MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares o medidas preventivas son decisiones judiciales de carácter temporal que un tribunal
dicta, a solicitud de las partes o de oficio para mantener una situación jurídica, asegurar una expectativa o
derecho a futuro o prevenir un daño irreparable antes de la terminación del juicio.

Básicamente significa una restricción al derecho de la propiedad, sin embargo las medidas innominadas
pudieran afectar en otro sentido.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

1. Se solicitan en cualquier grado y estado de la causa: Generalmente las medidas preventivas se

solicitan con el libelo de la demanda, pero no es que sea forzosamente necesario hacerlo de esta
forma, ya que las medidas se pueden solicitar en cualquier estado y grado de la demanda (incluso en
primera instancia, segunda instancia e incluso en casación), antes de que haya sentencia
definitivamente firme, debido a que cuando se dicta la sentencia ya la medida preventiva se convierte
en medida ejecutiva para hacer cumplir lo ordenado en la sentencia. Cualquier medida que se dicte es
preventiva, ya que su finalidad es asegurar el cumplimiento de la sentencia.

2. Suficientes: Debido a que las medidas, por el poder coercitivo que tiene el juez para hacer cumplir
con lo ordenado en la sentencia, pueden ejecutarse sin necesidad de asistir a otro organismo que le de
validez o que ordene su cumplimiento.

3. Instrumentales: Son instrumento del proceso. Debido a que la existencia de la medida va a depender
de la existencia del proceso. No obstante, desde el punto de vista procesal, las medidas cautelares
también son independientes del proceso.
Por esta razón, todo lo referente a medidas cautelares se van a llevar a cabo en el Cuaderno de
Medidas, el cual es otro expediente que va añadido a la pieza principal, que se apertura por orden del
juez (lo ordena en la admisión de la demanda y lo materializa mediante otro auto que va ser el primero
del cuaderno de medidas). Cuando termina el juicio, se terminan las medidas cautelares, excepto en
materia de juicio de divorcio.
àExcepción: En el régimen previsto en la LOPNNA en materia de medidas cautelares, debido a la
necesidad de protección del interés superior del niño y adolescente, se podrán dictar medidas
preventivas sin que exista un proceso todavía, contando con un lapso de 30 días para formalizar la
demanda.

4. Inaudita Altera Pars (sin conocimiento del otro): Es decir, que la medida cautelar se decretan y se
ejecuta sin conocimiento del otro. Debido, a que la contraparte está en conocimiento de que hay un
procedimiento en su contra cuando lo citan, y las medidas se pueden decretar sin necesidad de que la
otra parte este a derecho.

àNOTA: Aunque en materia mercantil, específicamente en el arbitraje comercial, es posible dictar medidas
preventivas, al momento de que se dicta el laudo arbitral la parte contra quien se ejecuta el laudo no está
obligada al cumplimiento del mismo, debido a que no cuentan con el poder coercitivo que tienen los jueces.
En este caso, el laudo se debe llevar al Tribunal de 1era Instancia que debió conocer de la causa, para
solicitar que le de cumplimiento a lo ordenado.
RESUMEN

Hay doctrinarios que hablan de Medidas Cautelares, otros de Medidas Preventivas, existe una relación de
género a especie, es decir el concepto más amplio es Medidas Cautelares, dentro de ese concepto amplio
están las Medidas Preventivas, entre ellas están las Medidas Preventivas Típicas:

1) Embargo de Bienes Muebles (591 al 598 CPC)

2) Prohibición de Enajenar y Gravar Inmuebles (600 CPC)
3) Secuestro de Cosas Determinadas (599 CPC)

Además que el poder cautelar que tiene el Juez es mucho más amplio, va más allá de decretar una medida
de embargo o de prohibición de enajenar y gravar, ese poder es mucho más amplio e incluye cualquier otra
medida bajo el concepto de Medidas Cautelares Innominadas (No tienen nombre) , las nominadas son
medidas que están establecidas en nuestro ordenamiento jurídico con requisito de procedencia.

Requisitos de las Medidas Preventivas Típicas (585 CPC). Requisitos concurrentes, sin los cuales no
podrá decretarse medida:
1. Presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris.
2. Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.

Requisitos de las Medidas Cautelares Innominadas (Primer parágrafo del 588 CPC). Además de las dos
mencionadas anteriormente:
3. Periculum in damni

Ejemplo de Medidas Innominadas:Calamandrei en su libro: en los años 1700 en un bar de Paris el propietario
del establecimiento para llamar la atención de sus clientes y atraer nuevos, pintó en una de sus paredes a una
artista ligerita de ropa. Llegó al conocimiento de la artista que existía una pintura de su imagen en aquel
establecimiento, ella se sintió ofendida en su moral, en su imagen, en su reputación, ella necesitaba instaurar
una acción para que se impidiera que el cuadro siguiera expuesto al público y que se le resarciera los daños
y perjuicios que aquella situación habían ocasionado a su reputación moral, pero si ella solo demandaba
daños y perjuicios y el uso indebido de su imagen había que tramitar toda una secuela procesal (Demanda-
Admisión- Contestación etc) hasta obtener una sentencia y que la misma adquiriera efecto de Cosa Juzgada,
si ella lograba ganar el juicio y demostraba que ella no había dado su consentimiento a este señor, mientras
tanto el daño continuaba, transcurría el tiempo, más personas lo veían. Es por ello que ella necesitaba que
antes de que el juicio terminara, iniciado el proceso se obtuviera una cautela, una providencia cautelar. Una
prevención para evitar que el daño se siguiera consumando. Calamandrei expresa que este es un
antecedente de las Medidas Cautelares Innominadas. Ella demandó y solicitó accesoriamente (no es la
acción principal) al Tribunal que mientras decidía el juicio principal se decretara una medida cautelar
innominada (no podía decir quite o borre la pintura porque la pintura era el motivo del juicio (el señor debía
demostrar como contraprueba que ella lo había autorizado, que ella tenía conocimiento) Esto era producto de
la razón de fondo de la controversia, el Juez no podía pronunciarse sobre eso, si lo hacía ya estaba
decidiendo sobre el juicio, lo que se le solicitó es que mientras se tramitara el juicio fuere tapada con un lienzo
la pintura, para evitar que continuara el daño.

MOMENTO PARA SOLICITAR MEDIDAS CAUTELARES: Se pueden solicitar en cualquier grado y estado de
la causa ante de una sentencia definitivamente firme. Antes de que el demandante gane el juicio lo que tiene
es una expectativa de derecho, la posibilidad de que exista el derecho que el demandante se atribuye en la
demanda, cuando en la sentencia el demandante gana el juicio, todo cambia, cuando la sentencia es
definitivamente firme las medidas tienen otro carácter, esas medidas se convierten en medidas ejecutivas.
En la LOPNNA el poder cautelar del Juez es tan amplio que aun sin que exista juicio, antes de que se
interponga la demanda, se pueden solicitar medidas cautelares (teniendo 30 días para interponer la demanda,
si finaliza el lapso de los 30 días sin que se interponga demanda, se cae la medida). Estas medidas están
establecidas en el art 466 de la LOPNNA algunas de ellas: Prohibición de salida del país (arraigo), Entregar la
custodia del niño al otro padre o a un tercero, Colocación Familiar etc.

Las Medidas Cautelares generalmente son solicitadas en el libelo de la demanda. Existe un capitulo en la
demanda llamado De las Medidas Cautelares y allí el abogado solicita la medida que corresponde según la
naturaleza de la pretensión que se está incoando.

Si la demanda es Patrimonial el posible demandante debe estar claro, si el posible demandado tiene o no
bienes o dinero, para saber si vale la pena (ya que un juicio conlleva tiempo y dinero por parte del
demandante) si el posible demandado tiene un bien, se interpone una demanda y se solicita una Medida de
Prohibición de Enajenar y Gravar sobre ese inmueble, de esta forma si el juicio dura 10 años, el demandado
no podrá vender el inmueble y tendrá que sentarse a negociar con el demandante o resignarse a no poder
disponer de ese inmueble por tiempo que dure el juicio .

ESENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Las Medidas Preventivas están pensadas para garantizar la eventual ejecución de la sentencia. Es decir están
orientadas a que si el demandante gana el juicio pueda ejecutar la sentencia. Se le llama eventual porque no
se sabe, puesto que al momento de solicitar las medidas preventivas no hay una sentencia, si hubiere
sentencia sería una medida ejecutiva.

Garantizar la eventual ejecución de la sentencia (que si el demandante gana el juicio tenga la manera de
hacer cumplir lo ordenado en la sentencia).

Esto no es solo de carácter patrimonial ejemplo: una persona desea vender su casa, otra persona desea
comprarla pero tiene una parte para dar ahorita y el resto en unos meses, el propietario por la mitad del
dinero recibido para la compra de su casa no va a transferir la propiedad de la misma, pide firmar una opción
de compra- venta , las partes logran firmar la compra venta: la propietaria la promesa de vender su casa en un
precio y tiempo determinado y el comprador: la promesa de comprar la casa en el precio y tiempo establecido,
si al pasar el tiempo establecido el propietario no desea vender a ese precio estableciendo xx excusas
(inflación por ejemplo) el comprador podrá demandar por cumplimiento de contrato el cual ya ha sido suscrito,
el cual el vendedor está incumpliendo y el comprador si está cumpliendo. ( el comprador puede trasladar un
tribunal hasta el registro el día establecido por las partes para concretar la compraventa, y que quede prueba
del incumplimiento de la otra parte) es la prueba perfecta del incumplimiento, con esto interpone la demanda
pero debe solicitar junto a ella una Medida Prohibición de Enajenar y gravar Inmuebles, porque la actual
propietaria aunque no debe, puede vender el inmueble, el comprador que hizo la promesa la está cumpliendo,
pudiere ejercer una acción de fraude (porque allí hay fraude: el vendedor se comprometió a vender y no está
cumpliendo por ende hay fraude) pero sucede que el tercero, puede ser un tercero de buena fe, (si este
tercero demuestra en el proceso que compró de buena fe, la nulidad de ese contrato está en peligro), para
evitar todo esto, es necesario solicitar la medida ya mencionada. El tribunal envía un oficio al registro y este
estampa una nota marginal en donde está el documento de propiedad y en el margen del documento va a
decir por sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal tal que decretó la medida de prohibición de enajenar y
gravar sobre este inmueble. El comprador que hizo la promesa de compra-venta está garantizando que
si el juicio dura 10 años, el día que se dicte la sentencia y sea favorable, el inmueble sigue siendo del
vendedor, se declara cumplimiento de dicho contrato y le será otorgado en venta dicho inmueble.
¿Por qué solicitan medidas en la demanda? Para garantizar la ejecución de la sentencia, por lo tanto el
demandante puede solicitar medidas preventivas, y las solicita en función de que se mantenga la situación
fáctica del momento en que se empieza el juicio, es decir, que si el demandado tiene bienes se busca
garantizar que los mismos en caso de que el demandante gane la demanda se pueda ejecutar la sentencia.

¿Quién Ejecuta La Sentencia?: Tanto el tribunal como el demandado puede ejecutar la sentencia. Las
medidas generan restricciones a derechos fundamentales.

ARTÍCULOS A TOMAR EN CUENTA

Principio de la suficiencia de la medida. Artículo 586. Las medidas deben ser suficientes para asegurar las
resultas del juicio, ni mínimas ni excesivas. Ejemplo: Si el monto de la causa es de 10.000 Bs, el destinatario
de la medida tiene un carro y una impresora, y la impresora es suficiente para cubrir el monto por el cual se
decretó el embargo, se debe embargar ésta y no el carro, ya que de lo contrario se estaría causando un daño
para contra quien se decretó la medida. En vista de que la finalidad de las medidas es que sean suficientes
para cubrir la eventual ejecución de la sentencia.

Generalmente en materia de embargo, se decreta por el doble más el 30% las costas procesales. Ej: Le
deben al demandado 10.000.00. Si se decreta el embargo, el oficio que envía el juez al juez ejecutor de
medida, va a decir “bienes muebles, hasta cubrir la cantidad de 23.000.000”

Bienes sobre los cual recae. Artículo 587. Ninguna de las medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que
sean propiedad del destinatario, a excepción de la medida de secuestro.

Antes de la reforma de 1986 (vigencia 1987) se podían embargar bienes en posesión del demandado. Ej:
Cosas prestadas. En este caso, el propietario de la cosa tenía que hacer oposición de tercero a la medida de
embargo. La reforma establece que las medidas se decretan solo sobre bienes propiedad del demandado.

Momento. Artículo 588. El Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las medidas
nominadas e innominadas, cuando cumplan con los requisitos de procedencia establecidas en el 585 para las
nominadas, y del 585 más parágrafo primero del 588 para las nominadas.

Es decir, en cualquier fase del proceso. Usualmente se solicita junto con la interposición del libelo de la
demanda. En cualquier estado y grado de la causa, significando estado: presentación, contestación, pruebas,
etc.; y grado: 1era o 2da instancia o casación.

FORMAS DE OBTENER LA MEDIDA CAUTELAR:

1. Por Vía Causalidad:

 En medidas nominadas: Alegando y demostrando los requisitos de procedencia (periculum in mora y
fomus bonis iuris) de la medida. Ejemplo: en el secuestro, se debe demostrar los dos requisitos y además
encuadrarlo con las causales del art 599 CPC.
 Medidas innominadas: Además de alegar y demostrar los requisitos del art. 585 CPC, se deberá probar el
periculum in damni, es decir, el fundando temor que la ejecución de la sentencia puede lesionar a la parte
solicitante de la medida.

2. Por Vía de Caucionamiento: Esto se produce al solicitar una medida cuando no se cumplen los
requisitos de ley (periculum in mora y fumus boni iuris, sino que la solicita constituyendo caución o
garantía.
 Podrá también el juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar de
bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, es decir, que la persona no logró demostrar los
requisitos de procedencia para la medida cuando se ofrezca y cconstituya caución o garantías suficientes
para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera
ocasionarle. Para los fines de esta disposición solo se admitirán:
a) Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos
mercantiles de reconocida solvencia.
b) Hipoteca de 1ergrado y 2do grado.
c) Prenda sobre bienes o valores.
d) La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el juez.

Ejemplo de Caución: Una fianza de un banco o empresa de seguro (que tenga reconocida solvencia) y
pueda responder sobre la eventualidad de los daños y perjuicios de la ejecución de la sentencia.

NOTA: El secuestro no se puede solicitar ni suspender mediante caución o fianza. Ni tampoco se

podrá pedir contra caución en caso de embargos.

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la
consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada
al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.
El objeto de esta caución: es que si la demanda es declarada sin lugar y la otra parte ejecutó la medida
(embargo) en este caso se puede demandar daños y perjuicios, se producen porque la medida no es
procedente, la acordaron porque pagaste. (Caución: es poner a disposición al Tribunal una caución suficiente
para decretar la medida).

Recurso de Contra cautela (Art. 589 y 590 CPC).

La medida de embargo de cosas muebles y la de prohibición de enajenar y gravar, además de poder
solicitarse, cuando el demandante no logra probar los requisitos para su procedimiento puede solicitar la
medida constituyendo una caución o fianza. De igual forma, el demandado contra quien se ejecuta la
medida puede suspender la ejecución de la misma constituyendo una fianza o caución (contra cautela), ya
que no podrá oponerse alegando que dicha medida no es suficiente.

DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR

El juez debe dictar una sentencia (decreto de medida preventiva) es una sentencia interlocutoria es decir debe
cumplir con los requisitos toda sentencia (narrativa, motiva y dispositiva) y no debe incurrir en los vicios de
una sentencia es decir, no puede ser incongruente, no ser ultrapetita, extrapetita etc. Debe ser motivado y las
medidas deben ser suficientes, es decir que deben ser proporcional a la suma demandada, generalmente el
embargo se decretar por al doble más el 30% de las costas procesales.

El decreto de una medida preventiva no tiene recurso de apelación.

Que es la apelación? es un medio ordinario de someter a revisión una decisión judicial.

El decreto que acepte la medida no tendrá recurso de apelación, pero sobre quien recae la medida tendrá
derecho a recurso de oposición (602 CPC y sigs). Cuando se niega la medida, tendrá recurso de apelación
(recurso ordinario de revisión de sentencia) en efecto devolutivo para quien solicitó la medida.
CUADERNO DE MEDIDAS: El decreto que dicta con o sin lugar la medida preventiva se va a encontrar en un
cuaderno añadido al expediente principal, el cual se llama “Cuaderno de Medidas”. O cuaderno separado. Es
“otro expediente” que contendrá los autos, diligencias y pruebas relativas a la medida cautelar, incluso
contiene el decreto de la medida en primer lugar. En realidad es un sólo expediente para la causa, pero
dividido en dos, el cuaderno de separado va a estar anexado al expediente principal.

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DEL DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR

El decreto que resuelve sobre la medida preventiva se dicta por medio de una sentencia interlocutoria, porque
no está resolviendo la causa principal, sino que está resolviendo la incidencia sobre si se otorga o no la
medida preventiva solicitada (se pueden solicitar cuantas medidas son necesarias, pudiendo el juez aceptar
unas y negando otras). Dependiendo de esto, pueden ocurrir dos cosas:

1. Se Decreta CON lugar o se acuerda la medida: Contra la decisión que decreta la medida cautelar
NO existe recurso de apelación. Por lo tanto, el medio de impugnar el decreto de una medida
preventiva es por el recurso de oposición, establecida en el artículo 602 y siguientes del CPC. Es de
la esencia de la oposición que el demandado trata de desvirtuar los requisitos de procedencia de la
medida. Básicamente contradice lo acordado por el juez.

Art. 602 CPC: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra
quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien
obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los
interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este
artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.

à3 días para formular oposición que se comienza a contar, dependiendo del caso:
a) Se comienzan a contar los 3 días para la oposición a partir del momento de la citación de la otra
parte; o
b) Se comienzan a contar los 3 días para la oposición a partir de la ejecución de la medida (recordando
que las medidas se ejecutan inaudita altera pars) cuando la parte este ya está citada (si el
demandando se encuentra cuando se practicó la medida queda citado)

à 8 días de articulación probatoria para ambas partes. Esta articulación es de pleno derecho, debido que
aunque la parte no formule la oposición podrá promover pruebas.

àEl día siguiente (al 9° día) el Juez debe dictar sentencia

àEsta decisión SI es apelable, contando a partir del día siguiente (10° día), donde se tienen 5 días para
apelar en un solo efecto (subiendo al Tribunal Superior) y sin suspender la ejecución de la medida

2. Se decreta SIN lugar o Negativa de la Medida: En este caso si se puede llevar a cabo el recurso de
apelación, y se oye solo en el efecto devolutivo. Por ser una sentencia interlocutoria, se lleva a cabo el
procedimiento de segunda instancia de la siguiente forma:

à5 días para apelar que se dejan transcurrir íntegramente

àAl día siguiente de que transcurran los 5 días el juez debe pronunciarse sobre oír o no la apelación en un
solo efecto devolutivo. Remitiéndose las copias al Tribunal Superior.
à10 días (un término) de despacho para presentar informes contados a partir de que expediente llegue al
Tribunal Superior
à 8 días para observaciones
à30 días para sentenciar.

Definición de Apelación: Es un medio de impugnar una decisión judicial. Es el derecho que tiene la parte del
proceso de impugnar una decisión que le es adversa, porque le afecta sus intereses. La apelación tiene como
objeto revisar la decisión por un juez superior (que va tener jurisdicción y competencia únicamente en lo
respectivo a la apelación) para modificar, cambiar, anular, ratificarla decisión.

NOTA: En ambos casos, al mismo tiempo se corre paralelamente dos lapsos: El lapso de las medidas
cautelares y el lapso de 20 días para contestar la demanda (o oponer cuestiones previas o reconvenir) en la
causa principal. Si es en juicio breve, como se tiene 2 días para contestar, al demandando le va a sobrar un
día para ejercer el recurso de oposición. (Art. 604 CPC).

REPETICIÔN DELO DE ARRIBA

Contra el decreto de la medida preventiva NO HAY recurso de apelación, sin embargo, debe existir algún
recurso para poder impugnar esta decisión, debido a que se estaría violando el derecho a la defensa (no se
viola el debido proceso, ya que este es el cumplimiento del procedimiento que corresponde al caso planteado)
y derecho de la doble instancia.

Por tal razón, cuando la medida es decretada, el demandando puede llevar a cabo el recurso de oposición.
El procedimiento establecido para llevar a cabo es el siguiente:

3 días para formular oposición que se comienza a contar, dependiendo del caso:
a) Se comienzan a computar los 3 días para la oposición a partir del momento de la citación de la otra
parte; o
b) Se comienzan a computar los 3 días para la oposición a partir de la ejecución de la medida
(recordando que las medidas se ejecutan inaudita altera pars) cuando la parte este ya está citado (si
el demandando se encuentra cuando se practicó la medida queda citado)

 8 días de articulación probatoria para ambas partes. Esta articulación es de pleno derecho, debido a
que, aunque la parte no formule la oposición podrá promover pruebas.

El díasiguiente (al 9° día) el Juez debe dictar sentencia Esta decisión SI es apelable, contando a
partir del día siguiente, donde se tienen 5 días para apelar en un solo efecto (subiendo al Tribunal
Superior) y sin suspender la ejecución de la medida.

¿Cuál es objetivo de la oposición? Es demostrar que no se debió decretar la medida preventiva, desvirtuando
los requisitos de procedencia de la misma, probando que no se cumplieron con los requisitos.

Sobre el Secuestro: La medida preventiva de secuestro de cosas determinadas no puede obtenerse por
medio de caución, y tampoco su ejecución puede suspenderse por caución. Es importante destacar que la
medida de secuestro se aplica sobre los bienes que son motivo del juicio, y solo en los casos establecidos en
el artículo 599 CPC.
RECURSO DE IMPUGNACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO MERCANTIL.

NOTA: Si se demanda a comerciante, el juicio es mercantil, en razón del fuero atrayente mercantil. Si se
contrata con comerciante, empresa de seguro y otros sujetos de derecho mercantil, las disputas quedaran
sometidas a la legislación y jurisdicción mercantil. Ver1.090 de Código de Comercio

Si el juicio es de naturaleza mercantil, no se podrá formular oposición, sino que se tendrá que formular recurso
de apelación (se oye en un solo efecto para las sentencias interlocutorias), con fundamento en el Código
Comercio, dentro de los 3 días siguientes al decreto de la medida.

Cuando se formula oposición al decreto de medida cautelar, se abre la articulación probatoria 8 días, y luego
tiene el juez dos días para dictar sentencia, dictada la sentencia comienza el lapso de 5 días para apelar de la
misma, y si se apela (efecto devolutivo) la sentencia “sube” al tribunal superior (donde sigue procedimiento de
segunda instancia: 10 días para informes, 30 días para sentenciar).

La sentencia del 1998, de la Sala Civil de la Corte Supremo de Justicia, del magistrado suplente Méndez
Carballo, plantea la conclusión de que cuando sólo hay apelación (efecto devolutivo) no se abre la articulación
probatoria, entonces no existe la posibilidad de formular alegatos y evacuar pruebas. Según Méndez Carballo,
el Art. 1.999 del Código de Comercio, es inconstitucional porque es principio constitucional el doble grado de
la jurisdicción (derecho a la defensa), y si solo se realiza la apelación se priva del primer grado de la
jurisdicción. Y la sentencia desaplicó la el artículo 1.999 C. Com., y a partir se creó un vacío legal que se
debía suplir con fuentes de Derecho, en este caso se suplió de manera análoga con el procedimiento de
oposición establecido en el artículo 602 y sigs. del CPC.

Posterior a la sentencia, Tulio Álvarez interpuso un recurso de nulidad, planteando la inconstitucionalidad de la

parte in fine del artículo 602 CPC, referido a la prohibición de formular oposición si la obtención de la medida
cautelar fue por caucionamiento (caución), ya que en este caso se debe hacer contracautela (caución para
que suspendan la medida cautelar).

Eso provocó una sentencia que rechazó el criterio de Méndez Carballo, al establecer que en el caso planteado
por el magistrado no había violación al doble grado de la jurisdicción porque este es un principio constitucional
que solo se aplica en materia penal, y que en cualquier otra materia no lo es.

En materia mercantil se puede obtener medida sin cubrir los requisitos del 585 CPC, al jurar la urgencia del
caso. Finalmente, la sentencia que rechazó el criterio de Méndez, establece que el recurso de impugnación
del embargo es el de apelación, pero no se hace referencia a otras medidas.

Entonces, en una sentencia posterior de la Sala Constitucional, se dictó que el recurso de impugnación va a
depender de como la pidió el solicitante: Si en sede mercantil, se solicitó medida alegando y probado los
requisitos establecidos en el artículo 585 CPC (y también parágrafo primero 588 en caso las innominadas) el
recurso que opera contra ellas es el de oposición; si en cambio la parte que solicitó la medida lo hizo con
fundamento del 1.999 C.Com, jurando la urgencia del caso, el recurso no será de oposición, sino de
apelación.
SENTENCIA N407 de 21 de Junio de 2005. Exp.2004-000805

La sentencia establece un elemento muy importante, en cuanto al poder discrecional del juez. El artículo 588
establece que el Juez “podrá”, y este término se había entendido como facultativo, lo que produjo una serie de
discusiones doctrinarias en cuanto al poder cautelar que tiene el juez.

¿Queda al libre árbitro del juez el decreto de la medida?

Existía antes de la sentencia duda sobre si los requisitos de procedencia establecidas en el 585 para las
nominadas, y del 585 más parágrafo primero del 588 para las innominadas son de obligatorio cumplimiento y
el juez estaba obligado a decretarlas si se cumplen; o si aun habiéndose cumplido los requisitos, el juez tenía
la discrecionalidad de otorgar o no la medida.

La sentencia desarrolla de forma definitiva que el poder cautelar de juez no es discrecional, sino que el Juez,
a pesar de que la norma establezca el término “podrá”, debe decretar la medida. Porque es inherente a la
tutela judicial efectiva, al derecho a la defensa, al derecho a la acción que tienen todos los ciudadanos de
Venezuela a acudir a los órganos jurisdiccionales para hacer justicia sobre el derecho violentado, el cual no se
satisface con que el sujeto acceda a demandar, sino que debe dársele garantía de la eventual ejecución de la
sentencia si se cumple con los requisitos. A partir de esta sentencia el término podrá no debe interpretarse
como facultativo, debe ser imperativo si el solicitante de la medida alegó y demostró los requisitos de su
procedencia.

La sentencia lleva a cabo una revisión a los artículos 585 CPC y siguientes. Debido a que los mismos
establecen que otorgar la medida cautelar es facultativo del juez, a partir de que se dicta esta sentencia: se
modifica este criterio, estableciendo que el derecho que tiene la persona de solicitar la protección cautelar de
la medida forma parte del derecho de acceso a la justicia, ya que si no se está desnaturalizando el propósito
del juicio, y se violenta el derecho que tiene el justiciable de obtener una sentencia.
 REQUISITOS DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS TÍPICAS (585 CPC).
Requisitos concurrentes, sin los cuales no podrá decretarse medida:

1. Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in
mora.

Siempre que se demuestre el riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum
in mora). Es decir el peligro de que cuando obtenga la sentencia no la pueda ejecutar riesgo que corre el
sujeto de que el juicio dure mucho tiempo y pueda ser inejecutable la sentencia (el fallo).

El artículo 585 establece: “El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.

Periculum in mora significa peligro por mora o retardo procesal. Es la presunción de existencia de las
circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño
inherente a la no satisfacción del mismo.

Únicamente se aprobarán las medidas si la persona que las insta justifica que, durante el procedimiento,
podrían acontecer situaciones que provocarían la ineficacia de la sentencia. Por ejemplo: se teme la
insolvencia del demandado, en un proceso de reclamación dineraria.

El retardo judicial o la demora en la administración de justicia podría ser un elemento a considerar. Otros
ejemplos podrían ser que haya un anuncio de compra-venta del inmueble objeto de la demanda, o que el
demandado tenga muchas deudas, o que se encuentre insolvente.

Peliculum in mora: riesgo manifiesto del peligro de daño, peligro inminente o fundado el temor que tiene el
demandante, que mientras dure el proceso, hagan presumir que pueda quedar ilusoria la posible ejecución de
la sentencia.

La Sala Civil y Sala Constitucional señalan que el retardo procesal, el simple retardo y la falta celeridad es un
elemento a considerar en este requisito.

Periculum in mora, es el riesgo manifiesto o fundado temor (basado en hechos ciertos) de que quede ilusoria
la ejecución del fallo. Es un temor a que aunque la sentencia se dicte favorable esta no pueda ser ejecutada,
porque por ejemplo la otra parte se insolventó, dispuso del bien, ya el bien no existe, etc. Es el temor de que
el transcurso del tiempo vaya en contra de la ejecución de la sentencia, porque en ese lapso de tiempo el
destinatario de la medida puede hacer algo para evitar la eventual ejecución de la sentencia.

2. Presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris.

Siempre que se acompañe un medio de prueba que haga presumir la existencia del derecho (fumus bonis
iuris)

El artículo 585 establece: “Medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del
derecho que se reclama.”
El fumus boni iruis se trata de la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el
solicitante de la medida cautelar. El solicitante debe presentar datos, argumentos y documentos, que lleven al
juzgado a emitir un juicio provisional favorable a la pretensión de aquél.

Es sólo una presunción porque aún no puede el Juez decidir sobre el mérito de la causa, es decir no puede
decir que el derecho existe, sino que se presume.

Un ejemplo podría ser de la obligación derivada de un contrato.

Formus bonis iuris: presunción de la existencia del derecho reclamado. Argumentar al juez que tienes el
derecho que estas invocando; es decir, que si las medidas es para garantizar la ejecución, se debe convencer
al juez para que se pronuncie sobre el requisito

Fumusboni iuris, “siempre que se acompañe de un medio de prueba que haga presumir de la existencia del
derecho reclamado”. Es decir, que haga presumir, no que demuestre el derecho. Esto es así porque el Juez al
principio de la causa (prima facie) no puede decidir sobre el derecho, ya que estaría adelantando opinión. No
puede decir por ejemplo: “Con X recaudo quedó demostrado que RaulMendez tiene derecho a…”.

Se tiene que acompañar un medio probatorio (clase pasada, ejemplo de contrato de compra-venta notariado,
porque sin la autentificación de firmas sería un documento privado). Con un doc. Privado de compra-venta es
difícil solicitar medida cautelar.

Ejemplo de documento privado, recibo que dice “He recibido de “Juana Pérez, la suma de XXX por concepto
del pago de precio del vehículo XXX con las siguientes características…”, recibo firmado por ambos, estoes
una venta, y no es necesario que diga “Yo, Juana Pérez por el presente documento declaro que doy en venta
pura y simple, perfecta e irrevocable a JoséMéndez, de un vehículo con las siguientes características”. El
recibo es la prueba de la existencia de un contrato de venta. Entonces si no se entrega el vehículo, el
comprador puede demandar el cumplimiento de contrato usando como medio de prueba el contrato que
consta en doc. privado, y hasta podría el juicio resultar en su favor. Pero el decreto a favor de la medida
cautelar sería difícil de conseguir ya que “no existe” o no está demostrado el requisito de medio de prueba que
haga presumir la existencia del derecho.

Mientras que si se firma el contrato en una notaría, el notario da fe de que las firmas que aparecen en el
instrumento son del comprador y vendedor, y que en su presencia suscribieron el acto.

El juez debe verificar que quien solicitó la medida acompañó un medio de prueba que haga presumir la
existencia del derecho. Ej; si se acompaña un documento notariado, del que surgen los elementos de prueba:
Se presume el promitente vendedor, y el promitente comprador y el objeto sobre el cual podrá recaer la venta
y el precio convenido. Todo eso queda demostrado con el contrato. Pero lo que el juez no puede decidir prima
facie (al principio del juicio) es que si el incumplimiento vino de una parte o la otra, porque ese el objeto del
juicio, pero puede evidenciar que las partes están vinculadas jurídicamente en vista del contrato
 TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES.

Se puede hacer oposición a la medida, es decir que sus causales han de ser desvirtuados. En el momento de
la ejecución de la medida, el demando puede constituir una fianza o caución para que se practique la medida.
Las medidas cautelares se pueden clasificar en dos tipos:

A. LAS MEDIDAS PREVENTIVAS TÍPICAS O NOMINADAS:

Estas medidas deben estar decretadas bajo el estricto cumplimiento, es decir, no pueden ser producto del
poder cautelar del juez, o de la discrecionalidad del juez, el juez para decretar debe revisar y acreditar que se
cumpla los requisitos de procedencia de la medidas. Son dictadas siempre en un juicio de carácter
patrimonial, donde se discute el objeto del juicio. Dentro de estas están:

1. Embargo de bienes muebles: Esta es una medida típica, que representa una limitación al derecho de
propiedad, debido a que la persona es privado del uso, goce, disfrute y disposición de la cosa. Se embarga
bienes muebles preventivamente antes que haya sentencia definitivamente firme, porque posteriormente a
ella, ser embargo ejecutivo embarga bienes muebles e inmuebles.

Ej: Si el ganado (reses) está dentro del corral se puede embargar. Si están pastado son bien inmueble no se
puede embargar. Buques es un bien inmueble, pero se puede embargar.
Ej: Demandado trabajó en la alcaldía. La alcaldía de Valencia le debe 10.000, es un derecho de crédito y se
puede embargar. Las acciones también se pueden embargar, se materializa al poner una nota en el libro
de acciones de que la misma está embargada.

Diferencia entre Medidas Preventivas y Ejecutivas

 Medidas Preventivas: También llamadas medidas cautelares. Se pueden dictar en cualquier
estado y grado de la causa antes de que se dicte la sentencia definitivamente firme, ya que su
finalidad es garantizar la eventual ejecución de la sentencia.
 Medidas Ejecutivas:Es aquel que se dicta en la ejecución de la sentencia definitivamente firme o
un acto equivalente a una sentencia.

Materialización de la Medida de Embargo: Esta medida la va a llevar a cabo el Tribunal de Municipio (si la
causa se está llevando en un Tribunal diferente, se debe oficiar al Tribunal de Municipio), pudiendo embargar
de forma preventiva SOLO BIENES MUEBLES como: vehículos, créditos, acciones, entre otros. Las
prestaciones sociales no se pueden embargar, pero en materiade protección de niños y adolescente si es
posible, para garantizar los derechos de obligación y manutención (embargándose hasta un 30% de las
prestaciones sociales que este acumulado en el lugar de su entidad laboral).

Esta medida se materializa cuando el Tribunal de Municipio se traslada hasta el lugar donde ejecutara la
misma, asistiendo: El juez, secretario o escribiente, representante de una depositaria judicial con su respectivo
vehículo de carga y un perito a los fines de dar un valor aproximado a los bienes. Durante el embargo, se va
llevar a cabo la escogencia de las cosas que se crean suficientes para cubrir el precio de la demanda y las
costas, se quita de la posesión del demandado y se le entrega a la depositaria.

No se puede embargar: Esto no lo dio la profesora, pero recordando a Mercado

 El hogar legalmente constituido
 Prendas de vestir y calzado (aquí es relativo, debido a que si existen prendas de colección o de marca
pueden ser embargadas ya que no son necesarias)
 Herramientas de trabajo que sirvan para el sustento.
2. Prohibición de Enajenar y Gravar Inmuebles: Esta es una medida típica, que representa una limitación
al derecho de propiedad, debido a que la persona es privado del disposición de la cosa.

a) Enajenar: Es hacer ajeno lo propio y propio lo ajeno.Aquí no solo se incluye la venta, sino también
la permuta, donación, dación en pago cesión de derecho, etc. No se puede llevar a cabo la
transferencia de la propiedad de ninguna forma. Dentro de los inmuebles están: casa, terrenos,
departamento, buque, ganado (cuando está en el corral es bienes inmuebles se puede embargar,
pero cuando está pastando son bienes muebles), entre otros.

b) Gravar: Es constituir una limitación de un derecho de propiedad. No se está perdiendo el inmueble,

pero se está limitando. Ejemplo: hipoteca, servidumbre, prenda.

Cómo se Materializa: Esta medida se materializa cuando se solicita la misma, cumpliendo con los
requisitos del artículo 185 CPC para la descripción e identificación del bien inmueble que estará afectado
por la medida. Una vez que la medida sea decretada, el Juez va a remitir un oficio al Registro donde se
encuentre inscrito el bien inmueble. En el Tomo del libro donde se encuentra registrado el bien se va a
estampar una nota marginal, estableciendo que este se encuentra afectado por una medida de prohibición
de enajenar y gravar. La nota se pone entre la hoja blanca rallada que hay entre documento y documento.

3. Secuestro de Cosas Determinadas: También conlleva la desafectación de la posesión de una cosa

mueble o inmueble determinada. La medida de secuestro se puede llevar a cabo sobre cosas muebles o
inmuebles, pero solo que sean objeto del juicio .Es una medida casuística (solo para casos determinados),
se decreta si se cumplen con los requisitos del art 585 CPC y cuando la persona demuestre que se
encuentra en una situación fáctica que encuadre con unos de estos supuestos del artículo 599 CPC, las
cuales son taxativas:

1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o
se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean
suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya
privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.
6º De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin
dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento,
por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el
contrato.

De la cosa arrendada:

En la actualidad no existe el secuestro sobre bienes inmuebles destinados a la vivienda. Mientras que los
bienes destinados al comercio, se podrá llevar a cabo el secuestro pero con la previa aprobación del
SUNDE, sin embargo este órgano no tiene forma de llevar cabo el secuestro (LEER LEYES SOBRE EL
ARRENDAMIENTO) En materia de arrendamiento, cuando el bien está destinado a vivienda no podrá
decretarse secuestro. Cuando el inmueble está destinado a actividad comercial, primero debe agotarse el
procedimiento administrativo a través de la SUNDEE para que pueda decretarse secuestro.

 No se puede solicitarse o suspenderse mediante caución o fianza. Solo se solicita por causalidad, no
caucionamiento..
 ¿Cómo se ejecuta el secuestro? Se ejecuta como el embargo, desafectando la disposición del bien, se
le quita a la persona que lo tenga en posición, y se traslada a una depositaria

Ejemplo de Secuestro: La persona está solicitando ante el Juez una demanda por incumpliendo del
contrato de la venta de un vehículo, demostrando el pago del mismo y quela contraparte no ha entregado
el carro. Así que solicita la medida de secuestro del carro (debidamente identificado), garantizando la
ejecución de la sentencia.

B. Medidas Cautelares Atípicas o Innominadas (sin nombre)

Pueden ser de carácter patrimonial, pero se dictan a las medidas del juicio. Pueden ser una limitación a un
derecho personal, ejemplo no salir del país, en materia de violencia de género no acercarse a la mujer.

Aparte de las medidas típicas, el juez podrá dictar medidas innominadas, las cuales deben cumplir con los dos
requisitos de procedencia (periculum in mora y fumus boni iuris) y un tercer requisito (periculum in
damni).La finalidad de las medidas innominadas es ordenar al sujeto contra quien va dirigida una determinada
actuación: Que se abstenga a realizar o que realice alguna conducta, dependiendo de la naturaleza del caso.
Para evitar que esa esa conducta de acción o abstención pueda causar un daño de difícil reparación.

La sentencia además establece que aparte de los requisitos concurrentes del 585, las medidas innominadas
requieren el periculum in dani, contenido en el parágrafo primero del 588 “Además de las medidas
preventivas nominadas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá
acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de
las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”

Existe una discusión doctrinal sobre los requisitos de las medidas innominadas:

a) Una posición establece que solo se debe cumplir con probar con el requisito de periculum in damni
(fundado temor de daño). Es decir, el fundado temor o amenaza que una conducta le pueda causar
daño al solicitante de la medida.
b) Mientras que la otra posición establece que el periculum in damni es un tercer requisito, uno adicional
a los establecidos en el artículo 585 CPC (periculum in mora y fumus boni iuri).

Se va a solicitar la medida innominada cuando la conducta o la omisión del demandado le está causando o le
va a causar (amenaza) un daño de difícil o imposible reparación al demandante.

Ejemplo de medida innominada: La Alcaldía le impone una multa por el impago de impuesto de publicidad.
Ese acto administrativo dictado debe ejecutarse inmediatamente, y entonces si el afectado lo recurre y este
recurso es procedente, se puede solicitar una medida cautelar. La medida cautelar sería la de suspensión de
los efectos del acto administrativo (medida atípica o innominada), porque al Estado no se le pueden aplicar las
medidas típicas y tampoco se puede solicitar como medida cautelar la nulidad del acto administrativo, ya que
es la pretensión de la demanda.

Ejemplo de solitud de medidas en materia de protección de niños, niñas y adolescentes: “Ciudadano Juez, si
bien es cierto que yo estoy planteando la privación de la patria potestad sobre el niño José Gómez, no es
menos cierto que actualmente dicho niño está sometido una situación de peligro, tal como consta en denuncia
que hizo la vecina de la casa tal. De tal modo que de conformidad con lo establecido en el artículo 666 de la
Ley Orgánica del Niño…., solicito que sea decretada medida preventiva de colocación familiar o custodia
provisional (medidas atípicas).

Ejemplo: Un profesor le abre procedimiento (expediente) administrativo a un estudiante, y el consejo

universitario resuelve con expulsión y expulsan efectivamente al estudiante. Hay una resolución
administrativa, por lo tanto se intenta el recurso que de acuerdo a la Ley de Universidades sea procedente.
Mientras la medida no se modificada, el estudiante no podrá asistir a clases ni presentar exámenes, y esto
significará que no podrá concluir el año académico y no se podrá graduar en el momento que le correspondía.
Esa decisión comporta un daño de difícil reparación porque podría ser que haya retraso en la decisión del
recurso, entonces el estudiante se podría graduar con la próxima ronda de graduaciones, pero el daño ya se
habría consumado, por el tiempo perdido, y la privación al derecho a la educación.

Ejemplo de solicitud de medida: “Ciudadano Juez, por resolución de XX contra la cual existe recurso, ahora en
vista y temor XXXX, el acto está previsto para una fecha y para poder optar a dicho acto yo debo cumplir con
una serie de requisitos administrativos que conllevan el expediente académico. Solicito medida cautelar
innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo” Se acompaña constancia de que es
estudiante, de que estaba cursando último año, etc. El Periculum in dani, temor de lesión o lesión sería la
orden de expulsión, que no puede ingresar a la universidad a presentar exámenes para culminar el año.