Suprema Corte de Justicia

Provincia de Buenos Aires

En la ciudad de La Plata, a los siete días del

mes de septiembre de dos mil dieciséis, habiéndose

establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo

2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación:

doctores Hitters, Kogan, Genoud, de Lázzari, Pettigiani, se

reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia

en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva

en la causa C. 117.068, "Galarza, Noelia Gisele y otros

contra Almiron, Pablo Esteban y otros. Daños y perjuicios".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil

y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes modificó

en forma parcial el fallo de primera instancia que había

hecho lugar -también en parte- a la demanda de daños y

perjuicios promovida en autos al disponer la elevación del

capital de condena respecto del daño moral de la menor

demandante Daiana Florencia Fernández (fs. 470/476).

Se interpuso, por el apoderado de la parte

actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

(fs. 477/496).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la

providencia de autos y encontrándose la causa en estado de

///
/// 2
pronunciar sentencia (fs. 530/536 y 537), sobrevino la

entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (ley

26.994), por lo que habiéndose corrido traslado a las

partes (fs. 541), el mismo fue contestado por la actora

(544/545). En atención a ello la Suprema Corte resolvió

plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Hitters dijo:

I. Las presentes actuaciones fueron iniciadas por

quienes afirmaron ser -de un lado- la concubina de Cristian

Rubén Fernández, la señora Noelia Gisele Galarza (por sí y

en representación de su hija menor de edad, Daiana

Florencia Fernández) y -del otro- los padres de la víctima,

los señores Rubén Fernández y Marina Noemí González, contra

Pablo Esteban Almiron y Alejandro Agustín Minafo, con

motivo del accidente de tránsito ocurrido el día 26 de

junio de 2002 en el que perdiera la vida el mencionado

Cristian Rubén Fernández.

II. El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y

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Provincia de Buenos Aires
/// C. 117.068 3
Comercial N° 4 del Departamento Judicial de Quilmes hizo

lugar a la excepción de falta de legitimación activa

opuesta por la citada en garantía, la compañía "Liderar

Cía. Argentina de Seguros S.A.", respecto del reclamo

indemnizatorio impetrado por los coactores Rubén Fernández,

Marina Noemí González, y Noelia Gisele Galarza (por su

propio derecho), rechazando -en consecuencia- la acción

promovida. Asimismo, hizo lugar a la demanda de daños y

perjuicios promovida por Noelia Gisele Galarza en

representación de su hija menor de edad Daiana Florencia

Fernández contra Pablo Esteban Almiron y Alejandro Agustín

Minafo, juntamente con la citada en garantía (fs. 375/384

vta.).

III. La Sala II de la Cámara de Apelación del

mismo fuero y departamento judicial modificó el

pronunciamiento recurrido, elevando el monto del daño moral

concedido a favor de la menor Daiana Florencia Fernández

(fs. 470/476).

IV. La parte actora se alza contra este último

pronunciamiento mediante recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley en el que denuncia la infracción de

los derechos y garantías constitucionales del debido

proceso y defensa en juicio y de los arts. 34 inc. 4, 163,

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/// 4
164, 260, 261, 266 y 272 del Código Procesal Civil y

Comercial; 1068, 1074, 1078, 1079, 1083 y 1109 del Código

Civil y su doctrina legal, en orden a la reparación

integral del daño. También alega absurdo en la valoración

de la prueba (fs. 477/496).

En prieta síntesis, aduce que el tribunal a quo

traspasó los límites de las facultades que acuerda el

ordenamiento procesal al decidir en relación a la

legitimación activa de los progenitores y de la concubina

de la víctima (fs. 480/481).

Más adelante, indica la errónea aplicación de los

arts. 260 y 261 del Código Procesal Civil y Comercial, por

considerar que al confirmar la falta de legitimación activa

se aparta de los argumentos expuestos por el juez de la

instancia de origen que fueron motivo de agravios, y hasta

de las defensas alegadas por la citada en garantía en

cuanto a la inexistencia de los vínculos familiares

invocados (fs. 481/483 vta.).

A continuación, arguye la transgresión del

principio de congruencia y de los arts. 34 inc. 4, 163 inc.

