Canvas de Derecho Notarial II Ues 21

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Módulo 1
Parte general
1. Los sujetos en el
instrumento notarial
1.1. Sujetos negociales y sujetos
instrumentales. Capacidad y
legitimación. Representación
Los sujetos pueden intervenir en el acto notarial de manera personal o por
medio de sus representantes, lo que desarrollaremos seguidamente. En
aquellos casos en los que el sujeto negocial e instrumental recae en la misma
personal y esta actúa por sí, es deber del escribano acreditar su identidad.
Para distinguir entre sujetos negociales e instrumentales hay que hacer primero
una diferenciación entre negocio e instrumento. Cuando hablamos de negocio,
hablamos de contenido, de derecho material o sustantivo, cuando hablamos de
instrumento, hablamos de derecho formal, derecho notarial.
El negocio condiciona, impone ciertas cláusulas al instrumento. El instrumento

produce efectos en el plano del negocio, es decir que están interrelacionados.
El negocio puede vivir sin el instrumento (Ej. El boleto de compraventa), pero el
instrumento no puede existir sin el negocio, porque carecería de contenido. No
obstante, el negocio depende del instrumento público para causar plenamente
sus efectos. El instrumento público le agrega al negocio “autenticidad”.
Ahora, el sujeto, es la persona a la cual la ley atribuye un concreto derecho

subjetivo. O, dicho de otra manera, la persona se conecta a un derecho y
entonces tenemos un derecho subjetivo. Cuando esa conexión es actual
hablamos de que el sujeto es titular. Titularidad es entonces, la conexión actual
de un sujeto a un derecho.
La necesidad del tráfico jurídico nos ha llevado a la posibilidad de ejercicio del

derecho sin tener la titularidad. A este poder de ejercicio, prescindiendo de la
titularidad, es a lo que modernamente se le llama legitimación.
Como se observa, la legitimación corre en planos paralelos con la titularidad; la

titularidad es lo sustantivo, el derecho de fondo, la legitimación es lo formal, es
lo necesario para el ejercicio del derecho. Esta distinción entre titularidad y
legitimación es de capital importancia para el notario ya que muchas veces
cuando se disponga a autorizar escrituras públicas no va a estar presente el
1
titular del derecho, sino otra persona, la que tendrá que acreditar su capacidad
de obrar, de celebrar el acto, esto es, que está legitimado. Esa legitimación
puede provenir de un acto anterior de apoderamiento (poder) o de la ley (Ej.:
Ejercicio de la patria potestad). En el siguiente punto volveremos sobre este
tema.
Sujeto en el negocio. Cuando hablamos del sujeto en el negocio, hablamos de

parte, nos referimos a dos sujetos de derecho frente a frente en los dos
extremos de una línea recta, es decir de una relación jurídica. Pero parte no
quiere decir titular, el vendedor es parte en el contrato de venta y puede no ser
el titular, no ser el propietario de la cosa. Si no es el propietario de la cosa
habrá que analizar si tiene legitimación. Por lo que, podemos decir que parte es
cada una de las posiciones dentro de un negocio jurídico.
Parte simple y parte plural: Parte tampoco quiere decir persona, parte es cada
una de las posiciones del negocio, activa o pasiva (parte vendedora-parte
compradora), pero cada parte puede incluir a varias personas, que actúan
juntas y comparten la misma titularidad. Ejemplo: dos personas copropietarias
de un mismo inmueble, lo venden a otra. También puede ser que quién compra
lo haga en copropiedad.
Unilateralidad y pluralidad de partes: No siempre en un negocio jurídico va ha

haber dos partes, también tenemos los negocios jurídicos unilaterales, como el
testamento y plurilaterales como el préstamo con fianza en el cual tenemos
tres partes: deudor, fiador y acreedor.
Parte simple y parte compleja: Nos referimos a aquellas situaciones en que una
de las partes actúa a través de representante, como en el caso del mandante o
del tutor por ejemplo. Si bien estrictamente los representantes no son parte, a
ese conjunto formado por representante y representado se lo llama parte
compleja.
Sujeto en el instrumento: Las personas que intervienen en el instrumento son

los sujetos instrumentales, y se llaman comparecientes. No es lo mismo parte
(negocio) que compareciente (instrumento). El compareciente pertenece al
mundo de los hechos, la parte pertenece al mundo del derecho. Si bien en
muchos casos la misma parte es la que comparece, ambos conceptos coinciden
en una sola persona, esto tiene carácter circunstancial, no necesario, por lo que
la distinción no queda invalidada por esta circunstancia. La idea de
compareciente va indefectiblemente unida al hecho material de la presencia
física ante el notario. En definitiva los comparecientes son los que están
presentes en la audiencia notarial. Este hecho de la presencia física de los
comparecientes, tiene que estar redactado en la escritura con nitidez, ya que es
una de las expresiones auténticas del notario.
2
Compareciente en nombre propio y compareciente en nombre ajeno: Esta
distinción tiene en cuenta la relación entre compareciente y parte. Cuando el
que comparece es también parte, decimos que actúa en nombre propio,
mientras que si el que comparece viene en representación, estamos hablando
que lo hace en nombre de otro.
Compareciente simple y otorgante: Compareciente simple es quien presta su

conformidad a un relato, únicamente aprueba con su firma la fidelidad de la
narración. Es propio de las actas. En cambio el otorgante presta su
consentimiento, al negocio y al instrumento, manifiesta su voluntad.
Capacidad y legitimación
La capacidad es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. La

legitimación es la cobertura jurídica del poder de hecho, es decir, es el poder
obrar en un caso concreto, por estar autorizado para ello, ya sea por la ley, por
un poder anterior a la celebración del acto o por ratificación posterior por parte
del titular del derecho.
Muchas veces nos encontraremos con personas que tienen capacidad de obrar
pero no están legitimados para hacerlo. Por ejemplo: el tutor tiene capacidad
para comprar inmuebles, pero no está legitimado para adquirir bienes que
pertenezcan a su pupilo.
1.2. Formas de intervención de los

sujetos. Instrumentos habilitantes.
Régimen actual
En tal sentido, nos dice el nuevo artículo 306 del Código Civil y Comercial de la
Nación que:
La identidad de los comparecientes debe justificarse por

cualquiera de los siguientes medios:
a) por exhibición que se haga al escribano de documento

idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y
agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes
pertinentes;
b) por afirmación de conocimiento por parte del escribano1.
1 Art. 306. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.
3
La exhibición del documento idóneo se refiere a la exhibición de los
documentos contenidos en las leyes respectivas, o sea, documento nacional de
identidad. Sin embargo, nada obsta a que el notario, para alcanzar el
convencimiento en los casos que así lo requiera, puede valerse de cuantos
otros documentos también se consideren idóneos para la justificación de
identidad, aunque no sean los determinados por las leyes. En consecuencia,
podemos admitir la exhibición de otros documentos que ayuden a la correcta
aseveración, a saber; cédula policial, pasaporte, carné de conductor, tarjeta de
crédito, carné de socio del club, en fin, cuantos sean necesarios para probar la
buena y prudente diligencia notarial a la hora de cumplir con la exigencia legal.
Culmina la obligación notarial agregando al protocolo, la reproducción o copia
certificada en sus partes pertinentes.
También encontramos previsto en la norma a los fines de la justificación de

identidad del compareciente, la posibilidad de afirmación de conocimiento del
escribano, algo también habitual en las escribanías con personas que concurren
asiduamente a consultar al profesional y donde, en razón del trato, se los exime
de las justificaciones mencionadas anteriormente, consignándose tal situación
en la escritura respectiva (Cosola, 2014).
Ahora bien, muchas veces nos encontraremos con que el que comparece a
firmar la escritura no es el titular del derecho, es decir, que el sujeto negocial
no coincide con el sujeto instrumental.
Es en estos casos cuando aparece en escena el instituto de la representación. La

representación tiene lugar cuando una persona realiza un acto jurídico en
nombre de otra, de modo que la actuación del representante implica la
actuación del representado. Es decir, los efectos del negocio van a parar
directamente en cabeza del representado.
La representación puede surgir:
 de la ley (tutela- curatela-sistemas de apoyo)
 de la voluntad de las partes (mandato)
 orgánica (en nombre de una persona jurídica)
El notario debe examinar el instrumento que contiene la representación, esto

es, el título habilitante, para ver si es lo suficientemente amplio para habilitar al
compareciente a realizar el acto. Luego, el notario debe “incorporar” de alguna
forma el instrumento habilitante a la escritura del acto que se está por celebrar.
4
El actual artículo 307 del Código Civil y Comercial establece que “si el otorgante
de la escritura es un representante, el escribano debe exigir la presentación del
documento original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al
protocolo…”2.
Asimismo, se establece la posibilidad de incorporar copia certificada del

instrumento cuando se trate de poderes para más de un asunto o de
documentos habilitantes que hagan necesaria su devolución.
En los casos en los que el instrumento habilitante fue confeccionado por el

mismo profesional o, en su caso, ya fue incorporado al protocolo de la
escribanía en virtud de acto anterior, basta con mencionar esta circunstancia
indicando folio y año. Vale tener en cuenta que es deber del escribano
comprobar mediante exhibición del documento original que el mismo no ha
sido revocado.
Por último, vale aclarar que, de acuerdo con el último párrafo del art. 309, la
inobservancia de este requisito no acarrea la nulidad de la escritura pero puede
generar sanciones para el escribano interviniente.
Distintos casos de representación y documentos habilitantes.
En el nuevo Código Civil y Comercial se ha eliminado la antigua clasificación

entre incapacidad de hecho absoluta y relativa; como así también las categorías
de menor impúber (incapaz absoluto), menor adulto (incapaz relativo),
demente (incapaz absoluto) y sordomudo (incapaz absoluto) (Olmo, 2014). De
modo que, según las sentencias, se deben determinar en cada caso los límites
exactos de la incapacidad del sujeto.
El artículo 101 nos enumera los representantes en cada caso, así encontramos:
1) De las personas por nacer, sus padres.
2) De las personas menores de edad no emancipadas, sus

padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces o están
privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su
ejercicio el tutor que se le designe.
3) De las personas con capacidad restringida, el o los apoyos

designados cuando conforme a la sentencia, estos tengan
representación para determinados actos de las personas
5
incapaces en los términos del último párrafo del artículo 32, el
curador que se les nombre3.
4) El antiguo art. 141 del Código Civil hablaba de los declarados insanos por
demencia, el cual fue remplazado en la actualidad por el artículo 32, en el cual
se habla de personas con “capacidad restringida y con incapacidad”.
En estos términos se establece que la “persona mayor de trece años que

padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que el ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”4 podrá ser restringida en
su capacidad por sentencia judicial con designación de los nuevos llamados
“sistemas de apoyo” del artículo 43.
A los fines de completar esta capacidad restringida, se incorpora esta nueva

figura de los sistemas de apoyo que conforme reza la norma, tiene por finalidad
facilitar “a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su
persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general”5. Pueden
ser personas de confianza del interesado y la medida de su accionar deberá
estar determinada en la sentencia que lo designe. Si lo considera necesario
podrá ordenarse su anotación en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
personas.
5) En el caso de personas que se encuentren absolutamente imposibilitadas de

interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio
o formato, el último párrafo del art. 32 establece que el juez debe declarar la
incapacidad y designarles un curador.
6) En el nuevo Código (art. 48), la inhabilitación del antiguo art. 152 bis ha
quedado circunscripta, únicamente, a los casos de prodigalidad. Como
consecuencia de la sentencia de inhabilitación, la persona no podrá otorgar
actos de disposición entre vivos –sí, en cambio, los de última voluntad–, sino
que deberá para ello contar con un apoyo que la asista (art. 43).
Hay que resaltar que la asistencia que debe brindar el apoyo en los términos
del art. 48 no se condice con otorgar el asentimiento para perfeccionar el acto,
sino que, por analogía, se aplicará lo dispuesto en el art. 38 del Código con
relación a las condiciones de validez de los actos y la modalidad de actuación
del apoyo en dichas situaciones (Olmo, 2014).
A los fines del ejercicio notarial, el escribano deberá solicitar la exhibición de la

sentencia que declare la restricción de la capacidad o en su caso la incapacidad.

6
Los recaudos que deberá tener en cuenta para determinar el alcance de dicha
representación están expresados en el artículo 38, ya que dicha sentencia
deberá determinar la extensión y alcance de la restricción, estableciendo cuáles
son los actos para los cuales se encuentra inhabilitado y la designación de
personas que cumplan función de apoyo o curador en su caso, señalando las
condiciones de validez de los actos específicos sujetos a restricción y modalidad
de su actuación. Se deja constancia en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las personas de tal circunstancia.
Asimismo, en el art. 44 se impone la nulidad de los actos celebrados por las

personas incapaces o con capacidad restringida que sean contrarios a lo
determinado en sentencia con posterioridad a su inscripción. Este nuevo
sistema en relación con la capacidad de las personas varía de acuerdo con lo
determinado en sentencia, es decir, ante el otorgamiento de un acto debemos
tener presente si la actuación del representante se otorgó en los términos de
una sustitución de voluntad (curador) o si se requiere el asentimiento del
mismo, el cual simplemente completa la voluntad de la parte principal en el
acto con carácter de asistente (sistema de apoyo).
Cabe aclarar que la figura contemplada en el antiguo artículo 153, en relación

con el sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, ha sido eliminada
de la normativa vigente, la cual solo se limita a establecer que aquellas
personas con discapacidad auditiva deberán concurrir a la celebración del acto
con testigos que garanticen la comprensión y conocimiento del mismo, tema
que será desarrollado en su oportunidad.
El caso que resta tratar respecto de instrumentos habilitantes requeridos, por

haber representación orgánica necesaria, es en el caso de las personas
jurídicas. Dependerá de la clase de persona jurídica que se trate el tipo de
instrumento que se deberá exhibir.
1) Como se advierte de la redacción del nuevo artículo 148, se eliminó toda

referencia a las sociedades civiles, las cuales pasarán a regirse por los
tipos dispuestos en la Ley 19.550, manteniendo el alcance y las
atribuciones establecidas en su contrato social, por lo que el régimen de
representación continuará siendo el que determine su contrato social.
2) Fundaciones: acta fundacional inscripta, acta del consejo de

administración para acreditar el cargo de representante y acta especial
para realizar el acto de que se trate.
3) Sociedades colectivas: contrato social registrado. En el contrato estará

establecida la representación. Si no dice nada, cualquiera de los socios la
representa.
7
4) Sociedades de responsabilidad limitada (SRL): necesitamos el contrato
inscripto, acta de designación de gerente y acta especial de reunión de
socios para aquellos actos que son extraños al objeto social.
5) Sociedades anónimas (SA): estatuto social en escritura pública, acta de

elección de miembros del directorio, si las que figuran en el estatuto ya
han terminado su período, acta de directorio en que se realiza la
distribución de cargos y se designa al presidente.
6) En el inc. g) del art. 148, del nuevo Código se incluye como persona
jurídica privada al Consorcio de Propietarios. En consecuencia, en el art.
2044 se dispone que el conjunto de propietarios de las unidades
funcionales constituye la persona jurídica "Consorcio", la cual es
regulada en su funcionamiento a través de las distintas disposiciones
que conforman el Título VI denominado "Propiedad Horizontal" (Alonso
y Giatti, 2014). El administrador es representante legal con carácter de
mandatario, debiendo presentar reglamento de copropiedad donde
esté designado en tal carácter (art. 2065, 2056).
7) También se incorpora como persona jurídica privada a las comunidades

indígenas, determinando como requisito ineludible para su
reconocimiento la inscripción como tal (art. 2029). A partir de ello,
surgen como titulares del nuevo derecho real de "Propiedad
Comunitaria Indígena" regulado en el Título V del Libro Cuarto de
Derechos Reales, el cual se constituye sobre un inmueble rural
destinado a la preservación de la identidad cultural y el hábitat de las
comunidades indígenas (art. 2028 y subsiguientes) (Alonso y Giatti,
2014).
1.3. Testigos en los instrumentos

públicos. Capacidad
Testigo es la persona que presencia o conoce directamente un hecho. Persona
fidedigna de uno u otro sexo, que puede manifestar la verdad o falsedad de los
hechos controvertidos.
Desde el punto de vista notarial, tenemos diferentes tipos de testigos:

instrumentales, de conocimiento, de corroboración de hechos o corroborantes
y honorarios.
 Testigos instrumentales:
Podemos decir en resumidas cuentas que, los testigos en los

instrumentos públicos son un requisito o elemento de forma, ya que no
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declaran ni testifican ningún hecho del pasado –como los testigos
analizados desde la óptica del derecho de procedimientos que resultan
determinantes para la validez de un acto.
En cambio, podemos encontrar testigos que obran como tal, en el

sentido de aseverar situaciones o hechos por ellos observados o vividos,
como sucede por ejemplo, en las actas notariales, y así, al ser requeridos
por el notario o escribano autorizante, pueden declarar lo que vieron, lo
que escucharon, etcétera (Cosola, 2014). Pero lo cierto es, que los
testigos a los que hace referencia el artículo 295, y los anteriores
designados, son testigos de forma, y por ello se los denomina
instrumentales.
Otro caso de testigo instrumental lo encontramos con la nueva

regulación en relación con la firma de los instrumentos privados en el
art. 313, donde “Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no
sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital
o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el
instrumento”6.
 Testigos de conocimiento: el antiguo art. 1002 del código velezano lo

establecía como una de las formas de justificar la identidad de los
comparecientes. Así, estos testigos debían ser también de conocimiento
del escribano. Con el nuevo Código Civil y Comercial se elimina esta
posibilidad y se limita la acreditación de identidad a la afirmación de
conocimiento del escribano.
 Justificación de identidad. “La identidad de los comparecientes debe

justificarse por cualquiera de los siguientes medios: (…) b) por afirmación
del conocimiento por parte del escribano”7.
 Testigos corroborantes: como la palabra lo indica, son aquellas personas

que comparecen en la celebración de un acto a fin de dar razón de la
existencia de una determinada circunstancia. Ejemplo de ello es en los
casos en que una persona soltera quiera contraer matrimonio en el
extranjero, donde deberá concurrir a manifestar dicha situación frente a
un juez y dos testigos.
 Testigos honorarios: son los que, además de los necesarios, concurren al

acto por razones de amistad o afecto, como en el caso de la celebración
del matrimonio o asunción de cargos.
En cuanto a la capacidad para ser testigos, el art. 295 del CCyC establece:
9
No pueden ser testigos en instrumentos públicos:
a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una

sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos;
b) los que no saben firmar;
c) los dependientes del oficial público;
d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público,

dentro del cuarto grado y segundo de afinidad;
El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia

de los instrumentos en que han intervenido8.
10
2. Rogación en las
escrituras públicas
2.1. Definición y necesidad de la
rogación. Obligatoriedad de prestar la
función notarial. Autoría del documento
notarial
La actuación del notario es recepticia, su jurisdicción es rogada, esto es, su
intervención debe ser solicitada. Por tal motivo, decimos que la rogación es
necesaria. Además, la rogación debe ser expresa, es decir, dirigida a un acto
concreto; y es libre, porque el requirente elige libremente el notario que quiere
que intervenga en el acto. En este punto se discute cuál de las partes tiene el
derecho de elegir el notario. Nada dice la ley, los usos y costumbres dicen que
quien elige es el que paga los honorarios, y el que paga es al que le interesa el
título, en el caso de la compraventa, el comprador; en la hipoteca, el acreedor.
En la práctica, la rogación normalmente comienza con una solicitud verbal

(telefónica o personalmente). También puede hacerse por escrito, en un
instrumento que se llama minuta rogatoria, o por correo electrónico, o por el
procedimiento que las partes consideren apropiado. Luego del requerimiento,
el escribano debe aceptar expresa o tácitamente. El requerimiento queda
plasmado en la escritura pública, de forma implícita, en el comparendo, cuando
se individualiza a las partes. En el caso de las actas, el requerimiento se coloca
de manera expresa al comienzo y es aceptado expresamente por el escribano.
Cuando se trate el tema de actas, se verá en detalle el requerimiento.
Obligatoriedad de prestar la función notarial
Todas las leyes notariales provinciales establecen la obligatoriedad de prestar el

servicio. La ley orgánica notarial cordobesa (Ley 4.183), en su art. 11, inc d)
establece como uno de los deberes esenciales del escribano “intervenir
profesionalmente en los casos en que fuera requerido, no siendo dicha
intervención contraria a las leyes o no hallándose impedido por otras
obligaciones profesionales de igual urgencia”9. Si el escribano se niega a prestar
9 Art. 11. Ley 4.183. Ley Orgánica Notarial. Poder Legislativo de la Provincia de Córdoba.
11
el servicio que es propio de su función, sin causa justificada, será responsable
por los daños y perjuicios que ocasione. Así mismo, el código penal también
sanciona el incumplimiento de los deberes de funcionario público.
Hay justa causa para no prestar la función notarial:
1) Actos que estén fuera de su competencia material (ej.: matrimonio)
2) Actos en los que alguna de las partes son parientes en grado prohibido
(art. 291 CC).
3) Cuando el acto que se intenta celebrar es contrario a la ley o a la moral y

buenas costumbres.
4) Por imposibilidad material o por correr serio peligro su vida.
Es decir que no toda negativa a prestar el servicio cae dentro de un

incumplimiento de su función.
Autoría del documento notarial
Todo documento es una creación humana y expresa el pensamiento de un

hombre. Sin autor no hay documento, por lo que hay que determinar qué se
entiende por “autor”. Al respecto, hay diferentes teorías: algunas, ya
abandonadas, señalan como autor a quien ha escrito o a quien le da forma al
documento. Estas teorías han sido criticadas porque importaría considerar
autor del documento al escribiente o al secretario.
La teoría de mayor predicamento en España es la que señala que el autor del

pensamiento es el autor del documento. Y agrega Núñez Lagos (1967) que el
autor del documento es el autor de la declaración que mediante el documento
se materializa. Pero el problema es si el notario es el único autor, o si cuando el
documento contiene declaraciones de otras personas, ellas también son
autoras del documento.
Obviamente, el exclusivo autor del documento es el funcionario que lo autoriza.

Esto es así, ya que las partes declaran antes, incluso en la misma audiencia
notarial, pero no en el documento. En el documento, todas las declaraciones las
hace el notario, aunque se funde en declaraciones hechas por las partes y
declaraciones hechas por el notario. Por lo que es el autor del documento.
12
2.2. Redacción del documento notarial.
Notas marginales. Supuestos legales de
aplicación
Redactar el documento es el trabajo intelectual que realiza el notario. El notario
debe interpretar la voluntad de las partes y luego darle la forma jurídica
adecuada y la correcta redacción, para que el negocio pueda interpretarse con
claridad, dejando de lado fórmulas sacramentales que se vienen repitiendo sin
sentido alguno a lo largo del tiempo.
Para darle forma jurídica a la voluntad de las partes, el notario realiza una
función calificadora y luego construye el documento realizando la redacción
con todos los requisitos necesarios para que la legitimidad sea plena. Luego, al
autorizarlo, le imprime a través de la fe pública la autenticidad.
La creación del instrumento público está estrechamente vinculada con la

forma, la prueba y el contenido, que es el negocio jurídico. La forma tiene que
existir porque es la exteriorización de las voluntades jurídicas vinculantes. La
forma es fundamental en la disciplina notarial y de su cumplimiento depende la
eficacia del acto. La prueba, si bien es secundaria respecto de la forma en
cuanto a la eficacia del acto, en el caso del instrumento público confeccionado
por un escribano resulta ser la prueba más eficaz a fines de dar certeza al
contenido del acto, sin más impugnación que la querella de falsedad, en cuanto
a los hechos realizados por el notario.
Las notas marginales son anotaciones firmadas por el escribano, que se

consignan a un costado o al pie de la escritura matriz o de los testimonios que
de ella se expidan. Marginal significa “fuera de texto”, por lo que se pueden
colocar en el margen o por debajo, luego de la firma del escribano. Las notas
marginales tienen una función publicitaria, son accesorias y su naturaleza
jurídica es de instrumento público, ya que las hace un escribano en ejercicio de
sus funciones.
Supuestos legales de aplicación
Pueden ser:
 protocolares, como la que se establece en el art. 63 de la Ley 4.183, que

al expedir testimonio, se debe dejar constancia en la matriz, en el
protocolo.
 extraprotocolares, es decir que son colocadas en el primer testimonio,

como la establecida en el art. 66 de la Ley 4.183, que se refiere a la nota
13
que debe colocar el escribano en el título antecedente que le sirve de
referencia, cuando realiza un acto sobre determinado inmueble.
También se puede mencionar la nota marginal que se debe colocar tanto en la

matriz como en el primer testimonio, en el caso de existir contra documento
(art. 298 CC).
Las notas marginales más comunes son las subsanatorias, que sirven para
corregir errores, por ejemplo, en la escritura del nombre de uno de los
comparecientes, o en la descripción del objeto, siempre que no sea en uno de
los elementos fundamentales que lo varíen sustancialmente. Ejemplo: se erró
en una medida.
Otras notas muy comunes son las complementarias, cuando faltó algún
elemento, como por ejemplo, el número de CUIT, el nombre del cónyuge, entre
otros.
2.3. Secreto profesional. Límites

Es la obligación moral que tiene el notario de guardar estricta reserva de
cuanto conozca y le fuera confiado en el ejercicio de su ministerio. El secreto es
eminentemente calificador de la profesión del notario, ya que junto con la
veracidad, son los pilares sobre los que se apoya el quehacer notarial.
¿Qué comprende el secreto profesional? Algunos autores dicen que debe ser
absoluto, inquebrantable, en todo momento y aun a pedido de los propios
interesados. Otros excluyen expresamente del secreto profesional al llamado
secreto de protocolo, por entender que dada la publicidad de los registros
públicos, los protocolos no son reservados. Pero no se debe olvidar que esa
publicidad requiere de un interés legítimo. Que los terceros se enteren por la
vía legal que corresponda, sin menoscabo del secreto del notario.
Todos los profesionales tienen la obligación moral del secreto de lo que

conocieren por el ejercicio de su profesión; la ley recoge esta norma ética e
impone su obligatoriedad. Así, el Código Penal Argentino (CPA) en su art. 156
dice: “Será reprimido con multa (…) e inhabilitación especial en su caso, por seis
meses a tres años, el que teniendo noticia por razón de su estado, oficio,
empleo o profesión, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo
revelare sin justa causa”10.
La violación del secreto profesional genera responsabilidad civil (reparar daños

y perjuicios ocasionados), penal y disciplinaria. La excepción al principio de la
responsabilidad está en el mismo art. 156 del CPA, que termina diciendo “(…) lo
10 Art. 156. Ley 11.179. Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
14
revelare sin justa causa”11. Cabe preguntarse cuál sería la justa causa. Alguna
doctrina dice que no hay justa causa, que el notario en ningún caso debe violar
el secreto profesional.
El V Congreso Internacional de Notariado Latino dejó establecida la opinión de

que la ley no debe poner límites al secreto profesional, que quede reservada a
la conciencia del propio notario la apreciación de la justa causa. Los
colaboradores del notario quedan vinculados con la obligación de guardar
secreto. En igual sentido se pronunció la VII Jornadas Notariales Cordobesas.
2.4. Estudio de títulos. Su importancia en

la contratación. Principales causas de
objeción de fondo y de forma
Violeta Sierz (2012) expresa que el estudio de títulos consiste en el examen
documental efectuado sobre los antecedentes, matrices, expedientes y títulos
que acreditan derechos y que legitiman el dominio, durante el plazo de la
prescripción.
Es un recurso auxiliar del derecho notarial que genera una gran responsabilidad
al profesional, ya que importa la realización de un análisis crítico, el notario
emite un juicio en torno a la validez o invalidez, a la perfectibilidad u
observabilidad del título. Es decir que acusa un diagnóstico y ofrece un
pronóstico.
 Diagnóstico: porque observa el fondo y forma, estudiando tanto el

instrumento en sí como sus antecedentes, y determina si existe algún
vicio.
 Pronóstico: en caso de ser observable el título, señala cuál es el medio

técnico recomendado para subsanar el vicio.
Para efectuar el estudio de títulos, se debe realizar el análisis del documento

desde distintos puntos de vista:
1- Desde el objeto: sus relaciones, cambios y modificaciones a través de las

distintas titularidades. Extensión y naturaleza jurídica de los derechos
que se transmiten, gravámenes del inmueble, vigencia de los
gravámenes, levantamiento de los mismos, su caducidad.
11 Art. 156. Ley 11.179. Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
15
2- Desde el sujeto: debe verificarse el titular del dominio y las
restricciones que puede poseer. Capacidad y legitimación. Hacer
hincapié en las representaciones.
3- Desde el título en sí mismo: controlar su clase y condición, su valor

legal, problemas, vacíos o defectos que puede contener.
4- Debe analizarse si hay renuncias de derechos y acciones, porque ello

implica la alteración de estados jurídicos.
5- Desde el acto jurídico: debe observarse si están presentes todos los

elementos tipificantes del negocio jurídico de que se trate.
6- Respecto de la actuación del notario: si actuó dentro de los límites de su

triple competencia, material, formal y en razón de las personas.
Como se mencionó en el concepto arriba señalado, debe analizarse la matriz en

el respectivo protocolo, y no debe limitarse sólo a ella, sino que debe
extenderse a todo antecedente, expedientes judiciales, archivos
administrativos, planos, documentos públicos y privados.
El período que abarca el estudio de títulos es de 20 años, sin interrupción

alguna, porque ese es el período legal de la prescripción. Todo este análisis
debe concluir con la opinión crítica y técnico-jurídica del autor. La finalidad que
tiene la realización del estudio de títulos es lograr que los títulos que circulan
sean perfectos y completos, a fin de mantener y afianzar la seguridad jurídica.
Este tema del estudio de títulos tiene su implicancia en la práctica, respecto a la

transmisión de los derechos. Sabemos que el principio sentado por el art. 399
CCyC (ex 3270) de que “nadie puede transmitir a otro un derecho mejor a más
extenso que el que tiene”12, se debe entender en concordancia con lo
dispuesto por el art. 392 (ex 1051) en relación con el tercero de buena fe.
Así tenemos que:
Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros

sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha
resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin
ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero,
excepto contra el subadquirentes de derechos reales o
personales de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no
16
pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se
ha realizado sin intervención del titular del derecho13.
Para que funcione esta protección establecida en el art. 392, el sujeto tiene que
haber adquirido el derecho real o personal sobre el inmueble, cumpliendo con
todos los recaudos exigidos por el ordenamiento jurídico, es decir, escritura
pública, entrega efectiva de la posesión, inscripción en el registro de la
propiedad, además de lo que el mismo artículo exige como condición: título
oneroso y buena fe.
Respecto de la buena fe, entra en juego el tema del estudio de títulos, ya que
debemos preguntarnos cuándo se puede considerar que el tercero actuó de
buena fe.
La norma se refiere al subadquirente de buena fe y alude a la buena fe

creencia, es decir aquella que se predica de quien se persuade de la legitimidad
de su título.
Tratándose de la adquisición de derechos reales sobre inmuebles, se discute

sobre las diligencias que denotan la buena fe en el subadquirente. Encontramos
así, una parte minoritaria de la doctrina que considera que solo alcanza con la
buena fe registral; la cual existe cuando el tercero adquiere de quien está
inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble como titular del dominio de
acuerdo con el certificado registral que expide ese organismo (Malicki, 2014)).
Contrario a esta postura, encontramos a la mayoría de la doctrina nacional que

exige, como requisito que denota la buena fe, que el subadquirente haya hecho
el estudio de títulos suficiente, no bastando la mera comprobación de quien es
el titular registral. Asientan su postura en base a lo determinado por el art. 4°
de la ley 17.801 (Ley Nacional Registral) que establece que: "La inscripción no
convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciera según las
leyes"14.
El estudio de títulos, sirve a los fines de analizar los negocios jurídicos que
causaron sucesivas transmisiones o constituciones de derechos reales, para
determinar si dichas transmisiones han sido regulares o son susceptibles de ser
cuestionadas en su validez.
Respecto a la prueba de la buena fe, la misma debe ser provista por el

subadquirente ya que la buena fe del transmitente no es un recaudo exigido
por la norma -Lloveras de Resk, Rivera- (Malicki, 2014).

14 Art. 4. Ley 17801. Ley Nacional Registral. Poder Ejecutivo Nacional.
17
En Córdoba no se hace estudio de títulos como trámite de rigor. No hay norma
que lo exija, ni en el Código Civil, ni en la Ley Orgánica Notarial, por lo que sólo
se hace cuando así lo solicita el requirente. De todas formas, es de buena
práctica notarial realizarlo.
En cuanto a la obligatoriedad de realizar estudio de título, no había norma que

lo exija, ni en el Código Civil, ni en la Ley Orgánica Notarial, por lo que sólo se
hacía cuando así lo solicitaba el requirente o a los fines de una buena práctica
profesional. Actualmente el Código Civil y Comercial, determina que excepto
pacto en contrario, están a cargo del vendedor los gastos de la entrega de la
cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos
referidos en el artículo 1137. En la compraventa de inmuebles también están a
su cargo los del estudio del título y sus antecedentes y, en su caso, los de
mensura y los tributos que graven la venta15.
Del análisis de la citada norma, al hacer expresa referencia a que los gastos de
la entrega de la cosa vendida estarán a cargo del vendedor se deriva una serie
de diligencias obligatorias a cargo de los escribanos, quienes hasta ahora
realizaban “estudios de títulos” de manera facultativa. Ello implica que deberán
realizarlos a fin de evitar nulidades o riesgos de un actuar negligente que les
pudiera acarrear sanciones o un proceso de mala praxis profesional.
En consecuencia, lo que hasta ahora se venía haciendo solo con informes de

dominio y anotaciones personales, hoy exige un análisis exhaustivo sobre la
“cadena dominial”.
Cuando el artículo 1138 del Código Civil y Comercial hace referencia a

“…estudio del título y sus antecedentes…” deja claramente determinada la
extensión del mismo, el cual implica lo que se denomina “Estudio de Títulos
Completo”, y no así la simple “verificación de matriz”, que implica solo la
comprobación y estudio del título inmediato anterior. Hoy se exige un estudio
completo e íntegro de los veinte años posteriores al momento de escriturar, y
solo se dará el supuesto de que un estudio de título sea completo y asimilable a
una verificación de matriz en el caso que el título inmediato anterior tenga
veinte años y un día (20 años y 1 día), todo ello a fin de cuidar al negocio
inmobiliario asegurándose de eliminar cualquier posibilidad de ser atacado por
acciones ya prescriptas o en el caso a un profesional del notariado en un
proceso judicial por mala praxis profesional.
Principales causas de objeción en cuanto al fondo y forma
Donación inoficiosa: en los casos en los que el donante excede la parte de los
bienes permitidos para entregar a terceros a título gratuito, el anterior Código
Civil lo regulaba en sus arts. 1830 y 1831, en los cuales establecía la acción de
reducción que tenía en manos el heredero para recuperar aquello entregado
18
por el donante. El plazo aplicable para el ejercicio de la acción de reivindicación
era de 10 años a partir de la muerte del causante. En el nuevo Código Civil y
Comercial, sólo se hace mención a través del art. 1565: “Se considera inoficiosa
la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A
este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción
legítima”16, remite directamente a "los preceptos de este Código sobre la
porción legítima"17. La remisión es total, es decir, no continúa el capítulo con
ningún artículo que incorpore reglas sobre el tema.
Por lo tanto, el tratamiento de la acción de reducción queda exclusivamente

dispuesto por lo prescripto en los arts. 2453 a 2460 de este Código; en este
sentido, el art. 2459 establece que la acción de reducción tendrá un plazo de
prescripción de 10 años desde que el tercero adquirió la posesión.
Se entiende que, en el transcurso de dicho plazo, el título es observable y una

vez vencido el mismo, el título queda subsanado. Pero el problema que trae
aparejado es que se desprotege a la legítima, por cuanto mientras está
corriendo dicho plazo de prescripción adquisitiva, el heredero forzoso
presuntivo no tiene acción para defenderse, la cual recién le nace con la muerte
del donante, cuando adquiere la calidad de heredero, en cuya oportunidad
frecuentemente ya se habrá cumplido aquel plazo de diez años, con lo cual se
consuma la lesión a la legítima.
Lesión: uno de los vicios de los actos jurídicos, que se presenta cuando una de
las partes obtiene una ventaja patrimonial desproporcionada y sin fundamento
aprovechándose de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra
(art. 332). En estos casos, el damnificado puede pedir la nulidad del acto o, en
su caso, un reajuste equitativo.
La nulidad del acto es relativa, prescriptible y convalidable, ya que puede ser

adecuada por las partes al acordar el reajuste. El art. 954 disponía que la acción
derivada del vicio de lesión prescribía a los cinco años contados desde que el
acto fue otorgado.
En el actual art. 332, no hay disposición alguna respecto a la acción de nulidad

por lo que hay que remitirse al art. 2563 inc. e), del cual resulta que el plazo de
prescripción de la misma es de dos años contados “desde la fecha en que la
obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida"18 (Rivera, 2014).
Desde el punto de vista de la forma: son observables todas aquellas escrituras

que sufren “anomalías leves”, es decir, que no cumplen con algún requisito
secundario. Son aquellos que están en el Código como requisitos sin sanción o

18 Art. 2563. Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación.
19
en las leyes notariales locales. Podemos mencionar como ejemplo de esto
cuando no se cumple el requisito de agregar la minuta en el caso de que se
trate de una persona que hable un idioma extranjero, que no se agregue el
certificado registral, que no se coloque el número de nupcias, etc.
20
3. Instrumentos privados
3.1. Requisitos mínimos para la
formación de los instrumentos privados
Valor probatorio. Fecha cierta. Firma.
Noción de firma digital
El nuevo Código Civil y Comercial establece una relación género-especie entre
instrumentos particulares e instrumentos privados. Así, los instrumentos
particulares son aquellos que las partes otorgan por sí solas, sin la intervención
de ningún oficial público, añadiendo como uno de los elementos
caracterizantes de un instrumento privado a la firma de las partes.
El art. 287 CCyC lo establece como una condición esencial de todo instrumento
bajo forma privada al manifestar que “los instrumentos particulares pueden
estar firmados o no. Si lo están se llaman instrumento privado”19.
Firma es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual

que tiene la persona, en los distintos actos que interviene.
Conforme el art. 288 “la firma prueba la autoría de las declaración de voluntad
expresa en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del
firmante o en un signo”20.
El elemento fundamental de la firma es el carácter de habitualidad. Debe

emanar de la persona misma interesada. No goza por sí sola del carácter de
autenticidad, es necesario que haya sido reconocida por la persona a quien se
atribuye o que judicialmente se declare su autenticidad.
Por ello, el art. 314 establece que:
Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma

se le atribuye debe manifestar si esta le pertenece (…). La
autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. (…)
El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del
cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado
reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma

21
está certificada por escribano, no puede ser impugnado por
quienes lo hayan reconocido (…)21.
La firma expresa la conformidad del firmante con el contenido del documento,

por ello generalmente se pone al pie. Si se la coloca al margen, por falta de
lugar, por ejemplo, es dudosa y es una cuestión de hecho establecer su validez,
lo que se hará judicialmente. A diferencia de lo que establecía el régimen
instituido en el anterior Código Civil, en que a diferencia de los instrumentos
públicos, las personas que no saben o no pueden firmar no pueden otorgar
instrumentos privados, el nuevo artículo 313 posibilita que “Si alguno de los
firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse
constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigo que
deben suscribir también el instrumento”22.
Firma en blanco
El momento en que se coloca la firma, normalmente es una vez que se ha

escrito. Pero puede ocurrir, también, que la firma haya sido dada en blanco.
Así lo establece el art. 315 CCyC. Pero ¿cuál es su valor? Después de haber sido
llenado el documento por la parte a quien se ha confiado el mismo, hace fe de
su contenido siendo reconocida la firma. Es decir que tiene el mismo valor que
si se hubiera firmado después de escrito, ya que el reconocimiento de firma es
común a todos los instrumentos privados.
Ahora, este principio no es absoluto. El artículo 315 establece que “el firmante
de un documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba
de que no responde a sus instrucciones”23, la entrega de un documento en
blanco constituye un mandato general, tácitamente conferido a la persona a
quien se confía, por lo que se le debe reconocer el derecho a probar que la
persona a quien se entregó el documento no cumplió con sus instrucciones, o
que el contenido no coincide con la voluntad que él tenía.
En cuanto a los medios probatorios, el mismo artículo determina que no

podrán probarse por medio de testigos cuando no exista principio de prueba
por escrito. En estos casos, el desconocimiento del documento no puede
afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe.
Distinto es el caso en los que, como lo regula el segundo párrafo del artículo
315 del Código Civil y Comercial:

22
cuando el documento firmado en blanco es sustraído contra la
voluntad de la persona que lo guarda, esas circunstancias
pueden probarse por cualquier medio. En tal caso, el contenido
del instrumento no puede oponerse al firmante excepto por los
terceros que acrediten su buena fe si han adquirido derechos a
título oneroso en base al instrumento24.
Se admite cualquier medio de prueba cuando el documento privado firmado en

blanco se sustrae contra la voluntad de la persona que lo guarda. Siendo así, el
contenido del instrumento no puede oponerse al firmante, que no sabe ni
reconoce el instrumento como resulta lógico. Sin embargo, el artículo
comentado, aun en estos casos de sustracción, resguarda a aquellos terceros
que acrediten la buena fe y que hayan adquirido derechos sobre el instrumento
a título oneroso (Cosola, 2014).
Otras formalidades
El principio consagrado por el art. 284 es la libertad de formas: “Si la ley no

designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las
partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden elegir
una forma más exigente que la impuesta por la ley”25.
Puede ser realizado en el idioma que las partes juzguen conveniente, con las
solemnidades que estimen convenientes, pueden ser firmados en cualquier día,
aunque sea domingo o feriado.
No es necesario que se consigne fecha, excepto en el caso del testamento

ológrafo. Tampoco es necesario colocar ni el lugar, ni el nombre de las partes,
bastando colocar: “…los que suscriben declaran…”.
Las cantidades pueden ir en cifras o escritas. Puede ser escrito por una de las
partes o por un tercero, por cualquier medio (a mano, mecanografiado, en
computadora), incluso en formulario impreso. La firma sí debe ser de puño y
letra.
No obstante, los hombres de negocios tienen la prudencia de redactar

correctamente los instrumentos para poder probar la voluntad real de las
partes y las obligaciones y derechos de cada una.

23
Valor probatorio de los instrumentos privados
Art. 319. El valor probatorio de los instrumentos particulares

debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas,
la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y
claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las
relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes
utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen26.
Advierte Cifuentes (2011) que de la mera existencia de un instrumento privado

no se puede inferir su autenticidad o falsedad: ya que a diferencia de los
instrumentos públicos cuya fe está dada por el notario, para establecerla, se
requiere que dicho instrumento sea reconocido por los firmantes.
Llambías (en Raffo Benegas, 1991) y Rivera (2010) agregan, aseverando lo

arriba afirmado que los instrumento privados se diferencian sustancialmente
de los públicos, porque no se prueban per se, es decir, no se prueban a sí
mismos. En consecuencia, una vez reconocida la firma por el autor, el
instrumento privado adquiere fuerza probatoria entre las partes, asemejando la
misma al instrumento público (Cosola, 2014).
Si todo esto se aplica a los instrumentos privados…
¿Qué queda entonces para los instrumentos particulares?
El comentado artículo 319, deja librada la apreciación del valor probatorio al

juez. Así, su ponderación está dada a partir de ciertas pautas claras, que no son
excluyentes o determinantes, pero que sirven como marco o guía a tal fin.
Así, encontramos que tanto el análisis de la congruencia entre los sucedido y lo

narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico,
las relaciones precedentes como también la confiabilidad de los soportes
utilizados y los procedimientos técnicos aplicados, forman parte de un cúmulo
meramente enunciativo de elementos que sirven de guía para que el juez
alcance el convencimiento de la prueba de los instrumentos particulares
(Cosola, 2014).
Existe, pues, una profunda diferencia en cuanto al valor probatorio de los

instrumentos públicos y los privados: los primeros gozan de presunción de
autenticidad y quien pretende que son falsos debe interponer querella de
24
falsedad; los instrumentos privados no gozan de presunción de autenticidad y si
la parte a quien se oponen pretende que son falsos, le será suficiente con negar
o desconocer la firma, sin la obligación de producir ninguna prueba y sí tendrá
que producirla quien invoca el documento.
La diferencia se justifica, ya que en el documento privado no hay oficial público

que garantice la autenticidad de las formas. La afirmación de unas de las partes
vale igual que la negación de la otra, por lo que, según las reglas generales, la
carga de la prueba es de quien invoca la validez del instrumento. Aquel contra
quien se presenta un instrumento privado en juicio tiene la obligación de
declarar si la firma es suya o no.
El silencio o la respuesta dubitativa serán considerados como reconocimiento

de la firma y, en consecuencia, del contenido. Si la firma es expresamente
negada, se procede al cotejo de firma. Como lo señalamos, el reconocimiento
de firma implica el reconocimiento del contenido, salvo en el caso del
testamento ológrafo, en el cual es necesario verificar no sólo la firma, sino
también la letra, a fin de comprobar si ha sido escrito por el testador mismo,
como lo exige esta modalidad de testamento.
En cuanto a su contenido, el art. 314 establece que “el reconocimiento de la

firma importa el reconocimiento del cuerpo del documento”27, la norma no lo
equipara a la validez del instrumento público como lo hacía el antiguo art.
1026, sólo se limita a dar por reconocido el contenido del documento que se
trata.
En relación con los herederos de la persona que suscribió el acto, estos pueden
limitarse a manifestar que ignoran si la firma pertenece o no al causante.
Recordemos que para que el instrumento privado tenga efectos con relación a
los terceros o sucesores a título singular, debemos acordarle fecha cierta, por lo
cual el art. 317 nos dice que “la eficacia probatoria de los instrumentos
privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta”28.
Esto significa que, respecto a los terceros o sucesores a título singular, el

instrumento privado no prueba la verdad de la fecha expresada en ellos; ahora
bien, en el mentado artículo omite los casos contemplados en el Código en el
art. 1035, con variadas interpretaciones jurisprudenciales encontradas.
El supuesto aquí planteado es amplio; ya que no se establecen los casos de

fecha cierta más reconocidos o tenidos en cuenta, como son la de su exhibición
en juicio o en cualquier repartición pública con el archivo correspondiente; la
de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmen; la de la
transcripción en los registros públicos, y la del fallecimiento de la parte que lo

