CAPITULO IX

LA ACCIÓN
CONCEPTO.
Cuando se presenta un hecho delictivo, el juzgador no comienza preguntándose por la
existencia de una “acción humana en si”, sino que acción es el comportamiento que se
somete a su consideración. Normalmente no se pregunta, en primer lugar, si el sujeto
realizo una acción, sino que acción realizo. Aunque parezca paradójico, la pregunta acerca
de que acción constituye el comportamiento del que tiene noticia el juzgador, se antepone
a la pregunta de si ese comportamiento es verdaderamente una acción. Y esto por la
sencilla razón de que si la acción concreta realizada no aparece descrita en la ley penal,
el proceso no se abrirá. El articulo 128, del anterior Código de Procedimiento Penal
señalaba: “El juez podrá rechazar la querella mediante auto motivado, aun apartándose
del requerimiento fisca, su el hecho no estuviere calificado como delito en el Código
penal, o remitir a otro tribunal si su conocimiento no fuera de su competencia…”
Maurach define a la acción como una conducta humana relacionada con el medio
ambiente, dominada por una voluntad dirigente y encaminada hacia un resultado. Esta
conducta humana es la base común o, al menos el elemento constitutivo común a todas
las formas de aparición del delito. Zaffaroni formula la distinción entre la acción y acto y
dice que la acción es un proceso en el tiempo que se aproxima a un final determinado
anticipadamente; en cambio acto es acción pasada que contiene en si la historia de los
pasos anteriores que conducen a él. Para actuar se necesita haber proyectado previamente
un acto, de modo que la acción proyectada en el acto puede dirigirse a su objetivo, pero
el acto representado viene siempre antes de la acción, de modo que lo último futuro se
presenta como lo primero actual.
Parece más conveniente, en la construcción de la teoría del delito, establecer no el
concepto general de acción, sino de acción típica. Así, por ejemplo, si se mata a un perro,
la primera actitud será desterrar radicalmente del ámbito jurídico-penal por no constituir
delito, es decir por no estar tipificada es conducta en la ley penal, y no será motivo de
discusión si acaso la acción fue voluntaria, hubo fuerza irresistible o un acto reflejo.
En términos generales, se entiende por acción a todo comportamiento social,
jurídicamente relevante y que depende de la voluntad humana. Para Mezger, el
concepto de acción es un concepto ontológico, el ser jurídico. “La apreciación normativa
(el deber ser jurídico) de sus distintos elementos, no tiene lugar en él, sino en sus
elementos atributivos de la antijuridicidad y de la culpabilidad», Par Rodríguez Devesa,
es imprescindible la voluntad humana, «allí donde el hombre está sometido a la férrea
ley de la causalidad no hay acción en sentido específicamente humano. El concepto de
acción presupone, por consiguiente, un comportamiento dependiente de la voluntad».
En el estudio de la teoría del delito es imprescindible analizar si en un hecho socialmente
relevante se presenta la acción para, posteriormente, proceder a analizar los otros
elementos del delito. Es importante hacer hincapié que para el Derecho Penal el concepto
de acción comprende tanto ésta como la omisión. Zaffaroni afirma que debe rechazarse
cualquier concepto de la acción o conducta humana hecha para «uso penal» y por ello
sostiene la existencia de un único concepto de conducta (el óntico-ontológico) con el que
indudablemente debe coincidir el Derecho Penal si es que este quiere lograr sus objetivos.
Por su parte, Hanz Welzel, sostiene que la acción humana es ejercicio de actividad final.
“La acción es, por eso acontecer final, no solamente causal. La finalidad o el carácter
final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever,
dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, en tanto,
fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de sus fines.
En virtud de su saber causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de
tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así lo sobredetermine
finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras
que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante casual de
los componentes causales existentes en cada caso. Por eso, la finalidad es dicho en forma
gráfica – vidente, la causalidad ciega.
Un punto importante en el análisis de la acción consiste, afirmar que el Derecho Penal no
crea la conducta humana sino que la valora. Asimismo que el ser humano puede prever
lo negativo de su conducta y evitar el resultado. Un comportamiento es evitable cuando
el autor tenía la posibilidad de dirigirlo a un fin determinado por el mismo.
ELEMENTOS DE LA ACCION.
a) LA VOLUNTAD.
Es decir el querer interno que se traduce en el movimiento corporal externo con un
resultado ulterior. Cuando se dice modificación del mundo exterior, no se entiende en el
sentido físico. La falta de una voluntad o querer concretamente operante en el movimiento
de la actuación, tampoco excluye la acción en las hipótesis que se plantean en los
llamados delitos de olvido, en los supuestos de culpa inconsciente, de omisión y en los
actio libera in causa.
b) LA FINALIDAD.
Toda acción lleva consigo, de acuerdo con su naturaleza ontológica (esencial), un carácter
final, «la voluntad no puede concebirse sino como ideación proyectada».
CAUSAS QUE EXCLUYEN LA ACCIÓN.
Existe ausencia de conducta cuando en el hecho no participa el ser humano o cuando éste
interviene como ente físico.
a) FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE.
Convierte al cuerpo del hombre en una simple cosa material no susceptible de ser guiada
por acto alguno de la voluntad del sujeto. Es necesario hacer análisis de los diferentes
casos en los cuales se presenta fuerza física irresistible con aquellos en los que existen
causas de inculpabilidad o de justificación. Así, por ejemplo, no es fuerza física
irresistible matar con un revolver siendo obligado físicamente a apretar el gatillo. En este
caso se presenta una causa de inculpabilidad (inciso 3) Artículo 16, C.P. de 1972,
(derogado por la Reforma de 1997). «es causa de inculpabilidad... la coacción a amenaza
de un mal inminente y grave que causare en el agente incapacidad para obrar según su
propia voluntad»), pero no una fuerza física irresistible, ya que en el ejemplo citado, no
hay ausencia de conducta, Por ello podemos afirmar que existe fuerza física irresistible
cuando por acción de la naturaleza (una corriente de agua, un derrumbe), o del hombre
(el que empuja a otro, ocasionando la muerte de un tercero) existe ausencia de conducta
en el individuo, Zaffaroni afirma, que la fuerza física irresistible puede provenir del
exterior o del mismo cuerpo del sujeto tal el caso de los movimientos respiratorios, del
sistema nervioso autónomo, los reflejos en general «de este modo, puede afirmarse que
está sometido a una fuerza física irresistible proveniente de su propio cuerpo quien
estando oculto en un armario junto a otro a quien busca un sicario para matarlo,
estornuda delatando la presencia de su compañero, quien levanta violentamente las
manos causando lesiones a otro que le cae encima, quien a causa del dolor producido
por una quemadura levanta violentamente la mano produciendo la fractura de un objeto
vecino».
