FALLO
1) Autos N° 177743 (Sala III 12752), Caratulados: S. F. A. C/ T. B. M. G. S/ Cautelar" En la ciudad de San
Juan, a un día del mes de mayo de dos mil veitiuno, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces Miembros de la
Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, Dres. Juan Carlos Noguera Ramos,
Sergio Orlando Rodríguez y Juan Carlos Pérez, a los fines de conocer en estos autos N° 177.743 (Sala III
12.752), Caratulados: "S. F. A. C/ T. B. M. G. S/ Cautelar"
(se adjunta abajo, al final).
2) "LA JERARQUIZACIÓN DE LOS DERECHOS", por Juan Cianciardo, que pub. en
http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Cianciardo-La-jerarquizacion-de-los-Derechos.pdf
de acceso libre según la publicación en la página citada.
3) "El orden jerárquico de los derechos individuales en un interesante fallo" por MIGUEL ÁNGEL
EKMEKDJIAN,en
http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacj870227-ekmekdjian orden_jerarquico_derechos_individuales.htm?bsrc=ci
Autos N° 177743 (Sala III 12752), Caratulados: S. F. A. C/ T. B. M. G. S/Cautelar"
En la ciudad de San Juan, a un día del mes de mayo de dos mil veitiuno,
reunidos en Acuerdo los Señores Jueces Miembros de la Sala Tercera de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, Dres. Juan Carlos
Noguera Ramos, Sergio Orlando Rodríguez y Juan Carlos Pérez, a los fines de
conocer en estos autos N° 177.743 (Sala III 12.752), Caratulados: "S. F. A. C/ T. B.
M. G. S/ Cautelar", originarios del Décimo Primer Juzgado Civil, el recurso de
apelación interpuesto por el actor a fs. 56/75, contra la sentencia de fecha
26/04/21 obrante a fs. 48/51.
LOS SEÑORES. JUECES DRES. JUAN CARLOS NOGUERA RAMOS,
SERGIO ORLANDO RODRÍGUEZ Y JUAN CARLOS PÉREZ, dijeron: La Sra.
Jueza del Décimo Primer Juzgado Civil, RESOLVIO: "1- Rechazar la medida
cautelar solicitada por el Sr. F. A. S. Costas al actor vencido. 2- Regular los
honorarios de los Dres. Zuleta y Lobos, por su actuación profesional en carácter
simple, como vencidos y en forma conjunta, en la suma de PESOS DIEZ MIL ($10.000 )".
AGRAVIOS
Nulidad: El apelante, en primer término plantea la nulidad de la resolución
criticada, toda vez que entiende que ha sido dictada sin la intervención del Asesor
de Menores conforme lo exige el art. 103, inc. a del Código Civil y Comercial de la
Nación.
Luego de citar el art. 31 de la Ley Provincial 633-E, sostiene que con
evidente desconocimiento del derecho y con alarmante desprecio de los derechos
Autos N° 177743 (Sala III 12752), Caratulados: S. F. A. C/ T. B. M. G. S/ Cautelar"
del niño por nacer, la intervención del Ministerio Público ha sido groseramente
omitida; por lo cual solicita que se declare nula dicha resolución y se resuelva la
cautelar articulada haciendo lugar a la medida de no innovar.
I - Primer Agravio: El apelante, critica el argumento dado por la Sra. Jueza al
sostener que dictar una resolución sobre la medida solicitada, a favor de la
defensa de los derechos de su hijo no nacido y de sus propios derechos; importa
un posible anticipo de la jurisdicción favorable del fallo que hubiere de recaer en la
causa principal.
Aclara que lo solicitado con esta medida es simplemente la conservación de
un estado de derecho, no pretendiendo que se debatan y resuelvan argumentos
que formarán parte de la pretensión principal.
Considera, a contrario sensu, que no hacer lugar a la medida argumentando
que .."Tampoco cumplió con el recaudo procesal de indicar por qué se debería
impedir a su esposa de ejercer el derecho concedido por la ley Argentina
(sc)"..podría interpretarse como adelanto de jurisdicción desfavorable, máxime
cuando la ley procesal no exige tal recaudo para la procedencia de la cautelar
solicitada.
