Freud
simboliza la envidia del pene.

Este simbolismo para explicar la conducta humana ha sido mejor expuesta por los
literatos que por los técnicos tal el caso del sentimiento de culpabilidad que ha sido
captado por los grandes escritores acerca de los hondos secretos del espíritu. En los
Hermanos Karamazof, de Dostoievsky, hay una revelación genial de la Universidad del
parricidio, así mismo la obra de la literatura rusa crimen y castigo es una de las
primeras obras de incursión de la psicología en la explicación del delito; de esta manera
el acervo cultural del abogado lo significa como una profesión polifacética e interesante.

En verdad, ni aún el psicoanálisis ha logrado despejar definitivamente la génesis del

delito por lo que se puede concebir, que ni aun el psicoanálisis ha logrado dar
respuesta definitivamente el origen del delito.

En los últimos trabajos de este autor destacan la regresión oral en su material

criminológico y creen que “las bases universales de las inclinaciones delictivas las
constituyen la inestabilidad del equilibrio psicológico entre restricciones y satisfacciones
sociales. Alexander y Healy consideran de gran importancia la existencia de un motivo
de prestigio interior la criminalidad, especialmente el hurto y el robo, constituyen por
tanto una tentativa para recuperar la pérdida auto -estimación por medio de una
pseudo-masculinidad, aunque al mismo tiempo ofrece medios de subsistencia y evita el
sistemático esfuerzo implícito en el trabajo. Otra opinión expuesta sobre la índole
biológica del delito habla también de criminosis y trata de separar al delincuente del
neurótico, en una síntesis de su pensamiento se dice la criminosis o crimen social es
la antitesis de la neurosis que es un conflicto privado, pero ambas pueden funcionar a
expensas de la sociedad; haciendo la separación del crimen instintivo basadas en
zonas biológicas de origen crimen oral, crimen anal, crimen uretral y somático como
opuesto al crimen social basado en resultantes o condicionantes de orden socio-político
económico.

94
 También el psicoanálisis incursiona en la clasificación del delincuente, misma que va
a depender del autor que la proponga y que a criterio y propósito del presente estudio
se seleccionó la siguiente clasificación de delincuentes:

1. “El delincuente tipo pre-social: Comprende individuos inmaduros y

fácilmente sugestionables que vacilan en depender tanto de los ideales de
la mayoría como de la minoría de la sociedad. Son encarcelados por
pequeños delitos y en la prisión se caracterizan por su actitud sumisa y
obediente. Tratan de conseguir los favores de las autoridades aun
traicionando a sus compañeros y generalmente son recomendados para
la libertad condicional. Sin embargo aunque parecen haberse corregido,
no bien dejan de estar bajo la vigilancia reinciden en sus delitos.27

Estos individuos tienen el componente de la personalidad del súper yo infantil y un

yo débil para controlar las tendencias del ello, ante las que sucumben muy a menudo.
Investigando los patrones de crianza que dan origen a ese tipo de organización de la
personalidad se destacan dos: Uno en que el padre es un hombre débil de carácter y no
tiene gravitación alguna en el hogar, y la madre es una mujer enérgica y dominante a
cuyo cargo está la disciplina. El resultado parece ser el fracaso de la identificación
paterna y la persistencia emocional en una etapa infantil. El otro es aquel en que el
padre es un hombre fuerte y agresivo mientras que la madre es una débil y tímida mujer
que mima demasiado a su hijo. En este caso el gran temor al padre y la afectiva
desaprobación de toda manifestación de agresividad masculina por parte de la madre,
hacen que la identificación con el padre sea muy pequeña o nula.

En su lugar una persona con suficiente energía como para inspirar su respeto y que
demostrase que le comprende, podría combinando ambas actitudes, obtener resultados
satisfactorios. El conflicto con el padre le coloca en la situación de no ceder jamás ante

27
Jiménez Asúa, Luis. Ob. Cit. Pág.22

95
él, pero también le crea, como si fuera por contraste, la imagen de padre ideal que si en
realidad se aproxima a ella puede obtener su más completa alianza.

4. El delincuente tipo asocial: Está constituido por criminales que no sostiene

firmemente ningún ideal. No actúan más que por su propio beneficio y sin
interesarle las opiniones ajenas. Consideran que si tienen alguna imagen
como guía es la del negociante perfecto. Cometen los delitos más
diversos, incluso asesinatos. Constituyen el verdadero “profesional” del
delito.

Este tipo de delincuente parece coincidir con el criminal genuino, es decir el

hipotético criminal que satisface sus instintos sin freno alguno. Sin embargo no es
posible concebir a un individuo viviendo así en nuestra cultura. Poseen un súper yo
muy fuerte, puesto que son capaces de calcular hábilmente lo que más les conviene y
modificar o inhibir las tendencias del ello de acuerdo con la realidad. El verdadero
factor determinante de su conducta es una preponderancia de la líbido narcisista.
Estudiando la historia de estos individuos generalmente se descubre una cierta
inadecuación personal que ellos interpretan como una lesión a su yo y es lo que origina
su permanente agresividad. En otros casos se ve en un nivel profundo que lo que les
ha llevado a esa seguridad pasiva y femenina, frente al padre o figuras sustitutivas.

Aunque este tipo de criminal parezca pertenecer al tipo libidinoso erótico descrito por
Freud, SandFord considera que no deben equipararse, pues este incluye algunos tipos
del delincuente compulsivos.

c. El delincuente tipo antisocial. Está representado por individuos que

tienen ideales firmemente establecidos pero son los de una minoría
disidente. No experimentan culpa por sus delitos. Su delito típico
es el robo con armas y nunca se deja arrestar sin defenderse.
Están siempre dispuestos a luchar contra la autoridad y son

96
 capaces de hacer cualquier sacrificio y aceptan todo castigo en
defensa de sus ideales.

Es el tipo que más se aproxima al delincuente normal, sin embargo en el antisocial

parece que lo que es criminal no es el súper yo sino el ideal del yo. El estudio de estos
delincuentes demuestra que aparte de los ideales existe en su personalidad y como si
fuera un cuerpo extraño, un súper yo no criminal. No debe suponerse que nunca han
tenido otros ideales que los criminales, ni que a muy temprana edad dejaran de
conseguir una absoluta separación del padre. No hay duda alguna que en estos casos
también se produce la introyección de padre, pero por lo general de uno brutal que el
individuo intenta apaciguar durante un tiempo. Y sólo cuando el prototipo del súper yo
le desilusiona y además encuentra apoyo en otros individuos antisociales, puede
desarrollar una permanente actividad de desafió en su contra.

