02.libro Derecho Procesal Constitucional

I Derecho Procesal Constitucional
Héctor Chávez Vallejos II

III Derecho Procesal Constitucional
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Por
HÉCTOR CHÁVEZ VALLEJOS
EDITORES:
ESTUDIO JURÍDICO
«CHAVEZ & ASOCIADOS»
Trujillo –Perú
Héctor Chávez Vallejos IV
COLABORADORA:
Dra. MARIA LEONOR LÓPEZ SÁNCHEZ
Derechos reservados conforme a Ley

© Copy right: Héctor Chávez Vallejos
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú
N° 2009-10571
© Copy rigth:
Estudio Jurídico: «CHAVEZ & ASOCIADOS»

Jr. Junín 631, Ofic. 305, tel. (044) 224765
E-mail: [email protected]
[email protected]
Diagramación de texto: José Luis Espinola Bacilio
Trujillo, Marzo del 2008

V Derecho Procesal Constitucional
A mis padres Gavino y Eufemia,

y a mis maestros
por haberme entregado la antorcha
en busca de la justicia
en la infinita obscuridad
______________________________________________________
A Celso Herminio Vallejos Goicochea,
por su apoyo moral y material
en la formación profesional del Autor
____________________________________________________________
____________________________________________
A mis hijas Rosa Margarita, Alina
Purísima y Yury Madeleine con gran
cariño
__________________________________________________
Héctor Chávez Vallejos VI
VII Derecho Procesal Constitucional
PRESENTACIÓN
Tenemos el agrado de poner a disposición de la comunidad jurídica el presente
trabajo titulado DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, que no es más que la
materialización de la inquietud de introducirnos en el amplio campo la novísima
ciencia procesal de la impartición de justicia constitucional.
El objetivo de este trabajo, es compartir y difundir el interés del conocimiento

de las instituciones, teorías y normas procesal – constitucionales, como
instrumentos necesarios en la búsqueda de la impartición de justicia constitucional,
resolviendo los conflictos que se producen con la amenaza y vulneración de los
Derechos esenciales de la persona humana, la violación de la supremacía
constitucional y poniendo fin a los conflictos competenciales entre los órganos
constitucionales.
Somos conscientes de la gran importancia del conocimiento del Derecho

Procesal Constitucional como ciencia instrumental de la decisión de los conflictos
constitucionales generados por el exceso de los Poderes del Estado que vulneran los
derechos humanos y la constitucionalidad, imponiendo el equilibrio de poderes y de
la sociedad estatal en armonía con la constitucionalidad propias de los Estados
democráticos, teniendo como base los valores y principios supremos, muchos de
ellos materializados en normas integrantes del cuerpo constitucional.
Es deber de los abogados impulsar el conocimiento de esta disciplina para que

conjuntamente con nuestros Magistrados, en los casos del control difuso de la
Constitucionalidad y el Tribunal Constitucional, impulsemos la dinámica procesal
siguiendo una ruta de conclusión con fallos justos, que garanticen el libre ejercicio
de los derechos fundamentales de la persona y haciendo prevalecer la
constitucionalidad sobre toda norma jurídica y el logro de la paz social.
Cuánto agradeceremos las críticas que se formulen a este modesto trabajo,

como soportes de la esperanza de superación.
Trujillo, marzo del año 2009.
HÉCTOR CHÁVEZ VALLEJOS

Héctor Chávez Vallejos VIII
IX Derecho Procesal Constitucional
TABLA DE CONTENIDOS
DEDICATORIA……………………………………………………..…………………………………….. v
PRESENTACION…..…………………………………………………..………................................. .. vii
INTRODUCCIÓN………………………………………..……………………………………………….. xxiii
PRIMERA PARTE
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
CAPÍTULO I
EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. ANTECEDENTES…………………………………………………………………………………. 5
a) La Carta Magna de 1215………………………………………………………………………. 6

b) The Petition of Rights – La Petición de Derechos de 1628……………………… 22
c) El Hábeas Corpus de 1679…………………………………………………………………….. 27
d) The BILL OF RIGHTS (Declaración de Derechos) de 13 de febrero de 1689. 32
e) La Declaración de Derechos de Virginia / junio de 1776………………………. 39
f) La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de julio 1789. 43
g) El Siglo XX y la Declaración Universal de los Derechos Humanos………….. 51
h) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales………. 71
2. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA……………….. 103
2.1. Definición………………………………………………………………………………………….. 103

2.2. Autonomía científica………………………………………………………………………….. 103
a) Autonomía legislativa……………………………………………………………………. 104

b) Autonomía doctrinaria………………………………………………………………….. 104
Héctor Chávez Vallejos X
c) Bibliografía propia………………………………………………………………………… 105

d) Principios propios…………………………………………………………………………... 105
e) Autonomía didáctica……………………………………………………………………… 105
f) Autonomía jurisdiccional………………………………………………………………. 106
3. OBJETO DE ESTUDIO………………………………………………………………..……….. 106

4. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL…………… 107
a) Derecho procesal constitucional de las libertades………………………………….. 107
b) Derecho procesal constitucional orgánico…………………………………………….. 107
c) Derecho procesal constitucional transnacional…………………………………….. 107
d) Derecho procesal constitucional local………………………………………………….. 108
CAPÍTULO II
SISTEMA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
1. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDA……………………………………………………. 109

2. CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD POR ÓRGANO POLÍTICO……. 114
3. DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN POR ÓRGANO MIXTO……………………... 116
a) Control por órgano judicial ................................................................................. 116

b) Control previo o a priori.……………………………………………………………………….. 118
i. Modelo de control previo único.......................................................................... 119

ii. Modelo mixto........................................................................................................ 119
iii. Modelo residual................................................................................................. 120
4. FORMAS DE EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL……………….... 120
4.1. Control político…………………………………………………………………………….. 120
a) Definición……………………………………………………………………………………… 120
b) Naturaleza…………………………………………………………………………………….. 121
c) Efectos…………………………………………………………………………………………… 121
d) Mecanismos de control…………………………………………………………………… 121
XI Derecho Procesal Constitucional
4.2. Control judicial……………………………………………………………………………… 122
a) Definición………………………………………………………………………………………. 122
b) Clases de control judicial………………………………………………………………… 122
c) Efectos……………………………………………………………………………………………. 122
4.3. Semejanzas y diferencias entre control político y judicial…………………. 123
1) Sentencias declarativas…………………………………………………………………… 124

2) Sentencias constitutivas…………………………………………………………………… 125
5. CLASES DE CONTROL CONSTITUCIONAL…………………………………………….. 125
5.1. Sistema difuso ……………………………………………………………………………… 125

5.2. Sistema concentrado………………………………………………………………………. 128
5.3. Sistema mixto ……………………………………………………………………………….. 130
6. CRÍTICAS A LOS SISTEMAS DE CONTROL DIFUSO Y CONCENTRADO..… 131
CAPÍTULO III
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA CONSTITUCIONAL
1. JURISDICCION CONSTITUCIONAL………………………………………………………. 135
1.1. Definición………………………………………………………………………………………. 135

1.2. La naturaleza de la jurisdicción constitucional…………………………………. 139
1.3. Objetivos de la jurisdicción constitucional………………..……………………... 143
a) La afirmación del principio de “soberanía” constitucional…………….. 143

b) La racionalización del ejercicio del poder………………………………………. 144
c) La vigencia plena de los derechos fundamentales…………………………… 145
Héctor Chávez Vallejos XII
CAPÍTULO IV
LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
1. DEFINICIÓN………………………………………………….…………………………………… 147
2. ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL………………………….. 148
2.1. Esquema de las escuelas………………………..………………………………………. 148
a) El objetivismo……………………..………………………………………………………… 148
b) El subjetivismo……………………………...………………………………………………. 149
c) La exégesis…………………………………………………………………………………….. 149
2.2. Teorías del alcance de la potestad del intérprete……………..……………… 149
a) Voluntarismo…………………………………………………………………………………. 149
b) Intelectualismo………………………………………………………………………………. 150
3. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN……..……………………………………………….. 150
a) El tenor literal………………………………………………………………………………………… 150

b) La historia fidedigna del establecimiento (originalismo)…………………………. 151
c) El sistemático u orgánico………………………………………………………………………… 151
d) Jerarquía ……………………………………………………………..…………………………… 151
e) Especialidad……………………………………………………………………………………………. 151
f) Temporalidad…………………………………………………………………………………………… 151
g) Finalista…………………………………………………………………………………………………… 151
h) El funcional…………………………………………………………………...………………………… 152
i) Auxiliares………………………………………………………………………………………………… 152
4. ORIGEN DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL……..…………………. 153
5. ACCIÓN INTERPRETATIVA E INTEGRADORA DE LA CONSTITUCIÓN.. 153
6. LA ACCIÓN INTEGRADORA Y LAS LAGUNAS LEGISLATIVAS……………….. 153
7. LOS TIPOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL…………………….….. 156

XIII Derecho Procesal Constitucional
a) La interpretación de la Constitución……………………………………………………. 156

b) La interpretación desde la Constitución………………………………………………. 156
c) La interpretación abstracta y conceptual genérica………………………………. 156
d) La interpretación específica y concreta……………………………………………….. 156
1) La determinación fructuosa……………………………………………………………. 157

2) La determinación creativa……………………………………………………………… 157
3) La determinación previsora …………………………………………………………… 157
4) La determinación política………………………………………………………………. 158
8. EL PROBLEMA DE CONTRADICCIONES EN LA INTERPRETACIÓN…….. 158
a) Las contradicciones ideológicas…………………………………………………………… 158

b) Las contradicciones normativas…………………………………………………………… 158
9. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL………..……………. 159
a) El principio de unidad de la Constitución……………………………………………… 161

b) El principio de concordancia práctica…………………………………………………… 162
c) El principio de corrección funcional……………………………………………………… 163
d) El principio de eficacia integradora………………………………………………………. 164
e) El principio de adaptación…………………………………………………………………….. 164
f) El principio de constancia……………………………………………………………………... 164
g) El principio de utilidad…………………………………………………………………………… 164
h) El principio de conservación de la ley……………………………………………………… 165
i) El principio de interpretación desde la constitución………………………………… 165
j) Principio de la eficacia normativa…………………………………………………………… 165
k) Principio in dubio pro libertate............................................................................. 166
l) Principio de duración de la Constitución……………………………………………..…… 166
m) Principio de respeto al régimen político constitucional………………………….. 166
n) Principio del respeto a los valores y principios constitucionales…...………… 166
10. TEORÍAS DE INTERPRETACIÓN CONTEMPORÁNEA……………….....……… 167
10.1 La Tópica Constitucional………………………………………………………………. 171

10.2. El uso alternativo del Derecho en la aplicación de la Constitución…… 172
Héctor Chávez Vallejos XIV
10.3. El Enfoque formalista…………………………………………………………………. 172

10.4. El Enfoque material de la Constitución………………………………………… 173
10.5. El originalismo o interpretativismo……………………………………………… 173
10.6. El no interpretativismo……………………………………………………………….. 174
10.7. El Enfoque o método sistemático…………………………………………………. 175
10.8. La Interpretación evolutiva o progresista……………………………………… 176
10.9. La interpretación mutativa…………………………………………………………… 177
10.10. La interpretación pragmática……………………………………………………… 177
10.11. El enfoque histórico……………………………...…………………………………… 179
10.12. El Enfoque semántico……..…………………………………………………………. 179
10.13. El Enfoque teleológico………………………………………………………………… 180
10.14. El Enfoque realista……………………………………………………………………… 181
11. PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES……………………………………. 181
11.1. Importancia de los valores y principios…………………………………………. 189

11.2. Función constitucional de los principios………………………………………… 195
11.3. Aplicación de los valores y principios………..………………………………….. 198
CAPÍTULO V
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. DEFINICIÓN………………………………………………………………………………………… 201
2. JURISDICCION Y COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL………………… 202
a) Conocer en única instancia la acción de inconstitucionalidad…………………. 203

b) Conocer en última y definitiva instancia…………………………………………………. 204
c) Conocer los conflictos de competencia o atribuciones……………………………… 206
3. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL………..…………………………………………. 206
3.1. Tipos de jurisprudencia constitucional……………………………………………… 210
A. Primera clasificación……………………………………………………………...…… 210

XV Derecho Procesal Constitucional
i. Sentencias de especie………………………………………………………………….. 210

ii. Sentencias de principio……………………………………………………………….. 210
B. Segunda clasificación………………………………………………………………….. 210
i. Las sentencias estimativas…………………………………………………………… 210

ii. Las sentencias interpretativas propiamente dichas………………………. 211
3.2. La determinación interpretativa previsora………...…………………………….. 211
a) Las sentencias reductoras………………………………………………………………… 212

b) Las sentencias aditivas…………………………………………………………………….. 213
c) Las sentencias sustitutivas……………………………………………………………..… 214
d) Las sentencias exhortativas……………………………………………………………… 215
e) Las sentencias estipulativas……………………………………………………………… 215
f) Las sentencias desestimativas…………………………………………………………… 215
4. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD…………….….. 216
a) La derogatoria de normas con fuerza de ley…………………………………………… 216

b) La inexequibilidad………………………………………………………………………………….. 217
c) La nulidad……………………………………………………………………………………………… 218
SEGUNDA PARTE
ACCIONES CONSTITUCIONALES
CAPITULO I
LA ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS
1. DEFINCIÓN………………………………………………………………………………………… 221
2. TIPOS DE HÁBEAS CORPUS………………………………………………………………… 226
Héctor Chávez Vallejos XVI
2.1. El hábeas corpus reparador…………………………………………………………. 228

2.2. El hábeas corpus restringido………………………………………………………... 229
2.3. El hábeas corpus correctivo........................................................................... 231
2.4. El hábeas corpus preventivo.......................................................................... 232
2.5. El hábeas corpus traslativo........................................................................... 234
2.6. El hábeas corpus instructivo......................................................................... 235
2.7. El hábeas corpus innovativo.......................................................................... 236
2.8. El hábeas corpus conexo................................................................................ 237
3. SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL……………………………………………… 239

a) Demandante………………………………………………………………………………………. 239
b) Demandado………………………………………………………………………………………... 239
c) Juez…………………………………………………………………………………………………… 239
d) El abogado…………………………………………………………………………………….. 240
4. LA DEMANDA…………………………………………....................................................... 241
4.1. Definición………………………………………………... ………………………………….. 241

4.2. Formalidad……………………………………………………………………………………. 241
5. PROCEDIMIENTO………………………………………………………………………………. 242
5.1. En caso de detención arbitraria……………………………………………………... 242

5.2. Casos distintos de la detención y agresión…………………………………… 242
5.3. Casos de desaparición forzada………………………………………………………. 243
6. LA SENTENCIA…………………………………………………………………………………… 246
6.1. Contenido de sentencia fundada……………………………………………………. 247
7. RECURSOS IMPUGNATORIOS…………………………………………………………….. 248
a) Recurso de apelación……………………………………………………………………………. 248

b) Recurso de agravio constitucional………………………………………………………… 249
c) Recurso de queja…………………………………………………………………………………… 251
8. PROCEDIMIENTO ANTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL……………………….. 252

9. EJECUCIÓN DE SENTENCIA………………………………………………………………….. 253
XVII Derecho Procesal Constitucional
CAPÍTULO II
LA ACCION DE AMPARO
1. TEORÍA DE LA RESIDUALIDD Y Y LA AMCCIÓN DE AMPARO……………… 255
1.1. Teoría de la residualidad……………………………………………………………………. 255

1.2. La acción de amparo………………………………………………………………………….. 259
a) El déficit de derechos fundamentales………………………………………………. 272

b) El déficit de interpretación ……………………………………………………………... 272
c) El déficit de ponderación…………………………………………………………………. 272
d) El déficit de procedimiento……………………………………………………………… 272
2. SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL………………………………………………… 275
a) Demandante…………………………………………………………………………………………… 275
b) El demandado…………………………………………………………………………………………. 277
c) El juez…………………………………………………………………………………………………….. 278
c) Los abogados………………………………………………………………………………………….. 280
3. LA DEMANDA……………………………….…………………………………………………… 280
a) Presupuestos de admisibilidad………………………………………………………………. 280
4. ACUMULACIÓN DE LA ACCIÓN…………………………………………………………… 283
a) Acumulación subjetiva activa…………………………………………………………………. 283

b) Acumulación sujetiva pasiva…………………………………………………………………… 284
5. RELACIÓN PROCESAL LITISCONSORCIAL…..……………………………………… 284
a) Los litis consorcios necesarios …………………………………………………………….. 284

b) Los litis consorcios facultativos…………………………………………………………… 284
6. ACUMULACIÓN DE PROCESOS……………………………….………………………… 285

7. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO………………. 286
Héctor Chávez Vallejos XVIII
a) Definiciones……………………………………………………………………………….……….. 286
b) Prescripción de la acción de amparo……………………………………..…………… 287
c) Reglas del cómputo del plazo de prescripción.................................................. 288
8. PROCEDIMIENTO…………………………………………………………………………….. 288
a) Admisión de demanda y emplazamiento……………………………………………… 288

b) Saneamiento procesal………………………………………………………………………….. 289
c) Excepciones, defensas previas o nulidad……………………………………………….. 289
i. Las excepciones………………………………………………………………………………. 289

ii. Las defensas previas………………………………………………………………………. 291
iii. La nulidad del auto admisorio………………………………………………………. 291
iv. Procedimiento de las excepciones, defensas previas y nulidad……….. 292
d) Audiencia y actos procesales de oficio………………………………………………….. 292
9. LA SENTENCIA……………………………..………………………………………………….. 293
a) Contenido …………………………………………………………………………………………… 293

b) Recursos impugnatorios………………………………………………………………………. 294
1) Recurso de apelación………………………………………………………………………. 294

2) Recurso de agravio constitucional…………………………………………………… 295
3) Recurso de queja…………………………………………………………………………….. 295
c) Pronunciamiento del Tribunal Constitucional………………………………………. 296
10. EJECUCIÓN DE SENTENCIA……………………………………………………………….. 296

11. REPRESIÓN DE ACTOS HOMOGÉNEOS…………..………………………………… 297
CAPITULO III
LA ACCION DE HBEAS DATA
1. DEFINICIÓN Y ANTECEDENTES………………………………………………………… 299

2. ETIMOLOGIA…………………………………………………………………………………….. 304
a) Dato personal……………………………………………………………………………………….. 306

XIX Derecho Procesal Constitucional
b) Los bancos de datos………………………………………………………………………………. 307

c) Bancos privados de datos ……………………………………………………………………… 307
3. TIPOS DE HABEAS DATA..................................................................................... 309

1) Hábeas data informativo...................................................................................... 309
2) Hábeas data de actualización............................................................................. 309
3) Hábeas data rectificador ..................................................................................... 309
4) Hábeas data asegurativo...................................................................................... 310
5) Hábeas data de exclusión..................................................................................... 310
4. PROCEDIMIENTO……………………………………………………………………………… 311
4.1. Relación procesal……………………………………………………………………………… 311

4.2. Presupuestos de la demanda……………………………………………………………… 311
4.3. Acumulación objetiva de acción……………...…………………………………………. 312
4.4. Actuación y audiencia de pruebas………………………………………………………. 312
CAPITULO IV
LA ACCION DE CUMPLIMIENTO
1. DEFINICIÓN…………………………………………………………………………………….. 315
2. SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL……………………………………............. 317
a) Demandante……………………………………………………………………………………… 317
b) Demandado………………………………………………………………………………………… 319
c) Los Abogados………………………………………………………………………………………. 319
3. PROCEDIMIENTO……………………………………………………………………………. 319
a) Presupuestos especial de la demanda…………………………………………………….. 319

b) Causales de improcedencia de la demanda…………………………………………….. 320
4. DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN………………………………………………. 321

5. EL FONDO DE LA SENTENCIA FUNDADA………………………………………….. 321
6. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA…………………………………………………………. 322
Héctor Chávez Vallejos XX
CAPÍTULO V
ACCION POPULAR
1. DEFINICIÓN………………………………………………………………………………………. 325
2. COMPETENCIA…………………………………………………………………………………… 326
3. RELACION JURÍDICA PROCESAL…………………………………………………………. 327
a) Demandante………………………………………………………………………………………. 327
b) Demandados……………………………………………………………………………………… 327
c) Los abogados………………………………………………………………………………………. 328
4. PROCEDIMIENTO………………………………………………………………………………. 328
a) La demanda……………………………………………………………………………………… 328
b) Calificación de la demanda………………………………………………………………... 329
i. Resolución admisoria y de emplazamiento…………………………………….. 329

ii. Resolución de inadmisibilidad……………………………………………………….. 329
iii. Resolución de improcedencia……………………………………………………….. 330
c) Contestación de demanda…………………………………………………………………… 331

d) Vista de la causa…………………………………………………………………………………. 331
e) Sentencia…………………………………………………………………………………………….. 331
f) Recurso de apelación…………………………………………………………………………….. 331
g) Las costas y costos………………………………………………………………………………... 332
h) Tutela cautelar…………………………………………………………………………………….. 332
CAPITULO VI
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
1. DEFINICIÓN…………………………………………………………………………………….. 333
2. RELACIÓN PROCESAL……………………………………………………………………… 334
a) Demandante………………………………………………………………………………………. 334
XXI Derecho Procesal Constitucional
b) Demandado……………………………………………………………………………………….. 336
3. PROCEDIMIENTO……………………………………………………………………………. 337
3.1. La demanda………………………………………………………………………………… 337
a) Plazo para promover acción………………………………………………………………. 337

b) Presupuestos de admisibilidad…………………………………………………………… 338
c) Calificación de la demanda………………………………………………………………… 339
i. Improcedencia liminar………………………………………………………………….. 339

ii. Inadmisibilidad de la demanda……………………………………………………… 340
iii. Admisibilidad y emplazamiento……………………………………………………. 341
3.2. Contestación de demanda y vista de la causa………………………………... 342
4. INFORMES ORALES…………………………………………………………………………. 343

5. IMPULSO DE OFICIO E IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO………………. 343
6. MEDIDAS CAUTELARES…………………………………………………………………… 344
7. LA SENTENCIA………………………………………………………………………………… 344
a) Plazo…………………………………………………………………………………………………. 344
b) Efectos sobre normas conexas.......................................................................... 345
c) El control constitucional de las leyes derogadas………………………………….. 346
d) Efectos de retroactividad……………………………………………………………………. 346
e) La vacatio sententiae………………………………………………………………………….. 347
f) La inexequibilidad de la norma……………………………………………………………. 347
CAPITULO VII
PROCESO COMPETENCIAL
1. DEFINICIÓN……………………………………………………………………………………. 403
2. COMPETENCIA……………………………………………………………………………….. 404
3. CLASES DE COMPETENCIAS…………………………………………………………….. 404
Héctor Chávez Vallejos XXII
a) Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto……………. 405

b) Conflicto constitucional por menoscabo de interferencia…………………. 405
c) Conflicto constitucional por menoscabo de omisión………………………… 406
4. RELACIÓN PROCESAL………………………………………………………………………. 407

4. PRETENSIÓN……………………………………………………………………………………. 442
5. CALIFICACION DE LA DEMANDA………………………………………………………. 443
a) Adecuación al proceso de inconstitucionalidad………………………………… 443

b) La inadmisibilidad…………………………………………………………………………. 443
c) La admisibilidad……………………………………………………………………………… 443
d) La improcedencia…………………………………………………………………………… 443
6. REQUERIMIENTOS DEL TRIBUNAL………………………………………………….. 444

7. TUTELA CAUTELAR…………………………………………………………………………. 444
8. LA SENTENCIA Y EFECTOS………………………………………………………………. 444
ANEXOS
1. Caso de hábeas corpus de Antauro Igor Humala Taso…………………….. 447

2. Caso de acción de amparo por consumo de marihuana
en la Universidad Privada………………………………………………………………. 471
3. Demanda acción de amparo contra la primera sala de
derecho constitucional y social transitoria……………………………………... 489
4. Sentencia de inconstitucionalidad dela Ley que autoriza a las
Fuerzas Armadas el uso de armas letales……………………………………… 501
BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………. 565
XXIII Derecho Procesal Constitucional
INTRODUCCIÓN
El Derecho Procesal Constitucional, es una ciencia contemporánea procesal

especial producto de la abstracción de la nueva realidad de los conflictos
surgidos en las relaciones jurídicas constitucionales, y la afectación de los
derechos fundamentales de la persona humana. Esta ciencia procesal es
propia de las últimas décadas del Siglo XX, que con las diversas
investigaciones y ponencias de muchos juristas se ha materializado en las
Constituciones modernas, fundados en la necesidad de un órgano de control
de la constitucionalidad. La nueva disciplina científica el Derecho Procesal
Constitucional, no es el producto de la casualidad, sino el resultado de la
dinámica sociedad que ha concluido con la materialización de sus grandes
aspiraciones de la institucionalización de un sistema democrático construido
sobre valores y principios supremos en la forma de normas constitucionales,
como la libertad, la igualdad, la justicia y la democracia, como afirma Miguel
Reale «El Derecho es la concretización de la idea de justicia en la
pluridiversidad de su deber histórico, teniendo la persona como fuente de todos
los valores»
Si bien es cierto que Hans Kelsen es el fundador del órgano de control

de la Supremacía de la Constitución como institución absolutamente
independiente de los Poderes del Estado con la Teoría Pura del Derecho, que
influenció en la Constitución Austriaca la que por primera vez crea el
Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional para el control de la
constitucionalidad sobre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial, sin embargo todavía el Derecho Procesal Constitucional no se
encontraba sistematizado como una ciencia jurídica procesal, entendiéndose
Héctor Chávez Vallejos XXIV
que al Derecho Procesal como normas de procedimiento que viabilizan la

defensa y garantías de los derechos materiales constitucionales, es decir, que
se encuentra el Derecho Procesal Constitucional constituyendo parte
integrante del Derecho Constitucional.
El Derecho Procesal Constitucional ha superado, de ser considerado

como simples normas de procedimiento constitucional, para ser una
verdadera ciencia procesal especial, tan semejante al Derecho procesal Civil
Empresarial, Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal del Trabajo, etc. Está
constituido por instituciones propias y distintas del Derecho Constitucional
y de las otras ciencias procesales especiales, a excepción de instituciones y
principios de la Teoría General del Proceso, está fundamentado en sus
propios principios que orientan la acción procesal constitucional de control
de la supremacía de la constitucionalidad y de los derechos humanos
garantizados por las Constituciones, además desde las dos últimas décadas
del siglo pasado, se inició la cátedra en las Facultades de Derecho la Cátedra
de Derecho Procesal Constitucional como parte del Estudio del Derecho
Constitucional, hasta que finalmente y en este siglo esta Cátedra es autónoma
en todas las Universidades europeas y latinoamericanas, actualmente tiene
su propia legislación procesal materializadas en Leyes y Códigos procesal
constitucionales, y cuenta con amplia bibliografía difundidas en libros
revistas, artículos y bibliotecas virtuales y en eventos nacionales e
internacionales por los profesionales y juristas del Derecho en esta materia.
Además, se ha instituido en la Constitucionales el Tribunal

Constitucional o Corte Constitucional como órganos de control
constitucional en lo político y jurisdiccional con única competencia para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes y normas jurídicas con carácter
de leyes y los conflictos competenciales entre los órganos constitucionales, y
última instancia las acciones de garantías constitucionales de hábeas corpus,
acción de amparo, acción de hábeas data, acción de cumplimiento cuando
han sido denegadas en segunda instancia por las Salas Constitucionales de
las Cortes Superiores, y la acción popular que es de competencia exclusiva de
la jurisdicción ordinaria, según los sistemas de control cerrado, control
difuso o mixto.
XXV Derecho Procesal Constitucional
El Derecho Procesal Constitucional, como ciencia desarrolla los

instrumentos necesarios para la impartición de justicia constitucional,
trazando los lineamientos para la adecuada interpretación de las normas
constitucionales en su aplicación, partiendo de los valores y principios
supremas contenidas en las normas constitucionales, la teoría de la
interpretación constitucional y la jurisprudencia orientado por los principios
interpretativos y métodos de interpretación, teniendo en cuenta el paquete
constitucional consistente en una serie de normas jurídicas de los tratados y
convenciones internacionales sobre derechos humanos y leyes orgánicas
que regulan la institucionalización de los órganos constitucionales, es decir,
considerado el paquete constitucional las normas contendías en la
Constitución y las que no se encuentran en ella, pero que tienen esta
categoría como los tratados, declaraciones y convenciones internacionales
sobre derechos fundamentales.
Para el control de la constitucionalidad, se han instituido tres sistemas:
a) El control difuso de la constitucionalidad tiene su origen en Estados

Unidos con el caso MARBURY vs. MADISON de 24 de febrero de 1830, se
ejerce por los jueces ordinarios, quienes declaran la inconstitucionalidad de
las normas jurídicas al resolver un caso concreto, cuyos fallos tienen fuerza
vinculante para todos los jueces al resolver casos similares sobre la materia,
siendo expulsadas estas normas del sistema jurídico, y en Estados Unidos no
existe Tribunal o Corte Constitucional especial que ejerza el control
constitucional.
b) El Control concentrado, fundamentado en la teoría Kelseniana

denominado también modelo austriaco, es el sistema instituido
generalmente en las Constituciones europeas, por el cual el único
competente para ejercer el control de la constitucionalidad es el Tribunal
Constitucional, ya sea en forma directa promovida la acción ante el Tribunal
con la interposición de la demanda, o en forma indirecta, vía incidental
cuando los jueces al aplicar la norma al caso concreto advierten que la norma
es incompatible con la constitucionalidad, en este caso suspende el proceso
Héctor Chávez Vallejos XXVI
y formando el cuaderno incidental remite todo lo actuado al Tribunal

Constitucional. Este sistema también ha adoptado la Constitución Boliviana.
c) El sistema mixto, por el cual funciona al mismo tiempo el control

concentrado y el control difuso. El Tribunal Constitucional es exclusivamente
competente para conocer las acciones de inconstitucionalidad y del conflicto
competencial de los órganos constitucionales. El control difuso es ejercido
por los jueces ordinarios al resolver un caso concreto, declarando inaplicable
la normas jurídica incompatible con la constitucionalidad o legalidad, pero
éstas normas continúan vigentes, es decir que no son expulsadas del sistema
jurídico, significando que no constituye antecedente jurisdiccional
vinculante, pudiendo apartarse el juzgador de la ejecutoria que declara
inaplicable por incompatibilidad constitucional, siendo diferente con el
control difuso norteamericano que tiene fuerza vinculante.
Por otra parte, se discute que la institucionalización del Tribunal

Constitucional o Corte Constitucional o cualquier otra denominación que se
le dé como Francia, contradice a la autonomía de los Poderes del Estado, que
al ejercer sus funciones de control a priori y a posteriori se constituyen en un
Cuarto poder como legislador negativo, al dejar sin efecto a las normas
jurídicas violatorias de la Constitución, expulsándolas del Sistema jurídico
legislativo. Esto partiendo de la forma de elección a los miembros del
Tribunal Constitucional en relación al Parlamento y al Presidente de la
República, sin embargo la institucionalización del Tribunal Constitucional es
el resultado del Poder Constituyente cómo órgano supremo de la sociedad
Estatal por ser un órgano jurisdiccional creado por la Constitución Política
del Estado.
El control del exceso de las facultades del Poder Legislativo y del Poder
Ejecutivo, así como los errores o exceso de poder de los jueces ordinarios,
tienen que ser controlados y dejados sin efectos los actos contradictorios con
las normas constitucionales, y para ello, la sociedades democráticas han
exigido cubrir esta necesidad de control de la supremacía constitucional con
la institucionalización del Tribunal Constitucional.
XXVII Derecho Procesal Constitucional
El trabajo está estructurado en dos partes y en capítulos. La Primera

Parte: El Control de la Constitucionalidad y el Primer Capítulo trata sobre la
Evolución del Derecho Procesal Constitucional, sus antecedentes, el Derecho
Constitucional como ciencia, el objeto de estudio, su clasificación. En el
Segundo Capítulo sobre el Sistema de control de la constitucionalidad,
estudiamos el bloque de constitucionalidad, el control de la
constitucionalidad por órgano político, la defensa de la Constitución por
órgano mixto, por órgano judicial y el control previo, la formas de ejercicio
de control constitucional, control político, judicial, las semejanzas y
diferencias entre control político y judicial. Tratamos también las clases de
control constitucional y las críticas a los sistemas de control difuso y
concentrado.
El Capítulo Tercero trata de la Jurisdicción y Competencia

Constitucional, la definición, la naturaleza y los objetivos de la jurisdicción
constitucional. En el Capítulo Cuarto estudiamos La Interpretación de la
Constitución, definición, escuelas de interpretación constitucional, métodos
de interpretación, origen de la interpretación constitucional, la acción
integradora y las lagunas legislativas, los tipos de interpretación, el problema
de contradicciones en la interpretación ideológicas y normativas, principios
de interpretación constitucional, las teorías de interpretación
contemporánea, y los principios y los valores constitucionales.
En el Capítulo Quinto tratamos del Tribunal Constitucional, la definición,

jurisdicción y competencia, jurisprudencia constitucional, tipos de
jurisprudencia, la determinación interpretativa previsora y los efectos de la
sentencia de inconstitucionalidad.
La Segunda Parte: Acciones Constitucionales. En el Capítulo Primero, se

hace el estudio de la acción de hábeas corpus, definición, los sujetos de la
relación procesal, la demanda, el procedimiento, la sentencia, los recursos
impugnatorios, el procedimiento ante el Tribunal Constitucional y la
ejecución de sentencia.
Héctor Chávez Vallejos XXVIII
En el Capítulo Segundo estudiamos la Acción de Amparo, su definición,

sujetos de la relación procesal, la demanda y presupuestos de admisibilidad,
la acumulación de la acción, la relación procesal litisconsorcial, la
acumulación de procesos, la prescripción y caducidad de la acción de
amparo, el procedimiento, la sentencia: contenido y recursos impugnatorios,
procedimiento del Tribunal Constitucional, ejecución de sentencia y
represión de actos homogéneos.
El Capítulo tercero trata de la Acción de Hábeas Data, definición y

antecedentes, etimología, tipos de hábeas data y procedimiento. En el
Capítulo Cuarto, estudiamos la Acción de Cumplimiento, definición, sujetos
de la relación procesal, el procedimiento, desistimiento de la pretensión, el
fondo de la sentencia fundada y la ejecución de la sentencia.
El Capítulo Quinto estudia la Acción Popular, su definición, competencia,
relación jurídica procesal, el procedimiento. En el Capítulo Sexto tratamos la
Acción de Inconstitucionalidad, definición, relación procesal, procedimiento,
informes orales, impulso de oficio e improcedencia del abandono, medidas
cautelares y la sentencia.
El Capítulo Séptimo estudiamos la definición, competencia, clases de

competencia, relación procesal, la pretensión, calificación de la demanda,
requerimientos del Tribunal, tutela cautelar, la sentencia y sus efectos.
1 Derecho Procesal Constitucional
Héctor Chávez Vallejos 2
Primera Parte
EL CONTROL DE LA
CONSTITUCIONALIDAD
CAPÍTULO I
EVOLUCIÓN DEL DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. ANTECEDENTES
El Derecho Procesal Constitucional, es una ciencia procesal

contemporáneas nueva, que surge de la necesidad de garantizar la
supremacía de la Constitución, los derecho humanos y el Estado Democrático
de derecho, ante las innumerables amenazar y violaciones por las normas
jurídicas y actos de gobierno principalmente. La Ciencia del Derecho
Procesal Constitucional es el resultado de una lucha entre juristas con
posiciones muy contradictorias, afirmando por una parte, que el Derecho
Procesal Constitucional es parte integrante del Derecho Constitucional, y
otra posición que es una ciencia autónoma.
Sagüés1 define al derecho constitucional procesal, como aquel sector

del Derecho Constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales
reputadas fundamentales por el constituyente (formal o informal), indicando
luego que en el caso argentino, hacen a éste ámbito, ciertas reglas incluidas
en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En términos del maestro
Sagüés, el denominado "Principio de fundamentalidad o captura" a partir del
cual el Derecho Constitucional solo hace propias las reglas que estima
fundamentales para el funcionamiento de la Sociedad y el Estado.
En consecuencia, debe tenerse en cuenta que el derecho constitucional

procesal no ha de ser confundido con la materia de nuestro estudio, que
atiende primordialmente a asegurar la supremacía de la Constitución. La
posición que sostenemos, en el sentido de separar los ámbitos de actuación
del Derecho Procesal Constitucional, con el del Derecho Constitucional
Procesal, se ve abonada en doctrina con el aval de autores de la talla de Fix
Zamudio2 y también la argentina Rosaria Correa,3 aunque también cuenta
con posturas contrarias a ser rescatadas, como por ejemplo, la asumida por
el Dr. Castagno 4 afirmando que por Derecho Procesal Constitucional,
entendemos el rol que cumple la materia, excede lo meramente instrumental
ya que al ser su objetivo la directa e inmediata tutela de la Constitución y su
1
SAGÜÉS, NESTOR PEDRO. Derecho Procesal Constitucional, Edit. ASTREA, 1989,
tomo I, p. 4.
2
FIX-ZAMUDIO. Citado por SAGÜES, en Op. Ref., pág. 4, nota 2.
3
ROSARIO CORREA. Lecciones y Ensayos, 1991, N°55, pág. 270. quien asume que
adoptar para nuestra materia la denominación de Derecho Constitucional Procesal no
es lo adecuado, ya que ella tiende a estudiar las normas procesales contenidas
exclusivamente en la Constitución.
4
CASTAGNO. Ponencia que presentara a las III Jornadas Argentinas de D.P.C.
realizadas en la Universidad de Belgrano en 2 y 3 de junio de 1994, bajo el título "Una
cuestión conceptual: derecho procesal constitucional o derecho constitucional
procesal", con la que discrepamos. 12 SAGUES,
supremacía, la "forma" se torna en el punto "fondo" cuando de lo que se trata

es de operativizar el Estado de Derecho y su vigencia.
Los antecedentes de Derecho Procesal Constitucional, se encuentran en

instrumentos de derecho material de carácter Constitucional y
jurisdiccional, sin esto signifique la sistematización de la teoría del derecho
Procesal Constitucional, la formalización de esta teoría es a partir de las
ultimas décadas de siglo XX como resultado de la dinámica de la sociedad
para consolidar el Estado Democrático de Derecho como una aspiración
social universal como equilibrio de desarrollo y convivencia pacífica con la
institucionalización de los órganos constitucionales de impartición de la
justicia constitucional.
Consideramos importante citar a los instrumentos fundamentales que

sirvieron de base a la sistematización de la nueva ciencia procesal:
a) La Carta Magna de 1215
La Carta Magna de 1215 5 fue suscrita por Juan Sin Tierra, Rey de
Inglaterra perteneciente a la dinastía Plantagenet (Oxford, 1167 – Newark,
Nottinghamshire, 1216). Era el quinto hijo de Enrique II, quien le dejó sin
territorio en el reparto de la herencia, de ahí procede el sobrenombre que le
puso su propio padre. Sin embargo, pronto se hizo con un patrimonio y se
convirtió en un importante señor de vasallos. Durante el reinado de su
hermano, Ricardo Corazón de León, demostró una gran ambición de poder,
conspirando en cuantas ocasiones se le ofrecieron, por ejemplo, la ausencia
del rey cuando marchó a las Cruzadas.
5
Magna Carta (15 de junho de 1215) JUAN, por la gracia de Dios rey de Inglaterra,
senhor (Lord) de Irlanda, duque de Normandia y Aquitania y conde de Anjou, a sus
arzobispos, obispos, abades, condes, barones, jueces, gobernadores forestales
(foresters), corregidores (sheriffs), mayordomos (stewards) y a todos sus bailios y
vasallos, Salud.
Al morir Ricardo en 1199, Juan se proclamó rey de Inglaterra, título que

hubo de defender luchando contra su sobrino Arturo de Bretaña, cuyos
derechos dinásticos apoyaba el rey de Francia, Felipe Augusto. Juan derrotó
a Arturo y le hizo ejecutar en 1203, pero tuvo que seguir luchando contra
múltiples enemigos hasta el fin del reinado. Sostuvo una guerra casi continua
contra Francia por los feudos ingleses en el continente. También se enfrentó
temporalmente con el papa Inocencio III (1209-13).
Finalmente fueron sus propios súbditos los que se rebelaron. La acción

combinada de los barones, obispos y burgueses le obligó a aceptar la Carta
Magna (1215), primer compromiso escrito de un monarca inglés de respetar
una serie de derechos y libertades. El texto de carácter feudal, que ha seguido
formando parte hasta nuestros días de la constitución consuetudinaria de
Inglaterra, sentaba un precedente del sistema parlamentario, al instaurar
una asamblea nobiliaria con potestad exclusiva para aprobar los nuevos
impuestos. Juan intentó luego incumplir esa promesa, provocando una
nueva insurrección de los barones para destronarle (1216), sólo su muerte
permitió que le sucediera su hijo, Enrique III, salvando el Trono para la
dinastía.
Citamos textualmente la Carta Magna:
CARTA MAGNA (de 15 de junio de 1215)
JUAN, por la gracia de Dios rey de Inglaterra, señor (Lord) de Irlanda, Duque
de Normandía y Aquitania y conde de Anjou, a sus arzobispos, obispos, abades,
condes, barones, jueces, gobernadores forestales (foresters), corregidores
(sheriffs), mayordomos (stewards) y a todos sus bailios y vasallos, Salud.
TODOS QUE ANTE DIOS, para bien de nuestra alma y de la de nuestros

antepasados y herederos, en loor a Dios y para mayor gloria de la Santa iglesia,
y la mejor ordenación de nuestro Reino, por consejo de nuestros reverendos
padres Esteban, arzobispo de Canterbury, primado de toda Inglaterra y
cardenal de la Santa iglesia Romana: Enrique, arzobispo de Dublín; Guillermo,
obispo de Londres; Pedro, obispo de Winchester; Jocelino, obispo de Bath y

Glastonbury; Hugo, obispo de Lincoln; Walter, obispo de Coventry: Benedicto,
obispo de Rochester: Maestro Pandolfo, subdiacono y miembro de la casa papal
Hermano Aimerico, maestre de los caballeros templarios en Inglaterra
Guillermo Marshall, conde Pembroke Guillermo, conde Salisbury: Guillermo,
conde de Warren Guillermo, conde Arundel; Alan de Galloway, condestable de
Escocia; Warin Fitz Gerald, Pedro Fitz Herbert, Huberto de Burgh, senescal del
Poitou, Hugo de Neville, Mateo Fitz Herbert, Tomas Basset, Alan Basset, Felipe
Daubeny, Roberto de Roppeley, Juan Marshall, Juan Fitz Hugh y otros leales
vasallos:
I) PRIMERO, QUE HEMOS OTORGADO EN EL NOMBRE DE DIOS (That we have

granted to God), y por la presente Carta hemos confirmado para Nos y nuestros
herederos a perpetuidad que la Iglesia inglesa sea libre, conserve todos sus
derechos y no vea menoscabadas sus libertades. Que así queremos que sea
observado resulta del hecho de que por nuestra libre voluntad, antes de surgir
la actual disputa entre Nos y Nuestros barones, concedimos y confirmamos por
carta la libertad de las elecciones eclesiásticas--un derecho que se reputa como
el de mayor necesidad e importancia para la Iglesia--y la hicimos confirmar
por el Papa Inocencio III. Esta libertad es la que Nos mismo observaremos y la
que deseamos sea observada de buena fe (in good faith) por nuestros herederos
para siempre jamás (in perpetuity).
A TODOS LOS HOMBRES LIBRES DE NUESTRO REINO (To all free men of
our Kingdom) hemos otorgado asimismo, para Nos y para nuestros herederos
a titulo perpetuo, todas las libertades que a continuación se enuncian, para
que las tengan y posean de Nos y de nuestros herederos para ellos y los suyos:
2) Si fallece algún conde, barón u otra persona que posea tierras directamente
de la Corona, con destino al servicio militar, y a su muerte el heredero fuese
mayor de edad y debiera un "censo"(o "relief '), dicho heredero entrará en
posesión de la herencia al pagar la antigua tarifa del "censo", es decir, el o los
herederos de un conde pagaran 100 (cien) libras por toda la baronía del conde,
los herederos de un caballero (knight) 100 (cien) chelines (shillings) como
máximo por todo el "feudo" ("fee") del caballero, y cualquier hombre que deba
menor cantidad pagará menos, con arreglo a la usanza antigua de los "feudos".
3) Pero si el heredero de esa persona fuese menor de edad y estuviese bajo

tutela, cuando alcance la mayoría de edad entrará en posesión de su herencia
sin tener que pagar "censo" o derecho (fine) real.
4) Quien tenga a su cargo la tierra de un heredero menor de edad sólo sacará

de ella frutos, las rentas usuales y servicios personales (feudal services),
debiéndolo hacer sin destrucción ni daño alguno a los hombres ni a los bienes.
En caso de que hayamos confiado la custodia de la tierra a un corregidor o a
cualquier persona responsable ante Nos por el producto de aquella, y
perpetrase una destrucción o daños, le exigiremos compensación y la tierra
será encomendada a dos hombres dignos y prudentes del mismo feudo" (of the
same "fee"), que responderán ante Nos del producto o ante la persoria que les
asignemos. En caso de que hayamos conferido o vendido a alguien la custodia
de esa tierra y de que esa persona cause destrucción o daños, perderá la
custodia y el terreno será entregado a dos hombres dignos y prudentes (two
worthy and ident men) del mismo "feudo", que serán responsables de modo
semejante ante Nos.
5) Mientras el tutor tenga la custodia de estas tierras, mantendrá las casas,

sotos, cotos de pesca, estanques, molinos y demás pertenencias con cargo al
producto de la propia tierra. Cuando el heredero llegue a la mayoría de edad,
el tutor le hará entrega de todo el predio, surtido con los arados y aperos
(implements of husbandry) que la estación requiera y acrecido en el producto
que la tierra buenamente sea capaz de dar.
6) Los herederos podrán ser dados en matrimonio, pero no a alguien de inferior

rango social. Antes de que se celebre el casamiento, se avisará a los parientes
más próximos (next-of-kin) del heredero.
7) A la muerte del marido toda viuda podrá entrar en posesión de su dote y de

su cuota hereditaria inmediatamente y sin impedimento alguno. No tendrá que
pagar nada por su dote, por presentes matrimoniales o por cualquier herencia
que su marido y ella poseyesen conjuntamente el día de la muerte de aquél, y
podrá permanecer en la casa de su marido cuarenta días tras la muerte de este,
asignándosele durante este plazo su dote.
8) Ninguna viuda será obligada a casarse mientras desee permanecer sin

marido. Pero deberá dar seguridades de que no contraerá matrimonio sin el
consentimiento regio, si posee sus tierras con cargo a la Corona, o sin el
consentimiento del señor a quien se las deba.
9) Ni Nos ni nuestros bailíos ocuparemos tierras ni rentas de la tierra en pago

de deuda alguna, mientras el deudor tenga bienes muebles (movable goods)
suficientes para satisfacer el débito. Los fiadores del deudor no serán
apremiados mientras el deudor mismo pueda pagar la deuda. Si por falta de
medios el deudor fuese incapaz de satisfacerla, saldrán responsables sus
fiadores, quienes, si lo desean, podrán incautarse de las tierras y rentas del
deudor hasta que obtengan el reembolso del débito que le hayan pagado, a
menos que el deudor pueda probar que ha cumplido sus obligaciones frente a
ellos.
10) Si alguien que haya tomado prestada una suma de dinero a judíos, muriese
antes de haberse pagado la deuda, su heredero no pagará interés alguno sobre
ésta mientras sea menor de edad, sea quien fuere la persona a la que deba la
posesión de sus tierras. Si la deuda viniese a parar a manos de la Corona, ésta
no recabará más que la suma principal indicada en el título (bond).
11) Si un hombre muere debiendo dinero a judíos, su mujer podrá entrar en

posesión de la dote y no estará obligada a pagar cantidad alguna de la deuda
con cargo a aquella. Si deja hijos menores de edad, se podrá proveer a su
sustento en una medida adecuada al tamaño de la tierra poseída por el difunto.
La deuda deberá ser satisfecha con cargo al remanente, después de ser
reservado el tributo debido a los señores del feudo Del mismo modo se tratarán
las deudas que se deban a los no judíos.
12) No se podrá exigir "fonsadera" ("scutage") ni "auxilio" ("aid") en nuestro

Reino sin el consentimiento general, a menos que fuere para el rescate de
nuestra persona, para armar caballero a nuestro hijo primogénito y para
casar (una sola vez) a nuestra hija mayor. Con este fin solo se podrá establecer
un "auxilio" razonable y la misma regla se seguirá con las "ayudas" de la
ciudad de Londres.
13) La ciudad de Londres gozará de todas sus libertades antiguas y franquicias

tanto por tierra como por mar. Asimismo, queremos y otorgamos que las
demás ciudades, burgos, poblaciones y puertos gocen de todas sus libertades y
franquicias (free customs).
14) Para obtener el consentimiento general al establecimiento de un "auxilio"

--salvo en los tres casos arriba indicados--o de una "fonsadera" haremos
convocar individualmente y por carta a los arzobispos, obispos, abades, duques
y barones principales. A quienes posean tierras directamente de Nos haremos
dirigir una convocatoria general, a través de los corregidores y otros agentes,
para que se reúnan un día determinado (que se anunciará con cuarenta días,
por lo menos, de antelación) y en un lugar señalado. Se hará constar la causa
de la convocatoria en todas las cartas de convocación. Cuando se haya enviado
una convocatoria, el negocio señalado para el día de la misma se tratará con
arreglo a lo que acuerden los presentes, aun cuando no hayan comparecido
todos los que hubieren sido convocados.
15) En lo sucesivo no permitiremos que nadie exija "ayuda" a alguno de sus

vasallos libres (free men) salvo para rescatar su propia persona, para armar
caballero a su hijo primogénito y para casar (una vez) a su hija mayor. Con
estos fines únicamente se podrá imponer una "ayuda" razonable.
16) Nadie vendrá obligado a prestar más servicios para el "feudo" de un

caballero (for a knight's "fee") o cualquier otra tierra que posea libremente,
que lo que deba por este concepto.
17) Los litigios ordinarios ante los Tribunales no seguirán por doquier a la
corte real, sino que se celebrarán en un lugar determinado.
18) Sólo podrán efectuarse en el tribunal de condado respectivo las

actuaciones sobre "desposesión reciente" (novel disseisin), "muerte de
antepasado" (mort d'ancestor) y "última declaración" (darrein presentment).
Nos mismo, o, en nuestra ausencia en el extranjero, nuestro Justicia Mayor
(Chief justice), enviaremos dos jueces a cada condado cuatro veces al año, y
dichos jueces, con cuatro caballeros del condado elegidos por el condado
mismo, celebrarán los juicios en el tribunal del condado, el día y en el lugar en
que se reúna el tribunal.
19) Si no pudiese celebrarse audiencia sobre algún caso en la fecha del tribunal
de condado, se quedarán allí tantos caballeros y propietarios (freeholders) de
los que hayan asistido al tribunal, como sea suficiente para administrar
justicia, atendida la cantidad de asuntos que se hayan de ventilar.
20) Por simple falta un hombre libre será multado únicamente en proporción
a la gravedad de la infracción y de modo proporcionado por infracciones mas
graves, pero no de modo tan gravoso que se le prive de su medio de subsistencia
(livelihood) Del mismo modo, no se le confiscará al mercader su mercancía ni
al labrador los aperos de labranza, en caso de que queden a merced de un
tribunal real. Ninguna de estas multas podrá ser impuesta sin la estimación de
hombres buenos de la vecindad.
21) Los duques y barones serán multados únicamente por sus pares y en
proporción a la gravedad del delito.
22) Toda multa impuesta sobre bienes temporales (lay property) de un clérigo
ordenado se calculará con arreglo a los mismos principios, excluido el valor del
beneficio eclesiástico.
23) Ninguna ciudad ni persona será obligada a construir puentes sobre ríos,
excepto las que tengan de antiguo la obligación de hacerlo.
24) Ningún corregidor (sheriff), capitán (constable) o alguacil (coroner) o

bailío podrá celebrar juicios que competan a los jueces reales.
25) Todos los condados, partidos, subcondados y aldeas conservarán su renta

antigua, sin incremento alguno, excepto las fincas del patrimonio real (the
royal demesne manors)
26) Si a la muerte de un hombre que posea un "feudo" de realengo (a lay "fee"

of the Crown), un corregidor o bailío presentase cartas patentes de cobro de
deudas a la Corona, será lícita la ocupación e inventario por aquel de los bienes
muebles que se encuentren en el feudo de realengo del difunto, hasta el importe
de la deuda, según estimación hecha por hombres-buenos. No se podrá retirar
bien alguno mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda y entregado
el remanente a los albaceas (executors) para que cumplan la voluntad del
difunto. Si no se debiese suma alguna a la Corona, todos los bienes muebles se
considerarán como propiedad del finado, excepto las partes razonables de su
esposa y sus hijos.
27) Si un hombre libre muere sin haber hecho testamento (If a free man dies
intestate), sus bienes muebles serán distribuidos a sus parientes más próximos
y a sus amigos, bajo la supervisión de la Iglesia, si bien serán salvaguardados
los derechos de sus deudores (debtors).
28) Ningún capitán ni bailío nuestro tomará grano u otros bienes muebles de
persona alguna sin pagarlos en el acto, a menos que el vendedor ofrezca
espontáneamente el aplazamiento del cobro.
29) Ningún capitán podrá obligar a un caballero a pagar suma alguna de

dinero por la guardia de castillos (castle-guard) si el caballero está dispuesto
a hacer la guardia en persona o, dando excusa justificada, a prestar hombres
aptos para que la hagan en su lugar. Todo caballero requerido o enviado a un
servicio de armas estará exento de la guardia de castillos durante el período
del servicio.
30) Ningún corregidor, bailío u otra persona podrá tomar de un hombre libre
caballos o carros para el transporte sin el consentimiento de aquél.
31) Ni Nos ni nuestros bailíos llevaremos leña para nuestro castillo o para otra
finalidad sin el consentimiento del dueño.
32) No retendremos en nuestras manos las tierras de personas condenadas

por traición (convicted o felony) más de un año y un día, después de lo cual
serán devueltas a los señores del "feudo" respectivo.
33) Se quitarán todas las empalizadas de pesca del Támesis, del Medway y de
toda Inglaterra, excepto las construidas a orillas del mar.
34) No se expedirá en lo sucesivo a nadie el requerimiento llamado "precipe"

respecto a la posesión de tierras, cuando la expedición del mismo implique la
privación para algún hombre libre del derecho a ser juzgado por el tribunal de
su propio señor.
35) Habrá patrones de medida para el vino, la cerveza y el grano (el cuarto
londinense) en todo el Reino, y habrá también un patrón para la anchura de
las telas teñidas, el pardillo (the russet) y la cota de malla (haberject),
concretamente dos varas (two ells) entre las orlas. Del mismo modo habrán de
uniformarse los pesos.
36) En lo sucesivo no se pagará ni se aceptará nada por la expedición de un

auto de investigación de vida y bienes (writ of inquisition of life and limbs), el
cual se otorgará gratis y no podrá ser denegado.
37) Si un hombre posee tierras de realengo (lands of the Crown) a título de

"feudo en renta perpetua" (by "fee-fanm"), de "servicios" ("socage") o de "renta
anual" ("burgage") y posee asimismo tierras de otra persona en concepto de
servicio de caballería, no asumiremos la tutela de su heredero ni de la tierra
que pertenezca al "feudo" de la otra persona en virtud de la "renta perpetua",
de los "servicios" o de la "renta anual", a menos que el "feudo en renta
perpetua" esté sujeto a servicio de caballería. No asumiremos la tutela del

heredero de un hombre ni la guardia de la tierra que ese hombre poseyera de
manos de otro por el hecho de que detente pequeñas propiedades de la Corona
a cambio de un servicio de caballeros o arqueros o de índole análoga.
38) En lo sucesivo ningún bailío llevará a los tribunales a un hombre en virtud

únicamente de acusaciones suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos
directos dignos de crédito sobre la veracidad de aquellas.
39) Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus
derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su
rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra él ni
enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus
pares y con arreglo a la ley del reino.
40) No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la

justicia.
41) Todos los mercaderes podrán entrar en Inglaterra y salir de ella sin sufrir
daño y sin temor, y podrán permanecer en el reino y viajar dentro de él, por vía
terrestre o acuática, para el ejercicio del comercio, y libres de toda exacción
ilegal, con arreglo a los usos antiguos y legítimos. Sin embargo, no se aplicará
lo anterior en época de guerra a los mercaderes de un territorio que esté en
guerra con nosotros. Todos los mercaderes de ese territorio hallados en
nuestro reino al comenzar la guerra serán detenidos, sin que sufran daño en
su persona o en sus bienes, hasta que Nos o nuestro Justicia Mayor hayamos
descubierto como se trata a nuestros comerciantes en el territorio que esté en
guerra con nosotros, y si nuestros comerciantes no han sufrido perjuicio,
tampoco lo sufrirán aquéllos.
42) En lo sucesivo todo hombre podrá dejar nuestro reino y volver a él sin
sufrir daño y sin temor, por tierra o por mar, si bien manteniendo su vínculo de
fidelidad con Nos, excepto en época de guerra, por un breve lapso y para el bien
común del Reino. Quedarán exceptuadas de esta norma las personas que hayan
sido encarceladas o puestas fuera de la ley con arreglo a la ley del reino, las
personas de territorios que estén en guerra con Nos y los mercaderes--que
serán tratados del modo indicado anteriormente.
43) Si algún hombre poseyera tierras de "reversión" ("escheat"), tales como el

"honor" de Wallington, Nottingham, Boulogne, Lancaster o de otras
"reversiones" en nuestro poder que sean baronías, a la muerte de aquel su
heredero nos pagará únicamente el "derecho de sucesión" (relief) y el servicio
que habría tenido que pagar al barón en el caso de que la baronía se hubiese
hallado en manos de este, y Nos retendremos lo "revertido" del mismo modo
que lo tenía el barón.
44) Las personas que vivan fuera de los bosques no estarán obligadas en lo
sucesivo a comparecer ante los jueces reales forestales en virtud de
requerimientos generales, a menos que se hallen efectivamente implicadas en
actuaciones o sean fiadores de alguien que haya sido detenido por un delito
forestal.
45) No nombraremos jueces, capitanes, corregidores ni bailíos sino a hombres

que conozcan las leyes del Reino y tengan el propósito de guardarlas
cabalmente.
46) Todos los barones que hayan fundado abadías y que tengan cartas
patentes de reyes de Inglaterra o posesión de antiguo en prueba de ellos
podrán ejercer el patronato de aquellas cuando estén vacantes (when there is
no abbot), como en derecho les corresponde.
47) Todos los bosques que se hayan plantado durante nuestro reinado serán
talados sin demora, y lo mismo se hará con las orillas de los ríos que hayan sido
cercadas durante nuestro reinado.
48) Todos los malos usos en materia de bosques y cotos de caza (Warren),
guardabosques, guarda cotos, corregidores y sus bailíos, o de orillas de ríos por
guardianes de estas, deberán ser inmediatamente objeto de investigación en
cada condado por doce caballeros juramentados del propio condado, y antes
de cumplirse los cuarenta días de la investigación esos malos usos deberán ser
abolidos total e irrevocablemente, si bien Nos, y de no estar Nos en Inglaterra
Nuestro Justicia Mayor, deberemos ser informados primero.
49) Devolveremos inmediatamente todos los rehenes y cartas que nos han sido
entregados por los ingleses como garantía de paz o de lealtad en el servicio.
50) Separaremos completamente de sus cargos a los parientes de Gerardo de

Athee, quienes no podrán en lo sucesivo ejercer cargos en Inglaterra. Las
personas en cuestión son Engelardo de Cigogne. Pedro Guy y Andrés de
Chanceaux, Guy de Ggogne, Godofredo de Martigny y sus hermanos. Felipe
Marc y sus herederos hermanos, con Godofredo su sobrino, y todos sus
seguidores.
51) Tan pronto como se restablezca la paz, expulsaremos del reino a todos los
caballeros y arqueros extranjeros, a sus servidores y a los mercenarios que
hayan entrado con daño para el reino, con sus caballos y sus armas.
52) A quien hayamos privado o desposeído de tierras, castillos, libertades o

derechos sin legítimo juicio de sus pares se los devolveremos en el acto. En
casos litigiosos el asunto será resuelto por el juicio de los veinticinco barones a
que se refiere más adelante la cláusula de garantía de la paz. En el supuesto,
sin embargo, de que algún hombre haya sido privado o desposeído de algo que
esté fuera del ámbito legítimo de enjuiciamiento de sus pares por nuestro
padre el Rey Enrique o nuestro hermano Ricardo, y que permanezca en
nuestras manos o esté en posesión de terceros por concesión nuestra,
tendremos una moratoria por el período generalmente concedido a los
Cruzados, a menos que estuviese pendiente un litigio judicial o que se hubiese
entablado una indagación por orden nuestra, antes de que tomáramos la Cruz
en calidad de Cruzados. A nuestro regreso de la Cruzada o, si desistimos de ella,
haremos inmediatamente justicia por entero:
53) Tendremos derecho a la misma moratoria en la administración de justicia

relacionada con los bosques que hayan de ser talados o permanecer como
tales, cuando estos hayan sido originariamente plantados por nuestro padre
Enrique o nuestro hermano Ricardo; con la guardia de tierras que pertenezcan
a "feudo" de un tercero, en el supuesto de que la hayamos ejercido hasta ahora
en virtud de algún "feudo" concedido por Nos a un tercero a cambio de
servicios de caballería, y con las abadías fundadas en "feudos" de terceros en
las cuales el señor del "feudo" reivindique un derecho propio. En estas materias
haremos entera justicia a los recursos cuando regresemos de la Cruzada o
inmediatamente si desistimos de ella.
54) Nadie será detenido o encarcelado por denuncia de una mujer por motivo
de la muerte de persona alguna, salvo el marido de aquella.
55) Todas las multas que se nos hayan pagado injustamente y contra la ley del
reino, y todas las multas que hayamos impuesto sin razón, quedan totalmente
remitidas o bien serán resueltas por sentencia mayoritaria de los veinticinco
varones a que se refiere más adelante la cláusula de salvaguardia de la paz, así
como de Esteban, arzobispo de Canterbury, si pudiere asistir, y cuantos otros
quiera el traer consigo. Si el arzobispo no puede asistir, continuarán las
actuaciones sin él, pero si uno cualquiera de los veinticinco barones fuere parte
en el litigio, no se tendrá en cuenta su juicio y se elegirá y tomará juramento a
otro en su lugar, como suplente para la materia en cuestión, por el resto de los
veinticinco.
56) En caso de que hayamos privado o desposeído a algún gales de tierras,

libertades o cualquier otro bien en Inglaterra o en Gales, sin legítima sentencia
de sus pares, aquellas le serán devueltas sin demora. Todo litigio en la materia
será dirimido en las Marcas (in the Marches) mediante sentencia de los pares
de la parte. Se aplicará la ley inglesa a las tierras que se posean en Inglaterra,
la ley galesa a las que posean en Gales y la de las Marcas a las que se posean
en las Marcas. Los galeses nos tratarán a Nos y a los nuestros de la misma
manera.
57) En caso de que un gales haya sido privado o desposeído de algo, sin haber
mediado legítima sentencia de sus pares, por nuestro padre el Rey Enrique o
nuestro hermano el Rey Ricardo y el bien en cuestión permanezca en nuestro
poder o esté en posesión de terceros por concesión nuestra, tendremos
moratoria por el lapso generalmente reconocido a los Cruzados, a menos que
estuviese ya pendiente algún litigio judicial o se hubiese entablado una
indagación por orden nuestra, antes de tomar Nos la Cruz como Cruzado, pero
a nuestro regreso de la Cruzada o de modo inmediato si desistimos de ella,
haremos plenamente justicia con arreglo a las leyes de Gales y de dichas
regiones.
58) Devolveremos en seguida al hijo de Llyvelyn, a todos los rehenes galeses y

las cartas que se nos hayan entregado en garantía de la paz.
59) Respecto a la devolución de las hermanas y rehenes de Alejandro, Rey de

Escocia, y de los derechos y libertades de éste, le trataremos del mismo modo
que nuestros demás barones de Inglaterra, a menos que resulte de las cartas
que nos concedió su padre Guillermo, anteriormente Rey de Escocia, que deba
ser tratado de otro modo. Esta materia será dirimida por el juicio de sus pares
en nuestro tribunal.
60) Todas las franquicias y libertades que hemos otorgado serán observadas
en nuestro reino en cuanto se refiera a nuestras relaciones con nuestros
súbditos. Que todos los hombres de nuestro reino, sean clérigos o legos, las
observen de modo semejante en sus relaciones con sus propios vasallos.
61) POR CUANTO HEMOS OTORGADO TODO LO QUE ANTECEDE ("SINCE WE

HAVE GRANTED ALL THESE THINGS") por Dios, por la mejor gobernación de
nuestro Reino y para aliviar la discordia que ha surgido entre Nos y nuestros
barones, y por cuanto deseamos que esto sea disfrutado en su integridad, con
vigor para siempre, damos y otorgamos a los barones la garantía siguiente:
Los barones elegirán a veinticinco entre ellos para que guarden y hagan
cumplir con todo el poder que tengan, la paz y las libertades otorgadas y
confirmadas para ellos por la presente Carta.
Si Nos, nuestro Justicia Mayor, nuestros agentes o cualquiera de nuestros

bailios cometiese algún delito contra un hombre o violase alguno de los
artículos de paz o de la presente garantía, y se comunicase el delito a cuatro
de los citados veinticinco barones, los informados vendrán ante Nos --o en
ausencia nuestra del reino, ante el Justicia Mayor-- para denunciarlo y solicitar
reparación inmediata. Si Nos, o en nuestra ausencia del Reino el Justicia Mayor,
no diéramos reparación dentro de los cuarenta días siguientes, contados desde
aquél en que el delito haya sido denunciado a Nos o a él. Los cuatro varones
darán traslado del caso al resto de los veinticinco, los cuales podrán usar de
apremio contra Nos y atacarnos de cualquier modo, con el apoyo de toda la
comunidad del Reino, apoderándose de nuestros castillos, tierras, posesiones o
cualquier otro bien, excepto nuestra propia persona y las de la reina y nuestros
hijos, hasta que consigan efectivamente la reparación que hayan decretado.
Una vez obtenida satisfacción, podrán volver a someterse a la normal
obediencia a Nos.
Todo hombre que lo desee podrá prestar juramento de obedecer las órdenes
de los veinticinco barones para la consecución de estos fines y de unirse a ellos
para acometernos en toda la medida de su poder. Damos permiso solemne e
irrestricto de prestar dicho juramento a cualquier hombre que así lo desee y
en ningún momento prohibiremos a nadie que lo preste; mas aún, obligaremos
a cualquiera de nuestros súbditos que no quiera prestarlo a que lo preste por
orden nuestra.
Si alguno de los veinticinco barones muere o abandona el país o se ve

impedido por otra razón de ejercitar sus funciones, los restantes elegirán a
otro barón en su lugar, según su libre arbitrio, y el elegido prestará el mismo
juramento que los demás.
En caso de discrepancia entre los veinticinco barones sobre cualquier asunto

que se haya sometido a su decisión, el juicio de la mayoría presente tendrá la
misma validez que un pronunciamiento unánime de los veinticinco, tanto si
éstos estuviesen todos presentes como si alguno de los convocados estuviera
impedido de comparecer o no hubiera querido hacerlo.
Los veinticinco barones jurarán obediencia fiel a los artículos anteriores y

harán que sean cumplidos por los demás en la medida del poder que tengan.
No intentaremos conseguir de nadie, ya por acción nuestra ya por medio de

terceros, cosa alguna por la cual una parte de estas concesiones o libertades
pueda quedar revocada o mermada. Si se consiguiese semejante cosa, se tendrá
por nula y sin efecto y no haremos uso de ella en ningún momento, ni
personalmente ni a través de terceros.
62) Hemos condonado y perdonado por completo a todos cualquier intención

torticera, daño y agravio que haya podido surgir entre Nos y nuestros súbditos,
ya sean clérigos o legos, desde el comienzo de la disputa. Además, hemos
remitido totalmente, y por nuestra parte hemos perdonado también, a
cualesquiera clérigos y legos todos los delitos cometidos como consecuencia de
la citada disputa entre la Pascua (Easter) del decimosexto año de nuestro
reinado y la restauración de la paz.
Hemos ordenado asimismo cursar cartas patentes para los barones en

testimonio de la presente garantía y de las concesiones indicadas
anteriormente, con los sellos de Esteban, arzobispo de Canterbury; Enrique,
arzobispo de Dublin, los demás obispos arriba mencionados y el Maestro
Pandolfo.
63) EN CONSECUENCIA ES NUESTRO REAL DESEO Y NUESTRA REAL ORDEN

que la Iglesia de Inglaterra sea libre y que todos los hombres en nuestro Reino
tengan y guarden todas estas libertades, derechos y concesiones legítima y
pacíficamente en su totalidad e integridad para si mismos y para sus
herederos, en cualesquiera asuntos y lugares y para siempre.
Tanto Nos como los barones hemos jurado que todo esto se observará de
buena fe y sin engaño alguno, de lo cual son testigos las personas antedichas y
muchas otras.
Dado de nuestro puño y letra en el prado que se llama Runnymede, entre

Windsor y Staines, el día decimoquinto del mes de junio del decimoséptimo año
de nuestro reinado» Sello de Juan sin tierra
b) The Petition of Rights – La Petición de Derechos de 1628
En 1627, tras el fracaso del sitio de La Rochela, Carlos I de Inglaterra,

en lucha contra Francia y España, se vio obligado a pedir fondos al
Parlamento. Antes de someter esta demanda a votación, los miembros del
Parlamento en pleno (Cámara de los Lores y Cámara de los Comunes) le
impusieron la Petition of Rights (redactada en inglés). Los 11 artículos de
este texto garantizaban tanto diversos principios de libertad política
(respecto de los derechos del Parlamento) como de libertades individuales
(seguridad del pueblo).
Cabe mencionar entre éstos: la imposibilidad de recaudar impuestos sin

el acuerdo del Parlamento, imposibilidad de efectuar detenciones arbitrarias y
de establecer tribunales de excepción, el derecho del acusado a un proceso
legal y el respeto de las libertades y los derechos reconocidos por las leyes y los
estatutos del reino. El rey aceptó la Petición, que se aplicó durante dos años,
pero nada más acabar la guerra, Carlos I ya no tuvo necesidad del Parlamento
y reinó como soberano absoluto hasta su muerte, en 1649.
«LA PETICIÓN DE DERECHOS, “PETITION OF RIGHTS”
PARLAMENTO INGLES, Londres, 7 de junio de 1628
Los Lores espirituales y temporales y los comunes, reunidos en

Parlamento, recuerdan humildemente a nuestro Soberano y Señor el Rey que,
mediante un estatuto (statute) promulgado bajo el reinado de Eduardo I,
comúnmente conocido con el nombre “Statutum de Tallagio non concedendo”,

se declaró y decretó que el Rey o sus herederos no impondrían ni percibirían
impuesto o subsidio alguno en este Reino sin la voluntad y consentimiento de
los arzobispos, obispos, condes, barones, caballeros, burgueses y otros hombres
libres de las corporaciones de este Reino; Que, por la autoridad del Parlamento,
convocado en el vigésimo quinto año del reinado de Eduardo III, se declaró y
decretó que en lo sucesivo nadie podría ser compelido a realizar préstamos al
Rey contra su voluntad, porque tales préstamos eran contrarios a la razón y a
las franquicias del Reino; y que otras leyes del Reino prohíben imponer cargas
o gravámenes conocidas con el nombre de “Benevolence” o cualesquiera otras
imposiciones análogas; que por los citados estatutos y otras leyes y estatutos
válidos de este Reino, vuestros súbditos han heredado esta libertad de que no
podrán ser compelidos a contribuir en impuesto, exacción, ayuda o carga
alguna sin el consentimiento general de la comunidad expresado en el
Parlamento;
Considerando, sin embargo, las recientes comisiones dirigidas a diversos

comisionados en algunos condados, con determinadas instrucciones en virtud
de las cuales vuestro pueblo ha sido reunido en varios lugares y requerido a
prestar ciertas sumas a Vuestra Majestad, y que, ante la negativa de algunos,
se les ha hecho prestar juramento y obligado a comparecer y presentarse ante
el Consejo Privado (Privy Council) o en otros sitios, en contra de lo garantizado
por los estatutos y leyes de este Reino, y que otros han sido detenidos y
encarcelados, molestados e inquietados de distintas maneras; y que otras
cargas han sido establecidas y percibidas de vuestros súbditos en los condados
por los lores lugartenientes, los lugartenientes suplentes, los comisarios del
ejército, los jueces de paz y otros, por orden de Vuestra Majestad o de vuestro
Consejo Privado, en contra de las leyes y los libres usos de este Reino;
Y, considerando además que, a través del estatuto llamado “Magna

Carta de las Libertades de Inglaterra”, se ha decretado y establecido que no
podrá apresarse ni encarcelarse a ningún hombre, ni desposeérsele de sus
feudos, libertades o de sus franquicias, ni puesto fuera de la ley o desterrado, ni
perturbado de ningún otro modo, sino en virtud de juicio legal de sus pares, o
de la ley de la tierra.
Y que en el vigésimo octavo año del reinado de Eduardo III se declaró y

estableció por autoridad del Parlamento, que ninguna persona, cualquiera que
fuese su rango o condición, podría ser despojada de su tierra o de sus bienes,
ni apresada, encarcelada, desheredada o ajusticiada, sin ser oído en
procedimiento debido, conforme a la ley (due process of law).
Que en contra de los mencionados estatutos y otras leyes y estatutos

válidos de vuestro Reino encaminadas al mismo fin, varios súbditos vuestros
han sido recientemente encarcelados sin explicitar el motivo y que, cuando
fueron llevados ante vuestros jueces, conforme a los decretos de Vuestra
Majestad sobre el Habeas Corpus, para que el Tribunal actuase como fuere
procedente, requeridos sus carceleros para que diesen a conocer las causas de
la prisión, no expusieron otra que una orden especial de Vuestra Majestad,
rubricada por los lores de vuestro Consejo Privado; que los detenidos fueron
entonces devueltos a sus respectivas cárceles sin que se formulase contra ellos
cargo alguno del que pudiesen responder conforme a la ley.
Y, considerando que se han enviado últimamente importantes

destacamentos de soldados y marineros a varios condados del Reino, y que los
habitantes han sido obligados a alojarlos en sus casas y soportar su estancia
en contra de las leyes y costumbres de este Reino, sufriendo de esta forma el
pueblo gran opresión y vejación;
Y, considerando, además, que en el vigésimo quinto año del reinado del

Rey Eduardo III se ha decretado y establecido por autoridad del Parlamento,
que nadie podría ser condenado a muerte o a mutilación de forma contraria a
la indicada en la Carta Magna y las ley de la tierra; y que por dicha Carta
Magna y las demás leyes y estatutos de vuestro Reino, ningún hombre podría
ser condenado a muerte sino en virtud de las leyes establecidas en el Reino o de
sus costumbres o de una Ley del Parlamento (Act of Parliament); y,
considerando que ningún criminal, cualquiera que sea su condición, podrá
quedar exento de los procedimientos usuales ni escapar a las penas infligidas
por las leyes y estatutos del Reino; que, sin embargo, últimamente varias
comisiones confiadas bajo el sello regio de Vuestra Majestad han investido a
diversas personas de la facultad y del mandato de proceder en el territorio

conforme a la justicia de la ley marcial, contra los soldados o marineros u otras
personas disolutas que se hayan unido a ellos para cometer algún homicidio,
robo, felonía, motín u otro crimen o delito cualquiera, y que se les ha habilitado
para juzgar y condenar a los culpables de conformidad con el procedimiento
sumario que determina la ley marcial y que se usa en los ejércitos en tiempos
de guerra.
Que so pretexto de lo anteriormente mencionado, los comisarios han

hecho ejecutar a algunos de vuestros súbditos, cuando debiera habérseles
ajusticiado conforme a las mismas leyes y estatutos cuya infracción había
motivado la pena impuesta.
Y que diversos culpables de crueles crímenes, habiendo solicitado un

perdón (exemption) se han sustraído a las penas que les correspondía
conforme a las leyes y costumbres del Reino, por el hecho de que varios de
vuestros oficiales y comisarios de justicia se han negado o abstenido
injustamente a proceder contra esos delincuentes conforme a las leyes y
estatutos, so pretexto de que tales delincuentes sólo eran punibles conforme a
la ley marcial y a las comisiones antes indicadas, las cuales, así como
cualesquiera otras de la misma naturaleza, son directamente contrarias a las
leyes y estatutos de vuestro Reino:
Por ello, suplican humildemente a Vuestra Excelentísima Majestad que
nadie esté obligado en lo sucesivo a realizar donación gratuita, préstamo, ni
pagar ninguna contribución, impuesto o carga similar sin el común
consentimiento realizado mediante una Ley del Parlamento (Act of
Parliament); que nadie sea citado a juicio ni obligado a prestar juramento, ni
requerido a realizar servicios, ni detenido, inquietado o molestado de ninguna
otra manera, con motivo de dichas exacciones o por rehusar a pagarlas; y que
ningún hombre libre sea detenido o encarcelado de la manera antes indicada;
y que Vuestra Majestad se digne a retirar los soldados y marineros antes
mencionados y no vuelva en lo sucesivo a oprimir a su pueblo de tal manera;
que se revoquen y anulen las comisiones encargadas de aplicar la ley marcial;
y que en lo sucesivo no se encomienden a nadie comisiones semejantes, para
evitar que en virtud de las mismas se veje o ajusticie a cualquiera de vuestros

súbditos, de forma contraria a las leyes y franquicias del territorio.
Todo lo cual suplican humildemente a Vuestra Excelentísima Majestad,

por ser sus derechos y libertades según las leyes y estatutos de este Reino; y
solicitan asimismo que Vuestra Majestad se digne declarar que las concesiones,
hechos y procedimientos realizados en perjuicio de vuestro pueblo, en
cualquier sentido, no será de aquí en adelante precedente ni constituirá
ejemplo alguno; y que Vuestra Majestad se digne declarar también, para mayor
satisfacción y seguridad de vuestro pueblo, que es vuestra intención y real
deseo que, en las materias aquí tratadas, vuestros oficiales y ministros os sirvan
de acuerdo con las leyes y estatutos de este Reino, y tengan en consideración el
honor de Vuestra Majestad y la prosperidad de este Reino»
c) El Hábeas Corpus de 1679
Es instituido por Inglaterra, el procedimiento del hábeas corpus

garantizaba la libertad individual contra los riesgos de detenciones y
represiones arbitrarias. El Acta de 1679 la redactaron los miembros del
Parlamento, en el reinado de Carlos II, para protegerse de prácticas entonces
corrientes. Se denuncian en ella los abusos y se exponen normas precisas
sobre los derechos de los acusados y de los prisioneros.
El hábeas corpus (literalmente: "que tengas el cuerpo") permitía al juez

ordenar que le fuera presentado el acusado en persona, en el plazo de tres
días, a fin de determinar si su detención era legal o no. Disposiciones precisas
determinaban la forma del "writ" (mandato escrito). Todo este
procedimiento tenía por objeto proteger al detenido, evitarle traslados
arbitrarios, garantizarle el resarcimiento de daños y perjuicios en caso de
transgresiones y responsabilizar a los ejecutantes, estableciendo multas y
sanciones a los funcionarios negligentes.
Habeas Corpus Amendment acto, «Ley de modificación del Habeas

Corpus» de 28 de mayo de 1679
«I. Cuando una persona sea portadora de un "habeas corpus", dirigido a un

"sheriff", carcelero o cualquier otro funcionario, a favor de un individuo puesto
bajo su custodia, y dicho "habeas corpus" se presente ante tales funcionarios, o
se les deje en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa de esta
detención a los tres días de su presentación (a no ser que la prisión sea
motivada por traición o felonía mencionada inequívocamente en el "warrant")
pagando u ofreciendo abonar los gastos necesarios para conducir al
prisionero, que serán tasados por el juez o tribunal que haya expedido el
"habeas corpus", a continuación del mandamiento, y que no podrán exceder de
doce denarios por cada milla, y después de haber dado por escrito la seguridad
de pagar igualmente los gastos necesarios para presentar de nuevo al
prisionero, si ha lugar, así como la garantía de que éste no se escapará en el
camino; así como remitir dicha orden, y volver a presentar al individuo ante el
Lord Canciller o ante el funcionario del orden judicial que haya de entender en
la causa, a tenor de dicho mandamiento. Este plazo de tres días es aplicable
solamente en el caso de que el lugar de la prisión no diste más de veinte millas
del tribunal o lugar en que residen los jueces. Si la distancia excede de las veinte
millas y no pasa de cien, el carcelero y demás empleados tendrán diez días de
término, y si pasa de cien millas, veinte días.
II. Y con el propósito de que ningún "sheriff", carcelero, ni otro funcionario

pueda fingir ignorancia de la gravedad de un mandamiento... todos los
mandamientos de "habeas corpus" contendrán las siguientes palabras: "Per
Statutum tricesimo primo Caroli Secundi Regis", y llevarán la firma de quien
los expida. Si una persona es arrestada y detenida en tiempo de vacaciones por
cualquier delito (exceptuando los de felonía y traición expresados en el
"warrant"), tendrá derecho a dirigirse por sí mismo, o por otro en
representación suya (a no ser que esté ya convicta y condenada), al Lord
Canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, a la vista de las copias
de los autos de prisión o previo el juramento de haberse denegado tales copias,
y precediendo una petición por escrito de la persona detenida o de cualquier
otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto de entregarla,
tienen la obligación de expedir un "habeas corpus" con el sello del tribunal a

que pertenezca uno de los jueces y dirigirlo al funcionario encargado de la
custodia del detenido. Este "habeas corpus" será remitido inmediatamente al
Lord Canciller, juez o barón de los respectivos tribunales, y una vez presentado
el mandamiento, el funcionario o la persona a quien este comisione presentará
nuevamente el preso ante el Lord Canciller, los demás jueces o el designado por
dicho mandamiento, y si el último se hallare ausente, ante cualquiera de ellos,
volviendo de presentar en todo caso el citado mandamiento, que indique las
causas de la prisión o detención; cumplidas estas disposiciones, en el término
de dos días el Lord Canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso
previa su identificación y recibiendo en garantía la suma que los jueces
consideren más conveniente en atención a la calidad del preso o a la
naturaleza del delito, para asegurarse de que comparecerá ante el Tribunal
del Banco del Rey o del Gaol Delivery en el condado, o ante el tribunal que haya
de entender en su conocimiento. El mandamiento y sus certificaciones, así como
la identificación, se exhibirán ante el tribunal en que se verifique la
comparecencia. Estas disposiciones no son aplicables al caso en que conste a
los jueces que el preso se halla detenido en virtud de una acción legal que no
permita fianza, con arreglo a un mandamiento firmado y sellado de puño y
letra de los mencionados jueces o de los simples jueces de paz.
III. Si un individuo descuidara voluntariamente la petición del "habeas corpus"

durante dos plazos completos contados desde el día de su prisión, no podrá
obtenerlo en tiempo de vacaciones.
IV. Si un funcionario, o quien haga sus veces, descuida la obligación de

responder al mandamiento de "habeas corpus", o no vuelve a presentar al
preso a petición de éste o quien lo represente, o si no entrega en el término de
seis horas copia del auto de prisión, pagará a la parte perjudicada cien libras
por la primera infracción y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado
para ejercer su cargo; estas condenas serán requeridas por el querellante o sus
apoderados contra el delincuente, en forma de acción personal, ante
cualquiera de los tribunales de Westminster. La primera condena a instancia
de la parte perjudicada se considerará como prueba suficiente de la primera
infracción, y para la segunda bastará otra condena por cualquier otra ofensa
inferida después del primer juicio...
V. Ninguna persona puesta en libertad en virtud de un "habeas corpus" puede

ser detenida de nuevo por el mismo delito, a no ser por orden del tribunal ante
quien está obligada a comparecer, o de otro cualquier competente. El que
detenga o a sabiendas mande detener por el mismo delito a una persona puesta
en libertad del modo mencionado será condenado a pagar quinientas libras a
la parte perjudicada.
VI. Si una persona puesta en prisión por delito de alta traición o felonía
expresado en el auto de prisión pidiere en el tribunal, durante la primera
semana del plazo o en el primer día en que se presenten los comisarios ante el
tribunal, o ante el Goal Delivery, que se le forme causa, no podrá aplazarse su
petición para el próximo término. Los jueces del Banco Real de la Comisión de
Audiencias, o sus delegados, pondrán en libertad al preso previa petición del
mismo y bajo fianza, antes de determinar el periodo de reuniones, a no ser que
los jueces afirmen, bajo juramento, que los testigos presentados en nombre del
Rey no tendrán tiempo para presentarse hasta entonces; pero si el preso no es
procesado y juzgado a consecuencia de su petición antes de llegar al segundo
término, será puesto en libertad.
VII. Las disposiciones de la presente ley no son aplicables a la libertad de la

persona en las causas civiles.
VIII. El súbdito de este Reino que se halle puesto bajo la custodia de un

funcionario por causa criminal no podrá ser confiado a la vigilancia de otro
sino en virtud de un "habeas corpus" o cualquier otro mandamiento legal, o
bien cuando preso sea entregado al "constable" o a otro funcionario inferior
para conducirlo a prisión, o cuando por orden de juez competente sea enviado
a un establecimiento penal o trasladado de un punto a otro del mismo condado
para ser sometido a juicio, o en caso de incendio repentino, epidemia o
circunstancias análogas; y los que firmen o refrenden un auto en que se
disponga un traslado contrario a todas estas reglas, así como el funcionario
que lo ejecute, incurrirán en las ya mencionadas multas a favor de la parte

perjudicada.
IX. Todo preso podrá obtener su "habeas corpus" tanto del Canciller del
"Exchequer" como del Banco del Rey o del Tribunal del "Plaids Commons";
Canciller o cualquier otro juez o barón del "Exchequer", durante las vacaciones,
vista la copia del auto de prisión o previo juramento de haber sido denegada
esa copia, se negare a exhibir el "habeas corpus", será condenado a pagar
quinientas libras a la parte perjudicada.
X. El "habeas corpus" ajustado a las disposiciones de la presente ley tendrá

fuerza obligatoria en las tierras de un conde palatino, en los cinco puertos
(Hantings, Douvres, Hithe, Rummer y Sandwich) y demás lugares privilegiados,
así como en las islas de Jersey y Guernesey.
XI. Ningún súbdito de este Reino, habitante en Inglaterra, el País de Gales o

Berwick, podrá ser enviado como preso a Escocia, Irlanda, Jersey o Guernesey
o cualquier otro lugar allende los mares; toda prisión de esta especie será "ipso
facto" declarada ilegal, y el que la haya sufrido podrá entablar acción de
prisión ilegal ante los tribunales de Su Majestad. o bien interponer recurso
contra quienes hayan acordado, escrito firmado o refrendado un auto o
cualquiera otra disposición para llevar a efecto tales actos y contra quienes los
aconsejaron o consintieron. En este caso la parte perjudicada podrá exigir una
cantidad triple del importe de las costas y gastos del juicio, con una
indemnización de daños y perjuicios que no bajará de quinientas libras. No se
admitirán en dicha acción excepciones dilatorias, sin perjuicio de ejecutarse lo
establecido en los reglamentos de los tribunales en los casos que haya
lugar. El que escriba, selle o refrende un "warrant" que infrinja lo dispuesto
en la presente ley, así como el que, le obedezca, quedará inhabilitado para
desempeñar cargos de confianza o remunerados, incurrirá en las penas
señaladas en el Estatuto de Praemunire y no podrá ser indultado por el Rey a
causa de tales delitos.
XII. Los beneficios de la presente ley no aprovecharán al que se comprometa

por escrito con un negociante, propietario en las colonias u otra persona para
ser trasladado a ultramar.
XIII. Si un individuo convicto de felonía pide ser trasladado a ultramar, y el

tribunal cree conveniente su prisión por la índole del delito, podrá accederse a
la petición del interesado.
XIV. Si un individuo residente en otro reino cometiere un delito capital en

Escocia, Irlanda, o cualquier otra isla o colonia extranjera sometida al Rey,
podrá ser trasladado a este país para que lo juzguen los tribunales con arreglo
a nuestras leyes.
XV. Nadie será perseguido por infracción de la presente ley sino dentro de los
dos años siguientes a dicha infracción, si la parte perjudicada se encuentra ya
en libertad; y si continúa presa, en los dos años siguientes a su fallecimiento o
a su salida de prisión.
XVI. Cuando el Tribunal de Assizes se presente en un condado, nadie podrá ser

trasladado de la cárcel pública en virtud de "habeas corpus" sino para ser
juzgado por dicho tribunal.
XVII. Terminadas las sesiones del Tribunal de Assizes habrá lugar a "habeas
corpus" en virtud de la presente ley.
XVIII. Si se entabla una acción por infracción de la presente ley, los defensores
de los acusados podrán alegar que sus clientes se han ajustado a la ley,
sosteniendo que no son culpables o que nada deben al demandante.
Cuando un individuo sea reducido a prisión por un juez de paz o cualquier

otro funcionario y acusado como cómplice de traición menor o de felonía, o
simplemente sospechoso de cualquiera de estos delitos, debería indicarse
claramente en el auto de prisión que no podrá ser puesto en libertad bajo
fianza, a tenor de lo dispuesto en la presente ley»
d) The BILL OF RIGHTS (Declaración de Derechos)

de 13 de febrero de 1689
Impuesto por el Parlamento a la futura reina María II Estuardo (hija de

Jacobo II) y a su esposo, Guillermo de Orange, el Bill of rights (Declaración
de Derechos) culmina la Revolución inglesa de 1688. Se trata, por primera
vez, de un verdadero contrato, establecido entre los soberanos y el pueblo,
también soberano. María y Guillermo no fueron coronados hasta que
firmaron este contrato, que puso fin al concepto de realeza de derecho divino
en Inglaterra.6
La Declaración de Derechos recuerda las numerosas violaciones de las

leyes y las libertades cometidas por Jacobo II y enumera los derechos
reconocidos al pueblo desde 1215. En su artículo primero se enuncia un
principio esencial: la autoridad real no tiene fuerza de ley, la ley está por
encima del rey. Los demás artículos desarrollan este principio. El pueblo
tiene el derecho de petición, el derecho de votar libremente, garantías
judiciales y la protección de sus libertades individuales. Poco tiempo después
se otorgó la libertad de culto a los protestantes.
The BILL OF RIGHTS (Declaración de Derechos)
«Considerando que los Lores espirituales y temporales y los Comunes.

reunidos en Westminster, representando legal, plena y libremente a todos los
estamentos del pueblo de este reino, presentaron el 13 de febrero del año de NS
(gracia) de 1688, a Sus Majestades, entonces conocidas con los nombres y
6
http://www.aidh.org/uni/Formation/00Home_e.htm - Ancre
títulos de Guillermo y María, príncipes de Orange, una declaración escrita,

redactada por los mencionados Lores y Comunes en los siguientes términos:
Considerando que el fallecido Jacobo ll, con la ayuda de malos

consejeros, jueces y ministros nombrados por el, se esforzó en subvertir y
proscribir la religión protestante, y las leyes y libertades de este Reino:
Usurpando y ejerciendo el poder de dispensar de las leyes y aplazar su

entrada en vigor y su cumplimiento, sin el consentimiento del Parlamento.
Encarcelando y procesando a varios prelados que, respetuosamente, le

solicitaron que les excusara de prestar su consentimiento a la usurpación de
este poder.
Ideando y patrocinando la creación, bajo la autoridad del Gran Sello, de

un Tribunal, denominado Tribunal de Delegados para las causas eclesiásticas.
Cobrando, en beneficio de la Corona, ciertos tributos, bajo la excusa de

una supuesta prerrogativa, para otros períodos y en forma distinta de la que
habían sido votados por el Parlamento.
Reclutando y manteniendo, dentro de las fronteras del Reino y en tiempo

de paz, un ejército permanente, sin consentimiento del Parlamento, y alistando
en él a personas declaradas inhabilitadas.
Ordenando que muchos buenos ciudadanos protestantes fueran

desarmados, mientras que los papistas eran armados y empleados con
finalidades contrarias a la ley.
Violando la libertad de elegir a los miembros del Parlamento.
Acusando ante el Tribunal Real por delitos para cuyo conocimiento era
únicamente competente el Parlamento, y celebrando otros procesos ilegales y
arbitrarios.
Considerando que en los últimos años personas corrompidas,

partidistas e inhabilitadas han sido elegidas y han formado parte de jurados y
que, especialmente, personas que no eran propietarios libres han intervenido
como jurados en procesos por alta traición.
Que se han exigido fianzas excesivas a personas sujetas a procedimientos

penales, para no conceder los beneficios contenidos en las leyes relativas a la
libertad de las personas.
I.
Que se han impuesto multas excesivas.
Que se han aplicado castigos ilegales y crueles.
Y que se han hecho concesiones y promesas del importe de las multas y

confiscaciones, antes de que se hubieran obtenido las pruebas necesarias o la
condena de las personas a las que se iban a aplicar estas penas.
Todo lo cual es total y directamente contrario a las leyes,

ordenanzas y libertades de este Reino.
Considerando que habiendo abdicado el difunto rey Jacobo ll, y habiendo

quedado por ello vacantes el gobierno y el trono, Su Alteza el príncipe de
Orange (a quien Dios Todopoderoso ha querido convertir en el glorioso
instrumento que librara a este Reino del papismo y el poder arbitrario) ha
hecho enviar, por consejo de los Lores espirituales y temporales y de varios
miembros destacados de los Comunes, cartas a los Lores espirituales y
temporales protestantes, y a los diferentes condados, ciudades, universidades,
burgos y a los cinco puertos, para que eligieran a las personas que les
representarían en el Parlamento que se debía reunir en Westminster el 22 de
enero de 1688, con el objeto de acordar lo necesario para que su religión, leyes
y libertades no volvieran, en lo sucesivo, a correr el peligro de ser destruidas, y
habiéndose celebrado elecciones de acuerdo con las cartas citadas.
En estas circunstancias, los mencionados Lores espirituales y temporales

y los Comunes, hoy reunidos en virtud de sus cartas y elecciones, y
constituyendo la plena y libre representación de esta nación, examinando los
mejores medios para alcanzar los fines indicados declaran, en primer lugar,
como han hecho en casos semejantes sus antepasados, para defender y
asegurar sus antiguos derechos y libertades:
Que el pretendido poder de suspender las leyes y la aplicación de las

mismas, en virtud de la autoridad real y sin el consentimiento del Parlamento,
es ilegal.
II
Que el pretendido poder de dispensar de las leyes o de su aplicación en

virtud de la autoridad real, en la forma en que ha sido usurpado y ejercido en
el pasado, es ilegal.
III
Que la comisión para erigir el último Tribunal de causas eclesiásticas y las

demás comisiones y tribunales de la misma naturaleza son ilegales y
perniciosos.
IV
Que toda cobranza de impuesto en beneficio de la Corona, o para su uso,

so pretexto de la prerrogativa real, sin consentimiento del Parlamento, por un
período de tiempo más largo o en forma distinta de la que ha sido autorizada.
es ilegal.
Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegal

toda prisión o procesamiento de los peticionarios.
VI
Que el reclutamiento o mantenimiento de un ejército, dentro de las

fronteras del Reino en tiempo de paz, sin la autorización del Parlamento, son
contrarios a la ley.
VII
Que todos los súbditos protestantes pueden poseer armas para su defensa.
de acuerdo con sus circunstancias particulares y en la forma que autorizan las
leyes.
VIII
Que las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser libres.
IX
Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no

pueden ser juzgadas ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento.
Que no se deben exigir fianzas exageradas, ni imponerse multas excesivas

ni aplicarse castigos crueles ni desacostumbrados.
XI
Que las listas de los jurados deben confeccionarse, y éstos ser elegidos, en
buena y debida forma, y aquellas deben notificarse, y que los jurados que
decidan la suerte de las personas en procesos de alta traición deberán ser
propietarios.
XII
Que todas las condonaciones y promesas sobre multas y confiscaciones

hechas a otras personas, antes de la sentencia, son ilegales y nulas.
XIII
Y que para remediar todas estas quejas, y para conseguir la modificación,

aprobación y mantenimiento de las leyes, el Parlamento debe reunirse con
frecuencia.
Reclaman, piden e insisten en todas y cada una de las peticiones hechas,

como libertades indiscutibles, y solicitan que las declaraciones, juicios, actos o
procedimientos, que han sido enumerados y realizados en perjuicio del pueblo,
no puedan, en lo sucesivo, servir de precedente o ejemplo.
Hacen esta petición de sus derechos, particularmente animados por la

declaración de S. A. R. el príncipe de Orange, que los considera el único medio
de obtener completo conocimiento y garantía de los mismos respecto de la
situación anteriormente existente.
Por todo ello tienen la completa confianza de que S. A. R el príncipe de

Orange terminará la liberación del Reino, ya tan avanzada gracias a él, y que
impedirá, en lo sucesivo, la violación de los derechos y libertades antes
enumerados, así como cualquier otro ataque contra la religión, derechos y
libertades.
Los mencionados Lores espirituales y temporales y los Comunes, reunidos

en Westminster, resuelven que Guillermo y María, príncipe y princesa de
Orange, son y sean declarados, respectivamente, rey y reina de Inglaterra,
Francia»
e) La Declaración de Derechos de Virginia / junio de 1776

La Declaración de Derechos de Virginia fue la primera que se redactó

para acompañar a la Constitución del Estado de Virginia. Aprobada el 11 de
junio de 1776, Jefferson la utilizó para redactar la primera parte de la
Declaración de Independencia y sirvió de base de las diez primeras
enmiendas de la Constitución.
En los 18 artículos de la Declaración se enumeran derechos próximos a la

noción moderna de derechos humanos: la igualdad de todos los hombres, la
separación de los poderes legislativo y ejecutivo, la primacía del poder del
pueblo y de sus representantes, la libertad de prensa, la subordinación del
poder militar al poder civil, el derecho a que se haga justicia y la libertad de
culto. Los derechos de la persona humana son considerados como derechos
naturales, que ningún régimen puede menoscabar. Algunos derechos son
inalienables.
Declaración de Derechos de Virginia (12 de junio de 1776)
«Declaración de derechos hecha por los representantes del buen

pueblo de Virginia, reunidos en convención plena y libre, como derechos
que pertenecen a ellos y a su posteridad como base y fundamento de su
Gobierno.
1. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e

independientes, y tienen ciertos derechos inherentes, de los cuales, cuando
entran en un estado de sociedad, no pueden ser privados o postergados; en
esencia, el gozo de la vida y la libertad, junto a los medios de adquirir y poseer
propiedades, y la búsqueda y obtención de la felicidad y la seguridad.
2. Que todo poder reside en el pueblo, y, en consecuencia, deriva de él; que los
magistrados son sus administradores v sirvientes, en todo momento
responsables ante el pueblo.
3. Que el gobierno es, o debiera ser, instituido para el bien común, la protección
y seguridad del pueblo, nación o comunidad; de todos los modos y formas de
gobierno, el mejor es el capaz de producir el máximo grado de felicidad y

seguridad, y es el más eficazmente protegido contra el peligro de la mala
administración; y que cuando cualquier gobierno sea considerado inadecuado,
o contrario a estos propósitos, una mayoría de la comunidad tiene el derecho
indudable, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo, de la
manera que más satisfaga el bien común.
4. Que ningún hombre, o grupo de hombres, tienen derecho a emolumentos

exclusivos o privilegiados de la comunidad, sino en consideración a servicios
públicos, los cuales, al no ser hereditarios, se contraponen a que los cargos de
magistrado, legislador o juez, lo sean.
5. Que los poderes legislativo y ejecutivo del estado deben ser separados y
distintos del judicial; que a los miembros de los dos primeros les sea evitado el
ejercicio de la opresión a base de hacerles sentir las cargas del pueblo v de
hacerles participar en ellas; para ello debieran, en períodos fijados, ser
reducidos a un estado civil, devueltos a ese cuerpo del que originalmente fueron
sacados; y que las vacantes se cubran por medio de elecciones frecuentes, fijas
y periódicas, en las cuales, todos, o cualquier parte de los ex miembros, sean de
vuelta elegibles, o inelegibles, según dicten las leyes.
6. Que las elecciones de los miembros que servirán como representantes del
pueblo en asamblea, deben ser libres; que todos los hombres que tengan
suficiente evidencia de un permanente interés común y vinculación con la
comunidad, tengan derecho al sufragio, y no se les puede imponer cargas
fiscales a sus propiedades ni desposeerles de esas propiedades, para destinarlas
a uso público, sin su propio consentimiento, o el de sus representantes así
elegidos, ni estar obligados por ninguna ley que ellos, de la misma manera, no
hayan aprobado en aras del bien común.
7. Que todo poder de suspender leyes, o la ejecutoria de las leyes, por cualquier
autoridad, sin consentimiento de los representantes del pueblo, es injurioso
para sus derechos, y no se debe ejercer.
8. Que en todo juicio capital o criminal, un hombre tiene derecho a exigir la

causa y naturaleza de la acusación, a ser confrontado con los acusadores y
testigos, a solicitar pruebas a su favor, y a un juicio rápido por un jurado
imparcial de su vecindad, sin cuyo consentimiento unánime, no puede ser
declarado culpable; ni tampoco se le puede obligar a presentar pruebas contra
sí mismo; que ningún hombre sea privado de su libertad, salvo por la ley de la
tierra o el juicio de sus pares.
9. Que no se requieran fianzas excesivas, ni se impongan, ni se dicten castigos

crueles o anormales.
10. Que las órdenes judiciales, por medio de las cuales un funcionario o agente
puede allanar un sitio sospechoso sin prueba de hecho cometido, o arrestar a
cualquier persona o personas no mencionadas, o cuyo delito no está
especialmente descrito o probado, son opresivas y crueles, y no deben ser
extendidas.
11. Que en controversias sobre la propiedad, y en conflictos entre hombre y

hombre, es preferible el antiguo juicio con jurado a cualquier otro, y debe
considerarse sagrado.
12. Que la libertad de prensa es uno de grandes baluartes de la libertad, y que

jamás puede restringirla un gobierno despótico.
13. Que una milicia bien regulada, compuesta del cuerpo del pueblo entrenado
para las armas, es la defensa apropiada, natural y segura de un estado libre;
que en tiempos de paz, los ejércitos permanentes deben evitarse por peligrosos
para la libertad; y que en todos los casos, los militares deben subordinarse
estrictamente al poder civil, y ser gobernados por el mismo.
14. Que el pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme; y, en consecuencia, no

se debe nombrar o establecer ningún gobierno separado o independiente del
gobierno de Virginia, dentro de sus límites.
15. Que ningún gobierno libre, o las bendiciones de la libertad, pueden ser
conservados por ningún pueblo, sino con una firme adhesión a la justicia,
moderación, templanza, frugalidad y virtud, y con una frecuente vuelta a los
principios fundamentales.
16. Que la religión, o las obligaciones que tenemos con nuestro Creador, y la
manera de cumplirlas, sólo pueden estar dirigidas por la razón y la convicción,
no por la fuerza o la violencia; y, por tanto, todos los hombres tienen idéntico
derecho al libre ejercicio de la religión, según los dictados de la conciencia; y
que es deber mutuo de todos el practicar la indulgencia, el amor y la caridad
cristianas»
Este texto, que se tradujo al francés, ejerció una gran influencia durante
la Revolución francesa en el Comité encargado de elaborar la Constitución y
de redactar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789.
La Declaración de Independencia, que redactó Thomas Jefferson7 y se

aprobó el 4 de julio de 1776, "considera como verdades evidentes por sí
mismas que los hombres nacen iguales, que su Creador les ha dado algunos
derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda
de la felicidad, y que los Gobiernos humanos han sido instituidos para
garantizar esos derechos. El Acta de Confederación imponía a las colonias
liberadas que se unieran para defenderse "contra toda violencia o ataque de
que fueran objeto todas o alguna de ellas por causa de la religión, la
soberanía, el comercio o con cualquier otro pretexto" (art. 3). Este principio
del derecho de resistencia al opresor justificaría la lucha de los pueblos
dominados y colonizados en los siglos XIX y XX.
7
La mayor parte de las antiguas colonias revisaron sus constituciones y

ocho incluyeron en ellas declaraciones de derechos (1776-1783). En todas
ellas se recuerda el derecho a la libertad individual, establecido en Inglaterra
por la Magna Carta, y todas agregan -junto a los derechos de propiedad, de
reunión y de expresión- el derecho a la libertad religiosa.
f) La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de julio

1789
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,

reclamada por el diputado del Daufiné Jean-Joseph Mounier y por La
Fayette, héroe de la Guerra de Independencia norteamericana, la redactó
Sieyès y la aprobó la Asamblea Nacional Constituyente del 20 al 26 de agosto
de 1789. Comprendía 17 artículos, que luego se debía incrementar, pues los
votantes la consideraron incompleta.
El principio del primer artículo: "Los hombres nacen y permanecen libres

y con iguales derechos", se incluyó casi literalmente en la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948. En este "Credo de la Nueva Era" se
enuncian principios fundamentales de orden político: la soberanía nacional
(art. 3), el sistema de gobierno representativo (art. 3), la primacía de la ley (9
artículos) y la separación de poderes (art. 16). Atribuye asimismo a los
pueblos y a los individuos derechos que siguen siendo actuales: el derecho a la
resistencia contra la opresión (art. 2), la presunción de inocencia (art. 9), la
libertad de opinión y de religión (art. 10), la libertad de expresión (art. 11) y el
derecho a la propiedad (art. 17).8
La Declaración de los Derechos del Hombre y el del Ciudadano 1789,

inspirada en la declaración de independencia estadounidense de 1776 y en
el espíritu filosófico del siglo XVIII, marca el fin del Antiguo Régimen y el
principio de una nueva era.
8
La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano es, junto con
los decretos del 4 y el 11 de agosto de 1789 sobre la supresión de los
derechos feudales, uno de los textos fundamentales votados por la Asamblea
nacional constituyente formada tras la reunión de los Estados Generales
durante la Revolución Francesa.
El principio de base de la Declaración fue adoptado antes del 14 de julio

de 1789 y dio lugar a la elaboración de numerosos proyectos. Tras largos
debates, los diputados votaron el texto final el día 26 de agosto.
En la declaración se definen los derechos "naturales e imprescriptibles"

como la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresión.
Asimismo, reconoce la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la
justicia. Por último, afirma el principio de la separación de poderes.
El Rey Luis XVI la ratificó el 5 de octubre del mismo año, bajo la presión
de la Asamblea y el pueblo, que había acudido a Versalles. Sirvió de
preámbulo a la primera constitución de la Revolución Francesa, aprobada en
1791.
La Declaración de 1789 inspiró en el siglo XIX textos similares en

numerosos países de Europa y América Latina. La tradición revolucionaria
francesa está también presente en la Convención Europea de Derechos
Humanos firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950.
TEXTO
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano

(26 de agosto de 1789)
«Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea

nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los
derechos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la
corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne,
los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta
declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo
social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos
del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante
con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y para que las
reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e
indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la
Constitución y de la felicidad de todos.
En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia

del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del
ciudadano:
Artículo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en

derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
Artículo 2.- La finalidad de toda asociación política es la conservación de los

derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
Artículo 3.- El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación.