Critica además, el criterio restrictivo para la procedencia de la cautelar
aplicado por la magistrada, rigiendo para el caso un criterio amplio que resulta de
las normas internacionales que protegen los derechos del niño y los suyos como
progenitor, los que fueron invocados al interponer la medida.
El apelante expone que los recaudos para la procedencia de la cautelar se
encuentran establecidos en los arts. 197 y 231 del C.P.C., por lo que no caben
dudas que todos y cada uno de estos requisitos se encuentran acreditados en el
escrito inicial y con la prueba obrante en el expediente, por lo que, sostiene, en
autos se dan todos los extremos exigidos por la ley de rito.
Expresa que la exigencia del art. 197 del C.P.C. de mencionar la medida que
se pide está claramente cumplida en el punto II de fs. 27 vta., donde se solicita la
prohibición de innovar hasta que se resuelva la cuestión de fondo, la que
pretende preservar la vida del no nacido; y no de impedir el ejercicio de un
derecho concedido por la ley argentina a su esposa.
Expone que los extremos exigidos por la ley en el caso de esta medida de
no innovar es a los fines de preservar una situación de hecho (el estado
gestacional) ya que su modificación convertirá a la sentencia de imposible
cumplimiento además de frustrar de manera definitiva los derechos del menor por
nacer y los que le corresponden como progenitor.
II - Segundo Agravio: Lo dirige a la parte del fallo que pone en duda la
existencia de su hijo, lo que a su juicio está sobradamente acreditada con la
prueba documental que acompaña.
Cuestiona que la magistrada limita arbitrariamente la validez probatoria de
instrumentos públicos y privados, especialmente el desconocimiento de la
documental y la omisión grosera de la informativa, negando dolosamente informes
(D.O.S.) que demuestran la voluntad de llevar a cabo la interrupción del embarazo
y se niega a aplicar presunciones legales expresamente consagradas. Todo lo
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que la llevó a concluir en forma errada que no existió verosimilitud del derecho.
III - Tercer Agravio: El apelante se agravia del tratamiento y la mención que
realizó la Sra. Jueza en la sentencia sobre la omisión del planteo de
inconstitucionalidad de la ley nacional N° 27.610.
En su queja aduce que no resulta necesario hacerlo en los alcances de una
medida cautelar, con cita del art. 402 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Analiza el contenido del art. 638 del CCyCom en conjunción del art. 19 del
mismo cuerpo legal, para concluir que los padres deben respetar el interés
superior del niño. En ese sentido, dice que la ley N° 27.610 no ha modificado ni
alterado el régimen de obligaciones parentales.
Desarrolla los fundamentos de la aludida inconstitucionalidad. Cita doctrina
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación referida a la declaración de
inconstitucionalidad de las normas de oficio. También cita tratados y convenciones
internacionales. Resalta que la ley invocada por la jueza de grado tiene grandes
vacíos legales.
IV - Cuarto Agravio: Le agravia la posición que adoptó la jueza respecto de la
conducta de los letrados referida al diligenciamiento de los oficios sobre la medida
para mejor resolver que emitió previo al dictado del fallo. En este sentido dice que
todos los oficios fueron diligenciados el mismo día viernes 23/04/2021 por vía
electrónica, conforme se comprometió el Juzgado, de manera que no existió
demora, ni mucho menos negligencia de los letrados.
El apelante ejerce una defensa de la actuación de los profesionales que lo
asisten en la causa.
Reitera que la Jueza debió centrar el análisis de los requisitos para la
procedencia de la cautelar en los derechos que se pretenden resguardar y no en
los que pudieran afectarse.
Por último expone que el rechazo de la medida cautelar solicitada implica
poner en peligro inminente la pérdida de sus derechos y los de su hijo por nacer,
la que no puede subsanarse con posterioridad.
El último agravio se refiere a la condena en costas, al solicitar se revoquen e
impongan a su esposa.
Formula reserva de derecho.
