Capítulo I

Cuestiones fundamentales

A-El derecho pena Función y legitimación

-§i-
LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL Y LAS TEORÍAS DE LA PENA

1. — La primera cuestión que debe abordar el estudio del derecho

penal vigente, es decir, del que surge básicamente del Código Penal
(LO 10/95, del 23 de noviembre), es la concerniente a la función de las
normas que lo integran. Se trata de responder a la pregunta: ¿para
qué establece la sociedad organizada en el Estado un conjunto de
normas que amenazan con la aplicación de una pena la ejecución de
determinadas conductas? En este sentido, función del derecho penal
y teorías de la pena tienen una estrecha relación: toda teoría de la pe-
na es una teoría de la función que debe cumplir el derecho penal. De
una manera simplificada, en el pensamiento clásico existen dos lí-
neas de pensamiento que procuran una respuesta a estas cuestiones;
por un lado se sostiene que el derecho penal tiene una función meta-
física, consistente en la realización de un ideal de justicia; por otro,
que el derecho penal tiene una función social, caracterizada por la
prevención del delito con miras a proteger ciertos intereses sociales
reconocidos por el derecho positivo (bienes jurídicos).

2. — La función del derecho penal está, a su vez, vinculada de una

manera muy estrecha a las concepciones sobre su legitimidad. Si se
piensa que es una función (legítima) del Estado realizar ciertos idea-
les de justicia, el derecho penal será entendido como un instrumento
30 ENRIQUE BACIGALUPO

al servicio del valor justicia. Por el contrario, si se entiende que la jus-

ticia, en este sentido, no da lugar a una función del Estado, se recu-
rrirá a otras concepciones del derecho penal, en el que éste será en-
tendido de una manera diferente. Por lo general, en este caso, se jus-
tificará el derecho penal como un instrumento socialmente útil. El
valor que se asigne a estas funciones será el fundamento de la legiti-
midad del derecho penal.

3. — El enfrentamiento radical de estos puntos de vista dio lugar,

a partir del último cuarto del siglo pasado, a la "lucha de escuelas",
que no es otra cosa que una disputa en torno a los principios legiti-
mantes del derecho penal. Mientras la Escuela Clásica mantuvo el
criterio legitimante de la justicia a través de las "teorías" absolutas
de la pena, la Escuela Positiva proponía como único criterio el de la
utilidad, expresándolo por medio de las modernas "teorías relativas"
de la pena.

4. — Esta oposición de fundamentos legitimantes vincula la cues-

tión de la pena con la concepción del Estado y con los poderes penales
de éste. En general, se puede decir que la Escuela Clásica concebía
los poderes del Estado de una manera más estrecha que la Escuela
Positiva. La idea de "defensa social" permitía a esta última justificar
la intervención del Estado con el poder penal allí donde los clásicos
carecían de la posibilidad de hacerlo.

5. — La tensión entre las ideas vinculadas con la justicia y las re-

feridas a la utilidad social se han dado en distintos modelos de Esta-
do. No existe, por lo tanto, una correspondencia que permita asociar
las teorías fundadas en la justicia con el Estado liberal y las teorías
utilitarias con el Estado social1. Histórica y teóricamente las teorías
utilitarias fueron defendidas inclusive en el marco del llamado Esta-
do liberal y no precisan de una concepción intervencionista del Esta-
do. Prueba de ello es que las teorías de Kant, de Feuerbach y de Grol-
man se han formulado prácticamente al mismo tiempo —fines del si-

1
Así, sin embargo, Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4a ed., 1996, p. 53 y si-
guientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 31

glo XVIII— y todas ellas se han justificado en una concepción liberal

del Estado.

6. — En la actualidad, y en lo que va del siglo, la historia del dere-

cho penal se expresa en el intento de sintetizar los dos puntos de vis-
ta opuestos. El criterio utilitario es aceptado en lo que mitiga el rigor
del principio de justicia (por ejemplo, mientras se admite con dife-
rente intensidad —según los ordenamientos jurídicos— la agrava-
ción de penas para el reincidente y habitual, no se da cabida a la sen-
tencia indeterminada).
"Desde hace más de dos mil años se ha intentado responder a la
pregunta sobre la naturaleza de la pena con un gran número de pun-
tos de vista, razón por la cual apenas resulta imaginable que puedan
existir nuevas respuestas"2. Estas respuestas han sido formuladas
como teorías de la pena. Sin embargo, cabe señalar que las "teorías"
de la pena sólo son tales en la medida en que la expresión "teoría" se
tome en sentido amplio. En realidad, no se trata de teorías, sino de
principios o axiomas legitimantes, cuya función en la ciencia del de-
recho penal es la de fundamentarlo en último término. Por tanto, las
"teorías" de la pena no responden a la pregunta ¿qué es la pena?, da-
do que el "ser" de la pena depende de la naturaleza que se le atribu-
ya, sino a otra pregunta: ¿bajo qué condiciones es legítima la aplica-
ción de una pena?