La legislación penal boliviana antes de la Reforma de 1997, reconocía expresamente
como causa de ausencia de conducta, la fuerza física irresistible. En efecto, el inciso 2)
del artículo 20 del Código penal, decía: «No es autor el que haya sido constreñido por
fuerza física irresistible. En este caso, quien hubiera ejercido la violencia será
punible». Lamentablemente la Exposición de Motivos no da justificación alguna por qué
el legislador de 1997 ha suprimido este párrafo. De presentarse esta situación habrá que
acudir necesariamente a los casos de exención de responsabilidad y concretamente al
precepto establecido en el Artículo 13, que no hay pena sin culpabilidad. Los otros casos
de ausencia de conducta, también deben reconocerse haciendo una interpretación
extensiva de este principio.
b) ESTADO DE INCONSCIENCIA ABSOLUTA.
Existe ausencia de conducta cuando el agente está imposibilitado de ejercer cualquier
clase de control sobre su actividad muscular, por ejemplo los casos de hipnosis, o de
administración de narcóticos, también se presenta en los casos de sonambulismo.
c) ACTOS REFLEJOS.
Se denominan actos reflejos a la simple respuesta motriz que sucede mecánicamente a
una excitación proveniente de un estímulo externo.
d) CASO FORTUITO.
Cuando el autor obra merced a un hecho exterior que no puede dominar, por ejemplo que
una persona por esquivar a otra lo empuje provocando ruptura de una vidriera. “escomo
dice Creus-, un factor de forzamiento del curso causal, que el autor no puede dominar»".
TEORÍAS DE LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.
La relación de la causalidad se presenta en el Derecho penal, como problema de difícil
solución, porque entraña una serie de discriminaciones para poder afirmar qué causa es
la que ha producido un resultado. Es un concepto importado de las ciencias naturales,
aunque procedente de la filosofía. En principio, debemos señalar el concepto de causa
para el derecho penal. A este respecto, compartimos plenamente la definición del
profesor Jiménez de Asúa, para quien, «causa es inexcusablemente el conjunto de
factores que han precedido a la producción de un fenómeno, incluso los pasivos y los
aparentemente más alejados de él». La relación de causalidad se presenta en los delitos
de resultado y de peligro concreto y consiste en poder establecer si un resultado típico es
atribuible, en calidad de autor, a la actuación voluntaria de un sujeto.
El problema de la relación de causalidad tiene dos aspectos fundamentales, el primero
consiste en la verificación de que la actuación voluntaria de un sujeto ha sido condición
para la producción de un resultado externo típico. El segundo, consiste en la averiguación
del significado objetivo que reviste la actuación Voluntaria para determinar de este modo,
si ella se encuentra ligada al resultado externo típico por una auténtica relación de autoría.
Al proceso de llegar a una explicación objetiva de un resultado o de un peligro concreto,
se la ha denominado la teoría de la imputación objetiva, entendida como «la pertenencia
objetiva de un hecho descrito en el tipo a su autor lo que depende de la posibilidad objetiva
de haber sido autor de ella por haber tenido la posibilidad de evitarla; por tanto Ho es
objetivamente imputable la realización de descripción típica ni de su resultado cuando ha
sido dominada o dominable por la voluntad del autor... Siendo muchas las teorías, y como
mera ilustración, intentaremos resumir las que, a nuestro juicio, son las más importantes.
a) TEORIA DE LA CONDICTIO SINE QUA NON.
La teoría de la equivalencia de las condiciones, fue expuesta en el Derecho penal por
Maximiliano Von Burri en 1860, cuando era magistrado del Tribunal Superior del Reich
y fue la constante en la jurisprudencia alemana con la afirmación de que “lesiones con
resultado de muerte sólo se dan si no se puede suprimir mentalmente las lesiones sin que
simultáneamente se elimine también el resultado mortal”. Según esta teoría, todas las
condiciones son eficaces y la suma de todas ellas, causan el resultado. En consecuencia,
si se elimina una de ellas, el resultado no se produce. Franz Von Liszt, ha desarrollado
con mayor profundidad y la expone en los siguientes términos: “Nosotros no tomamos la
idea de causa en sentido restringido, según la cual la causa significa una situación a la
que debe seguir, de un modo absolutamente necesario y rigurosamente general otra
situación. Pues, en este sentido (siendo la causa igual al conjunto de todas las
condiciones del resultado) la manifestación de voluntad no puede ser nunca causa del
resultado; sin excepción alguna, la eficacia de la acción humana se halla condicionada,
con relación al resultado, por la cooperación de toda una serie de circunstancias
externas, que no se pueden suponer descartadas sin que se represente también como
modificado el curso de las cosas. Sólo podemos designar la manifestación de voluntad
como causa de un resultado, en aquella significación limitada, según la cual: causa no
es más que una de las numerosas condiciones del resultado”.
Esta teoría llega a confundir la condición con la causa. Tal el caso, por ejemplo, de la
siembra, si no llueve no se produce una buena cosecha. La lluvia es una condición para
que exista siembra, mientras qué una aplicación férrea de la teoría de la equivalencia de
las condiciones llegaría a afirmar que la lluvia es una causa. Cuello Calón afirma que esta
doctrina conduce a una desmedida extensión del concepto de causa y de la
responsabilidad penal que no puede aceptarse. Citando la jurisprudencia española,
condensa la teoría en la fórmula: El que es causa de la causa es causa del mal causado,
es decir que en su aplicación rígida, «no alteran la relación de causalidad las condiciones
preexistentes (como las condiciones patológicas del lesionado, la predisposición del
ofendido, la constitución física del herido; ni las condiciones concomitantes -la falta de
médicos para asistir al herido, ni las condiciones sobrevenidas-como el tétanos, la
pulmonía o la gangrena sobrevenidos a consecuencia de la herida)».
El problema de la teoría de la equivalencia de las condiciones se ve reflejado con mayor
claridad en los casos de los delitos denominados preterintencionales, en los que,
indudablemente, sería una. aberración, sostener que todas las condiciones son
equivalentes. Por ello, por ejemplo, en el caso de que se produzcan lesiones y la víctima
muera a consecuencia del choque que sufre la ambulancia que lo traslada hasta el hospital,
sería absurdo sancionar por homicidio al causante de las lesiones, éste responde por el
delito de lesiones. La teoría de la equivalencia de las condiciones era de relevancia cuando
se tenía el concepto de que la responsabilidad penal se medía por el resultado.
Actualmente, resulta irrelevante porque para que exista responsabilidad penal es
necesario que haya culpabilidad (dolo o culpa), de lo contrario no hay responsabilidad
penal. La legislación boliviana adopta este criterio cuando en el Artículo 13, del Código
Penal dice: «No se le podrá imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable
penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena».

b) TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA.