TRATAMIENTO DEL RECURSO
NULIDAD
Preliminarmente corresponde que nos expidamos sobre el planteo de
nulidad relativa esgrimido por el solicitante, relaciona
do con la falta de
intervención del ministerio tutelar a través del Asesor de Menores en los términos
del art. 103 inc. a del Código Civil y Comercial de la Nación, de los arts. 31 y 32
inc. a de la ley provincial 633-E.
Entendemos que, en virtud de la naturaleza de la medida cautelar que fuera
solicitada en nombre de los derechos de F.A.S como progenitor y de los derechos
de su hijo no nacido, nos encontramos en una etapa preliminar a la sustanciación
de un proceso, que por su objeto es de trámite restringido.
Teniendo en cuenta ello, la actuación del Asesor de Menores debe ser
solicitada en la tramitación de ese proceso, y dada la premura en que debe
resolverse esta medida cautelar, dicha intervención puede ser requerida con
posterioridad y durante el trámite del proceso que contenga la pretensión de
fondo.
Por lo expuesto, corresponde rechazar el pedido de nulidad relativa de la
resolución dictada el 26/04/2021 planteado por F.A.S en virtud de la urgencia que
exige el tratamiento de la medida cautelar solicitada.
AGRAVIOS
En relación a los agravios referidos a la procedencia de la medida cautelar,
entendemos que la presente se encuadra en una medida de no innovar, contenida
en el art. 231 de nuestro Código Procesal, que exige tres requisitos a saber: 1)
que el derecho sea verosímil; 2) exista el peligro de que si se altera la situación de
hecho o derecho, la modificación pueda influir en la sentencia o convierta su
ejecución en ineficaz o imposible; y 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio
de otra medida precautoria.
A su vez el artículo 197 del C.P.C. establece que las medidas cautelares
podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda. Requerida
anticipadamente, no significa que la cautelar sea considerada como un proceso
independiente del principal, sino que sólo se trata de autonomía de procedimiento,
sin dejar de lado que ello importe una medida accesoria o instrumental del
proceso.
En este caso, el solicitante ha requerido el dictado de una medida cautelar
antes de interponer la demanda, conforme lo permite la norma recién
mencionada, sin perjuicio de los efectos que puedan producirse a posteriori para
el caso. Por lo que se debe tener presente, la sanción dispuesta en el art. 209 del
C.P.C. para el hipotético caso de que la demanda no sea iniciada dentro de los 10
días de su traba.
Ahora, corresponde analizar los recaudos que exige el artículo 231 del
C.P.C. En relación a la verosimilitud del derecho, en la presente causa se
encuentra probado con el acta de matrimonio que F.A.S. y M.G.T.B. revisten el
carácter de cónyuges. Sobre ello, la Jueza interviniente no dio por probado el
estado de gestación con la ecografía presentada como prueba.
Sin embargo, podemos adelantar que en su decisión cercenó el valor
probatorio del expediente presentado en la Obra Social Provincia, aduciendo que
?sólo se trata de una expresión unilateral de voluntad del propio peticionante? ...
?por lo que nada prueba respecto de tercero".
Redujo al extremo la fuerza probatoria de la documentación que contiene las
conversaciones de Whatsapp, a pesar de estar certificadas por Escribano Público.
Sin embargo, dicha prueba enriquece nuestra convicción y nos persuade que
debió haberse tenido en cuenta, ya que bonifica y da cuerpo a lo que se intenta
acreditar.
La tecnología nos marca, y lo que otrora fue el papel, hoy es la electrónica.
En esta idea los mensajes de whatsapp contribuyen a la formación de los medios
de prueba, donde por vía electrónica se produce un intercambio de información,
se suscitan conflictos y generan contenidos que eventualmente pueden ser
necesarios para la resolución del pleito.
Este análisis, le valió a la Jueza para sostener que no existe verosimilitud del
derecho alegado por F.A.S, como tampoco peligro en la demora con relación a la
situación de hecho y derecho invocado.