6, 164 y 272 del Código Procesal Civil y Comercial por

cuanto la alzada excedió el marco de lo peticionado en

autos, sentenciando sobre una cuestión no planteada por las

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 Suprema Corte de Justicia
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/// C. 117.068 5
partes: que los demandados hubieran negado o cuestionado

las condiciones alegadas por los accionantes (fs. 483

vta./485). También aduce que con la vulneración del

principio de congruencia se viola a la vez la garantía de

defensa en juicio y debido proceso (fs. 486).

Por otra parte, controvierte la ponderación de la

prueba producida en orden a la demostración tanto del

parentesco por parte de los padres de la víctima como de la

calidad de concubina de la señora Galarza (fs. 486 vta.

último párr./488).

Finalmente, impugna la cuantificación de los

daños en concepto de valor vida y agravio moral otorgado a

favor de la menor Daiana Florencia Fernández por estimarla

insuficiente y violatoria de los arts. 1068, 1069, 1078,

1079, 1083, 1084, 1085 y 1109 del Código Civil; 18 y 33 de

la Constitución de la Nación y 5 inc. 1 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, así como de la doctrina

legal de este Tribunal, frente a la ausencia de una expresa

mención del método empleado para su evaluación (fs. 488/495

vta.).

V. El recurso no prospera.

1.a) Con relación a las facultades y límites de

la competencia de la alzada, y el resguardo del principio

///
/// 6
de congruencia y de las garantías constitucionales

denunciadas, considero que el planteo del quejoso carece de

andamiaje (art. 279 y su doctrina, C.P.C.C.).

En efecto, la Cámara expuso en el inicio de los

considerandos -con cita de precedentes de este Tribunal y

de la opinión de destacados autores (Ibañez Frocham,

Palacio)- que en el caso la parte demandada y la citada en

garantía no recurrieron el decisorio del Juez de primera

instancia, en el punto referido a la excepción de falta de

legitimación activa y la desestimación consecuente de la

demanda instaurada, en razón de "serle favorable", por lo

que resulta ajustado a derecho que se haya abordado el

tratamiento en la segunda instancia de "... todas las

cuestiones materias del litigio, que al punto se refieren,

en la misma extensión y con la misma amplitud con que fue

sometida al Juez de grado anterior" (fs. 473). Fue en ese

marco conceptual que precisó que "la aseguradora citada en

garantía, en su escrito de réplica a la acción, a fojas 80,

punto 22, en forma expesa negó ‘... la existencia de los

vínculos alegados en la demanda... ’, motivo por el cual

los accionantes -que como fundamento de sus pretensiones

invocaron revestir, el carácter de padres y de concubina de

la víctima del accidente de esta Litis, debían probar tal

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 Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
/// C. 117.068 7
invocada vinculación (art. 375 CPCC)" (el énfasis está en

el original).

Tal proceder se fundamenta en la conocida

doctrina de la "adhesión a la apelación" o "apelación

adhesiva" que, como señala el señor Subprocurador General

(fs. 535), constituye doctrina legal reiterada de esta

Suprema Corte. Sobre el particular he tenido oportunidad de

exponer que si la resolución que favorece a una parte es

apelada por otra, toda la cuestión materia del litigio pasa

al superior en la misma extensión y con la misma plenitud

con que fue sometida al inferior (conf. mi voto en las

causas Ac. 70.973, sent. del 9-V-2001; Ac. 71.468, sent.

del 16-VII-2003). Ello con base en el postulado de la

"adhesión" a la apelación (conf. mi voto en las causas Ac.

77.267, sent. del 27-II-2002; Ac. 85.081, sent. del 11-V-

2005).

1.b) En el sub judice, el impugnante no se ha

hecho cargo, debidamente, de rebatir este argumento

principal del fallo atacado mediante la formulación de una

crítica concreta, directa y eficaz. Es más, sobre el

particular el recurrente propone su propia lectura de la

pieza procesal referida, limitándose a afirmar que la

compañía aseguradora "no niega el carácter de progenitores

///
/// 8
de los Sres. Isidoro Rubén Fernández y Marina Noemí

González ni la existencia de una relación de hecho marital

entre la víctima y la señora Noelia Gisele Galarza" (fs.

481). Es, decir, disputa al sentenciante el ejercicio de

una potestad (la de apreciar el alcance y sentido de las

piezas procesales en juego) sin siquiera esforzarse en

señalar cuál sería el error de razonamiento configurativo

del absurdo, único andarivel que habilitaría la revisión de

este aspecto de la decisión en sede extraordinaria.