Ha sido desarrollada conjuntamente con la teoría de la equivalencia y su fundador es el
lógico y médico burgués, Johanes V. Kries, seguido por Ludwing Von Bar. Según esta
teoría, es causa de un resultado aquella que normalmente es adecuada para producirlo,
según la actividad normal y corriente en la vida. El juez debe valorar el momento en que
se realizó el hecho, «Comparando el curso causal real con aquel que el juicio normal del
hombre esperaba que se produjera». El gran problema que presenta esta teoría es
determinar cuál resulta ser la causa más adecuada. No existe un parámetro determinado
que establezca qué debe entenderse por «causa adecuada». La doctrina acogió esta teoría
porque, de alguna manera, relieva como causa, el comportamiento que normalmente
sucede en la vida diaria. Y así, en el ejemplo, del lesionado que muere por un accidente
de la ambulancia que lo transporta, lo normal en la vida corriente es que la ambulancia
llegue al hospital sin sufrir ningún percance, de tal manera que el argumento se refuerza
para afirmar que el autor será responsable de la lesión, pero no de la muerte. Cuello Calón,
dice que esta teoría es la más aceptable «por fundamentar principalmente el nexo causal
en la probabilidad del resultado y en su posible previsión por parte del agente, límites
umbos de la responsabilidad penal”. Para Soler, lo importante de esta doctrina es el
reconocimiento de la existencia de concausas. Concausa se llamará a un fenómeno que,
al actuar juntamente con la acción del sujeto, lleva a consecuencias que no corresponden
al curso normal y ordinario de los procesos de ese tipo. Así el incendio del hospital es una
concausa que interrumpe la relación entre el accidente de tránsito y la muerte del sujeto,
El autor del hecho no debe responder más que de su obra, esto es, de las lesiones, aun
cuando aplicando el método de eliminación hipotética, resulte que en concreto el sujeto
no habría muerto en el incendio si no hubiese sido herido".
c) TEORIA DE LA CONDICION MAS EFICAZ.
Fue formulada por Carlos Von Birkmeyer, según ésta, causa no es cualquier condición,
sino aquella que se destaca por su mayor eficacia para producir el resultado. El reparo
contra esta teoría es que no existe un parámetro para determinar cuándo una condición
resulta más eficaz. Así en el caso de la persona que es arrojada a un lago a consecuencia
de un golpe y muere porque tiene insuficiencia respiratoria, será difícil establecer si acaso
el golpe que ha ocasionado la caída o la debilidad física, constituyen la causa más eficaz.
d) TEORIA DE LA CAUSA TIPICA.
Es una posición que tiene bastante sustento y apoyo en la doctrina y a la que me inclino,
por cuanto si bien se trata de explicar un resultado, sin embargo, en la relación de
causalidad no hay que olvidarse que se trata del análisis de conductas humanas que se
distancian del mundo físico y que se alejan de la ley de la causalidad ya que toda conducta
se halla impregnada de voluntad, la misma que tiene su naturaleza en la libertad de las
personas. Por eso, parece una fórmula más sólida, acudir a los tipos penales y analizar la
característica de cada tipo: matar, robar, violar para llegar a establecer cuál ha sido la
causa más adecuada que ha producido el resultado. De alguna manera, también, resuelve
el problema planteado de los delitos calificados por el resultado o delitos
preterintencionales, porque en cada caso se analiza cuál ha sido la causa más adecuada
que ha producido el resultado y si acaso existe alguna relación con un resultado no
previsto por el agente. Y así, si, X quería matar a, A y le produjo una herida que después
resultó ser mortal, responderá por el delito de homicidio. El expositor de esta teoría es
Ernest Beling para quien, en derecho penal, los preceptos primarios son las
figuradelictivas, la Parte General del Derecho Penal no es lógicamente previa, sino
subordinada a la Especial. El penalista alemán, citado por Soler, dice que no se debe
acudir a una doctrina general, sino a la figura, y en ella especialmente al verbo, en el cual
generalmente expresa el legislador el sentido de causación que quiere reprimir. Desde
este punto de vista, sus proporciones se reducen. Los delitos formales desde ya, quedan
excluidos de toda cuestión. Los delitos materiales, por su parte, no los construye la ley
diciendo «el que causa tal efecto», sino que dice «matar», «apoderarse», sin plantear la
jurista el concepto genérico de causa. Tampoco dice la ley que se aplica la pena del
homicidio «al que ponga una condición para la muerte de un hombre». Con esto
desaparece para el jurista el problema de la causalidad, y en su lugar, se presenta, en cada
caso, el problema de saber cuál será, una vez, la acción característica de «matar», otra la
de «apoderarse»?. Rodríguez Devesa se muestra también partidario de esta posición
cuando dice: «en lo que concierne a la relación de causalidad considero, con la opinión
dominante, que el Derecho no es competente para construir un concepto
específicamente jurídico de causa, distinto del que rige en las ciencias naturales. Ahora
bien, no puede tampoco olvidarse que al criminalista no le interesa establecer cuál ha
sido la causa del resultado, sino si un determinado acto humano es causa de un
determinado resultado. El problema está ligado, por consiguiente, a los tipos penales”.
e) TEORÍAS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.
La doctrina actual, tiende a referirse junto con la relación de causalidad a la imputación
objetiva del comportamiento que pretende interpretar el suceso puesto en marcha por una
persona como un acontecer social relevante o irrelevante, como socialmente extraño o
adaptado, como que socialmente ha de considerarse un mérito o, especialmente se destaca
de un modo negativo. La novedad de esta teoría presenta diferentes modalidades en la
doctrina por el afán de encontrar solución a una serie de casos que durante el desarrollo
de la doctrina de la dogmática no han tenido una pacifica respuesta. El problema se
presenta de la siguiente manera: El derecho penal tiene como misión la protección de
bienes jurídicos por ello, el legislador tipifica determinadas acciones que puedan lesionar
o poner en peligro estos bienes jurídicos. De esta manera, la tipicidad limita qué
comportamientos son los prohibidos, y así se prohíbe matar, lesionar, violar, etc. Ahora
bien, cuando se producen actividades en el mundo real se presenta la primera tarea que
es la de subsumir estas actividades en el tipo legal. Esta tarea ha sido desarrollada por la
causalidad y por ello se han elaborado distintas teorías de ésta. La necesidad de explicar
la relación causal y determinación de la acción típica, ha entrado en un profu ndo
enfrentamiento. Por una parte, se cuestiona la relación de una necesidad causal y por otra,
se señala que las teorías causales son capaces de delimitar qué actividades deben
considerarse típicas. Coma dice Maurach, “El complejo fenómeno de la investigación
jurídico penal de la causalidad sólo puede ser estudiado correctamente si se efectúa una
clara diferenciación entre puntos de vista empíricos y normativos. Es éste precisamente
el interés principal de la teoría de la imputación objetiva del resultado”.
Ante esta problemática Roxin, ha profundizado la teoría de la imputación a) tipo objetivo
basándose en preliminares exposiciones realizadas en 1927 por Larenz para quien, la
imputación objetiva describe aquel juicio por el cual determinado hecho aparece como
obra de un sujeto, y la exposición de Honig publicada en 1930, quien dice que en el
ordenamiento jurídico lo decisivo no es la constatación de una mera relación causal sino
una relación jurídico especial entre la acción y el resultado. La tarea de la imputación
objetiva consiste en contestar a la cuestión axiológica de la relación de causalidad para el
ordenamiento jurídico, de acuerdo con criterios señalados desde el propio ordenamiento
jurídico.
