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PROCESO DE FORMACIÓN DEL ESTADO

Estatidad

La formación del Estado es uno de los aspectos del proceso de construcción social. Un proceso mediante el
cual se van definiendo los diferentes planos y componentes que estructuran la vida social organizada.

Hay diferentes elementos que contribuyen a la organización de la vida en sociedad, entre ellos se encuentran:

 Desarrollo de las fuerzas productivas.

 Recursos naturales disponibles.
 Tipo de relaciones de producción establecidas.
 Estructura de clases. Inserción de la sociedad en la economía internacional.

El patrón resultante también depende de los problemas y desafíos que el propio proceso encuentra a lo largo
de su desarrollo, al igual que de las posiciones adoptadas y recursos destinados a resolverlos.

Implica también una instancia política de dominación materializada a través de un conjunto de instituciones
políticas interrelacionadas e interdependientes, aceptadas por la sociedad y por ende respetadas. Por ejemplo:
Congreso de la Nación, presidente, Jueces, etc.

La existencia del Estado se verifica a partir del desarrollo de atributos que definen la estatidad:

 Capacidad de externalizar su poder.

 Capacidad de institucionalizar el poder.
 Capacidad para diferenciar su control.
 Capacidad para internalizar una identidad colectiva.

Formación del Estado Argentino

La guerra de la independencia fue el primer paso del proceso, caracterizado por enfrentamientos y
desencuentros entre los diferentes sectores. Una vez finalizada la guerra de la independencia, los pueblos no se
fracturaron de inmediato: primero se separó Paraguay (tenía las ventajas competitivas con la autonomía y era
viable política y económicamente, luego se separaron el Alto Perú (actual Bolivia) y Chile. El resto se mantuvo
unido con el objetivo de formar un Estado Nacional a pesar de los conflictos de carácter territorial que ocultaban
las motivaciones económicas y de que Buenos Aires no estuviese del todo integrada.

Con la caída de Rosas en la Batalla de Caseros, en manos de la coalición de fuerzas del Litoral, se realizó
el primer intento orgánico de creación de un estado nacional sin Buenos Aires (Sanción de la Constitución
Nacional 1853). Buenos Aires recién se integró a la Confederación Argentina en 1860 luego de una serie de
negaciones de índole económica principalmente. Sin embargo, la cuestión no estaba resuelta porque Buenos Aires
seguía con la intención de ejercer su hegemonía y comienzan nuevamente los enfrentamientos. Esta vez, finalizan
con la derrota de la Confederación en la Batalla de Pavón y con Buenos Aires asumiendo el liderazgo del proceso
de formación del Estado y el control del resto de las provincias.

La falta de acuerdo sobre una fórmula política se manifestó entonces en la persistencia de luchas entre
facciones y el recurrente surgimiento de fuerzas contestatarias. Aunque estas circunstancias pusieron a prueba la
viabilidad del Estado, este pudo consolidar su presencia institucional a través de diversas modalidades de
penetración estatal:

 Represiva
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 Cooptativa
 Material
 Ideológica

A través de ellas, el Estado fue apropiando nuevos ámbitos operativos, redefiniendo los límites de acción
individual e institucional, desplazando a la provincia como marco de referencia de la actividad social y la
dominación política. Fue afianzando su aparato institucional y ensanchando sus bases sociales de apoyo,
desprendiéndose de a poco de la tutela de Buenos Aires. La consolidación definitiva sobrevino cuando el Estado
consiguió “desporteñizarse”. Por eso puede decirse que, sobre las cenizas de Puente Alsina y los Corrales, el
presidente Roca intentaría una “tercera fundación” del Estado (1880).

Dadas las condiciones del territorio, el Estado debió encarar una multiplicidad de tareas para consolidar la
unión nacional y establecer las relaciones y el modelo de producción. En cuanto a esto último, la división
internacional del trabajo ubicó a la Argentina como país proveedor de materias primas dentro del escenario
mundial. En otras palabras, lo inserta en el mercado internacional, pero con un rol secundario que derivó en la
adopción del modelo agroexportador.

Si bien el modelo concentró las riquezas en las manos de unos pocos, era la única forma de lograr una
asociación con las naciones desarrolladas y consideradas potencias. A su vez, se requirió de mucho esfuerzo por
parte del estado para sacar adelante el modelo agroexportador debido a que las estructuras no estaban preparadas.
Se necesitó construir:

 Red de ferrocarriles
 Sistema de comunicaciones
 Sistema de bancarización
 Legislaciones para regular la actividad
 Dominio, delimitación y destino de tierras
 Control sanitario
 Sistema de salud hospitalario y un sistema educativo
 Ejército y servicio militar

Como consecuencia de la cantidad de enfrentamientos que formar parte del proceso de construcción social,
se le asignan diferentes fechas a la formación del Estado Nacional:

 1853: sanción de la Constitución Nacional.

 1860: incorporación de Buenos Aires a la Confederación.
 1880: finalizan los enfrentamientos.

En el proceso de formación de nuestro país, la Constitución cumplió un papel importante ya que dio
fundamento a la forma de organización social. Y, sentó las bases para el entendimiento de las relaciones provincia-
gobierno y la formación del Estado con Buenos Aires como capital.

Se relaciona con la elección del modelo económico porque el Estado toma la constitución como carta de
presentación frente al mundo. Fue el ¿cómo vestirse? para poder integrarse al mundo, más que nada frente a
Inglaterra, quien se convertiría en el principal demandante y proveedor de Argentina.