25
firmó, o del que lo escribió, o del que firmó como testigo, entre otros–como la
certificación notarial de las firmas, los timbrados de máquinas especiales, etc.
(Cosola, 2014).
El artículo en cuestión determina que los instrumentos privados adquieren

fecha cierta el día que acontece un hecho del que resulta una consecuencia
ineludible que el documento ya estaba firmado o que no pudo ser firmado
después. Por lo tanto, la enumeración prevista en el Código vigente pasa a ser
meramente enunciativa (Cosola, 2014).
Algunos fallos determinaron que: “La certificación de firma efectuada ante un

escribano que deja constancia de tal hecho en el libro de requerimientos,
otorga fecha cierta al instrumento en el día que el notario extendió el acta en el
libro respectivo” (CNCom., sala D, 23/9/2009, DJ, 25/3/2010, 752).
2. Le otorga fecha cierta al documento privado el sello fechador del impuesto a

los sellos puesto por una repartición publica porque no es posible su
antedatación (CNCiv., sala D, 13/3/1990, LA LEY,1990-E, 409) (Cosola, 2014).
Firma digital
El avance tecnológico irrumpe en el medio jurídico y el soporte digital, y avanza

como un nuevo símbolo. En el año 2001, fue sancionada la Ley Nº 25.506, que
implementa el uso de la firma digital, estableciendo su eficacia jurídica, siempre
que se sigan las condiciones establecidas por ella. Se reconoce el empleo de la
firma electrónica y de la firma digital. Firma electrónica comprende cualquier
mecanismo electrónico utilizado por el signatario para su identificación, que
carezca de los requisitos legales para ser considerada firma digital. Es el género,
y la firma digital es una especie de firma electrónica, que se caracteriza por
utilizar criptografía de clave pública.
La criptografía es la ciencia que se ocupa del cifrado de los mensajes, y así la

firma digital consiste en una clave numérica criptográfica que utiliza el sistema
de cifrado asimétrico o de clave pública. Cifrado asimétrico quiere decir que
utiliza una clave pública y otra privada o secreta.
Procedimiento de firma digital
1) Quien desee utilizar la firma digital tiene que obtener a través de un

software un par de claves, luego debe obtener un certificado de clave
pública que se lo dará la Autoridad de Certificación o Certificador
Licenciado, para la cual esta Autoridad previamente habrá verificado su
identidad e incorporado esta clave pública en un Directorio de claves
públicas.
26
2) Luego se escribe el texto, mientras la máquina automáticamente lo va
pasando a números binarios (ceros y unos). Así el documento pasa por
una función matemática, que convierte este documento en otro más
pequeño, que se denomina “digesto de mensaje” y consiste en números
y letras.
3) Para firmar digitalmente, el emisor del mensaje utiliza su Clave Privada y

así se mezcla su clave privada con el digesto del documento. En rigor,
todo esto obviamente lo realiza la máquina con un programa, el usuario
solamente hace un click. Junto con el mensaje le envía al receptor su
certificado de clave pública para que este pueda realizar la función
inversa y abrir el mensaje.
4) El receptor del documento se comunica con la autoridad certificante y

pregunta si la clave está aún vigente, si es válida.
5) El receptor aplica la clave pública del emisor y vuelve a obtener el

resumen del mensaje o Digesto. Compara ambos digestos, si estos
coinciden quiere decir: a) que la firma es válida, b) que el documento no
ha sido alterado. Si bien actualmente sólo se utiliza en algunas
reparticiones públicas, con la sanción de esta ley se ha dado el primer
paso de muchos que vendrán y que irremediablemente van a ir
desplazando al soporte papel por el soporte digital, así como
anteriormente fue el papel el que reemplazó a la balanza y a los
símbolos utilizados en la antigüedad.
El nuevo Código Civil y Comercial incorpora expresamente la figura de la firma

digital en el último párrafo del art. 288 que reza: “En los instrumentos
generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona
queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la
autoría e integridad del instrumento”29. La parte final del artículo se refiere a la
firma digital utilizada en los instrumentos generados por medios electrónicos.
No debe sorprender entre nosotros este agregado, también traído del proyecto
de 1998, por cuanto entre otras cuestiones relevantes que omitiremos en razón
de la brevedad, debe recordarse que la ley de firma digital 25.506/2001
equipara, en su artículo tercero, el valor de la firma electrónica con la firma
manuscrita. En definitiva, es dar vigencia renovada y actualizada al articulado
del Código Civil.
27
3.2. Boleto de compraventa de
inmuebles. Definición. Requisitos.
Oponibilidad. Señal y cláusula a cuenta
del precio. Posesión otorgada por boleto.
Efectos
Impuesto por las necesidades de la práctica, la que requiere cierta celeridad en
la concreción de los negocios. Las actividades previas del notario a los fines de
cumplimentar todas las exigencias que acarrea la suscripción de una escritura
pública con relación a un inmueble genera una demora que no es coincidente
con los tiempos que exige un negocio, es por esto que con la costumbre se fue
incorporando la figura del boleto de compraventa, en el cual consta el contrato
de compraventa, pero cuya validez generó a lo largo del tiempo grandes
discusiones doctrinarias y jurisprudenciales.
Concepto
López de Zavalía (1971) entiende que:
es el contrato parcialmente típico, concluido por escrito, que

según su contenido impuesto o declarado, obliga
recíprocamente a las partes a escriturar una compraventa
inmobiliaria y que entre tanto sólo genera por sí, obligaciones
naturales de dar la cosa y pagar el precio (López de Zavalía,
1971).
El Código Civil extinguido no contenía una disposición como la que se incorpora

al nuevo régimen civil y comercial por medio del art. 1170.
Todo lo referido al boleto de compraventa se encontraba regulado únicamente

en dos normas que trataban unos pocos aspectos relativos a este instrumento
contractual: así en el art. 1185 bis, se regulaba la oponibilidad del boleto al
concurso o quiebra del vendedor, y en el art. 2355, donde se reputaba legítima
la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa. En lo demás, el antiguo Código no daba mayores soluciones a los
numerosos conflictos que genera el tan utilizado boleto de compraventa
inmobiliaria, por lo que para resolver dichas controversias e interpretarlo
debían aplicarse las normas y principios generales que el mismo Código Civil
28
establecía, principalmente, en materia de actos jurídicos, obligaciones,
contratos y derechos reales.
En la legislación el boleto de compraventa de inmuebles se encontraba

regulado en dos regímenes específicos a saber: a) la Ley 14.005 de Venta de
Inmuebles en Lotes y Pagaderos a Plazos (Ley E-372, según Digesto Jurídico
Argentino aprobado por Ley 26.939); y b) en la Ley 19.724 de
Prehorizontalidad, complementada por la ley 20.276 de excepciones al
Régimen de Prehorizontalidad.
Tales normas regulaban el boleto de compraventa de inmuebles en el

específico marco de aplicación de dichos regímenes, por lo tanto, sus
disposiciones no podían ser de aplicación a situaciones ajenas a esos ámbitos.
Actualmente, la ley 14.005 permanece vigente; pero las leyes 19.724 y 20.276
fueron derogadas por el art. 3, inc. a) Ley 26.994, siendo todo el régimen de
prehorizontalidad comprimido en los arts. 2070 a 2072 del Código (Esper,
2014).
Actualmente, el art. 1170 establece:
El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de

terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble
vendido si:
a) el comprador contrató con el titular registral, o puede

subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un
perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos;
b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del

precio con anterioridad a la traba de la cautelar;
c) el boleto tiene fecha cierta;
d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea

posesoria30.
El conflictivo tema del boleto de compraventa de inmuebles ha sido

escasamente regulado por el nuevo ordenamiento, el cual establece su
regulación en dos disposiciones específicas destinadas a tratar algunos de sus
efectos, dejando sin solución alguna a numerosas controversias que
cotidianamente se generan en torno a este instrumento utilizado en las ventas
inmobiliarias, y también en ciertas ventas mobiliarias registrables
29
(automotores, embarcaciones, etc.). En consecuencia, y afines de obtener
respuestas en relación al mismo, todos los aspectos no específicamente
tratados por los arts. 1170 y 1171 se regularán por las disposiciones generales
del Código (arts. 756, 1916, entre tantos otros).
Asimismo y en relación a la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, el

Nuevo Código nada dice; teniendo dicha cuestión una consecuencia práctica
decisiva en el régimen legal de tal cuerpo normativo, ya que si se reputa al
boleto como un contrato preliminar, habrá que aplicar las reglas que los arts.
994 a 996 establecen para los contratos preliminares, entre las cuales se puede
mencionar aquella que otorga un plazo de vigencia de un año y que las partes
podrán renovar "a su vencimiento" (art. 996) (Esper, 2014).
El boleto de compraventa y las medidas cautelares
El presente apartado determina aquellas reglas generales para dar claridad a

una de las cuestiones más debatidas y vinculadas con esta figura: el conflicto
que se origina entre el titular de un boleto de compraventa y el acreedor del
vendedor (titular) que solicitó alguna medida cautelar sobre el inmueble objeto
de la venta.
La postura adoptada por el Código consolida la corriente jurisprudencial que

predicaba la aplicación analógica del régimen de oponibilidad del viejo art.
1185 bis del CC a las ejecuciones individuales. Asi podemos decir que el viejo
sistema del art. 1185 bis del CC, se mantiene casi sin variantes en el nuevo art.
1171. La norma es abarcativa de las medidas cautelares trabadas sobre el
inmueble, lo que incluye el embargo, la anotación de litis, la prohibición de
contratar u otras que puedan decretarse sobre el bien raíz.
El mentado artículo estandariza el sistema de oponibilidad del boleto de

compraventa a terceros acreedores, otorgando prevalencia al adquirente por
boleto de compraventa siempre que se reúnan las condiciones que la ley
establece para cada caso en particular.
Podemos, entonces, decir que aquellos requisitos que exige el art. 1170 a los
fines de la oponibilidad del adquirente por boleto de compraventa son los
siguientes:
a) Buena fe: del adquirente al momento de la celebración del contrato;
b) Contratación directa con el titular registral o subrogación en la posición

jurídica de quien lo hizo, siempre que haya una concatenación perfecta
que vincule al adquirente con el titular registral originario del inmueble;
c) Pago como mínimo del 25% del precio, con fecha anterior a la traba de la
cautelar.
30
El art. 1171 reitera dicho requisito, mencionando que el pago debe
haberse realizado antes de la traba de la medida cautelar, es decir,
previo al momento que el Registro inmobiliario correspondiente toma
razón o inscribe la orden del juez de decretar la medida cautelar.
d) Fecha cierta del boleto: comentado supra en oportunidad de

tratamiento de instrumentos privados. Al exigirse fecha cierta al boleto
para ser preferente ante medidas cautelares sobre el inmueble, la
legislación vigente aclara un tema muy discutido en la doctrina (cfr.
Gatti- Alterini).
e) Publicidad suficiente de la adquisición: La publicidad puede verificarse ya sea

porque el titular del boleto fue puesto en posesión de la cosa o porque el
instrumento ingresó para su inscripción en el Registro pertinente, cuando ello
este autorizado (Esper, 2014).
En cuanto a la oponibilidad del boleto en el concurso o quiebra, se entiende

que:
Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta

otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como
mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer
que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador
puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido31.
Aquí vemos una vez más la importancia que tiene la fecha cierta en la
celebración de los actos por medio de instrumentos privados.
El boleto de compraventa inmobiliario obliga a escriturar. El plazo para hacerlo

generalmente se establece en el boleto, si llegado el vencimiento no se cumple,
se produce la mora automática, en cuyo caso se puede pedir el cumplimiento
de la obligación o bien la resolución del contrato.
Anteriormente, y por aplicación del art. 1187, la principal obligación que surgía
de un boleto de compraventa era una obligación de hacer, la de escriturar. Hoy,
por regulación del art. 1018, se determina que:
31 Art. 1.171. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.
31
El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto
constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no
requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su
representación, siempre que las contraprestaciones estén
cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento32.
A esta disposición hay que entenderla en consonancia con lo dispuesto por el

art. 285, que dice que:
el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda

concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento
previsto, pero vale como acto en el que las partes se han
obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella
se exija bajo sanción de nulidad.33
Del juego de estos artículos podemos establecer la conversión del negocio

jurídico, el cual dispone que cuando el contrato es concluido sin la forma
prevista o acordada vale como instrumento que obliga a celebrarlo bajo la
forma debida, bajo apercibimiento de que el juez lleve adelante dicha tarea,
siempre que la parte solicitante de dicha instrumentación asegure el
cumplimiento del contrato.
El remedio de conversión no es aplicable conforme el Nuevo Código cuando las

partes o la ley establezcan la nulidad del acto ante la falta de forma acordada o
prevista. Así, los contratos que se trata, serían formales de solemnidad absoluta
y la conversión no puede ser una solución a la falta de respeto a la norma
(Fissore, 2014).
Contenido del boleto de compraventa inmobiliaria
Se puede hablar de constancias que son esenciales para la existencia del boleto
de compraventa, pero también existen constancias naturales y constancias
accidentales.
Constancias esenciales: la cosa vendida y el precio cierto en dinero, unido al

consentimiento negocial de los sujetos capaces de obligarse, son constancias
esenciales.

32
Respecto de la cosa vendida, necesitamos:
a) la descripción del inmueble. Tiene vital importancia el título

antecedente, ya que allí se encuentra determinado el objeto con
precisión. En la propiedad horizontal, el título es complejo en la
primera venta, ya que necesitamos el título de dominio del inmueble
general, más un primer testimonio del reglamento de copropiedad y
administración. En las posteriores ventas, el título es el de adquisición
de la unidad. El título puede ser judicial, en cuyo caso consiste en el
primer testimonio de la sentencia judicial que declare adquirido el
derecho. No son títulos de propiedad las declaratorias de herederos.
Las hijuelas sí constituyen títulos.
En el caso de que el inmueble sea edificado, es conveniente colocar en

el boleto las características del edificio, composición ambiental,
superficie cubierta y características de la edificación.
b) precio y forma de pago. El precio debe ser cierto, esto es, determinado o
determinable. Se puede nombrar a un tercero para que sea él quien
determine el precio, pero se corre el riesgo de que si no lo fija, la venta
queda sin efecto. También se puede fijar el precio haciendo referencia
al precio de otra cosa cierta.
También se debe tener en cuenta que no sea un precio vil, esto es,
demasiado bajo, ya que con el artículo 332 CC, con la figura de la lesión,
se puede demandar la nulidad o la modificación del acto jurídico. Por
eso, como vimos en el tema de estudio de títulos, las escrituras en estas
condiciones son observables. Si se realiza el pago con cheques, es
válido, pero no extingue la obligación, aun en el caso de cheques
certificados, hasta el momento en que se hacen efectivos. Debe
especificarse en el boleto los datos del cheque y expresamente
colocarse que el pago no se tendrá por realizado hasta que se haya
hecho efectivo el importe del mismo. Si el pago no es al contado, debe
establecerse las modalidades de pago del saldo.
En cuanto al momento de realizar el pago, si no se pactó, el pago debe

hacerse en el momento en que se entrega la cosa. En cuanto al lugar de
pago, es el fijado en el boleto, y si no se fijó ninguno, será lugar de pago
el lugar de entrega de la cosa. Si la venta ha sido a crédito, el lugar de
pago será el domicilio del comprador. Es conveniente que se pague en
el momento de la venta, por lo menos el 25% del precio, debido a que el
art. 1171 CCyC reconoce acción al comprador de buena fe, para
oponerse a la quiebra o concurso del vendedor, cuando haya abonado
el 25% del precio.
33
Constancias naturales: son aquellas que si las partes no las pactan, serán
resueltas por el Código Civil en forma supletoria. Las soluciones naturales
pueden ser derogadas por convención en contrario de los contratantes.
Son, por ejemplo, cuándo y cómo se entregará la cosa, cuándo y cómo se hará
el pago, cuándo se otorgará la escritura. Que falten, no invalida el contrato.
Constancias accidentales: son aquellas que prevén contingencias futuras del

negocio, comportamientos futuros de las partes en cuanto a prestaciones
pendientes. Por ejemplo: modalidades de saldo de precio, sus garantías,
intereses; muebles e instalaciones que integran la venta; pactos sobre
impuestos, tasas y contribuciones; gastos de escrituración, etc.
Seña y cláusula a cuenta del precio: hay que hacer aquí una distinción, una
cosa es lo que está dentro de las previsiones del negocio, la “normalidad” del
negocio, y otra cosa es la “patología” del negocio. Esta última consiste en el no
cumplimiento en tiempo y forma de las prestaciones; para cada prestación
futura hay una adecuada previsión de cuál será la solución a un eventual
incumplimiento, responsabilidades económicas y jurídicas.
El pacto comisorio y la cláusula penal son contingencias de la anormalidad o

patología del negocio. En cambio, el arrepentimiento está dentro de la
normalidad del negocio, y a él se refiere la cláusula de “seña” y “a cuenta del
precio”.
Podemos definir al arrepentimiento como aquel derecho discrecional que

puede llevarse adelante por cualquiera de los contratantes, cuando existe
entrega de seña, mediante la pérdida de ella o su devolución con otro tanto o
cuando se ha pactado expresamente. (Morello, 1975).
Entonces, el arrepentimiento, como se ve, está dentro de la normalidad del

contrato, pero no se presume, tiene que haber sido pactado expresamente.
Para pactarlo, puede usarse la palabra “seña” o cualquier otra. Gastaldi y

Centenaro (1997) (definen como aquello que se entrega entre las partes
contratantes, en virtud de una cláusula accidental en un contrato bilateral, con
la finalidad de facultar, a uno o ambos contratantes, a la resolución por
voluntad unilateral de uno de ellos (arrepentimiento), o con la finalidad de
confirmar el contrato (como cumplimiento o principio de ejecución del mismo)
(Crovi, 2014).
34
1) Si se utiliza la palabra seña, se alude al artículo 1059 CCyC, por lo que se
está conviniendo el arrepentimiento. Se la utiliza como cláusula de
estilo. Lógicamente que para que la seña funcione como tal, debe
entregarse efectivamente el dinero o la cosa que se dé en tal carácter,
así quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la
recibió debe restituirla doblada. La seña penitencial o que da derecho a
arrepentirse implica para ambas partes la facultad de desistir del
negocio. Si la seña se pacta de esa forma, la facultad de arrepentirse es
discrecional (un pacto de displicencia) y puede ser ejercida sin invocar el
motivo por el cual, quien lo decide, se aparta del negocio.
2) En lugar de utilizar la palabra seña, puede colocarse una cláusula que

aclare la intención de las partes de posibilitar el arrepentimiento, las
condiciones del mismo y la fecha hasta la que se extiende la
eventualidad.
En el Código Civil y Comercial, salvo pacto en contrario, la seña es confirmatoria

y no acuerda el derecho al arrepentimiento, entendiendo que aquello que se
entrega es cuenta de precio, por lo tanto en el caso de que el deudor
incumpliera, deberá pagar una indemnización cuyo resarcimiento no quedara
limitado a la seña que entrego inicialmente. En este sentido, la seña apunta a
reforzar el contrato (Crovi, 2014).
Se entiende que la seña, es un acuerdo que puede ser anterior al contrato o

puede integrarlo. Puede existir sólo como un convenio de seña (contrato
preliminar) o puede incluirse la seña dentro de las cláusulas de un contrato
definitivo. El pacto de seña es un de naturaleza real, ya que para que quede
perfeccionado se requiere la entrega de una cosa, siendo posible que la
tradición sea ficta o que la cosa ya esté en poder del acreedor (Crovi, 2014).
Por último, el art. 1060 establece que como seña o arras pueden entregarse
dinero o cosas muebles. Si es de la misma especie que lo que debe darse por el
contrato, la seña se tiene como parte de la prestación si el contrato se cumple;
pero no si ella es de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer.
Esto porque si tengo a la suma entregada, como principio de ejecución, ya no

hay posibilidad de arrepentirse, porque ya se está ejecutando el contrato.
Acerca de cuándo se produce el principio de ejecución, es una cuestión de
hecho, por lo que es resuelta por la jurisprudencia en cada caso en concreto.
Hay, no obstante, algunas pautas establecidas, sobre la base de lo que se ha ido

resolviendo en distintos casos:
35
a) Cuando es pago a cuenta del precio, hay principio de ejecución.
b) Si se designó escribano y hay entrega de título antecedente, algunas

veces se ha resuelto que implica principio de ejecución y otras que no.
c) Si hay entrega de la posesión, hay principio de ejecución.
d) Si hay pago de intereses, hay principio de ejecución, ya que implica el

cumplimiento de una obligación contraída.
e) Si se han realizado actos preparatorios, algunos consideran que hay

principio de ejecución y otros que no. La voluntad de arrepentirse debe
manifestarse tempestivamente, es decir, en tiempo oportuno.
En el caso que se haya pactado un plazo, deberá manifestarse antes del

cumplimiento de ese plazo; si hay comienzo de ejecución del contrato, ya no
puede haber arrepentimiento; si no hay plazo fijado para ejercer el derecho de
arrepentirse, y no hay principio de ejecución, se puede ejercer el
arrepentimiento hasta la constitución en mora judicial, y si no la hubiere, hasta
la contestación de la demanda -Plenario de la Cámara Nacional Civil, 1951-
(Planeta IUS, s.f.).
Posesión otorgada por boleto: El artículo 2355 CCyC establece cuándo la

posesión es legítima o ilegítima. La Ley 17.711 modificó este artículo,
agregándole un párrafo final que dice: “Se considera legítima la adquisición de
la posesión de inmueble de buena fe, mediando boleto de compraventa”34.
Luego de la reforma, ya no caben dudas respecto de la calidad de poseedor que
tiene la persona a la cual se le ha hecho tradición de un inmueble sobre la base
de un boleto de compraventa.
El art. 1916 mantiene la clasificación de legítima e ilegítima, ya establecida por

Vélez para la posesión, pero amplía su aplicación a todos los casos de ejercicio
de poder sobre las cosas, por lo tanto lo hace aplicable también a los casos de
tenencia.
En la redacción actual de la norma, se define la relación real ilegítima como

aquella que no importe el ejercicio de un derecho real. Por lo tanto, a contrario
sensu, podemos inferir que la posesión legítima será aquella que exteriorice
mediante su ejercicio la existencia de un derecho real subyacente; si se tratara
de una tenencia legítima, ella será el ejercicio de un derecho personal emanado
de una relación contractual (locación, depósito, leasing).
Hasta aquí prácticamente encontramos una reproducción del art. 2355 del
Código Civil, antes citado; pero nada se menciona acerca del adquirente con
boleto de compraventa.
36
Teniendo en cuenta que calificamos al boleto de compraventa como un
contrato del cual surgen las obligaciones que libremente fijaron las partes y, en
particular, se sitúa en cabeza del vendedor la obligación de hacer entrega de la
cosa y hacer escritura pública y para el comprador la de recibir la cosa y pagar
el precio. En consecuencia, la entrega de la posesión a través de la tradición es
un acto propio de ejecución de dicho contrato.
Por ello, afirmar que el boleto más la tradición produce la incorporación del
inmueble al patrimonio del comprador implica confundir el negocio
obligacional de base y el negocio traslativo de dominio, ya que el boleto de
compraventa no sólo no es un título suficiente para transmitir el dominio sino
que ni siquiera es un justo título.
Por otra parte, es preciso determinar que hablar de posesión legítima equivale
a posesión con derecho de poseer, es decir, posesión que consiste en el
ejercicio de un derecho real, en cambio, cuando hablamos de la posesión
adquirida por un título insuficiente para adquirir derechos reales es ilegítima,
aunque medie buena fe. Por lo tanto, dentro de este esquema se descarta la
posibilidad de que el comprador de buena fe por boleto pueda ser calificado de
poseedor legítimo.
Entendemos también que el titular de la relación de poder tiene para sí la

presunción de legitimidad de dicha relación, de allí que no necesite ampararse
en ningún título para demostrarla, salvo que exista prueba en contrario y trate
de defender la causa de su posesión o tenencia, en cuyo caso deberá exhibir el
título de que se vale para probar, entre otras cuestiones, la fecha y extensión
de su relación real (art. 1914) (Gurfinkel de Wendy, 2014).
Hablamos de “posesión” porque el único propietario será el vendedor, aunque

se haya hecho tradición de la posesión al titular del boleto y aunque mediara
condena judicial a escriturar, hasta tanto no se firme la escritura pública, que,
además, respecto de terceros interesados requiere la inscripción en el Registro
de la Propiedad Inmueble.
Oponibilidad del boleto de compraventa
Estas son algunas situaciones en las que puede encontrarse el poseedor por
boleto de compraventa celebrado de buena fe.
1) Frente a otro boleto de compraventa sobre el mismo inmueble. Triunfa

aquel a quien se le haya hecho tradición (art. 756 inc. b) CCyC). Si a
ninguno se le ha hecho tradición del inmueble, triunfa el que tenga
fecha anterior (art. 317 CC). De allí la importancia de haber hecho
certificar las firmas en el boleto, tendremos fecha cierta. Es otra
37
manifestación del principio prior in tempore potior in iure, “primero en
el tiempo, primero en el derecho”.
2) Frente a un contrato de compraventa instrumentado en escritura

pública, si la escritura ha sido inscripta, el titular del boleto no puede
invocar buena fe, pues pudo y debió informarse de la situación jurídica
del inmueble en el registro de la propiedad. En este sentido, el Código
Civil y Comercial mantiene el efecto declarativo de la inscripción
registral.
Si la escritura no hubiese sido registrada, pero se encuentra pendiente el

plazo del art. 23 a 25 de la Ley 17.801, o el plazo para inscribir de su art.
5, tampoco el titular del boleto puede invocar buena fe, ya que de haber
pedido información en el Registro de la Propiedad, se le hubiera
informado de la expedición del certificado.
En la normativa actual, el supuesto de oponibilidad entre la publicidad

registral y la posesoria, en cuyo caso el régimen anterior daba
prevalencia a la primera en el tiempo, si había sido obtenida de buena
fe, al no haber previsión al respecto, se reaviva la discusión doctrinal
acerca del derecho del poseedor con boleto de compraventa frente a un
titular registral sin posesión, ya que ninguno de ellos adquirió el derecho
real de dominio: al primero, le falta el título suficiente y la publicidad
registral; y al segundo, el modo suficiente.
3) Frente a un acreedor hipotecario del transmitente, los criterios no son

coincidentes: algunos sostienen que prevalece siempre la hipoteca, sea
anterior o posterior a la posesión por boleto, por haber sido la hipoteca
constituida por quien todavía era propietario. Otros sostienen que si la
posesión mediando boleto de compraventa es anterior a la constitución
de la hipoteca, prevalece el poseedor por boleto, porque cuenta con la
publicidad posesoria que puede oponer al acreedor hipotecario
posterior.
4) Frente a otros acreedores, en caso de ejecuciones individuales, los

criterios también son divergentes: para algunos prevalece el poseedor
por boleto, sea el crédito anterior o posterior al desplazamiento de la
posesión, con fundamento en la carencia de publicidad de los créditos y
en que el dueño se desprendió de la posesión y el comprador la adquirió
legítimamente con apoyo en un título suficiente; para otros, si el crédito
es anterior a la posesión por boleto, triunfa el titular del crédito, porque
el boleto sólo engendra derechos de carácter personal desprovistos de
privilegio.
5) Frente al concurso o quiebra del vendedor: legislado en el art. 1171.
38
Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta
otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como
mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer
que se otorgue la respectiva escritura pública. El comprador
puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso
de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe
constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía
del saldo de precio35.
Es una gran defensa para el adquirente por boleto, ya que habiendo

pagado el 25% del precio y teniendo buena fe, triunfa sobre los
acreedores del concurso o quiebra, no haciendo falta, en este caso, que
se haya hecho entrega de la posesión.
39
4. Contratos asociativos
4.1. Elementos constitutivos de las
personas jurídicas. Clasificación de las
personas jurídicas en el Código Civil y
Comercial
La noción de persona jurídica se mantuvo en segundo plano hasta el siglo XIX,
cuando el capitalismo moderno la usó para su expansión y predominio. La
utilización de la forma de la persona jurídica permitió la reunión de grandes
capitales, con los que se afrontó la realización de empresas económicas
inaccesibles para los individuos aislados.
Los contratos asociativos dan lugar a la formación de estas personas jurídicas y

tienen su base o punto de partida en el derecho constitucional de asociarse con
fines útiles.
Las personas jurídicas se encontraban reguladas en el Código Civil y en la Ley

19.550 de Sociedades comerciales; con la reforma introducida por Ley 26.994,
la cual unifica el Código Civil y Comercial, se produce un gran cambio en cuanto
a la regulación de las mismas. La definición de persona jurídica recibe en el
nuevo Código un tratamiento más preciso que el que tenía en el Código Civil,
donde según su art. 32, resultaba por oposición al de persona de existencia
visible. Por lo pronto, se eliminan del Código las sociedades civiles y la Ley
19.550 modifica su denominación, la cual es Ley General de Sociedades, sin
hacer distinción a su carácter de comerciales.
Otro de los cambios importantes en relación con los contratos asociativos tiene
que ver con su incorporación al Código, extrayendo de la ley 19.550, la
regulación tanto de los negocios en participación y contratos asociativos,
especialmente las agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias de
empresas y los consorcios de cooperación (Benseñor, s.f.).
Debemos tener presente que dichas normas serán aplicables de manera

inmediata a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, por tal motivo, las
sociedades civiles existentes pasarán a regirse por las disposiciones de la Ley
General de Sociedades 19.550 (Benseñor, s.f.).
Para el actual Código Civil y Comercial, “Son personas jurídicas todos los entes a
los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y
40
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación”36.
A partir de este concepto, se
reafirma expresamente el principio general mediante el cual la

personalidad jurídica se obtiene desde la constitución y no desde
su inscripción, coincidiendo con el pensamiento esgrimido desde
siempre por el notariado y las vigentes interpretaciones
asignadas al art. 7 de la Ley 19.550. El Código dispone mediante
una normativa genérica sobre este particular que la existencia de
la persona jurídica privada comienza desde su constitución y no
necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición
legal en contrario (art. 142), desplazando la tesis de quienes
proclaman que la existencia del ente debería comenzar a partir
de la inscripción registral (Benseñor, s.f.).
Clasificación de las personas jurídicas en el Código Civil y Comercial
Las personas jurídicas pueden ser públicas o privadas, conforme lo establece el

art. 145. Así tenemos en el art. 146 la mención de las personas jurídicas que
detentan el carácter público, las cuales se regirán atento lo dispuesto en el art.
147 por las leyes y ordenamientos de su constitución.
Las personas jurídicas privadas, en cambio, están mencionadas en el art. 148 y

son:
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las imples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
41
i) Toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en
otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su
finalidad y normas de funcionamiento37.
Pueden advertirse, a simple vista, las modificaciones que se incorporan con la

unificación normativa, lo cual se desarrolló brevemente en el punto anterior.
Se consagran, expresamente, como atributos de la persona jurídica privada:
a) tener un nombre como tal, con el aditamento indicativo de la

forma jurídica (art. 151), el que deberá satisfacer recaudos de
veracidad, novedad y aptitud distintiva respecto de otros
nombres, marcas, nombres de fantasía u otras formas de
referencia a bienes o servicios (control de homonimia amplio);
b) indicar domicilio y sede social, aclarando expresamente que el

cambio del primero requiere modificación de estatuto, pero no
así la sede social, si no está incluida en el texto del estatuto (art.
152);
c) tener patrimonio (art. 154), pudiendo inscribir la persona

jurídica en formación preventivamente a su nombre bienes
registrables;
d) la posibilidad de ser ilimitada en el tiempo, salvo disposición

en contrario de la ley o del estatuto (art. 155);
e) que el objeto debe ser preciso y determinado (art. 156)

(Benseñor, s.f.).
4.2. Asociaciones civiles. Fundaciones:

definición, principales características,
requisitos para su constitución
Son personas jurídicas que nacen de la unión estable de un grupo de personas
físicas que persiguen la realización de un bien común, no lucrativo. Típico
ejemplo de asociación son los clubes de barrio. El bien común es el bien propio
de la comunidad, que satisface necesidades de todos los miembros que
componen la comunidad.
42
Regulada en el art. 168, nos dice que:
La asociación civil debe tener un objeto que no sea contrario al

interés general o al bien común. El interés general se interpreta
dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y
tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias,
sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores
constitucionales. No puede perseguir el lucro como fin principal,
ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros38.
Al determinar el objeto de las asociaciones, el nuevo Código elige una redacción

en sentido negativo, fijando que el mismo no puede ser contrario al interés
general ni tener al lucro como fin principal (sea para sí, sus miembros o
terceros). Por lo tanto y a contrario sensu, los actos comprendidos en el objeto
social –que son aquellos que podrá realizar en aras de consumar sus fines–
deberán respetar el interés general y dirigirse a la obtención de un fin altruista
(el evitar el lucro per se las distingue por esencia de las sociedades
comerciales).
Pero debemos entender esta ausencia de lucro en un sentido amplio, lo cual no

significa que se quita a las asociaciones la posibilidad de realizar actos dirigidos
a obtener ganancias que sirvan para cumplir con su finalidad específica (por
ejemplo, un club que organiza una rifa o festival para ampliar sus instalaciones)
(Alonso y Giatti, 2014).
Formalidades para su constitución
Conforme el nuevo artículo 169, “el acto constitutivo de la asociación civil debe
ser otorgado por instrumento público y ser inscripto en el registro
correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. Hasta
la inscripción se aplican las normas de la simple asociación”39.
El acto constitutivo se cumple ente la Inspección General de Personas Jurídicas,

iniciando con el pedido de los particulares de personería, los cuales han
celebrado un acto conjunto que se denomina acto constitutivo. Se impone
como única forma instrumental para constituir una asociación civil a la escritura
pública, por lo que difiere de la práctica actual, donde se aceptaba su
constitución por instrumento privado con firma certificada. Este formalismo,

43
que ahora es obligatorio, implica mayores costos y gastos en la constitución de
las asociaciones.
Las asociaciones deben estar autorizadas para funcionar y deberán asentarse

en el registro correspondiente, resultando en consecuencia que la inscripción
es la que dará nacimiento a la regulación y efectos propios de la asociación civil,
ya que hasta que ello ocurra se aplicarán "(...) las normas de la simple
asociación”40 (Alonso y Giatti, 2014).
Con el art. 174 se complementa el mentado art. 169, ya que no sólo se exige
para la constitución de una asociación que la misma se instrumente a través de
una escritura pública, sino que requiere de autorización estatal para funcionar.
Por lo tanto, recién al obtenerse dicha autorización se podrá registrar la misma
y con ello comenzará a regirse por las normas de las asociaciones dispuestas en
la Sección 1ª del Capítulo 2 (Alonso y Giatti, 2014).
Contenido del acto constitutivo
El art. 170 enumera el contenido mínimo que debe contener el acto de

constitución, a saber:
a) la identificación de los constituyentes;
b) el nombre de la asociación con el aditamento "Asociación

Civil" antepuesto o pospuesto;
c) el objeto;
d) el domicilio social;
e) el plazo de duración o si la asociación es a perpetuidad;
f) las causales de disolución;
g) las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la

asociación civil y el valor que se les asigna. Los aportes se
consideran transferidos en propiedad, si no consta
expresamente su aporte de uso y goce;
h) el régimen de administración y representación;
i) la fecha de cierre del ejercicio económico anual;
44
j) en su caso, las clases o categorías de asociados, y prerrogativas
y deberes de cada una;
k) el régimen de ingreso, admisión, renuncia, sanciones

disciplinarias, exclusión de asociados y recursos contra las
decisiones;
l) los órganos sociales de gobierno, administración y

representación. Deben preverse la comisión directiva, las
asambleas y el órgano de fiscalización interna, regulándose su
composición, requisitos de integración, duración de sus
integrantes, competencias, funciones, atribuciones y
funcionamiento en cuanto a convocatoria, constitución,
deliberación, decisiones y documentación;
m) el procedimiento de liquidación;
n) el destino de los bienes después de la liquidación, pudiendo

atribuirlos a una entidad de bien común, pública o privada, que
no tenga fin de lucro y que esté domiciliada en la República41.
El art. 170 establece el contenido mínimo e indispensable que ha de volcarse en

la constitución siendo las partes libres a los fines de establecer cualquier otra
cuestión que resulte útil para reglar y cumplir los fines de la asociación,
resultando el único límite la no afectación del orden público, la moral y las
buenas costumbres (Alonso y Giatti, 2014).
Como toda persona jurídica, está representada por administradores que

pertenecen a una comisión directiva, los cuales deben ser asociados. El Código
incorpora la fiscalización de las asociaciones, que conforme el artículo 172 se
determina que:
El estatuto puede prever que la designación de los integrantes

del órgano de fiscalización recaiga en personas no asociadas. En
el acto constitutivo se debe consignar a los integrantes del
primer órgano de fiscalización. La fiscalización privada de la
asociación está a cargo de uno o más revisores de cuentas. La
comisión revisora de cuentas es obligatoria en las asociaciones
con más de cien asociados42.

45
Se instaura un régimen de doble fiscalización, una interna con la participación
de asociados o la opción de que los fiscalizadores sean no asociados, y una
externa dada por la autorización para funcionar y la ulterior facultad de control
de parte del Estado.
Como toda persona jurídica, la asociación responde por los hechos realizados
por sus representantes en la medida de las funciones establecidas en el acto
constitutivo. El artículo 181 nos dice que:
Los asociados no responden en forma directa ni subsidiaria por

las deudas de la asociación civil. Su responsabilidad se limita al
cumplimiento de los aportes comprometidos al constituirla o
posteriormente y al de las cuotas y contribuciones a que estén
obligados43.
Por lo tanto, la actuación de la entidad comprometerá su propia

responsabilidad y no la de los asociados (ni siquiera de manera subsidiaria).
Se incorpora un nuevo artículo que trata de la intransmisibilidad del carácter de

asociado (art. 182).
La disolución de las asociaciones se genera por las causales generales de

disolución de las personas jurídicas y se le agregan los casos de reducción de la
cantidad de asociados a un número inferior al total de miembros titulares y
suplentes de su comisión directiva y de fiscalización si dentro de los seis meses
no restablece dicho número. El liquidador debe ser designado por asamblea
extraordinaria, dicho acto se inscribe y publica. (arts. 183, 184).
Encontramos, por último, las simples asociaciones del art. 187, en las cuales “El
acto constitutivo de la simple asociación debe ser otorgado por instrumento
público o por instrumento privado con firma certificada por escribano público.
Al nombre debe agregársele, antepuesto o pospuesto, el aditamento ‘simple
asociación’ o ‘asociación simple’”44. Se rigen por las disposiciones relativas a las
asociaciones civiles, su existencia comienza con el acto constitutivo y
prescinden de órganos de fiscalización. Sus asociados son solidariamente
responsables por las deudas asumidas por la asociación suscripta durante su
administración. En el último párrafo del art. 191 se establece un límite a esta
solidaridad personal de los administrados, los cuales solo responden con sus
bienes personales una vez liquidados los bienes de la asociación.

46
Fundaciones
Anteriormente, las fundaciones tenían un régimen especial, reguladas por Ley

19.836, siendo incorporadas al régimen general del Código Civil y Comercial a
partir del art. 193.
Nacen a partir de un acto fundacional por el cual una persona le atribuye un

patrimonio por donación para la realización del fin altruista. Este acto es un
acto unilateral que incluso puede ser manifestación de última voluntad, por el
cual se dona un patrimonio destinado al nacimiento y funcionamiento de la
misma y donde se determina el fin de la institución y escoge los medios
apropiados para lograrlo.
Las fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con

una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el
aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer
posibles sus fines. Para existir como tales requieren
necesariamente constituirse mediante instrumento público y
solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar.
Si el fundador es una persona humana, puede disponer su

constitución por acto de última voluntad45.
A diferencia del resto de las personas jurídicas, la fundación carece de

miembros; resultando que sólo tiene órganos de conducción y beneficiarios;
por lo tanto, para su nacimiento no se necesita de la unión de un grupo de
personas físicas, sino solamente de la existencia de un sujeto de derecho (el
fundador), que se convertirá en un extraño en relación a la entidad, cuando
esta obtenga su autorización para funcionar.
A raíz de tal circunstancia, se considera que el acto de constitución de la

Fundación es un acto jurídico unilateral de voluntad no recepticia (conf.
Badenes Gasset), y como acto jurídico que es, puede devenir ineficaz en caso
de rechazarse la solicitud de autorización para funcionar. Se produciría asi,
entonces, la ineficacia del negocio jurídico por voluntad del Estado encargado
del contralor de su contenido (Alonso y Giatti, 2014).
Art. 195. Acto constitutivo. Estatuto. El acto constitutivo de la

fundación debe ser otorgado por el o los fundadores o
apoderado con poder especial, si se lo hace por acto entre vivos;
47
o por el autorizado por el juez del sucesorio, si lo es por
disposición de última voluntad.
El instrumento debe ser presentado ante la autoridad de

contralor para su aprobación, y contener:
a) los siguientes datos del o de los fundadores:
i) cuando se trate de personas humanas, su nombre, edad,

estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de
documento de identidad y, en su caso, el de los apoderados o
autorizados;
ii) cuando se trate de personas jurídicas, la razón social o

denominación y el domicilio, acreditándose la existencia de la
entidad fundadora, su inscripción registral y la representación de
quienes comparecen por ella; En cualquier caso, cuando se
invoca mandato debe dejarse constancia del documento que lo
acredita;
En cualquier caso, cuando se invoca mandato debe dejarse

constancia del documento que lo acredita;
b) nombre y domicilio de la fundación;
c) designación del objeto, que debe ser preciso y determinado;
d) patrimonio inicial, integración y recursos futuros, lo que debe

ser expresado en moneda nacional;
e) plazo de duración;
f) organización del consejo de administración, duración de los

cargos, régimen de reuniones y procedimiento para la
designación de sus miembros;
g) cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad;
h) procedimiento y régimen para la reforma del estatuto;
i) fecha del cierre del ejercicio anual;
j) cláusulas de disolución y procedimiento atinentes a la

liquidación y destino delos bienes;
k) plan trienal de acción.
48
En el mismo instrumento se deben designar los integrantes del
primer consejo de administración y las personas facultadas para
gestionar la autorización para funcionar46.
El artículo refiere al instrumento público creador de la persona juridica, el cual

debera ser otorgado por el o los fundadores, o apoderado con poder especial,
si se lo hace por acto entre vivos; o por el autorizado por el juez del sucesorio,
si lo fuera por disposición de última voluntad (Alonso y Giatti, 2014).
Promesas de donación
Las promesas de donación hechas por los fundadores en el acto

constitutivo son irrevocables a partir de la resolución de la
autoridad de contralor que autorice a la entidad para funcionar
como persona jurídica. Si el fundador fallece después de firmar el
acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser
revocadas por sus herederos, a partir de la presentación a la
autoridad de contralor solicitando la autorización para funcionar
como persona jurídica47.
El gobierno y administración estarán a cargo de un consejo de administración,

que será integrado por al menos tres personas humanas, las cuales detentan
todas las facultades necesarias para el cumplimiento de los fines de la
fundación en las condiciones establecidas en el estatuto. Ninguno de los
miembros puede recibir remuneraciones por el ejercicio del cargo.
Las decisiones administrativas que denieguen la constitución o modificación de

fundaciones son recurribles en sede judicial en casos de ilegitimidad y
arbitrariedad.
4.3. Sociedades. Nueva regulación en el

Código Civil y Comercial. Unificación
legislativa. Definición. Elementos del
49
contrato social. Requisitos formales.
Modificaciones pertinentes a la Ley
19.550
Como mencionamos al inicio del presente módulo, las sociedades se regulaban
de manera diferenciada atendiendo su carácter de civiles o comerciales. Hoy, el
nuevo Código Civil y Comercial elimina esta distinción, y al modificar la Ley
19.550, la cual se denominaba “Ley de Sociedades Comerciales” pasando a
llamarse “Ley General de Sociedades” rigen sus disposiciones para toda
sociedad sin discriminar el carácter de la misma. Así dispone:
ARTICULO 1º — Habrá sociedad si una o más personas en forma

organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se
obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o
intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios
y soportando las pérdidas48.
La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La

sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.
En cuanto a la forma para constituir una sociedad, el artículo 4º establece que

“El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad, se otorgará por
instrumento público o privado”49, asimismo el “acto constitutivo, su
modificación y el reglamento, si lo hubiese, se inscribirán en el Registro Público
del domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de cada sucursal
(…)”50.
La inscripción se dispondrá previa ratificación de los otorgantes,

excepto cuando se extienda por instrumento público o las firmas
sean autenticadas por escribano público u otro funcionario
competente. Un importante agregado dispone la obligatoriedad
de publicitar los datos registrales y la dirección de su sede en
todo documento que emita la sociedad, indicar textualmente
que las sociedades harán constar en la documentación que de
ellas emane, la dirección de su sede y los datos que identifiquen
su inscripción en el Registro (Benseñor, s.f.).
48 Art. 1. Ley Nº 19.950. Ley de Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.

50
En cuanto al carácter de la inscripción, el artículo 7 nos dice que “la sociedad
sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro
Público de Comercio”51, quedando clara la naturaleza de la inscripción registral.
En los Registros, ordenada la inscripción, se formará un legajo para cada
sociedad, con los duplicados de las diversas tomas de razón y demás
documentación relativa a la misma, cuya consulta será pública. Cabe advertir
que a partir de la unificación normativa, el Registro de Comercio pasa a
denominarse solamente “Registro Público”.
En la provincia de Córdoba, dicha regulación se encuentra modificada por la Ley

Provincial Nº 8.652 (B.O. 22/04/98), la que dispuso el actual régimen de
personas jurídicas, estableciendo en su art. 1 la creación de la Dirección de
Inspección de Personas Jurídicas, y en el art. 2, la delegación a la misma de las
funciones atribuidas al Registro Público de Comercio de acuerdo con lo
establecido por el Código de Comercio.
A su vez, el art. 5 de dicha ley provincial establece que la Dirección de

Inspección de Personas Jurídicas tiene a su cargo, en forma exclusiva, respecto
de las sociedades por acciones, las funciones sobre control de legalidad,
establecidas en el artículo 6 de la ley de sociedades comerciales.
Por lo que, este art. 6 de LGS sólo es aplicable en los casos de inscripción de las
sociedades que no son por acciones. De lo anteriormente expuesto, resulta que
el registro en esta jurisdicción provincial se encuentra organizado en dos
sistemas: 1) administrativo, para el caso de las sociedades por acciones; 2)
mixto, esto es, judicial y administrativo, para el resto de los tipos societarios.
Se sustituye la denominación de la Sección IV, actualmente designada como

“De las sociedades no constituidas regularmente”, por la de “De las sociedades
no constituidas según los tipos del Capítulos 2 y otros supuestos”.
Contenido del instrumento constitutivo
Sin perjuicio de lo establecido para ciertos tipos de sociedad:
1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión,

domicilio y número de documento de identidad de los socios;
2) La razón social o la denominación, y el domicilio de la

sociedad. Si en el contrato constare solamente el domicilio, la
51
dirección de su sede deberá inscribirse mediante petición por
separado suscripta por el órgano de administración. Se tendrán
por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones
efectuadas en la sede inscripta;
3) La designación de su objeto, que debe ser preciso y

determinado;
4) El capital social, que deberá ser expresado en moneda

argentina, y la mención del aporte de cada socio. En el caso de
las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado
totalmente en el acto constitutivo;
5) El plazo de duración, que debe ser determinado;
6) La organización de la administración, de su fiscalización y de

las reuniones de socios;
7) Las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas.

