Material Docente Contratación Administrativa. Parte General 2021

MATERIAL DOCENTE
LA ACTUACIÓN FORMAL DE LA
ADM.:
LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA
ADM.
Eduardo Cordero Q.
Profesor de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile
2021
Material Docente: La actividad contractual de la Administración
Prof. Eduardo Cordero Q.
INDICE
I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................... 6
II. LA ACTUACIÓN FORMAL DE LA ADM. DEL ESTADO: EL ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA
ACCIÓN CONCERTADA.................................................................................................................................. 7
III. LA CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONVENCIONAL DE LA ADM........................................ 13
§ 1. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS ............................................................................ 13
§ 2. CONTRATOS PRIVADOS........................................................................................................ 15
§ 3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO Y ELEMENTOS ................................... 16
IV. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA .................................................................. 17
§ 4. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES ................. 17
§ 5. PRINCIPIO DE DESIGUALDAD DE LAS PARTES .............................................................. 19
§ 6. EL PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO ................................................. 22
§ 7. EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO. RIESGO Y VENTURA
EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
22
7.1. Teoría de la Imprevisión ............................................................................................................... 23
7.2. Hecho del príncipe o factum princeps ........................................................................................... 24
7.3. Caso fortuito o fuerza mayor......................................................................................................... 26
§ 8. EL PRINCIPIO DE BUENA FE ................................................................................................ 27
§ 9. LA LICITACIÓN PÚBLICA: LIBRE CONCURRENCIA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES
28
§ 10. PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD ....................................................................................... 30
§ 11. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA ........................................................... 31
§ 12. PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD................................................................................................ 31
V. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE .............................. 32
§ 13. LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA ................................... 32
§ 14. REGULACIÓN PARTICULAR DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: LOS
CONTRATOS TÍPICOS O NOMINADOS
33
14.1. El contrato de construcción de obra pública ........................................................................... 33
14.2. El contrato de concesión de obra pública .................................................................................... 34
14.3. El contrato de concesión de servicio público .............................................................................. 35
14.4. El contrato administrativo de suministro y de prestación de servicios .................................... 36
14.5. El contrato de empréstito público........................................................................................... 36
14.6. El contrato de concesión sobre bienes fiscales, regionales y municipales................................... 37
14.7. El contrato de fabricación, de investigación o de ensayo ............................................................ 37
14.8. El contrato sobre la base de honorarios .................................................................................. 37
VI. EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA ......................................................... 38
§ 15. ASPECTOS GENERALES ........................................................................................................ 38
15.1. La Licitación o Propuesta Pública ............................................................................................... 38
15.2. Licitación privada ........................................................................................................................ 39
15.3. Contratación directa o trato directo........................................................................................ 39
§ 16. ETAPAS EN EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA ....................................... 40
16.1. Actuaciones previas ..................................................................................................................... 40
2
a) Evaluación de la oportunidad y conveniencia de la contratación ..........................................................40

b) Realización de los estudios ............................................................................................................. 40
c) Expropiación de inmuebles ...................................................................................................................40
d) Preparación de las bases o pliegos de condiciones ................................................................................40
e) Trámite de toma de razón ............................................................................................................... 41
16.2. Inicio: Publicación de la convocatoria ......................................................................................... 42
16.3. Fase de instrucción ...................................................................................................................... 42
a) Consultas y aclaraciones a las bases................................................................................................ 42
b) Modificación de las bases......................................................................................................................42
c) Presentación de las ofertas .............................................................................................................. 42
d) Apertura de las ofertas.................................................................................................................... 43
e) La admisión de las ofertas ..................................................................................................... 43
f) La evaluación de las ofertas................................................................................................... 43
16.4. Fase de término: la adjudicación ................................................................................................ 44
16.5. Perfeccionamiento del contrato .................................................................................................. 45
a) Notificación y aceptación del adjudicatario........................................................................... 45
b) Suscripción del contrato ........................................................................................................ 45
c) Aprobación del contrato y toma de razón .............................................................................. 46
16.6. Ejecución del contrato administrativo .................................................................................. 46
VII. CONTROL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS......................................................... 47
§ 17. ASPECTOS GENERALES ....................................................................................................... 47
§ 18. CONTROL ADMINISTRATIVO INTERNO .......................................................................... 47
§ 19. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA
REPÚBLICA .......................................................................................................................................... 47
§ 20. CONTROL JURISDICCIONAL ............................................................................................... 48
VIII. TÉRMINO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO .................................................................. 49
§ 21. ASPECTOS GENERALES ....................................................................................................... 49
§ 22. CAUSAS NORMALES ............................................................................................................. 49
22.1. Cumplimiento del objeto del contrato ........................................................................................ 49
22.2. Expiración del plazo ................................................................................................................... 49
§ 23. CAUSAS ANORMALES .......................................................................................................... 49
23.1. Caducidad-sanción...................................................................................................................... 49
23.2. El rescate del contrato .......................................................................................................... 49
23.3. Nulidad o invalidación del contrato ............................................................................................ 50
23.4. Resciliación o mutuo acuerdo ..................................................................................................... 50
23.5 Muerte o liquidación del contratista ........................................................................................... 50
23.6. La renuncia del contratista.................................................................................................... 50
23.7. Decisión unilateral de la Adm. de poner fin al contrato administrativo ................................ 51
IX. LA RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.................................. 51
§ 24. RESPONSABILIDAD DE LA ADM. ....................................................................................... 51
24.1. Responsabilidad precontractual .................................................................................................. 51
24.2. Responsabilidad contractual ....................................................................................................... 52
24.3. Responsabilidad extracontractual ......................................................................................... 52
§ 25. RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA ......................................................................... 52
X. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR.............................................................. 54
§ 26. EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA ............................................. 54
26.1. Concepto y elementos ................................................................................................................. 54
3
26.2. Régimen jurídico ........................................................................................................................ 55

26.3. Procedimiento de selección del contratista ................................................................................. 56
a) Aspectos generales ................................................................................................................ 56
b) Actuaciones previas ............................................................................................................... 57
c) Publicación de las Bases ........................................................................................................ 58
d) Fase de Instrucción ................................................................................................................ 59
e) Fase de término: la adjudicación ........................................................................................... 60
f) Perfeccionamiento: contrato perfeccionado y contrato de plena fe........................................ 60
26.4. La Ejecución del contrato ........................................................................................................... 61
a) Entrega del terreno y del trazado de la obra........................................................................... 61
b) Inicio de trabajos ................................................................................................................... 62
c) Ejecución de las obras (artículo 141 y 142 del Reglamento) ................................................. 62
d) Inspector Fiscal ...................................................................................................................... 63
e) Modificaciones ...................................................................................................................... 64
f) Imprevisión y caso fortuito .................................................................................................... 64
g) Hecho del príncipe ................................................................................................................. 65
26.5. Término del contrato ............................................................................................................ 65
a) Término anticipado ................................................................................................................ 65
i. Causales imputables al contratista ..................................................................................... 65
ii. Causales por decisión de la autoridad................................................................................ 66
iii. Mutuo acuerdo de las partes .............................................................................................. 66
h) Término de las obras y su recepción ...................................................................................... 66
a) Comisión de Recepción..................................................................................................... 66
i. Recepción provisional ....................................................................................................... 67
ii. Explotación de las obras .................................................................................................... 68
iii. Recepción definitiva.......................................................................................................... 68
iv. Liquidación final (artículos 177, 178 y 184 y siguientes) ................................................. 68
§ 27. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA ..................................................... 69
27.3. Las Asociaciones Público-Privadas (APP) y el contrato de concesión ...................................... 71
27.4. Procedimiento de selección del concesionario ........................................................................... 72
a) Aspectos generales ................................................................................................................ 72
b) Actuaciones previas: la iniciativa pública y privada .............................................................. 72
i. Proyectos de iniciativa pública. ......................................................................................... 72
ii. Proyectos de iniciativa privada.......................................................................................... 73
c) Procedimiento de selección y adjudicación ........................................................................... 74
27.5. La construcción de la obra y su explotación ............................................................................... 74
27.6. Resolución de conflictos ............................................................................................................. 75
a) Panel Técnico ........................................................................................................................ 75
b) Comisión Arbitral .................................................................................................................. 75
c) Corte de Apelaciones de Santiago ......................................................................................... 75
27.7. Otros aspectos de interés ...................................................................................................... 76
§ 28. CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS .................................... 76
28.3. Ámbito de aplicación: subjetivo y objetivo ................................................................................ 77
28.4. Requisitos para contratar: las inhabilidades................................................................................ 78
28.5. Procedimiento de contratación.................................................................................................... 81
a) Licitación o Propuesta Pública .............................................................................................. 81
b) Licitación o Propuesta Privada .............................................................................................. 81
4
c) Trato o Contratación Directa ................................................................................................. 81

d) Convenio Marco .................................................................................................................... 82
28.6. Modificación y terminación del contrato (art. 13) ...................................................................... 83
28.7. De la cesión y subcontratación ................................................................................................... 83
28.8. Plataforma Electrónica................................................................................................................ 83
a) Registro de contratistas .......................................................................................................... 84
b) Compras y contrataciones por medios electrónicos ............................................................... 84
28.9. Órganos vinculados con la contratación de suministros y prestación de servicios..................... 84
a) Dirección de Compras y Contratación Pública (artículos 28 y siguientes) ............................ 84
b) Tribunal de Contratación Pública .......................................................................................... 85
i. Integración......................................................................................................................... 85
ii. Competencia...................................................................................................................... 85
iii. Legitimación activa ........................................................................................................... 85
iv. Procedimiento ................................................................................................................... 85
5
I. INTRODUCCIÓN
Para su actividad y el cumplimiento de sus funciones, la Adm. puede adoptar diversas posiciones.
➢ Ya sea través de declaraciones unilaterales de voluntad vía actos administrativos, que producen efectos de
independientes a la voluntad del destinatario, como una sanción administrativa o una expropiación.
➢ Otra cosa que puede hacer es el concurso de otras voluntades, por la colaboración con otras entidades públicas o
con personas naturales o jurídicas privadas.
La ley contempla diversos supuestos de actividad colaborativa a los cuales puede recurrir la Adm.. Así, podemos
encontrar conversaciones o negociaciones no formales que pueden tener lugar antes de la adopción de una
determinación vinculante, muchas veces consideradas necesarias para una buena gobernanza y con la finalidad de contar
con el asentimiento de la comunidad
➔ Ej en una obra pública se pueden adoptar acuerdos o marcos programáticos con organizaciones sociales como
gremios profesionales, empresarios o trabajadores, señalando propósitos y líneas de acción
En un ámbito más jurídico, estan los convenios de colaboración y de coordinación que pueden suscribir diversos
órganos públicos con la finalidad de garantizar una gestión eficaz y eficiente, evitando la interferencia o la duplicidad
en el cumplimiento de ciertas tareas.
En el último escalón,nos encontramos con los contratos que se pueden suscribir con terceros, ya sean:
➢ Contratos administrativos: tienen por objeto el cumplimiento de una función pública.
➢ Contratos privados: instrumento tomado del Derecho común para satisfacer necesidades públicas.
Así, la Adm. cumple sus fines no sólo con su propia actividad y poder de imperio, sino recurriendo también a los
particulares. Así, contrata con estos sujetos para obtener medios materiales o servicios, con los que desarrollar su
propia actividad (obras, compras, suministros, asistencia técnica), así como para desarrollar servicios públicos
(gestión de éstos, concesiones de obras), pero también para asociarse con ellos para una actividad propia de la Adm.
(conciertos) o como resultado de la regulación y programación de actividades (convenios). La contratación cumple
una función decisiva en la satisfacción del interés general, incorporando un mecanismo convencional que posibilita la
integración de los particulares. Desde la dogmática de la actividad administrativa, es una alternativa a la actividad
unilateral e implica la vinculación de la Adm. al acuerdo alcanzado con el contratista-colaborador.
En definitiva, la Adm. podrá satisfacer el interés general de distintas formas, ya sea a través de la dictación de actos
unilaterales o mediante el concurso de voluntades con entidades públicas o privadas, una de las cuales está representado
por el contrato administrativo.
II. LA ACTUACIÓN FORMAL DE LA ADM. DEL ESTADO: ELORIGEN Y FUNDAMENTO

DE LA ACCIÓN CONCERTADA
La Adm. está llamada a cumplir innumerables funciones diversas y heterogéneas, y no resulta posible reducirlas a una
sola categoría. Sin embargo, la doctrina tiende a utilizar diversos criterios para clasificar la actuación de la Adm., siendo
uno relevante el régimen jurídico aplicable, distinguiendo entre actividad formal (1) y actividad material o técnica
(2).
1) La actividad formal es la que se expresa a través de actos que producen efectos jurídicos respecto de terceros, ya
sea creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas, manifestándose en el acto administrativo y las
actuaciones necesarias para su dictación, el procedimiento administrativo. Una variante lo constituye la acción
concertada mediante convenios y contratos administrativos.
➔ La carretera se puede hacer por un acto administrativo o via contrato administrativo con un privado
2) La actividad material, real o técnica, es aquella cuya relevancia jurídica es mediata o indirecta1 y comprende las
actuaciones materiales u operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa2. Muchos de estos
actos son en ejecución de una decisión formal, pero también una gran mayoría no reconoce un acto administrativo
anterior, como en las tareas de vigilancia, inspección, investigación o prestaciones directas, como educación o salud.
La distinción importa respecto a las normas aplicables a una y otra, especialmente en relación conel procedimiento,
los medios de impugnación y la forma en que se enfrentan las manifestaciones al margen de la ley (nulidad y
responsabilidad).
Para este material, importa la actuación formal de la Adm. la que, se puede manifestar en un acto administrativo (1) o
en un contrato administrativo (2).
1 PAREJO, Luciano (2018): Lecciones de Derecho Administrativo, T. I, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 485.
2 2 GORDILLO, Agustín (2011): Tratado de Derecho Administrativo, T. 3, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, p. III-17.
6
La Adm. puede cumplir sus funciones a través de diversos instrumentos. Así, en el plano formal, el ordenamiento le
atribuye diversas potestades (regulación, técnicas de intervención, fomento o promoción), que se materializan via
actuaciones unilaterales, el acto administrativo que goza de imperio, ejecutividad y autotutela declarativa como
ejecutiva. Por la razón o la fuerza. Son decisiones ejecutorias o actos de autoridad que pueden asegurar su eficacia por
el poder público, pero que no necesariamente requieren de la colaboración de los ciudadanos.3
Sin embargo, desde la antigüedad, la Adm. ha recurrido a técnicas concertadas con particulares para cumplir con sus
fines.
➔ De hecho fue unos de los principales instrumentos utilizados en el descubrimiento y conquista de América,
materializado en las Capitulaciones de Santa Fe de 1492 que recogen los acuerdos alcanzados por los Reyes
Católicos y Cristóbal Colón relativos a la expedición por el mar hacia occidente4.
• Francisco de Suárez escribió Tractatus de Legibus ac Deo Legislatore de 1612: “Porque el Príncipe está obligado
a cumplir los pactos —aun los hechos con los súbditos suyos—, dado que esta obligación nace de la justicia natural,
la cual obliga también al Príncipe, [...] Pero el Príncipe, por una necesidad pública o por una causa urgente, puede
rescindir el contrato, aunque no puede, en justicia, privar completamente al súbdito de lo suyo sin una compensación”.
• Se dieron en el D° romano formas de contratación muy similares, como la concesión de ager publicus (ius in
agro vectigali), y el desarrollo de todo un régimen de concesiones sobre res extra commercium, especialmente
sobre suelo público urbano y edificios públicos, que daba lugar a un conjunto de derechos y obligaciones entre
el pueblo romano y el concesionario5. De hecho, algunos autores lo consideran como el origen de las
asociaciones público-privadas.6
No se trata de una cuestión reciente que la Adm. recurra al acuerdo de voluntades para cumplir sus funciones, relegando
el uso de potestades imperativas y unilaterales incluso conviene para la ejecución de ciertas actividades administrativas y
el logro de sus fines alcanzando una mayor colaboración de los privados, lo que trae como consecuencia una efectividad
y eficiencia.
El empleo de formas jurídicas convencionales se justifica en el interés general, pues la utilización de una figura
contractual puede ser más conveniente para la satisfacción de necesidades públicas, generando un uso más eficiente de
los recursos económicos, tecnológicos, temporales y humanos. No obstante, el empleo de este instrumento no implica
la renuncia de la Adm., a sus potestades públicas, las cuales podrá ejercer en cualquier momento del iter contractual.
Estas prerrogativas se denominan potestades exorbitantes y generan que la relación entre las partes no sea en
condiciones de igualdad.
Las preguntas que justifican el recurso de la Adm.a son:
a) Cabe preguntarse por la razón de ser de estos contratos ante necesidades que la Adm. podría cubrir mediante su
actividad unilateral. Para el cumplimiento de sus funciones, la Adm. siempre ha requerido la colaboración de
sujetos ordinarios, incluso en el curso de su actividad unilateral, siendo en la sociedad actual esa colaboración más
necesaria que nunca. Además, lacontratación presenta una faceta de instrumento de dirección estratégica de la vida
social en manos de la Adm. para asegurar la disponibilidad de bienes y servicios o desarrollar políticas económicas
(obra pública, construcción), de desarrollo territorial o medioambiental, así como políticas sociales.
b) Está la cuestión de si el acuerdo de voluntades que supone la contratación implica un riesgo para el principio
constitucional de servicio objetivo a los intereses generales, con eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al
Derecho por parte de la Adm.. Nada obsta a la participación de los sujetos ordinarios en la determinación del
interés general cuando esté permitido por el ordenamiento, pero siempre estará sujeto al control de la Adm., en el
ejercicio de potestades que presentan fuertes componentes de discrecionalidaden cuanto a si se establece o no
una relación contractual y cuáles serán sus términos. Y, en todo caso, a la contratación de la Adm. basta la
participación del sujetoprivado en términos de aceptación de los términos predeterminados por la misma..
Puede resultar más problemática la aplicación del principio de vinculación de la Adm. al contrato durante toda su
vigencia, ya que puede entrar en conflicto conla evolución de los requerimientos del interés general a cuyo
servicio está obligada aquélla.En tal sentido, la contratación no puede eximir a la Adm. de su función institucional,
3 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón (2008): Curso de Derecho Administrativo, 14ª ed. T. I, Madrid, Thomson
Civitas, p. 684.
4 En dicho documento se otorgó a Colón los títulos de almirante, virrey y gobernador general de todos los territorios que descubriera o ganase
durante su vida. También se le concedió un diezmo de todas las mercaderías que hallase, ganase y hubiese en los lugares conquistados.
5
Véase CASTÁN PÉREZ-GÓMEZ, Santiago (1996): Régimen jurídico de las concesiones administrativas en el Derecho Romano
(Madrid, Dykinson).
6
Así, NALVARTE, Pierre (2017): “Conceptos y alcances básicos de las Asociaciones Público-privadas”, en Revista Derecho y
Sociedad, 49, p. 322. 7
lo cual se consigue a través de un régimen jurídico que provee a la Adm. contratante de determinadas potestades
unilaterales susceptibles de ser proyectadas sobre la relación contractual con el objeto de adecuarla al interés
general. La armonización conseguida con el estatuto de la Adm. pública comporta consecuencias para el contrato
mismo y, por tanto, para la posición del contratista; las que se resuelven en términos económicos y en sede del
mecanismo general y constitucionalde garantía de la integridad patrimonial.
Así, es notoria la diferencia entre el contrato realizado por la Adm. pública y el contrato regulado por el Derecho
privado. El primero nunca dará lugar a una relación inscrita simplemente en la satisfacción de los intereses
recíprocos, porque también está en juego el interés de la comunidad. Por tanto, la Adm. no se desvincula del
servicio objetivo y eficaz al interés general, por tanto, la causa contractual no es otra que el concreto interés
general; interés que,debe ser preservado en la economía del contrato mismo. El contrato estudiado es, al mismo
tiempo, un instrumento de satisfacción del interés general, como de realización de objetivos considerados y
protegidos por el ordenamiento.
c) Queda la pregunta de si puede hablarse, respecto del contrato regulado por la legislación administrativa, de un
verdadero contrato. Se ha sostenido que no puede ser objeto de un contrato el ejercicio de una función, porque se
trata de un objeto que está fuera del comercio humano. Además, la autonomía de la voluntad como principio rector
de todo contrato, no resulta compatible con el principio de legalidad que rige el actuar de la Adm.. Desde la
perspectiva dogmática esta discusión alcanzó un nivelinteresante a partir de las posiciones de Paul Laband y Otto
Mayer, a propósito de la naturaleza jurídica de los actos de naturalizaciónde los extranjeros (Einbürgerung) y la
incorporación de un funcionario público a la Adm. (Beamtenanstellung). En ambos casos se requería el
asentimiento del destinatario del acto, razón por la cual Paul Laband calificó dicha relación como un contrato de
derecho público (öffentlich-rechtlicher Vertrag), construidos sobre la base del Derecho privado. Sin embargo, Otto
Mayer hizo una dura crítica a esta posición sosteniendo que en ambos casos estamos ante situaciones jurídicas
regidas por el Derecho público, en una relaciónjurídica de desigualdad de los sujetos. De esta forma, no estábamos
frente a un contrato, sino ante un acto de autoridad cuyos efectos están condicionados por la voluntad del
destinatario.
“El Estado manda siempre unilateralmente […] y el contrato no tiene acomodo posible en el derecho público”,
sostendrá Otto Mayer8. En la misma línea, Fleiner dirá “[…] puede hablarse de contrato si la voluntad de cada una
de las partes de una relación jurídica posee la misma fuerza; ahora bien, esa igualdad no existe jamás en entre el soberano
y el súbdito”.
Si se analiza con detenimiento, la discusión estaba centrada en lo que se conoce como actos administrativos
bilaterales, los cuales efectivamente dan lugar a un relación jurídico-pública. En todo caso, el objetivo de Mayer
era tratar de construir un sistema de Derecho administrativo a partir de instituciones propias, distintas e
independientes del Derecho común. En todo caso, aquello no significa que la Adm. no pueda contratar, sino que
puede hacerlo bajo la forma de contratos privados, mientras que en el ámbito público se trataría de actos
administrativos necesitados de aceptación para su eficacia. La tesis de Otto Mayer ha sido de mucha influencia, al
punto de presentarlo como uno de los principales exponentes de la posición que niega la existencia del contrato
administrativo y del hecho que en Alemania estos contratos se rijan por el Derecho común, situación muy similar
a la de Gran Bretaña, Italia y Estados Unidos. Sin embargo, como dice Gaspar Ariño en la práctica “[…] los
contratos del Estado en esos países están llenos de peculiaridades, de excepciones al Derecho común, bien por la vía del
clausulado contractual (que incorpora multitud de singularidades), bien por la proyección sobre el contrato de un conjunto
de privilegios subjetivos que acompañan siempre al Estado y que le sitúan en una cierta posición de inmunidad frente
al contratista”.
Es en el Derecho francés donde se desarrollará la teoría del contrato administrativo a partirde la jurisprudencia
del Consejo de Estado. Su origen se encuentra en la delimitación de competencias de la jurisdicción contenciosa
administrativa y la jurisdicción común para conocer y pronunciarse sobre determinadas materias, una de las cuales
eran los contratos de compraventa de bienes nacionales, de construcción de obra pública y de concesión de obra
pública. En una primera etapa, se consideró que se trataba de un régimen excepcional al Derecho civil, por lo tanto,
ante la ausencia de una regulación especial, debían aplicarse dichasnormas. El siguiente paso fue más sustantivo,
al reconocer al contrato administrativo una existencia autónoma respecto del Derecho civil y, por tanto, del modelo
contractual privado, debido a la posición de privilegio que la Adm. va adquiriendo al interior del contrato en
relación con el contratista y considerando el carácter público de su objeto. Estose traduce en un concurso de
“cláusulas exorbitantes” al Derecho común que se materializan en un amplio abanico de potestades (dirección y
control, interpretación del contrato, ius variandi,término unilateral, etc.).
8
Así, el contrato administrativo es una institución autónoma que, por sus características, está sujeto a normas y
principios propios. En este caso, las potestades unilaterales que la Adm. dispone, siempre están en posición de
proyectarse sobrela relación contractual, apuntando en una dirección distinta a la que es propia de los contratos
privados, que están fundados en el principio de igualdad de las partes y de la ley del contrato. La mayor debilidad
de la posición del contratista de la Adm. a la hora de la prestación del consentimiento en relación con la
determinación de un objeto cierto noconstituye dificultad insuperable, puesto que la posición reforzada de la Adm.
aparece compensada con paralelos derechos del contratista y el hecho que en el tráfico jurídico-privado se dan
con normalidad los denominados contratos de adhesión.
• En Francia, ante la duda acerca de si era o no competente la autoridad contencioso administrativa para conocer de la
demanda de pago de primas impagas por la eliminación de animales dañinos contratada por el Prefecto del Departamento
de Saône con el señor Terrier, y de la consiguiente indemnizaciónde perjuicios, el Comisario Romieu argumentó, en efecto,
que “[…] todo cuanto concerniera a la organización y funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos… constituye
una operación administrativa que por su naturaleza pertenece al conocimiento de la jurisdicción administrativa. Todas las acciones
entre personas públicas y los terceros o entre las mismas personas públicas, fundadas en la ejecución, inejecución o mala ejecución de un
servicio público son un asunto propio de la competencia administrativa”, de modo que la regla general en estos casos es que el
contrato sea de “gestión pública, y la excepción que sea de gestión privada”, que es tanto como afirmar que la regla
general, en estos casos, es que el contrato sea administrativo, y la excepción que lo sea de Derecho común.
Este fallo, referido a los departamentos, fue confirmado por el arrèt Thèrond del Consejo de Estado, de 1910, recaído en
una demanda interpuesta por incumplimiento de un contrato de captura y levantamiento de cadáveres de perros vagos. En
él, el Consejo de Estado afirmó que “[…] la Municipalidad, al suscribir dicho contrato, tuvo en vista asegurar la prestación de un
servicio público, y que por este motivo la competencia en esta materia era de la jurisdicción administrativa”.
El arrèt Thèrond confirma así la unificación del contencioso local con el contencioso del Estado. Para las operaciones
calificadas en el siglo XIX de “actos de gestión”, por oposición a los “actos de autoridad”, el principio de la competencia
jurisdiccional administrativa se aplicaba solo al Estado, según lo resuelto por el arrèt Blanco, y los departamentos y las
comunas se regían, en lo relativo a los actos de gestión, por lasreglas del Código Civil. El arrèt Therond aplica a los
contratos de las comunas el principio ya expresado por el arrèt Terrier respecto de los departamentos, de suerte que el
conjunto de los contratos de la Adm. pasó a estar regido por unas mismas normas de competencia. Esta unificación se
realizabajo un mismo criterio, el servicio público; luego, todo acto realizado en vistas a una finalidad de interésgeneral
es de competencia de la jurisdicción administrativa.
Con todo, la jurisprudencia era menos extensiva en materia de contratos que de responsabilidad extracontractual de la
Adm., porque según los términos empleados por Monsieur Romieu en las conclusiones del arrèt Terrier, de 1903, la
Adm. puede, aún actuandoen interés de un servicio público, contratar “[…] en las mismas condiciones que un simple
particular y encontrarse sometido a las mismas reglas y a las mismas jurisdicciones que éste”, de modo que “los contratos
celebrados en interés de un servicio público podían ser contratos de derecho común o contratos administrativos ”, lo que obligaba,
entonces, a determinar qué hacía que el mutuus consensus pudiera originar en cada caso uno uotro tipo contractual.
En las palabras de Monsieur Blum, “[…] cuando se trata de contratos es necesario buscar, no el objeto del contrato, sino su
naturaleza. Y para que el juez administrativo sea competente, no basta que el objeto del contrato, sea utilizado por un servicio
público; es preciso que ese contrato, por sí mismo, y por su propia naturaleza, sea de aquellos que solo una persona pública
puede celebrar…lo que hace necesario examinar la naturaleza del contrato mismo, independientemente del carácter del
organismo que lo ha celebrado y el objeto tenido en vista al concluirlo”. Esa propia naturaleza de un contrato
administrativo, para el Comisario de Gobierno y el Consejo de Estado derivaba de “[…] la presencia de cláusulas
exorbitantes del derecho común”.
En todo caso, se atribuye a la Escuela de Burdeos, particularmente a Gastón Jéze, como el creador de la teoría del
contrato administrativo. Recordemos que para esta Escuela el Derecho administrativo era un Derecho especial de
los servicios públicos, con reglas que son “exorbitantes” al Derecho común. Así, en este sistema, loen s contratos
administrativos las partes reconocen la existencia de desigualdades, pues una de ellas representa el interés general,
propio del servicio público, mientras que la otra tiene un interés propio o particular.
En todo caso, en el Derecho español es generalmente aceptada la tesis, tanto en la doctrina científica (por autores
como Eduardo García de Enterría y José Ramón Parada), como en la jurisprudencia contencioso-administrativa,
de que se está ante una mera modulación de la institución contractual, que pertenece a la teoría general del
Derecho o cuya regulación tiene asiento en el Código Civil. Así, el contrato como supraconcepto tiene diversas
manifestaciones positivas o, dicho en otros términos, “el contrato administrativo en su origen no es sino un
contrato sustantivamente civil, del que conoce la jurisdicción contenciosa”. Esa modulación es, tan acusada que
comporta una regulación sin equivalente en el Derecho privado, donde aparece con nitidez el contrato
administrativo en sentido estricto. Por otro lado, así como los contratos administrativos siempre tienen este último
como Derecho supletorio, en modo alguno puede decirse que los contratos privados no están penetrados por reglas
9
jurídico-administrativas, tal como loshemos estudiado anteriormente (teoría de los actos separables).
III. LA CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONVENCIONAL DE LAADM.