Ningún cuerpo, ningún individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane
expresamente de ella.
Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique
a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene
otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el
goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por
la ley.
Artículo 5.- La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la
sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie
puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene.
Artículo 6.- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos

tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de
sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que
sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son
igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus
capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.
Artículo 7.- Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no
sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha
prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes
arbitrarias deberán ser castigados; pero todo ciudadano convocado o
aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si
opone resistencia.
Artículo 8.- La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente

necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y
promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.
Artículo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea
declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea
necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por
la ley.
Artículo 10.- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive
religiosas, a condición de que su manifestación no perturbe el orden público
establecido por la ley.
Artículo 11.- La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de

los derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede
hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de
esta libertad en los casos determinados por la ley.
Artículo 12.- La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita
de una fuerza pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio
de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido

encomendada.
Artículo 13.- Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de

administración, resulta indispensable una contribución común; ésta debe
repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su
capacidad.
Artículo 14.- Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o

a través de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de
aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base,
su recaudación y su duración.
Artículo 15.- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo

agente público.
Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los

derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.
Artículo 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede

ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada,
lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización»
En 1791, la escritora Olympe de Gouges redactó un proyecto de

Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, que reformula,
artículo por artículo, la Declaración de 1789, que ella consideraba demasiado
machista. Su autora fue guillotinada antes de conseguir que la aprobaran.
Posteriormente el pueblo francés hizo modificaciones a la declaración:
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

del Año I / 1793
Tras el destronamiento del rey y la proclamación de la República, se

anuló la Constitución de 1791. El 23 de junio de 1793, la Convención votó
una nueva Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
que encabezaba la nueva Constitución. Sus 35 artículos reproducen los
principios de la Declaración de 1789, insistiendo en la igualdad, que
menciona como el primero de los derechos naturales e imprescriptibles.
Insiste asimismo en la noción de solidaridad y enuncia varios derechos
nuevos, como son: el derecho a la asistencia (art. 21), el derecho al trabajo
(arts. 17 y 21), el derecho a la instrucción (art. 22) y el derecho a la
insurrección (art. 35). El artículo 18 ("Todo hombre puede comprometer sus
servicios, su tiempo, pero él no puede venderse ni ser vendido") es la primera
disposición establecida contra la esclavitud sin llegar a mencionarla. Habría
que esperar hasta el 1848 para que esta práctica fuera realmente abolida.
La Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre

y del Ciudadano / 1795
Esta Declaración, más restrictiva que las dos precedentes, reemplazó a

éstas en el encabezamiento de la nueva Constitución tras la caída de
Robespierre. Su objetivo era restablecer el equilibrio entre los derechos y
los deberes, roto por los excesos del Terror. Entre otras cosas, suprimió
todos los nuevos derechos de la Declaración de 1793.
LA CA RTA DEL ATLÁNTICO 14 DE AGOSTO DE 1 941
Roosevelt y Churchill suscribieron la Carta en el b uque

británico Príncipe de Gal es en la Confer en cia del Atlántico. El
Presidente de los Estados Unidos de América y el Primer Ministro
representante del Gobierno de S. M. en el Reino Unido, habiéndose reunido
en el Océano, juzgan oportuno hacer conocer algunos principios sobre los
cuales ellos fundan sus esperanzas en un futuro mejor para el mundo y que
son comunes a la política nacional de sus respectivos países:
1. Sus países no buscan ningún engrandecimiento territorial o de otro

tipo.
2. No desean ver ningún cambio territorial que no esté de acuerdo con

los votos libremente expresados de los pueblos interesados.
3. Respetan el derecho que tienen todos los pueblos de escoger la forma

de gobierno bajo la cual quieren vivir, y desean que sean restablecidos los
derechos soberanos y el libre ejercicio del gobierno a aquellos a quienes les
han sido arrebatados por la fuerza.
4. Se esforzarán, respetando totalmente sus obligaciones existentes, en

extender a todos los Estados, pequeños o grandes, victoriosos o vencidos, la
posibilidad de acceso a condiciones de igualdad al comercio y a las materias
primas mundiales que son necesarias para su prosperidad económica.
5. Desean realizar entre todas las naciones la colaboración más

completa, en el dominio de la economía, con el fin de asegurar a todos las
mejoras de las condiciones de trabajo, el progreso económico y la protección
social.
6. Tras la destrucción total de la tiranía nazi, esperan ver establecer una

paz que permita a todas las naciones vivir con seguridad en el interior de sus
propias fronteras y que garantice a todos los hombres de todos los países
una existencia libre sin miedo ni pobreza.
7. Una paz así permitirá a todos los hombres navegar sin trabas sobre
los mares y los océanos.
8. Tienen la convicción de que todas las naciones del mundo, tanto por
razones de orden práctico como de carácter espiritual, deben renunciar
totalmente al uso de la fuerza. Puesto que ninguna paz futura puede ser
mantenida si las armas terrestres, navales o aéreas continúan siendo
empleadas por las naciones que la amenazan, o son susceptibles de
amenazarla con agresiones fuera de sus fronteras, consideran que, en espera

de poder establecer un sistema de seguridad general, amplio y permanente,
el desarme de tales naciones es esencial. Igualmente ayudarán y fomentarán
todo tipo de medidas prácticas que alivien el pesado fardo de los
armamentos que abruma a los pueblos pacíficos. Franklin D. Roosevelt -
Winston Churchill 14 de agosto de 1941.
La Constitución de la Segunda República y la abolición

de la esclavitud / 1848
Tras la Revolución de febrero de 1848, el Gobierno provisional redactó

una nueva constitución, que estableció el sufragio universal, abolió la pena de
muerte por motivos políticos, reducción de las horas de trabajo, introducción
de medidas sociales, garantizaba la libertad de enseñanza y la libertad de
trabajo, reconoció el derecho de asociación y de petición y abolió la esclavitud
en todo el territorio francés incluidas las colonias.
g) El Siglo XX y la Declaración Universal de los Derechos Humanos
Tras el trauma de la II Guerra Mundial, se publicaron nuevas

Declaraciones en todo el mundo. En Iberoamérica, con la Constitución de los
Estados Unidos de México (1917), en Rusia con la Declaración Soviética de
los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado (1918) y en Alemania, con
la Constitución de Weimar (1919). El movimiento de los derechos humanos
alcanzó empero una dimensión internacional con la Declaración de los
Derechos del Niño, o Declaración de Ginebra, aprobada por la Sociedad de
Naciones en 1924. La II Guerra Mundial aceleró este proceso. En efecto, a la
Carta del Atlántico, fruto de una entrevista que mantuvieron en 1941
Churchill (Inglaterra) y Roosevelt (Estados Unidos) en un buque de guerra,
le siguió muy pronto, en enero de 1942, la Declaración de las Naciones
Unidas, en la que 26 Estados se declararon unidos para luchar contra las

potencias del Eje y prometieron permanecer unidos después del conflicto
para fundar una organización internacional cuya misión sería promover la
paz en el mundo.
La Carta de las Naciones Unidas, aprobada el 26 de junio de 1945, sella

a la vez la creación de la Organización de las Naciones Unidas y la ratificación
internacional de los derechos humanos, cuya defensa se reconoce como
indisociable de la búsqueda de la paz. Luego se promulgaron el Acta
Constitutiva de la UNESCO (Organización de las Naciones para la Educación,
la Ciencia y la Cultura), en 1945, y la Declaración Universal de Derechos
Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10
de diciembre de 1948 en París.
La Declaración Universal de Derechos Humanos
Es la declaración más importante que rige para toda la humanidad

aprobada y proclamada por Resolución de la Asamblea General 217 (iii)
del 10 de diciembre de 1948
«El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas

aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo texto
completo figura en las páginas siguientes. Tras este acto histórico, la Asamblea
pidió a todos los Países Miembros que publicaran el texto de la Declaración y
dispusieran que fuera "distribuido, expuesto, leído y comentado en las escuelas
y otros establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en la condición
política de los países o de los territorios".
Preámbulo
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana;
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos

humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la
humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del
hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del
temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de
creencias;
Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un

régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión;
Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones

amistosas entre las naciones;
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en

la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el
valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres,
y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel
de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar,

en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto
universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es

de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;
La Asamblea General proclama la presente Declaración Universal de

Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones
deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones,
inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la
educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas
progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y

aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados
Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.
Artículo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros.
Artículo 2
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición.
2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política,

jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una
persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo
administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación
de soberanía.
Artículo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.
Artículo 4
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la
trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.
Artículo 5
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Artículo 6
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda
discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal
discriminación.
Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de

cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito.
Artículo 12
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques.
Artículo 13
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia
en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio,
y a regresar a su país.
Artículo 14
1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a
disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial

realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos
y principios de las Naciones Unidas.
Artículo 15
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a

cambiar de nacionalidad.
Artículo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá

contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene

derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Artículo 17
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
Artículo 18
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de
creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual
y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la
práctica, el culto y la observancia.
Artículo 19
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar
y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de
fronteras, por cualquier medio de expresión.
Artículo 20
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación
pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
Artículo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,
directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a

las funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta

voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de
celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u
otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
Artículo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables
a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Artículo 23
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo,
a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario

por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa

y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme
a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por
cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la

defensa de sus intereses.
Artículo 24
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas
pagadas.
Artículo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,
así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia

por circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia

especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio,
tienen derecho a igual protección social.
Artículo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser
gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental.
La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional
habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para
todos, en función de los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad

humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y
promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación

que habrá de darse a sus hijos.
Artículo 27
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural
de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y
en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y

materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas,
literarias o artísticas de que sea autora.
Artículo 28
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos.
Artículo 29
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en
ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda

persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con
el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del
orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en

oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
Artículo 30
Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere
derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y
desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera
de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración»
Estos instrumentos son los antecedentes que dieron el origen al

constitucionalismo, y que tuvieron por objeto poner al gobierno por debajo
de la ley. J. Otis basaba sus reclamaciones en que el Parlamento británico
había desconocido sus propios límites, recordando que los jueces de
Inglaterra «han sostenido de modo expreso que los actos de parlamento
contrarios a la equidad natural deben tenerse por nulos»
El fruto de la evolución del constitucionalismo inglés fue el Rule of law,

o sea la supremacía o gobierno de la ley, teoría que fue formulada por A.V.
Dicey9 en 1885 en su célebre obra Introduction to the study of the law of the
constitution.
Como antecedente del control de la constitucionalidad o judicial review

en el Derecho angloamericano se citan dos casos: Thomas Bonham en 1606
ocurrido en Inglaterra y Marbury vs. Madison en 1803.
Thomas Bonham médico egresado de la Universidad de Cambridge

ejerció la profesión sin la autorización del Real Colegio de Médicos, quien 1606
fue citado y se impuso una multa de 100 chelines y se le prohibió ejercer la
profesión bajo pena de prisión hasta que tenga la autorización del Real Colegio
de Médicos, pero siguió ejerciendo la profesión por lo que fue condenado a
presión y al pago de una multa de 10 libras ordenándose su detención.
Envidado a prisión Bonham demandó al Real Colegio de Médicos por
encarcelamiento ilegítimo alegando que según un estatuto sancionado por
Enrique VIII se les permitía ejercer eses poder de policía sobre la profesión,
autorizándoles, al mismo tiempo a imponer multas, las que se dividía entre el
Rey y el Real Colegio, ese caso generó la división entre los jueces del Common
Plea. Mientras que uno de ellos Walmesley defendía ardientemente la causa
del Colegio, Koke lo hizo a favor del Dr. Thomas Bonham concurriendo con él
los dos jueces Warburton y Daniel. Coke entre sus argumentos el más resaltante
el control de la constitucionalidad, argumentando que de acuerdo con los
estatutos vigentes el colegio percibía la mitad las multas, ello convertía al
Colegio en juez y parte de la situación lo que era contrario al common law, ya
que de acuerdo con los principios de este, nadie puede ser juez de su propio
caso: aparece en nuestros libros –decía Coke- que en muchos casos el
common law controlará a las leyes del Parlamento y en algunos casos juzgará
que son totalmente nulas cuando son contrarios de la razón o del derecho o
sean de imposible cumplimiento. Coke ignoras el control de legitimidad de
9
DICEY, ALBERT VENN. (February 4, 1835 – April 7, 1922) was a British jurist
and constitutional theorist who wrote An Introduction to the Study of the Law of the
Constitution (1885).
un estatuto por ser contrario al common law. Así comenta Alberto B.

Blanchi10.
MARBURY vs. MADISON
24 de febrero de 1803
“En el último período, en Diciembre de 1801, William Marbury, Dennis

Ramsay, Robert Townsend Hooe, y William Harper, a través de su abogado…
solicitaron de la Corte que requiriera a James Madison, Secretario de Estado de
los Estados Unidos, para que justificara por qué no debiera expedirse un
mandamiento ordenándole que remitiera a aquéllos sus respectivos
nombramientos como jueces de paz del Distrito de Columbia…
El 24 de febrero, el Magistrado Presidente expresó la siguiente opinión del

Tribunal…
De acuerdo con el orden en que el Tribunal ha analizado este caso, se han

suscitado y resuelto las siguientes cuestiones.
Primera. ¿Tiene el demandante derecho al nombramiento que solicita?
Segunda. Si tiene ese derecho y el mismo ha sido violado, ¿le otorgan las
leyes del país un remedio?.
Tercera. Si así es, ¿el remedio consistiría en un mandamiento que haya de

expedir este Tribunal?
(En cuanto a la primera cuestión)… hay que entender que el Sr. Marbury
había sido designado para el cargo desde que su nombramiento fue firmado
por el Presidente y sellado por el (antiguo) Secretario de Estado; y como la ley
10
BLANCHI, ALBERTO B. Control de constitucionalidad, 2ª edic., tomo I, Abco
de Rodolfo Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1998.
que crea el cargo confiere el derecho a desempeñarlo durante cinco años, con
independencia del Poder Ejecutivo, el nombramiento no puede ser
revocado…(y)…por tanto, la retención de éste es un acto que la Corte estima
no sólo no autorizado por la ley, sino además lesivo de un derecho legalmente
adquirido…
(En cuanto a la segunda cuestión)…la esencia misma de la libertad civil

consiste en el derecho que tiene cualquier individuo de demandar la protección
de las leyes siempre que sufra un perjuicio… Una de las primeras obligaciones
del Estado es proveer esa protección… El Gobierno de los Estados Unidos ha
sido enfáticamente calificado como un gobierno de leyes y no de hombres. Y
dejaría ciertamente de merecer tan alto apelativo si las leyes no previesen
remedios ante la lesión de derechos adquiridos.
Si esta circunstancia se diera en la jurisprudencia de nuestro país habría

de justificarse por las peculiares características del caso. Nos corresponde
entonces indagar si hay en este caso algún ingrediente que lo exima de
investigaciones jurídicas o prive a la parte perjudicada de un remedio legal…
¿Acaso el acto de remitir o retener el nombramiento deba ser considerado
como de naturaleza estrictamente política, de competencia exclusiva del Poder
Ejecutivo, para cuya realización nuestra Constitución deposite en éste una
entera confianza, y si se produce un perjuicio el ciudadano que lo padezca
quede privado de reparación?. No cabe cuestionar que se puedan dar casos así,
pero no hay porque aceptar que siempre que recaiga un deber sobre alguno de
los grandes departamentos del Gobierno estemos ante uno de ellos…
…el problema de cuándo la legalidad de un acto realizado por el

responsable de un departamento puede o no ser examinada por un tribunal de
justicia dependerá siempre de la naturaleza del propio acto…
…la conclusión… es que, cuando los responsables de los departamentos son

agentes políticos o de confianza del Ejecutivo, limitándose a ejecutar la
voluntad del Presidente, o, en general, actuando en casos en los que el Ejecutivo
dispone constitucional o legalmente de un ámbito de discrecionalidad, nada
puede estar más claro que estos actos son sólo políticamente fiscalizables. Pero
cuando la ley establece un deber específico y existen derechos individuales que
dependen del cumplimiento de ese deber está igualmente claro que el
ciudadano que se considere perjudicado tiene el derecho de apelar a las leyes
de su país en busca de una reparación…
(En cuanto a la tercera cuestión)…depende de, primero, la naturaleza

de la resolución que se solicita, y, segundo, de la jurisdicción de este tribunal.
La naturaleza de la resolución… Es verdad que el mandamiento

(mandamus) que ahora se solicita no tiene por objeto la realización de un acto
expresamente contenido en la ley. Éste consiste en la entrega de un
nombramiento, sobre la cual las leyes del Congreso guardan silencio. (Pero)
esta peculiaridad no afecta a la solución del caso. Ya se ha concluido que el
demandante tiene, en relación con ese nombramiento, un derecho adquirido
del que el Ejecutivo no puede privarle… La ley del Congreso, ciertamente, no
ordena al Secretario de Estado que lo envíe, pero si el nombramiento se pone
en sus manos es para que lo reciba quien tiene derecho a él, y aquél no puede
retenerlo más legalmente que si lo hiciera cualquier otra persona… Éste es, por
tanto, un caso claro en el que procede el mandamiento… y sólo queda por
dilucidar… si puede ser expedido por este tribunal.
La ley que establece los tribunales de los Estados Unidos habilita a la Corte
Suprema para “dirigir mandamientos, en los casos en que proceda de acuerdo
con los principios y costumbres del Derecho, a cualquier tribunal nombrado, o
a personas que ocupen un cargo, bajo la autoridad de los Estados Unidos”.
El Secretario de Estado, siendo una persona que ostenta un cargo bajo la

autoridad de los Estados Unidos, se encuentra nítidamente incluido en la letra
de la descripción legal, y si este Tribunal no está legitimado para dirigirle una
mandamiento ha de ser porque la ley es inconstitucional, y, en tal sentido,
absolutamente incapaz de conferir la autoridad y asignar los deberes que sus
palabras pretenden conferir y asignar, respectivamente.
La Constitución deposita la totalidad del poder judicial en una Corte

Suprema y en tantos tribunales inferiores como el Congreso ordene establecer
a lo largo del tiempo…
A la hora de distribuir este poder se afirma que “la Corte Suprema poseerá
jurisdicción originaria en todos los casos que afecten a embajadores, otros
dignatarios públicos y cónsules, y en los que algún Estado sea parte. En todos
los demás, la Corte Suprema ejercerá jurisdicción de apelación”.
Se ha sostenido durante el juicio que como la atribución constitucional de
jurisdicción, a la Corte Suprema y a las inferiores, es general, y la cláusula que
asigna la jurisdicción originaria a la primera no contiene términos negativos o
restrictivos, el legislador mantendría la facultad de asignar dicha jurisdicción
a la Corte en otros casos además de los ya especificados en el artículo de
referencia, siempre que esos casos pertenezcan al Poder judicial de los Estados
Unidos. (Pero) Si se hubiera pretendido dejar a la discreción del legislador el
reparto de la jurisdicción entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores
habría sido sin duda innecesario ir más allá de definir el Poder Judicial y los
tribunales en los que éste habría de depositarse. La parte restante del artículo
sería superflua, carente de sentido, si tal fuera la interpretación procedente…
…No es posible presumir que una cláusula constitucional haya querido

dejarse sin efecto; esa interpretación resulta, por tanto, inadmisible salvo que
las mismas palabras del texto la requieran…
…Entonces, para que este tribunal pueda expedir un mandamiento debe

demostrarse que se está ejerciendo jurisdicción de apelación…
…La característica esencial de la jurisdicción de apelación es que revisa y

corrige los procedimientos de una causa previamente creada, no crea la causa.
Por ello, aunque cabe dirigir un mandamiento a los tribunales, cuando éste se
dirige a un funcionario público para que haga entrega de un documento es
realmente como si se planteara una acción originaria para obtenerlo, y, en
este sentido, parece pertenecer a este tipo de jurisdicción y no a la de apelación.
No siendo necesario tampoco, en un caso como éste, habilitar a la Corte para
ejercer su jurisdicción de apelación. Por tanto, la autoridad atribuida a la Corte

Suprema, por la ley que establece los tribunales de justicia en los Estados
Unidos, para dirigir mandamientos a funcionarios públicos, no parece ser
reconocida por la Constitución, y se hace necesario indagar si es posible ejercer
una jurisdicción así conferida.
La cuestión acerca de si una ley contraria a la Constitución puede

convertirse en derecho aplicable en el país es de un gran interés para los
Estados Unidos, pero, afortunadamente, su grado de complejidad no alcanza
la medida de ese interés. Para resolverla sólo parece necesario reconocer
determinados principios que se supone bien arraigados.
Que el pueblo tiene un derecho originario a establecer, en aras a su futuro

gobierno, aquellos principios que mejor conduzcan a su felicidad es la base
sobre la que se erige el edificio americano en su totalidad. El ejercicio de este
derecho originario comporta un esfuerzo muy grande, que no puede, ni debe,
repetirse con frecuencia. De ahí que los principios así establecidos se reputen
fundamentales. Y como la autoridad de la que proceden es suprema, y rara vez
se exterioriza, están destinados a ser permanentes.
Esta voluntad originaria y suprema organiza el Gobierno, y distribuye

funciones entre los diversos departamentos. Puede detenerse aquí, o bien
establecer, además, ciertos límites que no pueden ser franqueados por esos
departamentos.
El Gobierno de los Estados Unidos pertenece a esta segunda categoría. Las

funciones del Poder legislativo están definidas y limitadas, y para que esos
límites no se confundan u olviden la Constitución es escrita. ¿Qué sentido
tendría limitar a los poderes, y cual que se haya hecho por escrito, si luego las
limitaciones pueden ser ignoradas en cualquier momento por aquellos a
quienes se pretende constreñir?… Resulta demasiado evidente como para ser
cuestionado que, o bien la Constitución se impone sobre cualquier disposición
legislativa que le sea contraria, o bien el legislador puede cambiar la
Constitución mediante una ley ordinaria.
Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es una

norma superior y suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra
al mismo nivel que las leyes ordinarias, y, como cualquiera de ellas, puede
modificarse cuando al legislador le plazca.
Si la primera alternativa es verdadera, entonces una disposición

legislativa contraria a la Constitución no es derecho; si lo es la segunda,
entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos por parte del pueblo
de limitar un poder por su propia naturaleza ilimitable.
Ciertamente, aquéllos que han elaborado constituciones escritas las
consideran como el derecho fundamental y supremo de la nación, y, en
consecuencia, la teoría propia de cualquier Estado de este tipo ha de ser la de
que las normas del legislativo contrarias a la Constitución son nulas.
Esta teoría está esencialmente vinculada a la idea de Constitución escrita y, por
ello, el tribunal ha de considerarla como uno de los principios fundamentales
de nuestra sociedad. Y, consecuentemente, no puede perderse de vista en el
ulterior tratamiento del presente caso. Si una ley contraria a la Constitución es
nula, ¿vincula a los tribunales y les obliga a darle efectos a pesar de su
invalidez?. O, en otras palabras, aunque no sea derecho, ¿constituye una regla
tan operativa como si fuera propiamente una ley? Esto supondría arrumbar en
la práctica lo que se estableció en la teoría y parece, a primera vista, demasiado
absurdo como para insistir en ello. La cuestión, sin embargo, va a ser objeto de
un análisis más detenido.
No cabe duda de que es competencia y deber del Poder Judicial decir qué
es derecho. Aquellos que aplican la norma a los casos concretos tienen,
necesariamente, que explicar e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en
conflicto, son los tribunales los que deben pronunciarse sobre la eficacia de
cada una de ellas.
Así, si una ley se opone a la Constitución, si tanto la ley como la

Constitución son de aplicación a un determinado caso, de modo que el tribunal
ha de resolver ese caso conforme a la ley, desechando la Constitución, o
conforme a la Constitución, desechando la ley, el tribunal tendrá que
determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso. Esto forma parte
de la esencia misma de la tarea de juzgar…
Por tanto, aquellos que discuten el principio de que la Constitución debe

ser considerada, por los tribunales, como la norma suprema, tienen
necesariamente que admitir que éstos han de cerrar sus ojos ante la
Constitución y mirar sólo a la ley.
Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda Constitución

escrita. Supondría afirmar que una ley enteramente nula de acuerdo con los
principios y la teoría de nuestro Gobierno, es, sin embargo, en la práctica,
completamente obligatoria. Supondría afirmar que si el legislativo hace lo que
está expresamente prohibido, la ley resultante de ello sería en realidad, a pesar
de la expresa prohibición, eficaz. Se estaría atribuyendo al legislativo una
omnipotencia real y práctica, al mismo tiempo que se profesa restringir sus
competencias dentro de estrechos límites. Sería tanto como establecer los
límites y declarar a la vez que se pueden saltar a placer.
El hecho de que así quedaría reducido a la nada lo que hemos considerado

el mayor avance en el terreno de las instituciones políticas, una Constitución
escrita, debería ser suficiente en América, donde las Constituciones escritas han
sido vistas con tanta reverencia, para rechazar esta tesis. Pero, además, las
propias expresiones de la Constitución de los Estados Unidos proporcionan
argumentos adicionales a favor de tal rechazo.
El Poder judicial de los Estados Unidos alcanza a todos los casos que surjan
al amparo de la Constitución. ¿Pudo, acaso, haber sido intención de los que
confirieron tal poder la de que al ejercerlo no debería tomarse en cuenta el
propio contenido de la Constitución? ¿Que un caso que surja al amparo de la
Constitución debería resolverse sin que ella misma sea examinada?
Esto es demasiado extravagante para que pueda sostenerse.

En algunos casos, por tanto, los jueces deben indagar el contenido de la

Constitución…
…(Por ejemplo) en ella se proclama que “no podrán gravarse con ningún
impuesto o carga los artículos que se exporten desde cualquiera de los
Estados”. Supongamos que se impone una tasa sobre la exportación del
algodón, o del tabaco, o de la harina, y se ejerce una acción judicial para
recuperar lo pagado. ¿Debe recaer un pronunciamiento judicial en tal caso?
¿Deben los jueces cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la ley? La
Constitución proclama que “no podrá aprobarse ninguna ley penal que
imponga una condena individual o que sea retroactiva”. Si, a pesar de ello, una
ley como éstas se aprobase, y se procede contra alguien de conformidad con la
misma, ¿debería el tribunal condenar a muerte a personas a las que la
Constitución se ha propuesto proteger?.
“Nadie podrá ser condenado por traición –dice la Constitución- si no es

sobre la base del testimonio prestado por al menos dos testigos en relación con
el mismo hecho, o de una confesión pública realizada ante el tribunal”. En este
caso, el lenguaje de la Constitución se dirige especialmente a los órganos
judiciales. Ella prescribe, directamente para éstos, una regla de prueba de la
que no se pueden apartar. Si el legislador modificara la regla en cuestión,
estableciendo que un solo testigo o una confesión fuera del tribunal fuesen
suficientes para imponer la condena, ¿debería la norma constitucional ceder
frente a la ley? De estos textos, y de otros muchos que se podrían seleccionar,
se deduce que los redactores de la Constitución contemplaron a ésta como una
norma vinculante tanto para los jueces como para el legislador…
…¿Por qué motivo juraría el juez desempeñar sus funciones de

conformidad con la Constitución de los Estados Unidos si luego ella no fuese
una norma llamada a disciplinar efectivamente su actividad, si hubiera de
permanecer cerrada y no pudiese ser examinada por él? Si éste fuera el estado
real de las cosas sería algo peor que una solemne burla…
…Por otra parte, tampoco carece de valor el hecho de que la Constitución

al declarar cual será la ley suprema del país se mencione a sí misma en primer
lugar, y de que al referirse a las leyes de los Estados Unidos, no lo haga en

general, sino atribuyendo sólo esa condición a las que se elaboren de acuerdo
con ella.
De modo que los propios términos de la Constitución de los Estados Unidos

confirman y refuerzan el principio, que se supone inherente a todas las
Constituciones escritas, de que una ley contraria a la Constitución es nula, y de
que los tribunales, como los demás poderes, están vinculados a la misma.
La petición del demandante debe ser rechazada»
Según Enterría 11 la formulación del control constitucional se

fundamenta en tres principios:
a) La constitución puritana y laica del derecho natural elaborada por

Locke (1632-1674), concibe éste como lex legum, a la par de lex inmutabile.
b) En la consagración solemne y formal de este derecho fundamental, del
fundamental law, cuya referencia histórica inmediata se encontraba en los
pactos de las primeras colonias americanas frente a la metrópoli (Cotton,
Winthrop, Williams, Penn y Wise, entre otros), origen asimismo frente a la
concepción francesa de una noción propia de poder constituyente, como
poder creador de la constitución.
c) En la naturaleza del common law, entendida como la doctrina
emanada de los órganos jurisdiccionales.
En el caso Marbury vs. Madison en 1803 constituye el antecedente más

importante del control de constitucionalidad, este caso condujo a Estados
Unidos de Norteamérica a la institucionalidad del control difuso de la
constitucionalidad. El control de la constitucionalidad norteamericana se
fundamenta en la supremacía constitucional y en posición neutral del juez
como garante de los derechos de las personas.
11
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La constitución como norma y tribunal
constitucional, 3ª edic. edit. Civitas, Madrid, 1994, pp. 123 y ss.
Los jueces y tribunales norteamericanos enjuician la constitucionalidad

de las leyes en cualquier proceso sin tener la necesidad de la creación de un
tribunal constitucional y sin la necesidad de un procedimiento de control de
constitucionalidad. Cuando una ley es declara inconstitucional equivale a la
derogación, porque producida ésta ningún juez puede aplicar la ley
declarada inconstitucional en aplicación del principios stare decisis12.
h) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Adoptado
Abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General

en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en
vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49.
Preámbulo
Los Estados Partes en el presente Pacto,
Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las

Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
12
STARE DECISIS es una locución latina, que se traduce como "mantenerse con
las cosas decididas", utilizada en derecho para referirse a la doctrina según la cual las
sentencias dictadas por un tribunal crean precedente y vinculan como jurisprudencia a
aquellas que se dicten en el futuro. La locución proviene de acortar una más extensa,
stare decisis et non quieta movere.
Esta doctrina es propia del derecho anglosajón, y no tiene tanta fuerza en sistemas
de derecho continental, en donde la jurisprudencia tiene una obligatoriedad mucho más
reducida y la capacidad del juez de interpretar la ley según su criterio es mucho más
amplia.
reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia

humana y de sus derechos iguales e inalienables,
Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la

persona humana,
Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos

Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el disfrute de las
libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que
se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles
y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales,
Considerando que la Carta de las Naciones Unidas impone a los Estados la

obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y
libertades humanos,
Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros

individuos y de la comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse
por la consecución y la observancia de los derechos reconocidos en este Pacto,
Convienen en los artículos siguientes:
Parte I
Artículo 1
Observación general sobre su aplicación
1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En

virtud de este derecho establecen libremente su condición política y
proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer

libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las
obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional

basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho
internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus
propios medios de subsistencia.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la

responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios
en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre
determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las
disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.
Parte II
Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se

compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.
2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus

procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente
Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los
derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya
garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se

compromete a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el

presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso
efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas
que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa,

o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal
del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se

haya estimado procedente el recurso.
Artículo 3
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar

a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles
y políticos enunciados en el presente Pacto.
Artículo 4
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la

nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los
Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que,
en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre
que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás
obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los

artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho
de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados
Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las
Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido
y de los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva
comunicación por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado
por terminada tal suspensión.
Artículo 5
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada

en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a
la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos
en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él.
2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los

derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado
Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so
pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en
menor grado.
Parte III
Artículo 6
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este

derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá

imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de
conformidad con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse
el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto
ni a la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.
Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia
definitiva de un tribunal competente.
3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se

tendrá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en
modo alguno a los Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las
obligaciones asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el

indulto o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto
o la conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los
casos.
5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por

personas de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres
en estado de gravidez.
6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un

Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición
de la pena capital.
Artículo 7
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su
libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
Artículo 8
1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de

esclavos estarán prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie estará sometido a servidumbre.
3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u

obligatorio;
b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de

que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser
castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados, el
cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un
tribunal competente;
c) No se considerarán como "trabajo forzoso u obligatorio", a los

efectos de este párrafo:
i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el

inciso b), se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una
decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo
sido presa en virtud de tal decisión se encuentre en libertad
condicional;
ii) El servicio de carácter militar y, en los países donde se admite

la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que deben
prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por
razones de conciencia.
iii) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que

amenace la vida o el bienestar de la comunidad;
iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas

normales.
Artículo 9
1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a las seguridades

personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias.
Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por
ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su

detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la
acusación formulada contra ella.
3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal

será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por
la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada
dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la
regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías
que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención

o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste
decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene
su libertad si la prisión fuera ilegal.
5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa,

tendrá el derecho efectivo a obtener reparación.
Artículo 10
1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y

con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo

en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento
distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas;
b) Los menores procesados estarán separados de los adultos y

deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor
celeridad posible para su enjuiciamiento.
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya

finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y
serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición
jurídica.
Artículo 11
Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una
obligación contractual.
Artículo 12
1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un

Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger
libremente en él su residencia.
2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier

país, incluso del propio.
3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de

restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean
necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la
salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean
compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto.
4. Nadie podrá ser arbitrariamente privado del derecho a entrar

en su propio país.
Artículo 13
El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado
Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en
cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos
que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se
permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra
de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad
competente o bien ante la persona o personas designadas
especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar
con tal fin ante ellas.
Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de

justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con
las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La
prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los
juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de
la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria
en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública,

excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo
contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a
la tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme
a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá

derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en

forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada
contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la

preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su
elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente

o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no
tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el
interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a

obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean
interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende

o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse

culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos

penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de
estimular su readaptación social.
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a

que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean
sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido

ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por
haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de
la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena
como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a
la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte
el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual

haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo
con la ley y el procedimiento penal de cada país.
Artículo 15
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve,
el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la

condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de
cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho

reconocidos por la comunidad internacional.
Artículo 16
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento
de su personalidad jurídica.
Artículo 17
1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida

privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o esos ataques.
Artículo 18
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de

conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad
de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente,
tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de
los ritos, las prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan

menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias
de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias

creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la
ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o

la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los
demás.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a

respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales,
para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
Artículo 19
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este

derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo

entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,
puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo,
estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los

demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la

salud o la moral públicas.
Artículo 20
1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.
2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya

incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará
prohibida por la ley.
Artículo 21
Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal
derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la
seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los
demás.
Artículo 22
1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras,
incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la
protección de sus intereses.
2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las

restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad
democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad
pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo
no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal
derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la
policía.
3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados

Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de
1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de
sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar

las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda
menoscabar esas garantías.
Artículo 23
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad

y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer

matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno

consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas

apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de
responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución,
se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los
hijos.
Artículo 24
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos

de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición
económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición
de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y
del Estado.
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su

nacimiento y deberá tener un nombre.
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
Artículo 25
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones

mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los
siguientes derechos y oportunidades:
a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente

o por medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas,

realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las

funciones públicas de su país.
Artículo 26
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley
prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 27
En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o

lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas
minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás
miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y

practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.
Parte IV
Artículo 28
1. Se establecerá un Comité de Derechos Humanos (en adelante

denominado el Comité). Se compondrá de dieciocho miembros, y
desempeñará las funciones que se señalan más adelante.
2. El Comité estará compuesto de nacionales de los Estados Partes

en el presente Pacto, que deberán ser personas de gran integridad
moral, con reconocida competencia en materia de derechos humanos.
Se tomará en consideración la utilidad de la participación de algunas
personas que tengan experiencia jurídica.
3. Los miembros del Comité serán elegidos y ejercerán sus

funciones a título personal.
Artículo 29
1. Los miembros del Comité serán elegidos por votación secreta de

una lista de personas que reúnan las condiciones previstas en el
artículo 28 y que sean propuestas al efecto por los Estados Partes en el
presente Pacto.
2. Cada Estado Parte en el presente Pacto podrá proponer hasta

dos personas. Estas personas serán nacionales del Estado que las
proponga.
3. La misma persona podrá ser propuesta más de una vez.

Artículo 30
1. La elección inicial se celebrará a más tardar seis meses después

de la fecha de entrada en vigor del presente Pacto.
2. Por lo menos cuatro meses antes de la fecha de la elección del

Comité, siempre que no se trate de una elección para llenar una
vacante declarada de conformidad con el artículo 34, el Secretario
General de las Naciones Unidas invitará por escrito a los Estados Partes
en el presente Pacto a presentar sus candidatos para el Comité en el
término de tres meses.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas preparará una

lista por orden alfabético de los candidatos que hubieren sido
presentados, con indicación de los Estados Partes que los hubieren
designado, y la comunicará a los Estados Partes en el presente Pacto a
más tardar un mes antes de la fecha de cada elección.
4. La elección de los miembros del Comité se celebrará en una

reunión de los Estados Partes en el presente Pacto convocada por el
Secretario General de las Naciones Unidas en la Sede de la
Organización. En esa reunión, para la cual el quórum estará
constituido por dos tercios de los Estados Partes en el presente Pacto,
quedarán elegidos miembros del Comité los candidatos que obtengan
el mayor número de votos y la mayoría absoluta de los votos de los
representantes de los Estados Partes presentes y votantes.
Artículo 31
1. El Comité no podrá comprender más de un nacional de un mismo

Estado.
2. En la elección del Comité se tendrá en cuenta una distribución

geográfica equitativa de los miembros y la representación de las
diferentes formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos.
Artículo 32
1. Los miembros del Comité se elegirán por cuatro años. Podrán

ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. Sin embargo, los
mandatos de nueve de los miembros elegidos en la primera elección
expirarán al cabo de dos años. Inmediatamente después de la primera
elección, el Presidente de la reunión mencionada en el párrafo 4 del
artículo 30 designará por sorteo los nombres de estos nueve miembros.
2. Las elecciones que se celebren al expirar el mandato se harán

con arreglo a los artículos precedentes de esta parte del presente
Pacto.
Artículo 33
1. Si los demás miembros estiman por unanimidad que un

miembro del Comité ha dejado de desempeñar sus funciones por otra
causa que la de ausencia temporal, el Presidente del Comité notificará
este hecho al Secretario General de las Naciones Unidas, quien
declarará vacante el puesto de dicho miembro.
2. En caso de muerte o renuncia de un miembro del Comité, el

Presidente lo notificará inmediatamente al Secretario General de las
Naciones Unidas, quien declarará vacante el puesto desde la fecha del
fallecimiento o desde la fecha en que sea efectiva la renuncia.
Artículo 34
1. Si se declara una vacante de conformidad con el artículo 33 y si

el mandato del miembro que ha de ser sustituido no expira dentro de
los seis meses que sigan a la declaración de dicha vacante, el Secretario

General de las Naciones Unidas lo notificará a cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto, los cuales, para llenar la vacante, podrán
presentar candidatos en el plazo de dos meses, de acuerdo con lo
dispuesto en el párrafo 2 del artículo 29.
2. El Secretario General de las Naciones Unidas preparará una

lista por orden alfabético de los candidatos así designados y la
comunicará a los Estados Partes en el presente Pacto. La elección para
llenar la vacante se verificará de conformidad con las disposiciones
pertinentes de esta parte del presente Pacto.
3. Todo miembro del Comité que haya sido elegido para llenar una
vacante declarada de conformidad con el artículo 33 ocupará el cargo
por el resto del mandato del miembro que dejó vacante el puesto en el
Comité conforme a lo dispuesto en este artículo.
Artículo 35
Los miembros del Comité, previa aprobación de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, percibirán emolumentos de los fondos
de las Naciones Unidas en la forma y condiciones que la Asamblea
General determine, teniendo en cuenta la importancia de las funciones
del Comité.
Artículo 36
El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el
personal y los servicios necesarios para el desempeño eficaz de las
funciones del Comité en virtud del presente Pacto.
Artículo 37
1. El Secretario General de las Naciones Unidas convocará la
primera reunión del Comité en la Sede de las Naciones Unidas.
2. Después de su primera reunión, el Comité se reunirá en las

ocasiones que se prevean en su reglamento.
3. El Comité se reunirá normalmente en la Sede de las Naciones

Unidas o en la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra.
Artículo 38
Antes de entrar en funciones, los miembros del Comité declararán
solemnemente en sesión pública del Comité que desempeñarán su
cometido con toda imparcialidad y conciencia.
Artículo 39
1. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años. Los
miembros de la Mesa podrán ser reelegidos.
2. El Comité establecerá su propio reglamento, en el cual se

dispondrá, entre otras cosas, que:
a) Doce miembros constituirán el quórum;
b) Las decisiones del Comité se tomarán por mayoría de votos de

los miembros presentes.
Artículo 40
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
presentar informes sobre las disposiciones que hayan adoptado y que
den efecto a los derechos reconocidos en el Pacto y sobre el progreso
que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos:
a) En el plazo de un año a contar de la fecha de entrada en vigor

del presente Pacto con respecto a los Estados Partes interesados;
b) En lo sucesivo, cada vez que el Comité lo pida.

2. Todos los informes se presentarán al Secretario General de las

Naciones Unidas, quien los transmitirá al Comité para examen. Los
informes señalarán los factores y las dificultades, si los hubiere, que
afecten a la aplicación del presente Pacto.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas, después de

celebrar consultas con el Comité, podrá transmitir a los organismos
especializados interesados copias de las partes de los informes que
caigan dentro de sus esferas de competencia.
4. El Comité estudiará los informes presentados por los Estados

Partes en el presente Pacto. Transmitirá sus informes, y los
comentarios generales que estime oportunos, a los Estados Partes. El
Comité también podrá transmitir al Consejo Económico y Social esos
comentarios, junto con copia de los informes que haya recibido de los
Estados Partes en el Pacto.
5. Los Estados Partes podrán presentar al Comité observaciones

sobre cualquier comentario que se haga con arreglo al párrafo 4 del
presente artículo.
Artículo 41
1. Con arreglo al presente artículo, todo Estado Parte en el

presente Pacto podrá declarar en cualquier momento que reconoce la
competencia del Comité para recibir y examinar las comunicaciones en
que un Estado Parte alegue que otro Estado Parte no cumple las
obligaciones que le impone este Pacto. Las comunicaciones hechas en
virtud del presente artículo sólo se podrán admitir y examinar si son
presentadas por un Estado Parte que haya hecho una declaración por
la cual reconozca con respecto a sí mismo la competencia del Comité.
El Comité no admitirá ninguna comunicación relativa a un Estado
Parte que no haya hecho tal declaración. Las comunicaciones recibidas
en virtud de este artículo se tramitarán de conformidad con el

procedimiento siguiente:
a) Si un Estado Parte en el presente Pacto considera que otro

Estado Parte no cumple las disposiciones del presente Pacto, podrá
señalar el asunto a la atención de dicho Estado mediante una
comunicación escrita. Dentro de un plazo de tres meses, contado desde
la fecha de recibo de la comunicación, el Estado destinatario
proporcionará al Estado que haya enviado la comunicación una
explicación o cualquier otra declaración por escrito que aclare el
asunto, la cual hará referencia, hasta donde sea posible y pertinente, a
los procedimientos nacionales y a los recursos adoptados, en trámite o
que puedan utilizarse al respecto.
b) Si el asunto no se resuelve a satisfacción de los dos Estados

Partes interesados en un plazo de seis meses contado desde la fecha en
que el Estado destinatario haya recibido la primera comunicación,
cualquiera de ambos Estados Partes interesados tendrá derecho a
someterlo al Comité, mediante notificación dirigida al Comité y al otro
Estado.
c) El Comité conocerá del asunto que se le someta después de

haberse cerciorado de que se han interpuesto y agotado en tal asunto
todos los recursos de la jurisdicción interna de que se pueda disponer,
de conformidad con los principios del derecho internacional
generalmente admitidos. No se aplicará esta regla cuando la
tramitación de los mencionados recursos se prolongue
injustificadamente.
d) El Comité celebrará sus sesiones a puerta cerrada cuando

examine las comunicaciones previstas en el presente artículo.
e) A reserva de las disposiciones del inciso c, el Comité pondrá sus

buenos oficios a disposición de los Estados Partes interesados a fin de
llegar a una solución amistosa del asunto, fundada en el respeto de los

derechos humanos y de las libertades fundamentales reconocidos en el
presente Pacto.
f) En todo asunto que se le someta, el Comité podrá pedir a los

Estados Partes interesados a que se hace referencia en el inciso b que
faciliten cualquier información pertinente.
g) Los Estados Partes interesados a que se hace referencia en el

inciso tendrán derecho a estar representados cuando el asunto se
examine en el Comité y a presentar exposiciones verbalmente, o por
escrito, o de ambas maneras.
h) El Comité, dentro de los doce meses siguientes a la fecha de

recibido de la notificación mencionada en el inciso b), presentará un
informe en el cual:
i) Si se ha llegado a una solución con arreglo a lo dispuesto en el

inciso e, se limitará a una breve exposición de los hechos y de la solución
alcanzada:
ii) Si no se ha llegado a una solución con arreglo a lo dispuesto en

el inciso e, se limitará a una breve exposición de los hechos y agregará
las exposiciones escritas y las actas de las exposiciones verbales que
hayan hecho los Estados Partes interesados.
En cada asunto, se enviará el informe los Estados Partes

interesados.
2. Las disposiciones del presente artículo entrarán en vigor cuando

diez Estados Partes en el presente Pacto hayan hecho las declaraciones
a que se hace referencia en el párrafo 1 del presente artículo. Tales
declaraciones serán depositadas por los Estados Partes en poder del
Secretario General de las Naciones Unidas, quien remitirá copia de las
mismas a los demás Estados Partes. Toda declaración podrá retirarse

en cualquier momento mediante notificación dirigida al Secretario
General. Tal retiro no será obstáculo para que se examine cualquier
asunto que sea objeto de una comunicación ya transmitida en virtud
de este artículo; no se admitirá ninguna nueva comunicación de un
Estado Parte una vez que el Secretario General de las Naciones Unidas
haya recibido la notificación de retiro de la declaración, a menos que
el Estado Parte interesado haya hecho una nueva declaración.
Artículo 42
1. a) Si un asunto remitido al Comité con arreglo al artículo 41 no
se resuelve a satisfacción de los Estados Partes interesados, el Comité,
con el previo consentimiento de los Estados Partes interesados, podrá
designar una Comisión Especial de Conciliación (denominada en
adelante la Comisión). Los buenos oficios de la Comisión se pondrán a
disposición de los Estados Partes interesados a fin de llegar a una
solución amistosa del asunto, basada en el respeto al presente Pacto.
b) La Comisión estará integrada por cinco personas aceptables

para los Estados Partes interesados. Si, transcurridos tres meses, los
Estados Partes interesados no se ponen de acuerdo sobre la
composición, en todo o en parte, de la Comisión, los miembros de la
Comisión sobre los que no haya habido acuerdo serán elegidos por el
Comité, de entre sus propios miembros, en votación secreta y por
mayoría de dos tercios.
2. Los miembros de la Comisión ejercerán sus funciones a título

personal. No serán nacionales de los Estados Partes interesados, de
ningún Estado que no sea parte en el presente Pacto, ni de ningún
Estado Parte que no haya hecho la declaración prevista en el artículo
41.
3. La Comisión elegirá su propio Presidente y aprobará su propio

reglamento.
4. Las reuniones de la Comisión se celebrarán normalmente en la

Sede de las Naciones Unidas o en la Oficina de las Naciones Unidas en
Ginebra. Sin embargo, podrán celebrarse en cualquier otro lugar
conveniente que la Comisión acuerde en consulta con el Secretario
General de las Naciones Unidas y los Estados Partes interesados.
5. La secretaría prevista en el artículo 36 prestará también

servicios a las comisiones que se establezcan en virtud del presente
artículo.
6. La información recibida y estudiada por el Comité se facilitará

a la Comisión, y ésta podrá pedir a los Estados Partes interesados que
faciliten cualquier otra información pertinente.
7. Cuando la Comisión haya examinado el asunto en todos sus

aspectos, y en todo caso en un plazo no mayor de doce meses después
de haber tomado conocimiento del mismo, presentará al Presidente del
Comité un informe para su transmisión a los Estados Partes
interesados:
a) Si la Comisión no puede completar su examen del asunto dentro

de los doce meses, limitará su informe a una breve exposición de la
situación en que se halle su examen del asunto;
b) Si se alcanza una solución amistosa del asunto basada en el

respeto a los derechos humanos reconocidos en el presente Pacto, la
Comisión limitará su informe a una breve exposición de los hechos y de
la solución alcanzada;
c) Si no se alcanza una solución en el sentido del inciso b, el informe

de la Comisión incluirá sus conclusiones sobre todas las cuestiones de
hecho pertinentes al asunto planteado entre los Estados Partes
interesados, y sus observaciones acerca de las posibilidades de solución
amistosa del asunto; dicho informe contendrá también las exposiciones
escritas y una reseña de las exposiciones orales hechas por los Estados
Partes interesados;
d) Si el informe de la Comisión se presenta en virtud del inciso c,

los Estados Partes interesados notificarán al Presidente del Comité,
dentro de los tres meses siguientes a la recepción del informe, si
aceptan o no los términos del informe de la Comisión.
8. Las disposiciones de este artículo no afectan a las funciones del

Comité previstas en el artículo 41.
9. Los Estados Partes interesados compartirán por igual todos los

gastos de los miembros de la Comisión, de acuerdo con el cálculo que
haga el Secretario General de las Naciones Unidas.
10. El Secretario General de las Naciones Unidas podrá sufragar,

en caso necesario, los gastos de los miembros de la Comisión, antes de
que los Estados Partes interesados reembolsen esos gastos conforme al
párrafo 9 del presente artículo.
Artículo 43
Los miembros del Comité y los miembros de las comisiones
especiales de conciliación designados conforme al artículo 42 tendrán
derecho a las facilidades, privilegios e inmunidades que se conceden a
los expertos que desempeñen misiones para las Naciones Unidas, con
arreglo a lo dispuesto en las secciones pertinentes de la Convención
sobre los privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas.
Artículo 44
Las disposiciones de la aplicación del presente Pacto se aplicarán
sin perjuicio de los procedimientos previstos en materia de derechos
humanos por los instrumentos constitutivos y las convenciones de las
Naciones Unidas y de los organismos especializados o en virtud de los
mismos, y no impedirán que los Estados Partes recurran a otros
procedimientos para resolver una controversia, de conformidad con

convenios internacionales generales o especiales vigentes entre ellos.
Artículo 45
El Comité presentará a la Asamblea General de las Naciones
Unidas, por conducto del Consejo Económico y Social, un informe anual
sobre sus actividades.
Parte V
Artículo 46
Ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en
menoscabo de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas o de
las constituciones de los organismos especializados que definen las
atribuciones de los diversos órganos de las Naciones Unidas y de los
organismos especializados en cuanto a las materias a que se refiere el
presente Pacto.
Artículo 47
Ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en
menoscabo del derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y
utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales.
Parte VI
Artículo 48
1. El presente Pacto estará abierto a la firma de todos los Estados
Miembros de las Naciones Unidas o miembros de algún organismo
especializado, así como de todo Estado Parte en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas a ser parte en el presente
Pacto.
2. El presente Pacto está sujeto a ratificación. Los instrumentos de

ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas.
3. El presente Pacto quedará abierto a la adhesión de cualquiera

de los Estados mencionados en el párrafo 1 del presente artículo.
4. La adhesión se efectuará mediante el depósito de un

instrumento de adhesión en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas.
5. El Secretario General de las Naciones Unidas informará a todos

los Estados que hayan firmado el presente Pacto, o se hayan adherido
a él, del depósito de cada uno de los instrumentos de ratificación o de
adhesión.
Artículo 49
1. El presente Pacto entrará en vigor transcurridos tres meses a
partir de la fecha en que haya sido depositado el trigésimo quinto
instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas.
2. Para cada Estado que ratifique el presente Pacto o se adhiera a

él después de haber sido depositado el trigésimo quinto instrumento de
ratificación o de adhesión, el Pacto entrará en vigor transcurridos tres
meses a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su
instrumento de ratificación o de adhesión.
Artículo 50
Las disposiciones del presente Pacto serán aplicables a todas las

partes componentes de los Estados federales, sin limitación ni
excepción alguna.
Artículo 51
1. Todo Estado Parte en el presente Pacto podrá proponer
enmiendas y depositarlas en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas. El Secretario General comunicará las enmiendas
propuestas a los Estados Partes en el presente Pacto, pidiéndoles que
le notifiquen si desean que se convoque a una conferencia de Estados
Partes con el fin de examinar las propuestas y someterlas a votación. Si
un tercio al menos de los Estados se declara en favor de tal
convocatoria, el Secretario General convocará una conferencia bajo los
auspicios de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la
mayoría de los Estados presentes y votantes en la conferencia se
someterá a la aprobación de la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
2. Tales enmiendas entrarán en vigor cuando hayan sido

aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas y
aceptadas por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes en el
presente Pacto, de conformidad con sus respectivos procedimientos
constitucionales.
3. Cuando tales enmiendas entren en vigor, serán obligatorias

para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los demás
Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones del presente
Pacto y por toda enmienda anterior que hayan aceptado.
Artículo 52
Independientemente de las notificaciones previstas en el párrafo 5

del artículo 48, el Secretario General de las Naciones Unidas
comunicará todos los Estados mencionados en el párrafo 1 del mismo

artículo:
a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones conformes con lo

dispuesto en el artículo 48;
b) La fecha en que entre en vigor el presente Pacto conforme a lo

dispuesto en el artículo 49, y la fecha en que entren en vigor las
enmiendas a que hace referencia el artículo 51.
Artículo 53
1. El presente Pacto, cuyos textos en chino, español, francés, inglés

y ruso son igualmente auténticos, será depositado en los archivos de
las Naciones Unidas.
2. El Secretario General de las Naciones Unidas enviará copias

certificadas del presente Pacto a todos los Estados mencionados en el
artículo 48.
Para Hans Kelsen, cuando éste parte de la Teoría Pura del Derecho
definió el control de constitucionalidad en el aspecto material - funcional,
en el sentido de medición de un acto de rango inferior, en tanto que el
control del hecho de su elaboración en unidad de la norma superior que
depende y en sentido jurídico-positivo rechazó de los actos
inconstitucionales. O sea que el parámetro de control constitucional de las
normas lo constituye, pues, la norma inmediata superior y en última
instancia la constitución.
2. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA
2.1. Definición
El Derecho procesal constitucional es el conjunto de teorías, principios,
instituciones y organizaciones jurisdiccionales, normas procesales que
regulan una serie de actos procesales en la dinámica del proceso en la

impartición de justicia constitucional como garantía de la supremacía
constitucional y los derechos humanos.
2.2. Autonomía científica
EL Derecho Procesal Constitucional en su aplicación práctica surge con

la Teoría kelseniana del control de la Constitucionalidad y en la praxis con la
creación del Tribunal Constitucional de Austria del cual Hans Kelsen fue
Presidente, impartiendo justicia constitucional aplicando las instituciones
muchos principios del Derecho Procesal Civil. La praxis forense
constitucional no significó la institucionalización de la Teoría Procesal
Constitucional, sin embargo los múltiples estudios de juristas
constitucionalistas y procesalistas ha dado lugar que los Estados
promulguen leyes reguladores del proceso y procedimiento constitucional,
pero no se ha identificado a los juristas que elaboraron la Teoría Procesal
Constitucional o Derecho Procesal Constitucional. Solamente se ha discutido
que el Derecho Procesal Constitucional es o no parte del Derecho
Constitucional y hasta ahora todavía no existe posiciones claras de la
autonomía para ser considerada como disciplina jurídica autónoma, sin
embargo Sagüés tiene una posición tajante que el Derecho Procesal
Constitucional es parte integrante del Derecho Constitucional.
La formulación y reconocimiento como disciplina científica del Derecho

Procesal Constitucional, sigue similar historia que la Teoría Procesal Civil, la
que fue considerada únicamente como un instrumento normativo de actos
procesales para la efectividad de las normas jurídicas del Código civil
transcurriendo varios siglos, hasta que se instituyeron los fundamentos de
la estructuración de la ciencia del Derecho Procesal Civil con la escuelas
alemana y posteriormente desarrollado por la escuela italiana. No podernos
negar que la Teoría Procesal Civil es fuente inmediata de las disciplinas
procesales especializadas, como el Derecho Procesal Constitucional.
a) Autonomía legislativa
Existen antecedentes legislativos en materia procesal constitucional en

forma dispersa cuando los derechos reconocidos a las personas eran
vulnerados, partiendo de la rebelión del pueblo contra el rey hasta la
formación de Tribunales que garanticen reparación por la violación de los
derechos fundamentales reconocidos por el Rey como en el caso de
Inglaterra que hemos expuesto en los antecedentes, y sucesivamente en
todos los Estados se han legislado sobre el control de la constitucionalidad y
las garantías constitucionales de las personas hasta su perfeccionamiento,
con la promulgación de las Leyes Orgánicas de los Tribunales
Constitucionales con normas procedimentales, y finalmente las Leyes
procesales de hábeas corpus y amparo y más perfeccionado el Código
Procesal Constitucional como en el caso del Perú por Ley Nº 28237,
promulgado el 28 de mayo del 2004 y publicado el 31 de mayo del mismo
año.
Legislativamente tiene su propia regulación procesal, remitiéndose a las

normas de otros códigos procesales solamente en aplicación supletoria, en
consecuencia tiene autonomía legislativa.
b) Autonomía doctrinaria
El Derecho Procesal Constitucional como ciencia jurídica, está constituido

por un conjunto de teorías, principios, e instituciones propias y distintas a
las del Derecho Constitucional, al Derecho Civil y otras disciplinas,
habiéndose formulando diversas posiciones doctrinarias para explicar los
fenómenos jurídicos procesales y las instituciones constitutivas de esta
materia.
c) Bibliografía propia
La bibliografía del Derecho Procesal Constitucional es muy vasta,

encontrándose obras monumentales como tratados, manuales, monografías,
diccionarios y continúan las investigaciones utilizando diversos métodos
científicos del derecho, y profundos estudios de filosofía jurídica procesal,

siendo tan importante para la humanidad que los juristas e investigadores
en todos los niveles se preocupan por poner en conocimiento de la sociedad
que es cada vez mayor, mediante diversos medios de comunicación sus
puntos de vistas, proporcionando materiales de estudio en Internet, el
producto de las investigaciones de la Teoría Procesal Constitucional.
d) Principios propios
El Derecho Procesal Constitucional tiene sus propios principios que son los
fundamentos para los jueces y tribunales constitucionales tienen que tener
presente en la impartición de la justicia constitucional.
e) Autonomía didáctica
Se ha instituido en las Facultades de Derecho la cátedra del Derecho

Procesal Constitucional actualmente universalizados en todos los países,
cuenta con propios métodos de enseñanza, teniendo como base un
programa mínimo en el que se estudia los órganos jurisdiccionales y su
funciones cuarto poder legislativo negativo, la tutela constitucional, y las
instituciones que integran la unidad de la ciencia procesal constitucional,
incluyen las medidas cautelares.
f) Autonomía jurisdiccional
Haciendo una vista panorámica histórica del Derecho Procesal,

encontramos que se ha desarrollado paralelamente la jurisdicción civil y
penal, denominado fuero común, teniendo en cuenta la evolución histórica
de la sociedad, ha dado lugar al surgimiento de jurisdicciones especiales para
casos también especiales muy bien aceptados en las legislaciones, pero en la
actualidad se encuentra en proceso de desaparición, por ejemplo el Fuero
Privativo de Trabajo y Comunidades Laborales, el Fuero Privativo Militar,
por la necesidad de la unidad y exclusividad de la función jurisdicción estatal.
Sin embargo, se puede decir que la jurisdicción constitucional es un fuero
especial, pero por el control de la generalidad de los actos de los poderes del
Estados, de los órganos constitucionales y como garantía de la democracia

en un Estado de Derecho, resulta tan importante como presupuesto del
reconocimiento como ciencia, la autonomía jurisdiccional en relación a los
otros poderes del Estado para la eficacia del control de la constitucionalidad.
La función jurisdiccional constitucional, por mandato expreso de la
Constitución son autónomos e independientes.
3. OBJETO DE ESTUDIO
El Derecho Procesal Constitucional tiene como objeto de estudio las

acciones de las garantías constitucionales, las cuales aseguran la primacía de
nuestra Carta Magna y la vigencia efectiva de nuestros derechos, por lo que
se puede aseverar que el estudio y el desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional es fundamental para preservar el Estado de Derecho.
Profesor colombiano Javier Tobo Rodríguez, dice que «el Derecho

Procesal Constitucional, tiene por objeto estudiar la instituciones procesales
establecidas por la propia Constitución, es decir aquellas reguladas
directamente por la Carta, y en las que señalan los principios básicos del
derecho procesal, como los de tipicidad, juez natural, debido proceso,
favorabilidad, presunción de inocencia, y derecho de defensa»
Estudia los la estructura y función jurisdiccional constitucional los

órganos jurisdiccionales constitucionales, las instituciones procesales
establecidas por la Constitución y los sujetos de la relación procesal en la
solución de los conflictos de las normas jurídicas con la supremacía
constitucional.
4. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El Profesor Eduardo Ferrer y Mac Gregor Poisot, siguiendo las

enseñanzas del Maestro Héctor Fix-Zamudio clasifica al Derecho Procesal
Constitucional:
a) Derecho procesal constitucional de las libertades, comprende el

estudio de aquellos instrumentos consagrados en los textos fundamentales
para la protección de los derechos humanos.
b) Derecho procesal constitucional orgánico, que se encarga del

análisis de los procesos y procedimientos para proteger las atribuciones y
competencias constitucionales de los órganos de poder. Como sostiene Tobo
Rodríguez «La jurisdicción constitucional orgánica está integrada por un
control abstracto de las normas constitucionales, que pretende resolver
conflictos entre los órganos del poder relacionados con el alcance de sus
facultades y competencias, específicamente cuando se concretan en normas
legales»
c) Derecho procesal constitucional transnacional, constituye un

sector que adquiere cada día más dimensiones debido a la importancia
creciente de los pactos y compromisos internacionales, y de la creación de
tribunales supranacionales, algunos de los cuales, por el bloque de
constitucionalidad, también se integran al ordenamiento interno. En el caso
del Perú, agotada la jurisdicción nacional con la Sentencia del Tribunal
Constitucional, queda expedito el derecho del litigante que se considera
agraviado con el fallo del Tribunal, recurrir a la Jurisdicción Internacional de
la Corte Interamericana de Derecho Humanos.
d) Derecho procesal constitucional local, que comprende el estudio de

los distintos instrumentos encaminados a proteger las normas y estatutos de
las regiones o provincias. En el caso del Perú de los gobiernos regionales y
gobiernos locales.
CAPÍTULO II
SISTEMA DE CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
1. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
Antes de entrar al estudio del control constitucional, es necesario precisar

la significación de bloque de constitucionalidad. La noción "bloque de
constitucionalidad" pretende transmitir la idea de que la Constitución de un
Estado es mucho más amplia que su texto constitucional, dado que existen
otras disposiciones, contenidas en distintos instrumentos que también son
normas constitucionales. En este sentido, las disposiciones que integran el
bloque de constitucionalidad cumplen las siguientes finalidades: i) regla de
interpretación respecto de la dudas que puedan suscitarse al momento de su
aplicación, ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma
directamente aplicable al caso, y iii) la de orientar las funciones del juzgador
en la impartición del justicia, en la producción legislativa y en la regulación de
las relaciones administrativas como control del poder abusivo del Poder
Ejecutivo.
El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios

que sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por
diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
García Belaunde, hace una exposición histórica y analítica del bloque de

constitucionalidad, y formulando análisis de la realidad constitucional
peruana no resulta aplicable en el Perú porque la Constitución no hace
referencia como constitutivos a determinadas normas como integrantes de
la normatividad constitucional de 1993, posición contraria a la posición del
Tribunal Constitucional que aplica el bloque de constitucionalidad. Como
expone García Belaunde13 la doctrina del bloque de la constitucionalidad, o
más brevemente, del bloque de constitucionalidad (bloc de
constitutionnalité) es de origen francés, nació en y para los franceses, con
buenos resultados. Al ser trasladada a España, para sorpresa de sus vecinos,
ha creado una realidad distinta, multiforme y confusa. Últimamente ha
pretendido ser también aplicada al Perú, con resultados similares. Veamos,
pues, en qué consiste14
La Constitución francesa de 1958, que inaugura la V República, contiene

en su texto declaraciones que dan fuerza normativa a tres instrumentos: 1)
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, 2) el
preámbulo de la Constitución de 1946, en cuanto se refiere a los derechos
sociales, y 3) los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la
República, que se sancionaron en diversos periodos (1792-1799, 1848-1851,
1870-1940, y las del gobierno provisional del general De Gaulle). La
Constitución hizo referencia a estos tres grupos normativos, como de nivel
constitucional, considerándolas parte integrante de ella misma.
Ante tal situación, la jurisprudencia del Consejo Constitucional y luego la

doctrina, a mediados de la década de los setenta, señalaron que existía un
13
GARCÍA BELAUNDE, DOMINGO. Estado y municipio en el Perú,
http://www.garciabelaunde.com/articulos/articulo24.htm (11-02-09).
14
BERNARD CHANTEBOUT. Droit Constitutionnel et Science Politique,
Armand Colin edit, París 1989, pp. 711-714. TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, Las
Leyes Orgánicas y el bloque de constitucionalidad Cuadernos Civitas, Madrid 1981. y
LOUIS FAVOREU Y FRANCISCO RUBIO LLORENTE, El bloque de la
constitucionalidad, Ediciones Civitas, Madrid 1991.
bloque de constitucionalidad, es decir, un conjunto compacto, granítico,

indisoluble, entre la Constitución y los tres cuerpos normativos antes
indicados, que juntos deberían ser considerados como si todos ellos fueran
una sola Constitución, y para tal efecto, le dieron el nombre de bloque de
constitucionalidad.
La figura enormemente persuasiva, tenía la ventaja de juntar en un solo

esquema tales dispositivos, en la medida que todos ellos eran parte de la
Constitución, o sea, todos eran la Constitución misma, y además se referían
todos ellos a los derechos humanos.
A esta conclusión se llegó por cuanto estos tres textos normativos, si bien
fuera de la Constitución francesa, eran reclamados por ésta como parte de
ella misma, y por eso se entendió que eran un todo. Como corolario de lo
anterior, se sostiene que el bloque de constitucionalidad es aquello que no
está a la libre disposición del legislador ordinario, en otros términos, se trata
de una materia no disponible para el legislador ordinario, aun cuando sí lo está
para el legislador constituyente.
El bloque se configura como una Constitución integrada por varios textos

normativos, un poco al estilo de la tradición británica en la cual, sin existir
una Constitución única codificada, existen varios textos de idéntico valor,
que tratan materias distintas y que se han formado lentamente en el
transcurso de la experiencia histórica inglesa. Por cierto, no son
equiparables, pero tienen esta semejanza formal.
La definición de bloque de constitucionalidad fue pronto apropiada por la

doctrina española, fácil receptora de las experiencias foráneas, que la
incorporó a su lenguaje y a su praxis, lo que fue acogido por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Sin embargo, los fundamentos eran
distintos. Lo que se adujo es que los procesos autonómicos, con sus leyes
autonómicas, eran parte de la Constitución española, y constituían con ella
un bloque de constitucionalidad.
Sin embargo, lo que era claro para el caso francés, pues explicaba una
realidad, no lo era para el español. En primer lugar, porque el bloque francés
era nítido, identificable y cerrado, mientras que el bloque español era muy
amplio, difuso y en continuo crecimiento, con lo cual lo externo a la
Constitución era gigantesco en comparación con la Constitución misma, y
difícil de reconocer y delimitar. Además, lo que constituía el bloque no era
indisponible para el legislador ordinario, sino modificable, aun cuando por
procedimientos y carriles complicados, pues requería la colaboración de las
comunidades autónomas, a diferencia de Francia, en donde el bloque es
inmodificable, salvo que se trate de una verdadera operación constituyente.
A fin de poner en claro estas ideas, en 1989 se realizó en Sevilla un

Simposio franco-español de Derecho Constitucional, para tratar
precisamente sobre el concepto del bloque de constitucionalidad en Francia
y en España, y cuyos debates han sido publicados. El coloquio giró en torno
a dos ponencias magistrales, la del francés Louis Favoreu y la del español
Francisco Rubio Llorente. La exposición de Favoreu fue clara e incidió en
lo que hemos expuesto. La de Rubio Llorente llamó la atención sobre la
dificultad del vocablo, lo complicado que era aplicarlo a España, y más bien
de preferir otro término, más comprensivo. El debate que siguió a las dos
intervenciones, en la que participaron distinguidos constitucionalistas
españoles (López Guerra, Cruz Villalón, Eliseo Aja, Manuel Aragón, Pérez
Royo, etc.), se llegó a las mismas conclusiones: dificultad del término,
imposibilidad de adaptarlo a la realidad jurídica española y su sustitución
por otro, en todo caso, podría aceptarse la existencia de un bloque, pero
bastante flexible. Lo importante es que en el debate que siguió a ambas
exposiciones, muchos constitucionalistas rechazaron el término por
inapropiado.
García Belaunde afirma que en el Perú no existe el bloque de

constitucionalidad, porque:
a. La Constitución no tiene una sola remisión a otro texto al que incorpore

a su mismo nivel y con la misma fuerza vinculante.
b. Porque por debajo de la Constitución existen leyes, con diverso nombre,

pero todas son iguales. No existe una ley superior a otras ni nada que se le
parezca.
c. Las leyes orgánicas no forman parte de ningún bloque ni ellas

constituyen de por sí bloque alguno. Son leyes comunes y corrientes, que lo
único que las diferencian es su contenido específico y el quórum para su
aprobación.
d. Cualquier ley orgánica y su contenido, pueden ser modificados por

cualquier otra ley que dé el Congreso, siempre que tenga las características
de orgánica. En el caso municipal, deberá respetar las competencias
municipales, pero puede desarrollarlas en diferente sentido, ya que toda ley
permite diferentes lecturas. No existe ninguna medida que fije de una vez
para siempre el contenido de una ley orgánica que con las salvedades
indicadas, puede ser cambiada en cualquier momento por el legislador
ordinario.
e. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional núm.

26435, señalaba que dicho Tribunal, al momento de resolver la
constitucionalidad o inconstitucionalidad, considera las leyes desarrolladas
dentro del marco constitucional en materia competencial. La palabra es
considera, es decir, tiene en cuenta y le sirve como referencia. No obliga al
Tribunal a fallar de acuerdo a esas leyes, y en todo caso, no tiene porqué
darse un resultado único en las sentencias, toda vez que esas leyes de
desarrollo constitucional pueden cambiar en cualquier momento.
f. Las competencias municipales fijadas en el texto constitucional, deben

ser respetadas en su contenido esencial. La Ley Orgánica, a libre disposición
del legislador ordinario, puede aumentarlas y volver a disminuirlas de
acuerdo a las políticas legislativas vigentes.
g. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional jamás ha hecho

referencia alguna al concepto de “bloque de constitucionalidad”, al que
ignora sistemáticamente. Se refiere el autor a las primeras década del

Tribunal Constitucional, pero en el Perú es a partir del 2000, con la
restitución de la democracia, el Tribunal en varias Sentencias no sólo ha
fundamentado sus fallos en la concepción jurídica de bloque de
constitucionalidad, sino también en la concepción de test de
constitucionalidad.
h. Si ninguna ley es un bloque ni forma parte de un bloque, con mayor

razón dicho bloque ni existe ni se extiende a niveles infra legales, como
pueden ser los decretos y resoluciones que pudiera dictar el Poder Ejecutivo
o las ordenanzas de los gobiernos locales.
El Tribunal Constitucional ha emitido una serie de ejecutorias

fundamentado en el bloque de constitucionalidad relacionadas con la
aplicación de las declaraciones, convenciones, tratados internacionales de
derechos humanos, así como las leyes orgánicas de los órganos
constitucionales, por ejemplo, la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva,
la Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, etc. normas
directamente reguladoras o reglamentarias del de normas constitucionales
creadoras de los órganos constitucionales, y de ninguna manera se puede
desconocer que son normas superiores en el sistema kelseniano.
2. CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD POR ÓRGANO POLÍTICO
El sistema de control constitucional por órgano político, dentro del cual

podemos catalogar al "Jurado Constitucional" ideado por Sieyés y al
omnímodo "Poder Conservador" de la Constitución centralista de 1836,
generalmente revela la existencia de un cuarto poder al cual está
encomendada la protección del orden establecido por la Constitución,
finalidad que también suele adscribirse a algún órgano en que se deposite
cualquiera de los tres poderes clásicos del Estado. Este sistema se
caracteriza, en que la petición o solicitud de declaración de
inconstitucionalidad de un acto o de una ley la hacen las mismas autoridades
contra aquella o aquellas responsables de la violación.
Las consecuencias prácticas que se derivan de un régimen jurídico en

donde impera el sistema de control constitucional por órgano político,
consisten precisamente, en provocar una serie de pugnas y conflictos, dada
la forma en que procede éste, entre las distintas autoridades, originando así
el desquiciamiento del orden legal y el desequilibrio entre los poderes del
Estado.
Los inconvenientes del sistema de protección por órgano político se

conjuran cuando se trata de un órgano jurisdiccional encargado de ejercer el
control , el hecho de que ya no sean las propias autoridades a quienes com-
peta la petición de inconstitucionalidad de una ley o acto, sino a la persona
física o moral afectada por la violación o las violaciones a la Constitución,
elimina completamente la posibilidad de que surjan crisis, generalmente de
carácter político entre los órganos constitucionales.
Las características del sistema político de control constitucional son:
1. La preservación de la Ley Fundamental se encomienda, bien a un

órgano distinto de aquellos en quienes se depositan los tres poderes del
Estado, o bien se confía a alguno de éstos;
2. La petición de inconstitucionalidad corresponde a un órgano estatal o

a un grupo de funcionarios públicos, en el sentido de que el órgano del
control declare la oposición de un acto de autoridad o una ley con la
Constitución;
3. Ante el órgano de control no se ventila ningún procedimiento

contencioso (juicio o proceso) entre el órgano peticionario y aquel a quien se
atribuye el acto o la ley atacados
4. Las declaraciones sobre inconstitucionalidad tienen efectos erga

omnes, o absolutos.
3. DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN POR ÓRGANO MIXTO

Fácilmente se comprende que en este sistema el control constitucional se

realiza por dos órganos simultáneamente, uno jurisdiccional y otro político,
o por uno solo cuyas funciones son en sus respectivos casos, jurisdiccionales
y políticas.
a) Control por órgano judicial
Fix Zamudio alude a un control o garantía judicial de la Constitución,

distinguiéndole del jurisdiccional propiamente dicho y haciéndolo consistir
en el "procedimiento que se sigue ante un Tribunal establecido al efecto, y
que tiene como función la de declarar, ya sea de oficio, o principalmente a
petición de personas u órganos públicos legitimados, cuándo una ley o un
acto son contrarios a la Ley Fundamental, y produciendo tal declaración la
anulación absoluta de los mismos".
El mencionado autor señala como ejemplos de este sistema los siguientes:

el austriaco establecido por las reformas a la Constitución de 1929, que
encomienda su defensa a un Tribunal de Justicia Constitucional. De esto se
infiere que este tipo de control constitucional es mixto o híbrido, pues
presenta los atributos que caracterizan al político y al jurisdiccional sin
implicar un tercer sistema, es decir, claramente distinto y distinguible del
estos últimos.
El control de constitucionalidad implica como afirma Juan Sebastián

De Stefano 15 la facultad de los magistrados de comparar una norma dictada
por el poder político (legislativo o ejecutivo) con normas de jerarquía
superior, para hacer prevalecer a éstas sobre aquellas. Este sistema,
contemplado en el ámbito federal, por la Constitución Nacional y la ley posee
diversos sistemas de aplicación en el derecho comparado.
15
DE STEFANO, JUAN SEBASTIÁN . El control de constitucionalidad, Año I, Newsletter
nro. 7 otoño mmv
Por un lado encontramos el control "político", en donde el contralor lo

realiza directa o indirectamente el Poder Legislativo y/o el Poder Ejecutivo
(Consejo Constitucional de Francia, establecido en 1958). Por el otro,
encontramos el control "judicial", en el que la atribución descansa en los
miembros del Poder Judicial, dentro de éste sistema hallamos el "control
judicial específico o concentrado", donde el control es ejercido por un órgano
especializado en temas constitucionales o el "control judicial difuso", en el
cual es atribución de la magistratura en general, independientemente de su
fuero o jurisdicción.
Esta distinción de sistemas es trascendente para comprender la

atribución indelegable que poseen los magistrados. Bien establecía Thomas
Cooley en "Principios generales del derecho constitucional en los Estados
Unidos de América" que "No es por leve suposición ni por una vaga conjetura
que pueda declararse que la legislatura ha transgredido sus atribuciones y que
sus leyes deben considerarse como nulas". J. Habermas en su obra "Facticidad
y Validez, nos transmite un criterio interpretativo acerca de la materia, así
nos dice que "...en la administración de justicia la tensión entre la legitimidad
y la positividad del derecho se aborda y se resuelve, en lo que a contenido se
refiere, como el problema de una decisión correcta (legitimidad) a la vez que
consistente (positividad). Pero la misma tensión vuelve a producirse, no ya en
el nivel de los contenidos, sino en el nivel pragmático de las decisiones
judiciales, porque las exigencias ideales, a que está sujeto el procedimiento
argumentativo, han de ser puestas en consonancia con las restricciones
impuesta por la necesidad fáctica de regulación" . Esta posición está avalada
por Francisco Laporta en "Imperio de la Ley y Seguridad Jurídica", al afirmar
que "...tanto por lo que se refiere a la calificación de los hechos (...) por lo que
se refiere a la interpretación de la solución normativa, la actividad de aplicar
normas ha de estar constreñida por unas exigencias de racionalidad interna
que son las únicas que pueden avalar que la premisa normativa así construida
esté justificada o sea válida". Analizando hasta aquí el "control de
constitucionalidad", vale distinguir y comparar entre "control previo o a
priori" y "control sucesivo o a posteriori".
b) Control previo o a priori

Siguiendo con el criterio del Dr. Frank Moderne, indicamos que el control
previo, es realizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma, no
es un control jurídico sino control político, por lo que sería un control más
de tipo consultivo.
La idea reseñada en el párrafo anterior proviene que este control se ejerce

inmediatamente después de la aprobación de la ley, y por tanto cuando la
polémica aún está instalada en la sociedad.
Esta conclusión trae consecuencias políticas, jurídicas y sociales que no

se pueden desconocer. En primer lugar se actualiza una mayor cantidad de
conflictos entre órganos de un mismo orden normativo. Segundo, se
requieren formas más complejas para entender los potenciales conflictos o
acuerdos entre los órganos de un mismo orden jurídico. Tercero, se suscitan
más conflictos entre diversos órganos jurídicos o entre los órganos de ellos.
Cuarto, se requiere de mejores estudios para llegar a la comprensión de los
acuerdos necesarios para que diversos órdenes jurídicos puedan arribar a
cierto tipo de alianza.
El control político generalmente sucede en la realidad política en la que

estamos ante gobiernos divididos, es decir con poderes ejecutivos en manos
de un partido político y los poderes legislativos, en manos de otros, el orden
jurídico se ha vuelto altamente complejo y sofisticado en materia de
constitucionalidad, puesto que el pluralismo político permite la actualización
de muchos de los mecanismos, lo que motiva que consideremos que estamos
en presencia de un modelo de democracia constitucional y no meramente
representativa.
En conclusión, los arreglos políticos y acuerdos entre los partidos

políticos, los legisladores y los miembros del Poder Ejecutivo, deberán ser
fundamentales y mantenerse de modo consistente, pues de no ser así existe
la posibilidad de que cualquiera pueda realizar un planteo de
constitucionalidad de una norma y dejar en manos del Poder Legislativo el
arreglo de las diferencias.
Sobre el control preventivo de constitucionalidad existen tres modelos:
i. Modelo de control previo único.
El control a priori como único sistema de control de constitucionalidad

que existe, es decir, que el control previo es único. En este caso el sistema ha
sido creado fundamentalmente, para controlar al Parlamento antes que para
proteger la constitución, o los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Este es el sistema que prevé la Constitución Francesa.
ii. Modelo mixto
El control a priori se acumula a los recursos a posteriori, es decir, aceptan

al control previo al lado del control sucesivo y difuso. Ejemplo de ello
tenemos en Portugal, Birmania, Hungría, Bulgaria, el art. 82 de la
Constitución de Chile cuando establece que "…son atribuciones del Tribunal
Constitucional: 1. Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes
orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las leyes que
interpretan algún precepto de la Constitución; 2. Resolver las cuestiones sobre
constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de
ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del
Congreso..."
iii. Modelo residual
El control previo existe de manera muy excepcional, como en el caso el

art. 161 inciso 2º de la Constitución española o Italia en los arts. 134 ("El
Tribunal Constitucional juzgará: sobre las controversias de legitimidad
constitucional de las leyes y de los actos, con fuerza de ley, del Estado y de
las Regiones...), 138 y siguientes de la Constitución. En el orden de ideas
antes expuesto, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
prevé un doble sistema de "control de constitucionalidad". Por un lado, el
previsto por el art. 14 de la Carta magna local que establece un control

judicial difuso donde se exige la existencia de una controversia previa para
expedirse y cuya declaración de inconstitucionalidad produce efectos "inter
partes". Por el otro, el previsto por el inciso 2º del art. 113 de la Ley
Fundamental de la Ciudad que establece un control judicial concentrado que
en forma preventiva, abstracta, faculta al Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires a dictar la inconstitucionalidad de una
norma, con efectos "erga omnes".
4. FORMAS DE EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

Se ha instituido dos formas de ejercicio de control constitucional: control
político y control judicial.
4.1. Control político

a) Definición
El control político de la constitucionalidad de las leyes es llevado por un
organismo diferente a los organismos judiciales ordinarios. Por ejemplo
pueden ser llevados a cabo: por el Congreso, por un tribunal, u otro cualquier
órgano establecido por ley. En nuestro país ese órgano es el Tribunal
Constitucional.
Se denomina control político, porque tienen la jurisdicción de
desautorizar a los otros poderes políticos ordinarios, por ejemplo, en
nuestro país el Tribunal Constitucional puede desautorizar al Poder
Legislativo, toda vez que estos violen los textos constitucionales. Se llama
control político porque invalida una norma de un órgano eminentemente
político: el Parlamento. Este tipo de control también se llama germano –
austríaco, por haber aparecido primeramente en este ordenamiento
jurídico.
b) Naturaleza
El Tribunal Constitucional es único e independiente y es un legislador
negativo, porque deja sin efecto las leyes sancionadas del Poder Legislativo
(congreso –unicameralidad-) o cámara de diputados y senadores

(bicameralidad) y la promulgación de Decretos legislativos, decretos de
urgencia.
c) Efectos
La sentencia del Tribunal Constitucional en su función de control
político, es erga omnes (es contra todos) y tiene carácter de cosa juzgada
material o substancial (no se puede apelar). Las normas inconstitucionales
(leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia) son invalidadas (derogadas
o abrogadas).
d) Mecanismos de control
El control político tiene tres mecanismos:

i. Control preventivo, es ejercido antes que se consuma la violación a la
Constitución. Por ejemplo la consulta del Poder Legislativo al Tribunal
Constitucional, si una de las leyes que va aprobar es o no constitucional.
ii. Control efectivo, el Tribunal Constitucional ejerce el control en
el momento mismo que se trate de violar la Constitución.
iii. Control retroactivo, por el cual se repara invalidando, derogando o
abrogando un acto de violación a la Constitución.
4.2. Control judicial
a) Definición
El control constitucional es ejercido por los tribunales judiciales
ordinarios, por el cual todos los jueces están obligados a declarar la
inconstitucionalidad, en consecuencia la inaplicabilidad de la norma
contraria a la Constitución en aplicación de supremacía constitucional.
b) Clases de control judicial
Concentrado, en el cual un solo un tribunal puede hacer este control,

es el caso del Tribunal Constitucional de Bolivia, España.
Difuso, en el cual cualquier juez puede invalidar una ley, como es el
caso del ordenamiento jurídico norteamericano, en el cual cualquier juez
puede dictar sentencia sobre la inconstitucionalidad o no de una ley.
c) efectos
La sentencia tiene el carácter inter pares (sólo para las partes del
proceso) y no erga omnes (para todos). La Sentencia en este sistema tiene
carácter de cosa juzgada formal. Es decir, se puede apelar. Norteamérica
sigue este sistema. Por lo que este control también se llama sistema de
control norteamericano.
En el control judicial el precepto legal inconstitucional no es aplicado,
mas al contrario, se aplica la Constitución Política del Estado con el efecto de
hacer ineficaz solamente en el caso concreta, la norma es declarada
incompatible con la norma constitucional pero sin derogarla, conservando
su validez en el futuro, en otros términos, no es expulsado del sistema
jurídico.
4.3. Semejanzas y diferencias entre control político y judicial
1) En ambos controles (el político y el judicial) hay autentica

jurisdicción, es decir la función pública del Estado para resolver conflictos de
carácter jurídico, se declara, se dice lo que es el Derecho en términos
constitucionales.
2) En el control judicial se declara la inaplicabilidad de la ley impugnada
de inconstitucionalidad sin derogarla, en el control político se deroga la ley
inconstitucional.
3) En el control judicial se encomienda el poder-deber jurisdiccional-

constitucional a los tribunales ordinarios. En el control político se establece
un tribunal especial. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional español, de
Bolivia y de otros Estados.
4) En el control judicial la declaración de inconstitucionalidad sólo
produce efecto en el caso concreto que la determina, no es eficaz ni
vinculante, carece de efectos erga omnes, sólo inter pares, por lo que se
producirán tantas declaraciones de inconstitucionalidad como
impugnaciones se produzcan en los diversos procesos en que sea atacada la
ley por inconstitucional.
5) En el control político la declaración de inconstitucionalidad produce
efectos erga omnes, ex tunc (para todos, para lo venidero y para siempre), no
ex nunc (para el pasado), la ley declarada inconstitucional no puede ser
invocada ni aplicada en ningún caso ulterior, ni en ningún caso planteado no
decidido o resuelto, es decir hay vinculación.
Resumiendo, en el control judicial no se deroga ni se abroga, solamente

no se aplica la ley impugnada. ¿Porque no se invalida? Porque el juez no se
puede convertir en legislador, y solamente el Poder Legislativo tiene la
facultad de derogar o abrogar una ley.
En el control político en caso de discrepancia entre el precepto legal y la

Constitución, se invalida todo (abrogación) o parte (derogación) del precepto
legal impugnado, pero en la doctrina se denominad generalmente
derogación siendo muy poco aplicable en la actualidad la expresión
abrogación, por lo que se los opositores al Control Político, le denominan
Cuarto Poder legislativo negativo.
Sagüés16 sostiene que con base en los dos sistemas considerados, cabe
distinguir dos tipos de sentencias en materia de control constitucional,
sentencias declarativas y sentencias constitutivas.
1) Sentencias declarativas
En su versión más pura, los efectos del fallo se limitan al caso concreto.
Pueden existir múltiples fallos provenientes de diferentes tribunales, no
coincidentes en torno de la constitucionalidad de una norma y con criterios
y fundamentos diversos. Radicada la cuestión en el máximo tribunal, lo
resuelto por él se limita a la causa concreta. Cualquier tribunal puede
cambiar de criterio, incluso el supremo. Además, la norma reputada
inconstitucional sigue vigente, salvo que se alegue nuevamente su
inconstitucionalidad, supuesto en que se reabre el debate, causa por causa.
Si el máximo tribunal reputa inconstitucional una ley en infinidad de causas,
ese pronunciamiento no se aplica al caso de una nueva ley igual a la
precedente. También en ese caso se habrá de reabrir el debate, caso por caso.
Por último, si se declara inconstitucional a una ley, eso no implica la
declaración de inconstitucionalidad de otra ley análoga o similar.
2) Sentencias constitutivas
Las sentencias constitutivas procuran respuestas unificadas en materia

constitucional mediante un tribunal especializado que monopoliza el control
de constitucionalidad. Los fallos tienen efecto erga omnes e importan la
anulación de la norma legal cuando es declarada inconstitucional por una
sentencia estimatoria. Tales fallos obligan también a los demás tribunales y
a la administración pública. En su variable más dura, declarada
inconstitucional una norma, el debate queda cerrado a su respecto y no se
vuelve a replantear, dentro o fuera del tribunal constitucional.
5. CLASES DE CONTROL CONSTITUCIONAL
16
SAGÜÉS, N. La interpretación judicial de la Constitución, Depalma, Buenos
Aires, 1998, 219-20.
5.1. Sistema difuso
Daniel Mendonca 17 resume los sistemas de control de la

constitucionalidad. La primera fórmula adoptada con éxito en la historia del
constitucionalismo para controlar la compatibilidad de las normas legales
respecto de las constitucionales, consistió en encomendar tal tarea al
conjunto del aparato judicial ordinario. Se trata de una fórmula introducida
en Estados Unidos a la que es frecuente denominar “sistema americano”. La
tradición constitucional europea, sin embargo, no era compatible, en general,
con un control sobre las leyes por parte del aparato judicial, introduciendo
en Europa que el control de constitucionalidad de las leyes se hace mediante
la creación de un órgano especializado, separado e independiente, tanto del
poder legislativo como del ejecutivo y del judicial, sistema alternativo es
comúnmente denominado “sistema austríaco”18 .
El sistema americano de judicial review of legislation es un sistema

difuso, declarativo y concreto: a) Difuso porque sobre la base de él cualquier
juez está legitimado para ejercitar el control de constitucionalidad de las
leyes que debe aplicar, b) declarativo porque el juez que inaplica la ley
inconstitucional no la anula, sino que se limita a no tenerla en cuenta, dando
fe de la incompatibilidad existente entre la ley y la Constitución, c) concreto
porque el pronunciamiento de la inconstitucionalidad de la ley no representa
el resultado de una ponderación abstracta y general de su alcance, sino que
resuelve, incidenter tantum y con efectos únicamente inter partes, con
referencia a la aplicación que la ley debe tener en el juicio en el curso del cual
la decisión se resuelve.
Este sistema surgió en Estados Unidos que algunos denominan control
puramente difuso o control difuso puro, en el cual los competentes para
declarar la inconstitucionalidad de la norma jurídica son los jueces, y no
17
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02461632092135052754491
18
LOEWENSTEIN, K. Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, 308-
21.
existe tribunal especial que ejerza la jurisdicción constitucional, como ya

hemos expuesto tiene su antecedente en el caso Marbury vs. Madison en
1803 referente al nombramiento del juez nombrado ilegalmente.
Fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos MARBURY v.