En caso de silencio, será en proporción de los aportes. Si se
prevé sólo la forma de distribución de utilidades, se aplicará para
soportar las pérdidas y viceversa;
8) Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con

precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y
respecto de terceros;
9) Las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y

liquidación de la sociedad.52 (Artículo sustituido por punto 2.5
del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento.
Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N°
27.077 B.O. 19/12/2014).
4.4. Modificación del contrato social,

transformación, fusión, disolución y
liquidación de sociedades. Régimen
legal
Modificación
52
Se presenta cuando se cambia alguno de los elementos previstos en el contrato
o se agrega alguno nuevo, pero sustancialmente la sociedad sigue siendo la
misma. Por ejemplo: se agrega una sindicatura, cuando no la tenía, un aumento
de capital, nombramiento de nuevas autoridades, etc. Para instrumentar estos
actos modificatorios, se puede utilizar instrumento público o privado, incluso
aunque se trate de sociedades por acciones. Esto así, porque el art. 4 LSC así lo
establece, además de que el art. 165 y concordantes de LGS aluden únicamente
a la constitución de la sociedad anónima, no a la modificación del contrato
social.
Estas modificaciones deben, a su vez, inscribirse en el Registro Público en el

legajo perteneciente a dicha sociedad. Las modificaciones que no se inscriben
obligan a los socios otorgantes, son inoponibles a terceros, no obstante, estos
pueden alegarlas contra la sociedad y los socios.
Transformación
Es un cambio estructural que puede estar motivado por nuevas necesidades de

la empresa, o bien por motivos legales, como los casos contemplados en los
arts. 94 bis y 140 último párrafo LGS. Cambio estructural significa que la
sociedad cambia de tipo societario, pero no la personalidad, que continúa
siendo la misma; esto es, que se transforma sin liquidarse, como es la moderna
tendencia.
La transformación no modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada anterior

de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban cumplirse con
posterioridad a la adopción del nuevo tipo societario. Esta disposición está
colocada en beneficio de terceros que contrataron teniendo en cuenta la
responsabilidad que afectaba a los socios. Esta disposición sólo admite como
excepción que los acreedores consientan expresamente el eventual cambio en
la forma de responder los socios por las obligaciones anteriores.
Con la transformación, la responsabilidad de los socios pasa de ser limitada a

ilimitada, es decir que su responsabilidad va a ser más gravosa, esta no se
extiende a las obligaciones sociales anteriores a la transformación, lo que es
justo, ya que los terceros no contaron al contratar con la responsabilidad
ilimitada de los socios.
La transformación exige el cumplimiento de los siguientes requisitos (art. 77

LGS):
1) Acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y el caso de

algunos tipos societarios. En los casos en que no se exija unanimidad, los
socios que han votado en contra y los ausentes tienen derecho de
receso, derecho que debe ejercerse dentro de los 15 días del acuerdo
53
social de transformación. Los socios recedentes serán reembolsados de
sus partes sociales. Dicho reembolso se hará conforme resulte del
balance de transformación.
2) Confección de un balance especial, el que deberá ser puesto a

consideración de los socios en sede social, con no menos de 15 días de
anticipación de dicho acuerdo.
3) Publicación del acuerdo de transformación, por un día, en el diario de

publicaciones legales que corresponda a la sede social y a sus
sucursales.
4) Inscripción del instrumento de transformación con copia del balance,

“en el Registro Público de Comercio y en los demás registros que
corresponda por el tipo de sociedad, por la naturaleza de los bienes que
integran el patrimonio y sus gravámenes”53. El acuerdo de
transformación “puede ser dejado sin efecto mientras no se haya
inscripto, por acuerdo unánime de los socios”54. En caso de ya haberse
realizado la publicación, deberá realizarse una nueva.
Fusión
Es un cambio estructural que tiene que ver con el fenómeno de la

concentración de empresas. Se caracteriza por tomar la forma de disolución sin
liquidación, ya que el patrimonio de las sociedades disueltas no se distribuye
entre los socios, sino que se integra a la nueva sociedad. A su vez, los socios no
se desvinculan de las sociedades porque pasan a ser socios de la nueva
sociedad. La ley contempla dos modalidades de fusión:
a) dos o más sociedades que se disuelven, sin liquidarse, para formar una
nueva;
b) fusión por absorción, esto es, cuando una sociedad ya existente,

incorpora a una o más sociedades que, del mismo modo, se disuelven
sin liquidarse.
Para la formalización de la fusión, en primer lugar, hay que realizar lo que la ley
denomina un “acuerdo previo de fusión” entre las sociedades a fusionarse.
Luego debe realizarse la aprobación de ese acuerdo previo, en la sede de cada
una de las sociedades, por los socios de cada una de ellas, con las mayorías
exigidas por los estatutos de cada una.
54
El acuerdo previo de fusión puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las
partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales aprobatorias en el
término de tres meses. Una vez que las sociedades aprobaron el acuerdo
previo, debe realizarse una publicación, por tres días, en los diarios de
publicaciones legales de las jurisdicciones de cada sociedad y en uno de los
diarios de mayor circulación general en la República.
Esta publicación es a los fines de que los acreedores puedan oponerse a la

fusión, en protección de sus créditos. La oposición puede realizarse dentro de
los 15 días de la última publicación. Los oponentes deben ser desinteresados, o
de lo contrario pueden obtener embargo judicial.
Una vez cumplimentados todos estos pasos, se puede otorgar el acuerdo

definitivo de fusión, el que será firmado por los representantes de las
sociedades que se fusionan. Una vez firmado, el acuerdo definitivo debe ser
inscripto en el Registro Público. Cualquiera de las partes puede demandar la
rescisión del acuerdo definitivo de fusión, por justos motivos, hasta el
momento de la inscripción registral.
Escisión
Es un método de reordenamiento empresarial consistente en la

descentralización, dentro de un grupo empresario, con la finalidad de evitar el
sobredimensionamiento de la estructura.
Puede darse de tres maneras diferentes:
1) una sociedad, sin disolverse, destina parte de su patrimonio para

fusionarse con sociedades ya existentes o para con ellas formar una
nueva;
2) una sociedad, sin disolverse, destina parte de su patrimonio para

constituir una o varias sociedades nuevas;
3) una sociedad se disuelve, sin liquidarse, para constituir con la totalidad

de su patrimonio nuevas sociedades.
La escisión exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) resolución aprobatoria de la escisión y del balance especial al efecto;
55
b) “el balance especial de escisión no será anterior a tres meses de la
resolución social respectiva”55.
c) atribución de las partes sociales o acciones de la sociedad escisionaria a

los socios de la sociedad escindente, en proporción a sus participaciones
en esta.
d) la publicación de un aviso por tres días en el diario de publicaciones

legales que corresponde a la sede social y en un diario de los de mayor
circulación en la República.
e) los acreedores tienen derecho a oponerse, dentro del término de 15 días

desde la última publicación y a ser desinteresados o bien trabar
embargos sobre los bienes sociales.
f) por último, se otorgarán los instrumentos de constitución de la sociedad

escisionaria y de la sociedad escindente, practicándose las inscripciones
en el Registro Público y en los registros de los respectivos bienes que
conforman el capital social.
Disolución y liquidación
Determina la extinción de la empresa societaria y de su instrumentación

(sociedad), liquidándose el haber de la sociedad para repartir el remanente
entre los socios y cancelar la inscripción. No hay que confundir con la
resolución parcial, que entraña la extinción del vínculo entre un socio y la
sociedad, manteniéndose vigente la estructura societaria.
La resolución parcial es una forma de evitar la disolución. Los socios pueden

prever en el contrato constitutivo causales de disolución y de resolución parcial
que no se encuentren previstas en la ley.
Son causas de disolución según el art. 94 de LGS:
1) por decisión de los socios;
2) por expiración del término por el cual se constituyó;
3) por cumplimiento de la condición a la que se subordinó su

existencia;
4) por consecución del objeto por el cual se formó, o por la

imposibilidad sobreviniente de lograrlo;
56
5) por la pérdida del capital social;
6) por declaración en quiebra; la disolución quedará sin efecto si

se celebrare avenimiento o se dispone la conversión;
7) por su fusión, en los términos del artículo 82;
8) por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la

cotización de sus acciones; la disolución podrá quedar sin efecto
por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los
SESENTA (60) días, de acuerdo al artículo 244, cuarto párrafo;
9) por resolución firme de retiro de la autorización para

funcionar si leyes especiales la impusieran en razón del objeto.56
(Artículo sustituido por punto 2.19 del Anexo II de la Ley N°
26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de
2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27.077 B.O. 19/12/2014
Efectos de la disolución
La disolución de la sociedad sólo surte efectos respecto de terceros, a partir de

su inscripción. Una vez que se determine la disolución, los administradores de
la sociedad sólo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las
medidas necesarias para iniciar la liquidación.
Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables ilimitada y

solidariamente respecto a los terceros y los socios, sin perjuicio de que esta
responsabilidad se extienda también a los socios según las circunstancias. En
caso de duda de la existencia de una causal de disolución de la sociedad, se
estará a favor de la subsistencia de la sociedad. Esta disposición es la aplicación
del principio de preservación de la empresa.
Se agrega el artículo 94 bis, en el que:
La reducción a uno del número de socios no es causal de

disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de
las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital
e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera
otra solución en el término de TRES (3) meses57.
57 Art. 94 bis. Ley Nº 19.950. Ley de Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.
57
Liquidación
Consiste en la realización del activo y cancelación del pasivo para repartir

posteriormente el remanente entre los socios. No obstante encontrarse
disuelta la sociedad, desde que se operó la causal de disolución, conserva su
personalidad jurídica a los efectos y con los límites que impone la liquidación.
Es un recurso técnico a los fines de que se pueda realizar el trámite de

liquidación.
Liquidador
La liquidación de la sociedad estará a cargo del órgano de administración de la

sociedad, salvo pacto en contrario o casos especiales. En su defecto, el
liquidador o liquidadores serán nombrados por mayoría de votos dentro de los
30 días de haber entrado la sociedad en estado de liquidación. Fracasada esta
designación, cualquiera de los socios puede pedir la designación judicial de un
liquidador.
El nombramiento del liquidador debe inscribirse en el Registro Público, esto es,

en protección de terceros. Los liquidadores son removibles, por voluntad de los
socios, con las mismas mayorías que para nombrarlos. Cualquier socio, o el
síndico en su caso, pueden pedir la remoción judicial por justa causa.
Obligaciones de los liquidadores
Están obligados, dentro de los 30 días de asumido el cargo, a confeccionar un

inventario y balance del patrimonio social, que pondrán a disposición de los
socios. De esta manera, los socios sabrán con qué bienes y deudas cuentan y
podrán ejercer su derecho de control. Los socios, por mayoría, podrán extender
el plazo de presentación del inventario y balance a 120 días. El incumplimiento
de esta obligación por parte de los liquidadores les hace perder el derecho a la
remuneración, además de ser causal de remoción. También los hace
responsables de los daños y perjuicios ocasionados. Otra de las obligaciones es
la de informar en forma periódica, por lo menos trimestralmente, sobre el
estado de liquidación a los socios o, en su caso, a la sindicatura. Si la liquidación
se prolonga, se confeccionarán, además, balances anuales. Las obligaciones y
responsabilidades de los liquidadores se rigen por las disposiciones establecidas
para los administradores, en lo que no esté específicamente previsto.
58
Facultades de los liquidadores
Los liquidadores ejercen la representación de la sociedad. El objeto de su labor

es realizar el activo y cancelar el pasivo, y a ello apunta su actividad según el
limitado objeto de una sociedad en liquidación.
La celebración de los actos necesarios a tal fin puede incluir nuevas

contrataciones vinculadas al objeto de la empresa, pero siempre dentro de ese
marco restrictivo. Es por esto que, en protección de los terceros que pueden
llegar a contratar con la sociedad, es que para actuar, se le exige emplear el
aditamento “en liquidación” en la razón social o denominación.
En su actuar, los liquidadores se hayan sujetos a las instrucciones de los socios,

ello se debe a su calidad de representantes de la sociedad. Cuando los fondos
sociales fueran insuficientes para cubrir las deudas, los liquidadores deben
exigir a los socios las contribuciones debidas de acuerdo con el tipo social o
contrato constitutivo.
Partición y distribución parcial
Implica distribución parcial del capital, siempre que los acreedores estén
garantizados en el cobro del pasivo social.
Puede decidirla el liquidador directamente o a petición de los accionistas que

representen la décima parte del capital social, en las sociedades por acciones y
cualquier socio en los demás tipos. En el caso de que el liquidador se niegue al
pedido, se resolverá judicialmente.
Balance final y distribución
Extinguido el pasivo, los liquidadores confeccionarán el balance final y el

proyecto de distribución, que se comunicarán a los socios. Los socios podrán
impugnarlos dentro del término de 15 días.
En caso de haber impugnación, la acción judicial se promoverá en el término de

los 60 días siguientes.
En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por

acciones, el balance final y proyecto de distribución se someterán a aprobación
de la asamblea. Una vez aprobados, el balance final y el proyecto de
distribución se agregarán al legajo de la sociedad, en el Registro Público, y se
procederá a su ejecución. Terminada la liquidación, se cancelará la inscripción
de la sociedad en el Registro Público. La cancelación de la inscripción implica el
fin de la existencia del sujeto de derecho como tal.
59
4.5. Contratos asociativos. Constitución.
Requisitos
En el nuevo Código se titula el capítulo con la denominación de contratos
asociativos, mientras que en el artículo 1442 se alude indistintamente a
contratos de colaboración, de organización o participativos, destacando que la
característica distintiva es la comunidad de fines, lo cual permite inferir parte
del alcance de la noción que se pretende incluir.
La colaboración como función económica viene limitada en la extensión del

artículo por la noción de finalidad común, perseguida por las partes a través del
desarrollo de una actividad común, generalmente de manera organizada (salvo
en el negocio en participación), en contraposición a los contratos de cambio los
cuales encontramos prestaciones contrapuesta o correlativas; pero aun así,
colaboración organizada y la comunidad de fines no alcanzan para caracterizar
a tales contratos de manera definitiva ya que resultan notas comunes a otros
contratos asociativos con personalidad jurídica diferenciada que el mismo
artículo en cuestión excluye específicamente. Resulta ser que en esos casos, no
existe una representación orgánica, colegial o social, sino de carácter
convencional requerida por la ley.
Etcheverry determina que el contrato asociativo tiene vocación plurilateral, es

decir, intervienen o pueden intervenir más de dos partes que crean una
organización operativa, un sistema de desarrollo perdurable en el tiempo, y se
distingue por estar destinado a satisfacer un fin común, generalmente a través
de la gestión de un patrimonio también común (Junyent Bas y Ferrero, 2014).
De tal forma, cuando hablamos de contrato de colaboración nos estamos

refiriendo a aquellos contratos en los que las partes están dispuestas a
cooperar, coordinarse, organizarse, en miras de una finalidad común,
advirtiendo así que la cuestión central la encontramos en los efectos, entre los
que destacamos:
a) No hay obligaciones correlativas, aquí cada parte adquiere derechos y

obligaciones respecto de todas las demás.
b) Son contratos abiertos, con lo cual pueden ingresar nuevas partes.
c) Las prestaciones que están a cargo de cada parte pueden ser de muy distinto
valor, por lo tanto no rige el concepto de equivalencia propia de los contratos
de cambio.
d) No es aplicable el pacto comisorio, ni la excepción de incumplimiento

contractual ya que no hay prestaciones de cambio.
60
e) El vicio que afecta el vínculo de una de las partes, no afecta a las demás que
continúa siendo plenamente valido y eficaz (Junyent Bas y Ferrero, 2014).
En resumen, podemos decir que en los contratos asociativos existe una relación
de organización y colaboración que permite mantener la independencia y
autonomía de los miembros excluyendo toda dirección de control entre ellos
que impide que sean identificados como grupos societarios.
Hoy la normativa vigente, excluye de apliacion a estas figuras contractuales

toda norma societaria como también se aclara que esta normativa y la
societaria no se aplican a las comuniones de derechos reales y a la indivisión
hereditaria (Junyent Bas y Ferrero, 2014).
Forma
Los contratos asociativos no están sometidos a requisitos de forma alguna (art.

1444) rigiendo dicho principio para los negocios en participación y los contratos
asociativos atípicos (art. 1446, Código Civil y Comercial), ya que para las
agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de
cooperación se ha establecido que el instrumento público o privado con firmas
certificadas notarialmente es requisito formal los fines de su celebración (arts.
1455, 1464 y 1473, Código Civil y Comercial).
En el art. 1455 determinando las reglas aplicables a las agrupaciones de

colaboración establece que debe ser otorgado por instrumento público o
privado, con firma certificada ante notario, e inscribirse en el Registro Público
que corresponda, requiriendo expresamente una serie de pautas relativas a su
contenido.
Hace lo suyo el art. 1464 en relación a las UTE, exigiendo también la

constitución por instrumento público o privado, y una serie de pautas que debe
contener el convenio previo a su inscripción registral.
En igual sentido encontramos las disposiciones contenidas en los arts. 1473 y

1474 para el caso de consorcio de cooperación, disponiéndose que el contrato
sea otorgado por instrumento público o privado con firmas certificadas
inscribiendo el mismo conjuntamente con sus representantes en el Registro
Público que corresponda.
Ahora bien, entendiendo a tales formalidades como impuestas meramente ad

probationem ya que su inobservancia no acarrea sanción de invalidez alguna
(ver art. 969, Cód. Civ. y Com.), si estos contratos se celebran sin las
formalidades exigidas valdrán como contrato en el que las partes se obligaron a
cumplir con la expresada formalidad (Junyent Bas y Ferrero, 2014).
61
La representación en dichos contratos, se rige según el régimen del nuevo
Código de acuerdo al articulado sobre representación voluntaria (art. 358, 2do.
párr. y arts. 362 y ss., Código Civil y Comercial), teniendo en cuenta asimismo
que la falta de una personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento
respecto de cada uno de los partícipes (art. 1442, Código Civil y Comercial)
impide la aplicación de una representación orgánica, sin perjuicio de lo cual al
exteriorizarse el vínculo contractual de colaboración por parte del
representante frente a los terceros, este obligará a los partícipes con los
alcances que surgen del mismo (Junyent Bas y Ferrero, 2014).
62
5. Actas notariales
5.1. Definición y contenido del acta
notarial. Valor probatorio. Rogación
El acta notarial es la relación fehaciente de hechos que presencia el notario. Es
una constancia, no un contrato. En sentido amplio, puede decirse que son la
corroboración de hechos y situaciones, sin poseer negocio jurídico alguno.
Sólo en algunas ocasiones pueden contener declaraciones de las partes, como

es el caso de las actas de protesto. Es muy escasa la normativa a cerca de las
actas, el Código Civil y Comercial, que las regula a partir del art. 310, dice que
“Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la
comprobación de hechos”58.
Conforme lo advierte Etchegaray, las actas notariales están desde siempre

contenidas en las leyes notariales, por reenvió que el propio Código Civil ha
realizado en relación a las mismas como en los supuestos de acta de
protocolización, acta de la cubierta del testamento cerrado, protocolización de
testamentos, acta de realización de inventario para aceptar la herencia bajo ese
beneficio, etc.
El autor las define como aquel instrumento público, realizado por notario, a
requerimiento de una persona con interés legítimo y que tiene por objeto
constatar la realidad o verdad de un hecho que el notario ve, oye o percibe por
sus sentidos. Otros autores lisa y llanamente advierten que las actas son
instrumentos públicos que tienen por misión la autenticación, comprobación y
fijación de hechos (Abella, Armella, Heguy, Lamber entre otros) (Cosola, 2014).
En la práctica, se utilizan por analogía las mismas reglas para su confección que
las establecidas para las escrituras públicas. El art. 311 determina los requisitos
de las actas notariales, los cuales están sujetos a los requisitos de las escrituras
públicas, con las siguientes modificaciones:
a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la

intervención del notario y, en su caso, la manifestación del
requirente respecto al interés propio o de terceros con que
actúa;
63
b) no es necesaria la acreditación de personería ni la del interés
de terceros que alega el requirente;
c) no es necesario que el notario conozca o identifique a las

personas con quienes trata a los efectos de realizar las
notificaciones, requerimientos y otras diligencias;
d) las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el

objeto de la comprobación así lo permita, deben ser
previamente informadas del carácter en que interviene el
notario y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar;
en este último supuesto se deben hacer constar en el
documento las manifestaciones que se hagan;
e) el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia

del requirente cuando por su objeto no sea necesario;
f) no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden

extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos
que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos
o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico;
g) pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados

rehúse firmar, de lo cual debe dejarse constancia59.
Las actas notariales tienen importantes diferencias con las escrituras públicas, a
saber:
 Las escrituras tienen por contenido declaraciones de voluntad, un

negocio jurídico; las actas son la descripción de un hecho o suceso, pero
esos hechos tienen virtualidad negocial, derivada de la ley o de un
contrato anterior.
 En las escrituras, si bien existe el requerimiento, que como sabemos es

necesario para que el notario pueda actuar, no se encuentra escrito,
plasmado en el documento; en las actas, el requerimiento debe estar
escrito y firmado por el requirente.
 En las actas, hay un orden cronológico. El notario va relatando tal cual se

van sucediendo los hechos en el tiempo; en las escrituras, el orden es
lógico, de tal manera que el negocio en ella contenido sea lo más claro
posible, evitando dudas y erróneas interpretaciones.
64
 El resultado de las actas es siempre incierto y aleatorio. El escribano no
sabe con qué se va a encontrar cuando vaya a realizar la diligencia; las
escrituras, en cambio, nos permiten previsibilidad temática.
 En las actas, se aprueba o ratifica la redacción o diligencia; en las

escrituras, hay necesariamente otorgamiento, que implica manifestación
de voluntad de las partes.
 En las actas, el requerido o interpelado puede negarse a firmar y este

hecho no le hace perder el valor a la misma; las escrituras públicas deben
ser firmadas por todos los comparecientes, bajo pena de nulidad.
 En el caso de que el requirente del acta actúe en representación, no es

necesario presentar los poderes que legitimen su actuar; en las
escrituras, siempre se deben presentar los documentos habilitantes.
 En las actas, cuando el escribano está realizando la diligencia, no tiene

obligación de dar fe de conocimiento o de identificación de las personas
con las cuales deba entenderse, en el requerimiento sí, da fe de
identidad o conocimiento del requirente; en las escrituras, siempre se
debe dar fe de identidad o conocimiento de los comparecientes.
 En las actas, sólo hay presencia del notario; en las escrituras, presidencia.
Esto quiere decir que en las escrituras el escribano preside, dirige el acto,
va guiando la audiencia notarial; en cambio, en las actas solamente
presencia, se limita a volcar por escrito lo que percibe con sus sentidos,
sin realizar juicio ni manifestación alguna.
Estructura interna de las actas notariales
Las actas notariales constan de dos partes bien diferenciadas: el requerimiento

y la diligencia propiamente dicha.
El acta notarial comienza con el requerimiento, que se encuentra plasmado por

escrito. La rogación, al igual que en las escrituras, es necesaria, pero aquí debe
colocarse en forma expresa en el texto el acta, es determinada y concreta. En
general, es firmada por el rogante, pero si no lo hace, puede hacerlo al final,
por debajo de la diligencia. Debe ser leído al requirente, con anterioridad a su
firma. Es conveniente que el notario deje constancia expresa de que acepta el
requerimiento en el acta.
Luego viene la diligencia propiamente dicha, es decir, la realización de la tarea

que se le ha encomendado. A la misma puede concurrir el requirente o no.
Debe comenzar colocando lugar, fecha y hora. La hora es muy importante, ya
que en ciertos casos tiene una especial relevancia, como en las actas de
65
protesto, por ejemplo. Al presentarse el notario en el lugar de realización de la
diligencia, debe informar a las personas del carácter en que interviene y de su
derecho a responder o no. El notario debe ser absolutamente fiel en la
narración de los hechos y tener mucho cuidado en emitir juicio de valor alguno
acerca de lo que observa o comprueba. El relato debe ser totalmente objetivo.
Estas dos partes de las actas pueden separarse con firma de la parte o bien
efectuarse una a continuación de la otra con un único otorgamiento y
autorización al final; en este último caso, hay unidad de contexto.
En el caso que se haga separado el requerimiento por la firma del requirente y

escribano, y luego se abra la parte de la diligencia, hay una sola escritura, con
dos textos. Al no haber disposiciones legales al respecto, cualquiera de las dos
formas son perfectamente válidas.
Unidad de acto en las actas notariales
Unidad de acto significa unidad de tiempo, de personas y de hechos. En el caso

de las escrituras, hay unidad de acto porque todo debe hacerse dentro de la
misma audiencia notarial.
Sin comenzar a teorizar sobre cuándo hay o no unidad de acto, que no es un

tema al que tengamos que abocarnos en este momento, una parte de la
doctrina dice que no existe la unidad de acto en las actas notariales, ya que por
un lado existe el momento de la rogación, que se plasma documentalmente en
el requerimiento, y luego el notario realiza la diligencia, obviamente con
posterioridad, en otra hora o en otro día.
Otra parte de la doctrina dice que sí hay unidad de acto en las actas notariales,
porque debe darse unidad de acto en el requerimiento y unidad de acto en la
diligencia o en cada una de las diligencias, si son más de una. Unidad de acto en
la diligencia implica que el notario se apersona en el lugar, y ahí mismo redacta
el acta correspondiente, no siendo correcta la práctica que suelen realizar
algunos notarios de percibir los hechos, tomar algunas notas al respecto y
luego, ya en su notaría, redactar la parte de la diligencia del acta. Esto no es de
buena práctica notarial y está rompiendo con la unidad de acto.
Efectos
El valor probatorio de las actas es el mismo que el de las escrituras públicas. Lo

que varía es la eficacia probatoria.
Para comprender la anterior afirmación, es necesario tener en claro los

conceptos de “valor probatorio” y “eficacia probatoria”.
66
Valor probatorio es un valor tarifado, rígido, establecido normativamente.
Eficacia probatoria es un concepto más flexible, se refiere al poder de
convencimiento que tiene, en este caso, el documento. Por ejemplo: un acta
notarial en la que declara una persona determinada cosa tiene el mismo valor
probatorio de una escritura pública, por ser ella también un instrumento
público, pero en cuanto a su eficacia, en cuanto a su poder de convencimiento
frente al juez, es muy débil, ya que se vulnera el principio de la legítima
defensa.
Las actas son un instrumento de prueba que puede ser utilizado en un proceso,
pero para que tengan valor en el proceso no debe haberse vulnerado el
derecho a la defensa de la otra parte. El juez puede partir de un acta notarial
que demuestre uno o más hechos, para deducir, gracias a los principios de la
Sana Crítica, aquellos hechos que no fueron probados. En las actas de
notoriedad, el valor de las mismas radica en el juicio o veredicto que emite el
notario acerca que si un hecho es notorio. Puede requerir previa investigación.
En las actas de protocolización, el efecto es resguardar la matriz, para el caso de

pérdidas, extravíos o deterioros.
Otro punto muy importante a tener en cuenta es que, una vez que el notario es
requerido para actuar, tiene la obligación de realizar la diligencia, le sea
favorable o no al requirente. Hay que tener en cuenta que nunca es predecible
con lo que el notario se va a encontrar cuando realice la diligencia, y es común
que, luego, lo que comprueba y plasma en el acta no beneficie al requirente,
muy por el contrario, a veces hasta puede perjudicarlo, pero el notario tiene
que actuar igual y terminar con la tarea que le fue encomendada. Esto es muy
importante aclarárselo al requirente, para ponerlo de sobre aviso, ya que la
copia del acta podrá ser usada, en este caso, por la contraria.
5.2. Clasificación de las actas

Dentro de las actas, podemos distinguir dos grupos: las actas protocolares y las
extraprotocolares.
Las actas protocolares, como su nombre lo indica, son las que se confeccionan
dentro del protocolo y se las llama comúnmente escrituras-actas. La mayoría de
las actas están dentro de este grupo. Podemos mencionar algunas como las de
percepción de hechos, de notificación, de control.
Las actas extraprotocolares son las que se realizan fuera del protocolo notarial.
Es el caso del acta de testamento cerrado, que se realiza sobre la cubierta del
testamento. También son actas extraprotocolares las de certificación, ya sea de
firmas, de fotografías, de fotocopias.
67
En el caso de la certificación de firmas, se deja constancia de la certificación en
el Libro de Intervenciones, lo que le da fecha cierta al documento.
5.3. Actas en particular: de percepción

de hechos pasados por ante el notario,
de sorteo, de protesto, de existencia de
personas
Actas de percepción o constatación de hechos
Relatan y describen la realidad objetiva, percibida por el notario. Ponen a

prueba la objetividad y transparencia del notario. El notario se limita a describir
lo que percibe con sus sentidos. A veces, se acompaña con un dictamen pericial
o asesoría específica, que se reseña en la misma.
Su finalidad es dejar sentado, acreditar y conservar el carácter probatorio de lo

ocurrido.
Sobre los peritos que actúan, el notario no tiene obligación de dar fe de

conocimiento, sólo debe pedir la exhibición del documento que acredite su
profesionalidad.
En cuanto a los efectos probatorios de estas actas, como mencionamos, estarán

sujetos al respeto de los principios procesales. Es decir, las actas, para que
tengan valor como probanza, debe haberse respetado el derecho de defensa de
la otra parte.
Las actas de este tipo pueden ser de percepción de cosas, de documentos, de

personas, de actos humanos.
Actas de notoriedad
Su objeto es la comprobación de hechos notorios, sobre los cuales se

declararán y fundarán derechos, o la existencia de determinada legislación,
decreto o reglamento que necesite ser probado, por ejemplo, en el extranjero o
en otra provincia.
El notario llega a un resultado y a la emisión de un juicio. Si queda probada la

notoriedad, así lo declara; si no, deja la debida constancia. Si los hechos le
constan directamente y por sí, alcanza con que los afirme como notorios y
ciertos.
68
Actas de percepción y control
No sólo se limita el notario a dejar constancia de lo que percibe, sino que va a

realizar algún tipo de control. Ejemplo de este tipo de actas son las de sorteo,
las de reuniones de organismos colegiados, las de subasta.
En las de organizaciones colegiadas, no se puede imponer la presencia del

notario, solo va a entrar a la reunión por conformidad de las autoridades. No va
a poder calificar la legalidad de las resoluciones, simplemente va a dejar
constancia de las diversas posiciones que se adoptaron y la resolución que se
ha tomado.
Actas de hechos propios del notario
En estas actas, el notario deja constancia, no ya de hechos que percibe, sino de

hechos que él mismo realiza, en cumplimiento de la diligencia encomendada;
un tipo de estas actas son las de notificación.
Actas de manifestaciones o de referencia
Contienen declaraciones del propio rogante o de terceras personas. La función

notarial es colaboradora de la justicia pero no la reemplaza, por lo que este tipo
de actas podemos realizarlas, pero a los fines judiciales es irrelevante, ya que
no tenemos contralor de partes.
El escribano no afirma la veracidad de las declaraciones, sino únicamente que

ella fueron hechas.
Actas de protesto
La protesta previa al pago de impuestos en caso de disconformidad fue una

creación jurisprudencial de la Suprema Corte Nacional. La protesta, en general,
es la declaración que se formula frente al escribano a fin de tratar de conservar
a adquirir un derecho o precaverse de un daño futuro. Se suele utilizar este tipo
de actas en las entregas de obra nueva o en construcción o por abandono de
las mismas.
Actas de protocolización o transcripción
69
Estas actas tienen por objeto transcribir partes esenciales de expedientes
judiciales, actos autorizados en el extranjero o inserción de documentos varios.
Ejemplo: la protocolización del testamento ológrafo.
5.4. Certificaciones
Los actos notariales extraprotocolares de certificación de firmas y de
impresiones digitales constituyen instrumentos públicos (artículo 289 Código
Civil y Comercial), pero ello no le confiere tal calidad a los respectivos
documentos a los cuales acceden las signaturas o impresiones dactilares.
El acto notarial de certificación de firma es aquel en el cual el Escribano declara

que un requirente suscribe en su presencia un documento, registrando dicha
rogatoria en el protocolo o en el Libro de requerimientos.
El Escribano interviniente deberá individualizar a los requirentes, quienes

justificarán su identidad conforme a lo establecido en el art. 306 del Código
Civil.
70
Referencias
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legislativa. Régimen societario. Recuperado de:
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Provincia de Córdoba el 31/10/1949 B.O. 12/11/1949. T.O. Decreto 2252/75
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Ley N° 19.550. Ley de Sociedades Comerciales de la Nación Argentina,

sancionada por el Poder Ejecutivo Nacional el 03/04/1972 B.O. 25/04/1972.
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Honorable Congreso de la Nación Argentina el 01/10/2014 B.O. 08/10/2014.
López de Zavalía, F. (1971). Teoría de los contratos. Tomos 2 y 4. Buenos Aires:

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Morello, A. M. (1975). El boleto de compraventa inmobiliario. Buenos Aires:

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Núñez Lagos, R. (1967). Los esquemas conceptuales del instrumento público.

Buenos Aires.: Universidad Notarial Argentina.
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Mendez-Roberto-c-Perrupato-de-Ferrara-Antonia.htm
Raffo Benegas, P. (1991). Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo II. 14°
edición. Buenos Aires: Perrot.
71
Rivera, J. C. (2010). Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Tomo II. 5°
edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Rivera, J. C. (2014). Código Civil y Comercial de la República Argentina.

Comentado. Buenos Aires: La Ley.
Alonso, J. I. y Giatti, G. J. Libro primero. Parte general - Título II. Persona

jurídica - capítulo 1. Parte general.
Alonso, J. I. y Giatti, G. J. Libro primero. Parte general - Título II. Persona

jurídica - capítulo 3. Fundaciones.
Cosola, S. J. Libro Primero – Parte General – Título IV – Hechos y actos

jurídicos - Capítulo V – Acto jurídico.
Crovi, L. D. Libro tercero. Derechos personales - Título II- Contratos en

general - Capítulo 9 - Efectos.
Esper, M. Libro tercero. Derechos personales - Título IV - Contratos en

particular - Capítulo 1. Compraventa.
Fissore, D. Libro tercero. Derechos personales - Título II - Contratos en

general - Capítulo 7 - Forma.
Gurfinkel de Wendy, L. N. Libro cuarto – Derechos reales - Título II.

Posesión y tenencia - Capítulo 1. Disposiciones generales.
Junyent Bas, F. y Ferrero L. F. Libro tercero. Derechos personales -

Titulo IV - Contratos en particular - Capítulo 16. Contratos asociativos.
Malicki, A. Libro primero. Parte general - Título IV. Hechos y actos

jurídicos - Capitulo 9. Ineficacia de los actos jurídicos.
Olmo, J. P. Libro Primero – Parte General – Título I - Personas Humanas -

Capitulo II – Capacidad.
Rivera, J. C. Libro primero. Parte general - Título IV. Hechos y actos

jurídicos - Capítulo 6. Vicios de los actos jurídicos.
Rodríguez Adrados, A. (1988). Cuestiones de técnica notarial en materia de

actas. Madrid: Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España.
Salvat, R. (1931). Tratado de derecho civil. Parte general. Buenos Aires: J.

Menéndez.
72
Módulo 2
Contratos y
garantías
6. Contratos en general
6.1. Nueva regulación normativa.
Incapacidad e inhabilidad para contratar
Incapacidad e inhabilidad para contratar
El nuevo Código Civil y Comercial regula el régimen de contratos a partir del

artículo 957, definiendo al mismo como “el acto jurídico mediante el cual dos o
más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”1.
Destacamos en este concepto la reafirmación del principio de autonomía de la

voluntad, uno de los pilares sobre los que se desarrolló la codificación;
receptado a nivel constitucional en los arts. 19 y 17 de la misma Constitución
Nacional. Dicho principio afecta de manera directa en el reconocimiento de la
fuerza obligatoria de los contratos (art. 1197 del Código de Vélez; art. 959 del
Código Civil y Comercial). En contraposición a esta libertad contractual, todos
sabemos que encontramos límites infranqueables tales como la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres (Moreno, 2014).
En relación con este elemento fundamental de los contratos, debemos tener

presente que solo alguien que tiene capacidad suficiente puede obligarse y, en
su caso, regir su actuar en el ámbito de su autonomía de la voluntad.
En el art. 1001 CCyC se establecen las inhabilidades para contratar, por lo que
“No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que
están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los
contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco
pueden ser otorgados por interpósita persona”2.
Los casos especiales a los que hace referencia el mentado artículo son:
—las inhabilidades especiales (art.1002);
— la inhabilidad del consignatario de vender para si las cosas comprendidas en

la consignación (art. 1341);

1
— la inhabilidad respecto al corredor inmobiliario de adquirir por sí o por
interpósita persona efectos cuya negociación le ha sido encargada o de tener
cualquier participación o interés en la negociación o en los bienes
comprendidos en ella (art.1348);
— la inhabilidad para celebrar contratos de comodato entre
1) tutores y curadores en relación a los bienes de las personas incapaces o con

incapacidad restringida bajo su representación y
2) administradores de bienes ajenos respecto a los bienes confiados a su

gestión, si es que no cuentan con facultades expresas para ello (art 1535);
— la prohibición que pesa sobre el fiduciario de adquirir para si los bienes

fideicomitidos (art 1676) (Colombres, 2014).
En relación con las inhabilidades especiales, el art. 1002 CCyC establece que:
No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya

administración o enajenación están o han estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y

mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados
con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en

procesos en los que intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato

de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que
estén a su cargo3.
En cuanto al requisito de forma, el art. 1017 exige la realización por escritura

pública de los contratos que:
a) los contratos que tienen por objeto la adquisición,

modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.
Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado
2
mediante subasta proveniente de ejecución judicial o
administrativa;
b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o

litigiosos sobre inmuebles;
c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos

otorgados en escritura pública;
d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición

de la ley, deben ser otorgados en escritura pública4.
Debemos destacar que en el nuevo Código Civil y Comercial no se regulan de

manera específica como lo encontrábamos en el derogado cuerpo normativo a
los siguientes supuestos que estaban previstos en el art. 1184 del régimen
anterior:
 las particiones extrajudiciales de herencia (art. 1184, inc. 2),
 los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones (art. 1184,

inc. 3),
 las convenciones matrimoniales y la constitución de dote (art. 1184, inc.

4),
 toda constitución de renta vitalicia (art. 1184, inc. 5),
 la cesión, renuncia y repudiación de derechos hereditarios (art. 1184, inc.

6),
 los poderes a ser presentados en juicio, los de administración de bienes,

y los que contengan actos que deban ser redactados en escritura pública
(art. 1184, inc. 7),
 y los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública (art. 184,

inc. 11).
En todos los casos descriptos, salvo alguna excepción, se sigue requiriendo

escritura pública para su instrumentación bajo el nuevo régimen (Fissore,
2014).
3
6.2. Compraventa. Definición.
Caracteres. De la cosa vendida y del
precio. Derechos y obligaciones de las
partes. Capacidad. Permuta. Definición.
Particularidades
El nuevo Código disciplina el contrato de compraventa de manera unificada, es
decir, reúne en un mismo cuerpo de disposiciones a la compraventa civil y a la
compraventa mercantil, que dejan de designarse con esos calificativos para
denominarse, en lo sucesivo, sencillamente, como compraventa.
Si bien el régimen jurídico para las ventas de cosas muebles aparece ahora
unificado y comprensivo de las antiguas ventas civiles y mercantiles de cosas
muebles, la disciplina legal que se propone para este tipo de cosas se asemeja,
y mucho, al derogado régimen de las compraventas mercantiles de cosas
muebles, con lo cual, más allá de la unificación y simplificación que trae
aparejado el nuevo régimen, las disposiciones que se prescriben para la venta
mobiliaria en general constituyen una cierta réplica del derogado régimen
mercantil en esta temática.
Definición
“Hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una

cosa y la otra a pagar un precio en dinero”5.
Desde este punto de vista, se mantienen los dos tradicionales elementos

esenciales de esta figura jurídica: la cosa y precio en dinero.
Caracteres
La compraventa es un contrato consensual, bilateral, oneroso, declarativo y no

traslativo de derechos reales. En ciertos casos es formal, y en otros no. Puede
ser conmutativo o aleatorio.
Consensual, porque hay compraventa desde el acuerdo de voluntades, sin

necesidad de que se entregue la cosa o se pague el precio. Que la tradición de
la cosa no sea necesaria, no quiere decir que no obstante se realice la entrega
4
de la cosa en el mismo momento del consentimiento, como manera de
expresión del mismo. Se habrá concluido una compraventa manual. Pero el
hecho de que se haya hecho entrega de la cosa no quiere decir que la
compraventa se haya convertido en un contrato real, ya que esa entrega fue
libremente elegida, no impuesta por la ley.
Bilateral, oneroso, ya que participan dos partes, compradora y vendedora; y

ambas reciben una ventaja o beneficio, la parte compradora recibe la cosa y la
vendedora recibe el precio en dinero.
Declarativo y no traslativo de los derechos reales. Los derechos reales

requieren para su transferencia, según el sistema originario del Código Civil,
título y modo; con el requisito de la registración, en el caso de que la
compraventa se trate de inmuebles y a los fines de su oponibilidad.
El contrato de compraventa, dentro de este esquema, es el título, por lo que es

sólo uno de los requisitos para que opere la traslación de los derechos reales.
Por eso se dice que es apto para transmitir el dominio, pero no lo transmite.
Formal o no formal, de acuerdo al caso. No hay inconveniente en afirmar que la

compraventa es un contrato consensual, sin perjuicio de que a veces sea
formal. Los contratos pueden ser consensuales o reales; formales o no
formales. Son dos clasificaciones independientes.
Conmutativo o aleatorio. Naturalmente, el contrato de compraventa es

conmutativo, pero nada impide que las partes lo quieran como aleatorio. Se
puede colocar un álea, que le agregue un cierto riesgo al contrato.
De la cosa vendida y del precio: ambos elementos constituyen el objeto del

contrato de compraventa.
El art. 1129 nos dice que “pueden venderse todas las cosas que pueden ser
objeto de los contratos”6 en consonancia con lo que disponía el antiguo art.
1327 CC. Cosas son todos los objetos materiales susceptibles de tener valor,
también la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
El objeto de los contratos pueden ser:
 bienes existentes y futuros (art. 1007);
 bienes ajenos (arts. 1008);
 bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares (art. 1009);
 la herencia futura, en excepcionalísimos casos (arts. 1010);
5
 o derechos sobre el cuerpo humano, aplicándose los arts. 17 y 56 (art.
1004) (Crovi, 2014).
Tanto la cosa como el precio deben ser determinados o determinables. La cosa

es determinable cuando su indeterminación es relativa, esto es, cuando la
indeterminación puede ser superada, es decir, determinada con posterioridad,
por un procedimiento establecido en el mismo contrato. Hay determinación si
una cosa es incierta, pero cuya especie y cantidad han sido determinadas.
Ejemplo de esto son las cosas fungibles.
Se considera indeterminable cuando se venden todos los bienes presentes y

futuros o una parte de ellos. Sí es válida la venta de una especie de bienes
designados, aunque se comprenda todo lo que el vendedor posea. Ejemplo:
todos los caballos de mi hacienda.
Cosas que han dejado de existir: el art. 1130 contempla cuatro situaciones en
relación con la venta de cosa cierta que ha dejado de existir:
a) Que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, con lo

cual, el contrato no produce efecto alguno.
b) Que ha dejado de existir parcialmente, en cuyo caso el comprador

puede demandar la parte existente con reducción del precio.
c) El tercer supuesto regulado por el art. 1130 es una hipótesis de venta

aleatoria, donde el comprador puede asumir el riesgo de que la cosa
cierta haya perecido o esté dañada al tiempo de celebrarse el contrato.
Aunque en este artículo no esté prevista la consecuencia de la asunción
del riesgo por el comprador, debemos entender que aún está vigente lo
resuelto por el antiguo 1046CC donde se resuelve que el comprador
debe pagar la totalidad del precio de la venta, ya que el riesgo asumido
y la incertidumbre del resultado es la característica propia de la venta
aleatoria (Esper, 2014).
d) Si el vendedor, al tiempo de celebrar el contrato, sabía que la cosa había

perecido o estaba dañada, no puede reclamar su cumplimiento, es
decir, no puede exigir que el adquirente le pague el precio pactado por
la venta aleatoria. Es un claro caso de dolo que vicia el consentimiento y
permite solicitar la nulidad del acto.
Venta aleatoria
Es el caso en que el vendedor sostiene la existencia dudosa de la cosa y el

comprador asume ese peligro: el álea explica el contrato. De allí que: cuando
las partes ignoran al tiempo del contrato el resultado del riesgo, el contrato es
6
válido. Pero si alguno de los contratantes conociera el resultado del riesgo, al
tiempo del contrato, la parte perjudicada podrá anularlo como doloso.
Conclusión: el resultado del riesgo debe ser ignorado por ambas partes, para la
validez del contrato aleatorio.
Hay que tener en cuenta que el riesgo debe ser un riesgo determinado y es la
producción o no de ese evento, el que genera las consecuencias establecidas
anteriormente, ya que la cosa puede haber superado el riesgo tenido en cuenta
como álea del contrato, y después haberse perdido por una causa distinta.
Cosa futura
Conforme el artículo 1131 CCyC, “Si se vende cosa futura, se entiende sujeta a
la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir”7, era reputada una venta
conmutativa y condicional (doct. art. 1007, antiguo art. 1173 Código Civil) Es la
venta de cosa esperada o emptio rei speratae, en su expresión latina.
En este caso, el vendedor cumple realizando todas las tareas necesarias y que
se deriven de la naturaleza del contrato, para que la cosa llegue a existir en las
condiciones y tiempo convenidos.
En la venta de cosa futura conmutativa, el contrato está sujeto a un hecho

condicionante suspensivo: que la cosa objeto del mismo llegue a existir,
resultando en consecuencia una venta condicional. Mientras la condición este
pendiente, el vendedor tendrá a su cargo realizar los actos necesarios para que
la cosa llegue a existir en las condiciones pactadas, y, en todo caso, no impedir
que ello ocurra, siendo este proceder del vendedor integrativo de la condición
suspensiva ya que no se asume como obligación separada de ella (Esper, 2014).
Cosa ajena
Incorporada por el artículo 1132 del CCyC, deja zanjada la discusión de su

validez y regulación. En el nuevo régimen se establece que la venta de la cosa
total o parcialmente ajena es válida, en los términos del artículo 1008.
En estos casos, el vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir el dominio

de la cosa al comprador, debiendo en caso de ser necesario, adquirir la cosa del
verdadero propietario para luego transmitirlo a su comprador.
Encontramos una cierta contradicción entre los arts. 1008 y 1132 en relación al
cumplimiento de estos contratos ya que, en caso de que el vendedor no haya
garantizado el éxito de su promesa de entregar la cosa ajena, como lo permite
7
el art. 1008, segunda parte, no se entiende cómo puede estar obligado a
transmitir o hacer transmitir el dominio al comprador, como lo exige el art.
1132, in fine.
En todo caso, para armonizar los textos, debería entenderse que esa obligación
de "transmitir o hacer transmitir" el dominio de la cosa a cargo del vendedor
que impone el art. 1132 se limita a hacer los actos necesarios para ello, sin
obligarse al resultado concreto de la transmisión. Para resolverlo en el caso
concreto habrá que estarse a la voluntad real de las partes al momento de
contratar para entender el alcance de las obligaciones por ellas asumidas
(Esper, 2014).
Del precio
Como contraprestación a la entrega de la cosa, tenemos el elemento precio,

tradicionalmente caracterizado por ser: a) en dinero; b) cierto; y c) serio (cfr.
Salvat).
Es necesario que al momento de perfeccionar el contrato el precio de la venta

este determinado, o ser determinable, entendiendo que basta para la validez
del precio que las partes prevean el procedimiento para determinarlo (art. 1005
in fine) (Esper, 2014).
Debe ser en dinero de curso legal y en caso de moneda extranjera las

obligaciones de dar dinero en moneda que no tienen curso legal en nuestro
país se rigen por las obligaciones de género (cantidades de cosas),
asimilándolas a estas. Se retorna, así, al régimen originario que Vélez había
previsto para ese tipo de obligaciones (art. 617, texto originario, Código Civil).
A partir del artículo 1133, se establecen las condiciones del precio del contrato,
los supuestos de precio determinado o determinable que prevé son los
siguientes:
1) suma de dinero que el comprador debe pagar;
2) precio determinado por un tercero;
3) precio fijado con referencia a otra cosa cierta; y
4) fijación de procedimiento para determinar el precio.
En primer lugar, se entiende que:
8
El precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma
que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al
arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a
otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay
precio válido si las partes previeron el procedimiento para
determinarlo8.
En cambio, hay ciertos casos en los que la determinación queda en manos de

un tercero ajeno al contrato, con lo cual puede que esté designado en el
contrato o después de su celebración.
Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su designación o

sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la
determinación, el precio lo fija el juez por el procedimiento más
breve que prevea la ley local9.
Si el objeto principal de la venta es una fracción de tierra,

aunque esté edificada, no habiendo sido convenido el precio por
unidad de medida de superficie y la superficie de terreno tiene
una diferencia mayor del cinco por ciento con la acordada, el
vendedor o el comprador, según los casos, tiene derecho de
pedir el ajuste de la diferencia. El comprador que por aplicación
de esta regla debe pagar un mayor precio puede resolver la
compra10.
En cambio en los casos en los que:
(…) el precio es convenido por unidad de medida de superficie, el

precio total es el que resulta en función de la superficie real del
inmueble. Si lo vendido es una extensión determinada, y la
superficie total excede en más de un cinco por ciento a la
expresada en el contrato, el comprador tiene derecho a
resolver11.

9
Derechos y obligaciones de las partes
En este punto, desarrollaremos todo lo relativo a las obligaciones y derechos

que tienen las partes contratantes. Recordemos que en el contrato de
compraventa tenemos dos sujetos intervinientes. Por un lado, el vendedor,
quien se compromete a transmitir la propiedad de la cosa; y por otro lado, el
comprador, cuya principal obligación es la de pagar el precio en dinero
establecido en el contrato.
En relación con la capacidad de las partes para formalizar un contrato de

compraventa, nos remitimos al primer punto del presente módulo, ya que no
hay regulación específica en materia de compraventa.
Obligaciones del vendedor
Las obligaciones del vendedor son las de:
 conservar la cosa como existía al tiempo del contrato, transferir la

propiedad al comprador, abonar ciertos gastos y responder por evicción
y vicios redhibitorios (hoy llamada obligación de saneamiento en el CCyC,
arts. 1033 y ss.).
Se advierte cierta ausencia de normas en el nuevo ordenamiento en relación a

las consecuencias frente al incumplimiento por parte del vendedor, aunque
dicha omisión no modifica los efectos del incumplimiento del vendedor a sus
obligaciones.
El vendedor se encuentra obligado a cumplir con los siguientes deberes:
a) conservar la cosa objeto del contrato;
b) transferir la propiedad de la cosa;
Implica transferir al adquirente la propiedad de la cosa, lo cual reside en la

existencia y legitimidad del derecho que transmite.
La entrega o tradición de la cosa es la dación material que el vendedor debe

efectuar al comprador (arts. 1924 y 1925), momento sumamente importante ya
que antes de la tradición el comprador no adquiere para si ningún derecho real
sobre el objeto.
El CCyC determina la forma en que debe realizarse la misma; con sus

accesorios, libre de toda relación de poder y de oposición de terceros.
Condiciones que se encuentran reflejadas en:
10
a) en el art. 746, cuando impone al deudor de una cosa cierta la obligación de
entregar la cosa con sus accesorios;
b) en el art. 1926, cuando se establece que para adquirir la posesión o tenencia

por la tradición, la cosa debe estar libre de toda relación excluyente; y
c) cuando este mismo precepto ratifica que para adquirir la posesión o tenencia
por la tradición no debe existir oposición alguna.
El art. 1139 del nuevo Código dispone que el vendedor debe entregar el
inmueble "inmediatamente de la escrituración" (sic). Es evidente que se trata
de un defecto de redacción y que debe leerse como "inmediatamente después
de la escrituración que regulan la tradición y sus formas.
No alcanza la transmisión material de la cosa si no se transfiere un derecho

completo, legítimo y válido sobre esa cosa, sea porque no es el titular del
derecho de propiedad que transmite, porque este se encuentra restringido o
gravado, porque el propio vendedor no puede disponer de sus bienes o por
cualquier otro motivo que afecte el derecho del comprador a recibir un
derecho pleno y disponer, usar y gozar de la cosa adquirida sin pretensión de
terceros. El incumplimiento a esta exigencia de transmisión de un derecho de
propiedad perfecto, acarrea la responsabilidad del vendedor por saneamiento
(arts. 1033 y ss) (Esper, 2014).
c) pagar los gastos de entrega de la cosa y los que se originen en la

obtención de los instrumentos de la venta;
Dentro de las obligaciones a su cargo, el vendedor absorbe gastos derivados del

estudio de títulos, los costos de la mensura del inmueble y el pago de los
tributos que graven la venta (Esper, 2014).
d) y responder por saneamiento.
Aquí remplazando las clásicas garantías de evicción y vicios redhibitorios, el

CCyC engloba las acciones por saneamiento ubicándolas en la parte general de
los contratos. Este tema será desarrollado en profundidad en el punto
siguiente.
Podemos agregar para terminar este acápite, que se imponen en cabeza el

vendedor el cumplimiento de ciertos deberes colaterales como, en las ventas
de cosas muebles, ciertas obligaciones adicionales específicas - como por
ejemplo entregar una factura en los términos del art. 1145 (Esper, 2014).
Obligaciones del comprador
Son obligaciones del comprador, conforme el artículo 1141 del CCyC:
11
a) pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se
entiende que la venta es de contado;
Resultando se la obligación central y esencial que se impone a cargo del

comprador (Esper, 2014).
b) recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. Esta

obligación de recibir consiste en realizar todos los actos que
razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor
pueda efectuar la entrega, y hacerse cargo de la cosa;
El art. 1141, inc. b), explicita en qué consiste esta obligación que abarca todos
los actos que razonablemente cabe esperar del adquirente para que el
vendedor pueda efectuar la entrega, como también consiste en hacerse cargo
de la cosa (Esper, 2014). Es un deber de cooperación entre las partes.
c) pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura

pública y los demás posteriores a la venta.
Aquí se hace referencia a los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa,
como gastos de transporte, el costo del testimonio de la escritura pública, los
honorarios del escribano, folios de actuación notarial, etc., donde de acuerdo a
las costumbres notariales son abonados regularmente por los adquirentes.
Tambien refiere a las "demás" erogaciones posteriores a la venta refiriendo a
los gastos de inscripción, tasas, etc., y restantes supuestos relacionados con ese
tramo de la operación, estando ya la cosa en poder del comprador (Esper,
2014).
Saneamiento
Hablamos de "saneamiento" como la garantía que se otorga al adquirente

frente a los defectos que tenga la cosa y de la turbación que pueda sufrir por
parte de terceros, presentada como un efecto natural del contrato a título
oneroso, quien transmite algo y cobra por ello un precio, debe garantizar que
su adquirente no será molestado por otra persona que invoque un mejor
derecho, y también debe asegurar que la cosa transmitida es apta para su
destino y que no tenga defectos que disminuyan su valor (Crovi, 2014).
Es un elemento natural de los contratos onerosos, por lo cual la responsabilidad

por saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes. “Éstas
pueden aumentarla, disminuirla o suprimirla”12.
12
¿Quiénes responden por esta garantía de saneamiento?
La garantía está a cargo de quien transmite un bien a título oneroso, ya que se

trata de un elemento natural de los contratos onerosos, como así también se
hace extensivo a quien ha dividido bienes con otros (división de condominio,
partición hereditaria, etc.) siendo los antecesores en el dominio responsables
en la medida que su transferencia fuera a título oneroso (Crovi, 2014).
¿Qué comprende esta garantía?
La nueva garantía de saneamiento es comprensiva de las antiguas figuras de

evicción y vicios redhibitorios que puede ejercitarse por medio de la acción de
vicios redhibitorios en la cual se persigue dejar sin efecto el contrato y la acción
estimatoria o de quanti minoris, que busca una reducción del precio de venta
por los vicios de la cosa; o la acción genérica por saneamiento que puede tener
por objeto la demanda por cumplimiento, es decir, que el adquirente dirija al
enajenante la pretensión que cumpla el contrato y perfeccione el título de la
cosa objeto negocial (caso de evicción), o bien, que repare o subsane los vicios
o defectos.
La garantía de saneamiento funciona en todos los contratos onerosos tal como

lo hacían la evicción y vicios redhibitorios por ser elementos naturales del
mismo, recordando que asimismo, los adquirentes a título gratuito (por
ejemplo, donatario) pueden ejercer el derecho no contra el transmitente a
título gratuito (donante) sino contra los antecesores de éste que hayan
transmitido onerosamente (Crovi, 2014).
Hay ciertos casos en los que se admite la exclusión de dicha responsabilidad, así
el art. 1038 establece que:
La supresión y la disminución de la responsabilidad por

saneamiento se tienen por no convenidas en los siguientes
casos:
a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro de

evicción, o la existencia de vicios;
b) si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la

que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente
también se desempeñe profesionalmente en esa actividad13.
13
Se entiende que en determinados casos por su profesión u oficio, el adquirente
debía conocer lo vicios, por lo cual se considera que obra con error reconocible
en los términos del art. 266 y pierde la garantía. Por supuesto, esa circunstancia
queda librada a la apreciación judicial (Crovi, 2014).
Efectos
El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a

optar entre:
a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los

vicios;
b) reclamar un bien equivalente, si es fungible;
c) declarar la resolución del contrato, excepto en los casos

previstos por los artículos 1050 y 105714.
El acreedor de la obligación de saneamiento también tiene

derecho a la reparación de los daños en los casos previstos en el
artículo 1039, excepto:
a) si el adquirente conoció, o pudo conocer el peligro de la

evicción o la existencia de vicios;
b) si el enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la

evicción o la existencia de vicios;
c) si la transmisión fue hecha a riesgo del adquirente;
d) si la adquisición resulta de una subasta judicial o

administrativa15.
Dichas circunstancias (incs. A y b) no pueden invocarse por el enajenante que

actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a
menos que el adquirente se desempeñe profesionalmente en esa misma
actividad encontrándose ambos en igualdad de condiciones (Diccionario
Español Jurídico, s.f., http://goo.gl/LIH926).