La decisión de rechazar la medida cautelar, no contempló el Instrumento
Público contenido en el informe de la Obra Social Provincia suscrito por su
interventor, en el que quedó acreditado en principio, que el día 09/04/2021 el
afiliado directo F.A.S. había solicitado para su esposa en calidad de afiliada
indirecta, la práctica para interrumpir el embarazo (IVE).
Sin embargo consta en el informe, que el día 19 de abril del mismo año,
desistió expresamente del pedido, requerimiento que es acogido por Decreto N°
0655-73. Por otra parte, surge que en fecha 20/04/2021, obra en los registros de
la institución, el ingreso por mesa de entrada de la nota número 813-002918-20
21 iniciado por M.G.T.B solicitando la I.V.E en forma personal como afiliado
indirecto.
En virtud de ello, las dudas comienzan a disiparse con el informe emitido por
D.O.S., el que se encuentra agregado en el expediente en la hoja 46, antes del
dictado de la sentencia. Este contribuye a interpretar la voluntad de interrumpir el
embarazo de parte de M.G.T.B. y se ve plasmada en lo que consideramos como
"probatio probatissima" para el dictado de esta medida cautelar.
Da cuenta el informe, que se acompañó prueba documental, y entre ellas, el
presupuesto del costo de la práctica mencionada, análisis y certificaciones
médicas con el pedido del profesional de la IVE .
Resalta el interventor que aún la Obra Social Provincia no autorizó la
práctica, en tanto se encuentra en trámite el dictado del acto administrativo hasta
que se evalúe la documentación presentada, y de ser necesario -dice- se le requerirá la faltante.
La información brindada en este instrumento público ha estado ausente de
toda valoración, análisis o examen en la sentencia que rechaza la medida cautelar.
La petición efectuada a la D.O.S. por parte de un afiliado indirecto es un acto
voluntario (art. 260 C.C.y.Com.) con la finalidad de someterse a dicha práctica
(IVE).
Al contrario de lo que se resolvió, consideramos que está suficientemente
corroborada la veracidad de la situación jurídica por la que atraviesan F.A.S y
M.G.T.B., en lo que hace al estado de embarazo y a la voluntad expresa de la
cónyuge de someterse a la práctica de la IVE .
Analizados los agravios, cabe decir en primer término que el apelante
estando legalmente casado, le rige la presunción de paternidad establecida en el
art. 566 del C.C.y Com.
Dicho esto, corresponde analizar con detenimiento si el progenitor está o no
en condiciones de impedir, en el contexto de una medida cautelar, que se altere el
estado de hecho con el fin de resguardar sus derechos como tal.
La ley 27.610 que regula el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo,
es un cuerpo normativo que se enmarca en el artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional y en todos los Tratados, Declaraciones y Convenciones
internacionales ratificados por la República Argentina que se mencionan en el
artículo tercero del mencionado cuerpo legal.
Sin embargo, esta ley debe convivir en armonía jerárquica con el resto de
leyes de superior o igual rango, sancionadas por el Congreso de la Nación, y
entre ellas el Código Civil y Comercial (ley 26.994). Por lo tanto, debe ser
interpretada y aplicada a la luz de las previsiones más estrechamente vinculadas
en materias idénticas o similares.
Bajo esta hermenéutica y ya, sobre el análisis propio de la pretensión
cautelar, cabe preguntarse si el presunto progenitor tiene o no derecho a impedir
la práctica de la IVE que pretende efectuar su esposa sin su consentimiento, o en
su caso, si la Ley 27.660 lo despoja de él, y le brinda a su cónyuge plena libertad
para decidir por sí sola.
Para respondernos, vale recordar que en el matrimonio como institución de
orden público (art.12 C. C. y Com) los esposos se comprometen a desarrollar un
proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia, el deber
moral de fidelidad y ambos deben prestarse asistencia mutua (art. 431 C.C y
Com.).
Bajo ese proyecto de vida en común, el sistema de toma de decisiones que
hace a los aspectos más relevantes en la relación conyugal, necesita de forma
imperativa de la confluencia de ambas voluntades.