Según, Roxin, el primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar las
circunstancias que hacen de una causación una acción típica, o sea por ejemplo., de una
causación de muerte, una acción homicida relevante; la cuestión que luego tal acción
homicida también se puede imputar al tipo subjetivo y es por eso dolosa, sólo se discutirá
a continuación. La imputación al tipo objetivo se produce conforme a dos principios
sucesivamente estructurados: a) un resultado causado por el agente sólo se puede imputar
al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no
cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado
concreto. Para graficar esta afirmación Roxin se remite al clásico ejemplo utilizado por
Welzel, de que alguien al comenzar una tormenta envía a otro al bosque con la esperanza
de que le mate un rayo. Si contra toda esa probabilidad se produce ese resultado, según la
teoría de la equivalencia no se puede dudar que hay causalidad en el que dio el consejo,
pero si con ello se considera realizado el tipo objetivo sólo se puede eludir el castigo
negando el dolo. Para, Roxin, en este ejemplo lo que falta es una acción homicida porque
el hecho de enviar alguien al bosque no crea un peligro jurídicamente relevante de matar;
b) Si el resultado se presenta como realización de un peligro creado por el autor, por regla
general es imputable de modo que se cumple el tipo objetivo. Pero no obstante,
excepcionalmente, puede desaparecer la imputación si el alcance del tipo no abarca la
evitación de tales peligros y sus repercusiones. Roxin afirma, finalmente, que “la
imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por el autor y
no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo”. Esta concepción la
desarrolla con los Siguientes Supuestos:
l. CREACION DE UN RIESGO NO PERMITIDO.
a) La exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo.
b) La exclusión de la imputación si falta la creación de peligro.
c) Creación de peligro y cursos causales hipotéticos.
d) La exclusión de la Imputación en los casos y, riesgo permitido.
2. REALIZACION DEL RIESGO NO PERMITIDO.
a) La exclusión de la imputación si falta la realización del peligro.
b) La exclusión de la imputación si falta la realización del riesgo no permitido.
c) La exclusión de la imputación en caso de resultados que no están cubiertos por el fin
de protección de la norma de cuidado.
d) Conducta alternativa conforme a Derecho y teoría del incremento del riesgo.
e) Combinación de la teoría del incremento del riesgo y la del fin de protección.
3. ALCANCE DEL TIPO.
También presenta presupuestos porque si bien de acuerdo a la imputación objetiva con la
realización de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da la imputación al tipo
objetivo sin embargo existe la opinión de que en casos concretos puede fracasar la
imputación cuando el alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica reo abarca
resultados de la clase de los producidos en que el tipo no está destinado a impedir tales
sucesos. Roxin agrupa en los hechos dolosos tres grupos y en los hechos culposos dos
grupos. Entre los primeros señala los siguientes:
a) La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa.
b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste.
c) La atribución a la esfera de responsabilidad ajena.
d) En el caso de los delitos imprudentes, los grupos de casos de daños por shock y los
daños consecuencia de otros.
En las diferentes corrientes sobre la imputación objetiva, Gtinther Jakobs afirma que la
imputación objetiva del comportamiento es imputación vinculada a la sociedad concreta,
porque existen dentro de la vida en sociedad diferentes roles y distintas responsabilidades
en cuanto se refiere a la generación de riesgos dentro de las relaciones sociales. Por ello
se incluyen las desviaciones respecto de esas expectativas que se refieren a ese rol. No
son decisivas las capacidades de quien actúa, sino las de un portador de rol. El ejercicio
del rol que desempeñan las personas en sus relaciones sociales puede quebrantarse
mediante conductas dolosas pero también mediante comportamientos culposos.
El análisis no sólo del desvalor de resultado sino del desvalor de acción de algunos
aspectos configuradores de la conducta humana no ha tenido mayor atención hasta la
década de los años sesenta, aunque, como se dijo anteriormente, ya en la década de los
años treinta se habían esbozado conceptos sobre la imputación objetiva. El gran aporte es
que se pretende explicar algunos caracteres de la acción con relevancia jurídico penal
atendiendo a la relación también entre autor y victima tanto en los delitos dolosos como
los culposos, por ello afirma Jakobs que “sólo la imputación objetiva convierte dicha
amalgama en algo comunicativamente relevante, en algo comprensible. Con otras
palabras: sólo aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido
general acción. Por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho penal, no se
plantea la cuestión acerca de si una acción se ha producido de manera objetivamente
imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente imputable, constituye una acción
jurídico penalmente relevante. Sin el esquema objetivo de interpretación no se alcanza
el ámbito de lo social”.
Para Jakobs, al margen de otras, existen cuatro instituciones para explicar la imputación
objetiva:
1. No forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión de otro.
Existe un riesgo permitido que se halla vinculado a la configuración de la sociedad.
2. Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol
del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de tal modo no seria
posible la división de trabajo. Existe un principio de confianza.
3. Existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de
modo esteriotipado es de modo inocuo no constituye participación en una organización
no permitida.
4. Competencia de la víctima, es decir los casos en los que el propio comportamiento de
la víctima fundamenta a que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima
se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino.
Coincido plenamente con el criterio de Jakobs y, con la posición de Enrique Gimbernat
Ordeig en que la imputación objetiva tiene estrecha relación con la acción en lo referente
con la causalidad, pero, fundamentalmente, con la tipicidad ya que en la imputación
objetiva es necesario encontrar elementos que no se hallan expresamente en el tipo pero
que, sin embargo es necesario su análisis para determinar la tipicidad. A este respecto,
Gimbernat dice: “El tipo, sin embargo, no es una mera yuxtaposición de esos elementos,
en el sentido de que su simple suma lleve, sin más, al juicio de tipicidad, pues existen
otros criterios (los de la imputación objetiva), derivados del sentido y del fin de los tipos
penales, y de los principios que los rigen, que excluyen también la prohibición
(tipificación) penal, a pesar de que la ley no hace referencia a ellos para nada: así y por
ejemplo, de los principios que informan al Derecho penal de hecho se deduce que una
acción dolosa causante del resultado típico no es, sin embargo, típica, si el
comportamiento es objetivamente intachable y no presenta, con ello, ninguna base
desvalorable; así y por ejemplo, y por un elemental razonamiento teleológico, a una
acción imprudente causante de un resultado típico, tampoco puede aplicársele el juicio
de tipicidad si la norma que impone el deber de diligencia se estableció para evitar
resultados distintos del que en concreto se produjo”.

Finalmente, es necesario establecer que la imputación objetiva, si bien tiene aplicación

en los delitos dolosos, su aplicación más evidente es en los delitos imprudentes. El
profesor Hirsch, desde la óptica del finalismo pondera el mérito de que la teoría de la
imputación objetiva ha llamado la atención acerca de que la limitación subjetiva
practicada por la teoría del injusto penal al concepto de tipo penal tan abierto del
causalismo, era insuficiente y que se requerían también restricciones en el aspecto
objetivo. Respecto a su aplicación escribe lo siguiente: “no se podrá perder de vista que
se trata, por cierto, de una concepción interesante desde el punto de vista teórico y que
además ha sido presentada por Roxin, como también por Lenckner, de un modo
científicamente extraordinario e impresionantemente cautivante. Pero su significado
práctico es mínimo, toda vez que los aspectos esenciales de la dogmática de la
imprudencia encontraron hace ya bastante tiempo soluciones adecuadas a la realidad de
las cosas fuera de esa concepción. Los casos ejemplificativos, en parte muy abstractos,
confirman su distanciamiento de la práctica. La ola de publicaciones generada por los
representantes de la teoría de la imputación objetiva, con sus diversas sutilezas, no está
en absoluto en consonancia con la relevancia real de esta teoría. Invita a la reflexión que
Lenckner y los demás autores del Schóder hablen, en el prólogo de las 25 a edición
recientemente aparecida, de una época, de una distancia cada vez mayor entre teoría y
praxis”.
 CAPITULO X
LA TIPICIDAD
CONCEPTO.
En la teoría analítica del delito, es necesario estudiar la tipicidad como elemento esencial
del mismo. Es un factor de conocimiento de la antijuridicidad. Un sector de la doctrina
sostiene que es la ratio essendi de la antijuridicidad. “El tipo es el fundamento o la ratio
essendi de la antijuridicidad, Mediante el tipo, el legislador anota las formas del injusto
que tiene relevancia para el derecho penal y en algunas ocasiones (por ejemplo, en el
incesto) el fundamento de la antijuridicidad de la acción yace en la misma ley penal, por
tratarse de conductas que no estaban previamente prohibidas en otros sectores del
ordenamiento jurídic”. Por su parte Edmundo Mezger sostiene: «En la descripción del
injusto le corresponde, por lo tanto, una significación material, es su fundamento real,
su ratio essendi y no sólo su fundamento de reconocimiento, no mera ratio cognoscendi”.
Sin embargo, otro sector doctrinal afirma que la tipicidad tiene carácter indiciario. Es
célebre la frase de Max E. Mayer de que la tipicidad se comporta frente a la antijuricidad
como el humo al fuego, porque la existencia del primero no revela necesariamente la
presencia del segundo. Jiménez de Asúa dice que no es la ratio essendi sino más bien un
indicio de ella?, Hanz Welzel se muestra partidario de la función reveladora de la tipicidad
y afirma, por su parte que “el tipo es un indicio de la antijuridicidad de la acción”. Lo
que debemos resaltar es que al margen de que pueda ser un factor de conocimiento o la
esencia misma de la antijuricidad es que el tipo se halla íntimamente ligado a la
antijuricidad por cuanto, al juzgador cuando se le presenta un hecho, en principio, no le
interesa si éste es antijurídico, lo primero que debe analizar es, si esa conducta está
descrita en el repertorio de delitos que contiene la Parte Especial del Código penal u otras
leyes especiales. El segundo paso será el de establecer si este hecho es contrario al
ordenamiento jurídico, es decir, si es antijurídico, por ello es que me inclino a afirmar que
el tipo es un factor de conocimiento de la antijuricidad. A este respecto Sauer, anota con
precisión que el tipo es solamente una forma de aparición del injusto y ciertamente una
de sus dos acuñaciones típicas, la positiva. Mientras que la negativa determina las causas
de justificación. “El tipo, sin más ni más, está por consiguiente en e] punto medio entre
el concepto general del injusto y el hecho delictivo; en él se reconoce si un querer y un
obrar son injustos. El tipo es un síntoma de la criminalidad objetiva, de la dañosidad
social y de la peligrosidad social de un obrar”.

Según la nueva concepción del profesor Zaffaroni, el tipo resulta ser la formalización de
la criminalización primaria que el poder punitivo habilita, mediante las agencias políticas
para dar lugar a un efectivo ejercicio del poder punitivo como criminalización secundaria.
La fórmula textual de selección de acciones, el poder punitivo la utiliza para seleccionar
a personas en razón de sus características y en la mayoría de los casos, en razón de la
estructura del sistema penal de tal manera que cuanto mayor sea el número de selección
de conductas de contenido antijurídico, mayor es el ámbito de la población sobre la que
pesa el riesgo de criminalización secundaria. Por ello es que cuanto más idónea sea una
doctrina penal para reducir interpretativamente los tipos penales menor será el poder
punitivo de selección personal. En consecuencia, para este tratadista, la tipicidad debe
entenderse como un terreno de conflicto en el cual colisiona el poder punitivo y el
Derecho penal porque el primero pugna por la mayor habilitación de su ejercicio arbitrario
y el segundo por su mayor limitación personal. De todas esas consideraciones el citado
profesor define al tipo como “La fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar
su ejercicio legal y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictos y
para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión
jurídica”.
EL TIPO PENAL.
Es la descripción que hace el legislador de la conducta prohibida y sancionada con una
pena. Constituye la característica jurídica del hecho punible, base fáctica alrededor de la
cual giran la antijuricidad, la culpabilidad, la punibilidad. No hay que confundir tipo con
norma. Cuando el agente realiza una conducta prohibida, lo que hace es violar la norma
general, de acuerdo a la teoría de las normas expuesta por Carlos Binding, por ejemplo
No estafar, No violar, No matar, etc. Pero esa conducta no viola el tipo sino se adecúa a
la descripción objetiva que contiene el tipo. Por ello es que en la mayoría de los casos se
dice "el que matare... será sancionado”, consiguientemente, el tipo resulta ser “el
contenido de las normas prohibitivas del derecho penal, por ejemplo de las
prohibiciones: No debes matar, hurtar, etc.”. Antes de la publicación de su obra Derecho
penal, Zaffaroni definía al tipo penal como el “instrumento legal lógicamente necesario
y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la
individualización de conductas humanas penalmente relevantes”.
LA TIPICIDAD.
Es la adecuación de la conducta del sujeto al tipo penal. Si partimos de la base de que el
tipo es una descripción abstracta y formal de la conducta que el legislador considera
delito, un hecho concreto, real, no constituye un tipo. El hecho se adecúa al tipo, pero no
es el tipo, por tal razón el elemento categoría del delito no es el tipo sino la tipicidad, es
decir la cualidad del hecho concreto de conformarse a la descripción abstracta trazada por
el legislador. Como dice Zaffaroni, es necesario establecer un juicio de tipicidad es decir
la averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta los caracteres
imaginados por el legislador, siendo la tipicidad el resultado afirmativo de ese juicio. Para
ello es necesario establecer un juicio de tipicidad para determinar si en el hecho se
presentan todos los presupuestos elaborados por el legislador resultando ser la tipicidad
la confirmación de ese juicio. Si bien es cierto que, inicialmente, el tipo contiene una
descripción objetiva del hecho, sin embargo, al momento de imputarle al autor la
comisión de ese hecho no solamente debe existir la subsunción de esa conducta, sino la
interpretación técnica, que es evidentemente jurídica y consiguientemente valorativa. “La
interpretación de los tipos penales está inextricablemente ligada al juicio por el cual se
determina si una acción real y concreta es típica, o sea, si constituye materia prohibida,
lo que también es un juicio valorativo (jurídico) acerca de una acción y de su obra (un
pragma)”.
FUNCIONES.
a) Garantizadora. - En el Derecho Penal contemporáneo la tipicidad es la garantía del
principio de legalidad por cuanto, actualmente, e] Juez que tiene que juzgar por alguna
conducta, necesariamente debe acudir a la Parte Especial del Código Penal y determinar
si esa conducta está acuñada como tipo penal, de lo contrario, no procede ningún
juzgamiento. Los tipos penales protegen la seguridad jurídica de la sociedad. La Parte
Especial del Código Penal, con su repertorio de tipos penales, desarrolla, actualiza y
concreta el apotegma del principio de nulla poena sine lege. Como dice: Rodríguez
Devesa, «es una consecuencia inevitable del principio de legalidad. Esto exige una
concreción, una determinación previa legal de los casos en los que se puede y se debe
aplicar la pena, supuesto, claro está, la culpabilidad». Además de constituir la garantía
del principio de legalidad el tipo penal cierra el paso a la analogía y sirve de coto a
interpretaciones arbitrarias. Asimismo, constituye la frontera entre el delito consumado y
la tentativa. A este respecto, Soler afirma: “una de las funciones más importantes del tipo
penal es su función limitadora y tiene aplicación en los casos en los que se fije el concepto
de delito consumado y de la tentativa. Asimismo tiene importancia en el problema de la
causalidad para delimitar la responsabilidad en las consecuencias del delito”.
b) Fundamentadora. - El tipo penal es presupuesto de la antijuricidad ya que una
determinada conducta no puede ser calificada como delito mientras el legislador no la
haya descrito plenamente. Gracias a los tipos penales es posible diferenciar una figura
delictiva de otra, por semejante que parezca, y aquí valen los ejemplos de las diferencias
de robo y hurto. Entre las dos figuras delictivas hay un denominador común: apropiación
de cosa ajena y la diferencia radica en el empleo de violencia en las cosas o en las
personas, lo propio sucede con el peculado en el que si bien hay apoderamiento ilegitimo,
la diferencia radica en que el bien apoderado es público y el sujeto activo, un funcionario
público.
c) Función Sistematizadora. - La tipicidad constituye un nexo entre la parte general y la
parte especial. El estudio del tipo da lugar a que se viabilice la relación entre la parte
especial y la parte general. Las obras de Carmignani y de Francisco Carrara revelan
claramente la preferencia que se ha dado en la doctrina al estudio de los delitos en
particular. Ha sido obra del pensamiento de Kant y Hegel el pilar fundamental para que
se elabore la dogmática penal. “Esta escisión del pensamiento jurídico penal encerró al
penalista en dos mundos diversos: el de la teoría general del delito y el de las singulares
figuras de la parte especial; no se comprendió entonces que el derecho penal constituye
un todo inescindible y que, por lo mismo, una correcta sistematización de los tipos
penales consagrados en la parte especial de los códigos no pueden ser sino el resultado
de una teoría general del delito. La tipicidad es el mecanismo en virtud del cual dicha
sistematización se ha logrado”.
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL TIPO.
La concepción actual del tipo ha tenido que pasar una serie de transformaciones, por
cuanto inicialmente tenía otras características. Este camino se remonta a la definición de
corpus delicti en la edad media que consistía en la compilación de todos los elementos
objetivos para probar la comisión de un delito. “Se llamaba corpus delicti a aquellos
signos externos de un delito que justificaban especiales medidas de persecución
(inquisición especial). El corpus delicti era, un concepto procesal -en el entendimiento
actual-. El concepto de tipo desaloja al de corpus delicti al trasladarse el interés desde
lo procesal (¿Qué ha de considerarse como ocurrido?) a lo material (¿Cómo ha de
valorarse lo ocurrido?)”. Este concepto procesal fue perfeccionándose cada vez más y,
se llegó a la convicción de que el delito se componía de cuatro elementos: ACCIÓN,
ANTIJURIDICIDAD, CULPABILIDAD Y PUNIBILIDAD. En 1906, aparece la obra
de Ernest Beling, LA TEORÍA DEL DELITO. Para Beling el concepto de tipo es el
centro de la dogmática del delito y constituye un elemento del mismo, conjuntamente con
la antijuridicidad y la culpabilidad. Posteriormente, en 1930, en su monografía, La Teoría
del Tipo, concibe a éste como descripción sin valoración. En Alemania se denominó
Tatbestand o tipo rector. La traducción al español es meramente aproximativa, gran parte
de la literatura lo traduce como supuesto de hecho. Según Zaffaroni admite dos claras
significaciones: el supuesto de hecho fáctico (el acontecimiento particular y concreto que
se da en la vida y en el mundo) y b) el supuesto del hecho legal (en el modelo general y
abstracto que la ley crea para su señalización)”. Sin embargo, Beling no estableció que el
tipo, al margen de contener elementos descriptivos, contenía también otros elementos.
Fue por obra de Max Emesto Mayer que se detectó que numerosos tipos contenían
elementos normativos y así en el delito de robo, por ejemplo, hay un elemento normativo:
que la cosa sea ajena. Roxin, resume en forma clara la exposición de Mayer con el
siguiente desarrollo:
a) Habitualmente, los elementos del tipo se perciben mediante los sentidos.
b) Esta característica no se da en el caso de los elementos normativos: la ajenidad de una
cosa o la honestidad de la joven no se las puede captar por medio de la percepción
sensorial. Su determinación requiere una valoración.
c) Las valoraciones no pertenecen al tipo básicamente, sino a la antijuricidad,
d) Por tanto, los elementos normativos son “auténticos elementos de la antijuricidad”.
Ellos no denotan la antijuricidad sino que la fundamentan; no son ratio cognoscendi, sino
ratio essendi de la antijuricidad. Se trata de aquellos componentes del resultado
antijurídico que sólo tienen significación determinadora de un valor.
e) Estos elementos no sólo entran exclusivamente en el campo de la antijuricidad pues
sin duda la ley los computa entre las circunstancias del hecho, Dado que en estos casos
se trata, de todos modos, de elementos de la antijuricidad, “resultan ser cuerpos extraños
dentro del tipo penal valorativamente neutro; por ese motivo se los designa como
elementos impropios del tipo penal. Los elementos normativos apoyan uno de sus
extremos en el tipo legal y el otro en la antijuricidad”.
Según Welzel, Beling sostuvo que el tipo no contenía ningún juicio de valor y que estaba
libre de todo elemento subjetivo anímico. Este último defecto fue corregido con el
descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto y el desarrollo de la doctrina de la
acción finalista. Finalmente, y por estudios de Edmundo Mezger se estableció que en el
tipo había elementos subjetivos, por ejemplo, en el robo, no sólo se requería que la cosa
sea ajena, sino que debería existir en el agente, el ánimo de lucro. Por ello la tipicidad se
convierte en ratio essendi de la antijuricidad. La acción, por una parte, debe ser
típicamente antijurídica y por otra, personalmente imputable. Es punible sólo el que actúa
típicamente. Todo hecho punible es por consiguiente, un injusto típico. Por ello se llegó
a la conclusión de que la tipicidad es un elemento indispensable del delito y, en
consecuencia, la definición del mismo: acción típicamente antijurídica y culpable.
Finalmente, la teoría finalista del delito sostiene que en el tipo se halla inserto el dolo y,
de esta manera, se despoja a la culpabilidad de este elemento, dejándole como un simple
reproche.
ELEMENTOS DEL TIPO.
La doctrina es uniforme al señalar que el tipo contiene elementos objetivos (son los
materiales, los normativos por ejemplo, la ajenidad de la cosa) y elementos subjetivos
(características de la figura delictiva), además de las condiciones objetivas de punibilidad.
a) ELEMENTOS DESCRIPTIVOS. - El tipo contiene conceptos que el autor puede
conocer a través de sus sentidos, puede tocarlos (cosa mueble) o sentirlos (la satisfacción
sexual). Jeschek, dice que son susceptibles de una constatación fáctica, por lo que pueden
entenderse como descriptivos, aunque la precisión de su exacto contenido requerirá la
referencia a una norma y manifestar, así un cierto grado de contenido jurídico. Náquira,
dice: “son aquellas expresiones o términos del lenguaje ordinario o jurídico que se
refieren a conceptos que, para ser conocidos, suponen no sólo de un proceso
sensoperceptivo que capte una realidad, sino además su valoración conforme a un
criterio jurídico o socio-cultural (ético-social)”.
b) ELEMENTOS NORMATIVOS. - Son aquellos que requieren por parte del juez una
interpretación jurídica, en los que «predomina una valoración que, por lo tanto, no es
perceptible sólo mediante los sentidos. Por Ej., puros conceptos jurídicos como el cheque
o el concurso». Sin embargo, estos elementos no se hallan en posiciones contrarias, sino
que se entrelazan, por cuanto una descripción, debe ser valorada por el juez. Me parece
importante el razonamiento de Cury Urzúa al que adscribo plenamente. Dice el citado
autor, que: “cuando más descriptivo sea un concepto, es decir, cuanto más firme sea la
base ontológica sobre la cual descansa la valoración jurídica, más limitadas son las
posibilidades judiciales de interpretar el concepto y, por ende, más sencillo hacerlo. A la
inversa, cuando la valoración del derecho se refiere a su vez, a una valoración cultural
o a otra valoración jurídica, la tarea hermenéutica es más incierta, porque aumentan las
alternativas. Lo que el hombre vale para el derecho está condicionado por lo que el
hombre ontológicamente es, de manera que la noción jurídica del hombre solo puede
elaborarse refiriéndola a presupuestos que limitan su posibilidad. Al contrario, la
honestidad jurídica es un valor que vale, depende de una concepción axiológica de
contenido variable a la cual se refiere, y por eso, la flexibilidad de su significado es
apreciablemente mayor.”
c) ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO. - En el estudio de la teoría del delito, se
descubrió que en el tipo se exigía para su consumación algunos elementos que no eran
objetivos sino más bien pertenecían al ánimo del infractor. Á estos se los denominó
elementos subjetivos del injusto, así por ejemplo, en el robo no bastaba el apoderamiento,
sino la intención, el lucro. Estos elementos subjetivos establecen anticipadamente la
tipicidad o atipicidad de la acción, para Jeschek estos elementos «caracterizan la
voluntad . de actuar del actor afectando al modo de comisión, al objeto de la acción
protegida por el tipo o al bien jurídico». Para Soler, la expresión «Elementos subjetivos
del injusto» es desacertada «porque en castellano, ella carece de sentido y no corresponde
a la expresión alemana...es mucho más claro que considerar que estos son elementos
subjetivos de la figura, los cuales, como todas las demás, son abarcadas por la valoración
objetiva la cual, determina si la totalidad de esos datos constituye un hecho antijurídico.
Los elementos subjetivos del injusto se hallan en determinados delitos clásicos y son:
1. DELITOS DE INTENCION.
Requieren una especial intención del autor, por ejemplo, en el robo el ánimo de lucro. Si
falta este ánimo, el hecho de tomar la cosa mueble no es típico del delito de robo. En estos
delitos, a la ejecución típica debe agregarse una especial representación del resultado o
del objeto como tendencia interna trascendente. Cerezo Mir dice que a este grupo
pertenecen los delitos mutilados de dos actos y los delitos de resultado cortado. En los
primeros, la consumación se produce cuando el autor realiza el primer acto con el fin de
llevar a cabo el segundo; por ejemplo, en el delito de rebelión en el que se castiga a los
que se alzaren violenta y públicamente con el fin de realizar determinados actos. Los
delitos de resultado cortado consisten en la realización de un acto con el fin de que se
produzca un determinado resultado, que queda ya fuera del tipo; por ejemplo, el
alzamiento de bienes, la falsedad en documento privado y el delito de descubrimiento de
secretos. La doctrina es pacífica en admitir la existencia de elementos subjetivos del
injusto. Se presentan dudas respecto a la cuestión de si también el dolo pertenece, como
elemento subjetivo del tipo, al ámbito de lo injusto de la acción o si, conforme a la teoría
tradicional, determina únicamente la forma. En este sentido aquí el dolo desempeña una
doble función, la que Wessels la resume de la siguiente manera:
a) En el tipo delo injusto, el dolo, como forma de conducta, es portador del sentido
jurídico-social de la acción, el que comprende las relaciones psíquicas del autor frente al
suceso externo (dolo de tipo propiamente dicho como realización consciente y voluntaria
de las circunstancias objetivas del hecho).
b) En el ámbito de la culpabilidad, el dolo, como forma de la culpabilidad, es portador
del disvalor del sentimiento, que expresa la falta de sentimiento jurídico unida típicamente
a la realización dolosa del tipo (actitud incorrecta y dolosa frente al ordenamiento
jurídico)”.
2. DELITOS DE TENDENCIA.
En estos delitos la acción se define por la tendencia subjetiva del autor, de tal manera que
sólo es típica la conducta si su ejecución externa va acompañada de esa tendencia interna
por ejemplo, los delitos sexuales exigen que la acción se realice con ánimo libidinoso
(abuso deshonesto) o en la estafa, que requiere el ánimo de tener ventaja patrimonial.
3. DELITOS DE EXPRESION.
En estos delitos existe el presupuesto de que el autor tenga un estado de conciencia o
psíquico que esté en contradicción con el comportamiento exterior; de tal manera que la
comprobación de la tipicidad obliga a comparar lo externamente realizado con el proceso
que paralelamente se desarrolla en el mundo anímico del autor, por ejemplo en el delito
de falso testimonio en el que el estado interior del autor se halla en contradicción con el
mundo exterior porque afirma o calla una verdad.
d) CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD. - Son elementos insertos en el
tipo penal sin que constituyan el núcleo de éste y sin los cuales no se consuma el delito.