Los acuerdos que celebran la Adm. pueden ser de diversa naturaleza, considerando quienes intervienen, el objeto de
estos y su régimen aplicable. Así, se distingue entre convenios interadministrativos (1), contratos privados (2) y
contratos administrativos (3).
§ 1. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS (Son dentro de la administración)

Los convenios interadministrativos son acuerdos suscritos entre órganos de la Adm. en el marco del deber de
coordinación que les impone nuestro ordenamiento. La coordinación es esencial.
El término coordinación se encuentra en el Derecho positivo chileno, en la Constitución7 y la legislación
administrativa chilena más relevante, v. gr., Ley Nº 18.575 (LBGAE)8, la Ley Nº 19.175 (LGAR)9 y la Ley Nº 18.695,
(LOCM)10. Con dichaexpresión se hace referencia a las relaciones interadministrativas que se dan a nivel del Estado,
los servicios públicos y las entidades territoriales.
En el marco de este amplio y abstracto principio de coordinación hay que distinguir dos variantes:
➢ Coordinación forzosa o coordinación en sentido estricto (dimensión vertical): La coordinación forzosa supone la
adopción por parte de un órgano de la Adm. una decisión de obligado cumplimiento para otro u otros órganos, que
condiciona el ejercicio de sus propias competencias → recurrir al delegado presidencial como órgano superior xej.
➢ Coordinación voluntaria o cooperación (dimensión horizontal): La coordinación horizontal implica una conducta
activa de los órganos de la Adm. con el objeto de facilitar las actuaciones de los demás órganos de la Adm. o para
llevar a cabo acciones conjuntas y voluntariamente aceptadas para la consecución de sus fines de interés común.
Es en este ámbito donde se utilizan los convenios interadministrativos.
La legislación favorece en primera instancia una coordinación voluntaria, para luego imponer la forzada.
➔ Por ejemplo, el art 10 de la Ley Nº 18.695, (LOCM), dispone que:“La coordinación entre las municipalidades y entre
éstas y los servicios públicos que dependan o se relacionen con el Presidente de la República a través de un ministerio, y que
actúen en sus respectivos territorios, se efectuará mediante acuerdos directos entre estos organismos. A falta de acuerdo, el
delegado presidencial provincial [actual Gobernador provincial] que corresponda dispondrá de las medidas necesarias
para la coordinación requerida, a solicitud de cualquiera de los alcaldes interesados”.
En Chile el deber de coordinación está impuesto con carácter general por la LBGAE en su artículo5º inciso 2º “Los
órganos de la Adm. del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la
duplicación o interferencia de funciones”. A su vez, no contamos con una norma general que regule estos convenios, pero se
puede tener como referencia la legislación municipal, que en el artículo 8º inciso 1º de la Ley Nº 18.695 (LOCM),
establece que: “Para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades podrán celebrarconvenios con otros órganos de la
Adm. del Estado en las condiciones que señale la ley respectiva,sin alterar las atribuciones y funciones que corresponden a los
municipios”.
Los convenios administrativos se caracterizan por los siguientes elementos:
a) Son suscritos por órganos que forman parte de la Adm. del Estado;
b) Se realizan en el marco del deber de coordinación para el ejercicio de sus funciones;
c) Su objeto comprende la forma en que ejercerán sus competencias y asignarán sus recursos,con el objeto de
asegurar una gestión eficiente y eficaz.
En particular, nos podemos encontrar con regulaciones que se refieren a convenios específicos, como son:
a) El encomendamiento de funciones: El artículo 38 de la LBGAE dispone que“En aquellos lugares donde no exista un
determinado servicio público, las funciones de éste podránser asumidas por otro. Para tal efecto, deberá celebrarse un convenio
entre los jefes superiores de losservicios, aprobado por decreto supremo suscrito por los Ministros correspondientes. Tratándose
deconvenios de los servicios a que se refiere el Artículo 30, éstos serán aprobados por resolución del respectivo Intendente”.
b) Los convenios de programación, regulados en el artículo 81 de la Ley Nº 19.175, LOCGAR, relacionados con
programas del Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR).
c) Los convenios mandatos, por el cual un órgano de la Adm. encarga a otro la realización de una función vinculada
a un contrato administrativo, asignándole recursos para tal efecto. El Sistema Nacional de Inversiones lo define como
7 V. gr. Artículo 123: “La ley establecerá fórmulas de coordinación para la administración de todos o algunos de los municipios, con respecto a
los problemas que les sean comunes, así como entre los municipios y los demás servicios públicos”.
8 Artículos 3º y 5º.
9 Artículos 2º letra j); 17 letras b) y d); 18 letra b); 19 letra b); 24 letra l); 45 letra e); 62; 64 letras a), c) y f); 109 y 110.
10 Artículos 7º, 10 y 63 letras k) y l → Ley orgánica constitucional de municipalidades
10
“el documento mediante el cual se encomienda a algún organismo técnico del Estado, por medio de un mandato completo e
irrevocable, la licitación, adjudicación, celebración de contratos y la ejecución de estudios, proyectoso programas que hayan
sido previamente identificados”.
➔ Ejemplo de contrato interadministrativo: La municipalidad se coordina con la autoridad marítima para el
tratamiento de desechos con de las playas. Si alguien quiere realizar algo en la playa, no basta con la autorización
de la municipalidad si no esta el de la autoridad marítima → En ese caso deben coordinarse ¿Cómo? Con un
contrato interadministrativo
➔ LA ESENCIA DE UN CONVENIO ES LA COORDINACIÓN Y ESO LO DIFERENCIA DE UN CONTRATO
§ 2. CONTRATOS PRIVADOS (con terceros//particulares)

Para el cumplimiento de sus funciones la Adm. también puede utilizar técnicas y formas del D° privado. No se debe
olvidar que las entidades administrativas son entes personificados que tienen patrimonio propio, lo que les permite ser
titulares de derechos y obligaciones. En el caso del Estado, se ha asociadotradicionalmente al Fisco, titular de
los bienes fiscales (589 CC) y, en la misma línea, se encuentran las municipalidades y los bienes municipales (artículo
32 de la LOCM).
No es extraño que los órganos administrativos celebren contratos propios del Derecho privado, ya sea para adquirir
bienes (compraventa, permuta), para su Adm. (comodato, deposito o arriendo) y disposición (hipoteca, prenda,
constitución de servidumbre, enajenación). En principio, el objeto inmediato de estos contratos no es cumplir una
función o servicio público, ya que mirados de forma aislada corresponden a un acto de naturalezacivil o mercantil; sin
embargo, de forma mediata son un instrumento para que la Adm. pueda contar con los medios para satisfacer las
necesidades colectivas de la comunidad.
➔ En vez de expropiar, comprar.
Estos contratos se someten, en principio, a la legislación común pero no es posible evitar que el régimen jurídico
aplicable a la Adm. se proyecta a ellos, especialmente en las normas sobre legalidad, probidad, transparencia y
publicidad.
➔ Xej: la regla general es que la adjudicación de estos contratos se deba realizar por licitación pública (8 LBGAE);
no es posible que contengan cláusulas de confidencialidad, salvo en los casos expresamente previstos por una ley
de quórum calificado (art. 8 CPR y Ley 10.285); no se pueden someter las disputas que generen estos contratos a
arbitraje, salvonorma expresa, y la cláusula penal no limita las posibilidades que la Adm. demande los perjuicios
efectivos, si son de mayor monto.
La Contraloría ha sostenido que no procede someter a arbitraje las controversias que se susciten, porque al
ser organismos públicos, ello solo se permite en casos en que la ley otorga esa facultad11 Resulta interesante
como Contraloría ha distinguido las formas de actuaciones de los órganos públicos a través de contratos
administrativos y contratos de derecho privado., por ejemplo, los bienes municipales se pueden entregar en
concesión o comodato, señalando al respecto que la “facultad de entregar en comodato inmuebles municipales
contenida en ley 18695 artículo 58 mantiene plena vigencia, sin que se observe incompatibilidad alguna entre ese
precepto y artículo 6 del mismo ordenamiento en lo relativo a las concesiones de bienes, puesto que constituyen dos tipos
de relaciones jurídicas distintas. Esto, por cuanto el comodato es un contrato de derecho privado, que genera
obligaciones para una de las partes, a título gratuito y consistente en un préstamo de uso de un inmueble municipal
que puede suscribirse tanto con personas privadas como entidades públicas, que procede si el comodatario colabora
con la municipalidad en el cumplimiento de una función y para cuya celebración el alcalde requiere siempre, sin
excepción, el acuerdo del concejo”12.
Resulta interesante la antigua distinción de los denominados actos separables, sujetos en un caso a la legislación
administrativa y, luego, a la legislación civil.
➔ Xej. La adjudicación de un contrato civil exige un procedimiento administrativo sujeto a la legislación
administrativa, mientras que el contrato una vez suscrito, queda sometido al Derecho común.
La doctrina utiliza el concepto de contratación pública como comprensivo de los contratos privados que deben sujetarse
a normas públicas, y de los contratos administrativos propiamente tal. En el mismo sentido, se ha pronunciado la
Contraloría, sometiendo a normas comunes a todas las formas de contratación pública13. Si bien son distintos, con el
tiempo se ha asimilado tanto el régimen jurídico que la Contraloría utiliza el concepto de contratación publica como
comprensivo y a la vez mucho amplio. contratación publica son los contratos que suscriben los órg. públicos ya sean
contratos privados o administrativos propiamente tal. Esto para interpretar el art.9 de la 18.575 que se refiere a ambos.
11
Dictámenes Nºs. 15.903, de 1991; 16.956 y 21.726, de 1992; 6.868, de 1995; y 54.844, de 2003.
12 Dictamen Nº 12.864 de 1995. En el mismo sentido dictámenes, Nºs. 12.864, de 1995, 26.962, de 1998, y 32.602, de2002.
13 V. gr. dictámenes N°s. 45.278, 46.460 y 46.532, todos de 2000.
11
§ 3. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO Y ELEMENTOS (con terceros/particulares)
Los contratos administrativos son una forma de contratación pública, aunqueesta no es una noción que compartan todos
los países a nivel comparado v.gr en Alemania,Italia, UK y EEUU, los contratos que celebra la Adm están sujetos al
régimen de D° común, y sus conflictos se plantean ante los tribunales civiles, a pesar de que contengan cláusulas que
reconocen la posición de los órganos públicos. Por su parte, existe un amplio reconocimiento de esta instituciónen
Francia14 y en España15.
En principio, vamos a sostener que Contrato administrativo es aquel suscrito por un órgano de la Adm del Estado con
un particular u otro órgano de la Adm que actúa como un particular, y que tiene por objeto el cumplimiento de una
función pública, sujeto a un régimen jurídico-público.
➢ La doctrina nacional en general coincide con este concepto. Enrique Silva Cimma sostiene que el contrato
administrativo “[…] es el acto jurídico bilateral celebrado entre la Adm y un particular u otro órgano de aquella, que
persigue un fin público, y se somete a las reglas del derecho público”. Por su parte, Jorge Bermúdez indica que “[…] es
un acuerdo de voluntades entre un organismo de la Adm del Estado que actúa dentro de su giro y tráfico propio
administrativo y en ejercicio de sus competencias específicas y un particular u otro organismo público que actúa como
particular y no dentro de sus competencias específicas, que tiene por objeto la satisfacción de necesidades públicas,
produciendo entre ellas derechos y obligaciones.”.
Su gran diferencia con el contrato privado es EL CUMPLIMIENTO DE UNA FUNCIÓN PUBLICA
Los elementos de un contrato administrativo serían los siguientes:
a) La presencia de un órgano de la Adm, realizando una funcion publica (giro administrativo ordinario);
b) Un contratista/cocontratante, que puede ser particular u otro órgano Adm que actúe como particular (3º);
c) Un objeto de interés público que le ha sido encomendado por ley a la Adm (giro administrativo ordinario);
d) Un Conjunto de prerrogativas, D° y obligaciones entre las partes, que buscan cumplir con la FINALIDAD
pública del contrato y garantizar para el cocontratante la ecuacióneconómica financiera;
e) Un régimen jurídico-público específico desde el punto de vista procedimental (preparación, adjudicación,
suscripción y ejecución) y de su contenido (potestades exorbitantes de la Adm en resguardo del interés
público).
IV. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
El desarrollo del contrato administrativo como institución ha dado lugar a principios que dan cuenta de las
particularidades que tiene con la contratación privada, como sucede con el principio de desigualdad de las partes; del
equilibrio económico-financiero del contrato y de sumutabilidad. En otros casos, se incorporan principios que vienen del
D° administrativo general, pero adquieren alguna peculiaridad, como es el principio de legalidad y la sujeción estricta a las
bases de licitación, el principio de objetividad en la selección del contratista y en el ejercicio de sus potestades y de
impugnabilidad de sus actos. Por último, nos encontramos con principios generales, como son los principios de buena fe y
de enriquecimiento sin causa.
§ 4. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES
La legalidad es un principio capital del Derecho público y es uno de los ejes centrales sobre los cuales se construye el
D° administrativo. Es de los dogmas más tradicionales y arraigados de los sistemas liberales democráticos surgiendo
en las primeras manifestaciones del Estado de Derecho. Es también una de las ideas que la CPR reitera: “órganos del
Estado deben someter su acción a laConstitución y a las normas dictadas conforme a ella” (art. 6º), “los órganos delEstado
actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”
(art. 7º), ratificado por el art 2º de la LeyN° 18.575.
No obstante, en materia contractual, la legalidad se extiende más allá de los preceptos legales y las normas
reglamentarias, al permitir que la Adm pueda fijar el marco regulatorio del contrato a través de los PLIEGOS DE
CONDICIONES16 o BASES DE LICITACIÓN (en el caso de licitación públicao privada) o mediante TÉRMINOS DE REFERENCIA
(trato directo), otorgándole un amplio margen de discrecionalidad para determinar el procedimiento, sus plazos, etapas
y el contenido de la relación contractual. Así, la autoridad podrá incorporar todo tipo de cláusulas que no se opongan
14 En este sistema, son contratos administrativos aquellos en cuya relación prima un criterio de servicio público y la existencia de reglas
exorbitantes del derecho común, quedando en todo caso el contencioso contractual sujeto a órganos especiales y diferentes a los del fuero común.
15 Recientemente regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, lo cual comprende los contratos onerosos,
cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades allí enumeradas. Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los
casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta
16
Esto según doctrina comprada 12
a la ley aun cuando supongan cargas para el contratista o para ella misma.
Una de las manifestaciones del principio de legalidad, es el principio de estricta sujeción a las bases o pliegos de
condiciones. Las bases administrativas son de estricta observancia tanto para el contratista como para la Adm,
siendo la fuente principal de sus D° y obligaciones, además de garantizar la imparcialidadde la Adm. Su trasgresión
desvirtúa el procedimiento y afecta la igualdad de los licitantes
Las bases de licitación rigen todo el iter contractual, incluso en la etapa previa a la suscripción del contrato:
a. el procedimiento y los criterios de selección de cocontratante (adjudicación),
b. el contenido del contrato que deben suscribir las partes, y
c. los derechos y obligaciones durante su ejecución, hasta su total terminación.
Así, las bases administrativas de una licitación no pueden modificarse una vez que las ofertashayan sido presentadas.
La autoridad administrativa debe cumplir sus obligaciones en la forma establecida y ajustarse a lo pactado, de manera
que las modificaciones que puedan sufrir los contratos solo tendrán por objeto corregir errores menores o adecuar su
contenido a la ocurrencia de hechos imprevistos
➔ XEj, si por defectos técnicos o de diseño, el proyecto elaborado por la autoridad se hace imposible de cumplir, y
el contratista se ve obligado a utilizar un método constructivo diferente, éste tendrá D° al pago de la obra
extraordinaria si acredita que es una circunstancia impredecible y no le es imputable.17
Este principio fue recogido por la Contraloría, quien ha señalado reiteradamente que los organismos públicos tienen el
deber de dar cumplimiento al principio de estricta sujeción a las bases, no pudiendo sino estarse a lo previsto en éstas
ni modificar los pliegos de condiciones una vez que las ofertas hayan sido recibidas. El legislador lo ha recogido en
diversas disposiciones, como por ejemplo el art. 10 de la Ley Nº 19.886, de contrato de suministro y prestación de
servicios “los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantesy de la entidad licitante, a
las bases administrativas y técnicas que la regulen”.
§ 5. PRINCIPIO DE DESIGUALDAD DE LAS PARTES
A diferencia de lo que ocurre en los contratos de D° común (1438 y 1.545 CC), en los contratos administrativos no
existe una igualdad. En éstos existe una desigualdad entre las partes con la superioridad de la Adm, fundada en la
correcta prestación del servicio, a fin de satisfacer el interés general. Cuando la Adm contrata con un particular,
representa los intereses de la colectividad, por ello el contratista es un colaborador de la Adm, ya que contribuye a que
esta pueda cumplir su función institucional, satisfacer las necesidades públicas de forma regular y continua. Esto
justifica un conjunto potestades exorbitantes de la Adm18, lo que claramente es un aspecto diferente a los contratos
privados por el desequilibrio y posición dominante que ostenta el órgano público.
Así, los principios de autonomía de la voluntad e igualdad de las partes quedan subordinados al interés público que
debe garantizar el contrato. El primero, porque las partes no negocian libremente las condiciones del contrato, sino que
son determinadas unilateralmente por la Adm, quedando la voluntad del contratista limitado a aceptarlas o no con la
presentación de su oferta. El segundo, porque las partes no disponen de las mismas prerrogativas, existiendo una
preeminencia de las potestades de laAdm, que son desconocidas o “exorbitantes” a las cláusulas tradicionales del
jurídico privado.
Un elemento importante es que estas potestades encuentran su fuente en el bloque de legalidad que rige al contrato: la
ley, los reglamentos y las bases o pliego de condiciones, que son libremente aceptadas por los oferentes al momento de
participar del proceso de selección del cocontratante. En todo caso, como contrapartida, se debe velar por mantener el
equilibrio económico-financiero del contrato. Así, podemos encontrar los siguientes poderes o prerrogativas
exorbitantes:
a) El poder de dirección. suscrito el contrato, la Adm debe velar por su correcta ejecución. No puede desvincularse de
la buena marcha de las actividades que sean de su competencia por mandato de la ley, aún cuando su gestión o Adm
haya sido encargado en privado. La Adm podrá dar órdenes e instrucciones al contratista para la correcta ejecución
del contrato y apercibirlo para su cumplimiento, vía sanciones o con el término anticipado del contrato.
b) El poder de fiscalización y control. (potestad de inspección). Su objeto es controlar en forma inmediata que el
contratista cumpla el contrato. Busca asegurar que el contrato alcance el fin público, que se cumpla de la manera
17
En este sentido, se puede ver la sentencia Rol C Nº 17.309-2015, del 28º Juzgado Civil de Santiago, recaída en la causa caratulada “AVZI
Chile S.A. con Fisco de Chile”, en donde el tribunal sostuvo que no existió error en la ejecución de los trabajos de la obra atribuible al contratista
(Azvi), ya que la falla del vástago de uno de los cilindros del sistema mecánico tiene como causa basal la deficiente concepción y diseño del
sistema de levante del puente, materia que es de responsabilidad exclusiva del demandado (Ministerio de Obras Públicas).
18 Facultades de dirección y control; de interpretación; potestad sancionadora; ius variandi o mutabilidad del contrato (modificación unilateral);
término anticipado y unilateral; y potestad de sustituir al contratante. 13

convenida y facilitar que su cumplimiento se realice en atención al interés público. La Adm podrá solicitar
información, abrir investigaciones, realizar visitas a terrenos o realizar auditorías.
c) Interpretación unilateral de los contratos administrativos. Mediante este poder, la Adm se reserva la facultad de
fijar el sentido y alcance de las cláusulas contractuales, privilegio al que se le atribuye sólo un carácter inicial, pues
ello es sin perjuicio de las facultades que asisten sobre la materia a la Contraloría General de la Republica, a los
órganos contencioso-administrativo especiales o a los tribunales ordinarios. → Muy fuerte a criterio del Profesor.
d) El ius variandi o poder de modificación del objeto del contrato. El contrato está sujetoa un procedimiento
dinámico, evolutivo, de constante adaptación a las. Es inherente a un contrato administrativo la posibilidad de
introducirle modificaciones que serán obligatorias para el contratista. Lo anterior, comprende no sólo disponer
unilateralmente la modificación de las reglas contractuales, sino también la poder modificar el fondo de la relación
contractual en cuanto a variar las prestaciones asumidas por el contratista, por razones de interés público.
El ius variandi es una notable la diferencia con los contratos civiles que se rigen por la regla contraria sobre
inalterabilidad de lo pactado por la sola voluntad deuna de las partes, conocida con el aforismo latino “pacta sunt
servanda”. Con todo, la posibilidad de modificar el contrato tiene ciertos límites:
➢ La modificación debe respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto. Unaalteración que no respete estos
límites dará lugar a la conformación de un contrato diferente, como solicitar servicios o bienes que no dicen
relación alguna con elcontrato original.
➢ Toda modificación de la relación contractual debe mantener el equilibrio económico- financiero a favor del
contratista. La Adm debe indemnizar cuando las modificaciones produzcan la ruptura de ese equilibrio19, o hacer
los reajustes correspondientes para evitar que obtenga un beneficio indebido. Las modificaciones pueden ser:
◼ Directas: afectan disposiciones del contrato, como un aumento de las obras o la ampliación del plazo,
◼ Indirectas: no tienen por objeto la modificación del contrato, pero que producenese efecto, como s la imposición
de restricciones para realizar obras en áreas protegidas, que afectan los costos y los tiempos en su ejecución,
conocidas como hecho del príncipe, pues se adoptan por la Adm como autoridad yno como parte del contrato.
e) La potestad sancionatoria, en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas porel contratista. Esta potestad
tiene por objeto asegurar la debida ejecución del contrato. La eventual aplicación de sanciones al contratista no
excluye la adopción de otras medidas, como el término anticipado del contrato.
Aun cuando la Adm ejerce esta prerrogativa directa y unilateralmente, sin recurrir a la intervención de un órgano
jurisdiccional, para la imposición de las sancionesdebe dar cumplimiento a principios y garantías:
Es necesario que la Adm constituya en mora al contratista.
➢ El contratista tiene la garantía de impugnar administrativa y judicialmente los actossancionatorios.
➢ Para la determinación de las sanciones contractuales, la Adm debe observar el principio constitucional de
proporcionalidad. El acto que establezca la sanción debe ser fundado.
f) El poder de anulación, esto es, la facultad dejar sin efecto todo o parte de un contrato administrativo cuando se
acredita su ilegalidad, mediante la potestad invalidatoria.
g) El poder de resolución o de poner término anticipado al contrato. Puede ser por causas no imputables al
contratista, como por motivos de interés público quelo ameritan. Esta potestad se ejerce de manera directa, tiene
ejecutoriedad propia, sin intervención previa del órgano judicial. Se debe indemnizar al contratista por los daños
causados como por los beneficios perdidos a causa del término del contrato.
También se puede colocar término al contrato por causas imputables al cocontratante, en supuestos de incumplimiento
grave de sus obligaciones. En estos casos, se pueden aplicar las multas previstas en las bases, hacer efectiva las
garantías y cauciones, todo lo cual no daderecho a indemnización. Es un ejemplo de CLAUSULAS EXORBITANTES
§ 6. EL PRINCIPIO DE LA MUTABILIDAD DEL CONTRATO
Está vinculado con el ius variandi que se reconoce a la Adm. Así, dentro de los PODERES EXORBITANTES, la Adm puede
modificar el contrato administrativo, en atención a la ocurrencia de circunstancias que hagan necesario su ajuste al
interés general. No obstante, estas modificaciones deben respetar ciertos límites:
a) La sustancia, esencia y objeto del contrato;
b) La intangibilidad del precio;
c) El equilibrio económico-financiero, y
d) El necesario fundamento de la medida, la quetiene su origen en un cambio enla necesidad pública.
19 En este sentido, véase la sentencia de la Corte Suprema Rol N° 8040-2018, en la cual se ha señalado que si se produce la extensión de obras sobre
el plazo original existe un mandato para la Administración de indemnizar. 14
Algunos ejemplos de las causas que pueden dar lugar a la modificación del contrato son: la necesidad de aumentar la
eficacia o eficiencia del servicio u obra; el cambio en las circunstancias que desvían la finalidad perseguida; la necesidad
de ahorro fiscal, o el mejorar el estándar de calidad de una obra o servicio que ha devenido en obsoleta.
§ 7. EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO. RIESGO Y VENTURA EN EL