a — Teorías absolutas

7. — Una primera respuesta a esta cuestión corresponde a las lla-

madas "teorías absolutas". La pena será legítima, según ellas, si es
la retribución de una lesión cometida culpablemente. La lesión del
orden jurídico cometida libremente presupone un abuso de la liber-
tad que es reprochable, y por lo tanto, culpable. El fundamento de la
pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral3. Las teo-
rías absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si ésta es justa. La

2
Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1967, p. 24.
3
Mayer, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1967, p. 26.
32 ENRIQUE BACIGALUPO

pena necesaria, para estas teorías, será aquella que produzca al au-
tor un mal (una disminución de sus derechos) que compense el mal
que él ha causado libremente.

8.—La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamen-

to jurídico de la misma. Sólo es legítima la pena justa, aunque no sea
útil. De la misma manera una pena útil, pero injusta, carecerá de le-
gitimidad. Los representantes más caracterizados de esta concep-
ción son Kant y Hegel4.

9. — Contra las teorías absolutas —o de la retribución— se argu-

menta básicamente que:
a) Carecen de un fundamento empírico y son, por lo tanto, irracio-
nales.
b) Que la supresión del mal causado por el delito mediante la apli-
cación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad,
el mal de la pena se suma al mal del delito.

10.—En favor de las teorías absolutas se puede sostener, sin em-

bargo, que impiden la utilización del condenado para fines preventi-
vos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la
aplicación de penas ejemplares al que ha cometido un delito (finali-
dad para cuya realización la pena no necesitaría guardar relación de
proporcionalidad con la gravedad del mismo) y que, por tanto, no de-
ben estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la que
el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impiden sacrificar al
individuo en favor de la generalidad.

11. — En la actualidad, las teorías absolutas sólo pueden ser de-

fendidas sobre estas bases, es decir, por su sentido limitador de la
gravedad de la pena aplicable. La necesidad de ejecución de la pena
sin ninguna consideración de sus consecuencias sociales, por el con-
trario, choca con el sentimiento jurídico moderno.

4
Kant, Die Methaphysik der Sitten, 1797, parte II, I, E; Hegel, Grundlinien der
Philosophie des Rechts, 1821, § 90.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 33

b — Teorías relativas

12. — Las "teorías relativas" procuran legitimar la pena median-

te la obtención de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su
criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si estefinconsiste en la
intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos de-
lictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una
"teoría" preventivo-general de la pena. Si, por el contrario, elfincon-
siste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere
su hecho, estaremos ante una "teoría" preventivo-especial o indivi-
dual de la pena.

13. — La prevención general no es cuestionada, bajo ciertas cir-

cunstancias, en el momento de la amenaza de la pena: por ejemplo,
cuando el Código Penal en su art. 138 amenaza con privación de li-
bertad al que matare a otro. El problema es diferente en el momento
de la individualización de la pena, cuando se debe fijar la pena mere-
cida por el autor dentro del máximo y del mínimo; en este caso, las
consideraciones preventivo-generales que conduzcan a una pena su-
perior a la que corresponda por la gravedad del hecho carecen de le-
gitimidad, según la opinión más acorde con los principios constitu-
cionales5. Por otra parte, la existencia empírica de un efecto preven-
tivo-general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora compro-
bada convincentemente y, además, es difícil que pueda serlo en algún
momento.

14.—El representante más caracterizado de las "teorías" preven-

tivo-generales es Feuerbach, quien sostuvo que era "una preocupa-
ción del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que
aquel que tenga tendencias antijurídicas se vea impedido psicológi-
camente de motivarse según estas tendencias"6. La amenaza de la
pena tendría precisamente esta función de disuadir. Pero ello permi-
te, como se ha objetado, elevar las penas indefinidamente, pues,

5
Cfr. Hassemer, en Hassemer - Lüderssen - Naucke, Hauptprobleme der Gene-
ralpravention, 1979, p. 29 y siguientes.
6
Feuerbach, Revisión der Grundsatze und Grundbegriffe des positiven peinli-
chenRechts, 1799,1.1, p. 43.