A pesar de que con frecuencia constituye el penado más recalcitrante, es el que

tiene mejores perspectivas de reforma. El castigo provoca su rebelión y un cierto
desprecio narcisista interior han sido los mimos de la etapa oral del desarrollo
psícosexual de su personalidad. No habiendo sido puesto en su lugar por su madre,
creen que por miedo a la agresión pueden conseguir siempre lo que desean.

Aunque algunos casos podrían ser tratados satisfactoriamente, en la gran mayoría

constituyen lo que por lo general la gente denomina “criminal empedernido” que sólo
pueden ser influidos por el castigo.

El propósito de haber presentado las descripciones de las características de los tres

tipos de delincuentes, es resaltar los factores dinámicos, vinculados con la criminalidad.
Cada tipo ofrece en esencia un molde más o menos estable de estos factores, pero los
individuos que pertenezcan al mismo tipo pueden exhibirlos en distinta forma y tener
también otros rasgos que permitan diferenciarlos entre si.

97
 Además la declaración de que un delincuente pertenece a un tipo determinado
significa que predominan las características correspondientes al mismo y no que las
posea con exclusión total de la de los otros.

98
 CAPÍTULO VII

7. Análisis situacional de las instituciones del Estado responsables por que impere
la legalidad y la justicia en Guatemala.

El análisis de las actuaciones de las instituciones del Estado responsables de auxiliar

a los tribunales del Organismo Judicial para impartir justicia, como lo son la Policía
Nacional Civil y el Ministerio Público, se sustenta en la investigación hemerografica
nacional e informes circunstanciados del Procurador de los Derechos Humanos de año
2005, presentado al Congreso de la República en el mes de enero del año en curso;
informe de muertes violentas de niñez adolescencia y juventud, propuestas para su
prevención. Procurador de los Derechos Humanos año 2004, ley marco de los
Acuerdos de Paz Decreto 52-2005 del Congreso de la República, Informe No. 1 sobre
seguridad y justicia en tiempos de paz.

Cumplimiento e institucionalización de los compromisos contraídos por el Estado en

los Acuerdos de Paz presentado por el Procurador de los Derechos Humanos Dr.
Sergio Fernando Morales Alvarado en el hotel Marriot de Guatemala con fecha 19 de
abril de 2006, así como la iniciativa de Ley sobre la Creación del Instituto de Ciencias
Forenses y su análisis iniciativa de Ley número 3284 que al momento de la elaboración
de la presente investigación se encuentra en la fase pendiente de aprobación por
artículos en el pleno del organismo legislativo. El material descrito con anterioridad
permite fundamentar los propósitos y la justificación contenida en el plan de
investigación que delimita el problema objeto del estudio. El abordamiento teórico
metodológico, parte del enfoque que va del método deductivo-inductivo y del análisis y
síntesis tal como quedó enunciado en la justificación, el ordenamiento jurídico
guatemalteco en nuestra Carta Magna establece que el Estado está organizado para
proteger y velar por la legitimidad, vida e integridad de sus habitantes para garantizar
los derechos individuales y sociales. Este principio constitucional con categoría de ley
se ve vulnerado tanto por personas individuales sean estás particulares, empleados, o

99
funcionarios públicos como quedará plasmado más adelante producto del análisis de la
información recabada.

Delimitando las investigaciones del Estado que por mandato legal tienen la
responsabilidad de auxiliar a los órganos jurisdiccionales encargados de administrar
justicia, se hará énfasis en el papel desempeñado por la Policía Nacional Civil y el
Ministerio Público cuya función está establecida en el Decreto numero 135-97 el
Artículo 1 define al Ministerio Público como una institución autónoma encargada de la
investigación de los delitos de acción pública además vela por el estricto cumplimiento
de las leyes del país en el ejercicio de esa función, el Ministerio Público perseguirá los
delitos de acción publica y a requerimiento de instancia de parte. En lo referente a los
delitos de acción pública se circunscribirá a delitos contra la vida, el homicidio y
asesinato en los diferentes grupos etarios y sexo tanto femenino, como masculino
ocurridos en el año 2005 y lo que abarca el período de enero a abril del año 2006.

Al analizar el papel del Ministerio Público a través de los fiscales a nivel general sin
temor a equívocos por los datos que se consignan de acuerdo a la información
hemorográfica y a la investigación realizada por la Procuraduría de los Derechos
Humanos, se puede calificar el trabajo de las fiscalias en el campo de persecución e
investigación criminal como poco satisfactoria calificándola como muy deficiente de
acuerdo a los resultados obtenidos producto de dichas investigaciones.

Lo anterior ha quedado registrado en los medios de comunicación televisiva, radial y

escrita; hecho significativo que ha sido reconocido por el actual Fiscal General del
Ministerio Público Licenciado Juan Luis Florido en el siguiente sentido, "que el problema
mas álgido con que cuenta el sistema de justicia en Guatemala, es la deficiente
investigación criminal que realiza el Ministerio Público a través de las fiscalias
respectivas"; siendo uno de los factores de dicho problema el déficit en el número de
fiscales con que cuenta la institución sumando un total de 170, agregado a esto en la
mayoría de los casos, así como la falta de profesionalización y especialización en
materia de investigación criminal, todo ello en concordancia con la gran cantidad de

100
hechos delictivos de homicidios que rebasan la capacidad de atención de la institución
responsable de la investigación y persecución penal.

La cultura de violencia e irrespeto por la vida en la sociedad guatemalteca ha

llegado a extremos tan alarmantes que geográficamente abarca todo el territorio
nacional, siendo común la noticia diaria en periódicos, radioperiódicos, telenoticieros,
relaciones públicas de la Policía Nacional Civil del acaecimiento de hechos violentos de
asesinatos en los que se incluyen niños, mujeres y ancianos y en el caso particular de
asesinatos de mujeres reportados por la Asociación de Familiares Sobrevivientes de la
Violencia y según investigaciones realizadas reportó 1874 mujeres asesinadas durante
el período comprendido de enero de 2000 a julio de 2005, asimismo la Defensoria de la
Mujer de la Procuraduría de los Derechos Humanos de acuerdo a sus registros e
informes de la Policía Nacional Civil del período de enero 2006 al 25 de abril del mismo
año llevan registrados 190 asesinatos de mujeres, lo que equivale a un promedio de 47
mujeres asesinadas cada mes, lo que supera mas de una mujer asesinada al día, que
por su alta incidencia criminal se puede calificar de un problemas social de femenicidio.