La Constitución Nacional de 1853 está hecha a imagen y semejanza de aquellas de las potencias mundiales,
con la de Estados Unidos como principal referente.
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HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO

¿Qué es la Constitución?

 Texto único de supremacía que concentra principios y derechos escritos y codificados.

 Organiza y controla los poderes del Estado.
 Establece derechos y garantías fundamentales para los habitantes de la Nación.

Antecedentes históricos de la Constitución

Las constituciones surgen a partir de las revoluciones en Europa contra las monarquías absolutas,
especialmente en Inglaterra y Francia, y en el caso de Estados Unidos el estallido de la Revolución de la
Independencia (1776).

Con la Revolución Inglesa (conjunto de guerras civiles que finaliza con la Revolución Gloriosa) se cambia
de una monarquía absoluta a una parlamentaria, modificando así el sistema político. Surgen así, el Instrument of
government (división de poderes) y el Bill of Rights (declaración de derechos. Estos documentos es lo más
parecido que Inglaterra va a tener a una Constitución escrita.

Considerando esto último, hay dos modelos jurídicos:

 Basado en las costumbres y los antecedentes.

 Derecho romano

Dentro del modelo de derecho romano se encuentra la Constitución Norteamericana surgida luego de la
revolución de la independencia. Estados Unidos creó, en 1787, una constitución basada en la división de poderes,
el sistema federal y los derechos y garantías individuales. Esta misma debió ser aprobada por todos los Estados,
por lo que recién fue sancionada en 1788 y puesta en práctica a partir de 1789.

También se incluyen dentro de este modelo jurídico la Constitución Francesa. Luego de la revolución
francesa (1789), la monarquía absoluta sería limitada a través de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano es mismo año. Con posterioridad, se crea y sanciona la Constitución basada en esa misma declaración
y en la división de poderes, el sistema federal y los derechos y garantías individuales, al igual que la Constitución
de Estados Unidos.

Este sistema de organización constitucional reconoce tres etapas:

 Constitucionalismo clásico.
 Constitucionalismo social.
 Constitucionalismo moderno o actual.

Constitucionalismo clásico

Es el resultante de las revoluciones europeas y la independencia de Estados Unidos. Sus principios bases
son: la división de poderes, el sistema federal (en algunos países) y los derechos y garantías individuales.

Dentro de los derechos y garantías se encuentran: derecho a la propiedad privada, derecho al trabajo, a la
libertad de expresión, a la elección de religión, entre otros (Artículo 14 Constitución Argentina). También
conocidos como derechos de primera generación.
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Constitucionalismo social

El constitucionalismo clásico va a resultar insuficiente para poder sobrevivir o sobrellevar el cambio

histórico derivado de la Segunda Guerra Mundial: la Guerra Fría. Surge así el constitucionalismo clásico o los
derechos de segunda generación.

Estos nuevos derechos, equivalen a principios que llegan para apaciguar los conflictos propios del sistema
capitalista, la lucha de clases el más conocido, causados en su gran mayoría por la acumulación de la riqueza y la
propiedad privada. Vienen a complementar a los de primera generación para poder avanzar sobre el ámbito social
e impedir así el avance del socialismo/comunismo. Esto equivales a una mayor intervención estatal que va a
resultar en lo que se conoce como el Estados de Bienestar.

Constitucionalismo moderno

A partir de 1970 se empezó a cuestionar el Estado de Bienestar. Algunos países empezaron a modificar la
forma de intervención estatal. Esta desarticulación del Estados Benefactor se acentúa con la caída de la URSS.

Sin embargo, van surgiendo el constitucionalismo moderno o los derechos de tercera generación. Gracias a
esto, se profundiza la democracia republicana, desaparece (casi) el comunismo, se pone un freno a las políticas de
intervención, se forman estructuras extra-poder y aparece la representación de los derechos colectivos
(consumidores y usuarios, ambientales, a la información).

El constitucionalismo moderno es también el puntapié para el crecimiento del derecho internacional:

tratados internacionales, formación de bloques continentales y pactos interestatales.

¿Cómo integra la Constitución Argentina las generaciones de derechos?

 La constitución originaria es un reflejo del constitucionalismo clásico por lo tanto la primera generación
de derechos se ve en la Constitución de 1853 con la formación del Estados Nacional y su inserción en el
escenario internacional. Por ejemplo: el artículo 14.
 El constitucionalismo social va a empezar a impactar con la finalización de la década infame (coincide
con el fin de la Segunda Guerra Mundial), ya venían los reclamos por los derechos sociales, del trabajador
principalmente. La incorporación de estos derechos se da, con Perón en el gobierno, en la reforma
constitucional de 1949. Sin embargo, en 1955 se deroga la constitución peronista y se hace una reforma
en 1957 donde se incorporan los derechos de segunda generación. Por ejemplo: el artículo 14 bis (es el
paradigma de los derechos sociales, pero no es la única extensión).
 El constitucionalismo modernos se integra a la Constitución en 1994 con la reforma constitucional llevada
a cabo por el gobierno de Menem. Gracias al pacto de olivos, los radicales (con Alfonsín a la cabeza)
lograron incorporar los derechos de tercera generación. Por ejemplo: artículos 36 a 43.

Derechos de primera, segunda y tercera generación

TIPO DE ESTADO Liberal-burgués Estado de bienestar Posmaterial

CLASE DE Moderno o
Clásico Social
CONSTITUCIONALISMO posindustrial
RECEPCIÓN
1853-1860 1957 1994
CONSTITUCIÓN ARG.