Por lo tanto, considero que esta parcela del

recurso debe ser desestimada (art. 279, cit.).

2.a) En el sub lite, el juzgador desarrolló una

argumentación para arribar a la decisión adoptada que no

habilita a descalificarla como un razonamiento inválido o

carente de fundamento en las constancias de la causa.

Así pues, el a quo expuso que la aseguradora,

citada en garantía, en su escrito de réplica a la acción

(fs. 80, punto 22) desconoció "... la existencia de los

vínculos alegados en la demanda...", razón por la cual "...

los accionantes -que como fundamento de sus pretensiones

invocaron revestir, respectivamente, el carácter de padres

y de concubina de la víctima del accidente objeto de esta

litis, debían probar tal invocada vinculación (art.375

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/// C. 117.068 9
CPCC); y nada de ello ha ocurrido" (sic, fs. 473 vta.).

A ello añadió que: "... en sustento de la

afirmada carencia probatoria, respecto de quienes

denunciaron ser padres de Cristian Ruben Fernandez, que ni

en los autos - ni tampoco en la causa penal ofrecida como

prueba - han acompañado la correspondiente partida

acreditante del parentesco (arts. 79 a 88 del Código

Civil); circunstancia que apareja, inexorablemente, el

rechazo de la queja en el punto" (fs. 473 vta.).

Bien se advierte que el fallo en crisis fundó su

decisión en lo expresamente regulado en las normas del

Código Civil que cita, y que específicamente regulan lo

atinente a "las pruebas del nacimiento de las personas".

La fundamentación normativa a la que acude el

decisorio recurrido guarda semejanza con lo normado en la

sobreviniente legislación en la materia; aun cuando estas

previsiones no resulten aplicables al sub lite (arts. 3 del

Código Civil y 7 del Código Civil y Comercial de la

Nación). Así, y en sentido concordante, bajo el acápite

"medios de prueba" el art. 96 del Código Civil y Comercial

dispone que el nacimiento "se prueba con las partidas del

Registro Civil"; lo que se complementa con la normativa

especial en la materia (ley 26.413), manteniendo el nuevo

///
/// 10
régimen (art. 98) similares hipótesis de excepción a las

que ya traía el código velezano (art. 85), no invocadas en

la especie.

El recurrente se desentiende de dicho apoyo

normativo, y al intentar acreditar los vínculos que invoca

con una instrumental diversa a la señalada en la ley de

fondo, no sólo se aparta injustificadamente de tal

regulación, sino que omite por completo denunciar como

violados los aludidos dispositivos. Incumple así la carga

técnica que impone el art. 279 del Código Procesal Civil y

Comercial en tanto dispone que la pieza recursiva deberá

contener, en términos claros y concretos, la mención de la

ley o de la doctrina que se repute violada o erróneamente

aplicada en la sentencia, indicando igualmente en qué

consiste la violación.

En virtud de ello, esta parcela del decisorio

cuestionado no puede prosperar (art. 279 del C.P.C.C.).

2.b) Sobre el tema de la prueba del concubinato,

la impugnada decisión dijo: "Igual confirmación propicio,

aunque también por razones distintas a las vertidas por el

‘iudex a quo’, para la falta de legitimación activa que en

su recurrido resolutorio dispuso respecto del reclamo

efectuado ‘iure propio’ por Noelia Giselle Galarza; pues

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 Suprema Corte de Justicia
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/// C. 117.068 11
tampoco acreditó ésta el carácter de concubina que invocó

en sustento de su pedido (art. 375 CPCC).- Sostengo, dando

apoyo a tal afirmación, que la nombrada debía probar -y no

lo hizo- que hacía una real y efectiva vida marital con

Cristian Ruben Fernandez, conformando con el mismo una

comunidad de vida poseedora de claros rasgos de

estabilidad, continuidad y notoriedad; lo cual, equivale a

decir que aquella debía tener un importante grado de

permanencia o duración y una evidente publicidad de la vida

marital de hecho; lo que -en principio- también involucra

convivir bajo un mismo techo. (conf. Kemelmajer de

Carlucci, ‘Falta de Legitimación de la Concubina para

reclamar los daños y perjuicios derivados de la muerte de

su compañero’ (J.A. 1979-III-10; Ferrer, ‘Derecho de

Familia’, tº 1, pág. 106)" (fs. 473 vta./474).