En lo referente a las actuaciones del Estado a través de sus órganos, instituciones,

funcionarios y empleados públicos, el Procurador de los Derechos Humanos por
mandato constitucional establecido en el Artículo 274 de la Constitución Política de la
República de Guatemala, en su calidad de comisionado del Congreso de la República
debe velar por la defensa de los derechos humanos y lo faculta para supervisar la
administración pública y en cumplimiento de dicha disposición legal rinde informe sobre
la observación de los derechos humanos al Congreso de la República y en el resumen
ejecutivo del informe anual circunstanciado 2005 del Procurador de los Derechos
Humanos, señala el problema de la violencia e inseguridad que vive la sociedad
guatemalteca.

El informe sobre los derechos humanos el Procurador, doctor Sergio Fernando

Alvarado Morales lo enfocó en dos dimensiones “II luces y Sombras. I. Luces. La
elaboración de la situación de los derechos humanos en Guatemala parte del

101
reconocimiento que desde la firma de los Acuerdos de Paz en diciembre de 1996 el
país ha mejorado si comparamos la situación de hoy con la de los difíciles y traumáticos
años del conflicto armado interno.

La evaluación de los derechos humanos en el 2005. Durante el año que comprende

este informe hubo pasos adicionales en la dirección correcta, cuya justa evaluación
debe haberse considerado también las sombras que en materia de derechos humanos
envolvieron al país en este período, se trata de avances que sientan bases para el
sucesivo mejoramiento de la situación de áreas criticas.

Por su trascendencia en el camino hacia el fortalecimiento del Estado en la

observancia, vigencia y promoción de los derechos humanos, el principal acierto fue la
aprobación legislativa del acuerdo que hizo posible el establecimiento en el país de una
oficina permanente de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos ACNDH, cuya misión principal es justamente, prestar asesoría al Estado
para elevar su capacidad de respetar y hacer respetar las garantías individuales y los
derechos económicos, sociales y culturales de las y los guatemaltecos.

Otro acierto fue la localización del Archivo de la Policía Nacional dicho

documentación permitirá el hallazgo de miles de casos de graves abusos de poder por
parte de la Policía Nacional Civil durante los períodos más negros de la historia de
Guatemala, circunstancia que demanda una obligada investigación en materia de
Derechos Humanos.

El material archivado es de tal importancia que el Procurador de los Derechos

Humanos Doctor Sergio Fernando Morales Alvarado tomó la iniciativa de gestionar ante
el honorable Congreso de la República a través de la Comisión de Derechos Humanos,
sea declarado patrimonio histórico nacional el archivo de la Policía Nacional, cuyo
efecto sean la reafirmación de responsabilidades institucionales para la preservación,
ordenamiento, dotación de recursos humanos y financieros de manera que se garantice

102
a las y las guatemaltecos el derecho perpetuo de acceso a la información que el archivo
contiene.

La seguridad es un derecho humano garantizado por la Constitución Política de la

República de Guatemala que es incesantemente violado, pues cerca de 25 mil hechos
delictivos han acaecido en Guatemala durante los primeros diez meses de 2005 (datos
de la Policía Nacional Civil que comprenden de enero a octubre de 2005).

El ataque cada vez más explosivo y sangriento de la criminalidad y otras formas de

violencia destrozan el derecho a la seguridad personal y colectiva y en parte la
responsabilidad de ello corresponde al Estado por acción u omisión. Por acción,
cuando sus agentes resultan involucrados, en crímenes aprovechándose de la
autoridad de que están investidos y por omisión cuando la autoridad deja de hacer
aquello a lo que está obligado o lo que hace resulta insuficiente para prevenir los delitos
o sancionar a los autores de los hechos criminales.

Más adelante se señala en el informe en referencia que “el derecho a la seguridad

ciudadana en un estado democrático de derecho consiste en el conjunto de garantías
que debe brindar a los ciudadanos para el libre ejercicio de todos sus derechos. Es por
ello un derecho fundamental para todos, por lo que el objetivo último de las políticas de
seguridad desarrollados por el Estado no es proteger a una parte de la sociedad a costa
de la marginación y criminalización de otra, sino el de la inclusión de la totalidad de las
personas. La seguridad ciudadana contiene una dimensión objetiva, los hechos de
violencia conocida que involucra a víctimas y victimarios, y una dimensión subjetiva: las
vivencias y sentimientos, personales, que configuran las percepciones y
representaciones de la seguridad ciudadana”.28

28
Procurador de los Derechos Humanos. Informe circunstanciado 2005. Pág.20.

103
 Para explicar las causas que incrementan la delincuencia urbana citando el informe,
el Programa de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (UNHABITAT)
estableció las siguientes:

1. Causas sociales: Son las que nacen del desempleo o la marginación

prolongada, el abandono escolar o el analfabetismo y las modificaciones
estructurales de la familia, por lo que la violencia intrafamiliar es también causa
de violencia en las calles.

2. Causas institucionales: Las que originan en la inadecuación del sistema de

justicia penal (policía, justicia, cárceles), la delincuencia urbana y su crecimiento.
“la justicia es lenta, inadaptada a la resolución de conflictos urbanos
sobrecargada y arcaica en su modo de trabajo, sus procedimientos y su lenguaje
son inaccesibles a la mayoría.

3. Causas ligadas al entorno: Urbanización incontrolada, carencia de servicios

urbanos, ausencia de concepto de seguridad en las políticas urbanas,
surgimiento masivo de espacios, semipúblicos e ilegalidad de los barrios
transformados en zonas bajo control de pequeñas mafias locales.

En efecto en el país son las zonas urbanas las más afectadas por la violencia en
todas sus manifestaciones; así el departamento de Guatemala el más urbanizado del
territorio nacional, concentra el 55 por ciento del total de hechos delictivos y de estos, el
14 por ciento son homicidios. En términos de hechos de violencia, en gravedad, la
ciudad de Guatemala le siguen, Escuintla, Petén y Quetzaltenango.