3 — DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

 ENRIQUE BACIGALUPO

cuanto más grave sea el mal amenazado, más fuerte será el efecto in-
timidante. Por esto, la prevención general requiere, en todo caso, lí-
mites que no se pueden extraer de su propia lógica y que deben ser,
por decirlo así, externos (por ejemplo, la culpabilidad del autor).

15. — La prevención especial ha sido sostenida en diferentes mo-

mentos de la historia del derecho penal. Su fundamento es siempre
el mismo: la comisión de un delito revela en el autor la amenaza de
futuras lesiones del orden jurídico; la pena debe servir para evitar
esos futuros delitos, ya que el que se cometió no puede desaparecer
del mundo. Los autores más antiguos7 sostuvieron que el mal de la
pena debía actuar sobre el autor para que su impulso delictivo se con-
virtiera en lo contrario, en la inhibición del impulso criminal8.
Lafisonomíade esta "teoría" cambió cuando el positivismo hizo de
ella su teoría de la pena. Con sus nuevas características, la "teoría"
preventivo-especial se convirtió en el siglo XX en el punto de partida
de lo que se puede llamar el derecho penal moderno, pues sobre su
base se orientaron las reformas legislativas de los códigos penales
del siglo XLX.

16. — La moderna "teoría" de la prevención especial se caracteri-

za por el desplazamiento del acento del derecho penal desde el hecho
cometido al autor del mismo: "El punto de vista dominante —decía
von Liszt en su famoso Programa de Marburgo en 1882— determina
la pena en relación a un hecho que parece no haber sido cometido por
ningún autor...". "No es el concepto sino el autor lo que se debe san-
cionar". Esta, agregaba von Liszt, era la manera de concebir correc-
tamente la pena retributiva, pues "Represión y prevención no cons-
tituyen oposición alguna"9.

17. — La pena, en consecuencia, "es prevención mediante repre-

sión"10. Pero la manera de llevar a cabo este programa requiere que
la finalidad preventivo-especial de la pena se investigue en función

7
Por ejemplo, von Grolmann, Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft.
8
Grolmann, Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, 1798, § 15.
9
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905,1.1, p. 175.
10
Liszt, Strafrechtliche Vortrage undAufsatze, 1905,1.1, p. 176 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

de las distintas categorías de delincuentes y no, como hasta entonces,

de manera uniforme para cualquier autor. Para ello, la ciencia del de-
recho penal debía atender a los resultados de las investigaciones an-
tropológicas y sociológicas referentes a los delincuentes. Si se parte
de la base de que la protección de bienes jurídicos mediante la pena
requiere tres finalidades diversas: corrección, intimidación e inocui-
zación11, cabría poner en relación estos fines con las tres diferentes
categorías de delincuentes que proporcionaba la antropología crimi-
nal, sobre todo a través de las investigaciones de Lombroso y Ferri12.
El resultado de esta combinación de los fines de la pena con la cla-
sificación de los delincuentes en diversas categorías empíricamente
formuladas fue que la pena debía servir para:
a) Corrección del delincuente capaz de corregirse y necesitado de
corrección.
b) Intimidación del delincuente que no requiere corrección.
c) Inocuización del delincuente que carece de capacidad de co-
rrección13.

18.—Por delincuentes que carecen de capacidad de corrección en-

tendió von Liszt a los habituales14. Los delincuentes que requieren
corrección y que son susceptibles de ella son los "principiantes de la
carrera delictiva". Los que no requieren corrección son los delincuen-
tes ocasionales15.

19. — Bajo el influjo del positivismo las clasificaciones de delin-

cuentes respecto de los que se hacía necesario determinar las diver-
sas finalidades preventivo-individuales de la pena no fue uniforme.
Ferri, sin duda el que vislumbró antes que ninguno la posibilidad,
luego teorizada por von Liszt, proponía en 1878 una clasificación di-
versa de la defendida por éste. Para Ferri, la clasificación de von
Liszt se habría basado sólo en un criterio descriptivo (básicamente la

11
Liszt, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, 1905,1.1, p. 164 y siguientes.
12
Lombroso, L'Uomo delinquente, 1876; Ferri, Studi cutid suü'Uomo delinquen-
te di Lombroso, en "Revista Europea" (De Gubernatis), 1878, p. 283 y siguientes.
13
Liszt, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, 1905,1.1, p. 166.
14
Liszt, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, 1905,1.1, p. 166.
15
Liszt, Strafrechtliche Vortrage und Aufsatze, 1905,1.1, ps. 171 y 172.
36 ENRIQUE BACIGALUPO

