UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS ANDES

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CONTABLES Y SOCIALES
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA:

DERECHOS REALES DE GARANTIA

Curso: derecho civil III(REALES)

DOCENTE: Dr. ELOY GUILLERMO DE LA SOTA CARAZAS
ALUMNO:
 Washington J. Mamani Miranda

CUSCO – PERU
2021

NTRODUCCION
En el presente trabajo nos enfocaremos en los denominados por la doctrina, derechos

reales de garantía, cuáles son, la prenda, hipoteca y la anticresis.

Los derechos reales de garantía juegan un rol fundamental en la vida civil, toda vez que,

mediante ellos es posible que exista un incentivo a contratar y que se mantengan en

constante movimiento las relaciones entre los particulares, logrando asegurar el

cumplimiento de las obligaciones que de los distintos contratos o relaciones se generen.

Comenzaremos señalando, describiendo y analizando naturaleza de los derechos reales

de garantía, Los Derechos Reales en general están inspirados en el principio numerus

clausus, son aquellos que están previstos en la ley, es decir, tienen como base a la

tipicidad legal.

Ahora bien, continuaremos con la función social de los derechos reales y seguidamente

de la ubicación de los derechos reales dentro del derecho civil.

En virtud de lo expuesto precedentemente, comenzaremos haciendo una descripción y

análisis general de los derechos de garantía, profundizando posteriormente en cada uno

de ellos, de tal manera de comprender su origen, desde su implementación y su

funcionamiento y aplicabilidad actual en la vida del derecho.

NATURALEZA DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Los Derechos Reales en general están inspirados en el principio numerus clausus, que se

contrapone al principio numerus apertus. El primero de ellos, plantea que los derechos

reales solamente son aquellos que están previstos en la ley, es decir, tienen como base a

la tipicidad legal. Por su parte el segundo señala que los derechos reales pueden ser

constituidos libremente por las partes.

Nuestro Código Civil de 1984 en su Art. 881° señala que “Son derechos reales los

regulados en este Libro y otras leyes”, con lo cual se recoge el principio numerus

clausus y en tal sentido solo pueden ser considerados como derechos reales a los

expresamente previstos en la ley.

El texto del Art. 881° del Código Civil excluye la posibilidad que las partes incorporen

en el ejercicio de su autonomía privada propia de las relaciones jurídicas obligacionales-

más derechos reales que no sean los expresamente señalados por la ley.

En el sistema del numerus apertus o sistema abierto, la voluntad de las partes es libre

para crear nuevos derechos reales mediante actos jurídicos. En este sistema, se deja a

discreción de las partes la creación de derechos reales no previstos en la norma jurídica,

preconizando la preponderancia de la autonomía de la voluntad.

El principio numerus clausus, recogido por el Art. 881 del Código Civil se hace

extensivo también a los derechos reales de garantía, por lo que en el mismo sentido que

en los derechos reales principales, solo pueden ser creados por ley. En tal sentido, se

encuentran expresamente previstos en la Sección Cuarta del Libro V del Código Civil

sobre Derechos Reales: la prenda –hoy llamada garantía mobiliaria por la ley de la

materia- la anticresis, la hipoteca y el derecho de retención.

Con relación al texto del Artículo del Código Civil bajo comentario, debe señalarse que

bien podría haberse señalado únicamente que: son derechos reales los regulados en la

ley, puesto que siendo el Código Civil una ley, se cae en una redundancia.

LA FUNCIÓN SOCIAL DE LOS DERECHOS REALES. -

El derecho en general tiene como una de sus funciones ser un medio de control social.

Siendo así, no puede admitirse una sociedad donde no existan bienes, por todo lo que

implica en la satisfacción de los intereses del hombre; tampoco puede admitirse que los

bienes que existen no tengan un dueño. Una sociedad donde no exista una relación de

pertenencia sobre los bienes terrenales tornaría imposible la vida del hombre.

Antiguamente, se daban relaciones de hecho en la sociedad, sin regulación jurídica

alguna de los bienes, pero con el devenir de la Historia, en la denominación de esas

cosas ya se observa una cierta regulación jurídica de las mismas, pues son tratadas como

un derecho.