Si los promedios regionales son preocupantes, más aún los de Guatemala según
información de la Policía Nacional Civil a partir del 2002 el país registra muertes
violentas por encima del promedio latinoamericano, y las cifras han crecido
sostenidamente año con año hasta alcanzar un promedio anual de 40 homicidios por
cada cien mil personas en 2004. De acuerdo con los estándares fijados por la

104
Organización Mundial de la Salud (OMS) se considera epidemia una tasa de homicidios
superior a 10 muertos por cada 100 mil habitantes.

Un análisis más detallado revela que en Izabal y Escuintla la tasa de homicidios se

duplica en relación al promedio nacional y suceden 84 y 88 muertes violentas por cada
cien mil habitantes, respectivamente, lo que constituye una epidemia de grandes
dimensiones.

Lo más sintomático y preocupante es, que los rostros de la violencia en Guatemala

son casi siempre jóvenes tanto en su carácter de victimas como de victimarios. Durante
2004 se registraron 2 mil 452 denuncias de hechos delictivos contra menores de edad,
y entre enero y octubre de 2005 se produjo la muerte intencional y violenta de 327
menores de edad. En el mismo período, el 60 por ciento de las víctimas de homicidio
tenía menos de 20 años. Para lograr eficacia en el combate a los centros del poder de
la criminalidad es necesario aumentar la capacidad de investigación de la Policía
Nacional Civil, el Ministerio Público y sobre todo aprobar y poner en funcionamiento la
inteligencia civil del Ministerio de Gobernación y la Comisión para la Investigación de
los Cuerpos Ilegales y Aparatos Clandestinos de Seguridad, CICIAS.

Además de lo antes expuesto el citado informe refiere que si bien las muertes
violentas de mujeres en 2004 representaron el 11 por ciento del total de homicidas del
país, en los últimos tres años ese fenómeno se ha incrementado en 56 por ciento.
Desde enero 2002 hasta octubre 2005 se ha reportado la muerte violenta de 1598
mujeres. Y mientras a los hombres se les quita la vida utilizando armas de fuego, en su
mayoría a las mujeres se les aplican formas torturantes de violencia con armas blancas,
objetos conducentes o estrangulamientos y así el victimario deja constancia de su
superioridad física y del poder que ha ejercido sobre su víctima. Siempre sobre la
situación del problema de seguridad resulta muy ilustrativo el Informe Seguridad y
Justicia en Tiempos de Paz, del Procurador de los Derechos Humanos que revelan con
detalle lo que se ha dejado de cumplir y que como consecuencia agudizan la
problemática de seguridad y justicia para la ciudadanía guatemalteca, entre algunos de

105
los rubros tratados en dicho informe tenemos “Armas y municiones, según la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) Guatemala es el país más armado de la
región Centroamericana, con por lo menos 1.5 millones de armas ilegales. El
departamento de Armas y Municiones (DECAM) informa que Guatemala permitió, entre
enero de 2003 y junio de 2005 el ingreso de 84 millones 671 mil 100 municiones de
calibres variados, que satisfacen la demanda de 222,304 clientes con armas de fuego
defensivas legalmente registradas”.29

Existen en el país 80 empresas de Compraventa de Armas y Municiones, entre

enero y mayo de 2005, el DECAM legalizó 6,492 armas de fuego y durante 2004
registró 22,385 en total, la Policía Nacional Civil cuenta con 20,000 funcionarios; y la
seguridad privada asciende a 35,000 en empresas legales y mas de 50,000 en otras
que operan irregularmente o sin control de la autoridad competente”. Lo anterior
repercute en la economía nacional cuyo destino final es la población misma.

En relación a la Policía Nacional Civil como auxiliar en la investigación criminal, la

viabilidad en el cumplimiento de los compromisos relacionados con la policía, se perfila
en el Acuerdo de Fortalecimiento del Poder Civil y Función del Ejército en una Sociedad
Democrática, requería como elemento fundante una depuración de la Policía Nacional
la cual por razones de experiencia adquirida y de minimización de costos no se dió en
el momento en que se creaba e integraba la institución. En tal sentido el “reciclaje” de
elementos policiales pertenecientes a la antigua Policía Nacional Civil, la Guarda de
Hacienda y la Policía Militar Ambulante fue aproximadamente del 60 % pudiéndose
adicionar que también el ingreso de elementos que pertenecieron a las fuerzas
insurgentes del conflicto armado interno, con relación a la Academia de la Policía
Nacional Civil, después del colapso sufrido en mayo de 2002 por falta de recursos e
instalaciones deficientes, no ha logrado una recuperación significativa y su formación
todavía se caracteriza por ser de corte autoritario. Hay en este sentido, un divorcio total
entre los contenidos teóricos que forman la gravedad del problema presupuestario,
dado que los recursos son extremadamente limitados y a pesar de los avances

29
Procurador de las Derechos Humanos. Seguridad y Justicia. Pág. 36.

106
indicados, las debilidades siguen siendo estructurales y profundas, lo que convierte a la
institución en blanco permeable para el crimen organizado y la corrupción.

En este sentido, el Procurador de los Derechos Humanos resalta “el hecho de que a
finales de 2004 fue entregado al Ministerio de Gobernación un listado de más de 16,600
agentes policíacos señalados de responsabilidad en crímenes o actores de corrupción
sin que al momento se conozcan resultados positivos de las investigaciones internas.
En el segundo semestre de 2005 el Procurador de Derechos Humanos entregó a las
autoridades de gobernación un nuevo informe sobre denuncias prestadas contra
elementos de seguridad, en el que se establece que entre enero y junio del mismo año
se abrieron 217 expedientes por este tipo de denuncias, dentro de las cuales se
señalaba a 387 personas incluyendo policías y guardias penitenciarios”30.

Lo paradójico de este asunto radica que se hace necesario investigar a quienes tienen
el deber de investigar, por lo que la ciudadanía sea escéptica y pierda la confianza y la
credibilidad en las instituciones del Estado encargadas de auxiliar a los órganos
jurisdiccionales en la investigación criminal.