Pero, además, el sentenciante se hizo cargo de

las cuestiones planteadas en autos, descartando los pocos

elementos acompañados.

Así, dijo que "... ninguna de las explicitadas

particularidades que implica una relación de concubinato

fue demostrada por la coactora Noelia Gisele Galarza; pues

ocioso resulta poner de manifiesto que la mera

circunstancia de que la nombrada y el desgraciadamente

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/// 12
fallecido señor Fernandez fueran los padres de la menor

Daiana Florencia (fs. 139) no es necesariamente una prueba

demostrativa de que ellos fueran concubinos; y fuera de tal

constancia, sólo es advertible en autos -como insuficiente

probanza (art. 456 CPCC)- la aislada, solitaria y magra

respuesta dada por la única testigo de los actores, Erica

Daiana Alvarez, quien a fojas 210, al contestar la pregunta

nro. 22, cuando se le pregunta sobre como estaba integrado

el grupo familiar de Cristian Ruben Fernandez, contestó que

lo componían ‘... los padres, los hermanos, la mujer y la

nena...’; sin aportar ninguna otra precisión" (fs. 474).

Frente a tales consideraciones, la genérica

discrepancia formulada a fs. 487/488 luce insuficiente para

demostrar el error grave y patente en la ponderación de la

prueba, al margen de la inatacada aplicación de las reglas

del onus probandi dispuesta por el tribunal a quo (doct.

arts. 279, 375 y 384, C.P.C.C.).

En efecto, en lo que atañe a la valoración del

material probatorio relativo a la acreditación de la

alegada calidad de concubina de la señora Galarza, los

magros pasajes que dedica al tema (fs. 487 vta./488), y que

conforman el núcleo de este aspecto de la queja, se erigen

como una mera discrepancia de criterio, insuficiente como

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Provincia de Buenos Aires
/// C. 117.068 13
tal para demostrar la hipótesis excepcional del absurdo

(arts. 279 y 384, C.P.C.C.). Ello así, pues con la mera

invocación del mismo arsenal probatorio valorado por la

alzada, se conforma con afirmar (contradiciendo la

conclusión sentencial recurrida) que se encuentra

acreditada la relación de hecho con el fallecido, y que no

existe tal carencia probatoria.

Tiene dicho en forma reiterada este Tribunal que

si bien a través del mencionado vicio se admite la apertura

a la revisión de los hechos de la causa en casación, a ella

sólo puede acudirse en situaciones que bien pueden

calificarse de extremas, y que exceden el marco del mero

disentimiento o la discrepancia de criterio personal. Se

requiere algo más: el error grave, un desvío notorio,

patente o palmario de las leyes de la lógica o una grosera

desinterpretación de la prueba producida, que conduzca a

conclusiones claramente insostenibles o inconciliables con

las constancias que se desprenden de la causa (conf. Ac.

64.420, sent. del 1-XII-1999; C. 107.181, sent. del 9-XII-

2010), situación que no avizoro en la especie.

Es más, el absurdo no queda configurado aún

cuando el criterio del sentenciante pueda ser calificado de

objetable, discutible o poco convincente (conf. causas Ac.

///
/// 14
74.596, sent. del 19-II-2002; Ac. 90.072, sent. del 9-VIII-

2006; C. 73.725, sent. del 19-XII-2007; C. 92.100, sent.

del 23-IV-2008).

En consecuencia, corresponde desestimar este

tramo del embate (art. 289 del C.P.C.C.).

3) Por último, en lo que respecta a la

cuantificación de los daños concedidos a favor de la menor

Daiana Florencia Fernández, observo que el quejoso se

desentiende de los fundamentos del fallo (art. 279 y su

doctrina, C.P.C.C.).

En la sentencia atacada, el juzgador apuntó que

con relación a la determinación de la indemnización de la

hija de la víctima sólo se produjeron "escasos" elementos

probatorios susceptibles de ser tenidos en cuenta (fs. 474

vta., primer párrafo).