CONTRATO ADMINISTRATIVO
Durante la vigencia del contrato ocurrir diversas circunstancias que afectan el equilibrioque el cocontrante tuvo al
presentar su oferta, pudiendo resultar más onerosa su ejecución o irrealizable del todo o parte.
Esto tiene lugar por voluntad de la Adm, a través del ius variandi, o por el término anticipado del contrato por causas
no imputables al cocontratante. Pero también puede suceder con ocasión de hechos externos, como por una causa
sobreviniente imprevista (teoría de la imprevisión) o por medidas de carácter general de la autoridad y que impactan
en la economía del contrato (hecho de príncipe),
La regla general es que el riesgo o ventura en un contrato administrativo es de cargo del cocontratante, por lo que, a
pesar de las contingencias, debe soportar el cumplimiento de las obligaciones emanadas de la convención. Como señala
Enterría, la onerosidad efectiva, mayor o menor que la prevista, que al contratista cueste queda únicamente de su cargo,
sin que pueda afectar a la economía contractual. Sin embargo, se dan algunas situaciones en que esta regla puede cambiar
y es cargo de la Adm asumir estos riegos, ya sea por hechos imprevistos que afectan el equilibrio económico del
contrato(1), como por hechos de la propia autoridad (factum prínceps o hecho del príncipe) (2) o en los casos de fuerza
mayor o caso fortuito (3)
➢ la Contraloría ha señalado que “[…] aún cuando en el ámbito del Derecho Administrativo impera el principio de
que en los pactos administrativos rige el elemento de riesgo o ventura, esto es, que el cocontratante de la Adm soporte el
riesgo del cumplimiento de las obligaciones que impone la convención, tal principio no es absoluto, pues admite excepción en
caso de que exista imprevisión, caso fortuito o fuerza mayor, dando derecho al obligado para que ellos sean soportados por
quien hace el encargo”.
➢ El artículo 134 inciso final del Reglamento para contratos de obras públicas, establece que “[…] todo daño de
cualquier naturaleza, incluyendo fuerza mayor o caso fortuito, que por razones ajenas al MOP, sufran las obras durante
el período de construcción, será de exclusiva responsabilidad del contratista y deberá ser reparado a su costa y cargo, teniendo
presente la facultad de éste de tomar los seguros que estime pertinentes”. A lo que agrega que: “Lo anterior es sin perjuicio
de la facultad del Director General, de calificar casos como extraordinarios y ajenos a toda previsión, como lo señala
el Artículo 150 de este Reglamento.”.
7.1. Teoría de la Imprevisión
La imprevisión tiene lugar en caso de ocurrencia de hechos extraordinarios ajenos a la voluntad de las partes (Xej.
fluctuaciones del mercado), no considerados al celebrar el contrato y que provoquen un desequilibrio económico,
tornando más gravoso, pero no imposible, el cumplimiento del contrato. Es la ocurrencia de circunstancias
extraordinarias, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato pero transitorias. Estos hechos alteran la
ecuación económico-financiera del contrato en perjuicio del contratista, surgiendo la obligación para la Adm de
asistirlo a fin de que pueda cumplir o seguir cumpliendo el contrato.
Es necesario que el contratista no esté en mora de cumplir sus obligaciones contractuales.
La teoría de la imprevisión constituye una garantía patrimonial para el contratista, por cuanto lo libera del principio
de riesgo y ventura que informa los contratos civiles, y en su reemplazo extiende al contrato administrativo la cláusula
civil conocida como rebus sic stantibus.
➢ La Contraloría ha sido estricta en la aplicación de este principio, pues sostiene que en el ámbito del D°
administrativo rige para los contratos administrativos el elemento de riesgo y ventura, y que sólo procede la
indemnización en los casos en la Adm haya tenido participación. También afirma que, si la teoría de la imprevisión
no está en las normas legales y reglamentarias que rigen el contrato ni tampoco en sus bases, no corresponde, por
vía administrativa, emitir un pronunciamiento respecto de esta aplicación, sin desmedro de lo que puedan resolver
al respecto los Tribunales de Justicia.20
7.2. Hecho del príncipe o factum princeps
La autoridad cuando suscribe un contrato, no queda liberada de sus funciones y competencias generales en orden a
satisfacer el interés general. En tal sentido, al adoptar algunas de estas medidas puede provocar un impacto en el
20 Dictamen N° 36.724, de 2008, a propósito de la compensación solicitada por la empresa Sacyr Chile S.A., a la Dirección de Vialidad por el
mayor costo que ha debido soportar con ocasión de la ejecución de las obras, debido al incremento inusual, imprevisible y desproporcionado que
el precio del combustible 15
equilibrio económico financiero de un contrato administrativo del que es parte.
➔ Xej si se restringe el horario de ingreso de vehículos de carga al centro de la ciudad, aquello puede afectar
económicamente a una empresa concesionaria que tenga a su cargo el retiro de residuos.
También se comprenden dentro de este concepto a las medidas legislativas, las cuales, si bien no emanan de la Adm,
pueden hacer más onerosa su ejecución, como es una subida de aranceles, impuestos o cargas de seguridad social.
Lo relevante es que la medida, sea administrativa o legislativa, sea de carácter general, imperativa y obligatoria,
afectando económicamente la ejecución del contrato.
Como la Adm no puede renunciar a su calidad de autoridad, esta figura se denomina “hecho del príncipe”, pues la
medida no se adopta como un sujeto partedel contrato, sino como órgano administrativo que debe cumplir una función
pública general. En tal sentido, se ha definido el hecho del príncipe como una medida adoptada al margen del contrato
que supone una repercusión indirecta en el ámbito de las relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la
prestación del contrato, pero exigiendo como requisito para su procedencia, su imprevisibilidad, la relación de
causalidad y la imposibilidad de la continuación con la gestión delservicio. En tal virtud, se ha reconocido al contratista
el derecho al resarcimiento.
En todo caso, se debe señalar que es una situación excepcional, pues no se trata de un caso de responsabilidad
contractual, dado que la medida adoptada es externa al contrato, aun cuando emane de una de las partes. A su vez, en
la medida que se aplica el régimen de la responsabilidad extracontractual del Estado, normalmente se trata de actos lícitos
adoptados por los órganos administrativos en el ejercicio de sus competencias, razón por la cual no es posible asimilar
al régimen general de falta de servicio comofactor de atribución de responsabilidad, previsto en el artículo 42 de la
LBGAE. Por tanto, la justificación de la indemnización esta en los principios de igualdad ante las cargas públicas o en
que no existe el deber jurídico de soportar el daño, considerando que estamos ante un sacrificio especial.
La jurisprudencia tiende a rechazar las demandas de indemnización en los casos en que no existe un juicio de reproche
en el actuar de la Adm, como es la falta de servicio.
➢ Para algunos autores, el art. 19 de la Ley de Concesiones, podría dar lugar a esta figura, al disponer que: “El
concesionario podrá solicitar compensación en caso de acto sobreviniente de autoridad con potestad pública que así lo
justifique, sólo cuando, copulativamente, cumpla los siguientes requisitos: el acto se produzca con posterioridad a la
adjudicación de la licitación de la concesión; no haya podido ser previsto al tiempo de su adjudicación; no constituya
una norma legal o administrativa dictada con efectos generales, que exceda el ámbito de la industria de la concesión de que
se trate, y altere significativamente el régimen económico del contrato”. Se trata de una cláusula general que coloca una
serie de restricciones a la indemnización, pero que reconoce que una medida legal o administrativa con efectos
generales y dictada en el ámbito de la industria de las concesiones, puede dar lugar a responsabilidad de la Adm,
siempre que sea posterior a la adjudicación, o se haya podido prever y altere la ecuación económica financiera del
contrato.
➢ El artículo 109 del Reglamento del Contrato de Obra Pública regula la materia respecto de las medidas legislativas:
“Si durante el plazo del contrato se aumentaran los derechos de aduana o los impuestos fiscales directos que lo gravan,
vigentes a la fecha de la licitación o de la celebración del contrato a trato directo, el contratista tendrá derecho a que se le
reembolse lo que compruebe haber pagado de más por este motivo”.
➢ Por su parte, en los casos que los cocontratantes sean inversionistas extranjeros, normalmente estarán
amparados en cláusulas de protección de su inversión frente a lo que se conoce como expropiación regulatoria
(regulatory taking), que exige no recurrir a la jurisdiccional nacional, sino que al Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
Para separar la posición que tiene la Adm como parte del contrato y como regulador,el “hecho del príncipe” exige
que la medida que afecta la ecuación económica financiera del contrato sea de carácter general. En caso contrario, las
medidas particulares configuran caso de incumplimiento contractual y, por tanto, de responsabilidad contractual del
Estado.
Entonces, los requisitos que se exigen para que opere el “hecho del príncipe” son:
a) La existencia de una medida general, imperativa y obligatoria;
b) Que la medida sea impuesta por la Adm en cuanto poder público y no como partedel contrato;
c) Que se produzca un desequilibrio económico-financiero en el contrato dando lugar a un daño cierto y
especial; y
d) No debe existir incumplimiento doloso ni culposo del contratante.
➢ La Contraloría ha sostenido que la teoría del príncipe en Chile se asimila a la figura del caso fortuito y de la fuerza
mayor, porque el art. 45 del CC prevé como evento de ese tipo el acto de autoridad, norma ubicada en el titulo
16
regulador de una materia propia del D°público como lo esla ley. Así, la regla general es que el acto de autoridad
sea de responsabilidad del Estado, a menos que el contratista haya tomado expresamente sobre si ese riesgo, ya
que lo contrario encarecería enormemente los contratos, pues las empresas, ante tales circunstancias, aumentarían
el valor de las cotizaciones.
7.3. Caso fortuito o fuerza mayor
Según el art. 45 del CC, la fuerza mayor o el caso fortuito es el imprevisto al que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
Si bien la fuerza mayor se distingue del caso fortuito, nuestro legislador las asimila.
Como señalaba Osvaldo Oelcker, la fuerza mayor son hechos que influyen en el contrato, pero que actúan fuera
del control de ambas partes contratantes. Tradicionalmente fuerza mayor y caso fortuito se habían considerado
como equivalentes. Se entendía tal equivalencia debido a que ambas causas de responsabilidad tenían su razón de
ser en la ausencia de culpa que suponían en la persona que actúa. Hoy la responsabilidad en muchos de sus
aspectos, no se liga a la culpa, sino al riesgo. El criterio de determinación de la responsabilidad es el riesgo
inherente al funcionamiento de una organización. De ahí que, aunque el daño sea fortuito, se imputa al sujeto en
razón de los riesgos creados en interés de la persona responsable. La distinción va a estar en el hecho de que la
fuerza mayor es una fuerza exterior que impide la imputabilidad del accidente al cocontratante y por lo tanto
desempeña un papel que viene a exonerar de responsabilidad cualquiera seala culpa o riesgo adoptado. En el caso
fortuito, la causa del accidente está en un mecanismo a disposición del imputado, que no ha sido accionado por él,
pero que ha estado a su disposición, sin que la ciencia permita conocer más exactamente el motivo que ocasionó el
daño. Tal situación supone una carencia de toda culpa y por tanto, es causa de exoneración cuando la
responsabilidad se base sobre esta, pero no cuando la responsabilidad es independiente de todo idea de culpa. La
primera, rompe la relación de causalidad, la segunda supone sólo ausencia de culpa.
Por regla general, el contrato se suscribe al riesgo y ventura del contratista. Sin embargo, en algunos casos será la
Adm la que deba calificar si el incumplimiento se debe a fuerza mayor o caso fortuito, pudiendo eximir al contratista
de las sanciones y responsabilidades.21
Los requisitos que se exigen para dar lugar a esta causal de exoneraciónson los siguientes:
a) Que se trate de un hecho independiente de la voluntad de las partes,
b) Que sea irresistible e imprevisible,
c) Que haga imposible absolutamente el cumplimiento de las prestaciones debidas y,
d) Que el contratista no se encuentre en mora de cumplir sus obligaciones.
➢ El art.139 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, dispone que “La demora por más de 15 días en la
iniciación de los trabajos, o cualquier interrupción en el curso de ellos que dure otro tanto y que no haya sido causada por
fuerza mayor o caso fortuito, o justificada plenamente ante el inspector fiscal, dará derecho a la Dirección para poner
término anticipado administrativamente al contrato, de acuerdo con el artículo 151.”.
➢ la Contraloría ha señalado que “[...] si el interesado se encuentra en mora se hace responsable del caso fortuito según lo
previene el inciso segundo del artículo 1.547 del Código Civil -norma que resulta aplicable en la especie de acuerdo al artículo
1° de la ley N° 19.886-, no pudiendo alegar dicha circunstancia, motivo por el cual es menester concluir que no se ajustaron a
derecho las resoluciones exentas N° 5 y 7, que rebajaron y dejaron sin efecto respectivamente, las multas aplicadas, por
considerar que habría concurrido una causal de fuerza mayor.
§ 8. EL PRINCIPIO DE BUENA FE
Conforme el art. 1546 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”, lo que implica que éstos no sólo obligan a
lo que en sus cláusulas se expresa, sino a todas aquellas cosas que emanan de su naturaleza.
Ambos contratantes tienen la obligación de lograr la finalidad del contrato, es decir, satisfacer el interés general,
aportando cada uno de ellos los máximos esfuerzos y diligenciasen su ejecución.
Si la Adm, en el ejercicio de sus facultades dispone órdenes o da instrucciones al contratista, estas deben ejecutarse
con recta intención, con equidad, de manera leal y decentemente → De buena fe: Para que no pase un puente Cau Cau
21
En tal sentido, el artículo 139 inciso final del DS Nº 75, de 2004, Reglamento para contratos de obras públicas, dispone que “La demora por más
de 15 días en la iniciación de los trabajos, o cualquier interrupción en el curso de ellos que dure otro tanto y que no haya sido causada por fuerza
mayor o caso fortuito, o justificada plenamente ante el inspector fiscal, dará derecho a la Dirección para poner término anticipado
administrativamente al contrato, de acuerdo con el artículo 151.”. 38 Al efecto, la Contraloría ha señalado que “[...] si el interesado se encuentra en
mora se hace responsable del caso fortuito según lo previene el inciso segundo del artículo 1.547 del Código Civil -norma que resulta aplicable en
la especie de acuerdo al artículo 1° de la ley N° 19.886-, no pudiendo alegar dicha circunstancia, motivo por el cual es menester concluir que no se
ajustaron a derecho las resoluciones exentas N° 5 y 7, que rebajaron y dejaron sin efecto respectivamente, las multas aplicadas, por considerar que
habría concurrido una causal de fuerza mayor (aplica dictamen N° 30.003, de 2014, de este origen).”, en dictamen N° 31. 421, de 2018. 17
La Contraloría ha sostenido que las decisiones que adoptan los órganos públicos respecto de los acuerdos que suscriben
han de respetar el principio de buena fe, en virtud del cual las partes deben tender a su correcto cumplimiento,
ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas.
§ 9. LA LICITACIÓN PÚBLICA: LIBRE CONCURRENCIA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES

Por regla general, los contratos administrativos deben adjudicarse bajo licitación o propuesta pública, siendo la
licitación privada y el trato directo excepcionales y exigen un pronunciamiento fundado.
Art. 9 de la LBGAE: “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. […] La licitación
privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación
corresponda acudir al trato directo”.
Es una regla que aplica no sólo a los contratos administrativos, sino que a toda la contratación pública, incluyendo los
contratos de Derecho privado.
➢ Ha sostenido por Contraloría que “[…] la expresión contrato administrativo que se emplea en el artículo 9° precitado,
debe entenderse en un alcance amplio, en el sentido que abarca los diversos tipos de contratos que celebren los entes de la Adm,
tanto en el ámbito de sus potestades exorbitantes como en el de su actuación en un plano de igualdad con los particulares,
interpretación que guarda plena relación con la historia fidedigna del establecimiento de la norma, particularmente con lo
señalado en el informe de la Comisión de Constitución Legislación y Justicia - Cámara de Diputados, Sesión 26a., del 10 de
diciembre de 1998 - respecto de dicha expresión, en orden a que “debe ser entendida en sentido amplio de manera de
considerar todos los contratos de la Adm del Estado”.
La definición más amplia de la licitación o propuesta pública es:
➢ Art. 7 Ley Nº 19.886: “el procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Adm realiza un llamado
público, convocando a los interesados para que,sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales
seleccionará y aceptará la más conveniente”.
La misma disposición da un concepto de otras modalidades de selección del contratista. Así, la licitación o propuesta
privada es
“el procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la
Adm invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales
seleccionará y aceptará la más conveniente”. A su vez, el trato o contratación directa es “[…] el procedimiento de
contratación que, por la naturaleza de lanegociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos
señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada”.
La licitación pública es la regla general, por dos principios básicos: probidad y transparencia,
En tal sentido ha sostenido la Contraloría: “[…] los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta
pública o, por licitación privada, modalidad esta última que procederá previa resolución fundadaque así lo disponga, salvo
que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo que constituye una excepción al sistema de
propuesta y sólo operará si se configuran circunstancias o características del contrato a celebrar que hagan del todo
indispensable la contratación directa, considerando que el sistema de propuesta pública tiene por objeto resguardar la
probidad administrativa por la vía de asegurar, en esta materia, la transparencia que deben revestir los procesos de
contratación que realicen losservicios públicos”
Se considera un atentado grave a la probidad el hecho de omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la
disponga (artículo 62 Nº7 Ley Nº 18.575),lo que da lugar a un supuesto de responsabilidad administrativa por parte de
las autoridades o funcionarios respectivos.
Dentro de la licitación pública se establecen dos subprincipios que deben regir a dicho procedimiento: la libre
concurrencia y la igualdad de los oferentes.
➢ El principio de libre concurrencia se encuentra consagrado en el art. 9º, inc. 2º, de laLBGAE, y es la libertad de
oposición o de concursar, así como la libre competencia entre losoferentes. Esto conlleva una prohibición para que
la autoridad imponga condiciones restrictivas para la participación de los oferentes en los pliegos de condiciones.
Su finalidad es promover y asegurar que la adjudicación sea dispuesta de manera objetiva a la oferta más
conveniente al interés general. De este modo, las inhabilidades para participar en estos procedimientos deben estar
expresamente establecidas por la ley, ya que constituyen una restricción al principio de la libre concurrencia, al
prohibir la participación de los proveedores afectados en los procedimientos licitatorios y en la suscripción de
contratos con la Adm,asimismo, son de derecho estricto, no pueden extenderse más allá de sus términos.
➢ El principio de igualdad de los oferentes es un trasunto del principio de igualdad y no discriminación arbitraria recogido
en la CPR. Así, se traduce en una igualdad de trato de los oferentes interesados, que debe mantenerse desde el inicio
hasta la formalizacióndel contrato. Esto implica que deben existir iguales facilidades y ventajas para todos 18
los
oferentes, los que se someterán a las mismas bases generales e impersonales. Como consecuencia, las bases de
licitación no puedan modificarse una vez que las ofertas hayan sido abiertas ósea son esencialmente irrevocables,
salvo la corrección de errores que no impliquen una variación sustantiva del contenido de las bases.
Conforme a este principio existen una serie de obligaciones para la Adm: debe considerar todas las ofertas presentadas;
se han respetar los plazos establecidos en las bases;se deben observar las normas que rigen el procedimiento de elección
del contratante; se debe mantener inalterable el contenido de las bases; respetar el secreto de cada oferta hasta el acto
de apertura de las mismas; permitir a los oferentes interesados el acceso a actuacionesadministrativas en las que se
tramita la licitación; permitir a los oferentes conocer de las demás ofertas después del acto de apertura; indicar las
deficiencias formales subsanables que pueda contener la oferta; entre otros.
➔ Contraloría ha señalado que “todo concurso público se rige por los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad
de los participantes, a través de los cuales se pretende reflejar la legalidad y transparencia que debe primar en todos los
contratos que celebren los órganos de la Adm, por lo que deben ser respetados sin excepciones, salvo caso fortuito o fuerza
mayor que afecte por igual a todos los oferentes, o que en las bases se prevean situaciones especiales que lo permitan” De
esta forma, “el aceptar a un oferente que no cumple con tales exigencias, constituye una infracción a los principios de
estricta sujeción a las bases y de igualdad de los licitantes, lo cual redunda en unadiscriminación arbitraria en el trato
económico que debe dar el Estado y sus Organismos con la consiguiente infracción a la garantía constitucional
consagrada en el artículo 19°, Nº 22, de la Constitución Política de la República”.
La jurisprudencia administrativa ha señalado que el sistema de propuesta pública se inspira en los principios de la
observancia estricta de las bases que la regulan y de la igualdad de los licitantes, ambos principios interdependientes y
fundamentales. El primero, basado en el hecho de que las cláusulas de las bases administrativas constituyen la fuente
principal de los derechos y obligaciones tanto de la Adm como de los oferentes, de modo que su transgresión desvirtúa
todo el procedimiento, mientras que el segundo, garantiza la imparcialidad del Órgano frente a los proponentes, siendo
indispensable que el pliego de condiciones establezca requisitos impersonales y de aplicación general, competiéndole
a la administracion la definición de los mismos como velar para que sean respetados
§ 10. PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD

Conforme a este principio, los interesados pueden impugnar diversos actos que se dicten dentro del proceso de selección
del contratante (pliegos de condiciones o bases, aceptación de oferentes, acto de adjudicación, etc.), siendo una
excepción al art.15 de la Ley Nº 19.880, porque la impugnabilidad comprende todo acto administrativo, sea de trámite
o terminal.
Este principio es una manifestación del debido proceso (19 Nº3 CPR) y del principio de impugnabilidad en (art. 10
LBGAE y 15, 59 y 60 Ley Nº 19.880). Se traduce no sólo en la presentación de recursos administrativos, sino también
en la formulación de observaciones y alegaciones que deberá dejarse constancia en la actuación respectiva (art. 10 Ley
Nº 19.880).
Los medios de impugnación pueden estar regulados en las bases de licitación o se aplican las normas generales previstas
en la Ley Nº 19.880, sin perjuicio de lo dispuesto por les especiales (v.gr. Ley Nº 19.886).
§ 11. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA

Implica la posibilidad de que los interesados conozcan todos los aspectos relativos a los procedimientos de adjudicación,
lo que comprende toda la información del llamado a formular ofertas hasta el desarrollo de las etapas de instrucción y
término del procedimiento.
La publicidad del llamado a concurso o licitación es un requisito esencialdel procedimiento. El llamado debe ser sometido
al conocimiento general mediante avisos en el Diario Oficial u otro medio similar. En los avisos se fijan los aspectos
generales del contrato: precio de las bases, fecha y lugar de recepción de las ofertas, etc. Esto le permite a la Adm
excluir a los oferentes jurídicamente incapaces y exigir honorabilidad profesional, comercial y garantías de solvencia.
También se puede recurrir al uso de sistemas electrónicos como medio para participar en la licitación pública,
potenciando el principio de la transparencia en el procedimientode formación de la voluntad administrativa, como ocurre
con el contrato regulado por la Ley N° 19.886, de suministro y de prestación de servicios.
Junto con la publicidad de la convocatoria, el principio también se expresa en la apertura de los sobres que tienen las
ofertas en una audiencia pública, en la publicidad de la adjudicación, entre otros.
§ 12. PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD
El artículo 11 de la LBGAE dispone que la Adm debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad
19
consagrado en la legislación22, tanto en la sustanciación del procedimientocomo en sus decisiones. Esto se vincula un
respeto a la legalidad, para lo cual se refuerza la motivación de los actos administrativos (artículo 41 Ley Nº 19.880).
Este principio tiene por objeto descartar que una adjudicación sea decidida sobre la base de consideraciones subjetivas
o apreciaciones que no tenga como referencia el marcoregulatorio del contrato previsto en las bases o términos de
referencia. Las bases de licitación establecen instancias objetivas, destinadas a evaluar, en base a un conjunto de criterios
previamente establecidos, la mejor oferta para el interés general.
V. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE

§ 13. LA REGULACIÓN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
En Chile no contamos con una Ley general de contratación de la Adm. Por esto, la regulación de los contratos que
celebran los órganos y servicios públicos se debe sujetar a la legislación general administrativa, así como las
regulaciones especiales relativas a cada contrato en particular.
Esto permite hablar de contratos típicos o nominados, aquellos que tienen una regulación particular, como los contratos
de construcción y concesión de obra pública; los contratos atípicos o innominados, que se suscriben conforme a una
habilitación general que entrega la ley para poder suscribirlos. En uno y otro caso, la legislación común administrativa
se aplica con carácter supletorio.
En primer término, la CPR establece los principios generales y consagra los derechos y garantías que pueden hacer
valer los privados en la contratación administrativa, como el principio de legalidad (artí 6º y 7º), el estrechamente
relacionado con el principio de estricta sujeción a las bases; de probidad y publicidad (art 8º);la igualdad ante la ley y la
prohibición de establecer diferencias o discriminaciones arbitrarias (art. 19 Nº 2 y 22); el D° a desarrollar cualquier
actividad económica (art, 19 Nº 21) y el D de propiedad (art. 19 Nº 24).
Junto con ello, la CPR establece una serie de materias que son de reserva legal, como:
a) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos, los que deberán
estar destinados a financiar proyectos específicos (artículo 63Nº 7);
b) Las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o
indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades (artículo 63
Nº 8);
c) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en queéste tenga participación
puedan contratar empréstitos, los que, en ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas
(artículo 63 Nº 9),
d) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento
o concesión (artículo 63 Nº 10).
A nivel legal, estan normas y principios generales de la Ley Nº 18.575, así como una norma específica en materia de
contratación pública:
a) Las normas generales dan cuenta de los principios de legalidad (artículo 2º),responsabilidad (artículo 4º), eficacia,
eficiencia y coordinación (artículo 5), probidad, transparencia y publicidad (artículo 13).
b) La norma especial se encuentra en el artículo 9º, que establece los sistemas de contratación administrativa,
precisando que la regla general será licitación pública y, excepcionalmente,podrán utilizarse la licitación privada
o la contratación directa. Además, dicho precepto serefiere a los principios de libre concurrencia e igualdad de los
oferentes.
Luego esta la Ley Nº 19.880, la que por aplicación supletoria, informa la actividadformal de los órganos de la Adm del
Estado, aplicándose a los procedimientos de adjudicación del contrato, los recursos administrativos, requisitos de los
actos de trámite ytermino, sus efectos, etc.
finalmente, nos encontramos con la regulación especial para determinados contratos, los cuales varían en relación con
los sujetos intervinientes y la materia.
§ 14. REGULACIÓN PARTICULAR DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: LOS CONTRATOS

TÍPICOS O NOMINADOS
Chile tiene diversas regulaciones de los contratos administrativos, locual depende de los sujetos que intervienen y las
materias que se regulan.
14.1. El contrato de construcción de obra pública
22
Respecto al principio de probidad, la Contraloría General de la República ha impartido instrucciones en relación a su cumplimiento en materia
de contratación pública de suministro de bienes muebles y prestación de servicios. Al efecto, véase dictamen N° 2.453, de 2018. 20
Se encomienda la ejecución de obras públicas a tres entidades:
➢ Ministerio de Obras Públicas (MOP): obras públicas del Estado;
➢ Serviciosde Vivienda y Urbanización (SERVIU): obras públicas urbanas (calles, plazas, avenidas)
➢ Municipalidades, obras públicas municipales o locales.
En el contrato de construcción de obra pública se le encomienda a un tercero la construcción, reparación o conservación
de un bien fiscal, municipal o nacional de uso público, a cambio de unaretribución. El contratante adquiere una
obligación de resultado, el término y entrega de la obra conforme a las condiciones previstas en las bases o términos
de referencia, mientras que la Adm tienen el deber de controlar la ejecución de la obra y pagarla conforme al estado de
avance.
La regulación es la siguiente:
➢ Obras públicas fiscales (inmuebles, carreteras, caminos, aeropuertos) (MOP) Regulada por el DFL Nº 850, de
1998, complementado por el Reglamento de contratos de obras públicas, regulado en el Decreto N° 75, de 2004,
del Ministerio de Obras Públicas. Este contrato tiene por objeto la construcción, reparación, ampliación,
modernización, conservación y mantenimiento de una obra pública de naturaleza inmueble, por parte de un
contratista particular, quien recibe como contraprestación por el trabajo efectuado, remuneración libremente
pactada por las partes.
➢ En el caso de obras de urbanización y viviendas (calles, avenidas, viviendas sociales) (SERVIU). En Chile existen
17 servicios, repartidos en cada una de las regiones. El contrato de construcción de estas obras está regulado en el
Reglamento Orgánico de estos Servicios, contenidos en el Decreto Supremo Nº 355, de 1976, del Ministerio de
Vivienda y Urbanización (artículos 44 y ss.), y por el Decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda
y Urbanización.
➢ A nivel comunal, la regulación se encuentra en la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucionalde Municipalidades,
artículo 8º, 63 letra l), 65 y 66, sin perjuicio de los reglamentos de contrataciones que deben dictar cada una de
estas entidades.
14.2. El contrato de concesión de obra pública
Consiste en que se le encarga a un tercero el financiamiento y ejecución de una obrapública la que, una vez terminada,
se le entrega en explotación a través del cobro a los usuarios (carreteras, aeropuertos) o a la propia Adm (hospitales y
cárceles), en algunos casos con cofinanciamiento público a través de subsidios o mediante una garantía de ingreso
mínimo garantizado.
Nos encontramos con dos regulaciones:
➢ A través del Dirección General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas, conforme al DFL Nº 900 (Ley
de concesiones de obras públicas). Por medio de este acuerdo la Adm encarga a un contratista la construcción de
una obra pública inmueble, por cuenta y riesgo del mismo, asegurándose al empresario constructor de ella, su
explotación exclusiva y excluyente durante un período de años, lapso en que tendrá el derecho a percibir un precio
o tarifa de parte de los usuarios de la obra, bajo supervigilancia y protección de la Adm. Luego de dicho período,
la obra pasa al dominio del Estado.
➢ A través de las Municipalidades, mediante la concesión de bienes nacionales de uso público que administra,
incluyendo su subsuelo (artículo 5, 8 y 37 de la Ley Nº 18.695) como calles, avenidas, plazas y jardines. La forma
habitual que se ha utilizado son los estacionamientos subterráneos en el subsuelo de plazas y calles, construidos
por el concesionario y luego explotado por una tarifa a los usuarios.
14.3. El contrato de concesión de servicio público
En este contrato la Adm delega en un empresario particular la atención de unanecesidad pública, la cual, normalmente,
le habría correspondido satisfacer directamente, a cambiodel derecho de aquél a percibir una tarifa o precio de parte de
los usuarios del servicio, bajo la dirección y supervigilancia de la Adm.
➔ Concesiones municipales para el retiro de residuos domiciliarios. La función de mantener el aseo y ornato de la
comuna corresponde a las municipalidades, función que pueden realizar directamente o lo pueden hacer a través
de un concesionario, fijándole el marco regulatorio, el estándar de calidad de servicio y la tarifa (8º, 63 l, 65 y 66
Ley Nº 18.695).
➔ Sistema de transporte público para la ciudad de Santiago, que luego de establecerse un sistema de libre acceso al
mercado para la prestación del servicio (microsmulticolor, 1988), se estableció un sistema de licitación de vías
(micros amarillas, 1990) y terminóen una concesión de servicio público, con subsidio público y fijación tarifaria
(Transantiago, 2007).
21
• Transantiago es paradigmático, ya que surge luego de imponerse a un sistema de libre acceso de los prestadores del servicio de transporte
remunerado, bajo la idea que la oferta y la demanda podría regular los precios y calidad del servicio. Así, la Ley Nº 18.696 de 1988
disponía que: “El transportenacional de pasajeros remunerado, público o privado, individual o colectivo, por calles o caminos, podrá efectuarse
sinrequerir autorización alguna para ello, bastando contar al efecto con un certificado de revisión técnica vigente en que se acredite que el vehículo
es apto para el servicio que realiza”. Posteriormente, y excepcionalmente, se permitióque el Ministerio de Transporte pudiera licitar algunas
vías exclusivas en los casos de congestión de las vías,de deterioro del medio ambiente y/o de las condiciones de seguridad de las
personas o vehículos productode la circulación vehicular, régimen que se aplicó en la ciudad de Santiago, y que se conoció como las
microsamarillas (Ley Nº 19.011, 1990). En este caso, el transporte se financiaba exclusivamente por los usuarios y el Estado sólo
establecía un marco regulatorio general en los contratos de licitación, fijando las tarifas. Posteriormente, en el año 2006 se
implementa un sistema más complejo de contratos interrelacionados que comprendía concesionarios de transportes en vías troncales
y alimentadoras, coordinadas con un administrador financiero, todos en calidad de concesionarios. El sistema planteó serios
reparos desde elpunto de vista jurídico, ya que se implementó sin hacer modificaciones legales y sobre la base de una seriede contratos
que estaban vinculados (transporte, metro y administrador financiero). El problema de fondo es que el sistema no funcionó
adecuadamente y la prestación del servicio fue deficiente. Lo más delicado es que tampoco se financiaba con el cobro de las tarifas a
los usuarios, lo que llevo a buscar diversas fuentes definanciamiento, hasta que se estableció un subsidio permanente (Ley Nº 20.378 de
2009). Aquello determinóque lentamente se fuese transformando una actividad liberalizada en un servicio de interés general o servicio
público, cuya continuidad y calidad debe ser garantizada por el Estado. Así fue reconocido por la Ley Nº20.22323 y ratificada por
el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, hasta que se dictó la Ley Nº 20.504, de 2011, que expresamente establece el transporte
público remunerado de pasajeros se otorga mediante un contrato de concesión que tendrá por finalidad satisfacer el interés público y
deberán propendera la prestación de un servicio de transporte eficiente, seguro y de calidad y garantizarán la continuidad.
14.4. El contrato administrativo de suministro y de prestación de servicios

Regulado por la Ley N° 19.886, y por su reglamento (decreto N° 250, de 2004, Ministerio de Hacienda). Si bien se trata
de un caso de contratación pública, estrictamente no es un contrato administrativo, ya que está orientado a contratos de
carácter civil o mercantil (compraventa, arrendamiento etc.), que requiere la Adm para cumplir su función. Sin embargo,
dada la existencia de recursos públicos comprometidos y el poder de compra que tiene el Estado, se ha establecido una
regulaciónbastante completa y avanzada en la materia.
➢ El contrato de suministro tiene por objeto la compra o el arrendamiento, ra, de productos o bienes muebles, por
intermedio de los sistemas electrónicos o digitales que establece la Dirección de Compras y Contratación Pública,
conforme a alguno de los siguientes procedimientos: licitación pública, licitación o propuesta privada, trato o
contratación directa, o el convenio marco.
➢ El contrato de prestación de servicios es aquel que pacta la Adm con personas jurídicas, sobre la base de
honorarios, cuando la prestación que se contrate sea indispensable para la ejecución eficiente de las funciones que
son propias del organismo, y no puedan lograrse por medio de los recursos humanos propios de la institución.
14.5. El contrato de empréstito público

Conforme a este contrato, el Estado tiene por objeto obtener dinero de los particulares, a quienes éste les entrega títulos
de crédito representativos del capital, más un derecho a reajuste por las devaluaciones y/o desvalorizaciones sufridas
por la unidad monetaria en el tiempo intermedio y una tasa de interés previamente convenida en consideración al período
fijado para la restitución del empréstito. Por ejemplo, bonos del Banco Central, o los antiguamente denominados bonos
de la deuda pública.
Cabe tener presente que el Estado puede obtener sus ingresos a través de diversas vías, entre las cuales se considera la
emisión de deuda pública. Por tal razón, el artículo 18 del DL Nº1.263 dispone que se considerará como ingreso
presupuestario la estimación del valor de las colocaciones de empréstitos u otros títulos de crédito que se autoricen en
la Ley de Presupuestoso en las disposiciones complementarias de ésta.
Las normas que regulan la deuda pública se encuentran en la propia CPR en relación con tres materias que están
reservadas a la regulación legal: a) La autorización para contratar empréstitos por parte del Estado, sus organismos y
las municipalidades; b) La autorización para comprometer el crédito público; y c) La autorización para contratar
empréstitos públicos a las empresas del Estado y a aquellas en que éste tiene participación. En definitiva, la celebración
de este tipo de contrato se encuentra sujeta a una especial regulación de naturaleza constitucional.
14.6. El contrato de concesión sobre bienes fiscales, regionales y municipales
Tanto el Estado, los Gobiernos Regionales y las Municipalidades tienen facultades para celebrar este tipo de contratos.
➔ Decreto Ley Nº 1939, de 1977, sobre adquisición, administracion y disposición de bienes de Estado; la Ley Nº 19.175, sobre Gobierno y
Adm Regional y la Ley Nº 18.695, de Municipalidades.
23
Esta disposición introdujo un nuevo inciso 11º al artículo 3º de la Ley Nº 18.696 estableciendo: “El Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones adoptará las medidas necesarias para garantizar la continuidad de la prestación del servicio público y resguardar los derechos
de los usuarios de dichos servicios, pudiendo requerir, a través del Ministerio del Interior, el auxilio de la fuerza pública para obtener el íntegro
cumplimiento de sus órdenes, instrucciones y resoluciones”. 22
Por este contrato, la Adm otorga a un particular un derecho individual, especial, permanente y exclusivo, sobre parte
de un bien fiscal, regional o municipal, a cambio deuna remuneración o precio, o con la obligación de realizar una
determinada actividad o construir una obra que al término de la concesión pasa a la entidad pública, quien conserva la
facultad de poner fin, en cualquier tiempo por razones de interés general.
14.7. El contrato de fabricación, de investigación o de ensayo
Generalmente recae sobre suministros de elementos que requieren deinvestigaciones y de ensayos para su
fabricación, en atención a la complejidad y alta tecnología. En países sin un avanzado nivel científico y tecnológico,
estos contratos requieren de oferentes extranjeros, ubicados en países altamente industrializados o con mayor avance
científico y tecnológico. En Chile, es un contrato de uso común por las Fuerzas Armadas.
14.8. El contrato sobre la base de honorarios
Implica que un particular profesional, técnico o experto pacte con la Adm, a cambio de un honorario, para realizar
funciones propias y especializadas del respectivo servicio, con carácter ocasional, específico y no habitual, cuando
exista una imposibilidad de ejecución directa de la prestación con sus recursos humanos o no tenga la capacidad
técnica o disponibilidad temporal para ejecutar eficiente y oportunamente los cometidos que les son propios. En nuestro
ordenamiento esta modalidad contractual se ha desarrollado como una técnica de colaboración del ejercicio de la función
pública, y se encuentra regulada en el artículo 11 de la LeyN° 18.834, del Estatuto Administrativo, respecto de personas
que prestan labores accidentales al servicio.
VI. EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA

§ 15. ASPECTOS GENERALES
La contratación pública tiene tres etapas: a) el procedimiento de adjudicación del contrato, que es de carácter
precontractual; b) la suscripción del contrato y sus formalidades, y c) la ejecución del contrato y su extinción.
Esto supone una serie de actuaciones previas, con finalidad de establecer el objeto del contrato, las prerrogativas,
derechos y obligaciones de las partes y el procedimiento que se utilizará para su adjudicación. A su vez, este último
permitirá determinar en definitiva quien será el cocontratante y el precio del contrato.
Se reconocen tres modalidades: la licitación pública, la licitaciónprivada y el trato o contratación directa.
15.1. La Licitación o Propuesta Pública

La licitación pública es un procedimiento administrativo por el cual la Adm invita a interesados a que formulen
propuestas, de las cuales se seleccionará y aceptará la más ventajosa. En este procedimiento de selección, la Adm deberá
considerar la idoneidad moral, técnica y financiera del contratista, con el propósito deseleccionar al interesado
que formula la oferta más conveniente para el interés general.
A través de la licitación se buscan dos propósitos fundamentales:
i Asegurar que la Adm obtenga las mejores condiciones disponibles en cuanto aprecio, calidad,
financiamiento y oportunidad.
ii Velar por la moralidad administrativa, pues evita la complicidad entre los funcionarios y loscontratistas.
Sin embargo, en algunas oportunidades la Adm no efectúa esta convocatoria abierta. Ello sucede cuando la ley le
permite celebrar un contrato con una persona determinada o con un grupo reducido de oferentes. Es tal el caso de la
contratación directa y la licitación privada, respectivamente.
15.2. Licitación privada
Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo las personas o entidades expresamente
invitadas por la Adm. Se prescinde dela publicidad que está expresamente establecida para la licitación pública.
Conforme el art. 9° de la LBGAE privada puede proceder previaresolución fundada.
15.3. Contratación directa o trato directo
Es un procedimiento por el cual la Adm elige directamente al contratista, sin concurrencia u oposición de oferentes, en
otros términos, consiste en una orden de compra a un proveedor determinado. En general, se procederá conforme a este
tipo de modalidad de contratación si la naturaleza de la negociación así lo indica.
Cuando la ley autoriza la contratación directa, puede utilizar la licitación privada, pero cuando la ley autoriza la
licitación privada, no puede usarse la contratación directa, a menos que fracase la licitación privada.
La regla general en la selección del contratista es la licitación o propuesta pública, en la cual pueden distinguirse varias
etapas o requisitos formales indispensables, que son una serie sucesiva de actos que culminan con la celebración del
contrato administrativo. Por su parte, la licitación privada restringe la cantidad de oferentes que pueden participar,
23
aunque reconoce las mismas etapas de la licitación pública. El trato directo elimina estasetapas, ya que el cocontratante
está predeterminado, sustituyendo las bases o pliegos de condiciones por los términos de referencia, que son el marco
regulatorio de dicho contrato.
Analizaremos el procedimiento de selección del contratista, tomando como referencia la licitación o propuesta pública.
§ 16. ETAPAS EN EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA
16.1. Actuaciones previas
a) Evaluación de la oportunidad y conveniencia de la contratación
La regla general es que el inicio de un procedimiento de contratación es una facultad discrecional de la Adm, la que
debe ponderar una serie de elementos: a) la existencia de una necesidad públic; b) la disponibilidad presupuestaria o
de recursos, y c) la idoneidad de materializar sus actuaciones mediante la contratación de terceros y d) la forma de
contratación más adecuada para tal efecto.
En algunos casos, una persona natural o jurídica puede proponerle a la Adm la realización una determinada obra, como
sucede con las concesiones de obras públicas del Ministerio de Obras Públicas. En este caso, la Adm debe evaluar
la propuesta y declararla dentro de cierto plazo de interés público, lo que permitirá seguir avanzando en los estudios
por parte del proponente quien, en caso de licitación, tiene dos tipos de beneficios: a) se le puede conceder un premio
en la evaluación de la oferta que realice con ocasión de la licitación respectiva, y b) puede recibir el reembolso en todo
o parte de los costos del estudio.
b) Realización de los estudios
La Adm realiza todas las investigaciones necesarias para determinar el objeto del contrato a celebrar. Necesita precisar,
por ejemplo, el tipo de obra que se desea construir, el material con que lo quiere realizar, las especificaciones técnicas,
tiempo de construcción, el precio que puede pagar por esta obra, etc.
c) Expropiación de inmuebles
Para realizar el llamado a licitación pública, en algunos casos, como en el contrato de obra públicao concesión de obra
pública, puede ocurrir que la Adm requiera previamente expropiar los inmuebles donde se realizarán las obras o
ejecutará a concesión.
d) Preparación de las bases o pliegos de condiciones
Las bases o pliegos de condiciones son el conjunto de condiciones que regulan la licitación y el futuro contrato
estableciendo derechos y obligaciones recíprocos. A ellas deben ceñirse las partes en contratar con la Adm. Las bases
contienen la descripción detallada del bien, obra o servicio requerido. Además, forman parte del bloque de la legalidad
que rige todo el iter contractual y a las partes, las que deben someterse estrictamente a ellas, constituyendo un principio
de orden público que no admite excepción.
Se distingue habitualmente entre bases administrativas y bases técnicas:
➢ Las Bases administrativas constan los plazos, las etapas del procedimiento, los requisitos para postular, los
documentos exigidos, los mecanismos de consulta y aclaraciones, las reglas para la selección de oferentes, las
garantías exigidas y formas de emisión, el precio, etc. En algunos servicios se cuenta con bases administrativas
generales para todo tipo de contrato y luego bases especiales, que dicen relación con un contrato específico.
➢ Las Bases técnicas se encuentra el objeto del contrato, especificando las condiciones técnicas que deben cumplir,
lo que servirá de base para su evaluación.
Las bases son elaboradas unilateralmente por la Adm24. Sin embargo, una vez publicadas, los interesados pueden pedir
aclaraciones o precisiones, las que pasan formar partede las bases. A su vez, las bases, las aclaraciones y/o precisiones,
también formarán parte del contrato definitivo. En definitiva, las bases cumplen una doble finalidad:
1. Precisan a los interesados las condiciones a las que deben ajustarse sus ofertas. LaAdm no puede
modificarlas una vez hechas públicas (imposibilidad de modificación de las bases administrativas), ni considerar
las ofertas que se aparten de las condiciones del pliego. Con ello se asegura el carácter impersonal y general que
deben tenerpara asegurar un trato igualitario ante los oferentes (art. 9° Ley N° 18.575). Las partes deberán sujetarse
a las prescripciones de éstas, por ello se ha señalado que mediante las bases se constituye una especie de contrato
de adhesión cuyos términos los decide la Adm.
2. Una vez celebrado el contrato, las bases o pliego de condiciones se entienden incorporadas al contrato, pasando
24Al efecto, Contraloría ha señalado que la Dirección de Compras y Contratación Pública puede elaborar bases tipo, precisando que el uso de
los aplicativos desarrollados por aquella para la gestión de contratos resulta obligatoriopara los organismos de la Administración del Estado,
en dictamen N° 8.769, de 2018.
24
a formar parte del marco normativo del mismo, puesto que allí están determinados los derechos y obligaciones
contractuales del contratista y de la Adm.
e) Trámite de toma de razón

La Resolución Nº 7, de 2019, de la Contraloría establece que las bases delicitación que están sometidas al trámite de
toma de razón, considerando su objeto (suministro, prestación de servicios, enajenación y adquisición de inmuebles),
su monto y la región en la cual se aprueban. Una vez que se ha tomado razón de estas bases, se procede a su publicación.
16.2. Inicio: Publicación de la convocatoria

Una vez elaboradas las bases, la Adm. efectuará una convocatoria invitando a los interesados a formular sus ofertas. Lo
normal es que el procedimiento se haga mediante aviso en el Diario Oficial o en un diario de amplia circulación, en el
cual la Adm invita a los interesados que, sujetándose a las bases, formulen propuestas. Es la denominada convocatoria
abierta o licitación pública. En el aviso se establece lo central del contrato: el precio de las bases, la fecha en que se
recibirán las ofertas y el lugar en que deben ser hechas.
16.3. Fase de instrucción
a) Consultas y aclaraciones a las bases
Una vez que los interesados conocen las bases, lo normal es que se abra un plazo para que seformulen consultas o pidan
aclaraciones a la Adm. Dichas consultas o aclaraciones son escrito y la Adm responde de igual forma. Las preguntas y
respuestas pasan ser parte de las bases y por tanto, del contenido del contrato.
b) Modificación de las bases
Mientras no se hayan presentado ofertas, es posible que la Adm introduzca modificaciones a las bases. Esto puede
obedecer a diversas razones, ya sea porque se han detectados errores o inconsistencias, se ha considerado conveniente
modificar los plazos o algunosaspectos del objeto del contrato.
Dada su naturaleza, la modificación de las bases debe seguir el mismo procedimiento para la aprobación de las bases,
de forma que si dicho acto está sometido al trámite de toma de razón, la modificación también lo va a requerir. Uno de
los principales problemas que se pueden presentar es que en algunas ocasiones las consultas o aclaraciones a las bases
constituyen auténticas modificaciones de las mismas, por lo que hay que analizar con detenimiento si estamos en un
caso u otro, ya que la forma de poder aprobarlas es más rigurosa en el caso de una modificación que una simple
aclaración.
c) Presentación de las ofertas
Efectuada la publicación de la convocatoria respectiva y resueltas las consultas, los interesados pueden presentar sus
ofertas, lo que se traduce en una declaración de voluntad del oferente que tiene por objeto establecer una relación
jurídica con la Adm.
Los oferentes deben presentar sus ofertas ante el órgano convocante en el lugar, la fecha y hora fijadas en las bases, las
que deben reunir los requisitos de orden formal exigidos por el ordenamiento jurídico y por las bases. Una vez hecha
la oferta, esta es inalterable, no pudiendo ser modificada por el interesado.
La oferta se presenta separada en dos.
➢ La oferta técnica, los requerimientos solicitados por la Adm respecto del bien, obra o servicioa contratar
➢ La oferta económica, contiene el precio que el oferente suscribirá el contrato con el órgano público.
d) Apertura de las ofertas
Una vez vencido el plazo para admitir las ofertas, en sesión pública, en el día y hora previamente establecidos en las
bases, el órgano convocante procede a la apertura de las ofertas. La apertura constituye un acto formal, en el cual
intervienen los funcionarios del organismo convocante y se efectúa en presencia de los oferentes.
La apertura tiene por objeto dar a conocer públicamente las ofertas recibidas. Mediante este procedimiento se permite
que los oferentes tengan conocimiento de lo ofrecido por sus competidores, vigilen el proceso y aseguren la
imparcialidad del órgano convocante y su trato igualitario.
En el acto de apertura no se estudian las ofertas de fondo, sino sólo se verifican los requisitos formales. De todo lo
obrado debe levantarse un acta, denominada “acta de apertura”.
e) La admisión de las ofertas