14
Como mencionamos, la responsabilidad por saneamiento comprende las
garantías de evicción y vicios redhibitorios. En el art. 1044, determina el
contenido de la garantía de evicción; la cual asegura la existencia y la
legitimidad del derecho transmitido, y se extiende a:
a) toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el

bien, por causa anterior o contemporánea a la adquisición;
b) los reclamos de terceros fundados en derechos resultantes de

la propiedad intelectual o industrial, excepto si el enajenante se
ajustó a especificaciones suministradas por el adquirente;
c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente16.
El efecto principal de la evicción es que reúne en un mismo reclamo judicial dos

pretensiones procesales, la de reivindicar un mejor derecho contra el actual
titular de la cosa o del bien transmitido y la de este último contra su antecesor
en el dominio o titularidad del derecho.
El requisito de la causa anterior a la adquisición se relaciona con la transmisión

de un “derecho integro”, el cual se justifica al suponer que si el adquirente
hubiese conocido el peligro de la evicción, no hubiera adquirido ese derecho o
hubiera pagado un precio menor (Crovi, 2014).
Quedan excluidos de la garantía de evicción, conforme el Art. 1045.
a) las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al

transmitente;
b) las turbaciones de derecho provenientes de una disposición

legal;
c) la evicción resultante de un derecho de origen anterior a la

transferencia, y consolidado posteriormente. Sin embargo, el
tribunal puede apartarse de esta disposición si hay un
desequilibrio económico desproporcionado17.

15
Por último, podemos decir que de acuerdo con el art. 1050, “Cuando el derecho
del adquirente se sanea por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva,
se extingue la responsabilidad por evicción”18.
Vicios ocultos
La responsabilidad por defectos ocultos, de acuerdo con el art. 1051, se

extiende a:
a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del artículo

1053;
b) los vicios redhibitorios, considerándose tales los defectos que

hacen a la cosa impropia para su destino por razones
estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal
extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría
adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente
menor19.
Los vicios ocultos son una garantía natural presente en todo contrato oneroso
que faculta al adquirente a devolver la cosa al enajenante si presentan vicios
que la hacen impropia para su destino o exigir una disminución del precio.
El vicio a que hacemos referencia debe ser un vicio de hecho, el cual se

entiende surge de la materialidad de la cosa y puede ser advertido a simple
vista.
Hay diversas posturas en relación a lo debemos entender por oculto, asi

encontramos una posición doctrinaria que afirma que el vicio es oculto cuando
no puede ser detectado ante el examen o estudio de un experto, exigiendo al
omprador que se asesore con antelación a la adquisición. Por otro lado y en
una visión más amplia del vocablo, se considera que el vicio sólo debe
presentarse como oculto para una persona común (Borda), y por ultimo una
tercera postura que deja librado a la apreciación judicial las cualidades del
sujeto que adquiere. En consecuencia, sostiene que los defectos de una cosa no
pueden considerarse ocultos cuando sus defectos o imperfecciones pueden
advertirse mediante un atento y cuidadoso examen según la aptitud personal
del adquirente -Cifuentes- Wayar- (Crovi, 2014).

16
Esta garantía puede ser ampliada por las partes, en cuyo caso se considera que
un defecto es vicio redhibitorio:
a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos

específicos, aunque el adquirente debiera haberlos conocido;
b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta

calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera
haber conocido el defecto o la falta de calidad;
c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización

de la cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto
estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer
los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos
en que fue otorgada20.
Ahora bien, como manifestáramos supra, no cualquier defecto en la cosa

habilita esta garantía, por lo cual la responsabilidad por defectos ocultos no
comprende:
a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber

conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias del
caso al momento de la adquisición, excepto que haya hecho
reserva expresa respecto de aquéllos. Si reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto
requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar
esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega;
b) los defectos del bien que no existían al tiempo de la

adquisición. La prueba de su existencia incumbe al adquirente,
excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la
actividad a la que corresponde la transmisión21.
La responsabilidad por los vicios redhibitorios es objetiva, sin culpa, obligando

al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo (redhibición) sea o no
de buena fe. Pero debemos advertir que hay situaciones que liberan de
responsabilidad, cuando el adquirente conocía los vicios o tenía la posibilidad
de conocerlos por su preparación científica o técnica.

17
Es necesario asimismo que los vicios existan al momento de la adquisición,
aunque salgan a la luz con posterioridad, quedando en el adquirente la carga de
dicha circunstancia (Crovi, 2014).
El adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la

existencia del defecto oculto al garante dentro de los sesenta
días de haberse manifestado. Si el defecto se manifiesta
gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo
advertirlo. El incumplimiento de esta carga extingue la
responsabilidad por defectos ocultos, excepto que el enajenante
haya conocido o debido conocer, la existencia de los defectos22.
En el régimen del Código Civil, la existencia de vicios redhibitorios daba lugar a

dos opciones para el comprador; la resolución del contrato o a una disminución
del precio (acción quanti minoris). En el actual Código Civil y Comercial, y en
base al esquema de saneamiento, si el defecto no es tan grave como para hacer
la cosa impropia para su destino, es facultad del afectado pedir la subsanación
de los vicios o reclamar un bien equivalente si es fungible (art. 1039). Teniendo
a la mano asimismo, la resolución del contrato tanto si existe un defecto oculto
que califique como vicio redhibitorio como cuando las partes ampliaron la
garantía en los términos del art. 1052.
Por último, debemos tener en cuenta que dicha garantía caduca:
a) si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde

que la recibió;
b) si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde

que la recibió o puso en funcionamiento.
Estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La

prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro
Sexto23.
Permuta
La permuta o trueque es un contrato de antigua data que puede considerarse

antecedente inmediato de la compraventa, gestada a partir de la aparición de

18
la moneda como denominador común de los valores de todas las cosas
sustituyendo asi a la permutación en el intercambio de cosas y bienes -
Rezzónico- (Esper, 2014).
Concepto
“Hay permuta si las partes se obligan recíprocamente a transferirse el dominio

de cosas que no son dinero”24.
A su vez, el art. 1126, al regular la compraventa, ya establecía una

diferenciación, la cual radica en el elemento precio. Si el precio consiste parte
en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor
de la cosa y de compraventa en los demás casos.
La redacción del art. 1172 permite concluir que el contrato de permuta se

perfecciona cuando las partes asumen las obligaciones recíprocas de
transferirse el dominio de cosas que no son dinero.) (Esper, 2014).
El nuevo ordenamiento regula la permuta, directamente, en los arts. 1172 a

1175. Sin embargo, también provee normas aplicables a esta figura en los arts.
1039 y ss. —Obligación de saneamiento— y en el art. 1126 —permuta mixta o
con saldo—, que deben por ello ser tenidos en cuenta al momento de examinar
este contrato.
Los elementos esenciales de la permuta son los siguientes:
a) El objeto del contrato deben ser " cosas que no son dinero".
La expresión de "cosas que no son dinero" significa que existiendo dinero en la

operación, no se tratará ya de un contrato de permuta sino de una
compraventa u otro negocio diverso al trueque. En consecuencia surge el
interrogante acerca de que serán las obligaciones de dar dinero en moneda que
no tienen curso legal en nuestro país que se rigen por las obligaciones de
género (cantidades de cosas), asimilándolas a éstas, retornando así, al régimen
originario que Vélez había previsto para ese tipo de obligaciones (art. 617, texto
originario, Código Civil).
Aunque, la doctrina mayoritaria sostenía, que el pago en dinero extranjero no

alteraba la naturaleza de compraventa del acto y no lo convertía en permuta
(cf. Borda, Guillermo A., Rezzónico, Wayar) hoy la discusión vuelve al tapete
con los nuevos textos legales.
b) El otro aspecto de la definición legal que debe destacarse es la exigencia de

que la obligación consista en transferir el "dominio" de cada una de las cosas
19
que se intercambian. Siendo indispensable que ambas partes se obliguen a
transferir mutuamente el derecho real de dominio, ya que si transfirieran el
uso, la tenencia o la obligación de cuidar o conservar las cosas intercambiadas,
ello no conformaría el contrato en análisis.
c) Con La eliminación del Código de Comercio y, del art. 451 de adquisición de

"moneda metálica", en la cual era considerada compraventa, traerá como
consecuencia determinar si estamos ante un contrato de permuta de moneda o
una compraventa.
Debemos mencionar que estamos ante un contrato consensual, contrato

consensual, bilateral y oneroso, que puede ser conmutativo (Rezzónico, Borda,
Guillermo A.) o aleatorio (López De Zavalía; Esborraz; Esper; Favier - Dubois y
Nocita).
Es un contrato no formal aun cuando se trate de inmuebles, ya que la escritura

pública (art. 1184, inc. 1°, CCiv.), que ahora impone el art. 1017, inc. 1°, se
vincula con la transferencia del dominio en cuanto transmisión de derecho real
pero no con el contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en
instrumento privado (Borda, Guillermo A., Borda, Alejandro, Favier -Dubois y
NOCITA, Wayar), pero en caso de sostener que la exigencia de escritura pública
no se vincula con la traslación del dominio sino con la forma del contrato,
entonces estamos ante un contrato formal, admitido expresamente en el nuevo
ordenamiento (art. 969) (Esper, 2014).
De acuerdo con el art. 1174,
El permutante que es vencido en la propiedad de la cosa que le

fue transmitida puede pedir la restitución de la que dio a cambio
o su valor al tiempo de la evicción, y los daños. Puede optar por
hacer efectiva la responsabilidad por saneamiento prevista en
este Código25.
6.3. Donación. Definición. Capacidad.

Forma. Objeto. Clases de donaciones.
Reversión. Reducción. Revocación
Definición
20
“Hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa
a otra, y ésta lo acepta”26.
Estamos ante una figura contractual esencialmente gratuita, característica está

relacionada con el ánimo del donante de beneficiar a un tercero, por lo cual se
entiende que el acto contiene una liberalidad. Salvat señala que ese elemento
es esencial de la donación y se denomina animus donandi (Otero, 2014).
Se incorpora un artículo en el cual se regula aquellos
Actos mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen en

cuanto a su forma por las disposiciones de este Capítulo; en
cuanto a su contenido, por éstas en la parte gratuita y por las
correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte
onerosa27.
Ante este supuesto, se acudirá a la naturaleza de su carácter, a las normas

sobre actos a título gratuito y simultáneamente a las correspondientes a los
actos a título oneroso, según corresponda. Finalmente, cuando el acto sea
considerado mixto en su encuadre patrimonial, se aplicarán residualmente las
normas de los actos a título oneroso, en la parte en que su naturaleza aparente
así lo distinga (Otero, 2014).
La aceptación de la oferta de donación
“La aceptación puede ser expresa o tácita, pero es de interpretación restrictiva

y está sujeta a las reglas establecidas respecto a la forma de las donaciones.
Debe producirse en vida del donante y del donatario”28.
El nuevo Código Civil y Comercial establece, en general, el mismo principio que

detentaba el código de Vélez Sarsfield, es decir, la donación puede aceptarse
expresa o tácitamente. Sin embargo, en comparación con el Código Civil, limita
su configuración a través de los siguientes extremos:
1) Interpretación restrictiva. A diferencia de lo normado en el Código Civil,

se consagra el carácter restrictivo de la interpretación de la aceptación
de donación.

21
2) Forma. Se dispone que respecto de la aceptación deberá estarse a lo
que resulta de la regulación de las exigencias de la forma en la
donación. La nueva disposición no deja dudas: la aceptación es parte
constitutiva del contrato, y como tal debe reunir y cumplir los requisitos
de forma que la norma exija.
3) No tratamiento especial de causas de revocación de la oferta. El nuevo

Código Civil y Comercial no incorpora una norma análoga al art. 1793
del Código Civil (Otero, 2014).
La omisión está fundada en entender a la donación, como contrato, siendo

alcanzada por las reglas generales que dispone el Código Civil y Comercial sobre
formación del consentimiento, y más específicamente sobre revocación de la
oferta.
4) La aceptación debe producirse en vida del donante y del donatario;

recordando que el art. 1795 del Código Civil disponía la solución
contraria, es decir, que si el donante muere antes de que el donatario
haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo aceptarla.
De allí que fuera muy recurrente la utilización en el ámbito notarial la

realización de ofertas de donación, que pudiera tener eficacia y virtualidad aun
después de la muerte del donante.
Por el contrario, el nuevo art. 1545 del Código Civil y Comercial aclara
expresamente, en consonancia con el régimen general contractual (art. 976)
que la aceptación debe producirse en vida del donante y del donatario.
En este marco, ya vigente la nueva norma, para que el contrato se perfeccione

requerirá que el donante esté vivo al momento del a aceptación, por aplicación
del art. 1545 y el 976.
Otro aspecto que debe considerarse es el del momento en que se perfecciona

el contrato cuando la donación es celebrada entre ausentes, sobre todo cuando
se celebra por escritura pública, caso en el que solamente si el donante se
notificase de la aceptación por recibirla, perfeccionaría la donación. Esto se
fundamenta en dos razones: por un lado el régimen general del Código Civil y
Comercial adopta la teoría de la recepción para todos los contratos entre
ausentes, y por otro, el argumento de quienes sostenían el régimen de
excepción en el anterior sistema, ya no puede invocarse, por la inaplicabilidad
del sistema regulado por el art. 1795 del Código Civil (Otero, 2014).
Capacidad
22
El Código Civil y Comercial regula específicamente la capacidad de los sujetos
intervinientes en la donación, distinguiendo en el caso del donante para realizar
la liberalidad y del donatario para recibir el bien.
Capacidad para donar. Pueden donar solamente las personas

que tienen plena capacidad de disponer de sus bienes. Las
personas menores emancipadas pueden hacerlo con la limitación
del inciso b) del artículo 2829.
La capacidad exigida para hacer donaciones es la de disponer de sus bienes

debiendo distinguir que los menores emancipados están habilitados para hacer
donaciones, pero se encuentran impedidos para los supuestos de bienes
adquiridos a título gratuito. Para que el contrato de donación se perfeccione,
es necesario que ambas partes sean capaces, lo cual se verifica en el instante
de perfeccionamiento del contrato (Otero, 2014).
Capacidad para aceptar donaciones. Para aceptar donaciones se

requiere ser capaz. Si la donación es a una persona incapaz, la
aceptación debe ser hecha por su representante legal; si la
donación del tercero o del representante es con cargo, se
requiere autorización judicial30 .
En su primera parte, el artículo es claro y establece una regla genérica: para

aceptar donaciones, debe ser capaz. Diferentes son las situaciones en las que se
celebran donaciones por medio de representantes legales, cuando el donatario
es incapaz de hecho. Allí establece dos supuestos:
- 1) general, para el caso de una donación pura y simple, en la cual se

exige la aceptación expresada por el representante del incapaz; y
- 2) en donaciones con cargo, en la cual a la conformidad del

representante legal se le agrega el requisito de autorización judicial.
En la donación simple la capacidad genérica dispuesta para la aceptación de

donaciones alcanza, por lo cual, el representante legal suple la manifestación
que por imperio de la ley le está impedida al incapaz, pero al no haber riesgo
patrimonial para el representado, ya que la aceptación no importa la asunción
de ninguna prestación a su cargo sino más bien una liberalidad a su favor.

23
En la otra arista, si la donación tiene un cargo a cumplir por el donatario, el acto
debe entenderse como de disposición por parte del donatario, y de allí que
deba entonces exigirse la autorización judicial para asegurar la protección del
interés patrimonial del incapaz en la aceptación de la donación con cargo
(Otero, 2014).
Por último, tenemos las incapacidades de derecho en las que “Los tutores y
curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o
curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que hayan
quedado adeudándoles”31.
Forma
“Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones
de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias”32. Este nuevo artículo incorpora la exigencia de forma, a
las donaciones de cosas muebles registrables. Esta modificación hace a la
actualidad en el campo de este tipo de contratos, donde muchas veces los
bienes muebles superan en valor a los inmuebles, por lo cual, y en miras de
lograr mayor seguridad jurídica, se dejó plasmada esta realidad en la norma.
Lo que debe constar en escritura pública es el contrato, esto es, tanto la oferta
como la aceptación, razón por la cual en caso de que el mismo sea celebrado
entre ausentes, la aceptación posterior deberá ser realizada en escritura
pública.
La forma requerida es absoluta y su inobservancia trae aparejada la nulidad, lo

que queda establecido expresamente en el artículo de referencia.
En el caso de donaciones al Estado, “pueden ser acreditadas con las

actuaciones administrativas”33, por lo cual se puede prescindir de la exigencia
de escritura pública.
El resto de las donaciones que no sean sobre los bienes individualizados en el

art. 1552 pueden realizarse de cualquier forma; rige en todos los casos la
libertad de formas, por lo que las partes podrán elegir las que consideren
convenientes según el caso. Pero se debe tener en cuenta que “Las donaciones
de cosas muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la
tradición del objeto donado”34, en cuyo caso no será exigible la prueba escrita.

24
Objeto
La donación no puede tener por objeto la totalidad del

patrimonio del donante, ni una alícuota de él, ni cosas
determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de
contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio
del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el
donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios
suficientes para su subsistencia35.
La regla determina la posibilidad de donar las cosas que conforman todo el

patrimonio del donante o una parte sustancial, siempre que se reserve el
usufructo o en su defecto si el donante cuenta con medios suficientes para su
subsistencia, siendo nulo de nulidad absoluta el contrato que incumpla dicha
normativa.
Pero vale preguntarse ¿qué pasaría en aquellos casos en los que el donante
realiza una serie de donaciones sucesivas que generan en consecuencia su
estado de indigencia? Hay quienes como López de Zavalía (2000), entienden
que la nulidad alcanzaría a todas las donaciones con total prescindencia del
momento en el que se realizaron. Un sector mayoritario, entre quienes están
Garrido y Zago (1998) y Borda (1983), sostienen que la nulidad alcanzaría a la
última donación que hubiera colocado al donante en situación de indigencia
(Otero, 2014).
Clases de donaciones
Dependiendo la modalidad y efectos que componen el contrato de donación,

es que podemos hablar de a) Donaciones mutuas, b) Donaciones
remuneratorias, c) Donaciones con cargos.
a) Donaciones mutuas. Son aquellas en las que las partes se hacen

donaciones simultáneas y recíprocas. Se dan entre ellas tres caracteres:
pluralidad, reciprocidad y simultaneidad. Para que se dé esa
reciprocidad, es necesario que una parte done a la otra y ésta a
aquellas, y que esas donaciones queden vinculadas en un régimen de
dependencia bilateral.
25
En las donaciones mutuas, la nulidad de una de ellas afecta a la
otra, pero la ingratitud o el incumplimiento de los cargos sólo
perjudican al donatario culpable36.
La norma se limita a describir sus efectos por lo cual es requisito

fundamental en las donaciones mutuas, la reciprocidad, que indica la
finalidad que tuvieron las partes al celebrar ambos contratos en un solo
acto.
Se establece que será ineficaz el negocio jurídico completo, por la

nulidad que acarree una de las donaciones, resultando para la norma
indiferente cuando la causal de extinción es funcional y generada por el
incumplimiento del donatario culpable.
Finalmente, y de gran connotación, se elimina toda referencia a la

prohibición para los cónyuges de realizar donaciones mutuas, coherente
con el cambio de política legislativa en el que los contratos entre
cónyuges están permitidos (Otero, 2014).
b) Donaciones remuneratorias. Son las realizadas en recompensa de

“servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y
por los cuales el segundo podría exigir judicialmente el pago. La
donación se juzga gratuita si no consta en el instrumento lo que se tiene
en mira remunerar”37.
Para que una donación pueda ser considerada remuneratoria, deben

reunirse tres requisitos, a saber:
1. Que el servicio que origina la liberalidad haya sido prestado al

donante. Si los mismos hubieran sido prestados a persona distinta del
donante, tendremos una donación simple.
2. Debe tratarse de servicios que darían al donatario derecho a reclamar

su pago judicialmente. Si se dona como deber moral de gratitud, por
servicios que no dan acción judicial para su cobro, se entiende una
donación gratuita. Hay que tener en cuenta que la misma norma
establece que deben ser servicios apreciables en dinero y por los cuales
podía exigir cobro judicial.

26
3. Debe haber una descripción expresa y detallada de aquello que se
tuvo en miras remunerar, es decir, la prestación realizada por el
donatario. A falta de tal designación, la donación se reputa simple.
c) Donaciones con cargo. Este tipo de donaciones se da cuando el donante

impone al donatario la realización de una determinada actividad,
apreciable o no en dinero, la cual puede establecerse a favor del
donante o de un tercero.
El cargo es una obligación, si bien es accesoria y excepcional, por ello se

le otorga al beneficiario una acción para compeler judicialmente al
obligado. El incumplimiento del cargo puede tener además efectos
resolutorios. La imposición de un cargo tiñe de onerosidad al contrato,
pero no le quita su carácter de unilateral. En la donación con cargos, la
causa principal que se expresa es la liberalidad y el cargo solo funciona
como neutralizante de la donación; pero lo requerido es la liberalidad.
¿Quiénes pueden ser beneficiarios de una donación con cargo?
En las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante

o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la
cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones38.
En el caso de un cargo a favor del mismo donante, no hay mayores discusiones,

ya que será determinado en el mismo contrato y puede ser objeto de un cargo
todo aquello que puede ser objeto de una donación. Puede recaer sobre la
misma cosa objeto de la donación o sobre una cosa o prestación distinta.
Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el

donante y sus herederos pueden demandar su ejecución; pero
sólo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por
inejecución del cargo39.

27
En el segundo párrafo, se desarrolla el caso de donación realizada a favor de un
tercero. Se reconoce expresamente legitimación al donante y a sus herederos
para demandar la ejecución del cargo incumplido, cuando fuese impuesto a
favor de un tercero, lo cual no estaba permitido en el antiguo Código Civil.
Tienen legitimación para reclamar el cumplimiento del cargo, tanto el donante
como sus herederos cuando el cargo se haya pactado en beneficio del primero,
o en relación con el destino o empleo de la cosa donada. Además,
distinguiendo el derecho del donante y eventualmente de sus herederos a
revocar la donación ante la inejecución del cargo (Otero, 2014).
Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo,

en caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del
donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del
cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario40.
Por último, se señala expresamente que el beneficiario debe haber aceptado el

cargo, esencial por constituirse un derecho adquirido a su favor y a su cargo,
señalando la legitimación pasiva del donante y sus herederos en relación al
reclamo de cumplimiento que se reconoce al beneficiario, y deja abierta la vía
para que estos últimos puedan repetir contra el donatario incumplidor (Otero,
2014).
En cuanto a la responsabilidad del donatario en la ejecución de los cargos,
sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa

donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por
hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa.
Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la
cosa donada, o su valor si ello es imposible41.
Se reconoce así la relación patrimonial que existe entre el beneficio procurado

con la donación propiamente dicha, y la contrapartida constituida por la
valoración del cargo, entendiendo siempre a la donación como un contrato
unilateral a pesar de su reconocida onerosidad en estos casos. Por ello, mal
podríamos hacerle pesar en cabeza del donatario responsabilidad que exceda el
beneficio que obtuvo con la donación, así el donatario es responsable por el
cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor, si la hubiera

28
enajenado o hubiera perecido por hecho suyo. De este modo, ante la
imposibilidad de restituir la cosa donada, siendo imputable esa circunstancia al
donatario, este deberá responder con su patrimonio, cualquiera sea, hasta
cubrir el valor de la cosa donada. Diferente es el caso en que la cosa perece sin
su culpa, donde queda excluido de responsabilidad.
Incumplimiento de los cargos
La donación puede ser revocada por incumplimiento de los

cargos. La revocación no perjudica a los terceros en cuyo
beneficio se establecen los cargos.
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados

con cargos sólo deben restituirlos al donante, al revocarse la
donación, si son de mala fe; pero pueden impedir los efectos de
la revocación ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al
donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no
deben ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél. El
donatario que enajena los bienes donados, o imposibilita su
devolución por su culpa, debe resarcir al donante el valor de las
cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación,
con sus intereses42.
Por último, y a fin de aclarar la característica de onerosidad que alcanza a este

tipo de actos, el art. 1564 establece el alcance de la misma cuando expresa que:
Las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran como

actos a título oneroso en la medida en que se limiten a una
equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista
equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos
impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las
donaciones43.
“La onerosidad estará marcada por la medida en que se limiten a una equitativa
retribución de los servicios recibidos, refiriéndose a las donaciones

29
remuneratorias o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y
los cargos impuestos” (Otero, 2014).
Efectos
En este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial ha simplificado las cosas al

establecer como principal efecto el de cumplimiento en la entrega de la cosa
donada, al cual solo le atribuye responsabilidad en aquellos casos que la
demora o incumplimiento de esta obligación haya sido por dolo. Es requisito
esencial para exigir el cumplimiento de la entrega la previa constitución en
mora, aun cuando la misma se haya producido por el solo transcurso del
tiempo.
Siguiendo el análisis en relación con la responsabilidad del donante, tenemos

que sólo responde por evicción en los siguientes casos:
a) si expresamente ha asumido esa obligación;
b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante

que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario;
c) si la evicción se produce por causa del donante;
d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo44.
La enunciación es taxativa.
De acuerdo con el art. 1557:
La responsabilidad por la evicción obliga al donante a indemnizar

al donatario los gastos en que éste ha incurrido por causa de la
donación.
Si ésta es mutua, remuneratoria o con cargo, el donante debe

reembolsarle además el valor de la cosa por él recibida, lo
gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los servicios
recibidos, respectivamente.
30
Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación
imputable al donante, éste debe indemnizar al donatario los
daños ocasionados.
Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce

proporcionalmente45.
En relación con la garantía por vicios ocultos, “El donante sólo responde por los
vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de su parte, caso en el cual debe
reparar al donatario los daños ocasionados”46.
La onerosidad es lo que fundamenta la garantía y las acciones redhibitoria y

estimatoria, que tienen por finalidad resolver el contrato o reajustar
cuantitativamente la relación prestacional respectivamente (Otero, 2014). La
excepción está dada en los casos en que haya dolo por parte del donante.
Por último, encontramos una obligación que recae en cabeza del donatario y es
la de prestar alimentos al donante; así el art. 1559 dice que “Excepto que la
donación sea onerosa, el donatario debe prestar alimentos al donante que no
tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obligación restituyendo
las cosas donadas o su valor si las ha enajenado”47.
Cláusulas especiales
Reversión. La reversibilidad de las donaciones está regulada en el art. 1566

CCyC y consiste en subordinar la donación a la condición resolutoria de que
fallezca el donatario (o el donatario y sus herederos) antes que el donante.
Cumplida la condición, el donante recupera la cosa que había donado.
Remarquemos: la condición no consiste en que muera el donatario (porque en

ese caso estaríamos hablando de un plazo), sino en que muera antes que el
donante.
La reversión no es una cláusula natural del contrato, porque lejos de

considerarle implícita, la ley exige que sea explícitamente prevista, por ello
decimos que es una cláusula “accidental”.
Beneficiario directo de la reversión sólo puede serlo el donante. Es él quien

debe sobrevivir y es a él a quien deben volver los bienes.

31
En la donación se puede convenir la reversión de las cosas
donadas, sujetando el contrato a la condición resolutoria de que
el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el
donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante48.
En primer lugar, deja manifestado expresamente el carácter de legalidad de

esta cláusula, al sujetar al contrato a una condición resolutoria. Además,
individualiza como sujetos de la condición resolutoria al donatario, su cónyuge
y sus descendientes, o el donatario sin hijos.
Como consecuencia de su carácter accidental, la cláusula de reversión debe ser

expresa y sólo puede estipularse en favor del donante, por lo cual, en caso de
que sea incluida en favor de él y de sus herederos o de terceros, sólo vale
respecto de aquél.
En el caso particular de que la reversión se haya pactado para el caso de

muerte del donatario sin hijos, la existencia de éstos al momento de la muerte
de su padre extingue el derecho del donante, que no renace aunque éste les
sobreviva.
De este modo, la ley busca proteger el interés del donatario, quien al aceptar la
donación con esta cláusula no tenía hijos, por lo que si a su fallecimiento estos
existieran la cláusula se extingue de pleno derecho (Otero, 2014).
Efectos
El Código Civil y Comercial determina que: “cumplida la condición prevista para

la reversión, el donante puede exigir la restitución de las cosas transferidas
conforme a las reglas del dominio revocable”49.
Así se establece el derecho del donante a exigir se le restituyan las cosas

transferidas, efecto propio de todo acto sujeto a condición resolutoria, por lo
que en consecuencia el dominio de las cosas se revierte de pleno derecho al
donante, siendo la donación válida, y volviéndose ineficaz retroactivamente a
partir del que opere la condición acordada (Otero, 2014).
Por último, debemos tener en cuenta que siendo una cláusula accidental
incorporada de manera voluntaria por las partes al contrato, la misma puede
ser renunciada por su interesado; así el art. 1568 establece que “La
conformidad del donante para la enajenación de las cosas donadas importa la

32
renuncia del derecho de reversión. Pero la conformidad para que se los grave
con derechos reales sólo beneficia a los titulares de estos derechos”50.
Aquí nos encontramos con una serie de presunciones, la primera que

determina que la conformidad del donante para que el donatario enajene
libremente las cosas recibidas en donación importa la renuncia al derecho de
reversión. En diverso sentido, la conformidad del donante a los fines de gravar
los bienes por parte del donatario, solo importará la renuncia de invocar la
cláusula ante los titulares tales gravámenes.
Se exige en estos casos la conformidad del donante ya que la falta de ella

implicaría la inoponibilidad de la transmisión o del gravamen ante el donante,
quien estaría en condiciones de exigir la aplicación de la cláusula si la condición
operara, perjudicando así a los terceros adquirentes del bien (Otero, 2014). Esta
conformidad no debe confundirse con un consentimiento manifestado en el
negocio del donatario y un tercero; debe darse dentro del mismo contrato de
donación en el que ellos son parte.
Revocación
El nuevo Código, en armonía con lo que dispuso Vélez Sarsfield en materia de

revocación, mantiene las tres causales por las cuales se admite la misma. Así
encontramos en el art. 1569:
a) Inejecución de los cargos: como ya desarrolláramos al tratar las

donaciones con cargo, manifestamos que en caso de incumplimiento en
la ejecución del cargo por parte del donatario, el donante contaba con la
posibilidad de dejar sin efecto la donación. Dicha facultad solo recae en
cabeza del donante o sus herederos, quienes pueden reclamar por la
inejecución de los cargos.
El tema a discutir es ¿qué ocurre con los terceros que adquirieron

bienes que serán luego afectados por esta revocación?
Como regla general, la revocación no perjudica a los terceros en cuyo

beneficio se establecen los cargos.
En relación con “los terceros a quienes el donatario transmite bienes

gravados con cargos sólo deben restituirlos al donante, al revocarse la
donación, si son de mala fe”51.
Vale advertir que los adquirentes pueden impedir los efectos de la

revocación ofreciendo ejecutar aquellas obligaciones impuestas al

33
donatario siempre que la naturaleza de dichas obligaciones lo permita
(Otero, 2014).
Por último, deberá resarcir el donatario que enajeno los bienes

donados, o imposibilito su devolución por su culpa, por el valor de las
cosas donadas al tiempo de promoverse la acción de revocación, más
sus intereses -art. 1570- (Diccionario Español Jurídico, s.f.).
b) Ingratitud: esta causal de revocación es el mecanismo que la ley otorga

al donante para dejar sin efecto el contrato, con efecto retroactivo, y sin
perjuicio de los derechos de terceros, fundado en la inconducta del
donatario, la cual solo puede constituirse teniendo en cuenta una
enumeración taxativa de supuestos (Otero, 2014). El Código Civil y
Comercial expresamente establece cuales son las causales de ingratitud
que permiten la acción revocatoria en las donaciones.
El art. 1571 determina:
a) “si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante,

su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes”52;
se amplía el número de personas afectadas por los hechos de
ingratitud que habilitan la revocación, incorporando al cónyuge o
conviviente, sus ascendientes y descendientes.
b) “si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su

honor”53; el texto clasifica la conducta del donatario en dos
subespecies: la injuria grave y la afectación al honor, reiterando
que la revocación corresponde cuando el donatario dirige esta
acción tanto al donante como a su cónyuge o conviviente,
ascendientes o descendientes.
c) “si las priva injustamente de bienes que integran su

patrimonio”54; como en los casos anteriores, la conducta del
donatario queda alcanzada como causal de revocación, cuando la
dirige contra los bienes de las personas relacionadas con el
donante, mencionadas precedentemente.
d) “si rehúsa alimentos al donante”55. Aquí se configura una

conducta pasiva del donatario, y la omisión debe constituirse así
en incumplimiento de la obligación que legalmente se le impone
34
al donatario a favor del donante exclusivamente. Cabe agregar
que expresamente la ley determina que “La revocación de la
donación por negación de la prestación de alimentos sólo puede
tener lugar cuando el donante no puede obtenerlos de las
personas obligadas por las relaciones de familia”56.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que “al donatario

le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal”57.
En cuanto al ejercicio de la acción de revocación, el art. 1573 distingue

en los casos en los que es por la causal de ingratitud, que:
Sólo puede ser demandada por el donante contra el donatario, y

no por los herederos de aquél ni contra los herederos de éste.
Fallecido el donante que promueve la demanda, la acción puede
ser continuada por sus herederos; y fallecido el demandado,
puede también ser continuada contra sus herederos.
La acción se extingue si el donante, con conocimiento de causa,

perdona al donatario o no la promueve dentro del plazo de
caducidad de un año de haber sabido del hecho tipificador de la
ingratitud58.
e) Supernacencia de los hijos del donante solo cuando hubiere

estado expresamente estipulado en el contrato. Dependerá de lo
que dejen expresamente acordado las partes en el contrato para
una correcta interpretación de este supuesto.
Reducción
Una persona puede realizar liberalidades con sus bienes, “pero debe dejar a
salvo otra porción de los mismos que constituye la legítima de los herederos
forzosos” (López de Zavalía, 2000, p. 732). Si no respeta ese límite y realiza
donaciones que van más allá de la porción disponible de los bienes, lo que
exceda de ese valor constituirá una donación inoficiosa.
En este caso, el heredero tendrá el remedio de la reducción.

35
La reducción puede plantearse por vía de acción o de excepción. Por vía de
acción, cuando el bien donado ya ha sido entregado; por vía de excepción,
cuando el heredero forzoso se encuentre frente a una donación que todavía no
se ha efectivizado y el donatario está demandando su cumplimiento, una vez
muerto el donante.
Es de destacar que en vida del donante nadie tiene acción. Debe haber fallecido
el donante para que se interponga acción de reducción o excepción.
Procede la reducción, entonces, cuando las donaciones son inoficiosas atento el

art. 1565, “Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte
disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los
preceptos de este Código sobre la porción legítima”59.
En cuanto a quienes están legitimados para solicitar esta acción de reducción,

tenemos a los ascendientes, el descendiente y el cónyuge (art. 2444). La nueva
regulación ha efectuado, con acierto, la unificación de las diferentes
denominaciones utilizadas para referirse a aquellos herederos que cuentan con
la protección de una porción legítima de la herencia, bajo el concepto de
"legitimarios”, por lo que queda zanjada la duda a la que nos llevaba la anterior
regulación al hablar de herederos o herederos forzosos. El orden para la
reducción de donaciones está regulado en los arts. 2452 y 2444.
6.4. Cesión de créditos, derechos y

deudas. Definición. Su
instrumentación. Notificación al deudor
cedido. Efectos
El tratamiento del contrato de cesión de derechos, en líneas generales, sigue
los lineamientos establecidos por doctrina y jurisprudencia general tal cual lo
conocemos, aunque se altera la denominación general y hoy hablamos de
cesión de derechos y ya no de créditos. También se introducen ciertas
innovaciones interesantes agregando a la legislación la cesión de deudas y
cesión de posición contractual, que ya estaban reconocidas y relativamente
tratadas por la doctrina civilista y notarial argentina, pero que no encontraban
reposo directo en algún artículo específico del Código Civil.
Definición
36
Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la
otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de
la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se
haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero,
de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin
contraprestación, respectivamente, en tanto no estén
modificadas por las de este Capítulo60.
El artículo define el contrato de cesión de derechos con criterio amplio:

cualquier derecho puede ser cedido, con excepción de aquellos que resulten
contrarios a la ley, las convenciones que lo originan, la naturaleza propia del
derecho sometido a cesión.
López de Zavalía (2000) entiende a la cesión de créditos en nuestro país (hoy

cesión de derechos) como contrato consensual celebrado entre cedente y
cesionario; impone al primero la tarea de transmitir; al segundo, el crédito que
tiene contra su deudor, siendo esta acción sólo imponible a terceros si mediara
notificación.
Los caracteres del contrato de cesión de derechos son: consensual, formal,

bilateral o unilateral, onerosa o gratuita (algunos autores también consideran
acepción de neutro), conmutativo, típico, nominado, causado.
En cuanto a la capacidad de las partes intervinientes, atento que el art. 1614

remite de acuerdo con el tipo de cesión que se trate a las normas de los
contratos de compraventa, permuta y donación, deberemos en cada caso y
atendiendo a estas particularidades verificar la legitimación y capacidad en los
artículos que regulan los institutos mencionados. A diferencia del Código de
Vélez Sarsfield, que establecía en su articulado la capacidad para ser cedente o
cesionario y las incompatibilidades, el nuevo Código Civil y Comercial nada dice
al respecto y nos remite a las normas particulares de cada contrato a las cuales
nos remitimos.
El objeto de la cesión de derechos, como bien lo dice la denominación misma,

son los derechos del cedente, pero el artículo 1616 determina cuáles son los
derechos que pueden ser cedidos. En una regla amplia nos dice que “Todo
derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la
convención que lo origina o de la naturaleza del derecho”61.
No podrá en consecuencia ser cedido todo aquello que resulte de la ley, de los
acuerdos o contratos entre partes, todo aquel derecho que por su propia
naturaleza no pueda ser cedido (Cosola, 2014). En consecuencia y acorde lo

37
establece el art. 1617, “No pueden cederse los derechos inherentes a la
persona humana”62; esto en razón de la naturaleza misma de los derechos en
juego.
Su instrumentación
La regla general se determina en el mismo sentido del código Velezano,

debiendo ser realizada por escrito, por lo que en nuestro país este contrato
continua siendo de tipo formal, más allá de discusiones doctrinarias en relación
a los alcances de la formalidad, considerada por algunos como ad solemnitatem
-Acuña Anzorena (1992) y por otros como ad probationem –Borda (2012),
Spota (2009), Garrido y Zago (1993), entre otros (Cosola, 2014).
Art. 1618. Forma. La cesión debe hacerse por escrito, sin

perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título
por endoso o por entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública:
a) la cesión de derechos hereditarios;
b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos

reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial,
siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del
instrumento;
c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por

escritura pública63.
Analizando el presente artículo, encontramos descripta la modalidad especial

de transmisión de títulos por endoso o por entrega manual del instrumento.
Aquí el endoso funciona como declaración del quien es portador de un título,
que coloca en su posición a otra persona, diferenciándose de la cesión por
cuanto quien resulta endosatario adquiere un título autónomo, mientras que el
endosante responde por la insolvencia de todos los obligados.
También se establecen los casos en donde la forma escrita no resulta suficiente

para otorgar valor y vigencia a la cesión, exigiendo su instrumentación por
escritura pública, a saber, de la cesión de derechos hereditarios –no prevista
específicamente en el Código Civil vigente–, de derechos litigiosos y toda cesión

38
de derechos que sea consecuencia de cualquier acto ya instrumentado por
escritura pública (por ejemplo, derechos sobre inmuebles) (Cosola, 2014).
En el caso de derechos litigiosos, permite al igual que el actual art. 1455, que
pueda realizarse por escritura pública o por acta judicial, siempre y cuando la
cesión no implique transmisión de derechos reales sobre inmuebles.
Como derivado lógico de la cesión, cuyo objeto es la entrega de un derecho, “El

cedente debe entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho
cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial, el cedente debe
entregar al cesionario una copia certificada de dichos documentos”64 (Cosola,
2014).
En el último párrafo, se deja plasmada una regla general que tiene gran acogida
en la actualidad en la práctica del derecho notarial y es que cuando las
cesiones, transmisiones o daciones de derechos son del tipo parcial, se
concretan dando copia certificada a quien resulte ser el destinatario de las
mismas.
Notificación al deudor cedido
Este punto es fundamental, ya que marca el momento a partir del cual la cesión
es oponible a terceros. Mientras no exista notificación al deudor cedido, el
contrato surte efecto en relación con las partes (cedente-cesionario), pero sus
efectos no trascienden de esa relación.
Efectos respecto de terceros. La cesión tiene efectos respecto de

terceros desde su notificación al cedido por instrumento público
o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales
relativas a los bienes registrables65.
La ley es clara y nos determina que respecto de los terceros que tengan algún
interés legítimo en contestar la cesión, el derecho no se transmite al cesionario
a no ser que opere la notificación del traspaso al deudor cedido, siendo a partir
de este momento que la cesión surtirá los efectos normales previstos.
El acto de notificación, afirma Lorenzetti, es realmente

importante, porque produce el comienzo de los efectos frente a

39
los terceros, mientras que el cesionario se transforma en
propietario del crédito con efectos erga omnes y porque
además, causa la transmisión del riesgo entre las partes (Cosola,
2014).
Es fundamental que sea correctamente instrumentada, siendo de especial

relevancia que la fecha esté claramente determinada, lo que destaca la
importancia del tiempo de la notificación para que así se establezcan las
defensas y acciones oportunas pertinentes.
Efectos en relación a la notificación del deudor cedido
Una vez notificada la cesión, con las formalidades exigidas por la ley, surge una
serie de efectos en relación con las partes y los terceros, a saber:
a. “Actos anteriores a la notificación de la cesión. Los pagos hechos por el

cedido al cedente antes de serle notificada la cesión, así como las demás
causas de extinción de la obligación, tienen efecto liberatorio para él”66.
b. “En la concurrencia entre cesionarios sucesivos, la preferencia

corresponde al primero que ha notificado la transferencia al deudor,
aunque ésta sea posterior en fecha”67.
c. “Antes de la notificación de la cesión, tanto el cedente como el

cesionario pueden realizar actos conservatorios del derecho”68.
d. “Si se notifican varias cesiones en un mismo día y sin indicación de la

hora, los cesionarios quedan en igual rango”69.
Otros efectos propios de la cesión
Podemos decir que “en caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no
tiene efectos respecto de los acreedores si es notificada después de la
presentación en concurso o de la sentencia declarativa de la quiebra”70.
Aquí debe tenerse en cuenta el momento de dictado del auto judicial

declarativo de la quiebra o concurso, ya que se establece que no tendrá efectos
la cesión respecto de los acreedores si la misma se notifica después de la simple

40
presentación en concurso, por lo cual se extiende también la ineficacia de la
cesión a la sentencia declarativa de la quiebra (Cosola, 2014).
Otro caso que encontramos es el del art. 1525, “en la cesión de un crédito
garantizado con una prenda no autoriza al cedente o a quien tenga la cosa
prendada en su poder a entregarla al cesionario”71.
En la cesión parcial, “El cesionario parcial de un crédito no goza de ninguna

preferencia sobre el cedente, a no ser que éste se la haya otorgado
expresamente”72. Lo que importa es destacar que no existe prioridad a menos
que el cedente voluntariamente y de manera expresa la haya autorizado.
Garantía por evicción. Si la cesión es onerosa, el cedente

garantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la
cesión, excepto que se trate de un derecho litigioso o que se lo
ceda como dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor
cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrario o mala fe73.
La regla es clara y responde a los principios generales del derecho, por lo tanto
no hay evicción sin onerosidad, descartando en este sentido la garantía de
evicción a las transmisiones gratuitas de derechos o créditos.
No obstante, el artículo en su generalidad posiciona como eje indispensable al

instituto de la autonomía de la voluntad, así como también sanciona y castiga a
los actos realizados de mala fe, por ello el cedente puede tomar a su cargo la
responsabilidad por insolvencia del deudor, si así lo pactaran las partes
contratantes, respondiendo también en caso de mala fe en su obrar, con o sin
connivencia del deudor.
Aun así, hay que resaltar que la regla general es que el cedente no garantiza la
solvencia de su deudor ni de sus fiadores, salvo en lo casos expresamente
determinados en el presente (Cosola, 2014).
Cesión de derecho inexistente. Si el derecho no existe al tiempo

de la cesión, el cedente debe restituir al cesionario el precio
recibido, con sus intereses. Si es de mala fe, debe además la

41
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la
cesión74.
Se establece la restitución del precio recibido más sus intereses, obligando al

cedente de mala fe, a pagar la diferencia entre valor real y precio recibido de la
cesión en caso de haber obrado de tal manera (Cosola, 2014).
Garantía de la solvencia del deudor. Si el cedente garantiza la

solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de la fianza,
con sujeción a lo que las partes hayan convenido. El cesionario
sólo puede recurrir contra el cedente después de haber excutido
los bienes del deudor, excepto que éste se halle concursado o
quebrado75.
Cesión de deudas
Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero,

acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación.
Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del

deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario76.
En la cesión de deuda “se transmite el carácter de deudor a un sujeto que toma

a cargo ese deber, quedando intacta la estructura de la obligación” (Cosola,
2014). En consecuencia, afirmaremos que no puede haber novación, por
cuanto en la misma implica un supuesto de extinción de las obligaciones, cosa
que no ocurre con la cesión de deuda. De hecho, bien se refiere en el artículo
en estudio a la posibilidad que el acreedor no preste conformidad para liberar a
su deudor: en tal caso, el tercero se convierte en codeudor subsidiario.
En el artículo siguiente, el Código nos presenta una nueva figura, la asunción de

deuda, que no equivale a la cesión sino que “un tercero acuerda con el
acreedor pagar la deuda de su deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no

42
presta conformidad para la liberación del deudor, la asunción se tiene por
rechazada”77.
En los casos de los dos artículos anteriores el deudor sólo queda

liberado si el acreedor lo admite expresamente. Esta
conformidad puede ser anterior, simultánea, o posterior a la
cesión; pero es ineficaz si ha sido prestada en un contrato
celebrado por adhesión78.
Cesión de posición contractual
En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las

partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si
las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o
después de la cesión.
Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos

una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida
para la notificación al deudor cedido79.
Quienes son parte en contratos que se encuentren en ejecución o con

prestaciones pendientes, pueden transmitir su posición a cualquier título
dentro de los límites que la ley establece, así se exige las demás partes del
contrato en cuestión presten conformidad o consientan la cesión.
Asimismo, le da el mismo valor a la notificación analizada en la cesión de

derechos: siendo las partes cedente-cesionario obligados a notificar al otro
contratante a los fines de articula la oponibilidad de la cesión frente a los
terceros (Cosola, 2014).
Efectos. Desde la cesión o, en su caso, desde la notificación a las

otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones,
los que son asumidos por el cesionario. Sin embargo, los
cocontratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente
si han pactado con éste el mantenimiento de sus derechos para

43
el caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, el cedido o
los cedidos deben notificar el incumplimiento al cedente dentro
de los treinta días de producido; de no hacerlo, el cedente queda
libre de responsabilidad80.
a) el cedente deja de formar parte del negocio que fue base de la cesión;
b) los cedidos, conservan acciones contra el cedente si así hubiera sido pactado
entre ellos, para el caso de incumplimiento del cesionario;
c) se otorgan treinta días a partir del incumplimiento para que los cedidos
notifiquen al cedente, vencido el plazo, el cedente se Iibera de responsabilidad
(Cosola, 2014).
Defensas. Los contratantes pueden oponer al cesionario todas

las excepciones derivadas del contrato, pero no las fundadas en
otras relaciones con el cedente, excepto que hayan hecho
expresa reserva al consentir la cesión81.
Garantía. El cedente garantiza al cesionario la existencia y

validez del contrato. El pacto por el cual el cedente no garantiza
la existencia y validez se tiene por no escrito si la nulidad o la
inexistencia se debe a un hecho imputable al cedente. Si el
cedente garantiza el cumplimiento de las obligaciones de los
otros contratantes, responde como fiador82.
En relación con las garantías constituidas por terceros, no pasan al cesionario

salvo autorización expresa de ellos (véase art. 1640 CCyC).
6.5. Fideicomiso. Definición. Nueva

regulación. Constitución. Formalidades.
Derechos y deberes de las partes.
44
Extinción. Fideicomiso financiero. Noción
de dominio fiduciario y régimen legal
El Código Civil y Comercial deroga en su art. 3 inc. e) los arts. 1 a 26 de la Ley
24.441, la cual regulo la figura del fideicomiso de manera específica,
incorporando a su cuerpo normativo toda la regulación en torno a este
instituto.
Concepto
Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada

fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad
de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga
a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se
designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un
plazo o condición al fideicomisario83.
Es el contrato por el que una persona recibe de otra un encargo

respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere
a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o
condición le dé el destino convenido. La transmisión de la
propiedad del bien a título de confianza, significa que no lo
recibe a título oneroso ni a título gratuito (Zavala y Weiss, 2014).
Ubicando al fideicomiso en el mundo de los contratos, se mantiene la

posibilidad de constituirlo por acto entre vivos u originado en una disposición
de última voluntad (arts. 1699, 2493).
Esta figura busca proteger determinados bienes, cuya propiedad de naturaleza

imperfecta es adquirida por el fiduciario para darles el destino previsto en el
contrato. Podemos caracterizarlo como un contrato consensual, donde los
bienes que lo componen pueden ser transmitidos en el mismo acto de su
celebración o con posterioridad, es bilateral, nominado típico, formal y puede
ser oneroso o gratuito.
Constitución
45
Como bien dijimos, estamos frente a un contrato por lo cual debemos
establecer cuál será su contenido expresado en el artículo 1667.
a) la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso

de no resultar posible tal individualización a la fecha de la
celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los
requisitos y características que deben reunir los bienes;
b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser

incorporados al fideicomiso, en su caso;
c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria;
d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo

conforme con el artículo 1671;
e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con

indicación del fideicomisario a quien deben transmitirse o la
manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;
f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de

sustituirlo, si cesa84.
La ley enuncia los contenidos mínimos del contrato, la falta de alguno de ellos
no acarrea la invalidez del acto que podrá ser suplido por otros medios
dependiendo en cada caso, también podrán incorporarse las cláusulas que las
partes consideren necesarias.
Formalidades
El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que

corresponda, puede celebrarse por instrumento público o
privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión
debe ser celebrada por instrumento público. En este caso,
cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como
promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes
es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el
cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades
46
necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el
acto respectivo el contrato de fideicomiso85.
Es requisito formal que sea realizado por escrito, dejando a la voluntad de los
constituyentes optar por la forma pública o la privada, para la celebración del
contrato, salvo en aquellos casos en los que se transmitan bienes que exijan
determinada forma.
Hay que destacar que como consecuencia de la dualidad entre fideicomiso y

propiedad fiduciaria, pueden darse en el mismo negocio la forma de
instrumento privado para la celebración del contrato, con la forma de escritura
pública para la transmisión del dominio fiduciario de inmuebles.
El nuevo Código prevé la posibilidad de la incorporación de bienes con

posterioridad a la celebración del contrato señalando que resulta suficiente con
el cumplimiento de las formalidades prescriptas para la transferencia del bien
en cuestión, siendo necesario que se transcriba en esa oportunidad el contrato
de fideicomiso. A los fines prácticos, si el fideicomiso fue realizado por escritura
pública, resulta innecesaria la exigencia, y en caso de haber sido realizado por
instrumento privado, dicha transcripción puede remplazarse válidamente con la
incorporación al protocolo de una copia auténtica del contrato de fideicomiso
(Zavala y Weiss, 2014).
Lo que se impone asimismo, es la registración del contrato de fideicomiso y no

el dominio fiduciario a través de la creación de un Registro de Contratos de
Fideicomiso, no convalidante ni saneatorio de los contratos que en él se
inscriban.
Siguiendo el análisis de la figura, podemos decir que “pueden ser objeto del
fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso
universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras”86.
Cuando el art. 1682 se refiere a las normas "que correspondan a

la naturaleza de los bienes"87, indica que cuando se trate de
cosas, habrá dominio fiduciario (arts. 1701 y sus concs.), y
cuando los bienes transmitidos no sean cosas, se tratará de " una
propiedad fiduciaria"88.
No debe confundirse el contrato de fideicomiso que puede tener

por objeto toda clase de derechos patrimoniales, con el dominio
47
fiduciario que pueda resultar de él, que sólo puede recaer sobre
cosas (Zavala y Weiss, 2014).
Plazo
El fideicomiso no puede durar más de treinta años desde la

celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una
persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que
puede durar hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a
su capacidad, o su muerte.
Si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo

previsto.
Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato

sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben
transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A
falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus
herederos89.
Como efecto propio de este contrato, tenemos que una vez cumplida la
condición pactada o bien transcurridos treinta años, los bienes se transmitirán
al fiduciante o a sus herederos, salvo estipulación en contrario.
El plazo máximo estipulado es de orden público por lo tanto en caso de que las
partes hubieran determinado un plazo mayor, no acarrea la nulidad del
contrato, sino que obliga a adecuarlo al término legal (Zavala y Weiss, 2014).
Esto es en cuanto a la regla general, ahora el mismo artículo permite una

excepción para el caso del beneficiario incapaz, el contrato durará hasta el cese
de su incapacidad, o su muerte (Zavala y Weiss, 2014). Estamos ante un incapaz
por problemas de salud física o psíquica y no un incapaz por edad.
Derechos y deberes de las partes
Como surge de la definición legal, encontramos cuatro partes que conforman el

contrato de fideicomiso.
48
 Fiduciante: es quien asume el compromiso de transferir al fiduciario en
propiedad fiduciaria, bienes de su patrimonio.
 Fiduciario: es a quien se transmite la propiedad de los bienes

fideicomitidos para su administración.
El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica. Sólo

pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las
entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas
a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas
que autoriza el organismo de contralor de los mercados de
valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.
El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar

cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los
restantes sujetos intervinientes en el contrato90.
El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y

por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de
negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en
él. En caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen
simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, su
responsabilidad es solidaria por el cumplimiento de las
obligaciones resultantes del fideicomiso91.
La rendición de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario,

por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a
la ley y a las previsiones contractuales; deben ser rendidas con
una periodicidad no mayor a un año92.
El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de

rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o
sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los
bienes fideicomitidos93.