En este sentido, únicamente pudo ponderar que

"... a la fecha del fatal accidente, tenía un año y nueve

meses de edad" y "su padre 21"; "ignorándose incluso cual

era el monto de los ingresos de éste; ya que la única

probanza aportada sobre su actividad laboral no son las

declaraciones de fs. 110, 111 y 127 - que equivocadamente

los actores citan en su expresión de agravios" (fs. cit.),

puesto que las mismas se refieren al beneficio de pobreza y

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 Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
/// C. 117.068 15
"... nada dicen sobre la actividad ni sobre el monto de los

ingresos de Cristian Ruben Fernandez; sino, una vez más, la

solitaria, nuevamente magra y poco específica declaración

de la testigo Erica Daiana Alvarez; quién apoyando sus

dichos en la genérica circunstancia de ‘... conocer a los

actores del barrio...’, sin ninguna otra precisión (fojas

210 resp. 1ª) declaró, textualmente, que aquel ‘... atendía

un negocio, desconozco a cuanto ascendía su ingreso...’

(fs. 210 vta., resp. 13ª); agregando luego ‘que el negocio

queda en la casa del papá, es un kiosco con almacén, tiene

un poco de todo. Era propietario con el padre, era un

negocio familiar’..." (fs. 210 vuelta, resp. 17ª); (fs. 474

vta. antes citada).

La consideración de estas circunstancias y la

naturaleza del daño, justifican -a mi modo de ver- que el

sentenciante haya tenido la necesidad de recurrir a las

facultades que confieren el art. 165 del ordenamiento

procesal a los fines de determinar el "valor vida" (fs. 474

vta. último párrafo). Sin embargo, tanto la orfandad

probatoria apuntada como el basamento en la citada

disposición legal (art. 165, C.P.C.C.) no han sido ni

siquiera mencionados en el recurso (v. fs. 489/490), por lo

que resulta infundado el ataque formulado -sustentado en la

///
/// 16
doctrina de la arbitrariedad de sentencia- al igual que la

supuesta falta de valoración de las pautas que llevaron al

iudex a quo a cuantificar el monto indemnizatorio (fs.

490/493).

Además, como ha resuelto la Corte Suprema de la

Nación, la necesidad de preservar el "principio de la

reparación integral del daño" (que tiene el preciso alcance

que surge de su enunciado en el sentido de que todo el daño

causado debe ser resarcido), "... no justifica que sean

sorteadas explícitas normas procesales que determinan el

preciso alcance de la competencia apelada y que hacen a la

tutela de la garantía de defensa en juicio" (conf.

C.S.J.N., Fallos 318:1598, consid. 9). En el caso, las

relativas a las deficiencias técnicas antes apuntadas.

Por otra parte, en lo que se refiere a la

determinación del daño moral, cabe recordar que

-inveteradamente- ha dicho esta Suprema Corte que

establecer tanto la procedencia como el monto

indemnizatorio por el daño moral sufrido constituyen

típicas cuestiones de hecho, privativas de los jueces de la

instancia ordinaria e irrevisables en casación, salvo que

se denuncie y demuestre la existencia de absurdo (conf. mis

votos en causas Ac. 86.304, sent. del 27-X-2004; C. 98.060,

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 Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
/// C. 117.068 17
sent. del 5-XI-2008; C. 96.838, sent. del 24-VIII-2011;

entre otros), yerro valorativo que -como en el punto

anterior- no logra patentizarse (arts. 279 y 384,

C.P.C.C.).

El tribunal a quo, luego de ponderar los pocos

elementos aportados, consideró que las dimensiones que

debía comprender la compensación de este perjuicio (el daño

moral), sobre todo por la corta edad de la hija de la

víctima y la "realidad existencial de la futura vida" sin

la influyente guía, educación, formación de su personalidad

y orientación de su destino que habría podido ser su padre,

el monto fijado por este rubro en la instancia de grado

debía ser elevada a la suma de $ 100.000 (fs. 475).

Pues bien, estas apreciaciones, a la luz de los

agravios planteados (fs. 493 vta./495 vta.) no permiten

afirmar la configuración del vicio lógico denunciado, por

lo que también debe ser rechazado (art. 279, cit.; doct.

C.S.J.N., in re "P., F.F. contra Ferrocarriles Argentinos",

sent. del 24-VIII-1995, LL 1995-E-17, consid. 10 y 11).

4) Resta, finalmente, indicar que los agravios

formulados en torno a la transgresión de garantías

constitucionales no resultan suficiente fundamento de la

vía intentada, toda vez que aquélla se halla subordinada a

///
/// 18
una no probada violación de normas de derecho común, cuya

errónea aplicación no se ha acreditado en autos (conf.

causas C. 103.996, sent. del 3-III-2010; C. 105.561, sent.

del 17-III-2010; C. 103.482, sent. del 28-IV-2010; entre

otras).