La admisión de las ofertas constituye un acto administrativo de trámite cuyo propósito es determinar qué ofertas
25
cumplen con los requisitos formales y pueden pasar a la fase de evaluaciónde las proposiciones, previa verificación que
se ajustan a las condiciones predefinidas. Los efectos de la admisión son los siguientes:
➢ Si la oferta es declara admisible, el proponente aceptado adquiere la calidad de oferenteválido, lo que
implica que la Adm deberá evaluar su oferta.
➢ El oferente deberá mantener inalterable su oferta.
f) La evaluación de las ofertas
Solo las ofertas declaradas admisibles podrán pasar a la fase de evaluación. En esta etapa, la Adm dispondrá de una
comisión, formada por funcionarios de la entidad convocante, con experiencia e idoneidad para conocer los
requerimientos considerados para determinar la necesidad pública que debía satisfacerse. Esta comisión será la
encargada de analizar técnica y económicamente las ofertas presentadas.
Para efectos de practicar objetivamente la evaluación de las propuestas, de manera previa, las bases han dispuesto de
un conjunto de criterios o factores de evaluación, asignándole a cada uno de ellos un puntaje cuyo resultado será
considerado determinante para valorar la mejor oferta.
➔ XEj. para la evaluación se considera el precio ofrecido, el plazo para llevar a efecto la obra o para adquirir el bien,
los subsidios solicitados al Estado, el riesgo que asume el oferente, etc.
Esta comisión emite un informe y hace una propuesta a la autoridad en relación a si se debe declarar desierta la licitación
o debe ser adjudicada. En este último caso, debe indicar qué oferta sería la más conveniente. Si bien la regla general es
que no resulta obligatorio solicitar este informe(art. 38 Ley Nº 19.880), la legislación especial lo exige como obligatorio,
pero no vinculante (v. gr. artículo 37 del Reglamento de la Ley Nº 19.886).
16.4. Fase de término: la adjudicación
En la etapa de término, pueden darse dos posibilidades:
1. Que se declarare desierta una licitación cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando estas no resulten
convenientes para los intereses del servicio, y
2. Que se adjudique a uno de los oferentes. En este caso, la Adm decide la propuesta más ventajosa y, en
consecuencia, elije al proponente que formuló la oferta másconveniente. A través de la adjudicación se determina,
reconoce, declara y acepta la propuesta ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo “precontractual”.
En uno u otro caso el acto administrativo debe ser fundado (art. 41 Ley Nº 19.880). Asu vez, este acto no está sujeto
al trámite de toma de razón.
Por tanto, la adjudicación libera a los interesados cuyas ofertas han sido desestimadas, devolviéndoles sus garantías.
Además, una vez notificado el acto de adjudicación, vincula a la Adm, aunque se trata de un acto administrativo
bilateral, pues requiere de la aceptación del oferente para que se pueda suscribir el contrato.
En general, se entiende que el acto de adjudicación otorga a la Adm un margen de discrecionalidad, pues a ella le
corresponde evaluar cuál es la mejor oferta recibida, determinado la opción más conveniente al interés general25. El
procedimiento de licitación no se resuelve bajo un sistema de subasta o remate, es decir, teniendo presente sólo la oferta
económica o el precio. En estos casos se debe optar por la oferta más conveniente desde un punto de vista técnico y
económico, por lo cual ninguna de las ofertas puede ser adjudicada si no resulta conveniente para los intereses del
servicio. Este pronunciamiento no puede ser arbitrario ni caprichoso, pues exige de la expresión de los fundamentos de
hecho y de derecho de dicha determinación.
En la medida que se adjudique la licitación, culmina la elección del proponente más idóneo para la ejecución del
contrato; su oferta es considerada conveniente y aceptable y sólo falta la dictacióndel acto de perfeccionamiento del
contrato. El acto de adjudicación forma parte integrante del procedimiento administrativo contractual, el cual nace con
la formalización escrita de la adjudicación, aprobada por el superior jerárquico y notificada, posteriormente, al
contratista seleccionado.
16.5. Perfeccionamiento del contrato

Una vez que se notifica la adjudicación, sigue la suscripción del contrato dela Adm y el adjudicatario, sujeto a una serie
de actos formales:
a) Notificación y aceptación del adjudicatario
El acto de adjudicación es un acto administrativo bilateral, por lo cual no producirá efectos si no es aceptado por el
25Vid. Sentencias Corte Suprema Roles Nºs. 18.835-2018; 8487-2018, c. 13º; 23.220-2018, c. 12º, 23.219-2018, c. 12; 23.221-2018, c. 12º;
23.222-2018, c. 12º.Por su parte, Contraloría ha señalado que corresponde a las entidades licitantes determinar si las ofertas presentadas en un
proceso concursal resultan conveniente a sus intereses, en dictamen N° 20.447, de 2019. 26
destinatario. En el evento que el adjudicatario decida no aceptarlo, se debe hacer efectiva la garantía de seriedad de la
oferta, que habitualmente consideran las bases y, para evitar un nuevo proceso de licitación, las bases deben señalar
expresamente que, en dicho evento, se procederá a nombrar al oferente que le sigue.
b) Suscripción del contrato
Las partes deben proceder a la suscripción del contrato. La regla general, es que se realice por instrumento privado,
salvo que la naturaleza del acto exija alguna solemnidad (Xej. compraventade inmuebles). Las partes deben comparecer
personalmente o debidamente representadas, ydentro del contrato se entenderán incorporadas las bases de licitación,
las aclaraciones, modificaciones y la oferta presentada por el oferente.
c) probación del contrato y toma de razón
Suscrito el contrato, se deberá dictar el acto administrativo que lo aprueba. La regla general, es que este acto no esté
sometido al trámite de toma de razón, salvo que se comprenda dentro de las materias y montos señalados en la
Resolución N° 7, de 2019, de la Contraloría. En todo caso, cuando las bases de licitación requieren del trámite de toma
de razón, también lo va a requerir el acto que aprueba el contrato.
Por tanto cuando se suscribe un contrato con la Adm, la regla general es que tiene un carácter ad referéndum26, es decir,
que todavía no produce efectos, ya que está sujeto a la condición que se cumplan con actos posteriores, como son la
resolución o decreto que lo aprueba y, eventualmente, el trámite de toma de razón.
16.6. Ejecución del contrato administrativo
Una vez afinado el contrato, comienza la ejecución del mismo. Esta etapa comprende la realización de las prestaciones
y/o obligaciones, tales como: la construcción de obra pública; La construcción y explotación de la concesión de obra
pública; La concesión de servicio público; Contrato de suministros y prestación de servicios (v. gr. medicamentos,
alimentos, etc.).
En esta fase se deben sustituir las garantías de seriedad de la oferta por una garantía que asegurael fiel cumplimiento
del contrato27. Eventualmente, la ley o las bases exigen o permiten la extensión de otras garantías adicionales o por
anticipos.
Es en esta etapa donde se despliegan buena parte de los poderes exorbitantes de la Admy las garantías que se reconocen
al cocontratante en orden a mantener el equilibrio económico financiero.
VII. CONTROL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

El sometimiento de la Adm a la legalidad constituye uno de los pilares básicos sobre los cuales se construye el Derecho
público en general y el Derecho administrativo en particular. Así, toda manifestación del poder público debe estar
juridificada, respaldada por el derechoa través de la ley28. A su vez, la vigencia de este principio demanda la existencia
de mecanismos idóneos que lo resguarden, todo lo cual es plenamente aplicable en materia de contratación
administrativa. En este caso vamos a distinguir el control que se presenta al interior de la Adm y aquelque tiene lugar
en sede jurisdiccional.
§ 18. CONTROL ADMINISTRATIVO INTERNO
Es realizado por la propia Adm, ya sea, a través de sus fiscalías o asesorías jurídicas, o conociendo y pronunciándose por
la vía de impugnación, y especialmente mediante las potestadesexorbitantes.
En este sentido, son admisibles los recursos de reposición y/o jerárquico previstos en la Ley Nº 19.880. Junto con ello,
también es admisible el ejercicio de las facultades de revisión de oficio deque dispone la autoridad administrativa, en
concreto, mediante la invalidación.29
26
1. loc. adj. Dicho de la firma de un convenio o del convenio mismo: Sometido a la aprobación de un órgano superior.
(https://dle.rae.es/ad+referendum,, consultado el 24 de abril de 2019).
27
Al efecto, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que las garantías se pueden cobrar sin necesidad de requerimiento ni acción
judicial o arbitral alguna, en dictamen N° 11.170, de 2019.
28
Este principio básico del Estado de Derecho se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento constitucional, que parte de la posición que tiene
el ser humano y la función que le corresponde cumplir al Estado (artículo 1º), para luego sostener el sometimiento pleno de todos los poderes
públicos a la Constitución y a las normas dictadas conforme ella, el carácter normativo y obligatorio de los preceptos constitucionales (artículo 6º),
los condicionamientos para la validez en el actuar de los órganos públicos, la necesaria habilitación constitucional y legal previa, para cerrar con la
sanción de nulidad frente a su incumplimiento (artículo 7º).
29 Con todo, la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que la invalidación no procede respecto de un acto administrativo que adjudica una
licitación pública cuando el acto hubiere producido todos sus efectos, pues en dicho supuesto la contratación ya se encontraría perfeccionada, en
dictamen N° 17.585, de 2018. 27
§ 19. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
En general, la Contraloría ejerce un control previo a la ejecución del contrato, lo que ocurre por la toma de razón de
las bases de licitación, y consiste en un examen de legalidad y constitucionalidad que se realiza de acuerdo con el
artículo 99 de la CPR y 10 dela Ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la
República. También la Contraloría ejerce un control posterior mediante la solicitud de emisión de undictamen o a través
de la realización de auditorías externas con carácter vinculante.
La Contraloría no puede emitir un dictamen cuando el asunto esté sometido a conocimiento de los tribunales o sea de
naturaleza litigiosa (artículo 6º de la Ley Nº 10.336).
§ 20. CONTROL JURISDICCIONAL
Ante cualquier conflicto que se suscite con la Adm, las partes siempre podrán recurrir ante los órganos jurisdiccionales,
conforme al principio de tutela judicial efectiva (art. 19 Nº3, 38 inc 2º y 76 CPR)
Ahora bien, el legislador ha creado para ciertos contratos y respecto de algunas materias, ámbitos de solución de
controversias especializados. Así, tratándose del contrato de suministro y prestación de servicios se ha establecido el
Tribunal de la Contratación Pública, jurisdicción especial creada para conocer de la acción de impugnación contra actos
u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos
públicos regidos por la Ley Nº 19.886. La referida acción procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario
que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive30.
Por su parte, en materia de concesiones de obra pública, se ha dispuesto de un Panel Técnico, paraconocer de las
discrepancias de carácter técnico o económico que se produzcan entre las partes durante la ejecución del contrato de
concesión. Asimismo, el Ministerio de Obras Públicas y unao más sociedades concesionarias, en forma conjunta o
separada, podrán realizar consultas al PanelTécnico sobre las materias mencionadas31.
Por otra parte, las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretacióno aplicación del
contrato de concesión o a las que dé lugar su ejecución, podrán ser conocidas poruna Comisión Arbitral32.
No obstante, siempre existirán las acciones generales, ya sea de carácter cautelar (acción de protección) o de lato
conocimiento (nulidad de derecho público y acciones de indemnización de perjuicios).
VIII. TÉRMINO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

La conclusión de un contrato administrativo puede obedecer a causas normales o anormales. Entre las causas normales,
cuando el contrato finaliza regularmente y conforme a lo previsto, se encuentra el cumplimiento del objeto y la
expiración del plazo. En las causas anormales, la relación jurídica contractual se extingue por motivos que sobrevienen
en contratos en curso de ejecución y que súbitamente le ponen fin. El modo de conclusión de un contrato administrativo
también puede obedecer a su naturaleza específica.
§ 22. CAUSAS NORMALES

22.1. Cumplimiento del objeto del contrato
El contrato administrativo se celebra teniendo en vista la consecución de un objeto determinado. Cuando se logra,
habiendo cumplido ambas partes todas las obligaciones, el contrato ha finalizado, cumplido su objeto.
22.2. Expiración del plazo
Cuando un contrato se suscribe por un plazo determinado, una vez cumplido cesan sus efectos, se extingue.
§ 23. CAUSAS ANORMALES

23.1. Caducidad-sanción
La caducidad procede cuando el contratista incurre en un incumplimiento imputable o atribuible a sus obligaciones.
Es, por lo mismo, una sanción. Los efectos temporales de la caducidad se producen para el futuro, desde el día de la
notificación del acto que la materializa.
23.2. El rescate del contrato
Es la decisión unilateral de la Adm que, por razones de interés público o general, pone fin al contrato antes del
30 Artículo 24 de la Ley Nº 19.886.

31 Artículo 36 de la Ley de Concesiones de obra pública.
32 Artículo 36 bis de la Ley de Concesiones de obra pública.
28
vencimiento del plazo, asumiendo ella directamente la ejecución o llamando a una nueva licitación.
23.3. Nulidad o invalidación del contrato
Al igual que contratos entre privados, los contratos administrativos deben cumplir con ciertos requisitos y formalidades
de validez. Si se omiten o se incumplen, el contrato queda sujeto a la sanción de nulidad.
En materia de contratación administrativa los contratos son nulos o anulables cuando existe algúnvicio en sus actos
preparatorios, en el acto de adjudicación o en el contrato propiamente tal. Asimismo, podrá ser declarado nulo cuando
concurra algún vicio propio del Derecho administrativo, al cual el ordenamiento jurídico expresamente le ha atribuido
un efecto anulatorio.
Si bien la declaración de nulidad es una facultad que se entrega a los Tribunales de Justicia, no obsta a que la Adm
también pueda invalidar los actos dictados dentro del procedimiento, incluyendo la resolución que aprueba el contrato,
conforme a sus potestades generales (art. 53 de la Ley Nº 19.880), lo que no obsta a la posibilidad del cocontrante de
acudir a los Tribunales cuando no esté de acuerdo con la actuación de la Adm.
23.4. Resciliación o mutuo acuerdo
Los contratos pueden terminar por mutuo acuerdo de las partes, es decir de manera previa al cumplimiento íntegro del
objeto o de la llegada del plazo establecido en el contrato. La resciliacióno mutuo acuerdo opera cuando ambas partes
estiman que no es conveniente mantener el contrato atendida de la variación o supresión de las razones de interés
público que motivaron su origen o por la ocurrencia de un cambio en las mismas.
Así, las partes resuelven por mutuo consentimiento poner fin a las obligaciones emergentes del contrato y a los derechos
reales que se hubieren transferido.
23.5 Muerte o liquidación del contratista
El contrato administrativo es intuito personae, la Adm exige la ejecución personal y directa del contratante; por ello, su
muerte o entrada en un proceso concursal de liquidación puede determinar la rescisión del mismo.
23.6. La renuncia del contratista
La renuncia no es una forma de extinción general, es decir, no es aplicable a todos los contratos, sino que sólo procedería
en los casos que expresamente establece la ley o en las bases de licitación.
23.7. Decisión unilateral de la Adm de poner fin al contrato administrativo
Puede ocurrir por causas imputables al cocontratante, debido al incumplimiento grave de sus obligaciones (caducidad-
sanción), o por razones de interés general, lo cual da derecho a indemnización.
IX. LA RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

En todo contrato es posible que se generen perjuicios. Éstos pueden ser de cargo de la Adm o de cargo del contratista.
También pueden tener su fuente tanto en la ley comoen el contrato.
§ 24. RESPONSABILIDAD DE LA ADM:Ppuede provenir por daño contractual o por daño extracontractual.
24.1. Responsabilidad precontractual
Tiene lugar antes de la suscripción del contrato. Se presenta cuando la Adm ha adjudicado el contrato a un oferente, a
pesar que existía otra oferta más conveniente. En razón del principio de continuidad del servicio, se ha aceptado que se
mantenga vigente dicho contrato, pero se ha reconocido el derecho a indemnización al otro oferente por pérdida de
oportunidad o de chance.
➢ El Tribunal de la Contratación Pública se mostraba reacio a anular un contrato por vicios en la evaluación de las
propuestas, considerando que si aquel ya se había suscrito, estaba produciendo efectos y, por tanto, debía primar
la confianza legítima del contratista adjudicado. Sin embargo, también reconocía la ilegalidad en que se había
incurrido, pero sólo abría las puertas para que se obtuviera una indemnización de perjuicios ante la jurisdicción
ordinaria.
➢ Por su parte, en un comienzo, la Corte Suprema no acogió las demandas de indemnización, ya que no existía
certeza que el oferente resultará en definitiva adjudicado, pues siempre era posible declarar desierta la licitación en
razón de los intereses del servicio. No fue hasta el año 2015 cuando se reconoció el derecho a indemnización por
pérdida de chance u oportunidad en estos casos. Así, en el caso “Pramar con Municipalidad de Temuco” se rechazó
la indemnización solicitada por el oferente afectado, mientras que en “Titanium con Instituto Nacional del
Deporte” la Corte Suprema concedió indemnización por pérdida de la oportunidad. En “Pramar con
Municipalidad de Temuco”, la Corte Suprema y Corte de Apelaciones de Temuco rechazaron toda indemnización
al estimar que no era posible encontrar una relación de causalidad en relación al lucro cesante solicitado. Además,
señala que no existían antecedentes de hecho ni jurídicos que permitieran sostener que hubiera correspondido
29
adjudicarle la licitación pública al oferente. Por su parte, en “Titanium con Instituto Nacional del Deporte” la Corte
Suprema cambió su razonamiento vinculando los daños con la pérdida de la oportunidad o chance.
24.2. Responsabilidad contractual33
Es cuando la Adm no cumple con sus obligaciones, alterando con su conductael equilibrio económico-financiero del
contrato, o modificando el contenido de las prestaciones. Eldaño puede tener como causa:
➢ La modificación contractual. Las modificaciones unilaterales de la Adm que afecten el equilibrio económico-
financiero, hacen surgir para el contratista el derecho a ser resarcidopor el daño ocasionado.
➢ Hechos de la Adm. Debe responder por todo acto, hecho o declaración de su parte que produzca una alteración en
los derechos y obligaciones del contratista, ya sea por la obra o servicio, como en su forma de retribución.
24.3. Responsabilidad extracontractual
Tiene lugar por cualquier daño que sea atribuible a una acción u omisión de la Adm, aunque no provenga directamente
de la obligación contractual. Para que sea procedente deben concurrir diversos supuestos:
➢ Hecho del príncipe. Se manifiesta a través de la existencia de una medida general, imperativa y obligatoria de
índole económico que genera una modificaciónde las cláusulas contractuales o de las condiciones externas del
contrato, lesionando los derechos del contratista de modo sobreviniente a la ecuación jurídica que le dio
nacimiento.El acto lesivo puede emanar de cualquier órgano de la Adm sea o no el que celebró el contrato.
Los hechos del príncipe se caracterizan por tener un alcance general. Si tuvieran un alcance particular,
directamente vinculados al contrato, habría responsabilidad contractual. El hecho del príncipe, en su caso, obliga
a la Adm a reparar el daño. Pero es necesario que el daño cumpla con ciertos requisitos: sea imprevisto, provenga
de una medida general y dicha medida haya sido adoptada por cualquier autoridad.
➢ Por hechos y actos imprevistos. Surge respecto de supuestos no previstose imposibles de resistir en los pliegos de
bases de la contratación y que causan daño fuera del contrato. Dicha responsabilidad obliga a la Adm a mantener
la ecuación económica del contrato.
§ 25. RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA Puede ser abordada desde los siguientes puntos de vista:
➢ El contratista responde por ejecución irregular o anormal de las prestaciones. El contratista debe responder por los
perjuicios que provocan sus acciones, omisiones y tardanzas duranteel desarrollo contractual. Cabe recordar que
el contratista está obligado a cumplir el contrato de buena fe.
➢ Sin embargo, cuenta con eximentes de responsabilidad. Estas pueden agruparse en tres categorías:
a) Por un hecho de la Adm: Si la Adm realiza un hecho que ocasiona unarazonable imposibilidad de cumplir con
las obligaciones emergentes del contrato, elcontratista se podrá excepcionar de la responsabilidad por los
daños que ello ocasiona.
b) Por caso fortuito o fuerza mayor: El imprevisto imposible de resistir permite al contratistaexcepcionarse de
responder por los daños que ello ocasiona. Salvo que la ley establezca locontrario.34
c) La exceptio non adimpleti contractus: Cuando la Adm no cumple con sus obligaciones, el contratista puede
excepcionarse del cumplimiento de las suyas y suspenderla ejecución de las prestaciones a su cargo. Para ello
es necesario que el incumplimiento dela Adm produzca una razonable imposibilidad de llevar a cabo las
prestaciones contractuales. Ello puede llevar a poner término anticipado al contrato, por concurrir los
requisitos que dan lugar a la condición resolutoria tácita.
X. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR
Si bien en Chile no contamos con una Ley General de Contratos del Estado, existen contratos típicos o nominados de
la Adm regulados por leyes y normas administrativas especiales. En este caso, vamos a analizar en sus aspectos básicos
tres figuras contractuales, a saber:
a) El contrato de construcción de obra pública, que tiene a su cargo el Ministerio de Obraspúblicas;
b) El contrato de concesión de obra pública, del mismo Ministerio;
c) El contrato de suministro y prestación de servicios, que administra la Dirección deCompras Públicas.
Respecto de cada uno de ellos nos interesa abordar su concepto, elementos, marco regulatorio, la forma de selección
33
La Corte Suprema ha sostenido que en la responsabilidad contractual la acción indemnizatoria o resarcitoria puede ser ejercida de forma
independiente de la acción resolutoria, en sentencia Rol N° 2465- 2018.
34 En tal sentido, el artículo 22 de la Ley de Concesiones señala que, conforme al régimen jurídico de la concesión, durante la fase de
construcción de la obra, las obras se efectuarán a entero riesgo del concesionario, incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren
precisos hasta su total terminación, ya procedan de caso fortuito, fuerza mayor, o de cualquier otra causa. 30
del contratista, modalidades de ejecución y las peculiaridades que presentan.
§ 26. EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA

26.1. Concepto y elementos
Este contrato es uno de los más tradicionales del Derecho Administrativo. El artículo 4°, N° 15 del Reglamento para
Contratos de Obras Públicas, contenido en el Decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, lo define como
“[…] un acto por el cual el Ministerio encarga a untercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual
debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios
patrimoniales”.
Se trata de un contrato suscrito por el Estado a través del Ministerio de Obras Públicas con un tercero, para la ejecución,
reparación o conservación de una obra pública fiscal, acambio de una remuneración o precio, y que se adjudica conforme un
procedimiento administrativo que fijasu marco regulatorio. Los elementos del contrato son:
a) El Estado, a través del Ministerio de Obras Públicas;
b) Un tercero, que puede ser una persona natural o jurídica, incluso una entidadadministrativa que actúa como
un particular (v. gr. cuerpo militar del trabajo);
c) El objeto del contrato que consiste en la ejecución, reparación o conservación de una obrapública fiscal. En este
caso, la obra pública es inmueble y puede consistir en un bien fiscal (v. gr. aeropuertos, edificios de un ministerio
o servicios centralizados) o un bien nacional de uso público administrado por el Ministerio (v. gr. carreteras o
caminos públicos);
d) El pago de una remuneración o precio por la ejecución de la obra, y
e) Un procedimiento de adjudicación del contratista, en el cual además se fija su marco regulatorio (bases o pliego
de condiciones, consultas y aclaraciones, modificaciones y ofertas).
26.2. Régimen jurídico
Este contrato se rige por dos cuerpos normativos básicos:
a) La Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, contenida en el Decreto con Fuerza deLey N° 850, de 1997,
del Ministerio de Obras Públicas, el cual contiene el texto refundido,coordinado y sistematizado de la ley N°
15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas(en adelante “DFL Nº 850”), en particular su Título VII, que
trata de la ejecución de las obras.
b) El Reglamento para Contratos de Obras Públicas, regulado en el Decreto Supremo N° 75, de 2004, del Ministerio
de Obras Públicas (en adelante el “Reglamento del Contrato de Obra Pública”)
No se debe soslayar que cada contrato debe sujetarse de forma estricta a las bases de licitación. Por su parte, la
Contraloría ha sostenido que el régimen jurídico de un contrato de obra pública, adjudicado por medio de propuesta
pública, queda sujeto a la legislacióny reglamentación vigentes a la fecha del llamado a propuesta.
➢ En tal sentido, la CGR ha sostenido que tratándose de propuestas o concursos públicos, los preceptos jurídicos
vigentes al momento del llamado constituyen el régimen jurídico consistente en la legislación y en la
reglamentación por el que se rigen, el que es fijado, por regla general, a la fecha en que se realiza la convocatoria,
puesto que las bases administrativas deben ser confeccionadas al tenor de la legislación existente a esa data y
los proponentes no pueden formular ofertas que transgredan esas bases.
Ahora bien, las modificaciones que se introduzcan al reglamento para el contrato de obra pública, sólo se
aplican respecto de aquellos contratos cuyos llamados a propuestas públicas se realicen con posterioridad a la
publicación de la respectiva modificación. Por su parte, las modificaciones al reglamento o la vigencia de un nuevo
cuerpo reglamentario no afectan a los contratos que se encuentren en la etapa de ejecución. Además, las
cláusulas de los contratos administrativos, a falta de reglas propias contenidas en ellos, pueden y deben
interpretarse de acuerdo con las normas de interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil.35
26.3. Procedimiento de selección del contratista

a) Aspectos generales
Este contrato está sujeto a las tres modalidades de adjudicación que ya hemos estudiado: licitación propuesta pública,
propuesta privada y trato directo, y que son definidas de la siguiente forma:
i. Licitación pública. Procedimiento mediante el cual se solicitan a proponentes inscritos en elRegistro de Contratistas
35Dictámenes N°s. 78.328, de 1968; 26.889, de 1982; 12.922, de 1993 y 26.632, de 1997. Con todo, no procede invocar las reglas contempladas
en los artículos 1562 y 1564 del Código Civil, sobre interpretación de contratos cuando todavía no se ha celebrado pacto alguno, en dictamen N°
16.490, de 2003. 31
del MOP, o precalificados si es el caso, cotizaciones para la ejecución de una obra pública (artículo 4 Nº 45 del
Reglamento).
ii. Propuesta privada. En este caso la oferta efectuada por un proponente a petición del Ministerio, en una licitación
privada, solicitada por escrito a tres o más contratistas de la especialidad.
iii. Trato directo. Forma de contratar la realización de una obra sin llamar a licitación,conviniéndose con un contratista
inscrito en el registro respectivo, los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el cual debe ceñirse a este
reglamento.
La regla general es que estos contratos se adjudiquen mediante licitación o propuesta pública, pero excepcionalmente
podrá hacerse por propuesta privada o trato directo en los casos indicadosen el artículo 86 del DFL Nº 850
a. Si a las propuestas públicas respectivas no se hubieren presentado interesados; en tal caso las bases técnicas que
se fijaron para la licitación pública declarada desierta, servirán igualmente para la asignación de la obra en
propuesta privada;
b. Si se tratare de trabajos que correspondan a la realización o terminación de un contrato, que haya debido resolverse
anticipadamente por falta de cumplimiento del contratista u otras causales;
c. En casos de emergencia calificados por decreto supremo;
d. Cuando se trate de obras de conservación, reparación o mejoramiento habituales del Servicio que corresponda;
e. Cuando se trate de encargar obras al Cuerpo Militar del Trabajo;
f. Cuando se trate de obras que se ejecuten con participación de la comunidad, cuyascondiciones serán fijadas por
el Presidente de la República en el reglamentorespectivo, y
g. Cuando se trate de obras a ejecutarse en Isla de Pascua.
b) Actuaciones previas
Antes de llevar adelante el procedimiento de contratación, existen actuaciones previas como es la evaluación de la
oportunidad o conveniencia de llevar adelante la obra bajo estamodalidad, la realización de estudios para determinar los
aspectos técnicos de la obra y la posibleexpropiación de terrenos. Conforme al artículo 68 del Reglamento, la petición
de propuesta se hace por el Director General del MOP o por el Secretario Regional correspondiente. Se hace mención
a tres aspectos previos que se deben tener en consideración:
i. Disponer de la autorización de fondos necesarios para su ejecución (legalidad presupuestaria). El Ministerio debe haber
sido dotado por ley con fondos suficientes para la realización de la obra (art 2° del Reglamento). Esta exigencia
tiene su fundamento en el principio de legalidad del gasto público (Art.100 CPR).
ii. Haberse aprobado las Bases administrativas, bases de prevención de riesgos y medioambientales, especificaciones técnicas,
planos y presupuesto. Estos documentos fijarán el marco regulatoriodel contrato y deben ser aprobados por la autoridad
encargada de adjudicar el contrato y formarán parte de él (art 2° del Reglamento). Dependiendo del monto yregión,
las bases pueden estar sujetas al trámite de toma de razón.
iii. Los contratantes deben estar en el Registro Nacional de Contratistas (obras mayores y menores)36. En efecto, sólo
pueden participar, presentar ofertas o ser adjudicados aquellaspersonas que se encuentren en algunos de estos
registros, que tienen por objeto acreditar su idoneidad técnica, económica y, especialmente, el grado de
cumplimiento respecto de los contratos que ya le han sido adjudicados.
Uno de los aspectos que se deben evaluar en esta etapa, es la modalidad de ejecución de la obra, yaque es posible que se
pueda realizar a suma alzada, que es un precio total y único en relación con la obra; como también puede ser
36
Sólo podrá celebrarse con un contratista inscrito en el Registro General de Contratistas del Ministerio de Obras Públicas (artículo 5° del
Reglamento). Este Registro será común y único para las Direcciones Generales, Direcciones y Servicios dependientes del MOP e Instituciones que
se relacionen con el Estado por su intermedio, y dependerá de la Dirección General de Obras Públicas, siendo de conocimiento público.
Este Registro de Contratistas estará formado por el Registro de Obras Mayores y el Registro de Obras Menores, que son dos registros permanentes,
administrados por la Dirección General de Obras Públicas, donde figuran las personas naturales y jurídicas habilitadas para ser contratistas del
Ministerio (artículos 5° y 6° del Reglamento).
El Registro de Obras Mayores se divide, a su vez, en Registro de Obras Civiles y Registro de Montaje, estructurándose cada uno de ellos en tres
categorías atendiendo a la experiencia, capacidad económica, calidad profesional y planta de personal profesional que acredite tener a su cargo la
persona natural o jurídica que pide la inscripción.
El Registro de Obras Menores habilita para postular a la construcción de obras cuyo presupuesto estimativo, excluido el IVA, no exceda de 6.000
UTM, y en el cual podrán inscribirse los contratistas que no alcancen a satisfacer las exigencias para inscribirse en la última categoría del Registro
de Obras Mayores (artículo 48 del Reglamento).
Las normas para el Registro de Obras Mayores regirán también para el Registro de Obras Menores, en lo que no se oponga a lo prescrito
especialmente para éste (artículo 49 del Reglamento). Tanto respecto del Registro de Obras Mayores como del Registro de Obras Menores, pueden
inscribirse los profesionales que tengan la calidad que en cada caso y según la categoría de que se trate (artículos 13 a 67). 32
considerando los precios unitarios de cada una de las partes dela obra, de manera que la suma de la misma determina
el monto total del contrato, y por último, está la administracion delegada, en la cual se le encarga a tercero la ejecución
y se le restituyen los gastos (es un contrato de prestación de servicios). El Reglamento los define en los términos
siguientes:
i. Contrato a suma alzada: (art 4°, N° 30, y 78, inciso 3°, del Reglamento). La oferta es a precio fijo, en la que las
cantidades de obras se entienden inamovibles, salvoaquellas partidas especificadas en los documentos de licitación
cuya cubicación seestablezca a serie de precios unitarios, y cuyo valor total corresponde a la suma de las partidas
fijas y a la de precios unitarios, si los hubiere.
ii. Contrato a precio unitario o de serie de precios: (art. 4°, N° 31, y 78, inc. 2°, delReglamento). Se trata de una
oferta de precios unitarios fijosaplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y
cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones.
iii. “sistema de administración delegada”, (Art. 4°, N° 29, del Reglamento), doctrina lo conoce como “cost plus”. Es
una forma de contratar en virtud de la cual un contratista toma a su cargo la ejecución de una obra,
reintegrándosele, previa comprobación, el desembolso en que incurrió en su realización, más el honorario pactado
por sus servicios. Esta figura se asemeja más a la de un contrato de prestación de serviciosque a un contrato de obra
pública. Como mecanismo de incentivo normalmente se establece que si el valor total de la construcción resulta
inferior al calculado, el empresario recibirá un premio proporcional a la economía que se produzca.37
Por regla general, estos contratos se celebran a suma alzada. El precio unitario aparece habitualmente cuando hay un
aumento de obras. Por último, la administración delegada esexcepcional, ya que sólo opera en los casos del artículo 86
del DFL Nº 850 ya citado.
c) Publicación de las Bases
Normalmente se pone en conocimiento de los interesados a través de medios de comunicaciónescrita además de su
publicación en el Diario Oficial.38
d) Fase de Instrucción
i. Preguntas y aclaraciones de las bases. Se fija un plazo para que los interesados presenten preguntas, las que
son respondidas todas de forma conjunta.
ii. Modificaciones de las bases. Sólo pueden tener lugar antes de la presentación de ofertas y propuestas, y
siguiendo el mismo procedimiento de aprobación de las bases.
iii. Presentación de propuestas u ofertas. Las propuestas se presentarán en dos sobres cerrados, caratulados
Propuesta Económica y Propuesta Técnica. En ambos sobres se indicará el nombre del proponente y la licitación
de que se trate (artículo 75 del Reglamento).
iv. Apertura de las propuestas. Las propuestas se abrirán ante los funcionarios designados por la autoridad
establecida en las bases, que formarán la “Comisión de Apertura” de las ofertas técnicas y económicas, lo cual
se efectuará el día, hora y en el o los lugares que se indique en el aviso correspondiente, en presencia de los
interesados que concurran. Una vez iniciadoel acto de apertura, no se admitirán otras ofertas (artículo 81 del
Reglamento).
Se debe levantar un acta de apertura, que contenga los datos necesarios para individualizar las propuestas. El
funcionario autorizado deberá dejar constancia de las observaciones o reclamos que efectúen en ese acto los
proponentes (artículo 83 del Reglamento).
v. Evaluación de las ofertas. La evaluación técnica y económica de las ofertas, la realizará una“Comisión de
Evaluación”, integrada por al menos tres profesionales, definiéndose en las bases de la licitación la autoridad
que las nombra (artículo 84 del Reglamento).
Esta Comisión abrirá primeramente el sobre Propuesta Técnica de todos los proponentes, verificando la
inclusión de cada uno de los antecedentes pedidos en el Proyecto. Posteriormente, informará sobre las ofertas
que han sido técnicamente aprobadas o rechazadas y devolverá sin abrir los sobres de oferta económica de
aquellos oferentes que están en esta última situación. A continuación, abrirá los sobres de las ofertas económicas
cuyas ofertas técnicas fueron aceptadas, y dará a conocer los valores totales cotizados por cada proponente con
oferta técnicamente aprobada.
Por último, la “Comisión de Evaluación” emitirá un informe con la propuesta de adjudicación, a la autoridad
37 En nuestro sistema se establece la administración delegada por vía excepcional, en aquellas situaciones expresamente previstas en el artículo 86
de la Ley Orgánica del MOP
38 Artículo 70 del Reglamento.
33
correspondiente.
e) Fase de término: la adjudicación
Una vez recibido el informe de la “Comisión de Evaluación”, la autoridad correspondiente, en caso de no tener
observaciones al Informe de Adjudicación, lo comunicará a los interesados. En caso contrario, podrá solicitar por escrito
a los proponentes, aclaraciones con respecto a sus propuestas.Éstas no podrán alterar la esencia de la oferta/precio de la
misma, ni violar el principio de igualdad de los licitantes (artículo 85 del Reglamento).
Con estos antecedentes, se procederá a dictar el acto de adjudicación. La adjudicaciónla efectuará la autoridad que
corresponda, de acuerdo con lo señalado en el Reglamento de Montosdel MOP, dictado en base a lo dispuesto en el
artículo 85 del DFL Nº 850.
La resolución que acepte una propuesta deberá aprobar las bases administrativas, especificaciones técnicas, planos
generales, presupuesto y, en general, todos los antecedentes que sirvieron de basepara la licitación.
f) Perfeccionamiento: contrato perfeccionado y contrato de plena fe
El contrato se perfecciona con el decreto o resolución que adjudica la licitación pública cuando se ha tramitado
totalmente, tal como lo dispone el artículo 89 del Reglamento:
Artículo 89. Todo contrato de ejecución de obra pública se perfeccionará y regirá desde la fecha enque la resolución o decreto
que aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio, de la
Dirección General o de la Dirección, segúnproceda. La oficina de partes consignará dicha fecha en las transcripciones de los
documentos correspondientes.
Formarán parte del contrato los siguientes documentos:
- El presente Reglamento.
- Las Bases Administrativas y Técnicas, entregado o puesto a disposición de los proponentes para concursar.
- La serie de Preguntas y Respuestas y toda la documentación adicional aclaratoria que haya emitido el MOP en el
período previo a la apertura de las ofertas.
- Todo otro documento que se defina en las Bases.
- La oferta del contratista a quien se le adjudica el Contrato, y las aclaraciones solicitadas oficialmente por el MOP,
durante el análisis de las ofertas.
Cada uno de estos antecedentes conforman el contenido del contrato. Esta resolución o decreto debe ingresar a la oficina
de partes del Ministerio o unidad correspondiente “totalmente tramitado”. El principal trámite que se debe cumplir, una
vez dictado el acto de adjudicación, es la toma de razón, en la medida que sea procedente conforme a la Resolución Nº
7, de 2019, de la Contraloría. Se debe tener muy presente que el contrato está vigente y produce sus efectos desde el
momento en el que ingrese totalmente tramitado a laoficina de parte. La doctrina señala que en este caso estamos
ante un contrato perfeccionado.
No obstante, existe el denominado contrato de plena fe o con mérito ejecutivo. Una vez tramitado por la Contraloría el
decreto o resolución que apruebe un contrato de ejecución de obra pública, sus modificaciones o liquidación, tres
transcripciones de ellos deberán ser suscritas ante notario, por el contratista de la obra en señal de aceptación de su
contenido, debiendo protocolizarse ante el mismo notario uno de los ejemplares. Dentro del plazo de treinta días,
contados desde el ingreso del decreto o resolución a la oficina de partes, dos copias de la protocolización serán
entregadas por el contratista a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas para que ésta, una vez verificado el
cumplimiento de dicho trámite, proceda a remitir uno de los ejemplares a la respectiva Dirección para su archivo
(artículo 90 del Reglamento).
Por su parte, en relación con las garantías, el contratista cuyo contrato se acepta deberá presentar como garantía de fiel
cumplimiento del contrato, dentro del plazo de treinta días, contados desde el ingreso del decreto o resolución a la
oficina de partes, a la orden del Director o del Secretario Regional, según se adjudique la propuesta a nivel nacional o
regional, una boleta bancaria o bien una póliza de seguro, conforme a lo dispuesto en el artículo 109 del D.F.L. MOP
N° 850 de 1997, por una cantidad equivalente al 3% del valor del contrato y cuya vigencia será el plazo de éste
aumentado en 24 meses para el caso de Obras Mayores, y por una cantidad equivalente al 5% del valor del contrato y
con una vigencia del plazo de éste aumentado en 18 meses para Obras Menores, fijándose dicho valor expresado en
UF. Sin perjuicio de lo anterior, las bases administrativas podrán aumentar el monto de la garantía, y ampliar su plazo,
si a juicio de la Dirección así conviniere39.
39
Artículo 96 del Reglamento 34
26.4. La Ejecución del contrato
Una vez perfeccionado el contrato, corresponde su ejecución, y se despliegan las prerrogativas que tiene la autoridad,
así como los derechos y obligaciones de las partes.
a) Entrega del terreno y del trazado de la obra
Para efectos de dar inicio a las obras, la Adm debe entregar al contratista materialmente el terreno y el trazado sobre el
cual se debe realizar la obra. La entrega se realiza una vez tramitado el decreto o resolución que adjudicó el contrato,
suscritas y protocolizadas sus transcripciones y depositada la garantía. Concluidos dichos trámites, la Dirección
comunicará por escrito al contratista el día que tendrá lugar la entrega del terreno y del trazado de la obra40.
El calendario de entrega de los terrenos y del trazado con sus diversas modalidades se fijará en las bases
administrativas. Si ellas nada se indica, la entrega deberá hacerse dentro de 15 días siguientes a la fecha en que el
contratista o su representante legal den cumplimientoa lo indicado anteriormente y suscriban los antecedentes señalado
para el contrato de plena fe. Por último, se dejará constancia de la entrega del terreno y trazado, en un acta que será
firmada por el contratista y el inspector fiscal.
b) Inicio de trabajos
Dentro de los primeros 30 días luego de adjudicado el contrato, salvo que en las bases administrativas se establezca
otro plazo, el contratista someterá un Programa Oficial a la aprobación del inspector fiscal.
El contratista deberá iniciar los trabajos después de la entrega del terreno y proseguirlos segúnel programa oficial
(artículo 139 del Reglamento). La demora por más de 15 días en la iniciación de los trabajos, o cualquier interrupción
en el cursode ellos que dure otro tanto y que no haya sido causada por fuerza mayor o caso fortuito, o justificada
plenamente ante el inspector fiscal, dará derecho a la Dirección para poner términoanticipado administrativamente
al contrato (artículo 151).
c) Ejecución de las obras (artículo 141 y 142 del Reglamento)

A menos que en las bases administrativas se estipule otra cosa, serán de cuenta del contratista la provisión de los
materiales, de la maquinaria y las herramientas necesarias para los trabajos, la instalación de faenas, almacenes y
depósitos de materiales, la construcción de andamios, de puentes y caminos de servicios, la conservación y reposición
de los estacados y, en general, todoslos gastos que se originen con la obra.
La Dirección no tiene obligación de proporcionar sino los materiales a que expresamente se obligó, en la forma y épocas
determinadas en las bases administrativas.
El contratista debe ejecutar los trabajos con arreglo a las bases administrativas, especificaciones técnicas, planos
generales y de detalle, perfiles y pliego de condiciones del proyecto. Estos antecedentes se interpretarán siempre en el
sentido de la mejor y más perfecta ejecución de los trabajos. Deben ejecutarse de acuerdo con el programa, quedando
prohibido que el contratista introduzca de su propia iniciativa cambios en los planos o especificaciones, bajo el
apercibimiento de reconstruir las obras a su costa o de reemplazar por su cuenta los materiales que se hubieren apartado
de las condiciones, según el inspector fiscal.
Toda interrupción de los trabajos que el inspector fiscal determine injustificada, faculta al Serviciopara poner término
anticipado al contrato. Salvo norma en contrario en las bases, la provisión de maquinaria, herramientas, materiales y
demás implementos serán de cargo del contratista.
d) Inspector Fiscal
La vigilancia de la correcta ejecución de las obras y el fiel cumplimiento del contrato deconstrucción estará a cargo de
un funcionario profesional denominado “Inspector Fiscal”, designado por la autoridad competente (artículos 4° N° 9 y
110 y siguientes).
Cualquier orden o comunicación que el inspector fiscal dirija al contratista deberá ser efectuada a través del Libro de
Obras41 y tendrá que ser recibida por el profesional del contratista a cargo de los trabajos, y en su ausencia por quien
éste haya designado responsable, dejando constancia de larecepción en su nombre, firma y fecha en el folio respectivo.
40
Se entiende como trazado de la obra, a toda la información necesaria y suficiente para definir y replantear en terreno la
localización de todas sus partes.
41 Para el desempeño de sus funciones, el Inspector contará, entre otros antecedentes, con un Libro de Obras, foliado y en triplicado, en el cual se
individualizará la obra a ejecutar, al contratista y al inspector fiscal con mención de las resoluciones pertinentes. En aquellos contratos que las
bases administrativas establezcan que el Libro de Obras es digital, el contratista deberá digitalizar su firma y/o la de sus representantes legales y
la del profesional residente del contrato correspondiente. 35
Si el contratista se negare a firmar el inspector fiscal deberá dejar constancia de tal hecho. En otros términos, el
contratista debe ejecutar el contrato bajo la supervigilancia del inspector y ceñirse a las órdenes escritas que éste imparta
conforme a los términos del contrato, para lo cual se le confieren potestades sancionadoras.
Toda comunicación en faena entre todo el personal del MOP que actúe dentro de la obra y el personal del contratista,
se canalizará a través del inspector fiscal, quien definirá el procedimientopráctico a aplicar en cada caso, sin que ello
implique limitaciones a la responsabilidad del inspectorfiscal al respecto.
El Inspector puede exigir la separación de cualquier subcontratista o trabajador de la obra, por razones de
insubordinación, incapacidad u otro motivo grave, siendo siempre el contratistaresponsable de los fraudes, vicios de
construcción o abusos que aquél hubiere cometido. Puede disponer el retiro de los materiales que sean rechazados por
calidad deficiente.
El contratista deberá someterse a las órdenes del inspector fiscal, las que se impartirán siemprepor escrito, conforme
a los términos y condiciones del contrato, dejándose constancia en el Libro de Obras, so pena de ser multado. Ahora
bien, si el contratista discrepa con las órdenes puedehacer valer los recursos que se consagran en el artículo 189,
es decir, reposición, jerárquico, extraordinario de revisión y aclaración, previstos en los artículos 59, 60 y 62 de la ley
N° 19.880. El reclamo o cualquier otra solicitud que formule durante el desarrollo del contrato deberá efectuarse
por escrito a través del Inspector Fiscal, el que, a su vez, con su informe personal loelevará para que resuelva el
Director pertinente.
e) Modificaciones
De conformidad al artículo 102 del Reglamento, en los contratos a serie de precios unitarios, el Ministerio podrá
disminuir las cantidades de obras contempladas, reduciendo al mismo tiempo el plazo de ejecución de la obra, si procede
de acuerdo al programa de trabajo, teniendo derecho el contratista a una indemnización igual al 10% de la disminución
que resulte de la liquidación finalde los aumentos y disminuciones parciales de obras, a menos que la disminución
derive de las causales de término anticipado que señala el artículo 151. Para el cálculo de la indemnización, nose
considerarán las variaciones que experimenten los montos reales de los Valores proforma42, con respecto a los valores
establecidos en el presupuesto oficial.
Esta disminución podrá efectuarse en los contratos a suma alzada, en las condiciones indicadas, siempre que se trate de
modificaciones del proyecto contratado y que la disminución comprenda partidas o porcentajes de ellas perfectamente
determinadas y valorizadas. En ambos casos se rebajará el valor del contrato, en la proporción que concierna o de
acuerdo al procedimiento que indiquen las bases administrativas.
El Ministerio podrá aumentar en los contratos a serie de precios unitarios las cantidades de obras hasta en un 30% de
cada partida del presupuesto, en cuyo caso el contratista tendrá derecho a su pago, a los precios unitarios convenidos en
el contrato, según se definen en el número 43 del artículo 4, y a un aumento del plazo, proporcional al aumento que haya
tenido el contrato inicial. Sin embargo, podrá disponer de un plazo diferente al señalado, por resolución fundada de la
autoridad pertinente. Este aumento de hasta 30% se aplicará, asimismo, a los montos de cada partida de los Valores
proforma señalados en el presupuesto oficial.
f) Imprevisión y caso fortuito

Todo daño de cualquier naturaleza, incluyendo fuerza mayor o caso fortuito, que por razones ajenas al MOP, sufran
las obras durante la construcción, será de exclusiva responsabilidad del contratista y deberá ser reparado a su costa y
cargo, teniendo presente la facultad de éste de tomar los seguros que estime pertinentes. Cualquier costo eventualmente
no cubierto por el seguro, incluyendo deducibles, será igualmente de cargo del contratista. Esto sin perjuicio de la
facultad del Director General, de calificar casos como extraordinarios y ajenos a toda previsión, como lo señala el
artículo 150 de este Reglamento. (artículo 134 del Reglamento).
La demora de más de 15 días en la iniciación de los trabajos, o cualquier interrupción en el curso de ellos que dure otro
tanto y que no haya sido causada por fuerza mayor o caso fortuito, o justificada plenamente ante el inspector fiscal, dará
derecho a la Dirección para poner término anticipado al contrato, (art. 139 Reglamento).
g) Hecho del príncipe