CLASES DE DERECHO Primera generación Segunda generación Tercera generación

ORGANIZACIÓN Estado social de Estado ecológico de
Estado de Derecho
JURÍDICA derecho derecho
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CLASIFICACIÓN DE CONSTITUCIONES

Constitución formal vs Constitución material

 Constitución formal: está dada por la propia codificación constitucional. En otras palabras, lo que está
escrito en el texto.
 Constitución material: equivale a la Constitución vigente, a la realmente vivida y practicada tanto por
los detentadores como por los destinatarios del poder. Es decir, lo que realmente se aplica.

Constitución rígida vs Constitución flexible

 Constitución rígida: son las que requieren para su reforma de un proceso distinto al que se utiliza a la
hora de sancionar una ley común.
 Constitución flexible: son aquellas que no matizan entre la supremacía formal de la Constitución y la
ubicación institucional de la ley. No requieren procesos especiales para su reforma.

Constitución originaria vs Constitución derivada

 Constitución originaria: es aquella que funda un nuevo régimen político. Se podría decir que tienen una
pretensión de innovación y originalidad.
 Constitución derivada: es la que sustancialmente reitera o repite instituciones plasmadas en textos
anteriores. También es aquella que surge de las reformas constitucionales.

Clasificación según Loewenstein

 Constitución normativa: para ser real y efectiva la constitución tendrá que ser respetada por la sociedad
y el gobierno. Sus normas dominan el proceso político o el proceso del poder se adapta a las normas de la
constitución y se somete a ellas. Es una constitución aspiracional, busca el perfecto ajuste de la norma con
la realidad (un traje que sienta bien y se lleva realmente).
 Constitución nominal: es jurídicamente válida, pero la dinámica del proceso político no se adapta a sus
normas entonces carece de realidad existencial. Su objetivo es convertirse en una constitución normativa
(el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido).
 Constitución semántica: si bien la constitución será plenamente aplicada, su realidad ontológica es la
formalización de la situación del poder político en beneficio de los detentadores del poder fácticos. La
constitución es un instrumento para estabilizar y eternizar la intervención de los dominadores fácticos en
el poder político (el traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz).

Clasificación según su origen

 Racional-normativa: apunta a un molde de tipo ideal. La constitución se origina en la razón humana, se

considerada todo poderosa y fundadora de Estados. Son planificadas con anterioridad a su consagración
como Ley Suprema.
 Histórica-tradicional: se basa en antecedentes y costumbres que darán soporte a la formación del
derecho. La Constitución es una derivación madurada por el tiempo.
 Sociológica: apunta al conjunto de factores de poder y características que registra una sociedad en
momento determinado.
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CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Normas operativas y programáticas

 Operativas: son directamente autoaplicativas, no requieren de un despliegue reglamentario del legislador.

 Programáticas: denotan la necesidad de una actividad estatal para ser puestas en vigencia o garantizar su
cumplimiento.

Cláusulas pétreas y susceptibles de reforma

 Pétreas: son aquellas que aquellas que resultan irreformables. En el derecho constitucional argentino, por
principio, todas las reglas son susceptibles de revisión. Sin embargo, la doctrina argentina ha discernido
la existencia de contenidos pétreos como el federalismo, la forma republicana de gobierno o los derechos
humanos.

 Susceptibles de reforma: son el opuesto de las cláusulas pétreas. Son aquellas reglas constitucionales
que pueden ser reformadas si se considera necesario.

Normas permanentes y transitorias

 Permanentes: los 130 artículos de la Constitución (129 + 14bis) tienen carácter permanente.

 Transitorias: en nuestra constitución equivalen a la sección de “Disposiciones transitorias”.

Normas de organización y reconocedoras de derechos personales

 De organización: equivale a la parte orgánica de la constitución (artículos 44 a 129) que se caracteriza

por contener normas de índole competencial.

 Reconocedoras de derechos personales: hace referencia a la parte dogmática de la constitución (artículos

1 a 43).
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JERARQUÍA NORMATIVA Y SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Jerarquía normativa – Pirámide de Kelsen

Supremacía Constitucional

La Constitución es una norma que se encuentra en el vértice del ordenamiento jurídico, esto implica que
todas las normas ubicadas jerárquicamente por debajo de ella le deben fidelidad y acatamiento. La razón de esta
supralegalidad se remonta a una necesidad de seguridad jurídica. En efecto, al estar aislada de ese modo la
Constitución del juego político, su contenido solo puede ser modificado por vía de una reforma constitucional.

¿Cuándo comienza a destacarse la supralegalidad constitucional? En Inglaterra cuando se plasmó la

organización del poder en el Instrument of Government, donde dos de sus cláusulas establecían la nulidad de las
leyes contrarias a este documento. Esta pauta no tuvo continuidad en el derecho inglés, pero se filtró a las colonias
de América del Norte, donde tuvo suficiente ejemplaridad como para luego consagrarse a nivel federal con la
sanción de la Constitución.

En cuanto a la Constitución argentina, su supralegalidad se establece en el Artículo 31 de la Constitución

Nacional:

Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella, no obstante, cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes
o Constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto del 11 de noviembre de 1859.
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Supremacía constitucional y el derecho internacional

A medidas del siglo XX y con motivo de la Segunda Guerra Mundial, se advirtió que la supremacía
constitucional no había sido suficiente para impedir las atrocidades cometidas durante el conflicto, y que no podía
garantizar que no volvieran a repetirse. Como consecuencia, comienza a emerger la cooperación internacional.
Dos hitos de este proceso son: la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.