Con relación a estos bienes, es necesario que tengan dueño, por consiguiente, puesto

que el hombre quiere dominar la naturaleza no libre, y hay necesidad de poner límites a

las colisiones con los derechos de otros hombres, el Estado responde a ello como

ejerciendo el dominio sobre la naturaleza no libre contenida en sus fronteras, nos

aparecen los ciudadanos como asociados a ese poder, y la dificultad se reduce a

encontrar una regla que determina la parte de cada individuo.

La forma suprema de los derechos reales es la propiedad, pero fuera de ella, como

afirma Savigny: “no podía concebirse el dominio de un individuo sobre la naturaleza no

libre”. Si convenimos en que todos los derechos posibles sobre los bienes (cosas) están

comprendidos en los derechos reales, entonces observaremos un carácter popular, aun

cuando esto no se aprecie prima facie. La relación del hombre con los bienes no solo
debe enfocarse como un fenómeno jurídico, sino fundamentalmente como un fenómeno

económico-social que existe en todo grupo humano.

LA UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES DENTRO DEL DERECHO CIVIL

Se ha concebido que el derecho civil en general se divide en dos grupos a saber: el

Derecho civil patrimonial y el derecho civil extrapatrimonial. Dentro del primero

encontramos al derecho de las obligaciones, el derecho de los contratos, el derecho de

sucesiones y desde luego a los derechos reales.

En el grupo del derecho civil extrapatrimonial se encuentra básicamente el derecho de

las personas y el derecho de familia. Sin embargo, es importante destacar que esta

clásica división encuentra cada vez más tenues diferencias, puesto que en cada tópico de

las ramas del derecho civil encontramos muchos puntos afines. Es así que, cuando

hablamos en concreto de un acto de disposición de un bien, serán aplicables las normas

del Código Civil relativas al Libro de Fuentes de las Obligaciones –como es el caso de

contrato de compraventa-, el Libro de Derechos Reales –sobre el tema de la propiedad-,

pero también el Libro de Personas, para los temas de la capacidad civil y eventualmente

el Libro de Familia -cuando el acto de disposición es de un bien de la llamada sociedad

conyugal-, en suma, se trata de un sistema de Derecho civil como lo denomina Luis

Diez-Picazo.

En particular, el estudio de los Derechos reales integra solo una parte del Derecho civil.

Como precisa José Antonio Alvarez Caperochipi, esto obedece a la estructuración u

ordenación hecha por la Escuela Pandectista Alemana. Dicho autor considera que

constituye un rezago del pensamiento idealista Kantiano, el distinguir entre parte

general, que contempla las categorías a priori y la parte especial.

Dentro de esta concepción individualista, que no hace otra cosa que oscurecer la

comprensión de las materias, se “desliga la persona” (parte general) de las situaciones

patrimoniales y familiares respecto de la persona misma.

Sin embargo, este dualismo es aceptado prácticamente por toda la doctrina, pues se

considera que los derechos personales y los reales, obedecen a criterios

extrapatrimoniales y patrimoniales. Aunque las últimas corrientes encuentran, en ciertos

aspectos por lo menos, un carácter mixto al Derecho de familia. Se puede colegir, que el

Derecho es un todo. En el Código Civil peruano de 1984 se sigue el esquema de la

Escuela Pandectísta, esta materia está regulada como tal, en la parte especial, bajo el

título de Derechos reales desarrollado en un Libro específico que es el número V.

La garantía se entiende como toda media de protección que se añade a un derecho de

crédito, para asegurar su satisfacción atribuyendo al acreedor un nuevo derecho

subjetivo o unas nuevas facultades. Ello sucede entre otras figuras, con simple retención

que hace el acreedor sobre la cosa que debe de entregar al deudor. Las garantías reales

recaen sobre cosas determinadas y tienen como uno de sus efectos la oponibilidad erga

omnes, es decir contra toda persona. Su esencia consiste en que permite al acreedor,

dirigirse contra la cosa gravada a fin de realizar su valor y de esta manera satisfacer su

interés; lo que no sucede con las garantías personales donde el acreedor solo se puede

dirigir contra la persona deudora y no sobre un bien en particular.

Dentro de las distintas figuras de derechos reales de garantía, tenemos a la prenda hoy

regulado como garantía mobiliaria, que justamente es el derecho real idóneo para los

bienes muebles, lleva inherente por necesidad constitutiva la pérdida de posesión del

bien por parte del deudor. La hipoteca funciona para los bienes inmuebles, en ella está

presente por naturaleza la publicidad registral de su constitución, que salva la

inexistencia del desplazamiento posesorio, característico de la prenda. También tenemos

a la anticresis, como derecho que otorga al acreedor la facultad de percepción de los

frutos de un inmueble para imputarlos al crédito garantizado como lo señala el artículo

1091° del Código Civil.

En nuestro derecho interno viene prevaleciendo hasta la actualidad el sistema

codificado. No obstante, el sistema de la codificación se ha visto superado desde finales

del siglo pasado, cuando las necesidades de fomentar el desarrollo del crédito dejó en

evidencia los inconvenientes de una garantía como la prenda, basada en la

desposesión del bien del deudor, privándole de instrumentos útiles de producción con

los que obtener dinero para pagar sus deudas. Por otro lado, la aparición de nuevos

bienes con características destacadas de identificabilidad del bien pese a la posibilidad

de su traslado, hizo pensar en que pudieran garantizar hipotecariamente los créditos sin

riesgos para el acreedor. Por ello, la clave de las garantías no está en carácter mueble o

inmueble del objeto, sino en su capacidad de identificación más o menos plena para que

el acreedor los pueda perseguir, aunque hayan salido del patrimonio del constituyente

de dichas garantías.

La hipoteca es una garantía real que funciona sobre bienes inmuebles, la identificación

del mismo hace posible la publicidad registral constitutiva de aquellas. Se caracteriza

porque no hay desplazamiento del bien, lo que da una verdadera ventaja al deudor dado

que no pierde el beneficio del uso del bien.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS GARANTIAS REALES

En la concepción tradicional de las garantías reales, radica en sí la esencia de la facultad

de realización del valor de los objetos afectados que se otorga al acreedor. Sin embargo,

resulta claro que, sobre este particular, no habría ninguna diferencia entre las garantías

reales que se devuelve en el marco de una relación crediticia y cualquier derecho de

crédito, puesto que todo acreedor tiene el derecho de realizar los bienes presentes y

futuros del deudor para cobrarse con lo obtenido. La particularidad de la garantía real,

que se da tanto en la hipoteca como en la garantía real, es que confiere al acreedor una

facultad especial y privilegiada de poder realizar el bien del deudor, pero no cualquier

bien, sino un bien específico y con orden prioritario sobre otros acreedores.

Las garantías reales, importan una peculiar nota de seguridad, que proporciona al

acreedor el que determinado bien pueda ser objeto de realización, cualquiera sea la

persona que tenga su titularidad actual y el número de acreedores que tengan derecho a

satisfacer su crédito sobre ellos. Aquellos bienes, que dan en una situación especial

como segregados de los demás bienes del deudor, y puestos a disposición del acreedor

garantizado para la hipótesis que no obtenga satisfacción voluntaria de su crédito. Las

características de preferencia para el cobro de la deuda y la oponibilidad erga omnes

son, en consecuencia, notas distintivas importantes en la estructura de las garantías

reales, sobre todo en la prenda, hoy regulada como garantía mobiliaria y en la hipoteca

que opera para los bienes inmuebles.

Se discute doctrinariamente si las garantías reales son derechos de esa naturaleza. En

efecto, se advierte que falta tanto en la prenda como en la hipoteca, un poder directo e

inmediato del titular del derecho sobre el bien, lo que, si sucede en los derechos reales

de goce, como la propiedad y la posesión; sin que a ello pueda oponerse la necesidad de

desplazamiento de la posesión en el caso de la prenda o garantía mobiliaria, pues esta no

tiene por objeto más que la realización como manifestación de separación del bien

afectado del patrimonio del deudor. Además, el acreedor garantizado no satisface en

forma directa su interés sobre el bien, sin necesidad de un intermediario, como es

característico en los derechos reales principales; sino que tiene que seguir

necesariamente el mecanismo procesal establecido por las leyes para realizar el valor de
lo gravado, lo que supone contar con la necesaria participación de los órganos

jurisdiccionales. Únicamente en la anticresis, se da un ejercicio directo sobre el bien,

cuando el acreedor entra en la posesión del inmueble y lo goza, aplicando los frutos y

productos a la amortización de los intereses y capital debido, por lo que en la figura de

la anticresis habría un derecho real.

Igualmente, desde un punto de vista doctrinario se ha negado que las garantías reales

sean institutos sustantivos, al sostenerse que pertenecen, según se dice, al Derecho

procesal. Esta posición de la doctrina hace especial énfasis en la fase ejecutiva de la

garantía, cuando hay que realizar el bien gravado para conseguir su valor, notando que

difiere de una ejecución ordinaria en la medida que se ejecuta un bien específicamente

determinado, y no cualquier bien del deudor. No obstante, el derecho de preferencia del

acreedor para cobrarse antes que los otros acreedores, no sería un derecho frente a éstos,

sino más bien frente al órgano jurisdiccional de la ejecución de quien se tiene que

recibir el valor alcanzando en la realización.

Resulta evidente que hay zonas de verdad en la llamada tesis “procesalista” de las

garantías reales, sin embargo, pasa por alto lo que se ha venido en llamar “fase de

seguridad” que es anterior a la fase de desarrollo o ejecución. La garantía afecta al

derecho sustantivo del que la presta, limitando sus facultades sobre el bien. Así, el

deudor hipotecario no debe con su conducta deteriorar el bien para que este no pierda

valor; el deudor en la prenda sin desplazamiento es constituido legalmente como

“depositario” del objeto pignorado.

Son aspectos todos ellos sustantivos a los que corresponden poderes propios del

acreedor. Buscando una semejanza procesal, la prenda y la hipoteca la encuentran más

que nada en el instituto del embargo de bienes. Puede afirmarse que, con su
constitución, lo que se hace es un embargo anticipado sobre ellos, para garantizar una

obligación determinada.

DERECHOS REALES DE GARANTIA

Son aquellos derechos que aseguran el cumplimiento de una obligación mediante la

concesión de un poder directo e inmediato sobre una cosa ajena, poder que faculta a su

titular, si aquella se incumple, promover la enajenación de ésta y hacerse pago con su

precio de dicha obligación asegurada o de la suma a que asciende la responsabilidad por

el incumplimiento.

Son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar el

cumplimiento de la obligación por parte del deudor, asegurándole su cumplimiento al

conceder al acreedor ciertas facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El

acreedor tiene sobre esas acciones reales para perseguirlas en manos de quien se

encuentren, para hacerse poner en posesión de ellas. Los derechos reales de garantía son

derechos accesorios, se adhieren a una obligación cuyo cumplimiento garantizan.

LA PRENDA

La prenda es un derecho real accesorio de garantía que tiene como función accesoria el

asegurar al acreedor el cumplimiento y satisfacción de su crédito, mediante un poder

especial que se le confiere sobre la cosa pignorada (dada en garantía).

La prenda no otorga a quien la posee la posibilidad de venderla, puesto que la prenda

solo traslada la posesión y no el dominio del bien pignorado.

En el caso de que el deudor cumpla con las obligaciones garantizadas por la prenda, el

acreedor pignoraticio deberá devolverle la posesión de la cosa dada en prenda, en el

mismo estado de conservación y uso que en el que le fue entregada.

EN LA LEY DE LA GARANTIA MOBILIARIA:

Se permite la constitución de garantías reales sobre cualquier tipo de bien o derecho que

el acreedor y deudor consideren con relevancia económica;

En el concepto "Garantía Mobiliaria" se subsumen todas las garantías especiales que

antes existían sólo a favor de algunas actividades económicas;

Esta Ley establece requisitos estandarizados y flexibles para la constitución de cualquier

tipo de garantía mobiliaria;

El orden de prioridad está basado en el principio "primero en inscribir, primero en

derecho";

Se establece la creación de un Sistema Integrado de Garantías y Contratos que enlazaría

la información existente en un Registro Mobiliario de Contratos con los Registros

Jurídicos de Bienes;

Se permite y regula la venta extrajudicial de los bienes muebles afectados en garantía

CARACTERISTICAS:

 Es convencional: surge entre las partes, no hay prenda legal, ni judicial.

 Es especial: se debe mencionar el importe del crédito y una designación

detallada de la cosa.

 Es un derecho real; se tiene sobre la cosa sin respecto a determinada persona.

 Es un derecho mueble; se ejerce sobre bienes muebles y sobre deudas activas.

 Es indivisible.

 En ocasiones se permite la prenda sin desplazamiento, en donde el poseedor del

bien mueble no es el titular del derecho. En esos casos, para salvaguardar los

derechos de terceras personas, es necesaria la inscripción en un registro público.

REQUISITOS:

Es requisito esencial de la prenda, la puesta en posesión del acreedor del bien mueble

ofrecido en garantía del crédito, que puede ser propiedad del deudor o de un tercero,

constituyéndose así, con ese desplazamiento de la posesión, la prenda sobre el bien

mueble entregado.

LA HIPOTECA

La hipoteca es un derecho real de garantía y de realización de valor, que se constituye

para asegurar el cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o

préstamo) sobre un bien, (generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece

en poder de su propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda

garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta forzosa del bien

gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento

(reipersecutoriedad) para, con su importe, hacerse pago del crédito debido, hasta donde

alcance el importe obtenido con la venta forzosa promovida para la realización de los

bienes hipotecados.

EN EL CODIGO CIVIL:

la norma aplicable a la hipoteca en el derecho civil peruano es el libro titulado derechos

reales del Código Civil Peruano de 1984.

Los requisitos de validez de la hipoteca en el derecho peruano se encuentran

establecidos en el artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984.

El artículo 2010 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la inscripción se hace

en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria. Es

decir, este artículo consagra el principio de titulación auténtica.

El Principio Registral de Prioridad de Rango se encuentra consagrado en el artículo

2016 del Código Civil Peruano de 1984 que establece: "La prioridad en el tiempo de la

inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro".

Es necesario modificar el Código Civil Peruano de 1984 al igual que la constitución

política peruana de 1993, para permitir que la hipoteca se ejecute extrajudicialmente.

CARACTERISTICAS:

La hipoteca es ante todo un derecho real de realización de valor, y como tal derecho

real, se halla investido de la reipersecutoriedad, pero nace de un contrato, de modo que

en el instante inicial, antes de su inscripción en el Registro de la propiedad, con la cual

nace y adquiere la condición de derecho real eficaz frente a terceros, la hipoteca es un

contrato. Las características en una y otra situación se resumen en las siguientes:

Como contrato:

 Es un contrato nominado o típico, ya que se encuentra reglamentado en la ley.

 Es un contrato unilateral, debido a que sólo se obliga el deudor hipotecario a

transferir al acreedor hipotecario el derecho real de hipoteca, con valor de

garantía. El acreedor no contrae obligación alguna.

 Es un contrato accesorio, porque supone la existencia de una obligación

principal cuyo cumplimiento asegura (préstamo o crédito).

 Es un contrato oneroso, por regla general, en cuando produce equivalencia en las

prestaciones.

Como derecho real:

 Es un derecho real de garantía, o sea, es un derecho que se ejerce sobre la cosa y

no respecto a determinada persona, y no se ejerce de forma indirecta puesto que

 el acreedor hipotecario puede iniciar directamente la venta forzosa de la cosa

hipotecada en caso de que el deudor hipotecario no cumpla la obligación

garantizada con la hipoteca.

 Es un derecho inmueble, es decir, se ejerce sobre bienes raíces.

 Es un derecho accesorio, puesto que sigue la suerte del derecho principal al que

garantiza, si la obligación principal es nula, la hipoteca constituida no es válida.

 El deudor hipotecario no pierde la posesión de la cosa.

 Constituye una limitación al derecho de dominio o propiedad, es decir, el deudor

puede servirse del inmueble con la restricción de los derechos del acreedor

hipotecario.

REQUISITOS:

Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.

Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro

de la propiedad inmueble.

LA ANTICRESIS

Definición. - La anticresis es un vocablo compuesto de dos palabras griegas, que

significan contra y uso. En este contrato existe un verdadero uso; ya que mientras el

acreedor disfruta de la casa del deudor, apropiándose sus frutos, este, en cambio,

disfruta o se sirve del dinero de aquel, por cuya razón se le ha llamado también contrato

de gozar y gozar.

En otros términos, la anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o

un tercero por él, poniéndolo en posesión de un inmueble y autorizándolo a percibir los

frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del crédito si son debidos, y, en

caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben intereses.

Para algún autor, la anticresis es una variedad de la prenda.

En nuestro Código Civil en su Artículo 1091, respecto a la Anticresis encontramos la

siguiente definición: "Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda,

concediéndole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.

ORIGEN HISTÓRICO DE LA ANTICRESIS. -

Según algunos autores estiman que la anticresis nació con los caldeos.

Etimológicamente proviene de la palabra griega: Anticresis significa contra uso.

Es importante destacar que a consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad

Media y por contradecir el principio de la gratuidad del mutuo, el derecho canónico

condenó la anticresis.

En el derecho español bajo la influencia de la doctrina canónica, la anticresis, también

lo reprobó. En las partidas establecía: "El que perciba esquilmo o fruto de la cosa que

tuviera en prenda, debe descontarlo de lo dado sobre ella o restituirlo a su dueño".

En el Derecho Francés, recogiendo la inspiración del Derecho Canónico se pretendió

suprimir la anticresis; sin embargo, la intervención de algunos jueces que invocaron el

derecho a la costumbre (Droit Coutunier) hizo que se incluyese en el Código de

Napoleón, de donde ha llegado hasta nosotros, a través del Código de 1852.

En el Derecho Alemán, no se consideró la anticresis. Lafaile, estima que muchos de los

aspectos de la anticresis podrían ser asimilables a la hipoteca y al usufructo. En el

Derecho Alemán se utiliza en la práctica el llamado usufructo de garantía, que consiste

en que el propietario de una casa para alquilar establezca el usufructo a favor del

acreedor, para que este reciba directamente el alquiler.

En el concepto moderno la anticresis se extendió a la compensación de los intereses y

frutos y a la amortización del capital.

En el Derecho Contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un derecho real

importante. El perfeccionamiento de la hipoteca, unido a las enormes ventajas que

concede, ha hecho perder la importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco

usado, porque la tradición del inmueble priva de fuete de crédito al deudor, con cuanto

mayor razón si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como en la prenda.

Tal como lo hizo el Código de 1936, nuestro Código Civil de 1984, le dedica sus

artículos a la organización de la anticresis, revelando la poca importancia que le

concede al instituto.

NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERES

Es menester considerar que la anticresis es u derecho real de garantía, en el que se

entrega al acreedor un inmueble, para que lo explote, mientras se cumple la obligación,

atribuyendo los frutos al pago de los intereses que devengase la obligación o al pago del

principal.

Por consiguiente, la obligación puede ser de diversa naturaleza, producir o no intereses.

En la enciclopedia Ameba (T. P. 781) , se lee: " Si bien una acepción generalizada

concibe la deuda como sinónimo de obligación , con mayor tecnicismo designa, el

aspecto pasivo del vínculo , la prestación que el deudor debe ejecutar en beneficio del

acreedor" (5), en base a ello, rededuce que la deuda , no es pues solamente la deuda en

dinero , en términos generales debe entenderse el derecho de exigir la cosa que es el

objeto de obligación ; se trata de un crédito y la obligación de hacer o no hacer, o de dar

una cosa, en una deuda.

La anticresis es un Derecho Convencional. No puede nacer sino de la voluntad de las

partes, no nace de la ley o de la decisión judicial. En la anticresis como en la prenda que

es un contrato, hay que distinguir el derecho real de garantía.

Para celebrarlo debería tenerse capacidad y quienes obrasen en representación de

menores o incapaces, deberán hacerlo, previa la autorización judicial.

La anticresis, es un derecho real inmobiliario. Se trata de un inmueble susceptible de

tradición. Sólo es objeto de la anticresis las cosas inmuebles y no los derechos sobre

inmuebles y que también son inmuebles, pues los derechos no son susceptibles de

tradición. Tal como lo establece el Articulo 901 del Código Civil, la tradición es la

entrega física de la cosa, por tanto, no podrá darse en el caso de los bienes inmateriales,

es decir, de los derechos. Sólo podrán ser susceptibles de ser dadas de garantía

anticrética, las cosas inmuebles, cabe aclarar que sólo podrán ser entregados en garantía,

los inmuebles que pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles del estado no son

susceptibles de garantía. Art. 885. CC.

Son Bienes inmuebles: El suelo, el subsuelo y el sobresuelo; el mar, los lagos, los ríos,

los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estáncales; las minas, canteras

y depósitos de hidrocarburos; las naves y aeronaves; los diques y muelles; los pontones,

plataformas y edificios flotantes; las concesiones para explotar servicios públicos, las

concesiones mineras obtenidas por particulares; las estaciones y vías de ferrocarriles y

el material rodante afectado al servicio; los derechos sobre inmuebles inscribibles en el

registro; los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
La Anticresis es un contrato solemne. Artículo 1092. CC. "El contrato se otorgará por

escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés

de su parte".

Es un acto formal que debe constar en escritura Pública, bajo sanción de nulidad, si no

se hace de esta forma será nulo. No se puede celebrar anticresis por documento privado.

La solemnidad de la Escritura Pública aparece en el Artículo 2010 del Código de 1852,

donde se hacía constar el precio del inmueble, los gravámenes del que era responsable

anualmente, la renta mensual descrita en los tres últimos años, el capital o la cantidad

que se daba prestada y el interés, si alguno se estipulaba.

El Código de 1936 también exigía forma escritutaria. Su Artículo 1005 establecía que el

contrato se otorgará por Escritura Pública, expresándose la renta del inmueble y el

interés que se pacte, y el Código de 1984, recién concede la anticresis su naturaleza del

acto formal y solemne, al establecer que la omisión de la escritura pública, determinará

la nulidad del acto jurídico.

El Artículo 219 Inciso 6 de Código Civil, expresa que el acto jurídico es nulo, cuando

no emite la forma prescrita bajo sanción de nulidad y el Articulo 140 de Código Civil ,

para la validez del acto jurídico , se requiere la " observancia de la forma prescrita bajo

sanción de nulidad"; por ello , la anticresis celebrada por documento privado u

oralmente, será un acto jurídico inexistente, es decir nulo , cuya nulidad puede

solicitarla cualquiera que tenga interés y no sólo podrá subsanarla por la con fundición.

Ahora bien, el Contrato de Anticresis celebrada por Escritura Pública podrá o no

inscribirse en el Registro de Propiedad Inmueble. El hecho obedece que en el Perú el

sistema registral es voluntario y no obligatorio.

Por lo tanto, la anticresis no tiene la publicidad que debería merecer, como derecho real

de garantía sobre inmuebles. De inscribirse, estaría comprendida en el inciso 1) del

Artículo 2019 del Código Civil, referente a los actos o contratos, que limiten o

modifiquen los derechos reales sobre inmuebles.

La anticresis por su naturaleza constituye una limitación en el derecho de propiedad,

transfiere en forma del acreedor las facultades de uso y disfrute del bien.

DEFINICIÓN DE LA HIPOTECA EN LA JURISPRUDENCIA

La hipoteca es un derecho real de garantía frente a una obligación, propia o proveniente

de un tercero, que otorga al acreedor un conjunto de facultades, tales como de

persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Debido a su importancia

en el tráfico jurídico se presenta como la garantía real tipo, accesoria a una obligación

que busca garantizar, con la capacidad de lograr afectar bienes inmuebles, sin afectar la

posesión sobre el mismo que ostenta el deudor hipotecario. Los criterios casacionales de

la Corte Suprema la han definido de la siguiente manera:

– Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier

obligación, propia o de un tercero, y que la garantía no determina la desposesión

mobiliaria o inmobiliaria y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y

venta judicial del bien hipotecado [1]

– Es una garantía real, no es un contrato; siendo accesoria e indivisible, se constituye

sobre inmuebles que no dejan de estar en posesión del deudor y que concede al acreedor

el derecho de perseguir el bien gravado en poder de quien se halle, para hacerlo subastar

en caso de que el deudor no pague el crédito principal, con el fin de que este sea

cubierto con el producto de remate [2].

– Es la afectación de un inmueble dado en garantía por el incumplimiento de una

obligación, lo que otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta

judicial del bien hipotecado [3].

Los sujetos de la relación obligacional encuentran en la hipoteca sus intereses

perfectamente conciliados, porque el acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni

la posesión de la cosa, pero sí un derecho que le permitirá oportunamente, cuando su

crédito no sea satisfecho, entrar en posesión del bien, cualquiera que sea la persona que

lo detente, para lograr con él la cancelación de la deuda, mientras que el deudor

conservará la posesión sobre la cosa hasta que la deuda quede extinguida, pudiendo

afectarla para garantizar a otros acreedores con nuevas hipotecas (Hernández Canelo

R. , 2014, pág. 449).

[1] Cas. 1713-2007, Lima.

[2] Cas. 2880-2000, Lambayeque.

[3] Cas. 4413-2010, La Libertad.

 BIBLIOGRAFIA

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2012, 5-12.
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PUCP-Fondo Editor TORRES, F., Las garantías en el Derecho civil peruano. A
propósito de la Ley de la garantía mobiliaria Nº 28677, Lima-Perú, Ediciones
Legales, 2007.ial,2017.
 Gutiérrez Camacho, W.; Muro Rojo, M. (coord.), Código Civil comentado,
Gaceta Jurídica, Lima-Perú, 324-334.