No existe una regulación de la responsabilidad por el hecho de príncipe. Por lo tanto,las medidas que adopte la
42El valor proforma es sólo una estimación a partir de valores reales de mercado y se utilizan por los oferentes para hacer sus propuestas
económicas y por la Administración para hacer la estimación del presupuesto de la obra. Sin embargo, pueden cambiar por las condiciones de
mercado. Por tal razón, las indemnizaciones se calculan en relación a los valores del presupuesto oficial y no de los valores proforma. 36
autoridad que es parte del contrato, pero que producen un desequilibrioen la ecuación económica financiera, debe regirse
por las reglas generales de responsabilidad patrimonial del Estado, ya sea sobre la base del quiebre de igualdad ante las
cargas públicas, del sacrificio especial o de ausencia del deber jurídico de soportar el daño.
Ahora bien, el Reglamento dispone que si durante el plazo del contrato se aumentaran losderechos de aduana
o los impuestos fiscales directos que lo gravan, vigentes a la fecha de la licitación o de la celebración del contrato a
trato directo, el contratista tendrá derecho a que se le reembolse lo que compruebe haber pagado de más por este motivo
(artículo 109). Sin embargo, estas medidas no son estrictamente un hecho del príncipe, pues se trata de actos
legislativo queno emanan de la autoridad administrativa que es parte del contrato. En todo caso, si da cuenta del derecho
que tienen el contratista a ser reparado económicamente por un acto que le causa un daño,aunque se trate de una medida
legislativa.
26.5. Término del contratoa)Término

anticipado
El Reglamento establece que es posible poner término anticipado al contrato por circunstancias atribuibles al
contratista, a la decisión de la autoridad o de común acuerdo por las partes, como severá a continuación.
i. Causales imputables al contratista: El artículo 151 establece las siguientes causales de término anticipado: condena por
delito que merezca pena aflictiva que afecte al contratista o a alguno de sus socios o a los directores o gerentes
de la sociedad anónima; quiebra o insolvencia del contratista; incumplir las obligacionesde recepcionar la entrega del
terreno y trazado de la obra, de observar el programa de trabajo, de suscribir y protocolizar el decreto o resolución
adjudicatoria del contrato; incurrir en la paralización de los trabajos por más de 15 días y ejecutar las obras con defectos
graves en términos que no puedan repararse sin comprometer la seguridad de la obra u obligar a modificaciones
sustanciales del proyecto; si el contratista empleare subcontratistas sin autorización.
Los efectos que genera el término anticipado del contrato son: (1) se mantienen las retenciones y garantías del contrato,
las que servirán para responder del mayor precio que pueda importar la terminación de la obra por otra vía, como
asimismo, para el pago de las multas que afecten al contratista, o de cualquier otro perjuicio que resultare para el Fisco
con motivo de esa liquidación;
(2) la pérdida, por vía de sanción, de por lo menos el 25% del valor de las garantías que caucionensu cumplimiento
entregada por el contratista; (3) la posibilidad de ser suspendido del Registro de Contratistas (artículo 152).
ii. Causales por decisión de la autoridad: El artículo 148 establece que tiene lugar cuando la Adm carece de fondos
disponibles para financiar la continuación de la obra o cuando así lo aconsejen sus necesidades. La medida debe
comunicarse por escrito al contratista, con una anticipación de a lo menos 45 días y, una vezafinada, tendrá éste el
derecho a percibir la indemnización que se establece en ese artículo.
iii. Mutuo acuerdo de las partes: El artículo 151, letra h), en cuyo caso ninguna de las partes tiene derecho a indemnización.
Asimismo, existe una causal especial de terminación anticipada del contrato, que se refiere a la muerte del contratista,
cuando es una persona natural (artículos 185 y siguientes).
h) Término de las obras y su recepción

a) Comisión de Recepción
Una vez terminados los trabajos, el contratista solicitará por escrito la recepción de la obra al inspector fiscal, quien
deberá verificar dicho término y el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato, con la debida
certificación de calidad de las obras que se indique enel proyecto y en el plazo que se indique en el mismo.
Constatado lo anterior, deberá comunicarlo a la Dirección por oficio, en un plazo no superior a 5 días, indicando la
fecha en que el contratista puso término a la obra. Se entenderá como fecha de término el día en que el contratista
terminó de construir el 100% de las obras contratadas. La recepción de las obras deberá ser efectuada por una comisión,
la que deberá determinar que el contratista ha cumplido con lo dispuesto en las bases. Su integración dependerá si se
trata de obrasmayores o menores.
Una vez verificada por la comisión la correcta ejecución de la obra, se levanta un acta cuyas conclusiones pueden ser:
a) se acepta la recepción provisional sin observaciones43;
43
Hay casos en que, por las características o naturaleza de las obras, el Reglamento considera que sean objeto de una “recepción única”, como es
el caso de ciertas obras menores, resultantes de un contrato que se resuelve anticipadamente (artículo 174) y aquellas que tienen el carácter de
obras de explotación, conservación, mantención o emergencia, siempre que así lo establezcan las bases administrativas del respectivo contrato
(artículo 175). 37
b) se acepta conreservas,
y c) se rechaza.
En el caso de la recepción conforme, se tendrá como fecha oficial del término de las obras aquella que indique el
Inspector Fiscal en el oficio que remite a la Dirección en el que comunica el requerimiento del contratista en cuanto a
que se reciban los trabajos, autorizándose a la devolución de las retenciones y de la garantía adicional (artículos 166,
169 y 172). Igual situación acontecerá en la hipótesis de la recepción con reservas, siempre que el contratista consigne
con cargo a las retenciones que se le devuelvan una suma equivalente a cincoveces el valor en que se avalúa el costo de
las reparaciones que deberá realizar (artículo 168). Porúltimo, si se rechaza la recepción, la Comisión deberá elaborar
un informe que describa detalladamente las razones que se tuvieron para ello, en términos de no conformarse los trabajos
con los planos, las especificaciones técnicas y demás reglas, empleo de materiales defectuosos e inadecuados, entre
otras. Se fija un plazo al contratista para que ejecute a su costa los trabajos o reparaciones. Si no las hace, el Servicio
puede disponer su ejecución con cargo a las retenciones y garantías, incluso por trato directo o Adm directa,
constituyendo dicha conducta una causal idónea para disponer la eliminación del Registro de Contratistas.
Subsanado el defecto, el contratista deberá pedir nuevamente la recepción al Inspector Fiscal, quien deberá informar a
la Comisión para que efectúe la recepción provisional en un plazo no mayor de 20 días desde el informe, fijándose
como fecha del término de la obra aquella indicada en el oficio del Inspector, adicionada con el plazo que el contratista
empleó en efectuar las reparaciones. Luego procede la devolución de las retenciones (artículo 167).
i. Recepción provisional
Si la comisión verifica la correcta ejecución de la obra, dará curso a la recepción provisional y levantará un acta que
será firmada por todos los miembros y, si lo deseare, por el contratista o su representante. Se consignará la fecha de
término de la obra y se incluirá como anexo el presupuesto de las obras recibidas, el cual también será firmado por
todos los miembros de la comisión.
En cuanto a los efectos de la recepción provisoria, ellos dicen relación con la devolución de las retenciones, la puesta
en explotación de la obra y el inicio del cómputo del plazo de garantía administrativa del contrato.
ii. Explotación de las obras
Durante el aludido plazo de garantía, el Ministerio usará o explotará la obra como estimeconveniente. El contratista
será responsable de todos los defectos que presente la obra por él ejecutada, a menos que se deban a un uso o a una
explotación inadecuada, o bien, a errores de diseño no imputables al contratista.
La autoridad puede efectuar una explotación “anticipada de la obra”, que opera con anterioridad a la recepción
provisoria. En dicho supuesto, no serán de responsabilidad del contratista las fallas que la obra presente, a menos que
sean producto de una mala construcción, o respondan a la utilización de materiales deficientes (artículos 171 y 172).
iii. Recepción definitiva

Se encuentra regulada en los artículos 170 y siguientes del Reglamento. Se lleva a cabo luego de transcurrido el plazo
de la garantía administrativa del contrato (24 meses para obras mayores y18 para las menores). Se realiza en la misma
forma y con las mismas solemnidades que la recepciónprovisional. El contratista debe anticipar el procedimiento, para
lo cual debe pedir la recepción definitiva de la obra. Para ello deberá constituirse la Comisión en la obra en un plazo no
mayor a 10 días hábiles, contados desde la fecha de término de la garantía. Si la Comisión no se constituyepor causas
ajenas al contratista, éste tendrá derecho a obtener la devolución de los valores desembolsados para mantener vigente
por mayor tiempo la garantía del contrato, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que pudiere afectar a los
funcionarios causantes de la negligencia (artículo 176).
La recepción definitiva sin observaciones genera el efecto de producir la liquidación del contrato, la devolución de la
garantía de fiel cumplimiento y del saldo de las retenciones si las hubiere, traspasándose al Fisco o a la entidad que la
encargó el dominio de la obra realizada (artículos 177y 178).
iv. Liquidación final (artículos 177, 178 y 184 y siguientes)
Dichos preceptos se refieren, en primer lugar, a los aspectos externos de la liquidación, y al efectoestablecen que tal
medida es una consecuencia de la recepción definitiva o única, según el caso. La liquidación debe ordenarse por
resolución formal de la autoridad competente, que es la misma que aceptó la respectiva propuesta sujeta, cuando
corresponda, al control preventivo de legalidad por parte de Contraloría, a través de la toma de razón. Una vez tramitado
en su totalidad el documento, se debe suscribir y protocolizar por el contratista en iguales términos que el acto
adjudicatorio del contrato. Cumplidos estos trámites se restituyen las retenciones, si las hubiere, además de la garantía
38
de fiel cumplimiento del contrato (boleta bancaria, póliza de seguro). La devolución debe hacerse en un plazo máximo
de 30 días corridos, que se cuenta desde la entrega de la protocolización.
§ 27. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

El contrato de concesión de obra pública en Chile puede ser suscrito por diversas entidades administrativas, como
sucede con las municipalidades, pero no cabe duda de que los más importantes por monto e impacto económico-
financiero son aquellos celebrados por el Ministeriode Obras Públicas (MOP).
En efecto, a partir de 1992 cuando se modificó la Ley de Concesiones, se han adjudicado más de 82 proyectos, con una
inversión total de 19 mil millones de dólares. Aquello se ha notado especialmente en las vías de transportes, ya que en
un período de 25 años se han construido más de 2.500 kilómetros de carreteras mediante el sistema de concesión de
obra pública. Esta modalidad permite que el financiamiento de la obra sea de cargo del concesionario, quien debe
ejecutarla y ponerla en marcha, obteniendo posteriormente una retribución mediante el cobro que se hace a los usuarios
o, en su caso, mediante ingresos mínimos garantizados o subsidios por partedel Estado. Esto ha permitido que el Estado
pueda reorientar los recursos fiscales a proyectos e iniciativas de menor rentabilidad económica, pero de mayor impacto
social.
De esta forma, podemos definir la concesión de obra pública como un contrato administrativo suscritoentre el Estado, a través
del Ministerio de Obras Públicas, y un tercero, quien se obliga a financiar y ejecutaruna obra pública, asumiendo posteriormente
la explotación de la misma bajo un régimen de concesión durante un plazo determinado, siendo retribuido por el cobro a los
usuarios o mediante incentivos entregados por el Estado.
En este caso, los elementos del contrato son los siguientes:
i. El Estado, a través del Ministerio de Obras Públicas;

ii. Un tercero, que normalmente será un particular constituido como una persona jurídica;
iii. El objeto del contrato, que consiste en el financiamiento de una obra pública, su ejecución yexplotación. En este
caso, la obra pública es inmueble y puede consistir en un bien fiscal (v.gr. aeropuertos, hospitales o cárceles), pero
lo más habitual es que sean bienes nacionales deuso público administrado por el Ministerio (v. gr. carreteras o
caminos públicos);
iv. La concesión sobre la obra pública, que otorga al concesionario por un plazo determinadosu explotación. En el
caso de Chile la duración máxima es de 50 años;
v. La retribución al concesionario, ya sea mediante el cobro a los usuarios (v. gr. peaje en las carreteras o tasa de
embarque en el aeropuerto), o mediante incentivos fiscales, que son básicamente dos:
a. El ingreso mínimo garantizado, que es un porcentaje variable de la estimación de ingresos del concesionario,
y en que el Estado asegura su pago en el evento que nose cumpla. En este caso, se parte del supuesto que el
cobro a los usuarios permite financiar la obra, pero dicha estimación en definitiva no se cumple y el Estado
asegura un piso mínimo de retribución al concesionario. Es un mecanismo de incentivo a los inversionistas
para disminuir riesgos, pero que paulatinamente seha ido eliminando en la medida que el sistema ha probado
ser efectivo, y
b. Los subsidios, que se dan en aquellos casos en que la estimación de ingresos por cobro de los usuarios no
permite financiar la obra, asumiendo el Estado su pago para cubrir la retribución al concesionario y asegurar
su ejecución. Como se puedeapreciar, en este caso la autoridad sabe con antelación que el cobro a los usuarios
no permitirá el financiamiento de la obra dentro del plazo de concesión, razón por la cual asume cubrir dicha
diferencia mediante un subsidio.
− En el caso de las cárceles y hospitales concesionados la situación tiene algunas variantes, puesto que el
cobro a los usuarios no permite cubrir la inversión o este es derechamente imposible de percibir -como
sucede con la población penitenciaria-. Por tal razón, algunos autores sostienen que estas obras no podrían
ser objeto de un contrato de concesión de obra pública, puesto que se requiere para tal efecto una obra
pública susceptible de explotación, de manera que no serviría para establecimientos penitenciarios o
servicios sanitarios, porque no son “explotables” (Reyes, Santías, Francisco (2010): Concesión de obra y
financiación de hospitales públicos: Análisis jurídico para España, en: Revista de Derecho, Barranquilla, Nº 34,
pp. 116-146).
− En todo caso, se ha encontrado la alternativa, considerando que la concesión es un mecanismo de
39
financiamiento, ya que el concesionario asume la obligación de construir el proyecto cuyas características
técnicas son definidas por los ministerios respectivos (Justica, Salud y Obras Públicas). Luego, el Estado
tiene la obligación de paga a la empresa concesionaria la obra una vez que esté terminada y en
funcionamiento, y le entrega por un plazo (normalmente de15 a 20 años) la Adm de servicios externos,
como lavandería, alimentación, seguridad, estacionamientos, entreotros. De esta forma, en Chile el Estado
ha asumido el costo de la construcción y concesión de las cárceles a través de un subsidio a la construcción
de la obra, un subsidio a la operación y un pago variable para cubrir los servicios básicos de cada recluso.
En el caso de los hospitales la situación es similar, pues el Estado asumo el costo en la construcción y
operación que tienen a su cargo el concesionario, pero sigue siendo de su cargo la prestación de los
servicios médicos. A su vez, los servicios externos son entregados al concesionario.
vi. Un procedimiento de adjudicación del contratista, en el cual además se fija su marco regulatorio.
Como se puede apreciar, el contrato de concesión de obra pública es un contrato administrativo, en el cual se busca un
equilibrio entre la inversión privada y la tasa de recuperación por tarifas delservicio que se presta. Por lo tanto, en
principio el Estado no asume gasto alguno, salvo en los supuestos de ingreso mínimo garantizado y el subsidio, se
ejecuta respecto de obras públicas que pueden ser bienes fiscales o nacionales de uso público, y la concesión es temporal,
con un plazo que no puede superar los 50 años.

Este contrato se rige por tres cuerpos normativos básicos:
a) El DFL Nº 850, en particular, su artículo 87 que autoriza al Ministerio de Obras Públicas paraejecutar obras públicas
mediante el sistema de concesión.
b) El DFL Nº 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del
DFL MOP N° 164, de 1991, Ley de concesiones de obras públicas (en adelante “Ley de Concesiones”).
c) El Reglamento de la Ley de Concesiones, contenido en el Decreto Nº 956, de 1997, Reglamento DFL MOP Nº 164,
de 1991 modificado por las leyes Nº 19.252 de 1993 y Nº 19.460, de 1996 (en adelante “Reglamento de
Concesiones”).
Para cada uno de estos contratos rigen las respectivas bases de licitación, que contienen su marco regulatorio.
27.3. Las Asociaciones Público-Privadas (APP) y el contrato de concesión
La concesión de obra pública está muy vinculada con las denominadas asociaciones público- privadas, conocidas por
su sigla APP o PPP`s (Public Private Partnerships). Se trata de una forma de colaboración entre el Estado y los
particulares, con el objetivo de satisfacer una necesidad pública. Estamos ante un concepto bastante amplio, que puede
abarcar distintas modalidades o figuras que suponen una relación entre el Estado y particulares, dentro de las cuales se
encuentra la concesión de obra pública. Así, por lo demás, se aprecia en los países que han adoptado esta categoría,
como sucede con España, Italia, Colombia, Ecuador, Perú y Argentina, entre otros. De esta forma, se pueden
comprender la construcción de obras públicas, la Adm y gestión de servicios públicos o, incluso, diversas formas de
financiamiento, como es el leasing o leaseback.
Ahora bien, antes que la naturaleza de la o las relaciones jurídicas que tienen la Adm con los privados, el elemento
determinante es la colaboración en el desarrollo y explotación de infraestructura y servicios públicos, asumiendo los
privados las condiciones que le impone el Estado para obtener una rentabilidad razonable de sus inversiones,
participando activamente enla gestión de estos bienes y actividades, que deben de servir de soporte a la función pública
estatal.
Ahora bien, en Chile la colaboración público-privada en este tipo de figuras experimentó un gran crecimiento en la
década de los 90` del siglo pasado a partir de la concesión de obras públicas de gran importancia, como fueron las
carreteras y aeropuertos, extendiéndose a partir del 2000 a las cárceles y hospitales. Sin embargo, no se tuvo como
referencia el concepto tan extendido de APP, aunque la concesión de obra pública era una de las principales
manifestaciones de aquello, y de hecho, a diferencia de los países del entorno, no se ha dictado alguna legislación que
se haga cargode su regulación y su mención reciente sólo ha sido colateral (artículo 22 ter letra f del DFL Nº 850 del
MOP, introducido por la Ley Nº 21.044, de 2017, que creó la Dirección General de Concesiones).
En definitiva, se podría señalar que la concesión de obra pública constituye una forma de APP quetiene por objeto
obtener el financiamiento para la construcción de infraestructura pública ypermitir su explotación, sujeto a un alto
estándar de calidad en el servicio que se presta a los usuarios. Sin embargo, en nuestro país las APP no cuentan con una
regulación específica ni tampoco tienen una naturaleza jurídica determinada.
27.4. Procedimiento de selección del concesionario

40
A. Aspectos generales
La regulación en esta materia tiende a que el contrato se suscriba previa licitación pública. Sin embargo, se establecen
mecanismos para fomentar la presentación de iniciativas o propuestas privadas, las que en caso alguno alteran la regla
anterior, es decir, el proponente también deberá participar en la licitación, aunque tendrá un beneficio o recompensa
que le podrá dar mayores posibilidades de adjudicarse el contrato, como lo veremos a continuación.
B. Actuaciones previas: la iniciativa pública y privada
Las concesiones de obra pública se enmarcan dentro de un concepto más amplio que se aplica en el Derecho comparado,
que son las denominadas Asociaciones Público-Privadas o APP (Public– private partnership - PPP), las que constituyen
un acuerdo de largo plazo entre al menos un actor del sector público y al menos un actor del sector privado para la
prestación de un servicio público.Por tal razón, el procedimiento para adjudicar este contrato promueve la iniciativa
privada, aunque debe ser estudiada y aprobada por la autoridad.
i.
Proyectos de iniciativa pública.
Son aquellos que se idean y desarrollan al interior del Ministerio, como son los casos del Túnel el Melón y el
Aeropuerto de Santiago.
ii. Proyectos de iniciativa privada
Son aquellos que tienen su origen en una iniciativa privada. En tal sentido, cualquier persona puede presentar una idea
de obra pública para ser ejecutada y explotada bajo este sistema44, comohan sido las propuestas de un tren de alta
velocidad entre las ciudades de Santiago y Valparaíso.
Para este efecto, una condición es que la obra no esté siendo estudiada por el MOP y que el interesado efectúe una
presentación formal del proyecto, conforme al artículo 5º del Reglamento. Éste da lugar a un procedimiento para la
aprobación o rechazo de la propuesta, que en su estructura general es la siguiente:
a) Presentación de la propuesta.
b) Declaración de “interés público”. El MOP analiza la presentación y en un plazo de 45 díasdebe declarar si
existe o no interés público en la idea presentada.
c) Estudios e informes. De existir interés, se requerirán al proponente estudios e informes, cuyo plazo máximo
de entrega no será superior a 180 días, ampliable hasta 2 años. En todocaso, el proponente deberá garantizar la
seriedad de la proposición.
d) Aceptación o rechazo de la propuesta. El MOP tiene el plazo de un año desde la presentación de la proposición del
proyecto para decidir si lo aprueba o no. En el tiempo intermedio la iniciativa del proyecto es del proponente,
hasta que se manifiesta la aceptación, en cuyo caso se transfiere al MOP.
En caso de rechazo, el proyecto se mantiene en propiedad del proponente por un plazo de 3 años. Puede
licitarse, pero debe notificarse al proponente para que concurra a la licitacióny reciba el premio.
Por último, se debe señalar que la iniciativa privada tiene dos mecanismos de incentivo:
- El MOP puede ofrecer reembolso del costo de todo o parte de los estudios.
C. El proyecto de iniciativa privada cuya proposición se acepta, otorga un premio a su titular, consistente en un
porcentaje variable -según el tipo de proyecto- que se sumaráal puntaje de la oferta económica obtenido por el
proponente en la licitación del proyecto. Procedimiento de selección y adjudicación
La adjudicación del proyecto se hace por licitación pública. Sin embargo, previo al llamado a licitación pública nacional
o internacional de un proyecto o de un conjunto de proyectos, el MOP podrá efectuar un llamado a precalificación de
licitantes cuando a su juicio la obra u obras revistanespeciales características de complejidad, magnitud o costo.
En tal sentido, el llamado a licitación se publicará al menos por una vez en el Diario Oficial y otraen un diario de
circulación nacional. No obstante, cuando haya habido precalificación del proyectoy solamente puedan presentar ofertas
los licitantes precalificados, se entenderá ya efectuado el llamado público.
Se comprende un período de consultas y aclaraciones (artículo 18 del Reglamento). Luego procede la presentación de ofertas
técnicas y económicas (artículo 19), su apertura (artículo 21) y la constitución deuna Comisión de Evaluación (artículo 22).
Las ofertas serán declaradas técnicamente aceptables ono aceptables. Las ofertas técnicamente aceptables pasarán a la
etapa siguiente de la evaluación económica (artículo 26), para lo cual se abrirán las ofertas económicas (artículo 27).
44De conformidad al artículo 2º inciso 2 de la Ley de Concesiones, cualquier persona natural o jurídica podrá postular ante el MOP la ejecución
de obras públicas mediante el sistema de concesión. La calificación de estas postulaciones será resuelta por el Ministerio de Obras Públicas, en
forma fundada, dentro del plazo de un año, contado desde su presentación. El reglamento establecerá los criterios para la calificación de estas
postulaciones. 41
Por último, se procederá a la dictación del decreto de adjudicación. Para tal efecto, el proponente adjudicado deberá
constituir legalmente una sociedad concesionaria, de nacionalidad chilena, o agencia de la extranjera, con quien se
entenderá celebrado el contrato de concesión. A su vez, desde la publicación en el Diario Oficial del decreto supremo
de adjudicación del contrato de concesión, el adjudicatario tendrá 60 días para suscribir ante notario tres transcripciones
del decreto supremo de adjudicación de la concesión en señal de aceptación de su contenido, debiendoprotocolizarse
ante el mismo notario uno de sus ejemplares.
27.5. La construcción de la obra y su explotación

Para la ejecución del contrato, la sociedad concesionaria deberá constituir las garantías de construcción y de explotación
en los plazos establecidos en las bases de licitación. La garantía de construcción tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de las obligaciones del concesionario durante la etapa de ejecución de la obra, mientras que la garantía
de explotación cubre las obligaciones del concesionario una vez que ha sido terminada la obra y esta es puesta en
servicio.
La obra se ejecutará conforme a lo previsto en las bases de licitación y oferta del adjudicatario. Para tal efecto, la
sociedad concesionaria deberá presentar para la aprobación del inspector fiscal, todos los documentos exigidos en
aquéllas.
La etapa de explotación comenzará con la puesta en servicio provisoria de las obras, que podrá sersolicitada por el
concesionario y aprobada por la Dirección General de Obras Públicas. La sociedad concesionaria deberá solicitar la
recepción de la puesta en servicio definitiva de la obra dentro delplazo establecido en las bases de licitación, el que
no podrá ser superior a 1 año a contar de la autorización de la puesta en servicio provisoria de la totalidad de la obra.
Para tal efecto, se designará una Comisión, que inspeccionará la obra y levantará un acta definitiva.
Una vez iniciada la explotación de la obra, su uso y los servicios que prestará el concesionario se regirán por un
reglamento interno, el que deberá incluir todas las normas derivadas de las basesde licitación y oferta técnica.
Por último, el MOP, desde que se perfeccione el contrato, podrá modificar, por razones de interés público, las
características de las obras y servicios contratados y, como consecuencia, deberá compensar al concesionario con las
indemnizaciones necesarias en caso de perjuicio.
27.6. Resolución de conflictos
Uno de los mecanismos de incentivo para la celebración de estos contratos por particulares, fue lacreación de un sistema
especial de solución de controversias en temas que tradicionalmente eran resueltos por la Adm, como la interpretación
de las cláusulas del contrato, la aplicaciónde sanciones, las modificaciones y la indemnización, etc. En una primera
etapa existía una Comisión de Conciliación para cada contrato, que establecía puntos de acuerdo para las partes. Encaso
de que no se produjese, ésta cambiaba su función constituyéndose en una Comisión Arbitral.
Sin embargo, producto de una serie de reparos a dicho sistema, se introdujeron una serie de modificaciones por la Ley
Nº 20.410, que estableció las siguientes instancias:
a) Panel Técnico
Está integrado por cinco expertos nombrados por el Consejo de Alta Dirección Pública. Es un órgano permanente
encargado de conocer las discrepancias de carácter técnico y económico que se produzcan entre las partes durante la
ejecución del contrato de concesión. El Panel emite una recomendación técnica no vinculante, sin embargo, ante la
Comisión Arbitral y la Corte de Apelación el Informe del Panel Técnico constituye un informe de Peritos.
b) Comisión Arbitral
Sus integrantes son elegidos de común acuerdo entre el MOP y el concesionario, de una nómina elaborada por la Corte
Suprema y por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
c) Corte de Apelaciones de Santiago
Las partes que no quieran someter la resolución de su conflicto ante la Comisión Arbitral, podrán elegir dirimir sus
controversias ante esta instancia.
27.7. Otros aspectos de interés

El contrato de concesión de obra pública presenta algunas características especiales que es bueno resaltar:
- Se sustituyen algunos de los poderes tradicionales de la Adm (v.gr. sancionador, interpretador), por un mecanismo
especial de solución de controversias a través de un Panel Técnico, la Comisión Arbitral y la Corte de Apelaciones
deSantiago.
- El reglamento se pronuncia expresamente respecto de los casos de responsabilidad frente a terceros usuarios,
indicando que: “La sociedad concesionaria será la única responsable de todo daño, de cualquier naturaleza, que con
42
motivo de la ejecución de la obra y de su explotación se cause a terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al
medio ambiente, a menos que el daño sea exclusivamente imputable a medidas impuestas por el MOP después de la publicación
del decreto supremo de adjudicación en el Diario Oficial” (artículo 62 nº2).
- Se establece una prenda especial sin desplazamiento, que es un mecanismo para facilitar la obtención de
financiamiento. Ésta recae sobre: (i) el derecho de concesión de obra pública que emana del contrato y cuyo titular
es el concesionario; (ii) todo pago comprometido por el Estado a la sociedad concesionaria a cualquier título (ej.
subvenciones, ingreso mínimo garantizado, etc.); y (iii) los ingresos de la sociedad.
§ 28. CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS

El contrato de suministro y prestación de servicio es aquel que celebran los órganos de la Adm del Estado, a título
oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones.
Del concepto se desprenden cuatro elementos:
a) Se trata de diversas modalidades de contratos que tienen por finalidad proveer de bienesy servicios a los órganos
de la Adm del Estado: compraventa, arriendo, leasing o arriendo con opción de compra y arrendamiento de
servicios profesionales, entre otros;
b) Por tal razón, estamos ante supuestos de contratación pública, pero no de contratosadministrativos, ya que se trata
de actos civiles o mercantiles que la Adm utilizade forma instrumental y mediata para cumplir sus funciones;
c) El suministro se hace a costa y riesgo del proveedor, y
d) El proveedor recibe a cambio una remuneración en dinero.
En Chile, se distingue: a) suministro directo, que es aquel en que dicho suministro es requerido directamente por el
servicio que precisa de los bienes que se cotizan y b) suministro indirecto, quese configura a partir de los requerimientos
que se hacen a través de la Dirección de Compras y Contratación Pública, en calidad de mandataria o representante del
organismo público en la licitación de los bienes.

Este contrato se rige por dos cuerpos normativos básicos:
a) La Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestaciónde Servicios;
b) Reglamento, contenido en el Decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda.
Adicionalmente, el artículo 1º de la Ley Nº 19.886 dispone que supletoriamente se les aplicarán aestos contratos las
normas de Derecho público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho privado.
Por su parte, también se debe tener presente que el marco normativo está fijado por las bases de licitación o los
respectivos términos de referencia.
28.3. Ámbito de aplicación: subjetivo y objetivo

Desde una perspectiva subjetiva, estas normas se aplican a los contratos suscritos por los órganos yservicios que forman
parte de la Adm del Estado, conforme al artículo 1º de la LBGAE,salvo las empresas públicas creadas por ley y demás
casos que señale la ley. Aquello no impide que algunas entidades se hayan sometidos voluntariamente a sus normas,
como el Congreso Nacional o la Corporación Administrativa del Poder Judicial.45
Desde una perspectiva objetiva, se comprenden dos grandes categorías de contratos. En primer término, está el contrato
de suministro que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, inclusocon opción de compra, de productos o bienes
muebles y, por la otra, el contrato de prestación de servicios que se refiere a servicios profesionales (arrendamiento de
servicios).No obstante, hay algunos contratos que por su contenido o por las partes que intervienen, están excluidos de
la aplicación de estas normas:
a) Las contrataciones de personal de la Adm del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios
que se celebren con personas naturalespara que presten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea la
fuente legalen que se sustenten;
b) Los convenios que celebren entre sí los organismos públicos;
c) Los contratos efectuados de acuerdo con el procedimiento específico de un organismo internacional, asociados a
créditos o aportes que éste otorgue;
45
https://www.chilecompra.cl/que-es-chilecompra/nuestro-ambito-de-accion/, visto por última vez el 16 de mayode 2020. 43
d) Los contratos relacionados con la compraventa y la transferencia de valores negociables o de otros
instrumentos financieros;
e) Los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas. No obstante,se les aplicará la normativa
contenida en el Capítulo V de la ley, como, asimismo, el resto de sus disposiciones en forma supletoria;
f) Los contratos que versen sobre material de guerra, y
g) Las contrataciones sobre bienes y servicios necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la seguridad nacional
o a la seguridad pública, calificados por decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio de Defensa
Nacional a proposición del Comandante en Jefe que corresponda o, en su caso, del General Director de Carabineros
o del Director de Investigaciones.
28.4. Requisitos para contratar: las inhabilidades

Por regla general, toda persona es hábil para contratar sin importar su condición, ya sea naturalo jurídica, chilena o
extranjera, siempre que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento,
cumpliendo con los demás requisitos que éste señale y con los que exige el derecho común.
Por su parte, las inhabilidades para contratar están establecidas taxativamente en el artículo 4º de la Ley Nº 19.886. En
este caso se comprenden a las siguientes personas.
a) Las personas que dentro de los dos años anteriores al momento de la presentación de la oferta,de la formulación
de la propuesta o de la suscripción de la convención, según se trate de licitaciones públicas, privadas o
contratación directa, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos
fundamentales del trabajador46, o por delitosconcursales establecidos en el Código Penal.
b) Los funcionarios directivos de la Adm del Estado y de las empresas y corporacionesdel Estado o en que éste tenga
participación, ni las personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de
la Ley N° 18.57547, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades
comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas
abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los
gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.
c) Haber sido sancionado en virtud de la Ley N° 20.393 que Establece la Responsabilidad Penal de las Personas
Jurídicas en los Delitos de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismoy Delitos de Cohecho (en adelante la
“Ley N° 20.393”). Este cuerpo legal establece en su artículo 8, entre otras penas, la “2) Prohibición temporal o
perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado”. Por su parte, el artículo 10 especifica sus
alcances, indicando que aquélla consiste en la pérdida del derecho a participar como proveedor de bienesy servicios
de los organismos del Estado, lo cual estará determinado por lo que el tribunal competente al respecto señale, que
puede ir desde una prohibición temporal de dos años hastala prohibición perpetua para celebrar contratos con los
Organismos del Estado.
Por su parte, la sanción de los contratos celebrados con infracción a estas disposiciones es su nulidad, sin perjuicio de
la responsabilidad administrativa, civil y penal de los funcionarios por falta de probidad.
➢ En tal sentido, la Contraloría ha señalado que “[…] las disposiciones que establecen prohibiciones o inhabilidades,
como ocurre en el caso del artículo 4° de la ley N° 19.886, constituyen normas de carácter excepcional, dado que limitan el
ejercicio normal de un derecho, y tienen, por su naturaleza, un alcance restrictivo, motivo por el cual no resulta procedente
extenderlas a situaciones que no han sido expresamente contempladas en ellas” (Dictamen Nº 47.938, de 2012, énfasis
añadido). A su vez, siguiendo dicho criterio, ha sostenido en su jurisprudencia reiterada lo siguiente:
− Dictamen N° 61.883 de 2008: “[…] 1.- Las inhabilidades para participar en la licitación deben limitarse a las establecidas en artículo
4° de la ley N° 19.886, citado al efecto en el punto 5, letra b), por lo que resulta improcedente que además se hayan incorporado otras en
la letra a) del mismo punto. […]”.
− Dictamen N° 34.959 de 2008: “[…] 3) Resulta improcedente que en el punto 4.1.3 se señale que las prohibiciones para contratar
sean las establecidas de acuerdo al artículo 92 del Reglamento de la ley N° 19.886,ya que solo corresponde considerar aquellas inhabilidades
contempladas en el inciso cuarto del artículo 4° de la dicha ley.[…]”.
− Dictamen N° 41.104 de 2007: “[…] Finalmente, corresponde reparar el Anexo 2 de las bases en estudio, en cuanto considera dentro de las
circunstancias que componen la declaración jurada que allí se contiene, inhabilidades no contempladas en la ley, procediendo aplicar
exclusivamente la inhabilidad señalada en el inciso cuarto delartículo 4° de la ley N° 19.886, disposición que por su naturaleza debe
46
Aunque en la actualidad existen varias sentencias que han declarado esta prohibición inconstitucional. V. gr. casos Universidad de Chile (STC
Rol Nº 3702); PUC (STC Rol Nº 3570); Clínica Las Condes (STC Rol Nº 5267); BCI (4078 y 4836); LATAM (STC Rol Nº 4800); Ingeniería
y Construcción Más Errázuriz (STC Rol Nº 4843);Transportes Rurales Turbus (STC Rol Nº 5180); entre otras.
47
Esta norma se refiere a las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad
inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de
departamento o su equivalente, inclusive. 44
aplicarse en forma estricta. […]”.
− Dictamen N° 28.867 de 2008: “[…] En efecto, tal como se ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s43.910, de 2007 y 19.534, de
2008, de este Organismo de Control, las únicas inhabilidades para contratar con el Estado se encuentran contempladas precisamente en el
artículo 4° de la citada ley N° 19.886, siendo improcedentela estipulación de otras que no tengan origen legal. […]”.
− Dictamen N° 26.212 de 2009: […] Al respecto, cumple con manifestar que, tal como lo ha informado reiteradamente esta Entidad
de Control en sus dictámenes N°s 41.106 y 43.910, ambos de 2007, y 7.480 y 19.534, ambos de 2008, entre otros, no es posible que las entidades
licitantes establezcan inhabilidades no prescritas en la ley N° 19.886, ya que las únicas contempladas para contratar con el Estado se consagran
en el artículo 4° de ese texto legal, precepto que dada su naturaleza excepcional debe aplicarse en forma estricta, sin perjuicio, por cierto, de la
existencia de otras inhabilidades que pueda establecer una norma jurídica de rango legal. […]”.
− Dictamen N° 18.525 de 2008: “[…] En efecto, en primer término es necesario advertir que el N° 3 de las basesen examen exige que los
participantes en la licitación se encuentren registrados en el portal de Chilecompra, lo cualcontraviene lo señalado en el inciso cuarto del
artículo 16, de la ley N° 19.886, que sólo permite requerir esainscripción para la suscripción del contrato definitivo (aplica dictamen N°
41.106, de 2007). […]”.
− Dictamen N° 48.177 de 2012: “[…]15.- Resulta improcedente la incorporación de las inhabilidades consignadas en los puntos 5.1
al 5.6 del formulario N° 2, por cuanto no guardan correspondencia con las prohibiciones contempladas en el artículo 4° de la citada
ley N° 19.886. […]”.
En cuanto a la oportunidad para hacer efectiva la inhabilidad, aquélla va a depender del tipo deprocedimiento de
contratación que tenga lugar:
a) En la licitación o propuesta pública la inhabilidad tiene lugar desde el momento de la presentación de la oferta,
es decir, si un oferente incurre en la inhabilidad después de presentada la oferta, aquella no le puede afectar y
es posible que sea adjudicado. Con menorrazón la inhabilidad lo puede afectar una vez adjudicado o suscrito
el contrato.
b) En el caso de la licitación o propuesta privada la inhabilidad sigue el mismo criterio, esto es, se hace efectiva
a partir de la formulación de la propuesta u oferta y sus actuaciones posteriores.
c) Por último, en el trato o contratación directa no existe un procedimiento de licitación, razón por la cual sólo
hay una resolución fundada que la ordena y la suscripción del respectivo contrato. En este caso, la inhabilidad
opera al momento de la suscripción de dicha convención.
28.5. Procedimiento de contratación
La Ley Nº 19.886 establece las tres modalidades clásicas en materia de contratación, pero luego incorpora una figura
particular de trato directo, mediante la figura del Convenio Marco, que enla práctica constituye la regla general. Los
procedimientos son los siguientes:
a) Licitación o Propuesta Pública

Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Adm realiza unllamado público, convocando a
los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulenpropuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará
la más conveniente (artículo 7 de la Ley Nº19.886, N° 17 art. 2 Reglamento).
b) Licitación o Propuesta Privada
Procedimiento administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la
Adm invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales
seleccionará y aceptará la más conveniente(artículo 7 de la Ley Nº 19.886, N° 16 art. 2 Reglamento).
c) Trato o Contratación Directa48
Procedimiento de contratación que por la naturaleza de la negociación debe efectuarse sin la concurrencia de los
requisitos señalados para la Licitación o Propuesta Pública y para la Privada (artículo 7 de la Ley Nº 19.886, N° 27 art.
2 Reglamento).
La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales,
salvo lo dispuesto en el artículo 8º de la ley (artículo 5°, inciso segundo).En tanto, procederá la licitación privada o
el trato o contratación directa en los casos fundadosque a continuación se señalan (artículo 8°):
a) Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados. En tal situación procederá́ primero
la licitación o propuesta privada y, en caso de no encontrar nuevamente interesados, será procedente el trato o
contratación directa;
b) Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o terminación de uncontrato que haya debido
resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo
remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales;
48Al respecto, Contraloría ha señalado que este procedimiento de contratación es de carácter excepcional (Dictamen N° 10.172, de 2017) y que la
causal debe estar fundada con la concurrencia de todos sus elementos (Dictamen N° 8.591, de 2019). 45
c) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la
entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales paracasos de sismos y catástrofes contenidas en la
legislación pertinente;
d) Si sólo existe un proveedor del bien o servicio;
e) Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con personas jurídicas extranjeras que deban
ejecutarse fuera del territorio nacional;
f) Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional,
los que serán determinados por decreto supremo;
g) Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo
indispensable acudir al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento de esta ley,
y
h) Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento (igual o inferior a 100 UTM).
d) Convenio Marco
El convenio marco es un proceso de contratación por el cual una entidad consigue el suministro directo de bienes
muebles de algún proveedor seleccionado previamente por la Dirección de Compras y Contratación Pública, cuyos
bienes se incluyen en el catálogo de Convenios Marco.En otros términos, el Convenio Marco es una modalidad de
compra de bienes y servicios a través de un catálogo electrónico o tienda virtual y constituyen la primera opción de
compra de los organismos públicos.
Cada convenio marco se asocia a uno o varios rubros o industrias y se incluye en el catálogo a través de una licitación
pública que efectúa la Dirección ChileCompra49. Los proveedores que resultan adjudicados pasan a formar parte del
catálogo electrónico ChileCompra Express, pudiendo ofrecer sus productos en esta tienda electrónica.
La importancia de esta modalidad, es que las Entidades deben celebrar directamente sus Contratosde Suministro o
Servicio por medio de los Convenios Marco, licitados y adjudicados por la Dirección de Compras, sin importar el
monto de las contrataciones (artículo 8 del Reglamento).A su vez, la única posibilidad de no seguir este procedimiento
es que la entidad obtenga por su propia cuenta condiciones más ventajosas sobre bienes o servicios respecto de
los cuales la Dirección de Compras y Contratación Pública mantiene convenios marco vigentes (vgr. precio,
condiciones de pago, tipo de servicio, etc.).
Por tal razón, en la práctica las Compras Públicas se realizan mediante Convenio Marco, ya que resulta más ágil su
gestión (sólo basta emitir una orden de compra por el portal del sistema), evitando procedimientos que pueden resultar
más lentos y engorrosos.
28.6. Modificación y terminación del contrato (art. 13)

Conforme al artículo 13 de la Ley º 19.886, estos contratos podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las
siguientes causas:
a) La resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes.
b) El incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante.
c) El estado de notoria insolvencia del contratante, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o las existentes
sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato.
d) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional.
e) Las demás que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en el contrato. Dichas bases podrán
establecer mecanismos de compensación y de indemnización a los contratantes.
28.7. De la cesión y subcontratación

Estos contratos son intuito personae, por tal razón, los derechos y obligaciones que nacen con ocasión del desarrollo de
una licitación serán intransferibles, sin perjuicio que una norma legal especial permita expresamente la cesión de
derechos y obligaciones. Sin embargo, los documentos justificativos de los créditos que de ellos emanen serán
49De conformidad al artículo 30.- Son funciones del Servicio [Dirección de Compras Públicas] las siguientes:
d) De oficio o a petición de uno o más organismos públicos, licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, los que
estarán regulados en el reglamento de la presente ley. Respecto de los bienes y servicios objeto de dicho convenio marco, los organismos públicos
afectos a las normas de esta ley estarán obligados a comprar bajo ese convenio, relacionándose directamente con el contratista adjudicado por la
Dirección, salvo que, por su propia cuenta obtengan directamente condiciones más ventajosas. En este caso deberán mantener los respectivos
antecedentes para su revisión y control posterior por parte de la correspondiente entidad fiscalizadora. 46
transferibles de acuerdo con las reglas del derecho común, ya que aquello permite obtener fuentes de financiamiento
con terceros (v. gr. factoring).
Por su parte, en la ejecución, el contratante podrá concertar con terceros la ejecución parcial del contrato, sin perjuicio
que la responsabilidad y la obligación de su cumplimiento permanecerá en el contratista adjudicado. Con todo, no
procederá la subcontratación en los casos especialmente previstos en el reglamento o ante una disposición expresa
contenida en las respectivas bases de lalicitación.
28.8. Plataforma Electrónica

La Ley Nº 19.886 estableció las bases para la existencia de una plataforma electrónica que permitiera las compras y
contrataciones públicas y el registro de contratistas, garantizando unalto estándar de publicidad y transparencia,
como lo veremos a continuación:
a) Registro de contratistas
Existe un registro electrónico oficial de contratistas de la Adm, a cargo de la Direcciónde Compras y Contratación
Pública. En dicho registro se inscriben todas las personas naturalesy jurídicas, chilenas y extranjeras que no tengan
causal de inhabilidad para contratar con los organismos del Estado. Este registro es público y sólo los proveedores
inscritos podrán contratar con los organismos públicos.
b) Compras y contrataciones por medios electrónicos

Los organismos de la Adm del Estado deberán cotizar, licitar, contratar, adjudicar, solicitar el despacho y, en general,
desarrollar todos sus procesos de adquisición y contrataciónde bienes, servicios y obras, utilizando solamente los
sistemas electrónicos o digitales queestablezca al efecto la Dirección de Compras y Contratación Pública.
A su vez, se ha creado un Sistema de Información de Compras y Contrataciones de la Adm: www.mercadopublico.cl .
Es un portal que está a cargo de la Dirección y es de acceso público y gratuito. En este sistema, los organismos de la
Adm deben publicar lainformación básica relativa a sus contrataciones, esto es, las referidas a los llamados a presentar
ofertas, la recepción de las mismas, aclaraciones, respuestas, modificaciones de las bases y los resultados.
28.9. Órganos vinculados con la contratación de suministros y prestación de servicios

a) Dirección de Compras y Contratación Pública (artículos 28 y siguientes)
Es un servicio público descentralizado, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del
Ministerio de Hacienda y cuyo domicilio será la ciudad de Santiago.
La dirección superior, la organización y la Adm de la Dirección de Compras y Contratación Pública corresponden a un
Director de exclusiva confianza del Presidente de la República, quien será el Jefe Superior del Servicio.
Son funciones del Servicio las siguientes:
a) Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos decompras y contrataciones.
b) Licitar la operación del sistema de información y velar por su correctofuncionamiento.
c) Administrar, mantener actualizado y licitar la operación del Registro deContratistas y Proveedores.
b) Tribunal de Contratación Pública
i. Integración
El Tribunal está integrado por tres abogados designados por el Presidente de la República, consus respectivos
suplentes, previas propuestas en terna hechas por la Corte Suprema. Los integrantes del Tribunal permanecerán en el
ejercicio de sus cargos por un plazo de cinco años, pudiendo ser nuevamente designados, de la misma forma antes
establecida.
ii. Competencia
El Tribunal será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley.
La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la
aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive.En todo caso, la demanda deberá
deducirse dentro del plazo fatal de diez días hábiles, contados desde el momento en que el afectado haya conocido el
acto u omisión que se impugna o desde la publicación de aquél.
En tal sentido, no es de competencia de este tribunal los aspectos vinculados a la ejecución y término del contrato. Por
lo tanto, una vez transcurridos más de 10 días hábiles desde la notificación del acto de adjudicación o, en su caso, del
acto que pone término al procedimiento (v.gr. lo declara desierto o le pone término por causa sobreviniente), este
tribunal deja de tener competencia sobre la materia.
47
iii. Legitimación activa
Está legitimada para ejercer esta acción toda persona natural o jurídica, que tenga un interés actualmente
comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratación.
iv. Procedimiento
a) Demanda. Debe deducirse dentro del plazo fatal de diez días hábiles, contados desde el momento en que el afectado
haya conocido el acto u omisión que se impugna o desde la publicación de aquél.
b) Ante quien se presenta. Se presenta directamente ante el Tribunal de Contratación Pública,pero cuando el domicilio
del interesado se encontrara ubicado fuera de la ciudad de asientodel Tribunal, podrá presentarse por medio de las
intendencias Regionales o GobernacionesProvinciales respectivas. En este caso, el Intendente o Gobernador,
según corresponda,deberá remitirla al Tribunal el mismo día, o a más tardar el día hábil siguiente, contadodesde
su recepción.
c) Requisitos de la demanda. La demanda deberá contener la mención de los hechos que constituyen el acto u omisión
ilegal o arbitraria, la identificación de las normas legales o reglamentarias que le sirven de fundamento, y las
peticiones concretas que se someten al conocimiento del Tribunal. También deberá contener los requisitos generales
de todo escrito judicial.
d) Admisibilidad. El Tribunal podrá declarar inadmisible la impugnación que no cumpla con los requisitos exigidos
en los incisos precedentes, teniendo el demandante cinco días contados desde la notificación de la inadmisibilidad
para corregir la impugnación.
e) Emplazamiento. Acogida a tramitación la impugnación, el Tribunal oficiará al organismo público respectivo,
acompañando el texto íntegro de la demanda interpuesta, para que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contado
desde la recepción del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnación y las demás sobre las que le consulte
el Tribunal.
f) Suspensión del procedimiento administrativo. El Tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del
procedimiento administrativo en el que recae la acción de impugnación.
g) Período de prueba. El Tribunal examinará los autos y, si estima que hay o puede habercontroversia sobre algún
hecho substancial y pertinente, recibirá la causa a prueba y fijará,en la misma resolución, los hechos sustanciales
controvertidos sobre los cuales deba recaer.
h) Término probatorio. Es un término común de 10 días hábiles.
i) Medios de prueba. Pueden rendirse todas las probanzas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial, se
acompañará la lista de testigos dentro de los dos primeros días hábiles del término probatorio.
j) Citación para oír sentencia. Vencido el término probatorio, el Tribunal citará a las partes aoír sentencia. Efectuada
esta citación, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.
k) Medidas para mejor resolver. A partir de la recepción de la causa a prueba, el Tribunal podrá decretar de oficio, para
mejor resolver, cualquiera de las medidas a que se refiere el artículo159 del Código de Procedimiento Civil u otras
diligencias encaminadas a comprobar loshechos controvertidos. Estas medidas deberán cumplirse en el plazo de
diez días hábiles, contados desde la fecha de la resolución que las decreta. En todo caso, serán decretadas y
cumplidas con anterioridad al vencimiento del término del plazo para dictar sentencia.
l) Sentencia definitiva. Deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles, contados desde la fecha de la resolución que cita
a las partes a oír sentencia. En la sentencia definitiva, el Tribunalse pronunciará sobre la legalidad o arbitrariedad
del acto u omisión impugnado y ordenará,en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio
del derecho.
m) Apelación. La parte agraviada con esta resolución podrá, dentro del plazo de cinco días hábiles, contados desde su
notificación, deducir ante el Tribunal recurso de reclamación,el que será conocido por la Corte de Apelaciones de
Santiago. La reclamación se concederá en el solo efecto devolutivo. La reclamación se verá en cuenta, sin oír
alegatos, salvo que la Corte así lo acuerde, a solicitud de cualquiera de las partes.
n) Normas que rigen el procedimiento. La acción de impugnación se tramitará de acuerdo conlas normas contenidas en
este Capítulo V, Ley N° 19.886 (artículos 22 a 27). Supletoriamente, se aplicarán las disposiciones comunes a todo
procedimiento establecidasen el Libro I del Código de Procedimiento Civil y las del juicio ordinario civil de mayor
cuantía (Libro II del mismo Código).
48

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MATERIAL DOCENTE

a) Evaluación de la oportunidad y conveniencia de la contratación ..........................................................40

26.2. Régimen jurídico ........................................................................................................................ 55

c) Trato o Contratación Directa ................................................................................................. 81

II. LA ACTUACIÓN FORMAL DE LA ADM. DEL ESTADO: ELORIGEN Y FUNDAMENTO

III. LA CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD CONVENCIONAL DE LAADM.

§ 1. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS (Son dentro de la administración)

§ 2. CONTRATOS PRIVADOS (con terceros//particulares)

término anticipado y unilateral; y potestad de sustituir al contratante. 13

§ 7. EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO. RIESGO Y VENTURA EN EL

§ 9. LA LICITACIÓN PÚBLICA: LIBRE CONCURRENCIA E IGUALDAD DE LOS OFERENTES

§ 10. PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD

§ 11. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA

V. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE

§ 14. REGULACIÓN PARTICULAR DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: LOS CONTRATOS

14.4. El contrato administrativo de suministro y de prestación de servicios

14.5. El contrato de empréstito público

VI. EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA

15.1. La Licitación o Propuesta Pública

e) Trámite de toma de razón

16.2. Inicio: Publicación de la convocatoria

e) La admisión de las ofertas

16.5. Perfeccionamiento del contrato

VII. CONTROL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

VIII. TÉRMINO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

§ 22. CAUSAS NORMALES

§ 23. CAUSAS ANORMALES

30 Artículo 24 de la Ley Nº 19.886.

IX. LA RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

§ 26. EL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA

26.3. Procedimiento de selección del contratista

c) Ejecución de las obras (artículo 141 y 142 del Reglamento)

f) Imprevisión y caso fortuito

g) Hecho del príncipe

26.5. Término del contratoa)Término

h) Término de las obras y su recepción

iii. Recepción definitiva

§ 27. EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA

27.1. Concepto y elementos

i. El Estado, a través del Ministerio de Obras Públicas;

27.2. Régimen jurídico

27.4. Procedimiento de selección del concesionario

27.5. La construcción de la obra y su explotación

27.7. Otros aspectos de interés

§ 28. CONTRATO DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS

28.2. Régimen jurídico

28.3. Ámbito de aplicación: subjetivo y objetivo

28.4. Requisitos para contratar: las inhabilidades

a) Licitación o Propuesta Pública

28.6. Modificación y terminación del contrato (art. 13)

28.7. De la cesión y subcontratación

28.8. Plataforma Electrónica

b) Compras y contrataciones por medios electrónicos

28.9. Órganos vinculados con la contratación de suministros y prestación de servicios

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