Hay tres sistemas básicos de articulación del principio de supremacía constitucional con el derecho
internacional público:

 1° modelo: supremacía del derecho internacional por sobre todo ordenamiento jurídico interno,
incluida la propia constitución (Países Bajos, por ejemplo).
 2° modelo: asigna preferencia al derecho internacional de los derechos humanos sobre todo el
derecho doméstico (Colombia, por ejemplo).
 3° modelo: otorga paridad de rango entre el derecho internacional de los derechos humanos y la
Constitución (Argentina, por ejemplo).

La relación entre la supremacía constitucional y el derecho internacional se vincula con dos teorías:

 Monismo: se interpretan las normas internas y las internacionales como un solo bloque (coexisten).
También considera que en épocas de guerra prevalece el derecho internacional.
 Dualismo: la interpretación de las normas internas e internacionales se hace considerándolas como
dos bloques diferentes. También considera que en tiempos de paz y normalidad predomina la C.N.

El impacto de la reforma constitucional de 1994

La ley de necesidad de reforma impedía modificar los primeros 35 artículos. Sin embargo, la ley permitió
analizar la jerarquía de los tratados internacionales (Art. 30, Inc. I), ello sirvió para diseñar las inclusiones al Art.
75, inc. 22 (se transformó en la norma más importante de la C.N.):

 Va a consagrar la jerarquía constitucional de: ocho tratados, dos declaraciones y un protocolo facultativo,
pertenecientes al derecho internacional de los derechos humanos.
 La peculiaridad de la enumeración se ve moderado con su carácter enunciativo, en la medida en que con
mayorías especiales el Congreso puede adicionar o sustraer la jerarquía constitucional.
 Estos documentos tienen el común denominador de nombrar derechos humanos. Algunos son tratados,
hay dos declaraciones, algunos tienen alcance regional, otros universal, con destinatario específico o con
temática puntual.
 Se asigna preferencia a los tratados por sobre las leyes del Congreso.
 Se dan tres condiciones para que los tratados puedan gozar de jerarquía constitucional: (1) no derogar
artículo alguno de la primera parte de la Constitución; (2) los derechos que consagran deben entenderse
como complementarios de los estipulados; (3) la interpretación de los textos de los tratados debe hacerse
“en las condiciones de su vigencia”.
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El control de constitucionalidad trata la forma en la cual se verifica en la práctica que el ordenamiento legal
del Estado se subordine a la Constitución. Se extiende al conjunto de normas, a particulares y a actos de gobierno.

Va a haber momentos en los que las personas puedan considerar o vean afectados sus derechos
constitucionales como consecuencia de leyes, reglamentaciones, ordenanzas que vayan en contra de lo que
establece el bloque de máxima jerarquía. Estos momentos son más probables durante épocas de crisis, por el mismo
afán de querer superarlas. Por ejemplo: la situación económica del 2001 afectó, entre muchos, el derecho a la
propiedad. Otro ejemplo, durante la crisis sanitaria actual, se han dictado y establecido normas y decretos (que
normalmente no estarían) que afectan varios derechos.

Ante esto, debe existir un remedio o solución para amparar a estas personas. Nuestra C.N. no establece un
método específico de control de constitucionalidad, pero ha sido desarrollado con lo que ha ido sucediendo en la
práctica en Estados Unidos, específicamente como consecuencia del proceso judicial “Marbury vs Madison”.

“Marbury vs Madison”: la Corte comienza a ser Suprema

Hacia febrero de 1801, el presidente Adams estaba por concluir su mandato. Sin embargo, el Congreso lo
autorizó para nombrar jueces de paz para el Distrito de Columbia. Así, el presidente saliente aceleró las
designaciones antes que jurara su sucesor Jefferson, en lo que se llamó: “los nombramientos de medianoche”.

Llegó el momento de transferencia del poder, sin haberse alcanzado a comunicar el nombramiento de
Marbury. El perjudicado solicitó el nombramiento al nuevo secretario de Estado Madison. Frente a su negativa,
Marbury, interpuso acción de “mandamiento judicial” ante la Corte Suprema.

El caso se desenvolvió en un ambiente políticamente muy cargado, de cambio de titularidad del Ejecutivo
y del Congreso. El caso estuvo a cargo del Chief Justice Marshall, último secretario de Estado de Adams. Marshall
dicta su pronunciamiento utilizando una lógica impecable en el marco del método deductivo. Formuló tres
interrogantes cruciales y sucesivos:

 1°: se pregunta si Marbury tenía derecho al nombramiento. A ello contesta afirmativamente, puesto
que había sido propuesto por el presidente de los EE.UU. con el respectivo acuerdo senatorial y se
le había colocado el sello nacional.
 2°: si tenía derecho a ser designado, ¿tenía alguna acción? Obviamente, según el derecho común,
where there is a right, there is a remedy.
 3°: se pregunta si esa acción era el mandamus que había interpuesto Marbury. Aquí recién contesta
negativamente. Si bien la ley autorizaba deducir esa acción, lo hacía ampliando la jurisdicción
originaria de la Corte Suprema. Por tanto, correspondía rechazar la acción de mandamiento judicial.

De esta forma, Marshall reservó para el Poder Judicial federal el arma más poderosa que hoy día tienen los
jueces: la declaración de inconstitucionalidad de una norma.