VI. Por todo ello, de conformidad con lo

dictaminado por el señor Subprocurador General, corresponde

rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de

ley interpuesto, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Kogan y Genoud, por

los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters,

votaron la cuestión planteada también por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de

Lázzari dijo:

1. Disiento con mis colegas en lo que respecta a

la procedencia de la reparación del daño reclamado por los

progenitores de la víctima, puesto que considero que el

recurso debe prosperar con el alcance que paso a exponer

(art. 289, C.P.C.C.). En lo que respecta a la conviviente

concuerdo con los ministros que anteceden en que no

corresponde su reclamación indemnizatoria (art. 278,

C.P.C.C.).

///
 Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
/// C. 117.068 19
En efecto, entiendo que la parte actora, en

parte, ha logrado demostrar el supuesto del absurdo toda

vez que la Cámara se ha apartado de la prueba producida en

la causa (art. 384, C.P.C.C.).

2. Al respecto, esta Suprema Corte tiene dicho

-en forma reiterada- que el concepto de absurdo, tal como

ha ido elaborándose por este Tribunal, hace referencia a la

existencia, en la sentencia recurrida, de un desvío

notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica o a

una interpretación groseramente errada del material

probatorio aportado, debiendo aclararse inmediatamente que

no cualquier error, ni la apreciación opinable, ni la

posibilidad de otras interpretaciones, o supuestos intentos

similares, alcanzan para configurar tal absurdo; es

necesario, por el contrario, que se demuestre un importante

desarreglo desde la base del pensamiento, una anomalía

extrema o una falla palmaria en los procesos mentales, de

manera que se ponga en evidencia la irracionalidad de las

conclusiones a las que se ha arribado. Y ello, por

supuesto, debe ser eficazmente denunciado y demostrado por

quien lo invoca (conf. causas C. 105.045, sent. del 14-V-

2014; C. 116.929, sent. del 8-IV-2015), situación que se

configura en el caso de autos.

///
/// 20
3. En el sub lite, la alzada -en una

argumentación descalificable por dogmática y formalista-

sostiene que la aseguradora desconoció en la contestación

de la demanda (fs. 80, punto 22) la existencia de los

vínculos alegados por los accionantes (el carácter de

padres) y que, además, no cumplieron con la carga de probar

dichos extremos (fs. 473 vta.).

En esta línea argumental, apontocada en la letra

de los arts. 79 a 88 del Código Civil y en una postura

cerrada a las constancias obrantes en la causa, desconoce

el material probatorio producido, el cual es denunciado en

el recurso (fs. 473 vta., 2, 13 y 14 vta.; fs. 36, 37 y 57

de la causa penal), el que evidencia la relación con los

progenitores (fs. 487/488).

4. Para acreditar el carácter de progenitores de

la víctima, pese a no cumplir con el recaudo de acompañar

la partida de nacimiento, el recurso indica diversas

circunstancias: a) el acta labrada a fs. 36 de la causa

penal de entrega del cuerpo del hijo; b) la concordancia

del domicilio del señor Isidoro Fernández con el de la

víctima, Cristian Rubén Fernández -fs. 37 vta. y 57 de la

causa penal- en la calle 143 Nº 5638 de Guillermo Hudson;

c) el requerimiento hecho por el Fiscal a la señora Marina

///
 Suprema Corte de Justicia
Provincia de Buenos Aires
/// C. 117.068 21
Noemí González, en su condición de madre de la víctima, del

certificado de inhumación de su hijo -fs. 81 de la causa

penal-, y d) el llamamiento a esta última con la finalidad

de prestar declaración testimonial en el carácter de

pariente -fs. 135 de la causa penal- (ver fs. 487 y vta.).

Sostiene en consecuencia la falta de consideración de la

alzada a todos estos elementos probatorios que demuestran

acabadamente el carácter de progenitores del fallecido

señor Cristian Rubén.