49
Excepto estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al
reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de
quien o quienes se estipula en el contrato. Si la retribución no se
fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en consideración
la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a
cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás
circunstancias en que actúa el fiduciario94.
El fiduciario cesa por:
a. remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o

por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el
desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido
del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante;
b. incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida

judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana;
c. disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica

en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del
inciso a), en su caso;
d. quiebra o liquidación;
e. renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en

caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de
desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la
transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario
sustituto95.
“Producida una causa de cese del fiduciario, lo reemplaza el sustituto

indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento
previsto por él”96.
La doctrina discutía acerca de qué formalidades deben observarse para

efectuar el cambio de titularidad registral.
La nueva regulación que realiza el Código Civil y Comercial en relación

con la transmisión de los bienes, deja zanjada cualquier discusión; ya que

50
establece expresamente que “Si son registrables es forma suficiente del
título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que
conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también
puede ser rogada por el nuevo fiduciario”97.
Por último, en aquellos casos en que el fideicomiso se constituye a fin de

garantizar alguna obligación,
(…) el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen

al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los
créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos
garantizados. Respecto de otros bienes, para ser aplicados a la
garantía el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto
en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o
judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el
mayor valor posible de los bienes98.
 Beneficiario: es quien se encuentra individualizado en el contrato para

recibir los beneficios del fideicomiso. Puede ser beneficiaria cualquier
persona tanto humana como jurídica, como también el fideicomisario o
el fiduciante. No es necesario que el beneficiario exista al tiempo del
contrato, pero deberán constar en este los datos necesarios para
individualizarlo en el futuro.
Pueden designarse varios beneficiarios, en cuyo caso concurrirán a los

beneficios por partes iguales, salvo disposición en contrario en el
contrato. También pueden designarse beneficiarios sustitutos para el
caso en que el designado no aceptara, renunciara o hubiere fallecido.
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a

existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si
también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a
existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede

transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte,
excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte

51
extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las
reglas de los párrafos precedentes99.
 Fideicomisario:
(…) es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el

fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una
persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el
fiduciario.
Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y

tercero del artículo 1671. Si ningún fideicomisario acepta, todos
renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el
fiduciante100.
Estas cuatro posiciones pueden ser ocupadas por una o varias personas,
tanto humanas como jurídicas. Si bien se ven claramente cuatro
posiciones, las partes del contrato son dos: fiduciante y fiduciario; siendo
beneficiario y fideicomisario posiciones que se explican por la teoría de
estipulaciones a favor de terceros.
Extinción
Causales. El fideicomiso se extingue por:
a. el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido,

o el vencimiento del plazo máximo legal;
b. la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente

esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la
revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de
haberse iniciado la oferta pública de los certificados de
participación o de los títulos de deuda;
c. cualquier otra causal prevista en el contrato101.

52
Por ultimo podemos decir que “producida la extinción del fideicomiso, el
fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o
a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones
registrales que correspondan”102.
Fideicomiso financiero
Regulado expresamente en el Código Civil y Comercial a partir del art. 1690.
(…) es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes,

en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por el organismo de contralor de los
mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y
beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados
con los bienes transmitidos103.
La norma determina el objeto de este tipo de fideicomisos que recae sobre los
títulos valores, los cuales pueden ofrecerse al público en los términos de la
normativa sobre oferta pública de títulos valores.
En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de

valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los
fideicomisos financieros, quien puede dictar normas
reglamentarias que incluyan la determinación de los requisitos a
cumplir para actuar como fiduciario104.
Además de las exigencias de contenido generales previstas en el

artículo 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe
contener:
- los términos y condiciones de emisión de los títulos valores,

53
-las reglas para la adopción de decisiones por parte de los
beneficiarios que incluyan las previsiones para el caso de
insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y
-la denominación o identificación particular del fideicomiso

financiero105.
Noción de dominio fiduciario y régimen legal
Como venimos advirtiéndolo a lo largo de este capítulo, no se debe confundir el

fideicomiso como contrato con lo que se constituye en consecuencia de él, que
es el dominio o propiedad fiduciaria. Esto es así en razón de que, una vez
celebrado el contrato de fideicomiso, los bienes fideicomitidos constituyen un
patrimonio de afectación, es decir, separado del patrimonio del fiduciante y del
patrimonio del fiduciario.
Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad

fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las
que correspondan a la naturaleza de los bienes106.
Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un

fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está
sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso,
para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el
contrato, el testamento o la ley107.
En virtud de ello, en el art. 1685 se determina que “Los bienes fideicomitidos

constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del
fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario”108.
“El titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en
tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las
disposiciones contractuales pactadas”109.

107 Art. 2.662. Ley Nº 340. Código Civil de la Nación. Poder Legislativo de la Nación.

54
La extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo
respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que no
se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones
contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de
buena fe y título oneroso110.
Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa

queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del
dueño perfecto. Si la cosa es registrable y el modo suficiente
consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la
readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a
efecto de su oponibilidad111.
Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño

perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio
fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto
readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos
realizados112.
Sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la

obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil
que cubra los daños causados por las cosas objeto del
fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el
seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de
ésta, los que sean razonables. El fiduciario es responsable en los
términos de los artículos 1757 y concordantes cuando no haya
contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la
cobertura de riesgos o montos113.
Otro de los efectos propios de esta separación dominial que existe entre bienes
personales y del fideicomiso radica en que:
Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o

colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden

55
agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante,
quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia
concursal. Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario
pueden subrogarse en los derechos de su deudor114.
Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones

contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son
satisfechas con los bienes fideicomitidos.
Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el

beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de
éstos.
Lo dispuesto en este artículo no impide la responsabilidad del

fiduciario por aplicación de los principios generales, si así
corresponde.
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas

obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal
supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o
el beneficiario según previsiones contractuales, procede su
liquidación, la que está a cargo del juez competente, quien debe
fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para
concursos y quiebras, en lo que sea pertinente115.
Formalidades. Si se trata de bienes registrables, los registros

correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de
la propiedad a nombre del fiduciario.
Excepto estipulación en contrario del contrato, el fiduciario

adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los
bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos
frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos
bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la
adquisición y en los registros pertinentes116.
Facultades del fiduciario en relación a los bienes. El fiduciario

puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo
requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el
56
consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del
fideicomisario.
El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso

la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser
inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables.
Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de
buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.
Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en

función de lo previsto en el artículo 1674, los actos de
disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente,
excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la
acción de partición mientras dure el fideicomiso. Quedan a salvo
los actos de disposición realizados por el fiduciario de
conformidad con lo previsto en esta norma117.
Acciones. El fiduciario está legitimado para ejercer todas las

acciones que correspondan para la defensa de los bienes
fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el
fideicomisario.
El juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al

fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario,
cuando éste no lo haga sin motivo suficiente118.
Fideicomiso testamentario
Dijimos al iniciar el desarrollo de esta figura que al ser el fideicomiso un

contrato, el mismo podía ser entre vivos o por disposiciones de última
voluntad, como es en el caso de los fideicomisos testamentarios.
La ley exige como contenido mínimo el mismo exigido en el artículo 1667 para
el resto de los fideicomisos, análisis al cual nos remitimos.
En caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo

dispuesto en el 1679, analizado con anterioridad.
El plazo máximo previsto en el artículo 1668 es de treinta años, y se computa a

partir de la muerte del fiduciante.

57
Por último, tenemos que: “Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que
el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido
para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia
actual o futura”119.
6.6. Leasing. Definición. Forma.

Contenido. Clases. Régimen legal vigente
El contrato de leasing es un instrumento de financiación que

había sido regulado en leyes especiales, incorporadas como
legislación complementaria al Código de Comercio, pero que no
había sido incluido en su cuerpo. Se trata, básicamente, de una
institución propia del derecho comercial puesto que es utilizada
por los empresarios, individuales y sociales. Sin embargo, a partir
de la modificación de la Ley 24.240, por intermedio de la Ley
26.361, es factible también su utilización y desarrollo a favor de
los consumidores de bienes o servicios, debiéndose interpretar
el contrato como de consumo y siguiendo los parámetros del art.
1092 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación.
En virtud de su incorporación, se propicia en el Anexo de

legislación complementaria la derogación de los Capítulos I) y III)
de la ley 25.248, con excepción de los párrafos segundo y tercero
de los arts. 11 y 28 de la misma (Arias Cáu, 2014).
A partir de su incorporación, el contrato de leasing ha pasado a ser tenido como

contrato autónomo (Arias Cáu, 2014).
Concepto
El leasing es aquel contrato por el cual “una persona (dador) entrega a otra
(tomador) la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce a
cambio de un canon, confiriéndole también la opción de compra por un precio
predeterminado o determinable” (Arias Cáu, 2014).
58
Los caracteres de esta figura son:, típico, consensual, , conmutativo, oneroso,
nominado formal, de duración bilateral, puede ser celebrado por adhesión,
puede ser de consumo o de empresa, puede ser intuita personae (Arias Cáu,
2014).
En cuanto al objeto del leasing decimos que “pueden ser objeto del contrato
cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y
software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de
dar en leasing”120.
En la elección del bien objeto de leasing debemos tener en cuenta diversas

situaciones, ya que puede darse que sea:
a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador;
b) comprarse por el dador según especificaciones del tomador o

según catálogos, folletos o descripciones identificadas por éste;
c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto,

en un contrato de compraventa que éste haya celebrado;
En los casos de los incisos a), b) y c) del artículo 1231, el dador

cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el
tomador. El tomador puede reclamar del vendedor, sin
necesidad de cesión, todos los derechos que emergen del
contrato de compraventa. El dador puede liberarse
convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de la
obligación de saneamiento.
d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculación

contractual con el tomador;
e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o

habérselo adquirido con anterioridad;
f) estar a disposición jurídica del dador por título que le permita

constituir leasing sobre él121.
En cuanto a los requisitos formales exigidos, “el leasing debe instrumentarse en

escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves”122.

121 Art. 1231. Ley N° 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.
59
Vale hacer una salvedad en relación a la forma, ya que es un contrato cuya
solemnidad es relativa porque si las partes las incumplen, se operará la
conversión del negocio jurídico regulada en el art. 1185, Cód. Civil, dando en
consecuencia un contrato preliminar por defecto de forma, quedando en
consecuencia obligadas a celebrarlo con las solemnidades exigidas.
Agrego que en todos los casos, las normas generales que regulan esta figura
deberán ser integradas con las leyes específicas de cada uno de los Registros
dependiendo el bien objeto del contrato, a saber: 1) Ley Nacional Registral
17.801 en materia inmobiliaria; 2) Decreto ley 6582/58 en materia de
automotores, que crea el Registro de Propiedad Automotor; 3) Ley de
Navegación 20.094; 4) Código Aeronáutico; 5) Ley de Prenda con Registro, dec.-
ley 15.348/1946, texto ordenado por el dec. 897/1995.
Ahora bien, en relación a los efectos frente a terceros, se exige que el mismo
sea inscripto en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa,
inscripción que podrá ser realizada a partir de la celebración del contrato sin
importar la fecha de transmisión del objeto.
La norma distingue dos supuestos para hacer valer los derechos frente a
terceros:
1) Inscripción a partir de la fecha de celebración del contrato, con prescindencia

de la fecha de entrega del bien;
2) Inscripción a partir de la fecha de entrega del bien.
Como regla, el contrato será oponible a los terceros desde la fecha de su

celebración y siempre que su inscripción haya sido realizada en el término legal,
de acuerdo a la naturaleza del bien y la existencia de un registro especial.
Si se trata de cosas muebles no registrables o de un software, deben inscribirse

en el Registro de Créditos Prendarios del lugar donde la cosa se encuentre o, en
su caso, donde ésta o el software se deban poner a disposición el tomador.
En el caso de inmuebles, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte años;

en los demás bienes se mantiene por diez años. En ambos casos puede
renovarse antes de su vencimiento, por rogación del dador u orden judicial
(Arias Cáu, 2014).
A los efectos de la registración del contrato de leasing son

aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan
según la naturaleza de los bienes.
En el caso de cosas muebles no registrables o software, se

aplican las normas registrales de la Ley de Prenda con Registro y
60
las demás que rigen el funcionamiento del Registro de Créditos
Prendarios.
Cuando el leasing comprenda a cosas muebles situadas en

distintas jurisdicciones, se aplica lo dispuesto en la Ley de Prenda
con Registro para iguales circunstancias.
El registro debe expedir certificados e informes. El certificado

que indique que sobre determinados bienes no aparece inscrito
ningún contrato de leasing tiene eficacia legal hasta veinticuatro
horas de expedido123.
Contenido. Clases
1- Leasing financiero: sociedad financiera o sociedad cuyo objeto societario sea

el leasing, adquiere ciertos bienes de un fabricante o proveedor, que habían
sido previamente elegidos o seleccionados por el tomador, con la finalidad de
celebrar un contrato de leasing (Arias Cáu, 2014).
En el régimen vigente, puede ser dador cualquier persona física o jurídica que
financie la operatoria de intermediación, sin necesidad de inscripción registral o
societaria alguna, ni contar con autorización del Estado. Tampoco hay
limitación alguna en orden a los bienes, ni a su afectación, ya que permite que
sean tanto para el giro empresario o bien para su destino final como
consumidor.
Este tipo especial de leasing, se encuentra regulado en los incisos a), b) y c) del
art. 1231 del Código Civil y Comercial de la Nación, en el cual el objeto del
contrato siempre es adquirido por el dador, en su carácter de intermediario
financiero, pero bajo las instrucciones del tomador, ya sea a persona indicada o
según especificaciones o catálogos o buen sustituyéndolo en un contrato de
compraventa ya perfeccionado por éste (Arias Cáu, 2014).
2- Leasing operativo. El dador conviene con el tomador el uso y goce de un

bien para destinarlo al equipamiento de su empresa, en virtud de su costo o
depreciación tecnológica; o, por el contrario, el tomador puede destinar el bien
para su consumo final (Arias Cáu, 2014).
En este, el dador está configurado por el fabricante, importador o vendedor del

bien, objeto del leasing, por lo cual su finalidad es de comercialización del
producto. En este caso, no hay intermediación y la protección al consumidor
61
cuando sea tomador será más intensa en virtud de la comercialización del bien,
finalidad implícita en este tipo de figuras.
3- Leasing de retro o retroleasing: Es el contrato por el cual el empresario

vende un bien mueble o inmueble de su propiedad al dador de leasing, que
paga el precio correspondiente y simultáneamente cede el uso y goce del bien
adquirido al vendedor, quien se obliga a pagar cánones periódicos por un cierto
término, con la facultad de readquirir la propiedad del bien al vencimiento
mediante el pago de un precio establecido (Arias Cáu, 2014).
Podemos decir que constituye una variante del leasing financiero ya que
permite al tomador seguir utilizando un bien, previa celebración de una
compraventa a favor del dador, obteniendo liquidez para otros negocios sin
dejar de gozar de los frutos del bien vendido.
4- Subleasing. En este último supuesto, el dador no necesariamente debe ser el

propietario o poseedor del bien, sino que se admite en esta figura, que el
tomador originario se convierta, a su vez, en dador. Esta modalidad parece
estar autorizada por el inc. f) del art. 1231.
Es de interpretación restrictiva ya que es necesario que sea armonizada con los

arts. 1238 y 1242, quedando sujeto al régimen normativo del leasing (Arias Cáu,
2014).
Régimen legal vigente.
En relación a los derechos y deberes de las partes, podemos mencionar:
1- Con relación al tomador:
(…) puede usar y gozar del bien objeto del leasing conforme a su
destino, pero no puede venderlo, gravarlo ni disponer de él.
Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y uso,

incluyendo seguros, impuestos y tasas, que recaigan sobre los
bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, son a cargo del
tomador, excepto convención en contrario.
El tomador puede arrendar el bien objeto del leasing, excepto

pacto en contrario. En ningún caso el locatario o arrendatario
62
puede pretender derechos sobre el bien que impidan o limiten
en modo alguno los derechos del dador124.
Al mantener en cabeza del dador la propiedad y la posesión del bien, el

tomador debe facilitarle la inspección del objeto a fines de conocer su estado y
radicación, siendo causal suficiente de incumplimiento contractual cualquier
oposición infundada (Arias Cáu, 2014).
El tomador no puede sustraer los bienes muebles del lugar en

que deben encontrarse de acuerdo a lo estipulado en el contrato
inscrito. Sólo puede trasladarlos con la conformidad expresa del
dador, otorgada en el contrato o por acto escrito posterior, y
después de haberse inscrito el traslado y la conformidad del
dador en los registros correspondientes. Se aplican las normas
pertinentes de la Ley de Prenda con Registro al respecto125.
Por regla general, los bienes no pueden ser trasladados, encontrando como
excepción cuando se cumplan determinados requisitos, a saber:
a) Que el dador otorgue conformidad expresa ya sea, en el contrato o por acto

posterior; b) Debiendo especificarse de manera concreta el lugar donde será
trasladado; c) La forma exigida debe ser la misma del contrato principal; d)
debe Inscribirse tanto el traslado como la conformidad del dador (Arias Cáu,
2014).
En cuanto a “la opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que
haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo
convinieron las partes”126, no siendo susceptible de revocarse por ningún
motivo, y siendo transferible a los herederos la facultad de elegir o no la
compra del bien.
La norma en este sentido dice a partir de cuándo se puede ejercer el derecho

de opción (lo cual dependerá del porcentaje de pago cumplido) pero nada dice
en relación al momento en el que caduca el derecho del tomador de comunicar
su intención de comprar el bien, por lo cual, esto dependerá de la autonomía
contractual. Se debe entender que en caso de ausencia de estipulación en el
contrato deberá entenderse que el momento es el de vencimiento del
contrato.-

63
La ley nada dice respecto al modo de realizar esta opción, por tanto riga el
principio de libertad contractual, pudiendo ser comunicado expresa o
tácitamente (Arias Cáu, 2014).
Efectos de la opción. En primer lugar, “El precio de ejercicio de la opción de

compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según
procedimientos o pautas pactadas”127. Su ejercicio anticipado implica la
suspensión del pago de los cánones y un aumento proporcional del precio que
deberá abonarse al momento en que se ejerce la opción, procediendo a
recalcular el mismo en base al momento del contrato en que se encuentre.
“El contrato puede prever su prórroga a opción del tomador y las condiciones
de su ejercicio”128. Como esta situación implica una modificación al plazo inicial
pautado, se dispone un régimen de inscripción del contrato a los efectos de su
oponibilidad para terceros, debiendo en este caso inscribirse también el
instrumento de prórroga (Arias Cáu, 2014).
El derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el

ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio
de la opción conforme a lo determinado en el contrato. El
dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, excepto que la
ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se
trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y
efectuar los demás actos necesarios129.
La transmisión del dominio, como todos entendemos, se perfecciona con el

título y el modo; en el caso del leasing, opera con el ejercicio del derecho de
opción, el pago del precio y la entrega de la posesión al tomador del bien,
teniendo siempre presente que en determinados bienes, también deberá
cumplirse con exigencias registrales propias de la naturaleza de dichos bienes.
Por último, se determina la obligación del dador de otorgar toda

documentación necesaria para efectivizar la transferencia del dominio, siendo
en caso de incumplimiento susceptible de ejecución forzada.
Cancelación

64
La inscripción del leasing sobre cosas muebles no registrables y
software se cancela:
a) por orden judicial, dictada en un proceso en el que el dador

tuvo oportunidad de tomar la debida participación;
b) a petición del dador o su cesionario130.
El tomador puede solicitar la cancelación de la inscripción del

leasing sobre cosas muebles no registrables y software si
acredita:
a) el cumplimiento de los recaudos previstos en el contrato

inscrito para ejercer la opción de compra; (haber abonado tres
cuartas partes del canon total o menos si así se hubiere
estipulado (art. 1240) y haber exteriorizado su voluntad de
adquirir el bien)
b) el depósito del monto total de los cánones que restaban pagar

y del precio de ejercicio de la opción, con sus accesorios, en su
caso;
c) la interpelación fehaciente al dador, por un plazo no inferior a

quince días hábiles, ofreciéndole los pagos y solicitándole la
cancelación de la inscripción;( debe acreditar haber interpelado
al dador ofreciéndole los pagos de los rubros antedichos, en un
plazo de 15 días hábiles, por lo general en el domicilio
establecido en el contrato)
d) el cumplimiento de las demás obligaciones contractuales

exigibles a su cargo131.
Procedimiento de cancelación
Solicitada la cancelación, el encargado del registro debe notificar

al dador, en el domicilio constituido en el contrato, por carta
certificada:
a) si el notificado manifiesta conformidad, se cancela la

inscripción;

65
b) si el dador no formula observaciones dentro de los quince días
hábiles desde la notificación, y el encargado estima que el
depósito se ajusta a lo previsto en el contrato, procede a la
cancelación y notifica al dador y al tomador;
c) si el dador formula observaciones o el encargado estima

insuficiente el depósito, lo comunica al tomador, quien tiene
expeditas las acciones pertinentes132.
El dador siempre puede ceder los créditos actuales o futuros por

canon o precio de ejercicio de la opción de compra. A los fines
de su titulación puede hacerlo en los términos de los artículos
1614 y siguientes de este Código o en la forma prevista por la ley
especial. Esta cesión no perjudica los derechos del tomador
respecto del ejercicio o no ejercicio de la opción de compra o, en
su caso, a la cancelación anticipada de los cánones, todo ello
según lo pactado en el contrato133.
Incumplimiento en caso de inmuebles
Cuando el objeto del leasing es una cosa inmueble, el

incumplimiento de la obligación del tomador de pagar el canon
produce los siguientes efectos:
a) si el tomador ha pagado menos de un cuarto del monto del

canon total convenido, la mora es automática y el dador puede
demandar judicialmente el desalojo. Se debe dar vista por cinco
días al tomador, quien puede probar documentalmente el pago
de los períodos que se le reclaman o paralizar el trámite, por
única vez, mediante el pago de lo adeudado, con más sus
intereses y costas. Caso contrario, el juez debe disponer el
lanzamiento sin más trámite;
b) si el tomador ha pagado un cuarto o más pero menos de tres

cuartas partes del canon convenido, la mora es automática; el
dador debe intimarlo al pago del o de los períodos adeudados
con más sus intereses y el tomador dispone por única vez de un
plazo no menor de sesenta días, contados a partir de la
recepción de la notificación, para el pago del o de los períodos

66
adeudados con más sus intereses. Pasado ese plazo sin que el
pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo
que se debe dar vista por cinco días al tomador.
Dentro de ese plazo, el tomador puede demostrar el pago de lo

reclamado, o paralizar el procedimiento mediante el pago de lo
adeudado con más sus intereses y costas, si antes no hubiese
recurrido a este procedimiento. Si, según el contrato, el tomador
puede hacer ejercicio de la opción de compra, en el mismo plazo
puede pagar, además, el precio de ejercicio de esa opción, con
sus accesorios contractuales y legales. En caso contrario, el juez
debe disponer el lanzamiento sin más trámite;
c) si el incumplimiento se produce después de haber pagado las

tres cuartas partes del canon, la mora es automática; el dador
debe intimarlo al pago y el tomador tiene la opción de pagar lo
adeudado más sus intereses dentro de los noventa días,
contados a partir de la recepción de la notificación si antes no
hubiera recurrido a ese procedimiento, o el precio de ejercicio
de la opción de compra que resulte de la aplicación del contrato,
a la fecha de la mora, con sus intereses. Pasado ese plazo sin que
el pago se verifique, el dador puede demandar el desalojo, de lo
que debe darse vista al tomador por cinco días, quien sólo puede
paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones previstas en este
inciso, agregándole las costas del proceso;
d) producido el desalojo, el dador puede reclamar el pago de los

períodos de canon adeudados hasta el momento del
lanzamiento, con más sus intereses y costas, por la vía ejecutiva.
El dador puede también reclamar los daños y perjuicios que
resulten del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador
por dolo, culpa o negligencia por la vía procesal pertinente134.
Incumplimiento en caso de bienes muebles
Cuando el objeto de leasing es una cosa mueble, ante la mora

del tomador en el pago del canon, el dador puede:
a) obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola

presentación del contrato inscrito, y la prueba de haber
interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco días para
67
la regularización. Producido el secuestro, queda resuelto el
contrato. El dador puede promover ejecución por el cobro del
canon que se haya devengado ordinariamente hasta el período
íntegro en que se produjo el secuestro, la cláusula penal pactada
en el contrato y sus intereses; todo ello sin perjuicio de la acción
del dador por los daños y perjuicios, y la acción del tomador si
correspondieran; o
b) accionar por vía ejecutiva por el cobro del canon no pagado,

incluyendo la totalidad del canon pendiente; si así se hubiera
convenido, con la sola presentación del contrato inscripto y sus
accesorios. En este caso, sólo procede el secuestro cuando ha
vencido el plazo ordinario del leasing sin haberse pagado el
canon íntegro y el precio de la opción de compra, o cuando se
demuestre sumariamente el peligro en la conservación del bien,
debiendo el dador otorgar caución suficiente. En el juicio
ejecutivo previsto en ambos incisos, puede incluirse la ejecución
contra los fiadores o garantes del tomador. El domicilio
constituido es el fijado en el contrato135.
6.7. Noción de contratos reales

Para comenzar el desarrollo del presente acápite merece destacarse que en el
Código Civil y Comercial, desaparece la clasificación de contratos consensuales
y reales, pues todos los contratos pasan a ser consensuales. Dicha eliminación
de la categoría de contratos reales fue incentivada por la doctrina; ya que hay
quienes afirmaban que la entrega de la cosa (característica que representaba a
los contratos reales) no tenía ningún significado científico ni pragmático, por lo
que proponía su supresión como requisito (Rivera, 2014)
6.8. Usufructo. Definición. Constitución.

Uso y habitación. Definición. Objeto
Enmarcado dentro de los derechos reales, conserva la misma estructura básica
que mantenía el Código sustituido.
Definición
68
Usufructo es el derecho real de usar, gozar y disponer
jurídicamente de un bien ajeno, sin alterar su sustancia. Hay
alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su
materia, forma o destino, y si se trata de un derecho, cuando se
lo menoscaba136.
El usufructo es un derecho real autónomo que recae sobre cosa ajena, el cual
es ejercido por la posesión de la cosa, otorgando a su titular la facultad de usar
y gozar de la misma sin alterar su sustancia (Braidot, 2014).
Características propias del usufructo:
 derecho real sobre cosa ajena,
 de uso y goce,
 temporario,
 intransmisible por causa de muerte,
 carácter divisible,
 el principio "salva rerum substantia".
Constitución
El usufructo puede constituirse:
a) por la transmisión del uso y goce con reserva de la nuda

propiedad;
b) por la transmisión de la nuda propiedad con reserva del uso y

goce;
c) por transmisión de la nuda propiedad a una persona y el uso y

goce a otra137.
Debemos destacar que en esta figura, la onerosidad se presume por lo cual, “en
caso de duda, la constitución del usufructo se presume onerosa”138.

69
Inventario
Cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a inventariar

y determinar el estado del objeto del usufructo, antes de entrar
en su uso y goce. Cuando las partes son mayores de edad y
capaces, el inventario y determinación del estado del objeto del
usufructo son facultativos y pueden hacerse por instrumento
privado. En caso contrario, son obligatorios y deben ser hechos
por escritura pública.
Si el usufructo se constituye por testamento, quien ha sido

designado usufructuario está obligado a inventariar y determinar
el estado del objeto, en escritura pública. Esta obligación
tampoco es dispensable.
La parte interesada puede reclamar en cualquier momento el

cumplimiento de la ejecución no efectivizada139.
Modalidades
El usufructo puede ser establecido 1) pura y simplemente, 2)

sujeto a condición o plazo resolutorios, o 3) con cargo.
No puede sujetarse a condición o plazo suspensivos y si así se

constituye, el usufructo mismo se tiene por no establecido.
Cuando el testamento subordina el usufructo a una condición o

a plazo suspensivos, la constitución sólo es válida si se cumplen
antes del fallecimiento del testador140.
Objeto
El usufructo puede ejercerse sobre la totalidad, sobre una parte

material o por una parte indivisa de los siguientes objetos:
a) una cosa no fungible;

70
b) un derecho, sólo en los casos en que la ley lo prevé;
c) una cosa fungible cuando recae sobre un conjunto de

animales;
d) el todo o una parte indivisa de una herencia cuando el

usufructo es de origen testamentario141.
Legitimación
En cuanto a los sujetos que pueden ser parte de este contrato, debemos
comenzar diciendo que “sólo están legitimados para constituir usufructo el
dueño, el titular de un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los
comuneros del objeto sobre el que puede recaer”142.
En el caso de que sea constituido a favor de varias personas de manera

conjunta y simultánea, si se extingue para una subsiste para las otras pero sin
derecho de acrecer salvo que el acto constitutivo prevea lo contrario. Por lo
cual la ley especifica que “no puede establecerse usufructo a favor de varias
personas que se suceden entre sí, a menos que el indicado en un orden
precedente no quiera o no pueda aceptar el usufructo”143.
Haremos una mención breve en relación con los derechos y deberes de las
partes. Así tenemos que:
El usufructuario puede transmitir su derecho, pero es su propia

vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de
duración del usufructo. Con carácter previo a la transmisión, el
adquirente debe dar al nudo propietario garantía suficiente de la
conservación y restitución del bien.
El usufructuario puede constituir los derechos reales de

servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales
de uso o goce. En ninguno de estos casos el usufructuario se
exime de sus responsabilidades frente al nudo propietario144.
Asimismo, tiene derecho a los frutos tanto percibidos como pendientes al

tiempo de constituirse el usufructo y está facultado para realizar mejoras que

71
exceden las que está obligado por ley siempre que las mismas no alteren la
sustancia del objeto.
Debe conservar la cosa y utilizarla atento el destino de los bienes determinado

en la convención, como así también realizar las mejoras necesarias para el
mantenimiento, carga con el pago de impuestos, tasas y contribuciones y tiene
el deber de notificar al nudo propietario en caso de turbación en su ejercicio.
El deber fundamental que recae sobre el usufructuario es el de restituir la cosa

al finalizar el usufructo en la cantidad y estado correspondiente (arts. 2141 a
2150).
En relación con el nudo propietario, conserva la disposición jurídica y material

que corresponde a su derecho con el deber de no turbar el uso y goce del
usufructuario. En caso de incumplimiento, el usufructuario puede reclamar el
cese de la turbación y en su caso, si fuere oneroso, una disminución del precio.
El usufructo se extingue por:
a) la muerte del usufructuario, aunque no se haya cumplido el

plazo o condición pactados. Si no se pactó la duración del
usufructo, se entiende que es vitalicio;
b) la extinción de la persona jurídica usufructuaria. Si no se pactó

la duración, se extingue a los cincuenta años desde la
constitución del usufructo;
c) el no uso por persona alguna durante diez años, por cualquier

razón. El desuso involuntario no impide la extinción, ni autoriza a
extender la duración del usufructo;
d) el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada

judicialmente145.
Una vez extinto el usufructo, “se extinguen todos los derechos constituidos por
el usufructuario y sus sucesores particulares. El usufructo cedido por el
usufructuario, no puede durar más allá de la oportunidad prevista para la
extinción del usufructo originario”146.

72
Uso
(…) es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa

ajena, su parte material o indivisa, en la extensión y con los
límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia. Si el
título no establece la extensión del uso y goce, se entiende que
se constituye un usufructo.
El derecho real de uso sólo puede constituirse a favor de

persona humana147.
Podemos decir que es un derecho real sobre cosa ajena, de uso y goce,
temporario y vitalicio, intransmisible por causa de muerte, el principio salva
rerum substantia, indivisible, gastos de conservación de la cosa y reparación a
cargo del usuario.
Objeto
Siguiendo el mismo criterio del derogado código civil, se considera que el uso
que deriva del contrato, puede recaer sobre todas las cosas (sea parte material
e indivisa) no fungibles, pero que deben ser de utilidad para el usuario,
proporcionándole al mismo alguna ventaja. En este sentido, se excluyen las
universalidades de cosas, el fondo de comercio, los créditos y las cosas
fungibles y consumibles.
Entendemos que en la actualidad y con el nuevo régimen legal, el derecho real

de uso puede ser constituido tanto por contrato (oneroso o gratuito) como por
testamento.
Debemos por ultimo recordar que como en todo contrato sobre cosas, cuando
el objeto sobre el que recae el derecho de uso es una cosa registrable, deberá
cumplirse los requisitos propios del contrato y requiriendo además la
formalidad de la escritura pública, y la inscripción en el Registro de la Propiedad
inmueble (o que corresponda) a efectos de su oponibilidad a terceros (Braidot,
2014).
Habitación
73
“(..) es el derecho real que consiste en morar en un inmueble ajeno construido,
o en parte material de él, sin alterar su sustancia. El derecho real de habitación
sólo puede constituirse a favor de persona humana”148.
Es un derecho real sobre cosa ajena, de uso y goce, tiene carácter netamente
alimentario, equivalente a una pensión alimentaria, Intuitu personae,
Temporario y vitalicio, intransmisible, se le aplica el principio salva rerum
substantia, indivisible, inembargable y pesan sobre el habitador los gastos de
uso y conservación.
Objeto
El derecho real de habitación puede constituirse sobre cualquier inmueble

urbano que se encuentre en el comercio, siendo posible que el condómino de
estos inmuebles pueda establecer el derecho de habitación sobe su parte
indivisa.
Puede ser realizado tanto por contrato, ya sea este a título oneroso o gratuito,
como también por acto de última voluntad, siendo una exigencia legal que sea
formalizado por escritura pública (por remisión expresa a las normas que
regulan el usufructo, art.2159).
Limitaciones. La habitación no es transmisible por acto entre

vivos ni por causa de muerte, y el habitador no puede constituir
derechos reales o personales sobre la cosa. No es ejecutable por
los acreedores149.
6.9. Renta vitalicia

El contrato oneroso de renta vitalicia era antiguamente regulado como un
contrato oneroso y real, por lo cual, eliminada la categoría de los contratos
reales y bajo la actual regulación los contratos, podemos decir que se
perfecciona con el consentimiento de las partes, y su formación está
expresamente regulada en el Capítulo 3, "Formación del consentimiento”.
Concepto

74
Es el contrato por el cual una persona (constituyente) se obliga a
entregar un capital o prestación mensurable en dinero a favor de
otra (deudora de la renta) que en contraprestación se obliga a
pagar un renta periódica a favor de una o varias personas
(beneficiario/s), durante la vida de una o más personas humanas
(cabeza de renta) ya existentes y designadas en el contrato
(Cursack, 2014).
Podemos decir que el contrato de renta vitalicia es consensual, bilateral,

formal, oneroso, aleatorio, nominado y de tracto sucesivo.
Partes del contrato
 Constituyente: Quien se obliga a entregar a otra el capital o prestación

mensurable en dinero.
 Deudor de la renta: Quien recibe el capital o prestación mensurable en

dinero y como contraprestación se obliga a pagar una renta periódica y
vitalicia a favor del beneficiario.
 Beneficiario: Acreedor de la renta convenida, persona que tiene derecho

a exigir su pago. Es necesario que este designado en el contrato y puede
ser: a) parte del contrato o un tercero; b) una o varias personas; c) una
persona humana o jurídica existente al momento de la celebración del
contrato de renta vitalicia.
 Cabeza de renta: Persona humana cuya vida es tomada como medida

para el pago de la renta.
Son consideradas partes del contrato, solo el constituyente y el deudor de la

renta (Cursack, 2014).
En los casos en que “el contrato es a favor de tercero, respecto de éste se rige
en subsidio por las reglas de la donación, excepto que la prestación se haya
convenido en razón de otro negocio oneroso”150.
La renta puede contratarse en beneficio de una o más personas

existentes al momento de celebrarse el contrato, y en forma
sucesiva o simultánea. Si se establece para que la perciban
simultáneamente, a falta de previsión contractual, les
75
corresponde por partes iguales sin derecho de acrecer (art.
1603)
El derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos y por

causa de muerte151.
Objeto
La renta vitalicia tiene por objeto la entrega de un capital inicial a cambio de

una renta que el deudor se obliga a abonar periódicamente al beneficiario
designado. Podemos decir que el objeto del contrato se compone de:
a. El capital: el cual puede consistir en dinero, cosas o bienes inmateriales

siempre que sean susceptibles de apreciación en dinero, como también cosas
inexistentes o futuras al momento de celebrarse el contrato.
b. La renta: resulta ser una obligación de dar una suma de dinero, de manera
periódica y vitalicia. (Parágrafo 6°, obligaciones de dar dinero, Sección 1ª,
obligaciones de dar, capítulo 3°, clases de obligaciones (art. 1602)).
Periodicidad del pago. La renta debe pagarse en dinero. Si se

prevé esta prestación en otros bienes que no son dinero, debe
pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago.
El contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la
renta y el valor de cada cuota. Si no se establece el valor de las
cuotas, se considera que son de igual valor entre sí. La renta se
devenga por período vencido; sin embargo, se debe la parte
proporcional por el tiempo transcurrido desde el último
vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se
toma en consideración para la duración del contrato152.
“Forma. El contrato oneroso de renta vitalicia debe celebrarse en escritura

pública”153. Tal como lo establece el nuevo Código Civil y Comercial, y
despajando toda discusión doctrinaria acerca de los efectos por incumplimiento
en las formas, la escritura pública es exigida como forma solemne absoluta, es
decir, bajo pena de nulidad, en el contrato de donación (art. 1552) de cosas
inmuebles, muebles registrables y las prestaciones periódicas o vitalicias. En
ninguno de estos supuestos opera la conversión.

76
Extinción
El derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la

persona cuya vida se toma en consideración para la duración del
contrato, por cualquier causa que sea.
Si son varias las personas, por el fallecimiento de la última; hasta

que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad.
Es nula la cláusula que autoriza a substituir dicha persona, o a

incorporar otra al mismo efecto. La prueba del fallecimiento
corresponde al deudor de la renta154.
Causales de resolución (arts. 1607, 1608)
Resolución por falta de garantía. Si el deudor de la renta no

otorga la garantía a la que se obliga, o si la dada disminuye,
quien entrega el capital o sus herederos puede demandar la
resolución del contrato debiendo restituirse sólo el capital155.
Resolución por enfermedad coetánea a la celebración. Si la

persona cuya vida se toma en consideración para la duración del
contrato no es el deudor, y dentro de los treinta días de
celebrado, fallece por propia mano o por una enfermedad que
padecía al momento del contrato, éste se resuelve de pleno
derecho y deben restituirse las prestaciones156.

77
7. Garantías reales
Uno de los principios generales del derecho es que el patrimonio es la prenda
común de los acreedores, por lo que, en caso de insolvencia del deudor, y como
consecuencia de este principio, los acreedores concurren todos por igual y cada
uno es pagado en proporción o a prorrata de sus respectivos créditos.
Para permitirles a los acreedores mejorar su posición y asegurarse de una

manera más o menos eficaz el pago íntegro de sus créditos, se han creado
varias instituciones, designadas con el nombre general de “garantías”.
Unas son garantías personales, como la fianza, porque en virtud de ellas una
persona toma a su cargo el cumplimiento de la obligación que otra persona
contrae. Esto significa una mayor seguridad para el acreedor, ya que sería
necesario que ambas personas caigan en insolvencia para verse él perjudicado.
Otras son garantías reales, como la hipoteca, la prenda y la anticresis, porque

en ellas es una cosa la que queda afectada al pago de la deuda.
Las garantías personales han sido legisladas entre los contratos, porque sólo
generan un derecho personal o de crédito; las garantías reales han sido
colocadas entre los derechos reales, porque engendran un derecho de ese
carácter.
La nota común de ambos tipos de garantías, personales y reales, es que

constituyen derechos accesorios, por lo tanto se extinguen por la extinción de
la obligación principal.
7.1. Generalidades
Los derechos reales de garantía son aquellos derechos subjetivos

que se confieren de manera voluntaria a la persona del
acreedor, sobre el valor de una o más cosas o bienes
especialmente determinados o que pueden determinarse en un
momento dado, de propiedad del deudor o de un tercero, que
quedan así afectados al cumplimiento de ese crédito, como
medio de asegurarlo, de conformidad con lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico vigente (Saucedo, 2014).
78
Entre sus caracteres podemos decir que:
a) son de carácter absoluto, contenido patrimonial y que establecen

relaciones o vínculos jurídicos entre personas (sujetos activos) y cosas
(objetos);
b) Su origen es necesariamente derivado de un contrato principal entre el

titular del objeto gravado, sea o no el deudor principal, y el acreedor de
la obligación a garantizar. Por el art. 2185 se determina su carácter
convencional ya que, “sólo pueden ser constituidos por contrato,
celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para
cada tipo”157.
c) Está constituido principalmente sobre cosas que se ofrecen para

asegurar las obligaciones derivadas del contrato principal.
Teniendo en cuenta su titular, hablamos de un derecho real sobre cosa

ajena, en función de garantía.
La relación real está dada sobre el valor del objeto que se afecta al
cumplimiento de la obligación principal, ya que su titular podrá cobrarse
con el producido de su venta forzada, con o sin prioridad respecto de
otros acreedores, en el caso de incumplimiento contractual.
d) Son garantías del tipo especiales en relación al objeto y al crédito por

igual, ya que se trata de determinar cuál es la cosa o bien que se afectan
al cumplimiento de la obligación principal, y asimismo se pretende fijar
el importe o cifra por los cuales se responderá con ellos (Saucedo,
2014).
Art. 2187. Créditos garantizables. Se puede garantizar cualquier

crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar,
hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe
individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto
y su causa, con las excepciones admitidas por la ley158.
Art. 2188. Especialidad en cuanto al objeto. Cosas y derechos

pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía.

79
Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado
adecuadamente en el contrato constitutivo159.
Art 2189. Especialidad en cuanto al crédito. El monto de la

garantía o gravamen debe estimarse en dinero. La especialidad
queda cumplida con la expresión del monto máximo del
gravamen. El crédito puede estar individualizado en todos los
elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas
en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la
garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma
excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas,
multas, u otros conceptos. El acto constitutivo debe prever el
plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez
años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía
subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su
vigencia160.
Figura 1. Derecho real de hipoteca
Fuente: Elaboración propia.
Es importante tener en cuenta que la deuda garantizada con el derecho real de

hipoteca puede consistir en una suma de dinero, pero también puede ser un
débito de otra naturaleza, como por ejemplo, dar una cosa cierta, o una
obligación de hacer o de no hacer.
Si el débito es en dinero, lo más probable es que el monto de la deuda sea

coincidente con el de la hipoteca; pero si el débito consiste, por ejemplo, en
una obligación de hacer o no hacer, la determinación del monto de la garantía
tiene la finalidad de fijar con precisión la suma hasta la cual se responde con la

80
cosa hipotecada. Asimismo, debe fijarse un monto en que se estiman los daños
y perjuicios que derivan del incumplimiento. Fijado el monto, si los daños y
perjuicios no llegan a la magnitud de lo estimado, obviamente el acreedor no
podrá pretender más allá de lo del daño exclusivamente sufrido. Si, en cambio,
los daños causados por el incumplimiento van más allá del monto de la
garantía, el deudor incumplidor seguirá siendo responsable con su patrimonio,
pero la garantía hipotecaria no podrá extenderse más allá del montante
establecido, pues es la medida de la cobertura.
e) Son accesorias a los créditos que le sirvieron de base y a los que buscan
asegurar en su cumplimiento, por lo cual su suerte quedará ligada a la
de los créditos de los que dependen (art. 2186) (Saucedo, 2014).
Accesoriedad. Los derechos reales de garantía son accesorios del

crédito que aseguran, son intransmisibles sin el crédito y se
extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente
previstos. La extinción de la garantía por cualquier causa,
incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito161.
A modo de conclusión, podemos decir que los derechos reales de

garantía, están caracterizados legalmente en base a su origen
convencional, su accesoriedad y por la especialidad que rige respecto
del objeto afectado al pago de la deuda y el monto por el cual se
responde con el mismo.
f) Publicidad: es presupuesto de eficacia y oponibilidad a terceros. Pero no

tiene carácter constitutivo, por lo que, según lo señala art. 20 de la ley
17.801, las partes, los herederos y los que intervienen en el acto, como
escribanos y testigos no pueden prevalerse del defecto de inscripción, y
respecto de ellos, se considera registrada.
Forma
“Defectos en la especialidad. La constitución de la garantía es válida aunque

falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la
pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto
constitutivo”162. Las consecuencias del defecto en la especialidad del gravamen.