Modelos de control de constitucionalidad

 Sistema parlamentario: el Congreso o un organismo dependiente del mismo tienen encargada la función
de control. El único inconveniente es esta misma institución es la que sanciona las leyes.
 Poder Ejecutivo: la función de control de constitucionalidad está en manos del Poder Ejecutivo.
 Tribunales electorales: el control queda a cargo de tribunales elegidos popularmente a través del voto.
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 Sistema organizado en el Poder Judicial: se reconoce el control de constitucionalidad como una función
judicial. Dentro de este sistema se destacan dos formas diferentes:
 Tribunales Constitucionales: la inspección de constitucionalidad ya no estaría a cargo de
cualquier juez de cualquier instancia, sino que se emplazaría en una corte especial. Esto
significaría que el juez constitucional actúa sobre la ley misma y no sobre su aplicación en
un juicio determinado.
 Control de constitucionalidad difuso: es el que deriva del juicio “Marbury vs Madison”. El
control puede ser llevado a cabo por cualquier juez que tenga la competencia necesaria
(materia y lugar). Dicha actividad se da en el marco de un caso concreto, en donde la parte
solicita la inconstitucionalidad de una norma.

Sistema argentino actual

Siguiendo las pautas del modelo norteamericano, la Argentina muestra un sistema jurisdiccional difuso para
controlar la constitucionalidad de las normas. Este sistema posee ciertos efectos, supuestos y límites.

Los efectos pueden ser: preventivos (ante la supuesta afectación futura de un derecho, se puede presentar
una acción judicial para buscar una solución con anticipación); reparador (el derecho ya fue afectado entonces se
busca una forma de remendar lo afectado; mixto (se pueden dar ambos casos).

Los supuestos para que funcione el control de constitucionalidad son: debe haber una constitución rígida
(solo puede haber contradicción si la constitución es rígida); debe existir un organismo que tenga facultad para
llevar adelante el control; tiene que haber derechos constitucionales afectados por actos o normas; y los organismos
encargados del control deben someterse también al control de constitucionalidad.

Por último, se le reconocen limitaciones a la función de control: los jueces no pueden operar de oficio, es
decir, no pueden declarar la inconstitucionalidad o la constitucionalidad si no tienen una causa con motivo de
derechos constitucionales afectados (ya sea específicamente por ese planteo, o en un caso que no se haya solicitado
ese planteo pero ellos consideran que hay derechos afectados); y existen temas que quedan excluidos del control
de constitucionalidad, denominadas políticas no judiciales (razones que llevaron a declarar el estado de sitio, a la
negociación o firma de un tratado internacional, al nombramiento de funcionarios del área ejecutiva, al acto
declarativo de guerra o a la firma de la paz. En otras palabras: asuntos propios de cada poder del Estado).
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PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL

Poder constituyente originario y poder constituyente derivado

 Poder originario: también conocido como fundacional o revolucionario. Es el poder para hacer o
elaborar la Constitución, es decir, es aquel que organiza y da asiento jurídico por primera vez a una
comunidad. Es un poder emplazado en el pueblo, que va a ejercer ese poder a través de representantes en
una convención o asamblea constituyente que actúan en su nombre. El poder constituyente originario es
formalmente ilimitado (no hay condicionamientos jurídicos en su accionar).
 Poder derivado: es netamente jurídico. En el caso argentino, el procedimiento marcado y pautado por el
art. 30 de la C.N. El poder constituyente derivado tiene los límites que fija la norma respectiva.

Reforma constitucional

La constitución se reforma para ir adaptándola a los cambios y a la evolución de la sociedad y de los tiempos.
Según el art. 30 de nuestra C.N. esta puede reformarse en el todo o cualquiera de sus partes. Sin embargo, la
dificultad de reformar algunas normas hace que no todas sean modificables.

En torno a lo anterior, hay dos corrientes de pensamiento: aquellos que reconocen la existencia de cláusulas
pétreas (división de poderes, el federalismo, o los derechos humanos). Por otro lado, la teoría de la determinación
del pueblo que no reconoce estas cláusulas.

Con el paso del tiempo se fueron agregando a la Constitución los derechos de segunda y tercera generación
y como consecuencia, todos los sectores tienen ahora sus cláusulas pétreas que desean defender. Esta corriente va
en contra de lo que establece el art. 30 de nuestra constitución, sin embargo, quienes la comparten también
sostienen que una reforma no tiene por qué implicar un cambio completo. Si no que se pueden modificaciones
sobre lo que ya está hecho.

Proceso de reforma constitucional

El art. 30 constitucional, reforzando el carácter rígido de nuestra Ley Suprema, consigna lo siguiente:

Artículo 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Considerando esto, debe distinguirse entre: una etapa declarativa de la necesidad de la reforma a cargo del
Congreso y, la reforma constitucional propiamente dicha, en cabeza de una convención convocada a ese efecto.
Esta convención puede ser mixta (la mitad de los miembros son elegidos por el Congreso de entre sus miembros,
y la otra mitad elegidos popularmente) o constituyente (todos los miembros se eligen popularmente por el voto).

En la primera fase el Congreso tiene la facultad de declarar la necesidad de reforma. Esta declaración es la
que otorga marco de actuación a la Convención Nacional Constituyente porque en ella se determina la extensión
de la reforma y el temario que el órgano constituyente va a tener que debatir y decidir. Una vez sancionada la ley
declarativa, la Asamblea Constituyente elegida, se divide en comisiones para tratarla y debatirla (el Congreso suele
dar lugar y período de tiempo).