"corregibilidad" del delincuente)16, mientras lo verdaderamente im-

portante era una clasificación apoyada en el criterio genético.
Desde este punto de vista los delincuentes debían clasificarse en:
a) Delincuentes natos o instintivos o por tendencia congénita.
b) Delincuentes locos.
c) Delincuentes habituales.
d) Delincuentes ocasionales.
e) Delincuentespas¿o«.a/es.
No es posible afirmar que entre la clasificación de Ferri y la de von
Liszt existan diferencias sustanciales, ni que éstas sean consecuen-
cia de la aplicación del "criterio genético" propuesto por el primero.
En general, hay una amplia coincidencia.

20. — A partir de la década de los '60 la prevención especial expe-

rimentó una nueva transformación de sufisonomía.Las clasificacio-
nes de delincuentes que habían guiado la definición de losfinespre-
ventivo-individuales de la pena fueron abandonadas y dieron paso a
conocimientos pedagógico-sociales más evolucionados. En primer
lugar, elfinde la pena se definió de una manera uniforme a través del
concepto de resocialización. Se procuró dar cabida, en segundo lugar,
a las consideraciones que ponen de manifiesto la corresponsabilidad
de la sociedad en el delito, abandonando el causalismo antropológico
y biológico anterior, cuyo déficit de verificación empírica lo hacía
científicamente insostenible. En tercer lugar, se subrayó la impor-
tancia de la ejecución penal basada en la idea de tratamiento.

21.—Los tres criterios orientadores de la moderna concepción de

la prevención especial están sometidos a fuertes discusiones, que
provienen tanto del pensamiento conservador como del más radical:
a) Quienes parten de la corresponsabilidad social en el fenómeno
de la delincuencia niegan el derecho de la sociedad a "resociali-
zar" al autor y proponen la "resocialización de la sociedad".
b) Quienes, por el contrario, representan puntos de vista conser-
vadores subrayan el fracaso de la idea de tratamiento y postu-

16
Ferri, Principii di diritto crimínale, 1928, p. 264.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 37

lan —generalmente con una retórica profundamente indivi-

dualista—un retorno a las ideas penales clásicas de las teorías
absolutas de la pena.
De todos modos, es de señalar la frecuencia con que el argumento
del fracaso del tratamiento es utilizado también para atacar la idea
de resocialización.

c — Teorías de la unión

22. — Un tercer grupo de teorías está compuesto por las llamadas

"teorías de la unión". Estas tratan de combinar los principios legiti-
mantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unifi-
cadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pe-
na en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protec-
ción) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legíti-
ma, para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil.
Los valores de justicia y utilidad, que en las teorías absolutas resul-
tan excluyentes y en las relativas son contemplados sólo a través de
la preponderancia de la utilidad (social), resultan unidos en las "teo-
rías" que estamos tratando.

23. — Las "teorías" de la unión deben admitir que el fin represivo

y el preventivo de la pena pueden no coincidir e inclusive ser antinó-
micos. La pena justa con respecto al hecho cometido puede ser insu-
ficiente con referencia al autor del mismo y las necesidades preven-
tivas que éste plantea a la sociedad. Este conflicto definesy de crite-
rios legitimantes se debe resolver, como es lógico, optando por uno de
ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro.
Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las "teo-
rías" de la unión en su versión moderna. La primera de ellas da pre-
ponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la represión so-
bre la prevención. De acuerdo con esto, la utilidad de la pena puede
contemplarse legítimamente siempre y cuando no se requiera ni ex-
ceder ni atenuar la pena justa17.

17
Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4a ed., 1971, p. 63.
38 ENRIQUE BACIGALUPO

24.—La segunda orientación de las "teorías" de la unión distribu-

ye en momentos distintos la incidencia legitimante de la utilidad y la
justicia. La utilidad es el fundamento de la pena y, por lo tanto, sólo
es legítima la pena que opere preventivamente. Pero la utilidad está
sujeta a un límite: por consiguiente, sólo es legítima mientras no su-
pere el límite de la pena justa.
En la práctica esto significa que la pena legítima será siempre la
necesaria según un criterio de utilidad, pero la utilidad dejará de ser
legitimante cuando la pena necesaria para la prevención supere el lí-
mite de la pena justa. Además, una pena inútil no podrá legitimarse
sólo por el hecho de ser cubierta por la culpabilidad del autor; es de-
cir, una pena socialmente inútil no puede ser legitimada aunque sea
proporcionada ala culpabilidad18.
La segunda orientación tiene mejores perspectivas desde el punto
de vista de la política social y, por tanto, es preferible.