Es claro, como la voluntad común o el consenso se proyecta desde las
relaciones de familia y la responsabilidad parental (art. 638 y ss. del C.C. y Com.)
hasta las relaciones patrimoniales (arts. 456 y 469 CC y Com).
Sin embargo, así como se ha legislado sobre esos aspectos de la vida
conyugal que necesitan del consenso, del mismo modo está instituido un
mecanismo judicial para encauzar las más variadas desavenencias de
importancia que se pueden presentar durante la vida conyugal en todas sus
facetas.
En especial, nos referimos a esas decisiones y conductas que exceden la
autonomía personal de los cónyuges, porque sus efectos se proyectan
naturalmente en la vida en común, con especial afectación a los intereses y
derechos del otro.
Para estos casos, la solución en principio está en la disposición del art. 642
del C.C. y Com (Ley 26.994), en sintonía con su predecesor el art. 264 ter del
Código de Velez, que regula ?El desacuerdo?.
Esta norma dispone que: "En caso de desacuerdo entre los progenitores,
cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el
procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los
progenitores con intervención del Ministerio Público ...?
Desde la concepción y transitando el embarazo, pueden suscitarse serias
diferencias que afecten derechos y generen obligaciones para ambos por igual,
algunas descripta de forma genérica, y otras legisladas de forma específica, como
el caso de la mujer embarazada que tiene derecho a reclamar alimentos al
progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada (art. 665 C.C.y
Com.).
Para este caso particular, entendemos que la falta de acuerdo o disenso
sobre asuntos de trascendencia familiar gestada a partir de la concepción, no
puede estar sometida a la voluntad potestativa de ninguno de los cónyuges,
incluyendo, claro está, la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo.
El segundo de los requisitos se refiere al peligro de que la alteración de la
situación de hecho, pueda influir en la sentencia o convertir en ineficaz o
imposible su ejecución. En este sentido el peligro se encuentra acreditado por la
naturaleza de la pretensión que persigue F.A.S. referida a la I.V.E. El tiempo
resulta acotado en virtud de las disposiciones contenidas en la ley 27.610, que
otorgan un plazo resumido o escueto dentro del periodo gestacional.
Por lo tanto, estando acreditada la verosimilitud del derecho descripta en los
párrafos precedentes, a lo que se puede añadir que verdaderamente existe un
peligro en la demora por el plazo de gestación, es que corresponde hacer lugar al
recurso de apelación y revocar la sentencia, haciendo lugar a la medida cautelar
de no innovar y ordenar a M.G.T.B. que se abstenga de cualquier práctica que
tienda a interrumpir voluntariamente el embarazo, hasta tanto la cuestión de fondo
sea discernida por el procedimiento más acotado que prevé nuestra ley procesal
civil con intervención del Ministerio Público de Menores.
Contracautela: De acuerdo a lo dispuesto por el codificador en el art. 201
del C.P.C., las medidas precautorias se decretan bajo la responsabiliad de la parte
que la solicita, quien debe dar caución por todas las costas, daños y perjuicios
que pudiere ocasionar.
Ahora bien, siendo una medida especial dictada entre cónyuges,
entendemos además que, lo más propicio es conceder la medida bajo caución
personal del esposo, en la cual se comprometa hacerse cargo de todos los gastos
económicos que genere el embarazo, como así también los del parto, y que no
sean expresamente cubiertos por la obra social respectiva.
A tal fin, el apelante, una vez notificada la presente, deberá concurrir
personalmente a esta Sala Tercera de la Cámara Civil, munido de su DNI, a los
fines de prestar en secretaría la mencionada caución.
Proceso Principal: Al haberse solicitado la medida cautelar como previa a
la interposición de la demanda (art. 197 del C.P.C.) y dado el tiempo transcurrido
desde dicha presentación en primera instancia (21/04/2021), corresponde acotar
el plazo para deducir la demanda, la que deberá promoverse dentro de los tres (3)
días de notificada la presente resolución, bajo apercibimiento de caducidad de la
medida cautelar.
En el mismo sentido y encontrándose en juego derechos fundamentales de
las personas, el proceso principal deberá sustanciarse de acuerdo al
procedimiento estipulado en el art. 675 del C.P.C.
Teniéndose en cuenta estas circunstancias, corresponde mantener vigente la
habilitación de días y horas inhábiles a los fines de la tramitación de este
procedimiento cautelar.
Costas: En relación al pedido de imposición de costas a M.G.T.B.,
estimamos que no corresponde que se impongan las mismas al momento de
decretar o denegar una medida cautelar. Ello es así, entendiendo que las costas
generadas en el pedido de medidas precautorias siguen la suerte de las del
proceso principal, porque el triunfador en el pleito original hubo de considerarse
con derecho para peticionar medidas cautelares destinadas a asegurar la
efectivización de su reclamación, aún cuando el afectado con la medida no
hubiera intervenido ni se hubiese opuesto.
En razón de dicho criterio, no rige la doctrina según la cual, la omisión de
pronunciamiento implica que lo son en el orden causado, pues el criterio que rige
el caso específico de las cautelares es que deben serle impuestas a quien resulta
vencido en el juicio principal, lo cual, por lo general impide una decisión de este
tipo al momento de decretarla.
Por ello, LOS SEÑORES. JUECES DRES. JUAN CARLOS NOGUERA
RAMOS, SERGIO ORLANDO RODRÍGUEZ Y JUAN CARLOS PÉREZ,
RESUELVEN:
I - Hacer lugar al recurso de apelación deducido por F.A.S., en
consecuencia, revocar la resolución dictada el 26/04/2021 en las hojas 48/51.
II - Ordenar, como medida cautelar de no innovar, a M.G.T.B. se
abstenga de realizar cualquier práctica que tienda a interrumpir el embarazo
hasta tanto la cuestión de fondo sea resuelta.
III - Fijar como contracautela la caución personal de F.A.S., en los
términos expresados en el considerando correspondiente, quien deberá
concurrir a la sede de este Tribunal a dicho fin.
IV - Intimar a F.A.S. para que, en el término de tres (3) días a partir de la
notificación de la presente, interponga la demanda correspondiente al
proceso principal, bajo pena de caducidad de la medida cautelar decretada.
V - Habilitar días y horas inhábiles a los efectos de la tramitación del
procedimiento cautelar.
VI- Oficiar por secretaría del Tribunal a la D.O.S. y al Ministerio de Salud
Pública de la Provincia a fin de que tomen conocimiento de la presente
resolución.
Protocolícese, hágase saber y dése copia autorizada, bajen los autos.
Fdo. DRES. JUAN CARLOS NOGUERA RAMOS, SERGIO ORLANDO
RODRÍGUEZ Y JUAN CARLOS PÉREZ- Secretaria- Dra. MARIANA ZAPATA.
TRABAJO PRACTICO
Responda las siguientes consignas: 1) Señale con el número de artÍculo, tres normas de la
Ley 27.610 que puedan ser de aplicación para resolver el caso e indique si existe tensión o
puja con las normas del Código Civil y Comercial de la Nación que fueron citadas en el fallo
que fue dado como material de lectura. 2) Identifique por separado aquellos derechos y
garantías que invoca en el caso la parte actora (el padre) 3) Identifique aquellos derechos y
garantías que invocaría la parte demandada, es decir el sujeto gestante que quiere la
interrupción del embarazo. 4) ¿En el caso que Ud. tuviere que dictar sentencia, haría lugar
al reclamo de la actora o rechazaría la demanda? Para justificar su respuesta exponga sus
fundamentos propios, separando entre: a) Los que concuerdan con los votos de los jueces
que intervinieron en fallo que fue material de lectura. b) Los que no concuerdan con las
argumentaciones de los jueces (su crítica). c) Si los hubiere, aquellos fundamentos que Ud.
cree que pudieron ser aplicados pero que no fueron tenidos en cuenta en el fallo que fue
material de lectura. d) Cómo aplicaría la teoría de la jerarquización de los derechos para
inclinarse por una u otra postura.