En lo referente al Ministerio Público señala “La modernización del Ministerio Público

continúa pendiente. Contrario a lo sucedido en el organismo judicial, el Ministerio
Público aún no ha logrado la aprobación de, una ley que establezca la carrera fiscal y
que regule el acceso, nombramiento, evaluación y régimen disciplinario y demás
aspectos relativos al desempeño del personal fiscal de apoyo y administrativo. La Ley
Orgánica del Ministerio Público es escueta y probablemente ineficiente para regular la
administración del recurso humano a cuyo cargo se encuentran las tareas de la
persecución penal del Estado de Guatemala. “Un avance significativo del Ministerio
Público es el Plan de Política de Persecución Penal dado a conocer en mayo de 2005 el
cual tiene la finalidad de organizar y definir los principales pilares políticos sobre los que
debe ser desarrollada la actividad de persecución penal por parte de los distintos
órganos del Ministerio Público que en ella intervienen a efecto que los objetivos político

30
Procurador de los Derechos Humanos. Ob. Cit. Pág. 37.

107
criminales formulados por el Estado de Guatemala, sean alcanzados. El documento
constituye el marco conceptual filosófico y empírico sobre el cual el Ministerio Público
tomará decisiones estratégicas en su tarea de persecución penal. La implementación
del Plan de Política de Persecución Penal se ha desarrollado, entre otros mecanismos,
mediante la emisión de instrucciones generales dirigidas a los agentes y auxiliares
fiscales, con el objeto de desarrollar criterios técnicos para la aplicación práctica de
figuras procesales. Entre las instrucciones emitidas se aborda; la utilización de los
mecanismos simplificadores del proceso común, la oralización en la etapa preparatoria,
la utilización de la desestimación, la utilización del archivo, la aplicación de la clausura
provisional; y las instrucciones generales han sido acompañada de un ciclo de
divulgación y monitoreo para su aplicación.

“Un tema de especial relevancia es el tratamiento a la victima dentro del sistema de

justicia. Aun con la creación de la Oficina de Atención a la Victima en el Ministerio
Público y la Policía Nacional Civil, las entidades encargadas del proceso continúan
realizando acciones de victimización secundaria, que redundan en la marginación de la
víctima. Si bien el sistema acusatorio otorga al Estado facultades para representar y
defender a la víctima, en el caso guatemalteco, el Estado no tiene plena capacidad para
representar adecuadamente los intereses de la víctima pero sobre todo de brindarle
atención y respuestas mínimas. El Estado todavía no contempla una política integral de
atención a la víctima que pueda hacerse de todos los efectos del delito, tanto
materiales, psicológicos y sociales. Por otra parte las instituciones carecen de
personal capacitado en temas victimológicos y operan con una lógica ajena a los
intereses, necesidades y expectativas de la víctima. Falta asegurar que las
instituciones del sector justicia garanticen a la víctima el acceso a la justicia mediante la
información y orientación adecuada desde el momento de presentar la denuncia y
durante el proceso, la garantía de protección contra represalias y el acompañamiento
jurídico psicológico y social”.

Sigue exponiendo en el informe, que un problema íntimamente relacionado con la

víctima es la debilidad del sistema de protección de testigos y sujetos procesales. Las
víctimas y testigos que colaboran con la justicia quedan expuestos a represalias, siendo

108
ésta una de las principales causas y efectos de la impunidad. Se debe en
consecuencia, a que fortalecen los mecanismos de protección a testigos y aseguran la
efectividad de las medidas de seguridad a su favor.

Otro aspecto que está íntimamente relacionado con el objetivo del presente trabajo
de investigación formulado en el proyecto de tesis es lo relativo a lo señalado en el
informe antes citado es el aspecto medular de la modernización institucional que no ha
sido abordado pero que se considera indispensable como mecanismo para garantizar el
derecho a un juicio justo, es el fortalecimiento a la investigación criminal.

Actualmente el vacío es compartido entre el Ministerio Público, Policía Nacional Civil

y el Servicio Médico Forense del Organismo Judicial puesto que presenta deficiencias
por falta de una adecuada coordinación técnica y asignación de recursos. Para la
superación de esta problemática existen varias propuestas, siendo una de las más
relevantes la iniciativa de ley 3284 del Congreso de la República, que contiene la Ley
de Creación del Instituto Nacional Autónomo de Ciencias Forenses, la cual fue
aprobada en segunda lectura en diciembre de 2005

Tal como está enunciado el título de la presente tesis referente el aporte de la

psicología forense a la investigación criminal se hará un breve esbozo de la iniciativa de
ley.

Para implementar objetivamente la investigación penal el fiscal del Ministerio Público

podrá ordenar la peritación fundamentado en el Artículo 225 del Código Procesal Penal
Decreto 51-92, procediendo a dicha peritación a petición de parte o de oficio, la cual
servirá para obtener valorar o explicar un elemento de prueba en el cual fuere necesario
o conveniente poseer conocimientos en alguna ciencia, arte, técnica u oficio. Dicho
porcentaje de acuerdo al Artículo 226 del referido Código deberá ser realizado por
profesionales, titulados en la materia a que pertenezca el punto sobre el cual han de
pronunciarse, siempre que la profesión o técnica estén reglamentadas.

109
 Tal como quedó señalado la persecución penal a cargo de Ministerio Público
actualmente carece de profesionalismo y objetividad en la mayoría de casos en el
proceso de la investigación criminal; vacío que vendría a ser satisfecho con la
aprobación de la Ley de Creación del Instituto Nacional Autónomo de Ciencias
Forenses que incluye la psicología.

La justificación de la iniciativa de ley está expuesta en el siguiente sentido: "La

prueba pericial se ha convertido en los últimos años en medio de prueba decisivo para
el esclarecimiento de los casos penales. En indudable que a la evidencia física se le
atribuye mayor valor en los procedimientos judiciales, así como la capacidad
tecnológica de los laboratorios forenses para analizar la prueba de ello derivado de que
la responsabilidad del experto forense ha adquirido una enorme importancia en el
esclarecimiento criminal".31

En Guatemala, actualmente la situación en materia de investigación criminalistica se

encuentra entre las más descuidadas de las instituciones del Estado, lo que produce
dispersión de recursos, funciones, así como una descoordinación en el trabajo técnico
científico.

En efecto al entrar en vigor el Código Procesal Penal la investigación penal dejó de

ser una función de los tribunales de justicia como ocurría en el sistema anterior y pasó
a ser atribución exclusiva del Ministerio Público al que específicamente le corresponde
la dirección de la investigación en los delitos de acción pública.