25. —Una decisión en favor de una de las teorías o variantes de las

teorías que hemos presentado no es posible, pues (como hace notar
Naucke19) los argumentos contradictorios "provienen de campos que
no resultan comparables". En la actualidad, los juristas del derecho
penal, tanto en la teoría como en la práctica, sólo pueden trabaj ar con
una serie de criterios justificantes o legitimantes de la pena en dis-
tintos momentos de su dinámica: el momento de la amenaza, de la
aplicación y de la ejecución.
En este sentido, Roxin ha propuesto una concepción "dialéctica"
de la pena, "en la medida en la que acentúa la oposición de los dife-
rentes puntos de vista y trata de alcanzar una síntesis20 consiste, se-
gún Roxin, en que, en el momento de la amenaza, elfinde la pena es
la prevención general; en el de la determinación de la pena, los fines
preventivos son limitados por la medida de la gravedad de la culpa-
bilidad; y en el momento de la ejecución, adquieren preponderancia
los fines resocializadores (prevención especial).

Roxin, StrafrechtlicheGrundlagenprobleme, 1973, p. 1 y siguientes.

19
Naucke, Strafrechts, eineEinführung, 3aed., 1980, p. 55.
20
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 28 y también p. 16; Zugal-
día Espinar, en "Revista del Poder Judicial", n° 13,1989, p. 83 y siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 39
d—Teoría de la prevención general positiva

26. — El panorama de las teorías de la pena se ha visto considera-

blemente modificado en la actualidad por puntos de vista novedosos.
Las teorías preventivas tradicionales se habían apoyado en consi-
deraciones empíricas que no han podido ser demostradas. La pre-
vención por medio de la coacción psicológica, tanto como la resociali-
zación son fines que no se pueden verificar como verdaderamente al-
canzables y ello determina que "sus afirmaciones sobre situaciones y
desarrollos empíricos sean metodológicamente atacables21. "Las
fundamentaciones referentes a intervenciones en la libertad y en el
patrimonio, como las que ocasiona la pena, pierden, en caso de falta
de base, no sólo su dignidad científica, sino también su legitimidad
práctico-normativa"22.

27.—Las teorías de la prevención especial fundadas en la resocia-

lización, por otra parte, genera también —como se vio— críticas so-
bre la legitimidad ética de tal finalidad y sobre la posibilidad de un
tratamiento verdaderamente resocializador en el marco de los esta-
blecimientos carcelarios23.

28. — Partiendo de estos puntos de vista se postula en la actuali-

dad que la función de la pena es la prevención general positiva, es de-
cir, "la reacción estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo im-
porta un apoyo y un auxilio para la conciencia normativa social", o
sea, "la afirmación y aseguramiento de las normas fundamenta-
les"24. Esto mismo se sostiene también diciendo que la "tarea del de-
recho penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orienta-

21
Hassemer, en Hassemer - Lüderssen - Naucke, Fortschritte ira Strafrecht durch
die Sozialwissenschaften, 1983, ps. 39 y ss. y 50.
22
Hassemer, en Hassemer - Lüderssen - Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch
die Sozialwissenschaften, 1983, p. 56.
23
Así, por ejemplo, se considera totalmente utópica la posibilidad de una "terapia
social emancipadora" en la ejecución penal, como lo propone Haffke, en Lüderssen -
Sack, Seminar Abweichendes Verhalten, t. III, 2, p. 291 y siguientes.
24
Hassemer, en Hassemer - Lüderssen - Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch
die Sozialwissenschaften, 1983, p. 64; ídem, Einführung in die Grundlagen des Stra-
frechts, 1981, p. 296.
40 ENRIQUE BACIGALUPO

dor del contacto social" y que "el contenido de la pena, por tanto, es el
rechazo de la desautorización de la norma, llevado a cabo a costa de
quien la ha quebrantado" 25 .
La pena tiene, en este sentido, la función de ratificar las normas
que han sido vulneradas y, de esta manera, reforzar la confianza ge-
neral en las mismas. Esta confianza, sin embargo, no consiste en la
creencia de que nunca más se cometerán hechos semejantes, pues
"destinatarios de la pena, en primera línea, no son algunas personas
consideradas como autores potenciales, sino que todas las personas
tienen que saber lo que deben esperar en estas situaciones"26. La
función de la pena es, resumiendo, "prevención general mediante
ejercicio del reconocimiento de la norma" 27 .
Con esta formulación del problema se obvian, sin duda, las obje-
ciones que, por lo general, han invalidado otras teorías de la pena, en
la medida en que éstas hacían referencia a ciertas consecuencias que
requerían una verificación empírica.