81
En caso de incumplimiento a las formas exigidas, se acarrea la nulidad del acto
constitutivo del gravamen, que en principio, no afectara la eficacia de la
obligación principal garantizada.
7.2. Hipoteca. Definición. Requisitos para

su constitución. Efectos. Cancelación.
Hipotecas sobre partes indivisas
La hipoteca es el derecho real de garantía que se ejerce sobre uno o más
inmuebles determinados, los que se encuentran afectados por un crédito
determinado, que no se ejerce por la posesión del objeto gravado ya que el
bien continua en la órbita de su titular y en posesión de él, pero que ante la
falta de cumplimiento de la obligación principal, habilita a su titular a hacer
efectiva su potestad sobre el valor del objeto gravado, a través de su
desapoderamiento y venta forzada (Saucedo, 2014).
Es una figura que tiene cierta complejidad, por lo cual es conveniente tener
bien en claro desde un comienzo, que se pueden establecer tres ejes dentro de
ella: por un lado, está el contrato constitutivo de la hipoteca; por el otro, el
derecho real de hipoteca, que surge del contrato constitutivo, y por último, el
crédito al que accede, esto es, el contrato que da origen a la obligación que
luego se garantiza con la hipoteca.
Se deben tener en cuenta tres aspectos de este derecho real, a saber:
a) Se ejerce solo sobre bienes inmuebles, a excepción de los casos en que recae
sobre muebles registrables (hipotecas de buques mayores, aeronaves y sus
motores) y derechos (ver comentario al art. 2188).
b) No se genera el desplazamiento del objeto gravado, que permanece en la

órbita de poder de su propietario y constituyente, sea o no éste el deudor de la
obligación asegurada.
c) Se indican de manera expresa y precisa las prerrogativas propias del titular

de la garantía sobre el objeto. En consecuencia, frente al incumplimiento del
deudor y en ejercicio del ius persequendi, puede seguir y recuperar la cosa de
manos de quien esté al momento de ejercitar la acción con la finalidad de su
forzada, potestad que se completa con el ius preferendi, que implica
reconocerle prioridad temporal por el momento de constitución del gravamen
y por el privilegio que el mismo le confiere al acreedor, una vez registrado, con
lo cual se torna oponible frente a otros pretensores respecto de dicho
patrimonio inmobiliario del constituyente.
82
Definición legal
La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o

más inmuebles individualizados que continúan en poder del
constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento
del deudor, las facultades de persecución y preferencia para
cobrar sobre su producido el crédito garantizado163.
Requisitos para su constitución
La hipoteca se constituye por escritura pública excepto expresa

disposición legal en contrario. La aceptación del acreedor puede
ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y
previamente a la registración164.
En cuanto a la forma, se exige de manera expresa la escritura pública como

forma impuesta solemne relativa (conf. arts. 969, 1107 y 1018), ya que su
incumplimiento no acarrea la invalidez del acto, sino su conversión material en
otro acto que tiene por objeto observar la solemnidad inicialmente dispuesta (y
omitida en el caso concreto) y cumplir con la misma.
Cabe aclarar que la formalidad de escritura pública solo es exigencia que recae
en el contrato constitutivo de la garantía, por lo cual el contrato que sirve de
causa fuente a la misma puede ser instrumentado en cualquier forma, rigiendo
al respecto el principio de libertad de formas de acuerdo con lo convenido por
las parte, surgiendo la mención de la obligación de base en el acto de
constitución de la hipoteca como requisito propio derivado de la accesoriedad
(Saucedo, 2014).
Ahora bien, el mismo artículo prevé excepciones a la regla al disponer que no

será requisito la escritura pública por disposición legal en contrario. Así,
podemos mencionar los casos de constitución de hipoteca ante los oficiales
públicos titulares y adscriptos de las Escribanías de Gobierno de las distintas
jurisdicciones (v.gr. garantías concedidas para la adquisición de viviendas
sociales, operatorias con inmuebles del Estado, etc.); en aquellas situaciones en
que se celebrara ante los cónsules argentinos en el extranjero, en relación a

83
inmuebles ubicados en la República Argentina, o en relación con las hipotecas
constituidas bajo la forma de instrumento público judicial, cuando se está ante
gravámenes pactados en subasta pública, para asegurar el pago del saldo del
precio de la adquisición.
En cuanto al objeto:
El inmueble que grava la hipoteca debe estar determinado por

su ubicación, medidas perimetrales, superficie, colindancias,
datos de registración, nomenclatura catastral, y cuantas
especificaciones sean necesarias para su debida
individualización165.
El constituyente tiene que ser propietario del inmueble. La propiedad tiene que
ser actual, esto es, no puede constituir la hipoteca y luego adquirir el inmueble,
ya que la hipoteca es el único derecho real no convalidante.
Si se trata de un dominio imperfecto porque pesan sobre el inmueble cargas

como usufructo, servidumbres, etc., esto no obsta a que igualmente se pueda
hipotecar. En el caso de que el dominio esté sujeto a condición, o sea fiduciario,
la hipoteca estará sujeta a iguales circunstancias.
En los casos de propiedad horizontal, cada unidad funcional se puede hipotecar

individualmente, pero para hipotecar la totalidad del edificio se requiere
acuerdo por unanimidad.
La hipoteca constituida sobre inmueble ajeno es nula. La nulidad pueden

alegarla: el propietario del inmueble y sus sucesores, posteriores adquirentes
del inmueble, los acreedores quirografarios del propietario.
En cuanto a los sujetos legitimados, la ley establece que pueden “constituir

hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, condominio,
propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie”166.
Hipotecas sobre partes indivisas. Un condómino puede hipotecar

la cosa por su parte indivisa. El acreedor hipotecario puede
ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición.
Mientras subsista esta hipoteca, la partición extrajudicial del

84
condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta
consentimiento expreso167.
Efectos
En la garantía quedan comprendidos todos los accesorios

físicamente unidos a la cosa, las mejoras y las rentas debidas.
Sin embargo, no están comprendidos en la garantía: a) los bienes

físicamente unidos a la cosa que están gravados con prenda
constituida antes que la hipoteca o son de propiedad de
terceros, aunque su utilización por el deudor esté autorizada por
un vínculo contractual; b) los bienes que posteriormente se unen
físicamente a la cosa, si al tiempo de esa unión están gravados
con prenda o son de propiedad de terceros, aun en las
condiciones antes indicadas168.
La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores

a su constitución, como así también los daños y costas
posteriores que provoca el incumplimiento. Los intereses, daños
y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan
comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto
y determinado expresamente en la convención169.
Subrogación real
La garantía se traslada de pleno derecho sobre los bienes que

sustituyen a los gravados, sea por indemnización, precio o
cualquier otro concepto que permite la subrogación real. En caso
de extinción parcial del objeto, la garantía subsiste, además,
sobre la parte material restante170.
Facultades del constituyente

85
El constituyente de la garantía conserva todas las facultades inherentes a su
derecho (en el caso de la hipoteca, recordemos que el constituyente conserva
la propiedad y la posesión de la cosa, ya que la publicidad en estos casos es de
carácter registral), pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor
de la garantía. “Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privación del plazo
de la obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su
depósito o que se otorgue otra garantía suficiente”171. Por lo tanto, los actos de
disposición serán válidos entre las partes, aunque inoponibles al acreedor,
quien tendrá facultad para disponer del bien, como si estuviera libre de las
restricciones o limitaciones que le hubiera impuesto el propietario (Saucedo,
2014).
Extinción de la garantía
¿Cuál es la diferencia entre caducidad y cancelación?
La caducidad opera de pleno derecho, por el transcurso del tiempo y la

inscripción debe ser dejada sin efecto de oficio, por el registrador. Si este no lo
hace, la parte puede solicitar la caducidad sin necesidad de presentar
documento alguno. En cambio, para la cancelación debe cumplirse
estrictamente con lo señalado en el art. 2204.
Cancelación
La cancelación, en cambio es el acto por el cual el registrador, a petición de

parte interesada, por orden judicial o de autoridad administrativa competentes,
o por disposición legal, deja sin efecto uno o más asientos registrales que
publicitan las garantías reales, extendiendo en los folios o legajos de los objetos
afectados las constancias correspondientes.
Así se deduce que la cancelación afecta al asiento registral por el cual se

publicita la garantía, pero no el gravamen en sí mismo, para cuya conclusión es
menester que se verifique alguna de las causales previstas por la ley.
Las garantías inscriptas en los registros respectivos se cancelan:
“a) por su titular, mediante el otorgamiento de un instrumento de igual

naturaleza que el exigido para su constitución, con el que el interesado puede
instar la cancelación de las respectivas constancias registrales”172;
Estamos frente a un acto de carácter unilateral, en el cual el titular de la

garantía expresa su voluntad de dejar sin efecto la constancia registral que

86
publicita el gravamen constituido a su favor, debiendo ser realizado bajo la
misma formalidad a la impuesta para la constitución del derecho real; pudiendo
o no ser expresada la causal de extinción de la garantía o del crédito asegurado.
“b) por el juez, ante el incumplimiento del acreedor, sea o no imputable; la

resolución respectiva se inscribe en el registro, a sus efectos”173.
En este caso, el titular del derecho real no tiene voluntad de prestar su

conformidad a los fines de la supresión del asiento registral de la garantía, aun
cuando se haya extinguido el crédito principal, igual situación cuando el
acreedor no está en condiciones de expresar su voluntad en sentido favorable.
Para terminar, podemos decir que “en todos los casos puede requerirse que la
cancelación se asiente por nota marginal en el ejemplar del título constitutivo
de la garantía”174.
Excepciones
En los casos de hipotecas constituidas a favor de instituciones que por sus

cartas orgánicas se encuentren exceptuadas del régimen común, y aquellas
conferidas a bancos oficiales, tanto nacionales como provinciales, su publicidad
registral, durara hasta tanto se proceda a la toma de razón de su cancelación
(voluntaria o judicial), sin importar el tiempo transcurrido desde la celebración
de la misma.
Hipotecas abiertas
Pareciera una incongruencia determinar el plazo máximo de vigencia del

asiento registral en 10 años, cuando por el art. 2189 se dispone un plazo
máximo de vigencia de la hipoteca abierta de diez años. Pero hay que tener en
cuenta que en un caso hablamos de la caducidad de la inscripción y en el otro,
de la caducidad del derecho real de hipoteca en sí mismo. Por tanto, verificado
el incumplimiento de la obligación principal y habiendo el acreedor procedido a
instar la vía ejecutiva para cubrir su crédito con el producido de la subasta del
inmueble gravado, no es razonable que de modo automático el funcionario del
Registro cancele el asiento del gravamen que por el mentado incumplimiento
subsiste y se está haciendo efectivo (Saucedo, 2014).

87
7.3. Publicidad del derecho real de
hipoteca
Vélez Sarsfield previó en su código el Registro de oficios de hipotecas, único
derecho real para el cual previó la registración, en coherencia con el sistema de
publicidad que adoptó para los demás derechos reales, la tradición. Al no
ejercerse la hipoteca por medio de la posesión, implementó como sistema de
publicidad este Registro (que con el tiempo, de hecho, se fue extendiendo a los
demás derechos reales).
El sistema general del Registro, implementado con la Ley 17.801, mantiene el

carácter declarativo de la inscripción de la hipoteca, que implica, según se dijo
anteriormente, que la hipoteca no va ser oponible a terceros mientras no sea
inscripta.
Anteriormente, el art. 3137 original fijaba el plazo para la inscripción de la

hipoteca en seis días. Esta norma fue modificada, uniformándola con los demás
derechos reales, por lo cual el plazo para la inscripción es de 45 días. En el
Código Civil y Comercial, no hay norma de referencia en este aspecto que
regule el inicio de la garantía como consecuencia de su inscripción.
Directamente relacionado con la publicidad está el tema del principio de

prioridad y el rango o grado de la hipoteca.
Uno de los principios rectores en materia de derechos reales es el conocido

como ius preferendi, que significa que el primero en el tiempo es mejor o
preferido en el derecho. La prioridad significa que la eficacia del derecho
depende fundamentalmente de su oponibilidad; y esta, de la publicidad.
Cuando dos derechos reales constituidos sobre una misma cosa son del mismo
tipo y compatibles entre sí, por ejemplo, dos hipotecas, se habla de prioridad
de rango o grado.
Dentro de la prioridad de rango o de grado, existen dos sistemas: de rango

progresivo o de avance y de rango fijo. Nuestro ordenamiento mantiene el
sistema de rango de avance, que permite que el acreedor hipotecario que tiene
una hipoteca de segundo o tercer grado, pase a ocupar un grado mejor, cuando
se extinguen las hipotecas que preceden a la suya.
Este sistema de rango de avance establece la posibilidad de convenir la

permutación del orden de prioridad entre los titulares al efectuar la inscripción
en el Registro (véase art. 19, Ley 17.801).
La hipoteca que no ha sido registrada puede serlo en cualquier momento, pero

no tendrá efecto sino desde el día en que fuera registrada.
88
Regulados de manera unificada a partir del artículo 2184 del nuevo Código Civil
y Comercial, encontramos leyes complementarias a razón del objeto sobre el
cual recae la garantía, a saber:
a) La Ley 20.094, respecto de los buques contempla por igual, la hipoteca y

la prenda navales.
b) El Código Aeronáutico (Ley 17.825), por su parte, solamente contempla

al derecho real de hipoteca.
c) El Decreto-Ley 6582/1958, a su vez, contempla como derecho real de

garantía, en materia de automotores, solamente a la prenda con
registro [conf. inc. a) del art. 19 del decreto citado].
d) El Decreto 15.348/1946, ratificado por la Ley 12.962 sobre prenda con

registro en sus dos variantes (prenda fija y flotante).
Caducidad
“Duración de la inscripción. Los efectos del registro de la hipoteca se conservan

por el término de veinte años, si antes no se renueva”175.
El asiento registral tiene vigencia por el término de veinte años, desde el

momento de la toma de razón inicial de la garantí. Transcurrido el plazo se
verifica su caducidad automática, sin importar la situación en que se encuentre
tanto el crédito garantizado, como la misma garantía, ya que la hipoteca como
derecho real no concluye sino su asiento registral, quedando desprovista de la
oponibilidad erga omnes, pero subsistiendo todos los efectos en relación a las
partes del contrato.
7.4. Prenda. Definición. Prenda con

registro
La cosa dada en prenda puede ser dada por un tercero, no deudor; también la
cosa objeto de la prenda puede ser dada a un tercero para que la conserve,
pero nunca la cosa puede quedar en manos del deudor, porque el contrato no
se perfecciona y el derecho real no nace como tal. Esto así, porque el contrato
de prenda es un contrato real, que queda concluido cuando la cosa sale del
poder del deudor.
89
Esto no quiere decir que mientras no se haga la tradición el contrato de prenda
carezca de valor; el contrato está imperfecto, y va a lograr su perfección cuando
se entregue la cosa. Es por ello que el acreedor tiene acción para exigir el
cumplimiento o la rescisión, pero carece de ius persequendi sobre la cosa, y de
todo privilegio.
Además, es un contrato unilateral, ya que en principio sólo genera obligación al

acreedor a restituir la cosa una vez pagada la deuda. Es un contrato oneroso,
porque existen ventajas recíprocas: el deudor obtiene un crédito y el acreedor
una garantía.
En cuanto a la forma del contrato de prenda, entre las partes el único requisito
es la tradición de la cosa; respecto de terceros, para su oponibilidad, “debe
constar por instrumento público o privado con fecha cierta”176.
El contrato constitutivo da nacimiento al derecho real de prenda, cuyos

caracteres son:
 accesorio del crédito a que accede, por lo que se extingue cuando se

extingue la obligación principal, más allá de los modos directos de
extinción.
 convencional, ya que tiene origen en un acuerdo de voluntades, aunque

se admite la prenda tácita, pero con diferentes efectos (art. 3218), ya
que sólo le otorga al acreedor un derecho de retención de la cosa, pero
no el privilegio de la prenda común.
 indivisibilidad, aunque puede dejarse sin efecto por voluntad de las

partes (art. 3235)
 especialidad, en cuanto al crédito y en cuanto a la cosa.
Definición
La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no

registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el
dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato
formalizado en instrumento público o privado y tradición al
acreedor prendario o a un tercero designado por las partes. Esta
176 Art. 3.217. Ley Nº 340. Código Civil de la Nación. Poder Legislativo de la Nación.
90
prenda se rige por las disposiciones contenidas en el presente
Capítulo177.
La prenda común o sobre cosas es un derecho real que se constituye sobre

objetos ajenos en garantía que puede recaer sobre una o más cosas muebles no
registrables o créditos, entregadas al acreedor o a otra persona designada de
común acuerdo, en seguridad del cumplimiento de una obligación principal.
a) Recae sobre cosas muebles que no sean registrables, o sobre derechos

personales o créditos, siempre que se encuentren documentados bajo la forma
escrita (v.gr. instrumentos públicos o privados).
b) De acuerdo a la naturaleza del objeto tendremos quienes están legitimados

para su constitución. En el caso de cosas muebles no registrables, los titulares
del derecho de dominio o condominio; si estamos frente a un crédito, su titular
actual o acreedor, en caso de recaer sobre parte indivisa de una cosa en
condominio es jurídicamente inviable ya que el artículo en análisis exige la
constitución del gravamen por todos los comuneros, explicándose esta
imposibilidad en la necesidad de entregar la cosa afectada al acreedor, lo cul
dejaría sin uso y goce al resto de los comuneros.
c) El constituyente del gravamen puede no coincidir con el deudor de la

obligación principal asegurada (v.gr. propietario o acreedor no deudor), por lo
cual con esta garantía se pueden garantizar deudas ajenas.
d) Debe ser realizada por escrito, sea en instrumento público o privado que
goce de fecha cierta a los fines de su oponibilidad a terceros.-
e) La tradición efectiva de la cosa o el instrumento donde se encuentra el

crédito al acreedor, o a la persona designada por éste.
f) Finalmente, la posibilidad de ejecutar el objeto de la garantía, frente al

incumplimiento del sujeto obligado en los casos y formas previstos.
El Código Civil y Comercial la regula en su art. 2224, si el

acreedor que recibe en prenda una cosa ajena que cree del
constituyente la restituye al dueño que la reclama, puede exigir
al deudor la entrega en prenda de otra de igual valor. Si el
deudor no lo hace, el acreedor puede pedir el cumplimiento de
la obligación principal aunque tenga plazo pendiente; si el
crédito está sujeto a condición se aplica el artículo 2197178.

91
La prenda de dinero
En este tipo de garantía, siendo el objeto del presente una cosa mueble
fungible o consumible (como el dinero), el acreedor prendario adquirirá su
propiedad que se incorpora como activos a su patrimonio, debiendo restituir su
equivalente (en la misma cantidad y calidad) en el caso en que el deudor
cumpla en término con la obligación principal que dio motivo a la garantía.
Créditos instrumentados
La prenda de créditos es la que se constituye sobre cualquier

crédito instrumentado que puede ser cedido. La prenda se
constituye aunque el derecho no se encuentre incorporado a
dicho instrumento y aunque éste no sea necesario para el
ejercicio de los derechos vinculados con el crédito prendado179.
Podemos mencionar como exigencia primordial que el crédito conste por

escrito, tal como dispone el art. 3212 del Código Civil, agregándole también el
que se trate de una obligación que como tal pueda ser cedida.
Requisitos
a) Que recaiga sobre un crédito instrumentado, debiendo constar bajo la forma

escrita, debiendo verificarse la tradición o entrega efectiva del título o
instrumento en que aquél conste
b) El crédito sobre el que se aplica el gravamen, debe ser susceptible de ser

cedido, debiendo tanto su titularidad como su ejercicio no ser inherentes a la
persona de su acreedor primigenio.
El perfeccionamiento de la prenda de créditos se produce “cuando se notifica la

existencia del contrato al deudor del crédito prendado”180.
Extinción

92
“Extinguida la prenda por cualquier causa sin haberse extinguido el crédito
dado en prenda, el acreedor debe restituir el instrumento probatorio del
crédito prendado y notificar la extinción de la prenda al deudor del crédito
prendado”181.
Posesión
Los derechos provenientes de la prenda sólo subsisten mientras

el bien afectado se encuentra en poder del acreedor o del
tercero designado.
Se reputa que el acreedor o el tercero continúan en posesión de

la prenda cuando media pérdida o sustracción de ella o hubiera
sido entregada a otro con obligación de devolverla. Si el
acreedor pierde la posesión de la cosa, puede recuperarla de
quien la tiene en su poder, sin exceptuar al propio constituyente
de la prenda182.
La prenda como derecho real exige la entrega efectiva de la cosa gravada, por
lo cual siendo el titular del derecho real, en garantía de una obligación, no
puede servirse de la cosa, salvo pacto expreso en contrario.
Consecuentemente, la tradición de la cosa y la relación posesoria que el

acreedor entabla con ella, cumplen una finalidad netamente publicitaria del
gravamen, lo cual no lo habilita a su titular a usar y gozar de dicho objeto, de
acuerdo a su destino. Recayendo sobre la persona del titular del gravamen, la
obligación de conservar la cosa en perfecto estado.
Oponibilidad
La prenda no es oponible a terceros si no consta por instrumento

público o privado de fecha cierta, cualquiera sea la cuantía del
crédito. El instrumento debe mencionar el importe del crédito y
contener la designación detallada de los objetos empeñados, su

93
calidad, peso, medida, descripción de los documentos y títulos, y
demás datos que sirven para individualizarlos183.
Forma
Estamos ante un contrato formal no solemne, que sólo precisa de su extensión

por escrito, bajo la forma de instrumento público o privado con fecha cierta,
solo a los fines de oponerlo a tercero, ya que, entre las partes, el negocio se
perfecciona por el solo acuerdo de sus participantes, sumado a la entrega
efectiva de lo pactado.
Podemos concluir que el contrato de prenda deberá extenderse bajo la forma

escrita, sea en instrumento público (notarial, administrativo), o privado con
fecha cierta (el procedimiento más frecuente, en este último caso, será acudir a
la autenticación notarial de las firmas de sus otorgantes), seguido de la
tradición efectiva de la cosa al acreedor o a una tercera persona designada de
común acuerdo por las partes.
Contenidos obligatorios del contrato de prenda
Se trata de los que hacen al cumplimiento de los caracteres esenciales a todas

las garantías reales, a saber:
a) la obligación que se garantiza de manera precisa y clara
b) los objetos gravados, descriptos claramente según su naturaleza,
c) monto máximo por el cual se responde con dicho objeto.
Prenda con registro
Regulada por la Ley 12.962. Se caracteriza porque el bien afectado a la prenda

con registro continúa en poder del propietario, por lo que el contrato
constitutivo no tiene carácter real, perfeccionándose con el mero acuerdo de
voluntades y la suscripción del instrumento respectivo, que puede ser escritura
pública o instrumento privado, en este último caso, en los formularios que
suministran los mismos registros.
El nuevo artículo 2220 del Código Civil y Comercial la regula en los siguientes
términos:
94
Asimismo, puede constituirse prenda con registro para asegurar
el pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier
clase de obligaciones a las que los contrayentes le atribuyen, a
los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en una
suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del
deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una
deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación especial184.
Se diferencia de la prenda común en dos aspectos, a saber:
a) la inscripción de la garantía en un registro público (v.gr. de automotores y

créditos prendarios, de buques), dependiendo de la identidad del objeto
comprometido, con lo cual la cosa permanece en poder de su propietario o
titular inicial (sea o no el deudor de la obligación asegurada) remplazando la
efectiva entrega. La naturaleza constitutiva de la inscripción dependerá del
objeto dado en garantía.
b) Puede recaer sobra cosas muebles registrables (automotores, buques), no

registrables (mercaderías, maquinarias y herramientas de trabajo, materias
primas, semovientes) y bienes inmateriales (derechos, patentes, marcas, etc.).
Publicidad
La publicidad del registro de prenda es limitada, estableciendo el art. 18 de la

ley de Prenda que informará “a requerimiento judicial, de establecimientos
bancarios, de escribanos públicos con registro y de quien compruebe un interés
ante el encargado del mismo”185.
Los certificados e informaciones se deben solicitar por escrito. Cada registro

deberá organizar un fichero de “bienes prendados”, lo cual se debe interpretar
como un fichero real y no personal, porque de lo contrario se hablaría de
“deudores prendarios”.
Entre las partes, la garantía queda constituida desde que se perfecciona el

contrato, pero para que produzca efectos respecto de terceros, se requiere su
inscripción en el registro. Dicha inscripción debe producirse dentro de las
veinticuatro horas para que tenga efectos desde la celebración. Como en el
contrato no figura la hora, el plazo de veinticuatro horas debe computarse de
acuerdo con el cómputo establecido por el Código Civil y Comercial, esto es,
desde las 24 horas del día que se celebra hasta las 24 horas del día siguiente, es

185 Art. 18. Ley Nº 15. Decreto 897/95. Ley de Prenda. Poder Ejecutivo Nacional.
95
decir, que la ley otorga como plazo todo el día siguiente al de la celebración del
contrato.
La inscripción del contrato bajo forma privada se hará ante el encargado del
registro por las partes que en él intervengan; en los contratos hechos en
escritura pública, la inscripción podrá ser solicitada por cualquiera de las partes
o por el escribano autorizante.
El contrato prendario inscripto es transmisible por endoso y el endoso debe

también ser inscripto en el registro para poder producir efectos contra
terceros.
Caducidad
La caducidad de la inscripción del contrato de prenda es de cinco años contados

a partir de la inscripción de la prenda, con independencia de la fecha del
contrato y aun cuando éste se haya registrado dentro del plazo legal de
veinticuatro horas, ya que la retroactividad carece de influencia al respecto.
Prenda flotante
Legislada en el art. 14 de la ley, se le aplica el mismo régimen que a la prenda

fija. Es aquella que recae:
Sobre mercaderías y materias primas en general, pertenecientes

a un establecimiento comercial o industrial. Este tipo de prenda
afecta las cosas originariamente prendadas y las que resulten de
su transformación, tanto como las que se adquieran para
reemplazarlas; y no restringe la disponibilidad de ellas, a los
efectos de la garantía186.
7.5. Noción de anticresis
La anticresis es el derecho real de garantía que recae sobre cosas

registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al
186 Art. 14. Decreto-Ley Nº 15.348/46. Nuevo Régimen de Prenda con Registro. Poder Ejecutivo Nacional.
96
acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se
autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda187.
Los caracteres del derecho real de anticresis son: convencional, accesorio e

indivisible.
Requisitos para su constitución
 Existencia de un crédito especialmente determinado.
 Que recaiga sobre un inmueble que sea propiedad del deudor o que
puede disponer de los frutos, como por ejemplo, si es usufructuario. Hoy
se consagra a la anticresis como un derecho real que puede recaer sobre
toda cosa registrable y no exclusivamente inmuebles, como dispone el
art. 3239 del Cód. Civil.
 Entrega de la cosa, necesaria para su perfeccionamiento, ya que es un

derecho real, por lo que se ejerce a través de la posesión de la cosa.
 Que el anticresista esté autorizado a percibir los frutos.
 Capacidad de disponer del inmueble o derecho sobre los frutos por el

deudor.
Quien sólo tiene capacidad para administrar no puede dar el inmueble en

anticresis. “Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de
dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo”188.
Forma
Entre partes el contrato queda perfeccionado con la entrega de la cosa, pero

para su oponibilidad a terceros se requiere la escritura pública y la inscripción
en el registro.
Derechos y deberes de las partes
a) Derechos del acreedor.

97
“El acreedor adquiere el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir
sus frutos, los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital,
de lo que se debe dar cuenta al deudor”189.
b) Deberes del acreedor.
El acreedor anticresista debe conservar la cosa. Puede percibir

los frutos y explotarla él mismo, o darla en arrendamiento;
puede habitar el inmueble o utilizar la cosa mueble imputando
como fruto el alquiler que otro pagaría. Excepto pacto en
contrario, no puede modificar el destino ni realizar ningún
cambio del que resulta que el deudor, después de pagada la
deuda, no puede explotar la cosa de la manera que antes lo
hacía.
El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las

reglas del mandato y responde de los daños que ocasiona al
deudor. El incumplimiento de estos deberes extingue la garantía
y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular actual
legitimado190.
c) Gastos.
El titular del objeto gravado debe al acreedor los gastos

necesarios para la conservación del objeto, aunque éste no
subsista; pero el acreedor está obligado a pagar las
contribuciones y las cargas del inmueble. El acreedor no puede
reclamar los gastos útiles sino hasta la concurrencia del mayor
valor del objeto191.
Plazo máximo

98
El tiempo de la anticresis no puede exceder de diez años para
cosas inmuebles y de cinco años para cosas muebles registrables.
Si el constituyente es el titular de un derecho real de duración
menor, la anticresis se acaba con su titularidad192.
“Duración de la inscripción. Los efectos del registro de la anticresis se

conservan por el término de veinte años para inmuebles y de diez años para
muebles registrables, si antes no se renueva”193.

99
Referencias
 Acuña Anzorena, A. (1992). Cesión de créditos y cesión de derechos. En:
Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo II. Buenos Aires: Driskill S.A.
 Borda, A. (2012). Capítulo XXXVI. Cesión de derechos, en Comentarios al

proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Rivera, J. C. (director)
y Medina, G. (coordinadora). Buenos Aires: Abeledo Perrot.
 Borda, G. A. (1983). Tratado de derecho civil. Contratos. Tomo II. 5°

actualización. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
 Decreto-Ley N° 15.348/46 - Nuevo Régimen de Prenda con Registro.

Sancionada el 28/05/1946. Publicada en el B.O. 25/06/1946. Poder
Ejecutivo Nacional.
 Diccionario Español Jurídico (s.f.). Artículo 1040 del Código Civil y

Comercial. Recuperado de: http://www.notarfor.com.ar/codigo-civil-
comercial-unificado/articulo-1040.php
o (s.f.). Artículo 1570 del Código Civil y Comercial. Recuperado de:
http://www.notarfor.com.ar/codigo-civil-comercial-
unificado/articulo-1570.php
 Garrido, R. F. y Zago, J. A. (1993). Contratos civiles y comerciales. Parte

especial. Tomo II. 1° edición, reimpresa. Buenos Aires: Universidad.
 Ley N° 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Sancionada el

01/10/2014. Publicada en el B.O. 08/10/2014. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
 Ley N° 340. Código Civil de la Nación. Sancionada el 25/09/1869.

Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 Lopez de Zavalía, F. J. (2000). Teoría de los contratos. Parte especial.

Tomo II. 3° edición. Buenos Aires: Zavalía.
 López de Zavalía, F. J. (2000). Teoría de los contratos. Tomo II. Buenos

Aires: Zavalía.
 Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos
Aires: La Ley.
100
o Arias Cáu, E. J. Libro tercero. Derechos personales. Título IV.
Contratos en particular – Capítulo 5. Leasing.
o Braidot, E. V. Libro cuarto – Derechos reales. Título VIII.

Usufructo. Capítulo 1. Disposiciones generales.
o Colombres, F. M. Libro tercero. Derechos personales - Título II.

Contratos en general - Capítulo 4. Incapacidad e inhabilidad para
contratar.
o Cosola, S. J. Libro tercero – Derechos personales. Título IV.

Contratos en particular – Capítulo 26. Cesión de derechos.
o Cosola, S. J. Libro tercero – Derechos personales. Título IV.

Contratos en particular. Capítulo 27. Cesión de la posición
contractual.
o Crovi, L. D. Libro tercero. Derechos personales - Título II.

Contratos en general - Capítulo 9. Efectos
o Cursack, E. M. Libro tercero. Derechos personales. Título IV.

Contratos en particular. Capítulo 24. Contrato oneroso de renta
vitalicia.
o Esper, M. Libro tercero. Derechos personales - Titulo IV.

Contratos en particular - Capítulo 2. Permuta.
o Esper, M. Libro tercero. Derechos personales - Título IV.

Contratos en particular - capítulo 1. Compraventa.
o Fissore, D. Libro tercero. Derechos personales - Título II.

Contratos en general - Capítulo 7. Forma.
o Moreno, V. Libro tercero. Derechos personales - Título I.

Obligaciones en general - Capítulo 5. Otros modos de extinción.
o Otero, E. D. Libro tercero – Derechos personales - Título IV

Contratos en particular - Capítulo 22. Donaciones. Sección 1ª
Disposiciones generales.

Efectos.

Reversión y revocación.
101
o Rivera, J. C. Libro tercero. Derechos personales. Título II.
Contratos en general. Capítulo 2. Clasificación de los contratos.
o Saucedo, R. J. Libro cuarto – Derechos reales. Título XII –

Derechos reales de garantía. Capítulo 1. Disposiciones comunes.
o Saucedo, R. J. Libro cuarto – Derechos reales. Título XII –

Derechos reales de garantía. Capítulo 2. Hipoteca.
o Zavala, G. A. y Weiss, K. M. Libro tercero – Derechos personales.

Título IV. Contratos en particular - Capítulo 30. Contrato de
fideicomiso.
 Spota, A. G. (2009). Instituciones de derecho civil – Contratos.

Actualizado por Leiva Fernandez, L. F. P. Tomo IV. 2° edición. Buenos
Aires: La Ley.
 Zago, J. A. (1998). Alcance y sentido de los actos vivos in diem mortis

dilati. JA.
102
Módulo 3
Nuevos Derechos
Reales
8. Prehorizontalidad.
Propiedad horizontal
Anteriormente regulada por la ley 13.512, generadora del régimen de la
propiedad horizontal en nuestro país, hoy con el nuevo Código Civil y Comercial
ha sido incluida en el Título V como un derecho real más, ampliando el numerus
clausus que caracteriza a tales relaciones de señorío de las personas con las
cosas.
El nuevo art. 1887 junto al reconocimiento expreso de una serie de nuevos

derechos reales, tales como el derecho de superficie, los conjuntos inmobiliarios,
los cementerios privados, la propiedad comunitaria indígena y el tiempo
compartido, como también la prehorizontalidad la cual es desarrollada en el
Capítulo 10 del Título V (De la propiedad horizontal) del Libro cuarto (De los
derechos reales), amplia así el numerus clausus a un total de 15 nuevos derechos,
tres de los cuales son de garantía, que no difieren del actual art. 2503 (Resqui
Pizarro, 2015).
8.1. Prehorizontalidad. Supuestos de

afectación
El Código de Vélez Sarsfield no preveía un régimen de esta naturaleza, pero
tengamos presente que tampoco aceptaba la propiedad horizontal. La Ley
19.724, llamada de prehorizontalidad, la cual regia esta figura de manera
especial, fue expresamente derogada por la Ley 26.994 en su artículo 3, con lo
cual esta figura pasará a regirse por lo dispuesto en el Código Civil y Comercial.
Sin mayores desarrollos, se regula en tres artículos.
A partir del art. 2070 se determina el ámbito de aplicación del instituto en

estudio, así dispone que los contratos sobre unidades funcionales celebrados
antes de la constitución de la propiedad horizontal están incluidos en las
disposiciones de este Capítulo.
En el actual régimen, el fin tuitivo de la prehorizontalidad consiste en proteger a

aquellos compradores de edificios que aún no han sido construidos, o bien se
encuentran en construcción o terminados pero sin los correspondientes papeles
de subdivisión lo cual adjudica propiedad a cada sujeto, que luego habrán de ser
1
sometidos a propiedad horizontal. En la nueva regulación, lo que cambia es la
forma de instrumentar dicha protección, ya que anteriormente se lo hacía
mediante la publicidad registral y en consecuencia su oponibilidad a terceros,
pero el Código actual obliga al titular inicial a contratar un seguro a favor del
adquirente para aquellos supuestos que puedan presentarse de no obtener el
resultado convenido; es decir, adquirir el derecho de propiedad horizontal sobre
la unidad funcional prometida en venta (Gurfinkel de Wendy, 2014). En tal
sentido se establece:
Seguro obligatorio. Para poder celebrar contratos sobre unidades

construidas o proyectadas bajo el régimen de propiedad
horizontal, el titular del dominio del inmueble debe constituir un
seguro a favor del adquirente, para el riesgo del fracaso de la
operación de acuerdo con lo convenido por cualquier razón, y
cuya cobertura comprenda el reintegro de las cuotas abonadas
con más un interés retributivo o, en su caso, la liberación de todos
los gravámenes que el adquirente no asume en el contrato
preliminar.
El incumplimiento de la obligación impuesta en este artículo priva

al titular del dominio de todo derecho contra el adquirente a
menos que cumpla íntegramente con sus obligaciones, pero no
priva al adquirente de sus derechos contra el enajenante1.
Exclusiones. Están excluidos los contratos siguientes:
a) aquellos en los que la constitución de la propiedad horizontal

resulta de la partición o liquidación de comuniones de cosas o
bienes, o de la liquidación de personas jurídicas;
b) los que versan sobre inmuebles del dominio privado del Estado;
c) los concernientes a construcciones realizadas con

financiamiento o fideicomiso de organismos oficiales o de
entidades financieras especialmente calificadas por el organismo
de control, si de sus cláusulas resulta que los contratos definitivos
con los adquirentes deben ser celebrados por el ente financiador
o fiduciario, a quien los propietarios deben otorgarle poder
irrevocable a ese fin2.

2
8.2. Propiedad Horizontal. Definición.
Contenido del derecho. Registración.
Desafectación
La propiedad horizontal (PH) es considerada un derecho sui generis, ya que
siendo real, encuentra sus matices combinando el dominio sobre partes
exclusivas de una propiedad y la relación que surge como condóminos de los
titulares, por las partes o espacios comunes, lo cual está regido bajo un sistema
de indivisión forzosa.
Vale agregar que el PH es considerado como un derecho real de uso, goce y

disposición jurídica sobre una cosa propia, compuesta de manera simultánea por
una unidad funcional de un inmueble común, que está integrado por una parte
privativa (propia) consistente en una parte o porción de dicho inmueble y por
una cuota parte indivisa tanto sobre el terreno como sobre todas las partes y
cosas comunes del edificio. En efecto, la conjunción de los derechos de
propiedad horizontal de cada uno de los consorcistas recae sobre una sola cosa,
un inmueble edificado común a todos y cada uno de ellos de forma individual,
sobre un sector del edificio, de modo tal que forma una unidad autónoma pero
que integra un mismo bloque de construcción (Resqui Pizarro, 2015).
El Código Civil y Comercial nos define este derecho como:
Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se

ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades
de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre
partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de
conformidad con lo que establece este Título y el respectivo
reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del
inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son
interdependientes y conforman un todo no escindible3.
Objeto
El derecho real de propiedad horizontal sólo puede recaer sobre cosas

inmuebles. Pero estos inmuebles deben reunir determinados requisitos. Estos
requisitos, sin los cuales el edificio no puede someterse a PH, están establecidos
3
en el art. 2039 y son: a) que las unidades sean independientes (unidad funcional)
y b) que tengan salida directa a la vía pública o por un pasaje común.
¿Qué significa que la unidad sea independiente?
Significa que la unidad, según su destino, pueda ser utilizada por su propietario
de un modo que se baste a sí misma. Por ejemplo, si se trata de oficinas, la cocina
puede no ser indispensable, pero sí lo es en un departamento destinado a
vivienda.
En cuanto a la salida, en ningún caso la unidad debe tener salida pasando por
otra unidad funcional. La salida puede ser a través de pasillos comunes,
ascensores y escaleras, pero no pasando por la parte privativa de otra unidad. Es
importante aclarar que no es necesario que el edificio sea de altura. Tampoco es
necesario que el destino sea vivienda familiar, hay edificios completos de oficinas
únicamente, o bien el caso de las galerías comerciales.
Unidad funcional. El derecho de propiedad horizontal se

determina en la unidad funcional, que consiste en pisos,
departamentos, locales u otros espacios susceptibles de
aprovechamiento por su naturaleza o destino, que tengan
independencia funcional, y comunicación con la vía pública,
directamente o por un pasaje común. La propiedad de la unidad
funcional comprende la parte indivisa del terreno, de las cosas y
partes de uso común del inmueble o indispensables para
mantener su seguridad, y puede abarcar una o más unidades
complementarias destinadas a servirla4.
La existencia de las unidades de uso privativas implica la existencia de partes

comunes, las cuales hacen posible la existencia de aquellas, así como facilitan un
mejor aprovechamiento y uso de las unidades funcionales.
Estas partes comunes están enumeradas en el artículo 2040 y 2041, y son

necesariamente comunes.
Cosas y partes comunes. Son comunes a todas o a algunas de las

unidades funcionales las cosas y partes de uso común de ellas o
indispensables para mantener su seguridad y las que se
4
determinan en el reglamento de propiedad horizontal. Las cosas
y partes cuyo uso no está determinado, se consideran comunes.
Sobre estas cosas y partes ningún propietario puede alegar

derecho exclusivo, sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o
varias unidades funcionales. Cada propietario puede usar las
cosas y partes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o
restringir los derechos de los otros propietarios5.
Cosas y partes necesariamente comunes.
a. el terreno;
b. los pasillos, vías o elementos que comunican unidades entre sí

y a éstas con el exterior;
c. los techos, azoteas, terrazas y patios solares;
d. los cimientos, columnas, vigas portantes, muros maestros y

demás estructuras, incluso las de balcones, indispensables para
mantener la seguridad;
e. los locales e instalaciones de los servicios centrales;
f. las cañerías que conducen fluidos o energía en toda su

extensión, y los cableados, hasta su ingreso en la unidad
funcional;
g. la vivienda para alojamiento del encargado;
h. los ascensores, montacargas y escaleras mecánicas;
i. los muros exteriores y los divisorios de unidades entre sí y con

cosas y partes comunes;
j. las instalaciones necesarias para el acceso y circulación de

personas con discapacidad, fijas o móviles, externas a la unidad
funcional, y las vías de evacuación alternativas para casos de
siniestros;
k. todos los artefactos o instalaciones existentes para servicios de

beneficio común;
l. los locales destinados a sanitarios o vestuario del personal que

trabaja para el consorcio.
5
Esta enumeración tiene carácter enunciativo6.
El terreno es la parte común de mayor importancia ya que sobre él se asienta el

edificio. Pueden existir sobrantes de terreno sobre el cual no hay edificación e
incluso ser utilizados por una o más unidades privativas en forma exclusiva, como
sería el caso de un patio o de un jardín utilizado por el departamento que se
encuentra en planta baja. Estaríamos en presencia de una superficie de
propiedad común de uso exclusivo, pero esta circunstancia de ninguna manera
transforma a esa superficie en privativa, continúa siendo común. Como
consecuencia de ello, el propietario del departamento que utiliza la superficie
común no podrá construir en ella ni darle un destino diferente al que se le ha
asignado en el reglamento.
Cosas y partes comunes no indispensables. Son cosas y partes

comunes no indispensables:
a. la piscina;
b. el solárium;
c. el gimnasio;
d. el lavadero;
e. el salón de usos múltiples.
Esta enumeración tiene carácter enunciativo7.
Figura 1. Objeto

6
Cosas y partes propias. Son necesariamente propias con respecto
a la unidad funcional las cosas y partes comprendidas en el
volumen limitado por sus estructuras divisorias, los tabiques
internos no portantes, las puertas, ventanas, artefactos y los
revestimientos, incluso de los balcones.
También son propias las cosas y partes que, susceptibles de un

derecho exclusivo, son previstas como tales en el reglamento de
propiedad horizontal, sin perjuicio de las restricciones que
impone la convivencia ordenada8.
Contenido del derecho de propiedad horizontal
El derecho de PH se diferencia del dominio en cuanto a la amplitud de su

contenido, derivado de su particular naturaleza, así tanto el reglamento de
copropiedad y administración y el reglamento interno, si lo hubiere, van
regulando las modalidades del ejercicio de tal derecho. Todo este conjunto
normativo hace posible el ejercicio del derecho de propiedad horizontal,
respetando los derechos de cada miembro de la pequeña comunidad.
Las facultades del propietario de la unidad funcional son las mismas que las de
cualquier titular de dominio. Así, por ejemplo, tiene el derecho de poseer, de
gozar y usar de la cosa, de reivindicar la cosa cuando la posesión se pierde. Pero
a estas facultades hay que sumarles las que hacen al gobierno de la pequeña
comunidad y a la integración de sus órganos; en ambos, cada propietario de
unidad funcional tiene derecho a intervenir. Este tema será ampliado cuando se
trate el reglamento de copropiedad y administración en el punto siguiente.
Las facultades jurídicas, como disponer de la cosa enajenándola, dándola en

usufructo, o hipotecándola, o constituyendo un derecho personal como la
locación o el comodato, tales derechos abarcan tanto la parte exclusiva como las
partes comunes. Y esto porque no se puede gozar de la parte exclusiva, es decir,
la unidad funcional o departamento, sin hacer uso de las partes comunes que
permiten y facilitan el mejor aprovechamiento de las partes privativas.
Si bien el propietario del piso o departamento puede enajenarlo sin el

consentimiento de los demás copropietarios, su enajenación no puede hacerse
independientemente de las partes comunes (Art. 4 y 3 Ley 13.512).
7
La facultad de disponer comprende la de hipotecar. Se pueden hipotecar las
unidades funcionales, por sus propietarios, o la totalidad del edificio, en cuyo
caso se requiere unanimidad.
En cuanto a las facultades materiales sobre la parte exclusiva, tiene su

propietario todas las que atañen al dueño de la cosa, pero con las limitaciones
que emergen del sistema y en especial debe respetarse el destino que se les ha
dado a las unidades según el reglamento. Por ejemplo, el destino puede ser sólo
casas de familia, por lo cual no se podrá montar un consultorio o un estudio
jurídico.
El uso de las partes comunes conforme a su destino siempre va a estar limitado

por el derecho de los demás consorcistas que no pueden verse perturbados o
limitados en su uso.
Obligaciones. El propietario está obligado a:
a. cumplir con las disposiciones del reglamento de propiedad

horizontal, y del reglamento interno, si lo hay;
b. conservar en buen estado su unidad funcional;
c. pagar expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la

proporción de su parte indivisa;
d. contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay;
e. permitir el acceso a su unidad funcional para realizar

reparaciones de cosas y partes comunes y de bienes del
consorcio, como asimismo para verificar el funcionamiento de
cocinas, calefones, estufas y otras cosas riesgosas o para controlar
los trabajos de su instalación;
f. notificar fehacientemente al administrador su domicilio especial

si opta por constituir uno diferente del de la unidad funcional. 9
Prohibiciones. Está prohibido a los propietarios y ocupantes:
a. destinar las unidades funcionales a usos contrarios a la moral o

a fines distintos a los previstos en el reglamento de propiedad
horizontal;
8
b. perturbar la tranquilidad de los demás de cualquier manera que
exceda la normal tolerancia;
c. ejercer actividades que comprometan la seguridad del

inmueble;
d. depositar cosas peligrosas o perjudiciales10.
Gastos y contribuciones. Cada propietario debe atender los

gastos de conservación y reparación de su propia unidad
funcional.
Asimismo, debe pagar las expensas comunes ordinarias de

administración y reparación o sustitución de las cosas y partes
comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en
buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro
del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al
administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea.
Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por

las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de
personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de
evacuación alternativas para casos de siniestros.
Debe también pagar las expensas comunes extraordinarias

dispuestas por resolución de la asamblea.
El certificado de deuda expedido por el administrador y aprobado

por el consejo de propietarios, si éste existe, es título ejecutivo
para el cobro a los propietarios de las expensas y demás
contribuciones11.
Defensas. Los propietarios no pueden liberarse del pago de

ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las
devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de
los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o
forzosa, ni por abandono de su unidad funcional.
Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni

oponer defensas por cualquier causa, fundadas en derechos que

9
ellos invoquen contra el consorcio, excepto compensación, sin
perjuicio de su articulación por la vía correspondiente.
El reglamento de propiedad horizontal puede eximir parcialmente

de las contribuciones por expensas a las unidades funcionales que
no tienen acceso a determinados servicios o sectores del edificio
que generan dichas erogaciones12.
El consorcio de copropietarios.
El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales

constituye la persona jurídica consorcio. Tiene su domicilio en el
inmueble. Sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios
y el administrador.
La personalidad del consorcio se extingue por la desafectación del

inmueble del régimen de propiedad horizontal, sea por acuerdo
unánime de los propietarios instrumentado en escritura pública o
por resolución judicial, inscripta en el registro inmobiliario13.
Es el conjunto de todos los propietarios de las unidades de un edificio, sea que

habiten en la unidad o fuera de ella. No debe confundirse consorcio con
asamblea, ya que el consorcio existe aunque la asamblea no se reúna, y los
propietarios forman parte del consorcio aunque no concurran a las asambleas.
Si bien la asamblea es el órgano básico del consorcio, existía una discusión acerca
de la personalidad del consorcio.
 Una parte de la doctrina le niega personalidad, ya que señalan que la ley,

cuando habla del administrador, dice que representa a los propietarios y
no al consorcio.
 La otra parte de la doctrina considera que el consorcio de copropietarios

tiene personalidad jurídica, y que como persona de derecho que es, tiene
capacidades limitadas, lo que no le hacen por ello perder su carácter.
Si no tuviera personalidad, no tendría capacidad, que es un atributo de las

personas, y por lo tanto no podría estar en juicio, no podría tener un patrimonio