5. Antes de ingresar en las razones que

justifican mi postura, debo formular algunas aclaraciones

referidas a la virtualidad del nuevo Código Civil y

Comercial para regular los hechos acaecidos y para guiar

nuestro pronunciamiento. Sucintamente, puedo resumirlo así:

si bien es cierto que las normas relevantes para resolver

la cuestión litigiosa parecen no haber cambiado, sí se ha

modificado el lugar desde donde el intérprete las analiza y

ello hace que -aunque las palabras sean las mismas- no sea

lo mismo lo que se prescribe. Tal ocurre debido a que el

paradigma decimonónico dentro del cual surgió el código

velezano (donde la ley quedaba entronizada con principal y

casi única fuente de los derechos) ha mutado hacia uno

nuevo que amplía el concepto de norma no solo para superar

///
/// 22
la identificación de ley con legalidad sino también para

incluir dentro de aquél a los principios.

Aunque la nueva normativa parezca reproducir, en

muchos casos textualmente, la obra de Vélez, es imposible

ignorar que el reciente Código Civil y Comercial fluye de

un hontanar diferente y que sus reglas deben ser

analizadas, comprendidas y aplicadas desde una perspectiva

diversa, a la luz de la influencia decisiva de los arts. 1

y 2 nuevos (conf. causa L. 118.587, "Trofe", sent. del 15-

VI-2016). Para este particular caso se ha de agregar

todavía más: precisamente la última norma citada -el art.

2- exige que la interpretación de la ley sea hecha teniendo

en cuenta no solo sus finalidades sino también, entre otras

cosas, los principios entendidos como mandatos que

requieren que algo (por ejemplo, la rectitud y buena fe

procesales, o la voluntad de buscar empeñosamente la verdad

de los hechos) sea cumplido en la mayor medida posible.

Es más: de esta primera parte del nuevo Código

Civil y Comercial (de sus primeros tres artículos), los

sujetos destinatarios somos, ni más ni menos, los jueces, y

sería desconocer sus prescripciones el hacer prevalecer lo

ritual por encima de la realidad concreta que se presenta

ante nosotros, aunque solo podamos advertirla y

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/// C. 117.068 23
comprenderla una vez reconstruida la totalidad del cuadro

probatorio.

6. Ingresando en el análisis del agravio

expuesto, he de señalar que asiste razón al recurrente.

En primer lugar, el acta de fojas 36 de la causa

penal reviste carácter de instrumento público en

consonancia con lo que establece el art. 289 del Código

Civil y Comercial, con la importancia que le otorgan los

arts. 296 y siguientes del mismo código, y en ella se

reconoce al señor Isidoro Rubén Fernández como padre de la

víctima por haberse previamente acreditado ese presupuesto

ante el Oficial Público. En segundo lugar, el domicilio

denunciado en la referida acta -v. fojas 36-, el que luce

en el Documento de Identidad de fs. 37 vta. y el que consta

en el certificado de defunción de Cristian Rubén Fernández

-v. fs. 57 de la causa penal- es siempre el mismo: calle

143 N° 5.638 de Hudson. En tercer lugar, en la

identificación exhibida en los documentos recién citados

Cristian tiene apellido Fernández acorde con el de su

progenitor. En cuarto lugar, y en lo que hace a la

credibilidad de la vinculación de Cristian con su

progenitora, contribuye a ese resultado que fuera la señora

Marina Noemí González llamada por el Fiscal en su relación

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/// 24
de parentesco con la víctima para que adjuntara el

certificado de inhumación y bajo este requerimiento se

presenta a declarar. En este sentido se labra un acta en

donde la señora María Noemí González es interrogada en el

mismo carácter, de conformidad con el art. 240 del Código

Procesal Penal -fs. 135-; y también es llamada a deponer

como testigo en la misma condición a fs. 208 vta., con la

particularidad de denunciar el mismo domicilio de la calle

143 que comparte con Isidoro y Cristian Fernández.

A ello aduno que la referida acta de fs. 36

-disposición de las exequias e inhumación- se erige en

idóneo material de prueba que acredita el vínculo filial

(art. 289 del Código Civil o bien los arts. 289 inc. b y

296 inc. a del Código Civil y Comercial), porque solo bajo

la justificación del parentesco se facilitó la decisión de

su disposición, pues de otro modo no hubiera sido posible

la entrega del cuerpo (v. art. 61 del Código Civil y

Comercial). Máxime cuando adquiere significado

preponderante con los restantes indicios que prueban

determinadas circunstancias vinculadas a la veracidad que

se atribuye al reconocimiento manifestado ante el Oficial,

tales como portar el mismo apellido paterno, haber

compartido el mismo domicilio los tres, ejercer el trato de

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 Suprema Corte de Justicia
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/// C. 117.068 25
progenitores a lo largo del proceso (como testigos, entrega

del cuerpo). En base a todo lo recién expuesto se puede

deducir que Isidoro y Marina son los ascendientes de

Cristian (arts. 163 inc. 5 y 384 del C.P.C.C.).