La Convención puede reformar una, más o ninguna de las disposiciones que el Congreso declaró necesarias
de enmendar. Si una vez finalizado el debate, se decide modificar alguno de los puntos mencionados en la ley
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declarativa, la reforma se somete a votación. Una vez reformada, debe ser jurada por los organismos de los tres
poderes del Estado.

Si se decide no reformar, la decisión de la Asamblea Constituyente está por encima de la del Congreso por
ser esta representativa de la voluntad del pueblo. También puede ocurrir que la reformen de una forma diferente a
la sugerida.

Como para declarar la necesidad de reforma se requiere de mayorías especiales, se suele recurrir a acuerdos
políticos, entre el partido que está en el poder y la oposición, con el objetivo de conseguir esas mayorías para llevar
adelante la reforma. Por ejemplo, el Pacto de Olivos entre Menem y Alfonsín permitió la reforma constitucional
argentina de 1994.

Reformas constitucionales argentinas: 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994

La llamada reforma de 1860: considerando la relevancia de los cambios constitucionales operados en 1860
sobre la estructura estatal, algunos sostienen que aún continuaba la presencia de un poder constituyente originario.
En efecto, a la incorporación de Buenos Aires a la Confederación y a la Batalla de Cepeda, hay que sumarle el
contenido de los cambios introducidos, sobre todo en orden a un fortalecimiento de los poderes provinciales o
locales sobre el federal. Concretamente, la provincia de Buenos Aires logró incrementar dichos poderes en materia
de reforma constitucional, legislación sobre prensa, procesal, ciudad capital, etc.

La reforma de 1866: los cambios se refirieron a la extensión de los derechos de exportación contenidos en
los artículos 4 y ex 67, inc.1.

La reforma de 1898: se aprobó la reforma del ex art. 37 en cuanto a la base poblacional de representación
de los diputados nacionales, y el cambio del ex art. 87 sobre cantidad de ministros del Poder Ejecutivo.

La reforma de 1949: la llamada Constitución justicialista contempló de lleno al constitucionalismo social.

También, se admitió la figura del “hábeas corpus”, se explicitó la función social de la propiedad y se consagró la
elección presidencial directa. La tramitación formal de convocatoria a la Asamblea (no se cumplió con el art. 30)
y la reelección presidencial indefinida fueron temas espinosos en rededor de este proceso.

La reforma de 1957: producida la vuelta a la Constitución de 1853 con sus reformas, excluyendo la de 1949
que había sido derogada en 1955, se agregaron el art. 14 bis, que incorpora contenidos mínimos del
constitucionalismo social y una mención adicional en el ex art. 67, inc. 11 (hoy 75, inc. 12) sobre la sanción del
Código del Trabaja y Seguridad Social.

La reforma de 1994: Menem quería reformar la Constitución para poder ser reelecto, tenia el apoyo de
todos los sectores de poder de la Nación y era casi inevitable que se lleve adelante la reforma. Por tanto, Alfonsín
(líder de la oposición) propuso un acuerdo, el Pacto de Olivos, otorgándole así las mayorías necesarias. Las dudas
sobre el nivel de compromiso para con los acuerdos políticos, llevo a incluir en la propuesta de temario el
denominado “Núcleo de Coincidencias Básicas”, que debía ser aprobado o desechado en bloque. Entre sus ítems
figuraban: la reelección presidencial, la jerarquía de los Tratados de Derechos Humanos, la protección ambiental
o la acción de amparo (derechos de tercera generación). La parte de dogmática en sí estaba “petrificada”, lo cual
no fue un impedimento para que se incorporaran “nuevos derechos y garantías” desde los art. 36 a 43.

Muchos de los miembros de la Convención Constituyente, hicieron planteos judiciales pidiendo por la
inconstitucionalidad del núcleo de coincidencias básicas, ya que le quitaba soberanía a la Asamblea. Sin embargo,
ninguno prosperó ya que el pedido fue posterior a la finalización de la Convención y la misma había ratificado la
Ley del Congreso que incluía el núcleo.
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CONSTITUCIÓN NACIONAL: ANÁLISIS ESTRUCTURAL

Nuestra Constitución está encabezada por un párrafo conocido como el Preámbulo y luego se divide en dos
partes que a su vez están subdivididas en capítulos o secciones:

 Preámbulo: puede definirse como una declaración solemne de los propósitos del constituyente que expresa
los valores, principios y necesidades de un pueblo (o de una nación), el cual será el ordenamiento superior
que le servirá de programación de su futuro.

 Primera parte: habla de declaraciones, derechos y garantías. Las declaraciones son los principios
fundamentales de la organización del país. Los derechos tienen que ver con nuestro desarrollo como
personas. Las garantías son reglas para asegurar el respeto de nuestros derechos. Esta primera parte está
dividida en dos capítulos:
 Capítulo primero: “Declaraciones, derechos y garantías”, intacto desde la Constitución originaria
de 1853.
 Capítulo segundo: “Nuevos derechos y garantías”, incluido en la reforma de 1994.

 Segunda parte: habla de las autoridades de la nación. Esta, a su vez, está dividida en dos títulos:
 Título primero: “Gobierno Federal”, subdividido en cuatro secciones una para cada poder del
Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y una para el Ministerio Público.
 Título segundo: “Gobiernos de Provincia”, hace referencia a las relaciones entre las provincias y
el gobierno nacional.