10
propio, independiente de los propietarios, no podría representar ni ser
representado, tampoco podría tener nombre y domicilio.
Hoy, con la mención expresa que hace el art. 2044, no quedan dudas de la
naturaleza jurídica del consorcio, siendo persona jurídica con todas las
características y facultades legales.
Registración
Constitución. A los fines de la división jurídica del edificio, el

titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura
pública, el reglamento de propiedad horizontal, que debe
inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad
horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad
funcional14.
Lo cual será desarrollado en el punto siguiente.
8.3. Reglamento de propiedad

horizontal. Contenido. Modificaciones.
Consejo de Propietarios. Subconsorcios.
Noción
La pequeña comunidad que forma el consorcio de propietarios necesita de una

ley o conjunto de normas que la rija, y ese conjunto de normas es el Reglamento
de Copropiedad y Administración.
El Reglamento va a determinar el alcance del derecho de los copropietarios y las

relaciones entre ellos, es indispensable para la existencia de la PH, ya que a partir
de su inscripción, juntamente con el acto de afectación, nace la propiedad
horizontal. El Reglamento integra el título, ya que de él surge con precisión el
alcance del derecho real.
11
Para Borda (1992), no es un contrato, ya que se puede modificar por una mayoría
de las dos terceras partes, por lo que los propietarios que no estén de acuerdo
lo deberán respetar igual, por ellos sostiene que se trata de un conjunto de
normas jurídicas que se asimila a un Estatuto. Además, los contratos tienden a
cumplirse y desaparecer, en cambio, el Reglamento tiende a la perpetuidad.
A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los

condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad
horizontal, que debe inscribirse en el registro inmobiliario (art. 2038). La
escritura pública es esencial ya que el Registro rechazará el Reglamento que no
se halle así instrumentado, y sin inscripción no existe sometimiento al régimen
de PH.
Contenido. El reglamento de propiedad horizontal debe

contener:
a. determinación del terreno;
b. determinación de las unidades funcionales y complementarias;
c. enumeración de los bienes propios;
d. enumeración de las cosas y partes comunes;
e. composición del patrimonio del consorcio;
f. determinación de la parte proporcional indivisa de cada unidad;
g. determinación de la proporción en el pago de las expensas

comunes;
h. uso y goce de las cosas y partes comunes;
i. uso y goce de los bienes del consorcio;
j. destino de las unidades funcionales;
k. destino de las partes comunes;
l. facultades especiales de las asambleas de propietarios;
m. determinación de la forma de convocar la reunión de

propietarios, su periodicidad y su forma de notificación;
n. especificación de limitaciones a la cantidad de cartas poderes

que puede detentar cada titular de unidad funcional para
representar a otros en asambleas;
12
ñ. determinación de las mayorías necesarias para las distintas
decisiones;
o. determinación de las mayorías necesarias para modificar el

reglamento de propiedad horizontal;
p. forma de computar las mayorías;
q. determinación de eventuales prohibiciones para la disposición

o locación de unidades complementarias hacia terceros no
propietarios;
r. designación, facultades y obligaciones especiales del

administrador;
s. plazo de ejercicio de la función de administrador;
t. fijación del ejercicio financiero del consorcio;
u. facultades especiales del consejo de propietarios15.
Modificaciones. El reglamento sólo puede modificarse por

resolución de los propietarios, mediante una mayoría de dos
tercios de la totalidad de los propietarios16.
Reglamento interno
Es un conjunto de normas internas, esto es, que rigen para la vida diaria de los
consorcistas y se refiere a cuestiones domésticas, como horario de sacado de
basura, instrucciones para el portero, aprovechamiento de zonas comunes, etc.
No todos los consorcios tienen reglamento interno, este es facultativo, ya que no
hace al derecho real. Su naturaleza jurídica es ser una resolución de la asamblea.
Asamblea
El consorcio se expresa a través de la asamblea, que se compone por los

consorcistas a razón de uno por unidad funcional. Si un departamento pertenece
a dos personas, por ejemplo, deben unificar su personería.
La asamblea constituye la autoridad máxima de la pequeña comunidad, y le

compete resolver todos los problemas que no están atribuidos a otro órgano,

13
por lo cual se puede decir que su competencia es residual. Las asambleas pueden
ser ordinarias o extraordinarias. Las primeras son las que se reúnen
periódicamente para tratar los problemas rutinarios, como por ejemplo, la
fijación de los gastos comunes. Las asambleas extraordinarias presuponen un
motivo especial o cuestiones que si bien pueden ser rutinarias, son de
tratamiento urgente.
Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de

propietarios facultada para resolver:
a. las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o

por el reglamento de propiedad horizontal;
b. las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de

propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o
por quien representa el cinco por ciento de las partes
proporcionales indivisas con relación al conjunto;
c. las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento y

despido del personal del consorcio;
d. las cuestiones no contempladas como atribuciones del

administrador o del consejo de propietarios, si lo hubiere17.
Los incisos l), m), n) o) del art. 2056 establecen que el Reglamento debe contener
la forma de convocar a las asambleas, así como la persona que las preside, las
reglas para deliberar, quórum, mayoría para modificar el reglamento,
representaciones, etc.
¿Cómo deben convocarse las asambleas?
Los propietarios deben ser convocados a la asamblea en la forma

prevista en el reglamento de propiedad horizontal, con
transcripción del orden del día, el que debe redactarse en forma
precisa y completa; es nulo el tratamiento de otros temas,
excepto si están presentes todos los propietarios y acuerdan por
unanimidad tratar el tema.
14
La asamblea puede autoconvocarse para deliberar. Las decisiones
que se adopten son válidas si la autoconvocatoria y el temario a
tratar se aprueban por una mayoría de dos tercios de la totalidad
de los propietarios.
Son igualmente válidas las decisiones tomadas por voluntad

unánime del total de los propietarios aunque no lo hagan en
asamblea18.
¿Quién debe convocar a las asambleas?
La convocatoria a las asambleas puede realizarse por iniciativa del administrador

o de los propietarios.
¿Quiénes deben ser citados a la asamblea?
Los copropietarios en primer lugar; pero ¿y el titular de un boleto de

compraventa? El titular de un boleto de compraventa está legitimado para
intervenir, pero el administrador no tiene obligación de conocer a este
comprador por boleto, por lo que este último debe presentarse al administrador.
Hay jurisprudencia al respecto que señala que si el consorcio ha tomado
conocimiento del boleto, se lo debe tratar como propietario. Si hay un
usufructuario, debe ser citado, sobre todo porque le corresponde todo lo
referente a la conservación de la cosa. También el nudo propietario debe ser
citado.
La citación debe contener el orden del día o temario a tratar, como el carácter
de la asamblea. No se podrá tratar, y menos resolver, ningún tema que no haya
estado incluido en el orden del día. El orden del día debe ser preciso, concluyente
y excluyente.
¿Por qué es importante que esté establecido el orden del día?
Porque el conocimiento de los temas a tratar hace que el propietario decida si va

o no a concurrir. Además, le permite informarse previamente de los temas,
asesorarse y también meditar previamente las decisiones.
Lo que sí se admite corrientemente es tratar temas que si bien no están dentro

del tema del día, son conexos con él.
15
Quórum
Es el número necesario de individuos para deliberar. El Código Civil y Comercial

sólo habla de mayorías, nada dice a cerca del quórum, por lo que el quórum
mínimo debe ser el de la mayoría mínima que se necesita para resolver. Si la
mayoría mínima para resolver es “más de la mitad”, ese será el quórum para
deliberar. Si no se ha reunido el quórum necesario, no se puede comenzar con la
deliberación, ya que estaría viciada de nulidad.
En caso de no llegarse al quórum necesario, se suelen utilizar en la práctica las

asambleas en segunda convocatoria, que si bien no están legalmente previstas,
se las utiliza como recurso para evitar las audiencias judiciales.
Régimen de mayorías
La forma de computar las mayorías debe estar establecida en el reglamento. Si

el reglamento o la ley no establecen el modo, se presume que cada propietario
tiene un voto por cada unidad. Es decir, que si varias personas tienen en
condominio una unidad, deben unificar la representación, como dice la ley, es
decir que tienen un solo voto. Si una persona tiene más de una unidad, tendrá
tantos votos como unidades posea.
Mayoría absoluta. Las decisiones de la asamblea se adoptan por

mayoría absoluta computada sobre la totalidad de los
propietarios de las unidades funcionales y se forma con la doble
exigencia del número de unidades y de las partes proporcionales
indivisas de éstas con relación al conjunto.
La mayoría de los presentes puede proponer decisiones, las que

deben comunicarse por medio fehaciente a los propietarios
ausentes y se tienen por aprobadas a los quince días de
notificados, excepto que éstos se opongan antes por igual medio,
con mayoría suficiente.
El derecho a promover acción judicial de nulidad de la asamblea

caduca a los treinta días contados desde la fecha de la asamblea19.
Conformidad expresa del titular. Para la supresión o limitación de

derechos acordados a las unidades que excedan de meras
16
cuestiones de funcionamiento cotidiano, la mayoría debe
integrarse con la conformidad expresa de sus titulares20.
Asamblea judicial. Si el administrador o el consejo de

propietarios, en subsidio, omiten convocar a la asamblea, los
propietarios que representan el diez por ciento del total pueden
solicitar al juez la convocatoria de una asamblea judicial.
El juez debe fijar una audiencia a realizarse en su presencia a la

que debe convocar a los propietarios. La asamblea judicial puede
resolver con mayoría simple de presentes. Si no llega a una
decisión, decide el juez en forma sumarísima. Asimismo, y si
corresponde, el juez puede disponer medidas cautelares para
regularizar la situación del consorcio21.
Consejo de Propietarios. Atribuciones. La asamblea puede

designar un consejo integrado por propietarios, con las siguientes
atribuciones:
a. convocar a la asamblea y redactar el orden del día si por

cualquier causa el administrador omite hacerlo;
b. controlar los aspectos económicos y financieros del consorcio;
c. autorizar al administrador para disponer del fondo de reserva,

ante gastos imprevistos y mayores que los ordinarios;
d. ejercer la administración del consorcio en caso de vacancia o

ausencia del administrador, y convocar a la asamblea si el cargo
está vacante dentro de los treinta días de producida la vacancia.
Excepto los casos indicados en este artículo, el consejo de

propietarios no sustituye al administrador, ni puede cumplir sus
obligaciones22.
Subconsorcios. Noción. Sectores con independencia. En edificios

cuya estructura o naturaleza lo haga conveniente, el reglamento
de propiedad horizontal puede prever la existencia de sectores
con independencia funcional o administrativa, en todo aquello

17
que no gravita sobre el edificio en general. Cada sector puede
tener una subasamblea, cuyo funcionamiento y atribuciones
deben regularse especialmente y puede designarse a un
subadministrador del sector. En caso de conflicto entre los
diversos sectores la asamblea resuelve en definitiva.
Frente a terceros responde todo el consorcio sin tener en cuenta

los diversos sectores que lo integran23.
8.4. El administrador. Su designación,

funciones y remoción
La persona del administrador actúa como representante legal del consorcio con
el carácter de mandatario. Puede serlo un propietario o un tercero, persona
humana o jurídica24.
En cuanto al desarrollo tanto desde su designación hasta las propias actividades,

atribuciones y funciones, el Código Civil y Comercial establece:
Su designación y remoción. El administrador designado en el

reglamento de propiedad horizontal cesa en oportunidad de la
primera asamblea si no es ratificado en ella. La primera asamblea
debe realizarse dentro de los noventa días de cumplidos los dos
años del otorgamiento del reglamento o del momento en que se
encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades
funcionales, lo que ocurra primero.
Los administradores sucesivos deben ser nombrados y removidos

por la asamblea, sin que ello importe la reforma del reglamento
de propiedad horizontal. Pueden ser removidos sin expresión de
causa25.
Funciones. Derechos y obligaciones. El administrador tiene los

derechos y obligaciones impuestos por la ley, el reglamento y la
asamblea de propietarios. En especial debe:

18
a. convocar a la asamblea y redactar el orden del día;
b. ejecutar las decisiones de la asamblea;
c. atender a la conservación de las cosas y partes comunes y a la

seguridad de la estructura del edificio y dar cumplimiento a todas
las normas de seguridad y verificaciones impuestas por las
reglamentaciones locales;
d. practicar la cuenta de expensas y recaudar los fondos

necesarios para satisfacerlas. Para disponer total o parcialmente
del fondo de reserva, ante gastos imprevistos y mayores que los
ordinarios, el administrador debe requerir la autorización previa
del consejo de propietarios;
e. rendir cuenta documentada dentro de los sesenta días de la

fecha de cierre del ejercicio financiero fijado en el reglamento de
propiedad horizontal;
f. nombrar y despedir al personal del consorcio, con acuerdo de la

asamblea convocada al efecto;
g. cumplir con las obligaciones derivadas de la legislación laboral,

previsional y tributaria;
h. mantener asegurado el inmueble con un seguro integral de

consorcios que incluya incendio, responsabilidad civil y demás
riesgos de práctica, aparte de asegurar otros riesgos que la
asamblea resuelva cubrir;
i. llevar en legal forma los libros de actas, de administración, de

registro de propietarios, de registros de firmas y cualquier otro
que exija la reglamentación local.
También debe archivar cronológicamente las liquidaciones de

expensas, y conservar todos los antecedentes documentales de la
constitución del consorcio y de las sucesivas administraciones;
j. en caso de renuncia o remoción, dentro de los quince días

hábiles debe entregar al consejo de propietarios los activos
existentes, libros y documentos del consorcio, y rendir cuentas
documentadas;
k. notificar a todos los propietarios inmediatamente, y en ningún

caso después de las cuarenta y ocho horas hábiles de recibir la
comunicación respectiva, la existencia de reclamos
administrativos o judiciales que afecten al consorcio;
19
l. a pedido de parte interesada, expedir dentro del plazo de tres
días hábiles el certificado de deudas y de créditos del consorcio
por todo concepto con constancia de la existencia de reclamos
administrativos o judiciales e información sobre los seguros
vigentes;
m. representar al consorcio en todas las gestiones administrativas

y judiciales como mandatario exclusivo con todas las facultades
propias de su carácter de representante legal26.
20
9. Conjuntos
inmobiliarios. Definición.
Régimen legal
Concepto. Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo,
barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o
náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico
independientemente del destino de vivienda permanente o
temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga,
comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos,
con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales27.
La incorporación de la figura de los conjuntos inmobiliarios en el Código Civil y

Comercial implica el reconocimiento como fenómeno preexistente pero que en
cierto modo avanza sobre el derecho público provincial o comunal vigente sobre
la materia el cual deberá ajustarse al marco normativo general.
El objeto del derecho real denominado conjunto inmobiliario, no es el

conglomerado de inmuebles en sí, sino sus sectores o partes de uso privativo y
común que se transfieran en propiedad al adquirente. Digamos que esto es así,
ya que se obtiene una potestad real no sólo sobre el sector exclusivo del
inmueble que se adquiere sino también sobre las partes de uso común de los
propietarios de todas las unidades, lo cual forma parte indisoluble del derecho.
Estamos entonces frente a un derecho real sobre cosa propia, registrable,
principal y que se ejerce por la posesión (Saucedo, 2014).
Podemos decir que las notas tipificantes de este derecho son;
 pluralidad de sujetos;
 unidad del objeto inmobiliario,
 existencia de uno o más intereses comunes a los que se subordinan las

apetencias particulares,
21
 necesaria organización del complejo para alcanzar los objetivos fijados al
momento de la instalación del emprendimiento (Saucedo, 2014).
Régimen legal
Características. Son elementos característicos de estas

urbanizaciones, los siguientes:
-cerramiento,
-partes comunes y privativas,
-estado de indivisión forzosa y perpetua de las partes,
- lugares y bienes comunes,
-reglamento por el que se establecen órganos de funcionamiento,
-limitaciones y restricciones a los derechos particulares y régimen

disciplinario,
-obligación de contribuir con los gastos y cargas comunes y
-entidad con personería jurídica que agrupe a los propietarios de

las unidades privativas.
Las diversas partes, cosas y sectores comunes y privativos, así

como las facultades que sobre ellas se tienen, son
interdependientes y conforman un todo no escindible28.
Marco legal
Al tratarse de un derecho real nuevo, no encontramos normas de referencia en

el derogado Código Civil, sin embargo, para su regulación se ha tenido especial
atención en el derecho real de propiedad horizontal.
Todos los aspectos relativos los elementos, se rigen por las normas
administrativas de cada jurisdicción. Asimismo, deben someterse a la normativa
relativa al derecho real de propiedad horizontal del Título V, a los fines de
conformar un derecho real de propiedad horizontal de carácter especial.
Para aquellos conjuntos inmobiliarios preexistentes a la fecha de sanción del

Código Civil y Comercial donde se hubiesen establecido derechos personales o
22
donde coexistan derechos reales y derechos personales se deberán ajustar a la
normativa que regula este derecho real (Saucedo,2014).
Al igual que el derecho de propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios están

constituidos por partes que son de uso común y otras que son de uso privativo
de los propietarios de las unidades. (arts. 2076, 2077). En cuanto a la normativa
interna y reglamentaria establece;
Limitaciones y restricciones reglamentarias. De acuerdo a las

normas administrativas aplicables, el reglamento de propiedad
horizontal puede establecer limitaciones edilicias o de otra índole,
crear servidumbres y restricciones a los dominios particulares,
como así también fijar reglas de convivencia, todo ello en miras al
beneficio de la comunidad urbanística. Toda limitación o
restricción establecida por el reglamento debe ser transcripta en
las escrituras traslativas del derecho real de propiedad horizontal
especial. Dicho reglamento se considera parte integrante de los
títulos de propiedad que se otorgan sobre las unidades
funcionales que componen el conjunto inmobiliario, y se presume
conocido por todo propietario sin admitir prueba en contrario29.
Gastos y contribuciones. Los propietarios están obligados a pagar

las expensas, gastos y erogaciones comunes para el correcto
mantenimiento y funcionamiento del conjunto inmobiliario en la
proporción que a tal efecto establece el reglamento de propiedad
horizontal. Dicho reglamento puede determinar otras
contribuciones distintas a las expensas legalmente previstas, en
caso de utilización de ventajas, servicios e instalaciones comunes
por familiares e invitados de los titulares30.
Cesión de la unidad. El reglamento del conjunto inmobiliario

puede establecer condiciones y pautas para el ejercicio del
derecho de uso y goce de los espacios e instalaciones comunes
por parte de terceros en los casos en que los titulares del dominio
de las unidades particulares ceden temporariamente, en forma
total o parcial, por cualquier título o derecho, real o personal, el
uso y goce de su unidad funcional31.

23
Régimen de invitados y admisión de usuarios no propietarios. El
reglamento puede establecer la extensión del uso y goce de los
espacios e instalaciones comunes a aquellas personas que
integran el grupo familiar del propietario de la unidad funcional y
prever un régimen de invitados y admisión de usuarios no
propietarios de dichos bienes, con las características y bajo las
condiciones que, a tal efecto, dicte el consorcio de propietarios.
El uso de los bienes comunes del complejo por terceras personas

puede ser pleno, parcial o limitado, temporario o permanente, es
siempre personal y no susceptible de cesión ni transmisión total o
parcial, permanente o transitoria, por actos entre vivos ni mortis
causa. Los no propietarios quedan obligados al pago de las
contribuciones y aranceles que a tal efecto determine la
normativa interna del conjunto inmobiliario32.
Servidumbres y otros derechos reales. Con arreglo a lo que

dispongan las normas administrativas aplicables, pueden
establecerse servidumbres u otros derechos reales de los
conjuntos inmobiliarios entre sí o con terceros conjuntos, a fin de
permitir un mejor aprovechamiento de los espacios e
instalaciones comunes. Estas decisiones conforman modificación
del reglamento y deben decidirse con la mayoría propia de tal
reforma, según la prevea el reglamento33.
Transmisión de unidades. El reglamento de propiedad horizontal

puede prever limitaciones pero no impedir la libre transmisión y
consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del
conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de
preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios
o del resto de propietarios de las unidades privativas.34
Podemos observar que es posible restringir la transmisión de las unidades

funcionales que componen el inmueble general a terceros, lo implica el ejercicio
activo del derecho de admisión. Suele incorporarse a los reglamentos, el derecho
a favor del consorcio y sus integrantes en la preferencia en aquellos casos en que

24
el titular de una unidad del complejo, quiera enajenarla. Para lograr el cometido,
suele ser incorporado dicho procedimiento de selección en el título de propiedad
con la finalidad de que sea conocido tanto por el que vende como por el futuro
adquirente, ello sin perjuicio de que frente al incumplimiento de dicha
obligación, no puede declararse la invalidez del acto de transmisión de la
propiedad sino que hace al enajenante pasible de sanciones por daños y
perjuicios.
Cualquier otra limitación mayor a la libertad de disposición vulnera el sentido

mismo de los derechos de propiedad horizontal y de dominio, por ello el
precepto en estudio remarca que los referidos pactos de preferencia no pueden
significar, en los hechos, un obstáculo o cercenamiento a derecho de disponer
libremente de los bienes (Saucedo, 2014).
25
10. Tiempo Compartido.
Definición. Contenido.
Afectación. Requisitos
Concepto
“Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados
a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo,
industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su
destino”35.
Puede ser entendido como el derecho que otorga a una persona el derecho a
usar y gozar con exclusividad de determinados bienes cuyos fines o destinos se
encuentran preestablecidos, sea tanto de manera sucesiva o alternadamente,
tanto por períodos o plazos también fijados, de duración perpetua o temporal y
transmisible por actos entre vivos o por causa de muerte.
Podemos mencionar entre sus aspectos relevantes:
a) El Código lo tipifica como real en los arts. 1887 inc. e) y 2101, pero genera
dudas en torno a su naturaleza al aludir a la "independencia de la naturaleza de
los derechos que se constituyen o transmiten". Por ello se considera que el nuevo
Código Civil y Comercial deja abierta la vía para regular esta figura como derecho
real o personal, según lo decida, el desarrollista que acometa el
emprendimiento.
b) El derecho que otorga, sea a una o más personas, tiene por finalidad la de
transmitirle la posibilidad de usar y gozar de determinados bienes, conforme a
su destino (v.gr. alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria).
c) En cuanto al objeto que lo compone, es un derecho que puede constituirse

sobre cosas o bienes por igual, además de los inmuebles, puede darse también
en relación a yates y embarcaciones deportivas, aeronaves, automotores,
equipos y sistemas informáticos, diseños industriales, marcas y patentes,
aparatos e instrumentales para tratamientos médicos, infraestructuras e
instalaciones de diversa índole.
26
d) Los derechos de uso y goce se ejercerán de manera exclusiva sobre el bien por
lo cual su titular, no está obligado a compartirlo con otros. Vale advertir que
dicha exclusividad se encuentra acotada al tiempo por el cual se otorga de
antemano para el goce del derecho.
e) La duración del derecho concedido, puede ser perpetua o temporaria, la cual

se hará siempre respetando las unidades de medida (las semanas o días del año)
que fijan la manera en que se llevara a cabo.
f) Puede ser transmitido por actos inter vivos o mortis causa.
En cuanto a las partes intervinientes en esta relación de señorío tenemos:
a) El usuario, persona que adquiere el derecho de uso periódico, o quien accede

momentáneamente al sistema ostentando un derecho personal que fue
otorgado por un tercero que lo detentaba.
b) El propietario, es el titular de los objetos que forman parte del sistema de

tiempo compartido.
c) El emprendedor, es el desarrollista o inversor, que lleva adelante la instalación

del sistema de tiempo compartido sobre uno o más objetos determinados, lo
financia y eventualmente lo comercializa. Puede coincidir con la persona del
propietario o no.
d) El comercializador, existe en la medida en que el emprendedor considere no

llevar adelante por si la promoción, publicidad y colocación en el mercado de los
períodos de tiempo compartido en otras personas. Puede ocurrir que
propietario, emprendedor y comercializador confluyan en un mismo y único
sujeto de derecho.
e) El administrador es quien tiene a su cargo la gestión y coordinación del

mantenimiento y uso de los bienes que integran el tiempo compartido, el cual
puede confluir en la persona del emprendedor y el propietario (Saucedo, 2014).
Analizaremos a continuación las disposiciones normativas en relación a:
Contenido. Bienes que lo integran. Con independencia de la

naturaleza de los derechos que se constituyen o transmiten, y del
régimen legal al que los bienes se encuentren sometidos, el
tiempo compartido se integra con inmuebles y muebles, en tanto
27
la naturaleza de éstos sea compatible con los fines
mencionados36.
Afectación. La constitución de un tiempo compartido requiere la

afectación de uno o más objetos a la finalidad de
aprovechamiento periódico y por turnos, la que, en caso de
tratarse de inmuebles, debe formalizarse por escritura pública,
que debe contener los requisitos establecidos en la normativa
especial37.
Legitimación. El instrumento de afectación de un tiempo

compartido debe ser otorgado por el titular del dominio. En el
supuesto en que dicho titular no coincida con la persona del
emprendedor, éste debe comparecer a prestar su consentimiento
a la afectación instrumentada38.
Requisitos. Los bienes deben estar libres de gravámenes y

restricciones. El emprendedor, el propietario, el administrador y
el comercializador no deben estar inhibidos para disponer de sus
bienes. El propietario puede constituir hipoteca u otro gravamen
con posterioridad a la inscripción de la escritura de afectación,
con los efectos previstos en el artículo 209339.
Inscripción. El instrumento de afectación debe ser inscripto en el

respectivo Registro de la Propiedad y en el Registro de
Prestadores y Establecimientos afectados a Sistemas de Tiempo
Compartido previsto en la ley especial, previo a todo anuncio,
ofrecimiento o promoción comercial40.
Efectos del instrumento de afectación. La inscripción del

instrumento de afectación en el respectivo Registro de la
Propiedad determina:

28
a) la prohibición al propietario y al emprendedor de modificar el
destino previsto en el instrumento; sin embargo, el emprendedor
puede comercializar los periodos de disfrute no enajenados, con
otras modalidades contractuales;
b) la oponibilidad de los derechos de los usuarios del tiempo

compartido, que no pueden ser alterados o disminuidos por
sucesores particulares o universales, ni por terceros acreedores
del propietario o del emprendedor, ni siquiera en caso de
concurso o quiebra41.
Extinción. La extinción del tiempo compartido se produce:
a) por vencimiento del plazo previsto en el instrumento de

afectación;
b) en cualquier momento, cuando no se han producido

enajenaciones, o se han rescindido la totalidad de los contratos,
circunstancia de la que se debe dejar constancia registral;
c) por destrucción o vetustez42.
En cuanto a la normativa aplicable dependiendo de cada sujeto, podemos ver

que se suscitan diferentes relaciones dependiendo la posición que detenten las
partes; así cabe resaltar que en el art. 2100 se establece que la relación que surge
como consecuencia de la adquisición y eventualmente el uso de un tiempo
compartido, entre el propietario, emprendedor, comercializador y administrador
del mismo se rige por las normas propias de toda relación de consumo43
Por otra parte al adquirente de tiempo compartido, se le aplican las normas

sobre derechos reales (art. 2101), mediante lo cual se concede a su titular las
facultades de poseer, usar y gozar de las cosas afectadas al sistema, de manera
exclusiva, en los períodos de tiempo oportunamente fijados a tal fin. Asimismo,
implica el poder de disposición de su derecho por actos inter vivos y a título
singular, e igualmente se transmite por vía sucesoria. Las únicas limitaciones que
se establecen están dadas en relación a la imposibilidad de introducir
modificaciones en su exclusivo beneficio, alterar o sustituir el objeto de su
derecho, o comprometer de cualquier otra manera su persistencia en buenas
condiciones, para que sea factible su posterior uso y goce por los restantes
cotitulares, en el momento que les corresponda (Saucedo, 2014).
41 Art. 2.093. Ley N° 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.

42 Art. 2.099. Ley N° 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.
43 Art. 2100. Ley N° 26994. Código Civil y Comercial de la Nación.
29
11. Cementerios
privados. Definición.
Afectación. Régimen
legal
Resultando una novedad legislativa en cuanto a su regulación, ya que siempre
fue considerada una problemática a nivel local por las provincias y los municipios
en ejercicio de su poder de policía inmobiliario y mortuorio. A nivel de normativa
local, se consideran a estos proyectos como una especie dentro de los conjuntos
inmobiliarios que para su gestión y desarrollo se suelen aplicar por analogía, las
soluciones que consagraba la ley 13.512, con esta incorporación a la normativa
de fondo, las disposiciones locales deberán ajustarse a la figura del derecho de
sepultura como un derecho real (Saucedo, 2014).
Definición
“Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada

afectados a la inhumación de restos humanos”44.
En un sentido general, los cementerios son los terrenos destinados a la

inhumación de cadáveres. Inicialmente a cargo de las comunidades eclesiásticas,
en la primera mitad del siglo XIX comenzó un proceso de secularización, que
culminó con el traspaso de los cementerios a la autoridad pública municipal.
En la República Argentina con el desarrollo histórico se advierte la coexistencia

de dos clases de cementerios: públicos y privados. En los primeros, cuya gestión
y organización está en manos del Estado municipal, siendo el terreno donde se
instala un bien de dominio público. En cambio, en los privados, la estructuración,
desarrollo y funcionamiento está a cargo de particulares, propietarios o
desarrollistas, con sujeción a las directivas y controles que imponga en el caso
concreto, el ente comunal, quien sigue detentando el poder de policía mortuorio
(Saucedo, 2014).
44 Art. 2. 103. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.
30
Afectación. El titular de dominio debe otorgar una escritura de
afectación del inmueble a efectos de destinarlo a la finalidad de
cementerio privado, que se inscribe en el Registro de la Propiedad
Inmueble juntamente con el reglamento de administración y uso
del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la
municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni
ser gravado con derechos reales de garantía45.
El referido artículo alude al sometimiento de un inmueble a un determinado

régimen o finalidad, por lo cual se inhibe a su propietario de disponer de éste de
un modo o con un destino distinto al fijado por aquélla afectación. La afectación
puede ser llevada adelante por el propietario del inmueble como en caso de
condominio por ellos en los términos y condiciones fijados por dicha figura para
la disposición de bienes (Saucedo, 2014).
Reglamento de administración y uso. Contenido.
a) la descripción del inmueble sobre el cual se constituye el

cementerio privado, sus partes, lugares, instalaciones y servicios
comunes;
b) disposiciones de orden para facilitar a los titulares de los

derechos de sepultura el ejercicio de sus facultades y que
aseguren el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y
de policía aplicables;
c) fijación y forma de pago del canon por administración y

mantenimiento, que puede pactarse por períodos anuales o
mediante un único pago a perpetuidad;
d) normativa sobre inhumaciones, exhumaciones, cremaciones y

traslados;
e) pautas sobre la construcción de sepulcros;
f) disposiciones sobre el destino de los restos mortales en

sepulturas abandonadas;
31
g) normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes;
h) constitución y funcionamiento de los órganos de

administración46.
El trámite establecido dispone que el propietario (o los condóminos), debe

realizar una escritura pública por medio de la cual se manifieste expresamente
la voluntad de afectar un inmueble al destino de cementerio privado y en
consecuencia cumplir con la obligación de sancionar un reglamento de
administración y uso. Son actos que tienen vocación registral, por lo cual aunque
la forma notarial solamente se prescriba para la afectación, nada obsta a que
dicha escritura comprenda también al reglamento. Para el caso de realizarse en
momentos o instrumentos separados, el reglamento debe respetar los requisitos
de todo instrumento privado con firma autenticada (art. 3 ley 17801).
Deberán observarse por parte del notario todas las previsiones y exigencias
previas y concomitantes propias de un acto de disposición, se requiere que el
notario tenga a la vista el plano de subdivisión en parcelas y se identifiquen los
sectores y áreas de uso común. A pesar de que se exige que el acto de afectación
sea realizado bajo la forma de escritura pública, no se indica como sanción ante
su inobservancia la nulidad de aquél, de modo tal que su confección por
instrumento privado provocará las consecuencias previstas por el art. 285 (v.gr.
conversión del acto de afectación en otro por el cual, el propietario queda
conminado a elevarlo a escritura pública) (Saucedo, 2014).
Régimen legal
Facultades del titular del derecho de sepultura:
a) inhumar en la parcela los restos humanos de quienes disponga,

hasta la dimensión establecida en el reglamento, y efectuar las
exhumaciones, reducciones y traslados, dando estricto
cumplimiento a la normativa dictada al respecto;
b) construir sepulcros en sus respectivas parcelas, de conformidad

a las normas de construcción dictadas al efecto;
c) acceder al cementerio y a su parcela en los horarios indicados;
32
d) utilizar los oratorios, servicios, parque e instalaciones y lugares
comunes según las condiciones establecidas47.
Deberes del titular del derecho de sepultura.
a) mantener el decoro, la sobriedad y el respeto que exigen el

lugar y el derecho de otros;
b) contribuir periódicamente con la cuota de servicio para el

mantenimiento y funcionamiento del cementerio;
c) abonar los impuestos, tasas y contribuciones que a tales efectos

se fijen sobre su parcela;
d) respetar las disposiciones y reglamentos nacionales,

provinciales y municipales de higiene, salud pública y policía
mortuoria48.
La dirección y administración del cementerio está a cargo del

administrador, quien debe asegurar el correcto funcionamiento
de las instalaciones y servicios comunes que permita el ejercicio
de los derechos de sepultura, de acuerdo a las condiciones
pactadas y reglamentadas49.
Inembargabilidad. Las parcelas exclusivas destinadas a sepultura

son inembargables, excepto por:
a) los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de

construcción de sepulcros;
b) las expensas, tasas, impuestos y contribuciones

correspondientes a aquéllas.50
Relación de consumo. La relación entre el propietario y el

administrador del cementerio privado con los titulares de las

33
parcelas se rige por las normas que regulan la relación de
consumo previstas en este Código y en las leyes especiales51.
Pudimos apreciar a lo largo del desarrollo del presente modulo como se han
incorporado a la normativa general del Código Civil y Comercial, figuras que si
bien conocidas por todos por el gran uso que de ellas se tiene en la práctica, hoy
se les da reconocimiento normativo dentro del número de derechos reales que
tradicionalmente establecidos por el codificador Vélez Sarsfield. Como una
necesidad propia de la evolución de las relaciones de señorío sobre las cosas, se
regulan estos nuevos derechos reales dando mayor unidad a los sistemas hasta
hoy vigentes.
51
Art. 2.111. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
34
Referencias
Borda, G. A. (1992). Tratado de Derecho Civil - Derechos Reales. Tomo I. Buenos

Aires: Abeledo Perrot.
Resqui Pizarro, J. C. (junio, 2015). Aproximaciones al nuevo Código Civil y

Comercial en lo referido a la propiedad horizontal (Primera parte). En Magazine
MCP. Herramienta para el Ejercicio Profesional. Santa Fe: Colegio de Martilleros
y Corredores Públicos de Santa Fe – 1ra Jurisdicción. Recuperado de:
http://www.martilleros.org.ar/_Noticias/N_2015/Magazine_MCP_02_2015_Im
primir.pdf
Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley
Gurfinkel de Wendy, L. N. Libro Cuarto – Derechos Reales. Título V.

Propiedad Horizontal. Capítulo 10. Prehorizontalidad.
Saucedo, R. J. Libro Cuarto – Derechos Reales. Título VI. Conjuntos

inmobiliarios. Capítulo 1. Disposiciones generales.

inmobiliarios. Capítulo 2. Tiempo compartido.

inmobiliarios. Capítulo 3. Cementerios privados.
35
Módulo 4
Actos en general
12. Mandato
12.1. Definición. Distinción entre
representación, poder y mandato.
Capacidad
Mandato, representación y poder son institutos diferentes, así receptado por el
nuevo Código se regula de manera separada y distinguiendo claramente la figura
de la representación, perteneciente a la parte general de los actos jurídicos y el
contrato de mandato, figura perteneciente al ámbito de los contratos en
particular.
Vale destacar que sin embargo, tratándose de instituciones compatibles y no

excluyentes, se admite que el mandato pueda celebrarse bajo dos modalidades
diferentes: mandato con representación y mandato sin representación. En el
primer caso, el mandante otorga poder al mandatario confiriendo asi la facultad
de actuar en nombre de él; a diferencia de lo que ocurre en caso de no existir
poder de representación a favor del mandatario, lo cual implica que él actúa,
frente a terceros, en su propio nombre y no en nombre del mandate (Esper,
2014).
Representación. Si el mandante confiere poder para ser

representado, le son aplicables las disposiciones de los artículos
362 y siguientes. Aun cuando el mandato no confiera poder de
representación, se aplican las disposiciones citadas a las
relaciones entre mandante y mandatario, en todo lo que no
resulten modificadas en este Capítulo1.
Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de

representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en
interés del mandante, quien no queda obligado directamente
respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante
puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra
1
el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda
ejercer el mandatario contra el mandante2.
El sujeto que actúa sin poder de representación, desarrolla su actividad en

nombre propio y declara su voluntad frente a terceros por sí mismo, en su propio
nombre, sin invocar el nombre de ningún tercero ajeno al negocio. Como
consecuencia de ello, el mandante no queda obligado frente a esos terceros con
quienes actuó el mandatario ni éstos contraen obligaciones ni derechos directos
a favor de o contra aquél. (d. Fontanarrosa).
Sin embargo, debemos tener en cuenta que hay una faz interna que comprende
la relación mandante-mandatario, que a raíz de un contrato de mandato, que
legitima la actuación del mandatario y determina que él no actúa frente a los
terceros en su propio interés sino que lo hace en interés del mandante, el acto
celebrado con los terceros no resulta indiferente ni ajeno a los intereses del
mandante; sino que resulta oportuno a sus intereses.
Así, de acuerdo a la normativa vigente, el mandatario puede actuar con o sin

representación del mandante, según los términos del mandato; teniendo en
cuenta sin embargo que frente a un caso de duda, debe entenderse que la no
hay prerrogativa de representar al mandante (doct. arts. 366, in fine, 1319)
(Esper, 2014).
Para que se produzca la representación indirecta debe haber una especial

legitimación.
Figura 1. Representación. Otorgamiento
2
Poder: es el límite de la representación. Es la facultad de representación que
tiene una persona de otra.
Generalmente, lo que realiza el notario son actos de apoderamiento, por el que

se inviste a una persona para actuar en virtud de un poder de representación.
El contrato de mandato poseía una doble regulación en la legislación derogada:

por una parte, se encontraba regulado en los arts. 1869 a 1985, Código Civil; por
la otra, en los artículos. 221 a 231, Código Comercial, aunque en verdad los arts.
230 y 231, Código Comercial, regulaban la figura de la promesa del hecho de
tercero, inapropiadamente ubicada.
A su vez, el nuevo Código deroga las categorías de acto de comercio y de

comerciante, y unifica la legislación civil y mercantil en el tema contractual y
obligacional, con lo cual el tratamiento del contrato de mandato que ofrecen las
nuevas normas fusiona el régimen precedente y presenta un sistema unificado
en la temática. De esta manera, el mandato ha dejado de presentar dos variantes
o modalidades, el mandato civil y el comercial, para quedar comprimido bajo un
solo rótulo y sometido a una sola regulación legal: el mandato, sencillamente, sin
el aditamento civil o mercantil que proponía la legislación extinta.
Así, entonces, debe ser comprendida y analizada la nueva regulación legal en la

materia que, desde ese punto de vista, importa una novedad en la tradición
jurídica argentina.
Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga

a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o

tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo
en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que
ha conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato
implica su aceptación aun sin mediar declaración expresa sobre
ella3.
En el artículo que regulaba el contrato de mandato en el derogado código civil,

se mezclaban en su definición mandato con representación, haciéndose
referencia únicamente al mandato representativo. Asimismo, se debe tener en
cuenta que el mandatario “se obliga” a realizar determinado negocio, es decir
3
debe ponerse el acento en que el mandatario tiene una obligación de actuar de
determinada manera, no es que sólo está facultado.
Podemos decir que la regulación separada de ambas figuras, se traduce en

normas que aluden a una actuación del mandatario en interés de otro sujeto -el
mandante-, y ya no más en nombre de ese sujeto, como lo hacían las figuras del
mandato civil y comercial (Fontanarrosa). Así la definición que del Nuevo Código
recepta la esencia misma de esta figura contractual, la cual consiste en un
acuerdo por el cual una parte, denominada mandante, encarga a otra,
denominada mandatario, la realización de uno o más actos jurídicos en interés
de aquél, cuyos alcances en interés del mandante se explican en el art. 1321. A
su vez el Código admite expresamente que el mandatario actúe en nombre del
mandante en el art. 1320, a cuyo análisis me remito.
Se mantiene el objeto del mandato el cual estará constituido por la realización

de actos jurídicos, y no la ejecución de trabajos materiales ni intelectuales (cf.
Salvat, Borda) (Esper, 2014).
Capacidad. El mandato puede ser conferido a una persona

incapaz, pero ésta puede oponer la nulidad del contrato si es
demandado por inejecución de las obligaciones o por rendición de
cuentas, excepto la acción de restitución de lo que se ha
convertido en provecho suyo4.
12.2. Representación. Definición.

Poderes generales y especiales.
Revocación
Representación
Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre vivos pueden r

celebrados por medio de representante, excepto en los casos en
que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho.
4
La representación es voluntaria cuando resulta de un acto
jurídico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es
orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica.
En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio,

por las disposiciones de este Capítulo5.
La representación permite a una persona otorgar en nombre y por cuenta de

otro, actos jurídicos entre vivos, exceptuando aquellos que sean personalísimos
o intuitu personae.
Podemos decir que hay representación legal cuando resulte de una norma de
derecho, como los casos de representación de curadores, tutores y padres en
ejercicio de la patria potestad, con relación a incapaces, relativamente capaces y
menores de edad.
A diferencia de ello, la representación contempla los casos de representación de

personas jurídicas, de lo cual la misma surge del estatuto, contrato, o
instrumento legal que dio origen a una persona de existencia ideal. El
representante es órgano de la persona jurídica independiente de un poder
otorgado en su favor (Álvarez Juliá y Sobrino Reig, 2014).
Por último, la representación de fuente voluntaria como lo define Lorenzetti (en

Álvarez Juliá y Sobrino Reig, 2014), es una declaración unilateral de voluntad,
emitida por el representado, dirigida a los terceros, mediante la cual se da, un
poder al representante para que obre por cuenta y orden de aquél. Por lo tanto,
los efectos de los actos que celebre el representante con los terceros obligan
directamente al representado.
En relación a lo desarrollado supra, el Código Civil y Comercial establece que “los

actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los
límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento,
producen efecto directamente para el representado”6.
Por lo cual, “la representación alcanza a los actos objeto del apoderamiento, a
las facultades otorgadas por la ley y también a los actos necesarios para su
ejecución”7.
Caracteres. La representación voluntaria comprende sólo los

actos que el representado puede otorgar por sí mismo. Los límites
de la representación, su extinción, y las instrucciones que el
5
representado dio a su representante, son oponibles a terceros si
éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o
debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión8.
La normativa exige que el apoderamiento sea otorgado en la forma prescripta

para el acto que el representante debe realizar9.
Poderes generales y especiales
Poder conferido en términos generales y facultades expresas.

Las facultades contenidas en el poder son de interpretación
restrictiva. El poder conferido en términos generales sólo incluye
los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para
su ejecución. Son necesarias facultades expresas para:
a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la

modificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial del
matrimonio;
b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en

el que deben identificarse los bienes a que se refiere;
c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la

persona que se reconoce;
d) aceptar herencias;
e) constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales

sobre inmuebles u otros bienes registrables;
f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad;
g) reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del

poder;
h) hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración;
i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u

obligaciones, sin perjuicio de las reglas aplicables en materia de
concursos y quiebras;

6
j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de
colaboración empresaria, sociedades, asociaciones, o
fundaciones;
k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o

cobrar alquileres anticipados por más de un año;
l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas

gratificaciones habituales;
m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en

depósito si no se trata del necesario, y dar o tomar dinero en
préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto
para el que se otorgó un poder en términos generales10.
Revocación
El art. 380, al desarrollar la extinción de la representación, prevé en su inc. c):
la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un

poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo
sea para actos especialmente determinados, limitado por un
plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser
solamente del representante, o de un tercero, o común a
representante y representado, o a representante y un tercero, o
a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del
plazo fijado y puede revocarse si media justa causa11.
Así como el mero interés de quien otorga un poder, produce el nacimiento del
vínculo de representación, también su extinción dependerá de su sola voluntad,
sin necesidad de expresar justificación alguna. La única limitación está referida a
los efectos que tiene esta extinción en relación a los terceros, que conforme el
art. 381, sólo les será oponible cuando la revocación les sea notificada; salvo que
pruebe que efectivamente tenían conocimiento de ella al momento de celebrar
el acto (Álvarez Juliá y Sobrino Reig, 2014).
En cuanto a la revocación del mandato, cuando es sin justa causa, del mandato
otorgado por tiempo o asunto determinado “obliga al mandante a indemnizar
los daños causados; si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el

7
mandante debe dar aviso adecuado a las circunstancias o, en su defecto,
indemnizar los daños que cause su omisión” 12.
12.3. Poder irrevocable y post-mortem

No obstante lo desarrollado en el acápite anterior, el principio de renunciabilidad
y consecuentemente revocación del acto de apoderamiento, hay determinados
casos como el del inc. c) del artículo 380, en consonancia con el art. 1977 del
derogado código. Para ello, el poder otorgado en esas condiciones debe estar
delimitado para actos especialmente determinados, por un plazo cierto, y en
razón de un interés legítimo que puede ser del representante, o de un tercero, o
común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a
representado y tercero.
Una vez cumplido el plazo o bien mediante revocación con causa, se genera la
extinción del mismo.
En base a ello podemos determinar la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Debe tratarse de negocios especiales. Excluyendo en consecuencia, la

posibilidad de un poder general irrevocable.
b) Limitado en el tiempo, ya que de lo contrario se estaría afectando la capacidad

y la libertad del titular del interés.
c) Interés legítimo, sea del representante, de un tercero, común a representante

y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero, de
modo que el poder sea un mero instrumento para obtener la finalidad
perseguida en un negocio principal que le sirve de causa (Álvarez Juliá y Sobrino
Reig, 2014).
En igual sentido, el art. 1330 dispone que el mandato puede

convenirse expresamente como irrevocable en los casos de los
incisos b) y c) del artículo 380.
El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del

mandante es nulo si no puede valer como disposición de última
voluntad13.

8
12.4. Sustitución y cesación del mandato
El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecución del

mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto
cuando lo haga por indicación del mandante.
En caso de sustitución, el mandante tiene la acción directa contra

el sustituto prevista en los artículos 736 y concordantes, pero no
está obligado a pagarle retribución si la sustitución no era
necesaria.
El mandatario responde directamente por la actuación del

sustituto cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la
sustitución era innecesaria para la ejecución del mandato14.
El vínculo mandante-mandatario, estará regido por todas las estipulaciones

contenidas en el acuerdo celebrado entre ellos, y subsidiariamente por las
normas del mandato y por los usos aplicables (doct. art. 964).
El mandatario carga con la responsabilidad en la elección del sustituto con lo cual

deviene lógico que también lo fuera por su accionar, salvo aquellos casos en que
el mandante indique la persona en quien se debía sustituir.
Por otro lado, la relación mandatario - submandatario, se regula por las reglas
del contrato de sub-mandato celebrado entre ellos, por las normas del mandato,
el contenido del mandato principal y los usos aplicables (doct. arts. 964 y 1071);
Finalmente, el vínculo mandante - submandatarío, que genera una acción directa

entre ellos, se regirá por las normas que regulen la acción directa de los arts. 736
a 738 (Esper, 2014).
Extinción del mandato. El mandato se extingue:
a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el

cumplimiento de la condición resolutoria pactada;
b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado;
c) por la revocación del mandante;
9
d) por la renuncia del mandatario;
e) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario15.
10
13. Testamentos
13.1. Definición. Tipos. Capacidad para
testar y para suceder. Requisitos
formales para cada uno de ellos.
Revocación. Nulidad
El nuevo Código Civil y Comercial reinventa la clásica noción de testamento,
tomando elementos del Código anterior, pero adicionando importantes
especificaciones adicionales.
Podemos decir que, en su redacción se remplaza la formula "toda persona capaz

de tener voluntad ", por la mención a "las personas humanas ", como únicos
seres que gozan de la facultad de testar. Por otro lado, hace expresa alusión a la
limitación que del testador en su derecho en caso de la existencia de herederos
forzosos, debiendo en su caso respetar la porción que le sea disponible. También
se elimina la numeración casuística en relación a su contenido, y deja de existir
la clasificación de los actos de última voluntad en "testamentarios" y "no
testamentarios " (Maffía, Zannoni); admitiendo expresamente la norma que
pueden incluirse disposiciones extrapatrimoniales.
Podemos decir que como acto jurídico (art. 259), el testamento posee los
siguientes caracteres:
 Acto unilateral: sólo interviene una voluntad para su formación, la del

testador, en consecuencia habrá que tener en cuenta en estos casos a la
nulidad parcial, en principio, la única que funciona solo en los actos
unilaterales (Llambías).
 De última voluntad: Ya que cobra existencia y efectos jurídicos luego del

fallecimiento del testador (Llambías).
 Solemne: ya que para su validez, debe ser "otorgado con las solemnidades
legales", dependiendo del tipo que se trate. Su incumplimiento trae
aparejada su nulidad (art. 2467, inc. b).
 Revocable: siendo una expresión de última voluntad, es esencialmente

revocable (Medina).
11
 Personalísimo, solo puede ser otorgado por el mismo testador (art. 2465).
 Individual (art. 2465 in fine)
 Autosuficiente, en cuanto es necesario que sus disposiciones se basten a

sí mismas y la prueba de los formalismos solemnes debe resultar del
mismo testamento.
 Formalmente indivisible, aunque en relación a su contenido, es divisible

(Barcala, 2014).
Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa

de la voluntad del testador, y bastarse a sí mismas. La facultad de
testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden
dejarse al arbitrio de un tercero. No es válido el testamento
otorgado conjuntamente por dos o más personas16.
Podemos entender que en cuanto a la norma aplicable, tanto el contenido del

testamento, como su validez o nulidad, se juzga según la ley vigente al momento
de la muerte del testador17.
Tipos
El testamento puede otorgarse sólo en alguna de las formas

previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la
ley para una clase de testamento no pueden extenderse a las de
otra especie. La observancia de las solemnidades impuestas debe
resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por
prueba alguna18.
La nueva redacción determina que sólo con la existencia física y material del
testamento, se podrá probar su contenido, sin dejar de lado que en
determinadas circunstancias pueda recurrirse a una prueba extrínseca o ajena al
testamento, tal como establece el art. 2470 del nuevo Código (Moreyra, 2014).

12
Atención: No confundir forma de los testamentos con formalidades. Las
formalidades son los requisitos para la validez del acto, mientras que las formas
son las maneras de testar.
Figura 2. Formas de los testamentos
Requisitos formales para cada uno de ellos
1) Testamento ológrafo: no requiere de la intervención de profesionales ya

que se realiza por el mismo testador a toda hora y en todo lugar. Es a raíz
de esta informalidad que se considera uno de los más inseguros en tanto
la posibilidad de que el testador incurra en nulidades y errores y,
especialmente la falta de su conservación y preservación, estando
siempre a mano el riesgo de su destrucción o alteración.
Como se mencionara supra, debe realizarse por escrito, firmado y

fechado por la mano del mismo testador. Se permite que sea realizado en
cualquier idioma, estando prohibido el uso de signos no idiomáticos,
como la taquigrafía, el lenguaje Morse o el sistema Braille.
Es de suma importancia la fecha, o conforme el art. 2477 cualquier

elemento que permita determinar el momento en que se otorga, ya que
nos permite determinar si efectivamente es el último acto de voluntad
del deponente o si puede existir algún testamento con fecha posterior, o
para comprobar la capacidad del testador al momento de su
otorgamiento, o para determinar cuál será la ley aplicable a las formas
del mismo, entre otros. En caso de que haya sido consignada de manera
deliberada una fecha falsa, cualquiera sea la finalidad de tal acto, se
produce la nulidad del testamento, lo cual deberá ser acreditado por
quien alegue tal situación.
13
También genera la nulidad del acto la incorporación de agregados con
una diferente escritura si se comprueba que ha sido el testador quien ha
consentido u ordenado tal accionar (Moreyra, 2014).
Art. 2477. Requisitos. El testamento ológrafo debe ser

íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que
es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador.
La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto

que contenga enunciaciones o elementos materiales que
permitan establecer la fecha de una manera cierta.
La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede

ponerse antes de la firma o después de ella.
El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto,

pero el testamento no es válido si aquél le puso voluntariamente
una fecha falsa para violar una disposición de orden público.
Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento,

sólo si han sido hechos por orden o con consentimiento del
testador19.
2) Testamento por acto público: en este tipo de actos, es fundamental la

actividad del escribano, que se limita a recibir y dejar plasmada la
intención del testador. La labor del escribano no sólo se limitara a
escuchar al testador, sino que también tendrá a su cargo el
asesoramiento en el otorgamiento del acto.
Una vez redactado el testamento, se procede a la lectura y firma por parte

de los testigos y el testador, los cuales deben estar presentes desde el
comienzo hasta el final del acto. Se aplicara supletoriamente los arts. 299
y subsiguientes (Moreyra, 2014).
Art. 2479. Requisitos. El testamento por acto público se otorga

mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos
testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en
la escritura.
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o

sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe
14
contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún
caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el
contenido de la escritura pública20.
Con la remisión efectuada, entendemos que debe hacerse en idioma

nacional, no se deben usar abreviaturas o iniciales, ni dejar espacios en
blanco, respecto de personas con limitaciones para comunicarse y en su
aptitud para escuchar, se deberá cumplir con lo previsto en el art. 304, en
cuanto al contenido de la escritura, se cumplirá con el art. 305 en cuanto
a los requisitos y enunciaciones de la misma (lugar y fecha, datos
personales, etc.) (Moreyra, 2014).
Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo

por él otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos
testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta
lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no
puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no
puede firmar el testador21.
Pueden ser testigos de los testamentos las personas capaces al

tiempo de otorgarse el acto.
No pueden serlo, además de los enunciados en el artículo 295, los

ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del
testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el
testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones.
El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al

efecto no es válido si, excluido éste, no quedan otros en número
suficiente22.
3) Testamento cerrado: es el que se presenta al escribano en pliego

cerrado, en presencia de cinco testigos, manifestando que el sobre
contiene el testamento.
En cuanto a la capacidad para testar por este tipo de testamento, el

requisito es saber leer. Si no se sabe escribir es irrelevante, ya que no se

15
requiere que sea escrito por la mano misma del testador, por lo que este
podría dictarlo.
Pueden testar por esta forma el sordo, el mudo y el sordomudo, ya que

puede escribir. En cuanto al ciego, en principio no podría, pero
actualmente con el sistema braille o con las computadoras para ciegos,
podría perfectamente, ya que no se requiere que sea manuscrito.
Formalidades
Además de lo mencionado acerca de la escritura, debe contener obviamente la

firma del testador. La fecha no se requiere como un requisito esencial, ya que la
fecha del testamento será la de la cubierta del mismo.
Cuando se presenta el sobre al escribano, se debe realizar un acta en la cubierta

del testamento. Esta acta lleva las siguientes formalidades: expresión de que
contiene el testamento, el escribano da fe de su presentación y entrega; nombre,
apellido y residencia del testador y los testigos, así como la edad de estos últimos
y las firmas. De los testigos, que deben ser cinco, por lo menos tres deben saber
firmar. En el caso de que el testador no pueda firmar, también se utiliza la firma
a ruego, colocándose el motivo del impedimento. Debe constar también el lugar
y la fecha. Esta será la fecha del testamento y no la que figure en el pliego.
Unidad de acto
Es fundamental que la entrega del pliego y la suscripción del acta en su cubierta

se realicen en un solo acto, sin interrupciones, a fin de evitar que pueda
cambiarse el contenido del sobre.
Una vez realizado, el testamento puede quedar depositado en la notaría o en

poder del testador, según sea la voluntad de este último. Si queda en poder del
notario, este tiene la obligación, a la muerte del causante, de comunicar la
existencia del testamento a los interesados. Si no lo hace, responde por los daños
y perjuicios ocasionados.
El testamento es entregado al juez del último domicilio del testador, quien

llamará al escribano interviniente y a los testigos para que reconozcan sus firmas,
la del testador y el estado del sobre. Posteriormente, el juez procederá a abrir el
sobre y rubricar el principio y fin de cada página y mandará a protocolizar el
testamento y dar a los interesados las copias que pidiesen.
El acta de la cubierta del testamento cerrado es un instrumento público, es un

acta extraprotocolar. El contenido del mismo es un instrumento privado, por lo
que puede ser atacado en cuanto a su validez utilizando todo tipo de pruebas.
16
El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República
según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento,
por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la
nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas
legales argentinas23.
Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en

país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado
en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la
República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos
domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento,
teniendo el instrumento la autenticación de la legación o
consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo

precedente y que no lo haya sido ante un jefe de legación, debe
llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el
testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula.
El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo

jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no
hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación de la
República, estas diligencias deben ser llenadas por un Ministro o
Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una

copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al
ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste,
abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso,
lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la
República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un
escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el

testamento debe ser remitido por el ministro de Relaciones
Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su
incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez
designe24.

17
La ley aplicable a la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el
derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto25.
Capacidad para testar y para suceder
El Código establece que pueden testar las personas mayores de edad al tiempo
del acto.
Coherente con la nueva mayoría de edad, introducida al anterior Código por la

ley 26.579 y que se mantiene en el actual (art. 25), se ha abandonado la fórmula
de "no pueden testar los menores de dieciocho años", cuando la realización de
ese acto representaba una permisión al menor adulto en la franja comprendida
entre los 18 y los 21 años, por la de "pueden testar las personas mayores de edad
al tiempo del acto".
Personas que no pueden suceder. No pueden suceder por

testamento:
a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante

la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas
definitivas de la administración;
b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el

testamento, por el acto en el cual han intervenido;
c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores

espirituales que hayan asistido al causante en su última
enfermedad26.
Se establece como sanción que:
Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no

pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando
se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin
admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes,
y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder. El
fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio27.

18
Revocación
Como consecuencia de su naturaleza de acto jurídico, el testador puede en

cualquier momento revocar la voluntad manifestada en el testamento o en su
caso modificarla, dejando sin efecto lo dispuesto con anterioridad.
Nulidad. Nulidad del testamento y de disposiciones

testamentarias. Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición
testamentaria:
a) por violar una prohibición legal;
b) por defectos de forma;
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el

momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por
quien impugna el acto;
d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada

incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en
intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para
asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces;
e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su

aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer
ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la
participación de un intérprete en el acto;
f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;
g) por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna

circunstancia pueda llegar a ser cierta28.
Nulidad por condición y cargo prohibidos. Las condiciones y

cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley,
o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las
disposiciones sujetas a ellos29.

19
Acción de nulidad. Cualquier interesado puede demandar la
nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas a menos que,
habiéndolo conocido, haya ratificado las disposiciones
testamentarias o las haya cumplido espontáneamente30.
13.2. Testamentos especiales

Por último, es importante mencionar que las figuras de los testamentos
especiales anteriormente recogidas por la normativa del Código Civil han sido
derogadas por la nueva regulación.
13.3. Protocolización y registro de

testamentos
Todos los testamentos, excepto el realizado por acto público, para poder ser
ejecutados, requieren previamente su protocolización. Así lo dispone para cada
tipo de testamento la ley.
El Código Procesal de la Provincia, en sus artículos 859 a 872, establece para la

protocolización el siguiente procedimiento:
El Tribunal competente, que es el del último domicilio del causante, realiza un

acta de constatación del estado material del testamento. Luego cita a una
audiencia, llamada Audiencia de Apertura, a los herederos abintestato, el
Ministerio Fiscal, los testigos del testamento y el escribano autorizante del
testamento.
En dicha audiencia el tribunal dicta un Auto de Apertura, en el que fija fecha para
la ejecución, y manda protocolizar el testamento, otorgando el tribunal escritura
relacionada. Esta escritura y el testamento original, cuyas páginas han sido
rubricadas en su principio y fin por el tribunal, se deben agregar al protocolo.
Para ello, el notario designado labrará un acta en su libro de protocolo, en la que
hará referencia al testamento, tomando los datos principales para su
identificación y agregará dicho testamento en original y la copia del auto de
apertura autenticada por el tribunal.
El Auto de Apertura del testamento no hace cosa juzgada respecto de la validez

o nulidad del mismo.
20
21
14. Otros actos
14.1. Atribución de vivienda familiar.
Constitución. Efectos. Beneficiarios.
Desafectación
Si bien esta figura no estaba contemplada en el derogado Código de Vélez,
podemos encontrar un antecedente del actual artículo 443 y es aquel que
otorgaba el hogar asiento de la vida conyugal al cónyuge inocente cuando
continuare con su habitación en dicho inmueble (anterior art. 211 CC). Hoy, ya
incorporado a la normativa general, tenemos que:
Art. 443. Constitución. Atribución del uso de la vivienda. Pautas.

Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda
familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o
ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración
y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre
otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa

para proveerse de una vivienda por sus propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar31.
La finalidad de la ley al momento de otorgar atribución del inmueble a uno de

los cónyuges, es brindar protección, lo cual acarrea, o bien el retiro de uno de los
esposos, o bien el reintegro del cónyuge peticionante. La ley distingue las
diferentes situaciones que pueden presentarse;
En caso de que sea a petición de parte interesada, el juez puede establecer:
22
1) Que a cambio del uso del inmueble se abone una renta compensatoria a
favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; la cual estará
representada por una retribución por igual uso del que se ve privado el
otro cónyuge. La única exigencia que establece la norma es la petición
judicial, de lo contrario se presume que es de carácter gratuita la
atribución de vivienda.
2) Que a los fines de la transferencia del inmueble se requiera del acuerdo

expreso de ambos cónyuges; impidiendo que el inmueble, bien sea
ganancial o propio no sea partido ni liquidado. Tal decisión judicial debe
ser inscripta a los fines de producir efectos frente a terceros (Veloso,
2014).
Otro caso es el que se presenta cuando el inmueble se encontraba en posesión

de los cónyuges con origen en un contrato de locación, en cuyo caso; “Si se trata
de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en
la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago
y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato”32.
Beneficiarios
 La persona a quien se atribuye la custodia de los hijos
 La persona que está en situación económica más desventajosa para

proveerse de una vivienda por sus propios medios.
 El esposo enfermo o quien presente disminución de las facultades de

desplazamiento físico tendrá prioridad para la asignación del hogar.
 Quien tenga a su cargo el padre o madre de uno de los cónyuges, que por
su ancianidad o por tener problemas de salud, deban ser considerados en
la decisión final que atribuye el hogar a uno de los consortes.
Se establecen las causales por las cuales cesa el estado de afectación del
inmueble, así la norma determina:
Desafectación. Cese. El derecho de atribución del uso de la

vivienda familiar cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
23
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para
su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia

sucesoria33.
14.2. El asentimiento conyugal.

Definición. Nuevo régimen legal. Actos
que requieren asentimiento conyugal.
Oposición o ausencia del cónyuge no
disponente. Uniones convivenciales.
Nuevo régimen legal de las deudas de
los cónyuges
Definición
El asentimiento conyugal se refiere a aquel acto jurídico de manifestación de

voluntad que debe realizar uno de los cónyuges confirmando y complementando
la voluntad del otro en determinados actos de la vida conyugal. Impuesto a los
fines de preservar ciertos derechos que surgen de la unión matrimonial o
convivencial en la actualidad.
Es importante destacar que quien presta el asentimiento no se obliga, ni

responde por las deudas que origine el acto, ni tampoco responde por vicios
redhibitorios, ni por garantía de evicción, ya que no es parte del acto, ni es el
dueño del bien.
Nuevo régimen legal
Resultando ser una de las novedades más radicales que contiene el nuevo Código
donde la protección de la vivienda familiar resulta ser mucho más tuitiva que la
otorgada en la actualidad por la ley de bien de familia y por el art. derogado 1277.
24
Actos que requieren asentimiento conyugal
Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro,

disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El
que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del
acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad
de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses
de la extinción del régimen matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas

después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan
sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el asentimiento del otro34.
Son considerados elementos esenciales para la satisfacción de necesidades

básicas de la familia, tanto la vivienda habitual, como base física del hogar, así
como los muebles de uso ordinario de la familia sin importar quien detente la
propiedad de los mismos.
La finalidad de esta norma es evitar que uno de los cónyuges lleve delante de
manera unilateral, actos dispositivos sobre los derechos de la vivienda asiento
de la familia y, por otra parte, se busca impedir la disposición unilateral de los
bienes muebles de uso ordinario.
A los fines de determinar el alcance de esta normativa, debemos establecer que

por vivienda común se entiende:
1) La vivienda propia de uno de los cónyuges donde resida el hogar conyugal
2) El inmueble de propiedad común de ambos cónyuges.
3) El inmueble alquilado, prestado, usufructuado, entregado como parte de

pago de un contrato de trabajo.
4) El mueble o embarcación donde los cónyuges residan habitualmente.
5) El lugar donde cada uno de ellos resida cuando han resuelto no cohabitar.
Como se puede observar en la nueva legislación no se exige la existencia de hijos

para dar la protección a la vivienda familiar, ya que el fin tuitivo recae sobre la
25
figura del proyecto común, bastando que en el hábitat vivan los cónyuges o
convivientes independientemente de la existencia de hijos (Medina, 2014).
Siguiendo con el análisis de aquellos casos en los cuales en miras a proteger la

vivienda se exige del consentimiento del cónyuge, encontramos que “En todos
los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento
de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos
constitutivos”35.
Oposición o ausencia del cónyuge no disponente
Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar

un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está
ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de
expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el
interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es
oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de
él no deriva ninguna obligación personal a su cargo36.
El art. 460, a su vez, autoriza que en el caso de que:
uno de los cónyuges esté ausente o impedido transitoriamente de

expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado
para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en
particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen
matrimonial, en la extensión fijada por el juez.
A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos

otorgados por uno en representación del otro se les aplican las
normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea
el caso37.
Uniones convivenciales
Podemos encontrar su definición en el art. 509 del Código Civil y Comercial, que
la explica como “la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular,
26
pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y
comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”38.
Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos

por este Título a las uniones Convivenciales requiere que:
a) los dos integrantes sean mayores de edad;
b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en

todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado.
c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en

línea recta.
d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra

convivencia de manera simultánea;
e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos

años39.
Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción

y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se
inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local,
sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin

la previa cancelación de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser

solicitada por ambos integrantes40.
Del texto del artículo puede inferirse que estaríamos hablando de un registro
especial de uniones convivenciales que debería ser creado en cada provincia y
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, debiendo dictar la normativa
relacionada al funcionamiento del mismo de manera específica. En la actualidad,
dichas uniones han sido inscriptas en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas (Roveda y Giovanetti, 2014).

27
En cuanto a la prueba del estado de convivencia, puede acreditarse por cualquier
medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones convivenciales es
prueba suficiente de su existencia41.
Nuevo régimen legal de las deudas de los cónyuges
La necesaria solidaridad de los esposos en la contribución a las cargas del hogar

y a la educación y mantenimiento de los hijos justifican las obligaciones solidarias
en estos casos, ya que es justo y razonable que las deudas contraídas en el interés
de los esposos y de la familia más próxima entren en la esfera de responsabilidad
de ambos, en forma igualitaria cualquiera sea el contratante, y el régimen
patrimonial que se elija (Medina, 2014).
Fundamento de las deudas concurrentes.
Responsabilidad. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus

acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él
adquiridos. Por los gastos de conservación y reparación de los
bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo
la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales42.
Por otro lado, nos encontramos también con las deudas concurrentes; aquellas
contraídas para la conservación y reparación de los bienes gananciales, para las
cuales serán ejecutables bienes de destino común que integren el patrimonio del
cónyuge no contratante, en miras de proteger a los terceros y ampliar las
posibilidades crediticias de los esposos.
Por ultimo nos encontramos con las deudas personales, en cuyo caso, toda
deuda contraída por los cónyuges durante el matrimonio son personales de
quien las contrajo, independiente de que como ya dijimos el cónyuge no
contratante responde, sea solidariamente en el caso del art. 461 o en forma
concurrente en el supuesto del art. 467 (Medina, 2014).
14.3. Convenciones matrimoniales.

Requisitos legales

28
Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros
cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los
objetos siguientes:
a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al

matrimonio;
b. la enunciación de las deudas;
c. las donaciones que se hagan entre ellos;
d. la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales

previstos en este Código43.
Forma. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por

escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo
producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el
matrimonio no sea anulado.
Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto

otorgado también por escritura pública. Para que la opción del
artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros,
debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio44.
Modificación de régimen. Después de la celebración del

matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por
convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada
después de un año de aplicación del régimen patrimonial,
convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el
cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran

perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a
ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron45.
Para el caso de incumplimiento de la normativa, y en caso de generarse acuerdos

sobre otro ámbito fuera del legislado, se establece que toda convención entre
29
los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de
ningún valor46.
14.4. Transferencia de fondo de

comercio. Definición de fondo de
comercio. Procedimiento. Efectos.
Cuestiones relativas al inmueble
El fondo de comercio es un conjunto de bienes materiales e inmateriales que,
aplicados a una actividad o explotación económica, importan un valor apreciable
en dinero.
Su naturaleza jurídica es ser una universalidad de hecho. La Ley 11.867 legisla

acerca de la transferencia de fondos de comercio, procurando el cumplimiento
de determinadas reglas de publicidad, en protección de los acreedores del
vendedor del fondo.
¿Qué bienes o elementos conforman el fondo de comercio?
El artículo 1 de la ley señala los siguientes: instalaciones, existencia de

mercadería, nombre, enseña comercial, clientela y derecho al local, patentes de
invención, marcas de fábrica, dibujos y modelos industriales, distinciones
honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial,
industrial o artística.
Esta enumeración es de carácter simplemente enunciativo, por lo que los

elementos constitutivos del fondo van a variar de acuerdo al objeto del negocio
o explotación.
Sin perjuicio del carácter enunciativo, cuando se transmite un fondo de

comercio, se consideran incluidos, salvo pacto en contrario, todos los elementos
que enumera el artículo uno, en caso de contar con ellos el fondo.
A los elementos que conforman un fondo de comercio los podemos clasificar del
siguiente modo:
30
Figura 3. Fondo de comercio
Los elementos inmateriales constituyen el eje de la explotación y son los que le

dan el verdadero valor al fondo. La clientela constituye el conjunto de personas
que mantienen con el fondo relaciones comerciales y una facultad que posee el
establecimiento para conquistar, atraer y mantener a los compradores.
Lo que la ley llama clientela es el concepto que se conoce como “valor llave”.
No hay fondo sin clientela. Esta es la condición sine qua non para que exista un
fondo de comercio.
El “valor llave” se puede decir que es el valor que la empresa próspera tiene por
sí misma, el mayor valor que estos bienes tienen por estar agrupados y
empleados en forma provechosa.
El derecho al local es mencionado entre los elementos del fondo. La ley no habla
de dominio, por lo que, si se pretende que el dominio integre la operación,
deberá ser consignado expresamente. Si así se lo conviene, obviamente luego
habrá que instrumentar una compraventa inmobiliaria.
Otra cosa que se ha discutido respecto del local es que, si al ser el local propiedad
del transmitente, debe concederse al adquirente del fondo un contrato de
locación. La doctrina ha establecido que si no está expresamente pactado, tal
obligación no existe.
En cuanto a los bienes materiales, las instalaciones son aquellos bienes que se
utilizan en la actividad empresarial, cuya vida útil es superior a un año y no está
destinado a la venta.
La mercadería son las compradas o producidas, destinadas a la venta.
31
Procedimiento para la transferencia de un fondo de comercio
Cuando se hubiera decidido la transferencia de un establecimiento comercial o

industrial, sólo podrá realizarse válidamente con respecto a terceros, previo
anuncio en el Boletín Oficial y en uno o más diarios del lugar donde se encuentre
el establecimiento. Hay que avisar la clase y ubicación del negocio, nombre y
domicilio del vendedor y del comprador y, en caso de que interviniesen, el del
rematador o escribano con cuya actuación se realice el acto.
El enajenante entregará en todos los casos al futuro adquirente una nota firmada
en la que consten los créditos adeudados, nombres y domicilios de los
acreedores, monto de los créditos y sus respectivas fechas de vencimiento.
Los acreedores podrán manifestar al comprador su oposición, dentro del término

de diez días contados a partir de la última publicación, reclamando asimismo el
depósito del importe de sus créditos en cuenta especial en el banco
correspondiente. Dicho depósito será mantenido por el término de veinte días
con la finalidad de que los acreedores traben los embargos correspondientes.
No sólo se pueden oponer a la transferencia los acreedores que figuren en la

lista, sino todos los que tengan un crédito contra el fondo y presentaren los
títulos de sus créditos.
Luego de que sean desinteresados los acreedores, “podrá otorgarse válidamente

el instrumento de venta, el que (…) deberá extenderse por escrito e inscribirse
dentro de los diez días en el Registro Público de Comercio”47.
No podrá realizarse válidamente ninguna enajenación de fondo de comercio, por

un precio inferior al total del pasivo.
14.5. Incorporación a protocolo y

protocolización
Debe distinguirse, en primer lugar, la protocolización de la incorporación al
protocolo. La incorporación al protocolo de un documento es cuando se realiza
sin orden judicial, por simple pedido de las partes y se realiza simplemente a los
fines de que no se extravíe el documento; en cambio, la protocolización
propiamente dicha hace al efecto del acto.
El notario debe valorar qué documento debe o no incorporar al protocolo. No

cualquier documento va a ser incorporado al protocolo porque lo pida la parte.
47Art. 7. Ley Nº 11.867. Transmisión de establecimientos comerciales e industriales. Honorable Congreso

de la Nación Argentina.
32
Debe ser un documento que contenga un acto jurídico con suficiente entidad
como para resguardarlo en un protocolo notarial.
La protocolización, en cambio, es la que realiza el notario, en ocasión de agregar

a su protocolo un documento, mediante orden judicial previa.
Es decir que se requieren dos elementos para que se dé la protocolización

propiamente dicha: disposición legal que la exija y orden judicial.
Es facultativo para el notario transcribir el documento, el Código no lo exige,

aunque en Córdoba se estila en general transcribirlo. Lo que debe realizar el
notario al protocolizar un documento, es un acta en la cual hará constar los
elementos principales del documento para identificarlo y agregará copia
certificada del documento al protocolo.
El Código trae varios supuestos de protocolización. Ya se vio el caso de los

testamentos, deben protocolizarse el testamento cerrado, el ológrafo y el
realizado en el extranjero. Entre ellos mencionamos:
Idioma. La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si

alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe
redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser
expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay,
por intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos
deben quedar agregados al protocolo.
Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de

un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste
de traducción efectuada por traductor público, o intérprete que
aquél acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el
escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en
el idioma en que está redactado48.
Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de

dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en
las disposiciones especiales, para su posterior protocolización
ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la
persona o la implantación del embrión49.

33
Sucesión testamentaria. Si el causante ha dejado testamento por
acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar donde se
encuentre. Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado
judicialmente para que se proceda, previa apertura si estuviese
cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la
comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del
testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites,
el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas
y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide,
se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolización
no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del
testamento mediante proceso contencioso50.
Testamento Consular. (…) El testamento otorgado en la forma

prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un
jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un
jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el
cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre
rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o
por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni
una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas
por un Ministro o Cónsul de una nación amiga. El jefe de legación
y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento
abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones
Exteriores de la República y éste, abonando la firma del jefe de la
legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último
domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar
en los protocolos de un escribano del mismo domicilio51.
Efectos jurídicos de la protocolización
Salvat (1957) señala que el principal efecto consiste en convertir en público un

documento privado y agrega que en lo sucesivo la fuerza probatoria del
instrumento protocolizado se rige, no por las disposiciones de la fuerza
probatoria de los instrumentos privados, sino por las establecidas en relación con
los instrumentos públicos.

34
Para Emérito González (S/D), el instrumento adquiere la validez del instrumento
público en cuanto a sus partes intervinientes, fecha cierta y demás constancias
pasadas frente al notario; pero en cuanto al contenido del documento privado,
no se puede tener como pasado frente al escribano cuando no fue así, por lo que,
a pesar de estar protocolizado, el documento puede ser impugnado en cuanto a
su contenido, utilizando simple prueba en contrario.
35
15. Partición de
condominio.
Liquidaciones y
particiones
15.1. Definición. Formalidades. Efectos
Para abordar el tema de la división del condominio, es necesario realizar un
estudio de esta figura, sus elementos y funcionamiento, a los fines de
comprender el porqué de la división de determinada manera y no de otra.
Concepto
El Código Civil y Comercial en su art. 1983 dice que:
El condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que

pertenece en común a varias personas, y que corresponde a cada
una por una parte indivisa. Las partes de los condominios se
presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan lo
contrario52.
Como se deduce, se requieren los siguientes requisitos para que se pueda hablar
de condominio:
a) Que haya pluralidad de sujetos.
b) Unidad de objeto. Lo que no quiere decir que deba tratarse

necesariamente de una sola cosa. Puede haber más de una cosa y pueden
ser muebles e inmuebles.
c) Que sobre cada una de estas cosas, cada condómino tenga una parte ideal;
si no es sobre una parte ideal, no podemos hablar de condominio.
36
d) Debe tratarse de “cosas”.
Fuentes de constitución del condominio
1) Contrato: que puede ser oneroso o gratuito, de cosa mueble o inmueble;

ya sea que dos personas compren a otra una cosa o bien que el
propietario de una cosa enajene una parte de su propiedad.
2) Acto de última voluntad: el testador lega una cosa a dos o más personas
en conjunto. Si el legado es de cuota parte, no hay condominio sino
comunidad de bienes. Si en el testamento se realiza una institución de
herederos plural, habrá comunidad hereditaria.
3) Disposición de la ley: es el caso de los muros, cercos, fosos medianeros;

confusión causal de cosas que quedan indisolublemente unidas.
La relaciones que se originan entre las partes y la cosa es diversa, a saber:
 Cada parte es dueña de una porción ideal del derecho real que se trata,
por lo cual, en determinados casos establecidos por ley, puede solicitarse
su partición (condominio sin indivisión forzosa) y otros en los cuales está
prohibida (condominio con indivisión forzosa).
 La ley establece que “cada condómino, conjunta o individualmente, puede

usar y gozar de la cosa común sin alterar su destino. No puede deteriorarla
en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades por
los restantes condóminos”53. Asimismo, “los condóminos pueden
convenir el uso y goce alternado de la cosa común o que se ejercite de
manera exclusiva y excluyente sobre determinadas partes materiales”54.
Como se desprende de la naturaleza propia del condominio, hay un estado de

indivisión de la cosa que hace necesaria en caso de querer desvincularse las
partes, que la misma se haga mediante una operación que lleve a determinar y
en consecuencia adjudicar a cada condómino una parte. Hay situaciones de
indivisión forzosa en los cuales sea de manera temporaria o permanente los
condóminos no pueden dividir sus partes. Las fuentes del estado de indivisión
son variadas.
Facultades y deberes de los condóminos

37
Con relación a la parte indivisa:
Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de

su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos.
Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el

resultado de la partición, que les es inoponible.
La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros

condóminos55.
Estas facultades están sujetas a una limitación, cual es que sean compatibles con
la naturaleza de ella. Se refiere, por supuesto, a la parte indivisa.
La disposición jurídica o material de la cosa, o de alguna parte

determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de
todos los condóminos.
No se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias.
Dentro de los límites de uso y goce de la cosa común, cada

condómino puede también, a su costa, hacer en la cosa mejoras
útiles que sirvan a su mejor aprovechamiento.56
Cada condómino debe pagar los gastos de conservación y

reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los
otros lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes
indivisas.
No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su

derecho.
El condómino que abona tales gastos puede reclamar intereses

desde la fecha del pago57.
En cuanto a la partición del condominio, el art. 1996 establece que rigen para el
condominio las reglas de la división de la herencia, en tanto sean compatibles58.

38
A tal fin, corresponde distinguir dos etapas:
a) el derecho de los condóminos a pedir la división del condominio, ejercido por

acción judicial de división de condominio
b) el acto de partición propiamente dicha, como ejecución de la sentencia de la

acción anteriormente mencionada.
Sera competente para entender en la acción de división de condominio, el juez

del domicilio donde se encuentra el bien, pudiendo realizarse la partición
también en forma privada, siempre que no haya entre los condóminos persona
menor o incapaz, cuya protección legitime la intervención de un magistrado o
bien en caso de no existir acuerdo entre los condóminos
En caso de existir posibilidad de que la partición se realice en especie, el art. 2374

recepta el principio de partición es especie con lo cual, ninguno de los
coparticipes puede exigir su venta.
Por otro lado, el art. 2371 dispone que la exigencia de particiones judiciales
cuando:
a) existencia de copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;
b) en los casos de oposición fundada de tercero que basados en un interés

jurídico, se opongan a la partición privada;
c) cuando no hay acuerdo entre los coparticipes respecto a la realización de

partición privada (Malizia, 2014).
Como ya se resaltó, una de las características del condominio típico es que

cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier momento la división o
partición de la cosa.
El Código nos remite en este punto a las reglas de la división de las sucesiones,
lo que hace aplicable a este tópico el art. 2369, que establece un principio
general: “Si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición
puede hacerse de la forma y por el acto que por unanimidad resuelvan que es
conveniente”59.
Debes tener en cuenta que en caso de tratarse de inmuebles, la forma en que

deberá realizarse la partición, si decide hacerse extrajudicialmente, es la
escritura pública, ya que una vez realizada, las adjudicaciones que resulten a cada
uno de los condóminos deberán ser inscripta para tener la correspondiente
publicidad registral.
39
Diversas formas de la partición de condominio
1) En especie.
En principio, se establece que la partición se realizara en especie, salvo, lo

dispuesto en el art. 2375 el cual dispone que “Aunque los bienes sean divisibles,
no se los debe dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las
partes"60, con lo cual no podrá verificarse en dos casos:
a) cuando la división produzca la destrucción de la cosa, o no permita su partición

homogénea.
b) cuando convierta en antieconómico el uso o aprovechamiento de las partes

resultantes o, en materia de inmuebles, no se alcance la superficie mínima de la
unidad económica.
Como consecuencia de este principio de división en especie es que los

condóminos no pueden exigir la venta si es posible su división.
2) Por venta.
La división por venta, podrá ser llevada a cabo mediando acuerdo unánime, bien
sea realizada por venta privada o en subasta, pública o particular; o en aquellos
casos de imposibilidad de división en especie, se realizara la división por venta
judicial (arts. 2639, 2371 y 2374 2do. párr.).
3) Provisional o de uso.
En este caso, los condóminos tienen por finalidad, dividir el uso y goce de la cosa
y no su partición material, ya que consiste en una reglamentación de sus
facultades en tal sentido (art. 2370) (Malizio, 2014).
15.2. Partición y liquidación extrajudicial

de herencias y de la sociedad conyugal.
Adjudicaciones
La partición es el modo en que normalmente termina el estado de indivisión o
comunidad hereditaria. Cada heredero resultará propietario exclusivo de
determinados bienes.
El Código establece un principio general por el que “Si todos los copartícipes
están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la
60 Art. 2375. Ley 26994. Código Civil y Comercial de la Nación.
40
forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición
puede ser total o parcial”61.
A los fines de la partición extrajudicial, se exige que se cumplan cuatro

requisitos:
a) presencia de todos los copartícipes,
b) plena capacidad,
c) decisión unánime.
d) que no medie oposición de un tercero fundándose en un interés legítimo

(Olmo, 2014).
De la sociedad conyugal
El estado en que se encuentran los bienes gananciales desde la disolución del

régimen de comunidad y hasta su efectiva partición se denomina indivisión post-
comunitaria; lo cual no significa que se mantienen inmutables durante el
período, sino que se integrarán a la indivisión, tanto sus frutos como también los
bienes que eventualmente se adquieran con causa producida durante la vigencia
del régimen de comunidad (Roveda, 2014).
Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o

producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión
postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria.
Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por

los artículos siguientes de esta Sección62.
“Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece la

cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada
uno debe a la comunidad”63.
Son a cargo de la comunidad:

41
a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas
en el artículo siguiente;
b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que

cada uno tenga, y los alimentos que cada uno está obligado a dar;
c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos

comunes, y aun la de bienes propios si están destinados a su
establecimiento o colocación;
d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y

gananciales64.
Son obligaciones personales de los cónyuges:
a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos

por uno de los cónyuges;
c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
d) las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno

de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio para
el patrimonio ganancial;
e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de

sanciones legales65.
Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno

de los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo en
favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el
saldo en favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la
masa común.
En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se

atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro66.
Partición de la comunidad

42
Una vez disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo,
excepto disposición legal en contrario67, siendo esta, la última etapa de la
liquidación de la sociedad conyugal, con lo cual se otorga a cada cónyuge su
parte.
La ley prevé dos únicos supuesto en los cuales no habrá partición; uno en caso
de no existir bienes, y el otro cuando la disolución sea causada por muerte y el
cónyuge supérstite sea el único heredero, ya que se transferirá ipso iure a éste
todo el haber conyugal (Hollweck, 2014).
¿Sobre qué capital se hace la partición?
Sobre el activo de la comunidad disuelta, el cual está integrado por:
- bienes gananciales existentes al momento de la disolución de la sociedad

conyugal,
- bienes adquiridos después por título o causa anterior a la disolución,
- bienes que se sustituyen por subrogación real,
- bienes que se suman por accesión,
- créditos gananciales de uno y otro esposo aun los divisibles, y aquellos frutos,
rentas y productos de los bienes gananciales que, como accesorios, engrosan lo
principal (Hollweck, 2014).
División. La masa común se divide por partes iguales entre los

cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la
contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se
produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos
reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese
correspondido al causante. Si todos los interesados son
plenamente capaces, se aplica el convenio libremente
acordado68.
El Código establece que será necesario que el inventario y división de los bienes
se hagan en la forma prescripta para la partición de las herencias69.

43
Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores.
Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde
frente a sus acreedores por las deudas contraídas con
anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó
de los gananciales70.
44
16. Subsanación del
instrumento notarial
La subsanación o convalidación importa dar por válido aquello que no lo era. Es
un término genérico abarcativo de los distintos casos en que, habiendo una falla
en un negocio que lo lleva a su invalidación total o parcial, sea posible darle valor.
Esto hace real el principio de que es mejor conservar los negocios jurídicos que
dejarlos sin efecto. Distintas son las vías en el derecho para lograrlo.
16.1. Confirmación. Definición. Causas.

Actos susceptibles de confirmación.
Requisitos
Definición
Es uno de los métodos de convalidación y consiste en un acto jurídico por el cual

una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se encuentra sujeto a
una acción de nulidad.
Implícitamente es una renuncia a ejercer la acción de nulidad. No se elimina la

causa de impugnabilidad, sino sus efectos. Ejemplo: si un negocio es nulo porque
se ha celebrado por error o con dolo, no es posible a posteriori borrar la
celebración errónea o dolosa, en cambio, puede hacerse que el negocio sea
válido por la confirmación.
¿Cuáles son los negocios susceptibles de confirmación?
Son susceptibles de confirmación los negocios afectados de nulidad relativa, ya

que el fundamento de la nulidad relativa es la protección de los intereses
particulares de que se trate. En contraposición, los negocios viciados de nulidad
absoluta no pueden ser confirmados.
El art. 393 manifiesta que tanto los actos nulos con nulidad relativa pueden ser
confirmados si se cumplen los siguientes requisitos:
45
 Que haya desaparecido la causa de nulidad.
 Que no haya otra causal que produzca la nulidad del acto de confirmación.
Naturaleza jurídica de la confirmación:
Es un acto jurídico unilateral, ya sea expresa o tácita, pues no necesita de la

intervención de la otra parte.
Algunos autores han sostenido que es unilateral recepticia, ya que consideran

que se necesita de la notificación del destinatario, aunque no de su aceptación.
Otros interpretan que no es necesario que llegue a conocimiento de la otra parte
para evitar los efectos de la nulidad, por lo que se puede decir que es no
recepticia.
El fundamento de que no se necesite notificar a la otra parte es que el acto de

confirmación, que por otro lado se hace a su favor, se supone que ya cuenta con
la adhesión a la confirmación.
Llerena (en Salvat, 1957) realiza una acotación importante al señalar que, si la
nulidad pudiera ser invocada por ambas partes, la confirmación por una sola no
alcanzaría.
Son consecuencias del carácter unilateral de la confirmación:
1) El que manifestó su voluntad de confirmar está obligado y no puede

retractarse.
2) El instrumento que contiene la confirmación no necesita estar redactado

en doble ejemplar.
Además, la confirmación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el

interesado declara directamente su voluntad convalidatoria y tácita cuando se
concreta por los actos del confirmante, que deben ser interpretados.
Requisitos sustanciales de la confirmación:
 Solamente puede confirmar el acto aquel que tiene derecho a invocar la

nulidad, ya sea por vía de acción o de excepción.
 Debe haber cesado la causa invalidante.
 Que el acto de confirmación no adolezca a su vez de nulidad.
46
Requisitos formales de la confirmación:
Estos requisitos son únicamente para la confirmación expresa. La forma del

instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas solemnidades
que el instrumento que contiene el acto que se confirma y debe contener, bajo
pena de nulidad, los siguientes requisitos:
 Reunir los requisitos del acto a confirmar.
 La substancia del acto que se quiere confirmar.
 El vicio de que adolecía.
 La manifestación de la voluntad de repararlo.
Estos requisitos formales están establecidos en el artículo 394 y son de orden

público, siendo por lo tanto nulo el acto que no los contiene.
En cuanto a la substancia del acto que se quiere confirmar, significa que debe
contener indicaciones precisas que individualicen el negocio viciado, a fin de que
no pueda confundírselo con otro. No es necesaria su copia textual. Así nos
aseguramos que el que confirma sabe lo que hace.
Excepcionalmente, para el caso de testamento nulo por vicio de forma, se exige

la reproducción íntegra de las disposiciones que se quieren confirmar. En cuanto
a la exigencia de mencionar el vicio de que adolecía el acto, se acredita que la
persona conoce el vicio. En el caso de que haya varios vicios en un mismo acto,
si sólo se menciona alguno de ellos, el negocio puede ser invalidado por la
subsistencia de los otros.
El propósito de renunciar a la acción o excepción de nulidad debe ser

expresamente manifestado salvo, casos de confirmación tacita, lo cual surge “del
cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa
de nulidad o de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el
vicio del acto”71.
 Ejecución voluntaria, total o parcial del acto sujeto a una acción de

nulidad.
 Los actos de administración no importan confirmación.
47
 Lo importante es que de los hechos surja claramente la intención de
confirmar.
 La carga de la prueba de la confirmación tácita es de la parte que la invoca.
Efectos de la confirmación
Según el art. 395, la confirmación tiene efecto retroactivo al día que tuvo lugar
el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del disponente en los actos de última
voluntad.
El efecto retroactivo de la confirmación tiene sentido si se acepta que se trata de

un negocio con función declarativa, según el cual se subsanan los vicios del
primer negocio. Pero si se considera que no purifica al negocio del vicio que lo
invalidaba, sino que se limita a eliminar la posibilidad de que se invoque la
invalidez en sede judicial, no hay retroactividad sino renuncia a la acción de
nulidad, quedando revalidado desde el momento en que fue celebrado.
 Entre partes: si el negocio es entre vivos, la confirmación produce sus

efectos a partir del negocio mismo, sin tener importancia el tiempo
transcurrido entre su celebración y la confirmación posterior. Si se trata
de un acto de última voluntad, la confirmación opera a partir del
fallecimiento, que es cuando dichas disposición tienen eficacia.
 Con relación a terceros: respecto de los sucesores singulares, el art. 396

señala que “no perjudicará los derechos de terceros”72. Los terceros
protegidos son los que adquirieron derechos antes de la confirmación,
pero en el tiempo en que ya había cesado la causa que invalidaba el acto.
Por ejemplo, un menor de edad que adquiere un bien y luego, cuando
cumple la mayoría de edad, lo enajena a una tercera persona. Al segundo
adquirente no lo alcanzarán los efectos de una posterior confirmación del
primer acto. Respecto de los acreedores, la confirmación surte todos sus
efectos. La relación con los acreedores quirografarios queda regida por los
principios generales.
Si se efectúa la confirmación en fraude o perjuicio de sus derechos, entonces

puede impugnarla por vía de la acción pauliana o revocatoria, el juego normal de
los principios generales.
48
16.2. Ratificación. Definición. Diferencia
con la confirmación
Es la expresión técnica por la cual una persona aprueba los actos que otra
persona ha hecho a su nombre, sin haber recibido el mandato correspondiente.
Supone hechos o actos sin mandato o sin poder suficiente; cubre la ausencia o
insuficiencia de poderes. El negocio en sí es válido.
El art. 369 nos dice que “La ratificación suple el defecto de representación. Luego
de la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día
del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con
anterioridad”73.
Es decir que si el mandante ratifica el acto, este vale como si el mandatario

hubiere tenido poderes suficientes desde un principio. La ratificación es un
apoderamiento a posteriori.
Quien era antes un representante sin poder, queda constituido retroactivamente

en un representante con poder.
El efecto retroactivo de la ratificación tiene dos limitaciones:
1) La primera es sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese

constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del
mandatario y la ratificación. Es decir que la retroacción se detiene ante el
perjuicio del tercero.
2) La segunda limitación resulta del artículo 370: “El tercero que no haya
requerido la ratificación puede revocar su consentimiento sin esperar el
vencimiento de estos términos”74.
Es decir que los terceros pierden recién la posibilidad de invocar la inexistencia o

el exceso del mandato; pierden esa posibilidad recién cuando el mandante
ratifica.
El art. 1025 nos habla de la contratación a nombre de tercero.

49
Quien contrata a nombre de un tercero sólo lo obliga si ejerce su
representación. A falta de representación suficiente el contrato es
ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple la falta
de representación; la ejecución implica ratificación tácita75.
Condiciones para la ratificación
1) Quien ratifica, debe conocer lo ratificado, conocer en qué consistió la

extralimitación. Esto es, porque la ratificación es un acto jurídico y como
todo acto jurídico es anulable debido a un error esencial.
2) Se requiere que abarque la extralimitación, para lo cual habrá que

confrontar el contenido del acto ratificante con el contenido del acto que
queda ratificado.
Naturaleza jurídica
La ratificación es un acto jurídico unilateral que implica un apoderamiento

retroactivo. Puede ser expresa o tácita. Resultará también del silencio del
mandante, si siendo avisado por el mandatario, no le hubiese contestado.
Es decir que aquí el silencio cobra valor. Diferencia entre la ratificación con la
confirmación: los dos son modos de subsanación del acto jurídico, pero en la
confirmación el acto adolece de un vicio que puede ser invocado para pedir la
nulidad, mientras que en el caso de la confirmación, el acto es perfectamente
válido, sólo que hay una extralimitación del poder de actuar del representante.
En la confirmación, el acto fue realizado por la misma persona que lo confirma,

mientras que en la ratificación hay una representación, quien actúa es un
representante.
16.3 Conversión. Definición

Este instituto es un modo de subsanar defectos en la celebración de un acto, en
miras a la conservación del mismo. Con ello, se procederá a la conversión del
negocio defectuosamente otorgado, pero que satisface los requerimientos de
otro negocio cuyos efectos se aproximan a los queridos, con lo cual, puede valer
con este último alcance.
75 Art. 1025. Ley n° 26994. Código Civil y Comercial de la Nación.
50
A los fines de que opere dicha figura se deben considerar dos circunstancias. Una
objetiva, que tendrá en miras determinar que los elementos y requisitos
existentes, aunque resulten insuficientes e inadecuados para el primer acto, sean
los exigidos para el segundo, en el cual se convierte. Otra subjetiva, que consiste
en una voluntad hipotética de las partes, que consiste en que, de haber conocido
la invalidez del primer negocio cuando lo celebraron, las partes hubieran querido
el segundo. La voluntad hipotética debe admitirse cuando el fin práctico y los
efectos perseguidos se consiguen con la misma figura.
Artículo 384.- Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro

diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin
práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo
habrían querido si hubiesen previsto la nulidad76.
51
Referencias
Ley Nº 11.867. Transmisión de establecimientos comerciales e industriales. Sancionada
el 09/08/1934. Publicada en el B.O. 20/08/1936. Honorable Congreso de la Nación
Argentina. Recuperado de: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-
29999/25829/norma.htm
Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación. Sancionada el 01/10/2014.

Publicada en el B.O. 08/10/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de: http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-
239999/235975/texact.htm
Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley.
Álvarez Juliá, L. y Sobrino Reig, E. Libro Primero – Parte General. Título IV.
Hechos y Actos Jurídicos. Capítulo 8. Representación. – arts. 358 al 381.
Barcala, C. Libro Quinto – Transmisión de derechos por muerte. Libro XI –

Sucesiones testamentarias. Capítulo 1 – Disposiciones generales.
Esper, M. Libro tercero – Derechos Personales. Título IV. Contratos en

particular. Capítulo 8. Mandatos. - arts. 1319 al 1334.
Hollweck, M. Libro Segundo. Relaciones de familia. Título II. Régimen

patrimonial del matrimonio. Capítulo 2. Régimen de Comunidad.
Malizia, R. Libro cuarto – Derechos Reales. Título IV. Condominio. Capítulo 3.

Condominio sin indivisión forzosa.
Medina, G. Libro Segundo. Relaciones de familia. Título II. Régimen patrimonial

del matrimonio. Capítulo 1. Disposiciones generales.
Medina, G. Libro Segundo. Relaciones de familia. Título II. Régimen patrimonial

del matrimonio. Capítulo 2. Régimen de comunidad.
Moreyra, J. H. Libro Quinto – Transmisión de derechos por muerte. Título XI –

Sucesiones testamentarias. Capítulo 2 – Formas de los testamentos.
Olmo, J. P. Libro Quinto – Transmisión de derechos por muerte. Título VIII –

Partición. Capítulo 2 – Modo de hacer la partición.
Roveda, E. G. Libro Segundo. Relaciones de familia. Título II. Régimen

patrimonial del matrimonio. Capítulo 2. Régimen de Comunidad.
52
Roveda, G. y Giovanetti, P. S. Libro Segundo. Relaciones de Familia. Título III.
Uniones convivenciales. Capítulo 1. Constitución y Prueba.
Veloso, S. F. Libro Segundo. Relaciones de familia. Título I. Matrimonio.

Capítulo 8. Disolución del matrimonio. Sección 3° Efectos del divorcio.
Salvat, R. M. (1957) Tratado de derecho civil argentino: fuentes de las obligaciones. 2°

edición. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina.
53

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El negocio condiciona, impone ciertas cláusulas al instrumento. El instrumento

Ahora, el sujeto, es la persona a la cual la ley atribuye un concreto derecho

La necesidad del tráfico jurídico nos ha llevado a la posibilidad de ejercicio del

Como se observa, la legitimación corre en planos paralelos con la titularidad; la

Sujeto en el negocio. Cuando hablamos del sujeto en el negocio, hablamos de

Unilateralidad y pluralidad de partes: No siempre en un negocio jurídico va ha

Sujeto en el instrumento: Las personas que intervienen en el instrumento son

Compareciente simple y otorgante: Compareciente simple es quien presta su

La capacidad es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. La

1.2. Formas de intervención de los

La identidad de los comparecientes debe justificarse por

a) por exhibición que se haga al escribano de documento

b) por afirmación de conocimiento por parte del escribano1.

1 Art. 306. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.

También encontramos previsto en la norma a los fines de la justificación de

Es en estos casos cuando aparece en escena el instituto de la representación. La

La representación puede surgir:

 de la ley (tutela- curatela-sistemas de apoyo)

 de la voluntad de las partes (mandato)

 orgánica (en nombre de una persona jurídica)

El notario debe examinar el instrumento que contiene la representación, esto

Asimismo, se establece la posibilidad de incorporar copia certificada del

En los casos en los que el instrumento habilitante fue confeccionado por el

Distintos casos de representación y documentos habilitantes.

En el nuevo Código Civil y Comercial se ha eliminado la antigua clasificación

1) De las personas por nacer, sus padres.

2) De las personas menores de edad no emancipadas, sus

3) De las personas con capacidad restringida, el o los apoyos

2 Art. 307. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.

En estos términos se establece que la “persona mayor de trece años que

A los fines de completar esta capacidad restringida, se incorpora esta nueva

5) En el caso de personas que se encuentren absolutamente imposibilitadas de

A los fines del ejercicio notarial, el escribano deberá solicitar la exhibición de la

3 Art. 101. Ley Nº 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, en el art. 44 se impone la nulidad de los actos celebrados por las

Cabe aclarar que la figura contemplada en el antiguo artículo 153, en relación

El caso que resta tratar respecto de instrumentos habilitantes requeridos, por

1) Como se advierte de la redacción del nuevo artículo 148, se eliminó toda

2) Fundaciones: acta fundacional inscripta, acta del consejo de

3) Sociedades colectivas: contrato social registrado. En el contrato estará

5) Sociedades anónimas (SA): estatuto social en escritura pública, acta de

7) También se incorpora como persona jurídica privada a las comunidades

1.3. Testigos en los instrumentos

Desde el punto de vista notarial, tenemos diferentes tipos de testigos:

Podemos decir en resumidas cuentas que, los testigos en los

En cambio, podemos encontrar testigos que obran como tal, en el

Otro caso de testigo instrumental lo encontramos con la nueva

 Testigos de conocimiento: el antiguo art. 1002 del código velezano lo

 Justificación de identidad. “La identidad de los comparecientes debe

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