Hasta la fecha sigue funcionando el servicio médico forense. Como dependencia de

la presidencia del Organismo Judicial a la vez que la Ley Orgánica del Ministerio
Público creó la Dirección de Investigaciones Criminalisticas (DICRI), además la Policía
Nacional Civil cuenta con laboratorios criminalísticos encargados de realizar los
peritajes en la materia. Esta dispersión de funciones contribuye a las descoordinación

31
Organismo Judicial. Iniciativa de Ley Decreto 3284. Guatemala mayo 2005. (Actualmente en el
Congreso de la República de Guatemala)

110
entre las instituciones que se suma a la falta de cobertura territorial integral a nivel
nacional.

Las limitaciones de la investigación forense es una de las causas de los altos niveles
de impunidad en el país en los delitos como homicidios y asesinatos los que dependen
en gran medida de la prueba pericial por falta de laboratorios y entre otros servicios de
investigación criminalística, principalmente en el interior del país incidiendo en la casi
inexistencia de dictámenes criminalísticos y de aportación legal de evidencias
recolectadas en la escena del crimen.

Con base en lo anterior, la necesidad de unificar el servicio forense en una sola

institución ha sido destacada por los especialistas nacionales y extranjeros que han
evaluado la situación actual y en especial se ha señalado que todos los servicios
periciales existentes en Guatemala son dependientes de otro órgano, tanto
administrativa como presupuestariamente y no tienen autonomía funcional. Aunando lo
anterior, en ninguno de ellos existe una asignación presupuestaria propia de los
servicios forenses, lo que ha provocado peritos mal remunerados, un deficiente
equipamiento y la falta de controles de calidad necesarios para una excelencia en el
servicio. Por lo mismo se ha destacado que se hace necesario la actualización y
especialización del personal involucrado con la investigación criminalística y medicina
legal, así como la creación de instancias específicas para este efecto.

De lo anterior se hace necesario organizar una institución pública en materia de

servicios de ciencias forenses, que pueda concentrar las funciones que actualmente se
encuentra dispersa en las distintas instituciones.

Los principios en que se sustenta la iniciativa de ley son: Autonomía, objetividad,

profesionalismo, respecto a la dignidad humana, unidad y concentración, coordinación
interinstitucional, transparencia de las técnicas aplicadas, actualización técnica y
gratuidad del servicio.

111
 El Artículo 1. De la iniciativa de Ley Número 3284. Establece la creación del instituto
como un órgano auxiliar de la administración de justicia, con autonomía funcional y
financiera, con competencia en el ámbito nacional, para la práctica de los peritajes
científicos.

El Artículo 2. Regula acerca de los fines que permite garantizar la prestación del
servicio de investigación científica de forma independiente a través de un dictamen
técnico científicos.

En cuanto a las leyes especiales:

El Artículo 169 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia

Decreto 27-2003 del Congreso de la República en las disposiciones adjetivas regula las
funciones del Ministerio Público con relación al proceso de adolescentes en conflicto
con la ley penal, a través de sus fiscales especializados:

a) velar por el cumplimiento de la presente ley

b) Iniciar la investigación y persecución penal del adolescente conforme al

procedimiento establecido en esta ley practicando todas las diligencias pertinentes y
útiles para determinar la existencia del hecho delictivo, la autoría o participación del
adolescente o en su caso de personas adultas y verificar el daño causado.

c) Brindar orientación legal y psicológica cuando sea necesario a la víctima del delito
y mantener una comunicación constante y directa con la misma, notificándole todas las
diligencias que realice.

Otra institución que auxilia en la persecución penal está regulado en el Artículo 170
de la citada ley, a través de la Unidad de Niñez y Adolescencia de la Policía Nacional
Civil, la que se encargará de auxiliar al Ministerio Público y a los Tribunales de
Adolescentes en conflicto con la ley penal en el descubrimiento y la verificación

112
científica de las transgresiones y de sus presuntos responsables. La Policía Nacional
Civil debe someter su actuación a los principios rectores de derechos y garantías
reconocidas por esta ley, respetando la dignidad, identidad, edad y sexo del
adolescente. Queda prohibido el uso de medidas o actos denigrantes o humillantes, así
como realizar cualquier tipo de interrogatorio, durante la aprehensión detención e
investigación. Al confrontar la observancia de la ley, se ha documentado por diferentes
instituciones como Casa Alianza el abuso de autoridad cometido por agentes de la
Policía Nacional Civil al violar la ley en su trato con niños y adolescentes que va desde
violaciones sexuales, malos tratos y hasta asesinatos.

En relación a los derechos y garantías fundamentales en el proceso de adolescentes

en conflicto con la ley penal el Artículo 144. “Establece el principio de justicia
especializada, tanto en el proceso como en la ejecución, estará a cargo de órganos
especializados en materia de derechos humanos. El personal que trabaja en los
distintos órganos deberá tener una formación especializada en derecho sociología,
psicología criminología y ciencias del comportamiento en todos los casos orientada a la
adolescencia en conflicto con la ley. El adolescente tiene derecho durante el desarrollo
del proceso y la ejecución de la sanción a recibir atención y orientación por parte de un
equipo profesional multidisciplinario sobre aspectos legales, sociales, psicológicos,
educativos y de salud. Por la importancia del rol profesional que debe desarrollar el
psicólogo en dicho proceso, es condición sine qua non, que se garantice una sólida
formación académica teórica práctica sobre derechos humanos, psicopedagogía,
psicología educativa, psicología social y criminología que garantice que su intervención
profesional como terapeutas y peritos que respondan a criterios de objetividad y
rigurosidad científica, razón por la cual el personal aspirante a trabajar en el organismo
judicial debe llenar el perfil profesionografico, ético y moral.

En relación a la idoneidad de la sanción en el debate Artículo 220 de la ley

referida…En este mismo acto, el juez deberá establecer la finalidad de la sanción el
tiempo de duración y las condiciones en que debe cumplirla para el efecto se asistirá de
un psicólogo y un pedagogo.

113
 La ley reafirma en el Artículo 259 literal e) último párrafo respecto a la autoridad
competente en reinserción y resocialización. “garantizar que el personal encargado de
la ejecución de las sanciones y en contacto directo con los adolescentes, sea
competente y suficiente, el cual estará integrado por especialistas profesionales en los
campos de educación, salud trabajo social, psicología, psiquiatría y derecho con
formación especializada en derechos humanos de la niñez y adolescencia para lo cual
se promoverá su formación y capacitación continua.

Por último en relación al rol del psicólogo y otros profesionistas en el articulo 263
establece que para el efecto del adolescente cuando éste, esté próximo a egresar del
centro de detención deberá ser preparado para la salida con la asistencia de
especialista en trabajo social, psicología y psiquiatría así mismo con la colaboración de
los padres o familiares si es posible.

Por lo expuesto con anterioridad se puede inferir que además de las instituciones del
Estado responsables de la persecución penal que auxilian a los tribunales de justicia,
no sólo en el proceso penal y en la investigación criminal, también se debe contar con
un equipo multidisciplinario para el tratamiento integral del referido proceso.

Como parte final del presente capítulo se hará un somero análisis hemerográfico,
señalados en los medios de comunicación escrita que incursionan el campo de la
investigación periodística al tratar temas de interés nacional, lo cual ayuda a formar en
el lector de diferentes estratos sociales, opinión pública que hace luces sobre la
problemática del país.

Siempre dentro del campo de la garantías individuales destaca el derecho a la

seguridad como una responsabilidad del Estado a través de los órganos
correspondientes, sin embargo sobre éste tópico no existe una política de Estado de
seguridad ciudadana, más bien se le da un tratamiento coyuntural cortoplacista y con
un gran despliegue publicitario, tal como se destaca en el titular del periódico Prensa

114
Libre en donde se enuncia: “Plan de Seguridad. Vigilaran zonas de turismo en el
asueto. El Artículo de los periodistas Lorena Seijo, Irvin Escobar y Claudia Munaiz,
resultaron que la atención de seguridad durante el asueto de semana santa sería
cubierto por Policías Nacionales Civiles y Policías Militares distribuidos por todo el país
para la seguridad de los turistas, que los descansos serían suspendidos; dicho plan
tenia proyectado cubrir de 750 a 800 mil turistas nacionales, para tal efecto se
desplazarían 3900 efectivos del ejercito de 19 a 21 mil Policías Nacionales Civiles, 200
salvavidas en las playas, 7 campamentos con 20 policías militares y 4 de la Policía
Nacional Civil, tres guardacostas en el atlántico y 3 en el pacífico con 18 efectivos, 2
aviones en contingencia, en cuanto al plan policial 19 mil policías, 50 agentes del grupo
especial en Puerto de San José e Iztapa 50 efectivos del movimiento de intervención
rápida en Las Lisas y Monterrico 210 del personal administrativo repartidos entre
Champerico, Ocos, Panajachel y Antigua, 126 operativos móviles en todo el país. Al
observar el plan de seguridad en el ámbito nacional refleja planificación y prevención
sin embargo como quedó dicho, es cortoplacista y coyuntural que resuelve
momentáneamente la seguridad ciudadana, por consiguiente no responde a un plan de
seguridad ciudadana, tampoco a un plan de seguridad como política de Estado, con el
agravante siguiente, que al publicitarse la ubicación geográfica de las fuerzas públicas
encargadas del orden, deviene que los grupos delincuenciales se desplazan hacia
lugares desprotegidos y vulnerables del país, en síntesis existe responsabilidad del
Estado en materia de seguridad ciudadana.”32

Otro noticia relacionada con la seguridad, administración de justicia y la tipificación

del delito como medio persuasivo, es relatado por la periodista Sonia Pérez del Diario
Prensa Libre, referente a la aprobación de la Ley Contra el Crimen Organizado por
parte del Congreso de la República entre otros aspectos señala “abogados critican
rebaja de penas en ley. Abogados consultores rechazaron los cambios a la Ley Contra
el Crimen Organizado, la cual en lugar de apoyar al combate del crimen minimizó las
penas a delitos considerados de alto impacto son rebajadas. Celvin Galindo, fiscal
contra la corrupción dijo que la intención era crear una ley que atacara la criminalidad

32
Despliegue de fuerzas, Pág. 2,3 Prensa Libre (Guatemala), Año 55, No. 18036 (5 de Abril de 2006).

115
que se desborda el crimen organizado se va perfeccionando y tenemos que ir adelante
para combatirlo cambiar el sentido de la ley no ayuda dijo.

Álvaro Castellanos, decano de la facultad de derecho de la universidad Rafael

Landívar, comentó que en lugar de promover un concurso real de delitos, parecía un
concurso ideal para cometer delitos, se está violentando el espíritu de la propuesta, se
trataba de combatir el crimen que ataca la estabilidad del Estado, se trataba de
introducir un nuevo delito que tenía una naturaleza especial.

Alfredo Balsells, catedrático universitario expresó que es fundamental para el Derecho

Penal una tipificación exacta del delito pues debe marcar una figura o una conducta “es
importante que las penas sean claras. No podemos ir a lo que el legislador pretendía
hacer sino exactamente a lo que hizo parece que ahora la conspiración es atenuante de
los delitos cometidos, indicó Balsells”.33

Parafraseando al catedrático universitario de derecho, lo importante radica en lo que los

legisladores exactamente hicieron, es decir, rebajar las penas en 28 Artículos del
Código Penal, y a criterio del autor de la presente tesis, el Organismo Legislativo como
parte del Estado es responsable de sus actuaciones que en este caso va en detrimento
de mejorar el estado de derecho en Guatemala, aunque el legislador Oliverio García
Rodas "adujo que leyó la iniciativa 200 veces y no había ningún problema” 34

A manera de cierre sobre la ley contra el crimen, la periodista Jennifer Paredes Díaz, en
el diario Prensa Libre, refiere en el reportaje periodístico “veto, sectores preocupados
por manejo de agentes encubiertos señalando crisis nacional en la ley contra el crimen:
el veto presidencial a la ley contra el crimen no contempla como erróneos los artículos
que otorgan discrecionalidad al Ministerio Público para utilizar agentes encubiertos sin
control de jueces..

33
Enmiendan a medias, Pág. 2 Prensa Libre (Guatemala), Año 55, No. 18031, (31 de Marzo de 2006).
34
Leí iniciativa 200 veces, Pág. 4 el Periódico (Guatemala), Año 10, No. 3355 (4 de Abril de 2006).

116
 Para las organizaciones como fundación Myrna Mack, ese texto deja abierta la
posibilidad de investigaciones secretas, debían tener un control judicial.

La Procuraduría de los Derechos Humanos (PDH) es de la opinión que las

averiguaciones deben estar sujetas a un control judicial, porque de lo contrario, le
otorgan un poder absoluto al investigador y se puede caer en abusos, extorsiones y
persecuciones innecesarias.” 35

El comentario que cabe hacer es que en este sentido se viola el debido proceso,
dejando un amplio margen para que la institución del Ministerio Público a través de sus
agentes fiscales se amparen en dicho mandato legal y se conviertan en una fuerza legal
paralela sin que intervenga el juez contralor de la investigación como lo establecido en
el Código Procesal Penal.

El diario La Hora de fecha 24 de marzo del 2006 en la página 7, el periodista Edgar

Aragón escribe un Artículo cuyo título dice: Casi 14 mil quejas de violencia familiar en el
Ministerio Público. Un total de 13 mil 703 quejas por violencia familiar contra mujeres y
niños recibió hasta septiembre de 2005 el Ministerio Público según el informe de
Estados Unidos sobre Derechos Humanos en Guatemala. Esta es otra vertiente del
gran caudal de conducta ilícita que ayuda a abordar la cultura de violencia por la que
atraviesa la sociedad guatemalteca, en la que requiere una intervención más que
punitiva, una acción preventiva y educativa.

El editorial del Diario la Hora escrito por su director Oscar Clemente Marroquín lo
titulado "la seguridad no se logra por decreto, y hace referencia a la celebre disposición
en los anales de la historia legislativa del país, la decisión en tiempos de Justo Rufino
Barrios de declarar ladinos por decreto a los indígenas de San Pedro San Marcos, y
desde entonces el caso se utiliza para demostrar cuanto abusamos de la legislación

35
Señalan discrecionalidad en ley contra el crimen, Pág. 8. Prensa Libre (Guatemala), Año 55, No.18057 (28 de
Abril de 2006).

117
para querer mediante la emisión de leyes acomodar nuestra realidad social a
fantásticas aspiraciones.

Ahora cuando se está discutiendo un paquete llamado de leyes de seguridad

ciudadana, resultado del agobio que sufrimos los guatemaltecos por el crecimiento no
sólo del crimen organizado sino de la impunidad que le hace florecer tenemos que
entender que la seguridad como la condición racial se logra por decreto. Las leyes en
el caso de la seguridad pueden convertirse en un instrumento para ayudar a las
autoridades si es que se tiene un plan y si se tiene la voluntad política de entrarle de
manera frontal a las distintas formas del crimen, pero es un espejismo supone que
basta con la aprobación de la normativa para devolverle la paz a la población. De lo
expuesto con anterioridad se deduce que se deben tomar otros factores concomitantes
de carácter estructural como lo son la activación de la economía y la productividad, la
confianza en los funcionarios públicos que administran el erario nacional, la
transparencia en los negocios del gobierno, la generación de empleos, la inversión en
educación y salud, el compromiso del Estado de cumplir con el sistema de seguridad
social que en ley está establecido”.36

Resumiendo se puede aseverar que la investigación criminal a cargo de Ministerio

Público, la Policía Nacional Civil es deficiente, lo que incide en la aplicación de justicia
por parte de los órganos jurisdiccionales cuyos factores fueron expuestos en el
desarrollo de la presente investigación de tipo bibliográfica y hemerográfica, que por su
magnitud e importancia no agota el tema más bien abre el camino a nuevas y futuras
investigaciones en el campo del derecho penal.

36
La seguridad no se logra por decreto, Pág. 2 La Hora (Guatemala) Época 4 No. 28,168 ( 29 de Marzo de 2006).

118
 CONCLUSIONES

3. La teoría del delito es una parte del derecho penal que se ocupa de explicar y
señalar cuales son las características o elementos esenciales de cualquier delito,
por consiguiente constituye una metodología o un sistema metodológico que
permite determinar con criterio técnico y científico si en un determinado hecho se
cometió o no un delito.

4. Para conceptuar el delito y sus elementos es necesario conocer acerca de la

acción y la omisión, entendiéndose por acción todo comportamiento dependiente
de la voluntad humana, pues sólo el acto voluntario puede ser penalmente
relevante. La voluntad implica, sin embargo siempre una finalidad. La acción sin
embargo tiene un aspecto negativo, constituido por la falta de acción u omisión,
misma que puede producir resultados socialmente nocivos que constituyen en
esencia los delitos de omisión.

5. El estudio de la teoría del delito establece que el interés no es tan sólo de carácter
doctrinario o filosófico si no que tiene una finalidad eminentemente práctica,
puesto que es de gran utilidad para todos aquellos que intervienen en el proceso
penal para dilucidar si se encuentran ante un hecho constitutivo de delito o no,
coadyuvando a tal propósito la psicología forense.

6. La teoría finalista del delito conceptúa a la acción humana no sólo como un

proceso causal de la voluntad sino por esencia es un ejercicio de una actividad
final. Está en capacidad de prever las consecuencias de su comportamiento y
conducir este proceso, según un plan o una meta.

7. En el proceso de la teoría finalista del delito, la acción está compuesta de tres

momentos a saber: la anticipación mental de la meta, el segundo momento; la

119
 acción de los medios necesarios para la realización de la misma y un tercer
momento; la realización de la acción o acto voluntario en el mundo real.

120
 RECOMENDACIONES

0. Que el Ministerio Público a través de las fiscalías garantice la persecución penal

de oficio en delitos contra la vida, realizando una investigación criminal científica,
objetiva, autónoma, imparcial eficiente y eficaz para sustentar la acusación en el
proceso penal, siendo ésta pronta y cumplida.

0. Que se institucionalice el Instituto de Ciencias Forenses que coadyuve en la

investigación criminal, como un ente coordinador, autónomo y altamente
tecnificado.

0. Que se hace necesario que el Congreso de la República contemple en la agenda

legislativa lo relativo a una ley que establezca la Política Criminal de Estado y la
organización del sistema carcelario con criterio integral de carácter rehabilitativo.

0. Que el Estado promueva una política de seguridad ciudadana que sistematice

los procedimientos de prevención y control de la criminalidad que impera en
Guatemala, evitando el tratamiento casuístico y coyuntural.

0. Que las autoridades de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la

Universidad de Guatemala le den seguimiento a efecto que siga funcionando la
Oficina Mediación y Violencia Intrafamiliar que fue instalada en el año 2003 en el
Bufete Popular, cuyos resultados positivos se encuentran circunstanciados en el
informe anual de actividades realizadas.

121
122
ANEXOS

123
124
125
126
127
128
129
130
131
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