MADISON – Año 1803
Síntesis histórica de los acontecimientos políticos previos.
Había dos partidos políticos durante las primeras décadas de la historia

de los Estados Unidos como país independiente: el Federalista y el
Republicano. Los federalistas, el partido oficialista en 1800 durante la
presidencia de John Adams, después de una campaña electoral vehemente,
perdieron las elecciones de ese año y tenían que transferir el poder a
Thomas Jefferson como el nuevo presidente el 4 de marzo de 1801 y
participar como minoría en el futuro Congreso. El 13 de febrero de 1801, y
como reacción ante la necesidad de transferir el poder, el viejo Congreso
aprobó el "Circuit Court Áct of 1801", legislación que estableció dieciséis
jueces federales de segunda instancia. La legislación fue un intento de crear
rápidamente nuevos cargos en el Poder Judicial que pudieran ser ocupados
por federalistas. El presidente Adams nombró y mandó sus comisiones a
estos dieciséis jueces durante sus últimas dos semanas en esa función, pero
la ley que autorizó los cargos fue derogada por el nuevo Congreso el 31 de
marzo de 1802 cuando el caso "Marbury v. Madison" quedó pendiente ante
la Corte Suprema.
Pero esto era solamente una parte pequeña del gran conflicto que existía
entre el Poder Judicial cuyos miembros eran federalistas, y el nuevo Congreso
y Presidente. En 1802 el Congreso, después de un juicio político muy
discutido, separó de su cargo a John Pickering, un juez federal de distrito.
Este juez, aunque tenía reputación de ebrio, claramente no era culpable de
traición, soborno u otros crímenes, los únicos cargos suficientes para
remover a un juez a través de un juicio político en la Constitución
estadounidense (a diferencia del art. 45, Constitución argentina, el art. 2', secc.
4, Constitución de los Estados Unidos no permite un juicio político basado en
mal desempeño). Después del éxito del juicio político contra Pickering, los
republicanos comenzaron contra el ministro federalista más partidario de la
Corte Suprema, Samuel Chase, y se esperaba que John Marshall hubiera de
seguirle, pero los republicanos y Jefferson no tenían suficiente fuerza
política para ganar en estos casos.
John Marshall fue el secretario de Estado del presidente John Adams y

continuó en este cargo en forma temporaria durante las últimas semanas del
gobierno federalista, aunque ya había sido nombrado como Presidente de la
Corte Suprema en enero de 1801. Él estaba directamente conectado tanto
con las nominaciones de los dieciséis nuevos jueces de segunda instancia
como con la historia del caso de Marbury. Cuando faltaba menos de una
semana para que terminara el mandato de Adams, el Congreso legisló la
creación de cuarenta y dos cargos de jueces de paz para la Capital Federal,
Washington, DC. Pero después, aunque el presidente Adams nombró gente
para llenar esos cargos, y sus nominaciones fueron confirmadas por el
Congreso y selladas sus designaciones, en algunos casos no hubo tiempo
para Marshall en su cargo como secretario de Estado de mandar las
designaciones a sus titulares. La administración entrante de Thomas
Jefferson optó por no reconocer las designaciones no enviadas por la
administración previa.
William Marbury fue uno de los jueces de paz nombrado para la Capital
Federal que en el apuro del momento, en marzo de 1801, no recibió su
designación. Al no recibir dicha designación del nuevo gobierno, Marbury,
junto con otros colegas, decidieron, por lo tanto acudir directamente a la
Corte Suprema, en el período correspondiente a diciembre de 1801, para
exigir que el secretario de Estado del presidente Jefferson, James Madison,
expidiera los nombramientos correspondientes. La Corte recién tomó una
decisión en febrero de 1803.
Por este sistema todo juez debe abstenerse de aplicar una ley contraria
a la Constitución y en su fundamento, declarar la inconstitucionalidad de esa
norma. Bidart Campos decía sabiamente que “un juez no puede cerrar los ojos
y aplicar la norma infra constitucional violatoria de la Constitución y de los
tratados de derechos humanos”, o también podríamos decir, de los tratados
con jerarquía constitucional.
5.2. Sistema concentrado
El sistema austríaco de Verfassungsgerichtsbarkeit se presenta

instituido con la doctrina de Hans Kelsen,19 en cambio, contrariamente al
sistema difuso, como un sistema concentrado, constitutivo y abstracto: a)
19
El propio Kelsen fue magistrado hasta 1930 de la Corte Constitucional austriaca.
No era hombre de partido (no pertenecía ni lo quiso a ninguno), aunque ideológicamente
se inclinaba hacia el laicismo, los valores liberales y algo socialdemócratas. Lo menos
parecido a un fanático fue, sin embargo, víctima del fanatismo del partido social cristiano
austriaco.
Kelsen ocupó su cargo -en principio vitalicio- durante casi diez años, hasta que la
derecha hizo todo lo posible por sacarlo del Tribunal. Salida que tuvo lugar con motivo
de la discusión de la constitucionalidad de ciertas medidas favorecedoras del divorcio. La
Iglesia católica austriaca (¿nos suena el proceder?) desató una campaña en contra del
Tribunal Constitucional y del divorcio, que coincidió con otra de la derecha política en
pro de la sustitución de los magistrados por otros más favorables a sus intereses y más
concordes con el ultra catolicismo de los sectores políticos entonces dominantes en
Austria.
Kelsen fue separado de su cargo y reemplazado por el magistrado derechista -hoy se

diría conservador- correspondiente, de cuyo nombre nadie ya se acuerda, y el novelista
austriaco Robert Musil, muy enfadado por la noticia, escribió un 6 de febrero de 1930:
que se debería fundar una unión contra la difusión de la estupidez. Todo lo cual puede
leerse en el clásico libro de Rudolf Aladar Hans Kelsen. Vida y obra (México, 1976).
Concentrado porque la competencia para decidir las cuestiones de

constitucionalidad de las leyes se sustrae a los jueces ordinarios para ser
reservada al Verfassungsgerichtshof, b) constitutivo porque la posible
sentencia de admisión del recurso tiene como efecto específico el cese de la
eficacia de la ley ex nunc (desde que la sentencia es publicada) y erga omnes
(aplicada la sentencia a todos los casos, de aplicación general), resolviéndose
así en una actividad de “legislación negativa”, de acuerdo con la famosa
fórmula kelseniana, c) abstracto porque las cuestiones de
constitucionalidad de las leyes son examinadas sobre la base de los recursos
de sujetos específicamente legitimados para proponerlas y constituyen el
objeto principal de dichos recursos, mientras son totalmente hipotéticos y
eventuales sus reflejos sobre las aplicaciones concretas que la ley haya de
recibir.
El sistema europeo de justicia constitucional se basa en la existencia de

tribunales constitucionales, generalmente cuando el juez al resolver un caso
concreto encuentra que la ley es anticonstitucional, vía incidental solicita al
Tribunal constitucional o la Corte Suprema (en algunos Estados) para que
declare la inconstitucionalidad. Los Estados de la Comunidad Europea
conforme a sus propias Constituciones han instituido el Tribunal
Constitucional, quienes son los únicos en declarar la inconstitucionalidad de
las leyes, siguiendo el sistema concentrado conforme su primer
antecedente doctrinario de Hans Kelsen que Austria creó el Primer Tribunal
Constitucional en 1920, de acuerdo al modelo kelseniano, el Tribunal
Constitucional actúa como un legislador negativo, pero carece de la facultad
de crear leyes, sin embargo en el caso de que entienda que una de las leyes
promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitución, tiene poder para
expulsarla del ordenamiento jurídico, derogándola total o parcialmente.
Además existe el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que cumple

también las funciones de Tribunal constitucional, estando facultado para
revisar las sentencias de los Tribunales Constitucionales de los Estados
Miembros y para declarar la inconstitucionalidad de las ley que emita el
Parlamento Europeo, teniendo en cuenta que la Comunidad Europeo tiene
una constitución dispersa no codificada mediante tratados y convenciones
suscritas por sus miembros, pero ya ha habido proyectos de la constitución

europea y que no ha sido aprobada por algunos países como en el
referéndum, sin embargo en algún momento histórico se codificará la
Constitución de Comunidad Europea.
En el sistema europeo es el sistema concentrado, por el cual los jueces

no ejercen el control constitucional sino exclusivamente es de competencia
del Tribunal Constitucional. Existe varios sistemas de control constitucional,
el control concentrado europeo, el control difuso norteamericano, y sistemas
de control mixto que hemos expuesto.
5.3. Sistema mixto
Un sistema mixto de control, ha sido adoptado en países como Italia y

Alemania. Este sistema recibe el carácter concreto y difuso del sistema
americano y lo combina con la eficacia constitutiva de las decisiones de
estimación con la concentración en un Tribunal Constitucional del cometido
de decidir sobre cuestiones de constitucionalidad, y tal combinación se
realiza mediante el expediente de la suspensión del juicio en curso ante el
juez ordinario -juez a quo- y de la remisión de la cuestión de
constitucionalidad al Tribunal Constitucional. De esta forma, las sentencias
del Tribunal producen sus efectos, tanto en el juicio en el que surge la
cuestión como en los otros juicios pendientes, según formas semejantes a las
de las sentencias de los juicios americanos, como erga omnes, según formas
semejantes a las del sistema austríaco. Por este sistema el control de la
constitucionalidad son ejercidas por los órganos jurisdiccionales mediante
el sistema de control difuso y el Tribunal Constitucional, como el caso del
Perú. Es decir que el control constitucional es a través de los dos sistemas
concentrado y difuso.
6. CRÍTICAS A LOS SISTEMAS DE CONTROL DIFUSO Y CONCENTRADO
En relación con el sistema difuso se han argumentado dos grandes

objeciones, una que podríamos calificar de teórica, conceptual, y otra,
funcional o práctica. La principal objeción conceptual gira en torno al
extraordinario poder que adquieren en el mecanismo estatal los órganos

jurisdiccionales y particularmente el máximo Tribunal. En este sentido,
alguien en la segunda década de este siglo llegó a decir que el Estado
norteamericano era el “gobierno de los jueces”. En este mismo sentido De
Tocqueville pudo decir que «El Tribunal Supremo está situado en un lugar
más alto que el que ocupa cualquier otro tribunal conocido...», refiriéndose por
supuesto, al Tribunal Supremo norteamericano y agrega, “...La paz, la
prosperidad y la existencia misma de la Unión están en las manos de los
siete[hoy son nueve] jueces federales»
En este sentido significa que los órganos jurisdiccionales pueden de esta

manera colocarse sobre el órgano legislativo y devenir depositarios casi
exclusivos de la voluntad política expresados en la Constitución.
Se alude también, como lo hiciera Schmitt, a que en ese sistema se corre

el riesgo de que el alto contenido político de las normas constitucionales
conduzca a la “politización” de los tribunales, y lejos de depurarse
jurídicamente su acción jurisprudencial, se empañe con consideraciones
políticas ajenas a la recta interpretación jurídica.
Desde el punto de vista operativo funcional, la amarga experiencia,

muy reiterada, de los vicios de aplicación del sistema difuso ha llevado a
muchos a cierto escepticismo en cuanto a la verdadera capacidad y voluntad
política de los tribunales para hacer valer la constitución. No es posible
olvidar que los conflictos se suelen expresar no en el plano lógico-formal en
que lo pretendiera encerrar Kelsen, sino como colisión de intereses políticos,
ordinariamente entre la voluntad política del legislativo o el ejecutivo y la
letra viviente de las normas de la Constitución. Por ello hombres como
Cappelletti se muestran muy pesimistas. Afirman que los siglos de
pusilanimidad y timidez de los tribunales no los hace muy confiables en el
punto de imponer la Constitución contra viento y marea. A veces la
experiencia revela que no es preciso enfrentarlos a tales vientos y mareas,
sino que un simple aire sencillo suele hacer cambiar sus rumbos políticos.
Como dijera en ese sentido el citado Piza Rockford, «nuestros jueces,
educados para aplicar las leyes, tienen poca capacidad para juzgarlas desde la
perspectiva constitucional» Por su parte el modelo concentrado o austríaco-

kelseniano ha sido atacado también desde la izquierda y desde la derecha.
Desde la derecha se ha esgrimido que un tribunal político de

constitucionalidad deviene en una fisura en el templo augusto de la
tripartición de poderes. De hecho se trata de una suerte de cuarto poder,
pero de un poder que declarándose depositario de la supremacía
constitucional, se convierte en una suerte de arcángel mayor que se impone,
no se diga ya contra el ejecutivo sino incluso contra la casi intocable
representatividad del legislativo. Por demás, como en todas las experiencias
jurídicas concretas ese Tribunal Constitucional es designado, y no electo, ello
le convierte en el quebrantamiento de las bases dogmáticas del sistema
representativo.
Desde la izquierda, aunque con matices semejantes, se ha argumentado

que ese Tribunal político constitucional suele caer en manos del ejecutivo de
forma que en el juego de intereses de los operadores constitucionales, es
indefectible que se pliegue a los intereses de los operadores ejecutivos, con
menoscabo del órgano legislativo que es, o debe ser por definición
representativo.
Ni que decir que estos argumentos valen, potenciados, para impugnar o

señalar defectos doctrinales y funcionales al llamado sistema mixto y
también al sistema múltiple en los cuales, por su carácter, se conjugan y
repiten los rasgos positivos y negativos de los dos sistemas matrices.
CAPÍTULO III
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
CONSTITUCIONAL
1. JURISDICCION CONSTITUCIONAL
1.1. Definición
La Jurisdicción Constitucional, también denominada Justicia

Constitucional, en el origen y definición de justicia o jurisdicción
constitucional podremos encontrar que la concepción de Justicia
Constitucional surge con el proceso mismo de la constitucionalización del
Estado Moderno. Surge cuando el avance del Constitucionalismo determina
la supremacía de las normas constitucionales por sobre aquella de la
legislación ordinaria, cuando para ello se requiere de la defensa -y de su
mecanismo- de esa categoría especial de norma positiva determinada en el
texto constitucional.
Víctor Andrés García Belaunde20 define la jurisdicción constitucional

como «el conjunto de mecanismos procesales destinados a defender la
Constitución sea en el aspecto orgánico o en el dogmático. Dentro de ella,
tienen destacada importancia el control constitucional de las leyes y la defensa
de los derechos humanos»
El término “Justicia Constitucional” es un concepto que no solamente
engloba el control de Constitucionalidad de las leyes y la protección de los
derechos y libertades fundamentales reconocidas por una Constitución. Su
contenido se extiende más allá de éstos. Dentro de la “Justicia Constitucional”
se encuentra la resolución de conflictos de competencia de los órganos
constitucionales que se pueda suscitar. Tanto en los Estados de composición
Federal como en los casos de la República Argentina, Brasil, México. En
nuestro caso sería entre los Poderes del Estado, los Municipios y el Gobierno
Central y Gobiernos Regionales y estos entre sí. También dentro de este
término Justicia Constitucional en algunos sistemas se incluye el control de
los partidos políticos y de los asuntos electorales. Es decir, que va a depender
de qué materias el constituyente incluirá en la Constitución y cuáles el
20
GARCÍA BELAUNDE, VÍCTOR ANDRÉS. Op. cit.
legislador ordinario ampliará mediante las leyes correspondientes

respetando el marco constitucional que el constituyente ha diseñado.
La Jurisdicción Constitucional es una función Pública asignada a ciertos

órganos dotados de competencias judiciales especiales, cuya finalidad
consiste en asegurar la integridad y primacía de la Constitución. La
Jurisdicción Constitucional tiene una significación esencial para el
perfeccionamiento y vigencia del Estado Constitucional de Derecho, la
división y equilibrio de las ramas del poder público y el respeto de los
derechos fundamentales, garantiza que todos los poderes públicos sujeten
sus actos (leyes, sentencias, actos administrativos) a las normas , valores y
principios constitucionales.
Enrique Uribe Arzate,21 considera a la Constitución como ordenamiento

supremo que contiene lineamientos esenciales, historia y aspiraciones
colectivas, la Constitución como extensión y límite del qué hacer de los
gobernantes y gobernados, la Constitución como expresión normativa de los
derechos consustanciales de los seres humanos, la Constitución como quid y
ratio de la convivencia humana. Continúa el autor diciendo que la
importancia de la justicia constitucional nace de la irrenunciable obligación
que tiene el Estado de otorgar ciertas garantías apuntaladas desde la
Constitución, reconocidas en su texto y permanentemente asegurado por el
orden jurídico y la estructura social. Sin embargo el sólo reconocimiento
constitucional de estos instrumentos y mecanismos no representa una
garantía suficiente de respeto y mantenimiento del orden jurídico superior
del Estado. Zagrebelsky 22 afirma que «ningún derecho constitucional es
eficaz si no existe algún aparato capaz de proveer el reforzamiento
independiente de la dinámica política»
21
URIBE ARZATE, ENRIQUE. El sistema Constitucional en México, edit. Miguel
Ángel, Porrúa, 2006, pp. 91 y 92, http://books.google.com.pe/books?id
=valores+y+principios+constitucionales (02-01-09).
22
ZAGREBELSKY, GUSTAVO. La giustizia costituzionali, edit. Imola, Italia, il
Mulino, 1988, p. 68.
La justicia constitucional está fuertemente vinculada con el diseño

político del Estado, el repartimiento de las competencias, la jerarquía de los
órganos, los mecanismos de control y los instrumentos para hacer eficaz el
respeto y la observancia de los principios sostenidos por el propio Estado.
Luciano Parejo23 dice que «El orden de los valores el contenido material
de la Constitución es concebido, además, precisamente como un sistema, un
todo coherente dotado de una específica estructura que importa determinar
para comprender correctamente su significado» Muchos doctrinarios los
denominan valores superiores considerados como los objetivaos máximos, el
sentido que por acuerdo de la mayoría expresado por los legisladores
constituyentes, se atribuye a ese fenómeno cultural que es la norma básica
del sistema jurídico.
Manuel Aragón 24 hace la diferenciación entre valores y principios

constitucionales: Los valores son exclusivamente fines, y los principios en
cambio son prescripciones jurídicas generalísimas, es decir, fórmulas de
derecho fuertemente condensadas que albergan en su ceno indicios o
gérmenes de reglas, el legislador tiene mayor libertad para proyectar
normativamente los principios constitucionales. Los valores señalados en la
teleología del Estado permiten un amplio margen de creación e
interpretación de las normas, en tanto los principios son el parámetro para
la actuación de los órganos del Estado, tienen importancia indiscutible en la
concepción de un ordenamiento jurídico jerarquizado, definido y
congruente. Los valores no solamente orientan a la función de interpretación
de las normas jurídicas, sino que se perfilan con una dimensión propia que
la Constitución ha recogido en forma de normas.
23
PAREJO, LUCIANO ALFONSO. Valores superiores, en ARAGON, MANUEL.
Temas básicos de derecho constitucional, tomo I, edit. Civitas, Madrid, 2001, p. 30.
24
ARAGÓN REYES, MANUEL. Principios constitucionales, en Temas básicos de
derecho constitucional, tomo I, edit. Civitas, Madrid, 2001, p. 42.
Por su parte Otto Bachof 25 refiriéndose a la determinación de los

valores expresa: Se ha alegado también que los numerosos y difundidos
conceptos de valor y otros conceptos determinados en nuestra Constitución
(española) –dignidad del hombre, libre desarrollo de la personalidad, igualdad,
Estado de derecho, Estado social y otros más- no son accesibles a una
interpretación jurídica suficiente segura, de tal forma que su interpretación es
pura política por falta de una medida con arreglo a la cual se puede juzgar en
justicia.
Como afirma Enterría, «El concepto de Justicia Constitucional o, como

también se le denomina, la Jurisdicción Constitucional surge con el proceso
mismo de la constitucionalización del Estado Moderno. Surge cuando el avance
del Constitucionalismo determina la supremacía de las normas
constitucionales por sobre aquella de la legislación ordinaria, cuando para ello
se requiere de la defensa -y de su mecanismo- de esa categoría especial de
norma positiva determinada en el texto constitucional»
1.2. La naturaleza de la jurisdicción constitucional
Víctor García Poma26 dice que los órganos encargados del control de
la constitucionalidad tienen una naturaleza funcional binaria, es decir,
constan de dos elementos: el jurídico y el político. En este sentido Ángel
Garrorena Morales 27 señala que «la actividad jurisdiccional de la
jurisdicción constitucional se presenta como acto procesal, como actividad de
la interpretación e integración creadora del Derecho y como decisión política»
25
BACHOF, OTTO. Jueces y Constitución, edit. Civitas, Madrid, 1985, p. 61.
26
GARCÍA POMA, VÍCTOR. El tribunal constitucional, la interpretación
constitucional y las sentencias manipulativas interpretativas (normativas),
www.google.com.pe
27
GARRORENA MORALES, ÁNGEL. Comentario al artículo164, en
Comentarios a la Constitución española de 197,. tomo XII. Edusa, Madrid, España,
1999.
García Toma siguiendo la posición de Heinrich Triepel28 ha enfatizado que

«el derecho público no tiene otro objeto que lo político»
El primer elemento es jurídico en la medida en que dirimen conflictos y

controversias vinculadas con las conductas institucionales sujetas a un
orden coactivo, mediante decisiones que adquieren la autoridad de cosa
juzgada y que son factibles de ejecución. El segundo elemento es político en
la medida que ejercitan dos de las funciones de gobierno: la contralora y la
gubernativa.
Mediante la función contralora devienen en una suerte de contrapoder,

en tanto cautelan las actividades legislativas como sostiene Alfonso
Santiago29 en tanto cautelan que las actividades legislativas y las conductas
de direccionalidad política sean compatibles y armoniosas con la
Constitución, la que como tal deviene simultáneamente en el proyecto de
vida comunitaria pactado por el pueblo, en el estatuto de poder de las
relaciones entre gobernantes y gobernados, en la póliza de salvaguarda de
los derechos fundamentales de la persona y en la base y fundamento del
orden político-jurídico.
Eduardo Oteiza 30 precisa que «la atribución de declarar la

inconstitucionalidad del accionar de los poderes determina que (...) participen
en el terreno de la política de Estado al constituirse en la pieza de control más
importante del sistema constitucional» Manuel Medina Guerrero31 dice que
«desde el momento en que el Tribunal Constitucional está llamado a
28
TRIEPEL, HEINRICH. Derecho público y político, edit. Civitas, Madrid, 1986,
cit. por GARCÍA POMA, op. cit.
29
SANTIAG H., ALFONSO Los modelos institucionales de la Corte Suprema,
en Función política de la Corte Suprema, edit. Aboco, Buenos Aires, 2000.
30
OTEIZA, Eduardo. Cit. por ALFONSO SANTIAGO H. Los modelos
institucionales de Corte Suprema, En: Función política de la Corte Suprema. Depalma,
Edit. Buenos Aires, 2000.
31
MEDINA GUERRERO, MANUEL. Cit. por JAVIER AL VA ORLANDINI, en
Memoria del Presidente del Tribunal Constitucional, 2002-2004. Lima, 2004]
garantizar la efectiva vinculación a la Constitución de todos los poderes

públicos (…) consiguientemente a de pronunciarse sobre la actuación del
Parlamento y el Gobierno, se hace evidente, que a menudo, presenten una
notable carga política las controversias que se le plantean, y que,
paralelamente, sus decisiones puedan (…) tener repercusiones de tal índole»
La función política de los órganos encargados del control de la

constitucionalidad queda patentizada para preservar el orden constitucional
y los derechos y las libertades ciudadanas. Afirma García Toma,32 en ese
contexto opera como un poder moderador y corrector de los excesos
funcionales de los poderes constituidos. Es evidente que tras la actuación de
los órganos encargados de la jurisdicción constitucional en pro del
afianzamiento de los mandatos, valores y principios constitucionales, estos
por sí mismos despliegan una función política al encauzarse la forma y modo
de actuación de los poderes públicos y la conciencia ciudadana.
El elemento político surge en las cinco circunstancias siguientes:

1) Al declararse fundada una acción de inconstitucionalidad se deroga
una ley o una norma con rango de ley, por consiguiente, los magistrados
constitucionales aparecen como legisladores negativos.
Karl Loewenstein 33 dice que cuando los órganos de control

jurisdiccional ejercen dicha actividad «dejan de ser meros órganos
encargados de ejecutar la decisión política y se convierten por propio derecho
en detentadores de un poder semejante, cuando no superior, a los de otros
detentadores del poder instituido»
2) Al declararse fundada una acción de inconstitucionalidad por ocio

legislativo, por consiguiente, puede ordenarse – entre otras opciones– la
expedición inmediata de una ley reglamentaria de la Constitución.
32
GARCÍA TOMA. Op. cit.
33
LOEWENSTEIN, KARL. Teoría de la Constitución, edit. Ariel, Barcelona:
1976.
El ocio legislativo 34 aparece como consecuencia de la omisión,

inactividad, inacción o non facere por parte de un órgano con competencias
legislativas, lo que implica el des obedecimiento al mandato de una norma
perteneciente al bloque de constitucionalidad que hubiese establecido que el
goce de un derecho o el ejercicio de una competencia queda supeditada a la
expedición de una norma reglamentaria. Dicha omisión se constata por el
vencimiento del plazo determinado para legislar complementariamente o por
el transcurso del plazo razonable para ello.
3) Al plantearse un caso de conflicto de competencia, se resuelve la

discrepancia de orden competencial entre dos órganos u organismos
constitucionales, a efectos que se determine la titularidad de las mismas, así
como se anulen las disposiciones, resoluciones u actos viciados de
incompetencia. En consecuencia, el pronunciamiento sobre la titularidad de
una competencia y la carencia de legitimidad de una determinada decisión
emitida con vicio de poder de actuación de por medio, rebasa lo meramente
jurídico y alcanza los fueros de una función política.
4) Al emitirse una sentencia interpretativa manipulativa, una ley

impugnada de inconstitucionalidad sale del proceso constitucional con un
alcance y un contenido normativo diferente al que originalmente la había
asignado el órgano legislativo, y por tanto, los magistrados constitucionales
ejercitan una actividad para - legislativa.
34
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia constitucional, Exp. N.° 0024-
2003-AI/TC, Lima, Perú, octubre de 2005. URL:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-AI.html
5) Al resolverse una controversia o conflicto de naturaleza

constitucional, la decisión surge luego de una predeterminación de las
consecuencias políticas, sociales y económicas que estas ocasionan sobre la
actividad del Estado y sobre la vida cotidiana de los ciudadanos.
Otto Bachof 35 dice: «Considero indudable también, según mi propia

experiencia como juez constitucional, que las reglas constitucionales no
pueden ser interpretadas en muchos casos sin recurrir a valoraciones políticas
(...). El juez constitucional aplica ciertamente derecho. Pero la aplicación de
este derecho implica necesariamente valoraciones políticas a cargo del juez»
En consecuencia, la interpretación constitucional tiene la responsabilidad de
afirmar los principios y valores contenidos en la Constitución, es decir,
contribuye decididamente en asentar la ideología, la doctrina y el programa
político inserto en dicho texto. El fundamento está en que la función política
de los órganos encargados del control de la constitucionalidad se vincula con
los orígenes mismos de la institucionalización de la jurisdicción
constitucional.
1.3. Objetivos de la jurisdicción constitucional
La jurisdicción constitucional se orienta a afirmar el principio de

“soberanía” constitucional, la racionalización del ejercicio del poder, la
vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y la acción
interpretativa e integradora de la Constitución.
Al respecto, García Toma36 precisa lo siguiente:
a) La afirmación del principio de “soberanía” constitucional
35
OTTOR BACHOF. Nuevas reflexiones sobre lo jurisdiccional entre derecho y
política, en Boletín Mexicano de Derecho Constitucional. México, UNAM, 1986.
36
GARCÍA TOMA. Op. cit. www.google.com.pe
Se refiere a las cualidades o propiedades centrales de la Constitución en

lo relativo a su incontrastabilidad, incondicionalidad, irrenunciabilidad e
imperio sobre los poderes constituidos al interior del Estado. En ese sentido
es notorio que frente a los mandatos de la Constitución no cabe oposición,
resistencia u obstáculo que impida su verificación práctica, los cuales no
pueden ser objeto de transferencia, cesión o delegación por parte de los
obligados ante ella, a fin de superponerse en su juridicidad y valor político
sobre cualquier acto o norma emanada de los poderes constituidos
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
En función a los alcances de la soberanía de la que la Constitución es

portadora, se impone dentro de una comunidad política en dos aspectos:
- En el primero, la Constitución aparece en el ápice de la pirámide

jurídica de un Estado, constituyéndose en la fuente y fundamento de
todas las demás normas restantes imperantes dentro del Estado, no
admitiéndose formal o sustancialmente contradicción alguna.
- En el segundo, la Constitución aparece en el ápice del orden político al
constituirse en la fuente de legitimación del poder político, ya que
como bien afirma José Rivera S. 37 ésta «tiene implícita toda una
filosofía que sirve de orientación no solo a los gobernantes sino
también a los gobernados»
La soberanía de la Constitución resulta del hecho que ésta es la que

establece y organiza las competencias de los órganos dotados con poderes
políticos, por lo que es superior a las autoridades que se encuentran
investidas con las competencias de la naturaleza descrita.
b) La racionalización del ejercicio del poder
RIVERA S. JOSÉ. Recurso de inconstitucionalidad en Bolivia, en

37
Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso

Iberoamericano de Derecho Constitucional. México: UNAM, 2002.
Con ello se busca organizar la sujeción del ejercicio del poder público al
control del derecho, así como armonizarlo con los fines y valores que busca
alcanzar en el plano de la sociedad.
Esta es la razón por la cual se crea un conjunto de órganos y mecanismos

procesales vinculados con la tarea de examinar integralmente la
constitucionalidad de las normas que se dictan en el seno de una colectividad
política, y que además permiten resolver los conflictos de competencia que
pudieran presentarse entre los órganos con poder estatal y los demás
organismos constitucionales.
c) La vigencia plena de los derechos fundamentales
Con ello se busca asegurar el respeto y protección de los derechos

básicos de la persona humana. Como bien afirma Giancarlo Rolla 38 «la
justicia constitucional ha representado la principal y más eficaz respuesta del
Estado democrático a la exigencia de asegurar una tutela efectiva de los
derechos fundamentales de la persona garantizados por las cartas
constitucionales: por lo tanto, constitucionalismo y justicia constitucional
constituyen hoy un binomio indivisible»
En ese contexto, es claro que adicionalmente a su rol de cautelador de la

defensa de los derechos fundamentales de la persona, también actúa en pro
de la difusión, generalización e implementación de los mismos.
38
GIANCARLO ROLLA. El papel de la justicia constitucional en el marco del
constitucionalismo contemporáneo, en Tribunales y justicia constitucional, Memoria del
VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México UNAM, 2002.
CAPÍTULO IV
LA INTERPRETACIÓN DE LA
CONSTITUCIÓN
1. DEFINICIÓN
La interpretación constitucional es el proceso mediante el cual se

determina o asigna un sentido a las normas contenidas en el texto
fundamental. García Poma39 dice que no debe obviarse el hecho de que los
preceptos constitucionales tienen una doble particularidad:
a) Son normas primarias y no derivadas del sistema político jurídico.

b) Son normas indesligables y constituyentes de los hechos políticos y
sociales.
La interpretación de la Constitución sobre cada caso concreto debe ser

tomado en consideración la situación real del Poder político, conforme a sus
fuerzas dinámicas de poder, si éstas se encuentra equilibrados o se
encuentran en conflicto, la interpretación constitucional tiene que orientarse
hacia el equilibrio social con el Poder Político, haciendo prevalecer la
supremacía constitucional sobre todos los órganos instituidos el respeto a la
constitucionalidad. Sin embargo, cuando nos encontramos en graves
contradicciones, el órgano jurisdiccional constitucional es influenciado por
el Poder Político entrando en conflicto entre el principio de autoridad y
valores supremos de la libertad, la dignidad, el bien común, la justicia y la
democracia cuando la Carta Constitucional se convierte en sólo una pantalla,
fenómenos socio-políticos que dan origen al conflicto de competencia entre
poder y organismos constitucionales que tienen que ser resueltos por el
Tribunal Constitucional o Corte Constitucional según la Constitución y Ley
orgánica de cada Estado.
2. ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
2.1. Esquema de las escuelas
Víctor Manuel Avilés H.40 estableciendo el esquema de las escuelas en

cuanto a la finalidad de la interpretación formula la siguiente interrogante:
39
GARCÍA POMA. Op. cit.
40
AVILÉS H. VÍCTOR MANUEL. Interpretación constitucional,
https://www.ucursos.cl/derecho/2008/2/D123A0209/2/material_docente/objeto/
(02-01-09).
¿Qué es lo que busca desentrañar la labor de interpretación? Explica el autor

las posiciones de las escuelas del Derecho para responder a esta
interrogante.
a) El objetivismo
Para estas escuelas el sentido de la norma es la autonomía antes de la

voluntad de su autor, es decir no se tiene en cuenta la voluntad del legislador.
Es en la propia norma donde debe buscarse su sentido con abstracción de la
voluntad del legislador. Los elementos de la interpretación más relevantes
serán según la variante, el literal, el sistemático y el útil.
b) El subjetivismo
Para estas escuelas, la voluntad del constituyente es el sentido de la

norma y por ello, la interpretación debe tender a establecer la voluntad del
constituyente. Los elementos de interpretación más relevantes serán la
historia del establecimiento de la norma (originalismo) y el finalista.
c) La exégesis
Es decir aquella que consulta la ley misma como antecedente único

relevante, sin espacio de libertad al intérprete y que tiene su cúspide en el
Código de Napoleón (1804), con énfasis en el derecho privado, es una tesis
incorporada al subjetivismo.
2.2. Teorías del alcance de la potestad del intérprete
Víctor Manuel Avilés H.41 expone la posición de las teorías que explican
el alcance de la potestad del intérprete y particularmente de los jueces,
formulando el siguiente enunciado: ¿Qué espacio de libertad tiene el
intérprete?
41
IBIDEM. Op. cit.
a) Voluntarismo
Para esta escuela, a la que se adhiere Kelsen, el acto de interpretación

de una norma es similar al acto de creación de la misma para el caso
particular. Así, el juez crea a partir de una norma abstracta una norma
particular, existiendo variantes en cuanto a la amplitud de esta atribución,
las que llegan hasta las escuelas de creación libre del derecho.
La idea de una “constitución viviente” es decir, una constitución que

evoluciona y que no es más que lo que los ciudadanos y el gobierno
reconocen y respetan como tal, es más propia de las tesis del voluntarismo,
siendo contrapuesta a la idea de constitución estatua.
b) Intelectualismo
Para esta escuela, la labor de interpretación es simplemente desplegar

el razonamiento lógico en base a un silogismo, donde la norma misma
condiciona al intérprete en busca de un legítimo sentido único. En este caso,
el juez no es creador sino que es un instrumento de aplicación de la ley.
3. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN
Se presupone que toda interpretación implementada conforme a los

criterios y teorías ya desarrollados, se somete a lo establecido en la
Constitución, es decir, deberá siempre preferirse la interpretación que sea
conforme o más conforme a la Constitución. Así, si por su alcance (ya sea por
ser restrictiva o extensiva) o por su fuente o por su método, se llega a una
interpretación que termine transgrediendo alguna norma del texto
constitucional, no quedará más remedio que recurrir a la interpretación que
en cada caso quede como alternativa, siempre que la elegida se someta a lo
previsto en la Constitución. El Art. 138° de la Constitución se establece que
los jueces preferirán la aplicación de la norma constitucional frente a
cualquier otra norma en caso de incompatibilidad.
En cuanto a los métodos de interpretación, Víctor Manuel Avilés H

precisa los elementos de la interpretación con la siguiente interrogante: ¿Con
qué herramientas se cuenta para interpretar?
a) El tenor literal
La base de la interpretación es el texto constitucional, los términos
deben entenderse en su sentido natural y obvio, especialmente considerando
que la Constitución está llamada a ser entendida y aplicada a la sociedad en
su conjunto y no sólo a los expertos. Esto no equivale, rígidamente, a
considerar que el sentido de las palabras es el que señala el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua. Para algunos autores, si el texto es claro, no hay
interpretación sino que sólo comprensión de la norma.
b) La historia fidedigna del establecimiento (originalismo)

Por este método se recurre a los documentos históricos sobre los
antecedentes de la reforma constitucional, el problema que la misma buscó
solucionar y el debate que le precedió.
c) El sistemático u orgánico
En este caso se considera el contexto constitucional en su integridad,
porque la carta fundamental es un sistema que constituye un todo orgánico,
donde unas normas no pueden contradecirse con otras.
d) Jerarquía
En caso de una aparente contradicción de normas, se debe hacer primar
aquella de mayor jerarquía –de ser posible- o en su caso, la que sea conciliable
con una norma de mayor jerarquía.
e) Especialidad
Ante aparentes sentidos contradictorios de dos o más normas, priman
para el caso concreto aquellas que se refieran más específicamente a él.
f) Temporalidad
Es posible que ante aparentes contradicciones de normas, se apele
preferentemente a la norma de promulgación posterior.
g) Finalista
Detrás de toda norma existe una finalidad, y en la labor de
interpretación de ella, debe considerarse la alternativa que mejor tienda a la
finalidad. Esta finalidad permite salvar las aparentes contradicciones que
puedan existir entre las distintas partes de una misma norma.
h) El funcional
Toda norma tienen un sentido útil y por ello, debe privilegiarse el
sentido que cumpla con este principio, considerando además el conjunto de
normas constitucionales donde no deberían existir repeticiones ociosas o sin
sentido, a menos que se asuma que efectivamente se ha querido enfatizar un
principio o existe simplemente un error del constituyente.
i) Auxiliares
Los principios generales del derecho y otros como la jurisprudencia
constitucional y la doctrina.
Por los sujetos que interpretan expone el autor Víctor Manuel Avilés
H42:
a) Auténtica
La realiza el poder constituyente, En Chile se ha instituido que no
siendo posible realizar esta función por el poder constituyente, cumplirá la
función interpretativa el Poder Legislativo mediante leyes interpretativas.
b) Jurisprudencial
Se distingue en la “definitoria”, es decir, la que dicta el guardián
último de la supremacía constitucional que es el Tribunal Constitucional o el
Tribunal Supremo Constitucional según la Constitución de cada Estado.
c) Operativa
42
IBIDEM. Op. cit.
Es la que realizan quienes tienen que aplicar la Constitución Política

con motivo de dicha labor. Esta interpretación abarca la labor de entidades
públicas pero también de los particulares.
c) Doctrinal
Es la interpretación científica de las normas constitucionales, la
misma que no tiene por objeto dar aplicación directa a la norma, sino que es
tomada en cuenta por los magistrados ordinarios en el sistema difuso y el
Tribunal Constitucional.
4. ORIGEN DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
El origen de la interpretación constitucional está en la existencia misma

de la norma constitucional que ha sido prevista para su aplicabilidad,
entonces necesariamente habrá interpretación. La Constitución es un
derecho positivo, constituye norma jurídica que debe ser aplicada y en
consecuencia existe la necesidad de interpretación constitucional. César
Landa43 relaciona en el tiempo el desarrollo de los derechos fundamentales
con la interpretación, considerando que se ha incorporado al sistema
jurídico positivo como derechos constitucionales subjetivos destinada a su
aplicación por los órganos competentes de la impartición de justicia.
5. ACCIÓN INTERPRETATIVA E INTEGRADORA DE LA CONSTITUCIÓN
Con ello se busca afirmar los valores y principios contenidos en el corpus

constitucional, así como asegurar su correspondencia con la realidad, para
preservar su vocación de presencia permanente. Mediante la acción
interpretativa se determinan o asignan los sentidos y alcances de las normas
constitucionales, en relación con un suceso o conjunto de sucesos frente a los
cuales pueden o deben ser aplicados.
La interpretación y la integración son diferentes, aunque ambos temas
tienden a tratarse juntos, pero son de naturaleza diferente. Aún más, es
43
LANDA ARROYO, CÉSAR: Teoría del Derecho Procesal Constitucional, edit
.Palestra, Lima, Perú, 2003, p. 215.
posible sostener que la labor de integración se encuentra precedida de la

labor de interpretación desde que se llega a la primera luego de determinar
en base a la segunda, que no existe norma aplicable. Así, la labor de
integración es una labor creativa del derecho que encuentra su fundamento
último en la inexcusabilidad de los jueces que deben administrar justicia ante
una laguna constitucional. En esta labor, se puede aplicar la analogía, es
decir, una norma prevista para una situación similar o los principios
generales del derecho.
En ese contexto, la interpretación constitucional se consagra cuando al

percibir in totum los elementos que integran la norma objeto de
determinación, se elige aquella facultad o deber comprendido en ella que se
adecúa a los fines y valores que cimientan el corpus constitucional. Mediante
la acción integradora se suplen las omisiones o defectos en que pudiere
haber incurrido la Constitución, porque ante la existencia de una laguna
normativa se “crea” o “recrea lógicamente” a favor del ordenamiento
constitucional, una disposición jurisprudencial que permita asegurar la
“vivencia” de los principios y valores del texto fundamental del Estado.
6. LA ACCIÓN INTEGRADORA Y LAS LAGUNAS LEGISLATIVAS
La característica de la normatividad sistemática de todo orden jurídico

es la unidad y coherencia, esto no impide descubrir en él la existencia de
lagunas normativas que ocasionan problemas para la consecución de los
fines y valores que intenta alcanzar dentro de una comunidad.
Las lagunas son las hipótesis no previstas por el legislador, es decir,

aquellos espacios vacíos que ha dejado en la ley por olvido, imprevisión, ocio
o imposibilidad de predeterminación. Luis Diez Picazo 44 refiere que «la
expresión laguna es usualmente empleada, por supuesto en sentido metafórico,
para aludir a los posibles vacíos o huecos normativo»
44
DIEZ PICAZO, LUIS. Sistema de derecho civil, edit. Tecnos, Madrid, 1984.
José Puig Brutau 45 acertadamente refiere que el problema de las

lagunas es propio y específico del sistema jurídico románico-germánico. En
los países adscritos al sistema angloamericano (Common Law) si bien se
reconoce la existencia de vacíos de regulación de casos no previstos o de
casos de primera impresión, las lagunas son parte constitutiva del sistema,
en razón a que la solución de las controversias proviene de los precedentes
judiciales vinculantes. Las lagunas son el resultado de la existencia de
deficiencias y defectos técnicos en la legislación. Las deficiencias implican los
vacíos propiamente dichos, expresan la inexistencia de una norma para
resolver un caso en la vía judicial o administrativa. Los defectos implican la
presencia de contradicciones normativas.
El origen de las lagunas desde una perspectiva técnica puede tener

fundamento en alguna de las cuatro causas siguientes:
a) Cambio en los patrones culturales de una sociedad (propio de la

dinámica social).
b) Falta de previsión por parte del legislador (complejidad de relaciones

jurídicas).
c) Abrupto adelanto científico o tecnológico que desborda o transforma
la sociedad como ingeniería genética, la alta tecnología en la producción de
bienes y servicios que es fuente de los intereses difusos y colectivos.
d) Ocio intencional del legislador, por ejemplo la negativa de la

reglamentación de la función del parlamento.
7. LOS TIPOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
La doctrina ha establecido cuatro tipos de interpretación constitucional:

la interpretación de la Constitución, la interpretación desde la Constitución, la
45
PUIG BRUTAU, LUIS. Introducción al derecho civil. Barcelona, edit. Bosch,
España, 1981.
interpretación abstracta, conceptual genérica y la interpretación específica y

concreta.
a) La interpretación de la Constitución
Consiste en asignar un sentido a la Constitución a efectos de coadyuvar

a su correcta aplicación a la realidad. Tal asignación requiere que
previamente se precise y determine la existencia de los valores y principios
constitucionales existentes en su texto.
b) La interpretación desde la Constitución
Es la que se efectúa sobre la legislación infra constitucional a partir de

la respuesta hermenéutica obtenida de la Constitución, a efectos de que
aquella guarde coherencia y armonía con el plexo del texto fundamental.
c) La interpretación abstracta y conceptual genérica
Consiste en comprender teóricamente el texto constitucional, sin

necesidad de ligarlo a una contingencia real en la vida política.
d) La interpretación específica y concreta
Consiste en comprender la aplicabilidad del texto fundamental a una

situación o contingencia real emanada de la vida política, como dice Néstor
Pedro Sagüés 46 la interpretación constitucional presenta como notas
características su determinación fructuosa, creativa, previsiva y política.
1) La determinación fructuosa. La interpretación constitucional tiene

como objetivo concreto la aplicación de una norma fundamental a la solución
de un problema político-jurídico. En ese sentido, se exige que la
46
SAGÜES, NÉSTOR PEDRO. Teoría de la Constitución, edit. Astrea, Buenos
Aires, 2001.
determinación del significado y alcances de un precepto constitucional

pueda ser funcional, útil y apto para dar respuestas sensatas y provechosas
para la sociedad y el sistema político.
2) La determinación creativa. La interpretación constitucional tiene

como rol inexorable el «esclarecer, desplegar, compatibilizar, integrar y
adaptar (cuando no reformular) a la Constitución» Puede darse varios
supuestos como la necesidad de dilucidar entre varias opciones
interpretativas, o en otras de extender desarrollando los alcances de una
norma constitucional o hasta formular hipótesis no previstas por el
legislador constituyente. Asimismo, la interpretación promueve la
concurrencia teleológica de dos o más normas constitucionales
aparentemente contradictorias, o en su defecto pondera los atributos de los
preceptos en cuestión, optando por aquella más cercana a los principios y
valores constitucionales de mayor importancia político-jurídica.
3) La determinación previsora. La interpretación constitucional tiene

la responsabilidad de predeterminar la totalidad de las consecuencias
políticas jurídicas de dicha actividad. En ese sentido, los resultados de su
aplicación deben haber sido conocidos con anticipación y con claro
aseguramiento de remediar un mal preexistente y no formar otro post facto
al acto de aplicación de la norma objeto de interpretación. Es decir que el
órgano de control de la constitucionalidad está obligado a prever las
consecuencias políticas y jurídicas de la interpretación constitucional como
solución al conflicto preexistente y los efectos futuros equilibrantes de los
poderes del Estado y entre éstos y las garantías constitucionales de los
derechos humanos.
4) La determinación política. La interpretación constitucional tiene la

responsabilidad de afirmar los principios y valores políticos contenidos en la
Constitución, es decir, contribuye decididamente en asentar la ideología, la
doctrina y el programa político instituido en el texto. La interpretación
constitucional lleva implícita la asunción de una actividad política en el
sentido de gobierno del Estado, en la medida que deriva de un órgano
encargado del control de la constitucionalidad.
8. EL PROBLEMA DE CONTRADICCIONES EN LA INTERPRETACIÓN
Como es natural, las normas constitucionales como toda norma jurídica,

contiene en su sistema normativo proposiciones opuestas que afectan el
texto constitucional. La doctrina reconoce la existencia de dos tipos de
contradicciones: ideológicas y normativas.
a) Las contradicciones ideológicas
La constitución política históricamente es la materialización de las

fuerzas políticas con ideologías, intereses económicos, culturales
contradictorias de la sociedad como poder constituyente que suscriben el
pacto social por medio de la concertación mediante sus representantes, la
Asamblea Constituyente, por ejemplo, las posiciones ideológicas
neoliberalistas y socialistas.
b) Las contradicciones normativas
Dicho fenómeno ocurre cuando una o más normas de la Constitución

disponen dos consecuencias jurídicas que se excluyen recíprocamente o
cuando imputan efectos jurídicos incompatibles a las mismas condiciones
fácticas. Sobre la materia, Karl Larenz 47 sostiene que la interpretación
consiste en hacer comprensible una disposición legal no sólo en sí misma,
sino también en conexión con las restantes disposiciones.
9. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
El Derecho Procesal Constitucional está fundamentado en el conjunto de

principios y normas consagradas en la Constitución y la ley, que regulan los
47
LARENZ, KARL. Derecho civil. Parte general, Ediciones de Derecho
Reunidas, Buenos Aires, 1978.
procesos y los procedimientos constitucionales, cualesquiera que sean los

órganos encargados de preservar la justicia constitucional, la soberanía de la
constitución y los derechos humanos fundamentales.
Sin dejar de tener presente que sus manifestaciones se dieron desde

tiempos remotos, desarrollándose luego con el avance del pensamiento
político, el Derecho Procesal Constitucional nace con características de
autonomía y sistemática recién en el siglo XX.
Tal nacimiento se produjo como consecuencia del liberalismo y del
triunfo de las tendencias que postulaban la democracia representativa como
sistema de gobierno, así como el respeto a la libertad y a los derechos
individuales, logrando en tiempo muy corto expandirse por Europa
occidental, Estados Unidos e Hispanoamérica, hasta alcanzar la dimensión
que hoy posee.
En el siglo XVIII nació la Carta de los Estados Unidos, aprobada en 1787

y resultante de las luchas de las trece colonias instaladas en América del
Norte por independizarse de la Inglaterra, inaugura las constituciones
escritas nacionales y ostenta el indiscutible privilegio de mantenerse hasta
la fecha vigente en sus aspectos esenciales, no obstante algunas de sus
enmiendas. Comprende postulados que son cimientos del
constitucionalismo moderno, tales como la consagración de la democracia
representativa como sistema de gobierno, las cláusulas de sometimiento de
gobernantes y gobernados a la Constitución, la separación de poderes y la
libertad como valor fundamental de la sociedad y del Estado
Por otra parte, la entrada en vigencia de diversos textos

constitucionales, producto del esfuerzo de sus respectivos legisladores
constituyentes, significó una respuesta normativa frente a realidades que
reclamaban la consagración en estos de los postulados y principios que
habían servido para romper con el anterior orden de cosas, a fin de asegurar
su continuidad y evitar su retroceso, como lo dice Ernesto Blume Fortini.
Después se buscó hacer realidad los preceptos constitucionales a través

de su aplicación e implementación, en un incipiente derecho procesal
constitucional. Se dice que los antecedentes del derecho procesal

constitucional están en una etapa preconstitucional, pues se dieron en los
ámbitos civiles y penales desde el siglo XVIII en Inglaterra y tuvieron su
histórica manifestación normativa en el writ of habeas corpus, que fue
concebido como instrumento procesal de defensa de la libertad, reconocido
en términos universales ya entrado el siglo XX.
Otro antecedente está en lo que toca a la defensa de la constitución,

aparece en 1795 cuando Emmanuel Joseph Sieyés presentó un proyecto al
Parlamento de la entonces naciente república francesa sobre la creación de
un jurado constitucional. Algunos autores sostienen que el Derecho Procesal
Constitucional es una disciplina constitucional como Peter Häberle, otros
afirman que es mixta, como es Néstor Pedro Sagüés, y otros más que la
disciplina es netamente procesal como lo sostiene Domingo García
Belaunde. Aunque en Brasil, Marcus Orione Gonçalvez Correia, sostenga
que es parte del proceso civil.
Niceto Alcalá Zamora y Castillo, estima que fue Kelsen quien sentó las
bases del Derecho procesal constitucional, que luego fue perfeccionada por
Calamandrei y desarrollada por Cappelletti, Fix-Zamudio y González
Pérez, entre otros.
«…el auge del derecho procesal constitucional tiene

también sus retos, como son el planteamiento de una mejor
magistratura constitucional, (en particular, idónea en espíritu
constitucional y en derecho constitucional, profundamente
independiente y equilibrada en sus pronunciamientos,
previendo las consecuencias de sus decisiones) y la
articulación de procesos constitucionales realmente
operativos, lo que significa proveer los medios del caso»
La doctrina admite la existencia de principios interpretativos en materia

constitucional, a efectos de orientar y canalizar el proceso de asignación y
alcances de los significados contenidos en el texto supra del Estado. Al
respecto conforme a la posición de Conrad Hesse48 cabe mencionar los ocho

principios: el principio de unidad de la Constitución, el principio de
concordancia práctica, el principio de corrección funcional, el principio de
eficacia integradora, el principio de adaptación, el principio de constancia, el
principio de utilidad y el principio de conservación de la ley, y nosotros la
integramos con otros principios fundamentales.
a) El principio de unidad de la Constitución
Por este principio todas las normas constitucionales se encuentran

indesligablemente vinculadas con los objetivos fundamentales de la
constitución que son los valores y principios constitucionales, no es posible
la interpretación aislada de ninguna norma constitucional por el carácter
homogéneo del cuerpo normativo.
La Constitución es un cuerpo normativo unitario del Estado, que no

puede analizarse en cada una de sus normas en forma aislada y que debe
entenderse en función de un todo orgánico que no admite separaciones,
porque existe una evidente conexión entre ellas.
Torsten Stein49 señala que la esencia de la Constitución consiste en ser

un corpus normativo homogéneo de la vida política y social de una
determinada colectividad estatal. En consecuencia no resulta admisible la
separación por “cirugía jurídica” de una norma constitucional del resto del
conjunto. Las distintas instituciones, categorías y conceptos contemplados
en el plexo constitucional deben ligarse mutuamente entre sí.
b) El principio de concordancia práctica
48
CONRAD HESSE. Constitución y derecho constitucional, edit. Marcial Pons,
Madrid, 1966.
49
TORSTEN STEIN. Criterios de interpretación, en La Constitución de 1993,
análisis y comentarios III. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1996.
Este principio denominado también principio de coherencia, plantea

que los bienes jurídicos consignados en la Constitución deben ser objeto de
protección y defensa de manera concordante, de modo que en la solución de
un problema político-jurídico todos conserven su identidad. Para tal efecto
se privilegia la ponderación proporcional de los mismos a efectos que se
consiga hacer respetar el núcleo esencial de cada bien en particular. En ese
contexto, la concordancia práctica solamente admite en función a las
circunstancias del caso, la afectación residual relativa al modo, la forma, el
lugar o el tiempo de ejercicio, siempre que exista razonabilidad y
proporcionalidad en la recíproca limitación. Por este principio no deberían
tener cabida las contradicciones entre las normas constitucionales. Postula
la concordancia entre las distintas normas constitucionales que protejan
diferentes bienes jurídicos.
Por este principio la interpretación de la Constitución debe de realizarse

de manera que no deba producirse el sacrifico de una norma constitucional
en aras de otra norma constitucional, es decir que la tarea imprescindible de
la interpretación constitucional es ponderar los valores o bienes elevados a
rango supremo, el intérprete debe buscar armonizar los posibles conflictos
de modo de ubicar una que haga ver no una contraposición de criterios, sino
una solución armónica.
c) El principio de corrección funcional
También se denomina principio de funcionalidad, plantea que el

intérprete está impedido de establecer determinaciones que de algún modo
interfieran con las competencias y funciones que la Constitución ha asignado
a los diferentes órganos del Estado. Por este principio se busca el respeto a
las competencias de los distintos órganos, conforme al diseño preestablecido
por la Constitución. En este sentido ningún órgano estatal invadirá el ámbito
competencial de otro, lográndose de esta manera un trabajo coordinado y en
armonía. El principio de funcionalidad establece que es fundamento o esencia
la de no desvirtuar las distribuciones de funciones y el equilibrio entre las

instituciones políticas del Estado diseñado por la Constitución, y como
resultado de repartidor constituyente.
Al respecto, Luis Huerta Guerrero 50 señala que «el intérprete se ve
obligado a respetar el marco de distribución de funciones estatales consagrado
por la Constitución» En consecuencia no es admisible que por la vía de
interpretación se limiten las actividades, cometidos o misiones de los
órganos constitucionales.
d) El principio de eficacia integradora
Plantea que la actividad hermenéutica debe promover, reforzar y

vigorizar las determinaciones político-jurídicas que hagan más operativa y
potente la unidad axiológica y teleológica de la Constitución. Este principio
establece que la Constitución deber ser un instrumento de agregación y no
de desagregación política de la comunidad y sociedad de la igualdad, esto es,
deber ser eficiente en un proceso de integración política.
e) El principio de adaptación
Las distintas instituciones, categorías y conceptos contemplados en el

plexo constitucional pueden ser objeto de variación en su sentido
significativo, de conformidad con los cambios o mutaciones que sufre la
realidad política del Estado. Es decir, deben ser objeto de una interpretación
viva, a efectos de que sigan siendo un instrumento eficaz para el buen
gobierno, como afirma Néstor Pedro Sagüés, debe postular «una adaptación
de la Constitución a las realidades que le toca vivir y resolver» Ello permitirá
que la Constitución quede actualizada al compás del dinamismo socio -
político de la sociedad estatal y que alcance eficazmente su aplicación.
50
HUERTA GUERRERO, LUIS. Jurisprudencia constitucional e interpretación
de los derechos fundamentales, en Derechos fundamentales e interpretación
constitucional, Comisión Andina de Juristas, Lima 1997.
f) El principio de constancia
Las distintas instituciones, categorías y conceptos contemplados en el

plexo constitucional deben ser observados a la luz de los postulados o
proposiciones de naturaleza ético-política y técnico-jurídica que proyectan
una aplicabilidad permanente de la Constitución, debiéndose restar valor
extremo a aquellos que meramente atiendan a situaciones provisionales.
g) El principio de utilidad
Los distintos instrumentos, categorías y conceptos contemplados en el

plexo constitucional deben ser objeto de una interpretación que encamine
hacia algo constructivo y conveniente, es decir que el juzgador o Tribunal
tiene que ser consciente de las consecuencias que traerá el fallo que va
expedir sobre todo en el aspecto político y social.
h) El principio de conservación de la ley
La actividad interpretativa exige salvar hasta donde sea razonable la

constitucionalidad de una ley impugnada, en aras de afirmar la seguridad
jurídica y la gobernabilidad del Estado. Es decir, la norma impugnada tiene
que ser analizada a profundad para determinar si efectivamente es
incompatible con la supremacía de la constitucionalidad.
i) El principio de interpretación desde la constitución.
Mediante este axioma o pauta básica se asigna un sentido a una ley

cuestionada de inconstitucionalidad, a efectos que ella guarde coherencia y
armonía con el plexo del texto fundamental. Esta interpretación hace que la
ley sea conforme a la Constitución, cabiendo para tal efecto, que se reduzca,
sustituya o modifique su aplicación para los casos concretos. En ese sentido,
no debe olvidarse que la jurisdicción constitucional desarrolla una función

armonizadora de los conflictos sociales y políticos subyacentes en un
proceso constitucional, por lo que las sentencias interpretativas
manipulativas (normativas) se constituyen en instrumentos procesales
necesarios para el desarrollo de tal fin.
j) Principio de la eficacia normativa
La interpretación debe estar orientada a que se optimice la eficacia de

las normas constitucionales, persiguiéndose así que sus fines se realicen con
la mayor eficacia posible.
k) Principio in dubio pro libertate
La libertad pertenece al ser humano, también se utiliza la denominación

in dubio pro homine para referirse a este principio. Por este principio, en caso
de duda, ésta se dilucidará a favor de la libertad del ser humano, como
garantía de la efectiva vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales.
Este principio plantea interpretar la norma del modo más favorable para la
persona. Si el precepto en cuestión permite dos o más interpretaciones,
habrá que optar por la más protectora de la persona, y desechar aquellas
restrictivas de la libertad.
l) Principio de duración de la Constitución
Esta interpretación persigue como objetivo esencial una Carta que tenga
duración como texto normativo y como programa político que determina la
estructura y materializa el proyecto de desarrollo de la sociedad estatal.
m) Principio de respeto al régimen político constitucional

Implica que cada régimen político significa una especial concepción de

la sociedad y el Estado. La interpretación constitucional tenderá así a
afianzar el régimen político adoptado por la sociedad a través de la propia
Constitución. Esto de ninguna manera significa el entorpecimiento del
desarrollo y perfeccionamiento de las instituciones democráticas
constitucionales en la persecución de los valores y principios supremos
constitucionales.
n) Principio del respeto a los valores y principios constitucionales
La Constitución incorpora un sistema de valores esenciales de

convivencia socio-política, que por ser principios constituyen fundamentos
de su propio objetivo, los cuales no pueden ser desconocidos por el
intérprete, por el contrario, le dará el contenido a muchas normas
constitucionales, reforzando el principio de unidad, porque la Constitución
no es un simple catálogo de decisiones políticas, sino que tiene como
fundamento une esquema de valores materiales expresados en ella como
principios.
10. TEORÍAS DE INTERPRETACIÓN CONTEMPORÁNEA
La Teoría Pura del Derecho sostenida por el filósofo y jurista Hans

Kelsen trata el tema de la Interpretación en el Capítulo X de la última edición
de su obra Teoría Pura del Derecho. Para Kelsen la Interpretación es una
operación del espíritu que acompaña al proceso de creación del derecho al
pasar de la norma superior a una inferior. Según Kelsen no sólo se interpreta
cuando el juez va a aplicar la ley, emitiendo así la norma individual referida
al caso concreto que viene a ser su sentencia, sino también cuando el Poder
legislativo legisla, para lo cual tiene que aplicar la Constitución y para cuyo
efecto no puede dejar de interpretar la Carta magna. Sostiene que hay
también una interpretación de normas individuales: sentencias judiciales,
órdenes administrativas, actos jurídicos, etc. En síntesis, toda norma es
interpretada en la medida en que se desciende un grado en la jerarquía del

orden jurídico para su aplicación.
Nosotros creemos que, al interpretar la norma jurídica, en efecto se

desciende un grado en la jerarquía del ordenamiento jurídico, pero no sólo
se observará, se interpretará y se aplicará únicamente la norma desde la cual
se desciende, sino en general todas las normas pertinentes de todo el
ordenamiento jurídico jerárquicamente superior al de la norma interpretada
(o de donde se desciende) desde la Constitución. Así, por ejemplo, una
Resolución Suprema no puede contravenir un Decreto Supremo, pero
tampoco puede contravenir la Constitución y la ley, las que siempre tendrán
que ser observadas, interpretadas y aplicadas por el operador jurídico.
Kelsen acepta que toda norma, aunque sólo parcialmente, determina el

acto jurídico por el cual es aplicada. En la medida o parte en que no lo
determina, la norma superior es un marco abierto a varias posibilidades (o
en todo caso, siempre por lo menos habrán dos) y todo acto de aplicación será
conforme a la norma si no se sale de este marco. Finalmente podemos
mencionar, tal como ya habíamos referido, que Kelsen entiende que la
interpretación es un acto de voluntad, pues la creación de la norma
individual está destinada a llenar el marco libre establecido y dejado por la
norma general (la norma interpretada y aplicada).
Hasta antes de Hans Kelsen, escribe Ariel Álvarez Gardiol, se tenía la

idea, según toda teoría de la Interpretación, de que para todo caso existía la
solución correcta, por lo que la interpretación requería sólo de encontrar el
método adecuado para dilucidarla. Precisa además el autor argentino que
Kelsen, a través de la teoría del ordenamiento jurídico, ve la interpretación
como un problema de voluntad, mucho más que de cognición. Para Kelsen,
la norma es un marco de posibilidades con varios contenidos jurídicos
potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un marco, abierto o no,
de posibilidades, pero siempre jurídicamente posibles todas ellas. La
determinación de la solución correcta (elegida), en ningún caso pertenece a
la teoría del derecho, sino a la política jurídica.
La Teoría Egológica sostenida por el Profesor argentino de Filosofía

del Derecho en la Plata Carlos Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino la
conducta humana a través de la ley.
Esta teoría parte del concepto de que el derecho es “la libertad

metafísica fenomenalizada en la experiencia”, o, en menos palabras, “la
conducta humana”. Entiende que éste es el punto de partida de toda
elaboración de Cossio y el objeto del derecho. Werner Goldschmidt en su
comentario a esta teoría, considera que la teoría de Cossio tiene una doctrina
sociológica de la interpretación, según la cual el objeto de la interpretación
no es la norma sino la conducta por medio de la norma, la cual no es sino el
medio comparable al lenguaje, a través del cual conocemos el verdadero
objeto de la interpretación que es la conducta. Lo que el autor alemán
Werner Goldschmidt entiende es que lo que Cossio tiene en mente, cuando
habla de la interpretación de la conducta a través de la norma, no es en
realidad la interpretación de la norma, sino su aplicación, puesto que
mientras que la interpretación de la norma tiende un puente de la norma a
la voluntad de su autor, la aplicación de la norma tiende un puente entre ésta
y la conducta a enjuiciar.
El Profesor de la Universidad del Zulia Ronald Chacin Fuenmayor51

dice que la importancia de la Constitución radica en que configura y ordena
los poderes del Estado por ella construidos, por otra parte establece los
límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos
fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el
poder debe cumplir en beneficio de la comunidad, siguiendo la posición de
García de Enterría.52
51
CHACIN FUENMAYOR, RONALD. Sobre algunos aspectos fundamentales
de la interpretación constitucional: enfoques o métodos interpretativos,.
www.google.com
52
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. La Constitución como Norma y el
Tribunal Constitucional. Madrid. Civitas.1985.
La Constitución posee "fuerza normativa" en virtud de lo cual todas y

cada una de sus partes cumplen una función directiva y preceptiva,
estableciendo como ha de obrarse y que efectivamente esa operación se
realice. Así mismo la Constitución además de ser una norma, es la principal
norma, la norma fundamental o ley superior, que tiene Supremacía sobre las
demás normas, por varias razones según sostiene García de Enterría:
a. Porque define el sistema de fuentes formales del Derecho, de ella

dependerán la validez de las demás normas.
b. Porque es la expresión fundacional de un sistema entero, el cual tiene

una pretensión de permanencia, por lo cual ésta se constituye también en
una ley con pretensión de permanencia, que la hace superior a las leyes
ordinarias, carentes de una intención total relevante y limitada a objetivos
mucho más concretos y singulares, claro está, dentro del marco que la
Constitución ha establecido.
c.- En virtud de la súper legalidad formal que tiene la Constitución según

las normas ordinarias, en virtud de provenir aquella de un poder
constituyente y las normas ordinarias de poderes constituidos, lo que
implica formas reforzadas de cambios constitucionales sobre los cambios
sencillos de las leyes ordinarias, estableciéndose lo que se conoce como
"rigidez constitucional". Como consecuencia de esta súper legalidad formal
de la Constitución, las normas ordinarias sólo serán válidas sino contradicen
el sistema formal de producción de las mismas establecido por la
Constitución.
d.- Por la súper legalidad material de la Constitución, en virtud de la cual

las demás normas sólo serán válidas sino contradicen el cuadro de valores y
limitaciones del poder, establecidos en la Constitución.
Se tiene entonces que la Constitución es la norma jurídica de mayor

rango e importancia, por lo tanto, su comprensión e interpretación marca la
pauta en el desenvolvimiento de todo ordenamiento jurídico a los fines de la
preservación del Estado de Derecho. La actividad interpretativa constituye
un proceso de vital importancia en el desenvolvimiento del derecho que

permite la realización práctica del mismo, es decir, la aplicación de la norma
jurídica general a la experiencia real y concreta.
Considerando a la Constitución como el soporte principal del

ordenamiento jurídico de un país, la interpretación se constituye en una
actividad de gran relevancia en el desenvolvimiento del ordenamiento
jurídico como un todo, y así mismo en la aplicación del Derecho en virtud de
la fuerza normativa de la constitución a los fines de la preservación del
Estado de Derecho en la sociedad.
Comprendiendo la mencionada necesidad, esta ponencia analiza uno

de los principales aspectos desarrollados por el estado actual de la
interpretación constitucional, concretamente sus diversos enfoques, métodos
y tendencias de la interpretación constitucional: 1) La Tópica Constitucional,
2) El Uso alternativo del Derecho, 3) El enfoque formalista, 4) El enfoque
material, 5) El Originalismo o interpretativismo, 6)El No interpretativismo, 7)
El enfoque o método sistemático, 8) La interpretación evolutiva o método
progresista, 9) La interpretación mutativa,10) El método pragmático, 11) El
enfoque histórico, 12) El enfoque semántico, 13) El enfoque teleológico y 14) El
enfoque realista.
Se tiene como objetivos por un lado, explicar los fundamentos de cada

enfoque o método constitucional y por otro lado, determinar críticamente
cuál de los enfoques es el más adecuado para el logro de una vigencia
constitucional acorde con las necesidades de la comunidad.
10.1. La Tópica Constitucional
La tópica en la interpretación jurídica, desarrollada profusamente por

Viehweg53 (1964 y 1997), se refiere a la aplicación de los diferentes lugares
comunes o "Topoi", es decir, los criterios o principios compartidos por todos
53
VEHWEG, THEODORE. Tópica y Filosofa del Derecho. Barcelona. Gedisa.
1997. Tópica y Jurisprudencia. Madrid. Taurus.1964
en la aplicación de la norma jurídica. En la interpretación constitucional la

tópica se ha manifestado según Pérez Luño, a través de la aplicación de los
principios constitucionales o criterios relevantes, para orientar y dirigir el
proceso de selección de los puntos de vista, que permiten la solución del
problema. Estos principios no son los clásicos de la interpretación general
sino que poseen significación autónoma para la interpretación
constitucional, siendo ellos los de: unidad, concordancia práctica, efectividad,
funcionalidad, fuerza integradora, fuerza normativa, in dubio pro libertate,
entre otros.
La aplicación de estos principios se llevaría a cabo según Pérez Luño

mediante un proceso de concretización de la norma, es decir, el intérprete
debe aplicar la norma al problema y luego determinar el principio más
adecuado, rechazando cualquier aplicación mecánica o casuística de estos
principios.
10.2. El uso alternativo del Derecho en la aplicación de la

Constitución
Surge, según Pérez Luño de la denuncia de la politización en la

aplicación de la Constitución, manifestada en el predominio de los intereses
de la clase dominante o burguesa en la aplicación del Derecho. Para evitar
esta situación la postura alternativa se pronuncia por una interpretación que
potencie y extraiga las máximas consecuencias prácticas permitidas por la
norma constitucional, a través de una interpretación avanzada de sus
principios y cláusulas más progresistas. Así mismo se pronuncian por una
erosión del sistema constitucional vigente, a través del aprovechamiento de
las normas de cambio constitucional que el mismo sistema establece.
10.3. El Enfoque formalista
Según este enfoque para Pérez Luño, la interpretación

constitucional debe utilizar categorías lógico formales, porque versa
sobre elementos lógico formales, como son las normas jurídicas,
privilegiando entonces la subsunción lógica y la elaboración formalista

conceptual en el proceso de aplicación de la Constitución.
La razón estriba, según los partidarios de este enfoque, en que si se hace

la interpretación de otra manera, tomando en cuenta los valores éticos, la
interpretación de la Constitución deja de ser una actividad jurídica para
convertirse en una actividad filosófica, casuística, donde el valor jurídico de
la seguridad jurídica queda suplantado por el subjetivismo.
10.4. El enfoque material de la Constitución
Según Pérez Luño,54 este enfoque aborda tres significados que deben ser
considerados en la interpretación constitucional: a) El sociológico, que
pretende describir el funcionamiento real de las instituciones
constitucionales en la sociedad. b) El político, que implica la reconstrucción
de las decisiones políticas fundamentales de una comunidad, en este sentido
la Constitución Material garantiza la unidad del sistema jurídico y la
continuidad del Estado, caracterizando su forma y c) El axiológico, que
promueve la elaboración teórica y el máximo desarrollo de los valores
básicos aceptados mayoritariamente por una colectividad y que
fundamentan e informan la Constitución. En el sentido axiológico, la
Constitución material sería el sistema de valores, la Constitución no escrita.
Igualmente para Wróblewski las valoraciones constitucionales, que

suelen ser de carácter político, nunca deben dejarse de lado en la aplicación
constitucional. Para el autor, estas valoraciones están siempre presentes en
la justificación de las decisiones interpretativas constitucionales,
desempeñando el papel más importante, determinando las directivas o
principios de aplicación constitucional en el caso concreto.
10.5. El Originalismo o interpretativismo

54
PÉREZ LUÑO, ANTONIO. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitución, edit. Tecnos, Madrid 1995, pp. 249-283.
De acuerdo a Lyons, 55 es el enfoque interpretativo constitucional que

supone la interpretación de normas y principios que pueden deducirse del
texto constitucional o de las intenciones de sus redactores. Por esta razón
este enfoque también es denominado "originalismo" según Balaguer, 56 en
virtud de responder a la idea de que el juez debe seguir una interpretación
determinada de la norma, aquella querida por los constituyentes,
despreciando cualquier otro sentido no previsto por ellos en la norma
constitucional.
Wolfe 57 también es partidario de esta postura, denominada por él

Intencionalismo, el cual alude a que la Constitución correctamente
interpretada expresa fielmente el significado que le dieron sus autores y
entendida por aquellos que le dieron autoridad al ratificarla. Para el autor,
mientras más se estudie la filosofía política de los redactores de las
constituciones, habrá una mejor comprensión de éstas y de los controles
judiciales que establecen.
10.6. El no interpretativismo
Por contradicción al originalismo y al enfoque del interpretativismo, el

Enfoque No Interpretativo, no se limita a la interpretación de las normas
constitucionales y a la intención de sus autores, sino que el intérprete
constitucional puede utilizar otros fundamentos. De esta manera los jueces
pueden aplicar la Constitución utilizando principios o valores supremos,
cuando éstos no estén prescritos en la norma fundamental, por ejemplo,
principios de libertad y justicia.
55
LYONS, DAVID. Aspectos morales de la teoría jurídica, edit. Gedisa,
Barcelona, 1998.
56
BALAGUER CALLEJÓN, MARÍA LUISA. La interpretación de la
constitución por la jurisdicción ordinaria, edit. Civitas, Madrid, 1990.
57
WOLFE, CHRISTOPHER. La Transformación de la Interpretación
Constitucional, edit. Civitas, Madrid, 1991.
El no interpretativismo acepta que hay normas y principios no

establecidos en el texto constitucional pero que sin embargo, pueden
derivarse de éste, como la separación de los poderes, el gobierno
representativo, en algunas Constituciones, y son determinados por
silencios, omisiones, valores aceptados como constitucionales sin ser
expresados en el texto, etc.
10.7. El Enfoque o método sistemático
Implica para Pérez Luño que la interpretación de la Constitución al

proyectarse sobre sus normas particulares, será siempre una interpretación
de todo el sistema constitucional. Para el mismo autor este enfoque
presupone que el ordenamiento jurídico debe ser considerado como un
sistema coherente en el contenido de las diversas normas que lo integran y
dotado de unidad orgánica y finalista.
En este mismo sentido Vigo afirma que la visión sistémica de la

Constitución se ha vinculado a la presunción de la racionalidad del
constituyente, ya que esta obra no es fruto del azar o de manifestaciones
incoherentes, sino el resultado de la razón. La interpretación sistemática no
se agota en la mera formalidad, sino que considera también las exigencias de
unidad y de coherencia de los intereses que conforman la realidad social y
que el intérprete no debe ni puede ignorar, es decir, toma en cuenta también
las condiciones históricas y políticas en las cuales el sistema se ha
materializado, es decir, el sistema de relaciones sociales que le sirven de
contexto y a cuyos problemas debe prestar los oportunos criterios de
solución
Vigo 58 coincide en que la interpretación sistemática no es mera

formalidad, al afirmar que el intérprete debe considerar además de los
enunciados meramente constitucionales, aquellos consagrados por otras
58
VIGO, RODOLFO. Interpretación Constitucional. edit. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1993.
fuentes del derecho, como la costumbre constitucional, lo que Grey

denomina "Constitución no escrita", que convive con la escrita, describiendo
el funcionamiento de las instituciones, la cultura y los usos de una sociedad.
Uno de los beneficios según del enfoque sistemático de interpretación
constitucional, es mostrar una visión coherente de sus distintos enunciados,
bien sean valores, principios o normas, armonizándolos, es decir, tratando
de eliminar las incompatibilidades entre ellos.
Linares Quintana afirma que como consecuencia de la visión

sistemática ninguna de las cláusulas constitucionales deben considerarse
aisladas, ni superflua, sino como parte de un sistema, y siempre debe
preferirse a la interpretación que armonice y no la que coloque en pugna las
diversas cláusulas de la Constitución, lo cual puede afectar su esencial e
imprescindible homogeneidad, cohesión y coherencia; en virtud de que la
Constitución constituye un cuerpo orgánico de principios y normas
entrelazados entre sí, de una manera racional.
10.8. La Interpretación evolutiva o progresista
Para Pérez Luño, es el método de interpretación constitucional que

adecúa las normas constitucionales a las exigencias actuales, lo cual es
imprescindible, según sus partidarios, dada la naturaleza de la Constitución,
su elasticidad y su constante remisión a sus contextos económicos y
sociopolíticos que evolucionan constantemente, lo cual amplía las facultades
del intérprete.
Según el evolucionista Lavagna (citado por Pérez Luño, 1995: 275), se

debe aplicar la Constitución viviente, construida en cada momento, en base
al texto normativo, integrado por sus contextos sociales. De esta manera el
sentido de la Constitución contendría los intereses del "status quo" presente
al momento de su promulgación y así mismo las metas sociopolíticas
actuales. Todo esto se lograría según el autor a través de las normas de
finalidad que debe contener la Constitución, las cuales constituyen el
vehículo a través del cual se impulsa la interpretación evolutiva, ya que estas
normas son las dirigidas a indicar y promover una realidad futura, distinta
de la actual. Linares Quintana denomina a este tipo de interpretación

progresista, porque considera a la Constitución como un instrumento cuya
flexibilidad y generalidad le permiten adaptarse a todos los tiempos y
circunstancias, por lo cual debe interpretarse teniendo en cuenta, no
solamente las condiciones sociales, económicas y políticas al momento de su
sanción, sino también las mismas condiciones que existen al tiempo de su
aplicación, como consecuencia de la evolución, transformación y por ende el
progreso de la sociedad. Es decir, que además de la cualidad de permanencia
de la Constitución, esta debe ser al mismo tiempo flexible, capaz de recibir a
través de la interpretación, la influencia de las ideas, de las fuerzas, de las
tendencias que señalan el nuevo sentido de la vida, en un proceso en
constante movimiento, sin que esto implique comprometer y desnaturalizar
los propósitos y limitaciones y en general el espíritu de la ley fundamental,
pudiendo ocasionar la ruptura, la violación o hasta la destrucción de ésta.
10.9. La interpretación mutativa
Según Sagüés59 es toda exégesis que admite la mutación constitucional,

entendiendo por ésta la denominada modificación indirecta o tácita de la
Constitución. Es el cambio constitucional formal por acción del derecho
consuetudinario constitucional, del derecho judicial constitucional, o por
normas constitucionales en sentido amplio derivadas del parlamento, del
Poder Ejecutivo, aun cuando el texto constitucional formal permanezca
inalterable. Estos cambios pueden ser praeter constitutionem y contra
constitutionem. Según el mismo autor, la interpretación mutativa puede ser
de dos tipos: a) La interpretación mutativa promotora de la mutación, es la
que auspicia y programa una modificación indirecta de la Constitución, sin
que el cambio se haya asentado todavía en el derecho espontáneo,
parlamentario o jurisprudencial constitucional y b) la interpretación
mutativa reconocedora de la mutación, cuando la interpretación se limita a
constatar y recepcionar una mutación ya operada por el derecho
consuetudinario, parlamentario, jurisprudencial, etc.
59
SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO. La Interpretación Judicial de la Constitución.
Buenos Aires, Depalma, 1998.
10.10. La interpretación pragmática
De acuerdo a Linares Quintana, este enfoque plantea que la

Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y práctico
y nunca estrecho, limitado y técnico, de manera que haya una aplicación
efectiva de sus disposiciones y se cumplan cabalmente los fines que la
informan. Es decir, lo pragmático es por la practicidad, la Constitución según
el mismo autor debe interpretarse de modo que lleve a la práctica los
grandes principios de gobierno y que nunca los contraríe.
La Constitución debe ser interpretada entonces (Linares Quintana,

1998), de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeño
de los poderes atribuidos al Estado, a los efectos del cumplimiento de sus
fines del modo más beneficioso para la comunidad. Es decir, que el juez debe
perseguir el cumplimiento efectivo de la Constitución y de las leyes que
armonicen con ella.
Como consecuencia de esta interpretación práctica, para Linares

Quintana,60 por un lado al lenguaje constitucional debe dársele el sentido de
uso común y por otro lado, a las prohibiciones, limitaciones y excepciones
nunca debe dárseles una extensión que destruya los poderes necesarios de
los Estados o trabe su ejercicio eficaz. También la interpretación pragmática
implica otro efecto, el de darle eficacia a las normas programáticas, para
determinar la constitucionalidad o no de una norma.
Es decir, toda la Constitución, incluyendo las normas programáticas

tiene eficacia práctica en ese sentido. Sagüés por su lado, plantea otro
sentido a la interpretación pragmática, la refiere a aquellas decisiones sobre
todo del tribunal supremo de una nación que son contradictorias, en un lapso
breve, sobre la interpretación de un mismo precepto constitucional, lo cual
60
LINARES QUINTANA, SEGUNDO. Tratado de Interpretación Constitucional,
edit. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1998.
puede tener connotaciones negativas por la inseguridad jurídica o la opinión

insatisfactoria de la comunidad sobre la imparcialidad del tribunal.
Pero también estas contradicciones de los tribunales tienen sus

defensores, como Carter (Citado por Sagüés, 1998), alegando que la
coherencia con decisiones anteriores de un Tribunal es irrelevante si la
decisión es buena, produce un resultado provechoso y siempre que se dé una
explicación verosímil y convincente de porqué se ha resuelto de esa manera.
10.11. El enfoque histórico
Para este enfoque cada Constitución tiene su propia historia

(antecedentes originarios de intereses, tradiciones, pasiones, costumbres) y
debe necesariamente ser interpretada de acuerdo a ésta, de otro modo queda
expuesta a que se le atribuyan propósitos que nunca estuvieron en la mente
del pueblo que las aprobó. Sostiene el mismo Linares Quintana que debe ser
interpretada adecuadamente a la luz de las condiciones existentes al
momento de su sanción, el espíritu general de los tiempos y el espíritu
prevaleciente en el pueblo que la aprobó.
El enfoque histórico no debería contradecir la consideración de los

valores presentes, ya que éste considera a la norma jurídica en su formación
y en su continuidad a través del tiempo. La regla pues no es arbitraria, sino
que está condicionada por las necesidades prácticas, manifestadas en el
pasado y las que en símiles y distintas direcciones, se manifiestan en el
presente.
10.12. El Enfoque semántico
El presente enfoque privilegia el significado de los términos de la

Constitución en la interpretación de ésta, por su importancia, en virtud de
que las palabras de la Constitución han de entenderse en su sentido general
y común, a menos que resulte claramente de su texto que el constituyente
quiso referirse a su sentido legal y técnico. También plantea este enfoque que
nunca ha de entenderse que ningún término constitucional es superfluo o
está de más, sino que su utilización obedeció a un designio preconcebido de
los autores de la ley suprema.
La razón de este sentido práctico del contenido constitucional se da

porque la Constitución fija las reglas de juego tanto para los gobernantes
como para el más humilde de los gobernados, por ello debe estar redactada
en un lenguaje llano y sencillo, inteligible para todos y cada uno de los
habitantes, y al garantizar los derechos de los individuos y fijar los límites de
los poderes públicos debe hacerlo con la mayor claridad y precisión para
evitar dentro de los posible dudas y confusiones, de allí que la interpretación
de sus términos deba ser popular y sencilla.
Las constituciones son objetivadas mediante el lenguaje escrito, de un

conjunto de significados. Al Intérprete se le presenta ese lenguaje objeto y su
misión consiste en establecer el sentido preciso mentado con estas palabras.
10.13. El Enfoque teleológico
La interpretación de la Constitución afirma Linares Quintana,61 debe

orientarse siempre hacia aquellas metas (finalidades) supremas que inspiran
e iluminan a todas y cada una de sus cláusulas, como un todo orgánico y
sistemático y como parte indispensable del mismo, por ello el contenido
teleológico de la Constitución rige en todas las situaciones.
Las finalidades de la Constitución pueden ser diversas según el mismo

autor: el principio de legalidad y el Estado de Derecho de los funcionarios y
61
LINARES QUINTANA, SEGUNDO. Tratado de Interpretación Constitucional,
edit. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1998.
los gobernados, limitaciones al poder político, la participación de los

ciudadanos en los procesos políticos, las libertades y derechos de los
ciudadanos, los principios de distribución de poder entre los órganos del
poder público, entre otros.
La aplicación del enfoque teleológico, de acuerdo a Bielsa implica una

metodología distinta a la lógica formal o aplicación mecánica de la norma, ya
que el juez tiene que examinar valores y fines y juzgar su adecuada aplicación
a la realidad concreta.
10.14. El Enfoque realista
De acuerdo a Martínez Ruiz62 los jueces al aplicar la Constitución al caso

concreto no pueden prescindir de la realidad social, sin que ésta autorice a
desbordar los límites de las opciones legítimas y racionales que los textos
constitucionales permiten.
El juez constitucional debe tener en cuenta la realidad que se vive en un

momento dado, en razón de los problemas que agobian a la población o los
respetables intereses de sectores determinados, pero cuidando de no
exceder los márgenes legítimos de la Constitución. En esto coincide
Wróblewski, 63 para quien la interpretación legal y constitucional debe
considerar las necesidades de la vida social, la realidad de ésta, lo que él
denomina "contexto funcional", lo cual implica la vida social con todas sus
características estructurales y funcionales como la solución de conflictos de
intereses, satisfacción de aspiraciones y necesidades reconocidas,
expectativas de grupos diferentes y de la sociedad en su conjunto en las
dimensiones económica, política, ética, cultural, etc.
62
MARTÉNEZ RUIZ. Cit. por LINARES QUINTANAS, en op. cit.
63
WRÓLEWSKY, J. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,
edit. Civitas, Madrid, 1985.
11. PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES
Las constituciones modernas contienen en sus ordenamientos la

expresión de los valores a los que un país aspira a realizar. En este contexto,
son llamados “valores superiores” en el sentido de que “supone un concepto
del derecho como fenómeno cultural, como obra de los hombres en la historia.
Los valores superiores son los objetivos máximos”64.
La Constitución española de 1978, en su artículo1, inc. 1 prescribe:
«Artículo 1
1. España se constituye en un Estado social y
democrático de Derecho, que propugna como valores
superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político»
La difusión y realce de los valores plasmados en las constituciones,

constituye uno de los temas más importantes para el constitucionalismo
moderno. Sin embargo, los valores al igual que los principios, siempre han
estado mencionados en las normas constitucionales, aún las más antiguas,
apareciendo como los ideales de un pueblo, recogidos por el Constituyente.
Sin embargo, en el constitucionalismo contemporáneo comienzan a
estudiarse desde diferentes ópticas, cambiando incluso el antiguo concepto
de Constitución por otro más actual, en este sentido, Antonio Peña Freyre 65
sostiene que «la Constitución, en suma, no es sino la expresión condensada de
toda una serie de valores respecto de los que es presumible un elevado
consenso, y que habrían de afectar las dinámicas y relaciones públicas y
privadas, en un doble sentido: en primer lugar, habrán de ser preservados de
cualquier vulneración que pudiera tener su origen en cualquiera de las
dinámicas referidas»
64
PECES-BARBA, GREGORIO. Introducción a la Filosofía del Derecho, Edit.
Debate, Madrid, 1990, p. 56.
65
PEÑA FREIRE, ANTONIO MANUEL. La garantía en el Estado constitucional de
derecho, Edit. Trotta, Madrid, 1977, p. 79.
Los Principios Constitucionales, conforme a la doctrina actual, tienen

como finalidad alcanzar los ideales de justicia de una sociedad, y no
solamente cumplen la función de suplir las lagunas de la ley, por el contrario,
son criterios que el Juez debe tomar en cuenta al aplicar una Ley, su enfoque
principal hacia la función judicial.
Manuel Atienza en su libro Las piezas del derecho, enumera varias

versiones de acuerdo a este destacado filósofo del derecho español los
principios pueden ser:
a) Principios como normas de carácter muy general.

b) Principios en el sentido de normas redactadas en términos
particularmente vagos.
c) Principios en el sentido de norma programática o directriz, esto es,
de norma que estipula la obligación de perseguir determinados
fines.
d) Principios como norma que expresa los valores superiores.
e) Principios en el sentido de norma dirigida a los órganos de
aplicación del derecho.
Los principios se han ido reconociendo en las constituciones,

considerándose como una especie de axiomas, de los cuales a través de un
razonamiento lógico-deductivo se pueden encontrar las soluciones a los
conflictos, creando una posibilidad de fomentar la creatividad que debe ser
la característica principal en la actuación de los jueces, permitiendo superar
el automatismo característico del Poder Judicial, en el que en su actuación
prevalecía la tesis de la subsunción 66 , pretendiendo cambiarla por una
66
Tesis de la subsunción: aplicación del derecho sin considerar a los valores
morales.
actuación no simplemente legalista, sino acorde con la tesis de la

ponderación, en la que las resoluciones deben estar basadas en juicios de
validez. Estos son «por ello, opinables, pues la concordancia con los valores y
principios constitucionales de una norma no es un dato de hecho sino que
incorpora elementos valorativos que impiden cualquier formalización»67
Los principios son reconocidos ahora en su carácter de universalidad:

«Se trata de verdades jurídicas universales, equivalentes a principios filosóficos
que expresan el elemento constante y permanente del derecho y, por tanto, el
fundamento de cualquier legislación positiva»68
Ronald Workin69 dice «Llamo ‘principio’ a un estándar que ha de ser

observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o
social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad» Robert Alexy dice que «Los
principios en sentido estricto suponen la asunción de valores que se consideran
como razones categóricas frente a cualesquiera intereses»70
Luis Prieto Sanchís 71 distingue entre principios y valores en el

contexto del constitucionalismo contemporáneo. Los principios “constituyen
razones para resolver en un determinado sentido, es decir, la importancia de
los principios en el constitucionalismo actual es la influencia que revisten
respecto a la administración de justicia, pues van enfocados a la labor del
juzgador, quien debe superar la teoría de la subsunción para sustituirla por
la de la ponderación”, al respecto, sostiene que Robert Alexy considera que
«la ponderación es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los
67
IBÍDEM, p. 100.
68
Todos los especialistas coinciden en señalar la universalidad como
característica distintiva de los principios en su sentido actual.
69
RONALD WORKIN. Los derechos en serio, Edit. Ariel, Barcelona, p. 72
70
ALEXY, ROBERT. Cit. por LUIS PRIETO SANCHÍS en Constitucionalismo y
Positivismo, Edit. Fontamara, México, 1999, p. 21
71
LUIS PRIETO SANCHÍS, op. cit.
principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas
o no lo son»
Los juicios de validez, implican que debe haber concordancia con los
valores y principios constitucionales de una norma, no constituyen simples
datos de orden fáctico sino que forzosamente incorporan elementos
valorativos en la elaboración de una resolución. «La interpretación como
función jurídica tiene su propia racionalidad: un conjunto de condiciones y
principios que actúan como una dinámica de control interna, como un
componente de racionalidad que impide elaboraciones desaforadas y exige
fuertes dosis de argumentación»72
Los valores y principios tienen un significado prioritario que les

confiere un rango superior al de las normas, no sólo por su contenido, sino
por encontrarse ya regulados en las constituciones. Al constitucionalizarlos,
se convierten de ideales puros en normas en sentido estricto. Sin embargo,
no se puede generalizar, hay principios que son concretos, y que por lo
mismo se convierten en normas cuando los establece la Constitución como
algo obligatorio, porque pierden su característica de ser un criterio de
valoración del juez, un criterio para la ponderación, como el principio de la
irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 103 de la Constitución
Política del Perú. En cambio otros principios como el de equidad, no se
pueden concretizar y siempre van a ser criterios de valoración, a pesar de su
rango constitucional.
El soporte jurídico del juicio siempre es jurídico, porque se formula

desde el ordenamiento, y en su conformación final incidirán de modo
especial factores muy generales y flexibles como son los valores y principios
constitucionales.
72
PEÑA FREYRE, ANTONIO MANUEL. Op. cit., p. 101.
La Corte Constitucional Colombiana 73 hace la definición de los

valores y principios constitucionales así como su diferenciación, ha
pronunciado en uno de sus considerandos la gran importancia de los valores
y principios constitucionales sobre los que se estructura la organización
política del Estado.
Una de las características más relevantes del Estado social de derecho

consiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el
legislador y con la administración. Buena parte de ella se deriva del nuevo
papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y
su relación con los valores y normas de la Carta magna.
«a-. Los valores representan el catálogo axiológico a partir

del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del
ordenamiento jurídico pueden tener consagración sobre ellos se
construya el fundamento y la finalidad de la organización
política.
De este tipo son los valores de convivencia, trabajo, justicia,

igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en el
preámbulo de la Constitución. También son valores los
consagrados en el inciso primero del artículo 2 de la Constitución
en referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la
prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y
deberes, la participación, etc. Todos ellos establecen fines a los
cuales se quiere llegar. La relación entre dichos fines y los medios
73
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional Sentencia de junio 5 de
1992 ref. Expediente T-778, PETICIONARIO: José Manuel Rodríguez R.,
PROCEDENCIA: Tribunal Administrativo de Bolívar, Magistrado Ponente: Ciro
Angarita Barón, Sala integrada por los Magistrados Ciro Angarita Barón, Eduardo
Cifuentes Muñoz y José Gregorio Hernández
adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una

elección política que le corresponde preferencialmente al
legislador. No obstante el carácter programático de los valores
constitucionales, su enunciación no debe ser entendida como un
agregado simbólico, o como la manifestación de un deseo o de un
querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de
propósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones
entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las
limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidación,
irradien todo el tramado institucional.
Su condición de valores fundantes les otorga una enorme

generalidad y, en consecuencia, una textura interpretativa
abierta, dentro de la cual caben varias fijaciones del sentido.
Corresponde al legislador, de manera prioritaria, la tarea de
establecer la delimitación de dichos valores a través de leyes. En
vista de su naturaleza abierta, los valores constitucionales sólo
tienen una eficacia interpretativa; la Corte Constitucional debe
ser respetuosa de la prerrogativa legislativa que consiste en
establecer el alcance general de los mismos. Esto no impide que
la Corte pueda, e incluso deba, en ciertos casos, valerse de ellos
para resolver una situación específica o para valorar otras
normas o instituciones; sin embargo, ello sólo sería posible dentro
de una interpretación global de los hechos y del derecho y no
como normas de aplicación inmediata suficientes por sí solas
para fundamentar la decisión judicial. Los valores son
definitorios a la hora de resolver un problema de interpretación
en el cual está en juego el sentido del derecho, no son normas de
aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto.
b-. Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores

que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas
generales que suponen una delimitación política y axiológica
reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación
inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.

Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados en
los artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la
forma de organización política y territorial, la democracia
participativa y pluralista, el respeto de la dignidad humana, el
trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general
(artículo1); la soberanía popular y la supremacía de la
Constitución (artículo 2). Ellos se refieren a la naturaleza política
y organizativa del Estado y de las relaciones entre los
gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste
en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos
institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue
a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que
signifiquen una definición en el presente, una base axiológico-
jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la
Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su
significado y su razón de ser. Los principios expresan normas
jurídicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los
valores, en cambio, expresan fines jurídicos para el futuro; son la
mira que jalona hacia el orden del mañana.
Los principios fundamentales del Estado son una pauta de

interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de
la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza
normativa que les otorga el artículo cuarto del texto
fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por sí solos
para determinar la solución necesaria en un caso concreto. No
obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un
carácter general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en
ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos casos
se trata de un problema relativo a la eficacia más o menos directa
de los principios y no a un asunto relacionado con su falta de
fuerza normativa. En síntesis, un principio constitucional jamás
puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o
constitucional o de otro principio no expresamente señalado en
la Constitución, pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras

normas constitucionales para poder fundamentar la decisión
judicial.
Los valores son normas que establecen fines dirigidos en

general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al
legislador; los principios son normas que establecen un deber
ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad
legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de
naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia.
Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que
los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor
capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto
es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en cambio,
tienen una eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables a partir
de una concretización casuística y adecuada de los principios
constitucionales. De manera similar, la diferencia entre
principios y reglas constitucionales no es de naturaleza
normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los
conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su
espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para
iluminar el caso concreto»
11.1. Importancia de los valores y principios
Teresa Freixes Sanjuan y José Carlos Remotti Carbonell 74 hacen un

estudio amplio de la importancia de los valores y principios en la
interpretación constitucional exponiendo al mismo tiempo que los
problemas de interpretación constitucional especialmente significativos
FREIXES SANJUAN, TERESA Y REMOTTI CARBONELL, JOSÉ

74
CARLOS. Los valores y principios en la interpretación constitucional, en Rev. española

de Derecho Constitucional, año 12, N° 35, Mayo-Agosto, 1992.
debido entre otras cosas, a los valores que incorporan y a los principios que
de ellas pueden extraerse como fundamento de otras reglas jurídicas.
Citando a la Constitución Española dispone que la libertad, la justicia, la

igualdad y el pluralismo político están configurados como valores superiores
del ordenamiento jurídico en el marco del Estado social y democrático de
Derecho. Por otra parte, la doctrina comúnmente aceptada señala, por
ejemplo, y entre otros, los principios democrático, social, autonómico,
parlamentario, etc., como estructuras básicas constitucionales acompañadas
de otros principios, algunos positivados (como el de legalidad o el de
jerarquía normativa) y otros extraídos en un proceso hermenéutico
constitucional (como el de corrección funcional).
Los autores afirman que dichos valores y principios no abren el camino
a un «activismo judicial» de corte estadounidense que permita la creación de
normas con valor constitucional a partir de un desarrollo jurisprudencial de la
propia Constitución; tampoco lo abre a lo que la jurisprudencia alemana ha
denominado «tiranía de los valores», es decir, la aplicación indiscriminada de
valores, positivados o no por parte del intérprete constitucional.
La positivación de los valores y principios, es decir, su inclusión en

normas jurídicas constitucionales, que son las normas supremas del
ordenamiento y que tienen eficacia directa, no permite, en primer lugar,
eludir su aplicación ni, en segundo término, realizar cualquier interpretación
valorativa. Por otra parte, la interpretación y aplicación de las reglas
jurídicas debe ajustarse a un orden de valores previo y determinado que está
descrito en la Constitución. Además, los principios de los cuales se han de
extraer reglas también deben responder a estructuras constitucionales
claras e indiscutidas. Los valores y principios toman así un carácter
institucional que ha de impregnar las reglas jurídicas tanto a nivel
estructural como funcional, como así afirma Bobbio.75
La doctrina e incluso la jurisprudencia constitucional (STC 81/1983,

entre otras) han utilizado indistintamente los términos «principios» y
75
BOBBIO, N. Dalla struttura alia funzione, Edizioni di Comunitá, Milán, 1977.
«valores» identificándolos en el fondo con la estructura normativa de los

«conceptos jurídicos indeterminados» Sin embargo, los valores no son
idénticos a los principios ni en su estructura ni en su función y la técnica de
los conceptos jurídicos indeterminados se muestra insuficiente para realizar
la interpretación de valores y principios. Se impone precisar qué son valores
y qué son principios, cuál es su estructura jurídica y qué función
constitucional adoptan.
Los textos constitucionales como la Constitución peruana, la

Constitución española y la mayoría de las Constituciones contemporáneas
contienen normas jurídicas que pueden adoptar la forma de valores,
principios y reglas. Los valores enumeran cláusulas generales o finalidades.
Las reglas contienen disposiciones específicas. Valores y reglas están
positivados, es decir, constan de forma explícita y concreta y pueden
claramente apreciarse a través de una simple interpretación lingüística. Los
principios se extraen de las reglas constitucionales, y una vez determinados,
tienen proyección normativa, y consisten, en palabras de M. Aragón,76 en
fórmulas de derecho fuertemente consensuadas que albergan en su seno
gérmenes de reglas jurídicas, lo que equivale a afirmar que los principios no
siempre constan explícitamente en el texto constitucional salvo excepciones
como la del principio de legalidad, pero que pueden fácilmente deducirse del
mismo a través de una interpretación estructural y sistemática.
Los valores, en términos de Stick citado por M. Aragón, son

«impredecibles», es decir, plantean diversidad de opciones jurídicas libres.
Los principios, según el mismo autor, son, en cambio, «indeterminados» y
comportan la discrecionalidad del intérprete, que se concreta en criterios
objetivos que el propio derecho proporciona, teniendo en cuenta que la
indeterminación reside en el grado de relación del principio con las reglas
que de él pueden derivar, no en relación al propio principio, y aquí reside la
76
ARAGÓN. M. Constitución y democracia, edit. Técnos, Madrid,1989.
diferencia respecto de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, los

cuales plantean la indeterminación sobre el propio concepto.
Las reglas constitucionales precisan casi siempre una interpretación

operativa como explica J. Wróblewski,77 que no puede identificarse con la
interpretación de valores y principios, ya que el grado de sujeción del
intérprete a la regla es mayor que el grado de sujeción en la interpretación
de los principios y valores. El legislador, al crear reglas jurídicas que han de
responder a valores y principios, tiene mayor libertad de acción con los
valores, menos con los principios y menos aún con las reglas. El juez aplica
las reglas de conformidad a los valores y a veces se ve obligado a recurrir a
los principios para deducir de los mismos una solución adecuada al caso
concreto. En todos estos supuestos, los valores y los principios desempeñan
una función esencial como criterios orientadores de la decisión del
intérprete tanto legislativo como judicial, ya que tales órganos están
vinculados no a sus propios criterios, sino a estructuras jurídicas
determinadas en la propia Constitución, como los valores superiores: la
libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo político, etc. debiendo
considerarse a estos valores como instrumentos jurídicos dotados de una
estructura concreta y a las cuales se asignan funciones constitucionales.
La Constitución española de l978 en el art. 1.1 declara de Valores

Superiores, indicando que existen implícitamente en el texto constitucional
que no tienen esta categoría superior y que, en consecuencia, deben
reconducirse a estos cuatro positivados como los de mayor jerarquía. De su
estructura como reglas jurídicas que se derivan, una serie de efectos que
finalmente se concretan a partir de la función constitucionalmente prevista
para los mismos.
77
WRÓLEWSKY, J. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,
M. Aragón78 considera que los valores superiores son normas para la

identificación e interpretación de las disposiciones de un sistema que ayudan
a distinguir el mejor significado de la norma entre los diversos posibles. Esta
función de los valores se determina a partir de su estructura como meta
normas (normas que regulan los actos productores de normas), es decir, son
los valores superiores del ordenamiento jurídico conforme a la función
descrita para ellos en la Constitución.
Por su parte A. E. Pérez Luño 79 dice que los valores tienen tres
funciones: a) una función fundamentadora, ya que son el núcleo básico e
informador de todo el ordenamiento jurídico, b) una función orientadora,
dirigiendo al ordenamiento hacia metas o fines predeterminados, y c) una
función crítica, porque sirven como criterio o parámetro de valoración de
hechos o conductas. Los valores incorporan contenidos materiales a las
Constituciones, asegurando en este sentido la unidad del ordenamiento, y
legitiman el Derecho complementando la finalidad integradora de la
Constitución. La Constitución predetermina un orden de valores, señalando
a la libertad, la justicia, la igualdad y pluralismo político como valores
superiores, sin que establezca orden jerárquico alguno entre ellos, pese a su
aparente contradicción (libertad frente a igualdad). Estas antinomias deben
ser resueltas a partir de la función de integración propia de las Constituciones
de consenso.
Los principios constitucionales una vez determinados, adquieren

proyección normativa, y al igual que los valores, son instituciones jurídicas
vinculantes para los poderes públicos. Ya desde Savigny, los principios
jurídicos se configuran como instituciones con valor normativo,
admitiéndose que en el Derecho, además de reglas y de valores, existen
principios que precisamente identifican a cada ordenamiento concreto,
78
ARAGÓN, M. Op. cit.
79
PÉREZ LUÑO, A.E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución,
edit. Tecnos, Madrid, 1984.
afirma E. García de Enterría.80 El problema que plantean los principios no

es el de su aceptación, sino, como muy bien expresa M. Aragón (ob. cit.), el
de su conformación. Si los principios son importantes en la interpretación
jurídica, mucho más lo van a ser en el campo de la interpretación
constitucional, ya que su objeto está materializado en las Constituciones,
sobre todo en aquellas aprobadas como Constituciones de integración o de
consenso a partir de la segunda posguerra. Estos textos constitucionales
incluyen una serie de principios que son básicos para fundamentar la
interpretación e interrelación adecuada entre los valores y las reglas
constitucionales. La determinación de la estructura jurídica y la función
constitucional de los principios facilitará la interpretación y aplicación que
de los mismos deba realizar el intérprete constitucional.
Nos encontramos con el problema de cuál es la estructura jurídica de los

principios. Definido los principios como instituciones con proyección
normativa de las cuales se extraen reglas jurídicas. Algunos de los principios
están positivados en la Constitución como el principio de legalidad, otros no
están formulados expresamente, sino que han de deducirse en una
interpretación operativa a partir de las reglas constitucionales, por ejemplo,
el principio democrático que se extrae de la estructura constitucional, que
deberán ser concretadas a partir de los principios deducidos. Por otra parte,
existen también principios que tienen una dimensión histórica que ha venido
siendo reconocida regularmente como propia de todo sistema jurídico.
La estructura de los principios constitucionales como instituciones

jurídicas inferidas de interpretaciones operativas de las cuales han de
extraerse nuevas reglas jurídicas e interpretarse las vigentes, se mantiene
constante en todos ellos, siendo precisamente esta estructura de «germen de
reglas» el elemento caracterizador e inmutable de todos los principios. Y si
todos los principios tienen idéntica estructura jurídica, es evidente que no
puede existir entre los mismos orden jerárquico alguno a nivel estructural.
80
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Reflexiones sobre la Ley y los principios generales
del Derecho, edit. Civitas, Madrid, 1984. 1984.
En las operaciones de deducción de los principios se revela sumamente

importante la labor del intérprete, tanto más importante como vinculante
sea su función interpretadora. En este sentido, es especialmente relevante la
formulación de principios por parte del Tribunal Constitucional como
supremo intérprete de la Constitución, y sobre todo, a partir del carácter
vinculante de su doctrina para los jueces ordinarios a partir de los artículos
1 de la Ley 28301 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
11.2. Función constitucional de los principios
Cuál es la función constitucional de los principios. Los principios, en

cuanto a las instituciones jurídicas con proyección normativa, cumplen con
una función informadora de todo el ordenamiento. Esta función es más
concreta que la realizada por los valores (de ahí su diferencia funcional con
los mismos), ya que a partir de su mayor grado de precisión (pues, aun cuando
son indeterminados, son predictibles), los principios ofrecen mayores
argumentos para decidir el significado concreto de una regla.
Así mismo, de los principios se extraen reglas aplicables a los casos

concretos, y la posible transmutación de los principios en reglas supone el
ejercicio de diferentes opciones de política legislativa. Corresponde, pues, al
legislador concretar los principios constitucionales en reglas y al intérprete
jurisdiccional aplicar las reglas inferidas de los mismos, pero con menor
grado de discrecionalidad que el legislador, ya que el contenido material de
los principios determinará el sentido de las reglas durante el proceso de
interpretación.
Los principios han de deducirse de las reglas constitucionales. En los

Estados actuales se proyectan, al mismo tiempo, principios cuya
fundamentación puede obtenerse de reglas portadoras de valores
subyacentes distintos y aunque aparentemente contradictorios. Un ejemplo
lo podemos encontrar en la formulación del principio democrático, que
comprende los valores de libertad y pluralismo político conjuntamente con el
principio social portador de los valores de igualdad y justicia. Esta colisión
entre principios debe ser resuelta superando las contradicciones a través del
equilibrio que exige el efecto integrador buscado por las normas

constitucionales.
En consecuencia, dado el valor normativo de los principios

constitucionales, podemos afirmar también que estos principios, como parte
integrante de la Constitución, tienen en primer lugar una función positiva a
través de su categoría informadora del ordenamiento y, en segundo término,
una función negativa que se concreta mediante la fuerza derogatoria de la
Constitución, y por tanto depuran el ordenamiento garantizando que el
contenido material de las normas jurídicas se ajuste al previsto
constitucionalmente.
Una vez determinada la estructura jurídica y la función constitucional

de valores y principios, es necesario precisar las peculiaridades de su
interpretación como componentes del orden constitucional y configurar su
aplicación por parte del intérprete legislativo o jurisdiccional.
La interpretación de los valores y principios constitucionales ha de seguir,

evidentemente, las reglas generales de la interpretación jurídica como
sostienen Teresa Freixes Sanjuan - J. Carlos Remotti Carbonell 81 .
Prosiguen afirmando los autores que sin embargo, de su estructura
normativa y de su función constitucional se desprenden una serie de
peculiaridades, que se pueden sintetizar del siguiente modo:
— Tanto valores como principios tienen, respectivamente, una

estructura jurídica estable y permanente, mientras que, por otra parte, su
función constitucional es flexible y dependiente de múltiples circunstancias
que pueden generar una pluralidad de opciones.
— Su carácter normativo e institucional vincula a todos los poderes
públicos y a los particulares en el sentido previsto en la constitución. Si los
ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico, es más evidente que están también sujetos a los
81
FREIXES SANJUÁN, TERESA - REMOTTI CARBONELL, J. CARLOS . Op.
cit.
valores superiores del ordenamiento positivado en el artículo 1.1

Constitución española y a los principios derivados de la estructura
constitucional.
— La estructura de los valores como meta normas y de los principios

como gérmenes de reglas origina una vinculación especial del legislador
(parlamento, gobierno y administración en general) al imponerle como límite
a su actuación que todas las leyes y los reglamentos deben respetar el orden
de valores y principios derivados de la Constitución.
— El contenido material expresado en los valores y principios

constitucionales, a partir de la función fundamentadora, orientadora y crítica
de los primeros e informadora de los segundos, pretende asegurar que el
contenido material del ordenamiento jurídico esté de acuerdo con el orden
material establecido en ellos (en este sentido se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional Español en la STC 27/1981), careciendo entonces de
legitimidad las normas jurídicas que no respondan a ese orden de valores y
principios, aun cuando su proceso de formación estructural haya sido
formalmente correcto, ya que quebrarían la finalidad integradora de la
Constitución.
— Cuando entre los valores subyacentes a las normas exista conflicto o

en su caso, exista entre los principios extraídos de las mismas (lo cual no es
difícil en las Constituciones de integración, ya que comportan valores y
principios contrapuestos entre sí precisamente para facilitar el consenso),
debe encontrarse una interpretación que no anule ninguno de los valores o
principios.
— Ni entre principios por un lado ni entre valores superiores por otro

podemos establecer un orden jerárquico interno, ya que la Constitución no
lo determina. Lo que sí determina la Constitución es una jerarquía entre los
valores superiores y los principios, ya que al configurar a los primeros como
superiores de todo el ordenamiento jurídico deben ser el fundamento de
todos los principios y reglas jurídicas. A la inversa, podemos afirmar que los
principios tienen una relación de complementariedad con respecto a los
valores superiores, puesto que ambos son determinantes para la concreción

de las reglas.
11.3. Aplicación de los valores y principios
El legislador, el juez y el jurista en general deben aplicar los valores y

principios, ya que la vinculación de la Constitución no exime a nadie del
cumplimiento de tales institutos normativos. Pero es preciso plantearse si la
aplicación de los valores o principios puede ser o no directa, es decir,
determinar el grado de aplicación de los valores o principios partiendo
directamente del propio texto constitucional o a partir de su subsunción en
las leyes. Distinguiremos al respecto la aplicación por parte del legislador, la
aplicación por parte del juez y la aplicación a realizar por el Tribunal
Constitucional:
— El legislador está directamente vinculado a los valores del artículo 1.1

de la Constitución española y a los principios constitucionales, que deberán
ser tenidos en cuenta complementariamente por las normas jurídicas
resultantes. Esta doble vinculación del legislador y de la norma, origina la
inconstitucionalidad de las normas que no respeten los valores o principios
constitucionales, inconstitucionalidad que deberá ser apreciada por los
órganos de control de constitucionalidad correspondientes, es decir, por el
Tribunal Constitucional en el caso de las leyes y por los jueces ordinarios en
el supuesto de los reglamentos porque los jueces están vinculados a la ley,
pero no a las normas inferiores.
— El poder judicial, es decir, los tribunales ordinarios, deberán aplicar

las leyes, las cuales se presumen constitucionales. En el supuesto de que el
juez, al momento de dictar sentencia en un caso concreto, creyera que una
ley no respeta los valores los principios constitucionales, es preceptivo que
presente una cuestión de inconstitucionalidad por infracción de valores o
principios conforme a la Constitución española. El juez no puede dejar de
aplicar la ley, a la cual está vinculado, sin mandato expreso del Tribunal
Constitucional, y en consecuencia, debe presentar la cuestión. En el caso de
los reglamentos contrarios a los valores o principios constitucionales, es

evidente que su control corresponde a los jueces ordinarios.
— El Tribunal Constitucional efectúa el control de constitucionalidad

sobre las leyes aprobadas por el poder legislativo, ya sea a partir del control
directo o del control incidental. En el control de constitucionalidad se plantea
la polémica en torno a si los valores pueden por sí solos fundamentar una
decisión, es decir, si es posible la inconstitucionalidad por infracción directa
de valores. El Tribunal Constitucional parece admitir cierta efectividad
directa respecto del valor «pluralismo político» en relación con la
constitucionalización de los partidos políticos (STC 32/1985), pero no se
aprecia el mismo criterio cuando efectúa la interpretación de los otros
valores superiores, a los que considera que responden a un sistema de
valores y principios de alcance universal (STC 21/1981, entre otras), sin
entrar en el fondo del problema que planteamos. A este respecto, Prieto
Sanchis (ob. cit.) opina que no es posible obtener cobertura suficiente en los
valores si al mismo tiempo no se vulneran otras disposiciones
constitucionales. La aceptación de esta tesis significaría, la negación del
carácter normativo de los valores y en consecuencia, del efecto normativo
del artículo 1.1 Constitución española, es decir, de un artículo de la
Constitución, de una regla constitucional que por propia naturaleza,
necesariamente produce efectos jurídicos. Por el contrario, no se discute la
fundamentación de una declaración de inconstitucionalidad basada en la
infracción de principios constitucionales.
La interpretación de la igualdad como valor y de la igualdad como

principio puede adoptar manifestaciones concretas diferentes, las cuales
tienen distintos efectos jurídicos. De ahí la dificultad de reconducir los
valores o principios a contenidos materiales absolutos, reconducción que
originaría a su vez una petrificación de la interpretación constitucional que
no se ajustaría al carácter integrador de las Constituciones.
Los autores citados precisan varias consideraciones:

— En el texto constitucional se positivizan los valores superiores del

ordenamiento jurídico: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político. Al
mismo tiempo se desprenden de la Constitución una serie de principios, tales
como, por ejemplo, los principios democrático, social, autonómico,
parlamentario, de legalidad, etc.
— La Constitución española contiene un considerable número de reglas

cuya interpretación ha de realizarse a partir de estos valores y principios
constitucionales.
— Todos los valores y principios tienen una estructura estable y una

función flexible, por lo que no pueden tener un contenido material absoluto.
Sin embargo, la dificultad de su configuración material no puede justificar
que el intérprete tanto legislativo como jurisdiccional quede eximido de su
obligación de afrontar la aplicación e interpretación de los mismos.
— La interpretación y aplicación de valores y principios debe efectuarse

operando con criterios normativos, puesto que ambos son prescriptivos y
vinculantes y por tanto, susceptibles de interpretación jurídica. En la
interpretación de valores y principios se deberá buscar, en cada caso
concreto, el máximo efecto integrador en aras de conseguir que en esencia,
el efecto normativo y la función legitimadora de valores y principios se ajuste
a la estructura y funciones previstas para ellos constitucionalmente.
CAPÍTULO V
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. DEFINICIÓN
La Corte Constitucional o Tribunal Constitucional se diferencia de las

demás Cortes y Tribunales ordinarios, porque su conformación está
supeditada a procedimientos diferentes establecidos por la Constitución del
Estado y la propia Ley Orgánica, su competencia es el control de la
supremacía de la constitucionalidad y la protección de derechos
fundamentales, por medio de la revisión de acción de tutela con efectos inter
partes, determinando el direccionamiento de la línea jurisprudencial,
asimismo conoce asuntos de relevancia política como la constitucionalidad
de las leyes o tratados internacionales, que puedan afectar a la sociedad en
general por medio del control de constitucionalidad, protegiendo la
jerarquía normativa que pregona la Constitución.
Héctor Fix-Zamudio, maestro del Derecho Procesal iberoamericano

expone sobre el Tribunal Constitucional diciendo:
«El Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el

constitucionalismo norteamericano y reelaborada, en la segunda década de
este siglo (XX), por uno de los más grandes juristas europeos, Hans KELSEN.
Su punto de partida es, como se comprende, que la Constitución es una norma
jurídica, y no cualquiera, sino la primera de todas, lex superior, aquella que
sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremacía es
capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las
demás normas jurídicas del sistema»
Eduardo García De Enterría dice: «A solución análoga ha de llegarse

respecto de Derecho procesal constitucional. Partiendo de la unidad
fundamental del proceso y utilizando los conceptos propios del Derecho
procesal, ha de estudiarse el conjunto normativo que regula el Tribunal
Constitucional y los procesos de que el mismo conoce...»
El Tribunal o Corte Constitucional 82 es aquel órgano que tiene a su

cargo, principalmente, hacer efectiva la primacía de la Constitución. Tiene la
atribución de revisar la adecuación de las leyes, y eventualmente de los
proyectos de ley y los decretos del poder ejecutivo a la Constitución,
realizando un examen de constitucionalidad de tales actos.
De acuerdo al modelo kelseniano, el Tribunal Constitucional actúa

como un legislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes, pero
en el caso de que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto
en la Constitución, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jurídico,
derogándola total o parcialmente.
Teorías más recientes, sostienen que la tarea del Tribunal Constitucional

es ejercer una función jurisdiccional, resolviendo conflictos de carácter
82
WIKIPENDIA. http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal_Constitucional
constitucional que puede incluirse la revisión de la actuación del poder

legislativo, la protección de los derechos fundamentales y la distribución de
competencias entre los poderes constituidos.
2. JURISDICCION Y COMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional o Corte Constitucional tiene jurisdicción en

todo el territorio de la comunidad estatal conforme a la Constituciones de
cada Estado y sus Leyes Orgánicas.
La competencia del Tribunal Constitucional está determinada por la

Constitución y reglamentada por la Ley Orgánica en algunos países y las leyes
que regulan los procesos de acciones constitucionales.
Ernesto Blume Fortini83 dando respuesta a la consulta formulada por el

Congresista Antero Flores Araos sobre su apreciación de las sentencia del
Tribunal Constitucional de la competencia del Tribunal Constitucional,
afirma que pretender dictar legislación positiva, llenar vacíos normativos, e
incluso disponer que sus recomendaciones al congreso tenga el carácter
vinculante más allá de la exhortación, precisa la competencia del Tribunal
Constitucional determinada taxativamente por el art. 202 de la Constitución
Política del Estado, que son tres:
a) Conocer en única instancia la acción de inconstitucionalidad, que

habilita para ejercer el control concentrado de la constitucionalidad
denominada el modelo europeo, modelo austriaco, modelo de Hans Kelsen
o Kelseniano o modelo de control concentrado de la constitucionalidad. Esta
primera competencia es concentrado porque responde a un único órgano
83
BLUME FORTINI, ERNESTO. Carta de 28 de mayor de 2004 dirigida al
Congresista Antero Flores Araos, en respuesta a su carta sobre competencia del
Tribunal Constitucional,
http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2005/constitucion/separacion/ernesto-blume-
fortini.pdf (04-01-09).
que concentra el poder de control de la constitucionalidad que es el Tribunal

Constitucional, es abstracto porque analiza la norma independientemente
del caso concreto que pudiera dar lugar al cuestionamiento de la
inconstitucionalidad de la norma jurídica, realizando el análisis de puro
derecho si la norma se encuentra dentro de la compatibilidad de la norma
suprema, y derogatorio porque si el Tribunal Constitucional declara la
inconstitucionalidad de la norma jurídica deja de tener vigencia y efectos
para todos (erga homes)84.
El Tribunal Constitucional controla la constitucionalidad de las normas

jurídicas prescritas por el art. 200, inc. 4 de la Constitución del Estado que
por la acción de inconstitucionalidad llega a su conocimiento para la
calificación si están afectadas de algún vicio de fondo o de forma establecido
por la Constitución.
El control concentrado de constitucionalidad que ejerce el Tribunal

Constitucional está delimitado por el inc. 4 del art. 200 de la Constitución
Política del Estado:
«Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

…
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las
normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo»
84
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sentencia
18631 del 22 de octubre de 2001.
b) Conocer en última y definitiva instancia las acciones denegatorias

dictadas en los procesos de habeas corpus, acción de amparo, acción de
habeas data y acción de cumplimiento.
El artículo 200º y 202º de la Constitución regulan las siguientes garantías

o procesos constitucionales que según el caso pueden ser resueltos por el
Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o por ambos:
 El proceso de hábeas corpus, el cual según el artículo 200º inciso 1)

de la Constitución procede ante el hecho u omisión de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos. La demanda se
presenta ante el Poder Judicial, pudiendo luego acudirse en recurso
de agravio constitucional si se rechaza la pretensión en la vía judicial.
 El proceso de amparo, que conforme al artículo 200º inciso 2) de la

Constitución, procede contra el hecho o la omisión de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos
distintos a la libertad individual y a los que son tutelados por el
hábeas data. La Carta agrega que no procede contra normas legales
ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
regular.
 El proceso de hábeas data (artículo 200º inciso 3), el cual luego de una
reforma constitucional, protege los derechos a solicitar la
información que se requiera y recibirla de cualquier entidad pública
(artículo 2º inciso 5), y el derecho que los servicios informáticos no
suministren informaciones que afecten la intimidad (artículo 2º
inciso 6).
 La acción de cumplimiento, introducida por el inciso 6) del artículo

200º de la Constitución, procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo.
Se tenga presente que la acción popular es de exclusiva competencia del

Poder Judicial, así como también la acción de inconstitucionalidad es de
exclusiva competencia del Tribunal Constitucional, en los demás casos son
competentes el Poder Judicial y en última y definitiva instancia conoce el
Tribunal Constitucional en vía de revisión, cuando han sido denegadas las
acciones de garantías.
La acción popular, se tramita ante el Poder Judicial y está dirigida a

cuestionar normas de carácter general de jerarquía inferior a la ley que
contravengan la Constitución o las leyes. El artículo 200º inciso 5) dispone
que procede por infracción de la Constitución o de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
c) Conocer los conflictos de competencia o atribuciones asignadas en

la misma norma suprema, que es de competencia exclusiva del Tribunal
Constitucional, como expresa el art. 202, inc. 3 de la Constitución.
3. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
La jurisprudencia ha sido considerada en cuanto a su definición desde

distintos puntos de vista. En el derecho romano, la jurisprudencia fue
definida como la ciencia del Derecho, Ulpiano definió diciendo que la
jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia
de lo justo y de lo injusto (Jurisprudentia est divinorum atque humanorum
rerum notitia, iusti atque iniusti scientia). Siguiendo la concepción ulpiana,
en las Universidades se instituyeron las Escuelas y Facultades de
Jurisprudencia, y el grado de doctor en jurisprudencia. 85
La jurisprudencia se puede definir como la doctrina legal establecida por

los tribunales en sus fallos de manera reiterada y uniformemente al
interpretar y aplicar las leyes, llenar los vacíos legislativos, aplicar la
85
CHAVEZ VALLEJOS, HÉCTOR. Teoría procesal civil empresarial moderna,
op. cit. p. 111.
costumbre de un pueblo determinado y los Principios Generales del Derecho

al resolver determinada cuestión jurídica y siendo aplicables a casos
semejantes constituyéndose en verdaderos precedentes.
Mario Alzamora Valdez 86 dice que según algunos autores una sola
resolución judicial puede ser considerada como fuente de derecho, y según
otros juristas es necesario la repetición de los fallos en el mismo sentido.
Consideramos que uno de los presupuestos es la reiteración en el mismo

sentido de los fallos de los más altos Tribunales, amparadas en una sentencia
como antecedente en la solución de una cuestión jurídica similar sometido
al juzgador.
La doctrina liberal considera que la sentencia del juez es un simple

silogismo deductivo, en el cual el caso materia de la controversia queda
subsumido dentro de la ley, y el fallo es la conclusión del razonamiento como
sostiene Mario Alzamora Valdez, 87 la sentencia constituyen simple
aplicación de las normas legales, y el juez representa una «máquina de
subsumaciones» En cambio para otra corriente doctrinaria opuesta a la
primera, la jurisprudencia significa una actividad creadora, como afirma el
jurista Carlos Cossio 88 : «Es cierto que el intelectualismo dominante en sus
formas de racionalismo y empirismo, llevado a una ideología de seguridad
jurídica, ha ocultado la existencia y la naturaleza de ese inmenso poder que
detenta el juez, al presentar a los magistrados como autómatas silogísticos de
los preceptos legales»
Hay una tercera posición denominada ecléctica, afirma que el juez realiza
una función creadora sólo cuando llena las lagunas de la legislación, y en los
demás casos en que se limita a aplicar la ley, su papel es simplemente
declarativo. Cossio sostiene que «Es indiscutible que la función judicial, no es
86
ALZAMORA VALDEZ, MARIO. Introducción a la ciencia del derecho, op. cit., p. 245.
87
IBIDEM. Op. cit., p. 245.
88
COSSIO, CARLOS. La teoría egológica y el concepto jurídico de libertad, Edit. Losada,
Buenos Aires, 1945.
sólo lógica. El juez no se limita únicamente a «juzgar». Su actividad principal

es la valoración, y en ejercicio de esta tarea es un verdadero creador»
En el Derecho Procesal, la jurisprudencia puede servir de fuente material

de nueva legislación, pero no es fuente formal independiente de derecho
positivo, porque el juzgador puede apartarse del precedente judicial aunque
provenga del más alto tribunal. En los países anglosajones la jurisprudencia
es considerada como una verdadera fuente de derecho, en este régimen el
juez no es el intérprete de la ley, sino como la autoridad que declara la
costumbre, principalmente las sentencias de las Cortes Superiores
constituyen un precedente que en el futuro obligan incluso al mismo
Tribunal que emitió la sentencia, por este sistema de administración de
justicia le da el carácter de un Derecho eminentemente judicial, como el
derecho inglés.
El estudio de la jurisprudencia se ha realizado de diversos ángulos de la

dogmática jurídica y de la filosofía del Derecho, sin embargo no se ha tenido
en cuenta las formas de creación de la jurisprudencia. Carla Huerta Ochoa89
hace un estudio reflexivo muy interesante sobre esta materia, afirmando que
existen tres formas de creación de jurisprudencia, dos tradicionales: la
reiteración, la resolución de contradicción de tesis, y la tercera: la modificación
como procedimiento especial.
Explicaremos las dos primeras para posteriormente hacer la

interpretación correspondiente de la Ley de Amparo que nos permitirá
afirmar la existencia de este tercer procedimiento, apoyándonos en la
interpretación de la jurisprudencia existente.
Al inicio del Digesto el jurista Ulpiano nos da un concepto de

jurisprudencia: “es el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia
89
HUERTA OCHOA, CARLA. La jurisprudencia como técnica, Biblioteca Virtual,
Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Instituto de Investigaciones
Jurídica UNAM, www.juridicas.unam.mx (26 -01 -2007).
de los justo y de los injusto”. Según esta definición, los juristas deciden sobre
la justicia o injusticias de los actos sobre lo lícito o lo ilícito.
Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que los

Tribunales hacen a las normas jurídicas en sus resoluciones, y puede
constituir una de las fuentes del Derecho, según el país. También puede
decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los
órganos jurisdiccionales del Estado.
Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes
hay que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento.
El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la
mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá
con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del
Derecho positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a
pesar de su promulgación oficial.
En el Derecho anglosajón es una fuente de primera magnitud, debido a

que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales
mediante un estudio minucioso de los precedentes.
En el Derecho continental no es una fuente del Derecho, pero si es un

elemento muy importante a la hora de fundamentar, por ejemplo, las
resoluciones de los recursos a los órganos judiciales más elevados, que son
los encargados de uniformar la aplicación de las leyes por parte de los
diversos y variados órganos judiciales de inferior rango.
En todo caso tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida

exacta de la realidad del derecho, porque ocurre que en ocasiones y por
diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es así especialmente cuando el poder judicial entra en colisión con

otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y
aunque compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno
que no puede desconocerse completamente al elaborar un Teoría del

Derecho, a riesgo de que aparezca como totalmente separada de la realidad
jurídica y social
3.1. Tipos de jurisprudencia constitucional
La doctrina ha establecido varios tipos de jurisprudencia constitucional,

que genera varias clasificaciones.
A. Primera clasificación
i. Las sentencias de especie, son las que aparecen como

consecuencia de la simple aplicación de las normas constitucionales y demás
preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto.
En esa perspectiva, la labor del juez constitucional es meramente
“declarativa”, ya que se limita a emplear la norma constitucional o los otros
preceptos directamente conectados con ella.
ii. Las sentencias de principio, son las que forjan la

jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y
sentido de las normas constitucionales, llenan las lagunas legislativas
y se constituyen en verdaderos precedentes vinculantes.
B. Segunda clasificación
i. Las sentencias estimativas, son aquellas que declaran fundada

una demanda de inconstitucionalidad. Su consecuencia jurídica específica, es
la eliminación o expulsión de la norma cuestionada del ordenamiento
jurídico, mediante una declaración de invalidez constitucional. En dicha
hipótesis, la inconstitucionalidad se produce por la colisión entre el texto de
una ley o norma con rango de ley y una norma, principio o valor
constitucional.
Las sentencias estimativas pueden ser de simple anulación,

interpretativas propiamente dichas o interpretativas manipulativas
(normativas). Las sentencias de simple anulación, son aquellas en donde el

órgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto una parte o la
integridad del contenido de un texto normativo. La estimación es parcial
cuando se refiere a la fracción de una ley o norma con rango de ley (un
artículo, un párrafo, etc.), y ratifica la validez constitucional de las restantes
disposiciones contenidas en el texto normativo impugnado. La estimación es
total cuando se refiere a la plenitud de una ley o norma con rango de ley, y
en consecuencia dispone la desaparición íntegra del texto normativo
impugnado del ordenamiento jurídico.
ii. Las sentencias interpretativas propiamente dichas, son

aquellas en donde el órgano de control constitucional, declara la
inconstitucionalidad de una interpretación errónea efectuada por algún
órgano judicial, lo cual acarreó una aplicación indebida. Dicha modalidad
aparece cuando se asigna al texto objeto de examen una significación y
contenido distinto al que la disposición tiene cabalmente. Asimismo, el
órgano de control constitucional puede concluir en que por una errónea
interpretación se han creado “normas nuevas”, distintas de las contenidas en
la ley o norma con rango de ley objeto de examen. Por consiguiente, establece
que en el futuro los operadores jurídicos estarán prohibidos de interpretar y
aplicar aquella forma de interpretar declarada contraria a la Constitución.
3.2. La determinación interpretativa previsora
Es el axioma mediante el cual se asume la responsabilidad de

predeterminar la totalidad de las consecuencias político-jurídicas derivadas
de la actividad jurisdiccional. Este tipo de sentencias propician el despliegue
de los efectos de las normas constitucionales que podrían ser obstaculizados
por los “huecos normativos” emanados de un simple fallo estimatorio.
Las normas inducidas y deducidas emanadas de una sentencia

manipulativa-interpretativa (normativas) se encuentran implícitas dentro
del ordenamiento constitucional, pero son objetivables mediante este
procedimiento.
García Toma90 describe las modalidades que presentan las sentencias

interpretativas manipulativas:
a) Las sentencias reductoras
Son aquellas que señalan que una parte del texto cuestionado es
contraria a la Constitución, la misma que ha generado un vicio de
inconstitucionalidad en razón a una redacción excesiva y desmesurada. En
ese contexto, la sentencia ordena una restricción o acortamiento de la
“extensión” del contenido normativo de la ley impugnada. Dicha reducción se
produce en el ámbito de su aplicación a los casos particulares y concretos
que se presentan en la vía administrativa o judicial. Para tal efecto, se ordena
la inaplicación de una parte del contenido normativo de la ley cuestionada,
en relación a algunos de los supuestos en él contemplados genéricamente, o
bien en las consecuencias jurídicas preestablecidas.
Esto implica que la referida inaplicación abarca a determinadas

situaciones, hechos, acontecimientos o conductas originalmente previstas en
la ley, o se dirige hacia algunos derechos, beneficios, sanciones o deberes
primicialmente previstos. En consecuencia las sentencias reductoras
restringen el ámbito de aplicación de la ley impugnada a algunos de los
supuestos o consecuencias jurídicas establecidas en la literalidad del texto.
b) Las sentencias aditivas
Son aquellas en donde el órgano de control de la constitucionalidad

determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa.
En ese contexto procede a “añadirle” algo al texto incompleto, a efecto de
transformarlo en plenamente constitucional, imponiendo un nuevo
elemento al enunciado normativo, extendiendo los alcances preceptivos a un
supuesto de hecho primicialmente no contemplado.
90
GARCÍA TOMA. Op. cit.
Gaspar Caballero Sierra 91 señala que en este caso el órgano

jurisdiccional constata en el fondo, una comisión legislativa puesto que la
regulación es inconstitucional, no por lo que expresamente ordene, sino
debido a que su regulación es insuficiente al no haber previsto determinados
aspectos que eran necesarios para que la norma se adecuara al texto
constitucional. En ese sentido, las sentencias indican que una parte de la ley
impugnada es inconstitucional, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De
allí que el órgano de control considere necesario “ampliar” o “extender” su
contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no
contemplados, o a ensanchar sus consecuencias jurídicas.
La finalidad en este tipo de sentencias consiste en controlar e integrar

las omisiones legislativas inconstitucionales, es decir, que a través del acto
de adición se evite que una ley cree situaciones contrarias a los principios,
valores o normas constitucionales.
El contenido de lo “adicionado” surge de la interpretación extensiva, de

la interpretación sistemática o de la interpretación analógica.
c) Las sentencias sustitutivas

declara la inconstitucionalidad parcial de una ley, y simultáneamente
incorpora en cambio, un reemplazo o relevo del contenido normativo
expulsado del ordenamiento jurídico, es decir, dispone una modificación o
alteración de una parte literal de la ley. Por ejemplo, la sentencia del
Tribunal Constitucional92 peruano que declaró la inconstitucionalidad de la
Ley 28642 que modifica el numeral 8 del art. 5 del C. P. Const. que en artículo
91
GASPAR CABALLERO SIERRA, GASPAR. Corte Constitucional y legislador.
Contrarios o complementarios, en Jurisdicción constitucional en Colombia. La Corte
Constitucional 1992-2000, realidad y perspectivas, Konrad Adenahuer, Bogotá-
Colombia, 2001.
92
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC N° 0007-2007-PI, publicada en el
diario oficial El Peruano el 22 de junio de 2007.
único declara que no procede las acciones constitucionales contra las

resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones y de la Oficina de Proceso
Electorales, que fue declarada inconstitucional y sin efecto, quedando
vigente el texto anterior.
Las sentencias sustitutivas representan una combinación de las

sentencias de inconstitucionalidad clásica y las sentencias aditivas, ya que
por un lado anulan el precepto legal objeto de control generado en un vicio
de regulación; y por el otro, como consecuencia de lo anterior, cubren o
llenan el “hueco normativo” por medio de una adición normativa. Ahora bien,
debe aclararse que la parte sustituyente no es otra que una norma ya vigente
en el ordenamiento jurídico.
La actividad paralegislativa se canaliza en el traslado de los supuestos o

las consecuencias jurídicas de una norma aprobada por el legislador hacia la
parte de la ley cuestionada –y en concreto afectada de inconstitucional–, con
el objeto de proceder a su inmediata integración. Dicha acción se efectúa
excepcionalmente para impedir la consumación de efectos políticos,
económicos, sociales o culturales gravemente dañosos y derivados de la
declaración de inconstitucionalidad parcial.
d) Las sentencias exhortativas
Son aquellas en donde el órgano de control constitucional declara la

incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una ley o
norma con rango de ley, pese a lo cual no dispone su inmediata expulsión del
ordenamiento constitucional, sino que recomienda al Parlamento para que,
dentro de un plazo razonable expida una ley sustitutoria con un contenido
acorde a las normas, principios o valores constitucionales. Como puede
observarse, si en sede constitucional se considera ipso facto que una
determinada disposición legal es contraria a la Constitución, en vez de
declararse su invalidez constitucional, se confiere al legislador un plazo
determinado o determinable para que la reforme, con el objeto de eliminar
la parte violatoria del texto fundamental.
En este tipo de sentencias se invoca el concepto de Vacatio setentiae,

mediante el cual se dispone la suspensión de la eficacia de una parte del fallo.
Es decir, se modulan los efectos de la decisión en el tiempo. Esta expresión
es un equivalente jurisprudencial de la vacatio legis o suspensión temporal
de la entrada en vigencia de una ley aprobada.
e) Las sentencias estipulativas

establece en la parte considerativa de una sentencia, las variables
conceptuales o terminológicas que utilizará para analizar y resolver una
controversia constitucional. En ese contexto, se describirá y definirá en qué
consisten determinados conceptos.
f) Las sentencias desestimativas
Las sentencias desestimativas son aquellas que declaran, según sea el

caso, inadmisibles, improcedentes o infundadas las acciones de garantía, o
resuelven desfavorablemente las acciones de inconstitucionalidad. En este
último caso, la denegatoria impide una nueva interposición fundada en
idéntico precepto constitucional (petición parcial y específica referida a una
o varias normas contenidas o en una ley). Además, el rechazo de un supuesto
vicio formal no obsta para que esta ley no pueda ser cuestionada
ulteriormente por razones de fondo. Ahora bien, la praxis constitucional
reconoce una pluralidad de formas y contenidos sustantivos de una
sentencia desestimativa.
4. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
Las sentencian que declaran fundadas las acciones de garantías

constitucionales que cuestionan las normas jurídicas y el proceso con
sentencia que declara la incompatibilidad constitucional de las normas, si se
trata de proceso constitucionales distintos a los procesos de
inconstitucionalidad, la sentencia declarará inaplicable la norma al caso
concreto, pero no afecta a la vigencia de la norma, es decir que la norma

jurídica no puede ser derogada, es decir que la sentencia no es erga omnes.
En los proceso de inconstitucionalidad, la sentencia del tribunal

constitucional declara la inconstitucionalidad y deja sin efecto la norma
jurídica con carácter de ley erga omnes, por lo que la doctrina considera al
Tribunal Constitucional o cualquier otra denominación que las
Constituciones le asignen al máximo órgano jurisdiccional de control de la
constitucional, como el Cuarto Poder Político del Estado, porque deja sin
efecto normas jurídicas del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, como en
el Perú los Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia que tiene el carácter
de Ley.
Es necesario precisar la definición y distinción de la derogatoria de

normas con fuerza de ley, la inexequibilidad y la nulidad.
a) La derogatoria de normas con fuerza de ley
La derogatoria de normas con fuerza de ley corresponde a la actividad

legislativa, que es competencia exclusiva del Congreso, o del Gobierno
revestido excepcionalmente de facultades extraordinarias legislativas. La
derogatoria supone la validez legal de la norma derogada. Si tiene la
competencia para reemplazar la norma derogada por un nuevo precepto a
fin de evitar vacíos legales.
b) La inexequibilidad
La inexequibilidad es un acto jurisdiccional propio de la rama

judicial del poder público. La inexequibilidad declara que la norma está
afectada por un vicio de constitucionalidad que no permite seguir
aplicándola. El Tribunal Constitucional no tiene atribuciones para
reemplazar la norma declarada inexequible ni subsanar los vicios
legales. Como consecuencia del fallo de inexequibilidad no pueden

desconocerse las situaciones consolidadas durante la vigencia de la
norma y sus efectos se proyectan hacia el futuro y por excepción hacia
el pasado. La inexequibilidad revive las normas derogadas o
subrogadas por la norma declarada inconstitucional. La Corte
Constitucional93 colombiana se ha pronunciado sobre el tema en reiterada
jurisprudencia entre las cuales se encuentra:
Sentencia C-501 de mayo 5 de 2001. -"...la declaratoria de

inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al ordenamiento
jurídico de las disposiciones por ella derogadas siempre que ello se requiera
para asegurar la supremacía del texto fundamental. Esto es así en cuanto una
declaratoria de inexequibilidad conlleva la expulsión del ordenamiento
jurídico de una norma que ha sido encontrada contraria a la Carta y ante ello
se debe determinar el establecer si el fallo tiene efectos únicamente hacia el
futuro o si también cobija situaciones consolidadas en el pasado, evento en el
cual restablecen su vigencia aquellas disposiciones que habían sido derogadas
por la norma declarada inconstitucional...".
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Penal, Sentencia 18631 del 22 de octubre de 2001. -
"...similar línea jurisprudencial ha proseguido la Corte Constitucional dejando
en claro que "en principio la declaratoria de inexequibilidad de una norma, que
había subrogado otras disposiciones, tiene como efecto revivir los contenidos
normativos derogados" (C-1548-2000), "implica la reincorporación al
ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas siempre que ello
se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental" (C-
501/2001), porque "la decisión de inexequibilidad es diversa de una
derogación, y por ello puede implicar el restablecimiento ipso iure de las
disposiciones derogadas por la norma declarada inconstitucional", toda vez
que "como la norma derogatoria no era válida, por estar en contradicción con
la Carta, entonces es perfectamente lógico expulsarla del ordenamiento, por
93
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-501 de mayo 5 de 2001.
ministerio de la inexequibilidad, de forma tal que pueda revivir las

disposiciones derogadas" (C-055/96).
c) La nulidad
La nulidad retrotrae las cosas a su estado anterior, como si el acto nulo

no hubiera existido. Se observa de acuerdo con lo expuesto, que solo se
revive la norma que ha sido derogada por otra cuando se declara inexequible
la norma derogatoria. Situación diferente se presenta con la derogatoria de
las normas, las cuales para que adquieran vigencia deben ser reproducidas
en una nueva ley
Una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se
hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición
derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida
en una ley nueva.
Segunda Parte
ACCIONES
CONSTITUCIONALES
CAPITULO I
LA ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS
1. DEFINCIÓN
Es una de las garantías constitucionales consistente el derecho que tiene

toda persona de promover acción ante el órgano jurisdiccional competente
contra cualquier autoridad, funcionario o persona para que cese la violación
o amenaza a la libertad individual y derechos conexos.
El art. 200, inc. 1 de la Constitución Política declara:
«Artículo 200°. Son garantías constitucionales:

1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho
u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos»
El C.P.Const. reglamentando el art. 200, inc.1 especifica los derechos

que pueden ser objeto de vulneración o amenaza, prescribiendo en el art.
25:
Artículo 25.- Derechos protegidos

Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o
vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la
libertad individual:
1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura
o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener
declaraciones.
Constitución Política:
Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o

física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o
humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el
examen médico de la persona agraviada o de aquella
imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad.
Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.
2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a

declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad.
Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Artículo 8: Garantías judiciales

2.-… Durante el proceso, toda persona tiene derecho en
plena igualdad, a las garantías mínimas:
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo

ni declararse culpable.
3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por

sentencia firme.
4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia
sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.
Convención Americana de Derechos Humanos:
Artículo 22: Derecho de circulación y de residencia

5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del
cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el
mismo.
6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de

un Estado Parte en la presente Convención, sólo podrá ser
expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada
conforme a ley.
5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no

ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si
peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.
6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar,

transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o
aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio
nacional y a salir de él y entrar en el él, salvo limitaciones por
razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la
ley de extranjería.
7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado

del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o
en el término de la distancia, a disposición del juzgado que
corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24) del
artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que
en él se consignan.
Constitución Política del Estado:

…
f . Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y

motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del
juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje

y tráfico ilícito de drogas.
En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la

detención preventiva de los presuntos implicados por un término
no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes
de vencido dicho término.
8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar,

conforme a la ley de la materia.
9) El derecho a no ser detenido por deudas.

c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el
mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios.
10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así

como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la
República.
11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el

literal “g” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución.


…
g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable
para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el
tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo
responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el
lugar donde se halla la persona detenida.
12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido

desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin
excepción.
13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el
seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.
14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya
libertad haya sido declarada por el juez.
15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate
del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo
99 de la Constitución.
Artículo 99°. Corresponde a la Comisión Permanente

acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los
representantes al Congreso; a los Ministros de Estado; a los
miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte
Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al
Contralor General por infracción de la Constitución y por todo
delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco
años después de que hayan cesado en éstas.
16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.

17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento

carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y
condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena.
También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos

constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se
trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio»
La acción de habeas corpus también procede contra las resoluciones
judiciales conforme a lo previsto por el art. 4, 2ª parte del C.P. Const.
Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones
judiciales
…
El hábeas corpus procede cuando una resolución
judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
individual y la tutela procesal efectiva.
2. TIPOS DE HABEAS CORPUS

El Hábeas Corpus es un instituto de protección del derecho a la libertad
personal, es propio del derecho anglosajón que tiene sus raíces en los
primeros tiempos del Common Law, y que luego se ha extendido a otros
ámbitos, y para llegar, finalmente a América Latina, en donde se incorporó
por primera vez en 1830.
El Perú lo incorporó en su Ordenamiento Jurídico por Ley expresa en el
año de 1897, es así que el HÁBEAS CORPUS tiene más de cien años de
antigüedad en nuestro país, y que ha experimentado una continua evolución
en sus diferentes modalidades, cumpliendo con su finalidad de proteger o
tutelar la libertad individual, aplicado contra actos u omisiones que vulneren
la libertad individual, aplicándose contra autoridades, funcionarios o
personas particulares.
La importancia de este instituto del HÁBEAS CORPUS se encuentra

directamente relacionada con el bien jurídico que protege.
Ciertamente como algunos han dicho, el ser humano en algunas
situaciones ha preferido morir a vivir sin libertad.
Es por ello que en las sociedades donde se respetan los derechos
humanos, siempre encontraremos medios de protección de este supremo
derecho.
El Hábeas Corpus contenido en el Art. 200° inciso 1 de la Constitución,
es una acción de garantía que:
- Protege, ampara o tutela la libertad individual.
- Se aplica contra actos u omisiones que vulneran la libertad
individual.
- Se aplica contra autoridades, funcionarios o personas particulares.
Las modalidades del Hábeas Corpus en la Doctrina que me ocupa tratar

son:
1) Hábeas Corpus Reparador
2) Hábeas Corpus Restringido
3) Hábeas Corpus Correctivo
4) Hábeas Corpus Preventivo
5). Hábeas Corpus Traslativo
6) Hábeas Corpus Instructivo
7) Hábeas Corpus Innovativo
8) Hábeas Corpus Conexo
El Fundamento Jurídico N° 5 (FJ-N°5) de la Sentencia del Tribunal
Constitucional – STC, recaído en el Exp. N° 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina
Mabel Aponte Chuquihuanca, Jurisprudencia del Supremo Intérprete y de
Control de la Constitucionalidad, publicado en el Diario Oficial El Peruano,

con fecha 21 de Abril del 2004, antes de que entrará en vigencia la Ley N°
28237 – Nuevo Código Procesal Constitucional – que el 01 de Diciembre
2006 cumplirá dos años de su vigencia, este Fundamento Jurídico de la
Sentencia del Tribunal Constitucional indicada, establece ocho tipologías o
modalidades de Hábeas Corpus en la Doctrina, que paso a resumir y procede
su empleo o utilización de cada uno de estos tipos, que paso a mencionar :
2.1. El hábeas corpus reparador

(Art. 200°.1 de la Const. y art. 25°. 7 del C.P. Const.)
Esta modalidad de Hábeas Corpus, se utiliza cuando se produce la

privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una
orden policial; de un mandato judicial en sentido lato – Juez Penal, Civil,
Militar –; de una decisión de un particular sobre el internamiento de un
tercero en un centro psiquiátrico sin previo proceso formal de interdicción
civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en
reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias
privativas de la libertad; etc.
El Hábeas Corpus Reparador representa la modalidad clásica o inicial
destinada a promover la reposición de la libertad de una persona
indebidamente detenida.
El Hábeas Corpus Reparador se encuentra contenido en la Norma
Fundamental en el Art. 200° inciso 1, con la siguiente fórmula "Procede ante
el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnera (...) la libertad individual o los derechos constitucionales conexos
con la libertad individual, y especialmente cuando se trata del debido proceso,
y la inviolabilidad del domicilio"; y está modalidad de HÁBEAS CORPUS
REPARADOR ha sido recogido por el Art. 25° inciso 7 del Código Procesal
Constitucional, consagrando: "El derecho de no ser detenido sino por mandato
escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término
de la distancia, a disposición del Juzgado que corresponda, de acuerdo con el
Art. "1" del inciso 24) del Art. 2° de la Constitución sin perjuicio de las
excepciones que en él se consignan".
Que en sus inicios está modalidad o tipo de Hábeas Corpus se utilizó en
la mayoría de los casos para lograr la inmediata libertad de la persona
indebidamente detenido.
2.2. El hábeas corpus restringido

(Art. 25°.13 del C.P. Const.)
Esta modalidad de Hábeas Corpus, se emplea cuando la libertad física o

de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o
incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su
cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad
al sujeto, se le limita en menor grado.
Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o
circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios
carentes de fundamentos legal y/o provenientes de órdenes dictadas por
autoridades incompetentes, las reiteradas e injustificadas citaciones
policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia
domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.
Este tipo de Hábeas Corpus también es llamado accesorio o limitado,
en realidad se trata de una modalidad del Hábeas Corpus Reparador. Según
Néstor Pedro Sagüés: Hábeas Corpus citando a este autor, por nuestra
constitucionalista Susana Ynés Castañeda Otsu94, dice : "en este caso no se

trata de atender los supuestos de detención o de amenaza, sino el caso de
molestias restrictivas (pero no extensivas) de la libertad personal, el sujeto
no es privado completamente de su libertad corporal pero enfrenta hechos
de vigilancia abusiva, de impedimento para acceder a ciertos lugares".
Su finalidad de esta modalidad de Hábeas Corpus Restringido, según
nuestra constitucionalista Castañeda Otsu, Susana Ynés 95 "Es evitar
perturbaciones o molestias menores a la libertad individual que no configuren
una detención o prisión". Continúa diciendo la autora con autoridad
especializada "Que en nuestro medio sería adecuado para frenar las reiteradas
citaciones policiales para esclarecimiento de hechos, especialmente de personas
que han estado en prisión".
Esta modalidad de Hábeas Corpus ha sido recogido en el Art. 25° inciso 13
del Código Procesal Constitucional, promulgado por Ley N° 28237, vigente desde
el 01 de Diciembre del 2004, consagrando: "El derecho a retirar la vigilancia del
domicilio y ha suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o
injustificados".
2.3. El hábeas corpus correctivo

94
CASTAÑEDA OTSU, SUSANA YNÉS. Introducción a los Procesos Constitucionales–
Comentarios al Código Procesal Constitucional. El Proceso de Hábeas Corpus, Juristas
Editores E.I.R.L. Primera Edición 2005.
95
IBIDEM
Esta modalidad de Hábeas Corpus, a su vez, se emplea cuando se producen

actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en
que se cumplen las penas privativas de la libertad.
Por ende, su finalidad es resguardar a la persona de tratamientos carentes
de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un
mandato de detención o de pena.
En efecto, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el caso Alejandro
Rodríguez Medrano Vs. la Presidencia del Instituto Nacional Penitenciario y otro
(Sentencia del Tribunal Constitucional – STC recaído en el Exp. N°726-2002-
HC/TC, el Supremo Interprete y de Control de la Constitucionalidad (Art. 1 Ley
N° 28301 – Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) señaló que: "Mediante este
medio procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las
que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual; en todos
aquellos casos en que éste se haya decretado judicialmente".
Así este tipo de Hábeas Corpus, procede ante la amenazada o acto lesivo del
derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los
reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción
internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso
de personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados
estudiantiles, etc.). Igualmente, es idóneo en los casos en que, por acción u
omisión, importen violación o amenaza del derecho "al trato digno" o se
produzcan tratos inhumanos o degradantes.
Es también admisible la presentación de esta modalidad de Hábeas Corpus,
en los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos;
de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a
otro; y por determinación penitenciaría de cohabitación en un mismo ambiente
de reos en cárcel de procesados y condenados.
Esta modalidad de Hábeas Corpus procede contra actos lesivos a la
integridad personal, integridad que debe entenderse en los planos físico,
psicológico y moral. Bajo esta perspectiva, su finalidad no es obtener la libertad
de la persona, sino que cesen los maltratos, estado de incomunicación, las
condiciones de detención, de reclusión, inclusive de hospitalización que puedan

considerarse inhumanas, humillantes y degradantes. Este tipo de Hábeas Corpus
sería extensible al caso de retención por violencia doméstica o familiar hacía
las mujeres, menores de edad ancianos y otros dependientes, que en el Perú
existe un elevado índice de violencia familiar, en muchos casos no son
denunciados.
Esta modalidad de Hábeas Corpus Correctivo traducido vía
Jurisprudencia, ver Sentencias del Tribunal Constitucional – STC, recaído en
el Exp. N° 590-2001-HC/TC del 22 de Junio de 2001 y Exp. N° 935-2002-
HC/TC del 20 de Junio de 2002, ver además la Sentencia del Tribunal
Constitucional – STC. Exp. N° 0318-1996-HC/TC y el Exp. N° 726-2002-
HC/TC, del 21 de Junio de 2002, y por último la STC Exp. N° 1429-2002-
HC/TC del 19 de Noviembre de 2002, entre otras sentencias.
Este tipo de Hábeas Corpus ha sido recogido en el art. 25°.17 del
C.P.Const., consagrando: "El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de
un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la
forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena".
2.4. El hábeas corpus preventivo

(Art. 200°.1 de la Const. y art. 2° del C.P. Const.)
Esta tipología de Hábeas Corpus podrá ser utilizado en los casos en que,
no habiéndose concretado la privación de la libertad personal, existe empero
la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la
Constitución o la ley de la materia.
Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad de Hábeas
Corpus, que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentran
en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni
presunta.
El Art. 2° de la Constitución exige para la procedencia del Hábeas Corpus,

en doctrina el Hábeas Corpus Preventivo, que cuando se invoque la amenaza
de la libertad individual, que ésta sea cierta y de inminente realización. Según
la Real Academia Española (RAE), en Diccionario de la Lengua Española,
Edición 2005, Autor ESPASA, Págs. 372 y 867, lo "cierto" es el resultado del
conocimiento de algo como verdadero, seguro e indubitable y lo inminente
significa una situación antecedente que denota el advenimiento de un hecho
que está por suceder prontamente.
Para nuestra constitucionalista Castañeda Otsu con respecto al Hábeas
Corpus Preventivo, dice:
"Se requiere que la amenaza sea cierta y de inminente realización, que se
manifiesta con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y
propósito en un plazo inmediato y previsible. Esta amenaza deberá ser
valorada por el Juez en cada caso, teniendo en cuenta los principios de
interpretación de los derechos humanos y la jurisprudencia emitida al respecto
por los órganos jurisdiccionales internos y supranacionales".
Esta tipología de Hábeas Corpus se encuentra contenido en la Norma
Fundamental en el art. 200° inciso 1 de la Const. y ha sido recogido en el Art.
2° del C.P.Const., consagrando que: "Los procesos constitucionales de Hábeas
Corpus, Amparo y Hábeas Data proceden cuando se amenace o viole los
derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento
obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando
se invoque la amenaza de violación, este debe ser cierta y de inminente
realización".
2.5. El hábeas corpus traslativo

Este tipo de Hábeas Corpus es empleado para denunciar en el proceso

judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela
jurisdiccional efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la
privación de la libertad de una persona o se demore la determinación
jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido.
Para nuestro constitucionalista, César Landa Arroyo, refiere que en este
caso "se busca proteger la libertad o la condición jurídica del status de la
libertad de los procesados, afectados por los burócratas judiciales".
En el caso Ernesto Fuentes Cano Vs. Vigésimo Cuarto Juzgado Penal de
Lima (Exp. N° 110-99-HC/TC el Tribunal Constitucional textualmente señaló
lo siguiente:
"Que, el tercer párrafo del artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, aprobado mediante Decreto Ley N° 22128, dispone que toda
persona detenida o presa a causa de una infracción penal tiene derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad y, en el caso de
autos, se inicia el proceso en marzo de 1993, y en Diciembre de 1997 se
encontraba en el estado de instrucción, por haber sido ampliada ésta; y el
hecho de no haberse completado la instrucción no justifica que se mantenga
privada de su libertad a una persona que ya lo había estado por más de veinte
meses, no dándole cumplimiento así al artículo 137° del Código Procesal Penal,
en caso de efectivizarse esta nueva orden de captura".
Con esta modalidad de Hábeas Corpus se busca proteger la libertad de
los procesados o condenados, que conforme a las normas del proceso pena
deba encontrarse en libertad, pero sigue en cárcel o en otro centro de
detención. Nuestra constitucionalista Susana Ynés Castañeda Otsu, 96
citando a nuestro constitucionalista Domingo García Belaúnde, que refiere
96
CASTAÑEDA OTSU, SUSANA YNÉS. Introducción a los Procesos
Constitucionales – Comentarios al Código Procesal Constitucional. El Proceso de
Hábeas Corpus, Juristas Editores E.I.R.L., 1ª edic., Lima, 2005.
esta tipología de Hábeas Corpus Traslativo, procede si se produjese mora en

el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso y la tutela
jurisdiccional efectiva; Néstor Sagüés nos habla de un Hábeas Corpus por
mora en la traslación del detenido, en que hay una orden escrita y hay
autoridad competente pero que procede ante el silencio de esa autoridad o
ante su inacción en la traslación, refiriendo que en un inicio se limitó a los
casos en que no se consumaba en un tiempo razonable el traslado de una
persona ante la autoridad competente pero luego se amplió a los supuestos
de extradición.
Esta tipología de Hábeas Corpus ha sido recogida en el art. 25° inciso 14
del C.P.Const. de la siguiente manera: "El derecho de excarcelación de un
procesado o condenado, cuya libertad ha sido declarada por el Juez".
2.6. El hábeas corpus instructivo

Esta modalidad de Hábeas Corpus podrá ser utilizada cuando no sea

posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por
consiguiente la finalidad de su interposición es no sólo garantizar la libertad
y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida,
y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares
de desaparición.
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
Ernesto Castillo Páez Vs. República del Perú (párrafo 84 de la sentencia del
03 de Noviembre de 1997), estableció lo siguiente:
"Habiendo quedado demostrado como antes se dijo que la detención del
Señor Castillo Páez, fue realizada por miembros de la Policía Nacional del Perú
y que, por tanto, se encuentra bajo custodia de éste, la cual lo ocultó para que
no fuera localizado, la CIDH concluye que la ineficacia del recurso de Hábeas
Corpus es imputable al Estado, configurando con ello una violación del Art. 25°
de la Convención en relación con el Art. 1.1".
El Código Procesal Constitucional introdujo formalmente esta
modalidad de Hábeas Corpus Instructivo en el Art. 25° inc. 16, al consagrar
como uno de los derechos protegidos por el Hábeas Corpus que dice: "El
derecho a no ser objeto de una desaparición forzada", estableciendo en el art.
32° el trámite que debe seguir.
2.7. El hábeas corpus innovativo

(Art. 1°, 2º párrafo del C.P. Const.).
Esta tipología de Hábeas Corpus procede cuando, pese a haber cesado la

amenaza o violación de la libertad personal, se solicita la intervención
jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro,
en el particular caso del accionante.
Al respecto, nuestro constitucionalista Domingo García Belaúnde 97
expresa que dicha acción de garantía "debe interponerse contra la amenaza y
la violación de este derecho, aun cuando éste ya hubiera sido consumado"
Asimismo, César Landa Arroyo,98 afirma que "a pesar de haber cesado la
violación de la libertad individual, sería legítimo que se plantee un Hábeas
Corpus Innovativo, siempre que el afectado no vea restringida a futuro su
libertad y derechos conexos".
2.8. El hábeas corpus conexo
97
GARCÍA BELAUNDE, DOMINGO. Constitución y Política, Edit. Dili. Lima
1991, pág. 148.
98
LANDA ARROYO, CÉSAR. Tribunal Constitucional, Estado Democrático,
edit. Palestra, Lima 2003, p. 1993.
Esta tipología de Hábeas Corpus es utilizado cuando se presentan

situaciones no previstas en los tipos anteriores descritos. Tales como la
restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente
elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a
prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra
uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc.
Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la
libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de
vínculo y enlace con éste. Adicionalmente, permite que los derechos
innominados – previstos y protegidos implícitamente, en el Art. 3° de la
Constitución – entroncados con la libertad física o de locomoción puedan ser
resguardados.
Esta tipología de Hábeas Corpus ha sido elaborada de modo casuístico,
en atención a la continua evolución que ha experimentado este proceso
constitucional, por lo que no puede ser tomada como un numerus clausus.
Por último, el párrafo segundo del Art. 25° inc. 17 del C. P. Const., declara:
"También procede el Hábeas Corpus en Defensa de los derechos
constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se
trata del Debido Proceso y la Inviolabilidad del Domicilio".
Estos derechos están explícitamente consagrados en el Art. 139° inciso
3 (la observancia del debido proceso) de la Constitución de 1993 y Art. 2°
inciso 9 de la Constitución (la Inviolabilidad del Domicilio), ergo el Instituto
Hábeas Corpus también procede en defensa de estos derechos
fundamentales de contenido constitucional, entonces la autoridad
jurisdiccional y administrativa debe cumplir en la observancia e irrestricto
respeto del derecho al Debido Proceso y Tutela Jurisdiccional Efectiva, que
es una garantía constitucional, en el campo del Derecho Procesal Penal, son:
1. La garantía de la no incriminación, el derecho al silencio, el derecho a la
defensa, que implica la no declaración.
2. El imputado tiene el derecho de declarar cuantas veces quiera, pues es

él quien controla la oportunidad y contenido de las informaciones que
desea incorporar al proceso.
3. Toda persona en un proceso penal tiene derecho a un Juez imparcial,
que es una garantía limpia e igualitaria contienda procesal.
4. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (que es un problema
endémico de la administración de justicia en el Perú), no observan el
derecho al plazo razonable en el ius punendi, vulnerando este derecho
fundamental.
5. El derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes.
6. La garantía del non bis in idem procesal, art. 139° inciso 13 de la
Constitución.
7. El derecho a la presunción de inocencia (Art. 2° inciso 24.e) de la
Constitución.
8. El derecho de defensa, art. 139° inciso 14 de la Constitución.
9. El derecho a la Tutela Jurisdiccional, art. 139° inc. 3 de la Constitución.
3. SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL
a) Demandante
Para demandar acción de habeas corpus está legitimada cualquier

persona sin necesidad de acreditar su representación, o grado de parentesco,
sin necesidad de firma de letrado ni pago de tasa judicial, también puede
promover acción el Defensor del Pueblo. El Art. 27 del C.P. Const. reconoce
que están legitimados para demandar esta acción cualquier persona a favor
del agraviado y está legitimado el Defensor del Pueblo.
b) Demandado
Los emplazados pueden ser cualquier autoridad, funcionario o persona

que vulnere o amenace la libertad individual y derechos fundamentales
conexos. (Art. 200°, inc. 1 C.E.).
c) Juez
El juez competente para conocer las demandas de acción de habeas

corpus es el Juez Penal que se encuentre de turno o no, es decir, sin
consideración de turno (art. 28° C.P. Const.). El Juez está obligado en hacer
las verificaciones in sito en forma personal y directa, sin embargo puede
ordenar la actuación de verificación de los hechos demandados por comisión
al Juez de Paz, cuando la afectación de la libertad individual se produzca en
lugar distinto y lejano o de difícil acceso para el Juzgado Penal, ordenando al
Juez de Paz para que en el día y bajo responsabilidad cumpla con hacer las
verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la
vulneración o amenaza a la libertad individual (art. 29 C.P. Const.).
El C.P. Const. introduce la competencia del Juez de Paz en el proceso de

hábeas corpus, pero no es competente para conocer el proceso de acción de
habeas corpus, sino que actúa por comisión en representación del Juez Penal
que conoce de la demanda exclusivamente para la verificación de los hechos
violatorios o amenazantes, y disponer de las medidas inmediatas para el cese
de la afectación, remitiendo inmediatamente lo actuado al Juzgado Penal. Es
una comisión mediante exhorto del Juez de Penal al Juez de Paz en los lugares
de imposible acceso inmediato del Juez que conoce el proceso.
Artículo 29.- Competencia del Juez de Paz
Cuando la afectación de la libertad individual se realice en
lugar distinto y lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene
su sede el Juzgado donde se interpuso la demanda este dictará
orden perentoria e inmediata para que el Juez de Paz del distrito
en el que se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo
responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las
medidas inmediatas para hacer cesar la afectación.
d) El abogado
El abogado cumple una función decisiva de garantía en la

efectividad de la tutela jurisdiccional en general y particularmente en
la tutela de la libertad individual, quién es el que promueve la
demanda de habeas corpus y muy excepcionalmente las personas
concurren al órgano jurisdiccional sin la intervención del abogado.
El C.P. Const., no ha contemplado en esta acción la necesidad de la

participación del abogado, talvez por su naturaleza sui géneris de
sumarísimo, sin embargo en la generalidad de la casuística de acción de
hábeas corpus son los abogados, y excepcionalmente en forma directa por los
familiares del afectado, sin embargo en los casos de desaparición forzada, el
juez o tribunal está en la obligación de nombrar abogado defensor.
4. LA DEMANDA
4.1. Definición
La demanda de acción de habeas corpus es el medio por el cual se

promueve la acción jurisdiccional interpuesta ante el Juez competente
que tiene por finalidad que el Juzgador cese la acción u omisión de la
violación o amenaza de la libertad individual y derechos
fundamentales conexos.
4.2. Formalidad
La demanda de acción de habeas corpus no está sujeta a formalidad

alguna, la que puede ser interpuesta por cualquiera de la formas (verbal o
escrito) y medios (directa –personal- o por correo, otros medios electrónicos:
teléfono, internet, fax, etc.) que pongan en conocimiento del Juez Penal la
vulneración o amenaza de la libertad individual de una o varias personas.
Cuando la demanda es verbal el Juez o secretario levantará acta haciendo
constar la relación sucinta de los hechos que afectan la libertad individual de
la persona agraviada. Si la demanda es por escrito, también se precisará la
relación de los hechos que afectan el derecho de la libertad individual

lógicamente precisando los sujetos activos de la violación o amenaza. El art.
27 del C.P. Const. Expresa:
«Artículo 27.- Demanda.

La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en
forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de
comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda
verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra
exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los
hechos»
5. PROCEDIMIENTO
El C.P. Const., ha previsto tres formas de procedimiento fundamentado en

la naturaleza de la afectación del derecho de libertad individual y derechos
fundamentales conexos.
5.1. En caso de detención arbitraria
El art. 30 del Código ha previsto un procedimiento inmediato muy urgente

en cualquiera de las formas de detención arbitraria y de la afectación de la
integridad personal (torturas pese a la detención legal), el juez resolverá de
inmediato y para ello podrá constituirse en el lugar de los hechos, y
verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar la libertad del
agraviado dejando constancia en acta, sin la necesidad de notificación previa
al responsable de la agresión para que cumpla con la resolución judicial.
Artículo 30.- Trámite en caso de detención arbitraria

Tratándose de cualquiera de las formas de detención
arbitraria y de afectación de la integridad personal, el Juez
resolverá de inmediato. Para ello podrá constituirse en el
lugar de los hechos, y verificada la detención indebida

ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando
constancia en el acta correspondiente y sin que sea necesario
notificar previamente al responsable de la agresión para que
cumpla la resolución judicial.
5.2. Casos distintos de la detención y agresión
En estos casos el Juez tiene la potestad de constituirse en el lugar de los

hechos o citar a la persona o personas que ejecutaron la violación con el
requerimiento que explique la razón que motivó la agresión, y resolverá de
plano en el término de un día. La resolución notificará al agraviado aun que
se encuentre detenido, también puede notificarse indistintamente a la
persona que interpuso la demanda y a su abogado.
Artículo 31.- Trámite en casos distintos

Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una
vulneración de la integridad personal, el Juez podrá
constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a
quien o quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles
expliquen la razón que motivó la agresión, y resolverá de
plano en el término de un día natural, bajo responsabilidad.
La resolución podrá notificarse al agraviado, así se
encontrare privado de su libertad. También puede notificarse
indistintamente a la persona que interpuso la demanda así
como a su abogado, si lo hubiere.
5.3. Casos de desaparición forzada
Generalmente las desapariciones forzadas de las personas son

propias de los gobiernos de facto, en el que no se respetan los
derechos fundamentales de las personas, siendo violadas

constantemente principalmente por las fuerzas armadas y
policiales.
El C.P. Const. regula un procedimiento especial para los casos de
desaparición forzosa previsto en los arts. 32 y 33:
a) El juez procederá a la verificación en las instalaciones de la
autoridad o funcionario o persona demandada para que
proporcione información satisfactoria sobre el paradero o destino
de la persona desaparecida.
b) Si la información recibida es insatisfactoria, el Juez adoptará
todas las medidas necesarias para su hallazgo, estando facultado
para comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma se
encuentre detenida para que practiquen su verificación, y tomar las
medidas necesarias para el cese de la violación al derecho de
libertad individual.
c) El Juez dará aviso al Ministerio Público de la demanda de
habeas corpus para que proceda a las investigaciones
correspondientes.
d) Si la agresión es imputada a algún miembro de la policía o de
las fuerzas armadas, el Juez solicitará al Superior de la agresión de
la Zona donde ha desaparecido la persona, para que en el plazo de
24 horas informe si es cierto o no la violación del derecho de la
libertad individual y proporcione el nombre del agresor.
Artículo 32.- Trámite en caso de desaparición forzada

Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores,
cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la
autoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan
elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino,
el Juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que
conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces
del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda

estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el Juez dará
aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público
para que realice las investigaciones correspondientes.
Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía
Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a
la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual
la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de
veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad
y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere
ordenado o ejecutado.
En este proceso el legislador ha dado seguridad a la celeridad procesal
protegiendo contra actos procesales de entorpecimiento del proceso
expresados en el art. 33 del Código, estando prohibido la recusación salvo
por el afectado o por quien actúe en su nombre (sin necesidad de poder), la
inexcusabilidad de los jueces, no interviene el Ministerio Público. Así mismo
el juzgador tiene las siguientes facultades: Los jueces deberán habilitar día
y hora para la realización de las actuaciones procesales, el demandante tiene
el derecho de presentar pruebas documentales en cualquier estado de
proceso y el juez apreciará su mérito, el Juez o Sala está en la obligación de
designar un defensor de oficio al demandante (el inc. 7 del art. 33 expresa: si
lo pidiera, sin embargo esta norma es contradictoria a la norma
constitucional del derecho de defensa, por lo que esta norma es contradictoria
con la norma constitucional imperativa que garantiza el derecho de defensa),
además, las actuaciones procesales son improrrogables.
Artículo 33.- Normas especiales de procedimiento

Este proceso se somete además a las siguientes reglas:
1) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en
su nombre.
3) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios.
4) Los jueces deberán habilitar día y hora para la realización
de las actuaciones procesales.
5) No interviene el Ministerio Público.

6) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el
juez en cualquier estado del proceso.
7) El Juez o la Sala designará un defensor de oficio al
demandante, si lo pidiera.
8) Las actuaciones procesales son improrrogables.
6. LA SENTENCIA
La sentencia puede ser declarada funda, infundada o improcedente

según las circunstancias verificadas por el juzgador.
La sentencia declarará fundada la demanda de acción de habeas corpus,
si el juzgador verifica la vulneración o amenaza de la libertad individual o las
libertades fundamentales conexas.
La sentencia declarará infundada la demanda, cuando los hechos u
omisiones demandados como violatorios o amenazas a la libertad individual,
en el acto de la verificación no existen o estos son practicados conforme a
ley, por ejemplo la demanda se fundamenta en la supuesta detención
arbitraria, pero el juez en la verificación constata que esta detención es por
mandato judicial y que se encuentra dentro del plazo de 24 horas para que
la policía ponga a disposición del juzgado.
Asimismo la demanda de acción de habeas corpus será declarado
improcedente en los casos previstos en el art. 5 del C.P. Const. el que
prescribe las causales de improcedencia, previstos en los incs. 1, 2, 5 y 6:
«Art. 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos
en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado;
…
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o

violación de un derecho constitucional o se ha convertido en
irreparable;
…
6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso
constitucional o haya litispendencia»
6.1. Contenido de sentencia fundada
En la sentencia que declara fundada la demanda de acción de habeas

corpus, el juez está en la obligación de observar las prescripciones del art.
34 de C.P. Const. conforme al caso concreto verificado:
«Artículo 34.- Contenido de sentencia fundada
La resolución que declara fundada la demanda de hábeas
corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas:
1) La puesta en libertad de la persona privada
arbitrariamente de este derecho; o
2) Que continúe la situación de privación de libertad de
acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el
Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones
de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo
la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la
ejercían; o
3) Que la persona privada de libertad sea puesta
inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión
se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente
establecido para su detención; o
4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas
necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse»
Además el juez observará las prescripciones del art. 8 del C.P. Const.
Artículo 8.- Responsabilidad del agresor

Cuando exista causa probable de la comisión de un delito,
el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los
procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de
los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines
pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la
sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación
del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el
Juez así lo considera.
Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez
Penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del
cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor
de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a
que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera
una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la
Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión
Permanente para los fines consiguientes»
7. RECURSOS IMPUGNATORIOS
En el proceso constitucional peruano nos encontramos con tres recursos

impugnatorios: recurso de apelación, recurso de agravio y recurso de queja.
Los recursos impugnatorios tienen que observar las fundamentaciones de
hecho y de derecho y los errores en que ha incurrido el juzgador que emitió
la sentencia.
a) Recurso de apelación
Procede contra la sentencia de hábeas corpus, y puede ser interpuesto

por el demandante o agraviado en caso de declararse infundada o
improcedente la demanda, y por la parte demandada si la sentencia declara
fundada la demanda. El recurso de apelación contra autos es improcedente,
aparentemente pareciera que se atenta al derecho de defensa, sin embargo

estando en conflicto con el derecho de la libertad individual, por el principio
de ponderación de principios es justificable la improcedencia de los recursos
impugnatorios contra los autos en el proceso de acción de hábeas corpus, en
cualquiera de sus formas, porque traen como consecuencia actos procesales
dilatorios contrarios al procedimiento de urgente necesidad.
El plazo para interponer el recurso de apelación es de dos días

computados a partir de la fecha de notificación con la sentencia.
Interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia, el Juez elevará

los autos al superior en el día, y la Sala Penal resolverá en el plazo de 5 días
bajo responsabilidad en audiencia pública de la vista de la causa, y los
abogados podrán formular informes orales.
Están previstos en los arts. 35 y 36 del C.P. Const.
«Artículo 35.- Apelación

Sólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia. El
plazo para apelar es de dos días»
«Artículo 36.- Trámite de Apelación
Interpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos
al Superior, quien resolverá el proceso en el plazo de cinco días
bajo responsabilidad. A la vista de la causa los abogados podrán
informar»
b) Recurso de agravio constitucional
El recurso de agravio constitucional es el medio por el cual el

Tribunal Constitucional llega a conocer el proceso para
pronunciarse sobre o fondo o vicios del proceso incurrido por el
juzgador o la Sala Penal. Este recurso solamente procede contra la
resolución de segunda instancia cuando confirma la sentencia de

primera instancia que declara infundada o improcedente o
revocando la apelada que declara fundada la demanda,
reformándola declara infundada o improcedente. El recurso
extraordinario no procede cuando la sentencia de segundo grado
declara fundada la demanda.
El Tribunal Constitucional es competente para conocer del proceso de

habeas corpus solamente cuando la demanda ha sido declarada infundada o
improcedente, de conformidad con el art. 5° de la Ley 28301, Ley Orgánica
del Tribunal Constitucional.
«Artículo 5°.- Quórum
… Para conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones

denegatorias de los procesos de amparo, hábeas corpus, hábeas data y de
cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, el Tribunal está constituido
por dos Salas, con tres miembros cada una. Las resoluciones requieren tres
votos conformes»
El plazo para interponer el recurso de agravio constitucional es de 10

días computados a partir de la fecha de notificación con la sentencia, y
concedido el recurso, la Sala remitirá el expediente al Tribunal
Constitucional en el plazo máximo de tres días.
El art. 18 del Código expresa, más el término de la distancia, con esta
expresión pareciera hacer una confusión en el sentido que puede remitir el
expediente después de tres días, debe entenderse necesariamente que el
plazo de tres días como máximo para que la Sala deposite en la oficina de
correspondencia, quienes puede entregar en mesa de partes del Tribunal
Constitucional después de varios días según las circunstancias de la
distancia.
Artículo 18.- Recurso de agravio constitucional
Contra la resolución de segundo grado que declara

infundada o improcedente la demanda, procede recurso de
agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro
del plazo de diez días contados desde el día siguiente de
notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de
la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro
del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia,
bajo responsabilidad.
c) Recurso de queja
El recurso de queja procede cuando el juez declara inadmisible o

improcedente el recurso de apelación o la Sala Penal deniega el recurso de
agravio constitucional, en estos casos el afectado interpone el recurso de
queja.
El recurso de queja contra la resolución que deniega el recurso de

agravio constitucional se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro
del plazo de cinco días computados del día siguiente de la notificación
denegatoria. En el caso que el recurso de queja se interponga por
denegatoria del recurso de apelación, también se interpondrá el recurso de
queja dentro del plazo de 5 días, sin embargo el C.P. Const. no ha previsto
este supuesto.
El art. 19 del Código prescribe como requisitos, la fundamentación del

recurso de queja y anexar la copia de la resolución recurrida objeto del
recurso de agravio constitucional y la denegatoria con la certificación o no
de la copias por el abogado.
El recurso de queja será resuelto por el Tribunal Constitucional en el

plazo de diez días de recibido sin más trámite. Si declara fundada la queja, el
Tribunal conocerá también el recurso de agravio constitucional ordenando a
la Sala remita el expediente dentro del tercer día de recibido el oficio, bajo
responsabilidad. Este procedimiento está previsto por el art. 19 del Código.
«Artículo 19.- Recurso de queja

Contra la resolución que deniega el recurso de agravio
constitucional procede recurso de queja. Este se interpone ante
el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco días
siguientes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que
contiene el recurso y su fundamentación, se anexa copia de la
resolución recurrida y de la resolución denegatoria, certificada
por abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus. El
recurso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar
lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada
la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional,
ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del
tercer día de oficiado, bajo responsabilidad»
8. PROCEDIMIENTO ANTE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal resolverá dentro del plazo máximo de 20 días de recibido el

expediente si se trata de habeas corpus y 30 días si se trata de los proceso de
amparo, habeas data y de cumplimiento. Para el efecto señalará día y hora
para la vista de la causa y se notificará a los abogados quienes tienen el
derecho facultativo de formular informe oral o no en la audiencia pública, si
bien es cierto que el C.P. Const. no ha previsto, sin embargo en garantía de la
observancia del principio de publicidad de la impartición de justicia, tiene
que aplicarse supletoriamente el art. 131° del TUO de la L. O. del P. J.
La decisión del Tribunal puede ser en dos sentidos: a) si la resolución

impugnada se ha emitido con vicios procesales que afecta el sentido de la
decisión, la sentencia será anulada y ordenará se reponga el proceso al
estado anterior al acto procesal viciado, y b) el Tribunal revocará la sentencia
y se pronunciará sobre el fondo, si el vicio alcanza solamente a la resolución
impugnada. El art. 20 del Código ha previsto el procedimiento.
Artículo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

Dentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las

resoluciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y
treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data
y de cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciará
sobre el recurso interpuesto.
Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha
sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha
afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se
reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia
del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido sólo alcanza a la
resolución impugnada, el Tribunal la revoca y procede a
pronunciarse sobre el fondo.
9. EJECUCIÓN DE SENTENCIA
La ejecución de la sentencia está prevista por el art. 22 del C. P. Const.

prescribiendo las medidas para la eficacia de la sentencia que ha quedado
consentida o ejecutoriada y que será ejecutada por el juez de primera
instancia. El art. 22 del C.P. Const. prescribe apercibimiento de multas a
imponerse contra la autoridad o funcionario o cualquier persona en caso de
incumplimiento con el mandato de la sentencia, esto no quita que a pedido
de parte puede dictarse otra forma de apercibimiento. Esto teniendo en
cuenta la resistencia principalmente de los funcionarios de las instituciones
públicas y privadas que poco les interesa la imposición de multas sobre
multas, conforme nos enseña la praxis jurisdiccional.
«Artículo 22.- Actuación de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos
constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por
el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces
constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes
órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación

de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su
cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato
y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer
uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas
coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la
sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el
Juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo
también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se
hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una
institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime
pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas
asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario,
hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso
propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato
judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la
multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en
su integridad a su titular»
CAPÍTULO II
LA ACCION DE AMPARO
1. TEORÍA DE LA RESIDUALIDAD Y LA ACCION DE AMPARO
1.1. Teoría de la residualidad
La teoría de la residualidad, es una surgida para poner límite al derecho

del ejercicio de la demanda de acción de amparo como resultado de una
concepción solidaria con el proceso ordinario o común, considerado como el
proceso por excelencia para resolver los conflictos que no tengan relación
con la libertad individual y los procesos penales. Esta posición pese a la
evolución del reconocimiento por la generalidad de las Constituciones
Políticas de los Estados la garantía de la Acción de Amparo y las leyes y
Códigos Procesal Constitucionales, todavía algunos doctrinarios vienen
considerando a la acción de amparo como una acción jurisdiccional residual
siguiendo las posiciones de algunos destacados juristas como Néstor Pedro
Sagüés 99 comentando el art. 43 de la Constitución Nacional Argentina de

1994, el que expresa:
Art. 43º. Acción de Amparo

Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas
o de particulares, que en forma actual o inminente lesiones,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley (…)”
Afirma el autor que de todos modos, situaciones especiales de cada caso,

objetivas y subjetivas, generalmente de especial urgencia, explican (y no sin
alguna frecuencia) que los trámites ordinarios y sus medidas cautelares
puedan provocar a quien los deba transitar un agravio irreparable, y que
entonces sea perfectamente viable la acción de amparo. Al respecto, basta
que el interesado acredite razonablemente y prima facie la falta de idoneidad
para atacar eficazmente al acto lesivo e los trámites comunes,
administrativos y judiciales, para que deba operar el amparo.
Según esta afirmación, la acción de amparo solamente será admitida a

trámite cuando no existe otro mecanismo procesal para amparar las
pretensiones de la demanda, es decir, la acción de amparo solamente es
procedente cuando se el juzgador ha descartado la existencia de otro
mecanismo procesal ordinario o común.
El C. P. Const. en el art. 5, inc. 2 expresa una de las causales de improcedencia:
Artículo 5.- Causales de improcedencia

99
SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO. Derecho de amparo en Argentina, en El derecho de
amparo en el mundo, Coordinadores: FIX ZAMUDIO, HÉCTOR y FERRER MAC
GREGOR, EDUARDO, edit. Porrúa, UNAM y Fundación Konrad Adenauer, México,
2006, p. 62.
No proceden los procesos constitucionales cuando:

…
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente
satisfactorias, para la protección del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de
hábeas corpus…»
En términos generales este inciso precisa las excepción a la
procedibilidad de las acciones de garantías constitucionales, cuando no
existen vías procedimentales específica, igualmente satisfactorias para la
protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo que se
trate del proceso de hábeas corpus. Dentro del ejercicio de estas garantías
la que más se ha discutido y defendido la supuesta naturaleza de
residualidad de la demanda de acción de amparo, justamente porque
constituyen l causas que más se proliferan, es decir, tiene más que todo como
objetivo, la racionalización de la carga procesal.
Los procesos de garantías constitucionales, son proceso sumarísimos

especiales, que están investido de urgente necesidad de amparo de la tutela
jurisdiccional, que pese a la existencia de la existencia de otro mecanismo
procesal ordinario, la dinámica del proceso no tiene el carácter de urgente
tutela jurisdiccional inmediata y eficaz, en tal sentido se tiene que
interpretar este artículo inc.2, siendo claro el presupuesto para declarar la
improcedencia cuando existen otras vías igual satisfactorias para la
protección del derecho constitucional. Esto significa, que solamente en el caso
que existe otra vía procesal igualmente sumarísima, que en este caso estamos
hablando del proceso de medidas satisfactiva, cuando está regulado por la
norma procesal o por la Jurisprudencia.
Los magistrados generalmente declaran improcedente la acción,

porque sencillamente invocan este artículo que existen otros mecanismos
procesales ordinarios para resolver el conflicto recurrente principalmente
al proceso contencioso administrativo, que en nuestra realidad casuística se
resuelven mínimamente en un promedio de cinco años de duración del
proceso, y de esta manera se transgrede también a las garantías

constitucionales.
Los fundamentos de la concepción de la residualidad de la acción de

amparo, sin duda son tres:
a) La resistencia a la limitación del abuso del poder principalmente a
los actos del Poder Ejecutivo a través de sus distintos órganos e
instituciones, que han mostrado una práctica constante de violación y
amenaza de los derechos fundamentales y escasamente por particulares, el
Poder Constituyente ha declarado y reconocido los derechos fundamentales
de la persona humana y establecidos los mecanismos de protección
reconociendo y protegiendo el derecho de los afectados a promover
demandas de hábeas corpus, acción de amparo, acción de hábeas data y
acción de cumplimiento.
b) La resistencia al cambio y desarrollo de la Teoría General del

Proceso, como resultado de más de 250 años de vigencia del Código de
Procedimiento Civiles promulgado en Francia después de la revolución
francesa que ha influencia mayoritariamente en Europa toda Iberoamérica,
África y otros continentes, sentado sobre principios del liberalismo cuyo
alimento es el menor control del Estado sobre el Derecho Privado,
concepción individualista que sobrepone los derechos económicos sobre los
valores de la persona la humana.
c) La resistencia al reconocimiento de los derechos humanos como

principios fundamentales para su libre desenvolvimiento como instrumento
de desarrollo de la sociedad materializado en la Declaración de Derechos
Humanos y una serie de declaraciones y convenciones internacionales sobre
derechos humanos, siendo la razón que las Constituciones Políticas de los
Estados declaran y reconocen. Además existe la resistencia al
reconocimiento que el respeto de los derechos constitucionales es propio de
los Estados de Derecho y no de las dictaduras y tiranías.
d) Otra de las razones es el temor por la carga procesal y el surgimiento

de la necesidad de la creación de Juzgados y Salas Constitucionales, así como
la carga procesal del Tribunal constitucional, y el gasto público, sin embargo

se tiene que romper con esta política jurisdiccional. Algunos Tribunales
Constitucionales, en sus sentencias hacen un esfuerzo por sentar
jurisprudencia de observancia obligatoria, sin más que fundamento que la
política de liberación de la carga procesal, después de haber experimentado
la tremenda carga procesal de acciones de amparo que ingresan al tribunal,
que no es más que una realidad viviente del abuso del poder administrador,
e incluso una serie de sentencias viciadas de error que violan los derechos
fundamentales de las personas, se tiene que recurrir al Poder Judicial.
1.2. Acción de amparo
La acción de amparo es una garantía constitucional que consiste en el

derecho que tiene toda persona de recurrir al órgano jurisdiccional
competente para que cumpla con hacer cesar la vulneración o amenazas de
los derechos fundamentales distintos a la libertad individual, producidas por
la conducta activa u omisiva de los sujetos demandados.
El art. 200°, inc. 2 de la Constitución Política del Estado declara los casos
en los que procede la acción de amparo con excepción de los derechos
fundamentales declarados en el Art. 2º, incs. 5) y 6) de la Constitución.
«Artículo 200°. Son garantías constitucionales:

…
2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos
reconocidos por la Constitución, con excepción de los
señalados en el inciso siguiente. No procede contra
normas legales ni contra Resoluciones Judiciales
emanadas de procedimiento regular»
El C.P. Const. declara los derechos fundamentales protegidos por la

constitución declarados en el art. 37.

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen,
sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición
económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;

1. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera
otra índole.
2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma
individual o asociada. No hay persecución por razón
de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El
ejercicio público de todas las confesiones es libre,
siempre que no ofenda la moral ni altere el orden
público.
3) De información, opinión y expresión;

4. A las libertades de información, opinión, expresión
y difusión del pensamiento mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de
comunicación social, sin previa autorización ni

censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la
prensa y demás medios de comunicación social se
tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero
común.
Es delito toda acción que suspende o clausura

algún órgano de expresión o le impide circular
libremente. Los derechos de informar y opinar
comprenden los de fundar medios de
comunicación.
4) A la libre contratación;
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se

contravengan leyes de orden público.
5) A la creación artística, intelectual y científica;

8. A la libertad de creación intelectual, artística,
técnica y científica, así como a la propiedad sobre
dichas creaciones y a su producto. El Estado
propicia el acceso a la cultura y fomenta su
desarrollo y difusión.
6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados

y de las comunicaciones;
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus
comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o

sus instrumentos sólo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por
mandamiento motivado del juez, con las
garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de
los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con

violación de este precepto no tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos

contables y administrativos están sujetos a
inspección o fiscalización de la autoridad
competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden
incluir su sustracción o incautación, salvo por
orden judicial.
7) De reunión;

12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las
reuniones en locales privados o abiertos al
público no requieren aviso previo. Las que se
convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio
anticipado a la autoridad, la que puede

prohibirlas solamente por motivos probados de
seguridad o de sanidad públicas.
8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de
informaciones inexactas o agraviantes;
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad

personal y familiar así como a la voz y a la imagen
propias.
Toda persona afectada por afirmaciones

inexactas o agraviada en cualquier medio de
comunicación social tiene derecho a que éste se
rectifique en forma gratuita, inmediata y
proporcional, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley.
9) De asociación;
13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas
formas de organización jurídica sin fines de
lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley.
No pueden ser disueltas por resolución
administrativa.
10) Al trabajo;
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.

11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;
Artículo 28°. El Estado reconoce los

derechos de sindicación, negociación colectiva
y huelga. Cautela su ejercicio democrático:
1 Garantiza la libertad sindical.
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve

formas de solución pacífica de los conflictos
laborales.
La convención colectiva tiene fuerza vinculante

en el ámbito de lo concertado.
3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza

en armonía con el interés social. Señala sus
excepciones y limitaciones.
12) De propiedad y herencia;

15. A la propiedad y a la herencia.
13) De petición ante la autoridad competente;
20. A formular peticiones, individual o

colectivamente, por escrito ante la autoridad
competente, la que está obligada a dar al
interesado una respuesta también por escrito
dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
14) De participación individual o colectiva en la vida política

del país;

17. A participar, en forma individual o asociada, en la
vida política, económica, social y cultural de la Nación.
Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos
de elección, de remoción o revocación de autoridades,
de iniciativa legislativa y de referéndum.
15) A la nacionalidad;
21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de
ella. Tampoco puede ser privado del derecho de
obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del
territorio de la República.
16) De tutela procesal efectiva;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 14
1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y
cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley,
en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal

formulada contra ella o para la determinación de sus derechos
u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán
ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional
en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la
vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o
contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés
de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
17) A la educación, así como el derecho de los padres de

escoger el centro de educación y participar en el proceso
educativo de sus hijos;
18) De impartir educación dentro de los principios
constitucionales;
Artículo 14°. La educación promueve el

conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las
humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la
educación física y el deporte. Prepara para la vida y
el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo
científico y tecnológico del país.
La formación ética y cívica y la enseñanza de la

Constitución y de los derechos humanos son
obligatorias en todo el proceso educativo civil o
militar. La educación religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con

sujeción a los principios constitucionales y a los fines
de la correspondiente institución educativa.
Los medios de comunicación social deben
colaborar con el Estado en la educación y en la
formación moral y cultural.
19) A la seguridad social;
Artículo 11°. El Estado garantiza el libre

acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a
través de entidades públicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno

Nacional que administra los regímenes de
pensiones a cargo del Estado.*
* Párrafo agregado mediante la Ley Nº 28389,
publicada el 17 de noviembre de 2004.
20) De la remuneración y pensión;
Artículo 24°. El trabajador tiene derecho a una

remuneración equitativa y suficiente, que procure,
para él y su familia, el bienestar material y
espiritual.
El pago de la remuneración y de los beneficios
sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligación del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el

Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleadores.
21) De la libertad de cátedra;
Artículo 18°. La educación universitaria

tiene como fines la formación profesional, la
difusión cultural, la creación intelectual y
artística y la investigación científica y
tecnológica. El Estado garantiza la libertad de
cátedra y rechaza la intolerancia.
22) De acceso a los medios de comunicación social en los

términos del artículo 35 de la Constitución;
Artículo 35°. Los ciudadanos pueden

ejercer sus derechos individualmente o a través
de organizaciones políticas como partidos,
movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales
organizaciones concurren a la formación y
manifestación de la voluntad popular. Su
inscripción en el registro correspondiente les
concede personalidad jurídica.
La ley establece normas orientadas a

asegurar el funcionamiento democrático de los
partidos políticos, y la transparencia en cuanto
al origen de sus recursos económicos y el acceso
gratuito a los medios de comunicación social de
propiedad del Estado en forma proporcional al
último resultado electoral general.
23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al

desarrollo de la vida;
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del
tiempo libre y al descanso, así como a gozar de
un ambiente equilibrado y adecuado al
desarrollo de su vida.
24) A la salud; y
Artículo 11°. El Estado garantiza el libre

acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a
través de entidades públicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno

Nacional que administra los regímenes de
pensiones a cargo del Estado.
25) Los demás que la Constitución reconoce.
También procede la acción de amparo contra las resoluciones

judiciales que afecten la tutela jurisdiccional efectiva, el debido proceso el
derecho de defensa, el derecho de la producción de pruebe. El art. 4° del C.P.
Const. precisa el contenido de la tutela jurisdiccional efectiva, como
veremos:
Artículo 4.- Procedencia respecto de

resoluciones judiciales
El amparo procede respecto de resoluciones
judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la
tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando
el agraviado dejó consentir la resolución que dice

afectarlo.
…
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella
situación jurídica de una persona en la que se
respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no
ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni
sometido a procedimientos distintos de los previstos
por la ley, a la obtención de una resolución fundada en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios
regulados, a la imposibilidad de revivir procesos
fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente
oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal.
Humberto Nogueira Alcalá 100 sostiene que el amparo de derechos

constituye una acción tutelar de derechos humanos o fundamentales, los
cuales son protegidos frente a decisiones, actos u omisiones ilegales o
arbitrarios de terceros, sean éstos particulares, órganos o autoridades del
Estado.
En la constitución de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, ninguna

autoridad o funcionario público se sustrae al alcance de la acción de amparo
o tutela de derechos fundamentales, ni aún las resoluciones de los tribunales
ordinarios cuando ellas vulneran derechos fundamentales.
100
NOGUEIRA ALCALÁ, HUMBERTO. Las competencias de los Tribunales
Constitucionales de América del sur, Ius et Praxis v.8 n.2 Talca 2002,
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122002000200003&script=sci_arttext
(02-01-09).
Asimismo puede sostenerse que no hay cosa juzgada de las sentencias

de los tribunales ordinarios, mientras no se haya agotado el plazo y
procedimiento de amparo ante el Tribunal o Corte Constitucional, decisión
jurisdiccional que busca restablecer el imperio del derecho afectado,
preservando u otorgando fuerza normativa al derecho constitucional
material, superando los déficit de derechos fundamentales, los déficit de
interpretación y ponderación de derechos o los déficit de procedimiento.
a) El déficit de derechos fundamentales se produce cuando en la

resolución de un caso, el tribunal ordinario competente ha ignorado un
derecho humano o fundamental aplicable, anulando la resolución o sentencia
del tribunal ordinario respectivo.
b) El déficit de interpretación ocurre cuando la resolución o sentencia

judicial ha aplicado el derecho fundamental pero ha interpretado
erróneamente su significado o alcance constitucional. El Tribunal o Corte
Constitucional, en estos casos verifica el uso correcto de las reglas de
interpretación constitucional o la adecuada delimitación y alcance del
derecho en cuestión.
c) El déficit de ponderación se refiere a la inadecuada determinación

de los límites de los derechos en caso de tensión entre dos o más de ellos,
afectándose el contenido de ellos más allá de lo que autoriza la Constitución
material y formal.
d) El déficit de procedimiento se produce cuando el procedimiento

judicial de los tribunales ordinarios no respeta el derecho de acceso a la
jurisdicción o las reglas del debido proceso como tribunal independiente e
imparcial, adecuado emplazamiento, asistencia de letrado adecuada y eficaz,
suficiente y adecuada prueba en el proceso, sentencia sin dilaciones
indebidas, sentencia motivada, congruente y en una consideración adecuada
de las fuentes del derecho, revisión por otro tribunal igualmente
independiente e imparcial, reformatio in peius101 o cuando actúan más allá

del ámbito competencial otorgado por la Constitución y las leyes dictadas
conforme a ella.
En el caso de Bolivia, la Constitución en su artículo 120 N°7, determina

como competencia del Tribunal Constitucional, la revisión de los recursos de
amparo constitucional y de hábeas corpus. El Tribunal Constitucional
boliviano en sentencia 504/01 de 21 de mayo de 2001, ha precisado que
"resulta imprescindible aclarar que cuando una resolución ilegal afecta el
contenido esencial de un derecho fundamental no se puede sustentar su
ilegalidad bajo una supuesta cosa juzgada, en cuyo caso se abre el ámbito de
aplicación del Amparo constitucional". En tales casos el Tribunal
Constitucional al conocer y resolver los recursos de amparo constitucional,
ha establecido que resoluciones judiciales (sentencias, autos de vista y autos
supremos) se han vulnerado derechos fundamentales o garantías
constitucionales, en cuyo caso ha declarado procedente el recurso y otorgado
la tutela, disponiendo que el tribunal ordinario competente restablezca los
derechos incorrectamente afectados, sin pronunciarse sobre el fondo del
caso litigioso concreto.
En el caso de Colombia, el artículo 241, inc. 9 de la Constitución,

precisa que le corresponde a la Corte Constitucional, revisar, en la forma
101
REFORMATIO IN PEIUS, es una locución latina, que puede traducirse en español
como "reformar en peor" o "reformar en perjuicio", utilizada en el ámbito del Derecho
procesal. La expresión se utiliza cuando, tras un recurso de apelación o de casación, el
tribunal encargado de dictar una nueva sentencia resuelve la causa empeorando los
términos en que fue dictada la primera sentencia para el recurrente. En el Derecho
Procesal Constitucional constituye un principio de la prohibición de la reformatio in
peius.
que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de

tutela de los derechos constitucionales.
El Tribunal Constitucional colombiano ha establecido que una

resolución judicial que vulnera derechos fundamentales constituye una vía de
hecho que debe ser corregida para restablecer el imperio del derecho. A través
del amparo constitucional, el Tribunal Constitucional dilucida sólo el ámbito
de la resolución constitucional cuestionada y no sobre los hechos o
cuestiones propios de la controversia judicial, por lo que, la Corte
Constitucional no es una nueva instancia, ya que será, el propio tribunal
ordinario el que deberá dictar la sentencia de reemplazo.
En el caso de Ecuador, el artículo 276 de la Constitución le entrega al

Tribunal Constitucional la competencia de conocer de las resoluciones que
denieguen el hábeas corpus, el hábeas data o el amparo y los casos de
apelación en los casos de amparo, lo que es complementado por el artículo
12 , inc.3 de la Ley de Control de Constitucionalidad de 1997.
En el caso ecuatoriano, el artículo 46 de la Ley de Control de

Constitucionalidad de 1997, establece que el amparo tiene por objeto la
tutela de los derechos consagrados en la Constitución y los consignados en
las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales
vigentes en el Ecuador. El artículo 52 precisa que la concesión del amparo
será obligatoriamente consultada, para su confirmación o revocatoria ante
el Tribunal Constitucional, ante el cual procederá también el recurso de
apelación de la resolución que lo deniegue. El artículo 54 determina que el
Tribunal Constitucional, a través de la Sala correspondiente, decidirá el caso
en un plazo no mayor a diez días.
En el caso de Perú, el artículo 202, inc. 2 declara que el Tribunal

Constitucional conoce en última y definitiva instancia las resoluciones
denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de
cumplimiento.
Cuando el Tribunal estime que el procedimiento cuya resolución ha

sido sometida a su conocimiento ha habido quebrantamiento de forma,
declara la nulidad de dicha resolución y la repone al estado que tenía cuando
se cometió el error, y dispone la devolución de los autos al órgano judicial
del que procede para que la substancie con arreglo a derecho.
En consonancia con el artículo 201° de la Constitución Política, el

Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución, es decir,
es el encargado de velar por la vigencia y supremacía de la carta magna. El
artículo 202 de la Constitución Política precisa la competencia que le
corresponde al Tribunal Constitucional referente a la acción de amparo:
Artículo 202°. Corresponde al Tribunal Constitucional:

…
2. Conocer, en última y definitiva instancia, las
resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo,
hábeas data, y acción de cumplimiento.
En cuanto a las resoluciones judiciales que atentan al

debido proceso son materia de acción de amparo.
2. SUJETOS DE LA RELACION PROCESAL
a) Demandante
Tiene del derecho de interponer demanda de acción de amparo el

afectado en sus derechos constitucionales, en forma personal o a través de
su representante.
También puede apersonarse a través de su Representante otorgando

poder especial por escritura pública para demandar conforme al art. 75° del
C.P.C., sin necesidad de inscripción en el Registro de Mandatos de la Oficina
Registral.
El C.P. Const. en el art. 40° ha previsto el supuesto que el agraviado se

encuentre en el extranjero, en este caso es suficiente un poder fuera de
registro otorgado por el Cónsul del Perú y con la firma certificada por el
Ministerio de relaciones exteriores, sin necesidad de inscripción en el
Registro de Mandatos.
Si la violación o amenaza afecta a los derechos ambientales o intereses

difusos, cualquier persona está legitimada para promover acción de amparo.
En Colombia tratándose de demandas de acción de amparo sobre esta
materia, el Estado le recompensa con una suma de dinero por el sólo hecho
de incoar proceso de amparo en defensa de los intereses difusos. Así mismo
están legitimadas las organizaciones o instituciones sin fines de lucro que
tiene por objeto social la defensa del medio ambiente o intereses difusos.
La representación puede ser procesal conforme al art. 85° del C.P.C. en

aplicación supletoria, siendo suficiente que en el escrito de demanda el
afectando designe a sus abogados que formula el escrito de demanda,
quienes participarán en los actos procesales.
También el C.P. Const. ha instituido la representación oficiosa en los

supuestos de imposibilidad del agraviado de promover la acción de amparo
directamente o por representante, es decir que no ha otorgado poder para
demandar. Esta hipótesis muy acertada está prevista en el art. 41 del Código:
Artículo 41.- Procuración Oficiosa

Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien
no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre
imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea
por atentado concurrente contra la libertad individual, por
razones de fundado temor o amenaza, por una situación de
inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez
que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá
ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el
procurador oficioso.
b) El demandado
Puede ser cualquier persona, funcionario o autoridad que vulnere o

amenace los derechos fundamentales amparados por la Constitución.
Tratándose de autoridad o funcionario se integrada como codemandado al
procurador público en representación del Estado, sin perjuicio de notificarse
también al agresor. Si el funcionario o autoridad a dejado el cargo, el
demandante está obligado a pedir al juez que a éste no se emplazado si
todavía no se ha notificado con la demanda o de habérsele notificado, que
deje de ser notificado.
Cuando el demandado es el Estado, será emplazado el Procurador

Público y que está regulado por el art. 7 del C.P. Const. y su modificatoria por
la Ley 28946, que deroga el 2° párrafo.
Artículo 7.- Representación Procesal del Estado

La defensa del Estado o de cualquier funcionario o
servidor público está a cargo del Procurador Público o del
representante legal respectivo, quien deberá ser
emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con
ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor
demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun
cuando no se apersonaran, se les debe notificar la
resolución que ponga fin al grado. Su no participación no
afecta la validez del proceso.
El Procurador Público, antes de que el proceso sea
resuelto en primer grado, está facultado para poner en
conocimiento del titular de la entidad su opinión
profesional motivada cuando considere que se afecta el
derecho constitucional invocado.
Si el demandante conoce, antes de demandar o
durante el proceso, que el funcionario contra quien dirige
la demanda ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al Juez

que este no sea emplazado con la demanda.
c) El juez
Es competente el juez civil que se encuentre de turno o mixto del lugar

de los hechos que afectaron al derecho constitucional, o a elección del
agraviado donde tiene su domicilio principal. Si la vulneración ha sido
producida por una resolución judicial, es competente la Sala Civil de turno
de la Corte Superior correspondiente.
La competencia del juzgador está prevista por el art. 51, 1º y 2º párrafo

del C.P. Const. y su modificatoria 29364.
Artículo 51.- Juez Competente y plazo de resolución en

Corte
Es competente para conocer del proceso de amparo, del

proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el Juez
civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde
tiene su domicilio principal el afectado, a elección del
demandante.
En cuanto a la competencia por el Turno donde existe dos o más

jueces civiles o dos es competente el órgano jurisdiccional de turno. El turno
puede ser establecido por días, semanas o meses, o también conforme al
ingreso de demandas una para cada Juzgado o Sala Civil. La competencia por
el turno está prevista por el art. 12 del C.P. Const.
Artículo 12.- Turno

El inicio de los procesos constitucionales se sujetará a lo
establecido para el turno en cada distrito judicial, salvo en los
procesos de hábeas corpus en donde es competente cualquier

juez penal de la localidad.
El juez es irrecusable, pero sí está impedido de conocer el proceso en

los supuestos previstos por el art. 305° del C.P.C. bajo responsabilidad
administrativa y penal.
Artículo 52.- Impedimentos

El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales
de impedimento previstas en el Código Procesal Civil. En
ningún caso será procedente la recusación.
El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando
concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no
concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de
naturaleza disciplinaria y penal.
Las causales de impedimentas están prescritas por el 305° del C.P.C.
Artículo 305.- Causales de impedimento.-

El Juez se encuentra impedido de dirigir un proceso cuando:
1. Ha sido parte anteriormente en éste;
2. El o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de
adopción con alguna de las partes o con su representante o
apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso;
3. El o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o
curador de cualquiera de las partes;
4. Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios,
dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado
el proceso, aunque ellos sean de escaso valor; o
5. Ha conocido el proceso en otra instancia.
El impedimento previsto en la segunda causal sólo se
verifica cuando el Abogado ya estaba ejerciendo el patrocinio
de la causa. Está prohibido al Abogado asumir una defensa

que provoque el impedimento del Juez.
d) Los abogados
Constituyen sujetos principales de la relación procesal, quienes

formulan las demandas y contestaciones de demandas, y tiene la obligación
de actuar juntamente con el juzgador que el proceso concluye con un fallo
justo y la eficacia de la ejecución de la sentencia con la inmediatez. Sin
embargo en la práctica se producen acontecimientos jurisdiccionales
lamentables, que incluso han transcurrido más 20 años y no se ha ejecutado
las sentencias de acción de amparo.
3. LA DEMANDA
a) Presupuestos de admisibilidad
La demanda no puede ser rechazada por el personal de mesa de partes,

el calificador de la demanda es de exclusiva atribución del juzgador, como
prescribe el art. 42, últ. Parte del C.P. Const.).
La demanda se redactará en el siguiente orden:
1) Designación del Juez Civil. Si existen dos o más juez civiles, estará
dirigido al Juez civil de turno o Sala Civil de turno si fuera el caso, si existen
dos o más Salas Civiles en la misma sede jurisdiccional (art. 42, inc. 1) del C.P.
Const.)
2) Identificación del accionante o representante procesal. Nombre,

DNI y domicilio procesal y especificar el nombre del representado agraviado,
si el accionante designa al abogado la representación procesal (art. 42, inc. 2
del C.P. Const.)
3) La relación jurídico – procesal. Se precisará la nombre y domicilio
(real –permanente o transitorio- o legal del demandado agresor de los
derechos constitucionales, y si el demandado es el Estado, se notificará al
Procurador y como al Representante legal de la institución pública, conforme

al art. 7 del mismo Código (art. 42, inc. 3 del C.P. Const.).
4) El petitorio. Consistente en la determinación clara y precisa de lo que

se pide, es decir el cese de la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales específicamente determinados (art. 42, inc. 6 C.P. Const.)
producidos por el demandado.
5) La fundamentación del petitorio
a) Fundamentos de hecho. Se expondrá en forma ordenada los

acontecimientos fácticos u omisión en forma ordenada que han producido o
vienen produciendo la vulneración de los derechos constitucionales (art. 42,
inc. 4 C.P. Const.)
b) Los fundamentos de derecho. Se precisará los derechos que se

consideran violados o amenazados, sin perjuicio de la fundamentación
doctrinaria y jurisprudencial (art. 42, inc. 5 C.P. Const.).
El C.P. Const. ha previsto los presupuestos mínimos de admisibilidad,

prescribiendo:
Artículo 42.- Demanda

La demanda escrita contendrá, cuando menos, los
siguientes datos y anexos:
1) La designación del Juez ante quien se interpone;
2) El nombre, identidad y domicilio procesal del
demandante;
3) El nombre y domicilio del demandado, sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 7 del presente Código;
(art. 7 expresa que se deberá notificar al procurador y al
Representante Legal cuando el demandado es el Estado).
4) La relación numerada de los hechos que hayan

producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho
constitucional;
5) Los derechos que se consideran violados o
amenazados;
6) El petitorio, que comprende la determinación
clara y concreta de lo que se pide;
7) La firma del demandante o de su representante
o de su apoderado, y la del abogado.
En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el

personal administrativo del Juzgado o Sala correspondiente.
c) Agotamiento de vías previas y excepciones

Consideramos como otro presupuesto de admisibilidad de la
demanda, el agotamiento de vías previas está reconocida por todas las
legislaciones comparadas de procesos de garantías constitucionales sobre
esta acción, estando referida generalmente a las resoluciones
administrativas que vulneran o amenazan los derechos constitucionales, es
decir que deben agotarse las instancias mediante el empleo de los recursos
impugnatorios, sin embargo puede ampararse la acción de amparo cuando
las actos del poder administrador acusan estado o vulneran los derechos
fundamentales antes de agotarse las instancias. El C.P. Const. prescribe este
presupuesto de procedibilidad y sus excepciones al agotamiento de las vías
previas en los art. 45 y 46.
Artículo 45.- Agotamiento de las vías previas

El amparo sólo procede cuando se hayan agotado las vías
previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa
se preferirá dar trámite a la demanda de amparo.
Artículo 46.- Excepciones al agotamiento de las vías previas
No será exigible el agotamiento de las vías previas si:
1) Una resolución, que no sea la última en la vía

administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para
que quede consentida;
2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión
pudiera convertirse en irreparable;
3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido
iniciada innecesariamente por el afectado; o
4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para
su resolución.
4. ACUMULACIÓN DE LA ACCIÓN
a) Acumulación subjetiva activa
La demanda de acción de amparo puede ser interpuesta por dos o más

sujetos agraviados en sus derechos, siempre que haya conexidad entre las
acciones y omisiones que vulneran o amenazan los derechos fundamentales,
por ejemplo en el caso de las normas auto aplicativas que perjudican los
derechos de varias personas, pueden promover acción en forma individual o
colectivamente la demanda solicitando la inaplicabilidad de las normas auto
aplicativas perjudiciales a sus derechos fundamentales, sin perjuicio que
pueden promover individualmente.
b) Acumulación subjetiva pasiva
Los emplazados pueden ser dos o más funcionarios o personas naturales

como autores de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales.
5. RELACIÓN PROCESAL LITISCONSORCIAL
Consiste en la incorporación a la relación procesal de las personas no

comprendidas en la demanda, las que pueden ser incorporadas por denuncia
civil en la contestación de la demanda o a solicitud de parte interesada o
incorporados de oficio.
Los litisconsorcios pueden ser de dos clases: necesarios y facultativos.
a) Los litis consorcios necesarios son aquellos que consideran que la

resolución que pone fin al proceso puede afectar sus derechos, por lo que al
tener conocimiento solicitan al juzgado se les integre a la relación procesal
como parte emplazada, o también el juez al calificar la demanda o
contestación de demanda considera necesaria la incorporación al proceso
como litis consorte necesario, disponiendo se notifique con la demanda y
resolución admisoria. En este último caso el C.P. Const. ha previsto en el art.
43 que le denomina erróneamente acumulación subjetiva de oficio.
Artículo 43.- Acumulación subjetiva de oficio

Cuando de la demanda apareciera la necesidad de
comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez
podrá integrar la relación procesal emplazando a otras
personas, si de la demanda o de la contestación aparece
evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar.
b) Los litis consorcios facultativos, son los que intervienen en el
proceso acreditando tener interés legítimo o moral en el resultado del
proceso ya sea coadyuvando en el proceso al accionante o a los emplazados.
Declarada la intervención procesal del tercero facultativo, se incorporará en
la relación procesal en el estado en que se encuentre el proceso. También el
C.P. Const. previsto en el art. 54 como ha previsto el C.P.C.
Artículo 54.- Intervención litisconsorcial

Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el
resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser
declarado litisconsorte facultativo. Si el Juez admite su
incorporación ordenará se le notifique la demanda. Si el
proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida
al Juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso
en el estado en que éste se encuentre. La resolución que
concede o deniega la intervención litisconsorcial es
inimpugnable.
6. ACUMULACIÓN DE PROCESOS
El C.P. Const. ha previsto la acumulación de procesos que han tenido su

origen en un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afectando los derechos
constitucionales de varias personas, a petición de parte o de oficio el juez que
ha prevenido podrá ordenar la acumulación de los procesos, y la resolución
que declara fundada o infundada o improcedente la acumulación, es
inapelable.
Artículo 50.- Acumulación de procesos y resolución

inimpugnable
Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte
el interés de varias personas que han ejercido separadamente
su derecho de acción, el Juez que hubiese prevenido, a pedido
de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los
procesos de amparo.
La resolución que concede o deniega la acumulación es inimpugnable.
7. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO
a) Definiciones
En términos generales, tanto la prescripción y la caducidad son dos

instituciones de derecho material que operan por efecto del trascurso del
tiempo afectando los derechos materiales y procesales en las relaciones
jurídicas contractuales o extracontractuales.
La prescripción favorece a las personas en sus derechos sustantivos ya

sea generando un incremento en su patrimonio o liberándole de sus
obligaciones al beneficiario como efecto del transcurso del tiempo producido
por los vencimientos de los plazos previstos en las normas jurídicas.
En la doctrina y legislación civil se ha instituido dos clases de

prescripciones: prescripción adquisitiva de dominio y prescripción extintiva
de la acción. Por la primera el poseedor se convierte en titular o propietario
de los bienes que posee, en los bienes inmuebles: a los 5 años con título y
buena fe y a los 10 años sin justo título, y a los 2 años cuando se trata de
bienes muebles con justo título y buena, y a los 4 años sin justo título.
La prescripción extintiva de la acción, transcurrido el plazo establecido

por la ley material o procesal, el acreedor o afectado en sus derechos como
resultado de la relación contractual o extracontractual, su derecho de
recurrir al órgano jurisdiccional promoviendo acción judicial ha
desparecido, pero el derecho material continúa vigente, como así define la
doctrina materializada en los C.C., y en Perú previsto en art. 1989° del C.C.
expresando que la prescribe extingue la acción pero no el derecho. La
prescripción no puede ser invocada por el juzgador.
La caducidad extingue el derecho material y el derecho de acción en

relación al derecho caducado cuando transcurre plazo establecido por la ley,
y puede ser declarado de oficio por el juez. El C.C. peruano en el art. 2003°
prescribe: «La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente»
b) Prescripción de la acción de amparo
Todas las legislaciones procesales han establecido los plazos de

prescripción de la acción de amparo, prescribiendo plazos variados. El C.P.
Const. Peruano en el art. 44 han establecido el plazo de prescripción de la
acción de amparo de 60 días hábiles de producida la afectación, siempre que
éste haya tenido conocimiento del acto agraviante o se hubiese encontrado
en las posibilidades de interponer la demanda. En la última hipótesis, es de
aplicación del art. 1993° del C.C. en cuando al inicio del cómputo del plazo de
prescripción. Si la acción de amparo tiene su fundamento en una resolución
judicial, el plazo es de 30 días hábiles computado a partir de la fecha de
notificación de la resolución que ordena se cumpla con lo decidido
(consentida o ejecutoriada).
Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda

El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe
a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre
que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y
se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si
esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el
momento de la remoción del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra
resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se
inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye
treinta días hábiles después de la notificación de la resolución
que ordena se cumpla lo decidido.
c) Reglas del cómputo del plazo de prescripción
El art. 44, 3er. parte del C.P. Const. expresa las reglas de prescripción:
Art. 44.- Plazo de interposición de la demanda
…
Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes
reglas:
1) El plazo se computa desde el momento en que se
produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya
sido dictada con anterioridad.
2) Si la afectación y la orden que la ampara son
ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en
dicho momento.
3) Si los actos que constituyen la afectación son
continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya
cesado totalmente su ejecución.
4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da

inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se produce se
deberá empezar a contar el plazo.
5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no
transcurrirá mientras ella subsista.
6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada
la vía previa, cuando ella proceda.
8. PROCEDIMIENTO
a) Admisión de demanda y emplazamiento
Calificada la demanda, el juez admite y corre traslado al

demandado para que en el plazo de cinco días conteste la demanda,
observando los presupuestos de admisibilidad de la demanda.
b) Saneamiento procesal
El saneamiento procesal por el cual el juzgador vuelve a revisar

la demanda y contestación de demanda si no estar rebelde, para
determinar si existe vicios que invaliden la relación procesal, acto
procesal que puede ser en audiencia o directamente antes de la
audiencia de conciliación. En el proceso de acción de amparo no existe
este acto procesal especial sobre saneamiento procesal, siendo
suficiente la calificación de la demanda y contestación de demanda,
salvo se existan denunciados civiles en cuyo caso se les tiene que
emplazar con las formalidades de ley con la demanda y resolución
admisoria a los que son incorporados a la relación procesal, para que
contesten la demanda en el plazo de 5 días. Con la contestación de la
demanda o en su rebeldía, dentro del plazo de 5 días el juez emitirá
sentencia, salvo que los abogados hayan solicitado informe oral el que
tendrá lugar en audiencia pública (principio de publicidad). Sin
embargo cuando el emplazado ha deducido excepciones, en ese caso
de declarar infundadas las excepciones declarará saneado el proceso
quedando expedito para sentenciar.
c) Excepciones, defensas previas o nulidad

i. Las excepciones
Este instrumento procesal de defensa del demandado fue usado ya
desde las Institutas de Justiniano en su Libro IV, Capítulo XIII de exceptionibus
(de las excepciones), el cual en 11 puntos plantea diferentes casos para sus
usos, además de algunos conceptos para su doctrina. Para Justiniano las
excepciones "se dan como medio de defensa a aquellos contra quienes se dirige
la acción. Sucede muchas veces que la acción del demandante, aunque fundada
en derecho, es injusta a la persona atacada."
Por ejemplo en el punto 1 explica que si un obligado fue inducido por
miedo o dolo, (Verbi gratia, si metu coactus, aut dolo inductus, aut errore
lapsus) pero la obligación es válida según el derecho civil y las formalidades,
para rechazar la acción puedes interponer la excepción de miedo, de dolo o
una excepción concebida in factum.
Los Maestros procesalistas han formulado las definiciones, y
todos han coincidido en la identificación de esta institución procesal. Para
Eduardo J. Couture “La excepción es el poder jurídico de que se halla investido
el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él”
El autor señala que la palabra excepción tiene tres sentidos: La excepción es
una forma del ejercicio del derecho de defensa, entendida como conjunto de
actos legítimos tendientes a proteger el derecho. La palabra excepción alude
al carácter material o sustantivo, la excepción es pretensión del demandado.
La excepción es un tipo de defensa de carácter procesal, no sustantivo ni
dilatorio.
Carnelutti, dice que la excepción es la "Afirmación de hechos
tendientes a destruir la razón de la pretensión del actor". Chiovenda define
como la "Oposición de algún hecho, impeditivo o negativo, que excluye los
efectos jurídicos y niega el fundamento de la pretensión".
La excepción es aquel mecanismo de defensa que tiene el demandado
frente al demandante de poder negar su pretensión incoada frente al órgano
jurisdiccional, el cual puede recaer en los presupuestos procesales o en el

fondo o contenido.
Definiendo, la excepción es un medio de defensa de fondo y de forma
por el cual el demandado opone resistencia a la demanda del actor,
resistencia que tienen la intención de destruir la marcha de la acción o la
acción misma.
La excepción es la oposición, que sin negar el fundamento de la
demanda, trata de impedir la prosecución del juicio paralizándolo
momentáneamente o extinguiéndolo definitivamente. La excepción es un
contra derecho en el sentido de que es un poder de anulación contra el
derecho del actor. No se debe confundir con la reconvención.
Excepciones dilatorias (previas), son aquellas oposiciones que en

caso de prosperar, excluyen temporalmente un pronunciamiento sobre el
derecho del actor, de manera que tan solo hacen perder a la pretensión su
eficacia actual, pero no impiden que ésta sea satisfecha una vez eliminados
los defectos de que adolecía.
Son institutos procesales para la correcta tramitación del proceso,

por el cual se busca evitar retrotraer etapas procesales, tendiendo siempre a
la conservación de los actos procesales.
En el proceso de acción de amparo, el procesado tiene el
derecho de promover excepciones de incompetencia, litispendencia,
cosa juzgada y caducidad, derecho regulado por el art. 53 del C.P.
Const.
Excepciones perentorias, son los medios de defensa por las cuales el

demandado se opone a la pretensión del actor por razones inherentes a su
contenido. Las excepciones perentorias extinguen el derecho del actor o la
destruye o enerva la acción principal poniendo fin al litigio, como afirma
Ramírez Gronda.
ii. Las defensas previas
Son medios de defensa distintas a las excepciones, pero que tienen el

mismo procedimiento, consistente en las oposiciones o tachas de
documentos admitidos como pruebas.
iii. La nulidad del auto admisorio
También es un medio de defensa fundamentado en el principio de

contradicción por los emplazados, quienes advierten al juzgador que la
resolución admisoria de la demanda está viciada de nulidad o anulabilidad,
y que el juez declarará fundada o infundada la nulidad.
iv. Procedimiento de las excepciones, defensas previas y nulidad
El procedimiento de estas instituciones procesales está regulado por

el C.P. Const.:
1° La interposición. Las excepciones, defensas previas y nulidad del auto

admisorio son interpuestas juntamente con la contestación de la demanda.
2° El traslado y saneamiento. Recibidas las excepciones, el juez correrá

traslado al accionante para que en el plazo de dos días las absuelva.
3° Resolución. Con las absoluciones o no de las excepciones, cuestiones

previas o nulidad del auto admisorio según el caso, el juez declarará saneado
el proceso si las declara infundadas, y si declara fundadas las excepciones o
cuestiones previas o la nulidad del auto admisorio, declarará improcedente
la demanda y la nulidad de todo lo actuado. Pero puede darse el caso que
advierte que existen vicios en la relación procesal, otorgará al juez el plazo
de tres días para que subsane, y cumplida o no la subsanación emitirá
sentencia sobre el fondo. (Art. 53, 4° párrafo del C.P. Const.)
4° Recurso de apelación. Procede el recurso de apelación con efecto

suspensivo contra la resolución que declara fundada una o más de las
excepciones. Si el juez declara infundadas o improcedentes las excepciones,
se concede el recurso de apelación sin efecto suspensivo formándose el
cuaderno de apelación con las copias del expediente.
d) Audiencia y actos procesales de oficio
El Juez está facultado para realizar actos procesales de oficio y sin

necesidad de notificación previa a los sujetos procesales, cuando considere
necesario para el esclarecimiento de los hechos.
Así mismo está facultado para señalar día y hora para una audiencia de
esclarecimiento de los hechos con la asistencia de los litigantes y sus
abogados. En estos casos el juez emitirá sentencia en la misma audiencia o
dentro del plazo de cinco después de realizada.
El art. 53, 2ª y 3ª parte del C.P. Const. faculta al juzgador

realizar diligencias de oficio con la finalidad del
esclarecimiento de los hechos violatorios de los derechos
constitucionales, expresando:
Artículo 53.- Trámite

…
Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones
que considere indispensables, sin notificación previa a las
partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y
a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime
necesarios.
El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o,

excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días
de concluida ésta.
9. LA SENTENCIA
a) Contenido
La formalidad que debe observar la sentencia está prevista en el art. 55
del C.P. Const., además de declararse fundada condenará al pago de costas y
costos, y si el Estado es el demandado solamente será condenado al pago de
costos (pago de honorarios). Si el juez emite sentencia desestimatoria de la
demanda, condenará al pago de castas y costas cuando advierta que ha
incurrido en manifiesta temeridad. La condena de costas y costos está
prevista en el art. 56 del Código adjetivo constitucional.
Artículo 55.- Contenido de la Sentencia fundada
La sentencia que declara fundada la demanda de amparo
contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos
siguientes:
1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o
amenazado;
2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que
hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos
constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de
la extensión de sus efectos;
3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce
de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas
vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación;
4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin
de hacer efectiva la sentencia.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la
sentencia para el caso concreto.
b) Recursos impugnatorios
1. Recurso de apelación
- Plazo. La sentencia puede ser objeto de recurso de apelación por

cualquiera de los justiciables que se consideren agraviados, dentro del plazo
de tres días de notificada la sentencia. El expediente será elevado a la Sala
Civil dentro de tres días siguientes a la notificación de la resolución que
concede el recurso. Esto está prescrito por el art. 57 del C.P. Const.
- Procedimiento en Segunda Instancia. El procedimiento está regulado

por el art. 58 del C.P. Const.
1° Expresión de agravios. Recibido el expediente la Sala concederá al

apelante para que dentro del plazo de tres días exprese agravios.
2° Traslado de expresión de agravios. Recibida la expresión de agravios o en
su rebeldía, concederá traslado por tres días, señalando día y hora en la
misma resolución para la vista de la causa.
3° Informes orales. Los abogados están facultados para solicitar informes
orales a la vista de la causa dentro del plazo de tres días de notificada la
resolución que señala la vista de la causa.
4° Sentencia. La Sala expedirá sentencia dentro de plazo de cinco días
posteriores a la vista de la causa bajo responsabilidad.
2) Recurso de agravio constitucional
Como ya hemos expuesto, este recurso se interpone dentro del plazo de

10 días computados desde el día siguiente de notificada la sentencia de vista,
y concedido el recurso, se elevará al Tribunal Constitucional dentro del plazo
máximo de tres días (Art. 18 C.P. Const.). El procedimiento en el Tribunal
constitucional es el mismo para la acción de habeas data, amparo, habeas
data y de cumplimiento.
3) Recurso de queja
Por denegatoria del recurso de agravio constitucional, y se interpondrá

dentro de los cinco días de notificada la resolución que deniega el Recurso
de agravio constitucional, adjuntando al recurso de queja la copia de
sentencia de vista, la resolución denegatoria del recurso de agravio
constitucional debidamente certificadas por el abogad. El Tribunal

Constitucional resolverá sin más trámite en el plazo de 10 días, Si el Tribunal
Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso de
agravio constitucional, ordenando al juez superior el envío del expediente
dentro del tercer día de recibido el oficio, bajo responsabilidad (art. 19 C.P.
Const.).
c) Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
El tribunal resolver en el plazo de 30 días de recepcionado el expediente

por mesa de partes de conformidad con el art. 19 del C.P. Const. norma
general aplicable a todos los procesos de amparo constitucional con algunas
especificaciones, con excepción de la acción de habeas corpus que el plazo es
de 20 días para que el Tribunal resuelva.
10. EJECUCIÓN DE SENTENCIA
La sentencia será ejecutada en el plazo de dos días de notificada si se

trata de hechos o acciones violatorios de los derechos constitucionales y de
cuatro días si se trata de omisiones.
El art. 59 del C.P. Const. a previsto las medidas de coacción para el

cumplimiento de la sentencia:
Artículo 59.- Ejecución de Sentencia

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del
presente Código, la sentencia firme que declara fundada la
demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes
de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser
duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido,
el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá
para que lo haga cumplir y disponga la apertura del
procedimiento administrativo contra quien incumplió,
cuando corresponda y dentro del mismo plazo.
Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra

procedimiento administrativo contra el superior conforme
al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente
todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El
Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al
superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo
previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la
responsabilidad penal del funcionario.
En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del
fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia
hasta que esté completamente restablecido el derecho.
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un
funcionario público el Juez puede expedir una sentencia
ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule
la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia.
Para efectos de una eventual impugnación, ambas
sentencias se examinarán unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestación
monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad
material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede
concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el
cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas
en el presente artículo.
11. REPRESIÓN DE ACTOS HOMOGÉNEOS
El legislador ha previstos los nuevos hechos u omisiones violatorios de

los derechos fundamentales amparados por la Constitución Política del
Estado cuando se está ejecutando la sentencia, teniendo como presupuesto
la homogeneidad o similitud y que tienen que ser afectados los derechos
constitucionales por las mismas personas, afectando derechos relacionados
con los que están siendo repuestos, por medio de resoluciones si se trata de
funcionario o autoridad. El agraviado presentará los medios probatorios que

no requieran de actuación y al Juez de ejecución correrá traslado a la otra
parte por el plazo de tres días, y con la absolución o no el juez resolverá. Si
declara la homogeneidad amplía la protección de amparo a los otros
derechos afectados, incorporando y ordenando la represión del acto
sobreviniente (art. 60 del C.P. Const.).
CAPITULO IV
LA ACCION DE HÁBEAS DATA
1. DEFINICIÓN Y ANTECEDENTES
La acción de hábeas data es el derecho que tiene toda persona de

recurrir al órgano jurisdiccional par la protección del derecho de las
personas al acceso a determinada información por parte de cualquier
entidad pública o privada, y el derecho de exigir a los bancos de información
no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar.
La demanda puede ser presentada por el mismo afectado o cualquier

persona en su nombre. Si el juez comprueba que se está atentando contra
estos derechos constitucionales, ordenará que se permita el acceso a la
información denegada, o en su caso se proceda a impedir la información
determinada. Pablo Palazzi 102 comentando el art. 43 de la Constitución
Nacional de Argentina de 1993, dice que el habeas data tiene doble objeto:
Por un lado, la posibilidad de que toda persona tome conocimiento de los
datos a ella referidos que consten en registros o bancos de datos públicos o
privados y de su finalidad, y por el otro, en caso de falsedad o discriminación,
se otorga el derecho para exigir su supresión, rectificación, confidencialidad
o actualización....".
El constitucionalismo brasileño en 1988, creó el “remedio” o acción

procedimental del Hábeas Data como un mecanismo jurídico-constitucional
preventivo para el acceso y el conocimiento de los datos o informaciones
personales y como un instrumento sancionatorio, de corrección,
actualización y supresión de datos en cuanto son incorrectos. En el
desarrollo legislativo nueve años después, el Hábeas Data se convirtió en una
acción exhibitoria de los datos personales de carácter civil y administrativo,
según la naturaleza jurídica de las personas naturales o jurídicas que
manejen los datos. El legislador volvió al origen de la institución jurídica
románica: un interdicto exhibitorio de acta o de documento.
El hábeas data surge como un proceso constitucional especializado para
la protección de ciertos derechos en relación a la libertad informática, sus
102
PALAZZI, PABLO. El hábeas data en el derecho argentino, en Rev. de Derecho
informático, n° 4, edita Alfa – Redi, noviembre, 1998, http://www.alfa-redi.org/rdi-
articulo.shtml?x=179 (27-01-09).
antecedentes genéricos básicos podemos remontarlos a los intentos por

preservar esferas personales de injerencias o perturbaciones externas no
deseadas, a fin de garantizar la privacidad o intimidad personal,
evolucionando hasta llegar a la protección frente a los riesgos del
almacenamiento, registro y utilización de datos.
El desarrollo conceptual del derecho a la intimidad personal o "rights of
privacy", tiene lugar en la experiencia de los Estados Unidos y en el Reino
Unido desde finales del siglo XIX. Un punto crucial en este itinerario fue la
definición del derecho a la privacidad como "The rights to be let alone", es
decir, el "derecho a ser dejado en soledad" (sin ser molestado o perturbado)
elaborada por el Juez Cocley. Este concepto fue desarrollado por los juristas
norteamericanos Warren y Grandeis, buscando proteger a la persona frente
a datos o actos de índole personal, que se ponen en conocimiento del público
o de terceros sin el consentimiento del afectado.
Tiempo después, aproximadamente desde 1960 y como reacción al
vertiginoso desarrollo tecnológico que se traduce en nuevos sistemas
informáticos, tanto en los Estados Unidos como en Gran Bretaña se empiezan
a promover proyectos legislativos dando un nuevo giro o extensión al
concepto de derecho a la privacidad, se refieren a la protección de la libertad
y esfera personal frente a posibles excesos del registro informatizado o
difusión de datos e informaciones vinculadas a aspectos reservados o
íntimos.
Se llegó así finalmente, a la "Privacy Act" norteamericana del 31 de
diciembre de 1974, a la "Data Protection Act" británica de 1984, y a la Ley
Orgánica española de mayo de 1992 denominada "Regulación del
tratamiento automatizada de datos".
A nivel de los textos constitucionales, la Carta de Portugal de 1976
estableció, en su art. 35º, el derecho del ciudadano a: a) Conocer las
informaciones que le conciernen almacenadas en archivos, su finalidad y la
posibilidad de rectificarlas o actualizarlas; b) A que la información no sea
utilizada para el tratamiento de datos "sensibles", referentes a convicciones
políticas, religiosas o a asuntos de la vida privada, salvo que se trate de datos

no identificables personalmente, con fines meramente estadísticos; c) A que no
se atribuya a los ciudadanos un número nacional único de identificación.
La Constitución Española de 1978 estableció, en su art. 18.4, que "la ley
limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". A su
vez, en su art. 105, b), asegura "el acceso de los ciudadanos a los archivos y
registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del
Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de la persona".
En el ámbito latinoamericano, fue la Constitución Brasileña de 1988, en
su art. 5º, inc. LXXII, la primera en abordar estos temas, pero sobre todo
también la primera en "bautizar" constitucionalmente al instituto del hábeas
data. Dicha norma dispone que: "Se concederá Hábeas Data: a) Para asegurar
el conocimiento de informaciones relativas a la persona de quien lo pide, que
consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de
carácter público; b) Para la rectificación de datos, cuando no se prefiera
hacerlo en proceso reservado judicial o administrativo". El nombre Hábeas
Data fue tomado de la Ley 824 del Estado de Río de Janeiro.
La Constitución Colombiana de 1991, ha establecido en su art. 15º que
todas las personas tienen derecho a la intimidad personal y familiar y a su
buen nombre, con la obligación del estado de respetarlos y hacerlos respetar.
Agrega luego: "De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar
las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la
libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”
La Constitución Política del Perú reconoce esta garantía constitucional
en el art. 200, inc.3, reformada por la Ley 26479 prescribiendo:
Artículo 200°.- Son garantías constitucionales:
3) La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u

omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere
el Artículo 2º, incisos 5) y 6) de la Constitución.
Los numerales 5) y 6) del art. 2° de la Constitución Política de 1993
considera como derechos fundamentales de información sin expresión de
causa que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal,
a excepción de las informaciones que afecten la intimidad personal o por
razones de seguridad nacional, y el acceso a los servicios informáticos
computarizados o no, públicos o privados, la prohibición de la sumistración
de datos o registros que afecten a la intimidad personal y familiar.
5. A solicitar sin expresión de causa la información que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en
el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o
por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden

levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o
de una comisión investigadora del Congreso con
arreglo a ley y siempre que se refieran al caso
investigado.
6. A que los servicios informáticos, computarizados o no,

públicos o privados, no suministren informaciones que
afecten la intimidad personal y familiar.
Ada Pellegrini Grinover103 dice "que la creatividad del constituyente

brasileño forjó un nuevo instrumento de tutela de la libertad de la persona,
adecuado a su salvaguarda con relación a la información". Precisamente el
Habeas Data fue creado por los constitucionalistas brasileños. Su
antecedente más lejano se remonta al año de 1981, cuando el Congreso
Académico de Pontes de Miranda, organizado por la Orden de Abogados y el
Instituto de Río Grande del Sur, elaboró una "Propuesta de Constitución
Democrática para Brasil", en cuyo artículo 2° se consagraba un instrumento
procesal con las características del Hábeas Data. Con posterioridad, la Ley N°
824 del 28 de diciembre de 1984 del Estado de Rió de Janeiro, sirviéndose
de "La Propuesta" elaborada por la Orden de Abogados y el Instituto de Rió
Grande del Sur, aprobó dicho instrumento procesal. En esa ley se establecía
que las instituciones conservadas por un órgano público, estaban sujetas a la
protección del mandato de seguridad, y en el caso de las entidades privadas,
la tutela corría a cargo de la acción exhibidora regulada por el artículo 844.1
del código Procesal Civil. Cuando en 1986 el poder Ejecutivo convocó a una
comisión de juristas, el nuevo instrumento fue elevado a rango
constitucional en el Anteproyecto de Constitución que dicha comisión
elaboró y en el cual aparecía denominado por primera vez bajo el nombre de
Habeas Data.
2. ETIMOLOGIA
La locución de origen latino Hábeas Data, caracteriza la institución
destinada a garantizar el derecho de los individuos, los grupos y las
instituciones de decidir por sí mismos cuándo, cómo y en qué medida pueden
ser transmitidas a terceros informaciones que los atañen directamente.
Etimológicamente, Hábeas, segunda persona del subjuntivo de "habeo,
habere", significa "tengas en su posesión", que es una de las acepciones del
verbo, y Data, acusativo plural de "datum", es definido por los diccionarios
más modernos como "representación convencional de hechos, conceptos o
103
PELLEGRINI GRINOVER, ADA. Op. cit. por ALCANTARA GARCIA, ERIKA
R., en Procesos constitucionales, Chiclayo, Perú. [email protected]
instrucciones de forma apropiada para la comunicación y procesamiento por

medios automáticos"
Muy por el contrario, el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española define el vocablo data, como la "nota o indicación del lugar y tiempo
en que se hace o sucede una cosa, y especialmente la que se pone al principio o
al final de una carta o cualquier otro documento".
EL hábeas data, para el Maestro uruguayo Rubén Flores Dapkevicius,104
que es necesario recordar algunos conceptos de singular importancia para la
comprensión global del instituto que nos convoca. Existen determinados
conceptos informáticos que deben tenerse presente, y por ello, se
observarán en cada caso.
El empleo de las nuevas tecnologías de información, como bases de
datos, correo electrónico y video conferencias, comunicación global de datos,
con mayor rapidez e interconexión entre los registros, etc., hizo necesario
que las normas vigentes para el manejo de documentos fueran revisadas.
Ello nos plantea el problema de la intimidad y la seguridad de la
información En el caso de los datos en papel como en los que obran
electrónicamente, sólo es posible evitar lecturas de la información si el canal
de comunicación se encuentra protegido y si el mensaje no se puede abrir o
decodificar. Las formas, en ese sentido, son múltiples.
Todos estos conceptos, algunos casi tan antiguos como el hombre, son
aplicables a las redes de acceso público como internet, donde la información
circula por canales no protegidos o protegidos con claves para no ser
conocidos por terceros. Indudablemente nos encontramos en una época de
cambios drásticos y sumamente rápidos que obligan a replantear muchos
institutos jurídicos y observar el nacimiento y consolidación de otros.
104
FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Garantías de los derechos humanos. El hábeas
data, http://www.monografias.com/trabajos16/habeas-data/habeas-data.shtml (27-01-
09).
La actual concepción del Estado, con un repliegue notorio en su rol, la

acentuación de su actuación de acuerdo al principio de subsidiariedad, la
globalización, el surgimiento de nuevas comunidades geográficas, ha
importado un nueva realidad política mundial, son circunstancias que el
jurista debe tener sumamente presente. La revolución tecnológica, en
general, e informática en particular que provocaron determinados
fenómenos, por ejemplo las bases de datos y la velocidad instantánea de
intercambio.
Partiendo de la constatación de que el Hábeas Data es una garantía de
tercera generación, en tanto que protege algunos derechos que han
evolucionado, corresponde definirlos como aquéllos que intrínsecamente
son a la vez individuales y colectivos, por ejemplo el derecho a la paz, a un
ambiente saludable, derecho al acceso, a la rectificación, a la verdad.
El art. 28 de la Constitución de la Nación Uruguaya prescribe que los
papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegráfica o de
cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podrá hacerse su registro,
examen o interceptación sino conforme a las leyes que se establecieron por
razones de interés general.
El conocimiento es poder de la mejor calidad y en consecuencia los datos
y su sistematización siempre han sido de singular trascendencia desde
diversos puntos de vista, por ejemplo militar (recordar conocimiento de
claves y sistemas de encriptación, el espionaje, el contraespionaje, etc.),
económico (fórmulas de algunos refrescos universales, gustos personales de la
población respecto del uso de su tiempo libre, efectos de una campaña
publicitaria, encuestas), etc. Todas estas circunstancias adquieren un valor
sensible al individuo, a la sociedad, al Estado y en definitiva al Derecho.
a) Dato personal, es lo que a este estudio importa especialmente, la
información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal
determinadas o determinables.
Por lo expuesto dato personal es el nombre, sexo, nacionalidad,

domicilio, estado civil , inscripción en una mutualista de atención médica,
número de afiliado a la seguridad social, etc.
Los datos personales pueden ser sensibles. Estos son los que revelan
origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas filosóficas
o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o vida sexual,
situación financiera, padecer determinada enfermedad. Estos datos no
deberían registrarse, salvo evidente necesidad (enfermedad en ficha clínica)
porque pueden provocar discriminación. Por ello las personas no están
obligadas a informarlos.
La informática ha hecho valer aún más ese conocimiento y lo ha
transformado a los efectos de su sistematización, transmisión, intercambio y
archivo . Esos datos formarán nuevos conocimientos y la cadena es infinita.
b) Los bancos de datos, son el conjunto sistematizado de datos
personales, recopilados y almacenados, objeto de tratamiento, o
procesamiento electrónico o no, cualquiera fuere la modalidad de su
formación, almacenamiento, organización o acceso.
Los bancos de datos pueden ser públicos o privados. Los datos públicos son
los que pertenecen al Estado lato sensu. El carácter de "público" no refiere,
entonces al libre acceso de la población en general. Son bancos públicos de datos,
por ejemplo, los diversos registros administrados por el Estado. Para acceder a
la información que obra en los mismos hay que acreditar por lo menos y con
posibles excepciones de acuerdo a esa situación jurídica subjetiva, una
legitimación activa de interés legítimo, porque de lo contrario, el administrador
puede incurrir en responsabilidad.
c) Bancos privados de datos, son los que están en manos privadas. Estos
pueden ser de acceso al público, o que prestan servicio al público o de uso
puramente privado o doméstico. Son de singular importancia las bases de datos
de riesgo crediticio que más allá de toda duda, han proporcionado buen trabajo
a los operadores jurídicos por los conflictos intersubjetivos que en algunas
ocasiones surgen de su uso. Pueden definirse como aquellos bancos de datos

cuyo objetivo es informar sobre la situación económica de las personas en lo que
refiere, especialmente, a la solvencia económica y al grado de cumplimiento de
las obligaciones dinerarias.
La secuencia se inicia cuando los comerciantes comunican, a la base
previamente creada y a la cual están generalmente afiliados los datos del cliente
que no ha cumplido con sus obligaciones. El afiliado, cuando se encuentra con
una solicitud de crédito, consulta a esa base respecto a si el peticionante ha
cumplido con sus obligaciones crediticias previas.
Si existe comunicación, el otorgante podrá conceder el crédito, pero
siempre a su riesgo, solicitando, si así lo desea, mayores garantías, sin que sea
suficiente, por ejemplo, la sola firma. El comunicado vivirá, desde la anotación
en una situación de incertidumbre porque muchas puertas se le cerrarán en lo
que refiere al comercio. En ese sentido se encontrará prácticamente frente a una
muerte civil.
Se ha debatido sobre la posibilidad que las personas públicas estatales o
paraestatales (por ejemplo, aquellas que desarrollan cometidos industriales o
comerciales: telefonía, agua potable, energía eléctrica, etc.), puedan comunicar
los incumplimientos de sus clientes y aún no conceder facilidades cuando se les
solicita el servicio público que deben conceder, si el solicitante se encuentra en
las condiciones generales de acceder al mismo .
De lo expuesto se infiere que resulta necesario regular el tema de que se
trata, teniendo presente tanto el derecho del solicitante, como el de los
comerciantes, incluido el dueño de la base de datos, que deben actuar en forma
rápida y eficaz, en todos los casos, teniendo derecho a su legítimo bienestar y
producción de ganancia razonable.
Por último debe recordarse la posibilidad de los bancos de datos genéticos
y de históricas clínicas que pueden dar luz a ciertas teorías de mejoramiento de
la raza humana, mediante una manipulación que no obedece al derecho natural
que surge de la naturaleza de las cosas. Estas circunstancias y otras como la
clonación deben ser objeto de un debate que respete esa idea de la esencia. No
es el lugar ni el momento para extendernos sobre el particular, lo que no

significa, bajo ninguna forma que carezca de importancia. Al objeto de este
estudio se destaca la discriminación que puede dar lugar esas bases de datos.
3. TIPOS DE HABEAS DATA

El Profesor de Uruguay Rubén Flores 105 establece diversos tipos de
hábeas data que surgen de acuerdo al objetivo que mediante la acción se
persigue, y distingue:
1) Hábeas data informativo
Es el que tiene por objeto acceder a la información que se tiene sobre sí

en un determinado banco de datos. Pueden distinguirse tres subtipos:
a. Exhibitorio. Su finalidad es observar cuáles son los datos registrados o
dicho de otra forma, qué se registró.
b. Finalista. Responde a la pregunta para qué se registró.
c. Autoral. Su objeto es saber quién obtuvo los datos registrados.
2) Hábeas data de actualización
Es el que actualiza o agrega un dato a un banco donde el mismo no

consta. Ejemplos: en el banco consta como deudor y se solicita la
actualización del dato en virtud del pago. En el registro de Abogados, llevado
por la Corte de Justicia, no consta que el legitimado activo accedió a esa
profesión.
3) Hábeas data rectificador
Es el que tiene por objeto corregir una información errónea.
105
FLORES, RUBÉN. Op. cit.
4) Hábeas data asegurativo

Asegura que determinados datos no sean divulgados. Garantiza la
privacidad y reserva de datos legítimamente almacenados.
5) Hábeas data de exclusión
Es el que tiene por finalidad excluir determinados datos sensibles de

un registro. Por ejemplo, se solicita la eliminación del dato que determina
cuál es el comportamiento sexual de un sujeto o sus ideas religiosas.
La Constitución de 1993 introdujo en nuestro ordenamiento jurídico
el proceso constitucional de Habeas Data destinado a tutelar dos derechos
fundamentales: el acceso a la información pública y la autodeterminación
informativa, ambos reconocidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2º de la Carta
Política. El C.P. Const. a regulado en el art. 51 prescribiendo:

El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales
reconocidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución. En
consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para:
1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad
pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean,
incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios,
dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier
otro documento que la administración pública tenga en su poder,
cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual,
electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.
2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la
información o datos referidos a su persona que se encuentren
almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática,
en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de
instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros.
Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o
informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos

constitucionales.
4. PROCEDIMIENTO
Son aplicables las normas procedimentales que regulan el proceso de

acción de amparo, con las reglas especiales de admisibilidad de acreditación
de actos procesales extrajudiciales previsto por el art. 62 del C.P. Const.
4.1. Relación procesal
Está constituido por el demandante que es el agraviado o su

representante, y el demandado es una institución pública y el procurador
público de ser caso o una empresa privada, los abogados patrocinantes y el
juez civil o constitucional de turno.
4.2. Presupuestos de la demanda
Además de los presupuestos de admisibilidad general para las acciones

de garantías constitucionales, la demanda de acción de habeas data, para su
admisibilidad, tiene que observarse presupuestos especiales de
requerimientos, y que se encuentra regulado por el art. 62 del C.P. Const.
a) El demandante anexará a la demanda el documento de requerimiento

formulado al demandando debe ser de fecha cierta, esto es con la
intervención de autoridad o funcionario como el notario, para que respete
los derechos protegidos por la acción de hábeas data.
b) El documento acreditativo que el emplazado se haya ratificado en su

conducta violatoria del derecho constitucional o no haya contestado dentro
del plazo de 10 días hábiles, tratándose del derecho declarado por el inc. 5
del art. 2° de la Constitución, o dentro del plazo de dos días tratándose de
derechos reconocidos por el inc. 6 del mismo artículo.
Puede exonerarse de los plazos, cuando existe el inminente peligro de

sufrir un daño irreparable y que será probado por el accionante y no es
requisito el agotamiento de las vías previas de ser el caso.
4.3. Acumulación objetiva de acción
El C.P. Const. peruano en el art. 64 a previsto la acumulación objetiva de

la acción, reconociendo el derecho del afectado con la vulneración de sus
derechos amparados por las garantías de habeas data referidos al derecho
de acceso y conocimiento de informaciones de una persona
acumulativamente con las acciones de actualizar, rectificar, incluir, suprimir
o impedir la suministración de datos o informaciones.
Artículo 64.- Acumulación

Tratándose de la protección de datos personales podrán
acumularse las pretensiones de acceder y conocer
informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar,
incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o
informaciones
4.4. Actuación y audiencia de pruebas
El C.P. Const. peruano ha previsto la actuación de pruebas de oficio o a

instancia de parte en cualquier estado de proceso y antes de la emisión de
sentencia prescrito por el art. 53 del Código, sin embargo le ha dado una
denominación incorrecta «ejecución anticipada» porque la presentación o
exhibición de documentos de archivo, registro o banco de datos, soportes
técnicos de datos, etc. no resuelve el conflicto jurisdiccional, sino que en
ejercicio de su potestad de director procesal, puede actuar pruebas ex officio
aunque el Código Procesal no lo hubiera previsto. El juez en estos casos
concederá un plazo máximo de tres días hábiles para que el emplazado
cumpla con el requerimiento.
Artículo 63.- Ejecución Anticipada

De oficio o a pedido de la parte reclamante y en cualquier

etapa del procedimiento y antes de dictar sentencia, el Juez
está autorizado para requerir al demandado que posee,
administra o maneja el archivo, registro o banco de datos, la
remisión de la información concerniente al reclamante; así
como solicitar informes sobre el soporte técnico de datos,
documentación de base relativa a la recolección y cualquier
otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa
que estime conveniente. La resolución deberá contener un
plazo máximo de tres días útiles para dar cumplimiento al
requerimiento expresado por el Juez.
En estos casos, el juez en aplicación del principio de contradicción, está
facultado para señalar día y hora para audiencia de pruebas citando a los
litigantes y abogados, y en ese acto dictar sentencia o en el plazo
improrrogable de cinco días de realizada la audiencia, como está previsto
en el 2º y 3° párrafo del art. 53 del C.P. Const. que regula el procedimiento
de la acción de amparo.
CAPITULO IV
LA ACCION DE CUMPLIMIENTO
1. DEFINICIÓN
La acción de cumplimiento es otra acción de garantía constitucional

que consiste en el derecho que tiene toda persona de recurrir al órgano
jurisdiccional competente con la finalidad que ordene el cumplimiento de las
leyes o las disposiciones de actos administrativos cuando éstas se
encuentren renuentes a su cumplimiento. La comparecencia puede ser por
el mismo agraviado o por su representante conforme a las normas que
regulan el proceso de acción de amparo. Se tenga presente que esta acción
constitucional no procede en el caso de cumplimiento de resoluciones
judiciales como las sentencias que declaran fundadas las demandas y el
emplazado que es una repartición del Estado, las resoluciones judiciales son
ejecutadas por el juez que conoció en primera instancia, porque no
constituyen leyes ni actos jurídicos de la administración pública.
El derecho de la acción de cumplimiento está declarado por el art. 200°,

inc.6 de la Constitución Política del Perú de 1993 y regulado por el art. 66 del
C.P. Const.
Artículo 200°. Son garantías constitucionales:

…
6) La Acción de Cumplimiento, que procede contra
cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar
una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio
de las responsabilidades de ley.
El art. 66 del C.P. Const. precisa el objeto o la materia de la acción de

cumplimiento expresando:
Artículo 66.- Objeto

Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el
funcionario o autoridad pública renuente:
1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto
administrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales
le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un
reglamento.
Es necesario conocer los términos de leyes auto aplicativas y

heteroaplicativas para no entrar en confusión en los conflictos de intereses
de los derechos constitucionales amparados por la acción de garantía
constitucional de cumplimiento.
Las leyes auto aplicativas son aquellas que con su simple entrada en
vigencia crean, modifican o extinguen una situación concreta de Derecho, o
generan una obligación de hacer, de no hacer o de dejar de hacer vinculando

a personas determinadas por las condiciones, circunstancias y posición en
que se encuentran, y siempre que el cumplimiento de esa obligación, o la
sujeción a esa condición jurídica no esté condicionada por la realización de
acto alguno de individualización de la norma.
En cambio las leyes heteroaplicativas para sus efectos, tiene que existir
un acto administrativo de aplicación, como sería el cobro de algún impuesto,
o el pago o traslado del mismo.
Con esta simple aclaración podernos precisar quiénes pueden ser los
sujetos legitimados para promover la acción de cumplimiento.
2. SUJETOS DE LA RELACIÓN PROCESAL
a) Demandante
Si nos encontramos ante una ley con el carácter de autosatisfactivas,

estamos dentro de los presupuestos de los intereses difusos o intereses
colectivos, y puede promover cualquier persona o las instituciones sin fines
de lucro, como hemos expuestos en tópicos anteriores, en Colombia ante
estos de intereses difusos, el Estado le otorga una compensación por el hecho
de demandar el cese de los actos violatorios de los intereses difusos o
colectivos.
En el caso peruano, nuestro Código Procesal Constitucional ha previsto

estas hipótesis en el art. 67, expresando que cualquier persona podrá
iniciar proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley o
reglamentos (leyes ordinarias, decretos legislativos, decretos de urgencia –
tienen el carácter de ley emitidas por el Poder Ejecutivo sin autorización del
Parlamento, pero tiene que dar cuenta al Congreso- ordenanzas regionales,
ordenanzas municipales, decretos supremas). Pero en la última parte de este
artículo expresa cuando se trata de la defensa de derechos con intereses
difusos o colectivos la legitimación para accionar corresponde a cualquier
persona. Consideramos redundancia porque las normas jurídicas con
carácter de leyes o reglamentos están dadas para una colectividad indefinida
y no para un destinatario determinado por el carácter de generalidad de la

norma, y de ser negativa a los intereses de una colectividad por ser
autosatisfactivas, cualquier persona tiene el derecho de promover la acción
jurisdiccional.
Talvez el legislador ha querido referirse a las normas heterosatisfactivas

vulnerantes de los derechos materiales de la colectividad, sin embargo no se
justifica, porque estas requieren de los actos administrativos reglamentarios
para su cumplimiento, en consecuencia no podrá promover acción de
cumplimiento cualquier persona, sino únicamente el afectado.
Está legitimado para demandar acción de cumplimiento es el

perjudicado o su representante en los casos de los actos administrativos, si
tiene por objeto el cumplimiento de un acto administrativo a cuyo favor se
le expidió, o quién tiene interés para su cumplimiento de la obligación
omitida por el funcionario (la esposa, los hijo o sus herederos, es decir interés
económico o moral).
También está facultado para promover acción de cumplimiento el

Defensor del Pueblo. El C.P. Const. prescribe la legitimación del accionante
en el art. 67:
Artículo 67.- Legitimación y representación

Cualquier persona podrá iniciar el proceso de
cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos.
Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento
de un acto administrativo, sólo podrá ser interpuesto por la
persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés
para el cumplimiento del deber omitido.
Tratándose de la defensa de derechos con intereses
difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier
persona. Asimismo, la Defensoría del Pueblo puede iniciar
procesos de cumplimiento.
b) Demandado
El demandado es la autoridad o funcionario de la administración

pública a quien corresponde el cumplimiento de la norma legal o la ejecución
del acto administrativo. En caso de duda de la identificación de la autoridad
que tiene la aligación de ejecución, el juez continuará con las autoridades
contra quienes se interpuso la demanda, y en todo caso deberá emplazar a la
autoridad que tenga competencia para cumplir conforma al ordenamiento
jurídico. En este último caso se tiene que partir del principio de la
representatividad legal de las instituciones de la administración pública
conforme a las leyes orgánicas. En este caso también tiene que ser notificado
con la demanda y resolución admisoria al Procurador Público. Está
expresado en el art. 68 del C.P. Const.
c) Los Abogados
Son los asesores legales de los demandantes y de la parte emplazada. En

los casos de acción de habeas corpus y habeas data, el Código Procesal
Constitucional prescribe que no es obligatorio del intervención de los
abogados para interponer la demanda, hipótesis anticonstitucional
fundamentado en una concepción procesal anticuada que tenía por finalidad
de alguna forma favorecer al sujeto vulnerante de los derechos
fundamentales que generalmente son funcionarios o autoridades.
3. PROCEDIMIENTO
Los actos procesales de la acción de cumplimiento se desarrollarán

conforme a las normas de procedimiento que regulan el proceso de acción
de amparo con algunas normas especiales.
a) Presupuestos especial de la demanda
El C.P. Const. en el art. 69 ha previsto requisitos especiales de la

demanda para la admisibilidad y procedibilidad.
- El agraviado tiene que anexar a su demanda el documento de fecha

cierta que pruebe haber requerido previamente al órgano
administrativo el cumplimiento de su obligación legal o
administrativo.
- Acreditar la ratificación de la autoridad con la notificación

administrativa denegatoria, es decir la respuesta del funcionario al
requerimiento, o de lo contrario no haya contestado al
requerimiento dentro del plazo de 10 días hábiles.
- No es necesario el agotamiento de la vía administrativa, esto porque

lo que está ejecutándose es una resolución administrativa que ha
quedado consentida o ejecutoriada y solamente se está ejecutando.
b) Causales de improcedencia de la demanda
Estas causales están previstas en el art. 70 del C.P. Const. además de las
causales generales aplicables a todos los procesos constitucionales previstas
por el art. 5 del mismo Código:
Artículo 70.- Causales de Improcedencia

No procede el proceso de cumplimiento:
1) Contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial,
Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones;
2) Contra el Congreso de la República para exigir la
aprobación o la insistencia de una ley;
3) Para la protección de derechos que puedan ser
garantizados mediante los procesos de amparo, hábeas data y
hábeas corpus;
4) Cuando se interpone con la exclusiva finalidad de
impugnar la validez de un acto administrativo;
5) Cuando se demanda el ejercicio de potestades
expresamente calificadas por la ley como discrecionales por
parte de una autoridad o funcionario;
6) En los supuestos en los que proceda interponer el proceso

competencial;
7) Cuando no se cumplió con el requisito especial de la
demanda previsto por el artículo 69 del presente Código; y,
8) Si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de
sesenta días contados desde la fecha de recepción de la
notificación notarial
4. DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN
El art. 71 del C.P. Const. admite el desistimiento de la pretensión

solamente cuando se refiere a actos administrativos de carácter personal,
por ejemplo la devolución tributaria.
5. EL FONDO DE LA SENTENCIA FUNDADA
El C.P. Const. en el art. 72 denomina contenido de la sentencia fundada

y ha expresado las reglas de observancia obligatoria de la sentencia que
declara fundada la demanda.
Artículo 72.- Contenido de la Sentencia fundada

La sentencia que declara fundada la demanda se
pronunciará preferentemente respecto a:
1) La determinación de la obligación incumplida;
2) La orden y la descripción precisa de la conducta a
cumplir;
3) El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto,
que no podrá exceder de diez días;
4) La orden a la autoridad o funcionario competente de
iniciar la investigación del caso para efecto de
determinar responsabilidades penales o disciplinarias,
cuando la conducta del demandado así lo exija.
6. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
La sentencia será ejecutada conforme a las prescripciones del art. 22 del

C.P. Const., expresando:
«Artículo 22.- Actuación de Sentencias

La sentencia que cause ejecutoria en los procesos
constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el
juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces
constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes
órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar,
hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su
cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato
y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podrá hacer
uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas
coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la
sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez,
fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo
también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se
hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una
institución financiera o la ayuda de quien el Juez estime
pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan
hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el
acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del
Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial
dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En
este último caso, el monto recaudado será devuelto en su

integridad a su titular»
CAPÍTULO IV
ACCION POPULAR
1. DEFINICIÓN
La Acción Popular procede por infracción de la Constitución y de la ley

contra los reglamentos y resoluciones administrativas de carácter general que
atenten contra la supremacía de la constitución y de la legalidad garantizado
por el principio de jerarquía de las normas, o no se ha cumplido con las
formalidades de publicidad para su vigencia, emanada de cualquiera
autoridad, Gobierno central, Gobiernos regionales o gobiernos locales que
infrinjan la constitucionalidad y las leyes para que el juez declare la
inconstitucionalidad o ilegalidad total o parcial.
La Constitución Política del Perú reconoce esta garantía

constitucional en el art. 200°, inc. 5:
Artículo 200°.- Son garantías constitucionales:

…
5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la
Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de caracter general,
cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
El C.P. Const. en el art. 75 prescribe la finalidad de la acción popular en

las disposiciones generales de los procesos de garantías constitucionales de
acción popular y de inconstitucionalidad, prescribiendo:
Artículo 75.- Finalidad

Los procesos de acción popular y de inconstitucionalidad
tienen por finalidad la defensa de la Constitución frente a
infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción
puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y
tanto por la forma como por el fondo.
El art. 76 del C.P. Const. reglamentando la norma constitucional que

declara la garantía de la acción popular, expresa los casos concretos de la
procedencia de la presente acción de garantía constitucional.
Artículo 76.- Procedencia de la demanda de acción popular

La demanda de acción popular procede contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter
general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen,
siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan
sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la
Constitución o la ley, según el caso.
2. COMPETENCIA
La competencia para conocer la acción popular es exclusivamente el
Poder Judicial, así como la acción de inconstitucionalidad es de exclusiva
competencia del Tribunal Constitucional, como expresa el art. 202° de la

Constitución.
El art. 85 del C.P. Const. determina cuáles son los órganos competentes.
En los casos en que la norma cuestionada es de carácter regional o local, son
competentes las Salas Civiles o de Derecho Constitucional de la Corte
Superior del Distrito Judicial a la que pertenecen. En los casos que las
normas administrativas sean de carácter nacional emitidas por el Poder
Ejecutivo, el Jurado Nacional de Elecciones, el RENIEC, etc., son competentes
las Salas Civiles o de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Lima.
Artículo 85.- Competencia
La demanda de acción popular es de competencia
exclusiva del Poder Judicial. Son competentes:
1) La Sala correspondiente, por razón de la materia de la
Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el órgano
emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de
carácter regional o local; y
2) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima,
en los demás casos.
3. RELACION JURÍDICA PROCESAL
a) Demandante
Puede ser cualquier persona, natural o jurídica como los

sindicatos, asociaciones, Colegios Profesionales, etc.
b) Demandados
Son los órganos estatales autores de la emisión de los

reglamentos, y resoluciones administrativas contrarios a la
constitución o a la ley, el Poder Ejecutivo y sus Ministerios de Estado,
los Gobiernos Regionales, las Municipalidades, el Jurado Nacional de
Elecciones, etc. y los Procuradores Públicos en representación del

Estado conforme a ley.
c) Los abogados
Son los asesores de los demandantes y demandados, quienes hacen el

estudio adecuado de la inconstitucionalidad o ilegalidad de los reglamentes
y resoluciones administrativas de carácter general para interponer la
demanda o para absolver el traslado del emplazamiento.
4. PROCEDIMIENTO
a) La demanda
La demanda de acción popular se interpondrá dentro del plazo de cinco

años computados a partir del día siguiente de su publicación de la norma
impugnada (art. 87 C.P. Const.). La demanda además de observar los
presupuestos generales de admisibilidad, se tiene que tener en cuenta los
presupuestos mínimos prescritos por el art. 86 del C.P. Const.
Artículo 86.- Demanda

La demanda escrita contendrá cuando menos, los
siguientes datos y anexos:
1) La designación de la Sala ante quien se interpone.
2) El nombre, identidad y domicilio del demandante.
3) La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor
de la norma objeto del proceso.
4) El petitorio, que comprende la indicación de la norma o
normas constitucionales y/o legales que se suponen
vulneradas por la que es objeto del proceso.
5) Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose
el día, mes y año de su publicación.
6) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.
7) La firma del demandante, o de su representante o de su

apoderado, y la del abogado.
b) Calificación de la demanda
La Sala al recibir la demanda, su primer acto procesal es la calificación

de la demanda con la finalidad de determinar que el proceso no prosiga con
vicios que al final sea invalidado, como una garantía del principio de la
eficacia de la tutela jurisdiccional y los principios de economía y celeridad
procesal. La Sala emitirá la primera resolución calificativa dentro del plazo de
cinco días de recepcionada la demanda.
Calificando la demanda, la Sala puede encontrarse ante cualquiera de los

tres supuestos que prescribe el art. 88 C.P. Const.:
i. Resolución admisoria y de emplazamiento. Encuentra que la

demanda observa los presupuestos mínimos de admisibilidad y de
procedibilidad, emite la resolución de admisión a trámite el proceso de
acción popular disponiendo la notificación a los emplazados, y ordena la
publicación de la resolución en el diario oficial de publicaciones del Distrito
Judicial que conoce el proceso.
ii. Resolución de inadmisibilidad. Si de la demanda aparece que no se

observados alguno o algunos los requisitos mínimos de admisibilidad,
declarará inamisible la demanda y precisando las omisiones concederá al
accionante el plazo de tres días para que cumpla con la subsanación bajo
apercibimiento de rechazarse la demanda. El plazo de subsanación está
prescrito por el art. 48 del C.P. Const. para el proceso de acción de amparo.
iii. Resolución de improcedencia. Calificando la demanda advierte que

es improcedente al encontrarse dentro de los presupuestos de
improcedencia previstos en el C.P. Const., la Sala declarará improcedente y
el archivo de la demanda. Si la resolución es apelada, notificará a la parte
emplazada con las formalidades de ley.
c) Emplazamiento
En el proceso de acción popular existen particularidades en el

emplazamiento previsto por el art. 89 del C.P. Const. Admitida la demanda,
la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma objeto de la demanda
y ordena la publicación del auto admisorio en el Diario Oficial El Peruano si
la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial que corresponda si se
promueve en otro Distrito Judicial.
Si al calificar la demanda la Sala advierte que la norma jurídica

cuestionada ha sido expedida con más de un órgano emisor, se emplazará al
de mayor jerarquía. Si son órganos de igual nivel jerárquico, la notificación
se dirige al primero que suscribe el texto normativo. Si la norma cuestionada
es emitida por el Poder ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que
la refrendó, y son varios los ministros refrendantes, se notificará al primero
que la suscribió. Si el órgano emisor ha desaparecido, se notificará al que
asumió sus funciones (sucesión procesal).
Además, de conformidad con el art. 90 del C.P. Const., si la Sala considera

conveniente, en el auto admisorio de oficio puede ordenar al órgano
emplazado remita el expediente conteniendo informes y documentos que
dieron origen a la norma objeto del proceso, concediéndole para que cumpla
con el mandato dentro de los diez días computado a partir de la notificación
del auto, bajo responsabilidad. Así mismo, la Sala puede ordenar la reserva
para los expedientes y las normas que así lo requieren, esto ocurrirá
excepcionalmente cuando se trate de seguridad nacional.
d) Contestación de demanda
La institución emplazada contestará la demanda dentro del
plazo de 10 días, observando los mismos requisitos de la demanda
que corresponda (art. 91 C.P. Const.
e) Vista de la causa
Con la contestación de la demanda o no, la Sala señalará día y
hora para la vista de la causa, la misma que tendrá lugar dentro de
los 10 días posteriores a la contestación de la demanda o del
vencimiento del plazo para contestarla. En esta audiencia los
abogados pueden informar oralmente (art. 92 C.P. Const.)
f) Sentencia
La sentencia será emitida dentro del plazo de 10 días de vista de la causa

como prescribe el art. 92 del Código.
g) Recurso de apelación
Los justiciables que no se encuentren conformes con la sentencia, tienen

el derecho de interponer recurso de apelación dentro del plazo de 5 días
computados desde el día siguiente de la notificación con la sentencia,
exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho.
Recibido el expediente por la Sala Constitucional y Social de la Corte

Suprema, correrá traslado de la apelación a la otra parte para que dentro de
cinco días absuelva el traslado y en la misma resolución fijará día y hora para
la vista de la causa. Los abogados en el plazo de tres días de notificada esta
resolución están facultados para solicitar informe oral a la vista de la causa
(art. 93 del C.P. Const.).
La Sala Suprema emitirá sentencia dentro del plazo de 10 días

posteriores a la audiencia de la vista de la causa y ordenará su publicación
en el mismo diario que se publicó el auto admisorio de demanda (art. 93 C.P.
Const.). Si la sentencia no es objeto de recurso de apelación, la Sala remite el
proceso a la Sala Constitucional y Social en consulta, la misma que resolverá
sin trámite alguno en el plazo no mayor de 5 días, debiendo también
ordenarse su publicación en el mismo diario que se publicó la resolución
admisoria de la demanda sin que perjuicio de la notificación en el domicilio

procesal a los litigantes (art.96 C.P. Const.).
h) Las costas y costos

El Juez al emitir una sentencia de mérito, es decir declarando fundada la
demanda, ordenará al Estado el pago de costas y costos del proceso. Si la
demanda se declara infundada o improcedente, solamente el juez ordenará
el pago de costos si advierte que ha incurrido en temeridad manifiesta,
siendo de aplicación supletoria el C.P.C. en esta materia (art. 97 C.P. Const.)
i) Tutela cautelar
La acción cautelar procede en este tipo de procesos de garantía

constitucional solamente dentro del proceso y en primera instancia cuando
la sentencia ha sido declarada fundada, siendo el petitorio de la suspensión
de la eficacia de la norma jurídica vulnerante de la constitución o de la ley.
Se formará el cuaderno cautelar con las copias certificadas de la sentencia y
el cuaderno principal se elevará a la Sala Suprema si se ha interpuesto
recurso de apelación o elevada en consulta si la sentencia ha quedado
consentida (art. 94 C.P. Const.).
CAPITULO VI
ACCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD
1. DEFINICIÓN
La acción de inconstitucionalidad es el derecho que tienen determinadas

instituciones del Estado y los ciudadanos de recurrir exclusivamente ante el
Tribunal Constitucional para pedir tutela de la jurisdicción constitucional,
para que declare la inconstitucionalidad en el fondo o forma de las leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales
que contravengan la Constitución.
La Constitución Política vigente reconoce el amparo de la tutela de la

jurisdicción constitucional a los Poderes del Estado, organismos
constitucionales y de la ciudadanía para promover la acción de
inconstitucionalidad, prescrito por el art. 200° de la Constitución Política.
Artículo 200°. Son garantías constitucionales:

…
La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las
normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitución en la forma o
en el fondo.
2. RELACIÓN PROCESAL
a) Demandante
La Constitución Política del Estado en el art. 203° prescribe quiénes

están legitimados para promover acción de inconstitucionalidad:
Artículo 203°. Están facultados para interponer acción de

inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la República.
2. El Fiscal de la Nación.
3. El Defensor del Pueblo.
4. El veinticinco por ciento del número legal de

congresistas.
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el

Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza
municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento

de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre
que este porcentaje no exceda del número de firmas
anteriormente señalado. (No debe exceder de cinco mil
ciudadanos).
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de

Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con
acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia. (Los
Concejos Distritales no tiene el derecho de demandar
inconstitucionalidad de norma jurídica).
7. Los colegios profesionales, en materias de su

especialidad.
El C.P. Const. ha reglamentado en cuanto a la legitimación para

promover acciones de inconstitucionalidad prescrito por el art. 99
denominándole Representación Procesal Legal, sino que son presupuestos
para la validez del apersonamiento ante el Tribunal Constitucional
promoviendo la acción de inconstitucionalidad, y están previstos por el art.
99 del C.P.Const.
i. El Presidente de la República. El Presidente de la República

requiere del voto aprobatorio del Concejo de Ministros, una vez aprobado el
acuerdo para demandar acción de inconstitucionalidad, el Presidente
designa a uno de sus Ministraros para que presente la demanda y lo
represente en el proceso. Este Ministro pude delegar su representación en un
Procurador Público.
ii. El Fiscal de la Nación y el Defensor de Pueblo. Interponen

directamente la demanda, pueden intervenir en el proceso mediante
apoderado.
iii. Los Congresistas. Intervienen en el proceso mediante apoderado

común de conformidad con el art. 99, 4° apartado del C.P. Const. concordante
con el art. 76° del C.P.C en aplicación supletoria, es decir representante del
25% del número legal de los congresistas.
El art. 76° del C.P.C. prescribe:
«Artículo 76°.- Cuando diversas personas constituyen una

sola parte, actuarán conjuntamente. Si no lo hicieran, el Juez
les exigirá la actuación común o el nombramiento de
apoderado común en el plazo de diez días, bajo apercibimiento
de designarlo por ellos.
La resolución que contiene el nombramiento es título
que acredita la personería del apoderado común, el que
necesariamente será uno de los Abogados
La negativa de una persona a la designación de
apoderado común o a continuar siendo representada por él, es
mérito suficiente para que litigue por separado.
La revocación del poder o renuncia del apoderado
común, no surte efecto mientras no se designe uno nuevo y éste
se apersone al proceso»
iv. Los ciudadanos. Los cinco mil ciudadanos o si se trata de

ordenanza municipal el uno por ciento del total de ciudadanos de la
jurisdicción provincial y siempre que no exceden de cinco mil,
comparecerán mediante representación delegada a uno de los abogados
defensores.
v. Los Presidentes Regionales y Alcaldes Provinciales.

Actúan por sí solos o mediante apoderado y con patrocino de
Abogado, con el acuerdo del Consejo de Coordinación y con el
acuerdo de Concejo Municipal respectivamente.
vi. Los Colegios Profesionales. La junta directiva acuerda

conferir representación a su Decano y con patrocinio de Abogado.
b) Demandado
El demandado es el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, los Gobiernos

Regionales y los Gobiernos Municipales (Provinciales). El órgano demandado
se apersona en el proceso y está obligado a formular su alegato en defensa
de la norma impugnada por medio de su apoderado nombrado
especialmente para tal efecto, como prescribe el último apartado del art. 99
del C.P. Const.
Artículo 99.- Representación Procesal Legal
…
El órgano demandado se apersona en el proceso y formula
obligatoriamente su alegato en defensa de la norma
impugnada, por medio de apoderado nombrado
especialmente para el efecto.
3. PROCEDIMIENTO
3.1. La demanda
a) Plazo para promover acción
La demanda de inconstitucionalidad será interpuesta dentro del plazo de

seis años computado a partir de su publicación, y dentro de los seis meses si
se trata de los tratados, vencido los plazos, prescribe la pretensión
extinguiéndose el derecho de promover acción de inconstitucionalidad y de
ser promovidas fuera del plazo previsto en este Código art. 100, la demanda
será declarada improcedente.
No preguntamos: ¿Las normas jurídicas con categorías de leyes y

ordenanzas de carácter general anticonstitucionales quedan legitimadas en su
vigencia a pesar de ser incompatibles con la constitucionalidad?
En estos casos la Constitución ha previsto la solución que serán

declaradas inaplicables mediante el control difuso de la constitucionalidad,
previsto por el art. 51° y 138° de la Constitución. Estos artículos garantizan
el principio de la supremacía de la norma constitucional sobre la norma legal
y sobre las demás normas de inferior jerarquía. Entonces los jueces al
resolver los casos particulares y encontrando la incompatibilidad de la
norma legal o administrativa con la norma constitucional, están en la
obligación en declarar inaplicable en ese caso singular, sin que la norma sea
derogada, es decir sigue vigente. Entonces concluimos que prescripción
afecta solamente al derecho de promover acción de inconstitucionalidad,
pero el control difuso de la constitucionalidad sobre estas normas favorecidas
por la prescripción, es imprescriptible por mandato imperativo de la
Constitución.
Artículo 51°. La Constitución prevalece sobre toda

norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y
así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado.
…
Artículo 138°. La potestad de administrar justicia emana
del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una

norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior.
b) Presupuestos de admisibilidad
En la demanda se observará mínimamente los presupuestos de

admisibilidad prescrito por los arts. 101°y 10° del C.P. Const. que son los
siguientes:
1) La identidad de los órganos o personas que interponen la

demanda y su domicilio legal y procesal.
2) La indicación de la norma que se impugna en forma precisa.
3) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.
4) La relación numerada de los documentos que se acompañan.
5) La designación del apoderado si lo hubiere.
6) Copia simple de la norma objeto de la demanda, precisándose
el día, mes y año de su publicación.
7) Los anexos se acompañan a la demanda según el caso:
a) Certificación del acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, cuando el

demandante sea el Presidente de la República;
b) Certificación de las firmas correspondientes por el Oficial Mayor del
Congreso si los actores son el 25% del número legal de Congresistas;
c) Certificación por el Jurado Nacional de Elecciones, en los formatos que
proporcione el Tribunal, y según el caso, si los actores son cinco mil
ciudadanos o el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito
territorial, conforme al artículo 203 inciso 5) de la Constitución;
d) Certificación del acuerdo adoptado en la Junta Directiva del respectivo
Colegio Profesional; o
e) Certificación del acuerdo adoptado en el Consejo de Coordinación
Regional o en el Concejo Provincial, cuando el actor sea Presidente de
Región o Alcalde Provincial, respectivamente.
c) Calificación de la demanda.
El Tribunal tiene la obligación de pronunciarse sobre la calificación de la

demanda dentro del plazo de diez días de recepcionada por mesa de partes.
El resultado de la calificación puede tener el siguiente resultado:
i. Improcedencia liminar
El Tribunal emitirá la resolución debidamente motivada declarando

improcedente la demanda cuando se encuentra dentro de las hipótesis
prescritas por el art. 104 del C.P. Const. Esta resolución es inimpugnable, sin
embargo esto no quita el derecho del recurso de revisión que será resuelto
por el mismo Tribunal.
Artículo 104.- Improcedencia liminar de la demanda

El Tribunal declarará improcedente la demanda cuando
concurre alguno de los siguientes supuestos:
1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el
plazo previsto en el artículo 100;
2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una
demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en
cuanto al fondo (cosa juzgada); o
3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para
conocer la norma impugnada. (Puede ser que corresponde
al proceso de acción popular).
En estos casos, el Tribunal en resolución debidamente

motivada e inimpugnable declara la improcedencia de la
demanda.
ii. Inadmisibilidad de la demanda
El Tribunal puede declarar la inadmisibilidad la demanda cuando no

se observa los requisitos mínimos de exige el art. 101 del C. P. Const., o que
no se acompañen los anexos prescritos por el art. 102 del mismo Código. El
Tribunal concederá un plazo no mayor de cinco días para la subsanación de
las omisiones advertidas. Si no se subsana dentro del plazo, el Tribunal
emitirá la resolución debidamente motivada, declarando improcedente y la
resolución es inimpugnable.
El término improcedente está expresado en la última parte del art.

103 del C.P. Const., expresión que no es apropiada, correspondiendo
doctrinariamente la expresión inadmisible, porque si son requisitos que no
se pueden subsanar en el plazo de cinco días, es decir que se requiere más de

cinco días para cumplir con la subsanación, y si no ha vencido del plazo de
prescripción, el órgano constitucional tiene derecho de volver a demandar
acción de inconstitucionalidad. Por el ejemplo el acuerdo del Consejo de
Ministros no observa los requisitos para la legitimidad procesal, o el acuerdo
del Concejo Regional adolece de ciertas deficiencias en los acuerdos que
exige el presente Código, tienen el derecho de volver a promover la acción de
inconstitucionalidad.
Las hipótesis de inadmisibilidad están prescritos por el art. 103 del C.P.
Const.
Artículo 103.- Inadmisibilidad de la Demanda

Interpuesta la demanda, el Tribunal resuelve su admisión
dentro de un plazo que no puede exceder de diez días.
El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si
concurre alguno de los siguientes supuestos:
1) Que en la demanda se hubiera omitido alguno de los
requisitos previstos en el artículo 101; o
2) Que no se acompañen los anexos a que se refiere el
artículo 102.
El Tribunal concederá un plazo no mayor de cinco días si

el requisito omitido es susceptible de ser subsanado. Si vencido
el plazo no se subsana el defecto de inadmisibilidad, el
Tribunal, en resolución debidamente motivada e
inimpugnable, declara la improcedencia de la demanda y la
conclusión del proceso.
iii. Admisibilidad y emplazamiento
El Tribunal al calificar la demanda determina que ésta reúne los

requisitos de admisibilidad, admite a trámite la demanda de
inconstitucionalidad y concede a la parte demandada el plazo de treinta días

para contestar la demanda. La notificación se practicará según el caso
conforme a los supuestos prescritos por el art. 107, 1ª parte del C.P. Const.
Artículo 107.- Tramitación

El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de
treinta días para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con
la demanda:
1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso de que el
Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y
Reglamento del Congreso.
2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto
Legislativo o Decreto de Urgencia.
3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo,
si se trata de Tratados Internacionales.
4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de
carácter regional o municipal.
3.2. Contestación de demanda y vista de la causa
La emplazada contestará la demanda dentro del plazo de 30 días

computados a partir del día siguiente de notificada, y vencido el plazo, el
Tribunal tendrá por contestada la demanda si fuera el caso o declarará la
rebeldía, y en la misma resolución señalará día y hora para la vista de la causa
la que será dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo para
contestar la demanda. Está regulada por la última parte del art. 107 del C.P.
Const.
Artículo 107.- Tramitación

…
Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra,
el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará la
rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma
resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la causa

dentro de los diez días útiles siguientes.
4. INFORMES ORALES
Los abogados están facultados para hacer informes orales en la vista de la

causa, solicitando dentro del plazo de tres días de notificados con la
resolución que señala día y hora para la vista de la causa.
5. IMPULSO DE OFICIO E IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO
Admitida la demanda de acción de inconstitucionalidad, el Tribunal tiene

la obligación de dinamizar el proceso ex officio sin necesidad del impulso
procesal de parte. Además, actualmente es un principio universal en la
Teoría procesal, el proceso no puede paralizarse por la inactividad procesal
de los litigantes, salvo algunas excepciones que el juzgador no puede
reemplazar la dinámica procesal en la Teoría Procesal Civil Empresarial,
pero en materia de garantías constitucionales el impulso es de oficio
especialmente en el proceso de acción de inconstitucionalidad.
Así mismo no procede el abandono en los procesos de garantías

constitucionales con en el proceso de acción de inconstitucionalidad,
solamente concluye el proceso con sentencia.
El art. 106 del C.P. Const. expresa como norma imperativa el impulso de
oficio y la conclusión del proceso solamente con sentencia:
Artículo 106.- Efecto de la Admisión e Impulso de oficio

Admitida la demanda, y en atención al interés público de
la pretensión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará
el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés
de las partes.
El proceso sólo termina por sentencia.
6. MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares no proceden conforme a las prescripciones del

C.P. Const., la razón fundamental es que conforme al art. 204° de la
Constitución, la norma declarada inconstitucional queda sin efecto al día
siguiente de la publicación de la sentencia, es decir que la sentencia de que
declara la inconstitucionalidad de la norma no tiene efectos retroactivos,
salvo en materia tributaria y penal, porque el fin que persigue la medida
cautelar es prevenir los daños irreparables que produzca la acción u omisión
vulnerativa del derecho por la demora o retardo de la impartición de justicia.
La improcedencia de las medidas cautelares está expresada en el art. 105

del C.P. Const.
Artículo 105.- Improcedencia de Medidas Cautelares

En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas
cautelares.
7. LA SENTENCIA
a) Plazo
La sentencia será emitida dentro de los treinta días después de la vista de

la causa, como prescribe el art. 108 del C.P. Const. La sentencia será
publicada en el diario oficial El Peruano como expresa el art. 204° del
Constitución Política del Estado, generándose dos supuestos:
a) Si la sentencia declara fundada la demanda de inconstitucionalidad de

la norma en todo o en parte, al día siguiente de la publicación la norma queda
sin efecto jurídico, pero no tiene efecto retroactivo.
En cuanto a la retroactividad de la sentencia de inconstitucionalidad de

la norma el Tribunal Constitucional, como ya hemos expuesto, ha establecido
jurisprudencia sobre esta materia recaída en el EXP. N.° 0024-2003-AI/TC
publicada el 31 de octubre del 2005:
«Las sentencias sobre demandas de inconstitucionalidad,

conflictos competenciales y cumplimiento, en principio, no
tienen efectos retroactivos. Las sentencias de
inconstitucionalidad sobre materias tributarias, deben
contener la determinación de sus efectos en el tiempo (pueden
tener efecto retroactivo, así como conceder el derecho a reabrir
procesos concluidos). Las sentencias de inconstitucionalidad en
materia penal pueden tener efecto retroactivo y conceder el
derecho a reabrir procesos. Las sentencias sobre demandas de
hábeas corpus, amparo y hábeas data, se aplican con efecto
retroactivo»
b) Si la sentencia declara la constitucionalidad de la norma e infundada

o improcedente la demanda, la norma jurídica mantiene su validez por
encontrarse dentro de la constitucionalidad.
El art. 204 de la Constitución prescribe los efectos de la sentencia de

inconstitucionalidad expresando:
Artículo 204°. La sentencia del Tribunal que declara la

inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda
sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que

declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.
b) Efectos sobre normas conexas

La declaración de inconstitucionalidad de la norma supone que aunque

pudieran existir otras normas jurídicas no declaradas inconstitucionales por
el Tribunal, ello no significa que los efectos de esta sentencia pudieran
perder vigencia frente a normas en alguna forma conexas con el asunto de
fondo discutido en el proceso de inconstitucionalidad. Emitida esta sentencia
y declaradas inconstitucionales las normas objeto de impugnación, quedan
carentes de sustento jurídico todas aquellas que pudieran resultar
incompatibles con la misma, siendo obligación de los demás poderes
públicos, y especialmente de la Magistratura ordinaria, acatar los efectos de
esta sentencia.
c) El control constitucional de las leyes derogadas
La jurisprudencia citada ha establecido doctrina jurisprudencial

constitucional referente de qué puede hacer el Tribunal Constitucional sobre
los efectos de leyes derogadas incompatibles con la constitucionalidad. En
cuanto al control constitucional de las leyes derogadas, el Tribunal
Constitucional precisa que éste procede en dos supuestos: a) Cuando la
norma en cuestión continúa desplegando efectos jurídicos; y b) Cuando, a
pesar de no estar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad
puede alcanzar a los efectos que la norma cumplió en el pasado. Asimismo,
el supuesto de derogación de las leyes se distingue del de declaratoria de
inconstitucionalidad, en que mientras que la primera no necesariamente
elimina los efectos que la norma pudiese haber producido, la segunda
supone la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico y la eliminación
de todos los efectos que la norma pueda producir, incluso los que hubiese
producido en el pasado, en el caso de aquellas que versen sobre materia
penal y tributaria. Así, el Tribunal Constitucional ingresa a analizar el fondo
del asunto considerando que la norma objeto de impugnación, la Ley N.°
28934, a pesar de haber sido derogada por la Ley N.° 29182, continúa
desplegando sus efectos.
d) Efectos de retroactividad
Como hemos expuesto que las sentencias que declaran la

inconstitucionalidad de la normas dejan sin efecto jurídico las normas a
partir del día siguiente de su publicación, sin embargo en aplicación de los
principios del indubio pro reo y el indubio pro contribuyente los efectos
también son retroactivos. En el segundo caso, el 2° apartado del art. 74° de
la Constitución Política de 1993 declara que “El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y
respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede
tener carácter confiscatorio”. Es decir que las normas tributarias no pueden
ser dictadas contrarias con los principios de reserva de la ley, de igualdad y
respeto a los derechos fundamentales de la persona.
e) La vacatio sententiae
Es el espacio de tiempo que comprende entre expedición de la sentencia

y el vencimiento del plazo para su ejecución, es decir para su cumplimiento.
En el Caso del Perú la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional otorgaba
prescribía que el Tribunal tenía que otorgar un plazo para que la norma
jurídica con carácter de ley sea derogada por el órgano productor de la
norma inconstitucional, para que emita la ley derogatoria. Esta Ley Orgánica
se prestó a la vulneración de las Sentencias del Tribunal Constitucional por
el Congreso, porque emitía leyes aplazatorias y evasivas del cumplimiento
de la Sentencia declarativa de inconstitucionalidad de la norma con carácter
de ley. Esta Ley que determinó el plazo de Vacatio sententiae, no ha sido
considerada en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ni en el
Código Procesal Constitucional, que resulta lo más eficaz, porque se evita de
condicionar la eficacia de la Sentencia con la ejecución.
f) La inexequibilidad de la norma
La sentencia que declara fundada la demanda de inconstitucionalidad,

no es procedente la utilización de la expresión derogación en el Derecho
Procesal Constitucional, sino que el Tribunal Constitucional declara la
inconstitucionalidad y en consecuencia sin efecto jurídico de la norma,
porque como ya hemos expuesto, la derogación como institución legislativa
es exclusiva del Poder Legislativo y el cual deroga una ley solamente por otra
ley en este caso concreto.
La sentencia de inconstitucionalidad declara su ineficacia jurídica y deja

sin efectos a partir de la publicación de la sentencia, que la doctrina la
denomina Poder Político Negativo. Por tanto queda sin efecto la ley o norma
con carácter de ley, a partir del día siguiente de su publicación en el Diario
Oficial El Peruano.
Es muy importante citar textualmente el Pleno Jurisdiccional

000005-2007-PI/TC recaído en el Proceso seguido por el Colegio de
Abogados de Lambayeque contra el Congreso de la República sobre Acción
de Inconstitucionalidad:
PLENO JURISDICCIONAL
00005-2007-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
Del 26 de agosto de 2008
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Colegio de Abogados de Lambayeque contra el Congreso de la República
Síntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Colegio de

Abogados de Lambayeque contra la Ley N.° 28934, que amplía excepcional y
temporalmente la vigencia de la actual Justicia Militar Policial.
Magistrados firmantes:
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
Sumario
I. Asunto
II. Datos generales
III. Disposiciones legales cuestionadas
IV. Antecedentes
V. Materias constitucionalmente relevantes
VI. Fundamentos
§1. Los efectos de la Ley N.° 28934 y la alegada sustracción de la

materia
§2. La fuerza normativa de la Constitución, el principio

democrático y el principio de separación de poderes
2.1. La fuerza normativa de la Constitución y el respeto a las garantías

que componen el debido proceso
2.2. El principio democrático en el Estado Constitucional
2.3. El principio de separación de poderes y el control y balance entre
estos
§3. Interpretación constitucional, sociedad de intérpretes e

intérpretes especializados de la Constitución
§4. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo

4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio

democrático. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo.
4.2. Autonomía del Tribunal Constitucional en la administración de la
justicia constitucional
§5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del

Tribunal Constitucional
§6. La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las

sentencias en determinados casos
§7. Examen de fondo de la cuestionada Ley Nº 28934
VII. Fallo
EXP. Nº 0005-2007-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DE LAMBAYEQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 días del mes de agosto de 2008, el Tribunal

Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Mesía Ramírez, Presidente; Vergara Gotelli, Vicepresidente;
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del
magistrado Calle Hayen
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del

Colegio de Abogados de Lambayeque contra la Ley N.° 28934 que amplía
excepcional y temporalmente la vigencia de la justicia militar policial
establecida por la Ley N. º 28665.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de

inconstitucionalidad
Demandante : Colegio de Abogados de

Lambayeque
Disposición sometida a control : Ley N.° 28934 que amplía

excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial
Disposiciones constitucionales : Artículos 201°, 139° inciso 2),

103° y
204° de la Constitución
Petitorio : Se declare la
inconstitucionalidad de los dos
artículos de la Ley N.° 28934
III. DISPOSICIONES LEGALES CUESTIONADAS
Artículo 1.- Vigencia temporal de la actual Justicia Militar Policial

El Consejo Supremo de Justicia Militar y los demás órganos que
integran la organización de la Justicia Militar Policial, continúan
ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma
estructura organizativa señalada en la Novena Disposición Transitoria
de la Ley Nº 28665, hasta la aprobación de la ley que subsane los vacíos
normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos
declarados inconstitucionales de la Ley Nº 28665 por sentencias del
Tribunal Constitucional núms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o
de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar.
Artículo 2.- Vigencia del Código de Justicia Militar Policial

En concordancia con el artículo anterior, la parte procesal y de

ejecución penal del Código de Justicia Militar Policial, aprobado por
Decreto Legislativo Nº 961, entrará en vigencia en un plazo de dieciocho
(18) meses contados a partir de la promulgación de la ley que subsane
los vacíos normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos
declarados inconstitucionales de la Ley Nº 28665 o de la dación de una
nueva ley que regule la justicia militar.
IV. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demandante
Don Javier Cueva Caballero, Decano del Colegio de Abogados de

Lambayeque, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.°
28934 que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la actual
justicia militar policial.
Alega que en las sentencias de los Expedientes N.ºs 0004-2006-PI/TC y

0006-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad
de determinadas disposiciones de la Ley N.º 28665, de organización, funciones
y competencia de la justicia militar, y que, con relación a los efectos en el
tiempo de alegada inconstitucionalidad, dispuso una vacatio sententiae que
vencía el 31 de diciembre de 2006, estableciendo expresamente que el
vencimiento de dicho plazo “ocasionará que la declaratoria de
inconstitucionalidad surta todos sus efectos, eliminándose del ordenamiento
jurídico tales disposiciones legales” y que esta vacatio era exigible “para no
crear vacíos legislativos o generar peores efectos que los que se podrían
producir con la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal”.
Según manifiesta, pese al tiempo transcurrido, el Legislador no expidió

la respectiva normatividad sobre la nueva organización de la justicia militar,
sino que, en su lugar, expidió la ley cuestionada, prorrogando indefinidamente
la vigencia de las leyes declaradas inconstitucionales. Los argumentos que
sustentan la inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N.° 28934 son los
siguientes:
a) En la Sentencia N.º 00053-2004-AI, el Tribunal Constitucional sostuvo que

“las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal
tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicación
vinculante a los poderes públicos. Así lo ha dispuesto el Código Procesal
Constitucional mediante sus artículos 81º y 82º, estableciendo que la
sentencia que declara fundada la demanda del proceso de
inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por
lo que vincula a todos los poderes públicos, produciendo efectos desde el
día siguiente de su publicación”.
b) Asimismo, la sentencia de inconstitucionalidad cuenta con fuerza activa y

fuerza pasiva. Fuerza activa en tanto deja sin efecto la norma legal
declarada inconstitucional, y fuerza pasiva en tanto no puede ser, por
ejemplo, derogada por otra norma legal (exceptuando otra sentencia del
propio Tribunal Constitucional).
c) Pese a lo antes expuesto, la Ley N.° 28934 “parece negar la fuerza de ley
activa de la sentencia al pretender mantener vigente hasta que se apruebe
una nueva legislación sobre el tema (es decir, indefinidamente), los
artículos de la Ley N. º 28665 declarados inconstitucionales por el
Tribunal Constitucional en las sentencias N. º 0004-2006-PI/TC y N.º
0006-2006-PI/TC. También parece querer negar la sentencia como fuerza
pasiva, ya que se está pretendiendo ignorar la vacatio sententiae
establecida por el TC, estableciendo un plazo indefinido para la
derogatoria de los artículos declarados inconstitucionales”.
d) También se vulnera el artículo 139º inciso 2 de la Constitución que

establece: “La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni
retardar su ejecución (…)”, pues “la cuestionada ley pretende desconocer
el carácter de cosa juzgada de las sentencias del TC, al suspender
indefinidamente los efectos de la misma, afectando, así, la independencia

de este organismo constitucional con función jurisdiccional, garantizada
en el artículo de la Constitución antes mencionado”.
e) Igualmente se vulnera el artículo 204º de la Constitución que establece:

“La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una
norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación,
dicha norma queda sin efecto”. Tales efectos, como consecuencia de la
vacatio sententiae “se darían luego del 31 de diciembre de 2006”. “Sin
embargo, el Congreso de la República va contra esta característica erga
omnes de la sentencia, pretendiendo no dejar que se aplique la sentencia
de inconstitucionalidad en el plazo establecido por el propio Tribunal
Constitucional”.
f) Se vulnera también el artículo 38° de la Constitución que establece: “Todos

los peruanos tienen el deber de (...) cumplir y defender la Constitución y el
ordenamiento jurídico de la Nación”, pues al consagrarse la existencia de
un Estado Constitucional, en el que precisamente la Constitución es la
norma suprema de la sociedad y el Estado, no se ha respetado uno de sus
elementos básicos como son el control y la limitación del poder, los mismos
que no han sido respetados por la ley cuestionada “al asumir el Congreso
de la República funciones exclusiva del Tribunal Constitucional, como la
de definir el momento en el que su sentencia tendrá plena vigencia” (sic).
Asimismo, se vulnera otro principio propio del Estado Constitucional como
es la preocupación por asegurar y preservar la supremacía constitucional,
pues la ley objeto de control cuestiona la esencia del Tribunal
Constitucional como órgano encargado de asegurar la supremacía
constitucional “poniendo en peligro las bases en las que se sostiene el
Estado Constitucional”.
g) En el caso del artículo 201° de la Constitución que establece: “El Tribunal

Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e
independiente (...)”, así como del artículo 1° de la Ley 28301, Orgánica del
Tribunal Constitucional, que establece que “El Tribunal Constitucional es
el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad
(...)”, ambas disposiciones son vulneradas por la ley cuestionada pues

pretende “desconocer, al no acatar las sentencias de inconstitucionalidad
antes mencionadas, que el Tribunal Constitucional es el órgano de control
de la Constitución y que tiene la función de conocer en instancia única la
acción de inconstitucionalidad. Es decir, al sostener que los aspectos
funcionales de la ley en cuestión seguirán vigentes hasta que estos sean
derogados, se pretendería rechazar su inconstitucionalidad”.
Finalmente, sostiene que el artículo 2° de la Ley N.° 28934 es

inconstitucional pues tiene “los mismos problemas señalados en el artículo 1°,
con el agravante adicional de ir en contra de lo establecido en la sentencia del
Expediente N.° 0012-2006-PI/TC (...) [pues en] este caso no hay una vacatio
sententiae, siendo inmediatamente derogados los artículos declarados
inconstitucionales, luego de la respectiva publicación de la sentencia. Por ende,
el Congreso de la República no puede establecer un plazo para la entrada en
vigencia de este Decreto Legislativo [912], puesto que éste ya se encuentra
vigente”.
Contestación de la demanda
El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y solicita

que esta sea declarada infundada, por cuanto no contraviene la Constitución
por el fondo ni por la forma, total o parcialmente, como tampoco directa o
indirectamente.
Los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su posición son los

siguientes:
a) Existe un “lapso excesivamente corto del plazo fijado por el Tribunal

Constitucional en ambas sentencias, es decir, 6 meses y medio, con relación
al Expediente N.° 0004-2006-PI/TC, y del plazo menor aún, 5 meses y
medio, con relación al Expediente N.° 0006-2006-PI/TC (...) Sobre el
particular, haciendo una comparación con otros procesos de
inconstitucionalidad en los que el Tribunal Constitucional ha establecido
un plazo de vacatio sententiae, el caso que nos ocupa es el que presenta

notoriamente los plazos más cortos”.
b) Para comprender la finalidad de la ley cuestionada, “debemos atender a

la situación concreta, como conjunto de factores que condicionaron al
Congreso de la República para la dación de la Ley N.° 28934 impugnada.
Entre tales factores se encuentra el cambio de gobierno que se realizó a
fines del año 2006. Así, en mérito a las elecciones generales realizadas en
dicho año, tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo se renovaron
en su conducción y composición. A mayor abundamiento, cabe señalar que
la Segunda Legislatura Ordinaria del periodo anual 2005-2006 del
Congreso de la República se extendió únicamente hasta el 13 de julio del
2006, por lo cual no se registró actividad legislativa sino hasta el inicio del
nuevo periodo parlamentario 2006-2011, aprobándose el cuadro de
conformación de las Comisiones Ordinarias del Congreso el 10 de agosto,
las cuales iniciaron su periodo de sesiones a fines de agosto del 2006.
Asimismo, “debe tomarse en consideración que la emisión de la

regulación que subsanara las inconstitucionalidades de la Ley N.° 28665
declaradas por el Tribunal Constitucional, implicaba la realización de una
serie de etapas que componen el iter legislativo, que va desde la
presentación de la iniciativa legislativa, sea por uno o más grupos
parlamentarios, de forma individual o multipartidaria; así como su
decreto a comisiones, que de acuerdo a la materia implicaría el estudio y
debate de las Comisiones de Defensa nacional, Orden Interno, Desarrollo
Alternativo y Lucha contra las Drogas; Justicia y Derechos Humanos; y
Constitución y Reglamento. Ello explica cómo el reducido plazo y la
multiplicidad de factores políticos y jurídicos dificultaron las posibilidades
del Poder Legislativo de atender al plazo de vacatio sententiae dispuesto
por el Tribunal Constitucional.
c) “En ese sentido, éstas, entre otras, fueron las diversas consideraciones o
factores que motivaron –o que a fin de cuentas terminaron forzando- al
legislador a emitir, dentro del plazo de vacatio sententiae, la Ley N.°
28934, y con ello permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones,
atribuciones y competencias de la jurisdicción especializada en materia

penal militar policial con la estructura organizativa señalada en la
Novena Disposición Transitoria de la Ley N.° 28665, hasta la aprobación
de la ley que subsane los vacíos normativos que se generarían al quedar
sin efecto las disposiciones declaradas inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional de la propia Ley N.° 28665; todo ello con el fin de evitar
situaciones de mayor inconstitucionalidad difiriendo en la práctica, los
efectos de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional al
respecto”.
d) “De no haberse dictado la Ley N.° 28934 se hubiese afectado en una mayor
proporción el principio de seguridad jurídica sobre el cual descansa
nuestro ordenamiento jurídico y que implica una predictibilidad de las
conductas de todo poder público”.
e) “Es necesario destacar que en el Congreso de la República, tomando en

consideración precisamente los alcances de las sentencias emitidas por el
Tribunal Constitucional sobre los procesos antes referidos (Expedientes
Números 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC), se encuentra
actualmente en trámite el Proyecto de Ley N.° 01421/2006-CR, que
propone la Ley Orgánica del Fuero Militar”, el mismo que se encuentra
pendiente de dictamen de la Comisión de Defensa Nacional, Orden Interno,
Desarrollo Alternativo y Lucha contra las Drogas”.
f) Finalmente, “es importante destacar que el Sector Defensa, atendiendo a

la complejidad de la materia, nombró una Comisión Especial encargada
de evaluar la situación de la organización jurisdiccional especializada en
materia penal militar y policial, mediante Resolución Suprema N.° 362-
2006-DE/SG de fecha 24 de agosto de 2006, para proponer las
conclusiones y recomendaciones que resulten pertinentes (...) En su
informe, dicha comisión concluyó que `la parte subsistente de la Ley N.°
28665 adecuada con las sentencias constitucionales, no es factible
implementarla y llevarla a la práctica en el breve lapso disponible hasta
el 31 de diciembre del presente año. Las razones que sustentan esta
apreciación, entre otras, son las siguientes: i) no se ha resuelto la base
constitucional que fundamenta sus disposiciones; ii) el tiempo para la

instauración de un nuevo modelo organizativo de la jurisdicción militar es
escaso; y iii) se presentan contingencias de orden administrativo, pues no
existe presupuesto ni previsiones de infraestructura y de personal que
garantice su eficiencia´ ”, por lo que recomendó que “la organización,
funciones y competencias de la Jurisdicción Militar continuara rigiéndose
por Novena Disposición Transitoria de la Ley N.° 28665. Es decir, para
evitar la afectación del principio de seguridad jurídica que generaría el
vacío normativo, la Comisión planteó la misma solución que la adoptada
por la norma sub litis”.
Otros documentos adjuntados
Con fecha 8 de junio de 2007, el demandante pone en conocimiento del

Tribunal Constitucional que, con fecha 20 de mayo de 2007, la Junta de
Decanos de los Colegios de Abogados del Perú suscribió la “Declaración de
Lima”, la misma que en el punto undécimo acuerda “Respaldar e impulsar la
acción de inconstitucionalidad de la Ley 28934 interpuesta por el Colegio de
Abogados de Lambayeque por violentar derechos y principios constitucionales
referidos a los Principios de Unidad, Independencia y Exclusividad de la
Función Jurisdiccional que incluye la Justicia Militar”.
Asimismo, con fecha 26 de febrero de 2008, el apoderado del demandado

informa, entre otros extremos, respecto de la expedición de la Ley N.º 29182,
de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, la misma que ha sido
publicada con fecha 11 de enero de 2008, y que en uno de sus extremos deroga
la cuestionada Ley N.º 28934.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Este Colegiado estima que en el caso del cuestionamiento de la Ley N.°

28934, se deben absolver las siguientes interrogantes:
 ¿La derogación de una ley cuestionada mediante un proceso de

inconstitucionalidad origina necesariamente la sustracción de la materia
en tal proceso?
 Una ley que prorroga indefinidamente los efectos de una vacatio sententiae
del Tribunal Constitucional ¿vulnera el principio de separación de poderes,
la supremacía normativa de la Constitución o el principio democrático?
 ¿Cuáles son los ámbitos de competencia que poseen tanto el Tribunal
Constitucional como el Poder Legislativo? ¿Existen jerarquías entre ambas
instituciones? ¿Cómo se compatibilizan la justicia constitucional y el
principio democrático en el Estado Constitucional?
 Una ley que prorroga indefinidamente los efectos de una vacatio sententiae
del Tribunal Constitucional ¿vulnera la autoridad de cosa juzgada de las
sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en un proceso de
inconstitucionalidad?
VI. FUNDAMENTOS
§1. Los efectos de la Ley N.° 28934 y la alegada sustracción de la materia
1. En la sentencia recaída en el Expediente N.° 00004-2004-AI/TC

acumulados, Caso ITF, el Tribunal Constitucional, al distinguir los
conceptos de vigencia, derogación, validez e inconstitucionalidad de las
normas, estableció determinadas reglas para la procedencia de una
demanda de inconstitucionalidad contra leyes que hubieren sido
derogadas. Así, precisó que
(…) la declaración de inconstitucionalidad, a diferencia

de la derogación, anula por completo la capacidad regulativa
de las normas declaradas inconstitucionales.
De ello se concluye que no toda norma vigente es una
norma válida, y que no toda norma derogada se encuentra
impedida de ser sometida a un juicio de validez pues, aun en
ese caso, existen dos supuestos en los que procedería una
demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma
continúe desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no
continuar surtiendo efectos, la sentencia de

inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la
norma cumplió en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre
materia penal o tributaria.
Asimismo, en la sentencia recaída en el Expediente N. º 00019-2005-

PI/TC sostuvo que
La derogación de la ley no es impedimento para que este

Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la
derogación es una categoría del Derecho sustancialmente
distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no
necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de
la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar
de encontrarse derogadas, surten efectos atractivos), la
declaración de inconstitucionalidad “aniquila” todo efecto que
la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido
en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal
o tributaria (artículo 83º del Código Procesal Constitucional).
Con relación al control de leyes derogadas, el Tribunal Constitucional

Federal Alemán sostuvo, en criterio que comparte este Colegiado, que bajo
ciertas circunstancias, también una norma que ya no está vigente puede
ser objeto del control de constitucionalidad. Esto sucede cuando ella
todavía produce efectos jurídicos en situaciones pasadas que pueden ser
objeto de procedimientos judiciales106[1], o cuando se trata de normas que,
como en el caso de la ley de presupuesto, contienen regulaciones para el
ámbito de los órganos estatales, mientras esas regulaciones sean aún de
importancia en la esfera de la organización estatal.107[2]
2. En el caso de la cuestionada la Ley N.º 28934, “que amplía excepcional y
temporalmente la vigencia de la actual justicia militar policial”, cabe
mencionar que esta ley ha sido dejada sin efecto por la Ley N.º 29182, de
106[1]
BVerfGE 5, 25(28)
107[2]
BVerfGE 20, 56(93 y s.)
Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, publicada el 11 de

enero de 2008.
3. Si bien lo expuesto en el parágrafo precedente podría indicar la existencia

de la sustracción de la materia por haberse derogado la ley que se
cuestiona en el presente proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal
Constitucional estima que es de aplicación en este caso su reiterada
doctrina jurisprudencial, precisada en el Fundamento N.º 1 de la presente
sentencia, respecto del control constitucional de leyes derogadas, en el
supuesto en el que la norma cuestionada, pese a su derogación, aún siga
surtiendo efectos.
4. En efecto, conforme se observa en el Oficio N.º 44-2008-P/CSJM, recibido

con fecha 8 de abril de 2008, el Presidente del Consejo Supremo de Justicia
Militar informa a este Colegiado, con relación a la información solicitada,
que “en el periodo de tiempo comprendido entre el 16 DIC 2006 al 11 ENE
2008, vale decir, durante la vigencia de la Ley N.º 28934, se han emitido
301 sentencias condenatorias, por delitos de función, de los cuales 03 están
privados de su libertad a la fecha, tal como aparece en el cuadro que se
adjunta a la presente”. (resaltado agregado)
5. En consecuencia, habiéndose verificado que a la fecha de expedición de esta

sentencia la ley cuestionada continúa desplegando sus efectos (pues ésta
ley habilitó en el cargo a los jueces que emitieron las sentencias
mencionadas en el parágrafo precedente), cabe examinar el fondo del
asunto y verificar si la misma resulta compatible con la Norma
Fundamental.
§2. La fuerza normativa de la Constitución, el principio democrático y el

principio de separación de poderes
Teniendo en cuenta el cuestionamiento que realiza el demandante, este

Colegiado estima que, previamente a examinar la compatibilidad
constitucional de la ley cuestionada, deben precisarse aquellos contenidos
exigibles por la fuerza normativa de la Constitución, el principio

democrático, así como el principio de separación de poderes.
2.1. La fuerza normativa de la Constitución y el respeto a las garantías que

componen el debido proceso
6. La supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra

recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual
la Constitución se ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico (artículo
51º: la Constitución prevalece sobre toda norma legal y así sucesivamente),
como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos
(artículo 45º: el poder del Estado emana del pueblo, quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las
leyes establecen), o de la colectividad en general (artículo 38º: todos los
peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitución y
el ordenamiento jurídico de la Nación), puede desconocer o desvincularse
respecto de sus contenidos.
7. La fuerza normativa de la Constitución implica a su vez: i) una fuerza

activa, entendida como aquella capacidad para innovar el ordenamiento
jurídico, pues a partir de ella existe una nueva orientación normativa en el
sistema de fuentes del ordenamiento jurídico, derogando expresa o
implícitamente aquellas normas jurídicas infra constitucionales que
resulten incompatibles con ella (en las que precisamente se produce un
supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida); y ii) una fuerza pasiva,
entendida como aquella capacidad de resistencia frente a normas infra
constitucionales que pretendan contravenir sus contenidos [Exp. 00047-
2004-AI/TC FJ 56].
8. Asimismo, conviene precisar que si bien todo el conjunto de normas que

componen la Constitución es vinculante y poseen la misma jerarquía
normativa, es el Estado el que debe privilegiar la plena vigencia de los
derechos fundamentales (artículo 44º, Const.), así como los bienes y
principios constitucionales que se desprenden de estas disposiciones. En
efecto, si se tiene en consideración que los dos principales bloques

normativos de la Constitución están compuestos por un catálogo de
derechos fundamentales (artículos 2º, 4º, 5º, 6º, 7º, 10º, 11º, 13º, 14º, 15º,
17º, 18º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 29º , 31º, 35º, 139º, entre otros),
y por la estructuración del Estado (Poder Legislativo, arts. 90º y ss.; Poder
Ejecutivo, arts. 110º y ss.; Poder Judicial, arts. 138º y ss.; Ministerio Público,
arts. 158 y ss.; Sistema electoral, arts. 176 y ss.; Gobiernos Locales y
Regionales, arts. 188º y ss.; y Tribunal Constitucional, arts.201º y ss.; entre
otros), es Este último, el Estado, el que en toda actuación debe preferir y
privilegiar los derechos fundamentales, tal como lo exige la propia
naturaleza de tales derechos, basados en la dignidad del ser humano, y
además por disposición de la propia Norma Fundamental, que en su
artículo 44º establece como un deber primordial del Estado: “garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos”, y en su artículo 45º señala que
“El poder del Estado emana del pueblo (…)”.
La existencia de los diferentes poderes y órganos del Estado se justifica

solo en la medida en que estos actúen en defensa de los derechos
fundamentales y con preferencia de tales derechos no solo respecto de
aquellos otros de naturaleza infra constitucional sino respecto de aquellas
competencias del Estado que pretendan restringirlos de modo irrazonable
o desproporcionado.
9. Precisamente, teniendo en cuenta la importancia de los derechos

fundamentales en el sistema constitucional peruano, es pertinente hacer
referencia al rol que tienen hoy los tratados de derechos humanos y la
jurisprudencia de organismos jurisdiccionales internacionales de
protección de los derechos humanos, pues los mismos no solo persiguen la
materialización de derechos humanos tales como la vida, la integridad
personal, la libertad personal, la libertad de conciencia y de religión, la
libertad de pensamiento y de expresión, sino también la materialización de
un conjunto de garantías judiciales mínimas, entre otros.
10. En cuanto al rango constitucional de los tratados internacionales sobre
derechos humanos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que los
tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado
peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto, conforme al

artículo 55º de la Constitución, los “tratados celebrados por el Estado y en
vigor forman parte del derecho nacional.” En tal sentido, el derecho
internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado que los
tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, “son
Derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al
interior del Estado” [05854-2005-PA/TC FJ 22]. Esto significa en un plano
más concreto que los derechos humanos enunciados en los tratados que
conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro
de ellos, ciertamente, al legislador.
11. Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman

nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional. El
Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que dentro de las
“normas con rango constitucional” se encuentran los “Tratados de
derechos humanos”. [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-2005-AI/TC FFJJ 25
y ss.]
12. Asimismo, cabe mencionar que este Colegiado ha sostenido en anteriores

oportunidades que los derechos fundamentales reconocidos por nuestra
Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad
con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos
ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según
tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional). [Exp. N.º 05854-2005-AA/TC FJ 23]
13. De este modo, tanto los derechos fundamentales establecidos en la

Constitución como aquellos derechos básicos reconocidos en tratados de
derechos humanos ratificados por el Perú resultan vinculantes
principalmente para los poderes del Estado y órganos constitucionales.
Dentro de tal conjunto de derechos destaca la vinculatoriedad de las
garantías judiciales (derecho a un juez independiente e imparcial, al libre

acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, motivación, a la obtención
de una resolución fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo
razonable del proceso, a la cosa juzgada, entre otros derechos
fundamentales) pues solo mediante ellas se garantizan procesos conformes
con la Constitución y los aludidos tratados de derechos humanos.
Teniendo en cuenta que en la materialización de los derechos

fundamentales el Legislador desempeña un rol de la mayor relevancia, es
importante precisar los alcances del principio democrático en el marco de
la Constitución.
2.2. El principio democrático en el Estado Constitucional
14. En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha destacado que, tal como se

desprende del artículo 43º de la Constitución, el Estado peruano es un
Estado social y democrático de derecho. El principio democrático,
inherente al Estado Constitucional, alude no solo al reconocimiento de que
toda competencia, atribución o facultad de los poderes constituidos emana
del pueblo (principio político de soberanía popular) y de su voluntad
plasmada en la Norma Fundamental del Estado (principio jurídico de
supremacía constitucional), sino también a la necesidad de que dicho
reconocimiento originario se proyecte como una realidad constante en la
vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la institucionalización
de los cauces respectivos, cada persona, individual o colectivamente
considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de manera
activa “en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”, según
reconoce y exige el artículo 2º 17 de la Constitución.
La democracia se fundamenta pues en la aceptación de

que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del
Estado (artículo 1º de la Constitución), por lo que su
participación en la formación de la voluntad político-estatal,
es presupuesto indispensable para garantizar el máximo
respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
Desde luego, consustancial a tal cometido es el

reconocimiento de un gobierno representativo y del principio
de separación de poderes (artículo 43º de la Constitución), de
mecanismos de democracia directa (artículo 31º de la
Constitución), de instituciones políticas (artículo 35º de la
Constitución), del principio de alternancia en el poder y de
tolerancia; así como de una serie de derechos fundamentales
cuya vinculación directa con la consolidación y estabilidad de
una sociedad democrática, hace de ellos, a su vez, garantías
institucionales de ésta. [Exp. 04677-2004-PA/TC FJ 12]
15. De las mencionadas disposiciones de la Norma Fundamental se desprende

un modelo de democracia que en el Estado Constitucional viene a
distinguirse de modelos anteriores. En efecto, en el Estado Constitucional
la soberanía del pueblo –y por tanto de su principal representante, el
Parlamento– no es absoluta sino relativa pues se encuentra limitada por la
Constitución en tanto norma jurídica suprema, de modo que las mayorías
parlamentarias no pueden desconocer las competencias y los límites
formales y materiales establecidos en dicha norma.
Asimismo, es importante distinguir entre el principio de la mayoría,

que postula que en ausencia de unanimidad el criterio que debe guiar la
adopción de las políticas y las decisiones es el de la mayoría de los
participantes, y la regla de la mayoría, que exige el reconocimiento de la
necesidad y legitimidad de la existencia de minorías, así como de sus
correspondientes derechos, lo que implica ciertamente la participación de
las minorías en la elaboración, aprobación y aplicación de las respectivas
políticas.
En el Estado Constitucional, si bien se exige el respeto al principio
democrático también se exige el control y balance entre los poderes del
Estado, si bien se exige el respeto a las decisiones de las mayorías también
se exige que tales decisiones no desconozcan los derechos de las minorías,
pues el poder de la mayoría solo adquirirá legitimidad democrática cuando
permita la participación de las minorías y reconozca los derechos de estas;
y finalmente, si bien se exige mayor participación de los ciudadanos en el