29.—La teoría de la prevención general positiva, sin embargo, ha

sido criticada porque se considera que niega la ideología de la reso-
cialización sin acompañar su crítica "de la creación de instrumentos
alternativos a los del derecho penal que ataquen los conflictos de la
desviación en sus orígenes y que sean compatibles con la reintegra-
ción social del autor, de la víctima y del ambiente" 28 .
Esta crítica, de cualquier manera, no tiene en cuenta que la teoría
de la prevención general positiva no impide, aunque no exija, un de-
sarrollo del tratamiento en la fase de la ejecución penal. Por otra par-
te, la teoría de la prevención general positiva tiene el mérito de no ge-
nerar falsos optimismos en relación a las posibilidades de la ejecu-
ción de la pena privativa de libertad y, de esta manera, origina, nece-
sariamente, una discusión sobre las alternativas reales a esta pena.

30. — La teoría de la prevención general positiva tiene mucho a su

favor. Sin embargo, es preciso poner de manifiesto que la cuestión del

25
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 7 y siguientes.
26
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 9.
27
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, p. 9.
28
Baratta, en Dei delitti e dellepene, 1/84, p. 21.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 41

fin de la pena y de su legitimación es realmente una cuestión última

en la que prácticamente no es posible una respuesta que pueda resol-
ver todos los problemas a la vez. Como en todos los problemas últi-
mos, se necesita una decisión en favor de alguno de los puntos de vis-
ta que aparezcan como suficientemente consistentes. Tal decisión se
podrá admitir si con ella no se pretende cerrar la discusión sobre la
misma y su contenido, es decir, si no se dogmatiza la decisión y se la
sustrae definitivamente de los contenidos discutibles.
La decisión en favor de la prevención general positiva requiere por
lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusión sobre el pro-
greso de la idea de un derecho penal más humano.

31.—El derecho penal, visto desde esta perspectiva, cumple (jun-

to con otros ordenamientos normativos) una función reparadora del
equilibrio de un sistema social perturbado por el delito, de la que va-
mos a ocuparnos más adelante.

32. — Delito, por lo tanto, entendido en el sentido más general de

la expresión, será una forma de comportamiento desviado que se
considera grave dentro de un sistema social y que es calificado como
tal por órganos legislativos con competencia para ello. Lo que carac-
teriza a todo comportamiento desviado y, por consiguiente, también
al delito, es su divergencia respecto de los modelos aceptados de con-
ducta, es decir, de los comportamientos que cumplen con las expecta-
tivas sociales institucionalizadas. Estas expectativas se expresan en
normas, o sea, a través de la comunicación de deseos en la forma de
órdenes o imperativos.

33.—Una norma, en este sentido, puede caracterizarse como una

orden que pone de manifiesto un comportamiento que no se debe rea-
lizar o reclama la realización de un comportamiento necesario para
la conservación de un cierto estado social. Ejemplo de la primera va-
riante sería la norma que dice "no debes matar"; ejemplo de la segun-
da, la que impone el pago de impuestos: "paga al Estado determina-
da cantidad de dinero en concepto de impuestos".

34.—De esta forma, se puede afirmar que el derecho penal procu-

ra mantener un determinado equilibrio del sistema social, amena-
42 ENRIQUE BACIGALUPO

zando y castigando. El castigo entra en consideración cada vez que la

amenaza fracasa en su intención de motivar. Sería falso creer que só-
lo se cometen aquellos delitos que se castigan. En realidad, es preci-
so distinguir entre delitos cometidos y delitos sancionados. La suma
de delitos cometidos y la de los delitos sancionados no coincide. La di-
ferencia es conocida como cifra negra de la delincuencia, expresión
con la que se quiere designar a los casos no descubiertos pero que se
sabe, con un grado plausible de seguridad, que han sido cometidos.
El problema de la cifra negra varía considerablemente de uno a otro
delito. La cifra negra del hurto o del aborto es generalmente muy al-
ta, mientras que en otros delitos no'lo es tanto.
El tema se vincula actualmente con el problema sociológico-crimi-
nal de los mecanismos de selección. La interpretación del significado
de este fenómeno de la cifra negra ofrece muy diversas alternativas
en la actualidad, en la medida en que se parte de la base de que la ci-
fra negra no es una resultante casual del fenómeno criminal, sino
que tiene un significado más profundo e, inclusive, una función so-
cial específica.