El primer capítulo primero de la primera parte de la Constitución incluye manifestaciones jurídicas sobre
diferentes temas relacionados con el reconocimiento de diferentes derechos de primera y segunda generación
(propiedad privada, sociales, libertad, intimidad, económicos, personales, de trabajadores, de las organizaciones,
libertad de culto, etc.).

Con la adhesión del capítulo segundo en la reforma del ´94, se agregaron los derechos de tercera generación
(ambientales, del usuario y consumidor, etc.). Este también incluye garantías relacionadas, principalmente, con
los poderes, la forma de organización del Estado nacional (establecida en el art. 1) y con la forma de gobierno.

Clasificaciones tradicionales de los gobiernos

Al conjunto de órganos que encabezan las funciones del poder lo llamamos “gobierno”. Se trata de un
elemento del Estado, el que le da impulso y acción. Cómo se relacionan y combinan los órganos da lugar a la
temática de las formas de gobierno.

Históricamente, se han sucedido distintas clasificaciones. Aristóteles combina dos criterios (cuantitativo y
cualitativo) para distinguir a estas estructuras. Los tipos monárquicos (un gobernante), aristocráticos (pocos) y
democráticos (muchos) tendían al bien común, por lo que resultaban formas puras. Las vertientes impuras de los
mismos eran la tiranía, oligarquía y demagogia, que se centraban en el interés sectorial.

En la Edad Moderna, la principal división clasificatoria va a estar dada entre las monarquías y las repúblicas.
Al respecto, Maquiavelo decía que todos los Estados eran principados o repúblicas.

Loewenstein prefiere hablar de democracias y autocracias, con sus subdivisiones respectivas. Un distingo
de mucho peso actual es que, dentro de las democracias, diferencia al presidencialismo (funciones del poder más
acusadas y marcadas) del parlamentarismo (funciones del poderes mezcladas y no tan pronunciadas).
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FORMAS DE GOBIERNO Y DE ESTADO

Nuestras Constitución establece como declaración, en su art. 1°, que la Nación argentina adopta para su
gobierno la forma representativa y republicana. Asimismo, recepta al federalismo para la organización territorial
del poder.

Artículo 1º.- La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la
establece la presente Constitución.

Sistema representativo

La forma representativa es la expresión propia de la democracia. El texto constitucional originario no habla

de la forma democrática. Esta recién es mencionada en 1957 (art. 14 bis) y profundizada en 1994. Nuestro sistema
asume una versión de la democracia occidental, que es la democracia representativa. Dice al respecto el art. 22:

Artículo 22.- El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por
esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione
a nombre de éste comete delito de sedición.

El ejercicio democrático llevado adelante entre 1853 y principios del siglo XX no fue lo que se hubiera
deseado: hegemonía de los partidos conservadores (por abuso del poder), manejo poco democrático de las
elecciones (fraude) y la legislación de la república. Las elecciones eran de lista completa (el partido que ganaba se
llevaba todos los cargos) por lo que no había representación de las minorías.

Esta situación comienza a cambiar con la llegada de Roque Sáenz Peña al gobierno. En 1912 impulsó una
ley para transformar el sistema electoral: “Ley Sáenz Peña”. Esta, establecía el voto universal, igual, secreto y
obligatorio, también apreció la representación de las minorías adoptando el sistema de lista incompleto (los cargos
se repartían entre los partidos más votados). Esta legislación fue recién incluida en la Constitución con la reforma
de 1994 en el art. 37:

Artículo 37.- Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de
la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

En la reforma de 1994 también se han incorporado otros artículos que contribuyeron a la evolución del
sistema representativo y democrático. Entre ellos se encuentran el art. 36 (defensa del sistema democrático e
institucional establecido); art 38 (sobre partidos políticos).

Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de
fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores
serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y
excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como
consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las
provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en
este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar
cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función
 RESUMEN INSTITUCIONES DEL DERECHO PÚBLICO

Artículo 38.- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el
ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución, la que garantiza su organización
- funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de
candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas. El Estado
contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes. Los partidos
políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.

La reforma de 1994 también incorpora nuevas instituciones tendientes a fomentar la participación política
del pueblo en la gestión del Estado. Los art. 39 y 40 incluyen dos formas de democracia semidirecta: la iniciativa
y la consulta populares respectivamente.

La iniciativa popular da la posibilidad a los ciudadanos de presentar proyectos de ley en el Congreso. Este
derecho es de uso o goce colectivo, es decir, puede hacerlo un grupo que junte cierta cantidad de avales. Si estos
son reales, entra por Cámara de Diputados y debe ser tratado dentro del término de doce meses. No se pueden
presentar proyectos sobre reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

Artículo 39.- Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de
Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses. El Congreso, con el
voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria
que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una
adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos
referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

La consulta popular tiene como antecedente el caso de 1884 sobre el conflicto del Canal de Beagle (Chile
vs Argentina). El gobierno tuvo la intención de hacer un plebiscito para ver si se firmaba o no el acuerdo que
proponía el Vaticano. Esto tuvo grandes repercusiones y una fuerte oposición política ya que como los plebiscitos
no estaban en la Constitución, se sostenía que no debían ser usados, eran, valga la redundancia, inconstitucionales.
Por tanto, para evitar futuros problemas, se llamo a consulta popular – no vinculante – y ganó el si por firmar el
acuerdo.

Artículo 40.- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto
de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación la
convertirá en ley y su promulgación será automática. El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus
respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será
obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara,
reglamentará las materias procedimientos y oportunidad de la consulta popular.