Estado, también se exige mayor libertad frente al Estado. La participación
del pueblo –y del Parlamento– en el gobierno en un Estado Constitucional
exige que tal participación sea realizada respetando fundamentalmente los
derechos constitucionales y el control y el balance entre los poderes del
Estado.
Al respecto, se ha sostenido con acierto que “en todo Estado en el que

de hecho no se observe la distinción entre Constitución y gobierno no existe
verdadera Constitución, ya que la voluntad de gobierno carece de control,
de modo que en realidad estamos ante un Estado despótico”108[3].
2.3. El principio de separación de poderes y el control y balance entre estos
16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia

recaída en el Expediente N. º 0023-2003-AA/TC que la doctrina de la
separación de poderes tiene por esencia evitar, entre otros aspectos, que
quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la función
jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las libertades
fundamentales.
17. Asimismo, este Colegiado estableció que “Este principio no debe ser
entendido en su concepción clásica, esto es, en el sentido que establece una
separación tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del Estado;
por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y
balance entre los poderes del Estado –checks and balances of powers– y,
por otro, como coordinación y cooperación entre ellos”109[4], y además que
“Dentro del marco del principio de división de poderes se garantiza la
independencia y autonomía de los órganos del Estado”, lo que “sin
embargo, no significa en modo alguno que dichos órganos actúan de
108[3]
Mc ILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y moderno. Madrid,
CEC. 1991.p.25
109[4]
Expediente N.º 00006-2006-PC/TC
manera aislada y como compartimentos estancos; sino que exige también

el control y balance (check and balance) entre los órganos del Estado”110[5].
18. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribución de poderes, con

todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue
constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado
Democrático y Social de Derecho. La separación de estas tres funciones
básicas del Estado, limitándose de modo recíproco, sin entorpecerse
innecesariamente, constituye una garantía para los derechos
constitucionalmente reconocidos e, idénticamente, para limitar el poder
frente al absolutismo y la dictadura.
19. Como tal, la Constitución de 1993 lo ha acogido como principio

fundamental, consignándolo expresamente en el artículo 43° del Título II:
Del Estado y la Nación, al establecer que el gobierno de la República del
Perú “(...) se organiza según el principio de separación de poderes (...)”.
Dentro de esta forma de concebir la organización del

Estado, la función jurisdiccional merece una especial atención,
toda vez que constituye la garantía última para la protección
de la libertad de las personas frente a una actuación arbitraria
del Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha sostenido que: “(...) uno de los objetivos
principales que tiene la separación de los poderes públicos, es
la garantía de la independencia de los jueces (...)”. Caso del
Tribunal Constitucional, Parágrafo 73.
20. Es importante precisar además que si bien nuestra Constitución reconoce

las aludidas funciones básicas del Estado (legislativa, ejecutiva y
jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las únicas funciones;
110[5]
Expediente N.º 03760-2004-AA/TC
ii) que existan distinciones nítidas y rígidas entre tales funciones básicas
del Estado; y iii) que se encuentren en un rango superior a las funciones de
los órganos constitucionales.
21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de separación de

poderes reconocido en el artículo 43º de la Constitución posee un contenido
más amplio que aquel que asumía la separación del poder del Estado
únicamente en poderes como el legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto,
la propia Norma Fundamental ha establecido órganos constitucionales
tales como el Tribunal Constitucional (artículo 201º y ss.), Jurado Nacional
de Elecciones (176º y ss.), Ministerio Público (artículo 158º y ss.), Consejo
Nacional de la Magistratura (artículo 150 y ss.), Defensoría del Pueblo
(artículo 161º y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (artículo
190º y ss.), entre otros.
Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo

entre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino también
entre órganos constitucionales, sin desconocer, inclusive, que también es
posible explicar la moderna materialización del principio de separación de
poderes con la división entre órganos de decisión política (parlamento y
gobierno) y los órganos de decisión jurisdiccional (judicatura ordinaria y
constitucional, entre otros). Pese a la extensión del número de instituciones
que administran el poder, se mantiene el núcleo esencial del principio, el
mismo que consiste en evitar la concentración del poder en un solo ente.
Como sostuvo Montesquieu: “Todo estaría perdido si un mismo hombre, o
un mismo cuerpo de personas principales, o de nobles o de pueblo, ejerciera
los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones
públicas, y el de juzgar los delitos o las diferentes entre particulares”111[6].
22. En cuanto a lo segundo, tal división no implica una rígida separación entre
poderes, sino que se limita a excluir que un solo órgano acumulase en sí
111[6]
MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes. Traducción de Mercedes Blázquez y
Pedro de Vega, Tecnos, 1980.
más poderes, no rechazándose a priori la posibilidad de que –en función de

moderación y freno– un órgano compartiese el ejercicio de más
poderes112[7]. El principio de separación de poderes funciona también como
regla de organización constitucional, la misma que se manifiesta, en una
primera aproximación, en la necesidad que exista una ponderación entre
una pluralidad de centros de poder, puestos en posición de independencia,
pero también de recíproco control entre ellos, para así impedir los
abusos 113 [8]. Asimismo, exige que, pese a compartir determinadas
funciones, los poderes del Estado u órganos estatales se encuentren
prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros poderes u órganos.
Así por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo puede expedir decretos
legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmarcada en
determinados límites (legislar sobre la materia específica y por el plazo
determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros),
encontrándose vetado a tal poder invadir las competencias asignadas al
Poder Legislativo y así legislar sobre otras materias que no fueron materia
de la delegación o hacerlo fuera del respectivo plazo.
23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio de supremacía

normativa de la Constitución exige que la Norma Fundamental, en su
conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la cúspide del
ordenamiento jurídico, no puede estimarse que existe una jerarquía con
relación a las competencias que desempeñan los poderes del Estado u
órganos constitucionales. Ambos se encuentran en un mismo nivel
jerárquico.
§3. Interpretación constitucional, sociedad de intérpretes e intérpretes

especializados de la Constitución
112[7]
FIORILLO, Mario. “Corte Costituzionale e separazioni dei poteri”. En: RUGGERI,
Antonio. La ridefinizione della forma di governo attaverso la giurisprudenza
costituzionale. Edizioni Scientifique Italiane, 2006, p.311.
113[8]
Ibíd. pp.311-312.
24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige que los

sujetos obligados (ciudadanos, poderes públicos, etc.), a fin de efectivizar
el respectivo contenido constitucional deban realizar ejercicios
interpretativos, tal interpretación siempre debe tomar en consideración
aquella realizada por los intérpretes especializados y autorizados en
definitiva para interpretar y controlar la Constitución.
25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitución (los ciudadanos cuando

ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la
Administración y el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos
que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha establecido
que los intérpretes especializados de esta sean los jueces ordinarios
(artículo 138º: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera), y
que en definitiva, como Supremo Intérprete de la Constitución se encuentre
el Tribunal Constitucional (artículo 201º: el Tribunal Constitucional es el
órgano de control de la Constitución, artículo 204º: la sentencia del
Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el
diario oficial y al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin
efecto, entre otros).
26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: “la interpretación

que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier otra; es
decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del
Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares, si se parte de la
premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la Constitución”114[9].
27. Entre la pluralidad de intérpretes de la Constitución, destaca el Poder

Legislativo, pues al realizar el principio democrático y desarrollar los
derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta
permanentemente la Norma Fundamental. Así por ejemplo, cuando el
Legislador penal regula en el Código Penal las conductas punibles así como
114[9]
Expediente N.º 0006-2006-PC/TC, FJ 37.
sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo contenido

constitucional de la libertad personal, pues es precisamente el derecho
fundamental el que será restringido por una pena privativa de libertad,
además que debe observar el principio de proporcionalidad pues no
pueden penalizarse aquellas conductas que podrían ser prevenidas por el
derecho administrativo sancionador o no pueden establecer penas que no
resulten proporcionales con el grado de afectación de determinados bienes
jurídicos.
28. Ciertamente, la interpretación realizada por el Legislador y materializada

en una ley es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideración que
conforme a los aludidos artículos 201º y 204º, el Tribunal Constitucional
expulsa las leyes que resulten incompatibles con esta, entonces la
constitucionalidad de tales normas recién se verá confirmada o rechazada
cuando el Tribunal Constitucional las examine mediante el proceso de
inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana actividad del Parlamento se
interpreta la Constitución, tal interpretación no puede estar desvinculada
de aquella interpretación de los intérpretes especializados de la Norma
Fundamental y específicamente de la interpretación realizada por el
Tribunal Constitucional, pues es este el órgano al que en definitiva se le ha
encargado el “control de la Constitución” (artículo 201º).
Esta relación entre Tribunal Constitucional y Legislador en la

interpretación de la Constitución, entre otros temas, no ha sido ni es
pacífica en el derecho comparado. Precisamente, en el siguiente apartado
se examinará esta relación así como los mecanismos institucionales
existentes sobre el particular.
§4. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo
4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio

democrático. La relación entre Tribunal Constitucional y Poder
Legislativo.
29. El desarrollo de la justicia constitucional en los ordenamientos que así lo

han previsto ha generado mayores niveles de efectividad en la protección
de los derechos fundamentales y el respeto de las competencias o
atribuciones de los Poderes del Estado u órganos constitucionales. No
obstante, tal desarrollo ha traído consigo tensiones con tales poderes y
órganos, tensiones que no solo se han presentado en nuestro ordenamiento
sino también en ordenamientos jurídicos tales como el italiano, alemán,
español o colombiano, entre otros.
30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de tales
tensiones se encuentra constituido por la existencia de determinadas
sentencias de inconstitucionalidad que han supuesto la creación de
normas, y la exhortación o recomendación al legislador para que expida
otras leyes que sí resulten compatibles con la Constitución.
31. En el ordenamiento jurídico peruano, pese al escaso número de sentencias

“interpretativas” expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha
establecido expresamente sus límites en la expedición de tales sentencias.
Así, en la sentencia del caso “barrera electoral” (Exp. 00030-2005-AI/TC),
sostuvo lo siguiente:
Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal se

encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de
la Constitución, tiene también en las disposiciones de ésta a sus
límites. Y es que, como resulta evidente, que este Tribunal
Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución
(artículo 201º y 202º de la Constitución y 1º de la Ley N. º 28301 –
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional–), en nada relativiza su
condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites
establecidos en la Constitución.
Así como la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º) y

las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los
poderes públicos (artículo 45º de la Constitución) son las que, en

última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de
las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal
Constitucional, son, a su vez, las que limitan los alcances y
oportunidad de su emisión. De esta manera, y sin ánimo exhaustivo,
los límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas
denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas, y
exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:
a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes,

previsto en el artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a
diferencia de la competencia del Congreso de la República de
crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos
90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las sentencias
interpretativas e integrativas solo pueden concretizar una regla
de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones
de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el
Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de
sentencias cuya concretización de normas surja de una
interpretación o analogía secundum constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la

que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada
interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad
del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el
vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad
pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la
República y no a este Tribunal optar por alguna de las distintas
fórmulas constitucionales que permitan reparar la
inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo
que sólo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de
inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial
para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.
c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la

Carta Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir,
sólo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de
evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad
residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad
de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado
social y democrático de derecho.
d) Sólo resultan legítimas en la medida de que este Colegiado

argumente debidamente las razones y los fundamentos
normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen
su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas
ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisión
(STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre otras).
De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo,
sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten
imprescindibles para evitar que se desencadenen
inconstitucionales de singular magnitud.
e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada

de votos de los miembros de este Colegiado.
32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal
Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso dilema
entre supremacía de la Constitución o supremacía de la ley en un
determinado ordenamiento jurídico, o entre superioridad del Tribunal
Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es
precisamente la Constitución la principal fuente de derecho, y es la ley,
aquella otra fuente que siendo compatible con la Norma Fundamental
busca desarrollarla efectivamente. La Constitución es vinculante tanto
para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un
ordenamiento jurídico fundado sobre la articulación y el desarrollo
equilibrado del poder, no resulta legítimo sostener una jerarquización
orgánica entre instituciones pares, sino más bien la ponderación entre los
intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses que

deben expresar la integración de la ley dentro del marco constitucional.
33. Precisamente, el proceso de constitucionalización del ordenamiento

jurídico exige la participación, en diferentes roles, de los poderes del Estado
u órganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces. En el
caso del legislador, este se encuentra llamado no sólo a expedir leyes que
no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino
también a expedir leyes que desarrollen el contenido deóntico de la
Constitución. El desarrollo legislativo tiene determinados límites en la
Norma Fundamental y en los tratados celebrados por el Estado que forman
parte del derecho nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad
hasta donde existan tales límites. En el caso de los jueces –incluidos los
constitucionales–, estos tienen la tarea de utilizar el material normativo
estructurado a partir de la Constitución para así individualizar reglas
conformes con los principios constitucionales y de adecuar la
interpretación de las leyes en la dirección en la cual tales principios
puedan realizarse en la mayor medida posible.
34. En el derecho comparado se ha insistido en que “avanzar en la

configuración de una superior colaboración entre el Tribunal
Constitucional y el legislador aconseja abandonar viejos tabúes por ambas
partes, como la crítica per se a las sentencias que contienen orientaciones
para el legislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la
inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cámaras. La
creación de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones
entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal
Constitucional recordando las normas pendientes de reforma, o la creación
de gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar el
cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previsión de
reuniones periódicas u otro tipo de relaciones institucionalizadas, no
resolverán por sí mismas el problema principal pero pueden ayudar a

encauzarlo”115[10].
4.2. Autonomía del Tribunal Constitucional en la administración de la justicia

constitucional
35. Conforme lo establece el artículo 201º de la Constitución, el Tribunal

Constitucional “es el órgano de control de la Constitución” y además es
“autónomo”. En cuanto a la garantía institucional de la autonomía del
Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer término, que conforme lo
ha sostenido este Colegiado, el concepto “garantía institucional” se alude a
la constitucionalización de ciertas instituciones que se consideran
componentes esenciales del ordenamiento jurídico, de modo tal que se
otorga protección a su esfera propia de actuación respecto de la actuación
de otros órganos del Estado y además se persigue mantener tal esfera «en
términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia
social de cada tiempo y lugar», imagen que se identifica con el núcleo
esencial de la institución protegida por la Constitución, y que debe respetar
los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros116[11].
En cuanto a la garantía institucional, Klaus Stern sostiene que “la

recepción de esta categoría jurídica garantiza a la institución jurídica
asegurada constitucionalmente a través de ella una protección contra su
supresión y vaciamiento de sustancia. Ciertamente el legislador debe dar
forma jurídica a la institución garantizada, pero sólo dentro de límites. Si
el contenido de la garantía respecto de la prohibición de supresión es claro,
delimitar las intervenciones legislativas que simplemente dan forma,
acuñan, concretan, estructuran, modifican y son, por lo tanto, admisibles,
de aquellas que vacían de sustancia, presenta dificultades”117[12].
115[10]
AJA, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la
Europa actual”. Ariel, Barcelona, 1998, p. 290.
116[11]
Expediente N.º 00013-2003-AI/TC FJ 6
117[12]
STERN, Klaus. Derecho del Estado de la República Federal Alemana. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 707-708.
36. En cuanto a la autonomía, en abstracto, esta puede entenderse como “(...)

la libertad de determinación consentida a un sujeto, la que se manifiesta
en el poder de darse normas reguladoras de su propia acción, o, más
comprensivamente, como la potestad de proveer a la protección de
intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios necesarios
para obtener una armoniosa y coordinada satisfacción de los propios
intereses”118[13].
37. De este modo, prima facie, puede entenderse la autonomía del Tribunal
Constitucional como aquella garantía institucional mediante la cual se
protege el funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena libertad
en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de modo que
en los asuntos que le asigna la Constitución pueda ejercer libremente las
potestades necesarias para garantizar su autogobierno, así como el
cumplimiento de sus competencias. Ello implica además que los poderes del
Estado u órganos constitucionales no pueden desnaturalizar las funciones
asignadas al Tribunal Constitucional en tanto órgano de control de la
Constitución.
38. Asimismo, debe destacarse que tal autonomía del Tribunal Constitucional
si bien es atribuida por la Constitución también es limitada por ésta, de
modo que el ejercicio de sus respectivas competencias no puede
desvincularse parcial o totalmente del ordenamiento jurídico.
§5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tribunal

Constitucional
39. El artículo 139º, inciso 2) de la Constitución reconoce el derecho de toda

persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto
resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los
términos de dicho precepto constitucional, "Son principios y derechos de la
118[13]
MORTATI, Costantino. Istituzioni di diritto pubblico, 9ª ed., Tomo II,
Padova, Cedam, 1976. pp.823
función jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la función

jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución (...)" [cursivas añadidas].
40. Dicha disposición constitucional debe interpretarse en virtud del principio

de unidad de la Constitución, conforme con el inciso 13) del mismo artículo
139º de la Ley Fundamental, el cual prevé que "Son principios y derechos
de la función jurisdiccional:(...) 13. La prohibición de revivir procesos
fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el
sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa
juzgada".
41. Asimismo, tales disposiciones deben interpretarse en conjunto con el

artículo 103º de la Constitución que establece que “(…) La ley se deroga
sólo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad”, así como con el artículo 204º, que establece que “La
sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma
se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha
norma queda sin efecto (…)”.
42. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las
sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el
Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa
juzgada y vinculan a todos los poderes públicos. La afirmación de que la
sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carácter de cosa
juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes públicos,
se deriva del carácter general que produce los efectos derogatorios de su
sentencia. Ello se refrenda con la Constitución (artículo 204°), y con el
artículo 82º del Código Procesal Constitucional, que dispone que “Las
sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de

inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes públicos” 119[14].
43. Específicamente, sobre la cosa juzgada, este Colegiado ha sostenido en

anterior oportunidad que “mediante el derecho a que se respete una
resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el
derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que
hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha
transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda
ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos,
de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que
resolvieron el caso en el que se dictó”. (Exp. N.º 04587-2004-AA/TC, FJ 38)
44. Asimismo, es importante precisar los alcances de la calidad de cosa

juzgada no solo en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha estimado,
sino considerando también los fundamentos jurídicos en virtud de los
cuales se determina la inconstitucionalidad. Al respecto, este Colegiado ha
sostenido que “las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional
vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no solo
respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los
argumentos –ratio decidendi– que constituyen su fundamentación. Y es
que, a diferencia de los obiter dicta –que pueden ser considerados como
criterios auxiliares o complementarios–, la ratio decidendi constituye,
finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del
Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum,
adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y
jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma
como si, por el fondo, se la desestima” (Expediente N.º 0006-2006-PC/TC FJ
41). Sobre el particular, Bocanegra Sierra identifica como “norma concreta
119[14]
Expediente N.º 0006-2006-PC/TC FJ 40.
de la sentencia” a “aquella consideración o afirmación jurídica que

fundamenta el fallo, y que está formulada exactamente de tal modo
general que fuera de la decisión adoptada en el caso concreto, resultaría
de ella una decisión igual en casos iguales”120[15].
45. La necesidad de que el legislador repare la situación producida por una

norma discordante con la Constitución, resulta de la inconstitucionalidad
declarada por el Tribunal Constitucional, que siendo el órgano
jurisdiccional especializado que en definitiva interpreta la Constitución ha
identificado tal inconstitucionalidad, por lo que su fallo y los fundamentos
jurídicos que conducen al mismo, sin pretender afectar la discrecionalidad
del legislador, le proporcionan al Legislador los parámetros para expedir
una ley compatible con la Norma Fundamental.
46. La vinculación de los poderes públicos a las sentencias del Tribunal

Constitucional tiene como finalidad no solo la eliminación de concretos
conflictos jurídicos que también es función del valor de la cosa juzgada,
sino ante todo tiene una función interpretativa en cuanto instrumento
para asegurar la conformidad de los poderes públicos a los dictados
constitucionales a través de su vinculación a la interpretación que realiza
el Tribunal Constitucional.
§6. La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las sentencias

en determinados casos
47. En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la

inconstitucionalidad de la ley, cabe mencionar que el artículo 204° de la
Constitución establece que: “La sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día
siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto
retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo
o en parte, una norma legal”.
120 [15]
BOCANEGRA SIERRA, Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal
Constitucional, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1982, p.205.
48. Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N.º 00004-2006-

PI/TC, FJ 174, más allá de su distinta valoración, la potestad de los
Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias
de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su
conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital
importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de
evitar los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de
una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendiéndose
a aplazar o suspender los efectos de esta.
49. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario
accionar por parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario.
Como sostiene Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus
decisiones, “empleada con prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza por
parte de la Corte Constitucional, sería una demostración de un poder
responsable y consciente de las consecuencias”. “[E]l orden y la
gradualidad en la transformación del derecho son exigencias de
relevancia, no simplemente de hecho, sino constitucional”. Es por ello que
“La Corte no puede desinteresarse de los efectos de los pronunciamientos
de inconstitucionalidad, cuando éstos pueden determinar consecuencias
que trastornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales casos ella no
puede observar pura y simplemente –es decir, ciegamente– la eliminación
de la ley inconstitucional, tanto para el pasado como para el futuro. La
ética de la responsabilidad exige esta atención”121[16].
50. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos

«naturales» de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte del
121[16]
ZAGREBELSKY, Gustavo. “Il controllo da parte della Corte Costituzionale degli
effetti temporali delle pronunce d’incostituzionalitá: posibilita e limiti”. En: Effetti
temporali delle sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle
esperienze straniere. Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23
a 24 novembre 1988. Giuffré, Milano, 1989. pp.195 y 198.
Tribunal Constitucional constituye una necesidad que deriva de su rol

institucional: “eliminar las leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero
sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los
resultados de su juicio sean todavía más perjudiciales para el
ordenamiento. Toda la historia de las sentencias interpretativas,
desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o
sustitutivas, está allí para demostrarlo. El horror vacui, el temor a la
laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el posterius puede
resultar más inconstitucional que el peius. El temor a la laguna acude, por
tanto, a valores constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer
renunciar, por otra parte, a la declaración de inconstitucionalidad, un
remedio a veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de
la limitación de sus efectos temporales”.122[17]
51. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales para

diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no
siempre ha sido bien entendida por algunos sectores de la doctrina, como
tampoco por parte de algunos poderes públicos, cuando estos últimos han
propugnado la eliminación de esta potestad, desconociendo de este modo
el horror vacui que puede generar, en determinados supuestos, el hecho de
que una sentencia de inconstitucionalidad pueda tener efectos inmediatos.
Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley N.° 28665,
de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada
en materia penal militar policial, constituye un claro ejemplo de los
efectos destructivos y las lagunas normativas que se generarían si este
Tribunal, desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que
la sentencia de inconstitucionalidad surta efectos al día siguiente de su
publicación en el diario oficial El Peruano.
§7. Examen de fondo de la cuestionada Ley N. º 28934

122 [17]
MODUGNO, Franco. “Considerazione sul tema”. En: Effetti temporali delle
sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere.
Atti del seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988.
Giuffrè, Milano, 1989. p. 15.
52. Expuesto el contenido constitucional de determinados principios y

derechos que resulta indispensable para el examen de constitucionalidad
de fondo de los artículos cuestionados de la Ley N. º 28934, que amplía la
vigencia de la Justicia Militar Policial, cabe emitir el respectivo
pronunciamiento.
53. En cuanto a la alegada afectación de la cosa juzgada, este Colegiado estima

que cuando el cuestionado artículo 1º de la Ley N.º 28934 amplía
indefinidamente los periodos de vacatio sententiae establecidos
expresamente por el Tribunal Constitucional en los Expedientes N. os 00006-
2006-PI/TC y 00004-2006-PI/TC, vulnera la autoridad de cosa juzgada
establecida en el artículo 139º, inciso 2), de la Constitución, pues mediante
tal artículo el Poder Legislativo ha modificado y dejado sin efecto
determinados contenidos indispensables de las aludidas sentencias de
inconstitucionalidad.
54. En efecto, en los fundamentos 177-185 y punto resolutivo 6 de la sentencia

recaída en el Expediente N.º 00004-2006-PI/TC, el Tribunal Constitucional,
luego de determinar la inconstitucionalidad de más de 50 disposiciones de
la Ley N.º 28665, de organización, funciones y competencia de la
jurisdicción especializada en materia penal militar policial, estableció lo
siguiente:
177. (…) Precisamente, el caso de las disposiciones

cuestionadas de la Ley N.° 28665, de organización, funciones y
competencia de la jurisdicción especializada en materia penal
militar policial, constituye un claro de ejemplo de los efectos
destructivos y las lagunas normativas que se generarían si este
Tribunal, desconociendo su responsabilidad constitucional,
decidiera que la sentencia de inconstitucionalidad surta
efectos al día siguiente de su publicación en el diario oficial El
Peruano (…)
178. No debe dejarse de lado, la consideración de que la

potestad de diferir los efectos de las decisiones de
inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, no
implica en modo alguno suplantar la labor del Poder
Legislativo, sino precisamente el reconocimiento de que es éste
el órgano constitucional competente para establecer la
regulación respectiva.
179. (…) la declaración de inconstitucionalidad de las

respectivas disposiciones, de surtir efectos al día siguiente de
su publicación en el diario oficial, ocasionaría las siguientes
consecuencias, entre otras:
- Los órganos de la jurisdicción militar simplemente no
podrían funcionar.
- Las fiscalías penales militares policiales no podrían
funcionar.
- No existirían órganos legítimos que tramiten los respectivos
procesos judiciales de la jurisdicción militar.
- Los procesados que se encontraran sufriendo detención
judicial preventiva deberían ser puestos inmediatamente en
libertad.
- En suma: paralización total del sistema de justicia militar
180. No obstante, atendiendo a la responsabilidad que ha

encomendado la Constitución a este Supremo Tribunal en los
artículos 45°, 139º inciso 8, 201º y 202º y a fin de evitar
situaciones de mayor inconstitucionalidad, es necesario diferir
los efectos de la presente sentencia.
(…)
HA RESUELTO
(…)
6. Disponer, respecto del resto de normas declaradas
inconstitucionales, una vacatio sententiae por un lapso de 6
meses contados a partir de la publicación de la presente
sentencia, plazo que una vez vencido ocasionará que la

declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus efectos,
eliminándose del ordenamiento jurídico tales disposiciones
legales. (resaltado agregado)
55. De igual modo, en el fundamento 59 y puntos resolutivos 5 y 6 de la

sentencia recaída en el Expediente N.º 00006-2006-PI/TC, el Tribunal
Constitucional, luego de determinar la inconstitucionalidad de más de 20
disposiciones de la Ley N.º 28665, de organización, funciones y
competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar
policial, estableció lo siguiente:
Los efectos en el tiempo de la presente sentencia

59. Sobre las disposiciones que resultan inconstitucionales,
el Tribunal Constitucional debe disponer un plazo de vacatio
sententiae que, indefectiblemente, vencerá el 31 de diciembre
de 2006 y deberá ser computado a partir de la publicación de
la presente sentencia en el Diario Oficial, plazo que, una vez
vencido, ocasionará que la declaratoria de
inconstitucionalidad de las mismas surta todos sus efectos,
siendo expulsadas del ordenamiento jurídico. Cabe precisar
que el referido plazo no es uno que sólo debe servir para la
expedición de las disposiciones que el Legislador, en uso de sus
atribuciones constitucionales, pudiera establecer, sino para
que en el futuro se cuente con una organización jurisdiccional
especializada en materia penal militar compatible con la
Constitución
(…)
HA RESUELTO
(…)
5. Disponer, respecto de las disposiciones declaradas
inconstitucionales, una vacatio sententiae que,
indefectiblemente, vencerá el 31 de diciembre de 2006 y que
será computada a partir de la publicación de la presente
sentencia, plazo que, una vez vencido, ocasionará que la

declaratoria de inconstitucionalidad surta todos sus efectos,
eliminándose del ordenamiento jurídico tales disposiciones
legales
6. Precisar que el plazo de vacatio sententiae no debe
servir solamente para la expedición de las disposiciones que el
Legislador, en uso de sus atribuciones constitucionales,
pudiera establecer, sino para que en dicho lapso se cuente con
una organización jurisdiccional especializada en materia
penal militar compatible con la Constitución. (resaltado
agregado)
56. Pese a justificar el establecimiento de un periodo de vacatio sententiae y

precisar expresamente los efectos temporales de las aludidas sentencias de
inconstitucionalidad, el 16 de diciembre de 2006, antes de vencerse los
plazos fijados por el Tribunal Constitucional, el Poder Legislativo dictó la
cuestionada Ley N.º 28934, que estableció los siguiente:
El Consejo Supremo de Justicia Militar y los demás órganos

que integran la organización de la Justicia Militar Policial,
continúan ejerciendo sus funciones, atribuciones y
competencias con la misma estructura organizativa señalada
en la Novena Disposición Transitoria de la Ley Nº 28665, hasta
la aprobación de la ley que subsane los vacíos normativos que
se generarán al quedar sin efecto los artículos declarados
inconstitucionales de la Ley Nº 28665 por sentencias del
Tribunal Constitucional núms. 0004-2006-PI/TC y 0006-2006-
PI/TC, o de la dación de una nueva ley que regule la justicia
militar. (resaltado agregado)
57. Como se aprecia, mediante el cuestionado artículo 1º, el legislador

modificó, desnaturalizó y dejó sin efecto las reglas jurídicas y parte de los
fallos establecidos por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de los
Expedientes N.os 00004-2006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC, disponiendo que
el sistema de justicia militar siga funcionando de forma inconstitucional y

prorrogando indefinidamente tales funciones.
58. De otro lado, no resultan válidos los argumentos expresados por el

emplazado en el sentido de que los periodos de vacatio sententiae dados
por el Tribunal Constitucional en los Expedientes N.os 00004-2006-PI/TC y
00006-2006-PI/TC eran cortos, toda vez que, en primer lugar, en materia
de adecuación de la justicia militar a los parámetros constitucionales no
son las primeras vacatio sententiae que el Tribunal Constitucional
establece, sino que en el año 2004, ya se dio una primera (Exp. N.º 00023-
2003-AI/TC) por un periodo de un año, que venció el 7 de enero de 2006,
periodo dentro del cual, precisamente el 7 de enero de 2006, se publicó en
el Diario Oficial la Ley N.º 28665, de organización, funciones y competencia
de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial, que a su
vez, en gran parte fue declarada inconstitucional por resultar
incompatible con la Constitución (se reiteró en una medida considerable
los mismos contenidos declarados inconstitucionales por este Colegiado en
la sentencia del Exp. 00023-2003-AI/TC). De este modo, la adecuación de
la organización de la justicia militar a la Constitución, específicamente la
efectividad de las garantías del debido proceso que debe poseer un órgano
“jurisdiccional” como la justicia militar, y en la que el Poder Legislativo
desempeña un rol trascendental, no constituye un tema que recién haya
requerido la participación de este Poder del Estado a partir de los meses de
abril o julio de 2006, sino, mínimamente, a partir del mes de octubre del
año 2004.
En segundo lugar, respecto de la afirmación del emplazado en el

sentido que “el plazo efectivo para la actividad legislativa durante la
segunda mitad del año 2006 se redujo prácticamente a 4 meses”, el Tribunal
Constitucional debe precisar, pese a lo sostenido en el parágrafo precedente,
que el principio de colaboración institucional entre Tribunal Constitucional
y Poder Legislativo, implica, entre otros contenidos, que respetándose la
discrecionalidad del Parlamento en la organización del trabajo legislativo
se debe dar importante y urgente atención a aquellas sentencias del
Tribunal Constitucional en las que para evitar graves situaciones de mayor
inconstitucionalidad se establece una vacatio sententiae y se difieren los

efectos de una inconstitucionalidad declarada, más aún si se trata de temas
como el funcionamiento de órganos de la administración de justicia.
Finalmente, resulta falsa la afirmación del emplazado en el sentido que

“para evitar la afectación del principio de seguridad jurídica que generaría
el vacío normativo, la Comisión planteó la misma solución que la adoptada
por la norma sub litis”, pues si bien es cierto que la “Comisión Especial
encargada de evaluar la situación de la organización jurisdiccional
especializada en materia penal militar policial”, nombrada por el Poder
Ejecutivo mediante Resolución Suprema N.º 362-2006-DE/SG, publicada el
25 de agosto de 2006, concluyó que el tiempo para instaurar un nuevo
modelo organizativo era escaso, también concluyó proponiendo un
“régimen transitorio para la jurisdicción militar” (como anteproyecto de
ley) que regiría desde el 1 de enero de 2007, propuesta que ciertamente
respetaba la vacatio sententiae y en consecuencia la cosa juzgada de las
sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, pero que en
ningún extremo proponía mantener intacta la organización judicial militar
declarada inconstitucional como tampoco que se extienda indefinidamente
la vacatio sententiae así establecida, tal como lo hizo el cuestionado artículo
1º de la Ley N.º 28934.
En el “régimen transitorio para la justicia militar” propuesto por la

aludida Comisión Especial, presidida por don Domingo García Belaunde, e
integrada por don Francisco Eguiguren Praeli, don Arsenio Oré Guardia,
don Enrique Quiroga Carmona y don Luis García Corrochano Moyano, se
propuso lo siguiente:
Artículo 1º Vigencia de la presente Ley.-

La presente Ley establece el régimen transitorio que rige
la actividad de la Jurisdicción Militar desde el 01 de enero de
2007 hasta la fecha en que el Congreso de la República apruebe
la nueva Ley Orgánica de Justicia Militar así como el nuevo
Código de Justicia Militar, leyes que a su vez deberían de
expedirse con base a la reforma de la parte pertinente de la

Constitución.
Artículo 2º Competencia de Jurisdicción Militar.-

La organización, funciones y competencias de la
Jurisdicción Militar continuarán rigiéndose por las
disposiciones contenidas en la Novena Disposición Transitoria
de la Ley [28665], con las siguientes precisiones:
a) La jurisdicción militar es competente para juzgar los

delitos de función, tipificados en el Código de Justicia
Militar que cometa el personal militar o policial en
situación de actividad. Su competencia alcanza al
personal en retiro que hubiera cometido el delito en
situación de actividad.
b) La jurisdicción militar no es competente para el
juzgamiento de civiles, ni de militares y policías en
situación de retiro.
c) La jurisdicción militar no es competente para
conocer procesos constitucionales.
d) Debe observar los principios, derechos y garantías
establecidos por la Constitución y los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos en materia de
procesos penales.
Artículo 3º Competencia de la Corte Suprema.-

Sin Perjuicio de lo señalado en los artículos 141º y 173º de
la Constitución, la Sala Penal de la Corte Suprema de la
República será competente para conocer:
a) Vía recurso de nulidad, las sentencias dictadas en

última instancia por la jurisdicción militar, en las que la
sanción impuesta sea igual o mayor a cuatro (4) años de
pena privativa de libertad.
b) Las contiendas de competencia surgidas entre la

Jurisdicción Militar y la Jurisdicción Ordinaria.
Artículo 4º Archivamiento de procesos por infracción de

servicio militar.-
Los procesos por omisión o abandono del Servicio Militar
que, a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, se
encuentren en trámite en la Jurisdicción Militar serán
archivados de oficio por el Juez Militar competente.
Artículo 5º Nombramiento de magistrados militares

Las vacantes que se produzcan en la jurisdicción militar
durante la vigencia del presente régimen transitorio, serán
cubiertas, preferentemente, mediante la designación de
abogados militares o policías en situación de retiro. Cuando
ello no sea posible, se designará abogados del Cuerpo Jurídico
Militar quienes pasarán a la situación de disponibilidad
mientras desempeñan el cargo.
Como lo sostuvo expresamente este Colegiado en las sentencias de los

Expedientes N.os 00004-2006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC, las vacatio
sententiae establecidas no debían servir “solamente para la expedición de
las disposiciones que el Legislador, en uso de sus atribuciones
constitucionales, pudiera establecer, sino para que en dicho lapso se cuente
con una organización jurisdiccional especializada en materia penal militar
compatible con la Constitución” (resaltado agregado), lo que albergaba,
entre otras, la posibilidad de que existiese un régimen transitorio que fue
precisamente lo que planteó la mencionada Comisión Especial. Por tanto, es
evidente que la solución planteada por tal Comisión no fue la misma
planteada por el cuestionado artículo 1º de la Ley N. º 28934.
59. Ya sea que el Legislador opte por una organización definitiva o transitoria
de la justicia militar, lo relevante es que ambas resulten compatibles con la
Norma Fundamental y que no se afecte la autoridad de cosa juzgada de las
sentencias que el Tribunal Constitucional, en tanto Supremo Intérprete de
la Constitución, ha expedido sobre la materia. Así también es importante

destacar que la regulación de la organización de la justicia militar debe
requerir del Parlamento una atención prioritaria toda vez que en ella se
deben materializar, entre otros, todos aquellos derechos fundamentales
judiciales que les corresponden a los efectivos militares y policiales.
60. De otro lado, cabe mencionar que la vulneración de la cosa juzgada

establecida en las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal
Constitucional implica a su vez la violación de la supremacía normativa de
la Constitución (artículos 51º, 45º y 38º, entre otros), pues si esta establece
en su artículo 139º, inciso 2) que “Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio
de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite,
ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”, y el artículo 201º que “El
Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución”,
entonces el Legislador se encuentra imposibilitado de desconocer tal
contenido de la Norma Fundamental.
61. En el mismo sentido, el cuestionado artículo 1º de la Ley N.º 28934 vulnera

el principio de separación de poderes y el control y balance de poderes, pues
no es competencia del Legislador pronunciarse sobre el mantenimiento de
una organización judicial declarada inconstitucional por el Tribunal
Constitucional o pronunciarse sobre la ampliación de los efectos
temporales de tal inconstitucionalidad, establecidos ambos en un acto
jurisdiccional como es una sentencia del Tribunal Constitucional. Resulta
vedado por la Norma Fundamental que un Poder del Estado como el Poder
Legislativo invada las competencias de un órgano constitucional como el
Tribunal Constitucional, ejerciendo funciones que solo a este le competen.
62. El aludido artículo 1º de la Ley N.º 28934 también vulnera la garantía

institucional de la autonomía del Tribunal Constitucional, toda vez que al
disponer que siga en funcionamiento una organización de la jurisdicción
militar declarada inconstitucional y prorrogar indefinidamente el periodo
de vacatio sententiae establecido en una sentencia del

inconstitucionalidad, ha desnaturalizado y desconocido las funciones de
órgano de control de la Constitución (artículo 201º) que le ha asignado
esta al Tribunal Constitucional. Si el legislador opera de este modo sobre
las sentencias del Tribunal Constitucional resulta evidente la invasión de
tal poder del Estado en un ámbito de competencia propio del órgano de
control de la Constitución.
63. En suma, este Colegiado estima que el artículo 1º de la Ley N.º 28934, que
amplía indefinidamente la vigencia temporal de un sistema de justicia
militar declarado incompatible con la Constitución y extiende también
indefinidamente el periodo de vacatio sententiae, es inconstitucional por
vulnerar el principio de separación de poderes, la fuerza normativa de la
Constitución, la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de
inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, así como la garantía
institucional de la autonomía del Tribunal Constitucional.
64. En consecuencia, teniendo en cuenta que a la fecha el artículo 1º de la Ley

N. º 28934 ha sido derogado por la Ley N. º 29182, publicada el 11 de enero
de 2008, pero, que conforme se sostiene en el Fundamento 6 de la presente,
tal artículo en la actualidad sigue surtiendo efectos, debe declararse la
inconstitucionalidad de tales efectos, quedando eliminada toda la
capacidad reguladora de la mencionada disposición.
65. Finalmente, en cuanto al cuestionado artículo 2º de la Ley N. º 28934, el

Tribunal Constitucional estima que no cabe emitir pronunciamiento por
haberse producido la sustracción de la materia, toda vez que esta norma
fue derogada por la Ley N.º 29182, publicada el 11 de enero de 2008, no
evidenciándose que al momento de expedir la presente sentencia se
encuentre surtiendo algún tipo de efecto.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad

presentada por el Colegio de Abogados de Lambayeque; en consecuencia,
inconstitucional los efectos que viene produciendo el derogado artículo 1°
de la ley N.° 28934.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en lo demás que contiene por

haberse producido la sustracción de la materia.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO BEAUMONT
CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ y ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N° 00005-2007-PI/TC / LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO FERNANDO CALLE HAYEN
Con el debido respeto de la opinión vertida por mis colegas, expreso el

siguiente fundamento de voto; precisando y sin desmerecer los que suscriben,
priorizo que en mi opinión los fundamentos 1, 8, 28, 39 al 51, 60, 63 al 65,
resultan suficientes; no obstante me permito dejar constancia que aún cuando
no he participado en la formulación de las sentencias que resolvieron las
causas signadas con los N.ºs 00004-2006-PI/TC y 00006-2006-PI/TC que
motivaron la dación de la Ley 28934, me uno al fallo en atención al respeto a
la autoridad de la cosa juzgada que ellas ostentan.
Por otro lado; creo importante manifestar, que tan fundamental materia
que gira en torno a la Organización y Funciones de la Justicia Militar y Policial,
que involucra a la tarea de la defensa nacional y el orden interno, así como a
los derechos fundamentales, debe ser retomada desde el debate jurisdiccional,

en la medida en que ahora existe una nueva normativa que la regula a través
de la Ley 29182. Sin embargo; ello no es posible sin la existencia de una
demanda que habilite al Tribunal Constitucional para pronunciarse. En todo
caso, hago esta aseveración sin que ello signifique que el presente fundamento
contenga una opinión sobre el fondo de la materia respecto de la cual, ahora
me abstengo.
En esta misma línea expositiva considero que, la Ley 29182 podría ser
perfeccionada por el Congreso de la República atendiendo al principio de
oportunidad y al alto criterio político en que se sustenta.
Finalmente, debo añadir una consideración de orden procesal respecto de

la legitimación procesal activa de los colegios profesionales en general y de los
colegios de abogados en particular. Al respecto, si bien en anteriores
oportunidades he firmado con mis colegas los autos de admisión de los
procesos de inconstitucionalidad incoados por los colegios de abogados, es a
partir de este voto que estimo que debe encauzarse el debate hacia una nueva
posición que atienda a la interpretación integra del artículo 203 de la
Constitución Política del Perú, que incluye la facultad de los colegios
profesionales para interponer demanda de inconstitucionalidad, en materia de
su especialidad.
Esta interpretación que expongo se contrae a la impugnación de normas

de ámbito nacional como las leyes, el decreto legislativo y, dado el caso, los
Decretos de Urgencia. En ese sentido, atendiendo al ámbito normativo, los
colegios profesionales que no tengan alcance nacional, como es el caso, por
ejemplo, de los colegios de abogados y de contadores, que se agrupan en sus
respectivas Junta de Decanos que los representan —tal como lo dispone el
Decreto Ley 25892 reglamentado por el Decreto Supremo 008-93-JUS y sus
respectivos estatutos— serían los llamados por el constituyente para ejercer la
excepcional facultad de interponer la demanda de inconstitucionalidad así
como se faculta excepcionalmente, atendiendo a un criterio de paridad con el
alcance de
La norma impugnada, a un tercio del número legal de congresistas en

defensa de las minorías, al Presidente de la República como representante del
Poder Ejecutivo, al Defensor del Pueblo, en materias de derechos humanos,
usuarios y servicios públicos, a 5,000 ciudadanos, al Fiscal de la Nación, a los
Presidentes de Región y Alcaldes Provinciales en materia de su competencia
con acuerdo de su concejo. Así se materializa el concurso de la sociedad civil
organizada, aportando su conocimiento especializado de una manera
orgánica y uniforme que es lo que la Constitución requiere.
Por ello; considero el criterio que adopto para el análisis de procedibilidad

de las demandas contra normas de alcance nacional, estará supeditado a la
exigencia de que esta sea interpuesta por un colegio profesional de ámbito
nacional o por la respectiva Junta de decanos según sea el caso.
En el presente caso, considero que al contar la demanda con el “respaldo e

impulso”, acreditada en autos, de la Junta de Decanos de los Colegios de
Abogados del Perú se cumple con subsanar un defecto que tuvo en su origen y
merece un pronunciamiento sobre el fondo como el que emito en este
fundamento.
S.
FERNANDO CALLE HAYEN
La fuerza normativa de la Constitución, el principio democrático y el

principio de separación de poderes
La supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra

recogida en dos vertientes: una objetiva, conforme a la cual la Constitución se
ubica en la cúspide del ordenamiento jurídico, prevaleciendo sobre toda norma
legal; y una subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos ni la
de la colectividad en general puede desvincularse de los contenidos de la
Constitución.
Como fuera señalado en la STC N.° 00047-2004-AI, la fuerza normativa de

la Constitución implica a su vez: i) una fuerza activa, entendida como aquella
capacidad para innovar el ordenamiento jurídico, derogando expresa o

implícitamente aquellas normas jurídicas infra constitucionales que resulten
incompatibles con ella; y ii) una fuerza pasiva, entendida como aquella
capacidad de resistencia frente a normas infra constitucionales que pretendan
contravenir sus contenidos.
Si bien todas las normas que conforman la Constitución son vinculantes y

poseen la misma jerarquía normativa, el Estado debe privilegiar la vigencia de
los derechos fundamentales. Para ello, no solamente debe preferirlos respecto
de otros derechos de naturaleza infra constitucional sino respecto de aquellas
competencias estatales que pretendan restringirlos de modo
desproporcionado e irrazonable.
El Tribunal Constitucional precisa que los tratados internacionales de

derechos humanos, en los cuales se reconoce el derecho al debido proceso y las
garantías judiciales que lo conforman, forman parte del ordenamiento jurídico
peruano y ostentan rango constitucional. En consecuencia, son
inmediatamente aplicables al interior del Estado y resultan vinculantes para
los poderes públicos.
El principio democrático, inherente al Estado Constitucional, alude no solo

al reconocimiento de que toda competencia, atribución o facultad de los
poderes constituidos emana del pueblo (principio político de soberanía
popular) y de su voluntad plasmada en la Norma Fundamental del Estado
(principio jurídico de supremacía constitucional), sino también a la necesidad
de que dicho reconocimiento originario se proyecte como una realidad
constante en la vida social del Estado, de manera tal que, a partir de la
institucionalización de los cauces respectivos, cada persona, individual o
colectivamente considerada, goce plenamente de la capacidad de participar de
manera activa “en la vida política, económica, social y cultural de la Nación”,
según reconoce y exige el artículo 2º 17 de la Constitución.
El modelo de democracia en el marco del Estado Constitucional tiene las

siguientes características: a) El reconocimiento de que el poder de la mayoría
parlamentaria no es absoluto sino relativo en tanto no puede desconocer las

competencias y los límites materiales y formales establecidos en la
Constitución; b) La aplicación de la regla de la mayoría, en virtud de la cual
para que las decisiones políticas adoptadas sean legítimas se debe permitir la
participación de las minorías en la elaboración, aprobación y aplicación de las
respectivas políticas; y c) Si bien se exige mayor participación de los
ciudadanos en el Estado, también se exige mayor libertad frente al Estado.
El principio de separación de poderes, reconocido en el artículo 43° de la

Constitución, no debe entenderse en su concepción clásica, en virtud de la cual
la separación entre los poderes del Estado es tajante y no existe relación alguna
entre ellos, sino como un sistema de control y balance entre los poderes del
Estado así como la existencia de relaciones de coordinación y cooperación
entre ellos. Así entendido, el principio de separación de poderes se constituye
en una garantía de los derechos constitucionalmente reconocidos y en un límite
al poder frente al absolutismo y la dictadura.
Si bien nuestra Constitución reconoce las funciones básicas del Estado,

legislativa, ejecutiva, y jurisdiccional, no puede asumirse que: i) Que éstas sean
las únicas funciones; ii) Que existan distinciones nítidas y rígidas entre tales
funciones del Estado; y iii) Que se encuentren en un rango superior a las
funciones de los órganos constitucionales.
Interpretación constitucional, sociedad de intérpretes e intérpretes

especializados de la Constitución
La interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre

cualquier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar
otros poderes del Estado, órganos constitucionales e incluso los particulares, si
se parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la
Constitución.
La relación entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo

Las tensiones existentes entre el Tribunal Constitucional y el Parlamento

no se circunscriben simplemente a un conflicto entre la supremacía de la
Constitución y la supremacía de la ley, o a definir la superioridad entre el
Tribunal Constitucional y el Parlamento, sino que debe entenderse que la
Constitución es vinculante tanto para el Parlamento como para el Tribunal
Constitucional. En ese sentido, en un ordenamiento jurídico fundado sobre la
articulación y el desarrollo equilibrado del poder, no resulta legítimo sostener
una jerarquización orgánica entre instituciones pares, sino más bien la
ponderación entre los intereses constitucionales que ambas instituciones
persiguen, intereses que deben expresar la integración de la ley dentro del
marco constitucional.
Puede entenderse la autonomía del Tribunal Constitucional como aquella

garantía institucional mediante la cual se protege el funcionamiento del
Tribunal Constitucional con plena libertad en los ámbitos jurisdiccionales y
administrativos, entre otros, de modo que en los asuntos que le asigna la
Constitución pueda ejercer libremente las potestades necesarias para
garantizar su autogobierno, así como el cumplimiento de sus competencias.
Ello implica además que los poderes del Estado u órganos constitucionales no
pueden desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en
tanto órgano de control de la Constitución.
La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del

Tribunal Constitucional
Las sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el

Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa
juzgada, y vincula a todos los poderes públicos. Tal vinculatoriedad no
solamente se da respecto del fallo de la sentencia sino también respecto de su
ratio decidendi, es decir, los argumentos que constituyen su fundamentación.
La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las

sentencias en determinados casos
Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N.º 00004-2006-PI/TC,

FJ 174, más allá de su distinta valoración, la potestad de los Tribunales o Cortes
Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la
naturaleza de los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la
actualidad un elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues
se difiere con el objeto de evitar los efectos destructivos que podría generar la
eficacia inmediata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una
ley, tendiéndose a aplazar o suspender los efectos de esta.
CAPITULO VI
PROCESO COMPETENCIAL
1. DEFINICIÓN
Son los conflictos que se suscitan entre los órganos estatales sobre las
competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución
Política o las leyes orgánicas que delimitan los ámbitos propios de los
poderes del Estado, los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o
municipales que se opongan al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos
regionales, a dos o más gobiernos regionales, municipales o entre sí, o que se
opongan a los poderes del Estado entre o con cualquiera de los demás
órganos constitucionales o éstos entre sí (art. 109 C.P. Const.).
Es importante señalar lo previsto por el Tribunal Constitucional de la

metodología para determinar contienda competencial, estableciendo: «Para
realizar una labor de interpretación constitucional y delimitar así la
titularidad de las competencias es necesario aplicar el Test de Competencia. De

conformidad con dicho test, en primer lugar se debe analizar el principio de
unidad. Luego debe ingresarse al análisis del principio de competencia,
relacionado con la lista de materiales previstas en la Constitución y en el bloque
de constitucionalidad»123
2. COMPETENCIA
La acción de conflicto competencia es de única competencia del Tribunal

Constitucional, de conformidad con el art. 202°, inc. 3 de la Constitución
Política del Estado.
Artículo 202°. Corresponde al Tribunal Constitucional:
…
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones
asignadas por la Constitución, conforme a ley.
El Tribunal Constitucional tiene la capacidad de declarar la nulidad de

actos viciados de incompetencia o de aquellos en cuyo iter de gestación no
se hayan respetado los alcances de las competencias de algún órgano
constitucional.
3. CLASES DE COMPETENCIAS
El Tribunal Constitucional en el Pleno Jurisdiccional 006-2006-pc/tc de

12 de febrero de 2007, 124 clasifica el conflicto constitucional por el
menoscabo de atribuciones constitucionales en: a) conflicto constitucional
por menoscabo en sentido estricto, b) conflicto constitucional por
123
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp.00003-2007 de 21-11-07, publicada en
el Diario El Peruano el 16-01-08).
124
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Pleno Jurisdiccional 006-2006-pc/tc de 12
de febrero de 2007, Proceso Competencial seguido por el Poder Ejecutivo con el Poder
Judicial contra las resoluciones judiciales que ampararon los proceso de acción de amparo
a las Empresas de Casino de juego y máquinas tragamonedas.
menoscabo de interferencia, y c) conflicto constitucional por menoscabo de

omisión.
a) Conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto
Cada órgano constitucional conoce perfectamente cuál es su

competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido
ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el
ámbito del que es titular el otro órgano constitucional.
b) Conflicto constitucional por menoscabo de interferencia
Las competencias de los órganos constitucionales están enlazadas a tal

punto que uno de ellos no puede ejercer la suya sino tiene la cooperación o
la actuación de la competencia que le pertenece al otro. El Tribunal
Constitucional clasifica el Conflicto constitucional por menoscabo de
atribuciones en el Pleno Jurisdiccional 006-2006-Pc/Tc, publicado el 22 de
marzo del 2007, y sostiene que: El conflicto constitucional por menoscabo de
atribuciones constitucionales, puede clasificarse en: a) conflicto constitucional
por menoscabo en sentido estricto; b) conflicto constitucional por menoscabo
de interferencia; y, c) conflicto constitucional por menoscabo de omisión.
En el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada

órgano constitucional conoce perfectamente cuál es su competencia. Sin
embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la
competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el ámbito del que es
titular el otro órgano constitucional.
En el conflicto constitucional por menoscabo de interferencia, las

competencias de los órganos constitucionales están enlazadas a tal punto que
uno de ellos no puede ejercer la suya sino tiene la cooperación o la actuación
de la competencia que le pertenece al otro.
En el conflicto constitucional por menoscabo de omisión, uno de los órganos
omite ejercer su competencia produciéndose, como consecuencia de ello, una
atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro órgano
constitucional, sólo que, en este caso, la omisión funcional no es condición

indispensable para el ejercicio de la competencia o atribución del otro órgano
constitucional.
c) Conflicto constitucional por menoscabo de omisión
Uno de los órganos omite ejercer su competencia produciéndose como

consecuencia de ello, una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la
competencia del otro órgano constitucional, sólo que en este caso, la omisión
funcional no es condición indispensable para el ejercicio de la competencia
o atribución del otro órgano constitucional.
La doctrina reconoce los conflictos por omisión en cumplimiento de acto

obligatorio, como una variante del conflicto negativo de competencia.
Asimismo, se analiza si el Tribunal Constitucional es competente para
conocerlos, considerando lo previsto en el artículo 202, inc. 3) de la
Constitución y el artículo 110 del Código Procesal Constitucional.125
Los conflictos competenciales pueden ser típicos o atípicos. Dentro de

los típicos, cabe mencionar los conflictos positivos y negativos. En cuanto a los
atípicos se encuentran el conflicto constitucional por menoscabo de
atribuciones constitucionales y los conflictos por omisión en cumplimiento de
acto obligatorio.
EXP. N.° 0005-2005-CC/T seguido por el BANCO CENTRAL DE RESERVA

DEL PERÚ con la Superintendencia de Banca y Seguros el Tribunal
125
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. EXP. N.° 0005-2005-CC/TC, Demanda de
conflicto competencial interpuesta por el Banco Central de Reserva del Perú contra la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, publicada EN EL Diario El Peruano el 20-04-06.
constitucional define el conflicto de competencia especia,126 afirmando: «En

el conflicto de competencia "especial", dos órganos constitucionales no se
encuentran en conflicto por la titularidad de una determinada competencia
(conflicto positivo), ni rehúyen asumir tal competencia (conflicto negativo),
sino más bien este conflicto se origina por el desconocimiento de uno de ellos,
de una competencia constitucional que le correspondía al otro, afectando el
ejercicio de las competencias de éste último».
4. RELACIÓN PROCESAL
Los sujetos de la relación procesal (demandante y demandado) están

constituida única y exclusivamente por los órganos del Estado. Los órganos
demandantes y demandados en cuanto a su apersonamiento y
representación procesal observarán los presupuestos procesales de
legitimidad y representación procesal exigidos en el proceso de
inconstitucionalidad, por ejemplo si la institución constitucional es colegiada
acreditará la aprobación del respectivo pleno, como en el caso del Banco
Central de Reserva acreditará la aprobación del Directorio para interponer
demanda competencial. Así ha resuelto el Tribunal Constitucional127: «Sólo
los órganos del Estado, a través de sus titulares, pueden promover un proceso
competencial. Si se trata de una institución colegiada debe actuarse con
aprobación del respectivo pleno»
La última parte del art. 109 del C.P. Const. prescribe:
Artículo 109.- Legitimación y representación

…
126
TRIBUAL CONSTITUCIONAL. EXP. N.° 0005-2005-CC/T seguido por el Banco
Central De Reserva Del Perú con la Superintendencia de Banca y Seguros, publicada en el Diario
Oficial El Peruano de 20-04-06.
127
TRUBUNAL CONSTITUCIONAL. Exp. n.° 0005-2004-CC/TC, Lima, Roso
Manrique Velazco (28-12-2004 publicada en el Diario El Peruano el 25-5-05).
Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en

el proceso a través de sus titulares. Tratándose de entidades
de composición colegiada, la decisión requerirá contar con la
aprobación del respectivo.
Consideramos importante citar a la sentencia del Tribunal

Constitucional como un ejemplo de sentencia de conflicto competencial
recaída en el proceso seguido por el Banco Central de Reserva del Perú con
la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones.
EXP. N.° 0005-2005-CC/TC

LIMA
BANCO CENTRAL
DE RESERVA DEL PERÚ
En Lima, a los 18 días del mes de noviembre de 2005, el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;
Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la
siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Gonzales Ojeda
I. ASUNTO
Demanda de conflicto competencial interpuesta por el Banco Central de
Reserva del Perú contra la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
II. ANTECEDENTES
A. Demanda
Con fecha 25 de agosto de 2005, el Banco Central de Reserva del Perú (BCR)
interpone demanda de conflicto competencial contra la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS),

solicitando que se declare que es competente para emitir opinión previa en los
procedimientos iniciados ante la SBS con el propósito de autorizar la
transformación de la sucursal de una empresa del sistema financiero del
exterior en una empresa constituida en el Perú; y que, consecuentemente, se
declare la nulidad de la Resolución SBS N.° 655-2004, mediante la cual se
autorizó la transformación del CITIBANK N.A. Sucursal de Lima en Citibank del
Perú S.A., pues en dicho procedimiento no se solicitó su opinión. Solicita,
asimismo, que la referida declaración de nulidad sólo surta efectos a partir del
momento en que, previa opinión del BCR, la SBS dicte una nueva resolución
sustituyendo a la anterior y mediante la cual deje a salvo los contratos y
operaciones que Citibank del Perú S.A. haya celebrado con terceros.
Los fundamentos de su demanda son los siguientes:
Tras el procedimiento seguido ante la SBS, Citibank del Perú S.A. se

ha constituido como una nueva persona jurídica, independiente de su matriz,
con un patrimonio propio que respalda sus obligaciones y con sus propios
órganos sociales.
Su competencia para emitir una opinión previa en dicho

procedimiento deriva directamente de las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad en este caso, es decir, de la Constitución de 1993, del Decreto
Ley N.º 26123 –Ley Orgánica del BCR (LOBCR)–, y de la Ley N.º 26702 –Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS
(LOSBS). Resalta que las normas de desarrollo constitucional reconocen una
estrecha y necesaria vinculación entre las atribuciones asignadas al BCR y
aquellas correspondientes a la SBS.
Las competencias del BCR, previstas en las leyes orgánicas, deben ser
interpretadas de conformidad con el artículo 84 de la Constitución, que
establece que su finalidad es preservar la estabilidad monetaria, ejerciendo
diversas funciones, entre las que se encuentran regular la moneda y el crédito
del sistema financiero. Enfatiza que su política monetaria sólo puede
implementarse a través del sistema bancario y financiero.
El artículo 24 de la LOBCR establece que el BCR tiene competencia

para emitir opinión en los casos establecidos en la LOSBS, y que esta norma, en
su artículo 21 –que establece el procedimiento que deberá seguir la solicitud
de organización que presente una empresa del sistema financiero–, prevé la
necesidad de recabar la opinión del BCR como requisito para autorizar o
denegar la organización de una empresa sometida a la supervisión de la SBS.
El BCR debe emitir opinión cada vez que se constituya una nueva
entidad financiera en el país en la medida en que tal evaluación es necesaria a
efectos de permitirle al BCR cumplir con su labor de preservar la estabilidad
monetaria.
A fin de preservar la estabilidad monetaria, el BCR ejecuta su política

regulando la liquidez a través del sistema bancario y financiero, para lo cual
requiere conocer la situación económica y financiera de todas las empresas del
sistema bancario y así evaluar la solvencia de cada una de las empresas del
sistema financiero en el tiempo.
La transformación de la sucursal de una empresa domiciliada en el

exterior en una empresa domiciliada en el Perú supone la creación de una
nueva empresa financiera en el mercado, y con ello pasa a formar parte del
sistema financiero nacional, a través del cual el BCR desarrolla su política
monetaria.
B. Contestación de la Demanda
La emplazada contestó la demanda solicitando que se la declare

improcedente o, en su caso, infundada, y se establezca que la SBS actuó
dentro del marco de sus competencias al expedir la Resolución SBS N.° 665-
2004 de fecha 30 de abril de 2004, para lo cual no era necesario un
dictamen previo del BCR.
Los fundamentos de la contestación de la demanda son los siguientes:

La competencia invocada por el BCR con relación a emitir una

opinión previa en los procedimientos iniciados para autorizar la
transformación de la sucursal de una empresa del exterior en una empresa
constituida en el Perú, no se desprende de la Constitución ni tampoco de su ley
orgánica, siendo que no se trata de una competencia, sino de una función
conferida por la LOSBS, es decir, una norma distinta de su Ley Orgánica, que,
de ser tomada en cuenta, rompería la regla de taxatividad instituida por el
Tribunal Constitucional para establecer las competencias de los órganos, y que
establece que en esta materia las competencias deben interpretarse de modo
restrictivo.
De conformidad con el artículo 21° de la LOSBS, el BCR debe emitir
opinión cada vez que se constituya una nueva entidad financiera en el país, es
decir, previa a la autorización de organización y funcionamiento de una
empresa que pretende ingresar al sistema financiero nacional, pero no cuando
ésta haya venido operando en el mercado y lo que persiga sea transformarse
en otra modalidad empresarial permitida por el propio sistema para continuar
sus operaciones.
La pretensión del BCR supone un cuestionamiento de las

competencias autónomas de la SBS en tanto pretende hacer valer su propia
interpretación de una norma distinta a su Ley Orgánica y cuya interpretación
corresponde a la SBS.
La legislación societaria reconoce en la transformación de una
sucursal de empresa domiciliada en el exterior en empresa domiciliada en el
Perú, un supuesto distinto al de la simple constitución de una sociedad en el
Perú, por lo que afirmar su equivalencia supondría desvirtuar la norma
societaria.
En tanto la demanda está encaminada a lograr el ejercicio de una
función meramente consultiva, la misma no puede ser tramitada vía el proceso
competencial, pues tal supuesto impide por sí mismo la existencia de conflicto.
C. Escrito del Citibank del Perú S.A.

El Citibank del Perú S.A., en calidad de tercero con interés en el resultado
del proceso, solicitó que el Tribunal Constitucional tuviera presentes los
siguientes argumentos:
El Citibank inició el procedimiento de autorización de

transformación de su sucursal en el Perú en una empresa constituida en este
país, al amparo de la normativa reglamentaria de la materia, la cual no sólo
no establecía consulta alguna al BCR, sino que no fue cuestionada en ningún
momento, por lo que la autorización fue obtenida cumpliendo con todos los
requerimientos previstos.
La LOSBS sólo exige opinión previa del BCR cuando se pretende:

a) La autorización de organización y funcionamiento de las
empresas comprendidas en los incisos A, B y C del artículo 16 de la misma
ley, que vayan a iniciar operaciones en el Perú (art. 19)128[1].
b) Apertura de sucursal en el exterior de una empresa
domiciliada en el Perú (art. 30°)129[2].
128[1]
Artículo 19.- ORGANIZADORES DE EMPRESAS
Las personas naturales o jurídicas que se presenten como organizadores de las
empresas a que se refieren los artículos 16 y 17, deben ser de reconocida idoneidad moral
y solvencia económica. (...)
La Superintendencia está facultada para autorizar la organización y el
funcionamiento de las empresas comprendidas en los artículos 16 y 17 de la presente Ley.
En el caso de las empresas comprendidas en los incisos A, B y C del artículo 16 deberá
contar con la opinión previa del Banco Central.
Artículo 16°.- CAPITAL MÍNIMO
Para el funcionamiento de las empresas y sus subsidiarias, se requiere que el
capital social aportado en efectivo alcance las siguientes cantidades mínimas:
A. Empresas de Operaciones Múltiples
1. Empresa bancaria (...)
B. Empresas Especializadas
C. C. Bancos de inversión
129[2]
Artículo 30.- APERTURA DE SUCURSALES, AGENCIAS U
OFICINAS ESPECIALES
La apertura por una empresa del sistema financiero o del sistema de seguros, de
sucursales o agencias, sea en el país o en el exterior, requiere de autorización previa de la
SBS.
c) Apertura de oficinas en el Perú de empresas domiciliadas en el

extranjero (art. 39)130[3].
d) Transformación, conversión, fusión o escisión de una empresa
si ella supone realizar un nuevo tipo de actividad (art. 12) 131[4]
Todos los supuestos implican que la entidad involucrada realice nuevas
operaciones, lo cual no se produjo en el supuesto concreto del Citibank.
La atribución del BCR es velar por el tráfico y la estabilidad de la

moneda, mientras que a la SBS le compete ejercer el control técnico financiero
del sistema financiero, por lo que es desde esta perspectiva que deben
interpretarse las normas bajo análisis.
La transformación de la sucursal de sociedades domiciliadas en el

exterior constituye una de las formas de reorganización societaria y su
adopción no supone la constitución de una nueva sociedad, en tanto que la
Tratándose de la apertura de una sucursal en el exterior, la SBS, antes de expedir

la autorización, debe recabar la opinión del BCR. (...).
130[3]
Artículo 39.- ESTABLECIMIENTO DE LAS EMPRESAS EN EL
EXTERIOR
Las empresas de los sistemas financieros y de seguros domiciliadas en el
extranjero, que se propongan establecer en el país una oficina que opere con el público,
deben recabar la autorización previa de la SBS. Cuando se trate de empresas del sistema
financiero, la SBS debe solicitar la opinión del BCR dentro del plazo a que se refiere el
tercer párrafo del artículo 21, conforme al procedimiento que la SBS señale. Les son de
aplicación las normas contenidas en la presente ley.
131[4]
Artículo 12.- CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS
Las empresas deben constituirse bajo la forma de sociedad anónima, salvo
aquéllas cuya naturaleza no lo permita. Para iniciar sus operaciones, sus organizadores
deben recabar previamente de la SBS, las autorizaciones de organización y
funcionamiento, ciñéndose al procedimiento que dicte la misma con carácter general.
Tratándose de las empresas que soliciten su transformación, conversión, fusión
o escisión, éstas deberán solicitar las autorizaciones de organización y de funcionamiento
respecto del nuevo tipo de actividad.
masa patrimonial se mantiene inalterada, suponiendo tan sólo un cambio en

la estructura jurídica de la empresa.
Las principales ventajas de la transformación de Citibank del Perú

S.A. son:
a) Las decisiones que adopta la junta general de accionistas y el

Directorio se encuentran sujetas al control de la SBS, el Poder Judicial y
las demás autoridades competentes.
b) Las decisiones corporativas pueden ser adoptadas de un modo
más eficiente y ágil que antes, cuando eran adoptadas por el Directorio
de Citibank N.A. en Nueva York.
c) En tanto tiene acciones inscritas en el mercado de valores y el
Registro de Valores de la Bolsa de Valores de Lima, le resultan aplicables
las normas sobre transparencia de CONASEV.
d) Se encuentra aislado de los riesgos operacionales y crediticios
de Citibank N.A.
e) Los límites operacionales y otras instituciones de regulación
preventiva y exigencias regulatorias son las mismas que las aplicables a
las demás empresas del sistema financiero nacional.
III. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES
CUESTIONES DE FORMA
A. Determinar si el demandante está debidamente representado en el

proceso.
B. Determinar si el petitorio puede ser dilucidado en un proceso
competencial.
C. Determinar cuáles son las normas que integran el bloque de
constitucionalidad en la presente causa.
CUESTIÓN DE FONDO
A. Determinar si es competencia del BCR emitir una opinión técnica

cuando una sucursal de empresa domiciliada en el extranjero solicita su
transformación a empresa domiciliada en el Perú.
B. Determinar los efectos de la sentencia.
IV. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio
1. El Banco Central de Reserva del Perú (BCR) ha interpuesto una demanda

de conflicto competencial contra la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), solicitando que
se declare que es competente para emitir opinión previa en los
procedimientos iniciados ante la SBS con el propósito de autorizar la
transformación de la sucursal de una empresa del sistema financiero del
exterior en una empresa constituida en el Perú; y que, consecuentemente,
se declare la nulidad de la Resolución SBS N.° 655-2004, mediante la cual
se autorizó la transformación del CITIBANK N.A. Sucursal de Lima en
Citibank del Perú S.A., en tanto que en dicho procedimiento no se solicitó
su opinión. Solicita, asimismo, que la referida declaración de nulidad sólo
surta efectos a partir del momento en el que, previa opinión del BCR, la SBS
dicte una nueva resolución sustituyendo a la anterior y mediante la cual
deje a salvo los contratos y operaciones que Citibank del Perú S.A. haya
celebrado con terceros.
2. Es preciso que antes de considerar una evaluación sobre el fondo del

asunto, este Tribunal se detenga en el análisis de tres cuestiones de orden
formal: la primera, referida al supuesto de una indebida representación
procesal del demandante; la segunda, referida a la verificación de los
presupuestos procesales inherentes al proceso competencial; y, en tercer
lugar, definir las normas que integran el bloque de constitucionalidad en
el presente caso.
V. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES DE FORMA
§2. La representación procesal del demandante
3. La demandada, en atención a lo previsto en el artículo 109 del Código

Procesal Constitucional (CPConst.) 132 [5], solicita que se declare
improcedente la demanda interpuesta por el BCR, pues considera que ésta
debió ser interpuesta por el titular de esta entidad, que es el mismo
Directorio del BCR o, en todo caso, su Presidente; y el acuerdo de demandar
[debió ser] adoptado por el Pleno del Directorio. Esto por disposición
constitucional –artículo 86 de la Constitución–, en cuanto prescribe sobre
la titularidad del BCR que éste `es gobernado por un Directorio de siete
miembros´. (...). Asimismo, el artículo 8 de su Ley Orgánica prescribe que el
Directorio del Banco Central de Reserva es su más alta autoridad
institucional.
En base a tal premisa, sostiene que
El Gerente General del Banco Central de Reserva no

puede interponer válidamente la presente demanda porque
NO HAY TÍTULO PROCESAL QUE LO HABILITE COMO
REPRESENTANTE DEL BCR EN EL PROCESO
COMPETENCIAL.
Hacemos presente la circunstancia descrita, porque
consideramos MUY GRAVE que se tramite un Proceso
Competencial (...) cuando NO HAY NINGÚN ACTO
PROCESAL mediante el cual el TITULAR de dicha entidad
constitucional haya manifestado alguna objeción
competencial en contra de [la SBS].
Artículo 109 CPConst.- “(...). Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán
132[5]
en el proceso a través de sus titulares. Tratándose de entidades de composición

colegiada, la decisión requerirá contar con la aprobación del respectivo pleno.”
4. Al respecto, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que si bien el

Derecho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de
naturaleza adjetiva
debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya
concretización sirve –la Constitución–, debe ser interpretado
e integrado atendiendo a la singularidad que éste presenta
respecto al resto del ordenamiento jurídico133[6].
En efecto, siendo la Constitución una Norma Fundamental abierta,

encuentra en el Derecho Procesal Constitucional y, específicamente, en el
CPConst, un instrumento concretizador de los valores, principios y derechos
constitucionales, de manera tal que, en última instancia, estos informan el
razonamiento y la argumentación del juez constitucional, por lo que el
principio de dirección judicial del proceso (artículo III del Título Preliminar
del CPConst) se redimensiona en el proceso constitucional, en la medida en
que la jurisdicción constitucional no es simple pacificadora de intereses de
contenido y alcance subjetivos, sino del orden público constitucional en
conjunto. Con relación a la Constitución, la jurisdicción constitucional no
actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como
su principal promotor.
5. Como bien aprecia Pedro de Vega,
(...) so pena de traicionarse los objetivos últimos de la justicia

constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos de los principios y
mecanismos del procedimiento civil ordinario. Piénsese, por ejemplo,
en el principio de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se
comprendería que a la hora de declarar anticonstitucional una
determinada ley, el juez constitucional –y en virtud del principio
inquisitivo, contrario al de la justicia rogada– no indagara más allá
133[6]
RTC 0026-2005-AI, Fundamento 15.
de las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema

desde todos los ángulos y puntos de vista posibles134[7].
6. Con relación a lo expuesto, Augusto Morello, citando jurisprudencia de la

Corte Suprema argentina, y tras advertir que respecto de la adecuada
administración de justicia, dicha entidad debe actuar como un órgano
“interesado”–, manifiesta que
Por más vueltas que demos a las cosas, lo medular de la

función de juzgar (...) es la de que el juez está obligado a
buscar la verdad observando las formas sustanciales del
juicio, pero sin verse bloqueado por ápices procesales, y
realizando los derechos de manera efectiva en las
situaciones reales que, en cada caso, se le presentan,
conjugando los enunciados normativos con los elementos
fácticos del supuesto en juzgamiento (Fallos, 56:428 y 441;
302:1611)135[8].
7. Todos los procesos constitucionales (incluyendo aquellos orientados a la

tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensión objetiva
orientada a preservar el orden constitucional como una suma de valores
institucionales. En consecuencia, en todos los procesos constitucionales
subyace una defensa del orden público constitucional, expresado en que el
Estado se disgrega en múltiples centros de poder equilibrados, tal como
sucede en el caso del BCR y la SBS. Estos órganos constitucionales se
encuentran (o deben encontrarse) equilibrados entre sí por un sistema de
frenos y contrapesos, que es lo que hace al poder manejable por el Derecho.
Es por ello que, tal como lo señala el artículo III del CPConst, el juez
constitucional goza de una razonable valoración en la adecuación de toda
134 [7]
De Vega, Pedro. Estudios políticos constitucionales. México D.F: Universidad
Autónoma de México, 1987, p. 306.
135[8]
Morello, Augusto. Admisibilidad del recurso extraordinario. Buenos Aires:
Librería Editora Platense — Abeledo-Perrot, 1997, p. 1.
formalidad a los fines de los procesos constitucionales, de manera tal que,

en ningún caso, la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales (artículo II del Título Preliminar del CPConst)
quede subordinada al respeto de las formas por las formas.
8. Lo expuesto, desde luego, no supone en modo alguno que las disposiciones

del CPConst. puedan ser desconocidas por los jueces constitucionales.
Significa tan sólo que ellas deben ser interpretadas y/o integradas “desde”
y “conforme” a la Constitución, de modo tal que resulte optimizada la
finalidad sustantiva de los procesos constitucionales (artículo II del Título
Preliminar del CPConst).
9. Por estos motivos, por ejemplo, el Tribunal Constitucional desestimó la

solicitud del Gobierno Regional de Huánuco de declarar improcedente la
demanda de inconstitucionalidad planteada contra las Ordenanzas
Regionales N.os 015-2004-CR-GRH y 027-2005-E-CR-GR, por una supuesta
falta de legitimidad para obrar y representación insuficiente de la
Procuraduría Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros136[9]. Por
esos mismos motivos, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de
delimitar razonablemente la legitimidad de los colegios profesionales para
activar la jurisdicción concentrada de este Tribunal para el control de
constitucionalidad de las normas con rango de ley137[10]. Y por esas razones,
en fin, este Colegiado ha permitido, en aplicación del principio de
socialización, que personas que no son parte, pero que cuentan con un
legítimo interés objetivo en el proceso, hagan uso de la palabra en la
audiencia pública138[11].
10. Es en atención a los principios y criterios procesales expuestos que el

Tribunal procede a evaluar la solicitud de improcedencia planteada por la
demandada.
136[9]
STC 0020-2005-PI / 0021-2005-PI (acumulados), Fundamentos 1, 2 y 3.
137[10]
RTC 0005-2005-AI
138[11]
STC 0002-2005-AI, Fundamentos 12 a 20 y punto 3 de su parte resolutiva.
11. Cuando el artículo 109 del CPConst. establece que “los poderes o entidades
estatales en conflicto actuarán en el proceso a través de sus titulares”, tiene
por propósito que quede plenamente manifestada la voluntad de los
órganos constitucionales de dirimir el conflicto constitucional en sede de
este Colegiado. Es así que, si no ha sido el propio titular del BCR quien ha
suscrito la demanda de conflicto competencial, la formalidad podría
quedar subsanada si del análisis de otros hechos sustantivos y procesales
se advierte que dicha voluntad resulta indubitable.
12. En efecto, a fojas 16 de autos, obra copia certificada del Acuerdo de fecha
9 de junio de 2005, a través del cual el Directorio del BCR conviene en
autorizar la presentación de la demanda en contra de la SBS. De esta
forma, a juicio de este Colegiado, no existe duda respecto de la voluntad de
la institución, formalizada por su propio Directorio, de cuestionar
jurisdiccionalmente determinados actos llevados a cabo por la SBS.
13. Por su parte, el artículo 38 del Decreto Ley N. º 26123 –Ley Orgánica del
BCR (LOBCR)– establece entre las atribuciones y deberes del Gerente
General del BCR, la de ejercer su representación legal.
14. De manera que, al despejarse la controversia respecto a la voluntad de

demandar del BCR, así como respecto de la capacidad jurídica de su
Gerente General para expresar la voluntad jurídica de la entidad, este
Colegiado no encuentra mérito para cuestionar la continuidad del proceso
a partir de una interpretación literal del artículo 109 del CPConst.
15. La razón por la que no cabe en este caso una lectura textual del artículo
109 CPConst., desde luego, no descansa ni podría descansar, en el simple
voluntarismo de este Tribunal. Si así fuese, este Colegiado consumaría la
ejecución de un acto que, justamente, está llamado a combatir.
La causa por la que no existe posibilidad de estimar la solicitud de

improcedencia de autos, reside precisamente en lo expuesto en los
fundamentos 4 a 10 supra, de conformidad con el mandato previsto en el
artículo III del Título Preliminar del CPConst, en virtud del cual el juez
constitucional tiene la obligación de adecuar toda exigencia formal prevista

en el Código al logro de los fines de los procesos constitucionales, es decir, a
garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales, según reza el artículo II del Título Preliminar del
CPConst.
16. En consecuencia, corresponde desestimar la solicitud de improcedencia de

la demanda por supuesta falta de representación del BCR.
§3. ¿El petitorio del demandante puede ser dilucidado en un proceso
competencial?
17. El demandante refiere que la omisión de su opinión antes de autorizar la

transformación de una sucursal de empresa domiciliada en el extranjero a
empresa domiciliada en el Perú, supone una vulneración de una
competencia constitucional.
En concreto, refiere:
El BCR tiene una competencia específica, fijada por las

normas que integran el `bloque de constitucionalidad´, para
emitir su opinión previa cada vez que se organice una nueva
empresa financiera en nuestro país. Ello es así, porque el BCR
debe evaluar y apreciar la creación de esta nueva entidad
financiera, desde la perspectiva de la preservación de la
estabilidad monetaria del país, que constituye nuestra
finalidad.
18. 18. Por su parte, la demandada señala que en el presente caso no existe
propiamente un conflicto de competencia, porque no se trata ni de un
supuesto en el que dos órganos constitucionales se consideran competentes
para ejercer una misma función (conflicto positivo), ni tampoco de uno en
el que ambos se consideren incompetentes para tales efectos (conflicto
negativo).
19. 19. El Tribunal comparte parcialmente el criterio de la demandada, pues,

en efecto, el presente caso no se trata de un conflicto positivo de

competencia, en tanto el BCR y la SBS no se encuentran en disputa por el
ejercicio de una misma competencia, ni tampoco de uno negativo típico, ya
que tampoco resulta que alguno de estos órganos constitucionales se
encuentre rehuyendo el ejercicio de una competencia que la Constitución
o las leyes orgánicas le hayan asignado.
Sucede, sin embargo, que el proceso competencial no solamente

se reduce a estas dos categorías típicas de fórmulas conflictivas, pues
en él, prima facie, es posible también que se ventilen los denominados
conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio, que si bien
son una variante de conflicto negativo no se identifican con su versión
clásica.
20. 20.Tal como señala Gómez Montoro,
En primer lugar, con la denominación conflicto negativo se

suele aludir en el ámbito de los conflictos jurisdiccionales a
aquellos casos en los que dos órganos se declaran
incompetentes para satisfacer la pretensión de un particular.
(...). Pero de conflicto negativo se habla también en aquellos
supuestos en los que la controversia es planteada no por un
particular afectado, sino por otro órgano. La legitimación de
este órgano para plantear el conflicto puede derivar a su vez,
bien de un interés propio –cuando la inactividad de un órgano
impide o hace ineficaz el ejercicio por otro órgano de sus
propias competencias, lo que suele ser relativamente habitual
en los casos en que el ejercicio de una función requiere la
concurrencia de dos o más órganos–, bien de un interés objetivo
en que cada órgano ejerza sus competencias –y entonces se
atribuye legitimación a un órgano con independencia de que se
vea o no afectado por la inactividad de otro–. El conflicto se
presenta en estos casos como una típica disputa inter

orgánica139[12].
Para continuar señalando que
La actuación de un órgano aparece en esos casos como un

deber cuya omisión incide en la competencia de los otros
órganos (obstaculizando su ejercicio o impidiendo el
perfeccionamiento del acto). (...). Esas hipótesis pueden
producirse fundamentalmente en los casos en que el ejercicio de
una competencia requiere la autorización o el dictamen previo
de otro órgano (...) y puede suceder que en un caso concreto se
discuta si la materia sobre la que versa el acto se incluye o no
entre las que requieren la autorización o el dictamen,
produciéndose así un conflicto que puede ser resuelto mediante
la interpretación de la Constitución o de la ley orgánica
correspondiente140[13].
21. Ello, en efecto, es lo que acontece en el presente caso, pues la cuestión

controvertida se centra en que mientras para el demandante recabar su
opinión resulta obligatorio antes de que la SBS autorice o deniegue la
transformación de una sucursal de empresa domiciliada en el extranjero en
empresa domiciliada en el Perú, la demandada considera que, en dichos casos,
tal opinión no resulta necesaria.
22. Desde luego, el hecho de que la doctrina haya reconocido a los

conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio, como una variante
de conflicto negativo de competencias, no autoriza, sin más, a que este
Tribunal se considere competente para conocerlos, pues ello debe derivar de
139[12]
Gómez Montoro, Ángel. El conflicto entre órganos constitucionales. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 405.
140[13]
Op. Cit. p. 409-410. En el mismo sentido, Vid. Bermejo Vera. La función resolutoria
de los conflictos constitucionales negativos por parte del Tribunal Constitucional. En:
Revista Española de Derecho Administrativo. N.º 26, 1980, p. 364.
una razonable interpretación del artículo 202, 3, de la Constitución, que

concede competencia a este Tribunal para conocer los conflictos de
competencias y atribuciones, y, más específicamente, del artículo 110, del
CPConst, que, de conformidad con aquel, ha regulado el objeto de la pretensión
en el proceso competencial. Este artículo establece:
El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades
estatales a que se refiere el artículo anterior adopta decisiones o rehúye
deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que
la Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro. (...)
23. De este modo, si bien es cierto que los “típicos” conflictos positivo y
negativo de competencia pueden dar lugar al proceso competencial, también
lo es que cuando el artículo 110 del CPConst. establece que en éste pueden
ventilarse los conflictos que se suscitan cuando un órgano rehúye
deliberadamente actuaciones “afectando” las competencias o atribuciones de
otros órganos constitucionales, incorpora también en su supuesto normativo a
los conflictos por omisión en cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe
duda de que cuando un órgano omite llevar a cabo una actuación
desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro órgano
constitucional, las “afecta”. No se trata pues de la disputa por titularizar o no
una misma competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla
para sí, un órgano constitucional, por omitir un deber constitucional o de
relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias
constitucionales de otro.
Y, justamente, en este último supuesto se encuentra el presente caso: el

BCR no acusa a la SBS de haberse arrogado la competencia de emitir una
opinión previa a la autorización o denegación de la transformación de una
sucursal de empresa financiera extranjera en una empresa constituida en
territorio peruano, sino de desconocer que dicha competencia existe; y,
consecuentemente, acusa a la SBS de haber afectado sus competencias
constitucionales al omitir solicitarle la referida opinión previa.
24. Este Colegiado estima que más allá de las implicancias del caso entre
el Banco Central de Reserva y la Superintendencia de Banca y Seguros en torno
a la autorización de transformación del CITIBANK N.A. Sucursal de Lima en

Citibank del Perú S.A., lo fundamental del proceso consiste en dilucidar si existe
o no conflicto de competencia en los casos solicitados de transformación de una
sucursal de una empresa del sistema financiero del exterior en una empresa
constituida en el Perú.
25. En consecuencia, en atención a la función pacificadora de los
conflictos entre órganos constitucionales, inherente al proceso competencial, y
a partir de una razonable interpretación del artículo 110 del CPConst., que
contribuye a adecuar toda previsión procesal a las finalidades de los procesos
constitucionales (artículo III del Título Preliminar del CPConst.), el Tribunal
Constitucional considera que este proceso es la vía para dilucidar la presente
materia controvertida.
26. Sin embargo, a diferencia de los conflictos positivos y negativos de

competencia, en los que la relevancia constitucional es consubstancial a la litis,
en los casos de conflictos en torno a los alcances del ejercicio de una
determinada atribución o competencia, dicha relevancia no puede darse por
sobreentendida, razón por la cual, antes de poder ingresar al fondo del asunto,
corresponde determinar si el asunto reviste entidad constitucional.
§4. Determinación del parámetro de control (bloque de

constitucionalidad) en la presente causa
27. El demandante manifiesta que el fundamento normativo de su

competencia para emitir una opinión previa en los supuestos en los que
sucursales de empresas financieras constituidas en el extranjero se
transforman en empresas constituidas en el Perú, se encuentra, de un lado, en
el artículo 24, i), de la LOBCR, en cuanto establece que es competencia del BCR
Emitir la opinión que compete al Banco en los casos señalados en

la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros”;
y, de otro, en el artículo 21 de la LOSBS, que dispone que a efectos de
autorizar o denegar las solicitudes de organización de empresas del
sistema financiero, la SBS debe remitir la información pertinente al
BCR, de modo tal que éste, previamente, emita una opinión sobre el
particular.
28. Al respecto, la demandada señala que

la asignación al Directorio [del BCR] de la función de emitir los dictámenes
que competen al Banco en los casos señalados en la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros (Ley N.º 26702), no convierte a ésta en una fuente de
competencias constitucionales del BCR, porque ésta NO ES LA LEY ORGÁNICA
DEL BCR (...). [E]s absolutamente consistente afirmar que la Constitución
prescribe que la Ley Orgánica del BCR establece las competencias
constitucionales de esta institución. Pero cosa muy distinta en que se afirme
que también prescribe que se puede reconocer CARÁCTER CONSTITUCIONAL
a funciones del BCR que le haya sido establecidas en leyes distintas a su Ley
Orgánica. Esto último es inaceptable.(sic)
29. De este modo, la demandante, a partir de un análisis textual del

artículo 84 de la Constitución, en el que se prevé que, además de las
competencias directamente asignadas por la Constitución al BCR, éste es
también competente para ejercer las funciones que señala “su” ley orgánica,
considera que el bloque de constitucionalidad en el presente caso sólo podría
estar constituido por la Constitución y la LOBCR, y no por normas a las que ésta
última se remita, ni menos aún por normas formalmente ajenas a la
configuración estructural del BCR.
30. Al respecto, este Tribunal discrepa del criterio de los demandantes,

toda vez que el principio de unidad estatal y jurídica del ordenamiento
proyectado desde la propia Constitución (artículos 43 y 51, respectivamente)
impide que las competencias constitucionales de los órganos previstos en ella
sean determinadas sobre la base de una lectura tan rígida y positivista de sus
disposiciones.
31. En efecto, tal como ha sido establecido por este Tribunal en la STC
0013-2003-CC/TC, el bloque de constitucionalidad está integrado por aquellas
normas que
se caracterizan por desarrollar y complementar los

preceptos constitucionales relativos a los fines,
estructura, organización y funcionamiento de los
órganos constitucionales, amén de precisar
detalladamente las competencias y deberes funcionales
de los titulares de éstos, así como los deberes, cargas
públicas y garantías básicas de los ciudadanos141[14]
1) Ese es el sentido del artículo 79 del CPConst., cuando establece que
Para apreciar la validez constitucional de las

normas [`y de los actos´, cabría agregar a partir de una
adecuada comprensión de la naturaleza y fines de los
procesos constitucionales], el Tribunal Constitucional
considerará, además de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan
dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de
los derechos fundamentales de la persona.
32. Es por ello que este Colegiado ha advertido que incluso, en

determinadas circunstancias, cabe incorporar en el bloque de
constitucionalidad leyes distintas de las orgánicas (Vid. STC 0020-2005-PI /
0021-2005-PI –acumulados–; Fundamentos 69 a 71).
33. En consecuencia, atendiendo a la singular articulación en el ejercicio

de las competencias del BCR y la SBS, este Tribunal, como supremo intérprete
de la Constitución (artículo 201 de la Constitución y 1 de la LOTC), considera
razonable y necesario entender que en el presente caso, el bloque de
constitucionalidad está integrado por la Constitución, la LOBCR y la LOSBS. En
particular, los artículos 84 y 87 de la Constitución; 24, i), de la LOBCR, y los
artículos 12 y 21 de la LOSBS.
141[14]
STC 0013-2003-CC/TC, Fundamento 10.5
34. Definida la posibilidad de ventilar la materia controvertida en un

proceso competencial, así como las normas que integran el bloque de
constitucionalidad, este Tribunal procederá a revisar el fondo del asunto.
VI. ANÁLISIS SOBRE LAS CUESTIONES DE FONDO
§5. Relevancia constitucional de la litis
35. Cuando el artículo 58 de la Constitución dispone que la iniciativa

privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado, sienta las
bases de principios axiológicos que fundamentan el orden público económico
de la Constitución y que garantizan que éste se desenvuelva en forma integrada
y racional. El Estado y cada uno de los poderes que lo conforman tienen el deber
constitucional de actuar en consonancia con tales principios, de forma tal que,
en ningún caso, se pierda de vista que el propósito último de los principios de
la Constitución económica es el bienestar general (artículo 2, 1), en dignidad
(artículo 1) y en igualdad (artículo 2, 2) 142[15].
36. Desde luego, la libre iniciativa privada presupone una libertad de

movimiento de capitales que se encuentre constitucionalmente garantizada.
La soberanía monetaria del Estado y la estabilidad del sistema monetario son
resguardados por el BCR, a partir del ejercicio de diversas competencias, entre
las que se encuentran regular la moneda y el crédito en el sistema financiero
(artículo 83 y 84 de la Constitución)
37. Por su parte, el artículo 87 de la Carta Fundamental dispone que la

SBS tiene por función ejercer el control de las empresas bancarias y de seguros
y de todas aquellas otras empresas que reciben ahorro y/o depósitos del
público. Así pues, la finalidad de la SBS, tal como viene configurada por el
artículo 345 de su Ley Orgánica, consiste en proteger los intereses del público
en el ámbito de los sistemas financiero y de seguros.
142[15]
STC 0008-2003-AI, Fundamentos 14 a 18.
38. De este modo, vistos los distintos alcances de las competencias que
constitucionalmente vienen asignadas a los órganos constitucionales en
conflicto, resulta también evidente la “natural” relación que existe entre sus
respectivas funciones. Es manifiesto que para efectos de una debida protección
del ahorrista, resulta fundamental la estabilidad del sistema bancario o
financiero, dependiente, a su vez, de la estabilidad de la moneda. Y analizadas
las cosas desde la perspectiva inversa, es también claro que es poco lo que se
podría hacer para garantizar la estabilidad monetaria con un sistema
bancario y financiero indebidamente supervisado.
39. A la luz de lo establecido en el artículo 84 de la Constitución, la función

reguladora en materia financiera es ejercida por el BCR. No obstante, es
importante resaltar que, en dicha tarea, debe contar con la cooperación y
coordinación de la SBS, al constituir órganos constitucionales con funciones
relacionadas con la moneda y la Banca, que, como ya lo señalamos de manera
precedente, se relacionan de manera intrínseca. Es a través de la participación
de ambas entidades que se garantiza la estabilidad económica financiera y el
orden público económico, por lo que nuestro modelo financiero supone –bajo
criterios de cooperación entre poderes y órganos públicos– una labor racional
e integrada de ambos entes, siendo que sus competencias requieren articularse
permanentemente con un importante grado de coordinación, sin perjuicio de
la autonomía que constitucionalmente les ha sido reconocida (artículos 84 y
87).
40. Por ello, sin perjuicio de las exclusivas competencias previstas en la

regulación orgánica del BCR y de la SBS, se proyecta desde la propia
Constitución la obligación de que se respete un núcleo funcional de
coordinación entre ambas entidades. Ello queda evidenciado, por ejemplo, en
la repetida exigencia prevista en diversas normas de la LOSBS, de requerir la
opinión previa del BCR antes de autorizar o denegar determinadas solicitudes
formuladas por entidades del sistema bancario y financiero a la SBS.
41. Sobre el particular, la demandada, refiere:

Consideremos la hipótesis negada de que existe una

norma, sea en la Constitución o en la Ley Orgánica del BCR,
que reconoce expresamente la competencia de esta
institución para emitir dictámenes previos a la
transformación de una Sucursal de un Banco del Exterior en
empresa bancaria nacional. Si así fuera, el BCR tendría una
atribución de carácter consultivo (un dictamen sólo es una
opinión consultiva) y este tipo de competencias –como está
reconocido por gran parte de la doctrina– no puede ser
objeto de un Proceso Competencial.
42. De este modo, la demandada considera que la competencia del BCR

para emitir opiniones previas a la toma de determinadas decisiones de la SBS
carece de relevancia constitucional, por el sencillo motivo de que tales
opiniones no resultan vinculantes.
43. El Tribunal Constitucional no comparte tal postura, puesto que el
deber previsto en la LOSBS, de recabar opiniones del BCR en determinadas
oportunidades, tiene sustento directo en el núcleo funcional de coordinación
entre ambas entidades derivado de la incidencia mutua entre las funciones que
la Constitución ha conferido a cada una de ellas, es decir, de la incidencia
mutua entre la estabilidad del sistema financiero y bancario, y la estabilidad
del sistema monetario.
Ello cobra sentido en tanto de la adecuada toma de decisiones de la SBS

depende en buen grado la posibilidad del BCR de asegurar el equilibrio
monetario. De manera que resulta constitucionalmente obligatorio (y no una
mera formalidad) que éste coadyuve en el estudio técnico de las consecuencias
que tales decisiones puedan representar, siempre que así lo exija la LOSBS. En
efecto, si el adecuado ejercicio de las competencias que constitucionalmente
han sido asignadas al BCR y a la SBS, no sólo depende de la adopción de
medidas correctoras (ex post), sino, fundamentalmente, de medidas
preventivas (ex ante), es deber, y no simple facultad de la SBS, recabar toda la
información del BCR que resulte pertinente, toda vez que las decisiones que
adopte pueden incidir, siquiera mínimamente, en la estabilidad monetaria.
44. En consecuencia, este Tribunal considera que las opiniones previas del
BCR, allí donde las leyes orgánicas las exigen, configuran una competencia de
dicha entidad con sustento constitucional directo, motivo por el cual
corresponde evaluar si en los supuestos de transformación de una sucursal de
una empresa financiera del extranjero en una empresa constituida en el Perú,
dicha exigencia existe, pues, de ser así, la demanda deberá estimarse.
§6. ¿Corresponde al BCR emitir una opinión previa en los procedimientos

de transformación de la sucursal de una empresa del sistema financiero del
exterior en una empresa constituida en el Perú?
45. Conforme se ha señalado, la pretensión principal del demandante

consiste en que la emplazada reconozca su competencia para emitir una
opinión previa en los procedimientos seguidos ante la SBS con el propósito de
autorizar la transformación de la sucursal de una empresa del sistema
financiero del exterior en una empresa constituida en el Perú.
46. La posibilidad de que dicha transformación se materialice se

encuentra prevista en el artículo 395º de la Ley N. º 26887 –Ley General de
Sociedades (LGS) :
La sucursal establecida en el Perú de una sociedad

constituida en el extranjero puede reorganizarse; así como ser
transformada para constituirse en el Perú adoptando alguna de
las formas societarias reguladas por esta ley, cumpliendo los
requisitos legales exigidos para ello y formalizando su
inscripción en el Registro.
Con relación a dicho artículo, el demandante sostiene que

El cambio de situación de sucursal de una empresa extranjera a una
empresa constituida en el país, no comparte la naturaleza jurídica propia de
una `transformación´ o `reorganización societaria´, sino más bien la creación
de una nueva persona jurídica. (...). [L]o que en realidad se produce es la
escisión o división de un bloque patrimonial, que se encontraba asignado a la
sucursal (como `capital asignado´) y que integraba el patrimonio de una
persona jurídica constituida en el exterior (sociedad principal), para que a

partir de dicho momento, se destine a la constitución de una nueva persona
jurídica, con su propio patrimonio y que en adelante, responderá por el
cumplimiento de sus obligaciones. (...). [L]a transformación de la sucursal de
una empresa financiera del exterior, en una empresa constituida en el Perú,
implica la creación de una nueva empresa financiera, lo que constituye un
cambio relevante en el sistema bancario y financiero, que por tal motivo,
requiere la opinión del BCR antes de ser autorizado por la SBS.
47. Por su parte, la demandada considera que el supuesto del artículo 395
de la LGS, hace alusión
solamente a la autorización que se otorga a una EMPRESA

QUE YA ESTÁ OPERANDO EN EL SISTEMA FINANCIERO
NACIONAL (...), para que se transforme en OTRA MODALIDAD
EMPRESARIAL PERMITIDA POR EL MISMO SISTEMA
FINANCIERO NACIONAL. (...). Como no se trató de un
procedimiento de organización de una nueva empresa del
Sistema Financiero, sino de la transformación de una ya
existente, NO CORRESPONDÍA que el BCR expidiera un dictamen
con anterioridad (...).
48. Asimismo, la SBS alega que no solicitó la opinión previa del BCR en el
procedimiento seguido por el Citibank porque en una ocasión anterior en la
que el Banco de Comercio realizó un procedimiento sustancialmente análogo,
sí lo hizo, y el BCR manifestó que en dicho supuesto no le correspondía emitir
opinión alguna. De este modo, aduce que ha sido el propio criterio utilizado en
el pasado por el BCR el que la llevó a no solicitar su opinión en esta
oportunidad.
49. A ese respecto, el Tribunal Constitucional considera que lo

determinante en este momento a fin de delimitar el marco competencial del
caso, no es la conducta de los órganos constitucionales sino, antes bien, lo
dispuesto en la Constitución y las respectivas leyes orgánicas.
En todo caso, siendo evidente que el BCR no ha sido consecuente con los
criterios previos relacionados con el asunto que es materia de controversia,
aun cuando este Tribunal llegara a concluir que la SBS ha afectado las
competencias del BCR al no solicitar su opinión previa, ello no implicaría en
modo alguno atribuirle una conducta negligente o dolosa, pues ha actuado
correctamente atendiendo al propio criterio adoptado en el pasado por el BCR.
50. Por su parte, CITIBANK DEL PERÚ S.A., refiere que la opinión previa
del BCR
única y exclusivamente, está prevista y es requerida para el

caso de entidades que inician operaciones o que, habiéndolas
iniciado, van a tener un nuevo tipo de actividad
(transformación regulatoria), pero no cuando se trata de una
transformación societaria. (...) Y es que lo que está en juego en
este caso no es un nuevo actor que pueda incidir en la
estabilidad de nuestra moneda, sino el régimen o status
corporativo o societario de una persona jurídica que forma
parte del Sistema Financiero Peruano (...). [L]a transformación
de la sucursal de sociedades establecidas en el exterior, a que se
refiere el artículo 395 de la LGS, sí constituye una de las formas
de reorganización societaria reguladas por la LGS; y,
adicionalmente a ello, su adopción no determina, en rigor, y
desde una perspectiva jurídica, la constitución de una nueva
sociedad.
En efecto, se trata más bien de un cambio en la forma de la

organización jurídica de un patrimonio integral (el asignado a
la sucursal), la que deja de ser una sucursal para transformarse
en una sociedad constituida en el Perú. (...).
El supuesto de hecho al que se refieren los artículos 12 y 21 de la
Ley de Bancos, es claramente distinto al que corresponde a un
acuerdo de transformación de una sucursal en un banco del Exterior
que ha venido operando (con autorización) en forma previa en el
Perú. (...) Resulta claro y se desprende de su simple lectura que
regulan el supuesto en que una nueva empresa bancaria (...) recién

desee iniciar sus operaciones como parte del Sistema Financiero
Peruano.
51. En el escrito de demanda se afirma que la transformación de una

sucursal de una empresa financiera extranjera en una empresa constituida en
el Perú “con personería jurídica propia” –según reza el tercer párrafo del
artículo 16 de la Resolución SBS N.º 600-98, que aprobó el Reglamento para la
constitución y establecimiento de empresas y representantes de los Sistemas
Financiero y de Seguros– da lugar a la constitución de una “nueva” empresa
en el sistema financiero, motivo por el cual resulta de aplicación el artículo 21
de la LOSBS, que establece la necesidad de que en dichos supuestos se le solicite
una opinión previa.
Por su parte, tanto la demandada como el Citibank del Perú S.A. alegan,
en los recursos presentados en este proceso, que el supuesto descrito no da
lugar a la constitución de una nueva persona jurídica, sino, simplemente, a la
transformación societaria de una empresa que previamente ya se encontraba
operando en el sistema, razón por la cual la opinión del BCR no resultaba
necesaria.
Incluso parte del debate se ha centrado en tratar de determinar la

naturaleza jurídica del fenómeno societario que dio lugar a la constitución de
Citibank del Perú S.A. Así, por un lado, se ha dicho que se trató de una escisión;
mientras que, por otro, se ha sostenido que se trató de un simple cambio en la
forma de la organización jurídica de un patrimonio integral, o, en todo caso,
de una reorganización.
52. En realidad, el debate en torno a la forma societaria adoptada por el