He sostenido en otra causa que la Corte federal,

ya en 1957, había resuelto que es condición de la validez

de un fallo que éste sea conclusión razonada del derecho

vigente y que la circunstancia de que las partes deban

aportar la prueba de los hechos no excusa la indiferencia

de los jueces respecto de la búsqueda de la verdad objetiva

(causa "Colalillo", Fallos, 238:550). En la causa "Oilher"

(C.S.J.N., sent. del 23-XII-1980, Fallos 302:1611) tales

principios son ratificados: los tribunales nos hallamos

comprometidos, en nuestra específica misión de velar por la

vigencia real y efectiva de los principios

constitucionales, a ponderar las particulares

circunstancias de cada causa con el fin de evitar que la

aplicación literal e indiscriminada de normas

procedimentales conduzca a vulnerar el derecho sustancial,

a desinteresarse de la consideración de un medio probatorio

que se muestra decisivo para la causa y a prescindir de la

preocupación por arribar a una decisión objetivamente justa

en el caso concreto, todo lo cual implicaría un desmedro

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/// 26
del propósito de afianzar la justicia enunciado en el

Preámbulo de la Constitución nacional.

La actitud indiferente del tribunal ha implicado

una renuncia consciente a la búsqueda de la verdad; ha

resultado un apartamiento voluntario de la consideración de

datos relevantes que resultaban esenciales para una

correcta resolución de la controversia y ha elevado las

reglas procesales a la condición de finalidad y objetivo,

pretiriendo así su índole instrumental que -aunque valiosa

y necesaria- no puede prevalecer sobre el fin último de

impartir justicia.

El exceso de ritualidad, el formalismo sin

sentido y la reverencia irreflexiva hacia las reglas,

significa desconocer que entre las tareas más altas que han

sido confiadas a un magistrado (cualquiera sea el fuero en

que se desempeñe) está la de juzgar con equidad (conf. L.

106.363, "Mourlas", sent. del 15-VII-2015).

7. Como consecuencia de tener por probada la

condición de padres, estimo necesario hacer lugar al

resarcimiento por el daño moral.

Como he dicho en otras causas en donde se ha

debatido el alcance de la legitimación, estando vigente el

art. 1078, segunda parte del Código Civil, comparto la

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 Suprema Corte de Justicia
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/// C. 117.068 27
posición amplia en la que los ascendientes al demandar por

este concepto, el de daño moral, lo hacen sobre la base de

un derecho propio y no hereditario, y que se fundamenta en

un orden axiológico compatible con la realidad. No existe

dolor comparable al de la muerte de un hijo; para el hombre

común, a quien está destinada la norma jurídica, es

incomprensible que el daño moral por antonomasia, el

provocado por ese hecho que vulnera todas las reglas de la

vida, no encuentre eco en los tribunales sólo porque ese

hijo tiene descendientes (ver Ac. 82.356, sent. del 1-IV-

2004, con cita de Aída Kemelmajer).

En estos términos, y en su relación a las

circunstancias fácticas comprobadas en la causa en torno a

la frecuencia de trato entre los ascendientes y el occiso,

de llegar a compartirse esta solución, cabe que se

determine su valor en la instancia de origen (art. 1078,

Código Civil).

A mayor abundamiento, el nuevo Código Civil y

Comercial en el art. 1741 especifica que los ascendientes,

a título personal, están legitimados para reclamar la

indemnización de las consecuencias no patrimoniales. De

esta forma, a través del nuevo texto legal, se resuelve de

un modo superador a todo condicionamiento de orden

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/// 28
sucesorio la inclusión de los ascendientes como

legitimados.

Por las razones expuestas, y con el alcance

indicado, voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos

fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la cuestión

planteada también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de

conformidad con lo dictaminado por la Procuración General,

por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario

interpuesto, con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI

Siguen///
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///las firmas C. 117.068 29

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI JUAN CARLOS HITTERS

CARLOS E. CAMPS
Secretario