Sistema republicano

La forma republicana es una forma de descentralización del poder, que permite el control reciproco entre
poderes y, evita la concentración y el uso abusivo del poder. Sus elementos característicos son:

 División de poderes: son instituciones con funciones específicas y limitadas. Los tres poderes son: Poder
Ejecutivo (tareas administrativas), Legislativo (creador de normas) y Judicial (solucionador de conflictos).
 Rotación en las funciones públicas: se relaciona con la limitación temporal y la periodicidad de las
funciones de gobierno. En otras palabras, la duración de los cargos públicos. Por ejemplo: los puestos
Ejecutivos tienen un límite de dos mandatos consecutivos, de cuatro años cada uno.
 Publicidad de los actos gubernamentales: es una obligación que deriva del derecho del pueblo a conocer
cómo el gobierno ejerce su función, cómo lleva adelante la gestión pública, dando así una posibilidad
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mayor de control sobre esos actos. Aquellos actos que no se publicitan, carecen de validez. Por ejemplo:
durante esta crisis sanitaria está suspendida la obligación a publicitar loas contrataciones que se hagan con
el fin de abastecerse de bienes y/o servicios necesarios para sobrellevar la pandemia.
 Responsabilidad en la función de gobierno: los funcionarios deben hacerse responsables de los actos que
lleven a cabo. Esta responsabilidad puede ser de dos tipos: responsabilidad legal (es la responsabilidad
frente a la ley, pueden ser juzgados legalmente si infringen leyes durante su gestión); y responsabilidad
política (esta dada por características políticas; responsabilidad para con los votantes; relacionada con
gobernar bien o mal según la opinión pública; pueden hacerles juicios de valor y no votarlos más). El
sistema argentino tiene dificultades para ejercer/hacer valer dichas responsabilidades.
 Sujeción de los gobernantes y gobernados a la legalidad objetiva.

Sistema federal

El sistema federal es la forma de Estado elegida para resolver la interrelación entre el territorio y el poder.
Es un modo de organización en la que el poder está descentralizado en varias unidades administrativas y
legislativas, denominadas provincias y estas a su vez se dividen en municipios.

Las provincias son inclusive anteriores al poder nacional o al Estado Nacional y han delegado algunas
funciones al gobierno nacional por medio de la Constitución y conservaron otras para sí mismas. La principal
característica de las provincias es que son unidades autónomas, es decir, establecen sus propias normas y eligen
sus autoridades. Estas atribuciones son reconocidas por la C.N. en el art. 5 juntos con otros derechos y la garantía
del goce y ejercicio de sus instituciones.

Artículo 5º.- Cada provincia dictar para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo
con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal garante a
cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Las provincias deben conformar su matriz institucional a las directivas contenidas por el art. 5 antes
mencionado. De lo contrario, la Constitución prevé, en el art. 6, como mecanismo correctivo la intervención federal
(es un instituto de emergencia).

Artículo 6º.- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de
gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o
restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.

Esta norma no fue usada por los gobiernos de turno para los fines que había sido pensada. Antes bien, sirvió
para desnaturalizar el federalismo, entrometerse en los asuntos provinciales, favorecer intereses de partido o de
facción, etc. Además, las mismas generalmente fueron decretadas por el presidente, incluso estando en sesión el
Congreso, quien era el órgano constitucionalmente legitimado y habilitado para declarar la intervención. En tal
sentido, la reforma introducida al art. 75, inc. 31 (1994), aclara que es atribución del Congreso, salvo receso.
A parte de los artículos constitucionales ya mencionados, la Constitución Nacional, en el capítulo primero
de la primera parte, da las pautas de cómo se va a organizar el sistema federal a través de una serie de artículos.
Entre ellos se destacan:

 Art 9: soluciona el conflicto con las aduanas del Puerto de Bs. As. y el hecho de que se quedaba con toda
la recaudación. También elimina toda una cadena de imposiciones provinciales.

Artículo 9º.- En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las
tarifas que sancione el Congreso.
 RESUMEN INSTITUCIONES DEL DERECHO PÚBLICO

 Art. 10: complementa al art. 9 tratando la libre circulación de mercancías en interior de la república.

Artículo 10.- En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o
fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas
exteriores.
 Art. 11: complementa a los anteriores con la libertad de tránsito de personas, vehículos y bienes.

Artículo 11.- Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda
especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo
también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en
adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio.

 Art. 13: sobre la creación o fusión de provincias. Este artículo está relacionado con los territorios federales.
Estos son territorios del Estado sin organización provincial, que fueron puestos en control del Estado
Nacional y con el tiempo se fueron transformando en provincias (Tierra del Fuego, La Pampa, Formosa,
Chaco, fueron las últimas que se crearon incluso ya sancionada la C.N.).

Artículo 13.- Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una provincia en el
territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias
interesadas y del Congreso.

El título segundo de la segunda parte de la Constitución Nacional también trata el gobierno federal en los
artículos 121 a 129. Los artículos que se destacan de este grupo son:

 Art. 121: sobre funciones, alcance del poder y sus instituciones.

Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el
que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

 Art. 123: sobre la sanción de la Constitución Provincial.

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto en el Artículo 5º asegurando
la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,
económico y financiero.

 Art. 124: sobre las atribuciones en relación con las regiones y los convenios internacionales.

Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos
con facultades para el cumplimiento de sus fines, y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto
no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno
federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires
tendrá el régimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio.