El derecho es el conjunto de condiciones

que permiten a la
libertad de cada uno acomodarse
a la libertad de todos.

Immanuel Kant.

FILOSOFÍA DEL
DERECHO
POSTURA FILOSÓFICA – HANS KELSEN
 Universidad Tecnológica del Perú

EL VERDADERO CONTENIDO
DEL DERECHO
HANS KELSEN

BRUCELI BENITO ALA GORDILLO

DOCENTE

ARIAS TICONA FIORELLA DANITZA

NUÑEZ TODCO LUISMIGUEL ARNOLD

ESTUDIANTES DE DERECHO
UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL PERÚ

AREQUIPA, OCTUBRE DE 2020

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INTRODUCCIÓN

Hans Kelsen nace en Praga un 11 de octubre de 1881, fruto del matrimonio formado por
Adolf y Auguste Kelsen. A los pocos años de su nacimiento, la familia se mudó a Viena
donde Kelsen inició su escuela primaria, y luego completó sus estudios secundarios. El
interés de Kelsen estuvo dirigido a la literatura y la filosofía; donde las enseñanzas de Kant,
empezaron a tener influencia en él.
Posteriormente, estudia Derecho en la Universidad de Viena y culmina en el año de 1906.
Para el año de 1919 fue designado como profesor de Derecho Administrativo en la misma
universidad. Es allí donde recibe, precisamente, la motivación del Círculo de Viena para
crear una ciencia pura del Derecho. El Círculo de Viena, fue un importante movimiento
científico y filosófico fundado en 1921 por Moritz Schlick. Este movimiento nació con la
finalidad de formar un grupo para poner a discusión temas científicos. Contaban con
personajes de diferentes disciplinas; entre ellos se encontraba a: Herbert Feigl, Freidrich
Waisman, Rudolf Carnap, Víctor Kraft, Otto Neurath, Philipp Frank, Klaus Mahn, Carl
Gustav Hempel, Felix Kaufmann o Alfred Ayer. Muchos de ellos eran físicos, matemáticos
o profesionales que estudiaron distintas ramas de la ciencia.
La visión con la que contaban los integrantes del Círculo de Viena, era una postura
filosófica-científica, proponían el empirismo y la inducción como las principales
herramientas para el estudio científico. Esto suponía el uso del método científico. Por ello,
bajo esta influencia, es que Hans Kelsen, defendió una visión positivista que él llamó:
Teoría Pura del Derecho; un análisis formalista del derecho como un fenómeno libre de
consideraciones ideológicas o morales, a través de su obra, logra excluir cualquier idea que
esté relacionada con el derecho natural. Asimismo, analiza la estructura de los sistemas
jurídicos llegando a la conclusión de que toda norma emana de una «norma hipotética
fundamental». Por ello, es que vemos importante la gran influencia que tuvo Kelsen para el
Derecho en este último siglo. Su estudio es indudablemente obligatorio para todo estudiante
de Derecho. Crear una ciencia pura del Derecho ayuda a la comunidad jurídica a entender
cómo se debe aplicar verdaderamente el Derecho.

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ARGUMENTOS FILOSÓFICOS

El derecho y la naturaleza

1. La Teoría pura del derecho, es una teoría del derecho positivo, que estableció al
derecho como ciencia, al calificarse como pura, se refiere a que su estudio solo se basa
en el derecho, ignorando cualquier elemento extraño a este.

2. Principalmente, se tiene que diferenciar las ciencias naturales de las ciencias sociales,
dado que la sociedad es distinta a la realidad de la naturaleza. La naturaleza se da en el
principio de causalidad, las cosas se dan por causa y efecto, no interviene un acto
humano ni sobrehumano, por ejemplo, si el metal es sometido al calor, este se dilata, es
una causa y efecto de la naturaleza; en cambio en el ámbito del derecho aplicamos el
principio de imputación, que se encarga de regular la conducta de los hombres, por un
lado, el acto ilícito y por otro una sanción, es decir, si se ha cometido un acto ilícito
debe aplicarse una sanción, hay una relación establecida por actos humanos.

3. En cuanto a la ciencia jurídica, esta fórmula reglas de derecho, establecen una relación
entre dos hechos y resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta
determinada. Estas normas le dan el sentido a lo que se denomina ley, fallo judicial o
acto administrativo. Una norma será positiva, cuando es creada por un acto cumplido
en el espacio y en el tiempo, el derecho y la moral son órdenes positivos porque sus
normas han sido “puestas” y no “supuestas”. Para definir la relación que la norma
jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción, la ciencia jurídica formula una regla
de derecho que establece que la sanción debe seguir al acto ilícito. Aquí utilizamos el
principio de imputación, pues vincula dos conductas humanas, el acto ilícito y la
sanción.

4. Dicho de otra manera, la diferencia entre la causalidad y la imputación, es que la

imputación tiene un punto final, mientras que la causalidad no, entonces si
consideramos al hombre como un elemento de la naturaleza, no es libre ya que está
sometido a la causalidad infinita.

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5. Por otro lado, la ciencia estudia al derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, ya
que el mismo puede ser considerado bien en estado de reposo, como un sistema
establecido, o bien, en su movimiento en la serie de actos por los cuales es creado y
luego aplicado. Con estos dos aspectos, podemos empezar a estudiar las diferentes
características del derecho:

6. La validez de una norma positiva es el modo particular de su existencia, esta tiene un

carácter espacial y temporal y a su vez una validez material, si se consideran los hechos
particulares, las diversas conductas a las cuales se aplica, sean del orden religioso,
económico o político. También, tiene una validez personal, referida a los individuos
cuya conducta regula. Una norma cesa de ser válida cuando los individuos no la
observan en una medida suficiente, la eficacia de una norma es, pues, una condición de
su validez.

7. El derecho considerado desde el punto de vista estático, es solamente un sistema de

normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad, al contrario de una teoría
dinámica del derecho que tiene por objeto un sistema de actos que son determinados
por las normas de un orden jurídico. Cuando el acto de un individuo no está prohibido
por una norma jurídica, el derecho positivo impone a los demás la obligación de no
impedir su cumplimiento. Por lo tanto, una conducta que no está jurídicamente
prohibida está jurídicamente permitida y en ese sentido está indirectamente
determinada por el derecho. La única conducta determinada por el derecho es, aquella
que tiene por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma
jurídica.

El derecho y la justicia

8. La justicia tiene un carácter irracional e indefinible, porque todas las personas tienen su
propia perspectiva de justicia, por lo tanto, tiene un carácter subjetivo y debe estar
separada del derecho.

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9. El derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos. Por un lado, la
regla del derecho, describe el derecho positivo como fue establecido por las
autoridades competentes, y, por otro lado, la moral describe a la norma jurídica como
buena o mala, entonces se presenta un juicio de valor emitido extraño a la ciencia del
derecho, ya que solo podría pronunciarse sobre los que comprueban conformidad u
oposición entre un hecho y una norma jurídica, declarados licito o ilícito, legal o ilegal.
Por ejemplo, cuando el juez determina si una persona cometió un crimen y debe ser
castigado, desde el momento que toma su decisión en la última instancia, es donde
tiene fuerza de ley; por ende, toda opinión diferente no tiene importancia jurídica, ya
que el juez se basa en lo que dice la norma y no en la moral por opiniones de terceros.

Definición del derecho

10. La regla de derecho establece una relación entre una condición y una consecuencia, si
la condición se realiza, la consecuencia debe ser. La expresión debe carecer de todo
sentido moral, su sentido es lógico y tiene un carácter de imputación.

11. La norma jurídica como una norma coercitiva, dispone el empleo de la coacción. Éste
empleo de la fuerza se puede ver como una técnica específica del derecho, que consiste
en hacer seguir un acto de coacción visto como un mal a una conducta humana
considerada como socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no
importa que fin social, ya que el derecho no es un fin sino un medio.

12. Este uso de la fuerza distingue al derecho de otros órdenes normativos por el hecho de
que vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción. Al
definir el derecho como un orden de coacción, queremos indicar que su función
esencial es la de ordenar el empleo de la fuerza en la relación entre los hombres por
medio de las normas.

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13. Por otro lado, en sentido subjetivo, los actos son normas, ordenan o permiten una
conducta determinada, pero es la ciencia del derecho la que atribuye la significación
objetiva de normas jurídicas. Puede darse el caso de que un órgano de una comunidad
jurídica realice actos que no tengan la significación subjetiva de una norma. Pues si no
tienen ninguna relación con la norma fundamental del orden jurídico y la ciencia del
derecho no está en condiciones de reconocerles una significación jurídica objetiva. Se
trata de elementos jurídicamente indiferentes respecto de la constitución, de la ley o de
la sentencia judicial de las que forman parte.

14. Para el establecimiento de normas, la ciencia jurídica las distribuye en dos clases: La
norma primaria establece relación entre el hecho ilícito y la sanción, por ejemplo: la
obligación. La norma secundaria prescribe la conducta que permite evitar la sanción,
ejemplo: el procedimiento.

La obligación jurídica

15. Establece una distinción de la obligación jurídica y una obligación moral, que equivale
a la misma diferencia que hay entre el derecho y la moral.

16. La obligación moral coincide con la norma moral que establece una conducta
determinada y la obligación jurídica coincide con la norma jurídica, señala que cuando
no se cumple dicha obligación, es la condición de un acto coactivo, por lo tanto, la
sanción es un elemento esencial en la regla del derecho para que sea una norma
jurídica, pero no es necesario que la ejecución de la misma tenga el carácter de
obligación jurídica.

El hecho ilícito

17. El hecho ilícito es la conducta opuesta al hecho que está prescrito, es la condición de
una sanción, la teoría pura lo introduce en el interior mismo del sistema jurídico.

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La responsabilidad jurídica

18. La responsabilidad jurídica puede ser individual o colectiva, la primera se refiere

cuando recae la sanción sobre una sola persona, y la segunda, cuando recae la
obligación sobre varias personas, por pertenecer al mismo autor del acto. También es
necesario distinguir entre la responsabilidad y la obligación, la noción de obligación
está ligada al de hecho ilícito, en tanto que la responsabilidad se relaciona con la
sanción.

19. A su vez, el hecho ilícito y la sanción están relacionados en la regla de derecho por el
principio de imputación. Éstas son las nociones primordiales de una Teoría pura del
derecho.

Ciencia del derecho y la sociología jurídica

20. El Derecho, para ser una ciencia jurídica completa, debe excluir de igual manera a la
sociología jurídica. El Derecho, por una parte, utiliza la fórmula de la imputación, y
por otra, estudia el sentido específico de la norma jurídica. La Sociología, en cambio,
no establece una fórmula de imputación, de hechos en contra de la norma jurídica;
sino, más bien, de esos hechos contra otros hechos que considera como sus causas o
sus efectos.

El dualismo en la teoría del derecho y su eliminación

21. Se pretende resolver el problema de la justicia absoluta mediante el dualismo del

derecho natural y el derecho positivo. Tratando de dar una respuesta definitiva al
problema del bien y del mal que surge entre las relaciones del hombre. Dando a la
naturaleza un carácter de legislador supremo y al derecho positivo como su protector.
Sin embargo, el derecho es un sistema de normas que fue creada por una voluntad
humana y establecida por el principio de imputación, concluyendo que no se puede

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llegar de ningún razonamiento lógico que permita pasar de lo que «es» a lo que «debe
ser».

22. El derecho objetivo es de carácter normativo, validado como un conjunto de normas;

por otro lado, el derecho subjetivo es un interés o una voluntad. Esta idea, establece
que el derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo; el primero como el nacimiento
y, el segundo como el protector.

23. No obstante, debemos aclarar el uso del derecho subjetivo en cuanto algunos términos.
La persona física, no hace referencia a un hombre; sino más bien, a un sujeto de
derecho que posee deberes, responsabilidades y derechos subjetivos. La persona
jurídica, en cambio, se convierte así en un punto de imputación. Ya que, todos los actos
realizados por una persona jurídica son en realidad, actos realizados por distintos
individuos, pero imputados a un sujeto ficticio que representa la unidad total o parcial
de un orden jurídico.

24. Las relaciones jurídicas y el deber jurídico deben ser ampliamente diferenciados. En
cuanto a la primera, hace referencia a una relación social entre dos personas, a la cual
el Derecho dirige sus conductas mediante la amenaza de un acto de coacción.
Precisamente, de esta relación, es que nace el deber de conducirse de manera tal que
evites la sanción. En cuanto a la segunda, la norma jurídica, obliga al individuo a
adoptar una conducta determinada; si va en contra de dicha norma, esa conducta se
convierte en la condición del acto de coacción que se materializa en una sanción.

La estructura jerárquica del orden jurídico

25. La norma fundamental es la base de todo orden jurídico. Es decir, una norma pertenece
a dicho orden, únicamente cuando su validez dependa de la norma fundamental. Por
ello, una norma jurídica será válida si ha sido creada conforme a las reglas y el método
que establece la norma fundamental. En consecuencia, la validez de las normas dentro
de un orden jurídico se deduce de su norma fundamental.

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26. Esta norma fundamental, como hemos indicado, tiene su importancia en darle la
validez a un orden jurídico; sin embargo, ésta pierda dicha validez si no se encuentra
conforme a la realidad. Es decir, existe una relación entre la validez y la efectividad de
un orden jurídico. Para que un orden jurídico sea totalmente válido, debe ser
necesariamente eficaz; en otras palabras, que los hechos sean conformes a este orden
normativo. Esta idea, se relaciona, evidentemente, que la particularidad del Derecho es
que regula su propia creación y aplicación.

27. Asimismo, la creación de la norma tiene una forma jerárquica. La unidad del orden
jurídico, está determinada por normas cuya creación y validez se encuentra
determinada por otra norma y ésta por otra tercera de rango superior. Por ello, la
Constitución se encontraría como la primera, luego la legislación, la jurisdicción y los
actos administrativos.

28. La Teoría Pura del Derecho prevé cualquier conflicto que exista entre normas de
diferentes rangos pero en razón de su contenido. En consecuencia, si una norma de
rango inferior es contradictoria a una norma de rango superior, no significa que no
tenga validez; sino, que se pueda declarar antijurídica y ser susceptible de anulabilidad,
resolviendo así el conflicto.

La interpretación

29. La estructura jerárquica del orden jurídico conlleva a problemas de interpretación. Ya

que, la norma superior puede guiar el contenido de la norma inferior, pero no lo hace
de manera completa, dado que, no puede regular el contenido de una norma en todos
sus detalles y la forma como debe ser aplicada. Por ello, es que se deja un margen de
libre apreciación, y se presenta, como una especie de marco que es necesario llenar.
Entonces, la norma superior viene a ser como un marco abierto a distintas posibilidades
y todo acto de aplicación es conforme a la norma si no sale de este marco.

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30. Para poder hallar esas posibilidades, se debe interpretar. Al tratarse de la

interpretación, algunos juristas sostienen que el Derecho tiene lagunas, sin embargo,
estas no existen, ya que donde se pretende ver una laguna, no hay otra cosa que una
divergencia entre el derecho positivo y otro «derecho» que es considerado como mejor
o más justo.

31. En consecuencia, la interpretación de una norma no conduce, necesariamente, a una

solución única que sería la más justa. Puede presentar muchas soluciones, que desde el
punto de vista jurídico, todas obtienen el mismo valor si están de acuerdo con la norma
por interpretar. Además, el órgano encargado de aplicar la norma puede atribuir
soluciones desde un punto de vista político o moral si así lo viera necesario. Ya que, él
tiene competencia para escoger la que le parezca más apropiada, de tal modo que entre
las diversas interpretaciones posibles una sola se convertirá en derecho positivo para el
caso concreto.

32. Cuando dos normas, simultáneamente válidas, se contradicen, puede elegirse entre
estas tres posibilidades lógicas: aplicar la primera, aplicar la segunda o considerar que
se anulan recíprocamente. Por esa razón, las reglas de interpretación que sugieren
recurrir a la analogía están desprovistas de todo valor, pues conducen a resultados
opuestos y ningún criterio permite decidir cuándo debe darse preferencia a una u otra.

Los modos de creación del derecho

33. El Derecho Privado y el Derecho Público son creadores de Derecho, ya que sus actos,
aunque diferentes por la forma de relación, son manifestaciones de voluntad que
constituye el hecho creador de derecho, pues trata cada vez de individualizar una
norma general. La Teoría pura del derecho, que se coloca siempre en un punto
universalista y enfoca al orden jurídico como un todo, ve ambos actos creadores de
derecho imputables a la unidad del orden jurídico.

El Derecho y el Estado

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34. El Estado es un orden que organiza la coacción social y que debe ser igual al orden
jurídico, ya que ambos están caracterizado por los mismos actos coactivos ante una
misma comunidad social y, ésta no puede estar constituida por dos órdenes diferentes.

35. El Estado es un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un Estado. Es decir, un
Estado no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos
especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Por
ende, podemos afirmar que si un Estado existe, el derecho también; ya que, todas las
acciones del primero corresponden a actos jurídicos, eliminando así el dualismo entre
ellos.

El Derecho Internacional

36. El Derecho Internacional regula las relaciones entre los Estados. Posee normas de
carácter convencional y normas particulares, creadas por órganos de los Estados y
acatadas por los mismos que conforman éste derecho, que está al mismo nivel que el
orden jurídico nacional ya que ninguno se subordina sino se complementa. Al
reconocerse esta diferencia, se va creando un orden jurídico universal, el cual el
Derecho Internacional lo tiene como finalidad, para así, asegurar un orden y una
eficacia en su totalidad.

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APORTES AL ABOGADO PERUANO

1. Un gran aporte de la teoría de Kelsen, es que el abogado peruano debe basarse en la

teoría de los derechos fundamentales, y tomarlo en cuenta al momento de litigar ante los

tribunales de justicia, o al momento de redactar algún escrito con relevancia jurídica; es

decir, deben defender el respeto a la Constitución como norma fundamental.

2. El principio de jerarquía normativa propuesto por Hans Kelsen, nos permite diferenciar

una ley ordinaria de la norma fundamental.

3. Los jueces están sujetos al imperio de la ley; y, por ello, están obligados a aplicar las

disposiciones vigentes emitidas por nuestro ordenamiento jurídico.

4. Kelsen sugiere el trabajo complementario del derecho internacional sobre el derecho

interno de un país para la aplicación eficaz del Derecho.

5. Kelsen menciona que una ley es válida solo cuando una norma de rango superior regula

su creación y aplicación, esto nos ayuda a entender que el abogado solo debe aplicar la

norma vigente al momento de la comisión de los hechos.

6. Otro aporte de Kelsen, para que en los jueces se evite la arbitrariedad, fue positivizar la

ley; es decir, defendió la ley escrita para evitar condenas injustificadas.

7. Ya que la norma superior puede guiar el contenido de la norma inferior, pero no lo hace

de manera completa, esto le permite al abogado interpretar la norma, de manera tal, que

busque una solución más justa apegada a lo moral.

8. La obligación jurídica que propone Kelsen, ayuda al abogado a dirigir su conducta

conforme a lo que permite o prohíbe la norma jurídica.

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BIBLIOGRAFÍA

1. Hegel, G. (1968). Filosofía del Derecho. Buenos Aires: Editorial Claridad S.A.

2. Kelsen, H. (2008). Qué es la Justicia. Barcelona: Editorial Ariel.

3. Kelsen, H. (2009). Teoría Pura del Derecho (Cuarta ed.). Buenos Aires: Eudeba.

4. Martínez, J. (2000). Fundamentos para una Introducción al Derecho. Medellín: Erinia.

5. Rioja, A. (2018). Constitución Política Comentada. Arequipa: Cromeo Editores E.I.R.L.

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