TEMA V

Sobre la prueba criminalística.

Esp. Julio A. Fernández Pereira.

Un Proceso Penal que no vele por las garantías individuales y la eficiencia y eficacia en su
realización no es un debido proceso, y ha de devaluar el hacer judicial en su conjunto.

El término eficacia significa esencialmente, en el Proceso Penal, el cumplimiento de los

objetivos propuestos, por ello se habla de una organización eficaz. Se trata del cumplimiento
por ésta de los objetivos que la sociedad se ha trazado.

Eficiencia es el cumplimiento racional de esos objetivos, economía en la consecución de los

mismos.

Eficacia es no encontrar a un responsable del delito sino al autor real del mismo evitando la
impunidad, esto a través de un proceso ágil, ya que una justicia lenta no es una verdadera
justicia.

Eficiencia es cumplir absolutamente con todas las garantías procesales o sea, es la

racionalidad del proceso penal.

En la eficacia y eficiencia del proceso penal juega un papel esencial la obtención y valoración
de los elementos probatorios, eje sobre el cual gira el proceso y la imposición o no de la
sanción. Como expresa Döhring: “...la labor del jurista no se limita a las normas jurídicas a
las cuales ha de dar vigencia, ya que con independencia de esto, que a nuestro entender es
lo más fácil, ha de comprobar el estado de los hechos a los cuales ha de aplicar esas
normas”1. Suscribimos lo que él plantea en cuanto a que: “...Antes de sondear lo que debe
ser, deberá constatar lo que es o, en su caso lo que ha sido”. 2

Consideramos que el Derecho, en su práctica, no finaliza con la aplicación de la norma, no

es puramente normativo, no es sólo deducción, es también dependiente del conocimiento
experimental, del método inductivo propio del mismo, sin dejar a un lado el deductivo.

Como plantea en su obra, el referido autor: “...son raros los casos en que las cuestiones
referentes al hecho no ofrecen dificultades y sólo resta la aplicación de las normas del
Derecho, por el contrario, casi siempre el aspecto jurídico no ha de ofrecer dificultades y sólo
hay dudas respecto a los hechos”. 3 De modo tal que la actividad determinadora del derecho
consiste casi exclusivamente en determinar el estado de los hechos.

Pensamos que en la mayoría de los casos, la culminación del proceso, está condicionada por
el esclarecimiento y determinación de los hechos y sus circunstancias. A veces, las
circunstancias que son consideradas como situaciones secundarias, en innumerables casos,
juegan un papel determinante, se convierten en el aspecto central al ser valorados por los
Tribunales sobre la base de su calidad probatoria. El esclarecimiento y determinación de los
1
Döhring, Dr. Erich. “La prueba, su práctica y apreciación”. Ed. MINJUS, La Habana, 1986.
2
Idem anterior
3
Idem anterior
hechos y sus circunstancias, es la parte del proceso que más esfuerzos y dedicación
requieren. Es el armazón que dará lugar al revestimiento jurídico posterior, ya que la cuestión
jurídica ha de fracasar o mal aplicarse si no están debidamente aclarados el estado de los
hechos. En situaciones donde las cuestiones de derecho conllevan a dudas se produce esto
porque el esclarecimiento de hechos es el que verdaderamente ha hecho difícil su aplicación.
Lo cual lleva, en innumerables casos, a correr el riesgo de cometer errores judiciales, que en
muchas ocasiones son irreparables.

Innegablemente que se puede aludir a que en la formación del jurista, en las instituciones
educacionales, no se preparan lo suficientemente en estas materias a los futuros aplicadores
de la Ley, que sólo se preparan con profundidad, precisamente, en la determinación del
derecho y que en la labor de investigación de los hechos esa instrucción no es la óptima,
pero esto no justifica que el profesional no busque medios para su formación en estos
campos. Es más, considero que es una obligación para aquellos que laboran en el campo del
Derecho Penal, mantener la inquietud de conocer cada día más de las temáticas de
obtención y valoración de las pruebas.

En la legislación actual existe toda una serie de preceptos que norman la práctica de las
pruebas y las acciones de instrucción más comunes a todos los procesos, pero, en cuanto a
esto, considero que la misma es insuficiente, puesto que el legislador habría de elaborar un
“sólido sistema de principios probatorios” 4, como expresa Döhring, y es más, como
igualmente refiere nuestra legislación procesal, en el importante terreno de la valoración de la
prueba se ha contentado, con sentar el principio de “la libre apreciación” como tal y no se
explica nada más.

El Derecho Procesal Penal, y es una verdad de perogrullo, es el más atrasado de los

derechos, aunque mucho se escribe y se ha escrito, sigue siendo lento y contradictorio y es
que el hacer de los hombres, en este caso, los juristas, se puede normar, pero normalmente
su actuar posterior se basa en sus capacidades cognoscitivas que en éstos casos son más
de lege que de facto.

No puede haber dudas de que la teoría del interrogatorio, los principios de la obtención de
pruebas y su valoración y las otras cuestiones relacionadas con los elementos probatorios,
son susceptibles de tratamiento científico a través de textos especializados en estas
cuestiones y sobre todo en la indagación personal de los implicados en estos menesteres, en
otros textos, revistas especializadas, eventos científicos, cursos de especialización, Internet,
etc., o sea, el constante estudio y actualización de conocimientos, lo que es una cualidad que
necesariamente ha de tener el jurista.

Concepto de verdad histórica

La convicción de culpabilidad y la consecuente aplicación de una sanción por parte de un

Tribunal, tiene que estar basada en hechos que tienen que ser probados. Ninguna sentencia
se puede dictar sobre la base de la legalidad y la justicia, si esos hechos no han sido
probados de forma irrefutable.

4
Idem anterior
El proceso penal está configurado con la finalidad de lograr la verdad material y en el campo
del mismo, el principio de que se puede obtener la verdad, es el que debe primar, ya que,
consideramos que el procedimiento penal no es consecuencia de especulaciones filosóficas
o teóricas, es un producto del conocimiento, del desarrollo social, de una necesidad objetiva,
esencialmente en la obtención de las evidencias con respecto a la veracidad del caso
investigado, aunque se exprese y formule en ideas filosóficas y teóricas.

Comencemos por señalar lo que expresaba Beccaria en su obra, sobre la verdad, cuando
planteó que la certeza judicial es más bien una certidumbre moral, una convicción interna, es
el resultado de la libre apreciación de la prueba, que está basada en la evidencia cuyo valor
ha sido determinado no por la Ley, si no por el juez que aplica las leyes de la lógica y su
experiencia práctica en su quehacer.

Para Beccaria, la verdad judicial no es de naturaleza científica, es más bien sensorial,

común, es una certeza verificada por la larga experiencia humana.

Otro que desarrolló el concepto de convicción fue Filangieri, señalando que la naturaleza
subjetiva de la certidumbre conlleva al peligro del error, y que, por tanto la certidumbre moral
del juzgador ha de ajustarse, encuadrarse en el criterio legal de la misma. El realizó un
esfuerzo en la definición de la interrelación entre la verdad y la certidumbre moral. No se
cuestiona la verdad, se cuestionaba la certidumbre moral y el criterio de ésta, y si la misma
era lo suficiente para el establecimiento de la responsabilidad penal. En su obra va
percatándose de la relatividad del conocimiento, de la falibilidad del tribunal y del proceso
basado en las probabilidades, lo cual lo llevó a comprender que el camino de la justicia, en
innumerables casos, está lleno de injusticias.

Mucho se discutió si es posible en el proceso arribar a la verdad material y es cierto que

existe la imposibilidad de que la legislación pueda plantearse esta cuestión, puesto que
llenaría el proceso a basarse en las probabilidades, lo cual llevó a comprender que el camino
de la justicia, en innumerables casos, está lleno de injusticias.

Aún se discute si es posible, en el proceso, arribar a la verdad material y es que es real la

imposibilidad de que la legislación pueda resolver esta problemática ya que llenaría el
proceso investigativo de cuestiones netamente académicas, lo cual traería como
consecuencia una carga inútil de planteamientos que retrasarían el mismo. No obstante la
investigación para la obtención de la verdad material, ha alcanzado en los últimos tiempos un
notable avance. La implementación de métodos y técnicas de alta tecnología de punta, el
perfeccionamiento de las ya utilizadas y el estudio sistemático y el profesionalismo de los
investigadores, ha hecho que el acercamiento a la verdad material se logre con más
exactitud. De igual forma la modernización de las normas procesales, liberando el proceso
paulatinamente de normas que obstaculizaban la investigación, ha agilizado los
procedimientos y llevado a una mayor posibilidad de apreciación de las evidencias y
elementos probatorios. Esto no es un producto de la casualidad, es una necesidad cada vez
más imperiosa del desarrollo de la sociedad.

La evidencia es válida cuando es suficientemente adecuada, confiable y pertinente al caso, y

que la presente un testigo calificado y capaz. La base en que se apoya la validez, es la
confiabilidad de la fuente de información. Por consiguiente, en primer lugar debe
establecerse la confiabilidad del mismo. A esto se llama poner los cimientos. La clasificación
de un perito, antes del testimonio que corresponde a un asunto legal o científico, es un
ejemplo del establecimiento de confianza y credibilidad. La evidencia no es válida cuando el
perito no ha sido calificado para dar su opinión y su credibilidad y es siempre pertinente en la
búsqueda de la verdad cuando está calificado para ello. Los peritos deben estar por encima
de cualquier duda, a fin de que puedan sostener los cuestionamientos sobre la verosimilitud
de sus criterios.

La evidencia debe ser pertinente y substancial en el asunto que tenga una influencia legítima
y efectiva en la decisión del caso. La admisibilidad exige que la evidencia tenga valor en el
mismo o que pruebe algún punto en debate. El hecho de que la substanciación y la
pertinencia estén íntimamente ligadas, ha motivado que muchos, en la profesión legal,
reconozcan que ambas tienen un significado similar. Técnicamente existe una diferencia
entre ambos términos. Alguna evidencia puede tener una ligera pertinencia en un proceso
pero tan remota que su significación real sea muy reducida para probar cuestiones o puntos
esenciales del caso.

Si un tribunal admitiera toda la evidencia y supuestos elementos, aun cuando éstas fueren no
convincentes e inconsistentes, un juicio que debería ser breve, se alargaría sin motivo.
Además de esto, un cúmulo de detalles sin importancia podría confundir a los participantes,
especialmente a las partes. Por esta razón, se descarta la evidencia que tiene poca relación
con el caso y aquellos elementos no esenciales.

Ejemplo de lo anterior son los cambios procesales que se están llevando en múltiples países
de América Latina, donde gradualmente se está pasando del arcaico proceso inquisitivo al
mixto perfeccionado.

En cuanto a la cuestión de si la verdad es cognoscible o no lo es, si el conocimiento de la

misma es o no confiable, si podemos realmente alcanzar la verdad, son cuestiones que están
presentes en cualquier discurso filosófico. Si esto se lleva al campo de los hechos delictivos,
aparecen como cuestiones de la teoría del proceso criminal. O sea, cuando se plantea esto
dentro de las ciencias jurídicas, se consideran conceptos e instituciones judiciales. Su
connotación central es determinar hasta qué punto podrán las instituciones legales y
procesales llevar al aseguramiento de la verdad por parte de los participantes en el proceso.
La cognición, ya bien provenga de la ciencia o de la experiencia práctica, tiene como objetivo
el establecimiento de la verdad. La teoría del conocimiento, la doctrina de la cognoscibilidad
en su aplicación al procedimiento penal, esencialmente en cuanto a los tribunales, considera
que los juzgadores tienen la posibilidad y la facultad humana para conocer la realidad,
acercarse realmente al conocimiento de la verdad. Esto parte de la premisa de que el
hombre es capaz de percibir la realidad. Lo cual es también discutible ya que sobre la base
de que el mundo es cognoscible, relativamente, no se puede justificar que el juez perciba la
realidad en determinados casos, con absoluta certeza, sin el auxilio de especialistas. Esto
más bien sería un punto de partida para expresar que el tribunal posee tanta capacidad de
percepción de la verdad como cualquier hombre en general, no especializado en
determinados fenómenos especializados, incluso de situaciones comunes de la actualidad
que necesariamente no constituyen o integran su cultura general.

La cuestión central del “conocimiento” en el proceso penal está planteado como el

conocimiento de un acontecimiento del pasado. El investigador, el fiscal y el tribunal se
deben formar un juicio sobre su perpetración, su ejecución, la realidad o irrealidad de sus
causas, de la personalidad del sujeto, de las circunstancias, de toda una serie de hechos de
esencial importancia en el proceso penal. Todo esto conforma el proceso de cognición dentro
de un orden legalmente normado de principio a fin.

El tribunal llega a conocer, todos esos aspectos y cuestiones, de forma indirecta, a través de
la cognición sensorial de una serie de intermediarios: testigos, víctimas, peritos, instructores,
etc. Aunque hay otros que el mismo puede comprobar con su capacidad sensorial, con sus
sentidos: documentos, pruebas materiales, huellas, fotos, etc., pero ya refrendadas por
personal especializado. De igual forma ocurre con el fiscal, el instructor y el defensor.

Los conocimientos adquiridos por la cognición sensorial, aunque fundamentales, aportan

muy poco, o sea, son de bajo nivel, ya que la misma discurre a través de sensaciones, de
percepciones, nos brinda el conocimiento de colores, formas, peso, posición con relación a
otros objetos, la misma nos dan la imagen de fenómenos individuales, concretos, mientras
que la representación no necesita de la percepción del objeto en concreto.

El conocimiento sensorial no es independiente de la representación, ya que existe una

interrelación entre una y otra, comprendida en el acto de pensar. El cerebro convierte lo
sensorial en categorías lógicas, conceptos, y luego las comunica mediante signos, oraciones,
expresiones o actos. Esto es lo que le llega al juzgador del fenómeno relatado por un testigo,
perito, etc., lo cual es la transmisión del contenido de su consciencia. El tribunal se formará
una imagen mental de la realidad a partir de la identificación de la realidad, deformada o
verdadera, que le brindan éstos, de su proceso de cognición del fenómeno. Es un traslado de
las imágenes de la realidad que quedaron en su memoria, es una huella ideal y se lo brinda
al investigador a través de signos, de palabras, oraciones, etc. El testimonio puede contener,
por tanto, fuentes de errores perceptivos, por la emoción, problemas psiquiátricos, etc.
Ocurre también que el Tribunal, en su caso, se represente mentalmente a partir de la
deposición del testigo, perito, o sujeto especializado, una imagen diferente de la cual habla
éste, o sea, que se malinterprete lo que se dice, o entienda tergiversadamente el mensaje
que se le envía, al igual que en el caso anterior, esto puede ser originado por cuestiones que
sólo la capacidad técnica y teórica pueden solventar.

Esto nos indica que aunque recibamos los testimonios de los sujetos, éstos deberán siempre
ser corroborados y valorados a través de los demás elementos probatorios que se posean,
siempre sobre la base del criterio científico y lógico de la libre apreciación, ya que en la
práctica judicial se ha confirmado la existencia de un sinnúmero de fuentes de errores, sobre
todo e los testimonios, aún de buena fe, puesto que no todas las personas perciben de igual
forma los fenómenos del mundo circundante.

La situación que se nos plantea con los sospechosos o acusados, en cuanto a la cognición
judicial, son los mismos que con relación a los testigos, incluso los más complicados por la
relación jurídica y la situación en que se encuentran, su estado psíquico, emocional, sus
particularidades personales, familiares, su implicación y demás circunstancias procesales.

Al igual que en los testimonios, hay una serie de medios auxiliares que sólo le permiten al
actuante (instructor, fiscal, juez, defensa) una cognición indirecta: fotografías, filmaciones,
grabaciones, dibujos, planos, etc.), y aunque éstos, a diferencia de lo anterior, pueden
disminuir el factor subjetivo al reflejar la realidad sin previo conocimiento, pero de forma
parcial con arreglo a lo limitado del espacio que se recoge; a la forma en que se manifiesta;
ángulos, distancias, enfoques, o sea, dependen de la calidad de la técnica empleada.

Pasos para la obtención de las pruebas

El proceso que se lleva a cabo para la obtención de las pruebas debe recorrer determinados
pasos, o sea, agotar los siguientes períodos:

1. Búsqueda y descubrimiento. Consiste en el rastreo o exploración que se realiza en los

distintos lugares al practicar la inspección del lugar de los hechos y otras acciones de
instrucción normadas por la Ley. Esto se realiza con la aplicación correcta de los medios
y métodos elaborados por nuestra ciencia para la búsqueda de las pruebas.
2. Revelación: Hacerlas visibles marcándolas a simple vista al trazar un círculo alrededor,
ponerles señaladores, etc. En ocasiones es necesaria la utilización de los medios tácticos
de la Criminalística: agentes reveladores, reactivos químicos, utilización de iluminación
especial, etc. Todo en función de que las mismas puedan ser reconocidas e identificada
su ubicación en el lugar.
3. Fijación. Consiste en la tarea que se realiza con vistas a dejar constancia informativa de
las características y síntomas de la prueba, tendiente a conservar esta información para
su ulterior investigación. Esta fijación se realiza de acuerdo con el tipo de prueba de que
se trate y en oportunidades es necesario el empleo de más de uno de esos medios. Por
ejemplo, el acta siempre se ha de realizar. Dentro de esos medios tenemos: la fotografía,
los esquemas o croquis, los planos, los videos o filmaciones, las grabaciones de cintas
magnetofónicas, los medios físicos y químicos según los casos, etc.
4. Extracción. Esta tarea es la que comprende la ocupación de las pruebas y se realiza por
varios métodos y con el empleo de medios especiales en cada caso. Así tenemos que se
pueden utilizar medios como: embalajes especiales; equipos de extracción especiales;
moldes de diferentes materiales (yeso, cemento, gomoides, etc.).
5. Conservación. Después de extraídas las pruebas es necesario preservarlas de
determinadas situaciones que pueden afectarla e incluso destruirlas. Para preservar su
valor probatorio y poder ser utilizadas es necesario, en ocasiones, utilizar para ello
múltiples medios: envases especiales de vidrio, madera, plástico, etc. Y otros medios
como la congelación, utilización de soluciones de alcohol, formol, etc.

No obstante lo anterior el investigador criminalista siempre ha de tener en cuenta dos

aspectos básicos:

1. En la recolección de las pruebas, búsqueda, descubrimiento, fijación, etc., al igual que

con relación a la obtención de declaraciones testificales, etc., debe procederse con la
mayor rapidez y seguridad, tratando de anticiparse a cualquier factor negativo que pueda
afectar o destruir esos elementos o distorsionar la percepción que de los hechos tiene
una determinada persona que debe prestar declaración.
2. En un segundo lugar hay que situar la posibilidad real de que ya, cuando se vayan a dar
estos pasos, se hayan producido alteraciones; tanto sobre los electos materiales como en
los reflejos ideales. Tiene que ser capaz el investigador de “eliminarlas mentalmente” y
partiendo de lo obtenido, elaborar hipótesis sobre la situación real ocurrida con
anterioridad. Esto como parte del proceso de conocimiento requiere una reparación
consecuente de los compañeros que realizan estas labores.