Citibank del Perú y si esta dio lugar a una nueva empresa, o fue una mera
transformación, no resulta ser lo sustancial para resolver el presente conflicto,
el cual deberá determinarse desde una perspectiva constitucional y no
meramente societaria.
En ese sentido, este Tribunal deberá determinar, en concreto, si, en

atención a la finalidad que el constituyente ha conferido al BCR (preservar la
estabilidad monetaria –artículo 84 de la Constitución–), el procedimiento de

transformación de una sucursal de una empresa financiera extranjera en una
empresa constituida en el Perú, requiere su opinión previa. Dicho de otro modo,
la discusión de orden societario con relevancia constitucional se circunscribe
a determinar si el procedimiento de transformación de una sucursal de una
empresa financiera extranjera, en una empresa constituida en el Perú, puede
incidir en la estabilidad de la moneda. Si la respuesta es afirmativa, será
preciso interpretar que el artículo 21 de la LOSBS, al regular el procedimiento
“para la organización de las empresas del sistema financiero”, hace alusión
también a dicho supuesto, en cuyo caso, tal como lo exige el referido artículo,
este Tribunal concluirá que es deber constitucional, y no simple facultad de la
SBS, solicitar una opinión previa al BCR.
53. Todos los argumentos esgrimidos por la demandada y el Citibank del

Perú S.A. podrían quedar resumidos en el siguiente alegato: Toda vez que la
referida transformación no da lugar a la llegada de un “nuevo” patrimonio, ni
tampoco da lugar a una variación en las operaciones de la empresa en
transformación, la incidencia sobre la estabilidad monetaria es nula. Y si ello
es así, se preguntan ¿por qué sería necesaria la opinión del BCR?
54. Ocurre, sin embargo, que –probablemente sin caer en la cuenta–, al

razonar en ese sentido, tanto la demandada como el Citibank del Perú S.A. se
están ocupando de una materia que, justamente, por imperio del artículo 84
de la Constitución, no les corresponde determinar a ellos, sino al BCR.
En efecto, la razón por la que este Tribunal considera imprescindible

solicitar previamente la opinión previa del BCR en los supuestos de
transformación de una sucursal de una empresa financiera extranjera, en una
empresa constituida en el Perú, no reside en lo que teóricamente esta
transformación pueda representar, sino en lo que en la práctica pueda
generar. Y es que una cosa es lo que una empresa del sistema financiero
anuncie que pretende hacer y otra lo que en los hechos su solicitud concreta
implique.
Cierto es que desde un punto de vista teórico, en principio, una simple

transformación societaria no da lugar a una variación en las operaciones que
pueda incidir sobre la estabilidad monetaria, pero es preciso que ello sea
corroborado por un estudio y una posterior opinión técnica de todas las
entidades constitucionalmente competentes; en este caso, no sólo la SBS, sino
también el BCR.
Es por ello que de conformidad con el artículo 16, a) de la Resolución N.º

600-98, emitida por la propia SBS, el exigir que incluso las empresas del
sistema financiero del exterior que soliciten la transformación de sus oficinas
en el país ya autorizadas y en operación, en empresas con personería jurídica
propia, presenten un estudio de factibilidad, que, de conformidad con lo
establecido por el artículo 6 del mismo Reglamento, tiene como objetivo
“determinar la viabilidad y la permanencia operativa de la empresa en el
tiempo.” (énfasis agregado).
55. Así, entonces, si ambas partes están de acuerdo en que de dicha

permanencia operativa depende que se mantengan incólumes tanto la
estabilidad del sistema financiero como la del monetario ¿por qué su análisis
técnico debe corresponder exclusivamente a la SBS, sin participación del BCR?
De la necesidad de descartar que dicha estabilidad se encuentre

comprometida emana la obligación constitucional consistente en que ambas
entidades participen en el análisis de la solicitud y la documentación en que se
sustenta. Dicho de otro modo, en dicho supuesto resulta imperativo que se
solicite previamente al BCR su opinión.
56. Por lo expuesto, este Tribunal considera que, en interpretación

conforme a la Constitución del artículo 21 de la LOSBS, es competencia del BCR
emitir opinión previa, en los supuestos en que empresas del sistema financiero
del exterior soliciten la transformación de sus oficinas en el país ya
autorizadas y en operación, en empresas con personería jurídica propia.
§7. Sobre los efectos de la presente sentencia

57. El artículo 113 del CPConst. establece lo siguiente con relación a las
sentencias emitidas en los procesos competenciales:
Las sentencias del Tribunal vinculan a los poderes

públicos y tienen plenos efectos frente a todos. Determinan
los poderes o entes estatales a que corresponden las
competencias o atribuciones controvertidas y anulan las
disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia.
Asimismo resuelven, en su caso, lo que procediere sobre las
situaciones jurídicas producidas sobre la base de tales actos
administrativos. (...).
58. Así pues, aun cuando el Tribunal Constitucional tiene la capacidad de

declarar la nulidad de los actos viciados de incompetencia o de aquellos en
cuyo iter de gestación no se hayan respetado los alcances de las competencias
de algún órgano constitucional, el CPConst. autoriza a este Tribunal para que,
“en su caso”, resuelva “lo que procediere” sobre las situaciones jurídicas
producidas a consecuencia de la afectación de las mencionadas competencias.
Dicho de otro modo, como manifestación del principio de previsión de
consecuencias –derivado del artículo 45 de la Constitución, que ordena a todos
los poderes públicos a actuar con las responsabilidades que ella exige–, el
artículo 113 del CPConst. ha establecido la posibilidad de que este Tribunal
module los efectos de sus resoluciones con la intención de que de ellas no derive
una inconstitucionalidad mayor que aquella que pretende solucionarse.
59. La función pacificadora de la jurisdicción constitucional obliga a ésta

a comprender que nunca la pretendida corrección técnico-jurídica de una
sentencia es capaz de legitimarla constitucionalmente, si de ella deriva la
inseguridad, la incertidumbre y el caos social. De allí que sea deber, y no mera
facultad del Tribunal Constitucional, ponderar las consecuencias de sus
resoluciones, de modo tal que, sin perjuicio de aplicar la técnica y la
metodología interpretativa que resulte conveniente a la litis planteada, logre
verdaderamente pacificar la relación entre las partes, y contribuir a la
certidumbre jurídico-constitucional e institucional de la sociedad toda.
21. 60. Por lo expuesto, este Tribunal ha decidido:
a) Declarar que la Resolución N. º SBS N.° 655-2004

mantiene plenos efectos.
b) Ordenar a la SBS que –a partir del día siguiente de la
publicación de esta sentencia en el diario oficial El Peruano–
recabe la opinión previa del BCR en todo procedimiento en el que
se solicite la transformación de la sucursal de una empresa del
sistema financiero del exterior en una empresa constituida en el
Perú.
V. FALLO
Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la

autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo en el que se

solicita que se declare la nulidad de la Resolución N.º SBS N.° 655-2004, de
30 de abril de 2004, la cual fue expedida en dicha fecha por la SBS, con
sujeción al propio criterio adoptado por el BCR. En consecuencia, de
conformidad con los fundamentos 57 a 60 supra, dicha Resolución
mantiene plenos efectos.
2. Declarar FUNDADA la demanda de conflicto competencial en la

parte en la que se solicita a la SBS recibir opinión previa BCR en los
procedimientos de autorización de transformación de la sucursal de una
empresa del sistema financiero del exterior, disposición que, en
concordancia con la conclusión precedente, debe entenderse que la medida
a que se hace referencia será exigida a futuro, en todos los casos.
3. RECOMENDAR al BCR el establecimiento de políticas uniformes de

acción institucional en el tiempo, a efectos de coadyuvar al funcionamiento
óptimo del sistema constitucional.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N. º 0005-2005-CC/TC
LIMA
BANCO CENTRAL
DE RESERVA DEL PERÚ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MAGDIEL GONZALES

OJEDA
Coincido, en lo esencial, con el sentido del fallo y con la ratio decidendi

que le precede. Sin embargo, discrepo parcialmente con el punto 3 de la parte
resolutiva, y, consecuentemente, con parte del fundamento 57, en el extremo en
que sostienen que el contenido de las opiniones emitidas por el Banco Central
de Reserva (BCR), en aquellos supuestos previstos en la legislación orgánica,
no vinculan a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones (SBS).
En efecto, si tal como ha quedado expuesto en la sentencia, dichas

opiniones deben ser emitidas en aquellos supuestos en los que la organización
o transformación de las empresas del sistema financiero, cierta o
potencialmente, inciden sobre la estabilidad monetaria, y preservar dicha
estabilidad es la finalidad reservada constitucionalmente al BCR (artículo 84º
de la Constitución), en mi concepto, las funciones ejercidas por este órgano
constitucional autónomo en el marco de la defensa de dicha estabilidad, deben
resultar vinculantes para todo poder público y la ciudadanía en general.
No escapa a mi consideración que la SBS es la entidad competente para

ejercer el control de las empresas bancarias y de seguros (artículo 87º de la
Constitución), y que la actividad de éstas se encuentra en estrecha relación con
la estabilidad monetaria que debe imperar en el sistema. Empero, es
justamente por ello que entiendo imprescindible que toda decisión que pueda
generar consecuencias sobre estos factores deba contar con la opinión
coincidente de ambas entidades a efectos de materializarse.
Que las opiniones del BCR con relación a la estabilidad de la moneda

puedan resultar inobservadas por la SBS, haría de ésta, en última instancia, la
verdadera entidad decisoria en asuntos relacionados con la materia, en abierta
contravención del artículo 84º de la Norma Fundamental que adjudica dicha
función al BCR.
Por lo demás, considero que esta interpretación es la que resulta

compatible con lo que la sentencia ha denominado el “núcleo funcional de
coordinación” que por imperio de la Constitución debe existir entre ambas
entidades, y con el que coincido plenamente.
Por lo expuesto, y sin perjuicio —insisto— de plena conformidad con lo

esencial de la sentencia adoptada por el Colegiado, considero que en aplicación
del artículo 107º de la Constitución, corresponde proponer al Congreso de la
República la modificación de la legislación orgánica correspondiente, de modo
tal que las opiniones vertidas por el BCR en materia de estabilidad monetaria
resulten vinculantes para la SBS.
S.
GONZALES OJEDA
5. PRETENSIÓN
Como prescribe el art. 110 del C.P.Const. la pretensión del órgano estatal
demandante es la solución del conflicto producido por alguno de los poderes
o entidades estatales por haber adoptado decisiones o rehúye
deliberadamente actuaciones afectando competencias o atribuciones que la

Constitución y las leyes orgánicas confieren a otro.
6. CALIFICACION DE LA DEMANDA
El Tribunal al calificar la demanda puede pronunciarse por los siguientes

supuestos:
a) Adecuación al proceso de inconstitucionalidad
Si de la demanda de conflicto de competencias, el Tribunal al calificar

advierte que versa sobre una competencia o atribución expresada en una
norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso
de inconstitucionalidad (Art. 110, última parte del C.P.Const.
b) La inadmisibilidad
El Tribunal al calificar la demanda competencial, advierte que no se ha

cumplido con los presupuestos de admisibilidad previstos para la demanda
de acción de inconstitucionalidad prescrita por los arts. 101 y 102 del
C.P.Const. en lo pertinente, concederá el plazo no mayor de cinco días para
la subsanación. Por ejemplo, la omisión de anexar el acuerdo del colegiado
autorizando la demanda, como en el caso del Banco Central de Reserva el
acuerdo del Directorio, en los casos de Gobiernos Regionales el acuerdo del
Consejo de Coordinación, etc.
c) La admisibilidad
Si el Tribunal considera que existe materia de conflicto y que es de

competencia, declarará admisible la demanda y dispone los emplazamientos
correspondientes.
d) La improcedencia
Si el Tribunal calificando la demanda y advierte que la materia del

conflicto no es de su competencia, declarará improcedente y concluido el
proceso.
7. REQUERIMIENTOS DEL TRIBUNAL
El Tribunal está facultado para solicitar a las partes informaciones,

aclaraciones o precisiones que considere necesarias para su decisión, los que
tienen que ser cumplidos dentro del plazo otorgado por el Tribunal.
8. TUTELA CAUTELAR
El demandante tiene el derecho de solicitar medida cautelar al Tribunal,

solicitando la suspensión de la disposición, resolución o acto objeto del
conflicto. Si se promueve un conflicto constitucional con motivo de una
disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviese pendiente ante el
Juez o Tribunal, podrá suspender el procedimiento hasta la resolución del
Tribunal Constitucional, como expresa el art. 111 del C.P.Const.
9. LA SENTENCIA Y EFECTOS
El Tribunal emitirá sentencia dentro de los sesenta días hábiles desde que
se interpuso la demanda, como prescribe el art. 112, último apartado del C.P.
Const.
La sentencia del Tribunal que resuelve el conflicto competencial, tiene

fuerza vinculante a los poderes público y con plenos efectos frente a todos, y
determina los poderes o entes estatales a que corresponden las
competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones,
resoluciones o actos viciados de incompetencia, así como resuelve lo que
procediere sobre situaciones jurídicas producidas sobre la base de los actos
administrativos materia del conflicto competencial (art. 113 del C.P. Const.) .
ANEXOS
1. Caso de hábeas corpus de Antauro Igor Humala Tasso
EXP. N.° 01814-2008-PHC/TC

LIMA
ANTAURO IGOR
HUMALA TASSO
RAZÓN DE RELATORÍA
La sentencia recaída en el Expediente N.º 01814-2008-PHC/TC es
aquella conformada por los votos de los magistrados Mesías Ramírez, Calle
Hayen y Álvarez Miranda, que declaran INFUNDADA la demanda. Se deja
constancia que, pese a disentir en sus fundamentos, los votos de los
magistrados concuerdan en el sentido del fallo y alcanzan el quórum
suficiente para formar sentencia, como lo prevé el artículo 5º, párrafo cuarto
de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Sección 1.02 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 días del mes de abril de 2009, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli
y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia
del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega; el voto concordado de los
magistrados Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, que también se agrega, y
cuyo sentido es que se declare infundada la demanda; y el voto del

magistrado Calle Hayen, llamado a dirimir, que también se acompaña, y cuyo
sentido es que se declare infundada la demanda.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Edmundo Inga
Garay, abogado de Antauro Igor Humala Tasso, contra la sentencia expedida
por la Tercera Sala Penal Especializada para Procesos con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 197, su fecha 7 de febrero de
2008, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de junio de 2007, don Antauro Igor Humala Tasso
interpone demanda de hábeas corpus contra la Juez Penal doña Marlene
Neira Huamán, por considerar que el auto de apertura de instrucción de
fecha 15 de enero de 2005 (f. 8) dictado en su contra por la presunta
comisión de los delitos de homicidio calificado, secuestro, sustracción o
arrebato de armas de fuego y rebelión, viola sus derechos a la libertad
individual, a la motivación de resoluciones judiciales y de defensa.
Sostiene que la imputación penal que se le atribuye, mediante el auto
de apertura de instrucción expedido por la emplazada, no es precisa, clara ni
expresa. En ese sentido, aduce que ha sido objeto de una simple imputación
genérica e impersonalizada que no establece cuáles han sido los hechos
configuradores de la presunta comisión del delito, ni los medios probatorios
determinantes de su actuación supuestamente delictiva, sino que se basa en
elementos periodísticos subjetivos, interesados y distorsionados (sic). Por
tanto, solicita al juez constitucional que declare nulo el auto de apertura de
instrucción aludido y ordene la expedición de una nueva resolución que se
ajuste a las garantías del debido proceso.
Durante la investigación sumaria se recibió la declaración explicativa

de la Juez emplazada (f. 52), la que resaltó el carácter motivado del auto de
apertura de instrucción que expidió en contra del demandante; señalando,
además, que resulta cuestionable que después de dos años y medio de su
intervención en el proceso el actor alegue vulneración de derechos
fundamentales y se interponga un hábeas corpus, el cual puede ser

entendido como una estrategia de defensa. De igual forma se recibió la
manifestación del recurrente (f. 122), quien se ratificó en todos los extremos
de su demanda.
El Décimo Primer Juzgado Penal de Lima, mediante resolución de
fecha 19 de setiembre de 2007 (f. 125), declaró infundada la demanda por
considerar que la alegada vulneración de los derechos invocados no se ha
configurado.
La Sala Superior competente confirmó la apelada, por similares
argumentos.
Por los fundamentos que a continuación se exponen, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del
Perú
(a) HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAYEN
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.° 01814-2008-PHC/TC

LIMA
ANTAURO IGOR
HUMALA TASSO
VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN

Con el debido respeto que me merece la opinión de mis colegas, emito
el presente voto por los fundamentos siguientes:
1. El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Juez
del Juzgado Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de Justicia de
Lima, doña Marlene Neyra Huamán, por haber emitido el auto de apertura
de instrucción, de fecha 15 de enero de 2005,que le atribuye la presunta
comisión de los delitos de homicidio calificado, secuestro, sustracción o

arrebato de armas de fuego y rebelión, sin que exista una debida
fundamentación respecto a la configuración de los actos supuestamente
cometidos, así como a la existencia de los medios de prueba que
demostrarían su participación en los mencionados delitos, situación que
vulnera su derecho constitucional a la motivación de las resoluciones
judiciales, conexo a su libertad individual, al habérsele impuesto mandato de
detención. Por lo tanto, solicita se declare nulo el auto de apertura de
instrucción referido y se dicte nueva resolución con estricta observancia de
las garantías del debido proceso.
2. En primer término, cabe precisar que si bien el proceso de hábeas
corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido
proceso, en el presente caso, habida cuenta que las vulneraciones aducidas
no sólo implican la observancia del referido derecho sino que inciden en el
ejercicio de la libertad individual del recurrente, toda vez que el accionante
se encuentra recluido en un establecimiento penitenciario, en virtud del
mandato de detención contenido en el auto de apertura de instrucción
dictado por la jueza demandada, y tal como así lo precisa la magistrada en
su declaración explicativa obrante a fojas 52, considero que se tiene
competencia ratione materiae para evaluar la legitimidad constitucional de
los actos considerados lesivos.
3. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es
un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo
tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la
motivación, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se
lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45° y
138° de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de
manera efectiva su derecho de defensa.
4. En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es
el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por
las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones
judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del
artículo 139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera
sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que

los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la
potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la
ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del
derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el
razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado
con los hechos que al juez penal corresponde resolver.
5. El artículo 77° del Código de Procedimientos Penales (modificado
por la Ley N.° 28117) regula la estructura del auto de apertura de
instrucción, y en su parte pertinente establece que:
“Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo
abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios
suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que
se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal
no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El
auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los
elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo
específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación
de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de
concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la
instrucción”.
6. En este sentido, la obligación de motivación del Juez penal al abrir
instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto
pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible
exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y
expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos
considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se
fundamentan.
7. Asimismo, y en lo que atañe a la individualización del presunto autor
o partícipe, considero que el juez penal tiene la obligación de efectuar dicha
individualización con criterio de razonabilidad, es decir, no basta consignar
únicamente la identidad (nombres completos) de la persona en el auto de
apertura de instrucción, sino que al momento de calificar la denuncia será
necesario, por mandato directo o imperativo de la norma procesal citada,

controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto en su
oportunidad por el fiscal.
8. En el caso de autos, estimo que se debe analizar si es arbitrario el
auto de apertura de instrucción de fecha 15 de enero de 2005 (fojas 8)
dictado contra el recurrente por la falta de motivación, tal como se alega en
la demanda.
9. En tal sentido debe señalarse: i) que en los considerandos primero a
tercero del auto de apertura de instrucción cuestionado se hace una
narración detallada de cómo el demandante dirigió la operación que terminó
con la toma de la Comisaría de Andahuaylas, la misma que guardaría relación
con el Parte Policial N.° 01-2005-COMIS-SECT-PNP que se levantó a
propósito de los hechos ocurridos y la declaración del denunciado Adrián
Sucapuca; ii) que queda expresamente señalado que a propósito de dichas
acciones el demandante se apropió de las armas de fuego que tenían en
posesión los efectivos policiales que se encontraban en la Comisaría; iii) que
en el considerando quinto se hace referencia a la balacera producida en la
Plaza de Armas de Andahuaylas entre efectivos policiales y miembros del
partido humalista, donde algunos policías resultaron lesionados ya que
querían retomar la Comisaría; la misma que consta en el Parte Policial S/N-
2004-COMS-PNP-AND-RP y coincide con la manifestación pública del propio
Antauro Humala Tasso sobre los hechos y que se encuentra registrada en
videos; iv) que en el considerando sexto se hace alusión al ataque perpetrado
por un grupo de humalistas en contra del personal policial donde 4
miembros de la Policía Nacional resultaron fallecidos, estos hechos
coinciden con la manifestación del SO 3 PNP Martín Ericsson Alvarado Rojas;
v) que en lo que respecta a dichas muertes, la juez emplazada advierte en el
auto de apertura de instrucción que “si bien de los actuados no existe
evidencia objetiva que el denunciado Antauro Igor Humala Tasso haya
participado directamente en la orden o ejecución del homicidio, sí existe
suficientes elementos que conllevan a asumir que en su calidad de jefe de la
organización que incursionó en la comisaría, impartió órdenes para que sus
seguidores protegieran el entorno de la Comisaría de cualquier intento de la
autoridad de retomar el control de la Comisaría, para tal efecto les proveyó de
las armas de fuego sustraídas de propiedad de la Policía Nacional del Perú, por
consiguiente lo convierte en autor del homicidio toda vez que el concierto de
voluntades habría sido el disparar a los miembros policiales o militares que
pretendieran recuperar la Comisaría”; vi) que luego de la narración detallada
de los hechos y las actuaciones en las que incurrió el recurrente, la juez
demandada hizo una síntesis preliminar a su decisión advirtiendo que :
“Siendo los hechos así Antauro Igor Humala Tasso, Freddy Vizcarra Alegría
alias “Paiche”, Luis Rodríguez Morales alias “Capitán”, Claudio Daniel o Daniel
Claudio Ludeña Loayza, los conocidos como “Saúl”, Walter Salas; Aries y los
primeros noventa y cinco denunciados estarían inmersos en el delito de
sustracción de armas de fuego, toda vez que si bien es cierto, muchos de ellos
afirman no haber tenido pleno conocimiento de los fines de la movilización , y
los planes de Humala y su cúpula , es también cierto que al acudir
voluntariamente al local de la Comisaría, ingresar y participar no solo en la
reducción y privación de la libertad personal –secuestro- de diecisiete
miembros policiales, sino también en la distribución de armas, la obediencia
de mando en la ubicación de posesión y el mantenerse voluntariamente bajo la
orden jerárquica de una organización dirigida por un jefe los convierte en
coautores y/o partícipes del delito de sustracción de armas de fuego, con la
agravante de que en esa acción resultaran personas con lesiones, no solo por
parte de la Policía Nacional, sino también por parte de los integrantes del
movimiento de Humala; esto aunado a que el día siguiente, en posesión ilegal
de armas sustraídas, resultaron cuatro miembros policiales muertos; aunado
a que posteriormente también mantuvieron secuestrados a cuatro miembros
del ejército, que fueron golpeados por los tumultuosos; consecuentemente la
conducta desplegada por estos denunciados, encuadraría dentro del tipo penal
descrito en el artículo ciento cincuenta y dos del Código penal en concurso con
el segundo supuesto del artículo doscientos setenta y nueve – B del mismo
cuerpo legal. Asimismo, los denunciados al sustentar públicamente que los
fines de su acción es obligar la renuncia tanto del presidente
constitucionalmente elegido y de los Ministros de Estado, conforme obra en los
videos que se adjunta como medio probatorio, se tiene que al levantarse en
armas habrían buscado modificar el orden constitucional, razón por la cual la
conducta también encuadra dentro de los alcances del artículo trescientos
cuarenta y seis del Código Penal”.
10. Por tanto, lo señalado en el fundamento precedente deja entrever

que la decisión jurisdiccional cuestionada no adolece de vicio de
arbitrariedad, toda vez que se cuidó de hacer una descripción
suficientemente detallada de los hechos configurador de los delitos cuya
autoría se imputa al demandante; es decir, su individualización como autor
no pasó por la sola alusión del nombre y apellido. En conclusión, se podría
inferir, por un lado, que el presente hábeas corpus ha sido promovido para
cuestionar los tipos penales atribuidos y lograr con la expedición de una
nueva resolución la recalificación de las conductas delictivas o que se le
exima de responsabilidad penal al favorecido con la acción; y por otro, que
tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde que acontecieron los
hechos en Andahuaylas y a la fecha en que se interpuso la demanda se está
haciendo uso de este hábeas corpus como un recurso legal más que forma
parte de una estrategia de defensa. En consecuencia, por todo lo señalado,
soy de la opinión que debe desestimarse la presente demanda en aplicación
de, contrario sensu, del artículo 2º del Código Procesal Constitucional, ya que
no se ha configurado la violación de los derechos fundamentales invocada
por el accionante.
Por estas razones, mi voto es porque se declare INFUNDADA la
demanda.
Sr.
CALLE HAYEN
EXP. N.° 01814-2008-PHC/TC

LIMA
ANTAURO IGOR
HUMALA TASSO
VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ Y ÁLVAREZ

MIRANDA
Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por Edmundo
Inga Garay, abogado de Antauro Igor Humala Tasso, contra la sentencia
expedida por la Tercera Sala Penal Especializada para Procesos con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 197, su fecha 7 de

febrero de 2008, que declaró infundada la demanda de autos, los
magistrados firmantes emiten el siguiente voto:
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de junio de 2007, Antauro Igor Humala Tasso interpone
demanda de hábeas corpus contra la Juez Penal Marlene Neira Huamán, por
considerar que el auto de apertura de instrucción de fecha 15 de enero de
2005 (f. 8) dictado en su contra por la presunta comisión de los delitos de
homicidio calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de fuego y
rebelión, viola sus derechos a la libertad individual, a la motivación de
resoluciones judiciales y de defensa.
Sostiene que la imputación penal que se le atribuye, mediante el auto
de apertura de instrucción expedido por la emplazada, no es precisa, clara ni
expresa. En ese sentido, aduce que ha sido objeto de una simple imputación
genérica e impersonalizada que no establece cuáles han sido los hechos
configuradores de la presunta comisión del delito, ni los medios probatorios
determinantes de su actuación supuestamente delictiva, sino que se basa en
elementos periodísticos subjetivos, interesados y distorsionados (sic). Por
tanto, solicita al juez constitucional que declare nulo el auto de apertura de
instrucción aludido y ordene la expedición de una nueva resolución que se
ajuste a las garantías del debido proceso.
Durante la investigación sumaria se recibió la declaración explicativa
de la Juez emplazada (f. 52), la que resaltó el carácter motivado del auto de
apertura de instrucción que expidió en contra del demandante; señalando,
además, que resulta cuestionable que después de dos años y medio de su
intervención en el proceso se alegue vulneración de derechos fundamentales
y se interponga un hábeas corpus, el cual puede ser entendido como una
estrategia de defensa. De igual forma se recibió la manifestación del
recurrente (f. 122), quien se ratificó en todos los extremos de su demanda.
El Décimo Primer Juzgado Penal de Lima, mediante resolución de
fecha 19 de setiembre de 2007 (f. 125), declaró infundada la demanda por
considerar que la alegada vulneración de los derechos invocados no se ha
configurado.
La recurrida confirmó la apelada por similares argumentos.
FUNDAMENTOS
a) §. Petitorio
1. Del contenido de la demanda se aprecia que el recurrente busca con
la promoción del presente hábeas corpus que se declare la nulidad
del auto de apertura de instrucción de fecha 15 de enero de 2005 (f.
8) expedido en su contra por la presunta comisión de los delitos de
homicidio calificado, secuestro, sustracción o arrebato de armas de
fuego y rebelión y se ordene la expedición de una nueva resolución
que respete las garantías del debido proceso.
b) §. Procedencia del hábeas corpus contra el auto de apertura de
instrucción
2. Analizados los argumentos de la demanda consideramos que la
controversia en el presente caso gira fundamentalmente en torno a
la legitimidad misma del proceso penal instaurado contra el
recurrente mediante el cuestionado auto de apertura de instrucción
expedido por la Juez emplazada.
3. Ahora bien, cuando se trata de un hábeas corpus contra una
resolución judicial como es el auto de apertura de instrucción, se
debe precisar primero la aplicación del artículo 4° del Código
Procesal Constitucional, que prescribe la procedencia del hábeas
corpus contra resoluciones judiciales firmes. Al respecto, este
Colegiado señaló en su STC N° 6081-2005-HC/TC, caso Alonso
Esquivel Cornejo, que si bien uno de los requisitos para cuestionar
mediante hábeas corpus una resolución de carácter jurisdiccional es
que tenga la calidad de firme, tratándose del auto de apertura de
instrucción no corresponde declarar la improcedencia de la
demanda, toda vez que contra esta resolución no procede ningún
medio impugnatorio mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado
en este proceso constitucional.
4. En efecto, el auto de apertura de instrucción constituye una
resolución que resulta inimpugnable por ausencia de una previsión
legal que prevea un recurso con este fin. Es por ello que una
alegación como la planteada en la demanda contra este auto se
volvería irresoluble hasta el momento de la finalización del proceso

penal mediante sentencia o por alguna causal de sobreseimiento sin
embargo, lo que no se condice con el respeto del derecho al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; por ello, resulta válido
cuestionar en sede del proceso libertario la decisión del juez que
marca el inicio del proceso penal.
c) §. Alcances sobre el ámbito de protección del hábeas corpus y la
actuación del juez constitucional
5. En reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional
ha establecido que no es instancia en la que pueda dictarse
pronunciamiento tendiente a determinar si existe, o no,
responsabilidad penal del inculpado, ni tampoco en la que se
califique el tipo penal en que este hubiera incurrido, toda vez que
tales cometidos son exclusivos de la jurisdicción penal ordinaria. Sin
embargo, debe quedar plenamente establecido que si bien el
juzgador constitucional no puede invadir el ámbito de lo que es
propio y exclusivo del juez ordinario, en los términos que aquí se
exponen, dicha premisa tiene como única y obligada excepción la
tutela de los derechos fundamentales, pues es evidente que allí
donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o amenaza un
derecho reconocido por la Constitución, se tiene, porque el
ordenamiento lo justifica, la posibilidad de reclamar protección
especializada en tanto es ese el propósito por el que se legitima el
proceso constitucional dentro del Estado Constitucional.
6. No se trata, naturalmente, de que el juez constitucional termine
revisando todo lo que hizo un juez ordinario, sino específicamente
que fiscalice si uno o algunos de los derechos procesales con valor
constitucional está siendo vulnerados. Para proceder de dicha forma
existen dos referentes de los derechos de los justiciables: la tutela
judicial efectiva y el debido proceso, ambos previstos en el artículo
139° inciso 3 de la Constitución Política del Perú. Mientras que la
tutela judicial efectiva supone, en general, tanto el derecho de acceso
a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la
sentencia, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la
observancia de los derechos fundamentales esenciales de la persona

al interior del proceso.
7. En el supuesto de que una resolución judicial desconozca o
desnaturalice algunos de los componentes de cualquiera de los
derechos aquí mencionados, se estará, sin lugar a dudas, ante la
circunstancia de un proceder inconstitucional, y ante un contexto
donde, al margen de la función judicial ordinaria ejercida y de la
exclusividad que se le reconoce, resulta procedente el ejercicio del
proceso constitucional como instrumento de defensa y corrección de
una resolución judicial contraria a la Constitución. Puntualizado
queda, en todo caso, que sólo si se vulnera el contenido esencial de
alguno de los derechos antes mencionados se estará ante un proceso
inconstitucional, quedando totalmente descartado que, dentro de
dicha noción, se encuentren las anomalías o simples irregularidades
procesales –violación del contenido no esencial o adicional–, que no
son, por sí mismas, contrarias a la Constitución sino al orden legal.
Mientras que el proceso que degenere en inconstitucional se habrá
de corregir mediante el ejercicio del proceso constitucional, la
simple anomalía o irregularidad lo será mediante los medios de
impugnación previstos al interior de cada proceso. Ese es el límite
con el cual ha de operar el juez constitucional y, a la vez, la garantía
de que no todo reclamo que se hace por infracciones al interior de un
proceso pueda considerarse un verdadero tema constitucional.
8. Particularmente, si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por
objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, en el
presente caso, habida cuenta que las vulneraciones aducidas no sólo
implican la observancia del referido derecho sino que inciden en el
ejercicio de la libertad individual del recurrente –toda vez que se
encuentra recluido en un establecimiento penitenciario–,
consideramos que se tiene competencia ratione materiae para
evaluar la legitimidad constitucional de los actos considerados
lesivos.
d) §. Sobre la motivación del auto de apertura de instrucción

 La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un
principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al
mismo tiempo, es un derecho constitucional de los justiciables.
Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la
administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitución y las leyes (artículos 45° y 138° de la Constitución) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su
derecho de defensa.
 En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el
derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta
razonada, motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de
procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo
139° de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera
sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación
jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando
que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con
sujeción a la Constitución y a la ley; pero también tiene la finalidad
de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los
justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado
guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que
al juez penal corresponde resolver.
 El artículo 77° del Código de Procedimientos Penales (modificado
por la Ley N.° 28117), regula la estructura del auto de apertura de
instrucción, y en su parte pertinente establece que:
“Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en
lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales
instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio
reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado
a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito
o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto
será motivado y contendrá en forma precisa los hechos

denunciados, los elementos de prueba en que se funda la
imputación, la calificación de modo específico del delito o los
delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las
medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al
procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias
que deben practicarse en la instrucción (…)”.
 Al respecto, cabe señalar que la obligación de motivación del Juez
penal al abrir instrucción no se colma únicamente con la puesta en
conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen,
sino que comporta la ineludible exigencia de que la acusación sea
cierta y no implícita, o lo que es lo mismo, precisa, clara y expresa; es
decir, que se exprese como una descripción suficientemente
detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del
material probatorio en que se fundamentan.
 Asimismo y en lo que atañe a la individualización del presunto autor
o partícipe, el juez penal tiene la obligación de efectuar dicha
individualización con criterio de razonabilidad, es decir, no basta
consignar únicamente la identidad (nombres completos) de la
persona en el auto de apertura de instrucción, sino que al momento
de calificar la denuncia será necesario, por mandato directo e
imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección
jurídica del juicio de imputación propuesto en su oportunidad por el
fiscal.
e) §. Análisis del caso concreto
 En el caso de autos estimamos pertinente analizar si es arbitrario el
auto de apertura de instrucción de fecha 15 de enero de 2005 (f. 8)
dictado contra el recurrente por la falta de motivación, tal como se
alega en la demanda.
 En tal sentido debe señalarse: i) que en los considerandos primero a
tercero del auto de apertura de instrucción cuestionado se hace una
narración detallada de cómo el demandante dirigió la operación que
terminó con la toma de la Comisaría de Andahuaylas, la misma que
guardaría relación con el Parte Policial N.º 01-2005-COMIS-SECT-

PNP que se levantó a propósito de los hechos ocurridos y la
declaración del denunciado Adrián Sucapuca; ii) que queda
expresamente señalado que a propósito de dichas acciones el
demandante se apropió de las armas de fuego que tenían en posesión
los efectivos policiales que se encontraban en la Comisaría; iii) que
en el considerando quinto se hace referencia a la balacera producida
en la Plaza de Armas de Andahuaylas entre efectivos policiales y
miembros del partido humalista donde algunos policías resultaron
lesionados ya que querían retomar la Comisaría; este hecho consta
en el Parte Policial S/N-2004-COMS-PNP-AND-RP y coincide con la
manifestación pública del propio Antauro Humala Tasso sobre los
hechos y que se encuentra registrada en videos; iv) que en el
considerando sexto se hace alusión al ataque perpetrado por un
grupo de humalistas en contra de personal policial donde 4
miembros de la Policía resultaron fallecidos; estos hechos coinciden
con la manifestación del SO3 PNP Martín Ericsson Alvarado Rojas; v)
que en lo que respecta a dichas muertes, la juez emplazada advierte
en el auto de apertura de instrucción que “si bien de los actuados no
existe evidencia objetiva que el denunciado Antauro Igor Humala
Tasso haya participado directamente en la orden o ejecución del
homicidio, sí existe suficientes elementos que conllevan a asumir que
en su calidad de jefe de la organización que incursionó en la
comisaría, impartió órdenes para que sus seguidores protegieran el
entorno de la Comisaría de cualquier intento de la autoridad de
retomar el control de la Comisaría, para tal efecto les proveyó de las
armas de fuego sustraídas de propiedad de la Policía Nacional del
Perú, por consiguiente lo convierte en coautor del homicidio toda vez
que el concierto de voluntades habría sido el disparar a los miembros
policiales o militares que pretendieran recuperar la Comisaría”; vi)
que luego de la narración detallada de los hechos y las actuaciones
en las que incurrió el recurrente, la juez demandada hizo una síntesis
preliminar a su decisión advirtiendo que: «Siendo los hechos así,
Antauro Igor Humala Tasso, Freddy Vizcarra Alegría alias “Paiche”,
Luis Rodríguez Morales alias “Capitán”, Claudio Daniel o Daniel
Claudio Ludeña Loayza, los conocidos como “Saúl”, Walter Salas;

Aries y los primeros noventa y cinco denunciados, estarían inmersos
en el delito de sustracción de armas de fuego, toda vez que si bien es
cierto, muchos de ellos afirman no haber tenido pleno conocimiento
de los fines de la movilización y los planes de Humala y su cúpula, es
también cierto que al acudir voluntariamente al local de la Comisaría,
ingresar y participar no solo en la reducción y privación de la libertad
personal –secuestro – de diecisiete miembros policiales sino también
en la distribución de armas, la obediencia de mando en la ubicación
de posesión y el mantenerse voluntariamente bajo la orden
jerárquica de una organización dirigida por un jefe los convierte en
coautores y/o partícipes del delito de sustracción de armas de fuego,
con la agravante de que en esa acción resultaron personas con
lesiones, no solo por parte de la Policía Nacional, sino también por
parte de los integrantes del movimiento de Humala; esto aunado a
que al día siguiente, en posición ilegal de las armas sustraídas,
resultaron cuatro miembros policiales muertos; aunado a que
posteriormente también mantuvieron secuestrados a cuatro
miembros del ejército, que fueron golpeados por los tumultuosos;
consecuentemente la conducta desplegada por estos denunciados,
encuadraría dentro del tipo penal descrito en el artículo ciento
cincuenta y dos del Código Penal en concurso con el segundo
supuesto del artículo doscientos setenta y nueve – B del mismo
cuerpo legal. Asimismo los denunciados al sustentar públicamente
que los fines de su acción es obligar la renuncia tanto del presidente
constitucionalmente elegido y de los Ministros de Estado, conforme
obra en los videos que se adjunta como medio probatorio, se tiene
que al levantarse en armas habrían buscado modificar el orden
constitucional, razón por la cual la conducta también encuadra
dentro de los alcances del artículo trescientos cuarenta y seis del
Código Penal».
 Por tanto, lo señalado en el fundamento precedente deja entrever
que la decisión jurisdiccional cuestionada no adolece de vicio de
arbitrariedad, toda vez que se cuidó de hacer una descripción
suficientemente detallada de los hechos configuradores de los

delitos cuya autoría se imputa al demandante; en consecuencia, su
individualización como autor no pasó por la sola alusión del nombre
y apellido. En conclusión se podría inferir, por un lado, que el
presente hábeas corpus ha sido promovido para cuestionar los tipos
penales atribuidos y lograr con la expedición de una nueva
resolución la recalificación de las conductas delictivas o que se le
exima de responsabilidad penal al favorecido con la acción; y, por
otro, que tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde que
acontecieron los hechos en Andahuaylas y la fecha en que se
interpuso la demanda se está haciendo uso de este hábeas corpus
como un recurso legal más que forma parte de una estrategia de
defensa. En consecuencia, por todo lo señalado, somos de la opinión
que debe desestimarse la presente demanda en aplicación, contrario
sensu, del artículo 2º del Código Procesal Constitucional, ya que no se
habría configurado la violación de derechos fundamentales invocada
por el accionante.
Por estas razones, nuestro voto es porque se declare INFUNDADA la
demanda.
Sres. MESÍA RAMÍREZ, ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.° 01814-2008-PHC/TC

LIMA
ANTAURO IGOR
HUMALA TASSO
VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto en discordia con el debido respeto por la opinión
vertida por el ponente, por los siguientes fundamentos:
1. Que con fecha 12 de junio de 2007 don Antauro Igor Humala Tasso
interpone demanda de hábeas corpus contra la Juez Penal Marlene Neira
Huamán con el objeto de que se declare la nulidad, respecto a su persona,
de la Resolución de fecha 15 de enero de 2005 que abre instrucción en
su contra por los delitos de homicidio calificado, secuestro, sustracción
o arrebato de armas de fuego y rebelión, y consecuentemente se

disponga que se dicte nuevo auto de apertura de instrucción (Expediente
N.° 823-2005, actualmente tramitado en el Expediente N.° 834-2005
ante el Trigésimo Octavo Juzgado Penal de Lima).
Sostiene que la resolución cuestionada (fojas 8) adolece de
fundamentación fáctica respecto a los presupuestos legales para la
apertura de instrucción contenidos en el artículo 77° del Código de
Procedimientos Penales ya que realiza una simple imputación genérica e
impersonalizada que no precisa los hechos que habría cometido para que
se configure los delitos imputados ni los medios probatorios
determinantes de su participación, sino que se sustenta en elementos
periodísticos subjetivos, interesados y distorsionados, afectando todo
ello sus derechos a la libertad personal, debido proceso y de defensa.
2. Que en el presente caso se cuestiona el auto de apertura de instrucción
señalándose que dicha resolución no se encuentra motivada y por tanto
vulnera los derechos constitucionales invocados en la demanda.
3. Que la Constitución establece expresamente en el artículo 200°, inciso 1,
que a través del hábeas corpus se protege la libertad individual así como
los derechos conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que
alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o
derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer
tutela mediante el hábeas corpus, pues para ello debe analizarse
previamente si los actos reclamados afectan el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal.
Tal es la previsión contenida en el inciso 1) del artículo 5° del Código
Procesal Constitucional cuando establece que “No proceden los procesos
constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no
están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado (...)”.
De ello se infiere que la admisión a trámite de una demanda de
hábeas corpus sólo procede cuando los hechos denunciados se
encuentren directamente relacionados con el derecho de la libertad
individual.
De otro lado el Código Procesal Constitucional en el artículo 4º,
segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso
de hábeas corpus siempre que se cumpla con ciertos presupuestos

vinculados a la libertad de la persona humana. Así taxativamente precisa:
“El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera
en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.
De ello se infiere que la admisión a trámite de una demanda de
hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial sólo procede
cuando:
a) Exista resolución judicial firme.
b) Exista vulneración MANIFIESTA.
c) Y que dicha vulneración agravie la libertad individual y la tutela
procesal efectiva.
Por tanto, el hábeas corpus es improcedente (rechazo liminar)
cuando:
Los hechos denunciados no se encuentren directamente
relacionados con el agravio al derecho de la libertad individual.
Del mismo modo, el hábeas corpus contra una resolución judicial es
improcedente (rechazo liminar) cuando:
a) La resolución judicial no es firme,
b) La resolución judicial no vulnera en forma manifiesta el derecho a la
libertad individual, o si
c) No se agravia la tutela procesal efectiva.
Por otra parte el artículo 2º exige para la amenaza en hábeas corpus
(libertad individual) la evidencia de ser cierta y de inminente realización,
es decir que en cualquier momento pueda convertirse en una violación
real.
4. Que del caso de autos se advierte que no se configura la alegada
vulneración cuya tutela se reclama en la demanda toda vez que la
resolución que cuestiona el recurrente no incide en forma directa en su
derecho a la libertad personal y en tal sentido no puede ser conocida a
través del hábeas corpus. En efecto el auto de apertura de instrucción, en
puridad, es autónomo de la resolución (contenida en el mismo) que
decreta la medida cautelar de carácter personal, pues es evidente que
ambos institutos jurídicos (el auto que abre la instrucción y la resolución
que impone el mandato de detención) son distintos en su naturaleza, en
los bienes jurídicos que pretenden asegurar, en sus efectos jurídicos, en
la finalidad procesal que persiguen y en los presupuestos legales que los

sustentan.
En tal sentido no puede concebirse a la medida cautelar de la
libertad, dictada de manera autónoma, como el presupuesto de
procedibilidad para el análisis del auto de apertura de instrucción
mediante el hábeas corpus, máxime si i) en el vigente modelo procesal
penal peruano estos institutos jurídicos han quedado plenamente
delimitados (el del mandato de detención y el de la apertura de
instrucción) concediendo al juez la competencia de eventualmente
restringir la libertad personal del imputado y, de otro lado, al fiscal la
potestad de disponer la formalización y la continuación de la
investigación preparatoria (artículos 261°, 266°, 268°, 271°, 274° y 336°
del Nuevo Código Procesal Penal), perfeccionamiento del derecho
procesal peruano, en el que concibiéndose a estos institutos jurídicos
como autónomos se confiere su atribución a distintos órganos del
Estado, del cual el Tribunal Constitucional no puede mostrar un
tratamiento indiferente y diferenciado en consideración a una
interpretación inadecuada del artículo 77° del aún vigente Código de
Procedimientos Penales, y ii) el mandato de detención tiene prevista su
vía legal recursiva así como su excepcional cuestionamiento vía hábeas
corpus.
Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia
penal ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas
corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus
intereses aduciendo con tal propósito que como en el proceso penal que
se les sigue se ha dictado una medida restrictiva de la libertad en su contra
procede el hábeas corpus contra todo pronunciamiento judicial,
apreciación que resulta incorrecta puesto que el hábeas corpus contra
resoluciones judiciales sólo se habilita de manera excepcional cuando la
resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa
en el derecho a la libertad personal.
5. Que por consiguiente el auto de apertura de instrucción dictado por Juez
competente no puede constituir una “resolución judicial firme” que
vulnere manifiestamente la libertad individual ni habilitar su examen
constitucional vía el proceso de hábeas corpus toda vez que dicho
pronunciamiento judicial no incide de manera negativa y directa sobre

el derecho fundamental a la libertad personal.
6. Que por lo expuesto, no encontrando que los hechos y el petitorio estén
referidos al contenido constitucionalmente protegido de acuerdo al
inciso 1) artículo 5º del Código Procesal Constitucional la demanda debe
ser desestimada.
7. Que no obstante el rechazo de la demanda, es preciso dejar sentado que
el imperio del Estado ha delegado a sus jueces ordinarios para que en su
representación hagan posible el ius puniendo, lo que no puede ser
desconocido con la afirmación de que dicha facultad se está ejerciendo
arbitrariamente para sustraerse de la jurisdicción, que constituye
expresión de la soberanía. En todo caso existe el proceso de
responsabilidad civil de los jueces previsto en el artículo 509º y
siguientes del C.P.C. como vía alterna suficiente para sancionar, por dolo
o culpa, a los representantes jurisdiccionales del Estado que en el
ejercicio de su autonomía causan agravios insuperables.
8. Que además debo ser enfático en señalar que no puede admitirse a
trámite demandas constitucionales por el hecho de que una resolución
no contenga la fundamentación que el recurrente necesita para sus
intereses personales, puesto que esto supondría que toda resolución
judicial pueda ser cuestionada en vía constitucional alegándose un
presunto agravio a los derechos fundamentales lo cual indudablemente
acarrearía una carga inmanejable para los órganos encargados de
administrar una diligente justicia constitucional. En efecto, la
tramitación de demandas de hábeas corpus destinadas al fracaso
restringen la atención oportuna a los justiciables que legítimamente
recurren a este proceso libertario con auténticas demandas de la
libertad, lo que ocasiona un grave daño al orden objetivo constitucional,
en tanto persisten demandas manifiestamente improcedentes, en tanto
constituyen obstáculos a la labor de los órganos jurisdiccionales
encargados de administrar justicia por mandato constitucional.
9. Que por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el
Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia
y convertirse, de motu propio, en el ultra revisor de lo determinado por
el órgano judicial competente en un proceso en trámite en el que la
resolución que aquí se cuestiona no redunda en un agravio al derecho

fundamental a libertad personal.
Por estas consideraciones, mi voto es porque se declare
IMPROCEDENTE la demanda de autos.
Sr.
VERGARA GOTELLI
2. Caso de acción de amparo por consumo de marihuana en la
universidad privada
EXP. N.º 00535-2009-PA/TC

LIMA
RODOLFO LUIS
OROYA GALLO
En Lima, a los 5 días del mes de febrero de 2009, la Sala Segunda

del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Masía Ramírez,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rodolfo Luis

Oroya Gallo contra la resolución de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 143, su fecha 8 de agosto de 2008, que confirmando
la apelada, rechaza de forma liminar y declara improcedente la demanda de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 17 de septiembre de 2007, el recurrente interpone

demanda de amparo contra la Universidad San Ignacio de Loyola, solicitando
que se inapliquen las Resoluciones Nº 001-018/07-CD, del 10 de julio de
2007 (fojas 13), N.º 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007 (fojas 15), y Nº
005-18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007 (fojas 17), a través de las cuales

se determina y se confirma su separación de dicha casa de estudios.
El demandante sostiene que ha sido separado de la Universidad por

haber sido encontrado en el campus universitario con un cigarrillo de
marihuana. Cabe destacar que en el proceso disciplinario seguido contra él,
acepta la posesión del mismo. En este sentido, sustenta su pretensión en que
el Reglamento General de Estudios (fojas 19 a 30) no ha señalado qué
infracción debe considerarse como leve o grave, que no se ha considerado su
rendimiento académico, el difícil momento personal que atravesaba en aquél
entonces y que no se ha tomado en cuenta que se encontraba en el último
ciclo de estudios (fojas 37 a 39). Por ende, solicita que se lo reincorpore en
su calidad de estudiante a la carrera de Administración (fojas 34 a 44).
El Segundo Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, con fecha 18 de

septiembre de 2007, declaró improcedente la demanda de manera liminar
en virtud de lo establecido en el inciso 1) del artículo 5º del Código Procesal
Constitucional, por no haberse transgredido norma constitucional alguna
(fojas 45).
La Universidad San Ignacio de Loyola se apersona al proceso

manifestando que no se ha violado derecho alguno, pues la decisión
adoptada no es arbitraria, sino que está suficientemente motivada, y porque
además el actor tiene expedito su derecho de seguir estudiando en cualquier
otra universidad del país. Asimismo, sostiene que el demandante ha ejercido
sus derechos de defensa de pluralidad de instancia al haber presentado ante
los distintos estamentos de la universidad los recursos de reconsideración y
apelación (fojas 130 a 131).
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó

la apelada (fojas 143) sobre la base de lo dispuesto en el inciso 2) artículo 5º
del Código Procesal Constitucional, sosteniendo que para dilucidar la
presente controversia resulta necesaria una etapa probatoria de la que
carece el proceso de amparo.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de amparo ha sido rechazada de manera

liminar en la etapa judicial. Sin embargo, en la medida que la
Universidad San Ignacio de Loyola se ha apersonado al proceso
presentando un escrito de contestación de la demanda y que en
autos existen suficientes elementos de juicio para dilucidar la
cuestión controvertida, el Tribunal Constitucional estima que, en
aplicación del principio pro actione previsto en el artículo III del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, procede emitir
pronunciamiento respecto del fondo de la controversia.
§1. Petitorio
2. Teniendo en cuenta el objeto de la presente demanda, este Colegiado

considera necesario analizar si el proceso administrativo que
culminó con la separación del demandante de la Universidad San
Ignacio de Loyola fue realizado de acuerdo con los principios
reconocidos por la Constitución Política, especialmente en lo relativo
a los principios de razonabilidad, interdicción de la arbitrariedad,
proporcionalidad y legalidad que deben existir en la aplicación de
sanciones, tanto en instituciones públicas como privadas.
3. Para llegar a una decisión sobre la materia, resultará pertinente
estudiar la proporcionalidad 143 [1] y razonabilidad de la sanción
adoptada por la Comisión Disciplinaria. Estos principios se
encuentran reconocidos en los artículos 3º, 43º y 200º de la
Constitución144[2] y servirá para determinar si la decisión adoptada
se encuentra ajustada a Derecho.
143[1]
Entre otros, ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 00034-2004-AI/TC.
Sentencia del 15 de febrero de 2005.
144[2]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 2192-2004-AA/TC. Sentencia del
11 de octubre de 2004.
4. En este sentido, este Colegiado deberá establecer si la separación del

demandante era la única medida que, según el Reglamento General
de Estudios de la Universidad San Ignacio de Loyola, respondía a la
gravedad del hecho investigado en el proceso disciplinario, tomando
como base no sólo lo establecido en las normas internas de la
Universidad, sino las circunstancias bajo las cuales se cometió la
falta, su desempeño académico y antecedentes personales.
§2. Autonomía universitaria, Reglamento General de Estudios y

facultad sancionatoria
5. De acuerdo con lo establecido en el artículo 18º de la Constitución

Política, el Estado peruano reconoce que “cada universidad es
autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico,
administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus
propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes”.
6. Para el Tribunal Constitucional la autonomía institucional de las

universidades “(…) es el grado de autogobierno necesario para que
sean eficaces las decisiones adoptadas por las instituciones de
enseñanza superior con respecto a su labor académica, normas,
gestión y actividades conexas. (…) El marco de autonomía
universitaria, consagrado constitucionalmente y desarrollado por el
legislador, es la consecuencia de la toma de las disposiciones
institucionales de manera razonable, justa y equitativa, a través de
procedimientos transparentes y participativos”145[3].
7. La presente demanda nos lleva a analizar la facultad de la

Universidad para establecer un régimen disciplinario en su
Reglamento General de Estudios y los parámetros que se deben
tener en cuenta al momento de aplicar estas disposiciones. Sobre
esta base, el Tribunal Constitucional sostiene que la autonomía
145[3]
Tribunal Constitucional. Expediente Nº 00091-2005-AA/TC. Sentencia del 18
de febrero de 2005. Fundamento 8.
universitaria y las medidas administrativas que se desprendan de su

ejercicio serán protegidas siempre que éstas no desnaturalicen ni
desconozcan la Constitución Política o los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por el Perú 146[4].
8. La decisión de separar al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo por parte

de la Comisión Disciplinaria y confirmada por el Tribunal de Honor
tiene como sustento lo establecido en los artículos 60º, 62º, 65º y 66º
del Reglamento General de Estudios de la Universidad San Ignacio de
Loyola (fojas 28 a 30), aprobado en sesión del 25 de febrero de 2003
y modificado en enero de 2005. Las normas aplicables en materia de
disciplina se encuentran en el Título III del Reglamento y determinan
lo siguiente (se resaltan las partes relevantes):
Art. 60º.- Se consideran faltas:
a. Promover desorden, participar en manifestaciones

grupales no autorizadas o realizar actividades político
partidarias en la institución.
b. Introducir, portar o ingerir en la institución bebidas

alcohólicas, drogas y/o sustancias tóxicas.
c. Introducir armas de cualquier tipo.

d. Ingresar a las instalaciones luego de haber ingerido
drogas, alcohol u otra sustancia tóxica.
(…)
La presente enumeración no es limitativa respecto de las

conductas que pueden calificarse como faltas.
146[4]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 0012-1996-I/TC. Sentencia del 24
de abril de 1997.
Art. 62º.- El alumno que incurra en falta recibe una sanción

de acuerdo a su gravedad. Las sanciones son las siguientes:
a. Amonestación.
b. Suspensión.
c. Separación.
Art. 63º.- La amonestación puede ser privada o pública.

La amonestación privada es una amonestación escrita al
alumno, que le impone el Director de Carrera en todos los
casos contemplados en el artículo 60º. La amonestación
pública es una advertencia al alumno, que le impone la
Comisión Disciplinaria, en los casos contemplados en el
artículo 60º del presente reglamento y se exhibe en un lugar
visible de la institución.
Art. 64º.- La suspensión es la separación temporal del

alumno impuesta por la Comisión Disciplinaria, de acuerdo a
la gravedad de la falta. La resolución se exhibe en un lugar
visible de la institución.
Art. 65º.- La separación es el retiro definitivo del alumno

de la universidad, impuesta por la Comisión Disciplinaria. La
resolución se exhibe en lugar visible de la institución.
Art. 66º.- Conforme a la gravedad de la falta, si el alumno
hubiese sido anteriormente amonestado en público, podrá ser
suspendido, y si hubiese sido suspendido, podrá ser separado de
la institución.
No obstante y dependiendo de la gravedad de la falta, podrá

sancionarse directamente con suspensión o separación, aun
cuando se trate de la primera infracción cometida por el
alumno.
9. Como se puede observar, el Reglamento General de Estudios
desarrolla las reglas de conducta que deben seguir los alumnos. Con
relación a las situaciones contempladas en el artículo 60º, se

describen 17 faltas, listadas entre las letras a) y la q), las cuales
conforman un catálogo enunciativo y no taxativo y que, además,
carece de una estructura progresiva en torno a la gravedad de las
faltas.
10. En el caso objeto de análisis, cabe destacar que el alumno ha podido

presentar sus descargos (fojas 9) y el recurso de reconsideración
(fojas 4) previsto en el Reglamento General de Estudios (fojas 30),
por lo que no se podría sostener que se ha dado una afectación a su
derecho de defensa147[5].
Además, dado que el demandante ingresó a la Universidad en el

primer semestre de 2003 y ha estudiado de forma ininterrumpida
hasta el primer semestre de 2007 (fojas 1), se puede asumir que ha
tenido acceso al Reglamento General de Estudios, y que era
plenamente consciente del hecho que fumar un cigarrillo de
marihuana constituye una falta administrativa objeto de una sanción.
§3. La razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad en la sanción

administrativa
11. Mediante las Resoluciones N.º 001-018/07-CD, N.º 002-018/07-CD

y N.º 005-18/2007-TH, la Universidad San Ignacio de Loyola aplicó
al alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo la máxima sanción posible
prevista en el Reglamento General de Estudios, consistente en
separarlo de forma definitiva, sobre la base de lo dispuesto en los
artículos 60º, inciso a) y 66º del referido Reglamento.
El objetivo de la medida adoptada por la Universidad fue
sancionar el consumo de drogas u otras sustancias tóxicas dentro del
campus académico, estableciendo que esta medida no será tolerada
bajo ninguna circunstancia. Si bien el demandante reconoció haber
147[5]
11 de octubre de 2004.
fumado el cigarrillo de marihuana, la Comisión Disciplinaria optó por

aplicar rigurosamente el Reglamento para de estar forma evitar que
otros alumnos incurran en la misma infracción.
Cabe destacar que al momento de los hechos, el demandante se

encontraba cursando el último ciclo de estudios y le faltaba 11
semanas para terminar la carrera de Administración. Además, se
acredita que entró a la Universidad bajo la modalidad de tercio
superior, que había participado en actividades extracurriculares, su
rendimiento académico era de media superior y no presentaba
antecedentes de faltas administrativas.
12. En este sentido, el demandante sostiene que si bien el Reglamento

de la Universidad San Ignacio de Loyola establece las conductas que
se consideran como faltas, no hay una precisión con respecto a cuáles
deben ser graves o leves, por lo que la valoración de la Comisión
Disciplinaria y del Tribunal de Honor es arbitraria al carecer de un
parámetro objetivo de evaluación y aplicación (fojas 35).
13. Al respecto, este Colegiado considera que el establecimiento de

disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como
privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica
de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable
de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los
antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer
la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión
razonable y proporcional.
14. En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de

proporcionalidad, el cual está estructurado por tres subprincipios:
(i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de
proporcionalidad en sentido estricto 148 [6]. Esto supone que el
148[6]
Entre otros, ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 00034-2004-AI/TC.
Sentencia del 15 de febrero de 2005.
Tribunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad

y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano
de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los
derechos en juego que la decisión adopta149[7].
15. A su vez, el principio de razonabilidad conduce a una valoración

respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en
su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este
resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad.
16. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y

está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se
expresa como un mecanismo de control o interdicción de la
arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo
que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a
criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha
sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica
en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto
discrecional de los poderes públicos” 150[8].
17. Aunque no explícitamente, al reconocer en los artículos 3º y 43º de

la Constitución, el Estado social y democrático de Derecho, se ha
incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder
ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble
significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad
aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido
moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la
149[7]
16 de noviembre de 2005.
150[8]
Tribunal Constitucional. Expediente Nº 0006-2003-AI/TC. Sentencia del 1 de
diciembre de 2003. Fundamento 9.
realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como

aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo151[9].
18. En este sentido, el análisis de la razonabilidad de una medida implica

determinar si se ha hado152[10]:
a. La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su
correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley
particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.
b. La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean

al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de
los hechos, sino su observación en directa relación con sus
protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más
tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”,
como ordena la ley en este caso.
c. Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque

así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los
hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su
integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que
la medida adoptada sea la mas idónea y de menor afectación
posible a los derechos de los implicados en el caso.
19. En el caso concreto, la Comisión Disciplinaria tenía la posibilidad de
aplicar la sanción de amonestación, de suspensión o de separación
de acuerdo con el artículo 66º del Reglamento. Sin embargo, al
considerar que el consumo de drogas es una falta grave, la
suspensión o amonestación no sería la medida adecuada puesto que
mandaría un mensaje de flexibilidad o tolerancia frente a un
problema social que es el consumo de drogas. De ahí que
151[9]
5 de julio de 2004. Fundamento 12.
152[10]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 2192-2004-AA/TC. Sentencia
del 11 de octubre de 2004. Fundamento 20.
disponiendo de una serie de sanciones, se dispuso la separación

definitiva del alumno.
20. Cabe destacar que el examen toxicológico tomado por el demandante

el 18 de julio de 2007 y presentado ante la Comisión Disciplinaria
tuvo resultado negativo (fojas 10), por lo que al momento de los
hechos se puede concluir que el consumo de dicha droga fue
circunstancial y que este no presentaba síntomas de adicción o uso
continuo de la misma.
21. Si bien el consumo de drogas es una situación que no es promovida

por el Estado, cabe destacar que la Comisión Disciplinaria decidió no
considerar la situación particular del demandante y tampoco tomó
en cuenta el examen toxicológico. Por otro lado, no consideró que el
alumno se encontraba en el último semestre de la carrera y que una
de las funciones de la universidad, sino la más decisiva, es la de
formar a las personas.
22. Para tomar esta decisión, la Comisión Disciplinaria y el Tribunal de

Honor sostuvieron que es deber de la Universidad hacer prevalecer
el principio de respeto y de disciplina en general (fojas 3), de ejercer
la disciplina con rigurosidad (fojas 4) y de propiciar y garantizar el
bienestar y el ambiente saludable de toda la comunidad universitaria
(fojas 7).
23. Al analizar todos los elementos de juicio del caso, resulta

cuestionable para este Tribunal que en el proceso disciplinario que
culminó con la separación definitiva del demandante, la Comisión
Disciplinaria y el Tribunal de Honor hayan omitido la valoración de
toda prueba o elemento contextual que atenúe la responsabilidad
asumida por él, cuando ésta representa la única garantía de justicia
y proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción a imponerse.
24. Por este motivo, este Tribunal Constitucional considera que la

relación entre los hechos y la sanción impuesta por la Universidad
San Ignacio de Loyola, en el presente caso, resulta desproporcionada

y sin una base objetiva que la sustente, violando el principio de
razonabilidad con el que se debe actuar en uso de sus facultades
discrecionales.
En consecuencia, la decisión de la Comisión Disciplinaria y del

Tribunal de Honor es violatoria al principio constitucional de
interdicción de la arbitrariedad, y causan, en el presente caso, la
violación de otro derecho constitucionalmente reconocido, como es
el de educación, reconocido en el artículo 13º de la Constitución.
25. Esta violación se constituye puesto que la separación definitiva del

alumno por el consumo de un cigarrillo de marihuana cometido en
un contexto particular y único de su vida, faltando apenas once
semanas para terminar la carrera, lo coloca en una situación de
indefensión y desigualdad frente a sus pares.
26. Por más que él pueda intentar seguir la carrera en otra universidad,
la decisión no solo el acceso a la educación sino también su libre
desarrollo de la personalidad, en el sentido que la Resolución de la
Universidad genera un antecedente que lo acompañará durante su
vida universitaria y desarrollo profesional. Además, en el texto de la
resolución expresamente se señala la separación por el consumo de
droga, siendo indiferente si se está frente a una persona con una
adicción o si se trata de un caso aislado.
27. Por esta razón es que el Tribunal Constitucional considera que la

demanda de autos es fundada en la medida que la decisión de la
Universidad es desproporcionada, no porque el consumo de
marihuana en el campus universitario no amerite una sanción grave,
sino porque la estructura del régimen disciplinario es ambigua e
indeterminada, afectando los principios de proporcionalidad y
razonabilidad reconocidos en los artículos 3º, 43º y 200º de la
Constitución.
28. La presente decisión no puede ser asumida como que el Tribunal es

permisivo o tolerante ante el consumo de drogas, sea dentro o fuera
del campus universitario. El Tribunal Constitucional ha incidido
enfáticamente en el problema social que causa el consumo y el
tráfico ilícito de drogas153[11]. En esta línea, la adopción y ejecución
de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2007-2011, la
cual contiene un Programa de Prevención al Consumo de Drogas y
Rehabilitación del Drogodependiente, debe ser una responsabilidad
de toda la sociedad.
§4. La legalidad y taxatividad de las normas sancionatorias en el

Reglamento General de Estudios
29. Este Tribunal Constitucional sostiene que la adecuada

administración de justicia reside en el juicio y criterio de las
personas encargadas de impartir esta función. Esto no podría ser de
otra manera puesto que es en el análisis de la norma, junto con la
valoración de los hechos y las circunstancias que condujeron a la
comisión de la falta o delito, lo que determina la aplicación de una
decisión justa, proporcional y equitativa.
30. Como este Tribunal ya ha establecido, el principio de legalidad está

reconocido en el inciso d), numeral 24, del artículo 2º de la
Constitución Política, y exige que una sanción, sea esta de índole
penal o administrativa, cumpla con tres requisitos: (i) la existencia
de una ley; (ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado; y (iii) que
la ley describa un supuesto de hecho estrictamente
determinado154[12].
153[11]
Ver: Tribunal Constitucional. Expediente Nº 04750-2007-HC/TC. Sentencia
del 9 de enero de 2008.
154[12]
de abril de 2002. Fundamento 8.
31. Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional español, el

principio de legalidad contiene una garantía material, la cual
“aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se
concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las
conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace
recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes
sancionadoras con la mayor precisión posible para que los
ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y
prever, así, las consecuencias de sus acciones”155[13].
32. Del principio de legalidad se desprende el principio de taxatividad o

de tipicidad. Sin embargo, no se puede equiparar ambos principios
como sinónimos pues el principio de legalidad “se satisface cuando
se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley.
El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la
conducta que la ley considera como falta” 156[14].
33. En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa

“una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad
respecto de los límites que se imponen al legislador penal o
administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen
sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas
con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier
ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se
está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada
disposición legal”157[15].
155[13]
Tribunal Constitucional de España. STC 097/2009 del 27 de abril de 2009.
Fundamento jurídico 3.
156[14]
de abril de 2002. Fundamento 5.
157[15]
11 de octubre de 2004. Fundamento
34. En el caso concreto, el Reglamento General de Estudios de la

Universidad San Ignacio de Loyola cumple con los tres elementos
que integran el principio de legalidad. Sin embargo, la relación entre
las faltas tipificadas y las sanciones previstas en los artículos 60º,
62º, 63º, 64º, 65º y 66º tienen un grado de ambigüedad e
indeterminación que podría condicionar un juicio de valor que no
sería discrecional, sino arbitrario; ello lo hace contrario al principio
de tipicidad o taxatividad de las normas sancionatorias.
35. La estructura del Reglamento de la Universidad se despliega de la

siguiente manera: en un artículo se encuentran las faltas (60º) y en
los demás artículos (62º a 66º) se encuentran las sanciones. Con
respecto al criterio para imponer las sanciones, el artículo 66º
establece que éstas deben ser progresivas (amonestación,
suspensión y separación), pero dependiendo de la gravedad de la
falta, la Comisión Disciplinaria podrá aplicar directamente imponer
la suspensión o la separación del alumno (fojas 30).
36. El actual sistema que prevé el Reglamento General de Estudios le

concede a las Comisiones Disciplinarias una discrecionalidad que
podría hacerles incurrir en valoraciones arbitrarias. Si bien este
Tribunal Constitucional está de acuerdo con lo grave que es el
consumo de drogas, el criterio empleado por la Universidad para
este tipo de situaciones genera una inseguridad jurídica debido a que
la persona que comete una falta no tiene la certeza de la sanción que
podrá recibir.
37. Independientemente de lo reprochable que pueda ser la realización de

este tipo de conductas dentro de un establecimiento universitario, los
principios de legalidad y de tipicidad exigen que las sanciones sean
proporcionales al hecho punible y que estén claramente identificadas y
singularizadas en el Reglamento General de Estudios.
El consumo de drogas u otras sustancias tóxicas dentro de las

universidades deben ser sancionadas con la gravedad que cada
institución considere apropiada en la medida que ésta no desconozca los

principios de legalidad y taxatividad inherente a toda sanción, sea está
de índole administrativa o penal.
38. Para este Tribunal Constitucional, en un estado de derecho, la

taxatividad de la norma es un principio aplicable a todas las
instituciones, sean estas públicas o privadas. Siendo así, al no existir una
definición clara y precisa sobre lo que la Universidad San Ignacio de
Loyola considera como falta grave y advirtiéndose que la sanción no
está claramente establecida para cada conducta, se concluye que el
régimen disciplinario contemplado en el Reglamento no guarda relación
con el principio de taxatividad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda interpuesta contra la Universidad San

Ignacio de Loyola por haberse vulnerado los principios de razonabilidad y
proporcionalidad reconocidos en el artículo 200º de la Constitución, el
derecho a la educación consagrado en el artículo 13º de la Constitución y el
principio de taxatividad, establecido en el literal d), inciso 24, del artículo 2º
de la Constitución.
1. Declarar NULAS las Resoluciones N.º 001-018/07-CD, del 10

de julio de 2007, N.º 002-018/07-CD, del 6 de agosto de 2007, y N.º
005-18/2007-TH, del 23 de agosto de 2007, emitidas por la
Comisión Disciplinaria y el Tribunal de Honor de la Universidad San
Ignacio de Loyola.
2. Ordenar, dentro del plazo de tres días hábiles contados a

partir de la notificación de la presente sentencia, la reincorporación
del alumno Rodolfo Luís Oroya Gallo a la Facultad de Ciencias
Empresariales de la Universidad San Ignacio de Loyola, a fin de que
culmine con el último ciclo de estudios de la carrera de

Administración.
3. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que adecue

su Reglamento General de Estudios a fin de que pueda identificarse
de una manera clara, cierta y taxativa, las faltas que ameritan una
amonestación, las faltas que ameritan la sanción de suspensión y las
faltas que ameritan la sanción de separación.
Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que publique la

presente sentencia en un lugar visible de la institución.
4. Ordenar a la Universidad San Ignacio de Loyola que incluya

lo actuado en el legajo personal del alumno Rodolfo Luis Oroya Gallo.
5. Publíquese y notifíquese SS.
MESÍA RAMÍREZ, BEAUMONT CALLIRGOS y ETO CRUZ

467 Héctor Chávez Vallejos
3. Demanda acción de acción popular contra la primera sala de

derecho constitucional y social transitoria
ESTUDIO JURIDICO CHAVEZ &

ASOCIADOS A
Jr. Junín Nº 631- Ofic. 305 - Trujillo
Telefono: (044) 224765
Móvil: 949031687-949938574
E - mail: [email protected]
[email protected]
Dr. Héctor Chávez Vallejos
Dra. María Leonor López Sánchez
_____________________________________________________________
Sec. : Dr. Erick Castillo Saavedra

Exp.: 3667-2009
Esc. : 01
DEMANDA ACCION DE AMPARO
SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO ESPECIALIZADO CIVIL
MANUEL GUIDO MUÑOZ GOICOCHEA, con DNI 32828001,

domiciliado en la calle Los Pinos N° 204 de la Urb. La Caleta de la ciudad de
Chimbote, RENÉ VIGNATI DUEÑAS, con DNI 07935411, domiciliado en la
Residencial San Felipe, Edificio Los Fresnos, Block 37, Dpto. 405 del Distrito
Jesús María de la ciudad de Lima, LUIS ALBERTO MEJÍA CABREJOS, con DNI
17839730, domiciliado en la calle Santa Rosa, Lote 1-2, III Etapa de la Urb.
La Merced de la ciudad de Trujillo, y ELENA MAMRÍA LI MAU, con DNI
18099519, domiciliada en la Av. España N° 147, Dpto. 15, 3er piso de la Urb.
San Andrés de la ciudad de Trujillo, y con domicilio procesal en el Jr. Junín N°
631, ofic. 305 de la ciudad de Trujillo, a Ud. decimos:
I. RELACIÓN JURIDICA PROCESAL
Esta relación procesal se constituye por ELENA MARÍA LI MAU por su propio
derecho y en Representación de la Sucesión hereditaria MANUEL CHE MOYA,
conforme a la Partida 11002050 del Registro de Sucesiones Intestadas de la
Oficina Registral de La Libertad y los co-accionantes con la PRIMERA SALA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA (Suprema), Representada
por el Presidente y Señores Vocales Supremos integrantes Dr. LUIS ALMENARA
BRYSON, Dr. EDMUNDO VILLCAORTA RAMÍREZ, Dra. EVANGELINA HUAMANÍ
LLAMAS, Dra. YRMA ESTRELLA CAMA y Dr. EDUARDO YRRIVARREN FALLAQUE,
y el PROCURADOR PÚBLICO DE ASUNTOS JUDICIALES, a quienes demando
ACCIÓN DE AMPARO.
La demanda y resolución admisoria se notificará a los Señores Vocales Supremos

emplazados en las Oficinas de Palacio de Justicia de la Corte Suprema en la Av.
Paseo de la República s/n., cercado de la ciudad de Lima, y al Procurador
Público de Asuntos Judiciales se notificará en sus oficinas ubicadas en la Calle
Los Cipreses N° 221 – San Isidro de la ciudad de Lima, librándose exhorto para
estos fines al Juzgado de igual Jerarquía de la ciudad de Lima, y para el efecto
adjuntamos los ejemplares de la demanda y anexos para cada emplazado.
II. PETITORIO
Solicitamos a su Juzgado ORDENAR EL CESE de la violación al Principio y Garantía

Constitucional de Cosa Juzgada, al Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional
Efectiva y al Principio y Garantía de la Supremacía de las Normas
Constitucionales declarados por el art. 139°, inc. 2 y 3 y art. 138°, 2ª parte de la
Constitución Política del Estado, y ORDENE se deje sin efecto la Sentencia de
Casación recaía en el Exp. CASACIÓN N° 2473-2007 seguido por Manuel Guido
Muñoz Goicochea y otros con la Empresa Hidrandina S.A., sobre Obligación de
Dar Suma de Dinero en ejecución de Resolución Judicial, en el extremo que
reformando la Sentencia de Vista, ordena el cumplimiento de Resolución
Judicial que contiene la aprobación de la liquidación de beneficios sociales
devengados solamente hasta diciembre de 1991, excluyendo la liquidación
correspondiente de enero a julio de 1992, liquidación aprobada en el Exp. N°

1649-1989 seguido por los demandantes contra HIDRANDINA S.A. sobre
Acción de Amparo, resolución que se está ejecutando en proceso laboral, con
el pago de costas y costas.
III. FUNDAMENTACION DEL PETITORIO
1. Fundamentos de hecho
1° Los demandantes enero de 1989 promovieron Acción de Amparo por

Violación de derechos laborales constitucionales contra la Empresa
Hidrandina S.A. y CONADE, quienes violaron el art. 54° de la Constitución
Política de 1979 al desconocer las Convenciones Colectivas de incrementos
salariales indexados trimestralmente pactados en 1978-1979 con el
Sindicato de Trabajadores de Luz y Fuerza de ELECTROPERÚ.
2° La demanda fue declarada FUNDADA en Primera Instancia y

CONFIRMADA por la Primera Sala Civil (Corte Superior de Justicia de La
Libertad), encontrándose en ejecución de sentencia se practicó las
liquidaciones de devengados en el Exp. 1649-89 en el proceso de Acción de
Amparo, la Resolución que aprobó las liquidaciones de remuneraciones
ordinarias y colaterales hasta julio de 1992 fue objeto de impugnación por
la demandada Hidrandina S.A., pero la Sala Civil confirmó la resolución
apelada, por lo que se procedió a trabar las medidas cautelares en las cuentas
corrientes, pero fueron desafectadas porque el Gobierno de la Dictadura
Fujimoristas promulgó un Decreto Legislativa prohibiendo toda clase de
medidas cautelares sobre el patrimonio de la Empresa y disponiendo el
levantamiento de las que ya se habían trabado, esto dio lugar a la suspensión
de la ejecución de la resolución que aprobó la liquidación.
3° En 1998 de esta parte solicitamos al Juzgado para que ordena a la

Empresa cumpla con el pago de la liquidación dentro del plazo de ley con el
apercibimiento de ejecución forzada, y el Juzgador resolvió en este sentido.
La demandada impugnó el mandato de pago deduciendo la nulidad de la
Resolución , y el Juzgador declaró fundada la nulidad deducida en el extremo
del apercibimiento y no haber nulidad en la parte del mandato de pago de la

liquidación aprobada. Esta resolución fue objeto de recurso de apelación por
ambas partes litigantes y la Primera Sala Civil confirmó la resolución, por lo
que legitimó la imposibilidad de ejecutar la Sentencia de Acción de amparo,
porque ningún Juez podía obligar a la demandada el cumplimiento del
mandato judicial convirtiéndose en inejecutable el pago ordenado por
Resolución que aprobó la liquidación la que fue confirmada por Resolución
de Vista.
4° Conforme a lo expuesto considerando que jamás puede permitirse

que las Resolución con carácter de cosa juzgada no sean cumplidas, hemos
tenido que recurrir al Juzgado Laboral para promover la acción de ejecución
de Resolución Judicial firme, proceso que se enfrentó a una serie de
dificultades para su encause procesal, concluyó con sentencia declarando
fundada la demanda porque se está ejecutando una Resolución con categoría
jurídica de cosa juzgada, como así ha confirmado la Segunda Sala Laboral al
resolver en Segunda Instancia por Recurso de Apelación de la emplazada.
5° La Empresa Hidrandina S.A. interpone Recurso de Casación,

conociendo del proceso la Primera Sala Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema, quienes revocaron la Sentencia de Vista y reformándola
confirma la Sentencia, ordenando el pago de la liquidación hasta diciembre
de 1991 contenida en la Resolución materia de su ejecución, y desconoce las
liquidaciones correspondientes de enero a julio de 1992.
6° El fundamento de la decisión está contenido en el cuarto y quinto

Considerando de la Sentencia de Casación en aplicación del D.S. 057-90-TR,
prescribiendo que las Empresas comprendidas en la Ley 24948, Ley de la
Actividad Empresarial del Estado, cuyos trabajadores se encuentren bajo el
régimen laboral de la actividad privada, no podrán otorgar incrementos de
remuneraciones cualquiera sea la modalidad, sistema o periodicidad que
adopten y que haya sido fijadas por decisión unilateral o convenio colectivo.
Este D.S. fue precisado por el D. Ley 25541 (promulgado por la dictadura
cívico-militar fujimorista), precisando que las normas para los actos o
cláusulas de reajuste automático de remuneraciones en función al índice de
variación de precios al consumidor conforme al INEI y otros conceptos,

concluyeron el 13 de diciembre de 1991, fecha en que entró en vigencia el D.
Leg. 757 Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, y finalmente
se amparan en el D. Ley 25872 el que prescribe que los Decretos Supremos
expedidos conforme al art. 211, inc. 20 de la Constitución Política del Esta
que dispusieron la suspensión o limitación de los sistemas de reajustes
automáticos de remuneraciones pactadas en función a los índices
inflacionarios, prevalen sobre los pactos colectivos.
7° El sustente expuesto en el quinto y sexto considerando de la

Ejecutoria Suprema fundamentada en las disposiciones normativas
expuestas, aplicadas en forma literal y aisladas, sin entrar en el sistema
jurídico estructural del orden jerárquico constitucional, incurren en grave
error atentando contra el principio y garantías constitucional de la
impartición de justicia al que tiene derecho todo persona, inobservando los
demandados el principio del control difuso de la Constitucionalidad, que
concluyen violando el principio y garantía constitucional de la Cosa Juzgada
de las resoluciones judiciales firmes, afectando el debido proceso que
constituyen derechos constitucionales materiales.
8° El proceso de Obligación de Dar suma de Dinero seguido por los

accionantes contra la Empresa Hidrandina S.A. ante el Tercer Juzgado
Laboral de Trujillo, si bien es cierto que se ha tramitado como proceso
ordinario laboral por disposición de la Sala Laboral, no tiene más que la única
ejecutar la Resolución N° 26 del 08-09-1993 emitida en el proceso de Acción
de Amparo Exp. 1649-1989, mediante la cual se aprueba la liquidación por
concepto de remuneraciones devengadas con reajuste automático
trimestral, liquidación practicada hasta julio de 1992, la misma que tiene
como fundamento la ejecución de sentencia de Acción de Ampro que
restituye al estado anterior la violación de los derechos laborales
constitucionales, consistente en el desconocimiento de las Convenciones
Colectivas de 1978-1979 celebradas por el Sindicato de Luz y Fuerza y la
Empresa ELECTROPERU, en la que se pactó los incrementos trimestrales
indexados automáticos, tanto la cláusula principal de aumento de
remuneraciones básicas y ordinarias y los beneficios colaterales.
CONCLUSION
1. La Primera Sala de Derecho Constitucional y Social del Corte

Suprema de Justicia de la República ha vuelto a revisar y mutilado la
Resolución N° 26 emitida en el proceso de Acción de Amparo, Exp. 1649-
1989, que aprobó la liquidación de los beneficios sociales insolutos
conforme a las convenciones colectivas, resolución con la categoría de cosa
juzgada al haber sido confirmada por la Resolución de Vista.
2° La Resolución N° 26 emitida en el proceso de Acción de Amparo,

Exp. 1649-1989, que se ejecuta mediante proceso laboral por su carácter de
Resolución firme, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social afecta
al carácter inmutable de la cosa juzgada, al volver a calificar y revisarla
decidiendo mutilar la intangibilidad de la resolución firme y declara su
validez de las liquidaciones aprobadas hasta diciembre de 1991 declarando
fundada en parte la demanda de reintegro de remuneraciones, e infundada
la liquidación de enero a julio de 1992.
3° La emplazada Primera Sala de Derecho Constitucional y Social a

violado directamente los derechos y garantías constitucionales de la cosa
juzgada, el debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
2. Fundamentos de Derecho
La Primera Sala de Derecho Constitucional y Social ha incurrido en grave

error al haber modificado la Resolución N° 26 de fecha08-09-1993, emitida
en el Exp. 1614-1989 sobre Acción de Amaro y confirmada en Segunda
Instancia, Resolución con categoría de cosa juzgada, y en consecuencia su
intangibilidad, integridad e incuestionabilidad están amparadas por el Art.
139°, inc. 2 de la Constitución Política del Estado, expresando:
«Artículo 139°. Son principios y derechos de la función

jurisdiccional:
…
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de
gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo
ejercicio no debe, sin embargo, interferir en procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno»
La Constitución Política del Estado de conformidad con las declaraciones y

Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, declara la garantía de la
cosa juzgada y ninguna autoridad puede calificar, modificar, mutilar o dejar
de ejecutar su cumplimiento, como garantía inherente a toda persona
humana del cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales como ejercicio
de la independencia de los de los órganos Jurisdiccionales.
En el presente caso se ha violado el Principio de la Cosa Juzgada, así mismo

se está atentando contra la seguridad jurídica considerando que ante los
órganos Jurisdiccionales los litigantes por lo menos gozan de igualdad
jurídica, sin interesar que el conflicto jurisdiccional se haya producido entre
los particulares, o los particulares con el Estado o viceversa, los Magistrados
tienen la obligación de impartir justicia conforme a la verdad objetiva y
dentro de la Constitucionalidad que es propia de todo Estado de Derecho.
Los señores Magistrados Supremos, para violar el Principio Constitucional

de la Cosa Juzgada, así como disponer la ejecución parcial de la Resolución
que prueba la liquidación y con carácter de Cosa Juzgada, se amparan en el
D.S. 057-90-TR con el que Gobierno suspende los aumentos de sueldos y
salarios de los trabajadores de la Empresas del Estado de Derecho Privado
conforme a la Ley 24948 Ley de la Actividad Empresarial del Estado.
Por otra parte se ampara en el D. Ley 25541 prescribiendo en el art. 1° que

los Pactos Colectivos con cláusulas de reajuste automático de
remuneraciones en función a la variación de precios concluyeron el 13-12-

1991, fecha en que entró en vigencia el D. Leg. 757 Ley76 Marco para el
Crecimiento de la Inversión Privada, ley que fue modificada por el D. Ley
25876. Así mismo se ampara en el D. Ley 25972 que en el art. 1° prescribe
que los Decretos Supremos expedidos al ampro del art. 211°, inc. 20 de la
Constitución Política del Estado que dispusieron la suspensión o limitación
de los reajustes de remuneraciones indexadas o mecanismos similares, éstos
prevalecen sobre los Pactos Colectivos.
Los señores Magistrados, además de violar la Resolución co autoridad de

cosa juzgada por haber modificado y limitar su ejecución hasta determinados
montos, se sustenta en normas jurídicas anticonstitucionales:
a) El D. S. 057-90-TR es claramente anticonstitucional, porque es una

normas de menor jerarquía que la Convención Colectiva y de acuerdo con el
art. 54° de la Constitución Política de 1979, declara que la Convención
Colectiva es Ley entre las partes y el Estado solamente puede intervenir cuando
no hay acuerdo entre las partes (empleadores y trabajadores).
«Art. 54°.- Las convenciones colectivas de trabajo entre

trabajadores y empleadores tienen fuerza de ley para las partes.
El Estado garantiza el derecho a la negociación colectiva. La ley
señala los procedimientos para la solución pacífica de los
conflictos laborarles. La intervención de Estado sólo procede y es
definitoria a falta de acuerdo entre las partes»
De conformidad con el Sistema Jurídico Constitucional, ninguna norma de

carácter inferior puede modificar, considerando que las Convenciones
Colectivas tiene el carácter de Ley conforme a la Constitución de 1979.
b) Los Decretos Leyes invocados por los Señor Magistrados, son

contradictoritos de la Constitución Política de 1979 vigente en esa época, en
consecuencia el Juez Civil que aprobó la liquidación de remuneraciones
devengadas insolutas, emitió la resolución conforme a la norma
constitucional en aplicación del control difuso de la constitucionalidad,
porque la las convenciones colectivas tienen la jerarquía de Ley, y prohibió

la intervención del Estado, salvo en los casos de falta de acuerdo en la
negociación colectiva. En consecuencia, el art. 54° de la Constitución
derogada es aplicable, como así resolvieron tanto el Juzgado Civil en
ejecución de Sentencia de Acción de Amparo, al emitir la resolución
aprobando la liquidación de devengos y confirmada por la Sala civil como
efecto del Recurso de Apelación interpuesto por la Empresa Hidrandina S.a.
Además aplicaron el principio indubio pro operario declarado por el art. 57°
de la Constitución de 1979:
«Artículo 57. Los derechos reconocidos de los trabajadores son

irrenunciables. Su ejercicio está garantizado por la Constitución.
Todo pacto en contrario es nulo. En la interpretación o duda
sobre el alcance y contenido de cualquier disposición en materia
de trabajo, se está a lo que es más favorable al trabajador»
c) Los Magistrados tienen la obligación de observar el art. 138°, 2ª

parte de la Constitución Política del Estado, es decir, aplicar la norma
constitucional sobre cualquier otra norma contradictoria con la norma
constitucional, como garantía del principio de la supremacía de la
constitucionalidad, de conformidad con la teoría estructura del sistema
jurídico de Han Kelsen adoptado universalmente por todos los Estados de
Derecho, con excepción de los gobiernos dictatoriales. Esta teoría está
materializada en el art. 138 de nuestra Constitución vigente, expresando:
«Artículo 138°.- …
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior»
d) Por otra parte, se ha violado el derecho constitucional del debido

proceso y la tutela jurisdiccional efectiva declarados como principios y
derechos constitucionales en la administración de justicia, declarados en el
art. 139°, inc. 3 de la Constitución:
«Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función

jurisdiccional:
…
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional»
El debido proceso debe ser entendido como una gama de derechos

materiales y formales que garantizan, se crea y se adquieren como efecto de
la constitución de la relación jurídico procesal, dentro de ellos la observancia
del derecho y el deber del cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes
en sus propios términos y en su integridad. En el presente caso los
Magistrados Supremos emplazados atenta contra el debido proceso, porque
están recortando los derechos declarados y reconocidos de los accionantes
al limitar la ejecución plena de la Resolución con autoridad de cosa juzgada,
violando la intangibilidad e inmutabilidad, ordenando ejecutar solamente
una parte de la cosa juzgada, cuando la tutela jurisdiccional efectiva y el
debido proceso, es el respeto a la cosa juzgad y la ejecución de este
resolución exactamente en los térmicos que ordena.
Los Vocales Supremos emplazados, incumpliendo con sus deberes de

impartir justicia dentro del marco de la constitucional, han fallado en
Casación contra el orden constitucional para favorecer materialmente a la
Empresa demandada.
IV. MEDIOS PROBATORIOS
1. La Sentencia de Casación en copia certificada, con la que pruebo que

han modificado la Resolución 26 de fecha 08-09-1993 confirmada en
Segunda Instancia en el proceso de acción de Ampro seguido por los
demandantes con Hidrandina S.A., amprados en normas jurídicas
inconstitucionales invocadas en el quinto y sexto considerandos, modifican
está resolución con autoridad de cosa juzgada, revocando la Sentencia de
Segunda Instancia y reformándola conforman la Sentencia en casación,
ordenado el pago de las liquidaciones hasta diciembre de 1991 recortando
la liquidación de enero a julio de 1992.
2. La sentencia del Juzgado Laboral y la sentencia de Vista emitida por

la Sala Laboral de Trujillo, con la que probamos que la demanda sobre
obligación de dar suma de dinero, en ejecución de resolución judicial en
proceso de acción de ampro, han declarado fundada la demanda, justamente
porque el proceso ha tenido como único medio probatorio de la obligación
la Resolución con la categoría de cosa juzgada, y en realidad correspondiente
al proceso de ejecución de resolución judicial, porque no hay nada que
probar, más que la emplazada tenía que acreditar que ha cumplido con el
pago total de la liquidación contendida en el Resolución en ejecución.
3. La Sentencia de Primera y Segunda Instancia del proceso de acción

de ampro, así como la liquidación y resolución que aprueba la liquidación de
fojas. 205 a 228 y Resolución N° 26 del Exp. 1649-1989 seguido por los
demandados contra Hidrandina S.A. sobre acción de amparo (corre con el
principal Exp. 1183-2000), solicitando que se curse oficio al Tercer Juzgado
Laboral, Secretaria Dra. Mega, para que remita copias certificadas, con las
que probamos que se trata de ejecutar una resolución con el carácter de cosa
juzgada y que ha sido mutilada por la Sentencia de Casación.
4. La Resolución que ordena se cumpla con lo ejecutoriado y se

notifique a la demandada Hidrandina S.A., cumpla con el pago dentro del
plazo de tres días bajo apercibimiento de ejecución forzada, con la que
probamos que la presente acción de amparo no se encuentra prescrita.
V. VÍA PROCESAL
La demanda de acción de amparo se admitirá a trámite conforme al proceso

especial de acción de amparo regulado por los arts. 49° y 42° del Código
Procesal Constitucional.
VI. ANEXOS
- Copia certificada de la Sentencia de Casación 1-A.

- Sentencia de Primera Instancia 1-B.
- Sentencia de Segunda Instancia 1-C.

- Resolución de mandato de pago 1-D.
- Copia de ficha registral de sucesión intestada 1-E.
- 4 copias de DNI 1-F.
OTROSIDECIMOS:
Otorgamos REPRESENTACIÓN PROCESAL al Dr. HÉCTOR CHÁVEZ

VALLEJOS y a la Dra. MARÍA LEONOR LÓPEZ SÁNCHEZ, quienes están
instruidos para participar en las audiencias formulando y absolviendo
tachas y oposiciones, deduciendo nulidades de los actos procesales e
interponiendo los Recursos impugnatorios, hasta la ejecución de la sentencia
y el cobro de costas y cotos de conformidad con el art. 80° concordante con
el art. 74° del C.P.C., en aplicación supletoria al Código Procesal
Constitucional.
Por tanto, a Ud. señora Juez pedimos admitir la demanda y declararla

fundada en todos sus extremos, por ser de justicia.
Trujillo, 22 de junio del 2009.
Dr. HECTOR CHÁVEZ VALLEJOS Dra. MARÍA LEONOR LÓPEZ SÁNCHEZ

ABOGADO ABOGADA
Reg. CALL N° 0770 Reg. CALL N° 4443
4. Sentencia de inconstitucionalidad de la Ley que autoriza a las

fuerzas armadas el uso de armas letales
EXP. N.º 00002-2008-PI/TC
LIMA
TREINTA Y UN CONGRESISTAS
DE LA REPÚBLICA
Artículo II. SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
i) DEL 9 DE SETIEMBRE DE 2009
--------------------------------------------------
Artículo III. PROCESO DE
Artículo IV. INCONSTITUCIONALIDAD
--------------------------------------------------
31 CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA C/.