35. — En resumen, cabe señalar que el derecho penal forma parte

del "aparato de imposición" (Parsons) necesario para el manteni-
miento de la estabilidad de una sociedad. Se trata de la última ins-
tancia de dicho aparato: la que "consiste en la utilización de fuerza fí-
sica para impedir acciones perturbadoras"29.

36.—Las siguientes palabras de Jakobs (1/3) permiten resumir el

punto de vista de la teoría de la prevención general positiva de mane-
ra adecuada: "lo ilícito es un mal y el deber de soportar el costo de es-
te mal que incumbe al autor es también un mal. Sin embargo, no es
posible definir la pena como la aplicación de un mal por el mal come-
tido: sería irrazonable 'pretender causar un mal simplemente por-
que ya existe otro mal'; esta secuencia de los males sólo considera su
'carácter superficial'. La pena debe ser definida positivamente: es

29
Parsons, "Recht und soziale Kontrolle", en Studien und Materialien zur Rechts-
soziologie, comp. por Hans Joachim Hirsch y Manfred Rehbinder, 1967, n° 28, p. 121 y
siguientes.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 43

demostración de la validez de la norma a cargo de quien era compe-

tente (para su cumplimiento). De esta manera salta a la vista un mal,
pero la pena no cumple su función a través de este efecto, sino sólo
con la estabilización de la norma lesionada".

37. — Naturalmente, una teoría como ésta permite superar la crí-

tica de las teorías absolutas basada en su irracionalidad, es decir, en
la ausencia de una finalidad social que justifique la aplicación de las
penas. En efecto, en tanto la pena tiene la finalidad de estabilizar la
vigencia de la norma vulnerada por el autor, adquiere una función
social utilitaria, consistente en la comunicación de un determinado
mensaje destinado a fortalecer la confianza en la vigencia de la nor-
ma infringida. Por ello, constituye un medio para lograr unfinsocial -
mente positivo. Todo esto no excluye, como es claro, la posibilidad de
una articulación de la teoría de la prevención general positiva con
teorías absolutas en la forma propia de las teorías de la unión30. De
esta manera desaparecerían las razones para sostener que la teoría
de la prevención general positiva "carece de un criterio para la limi-
tación de la duración de la pena"31.

- § 2 -
¿ESTABILIZACION DE EXPECTATIVAS NORMATIVAS,
PROTECCIÓN DE VALORES ETICO-SOCIALES DE ACCIÓN
O PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS?

—a—
38. — El derecho penal moderno (a partir de Binding) se ha desa-
rrollado desde la idea de protección de bienes jurídicos. De acuerdo
con ella, el legislador amenaza con pena las acciones que vulneran (o
ponen en peligro) determinados intereses de una sociedad determi-
nada. La vida, la libertad, la propiedad, etcétera, son intereses o fi-

30
En este sentido: Neumann, Zurechnung und "Vorverschulden", 1985; sobre las
"teorías de la unión" vexsupra § 1, c).
31
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, ps. 3 a 31.
44 ENRIQUE BACIGALUPO

nalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger amenazan-

do a quienes los ataquen con la aplicación de una pena; de esta forma,
tales intereses se convierten, a través de su reconocimiento en el or-
den jurídico positivo, en bienes jurídicos. De la idea de protección de
bienes jurídicos se deducen en la teoría límites para el ius puniendi,
es decir para el derecho de dictar leyes penales que el art. 149.1.6a de
la CE acuerda al Estado.
En particular se sostiene que no protegen ningún bien jurídico las
amenazas penales arbitrarias, las normas que establecen finalida-
des puramente ideológicas o morales, crean desigualdades injustifi-
cadas entre las personas o imponen penas a la expresión de opinio-
nes 32 . Al mismo tiempo se admite que no ha sido totalmente aclara-
do si "a través de la concreción del concepto material del delito alcan-
zada a través de la limitación a la protección de bienes jurídicos sólo
tiene implicaciones político-criminales o también posee efecto jurídi-
co-vinculante, con la consecuencia que una norma jurídico penal que
choque con ella carezca de validez"33.

39. — La teoría del bien jurídico —sin embargo— no tiene en sí

misma las posibilidades de limitar el uso del derecho penal sólo a la
protección de bienes jurídicos.
En todo caso, en la medida en la que prácticamente todo interés,
toda finalidad o cualquier función del sistema social se puede consi-
derar un bien jurídico, la capacidad limitadora del concepto de bien
jurídico es, en verdad, nula. Más aún, las limitaciones del ius punien-
di no surgen de la reducción del concepto de delito a la protección de
bienes jurídicos en el sentido de la teoría expuesta, sino de los valo-
res superiores del ordenamiento jurídico que establece el art. I o de la
CE: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son in-
herentes y el libre desarrollo de la personalidad.

40. — Frente a este punto de vista (dominante en la doctrina ac-

tual) se sostiene que "la tarea del derecho penal consiste en la protec-

32
Cfr. Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, § 2, IV.
33
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, § 2, IX.
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL 45

ción de bienes jurídicos a través de la protección de valores ético-so-

ciales elementales de acción"34. En su limitación a los deberes ele-
mentales (afirma Welzel35) "el derecho penal cumple una significati-
va función, configuradora de las costumbres" (sittenbildende Funk-
tion). El giro sugerido por Welzel es consecuencia de una concepción
del derecho penal que puede ofrecer reparos en el marco de una Cons-
titución que garantiza el pluralismo y la libertad ideológica y religio-
sa, así como el libre desarrollo de la personalidad.

— C —
41.—Desde la perspectiva del funcionalismo sistémico, la función
del derecho penal no es la consolidación de un estado de cosas, sino la
configuración de la identidad de una sociedad; lo decisivo son las re-
glas que establecen esta identidad, y no los bienes o situaciones. Por
ello, el derecho penal tiene la misión de garantizar normas. Las nor-
mas, por su parte, autorizan la lesión de bienes y la modificación de
situaciones cuando ello es necesario para el desarrollo de la sociedad:
se autoriza a producir ciertos peligros con el tráfico automotor y la
concreción de estos peligros en daños no se imputa al autor que se
mantuvo dentro del límite del riesgo permitido. "Sociedad es la cons-
trucción de un nexo comunicativo, que, en todo caso, siempre puede
ser configurado de una manera diferente a como se lo ha configurado
concretamente, de lo contrario no sería una construcción). Dado que
se trata de la configuración y no de la consolidación de un estado de
cosas, la identidad de la sociedad se determina por las reglas que la
configuran, es decir, por las normas y no por los estados de cosas o los
bienes"36.

42. — En suma: las normas son el objeto de protección de las nor-

mas penales. Los valores superiores del ordenamiento jurídico (liber-
tad, justicia, igualdad y pluralismo político), así como los llamados
fundamentos del orden político y la paz social y los derechos funda-

34
Welzel,Das deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 5.
35
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11a ed., 1969, p. 5.
36
Jakobs, Gesellschaft - Norm - Person in einer Theorie funktionalen Strafrechts,
P-4.
46 ENRIQUE BACIGALUPO

mentales de ellos derivados, marcan los límites del legislador para la

creación de normas penales (arts. Io, 10,14 y ss. y 53, CE).

43. — Un problema de difícil solución, vinculado a lo antedicho,

concierne a los límites hasta los que el derecho penal se extiende pa-
ra sancionar acciones que pueden generar un peligro de infracción de
normas que protegen ciertos intereses importantes. Por ejemplo: el
delito de tenencia de armas (arts. 563 y ss., Cód. Penal español) im-
plica un adelanto de la protección de las normas que protegen, a su
vez, la vida, la integridad corporal y, en ocasiones, la libertad de otro;
los delitos de falsedad documental (arts. 390 y ss., Cód. Penal espa-
ñol) también son un adelanto de la protección de las normas que pro-
hiben la estafa (art. 248, Cód. Penal español), entre otros delitos. Con
razón se ha señalado que "una totalización de la protección de bienes
particulares significa siempre, al mismo tiempo, una minimaliza-
ción de la libertad y de la privacidad"37.
En este sentido, los delitos de peligro abstracto pueden dar lugar a
una limitación incompatible constitucionalmente con la garantía de
derechos fundamentales, cuando impliquen una limitación, por
ejemplo de la libertad, que afecte al "contenido esencial" (art. 53.1,
CE) de este derecho38. En este punto es evidente la importancia del
modelo de una sociedad libre del que se parta: el contenido esencial
de la libertad de acción está históricamente condicionado por el sen-
timiento jurídico de una sociedad en un momento determinado.

- § 3 -
LA EXTENSIÓN DE LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL:
EL SISTEMA DE "DOBLE VIA"

44.—El derecho penal del siglo XX se ha caracterizado por una ex-

tensión de sus funciones.

37
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, nros. 2/25, b).
38
Sobre los criterios materiales para resolver esta cuestión ver Jakobs, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 1983, nros. 2/25, c).