CONGRESO DE LA REPÚBLICA
SÍNTESIS
Proceso de
inconstitucionalidad contra la
Ley N.º 29166, que aprueba
normas complementarias a la
Ley N.º 28222 y las reglas del
empleo de la fuerza por parte de
las Fuerzas Armadas en el
Territorio Nacional.
Sección 4.01 Magistrados firmantes
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.º 00002-2008-PI/TC

LIMA
DE LA REPÚBLICA
En Lima, a los 9 días del mes de setiembre de 2009, reunido el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesía Ramírez, Vicepresidente;
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados
Mesía Ramírez y Calle Hayen, que se agregan.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por treinta y un
Congresistas de la República, actuando como apoderado don Daniel
Abugattás Majluf, contra la segunda parte del primer párrafo y el segundo
párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166, publicada en el diario oficial El
Peruano el 20 de diciembre de 2007, mediante la cual se establece las reglas
de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el
territorio nacional.
II. NORMA DEMANDADA DE INCONSTITUCIONALIDAD
LEY N.º 29166

LEY QUE ESTABLECE REGLAS DE EMPLEO DE LA FUERZA POR
PARTE DEL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS EN EL TERRITORIO
NACIONAL
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
CAPÍTULO ÚNICO
OBJETO, ALCANCES Y NATURALEZA
Artículo 1.- Objeto de la Ley

Establecer el marco legal que permita regular el empleo de la fuerza por
parte del personal de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del ejercicio de
su función constitucional.
Artículo 2.- Alcances de la Ley
La presente Ley es aplicable al personal militar, cuando por razones del
ejercicio de su función militar, asuma el control del orden interno o apoye en
el restablecimiento del mismo.
Artículo 3.- Naturaleza de las Reglas del Empleo de la Fuerza

Las Reglas de Empleo de la Fuerza (REF) son normas que debe seguir el
personal militar de todos los niveles en el planeamiento, conducción y
ejecución de operaciones o acciones militares en el territorio nacional.
TÍTULO II
PRINCIPIOS RECTORES DEL EMPLEO DE LA FUERZA
CAPÍTULO ÚNICO
PRINCIPIOS
Artículo 4.- Carácter vinculante

Los principios rectores del empleo de la fuerza, referidos en el artículo
5, tienen carácter vinculante para el personal militar que cumple su función
militar relacionada con la presente Ley.
Artículo 5.- Principios

Los principios rectores para el uso de la fuerza son los siguientes:
a) Legalidad: El empleo de la fuerza, por parte del personal militar, se

enmarca en la normatividad vigente. Durante el ejercicio de la función
militar, dicho personal sujeta su accionar y conducta a lo previsto en la

Constitución Política del Perú, en la legislación nacional y en la presente Ley,
en estricta observancia de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario, según corresponda.
b) Necesidad: Situación que justifica el uso de la fuerza por personal

militar, ante un acto hostil o intento de cometerlo. Su finalidad es lograr
neutralizar la amenaza.
c) Proporcionalidad: Es el uso de la fuerza, en cumplimiento de la misión

encomendada, la cual debe ser la necesaria en intensidad, duración y
magnitud, para oponerse a un acto hostil o intento de cometerlo.
d) Inmediatez: Es la acción oportuna de empleo de la fuerza que se

adopta ante una situación de agresión de carácter inminente la misma que,
de no ser ejecutada de inmediato, podría ocasionar perjuicios vitales a
aquellas fuerzas o personas que actúan dentro de la legalidad.
e) Obligatoriedad: Al asignarse órdenes para una misión orientada a la

participación del personal militar en acciones relacionadas con el orden
interno, deben incluirse las Reglas de Empleo de la Fuerza.
f) Razonabilidad: Principio a través del cual el personal militar debe

diferenciar las diversas situaciones de alteración del orden interno que
pueden generar grupos hostiles, evaluando la duración, magnitud,
continuidad, riesgos y nivel de intensidad de los actos hostiles o intentos de
cometerlos.
TÍTULO III
REGLAS PARA EL EMPLEO DE LA FUERZA
CAPÍTULO I
DE LAS REGLAS
Artículo 6.- Definición

Las Reglas para el Empleo de la Fuerza son disposiciones que regulan el

uso adecuado de la fuerza por parte del personal militar dentro del territorio
nacional. Son de obligatoria difusión, capacitación, entrenamiento y
cumplimiento por el personal militar.
Artículo 7º.- Situaciones que determinan el uso de la fuerza

Cuando el personal militar, en cumplimiento de su función
constitucional, participa en el control del orden interno en zonas declaradas
en estado de emergencia; o en apoyo al control del orden interno en
zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en
las siguientes situaciones:
a) En cumplimiento de la misión asignada.

b) Legítima defensa: es el derecho del personal militar a utilizar la
fuerza contra acciones que pongan en riesgo su vida o integridad
física, así como la del personal bajo su protección.
c) Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la
vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción
de la propiedad pública, privada o de instalaciones militares.
d) Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de armas, la
que se evidencia a través de una acción preparatoria para la
realización de un acto hostil.
En las situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso

d), y en caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza
letal.
Artículo 8.- Acciones para el empleo de la fuerza

Las acciones que el personal militar debe seguir, cuando haga uso de la
fuerza en el ejercicio de la función militar, siempre y cuando la situación
operacional lo permita y no se encuentre en riesgo su vida o integridad física,
son las siguientes:
a) Acción de advertencia.
b) Acción disuasiva.
c) Acción intimidatoria.
d) Acción de rechazo.
Las reglas de carácter específico para el empleo de la fuerza por parte

del personal militar, en cada una de estas acciones, son precisadas en el
reglamento correspondiente.
Artículo 9.- Excepción

Exceptúanse de las acciones señaladas en el artículo 8 las situaciones
definidas en los incisos a), b) y c) del artículo 7, en las cuales procede el uso
inmediato de la fuerza.
Artículo 10.- Adecuación de reglas

El Comandante de la operación está facultado para adecuar las reglas de
empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por razones
relacionadas con la configuración del terreno, clima, idioma, horario,
capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo amerite.
CAPÍTULO II
APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE EMPLEO DE LA FUERZA
Artículo 11.- Uso necesario de la fuerza

El Comandante de la operación ordena el uso necesario de la fuerza,
teniendo en cuenta los procedimientos establecidos en el reglamento
correspondiente.
Artículo 12.- Legítima defensa y principios de proporcionalidad e

inmediatez
El uso necesario de la fuerza está directamente relacionado con el
ejercicio de la función militar, debiendo primar la legítima defensa y los
principios de proporcionalidad e inmediatez, en el caso de acto hostil
definido en el inciso c) del artículo 7.
TÍTULO III
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA MILITAR POLICIAL
CAPÍTULO ÚNICO
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
Artículo 13.- Acciones del personal militar

Todas las acciones que lleve a cabo el personal militar en el ejercicio de
su función y en aplicación de la presente Ley, que se presuman delitos de
función, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial, en
concordancia con el artículo 173 de la Constitución Política del Perú.
III. DEMANDA Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Argumentos de la demanda
Los recurrentes manifiestan en el texto de la demanda (fojas 1 a 17),

que las cuestionadas disposiciones violan los artículos 137º y 165º de la
Constitución, referidos al control y el manejo del orden interno, toda vez que
la Carta Política establece un espacio de acción claramente restringido a las
Fuerzas Armadas. Por tanto, la presente ley viola dicho mandato
constitucional (fojas 5).
Aducen que de acuerdo con el artículo 137º de la Constitución, las

Fuerzas Armadas únicamente pueden asumir el control del orden interno
cuando se haya dado una declaratoria del estado de emergencia y que dicha
intervención solamente puede ser autorizada por el Presidente de la
República. El hecho que el primer párrafo del artículo 7 de la Ley Nº 29166
faculte a las Fuerzas Armadas para que intervengan en el control del orden
interno en zonas no declaradas en zonas de emergencia genera una
infracción directa a la Constitución (fojas 6).
Complementariamente al petitorio, los demandantes sostienen que la

Constitución Política faculta de forma exclusiva a la Policía Nacional del Perú
a garantizar, mantener y restablecer el orden interno, de acuerdo con el
artículo 166º de la Carta. Por ende, la ampliación de facultades a las Fuerzas
Armadas en desmedro de la Policía Nacional por parte de una ley constituye
una violación directa a la Carta Política.
Sobre la facultad que tienen las Fuerzas Armadas para el uso de la

fuerza letal previsto en el segundo párrafo del artículo 7 de la Ley N.º 29166,
los demandantes consideran que viola los artículos 1º y 2º, numeral 1) de la
Carta, conforme a la dignidad de la persona y el respeto al derecho a la vida,
los cuales constituyen el fin supremo del Estado. En este sentido, sostienen
que es contrario al fin mismo del Estado que las propias entidades
encargadas de velar por la protección y seguridad de los ciudadanos puedan
hacer uso de la fuerza letal cuando: a) se esté cumpliendo la misión asignada;
b) se actúe en legítima defensa; o c) se enfrente a un acto hostil (fojas 12).
Por esta razón, solicitan al Tribunal Constitucional que se declare la
inconstitucionalidad de esta disposición por constituirse en una violación
directa a la Constitución.
En el desarrollo del proceso, el 28 de noviembre de 2008 la Clínica

Jurídica de Acciones de Interés Público de la Pontificia Universidad Católica
del Perú y el Instituto de Defensa Legal presentaron de forma conjunta un
amicus curiae (fojas 71).
Contestación de la demanda
El 8 de enero de 2009, el Congreso de la República radica ante el

Tribunal Constitucional a través de su apoderado, don Jorge Campana Ríos,
el escrito de contestación de la demanda, solicitando que se declare
infundada la totalidad de la demanda de inconstitucionalidad presentada por
el Grupo Parlamentario Nacionalista (fojas 34 a 62).
Con respecto a la presunta inconstitucionalidad del primer párrafo del

artículo 7 de la Ley N.º 29166 frente a los artículos 137º y 165º de la
Constitución, sostiene que a partir de una lectura sistemática de las normas
se debe diferenciar entre la posibilidad de que las Fuerzas Armadas asuman
el control del orden interno bajo un estado de emergencia y la labor de apoyo
a la Policía Nacional en zonas no declaradas en estado de emergencia (fojas
38).
De forma complementaria argumenta que la legislación peruana ha

regulado otras situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden
intervenir en zonas no declaradas en estado de emergencia, como ocurre en
el caso de la Ley N.º 28222, la cual permite la actuación de las Fuerzas
Armadas ante casos de terrorismo u otros que atenten gravemente contra el
orden interno que sean de similar gravedad (fojas 38). Asimismo, hace
referencia a la Ley Orgánica de la Marina de Guerra del Perú, Decreto
Legislativo N.º 438, la cual le encarga la seguridad y vigilancia de Puertos y
Muelles (fojas 39).
Con respecto a la posibilidad de que las Fuerzas Armadas hagan uso de

la fuerza letal, de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del
artículo 7 de la Ley N.º 29166, argumenta que la Constitución y los
instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que el uso de
la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas está permitido siempre y
cuando estas no sea empleada de forma arbitraria, sobre la base de lo
establecido en la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En este sentido, el Reglamento de la Ley N.º 29166, publicado

mediante el Decreto Supremo N.º 012-2008-DE-CCFFAA regula las
situaciones bajo las cuales se puede hacer uso de la fuerza letal. En este
sentido, se determina que la fuerza letal: i) no está dirigida per se a causar la
muerte, puesto que es solo una probabilidad; y ii) que esta acción es el último
recurso que tiene el personal militar (fojas 51).
En resumen, concluye que una interpretación sistemática de la Ley N.º

29166 y su respectivo Reglamento lleva a que el empleo de la fuerza letal se
rige por los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad y bajo
el criterio de ser el último recurso en los casos y situaciones planteadas
expresamente en los artículos 5º y 6º del Reglamento (fojas 52).
Audiencia Pública
La audiencia pública se realizó en la sede del Tribunal Constitucional

el 13 de febrero de 2009 en la cual las partes se reafirmaron en los
argumentos presentados en sus respectivos escritos.
IV. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
§1. Delimitación de la controversia

§2. Las Fuerzas Armadas y la Constitución
§3. Las Fuerzas Armadas y la preservación del orden interno en estados
de excepción
§3.1 La Ley N.º 29166 y la participación de las Fuerzas Armadas en el
control del orden interno en zonas declaradas en estado de
emergencia.
§4. La Ley N.º 29166 y el apoyo de las Fuerzas Armadas en el control del
orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia
§5. El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas
§5.1 La Ley N.º 29166 y el uso de la fuerza letal
§6. El principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza por parte de las
Fuerzas Armadas
§7. El concepto de enemigo en la Ley N.º 29166
§8. La Ley N.º 29166 y el fuero competente
V. FUNDAMENTOS
§1. Delimitación de la controversia
1. Teniendo en cuenta el objeto de la presente demanda, este Tribunal

Constitucional considera necesario analizar la constitucionalidad de
las reglas de empleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas
Armadas, tanto en el marco de lo sostenido en la demanda presentada
por los demandantes como en otras disposiciones contempladas en la
Ley N.º 29166.
2. Los artículos 44º y 165º de la Constitución Política autorizan el uso de

la fuerza para el mantenimiento de la seguridad y el orden interno. Sin
embargo, todo empleo de las armas, incluyendo el uso de la fuerza

debe enmarcarse bajo los principios constitucionales de
proporcionalidad, necesidad, legitimidad y humanidad, siendo estos
aplicados a la luz de los tratados internacionales sobre derechos
humanos y del derecho internacional humanitario ratificados por el
Perú, según el artículo IV de la Disposición Final y Transitoria de la
Constitución.
3. Así lo ha reconocido la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos al establecer que “en situaciones en que la seguridad del
Estado o de los ciudadanos se ve amenazada por la violencia, el Estado
tiene el derecho y la obligación de brindar protección contra las
amenazas y para ello puede utilizar la fuerza letal en ciertas
situaciones. Ello incluye, por ejemplo, el uso de la fuerza letal por
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley en los casos
estrictamente inevitables para protegerse o proteger a otras personas
contra una amenaza inminente de muerte o lesiones graves o
mantener por otros medios la ley y el orden cuando sea estrictamente
necesario y proporcionado”. (Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. Informe Sobre Terrorismo y Derechos Humanos.
Washington: OEA/Ser. L/11.116,2002, numeral 87).
4. En primer lugar, lo que debe ser objeto de examen es bajo qué

circunstancias y en qué condiciones es posible la participación de las
Fuerzas Armadas en el mantenimiento del orden interno.
5. En segundo lugar, se debe determinar si la prerrogativa de usar la

fuerza letal en las situaciones contempladas en el artículo 7º de la Ley
N.º 29166 es constitucional.
6. Finalmente, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 78º del Código

Procesal Constitucional, este Tribunal deberá examinar la
constitucionalidad de otras disposiciones de la Ley N.º 29166 que no
han sido objeto de la demanda de inconstitucionalidad,
específicamente: (i) el artículo 5º, relativo a los principios rectores
para el uso de la fuerza; (ii) el artículo 10º, sobre la adecuación de las

reglas; y (iii) el artículo 13º, referido al fuero competente para conocer
de las acciones del personal militar.
§2. Las Fuerzas Armadas y la Constitución
7. El artículo 163º de la Constitución establece que “el Estado garantiza

la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa Nacional. La
Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los
ámbitos interno y externo. Toda persona, natural o jurídica, está
obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la
ley”.
8. Como este Tribunal ya ha establecido, la Constitución Política

caracteriza la Seguridad Nacional como un bien jurídico íntimamente
vinculado a la Defensa Nacional, más que a la seguridad ciudadana o al
llamado orden interno, (Tribunal Constitucional N.º 005-2001-AI/TC
Sentencia del 15 de noviembre de 2001, fundamento 2). Expediente el
cual debe ser ejercido, según lo determinado por el artículo 45º de la
Constitución, con las limitaciones y responsabilidades establecidas en
la Carta.
9. Bajo este contexto, se puede afirmar que las Fuerzas Armadas, como
instituciones subordinadas al poder constitucional de acuerdo con lo
establecido en el artículo 169º de la Constitución, tienen como misión
“la defensa última del Estado, pero de no cualquier forma de Estado,
sino del Estado constitucional. Se trata de la defensa última del único
sistema que puede hacer efectivos los derechos fundamentales del
individuo y, por ende, los principios democráticos, que es lo que dota
de legitimación a la existencia misma del Estado”. (COTINO HUESO,
Lorenzo. El Modelo Constitucional de las Fuerzas Armadas. Madrid:
Instituto Nacional de Administración Pública-Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2002, p. 107-108).
10. A su vez, la seguridad ciudadana comprende la preservación de “la paz,

la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor
político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien delinque
contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al
régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer
uno distinto o una distinta ideología”. (Tribunal Constitucional.
Expediente N.º 005-2001-AI/TC. Sentencia del 5 de noviembre de
2001, fundamento 2). En este aspecto, la función de garantizar,
mantener y restablecer el orden interno le corresponde, de forma
exclusiva pero no excluyentemente, a la Policía Nacional, de acuerdo
con el artículo 166º de la Constitución.
11. Lo anterior implica que de manera temporal y extraordinaria, las
Fuerzas Armadas pueden asumir el control del orden interno, previa
declaración de un estado de excepción y mediante orden expresa del
Presidente de la República, en su calidad de Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, de acuerdo con los artículos,
137º, 165º y 167º de la Constitución.
12. Esto se justifica en el hecho que la formación académica y profesional

impartida al personal de las Fuerzas Armadas tiene como objetivo
formar al oficial para que pueda defender la independencia, la
soberanía y la integridad territorial de la República y la seguridad de
sus habitantes, por lo que solamente en situaciones excepcionales y
autorizadas por la Constitución es que se permite que estos actúen en
el mantenimiento del orden interno, circunscribiéndose a labores de
apoyo a la Policía Nacional. (Ver: PALMA, Hugo y San Martín,
Alejandro. Seguridad, Defensa y Fuerzas Armadas en el Perú-Una visión
para el Siglo XXI, Lima: CEPEL, s.f.).
13. Esto queda de manifiesto en el Manual de Derecho Internacional

Humanitario de las Fuerzas Armadas del Perú, adoptado mediante la
Resolución Ministerial No. 1394-2004-DE/CCFFAA/CDIH-FFAA del 1
de diciembre de 2004, en el cual se establece que “las Fuerzas Armadas
no son policías cuando realizan una operación de seguridad interna;
ayudan a la policía a restablecer el orden interno. Se debe evitar
asignar tareas a la fuerza militar que no se ajusten a su instrucción y

configuración, debiendo poner mayor énfasis en la instrucción de la
norma desenvolvimiento de las instituciones públicas y de la vida
cotidiana de una sociedad.
Las Fuerzas Armadas que participan en operaciones de seguridad

interna deben recibir instrucción efectiva con respecto a los poderes
relacionados con el hecho de hacer cumplir la ley: a) uso de la fuerza;
b) arresto; c) detención”. (Manual de Derecho Internacional
Humanitario para las Fuerzas Armadas, aprobado por la Resolución
Ministerial N.º 1394-2004-DE/CCFFAA/CDIH-FAA del 1 de diciembre
de 2004, fundamento 181).
14. Como este Tribunal Constitucional ha establecido anteriormente, el

orden interno comprende tres aspectos (Tribunal Constitucional.
Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de
2004, fundamento 8):
a) Seguridad ciudadana: Esto implica la protección de la vida, de la
integridad física y moral de las personas, el respeto al patrimonio
público y privado, entre otros;
b) Estabilidad de la organización política: Esto se refiere al

mantenimiento de la tranquilidad, quietud y paz pública, así como
el respeto hacia la legítima autoridad pública; y
c) Resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales: Esto

incluye las edificaciones públicas e instalaciones que cubren
necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el
agua, la energía eléctrica, entre otros.
En este orden de ideas, la defensa nacional se desarrolla tanto en el

ámbito interno como externo. La defensa interna “promueve y asegura
el ambiente de normalidad y tranquilidad pública que se requiere para
el desarrollo de las actividades y esfuerzos concurrentes a la obtención
del bienestar general en un escenario de seguridad. Asimismo, supone
la realización de acciones preventivas y de respuesta que adopta el

gobierno permanentemente en todos los campos de la actividad
nacional, para garantizar la seguridad interna del Estado. Esa
seguridad puede verse afectada por cualquier forma de amenaza o
agresión que tenga lugar dentro del territorio nacional, sea que
provengan del interior, exterior, de la acción del hombre o, incluso, de
la propia naturaleza. El fin de las actividades de defensa interna es
garantizar el desarrollo económico y social del país, impedir
agresiones en el interior del territorio, viabilizar el normal desarrollo
de la vida y acción del Estado, y garantizar el ejercicio pleno de los
derechos y libertades fundamentales”. (Tribunal Constitucional.
Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de
2004, fundamento 32).
15. La otra situación contemplada por la Constitución se encuentra en el

artículo 171º, bajo el cual “las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional
participan en el desarrollo económico y social del país, y en la defensa
civil de acuerdo con la ley”, lo cual debe ser vista como una necesidad
de estímulo y beneficio para estas instituciones. (Ver: Tribunal
Constitucional. Expediente N.º 0048-2004-AI/TC. Sentencia del 1 de
abril de 2005, fundamento 118). Otro supuesto previsto por la
Constitución se encuentra en el artículo 186º, referido al
mantenimiento del orden durante comicios de acuerdo con las
disposiciones dictadas por la Oficina Nacional de Procesos Electorales
(ONPE).
A modo de ejemplo, el Decreto Supremo N.º 019-07-DE-EP regula

la participación del Ejército del Perú en las obras de defensa civil y
acciones cívicas para el desarrollo económico del país, así como el
Decreto Supremo N.º 098-07-PCM, que establece al Plan Nacional de
Operaciones de Emergencia del Instituto Nacional de Defensa Civil
(INDECI).
16. Como se puede observar, las Fuerzas Armadas tienen una importante
función en preservar la institucionalidad e integridad del Estado,
apegándose a lo establecido en la Constitución. El Tribunal

Constitucional debe resaltar que en los últimos años se han dado
avances significativos para que su formación y actuación se de en el
pleno respeto de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario. Sin embargo, se debe reiterar que su actuación para la
preservación de la paz y del orden interno está circunscrita a
situaciones específicas y excepcionales.
§3. Las Fuerzas Armadas y la preservación del orden interno en

estados de excepción
17. El mantenimiento del orden interno es parte del Sistema de Defensa

Nacional reconocido en los artículos 163º y 164º de la Constitución,
cuya responsabilidad le corresponde principalmente a la Policía
Nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 166º de la Carta,
en la cual, de manera excepcional y temporal, las Fuerzas Armadas
pueden asumir dicha labor. La Constitución y la ley han establecido las
situaciones en las que los miembros de las Fuerzas Armadas pueden
cumplir esta función, tanto bajo estados de excepción como por fuera
de ese, señalados en los fundamentos N.º 15 y 19 de la presente
sentencia.
18. Los estados de excepción se encuentran regulados en el artículo 137º

de la Constitución, el cual comprende dos situaciones: (i) el estado de
emergencia (artículo 137º, inciso 1); y (ii) el estado de sitio (artículo
137º, inciso 2). El estado de sitio se decreta ante situaciones que
atentan contra la integridad territorial de la Nación, tales como casos
de “invasión, guerra exterior o guerra civil”. En este último postulado
se aplica las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario,
principalmente los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (Aprobados
mediante Resolución Legislativa N.º 12412 del 31 de octubre de 1955
y promulgada el 5 de noviembre de 1955).y sus dos Protocolos
Adicionales de 1977, (Aprobados mediante Resolución Legislativa N.º
25029 del 31 de mayo de 1989 y promulgada el 1 de junio de 1989).
entre otras normas complementarias.
Como este Tribunal ya ha establecido en la sentencia N.º 00017-2003-

AI/TC, “dado que los supuestos fácticos que ameritan que se declare la
vigencia de un estado de sitio son distintos y más graves que los que
corresponden a un estado de emergencia, es constitucionalmente lícito
que el legislador establezca una diferenciación en el diseño de las
competencias que se puedan otorgar a las Fuerzas Armadas, para
repelerlos y contrarrestarlos. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º
00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento
105).
19. Sin embargo, el caso que nos ocupa no es la figura del estado de sitio
sino la del estado de emergencia, la cual se da “en el caso de
perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves
circunstancias que afecten la vida de la Nación”.
Sobre la declaratoria del estado de emergencia (Ibídem,
fundamento 69), este Tribunal la ha reconocido como medio para
contrarrestar los efectos negativos de una situación extraordinaria,
que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal. Sin embargo,
esto no significa que durante su vigencia, el poder militar pueda
subordinar al poder constitucional y, en particular, que asuma las
atribuciones y competencias que la Constitución otorga a las
autoridades civiles. Es decir, no tiene como correlato la anulación de
las potestades y autonomía de los órganos constitucionales.
20. Cabe resaltar que de acuerdo con las facultades establecidas en el

inciso 18) del artículo 118º y el artículo 164º de la Constitución, la
dirección del Sistema de Defensa Nacional recae en el Presidente de la
República, quien tiene la facultad exclusiva de decretar cualquiera de
los estados de excepción contemplados en el artículo 137º, con el
acuerdo del Consejo de Ministros y dando cuenta al Congreso o a la
Comisión Permanente. (Ibídem, fundamento 108).
21. De esta forma, la decisión para decretar un estado de excepción no

solo radica sobre quién es el competente para tomarla sino que esta
figura ha ido evolucionando con el fin de respetar el principio de
equilibro de poderes. Por esta razón, la declaratoria exige una
fundamentación (político-jurídica) y un progresivo sistema de
rendición de cuentas, tanto en el ámbito jurisdiccional como en el
político. Si bien la declaratoria de un estado de excepción conlleva a
una temporal concentración de poder, ésta se encuentra circunscrita
al derecho.
22. El artículo 137º de la Constitución hace una lista general de
situaciones que ameriten decretar los estados de excepción
refiriéndose a los casos de perturbación de la paz o del orden
interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida
de la Nación. A su vez, el artículo 27º de la Convención Americana de
Derechos Humanos autoriza la suspensión de garantías en los casos
de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situación y siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que
les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación
alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social.
Como se puede observar, la declaratoria de un estado de excepción

depende del análisis de cada caso concreto por parte de la autoridad
competente. El estado de excepción es, por su propia naturaleza, una
decisión jurídico-política empleada como un mecanismo de último
recurso, puesto que la función de un régimen jurídico es prever las
situaciones de conflicto social y dar respuesta a ello en un ambiente de
normalidad. Solamente en casos extremos es que este mecanismo debe
ser empleado.
23. La restricción o suspensión del ejercicio de determinados derechos

está fundamentada si es que ésta se considera como el medio para
hacer frente a situaciones de emergencia pública con el fin de
salvaguardar los principios democráticos y de un estado de derecho,
siempre y cuando estén justificados a la luz de la Constitución y

tratados, especialmente el artículo 27º de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos referido a la suspensión de derechos.
24. Tomando en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH), a la que el Estado peruano se encuentra
vinculado por medio de los artículos 3º, 55º y la IV Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, así como por el artículo V del título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, se debe subrayar que
“dentro de los principios que informan el sistema interamericano, la
suspensión de derechos no puede desvincularse del ejercicio efectivo
de la democracia representativa a que alude el artículo 3º de la Carta
de la OEA. Esta observación es especialmente válida en el contexto de
la Convención, cuyo Preámbulo reafirma el propósito de consolidar en
este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas,
un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el
respeto de los derechos esenciales del hombre”. (Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-8/87
del 30 de enero de 1987. Serie A N.º 8, fundamento 18).
25. Lo anterior es de suma relevancia puesto que es frente a la

excepcionalidad que se pueda testar la fortaleza de las instituciones y
la autonomía de los entes encargados de administrar justicia,
reconociendo que aun en casos extremos el derecho no puede
retroceder a fin de hacer prevalecer el Estado (o la razón de Estado).
26. La suspensión del ejercicio de derechos regulada por el artículo 137º

de la Constitución, “constituye una situación excepcional, según la cual
resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas
restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales,
están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no
significa, sin embargo, que la suspensión de derechos comporte la
suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los
gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo
momento deben ceñirse. Estando suspendidas los derechos, algunos
de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser

distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben
considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el
gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las
condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya
lo ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad,
las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son
inseparables”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 Serie A N.º 6, fundamento
32).
§3.1 La Ley N.º 29166 y la participación de las Fuerzas Armadas en el

emergencia.
27. Frente al caso concreto, este Tribunal Constitucional considera de

suma importancia reiterar el concepto que la participación de las
Fuerzas Armadas bajo un estado de emergencia implica una ocupación
temporal de funciones con la Policía Nacional frente a la preservación
del orden interno.
En este sentido, “no es la competencia, en sí misma considerada, la

que se modifica, sino el sujeto encargado de ejecutarla. Si en un
supuesto de normalidad constitucional es la Policía Nacional la que
tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el
orden; en uno de anormalidad constitucional, esto es, bajo un estado
de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a
las Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el Presidente de
la República y, por lo mismo, excepcionalmente”. (Tribunal
Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC. Sentencia del 16 de
marzo de 2004, fundamento 71),
28. La interpretación de las situaciones previstas en la primera parte del

artículo 7º de la Ley Nº 29166 diferencia el papel de las Fuerzas
Armadas en un estado de emergencia (en la cual puede por orden del
poder constitucional asumir el control del orden interno) y el rol que

estas deben cumplir en zonas no declaradas bajo estado de
emergencia (en la cual su labor es de apoyo a la Policía Nacional).
29. Con relación a la participación de las Fuerzas Armadas en el control

del orden interno en zonas declaradas en estado de emergencia, la
interpretación del artículo 7º de la Ley Nº 29166 debe hacerse en
concordancia con las disposiciones y normas establecidas en el inciso
1) del artículo 137º de la Constitución.
Si bien la demanda planteaba la cuestión sobre una posible

reforma de facto de la Constitución al considerar que la Ley Nº 29166
desconocía los requisitos planteados en la Constitución para la
participación de las Fuerzas Armadas en zonas declaradas en estado
de emergencia, y por ende, violando el artículo 206º de la misma, ésta
pretensión debe desestimarse puesto que dicha participación
únicamente podrá hacerse previa declaratoria de un estado de
emergencia, de acuerdo con los requisitos establecidos en el inciso 1)
del artículo 137º de la Constitución
30. Por este motivo, el Tribunal Constitucional concluye que las Fuerzas
Armadas tienen, de acuerdo con la Constitución, la facultad de actuar
en el mantenimiento del orden interno en zonas declaradas en estado
de emergencia por lo que las expresiones “Cuando el personal militar”
y “participa” en la primera parte del artículo 7º de la Ley N.º 29166
son constitucionales, debiendo declararse infundada la demanda en
este extremo.
Se debe entender que bajo esta situación, las Fuerzas Armadas

solamente podrán actuar previa declaratoria del estado de emergencia
por parte del Presidente de la República, de acuerdo con el inciso 1)
del artículo 137º de la Carta.
31. De forma complementaria, este Tribunal constata que hasta la fecha

no existe un marco normativo en el cual se desarrolla los regímenes
de excepción contemplados en el artículo 137º de la Constitución y el

artículo 27º de la Convención Americana de Derechos Humanos,
especialmente la regulación de los estados de emergencia. La actual
normativa constitucional sobre la materia requiere de un desarrollo
legal que contenga los siguientes elementos:
a) un desarrollo de los conceptos de perturbación de la paz, del

orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que
afecten la vida de la Nación para establecer los casos y
situaciones que ameritan la declaratoria del estado de
emergencia;
b) el plazo de 60 días establecido en el artículo 137º de la

Constitución y la naturaleza excepcional de esta medida;
c) los alcances y características de las limitaciones de los

derechos fundamentales establecidos en el inciso 1) del
artículo 137º, tomando como base la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo dispuesto en el artículo
200º de la Constitución;
d) el establecimiento de mecanismos de control jurisdiccional y

político (como la dación de cuentas al Congreso) así como las
medidas para establecer veedurías y misiones de
observación de acuerdo con los tratados internacionales de
derechos humanos ratificados sobre la materia.
Con base en lo anterior, este Tribunal Constitucional exhorta al

Congreso de la República a que adopte una legislación que desarrolle,
en el plazo de seis meses contados a partir de la fecha de publicación
de la presente sentencia, el artículo 137º de la Constitución, tomando
como base los criterios establecidos en el presente fallo.
§4. La Ley N.º 29166 y el apoyo de las Fuerzas Armadas en el control

del orden interno en zonas no declaradas en estado de
emergencia
32. El propósito de la Ley N.º 29166 es regular las reglas de empleo de la

fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio
nacional, lo cual representa un avance significativo hacia la
transparencia en el accionar de las Fuerzas Armadas. Los principios
rectores de legalidad, necesidad, proporcionalidad, inmediatez,
obligatoriedad y razonabilidad reconocidos en el artículo 2º otorga a
las Fuerzas Armadas y a los respectivos órganos de control los
elementos valorativos para medir la actuación de su personal en cada
caso concreto.
Cabe destacar que el 20 de julio de 2008, fue publicado en el diario

oficial El Peruano el Decreto Supremo N.º 012-2008-DE/CCFFAA,
mediante el cual se establece el reglamento de la Ley N.º 29166. En el
Título II de esta norma se establecen las reglas bajo las cuales el
personal militar puede hacer el uso de la fuerza, incluyendo las
situaciones en las que se autoriza el empleo de la fuerza letal (artículo
12º).
33. Ahora bien, en el texto de la demanda se solicita que el Tribunal

declare la inconstitucionalidad de la segunda parte del primer párrafo
del artículo 7º de la Ley Nº 29166, principalmente por violar los
artículos 137º (estados de excepción), 165º (Fuerzas Armadas), 166º
(Policía Nacional) y 206º (reforma constitucional) de la Carta Política.
La disposición considerada inconstitucional es “(…) o en apoyo al

control del orden interno en zonas no declaradas en estado de
emergencia, hará uso de la fuerza (…)”.
34. Como se ha establecido anteriormente, la Constitución Política

determina que la participación del personal de las Fuerzas Armadas
en el mantenimiento del orden interno sea temporal y excepcional,
dada que esta labor le corresponde a la Policía Nacional. La

declaratoria de un estado de emergencia o de sitio son las dos
situaciones contempladas por la Constitución para que las Fuerzas
Armadas realicen esta labor.
35. En este sentido, el artículo 7º de La Ley N.º 29166 plantea una

situación adicional que faculta a las Fuerzas Armadas a apoyar en la
restauración del control interno en zonas que no han sido declaradas
en estado de emergencia. La intención del legislador ha sido la de dotar
a las autoridades públicas competentes de herramientas necesarias
para preservar la paz y la seguridad en situaciones de apremio que
requieren de una respuesta rápida por parte de todos los elementos
de la fuerza pública, ante la imposibilidad de la Policía Nacional de
contrarrestar esta situación por sus propios medios.
36. En el presente caso, la pregunta que debe ser absuelta por este
Tribunal es si las Fuerzas Armadas pueden participar o no en el
mantenimiento del orden interno por fuera de las situaciones
contempladas en el estado de emergencia del inciso 1) del artículo
137º de la Constitución.
37. En primer lugar, el problema que radica en el texto cuestionado es que

se le reconoce a las Fuerzas Armadas funciones de Policía para
situaciones que no son consideradas de emergencia, pudiendo ser
llamados a apoyar cualquier tipo de situaciones que traspasen la
capacidad operativa de ésta. De esta forma, se desnaturaliza la función
policial reconocida en el artículo 166º de la Constitución.
38. La redacción y el alcance de esta disposición adolece de varias

incongruencias e imprecisiones que por su laxitud y estructura
anfibológica pueden llevar a una aplicación arbitraria e
inconstitucional de su contenido. El principal problema con esta
disposición es que no precisa bajo qué situaciones es que las Fuerzas
Armadas pueden intervenir en apoyo de la Policía Nacional en zonas
no declaradas bajo el estado de emergencia. Si bien se puede presumir

que esta actuación se daría cuando se sobrepase la capacidad
operativa de las Policía, no existe en la ley un criterio mínimo que
reconozca la excepcionalidad de una medida de esta naturaleza o las
situaciones en las que esto es posible, resultando violatorio del
artículo 45º de la Constitución que establece que el poder público, por
emanar del pueblo, se ejerce con las limitaciones y responsabilidades
que la Constitución y las leyes establecen, así como de artículo 166º de
la Constitución.
39. En segundo lugar, ni el referido acápite del artículo 7º en cuestión ni

la Ley N.º 29166 precisan los siguientes elementos para la actuación
de las Fuerzas Armadas en situaciones no contempladas bajo el estado
de emergencia: (i) quién es la autoridad competente para decidir
cuando se ha sobrepasado la capacidad operativa de la Policía y es
necesario el apoyo de las Fuerzas Armadas; (ii) cuáles son las
situaciones en las que se puede llamar a las Fuerzas Armadas a actuar
en zonas no declaradas bajo estado de emergencia; (iii) cuál es el
plazo, tanto mínimo como máximo, durante el cual las Fuerzas
Armadas pueden apoyar a la Policía Nacional; (iv) cuáles son los
mecanismos de control político y jurisdiccionales aplicables a estas
situaciones; y (v) si estas medidas implican o no una restricción en el
ejercicio de determinados derechos constitucionales.
40. En tercer lugar, la ley adolece de una técnica legislativa que permitiría
que las Fuerzas Armadas actúen en apoyo de la Policía Nacional bajo
cualquier situación, el cual puede comprender casos como el bloqueo
de una carretera, el control de una huelga, hasta acciones contra el
terrorismo o la delincuencia organizada.
41. Para el Tribunal Constitucional, tener a las Fuerzas Armadas en un

estado de permanente alerta para apoyar la labor de la Policía
Nacional en la restauración del orden interno por fuera de las
situaciones anteriormente descritas, llevaría a que en todas las zonas
del país puedan crearse estados de excepción de facto, contribuyendo
a una situación de mayor enfrentamiento entre la ciudadanía y las

fuerzas del orden, generando una potencial situación de vulneración
de los derechos fundamentales.
42. Es decir, se podría constituir situaciones de excepción a través de las

cuales la autoridad, vía una valoración discrecional de los hechos,
adoptaría medidas desproporcionadas que terminarían afectando los
derechos fundamentales, amparados en la dicotomía sobre qué
principio es el que debe prevalecer, el de autoridad o el de libertad
(Ver: APONTE, Alejandro, Guerra y derecho penal de enemigo: Reflexión
crítica sobre el eficientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial
Ad-Hoc, 2008). El artículo 137º de la Constitución procura que la
declaratoria del estado de excepción tenga, a pesar de ser también
discrecional, una valoración más apegada a los hechos y a la gravedad
del caso correspondiente, de tal manera que se declara pero no se crea
artificialmente un estado de excepción. Como bien ha definido este
Tribunal Constitucional, la excepción hace referencia a una situación
de crisis que pone en riesgo el normal funcionamiento del poder
público y que amenazan la continuidad de las instituciones estatales.
(Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-2003-AI/TC.
Sentencia del 16 de marzo de 2004, fundamento 15).
43. Al respecto la CIDH ha establecido que es “absolutamente necesario

enfatizar en el extremo cuidado que los Estados deben observar al
utilizar las Fuerzas Armadas como elemento de control de la protesta
social, disturbios internos, violencia interna, situaciones
excepcionales y criminalidad común. (…) Los Estados deben limitar al
máximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios
internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a
derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles,
entrenamiento que es propio de los entes policiales. El deslinde de las
funciones militares y de policía debe guiar el estricto cumplimiento del
deber de prevención y protección de los derechos en riesgo, a cargo de
las autoridades internas”. (Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso Zambrano Vélez vs. Ecuador. Sentencia del 4 de julio de

2007. Serie C N.º 166, párrafo 51).
44. Retomando el Manual de Derecho Internacional Humanitario para las

Fuerzas Armadas, esta instruye que “se despliegan generalmente las
Fuerzas Armadas cuando los contingentes de la Policía Nacional del
Perú no bastan para hacer frente a una situación de grave alteración
del orden interno. En este caso, las Fuerzas Armas desempeñan
funciones en la comunidad civil que habitualmente incumben a los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley especialmente en
relación con el uso de la fuerza y de las armas de fuego. Como esas
normas no existen en el mismo grado para las operaciones militares
tradicionales, deberá prestarse especial atención a la instrucción del
personal que participe antes de emprender una operación de
seguridad interna”. (Manual de Derecho Internacional Humanitario
para las Fuerzas Armadas, aprobado por la Resolución Ministerial N.º
1394-2004-DE/CCFFAA/CDIH-FFAA del 1 de diciembre de 2004,
numeral 181).
Como se puede constatar, el propio manual de las Fuerzas Armadas

advierte que en este contexto se realizan labores para las cuales no han
sido entrenadas, debiendo observar las indicaciones que emita su
superior y en coordinación con la Policía Nacional, entidad formada y
capacitada para hacer frente a situaciones de disturbio.
45. Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal considera

que la regla general es que las Fuerzas Armadas, de acuerdo con el
inciso 1) del artículo 137º de la Constitución, únicamente pueden
actuar previa declaratoria de un estado de emergencia.
46. Sin embargo, una interpretación de los artículos 8º y 44º de la

Constitución permitiría que en casos de especial gravedad y de forma
restrictiva, las Fuerzas Armadas puedan apoyar a la Policía Nacional
en el mantenimiento del orden interno, pero circunscribiendo esto
única y exclusivamente para las siguientes situaciones: (i)
narcotráfico; (ii) terrorismo; y (iii) la protección de instalaciones

estratégicas para el funcionamiento del país, tales como puertos,
aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos,
yacimientos petrolíferos o represas.
47. El artículo 8º de la Constitución señala que el Estado combate y

sanciona el tráfico ilícito de drogas. Como se puede constatar, la Carta
reconoce de forma expresa que el combate al narcotráfico debe
involucrar a todas las ramas del Estado dado el impacto que esta tiene
en la sociedad
48. Para los casos de terrorismo, el fundamento constitucional para el

accionar de las Fuerzas Armadas radica en el artículo 44º de la
Constitución al establecer como deberes primordiales del Estado
defender la soberanía nacional y proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad.
De forma complementaria, la protección de instalaciones
estratégicas para el funcionamiento del país tiene como objetivo que,
a pesar de la existencia de una situación de tensión interna, se pueda
asegurar el funcionamiento esencial del Estado y la prestación básica
de los servicios públicos a la ciudadanía, tomando también como
fundamento el artículo 44º de la Constitución.
49. En este sentido, los casos de narcotráfico y terrorismo y la protección

de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, por ser
situaciones específicas de singular gravedad, requieren de la
participación de las Fuerzas Armadas aun cuando no se declare un
estado de emergencia.
Una interpretación histórica del legislador constituyente bien

puede ser útil en el presente caso puesto que no se puede explicar el
por qué es que en la Constitución se haya expresamente consignado
referencias a la obligación del Estado (con todos los instrumentos
constitucionales a su disposición) en lo referido al combate al tráfico
ilícito de drogas, el cual tiene dos referencias expresas en el inciso 24)
del artículo 2º de la Constitución y el artículo 8º, mientras que en el

caso de terrorismo, la Constitución se refiere a esta hasta en cuatro
disposiciones (artículos 2.24.f, 37º, 140º, y 173º).
50. Por lo tanto, este Tribunal considera que con respecto a la demanda
presentada por los 31 Congresistas de la República sobre la
participación de las Fuerzas Armadas en zonas no declaradas en
estado de emergencia es infundada, pero únicamente en los casos de
lucha contra el narcotráfico y el terrorismo y la protección de
instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, tales como
puertos; aeropuertos, centrales hidroeléctricas y de hidrocarburos,
yacimientos petrolíferos o represas.
51. En el presente caso, la expresión “o en apoyo al control del orden

interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la
fuerza (…)” del artículo 7º de la Ley Nº 29166 deberá quedar
redactado de la siguiente forma:
“o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en

estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la
protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país,
en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.
52. Sin embargo, a modo de precisar el alcance de esta norma, el Congreso

deberá expedir, en un plazo de seis meses contados a partir de la fecha
de publicación de la presente sentencia, una ley en la cual precise el
alcance de esta disposición de acuerdo a los siguientes elementos:
a) las situaciones referidas al narcotráfico, terrorismo y la

protección de instalaciones estratégicas para el
funcionamiento del país bajo las cuales las Fuerzas Armadas
pueden intervenir en apoyo de la Policía Nacional;
b) los elementos para determinar cuando la Policía Nacional se

encuentra sobrepasada en sus atribuciones;
c) la determinación de la autoridad competente para llamar a

las Fuerzas Armadas en situaciones no contempladas bajo el
estado de emergencia;
d) el plazo, tanto mínimo como máximo, durante el cual las

Fuerzas Armadas pueden apoyar a la Policía Nacional;
e) cuáles son los mecanismos de control político y

jurisdiccionales aplicables a estas situaciones; y
f) los mecanismos para asegurar la vigencia y respeto a los

derechos fundamentales.
§5. El uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas
53. La privación de la vida de una persona representa uno de los aspectos

más complejos en la regulación del derecho. Como es bien sabido, no
existen los derechos absolutos y en algunas situaciones la privación
del derecho a la vida se encuentra justificado, siempre y cuando dicha
privación no haya sido realizada de forma arbitraria.
Esta es la línea que ha sido reconocida convencionalmente por los

tratados internacionales, tales como el artículo 4º de la Convención
Americana de Derechos Humanos, el artículo 6º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos o el artículo 2º del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales, entre otros. Si bien estos han sido
elaborados para prevenir la actuación arbitraria por parte de agentes
del Estado, la jurisprudencia progresivamente ha desarrollado las
situaciones y condiciones bajo las cuales el uso de la fuerza letal resulta
de acorde con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
54. Al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana ha dispuesto

que “el uso de la fuerza letal puede constituir una privación arbitraria
de la vida o una ejecución sumaria; ello equivale a decir que el uso de

la fuerza letal tiene necesariamente que estar justificado por el
derecho del Estado a proteger la seguridad de todos. (…) En tales
circunstancias, el Estado puede recurrir al uso de la fuerza sólo contra
individuos o grupos que amenacen la seguridad de todos y, por tanto,
el Estado no puede utilizar la fuerza contra civiles que no presentan
esa amenaza. El Estado debe distinguir entre los civiles inocentes y las
personas que constituyen la amenaza. Los usos indiscriminados de la
fuerza pueden en tal sentido constituir violaciones del artículo 4 de la
Convención y del artículo I de la Declaración”. (Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre Terrorismo y
Derechos Humanos. Washington: OEA/Ser. L/V/11.116, 2002,
numerales 88 y 90).
Lo anterior implica que en aras de mantener el orden interno, el
Estado no cuenta con medios ilimitados, especialmente en lo referido
al uso de la fuerza. Por esta razón, dicho empleo debe estar circunscrito
a las personas que efectivamente sean una amenaza y que se
encuentren en situaciones preestablecidas por la ley.
55. En este sentido, aun cuando se esté frente a situaciones limitadas bajo
las cuales el uso de la fuerza está permitido por la ley, estas deben
orientarse bajo los principios de proporcionalidad, necesidad y
humanidad.
De acuerdo con la CIDH, “la fuerza excesiva o desproporcionada

por parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que
da lugar a la pérdida de la vida puede por tanto equivaler a la privación
arbitraria de la vida. El principio de necesidad justifica sólo las
medidas de violencia militar no prohibidas por el derecho
internacional, que son relevantes y proporcionadas para garantizar el
pronto sometimiento del enemigo con el menor gasto posible de
recursos humanos y económicos. El principio de humanidad
complementa y limita intrínsecamente el principio de necesidad, al
prohibir las medidas de violencia que no son necesarias (es decir,
relevantes y proporcionadas) para el logro de una ventaja militar
definitiva. En situaciones de paz, los agentes del Estado deben

distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una
amenaza inminente de muerte o lesión grave y aquellas personas que
no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo contra las primeras”.
(Corte Interamericano de Derechos Humanos. Caso Zambrano Vélez vs.
Ecuador. Sentencia del 4 de julio de 2007. Serie C N.º1 166, párrafo 85).
56. Al respecto, cabe destacar que la Organización de las Naciones Unidas

ha adoptado los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de
Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la
Ley, la cual establece las siguientes reglas (Ver: Principios Básicos de
las Naciones Unidas sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego
por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Adoptado
por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba)
del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990):
- Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán

armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de
otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones
graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito
particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la
vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese
peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su
fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos
extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se
podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea
estrictamente inevitable para proteger una vida
- En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y
darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de
fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que
al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un
riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara

evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del
caso.
De estas reglas se puede concluir que el uso de la fuerza por parte

de los agentes de seguridad debe ser considerada como la medida de
último recurso y que más allá de la orden que pueda emanar por parte
del superior jerárquico, el criterio para emplear la fuerza letal es que
esté en peligro la vida de otra persona.
§5.1 La Ley N.º 29166 y el uso de la fuerza letal
57. En el caso concreto, el segundo párrafo del artículo 7º de la Ley N.º

29166 establece lo siguiente:
Cuando el personal militar, en cumplimiento de su

función constitucional, participa en el control del orden
interno en zonas declaradas en estado de emergencia; o
en apoyo al control del orden interno en zonas no
declaradas en estado de emergencia, hará uso de la
fuerza en las siguientes situaciones:
a. En cumplimiento de la misión asignada.

b. Legítima defensa: es el derecho del personal
militar a utilizar la fuerza contra acciones que
pongan en riesgo su vida o integridad física, así
como la del personal bajo su protección.
c. Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que
pone en riesgo la vida o integridad de las personas,
o que produce daño o destrucción de la propiedad
pública, privada o de instalaciones militares.
d. Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso
ilícito de armas, la que se evidencia a través de una
acción preparatoria para la realización de un acto
hostil.
En las situaciones descritas, a excepción de la

señalada en el inciso d), y en caso necesario, el
personal militar puede hacer uso de la fuerza letal.
58. Como se ha establecido anteriormente, el Decreto Supremo N.º 012-

2008-DE/CCFFAA ha desarrollado las situaciones de hecho bajo las
cuales se puede autorizar el uso o no de la fuerza letal prevista en el
artículo 7º de la Ley N.º 29166. Sin embargo, a fin de asegurar el
respeto a la Constitución, los principios rectores para el uso de la
fuerza deben estar contemplados en la ley y no en un reglamento.
59. Este Tribunal considera que la definición de las categorías del artículo
7º es ambigua, pudiendo llevar a una aplicación arbitraria por parte
de los oficiales de las Fuerzas Armadas, más allá del reconocimiento
de los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad,
inmediatez, obligatoriedad y razonabilidad previstos en el artículo 2º
de la referida Ley.
60. El principal problema de esta norma es que confunde instituciones

propias del Derecho Internacional Humanitario relativo a la
conducción de hostilidades en conflictos armados con el uso de la
fuerza en situaciones de disturbio o tensiones internas, en la cual es el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos el marco jurídico
aplicable.
61. Esta situación lleva a que nuevamente el legislador haya formulado

una confusión entre las funciones de las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional, reconocidas en los artículos 165º y 166º de la Constitución
Política. Esto debido a que los términos “en cumplimiento de la misión
asignada”, “acto hostil” e “intención hostil” son figuras propias de los
Convenios de Ginebra que no resultan aplicables sino en el marco de
un conflicto armado.
62. De forma complementaria, la mera posibilidad de que se autorice el
uso de la fuerza implica la facultad de restringir los derechos a la vida,
a la integridad y la dignidad de la persona, reconocidos en el artículo

2º de la Constitución y demás tratados de derechos humanos. Al
respecto, este Tribunal considera que la restricción de estos derechos
debe ser formulado por el Congreso a través de una ley.
63. Sin embargo, considerando que las Fuerzas Armadas deben tener un
marco claro en su actuación y uso de la fuerza, el Congreso deberá
adoptar una ley previa en la cual se regule el uso de la fuerza en las
siguientes situaciones: (i) la conducción de hostilidades en el marco
del Derecho Internacional Humanitario aplicable a los conflictos
armados; y (ii) el uso de la fuerza en las situaciones contempladas en
el estado de emergencia, o situaciones de tensiones internas, en la cual
es aplicable el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
64. Para el desarrollo de esta ley, el Congreso deberá tener como base los
Principios de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza letal:
a) El uso de la fuerza y de la fuerza letal por parte del personal

militar se sujetará a lo dispuesto en la Constitución y los
tratados de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, según sea el caso.
b) El uso de la fuerza y de la fuerza letal solamente se utilizará

en circunstancias excepcionales y como medida de último
recurso con el fin de disminuir el riesgo de daños
innecesarios.
c) El uso de la fuerza letal será empleado cuando sea

estrictamente inevitable y razonable para proteger el
derecho a la vida u otro bien jurídico fundamental.
d) El personal militar deberá advertir, siempre que proceda,

cuando se vaya a hacer uso de la fuerza y de la fuerza letal.
e) El uso de la fuerza no contemplará el empleo de armas de

fuego y municiones que puedan provocar lesiones no
deseadas o signifiquen un riesgo injustificado a terceros.
f) La autoridad competente podrá abrir una investigación de

oficio cuando existan indicios razonables de que las medidas
de fuerza empleadas no cumplieron con las normas
preestablecidas.
65. Con base en las anteriores consideraciones, el segundo párrafo del

artículo 7º es inconstitucional, salvo lo referido al literal d) sobre
intención hostil, debido a la posibilidad de que se de una aplicación
arbitraria de la misma, atentando contra los derechos fundamentales
de las personas reconocidos en el artículo 1º de la Constitución así
como por ser atentatorio a las funciones establecidas en los artículos
165º y 166º de la Carta.
66. Sin embargo, el Congreso deberá adoptar una ley, en el plazo de seis
meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente
sentencia, una ley que regule el uso de la fuerza por parte de las
Fuerzas Armadas, dividida en dos partes:
a) una primera parte referida al uso de la fuerza en situaciones de

conflicto armado amparado por los Convenios de Ginebra de
1949 y los Protocolos Adicionales de 1977;
b) una segunda parte que regula el uso de la fuerza en los estados

de emergencia, tensiones y disturbios internos de acuerdo con
lo dispuesto en el Derecho Internacional Humanitario. Del
mismo modo, estas reglas deberán estar circunscritas a los
principios comunes reconocidos por las Naciones Unidas y
contempladas en la presente sentencia.
§6. El principio de obligatoriedad y el uso de la fuerza

por parte de las Fuerzas Armadas
67. Como se ha establecido anteriormente, la demanda interpuesta por los

Congresistas de la República se circunscribió a algunos de los
postulados del artículo 7º de la Ley N.º 29166. Sin embargo, y sobre la
base del artículo 78º del Código Procesal Constitucional, esto no
excluye que este Colegiado examine la constitucionalidad de otras
normas de dicha ley, bajo el principio de conexidad.
68. Así, el artículo 5º de la Ley N.º 29166 establece seis principios rectores
para el uso de la fuerza. En el caso concreto, el párrafo e), referido a la
obligatoriedad establece que “al asignarse órdenes para una misión
orientada a la participación del personal militar en acciones
relacionada con el orden interno, deben incluirse las Reglas de Empleo
de la Fuerza”.
69. El propósito de esta disposición es asegurar el respeto a la cadena de

mando, partiendo de la presunción de que las órdenes impartidas por
los agentes estatales, incluyendo el personal militar, de acuerdo a la
Constitución y la ley. Sin embargo, la obligatoriedad en el
cumplimiento de dicha orden se encuentra limitada cuando esta
implique la violación de un derecho fundamental de alguna persona o
escape a la regulación relativa a la conducción de hostilidades.
70. El derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los

derechos humanos han establecido que el cumplimiento de órdenes
superiores no exime de responsabilidad a la persona que lo ejecuta,
más aún cuando estas son manifiestamente ilegales. Tanto el Estatuto
del Tribunal de Núremberg (artículo 8º), como el Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional (artículo 28º), entre otros tratados han
reconocido esta regla que actualmente tiene el carácter de regla
consuetudinaria en el Derecho Internacional.
71. En este caso, la interpretación de dicho principio de obligatoriedad

para el uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas reconocida
en el artículo 5º, párrafo e) de la Ley Nº 29166 será constitucional en
la medida que la orden no sea manifiestamente ilegal o contraria a la

Constitución. Esto debido a que el personal militar tiene el deber de
controlar las órdenes impartidas, tanto en un aspecto formal a fin de
respetar la cadena de mando y los procedimientos establecidos en los
manuales y Reglas de Empleo de la Fuerza sino también en el ámbito
de fondo o sustancial.
§7. El concepto de enemigo en la Ley Nº 29166
72. Siguiendo con la facultad conferida por el artículo 78º del Código
Procesal Constitucional a este Tribunal para conocer la
constitucionalidad, por conexidad, de otras normas de la ley objeto de
la demanda, es necesario analizar el artículo 10º de la Ley Nº 29166.
Esta disposición establece lo siguiente:
Artículo 10.- Adecuación de reglas

El Comandante de la operación está facultado para adecuar las
reglas de empleo de la fuerza de acuerdo a las circunstancias, o por
razones relacionadas con la configuración del terreno, clima, idioma,
horario, capacidad del enemigo o cualquier otra situación que lo
amerite.
73. Si bien el objeto de dicha norma es preparar a las fuerzas armadas para
que actúen de acuerdo con los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, la inclusión del concepto de enemigo es conflictiva con
la Constitución teniendo en cuenta el objeto de la Ley Nº 29166.
En la teoría política, el concepto de enemigo ha sido planteado por

diversos autores a través de la historia, siendo Carl Schmitt uno de sus
principales expositores. En este caso, el autor desarrolla el concepto
de enemigo a través de la dicotomía amigo/enemigo. Esta diferencia
entre ellos y nosotros en la política genera un mecanismo de oposición
y complementariedad..
La construcción y reconocimiento del enemigo implica la

identificación de un proyecto político que genera un sentimiento de
pertenencia. Pero, ni la singularización del enemigo, ni el sentimiento
de pertenencia, ni la misma posibilidad de la guerra que le dan vida a
la relación amigo-enemigo son inmutables. En este sentido, la
oposición o antagonismo de la relación amigo-enemigo se establece
solo si el enemigo es considerado público.
Dado que el concepto de enemigo implica el conflicto de visiones

contradictorias de un modelo de sociedad, el enfrentamiento por la
supremacía del proyecto político permite al que detenta la autoridad
el de usar los métodos que considere necesario para conservar el
poder. En la doctrina penal, el principal exponente de esta teoría ha
sido el Prof. Jakobs, cuyo derecho penal del enemigo implica el
desconocimiento y negación de derechos fundamentales y garantías
constitucionales a los que se considere como tales.
74. En el plano jurídico, el Derecho Internacional Humanitario, a través de

los Convenios de Ginebra y demás normas concordantes, emplea el
término enemigo puesto que su propósito es regular la conducción de
hostilidades en el marco de un conflicto armado. Sin embargo, la Ley
en cuestión no regula la conducción de hostilidades que la
Constitución ampara bajo la figura del estado de sitio sino la
participación de las Fuerzas Armadas en estados de emergencia o en
situaciones no contempladas bajo el estado de emergencia tales como
el narcotráfico, el terrorismo o la protección de instalaciones
estratégicas para el país.
75. Lo anterior implica que la noción del enemigo se aplica en una ley que
tiene como fin regular el uso de la fuerza para el mantenimiento del
orden interno entre peruanos. Al reconocer esto, el legislador sostiene
que las Fuerzas Armadas no tienen la obligación de proteger a todos
los nacionales sino únicamente a los que la autoridad competente
llegue a considerar como aliados o no enemigos.
Si bien la historia reciente de nuestro país ha estado marcada por

la violencia de grupos terroristas (Ver: Tribunal Constitucional.
Expediente N.º 00010-2002-AI/TC. Sentencia del 3 de enero de 2003),
esto no supone que el Estado sucumba en la regulación del uso de la
fuerza y del derecho penal hacia instrumentos de división y
estigmatización.
76. Aceptar la noción o constitucionalidad de la figura del enemigo para la

aplicación del derecho penal ordinario es reconocer la aplicación
eficientista de la norma sancionadora en lugar de un sistema
garantista y apegado a los principios constitucionales y de los tratados
de derechos humanos. La manifestación de este tipo de figuras se
puede dar bajo los siguientes elementos (Ver: APONTE, Alejandro.
Guerra y derecho penal de enemigo: Reflexión crítica sobre el
eficientismo penal de enemigo. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 2008,
Capítulo III): (i) la dramatización o sobredimensión de la violencia;
(ii) la criminalización de problemas sociales, económicos y políticos; y
(iii) la militarización de la función de policía.
77. Como bien lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, “la política de

persecución criminal de un Estado constitucional democrático no
puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un
Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga,
en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables,
entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en
tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican
extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no
ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables
los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que
para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total
eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida
dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio
de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político
democrático”. (Tribunal Constitucional. Expediente N.º 0003-2005-
AI/TC. Sentencia del 9 de agosto de 2006, fundamento 16).
78. Por este motivo, el término “capacidad del enemigo” empleada en el

artículo 10º de la Ley N.º 29166 es inconstitucional y contrario a los
principios de unidad e indivisibilidad del Estado peruano por lo que
esta expresión deberá ser reemplazada por la de “capacidad del grupo
hostil”.
79. Sobre la base de lo anterior, este Tribunal Constitucional debe declarar
la inconstitucionalidad de la frase “capacidad del enemigo” e
incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo hostil” al
artículo 10° de la Ley N.° 29166.
§8. La Ley N.º 29166 y el fuero competente
80. El artículo 13º de la Ley Nº 29166 se refiere al fuero competente para

conocer de los delitos que se puedan cometer en la aplicación de las
disposiciones de esta ley. La referida norma establece lo siguiente:
Artículo 13.- Acciones del personal militar

Todas las acciones que lleve a cabo el personal militar en el
ejercicio de su función y en aplicación de la presente Ley, que se
presuman delitos de función, son de jurisdicción y competencia del
Fuero Militar Policial, en concordancia con el artículo 173 de la
Constitución Política del Perú.
81. Durante la época del terrorismo, varias medidas excepcionales para el

restablecimiento del orden interno fueron adoptadas por el Estado.
Sin embargo, el contexto político y social se degeneró de tal forma que
esta excepcionalidad se convirtió en lo normal, teniendo como
principal consecuencia la ampliación de la competencia de los
tribunales militares per se, así como la posibilidad de que este órgano
juzgue a civiles. Esta controversia tuvo como punto culminante la
facultad del Tribunal Militar para juzgar a todas las personas acusadas
por los delitos de terrorismo agravado y de traición a la patria.
82. Esta situación violaba los principios de juez natural, de respeto al

debido proceso y de dignidad de la persona (Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. Segundo Informe sobre la situación de los
Derechos Humanos en el Perú. Washington.: organización de Estados
Americanos, 2000, párrafo 210). La respuesta del Tribunal
Constitucional fue determinar que “las disposiciones del Código de
Justicia Militar que pueden ser recogidas por la ley, a efectos de ser
utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la comisión de
los delitos de terrorismo y traición a la patria, en ningún caso podrán
entenderse como referidas al órgano, sino sólo a reglas de
procedimiento para ser utilizadas por la justicia ordinaria, y siempre
que estas, a su vez, sean acordes con las garantías mínimas del debido
proceso previstas en la Constitución”. (Tribunal Constitucional.
Expediente N.º 010-2002-AI/TC. Sentencia del 3 de enero de 2003,
fundamento 106)).
83. Por lo tanto, estableció una línea restringida de interpretación del Art.
173, en el sentido que dicha norma “no autoriza a que los civiles sean
juzgados por los tribunales militares, sino solo a que, mediante ley, se
disponga que ciertas disposiciones del Código de Justicia Militar
puedan ser utilizadas en el procesamiento de civiles acusados de la
comisión de los delitos de terrorismo y traición a la patria en el ámbito
de la jurisdicción ordinaria”. (Ibídem. Fundamento 104).
Además, advirtió que “esta última posibilidad no debe entenderse

como regla general, sino siempre como una hipótesis de naturaleza
excepcional, toda vez que, por su propia naturaleza, las disposiciones
del Código de Justicia Militar no tienen por finalidad regular -ni
siquiera en el procedimiento- los delitos e infracciones cometidos por
civiles, sino las cometidas por militares en situación de actividad”.
(Ibídem. Fundamento 107).
84. En este sentido, la competencia del fuero militar debe estar

circunscrita a los delitos de función o aquellos propios e inherentes de
la función militar. La delimitación de su contenido no es simple debido
a que estas causales pueden variar según las necesidades y situaciones

concretas. Antes esta situación, y reconociendo la imposibilidad de
delimitar precisamente cuáles son estas situaciones, la jurisprudencia
ha establecido parámetros que el legislador podría tomar en cuenta.
85. Esta línea de pensamiento es respaldada por la Corte Interamericana

al concluir que “en un Estado democrático de Derecho la jurisdicción
penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar
encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales,
vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares.
Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el
juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión
de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes
jurídicos propios del orden militar”. (Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte- Sentencia de Fondo.
Sentencia del 16 de agosto de 2000, párrafo 117).
86. Sobre esta base y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, (Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 00017-
2003-AI/TC. Sentencia del 16 de marzo de 2004) adoptada también
por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, (Corte
Suprema de Justicia- Sala Penal Permanente. Competencia N.º 18-2004.
Vocalía de Instrucción Segundo del Consejo Supremo de Justicia
Militar/Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo. Sentencia del 17
de noviembre de 2004) se entenderá por delitos de función los tipos
penales que cumplan con los siguientes elementos objetivos del tipo
penal militar:
a) Que se trate de conductas que afectan bienes jurídicos de las

Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional: objeto material.
b) Que el sujeto activo sea un militar que realice la conducta cuando

se encontraba en situación de actividad: círculo de autores.
c) Que, como circunstancias externas del hecho, que definen la

situación en la que la acción típica debe tener lugar, esta se
perpetre en acto de servicio, es decir, con ocasión de él.
87. Con base en las anteriores consideraciones, la presunción de los

delitos de función establecida en el artículo 13º de la Ley N.º 29166,
originados por la aplicación de las disposiciones de esta norma será
constitucional en la medida que se interprete y aplique el concepto de
delito de función en los términos establecidos en el Fundamento N.º
86 de la presente sentencia.
VI. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de inconstitucionalidad. En

consecuencia:
a. INCONSTITUCIONAL la segunda parte del segundo párrafo del

artículo 7º de la Ley N.º 29166, que establece que “en las
situaciones descritas, (…) y en caso necesario, el personal militar
puede hacer uso de la fuerza letal”, incorporando la regla del
Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que el legislador
expida una nueva regulación sobre la materia.
b. INCONSTITUCIONAL la frase “capacidad del enemigo” e

incorporar en su reemplazo el término “capacidad del grupo
hostil” al artículo 10° de la Ley N.° 29166.
2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el

extremo referido a la primera parte del primer párrafo del artículo
7º de la Ley N.º 29166, se dispone que la parte “cuando el personal
militar, en cumplimiento de su función constitucional, participa en el

emergencia” se aplique únicamente previa declaratoria del estado de
emergencia por parte del Presidente de la República de acuerdo con
el inciso 1) del artículo 137º de la Constitución.
3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el

extremo referido a la segunda parte del primer párrafo del artículo
7º de la Ley N.º 29166, conforme a los Fundamentos N os 50 y 51 de
esta sentencia y quedado redactado de la siguiente manera:
“o en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en

estado de emergencia para los casos de narcotráfico, terrorismo y la
protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del
país, en los términos establecidos en la ley, hará uso de la fuerza (…)”.
4. Declarar INFUNDADA el artículo 5º, párrafo e) de la Ley Nº 29166,

disponiendo que se interprete conforme al Fundamento N os 69, 70 y 71 de
esta sentencia.
5. Declarar INFUNDADA el artículo 13º de la Ley N.º 29166, disponiendo que

se interprete conforme al Fundamento Nos 86 y 87 de esta sentencia.
6. EXHORTAR al Congreso de la República para que adopte una legislación

que desarrolle el artículo 137º de la Constitución relativo al estado de
emergencia y al estado de sitio, de acuerdo con el Fundamento N.º 31 de
esta sentencia.

que desarrolle las situaciones bajo las cuales las Fuerzas Armadas pueden
actuar para mantener el orden interno en situaciones no declaradas bajo
estado de emergencia enmarcados en la lucha contra el narcotráfico,
terrorismo y la protección de instalaciones estratégicas para el
funcionamiento del país, de acuerdo con los lineamientos establecidos en los
Fundamentos N.º 51 y 52 de esta sentencia.

referido al uso de la fuerza en situaciones contempladas en conflictos
armados internos y en situaciones de tensiones internas, de acuerdo con los
Fundamentos N.os 65 y 66 de esta sentencia.
9. El Tribunal Constitucional considera que en lo relativo al uso de la fuerza
por parte de las Fuerzas Armadas, y acudiendo a una sentencia apelativa,
esta debe circunscribirse a los principios reconocidos por las Naciones
Unidas y establecidos en el Fundamento N.º 64 de esta sentencia hasta que
el legislador expida una nueva regulación sobre la materia.
SS.
VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,
ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA.
EXP. N.º 00002-2008-PI/TC

LIMA
MÁS DEL 25% DEL NÚMERO
LEGAL DE CONGRESISTAS
Artículo V. VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ

Haciendo uso de la facultad establecida por el artículo 5° de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, manifiesto, a través de este voto, mi
discrepancia con el criterio asumido por la mayoría para resolver el caso,
bajo las consideraciones siguientes:
1.§. Delimitación del petitorio y de la controversia
1. Los congresistas demandantes solicitan que se declare inconstitucional

la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166,
que dispone:
“Cuando el personal militar (...) participa (...) en apoyo al control del orden
interno en zonas no declaradas en estado de emergencia, hará uso de la
fuerza (...)”.
Asimismo, solicitan que se declare inconstitucional el último párrafo

del artículo 7º de la Ley N.º 29166, que dispone:
“En las situaciones descritas, a excepción de la señalada en el inciso d), y en
caso necesario, el personal militar puede hacer uso de la fuerza letal”.
2. Consideran los congresistas demandantes que el primer párrafo del

artículo 7º de la Ley N.º 29166 infringe los artículos 137º y 165º de la
Constitución, toda vez que en virtud de estos artículos las Fuerzas
Armadas únicamente pueden asumir el control del orden interno en un
estado de emergencia cuando así lo dispone el Presidente de la
República, mientras que el párrafo cuestionado extiende la intervención
de las Fuerzas Armadas a zonas no declaradas en estado de emergencia.
En sentido similar, señalan que el primer párrafo del artículo 7º de

la Ley N.º 29166 infringe la finalidad de la Policía Nacional prevista en el
artículo 166.º de la Constitución, puesto que el párrafo cuestionado
dispone que también es competencia de las Fuerzas Armadas el control
del orden interno.
Finalmente, aducen que el uso de la fuerza letal previsto en el último

párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 infringe los derechos a la
dignidad de la persona, a la vida y a la integridad física reconocidos en
los artículos 1° y 2°, inciso 2) de la Constitución, pues en virtud de los
tres supuestos descritos por el citado artículo 7° las Fuerzas Armadas
estarían legitimadas para atentar contra la vida de las personas.
3. Así expuestos los términos de la demanda, estimo que la dilucidación de

la controversia se centra en determinar, en primer término, si la segunda
parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 contraviene
los artículos 137º, 165° y 166° de la Constitución. Para resolver ello,
resulta necesario elucidar, conforme a la Constitución, quién es el órgano
encargado de controlar el orden interno y en qué situaciones lo hace,

pues sólo así se podrá confirma la constitucionalidad de la segunda parte
del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166.
Y, en segundo término, si el último párrafo del artículo 7º de la Ley
N.º 29166 infringe los derechos a la dignidad de la persona, a la vida y a
la integridad física, en tanto que se permite a las Fuerzas Armadas el uso
de la fuerza letal.
2.§. Control del orden interno
4. Conforme al artículo 166° de la Constitución la “Policía Nacional tiene

por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden
interno”. Sobre el particular, conviene destacar que el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N.° 0017-2003-AI/TC
precisó que la expresión orden interno es sinónimo de orden policial, ya
que a través de la actividad que este implica se evita todo desorden,
desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública,
disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o
colectivamente miembros de la ciudadanía.
5. Por dicha razón, el Tribunal Constitucional, en la misma sentencia,

concluyó que la “ejecución de la labores propias del “control del orden
interno”, en un estado de normalidad constitucional, es de competencia
de la Policía Nacional del Perú, según dispone el artículo 166° de la
Constitución”. Ello debido a que la noción de orden interno es
concurrente, complementaria y subsidiaria tanto del orden público
como de la defensa nacional.
6. De este modo, conforme al artículo 166° de la Constitución, puede

concluirse que el control del orden interno en un estado de normalidad
constitucional es de competencia exclusiva de la Policía Nacional,
mientras que en un estado de anormalidad constitucional,
específicamente, en el estado de emergencia, el control del orden interno
puede ser de competencia de las Fuerzas Armadas si así lo dispone el
Presidente de la República, caso contrario, el orden interno seguirá

siendo controlado por la Policía Nacional.
Dicha conclusión es resultado de la interpretación sistemática de los

artículos 137° y 165° de la Constitución, toda vez que en ellos se señala
de manera expresa que las “Fuerzas Armadas asumen el control del
orden interno si así lo dispone el Presidente de la República”; contrario
sensu, si éste no lo dispone, seguirá siendo competencia de la Policía
Nacional, pues no debe olvidarse que conforme a los incisos 4) y 14), del
artículo 118° de la Constitución, corresponde al Presidente de la
República velar por el orden interno y organizar, disponer y distribuir el
empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
7. Ello obedece a la propia naturaleza de los estados de excepción, esto es,

conjurar situaciones anormales, extraordinarias y extremas de
anormalidad constitucional que, por su gravedad, no pueden ser
controladas o combatidas mediante el uso de las atribuciones ordinarias
de la Policía Nacional, razón por la cual intervienen excepcionalmente
las Fuerzas Armadas si así lo dispone el Presidente de la República, toda
vez que su función constitucional ordinaria es “garantizar la
independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República”,
mas no el control del orden interno.
8. Por estas razones, considero que la segunda parte del primer párrafo del
artículo 7º de la Ley N.º 29166 infringe directa y materialmente los
artículos 137°, 165° y 166° de la Constitución, toda vez que la
intervención de las Fuerzas Armadas en el control del orden interno es
excepcional, siempre que se declare una zona en estado de emergencia y
así lo disponga el Presidente de la República, supuestos que no
concurren en la redacción del primer párrafo del artículo cuestionado,
puesto que éste, empleando el verbo “apoyo”, extiende de manera
indebida la participación de las Fuerzas Armadas al control del orden
interno en zonas ni declaradas en estado de emergencia, lo cual, como he
venido señalando, en un estado de normalidad constitucional es
competencia exclusiva y no compartida de la Policía Nacional.
9. En este contexto, resulta oportuno subrayar que sobre el deslinde de las

funciones militares y de policía en el control del orden interno, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) ha
señalado que “los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas
armadas para el control de disturbios internos, puesto que el
entrenamiento que [las Fuerzas Armadas] reciben está dirigido a
derrotar al enemigo, y no a la protección y control de civiles,
entrenamiento que es propio de los entes policiales”158[1].
Teniendo presente ello, estimo que la segunda parte del primer

párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 no sólo infringe los artículos
137°, 165° y 166° de la Constitución, sino también el artículo 27° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que las
Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno sólo si existe
orden expresa del Presidente de la República y concurre una situación
excepcional de crisis o emergencia, que afecte a toda la población o a una
parte de ella, y que constituya una amenaza a la vida organizada de la
sociedad, supuestos que no concurren cuando una zona no es declarada
en estado de emergencia.
10. Expuesta nuestra posición sobre la segunda parte del primer párrafo del
artículo 7º de la Ley N.º 29166, considero que en este extremo debe
emitirse una sentencia reductora, toda vez que tan solo una parte del
primer párrafo del referido artículo 7º resulta inconstitucional, esto es,
la frase que señala “en apoyo al control del orden interno en zonas no
declaradas en estado de emergencia”.
158 [1]
Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de
Catia) vs. Venezuela. Sentencia del 5 de julio de 2006. Serie C No. 150,
párr. 78, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Sentencia del 4 de
julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 51.
Por consiguiente, considero que el primer párrafo del artículo 7º de

la Ley N.º 29166, para que sea constitucional, debe quedar redactado de
la siguiente manera:
“Artículo 7º.- Situaciones que determinan el uso de la fuerza

constitucional, participa en el control del orden interno en zonas
declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las
siguientes situaciones:”.
En igual sentido, por conexidad, también debe declararse

inconstitucional el inciso c) del artículo 7º del Decreto Supremo N.º 012-
2008-DE-CCFFAA, en tanto reproduce textualmente la segunda parte del
primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166.
11. Por otra parte, debo señalar que en los fundamentos 47 a 50 de la

ponencia, vía interpretación, se realiza una mutación constitucional de
los artículos 8° y 44° de la Constitución, para justificar en qué casos
resulta constitucional la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º
de la Ley N.º 29166.
Sobre el particular, considero que la mutación constitucional

propuesta resulta incorrecta, pues si se realiza una interpretación
originalista de los artículos 8° y 44° de la Constitución, podemos llegar a
la conclusión de que el constituyente, al momento de redactar los
artículos mencionados, nunca pensó, debatió, previó o tuvo la intención
de que en virtud de estos artículos las Fuerzas Armadas pudieran apoyar
a la Policía Nacional en el control del orden interno en casos de
narcotráfico o terrorismo.
La mutación constitucional propuesta también es errónea porque

contraviene uno de los límites impuestos a la interpretación
constitucional, que es el texto expreso de la Constitución. Y es que, de una
simple lectura de los artículos 8° y 44° de la Constitución, estimo que no
puede concluirse, como lo hace la ponencia, que la Constitución permite
a las Fuerzas Armadas que apoyen al control del orden interno en zonas
no declaradas en estados de emergencia en casos de terrorismo o
narcotráfico.
Finalmente, considero que la mutación es incorrecta porque los

supuestos que se establecen como excepción para que las Fuerzas
Armadas apoyen al control del orden interno en zonas no declaradas en
estado de emergencia, se construyen sobre la base de conceptos jurídicos
indeterminados, como por ejemplo, la definición del término
“terrorismo”, en donde aún no existe acuerdo ni consenso en la
comunidad internacional para elegir una definición precisa; únicamente
el artículo 2° de la Convención Interamericana contra el Terrorismo,
identifica ciertos actos de violencia que generalmente se consideran
como formas particulares de terrorismo. Es más, en la ponencia se omite
precisar cuál es la definición de terrorismo que debe ser utilizada para
aplicar la segunda parte del primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º
29166.
3.§. Uso de la fuerza letal por agentes del Estado
12. Antes de analizar la constitucionalidad del último párrafo del artículo 7º

de la Ley N.º 29166, considero importante reseñar brevemente la
jurisprudencia de la Corte IDH con relación al uso de la fuerza por
agentes del Estado, y particularmente, el uso de la fuerza letal.
Ello debido a que este último párrafo del citado artículo 7º señala
que el personal de las Fuerzas Armadas puede hacer uso de la fuerza letal
en los siguientes casos: a) cumplimiento de la misión asignada; b)
legítima defensa; y, c) acto hostil.
13. Sobre el uso de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad estatales,
la Corte IDH ha destacado que éste “debe estar definido por la
excepcionalidad, y debe ser planeado y limitado proporcionalmente por
las autoridades”159[2]. Por dicha razón, la Corte IDH ha precisado que sólo
“podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción cuando se
hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de
control”160[3]; caso contrario, se afectaría el derecho de las personas a no
ser víctima del uso desproporcionado de la fuerza y el Estado
incumpliría su deber de usar la fuerza excepcional y racionalmente.
14. Por ello, en un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la

fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad
estatales, el cual, en principio, debe estar prohibido como regla general.
Por dicha razón, la Corte IDH ha destacado que su “uso excepcional
deberá estar formulado por ley, y ser interpretado restrictivamente de
manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo más que el
“absolutamente necesario” en relación con la fuerza o amenaza que se
pretende repeler”. Por ello, cuando “se usa fuerza excesiva toda
privación de la vida resultante es arbitraria” 161[4].
15. En este orden de ideas, debe tenerse presente que según el noveno
principio de los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de
Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer Cumplir la
Ley, las armas de fuego podrán usarse excepcionalmente en caso de
“defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de
159 [2]
Catia) vs. Venezuela, supra nota 1, párr. 67, y Caso Zambrano Vélez y
otros vs. Ecuador, supra nota 1, párrs. 51 y 83.
160[3]
Cfr. Corte IDH. Caso del Centro Penitenciario Región Capital
Yare I y Yare II (Cárcel de Yare). Medidas Provisionales. Resolución del
30 de marzo de 2006, considerando décimo quinto, y Caso Internado
Judicial de Monagas (La Pica). Medidas Provisionales. Resolución del 9
de febrero de 2006, considerando décimo. séptimo.
161 [4]
Catia) vs. Venezuela, supra nota 1, párr. 68, y Caso Zambrano Vélez y
otros vs. Ecuador, supra nota 1, párr. 83.
muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un

delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la
vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro
y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en
caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr
dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional
de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una
vida”.
16. En este contexto, la Corte IDH ha enfatizado que el uso de la fuerza letal
y armas de fuego debe estar limitado por los principios de
proporcionalidad, necesidad y humanidad, toda vez que la fuerza
excesiva o desproporcionada por parte de los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley que da lugar a la pérdida de la vida equivale a la
privación arbitraria de la vida.
Así, el principio de necesidad justifica sólo las medidas de violencia

militar no prohibidas por el derecho internacional, que son relevantes y
proporcionadas para garantizar el pronto sometimiento del enemigo con
el menor gasto posible de recursos humanos y económicos.
Por su parte, el principio de humanidad complementa y limita
intrínsecamente el principio de necesidad, al prohibir las medidas de
violencia que no son necesarias (es decir, relevantes y proporcionadas)
para el logro de una ventaja militar definitiva. En situaciones de paz, los
agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus
acciones, constituyen una amenaza inminente de muerte o lesión grave
y aquellas personas que no presentan esa amenaza, y usar la fuerza sólo
contra las primeras162[5].
17. En este orden de ideas, la Corte IDH concluye que la legislación interna
de los Estados debe establecer pautas lo suficientemente claras para el
162[5]
Cfr. Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra
nota 1, párr. 85.
uso de la fuerza letal y armas de fuego por parte de los agentes estatales,
así como para asegurar un control independiente acerca de la legalidad
de la misma.
No obstante ello, la Corte IDH precisa que una adecuada legislación

no cumpliría su cometido si, entre otras cosas, los Estados no forman y
capacitan a los miembros de sus cuerpos armados y organismos de
seguridad sobre los principios y normas de protección de los derechos
humanos y sobre los límites a los que debe estar sometido en toda
circunstancia el uso de las armas por parte de los funcionarios
encargados de hacer cumplir la ley 163[6].
18. Teniendo en cuenta ello, estimo que el último párrafo del artículo 7º de
la Ley N.º 29166 resulta inconstitucional por las siguientes razones:
a) Los supuestos (misión asignada, legítima defensa y acto hostil) en los

cuales las Fuerzas Armadas pueden hacer uso de la fuerza letal, no
establecen pautas lo suficientemente claras para su utilización, es decir,
no aseguran que las armas de fuego se utilicen solamente en
circunstancias apropiadas y con ello se disminuya el riesgo de daños
innecesarios, toda vez que la redacción de los supuestos previstos en los
incisos a), b) y c) del citado artículo 7º, por ser imprecisa, puede generar
el uso discrecional, ilimitado o excesivo de la fuerza letal,
contraviniéndose de este modo los derechos a la vida y a la integridad
física reconocidos en el inciso 1) del artículo 2º de la Constitución.
Por poner un ejemplo, el inciso c) del citado artículo 7º define que

el acto hostil es “un ataque o uso ilícito de armas que pone en riesgo la
vida o integridad de las personas, o que produce daño o destrucción de
la propiedad pública, privada o de instalaciones militares”.
163 [6]
Cfr. Corte IDH. Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) vs.
Venezuela, supra nota 1, párr. 77; Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, supra nota
1, párr. 86, y Caso del Caracazo. Reparaciones. Sentencia del 29 de agosto de 2002. Serie
C No. 95, párr. 127.
Dicha definición (riesgo) resulta imprecisa y atentatoria de los

principios de humanidad y necesidad, pues omite señalar que el uso de
la fuerza letal es para protegerse o proteger a otras personas contra una
amenaza inminente de muerte o lesiones graves; además, en este
supuesto el uso de la fuerza letal, necesariamente, no está justificado por
el derecho del Estado a proteger la seguridad de todos, pues en su
redacción prevé que las Fuerzas Armadas puedan utilizar la fuerza letal
contra civiles que no presentan esa amenaza, al señalar que el acto hostil
puede ser “un ataque (...) que produce daño (...) de la propiedad (...)
privada”.
Es más, la definición de acto hostil establecida por el inciso c) del

citado artículo 7º omite señalar que el acto hostil no sólo es un ataque
armado, sino que cuenta con un carácter colectivo y organizado.
En este supuesto, a decir de la Corte IDH, el uso de la fuerza letal

constituiría una ejecución extrajudicial, en violación flagrante del
artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
artículo I de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
b) Los supuestos (misión asignada, legítima defensa y acto hostil) no

especifican ni prescriben los tipos de armas de fuego o municiones
autorizados a utilizar, es decir, que no prohíben el empleo de armas de
fuego y municiones que puedan provocar lesiones no deseadas o
signifiquen un riesgo injustificado, lo cual contraviene el principio de
necesidad y los derechos a la vida y a la integridad física reconocidos en
el inciso 1) del artículo 2º de la Constitución.
19. De otra parte, considero que el uso de la fuerza letal por parte de las
Fuerzas Armadas en situaciones de paz resulta inconstitucional, porque,
en principio, a ellas no les compete controlar el orden interno, y porque
el término “fuerza letal”, junto con los términos “acto hostil” e “intención
hostil”, son categorías utilizadas por el Derecho Internacional
Humanitario en casos de conflicto armado, es decir, no se utilizan en
situaciones de paz, tal como inconstitucionalmente lo prevé el artículo

7º de la Ley N.º 29166.
20. Al respecto, considero pertinente recordar que la Corte IDH ha señalado

que “los Estados deben limitar al máximo el uso de las fuerzas armadas
para el control de disturbios internos, puesto que el entrenamiento que
[las Fuerzas Armadas] reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no
a la protección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los
entes policiales”164[7].
21. Ello debido a que en situaciones de paz, los Estados, para hacer uso de la
fuerza letal, no pueden utilizar las categorías jurídicas de actos hostiles
y/o intenciones hostiles, toda vez que la utilización de dichas categorías
como supuestos justificantes para el uso de la fuerza letal se encuentra
prohibidos en situaciones de paz y son propias del Derecho
Internacional Humanitario, que se encarga, entre otras cosas, de regular
los conflictos armados, pues en situaciones de paz cualquier acto de
violencia interno es llamado tensión interna y disturbio interno. Ejemplo
de tales situaciones son los tumultos o protestas, que si bien pueden
acarrear actos de violencia de cierta gravedad o duración (daños a la
propiedad privada), no alcanzan, en un sentido estricto, un nivel de
organización suficiente para ser considerados actos hostiles y se pueda
emplear el uso de la fuerza letal.
22. Por todas estas razones, considero que el último párrafo del artículo 7º
de la Ley N.º 29166 es inconstitucional por contravenir, directa y
materialmente, los derechos a la vida y a la integridad física reconocidos
en el inciso 1), del artículo 2º de la Constitución, por lo que deberá ser
eliminado de su redacción. De este modo, el artículo 7º de la Ley N.º
164 [7]
Catia) vs. Venezuela. Sentencia del 5 de julio de 2006. Serie C No. 150,
párr. 78, y Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Sentencia del 4 de
julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 51.
29166, para que sea constitucional, debe quedar redactado de la

siguiente manera:
Artículo 7.- Situaciones que determinan el uso de la fuerza

constitucional, participa en el control del orden interno en zonas
declaradas en estado de emergencia, hará uso de la fuerza en las
siguientes situaciones:
a) En cumplimiento de la misión asignada.
b) Legítima defensa: Es el derecho del personal militar a utilizar
la fuerza contra acciones que pongan en riesgo su vida o integridad
física, así como la del personal bajo su protección.
c) Acto hostil: Es un ataque o uso ilícito de armas que pone en
riesgo la vida o integridad de las personas, o que produce daño o
destrucción de la propiedad pública, privada o de instalaciones
militares.
d) Intención hostil: Es la amenaza o tentativa de uso ilícito de
armas, la que se evidencia a través de una acción preparatoria para
la realización de un acto hostil.
Por las razones detalladas, mi voto es porque se declare FUNDADA la

demanda y, en consecuencia, INCONSTITUCIONAL la frase “en apoyo al
control del orden interno en zonas no declaradas en estado de emergencia”
prevista en el primer párrafo del artículo 7º de la Ley Nº 29166 y por
conexión el inciso c) del artículo 7º del Decreto Supremo N.º 012-2008-DE-
CCFFAA; asimismo, porque se declare INCONSTITUCIONAL el último del
artículo 7º de la Ley Nº 29166, debiendo quedar redactado dicho artículo
conforme al fundamento 22, supra.
Sr. MESÍA RAMÍREZ

EXP. Nº 002-2008-PI/TC
LIMA
DE LA REPÚBLICA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN
Con el debido respeto por la opinión de mis distinguidos colegas,

expreso este voto singular en parte; por cuanto que disiento de los
fundamentos 51º, 52º , 63º, 64º, 66º, 78º y 79º y Puntos 1.a, 1.b, 3, 7 y 8 del
fallo contenidos en la sentencia, por las razones que a continuación expongo:
1. En primer lugar, considero que resulta innecesaria la remisión al

fundamento 64º que se hace en el punto 1.a del fallo del proyecto
suscrito por la mayoría. Esta discrepancia se funda en que no logro
entender cual es el propósito de declarar inconstitucional una
disposición –segunda parte del segundo párrafo del artículo 7º de la
Ley Nº 29166- para luego incorporar una “regla” que subsistiría –
como se sostiene en la sentencia suscrita en mayoría- hasta que el
legislador expida una nueva regulación sobre la materia en el plazo
de 6 meses. En mi opinión la norma que es declarada
inconstitucional queda expulsada del ordenamiento jurídico
conforme lo establece el artículo 204º de la Constitución Política del
Perú, por ello, y conforme se ha expuesto en los fundamentos 57º al
62º de la sentencia mi voto es que el punto 1.a del fallo debe quedar
redactado de la siguiente manera:
Declarar Inconstitucional la segunda parte del

segundo párrafo del artículo 7º de la Ley Nº
29166 que establece que “en las situaciones
descritas, (…) y en caso necesario, el personal
militar puede hacer uso de la fuerza letal”.
2. Respecto al Punto 1.b del fallo debo señalar que la declaratoria de

inconstitucionalidad de una disposición normativa es la última ratio;
debiendo primero agotarse la posibilidad de lograr una
interpretación que sea conforme con la Constitución; en este sentido
opino que conforme a lo expuesto en los fundamentos 72º al 77º que
comparto, sería inconstitucional el sentido interpretativo de la
palabra “enemigo” contenida en el artículo 10º de la Ley Nº 29166;

sin embargo esta palabra también puede ser interpretada de manera
que no suponga un escenario de guerra en el que las personas o los
grupos que se aparten de los usos formales del derecho sean
considerados como beligerantes y por tanto deban ser eliminados,
sino que también puede ser interpretada en el sentido de aquellas
personas o grupos hostiles que deben ser repelidos. En mi parecer
esta es la acepción contenida en la disposición de la norma sujeta a
control constitucional por lo que considero que la palabra “enemigo”
debe ser interpretada como “hostil”. Por las consideraciones
expuestas mi voto en este extremo analizado es por:
Declarar INFUNDADA la demanda de

inconstitucionalidad en el extremo referido a
palabra “enemigo” contenida en el artículo 10º
de la Ley N.º 29166, disponiendo que se
interprete dicha palabra como “hostil”
3. Disiento con la redacción expresada en el punto 3 de la parte

resolutiva y su remisión al fundamento 51º pues considero que el
Tribunal Constitucional no debe redactar las disposiciones emitidas
por el Parlamento, pretendiendo reemplazar el texto de la norma
aprobada por el legislador, con otro. Entiendo que el Tribunal
Constitucional ha interpretado el alcance de la segunda parte del
primer párrafo del artículo 7º de la Ley N.º 29166 en lo que se refiere
al ámbito normativo de la frase “control del orden interno” que se
encuentra asociada al apoyo con el uso de la fuerza que pueda
brindar las fuerzas armadas en zonas no declaradas en estado de
emergencia. Así, el Tribunal, en su función de supremo intérprete de
la Constitución, de la cual en modo alguno puede ni debe abdicar, ha
realizado una interpretación reductora de la frase acotada pues,
atendiendo a los fundamentos 32 al 50 una interpretación amplia
contravendría la Constitución Política del Perú de manera que ésta
se debe interpretar circunscrita únicamente al control de situaciones
referidas al narcotráfico, terrorismo y la protección de instalaciones

estratégicas para el funcionamiento del país.
Por otro lado, no veo la necesidad de conminar al Congreso de la

República para que a través de una ley con visos de reglamento se
vea obligado, en el plazo de 6 meses, a acotar la autorización que se
pueda dar a las fuerzas armadas para que brinde el apoyo necesario
para el cumplimiento de sus elevados deberes, como el combate al
terrorismo, narcotráfico y a la protección de las instalaciones
estratégicas para el funcionamiento del país, pues corresponderá al
Ejecutivo evaluar las situaciones que se puedan presentar frente a
una posible diversidad de hechos y circunstancias en las que pueda
resultar de necesidad recurrir al apoyo de las fuerzas armadas. Mas
bien, es la labor de la Defensoría del Pueblo, del Ministerio Público,
del Parlamento, del Poder Judicial brindar las garantías respecto de
las decisiones que sobre la materia se efectúen; por lo demás la
decisión y la autorización para el apoyo de las fuerzas armadas en
zonas no declaradas en emergencia se encuentran en el ámbito de las
más altas autoridades del Órgano ejecutivo atendiendo a los artículo
118º incisos 4) y 15) y 167º de la Carta política del Estado Peruano.
Por ello; suficiente es, entonces, la interpretación de la norma que se
propone, por lo que mi voto respecto de este extremo de la demanda
es:
Declarar INFUNDADA la demanda de

inconstitucionalidad en el extremo referido a la
segunda parte del primer párrafo del artículo 7º
de la Ley N.º 29166, disponiendo que se
interprete la frase “control del orden interno” en
el sentido del control de situaciones referidas al
narcotráfico, terrorismo y la protección de
instalaciones estratégicas para el funcionamiento
del país.
4. Mutatis Mutandi no suscribo los puntos 7 y 8 del Fallo, por las

mismas consideraciones que acabamos de exponer en los
puntos anteriores del presente voto.
CALLE HAYEN
BILIOGRAFÍA
AJA, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal

Constitucional y el Legislador en la
Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998.
ALCANTARA GARCIA, Erika R., en Procesos constitucionales, Chiclayo,

Perú.
[email protected]
ALEXY, Robert. Cit. por Luis Prieto Sanchís en

Constitucionalismo y Positivismo, Edit.
Fontamara, México, 1999.
ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución y democracia, edit.

Tecnos, Madrid, 1989.
Principios constitucionales, en Temas

básicos de derecho constitucional,
tomo I, edit. Civitas, Madrid, 2001.
Temas básicos de derecho

constitucional, tomo I, edit. Civitas,
Madrid, 2001.
AVILÉS H. Víctor Manuel. Interpretación constitucional,
https://www.ucursos.cl/derecho/2008
/2/D123A0209/2/material_docente/o
bjeto/ (02-01-09).
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho,

Editorial y Distribuidora de Libros
S.A., 10ª edic., Lima, 1987.
BACHOF, Otto. Jueces y Constitución, edit. Civitas,

Madrid, 1985.
BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa. La interpretación de la constitución por

la jurisdicción ordinaria, edit. Civitas,
Madrid, 1990.
BERMEJO VERA. La función resolutoria de los conflictos

constitucionales negativos por parte
del Tribunal Constitucional. En:
Revista Española de Derecho

Administrativo. Nº 26, 1980.
BERNARD CHANTEBOUT. Droit Constitutionnel et Science

Politique, Armand Colin edit, París
1989.
BLANCHI, Alberto B. Control de constitucionalidad, 2ª edic.,

tomo I, Abco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, Argentina, 1998.
BLUME FORTINI, Ernesto. Carta de 28 de mayo de 2004 dirigida

al Congresista Antero Flores Araos, en
respuesta a su carta sobre competencia
del Tribunal Constitucional,
http://www.congreso.gob.pe/comisi
ones/2005/constitucion/separacion/
ernesto-blume-fortini.pdf (04-01-09).
BOBBIO, N. Dalla struttura alia funzione, Edizioni

di Comunitá, Milán, 1977.
BOCANEGRA SIERRA, Raúl. El valor de las sentencias del Tribunal

Constitucional, Instituto de Estudios
de Administración Local, Madrid,
1982.
CONRAD HESSE. Constitución y derecho constitucional,

edit. Marcial Pons, Madrid, 1966.
CHACIN FUENMAYOR, Ronald. Sobre algunos aspectos fundamentales

de la interpretación constitucional:
enfoques o métodos interpretativos,.
www.google.com
CHAVEZ VALLEJOS, Héctor. Teoría procesal civil empresarial

moderna, edit. Copy Géminis JL&A
E.I.R.L.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-501 de mayo 5 de 2001.
COSSIO, Carlos. La teoría egológica y el concepto

jurídico de libertad, Edit. Losada,
Buenos Aires, 1945.
DE STEFANO, Juan Sebastián. EL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD, Año I, News
letter nro. 7 otoño mmv
DE VEGA, Pedro. Estudios políticos constitucionales.

México D.F: Universidad Autónoma de
México, 1987, p. 306.
DIEZ PICAZO, Luis. Sistema de derecho civil, edit. Tecnos,

Madrid, 1984.
FIORILLO, Mario. “Corte Costituzionale e separazioni

dei poteri”. En: RUGGERI, Antonio. La
ridefinizione della forma di governo
attaverso la giurisprudenza
costituzionale. Edizioni Scientifique
Italiane, 2006.
FLORES DAPKEVICIUS, Rubén. Garantías de los derechos humanos. El

habeas data,
http://www.monografias.com/trabaj
os16/habeas-data/habeas-data.shtml
(27-01-09).
FREIXES SANJUAN, Teresa y

REMOTTI CARBONELL, José Carlos. Los valores y principios en la

interpretación constitucional, en Rev.
española de Derecho Constitucional,
año 12, N° 35, Mayo-Agosto, 1992.
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Estado y municipio en el Perú,

http://www.garciabelaunde.com/arti
culos/articulo24.htm (11-02-09).
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como Norma y el

Tribunal Constitucional. Madrid.
Civitas.1985.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. La constitución como norma y tribunal

constitucional, 3ª edic. edit. Civitas,
Madrid, 1994.
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Reflexiones sobre la Ley y.

los principios generales del Derecho, edit. Civitas, Madrid, 1984. 1984.
GARRORENA MORALES, Ángel. Comentario al artículo164, en

Comentarios a la Constitución española
de 197,. tomo XII. Edusa, Madrid,
España, 1999.
GARCÍA POMA, VÍCTOR. El tribunal constitucional, la

interpretación constitucional y las
sentencias manipulativas
interpretativas (normativas),
www.google.com.pe
GASPAR CABALLERO S., Gaspar. Corte Constitucional y legislador.

Contrarios o complementarios, en
Jurisdicción constitucional en
Colombia. La Corte Constitucional
1992-2000, realidad y perspectivas,

Konrad Adenahuer, Bogotá-
Colombia, 2001.
GÓMEZ MONTORO, ÁNGEL. El conflicto entre órganos

constitucionales. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1992.
HANS KELSEN, Rudolf Aladar. Vida y obra, México, 1976.
HUERTA OCHOA, Carla. La jurisprudencia como técnica,

Biblioteca Virtual, Revista Jurídica
Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Instituto de
Investigaciones Jurídica UNAM,
www.juridicas.unam.mx (26 -01 -
2007).
HUERTA GUERRERO, Luis. Jurisprudencia constitucional e

interpretación de los derechos
fundamentales, en Derechos
fundamentales e interpretación
constitucional, Comisión Andina de
Juristas, Lima, 1997.
LANDA ARROYO, César: Teoría del Derecho Procesal

Constitucional, edit .Palestra, Lima,
Perú, 2003.
LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general, Ediciones

de Derecho Reunidas, Buenos Aires,
1978.
LINARES QUINTANA, Segundo. Tratado de Interpretación

Constitucional, edit. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 1998.
LOEWENSTEIN, K. Teoría de la Constitución, Ariel,

Barcelona, 1970.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución, edit. Ariel,

Barcelona: 1976.
FAVOREU, Louis y
FRANCISCO RUBIO LLORENTE. El bloque de la constitucionalidad,
Ediciones Civitas, Madrid 1991.
LYONS, David. Aspectos morales de la teoría

jurídica, edit. Gedisa,
Barcelona, 1998.
MEDINA GUERRERO, Manuel. Cit. por Javier Alva Orlandini,

en Memoria del Presidente del
MARTÉNEZ RUIZ. Cit. por
LINARES QUINTANAS, en op.
cit.
Mc ILWAIN, Charles Howard. Constitucionalismo antiguo y

moderno. Madrid, CEC. 1991.
MODUGNO, Franco. “Considerazione sul tema”. En:

Effetti temporali delle sentenze
della Corte Costituzionale
anche con riferimento alle
esperienze straniere. Atti del
seminario di studi tenuto al
palazzo della consulta il 23 a
24 novembre 1988. Giuffrè,

Milano, 1989.
MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes. Traducción de Mercedes

Blázquez y Pedro de Vega,
Tecnos, 1980.
MORELLO, AUGUSTO. Admisibilidad del recurso

extraordinario. Buenos Aires:
Librería Editora Platense —
Abeledo-Perrot, 1997.
MORTATI, Costantino. Istituzioni di diritto pubblico,

9ª ed., Tomo II, Padova,
Cedam, 1976.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Las competencias de los
Tribunales Constitucionales de
América del sur, Ius et
Praxis v.8 n.2 Talca 2002,
http://www.scielo.cl/scielo.p
hp?pid=S0718-
00122002000200003&script
=sci_arttext (02-01-09).
OTEIZA, Eduardo. Cit. por Alfonso Santiago H. Los

modelos institucionales de
Corte Suprema, En: Función
política de la Corte Suprema.
Depalma, Edit. Buenos Aires,
2000.
OTTOR BACHOF. Nuevas reflexiones sobre lo

jurisdiccional entre derecho y
política, en Boletín Mexicano
de Derecho Constitucional.
México, UNAM, 1986.
PALAZZI, Pablo. El habeas data en el derecho

argentino, en Rev. de Derecho
informático, n° 4, edita Alfa –
Redi, noviembre, 1998,
http://www.alfa-redi.org/rdi-
articulo.shtml?x=179 (27-01-
09).
PECES-BARBA, Gregorio. Introducción a la Filosofía del

Derecho, Edit. Debate, Madrid,
1990.
PAREJO, Luciano Alfonso. Valores superiores, en

ARAGON, Manuel. Temas
básicos de derecho
constitucional, tomo I, edit.
Civitas, Madrid, 2001.
PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de

Derecho y Constitución, edit.
Tecnos, Madrid 1995.
PÉREZ LUÑO, A.E. Derechos humanos, Estado de

Derecho y Constitución, edit.
Tecnos, Madrid, 1984.
PEÑA FREIRE, Antonio Manuel. La garantía en el Estado

constitucional de derecho, Edit.
Trotta, Madrid, 1977.
PUIG BRUTAU, Luis. Introducción al derecho civil.

Barcelona, edit. Bosch, España,
1981.
RIVERA S. José. Recurso de

inconstitucionalidad en Bolivia,
en Instrumentos de tutela y
justicia constitucional,
Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho
Constitucional. México: UNAM,
2002.
ROLLA. Giancarlo. El papel de la justicia

constitucional en el marco del
constitucionalismo
contemporáneo, en Tribunales
y justicia constitucional,
Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho
Constitucional, México UNAM,
2002.
RONALD WORKIN. Los derechos en serio, Edit.

Ariel, Barcelona.
ROSARIO CORREA. Lecciones y Ensayos, 1991, Rev.

N° 55.
SAGÜÉS, Néstor Pedro. La Interpretación Judicial de la

Constitución, Buenos Aires,
Depalma, 1998.
SAGÜÉS, Néstor Pedro La interpretación judicial de la

Constitución, Depalma, Buenos
Aires, 1998.
http://www.cervantesvirtual.
com/servlet/SirveObras/024
61632092135052754491
SAGÜÉS, Néstor Pedro El derecho de amparo en

Argentina, en El Derecho de
Amparo en el Mundo, Fix
Zamudio, Héctor, y Ferrer Mac
Gregor, Eduardo
(coordinadores), Editorial
Porrúa, Universidad Nacional
Autónoma de México y
Fundación Konrad Adenauer,
México, 2006, p. 62.
SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal

Constitucional, tomo I, edit.
ASTREA, Buenos Aires,
Argentina, 1989.
SAGÜES, Néstor Pedro. Teoría de la Constitución, edit.

Astrea, Buenos Aires, 2001.
SANTIAGO H., ALFONSO Los modelos institucionales de

la Corte Suprema, en Función
política de la Corte Suprema,
edit. Aboco, Buenos Aires,
2000.
SALA PRIMERA DE REVISIÓN

DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de junio 5 de 1992
ref. Expediente T-778,

PETICIONARIO: José Manuel
Rodríguez R., PROCEDENCIA:
Tribunal Administrativo de
Bolívar, Magistrado Ponente:
Ciro Angarita Barón, Sala
integrada por los Magistrados
Ciro Angarita Barón, Eduardo
Cifuentes Muñoz y José
Gregorio Hernández.
STERN, Klaus. Derecho del Estado de la

República Federal Alemana.
Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid,
1987, pp. 707-708.
TRIEPEL, Heinrich. Derecho público y político, edit.

Civitas, Madrid, 1986, cit. por
García Toma, El tribunal
constitucional, la
interpretación constitucional y
las sentencias manipulativas
interpretativas (normativas),
www.google.com.pe
TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, Las Leyes Orgánicas y el bloque
de constitucionalidad,
Cuadernos Civitas, Madrid
1981.
TORSTEN STEIN. Criterios de interpretación, en

La Constitución de 1993,
análisis y comentarios III.
Comisión Andina de Juristas,
Lima, 1996.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Expediente Nº 00006-2006-

PC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONA. Expediente Nº 03760-2004-

AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Expediente Nº 0006-2006-P

C/TC, FJ 37.

AI/TC FJ 6.

PC/TC FJ 40.
TRIBUNAL CONSTITUCIONA. Exp.00003-2007 de 21-11-07,

publicada en el Diario El
Peruano el 16-01-08).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Pleno Jurisdiccional 006-2006-

pc/tc de 12 de febrero de 2007,
Proceso Competencial seguido
por el Poder Ejecutivo con el
Poder Judicial contra las
resoluciones judiciales que
ampararon los proceso de
acción de amparo a las
Empresas de Casino de juego y
máquinas tragamonedas.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N.° 0005-2005-CC/TC,

Demanda de conflicto
competencial interpuesta por
el Banco Central de Reserva
del Perú contra la
Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de
Pensiones, publicada EN EL
Diario El Peruano el 20-04-06.
TRIBUAL CONSTITUCIONAL EXP. N.° 0005-2005-CC/T

seguido por el Banco Central De
Reserva Del Perú con la
Superintendencia de Banca y
Seguros, publicada en el Diario
Oficial El Peruano de 20-04-
06.
TRUBUNAL CONSTITUCIONA. Exp. n.° 0005-2004-CC/TC,

Lima, Roso Manrique Velazco
(28-12-2004 publicada en el
diario El Peruano el 25-5-05.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC 0020-2005-PI / 0021-

2005-PI (acumulados),
Fundamentos 1, 2 y 3.
TRIBUNAL CONSTUCIONAL STC 0002-2005-AI,

Fundamentos 12 a 20 y punto
3 de su parte resolutiva.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC 0013-2003-CC/TC,

Fundamento 10.5.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL STC 0008-2003-AI,

Fundamentos 14 a 18.
TRIBUNAL CONSTITUCIONA. STC N° 0007-2007-PI,

publicada en el diario oficial El
Peruano el 22 de junio de 2007.
URIBE ARZATE, Enrique. El sistema Constitucional en

México, edit. Miguel Ángel,
Porrúa, 2006,
http://books.google.com.pe/b
ooks?id
=valores+y+principios+consti
tucionales (02-01-09).
VEHWEG, Theodoro. Tópica y Filosofa del Derecho.

Barcelona. Gedisa. 1997.
Tópica y Jurisprudencia.
Madrid. Taurus.1964.
VIGO, Rodolfo. Interpretación Constitucional.

edit. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1993.
Wikipendia.
http://es.wikipedia.org/wiki/
Tribunal_Constitucional
WOLFE, Christopher. La Transformación de la

interpretación Constitucional,
WRÓLEWSKY, J. Constitución y teoría general

de la interpretación jurídica,
ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionali, edit.

Imola, Italia, il Mulino, 1988.
ZAGREBELSKY, Gustavo. Il controllo da parte della Corte

Costituzionale degli effetti
temporali delle pronunce
d’incostituzionalitá: posibilita
e limiti, en: Effetti temporali
delle sentenze della Corte
Costituzionale anche con
riferimento alle esperienze
straniere. Atti del seminario di
studi tenuto al palazzo della
consulta il 23 a 24 novembre
1988. Giuffré, Milano, 1989.
Este libro ha sido editado en los

Talleres gráficos «IMPRENTA MARTIN»
Pasaje San Agustín N° 190
Trujillo

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I Derecho Procesal Constitucional

Héctor Chávez Vallejos II

Derechos reservados conforme a Ley

Estudio Jurídico: «CHAVEZ & ASOCIADOS»

Diagramación de texto: José Luis Espinola Bacilio

Trujillo, Marzo del 2008

A mis padres Gavino y Eufemia,

El objetivo de este trabajo, es compartir y difundir el interés del conocimiento

Somos conscientes de la gran importancia del conocimiento del Derecho

Es deber de los abogados impulsar el conocimiento de esta disciplina para que

Cuánto agradeceremos las críticas que se formulen a este modesto trabajo,

Trujillo, marzo del año 2009.

HÉCTOR CHÁVEZ VALLEJOS

a) La Carta Magna de 1215………………………………………………………………………. 6

2. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA……………….. 103

2.1. Definición………………………………………………………………………………………….. 103

a) Autonomía legislativa……………………………………………………………………. 104

c) Bibliografía propia………………………………………………………………………… 105

3. OBJETO DE ESTUDIO………………………………………………………………..……….. 106

1. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDA……………………………………………………. 109

a) Control por órgano judicial ................................................................................. 116

i. Modelo de control previo único.......................................................................... 119

4.1. Control político…………………………………………………………………………….. 120

4.2. Control judicial……………………………………………………………………………… 122

4.3. Semejanzas y diferencias entre control político y judicial…………………. 123

1) Sentencias declarativas…………………………………………………………………… 124

5. CLASES DE CONTROL CONSTITUCIONAL…………………………………………….. 125

5.1. Sistema difuso ……………………………………………………………………………… 125

6. CRÍTICAS A LOS SISTEMAS DE CONTROL DIFUSO Y CONCENTRADO..… 131

1. JURISDICCION CONSTITUCIONAL………………………………………………………. 135

1.1. Definición………………………………………………………………………………………. 135

a) La afirmación del principio de “soberanía” constitucional…………….. 143

2.1. Esquema de las escuelas………………………..………………………………………. 148

2.2. Teorías del alcance de la potestad del intérprete……………..……………… 149

3. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN……..……………………………………………….. 150

a) El tenor literal………………………………………………………………………………………… 150

4. ORIGEN DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL……..…………………. 153

5. ACCIÓN INTERPRETATIVA E INTEGRADORA DE LA CONSTITUCIÓN.. 153

6. LA ACCIÓN INTEGRADORA Y LAS LAGUNAS LEGISLATIVAS……………….. 153

7. LOS TIPOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL…………………….….. 156

a) La interpretación de la Constitución……………………………………………………. 156

1) La determinación fructuosa……………………………………………………………. 157

8. EL PROBLEMA DE CONTRADICCIONES EN LA INTERPRETACIÓN…….. 158

a) Las contradicciones ideológicas…………………………………………………………… 158

9. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL………..……………. 159

a) El principio de unidad de la Constitución……………………………………………… 161

10. TEORÍAS DE INTERPRETACIÓN CONTEMPORÁNEA……………….....……… 167

10.1 La Tópica Constitucional………………………………………………………………. 171

10.3. El Enfoque formalista…………………………………………………………………. 172

11. PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES……………………………………. 181

11.1. Importancia de los valores y principios…………………………………………. 189

a) Conocer en única instancia la acción de inconstitucionalidad…………………. 203

3. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL………..…………………………………………. 206

3.1. Tipos de jurisprudencia constitucional……………………………………………… 210

A. Primera clasificación……………………………………………………………...…… 210

i. Sentencias de especie………………………………………………………………….. 210

B. Segunda clasificación………………………………………………………………….. 210

i. Las sentencias estimativas…………………………………………………………… 210

3.2. La determinación interpretativa previsora………...…………………………….. 211