Son necesarios para que se produzca la consecuencia jurídica, la pena. A este respecto,
Stratenwerth dice: “Hay formas de conducta respecto de las cuales la necesidad de
intervención punitiva está fundamentada por circunstancias adicionales del caso
particular que residen más allá del ilícito y la culpabilidad; o bien puede suceder que tal
intervención esté debilitada o aun anulada por dichas circunstancias”. Existe una
confusión con las condiciones objetivas de procedibilidad, es decir aquellos casos en los
que no se puede seguir un proceso penal por ausencia de requisitos, por ejemplo, la
querella en los delitos de carácter privado, la licencia respectiva del colegio de abogados
para que un causídico pueda ser enjuiciado por delitos cometidos en el ejercicio de la
profesión. Algún sector de la doctrina afirma que estas condiciones se hallan fuera de tipo
y así por ejemplo Maurach dice: Las condiciones objetivas de punibilidad son aquellos
elementos del delito situados fuera del tipo, cuya presencia constituye un presupuesto
para que el actuar típico-antijurídico conlleve consecuencias penales. Á pesar de ser
componentes globales del acontecer y de la situación en los que la acción índica, no son,
sin embargo, propiamente parte de esta acción”. Wessels afirma que constituyen un anexo
de este tipo y que sólo interesa su existencia objetiva o su inexistencia en el caso
concreto”, Si bien no existe uniformidad de criterios yo me inclino por la corriente de que
las condiciones objetivas de punibilidad son verdaderos elementos del tipo que
indudablemente no contiene el dolo y tampoco tiene porque referirse a ellos. Rodríguez
Devesa dice que “se trata de elementos unidos a la acción tipificada en la ley pero no
por una relación de causalidad”. Carlos Martínez Pérez tiene un estudio acerca de la
naturaleza jurídica de las condiciones objetivas de punibilidad. Las divide en propias e
impropias y sostiene que se encontrarían fuera del injusto. Dice este autor: “la noción de
condición objetiva de punibilidad se emplea como categoría dogmática para denominar
todo aquello que, perteneciendo a los presupuestos materiales de la punibilidad, se halla
fuera del injusto; y, más concreto, cabe reseñar que se recurre a dicha categoría por
parte de un sector doctrinal para explicar la función que desempeña el desvalor de
resultado (lesión o puesta en peligro del bien jurídico) con respecto a la fundamentación
del injusto”.
Hay condiciones objetivas de punibilidad de tiempo (el infanticidio que sólo puede
cometerse durante el parto o hasta tres días después), de lugar (omisión de socorro en
lugar deshabitado), de valoración social (mujer honesta, en el estupro), de edad (menor
de la pubertad, en la violación con consentimiento) de situación internacional (estado de
guerra, en el delito de traición).
ESTRUCTURA DEL TIPO.
El tipo en su estructura contiene los siguientes elementos:
a) SUJETO ACTIVO. - Es el que realiza la acción con independencia de que sea o no
responsable del delito. Un inimputable puede ser sujeto activo de un hecho típicamente
antijurídico, pero no podrá ser nunca autor del delito. En atención al sujeto activo los
delitos se clasifican en:
1. DELITOS PROPIOS. En los que el autor requiere de una calidad determinada por
Ej., para el peculado (funcionario público), prevaricato (Juez).
2. DELITOS IMPROPIOS. Que pueden ser cometidos por cualquier persona. Por
eso en la mayoría de los tipos penales el tipo empieza con el término «el que».
3. DEPROPIA MANO. En los que el sujeto activo debe ejecutar el delito por sí
mismo, por ejemplo, la bigamia.
4. DELITOS COLECTIVOS. Que requieren la participación de dos o más personas
(asociación delictuosa, rebelión, sedición) y delitos singulares en los que uno sólo es
el autor.
b) SUJETO PASIVO. - Es la víctima sobre quien recae la acción. En algunos tipos se
exige una calidad determinada del sujeto pasivo, por ejemplo, feto en el aborto, mujer
honesta mayor de la edad de pubertad, en el estupro. En otros tipos penales el sujeto
pasivo resulta ser toda una colectividad por ejemplo, en la traición, el Estado Boliviano.
En los delitos contra la seguridad común, la sociedad, en los denominados de delitos Lesa
Humanidad, como el genocidio, el narcotráfico, trata de blancas, es la comunidad
internacional. Las personas jurídicas pueden ser sujeto pasivo del delito.
c) LA ACCION. - Es el núcleo del tipo penal que se traduce en un verbo rector: matar,
robar, violar, defraudar. Por la acción, existen, también, diferentes clases de delitos cuyo
desarrollo lo hicimos al tratar las clasificaciones de los mismos”.
d) BIEN JURIDICO PROTEGIDO. - De acuerdo a nuestra sistemática, los tipos
penales se hallan agrupados en capítulos y estos a su vez en títulos, cada título contiene
un bien jurídico protegido y así por ejemplo, el Título L del Libro Segundo, protege el
bien jurídico denominado Seguridad del Estado. Constituye el eje central para la
clasificación de los delitos. Los bienes jurídicos son aquellos valores que el legislador les
concede protección jurídica, por ejemplo la vida, honor, el patrimonio. Según Jescheck
son: “aquellos intereses de la vida de la comunidad a los que presta protección el derecho
penal”. Para Zaffaroni el bien jurídico penalmente tutelado “es la relación de
disponibilidad de una persona con un objeto protegido por el Estado que revela su interés
mediante normas que prohíben determinadas conductas que las afectan las que se
expresan con la tipificación de esas conductas”. Para Náquira: “Es todo bien, estado de
cosas o unidad funcional social, de carácter ideal, proveniente de la persona o del orden
social comunitario que, por estimarse valioso e indispensable para el digno, justo y
responsable desarrollo del individuo o de la colectividad en democracia y libertad, está
jurídico-penalmente protegido”. Los bienes jurídicos de ninguna manera constituyen
objetos aprehensibles del mundo real (no se puede agarrar con las manos, la vida, el
honor) sino, son valores ideales en la vida social”. Por ello, es importante diferenciar el
bien jurídico protegido, del objeto material del delito. El objeto que recibe la acción es el
objeto material, por ejemplo, la persona humana, la cosa mueble, etc.% A este respecto
dice Maurach: “El bien jurídico no equivale al llamado objeto de la acción, al concreto
objeto sobre el cual ella se ejecuta corporalmente, El hecho de que en casos
excepcionales, en especial en los de objetos de la acción de carácter único e
irreproducible, el bien jurídico y el objeto de la acción puedan de hecho coincidir, no
debe empero conducir a una equiparación semejante, la que podría llevar a conclusiones
erróneas frente a los hechos punibles contra la colectividad: efectos tan importantes para
la interpretación, la exclusión de la ilicitud y el derecho a presentar querella penal, etc.,
no son vinculados por el derecho con el objeto de la acción, sino con el bien jurídico y
la persona de su titular” En cuanto al portador, de acuerdo a nuestra sistemática puede
ser un particular o el Estado, sin embargo, habida cuenta que una de las características
del Derecho Penal es que es de orden público, la lesión de los bienes jurídicos faculta
exclusivamente al Estado a ejercer el ius puniendi. Con sobrada razón el Prof. Cerezo Mir
afirma: “Los bienes del individuo son protegidos por el Derecho Penal solamente en la
medida en que revisten una importancia social. Objeto de la protección del Derecho, es,
además, sólo el bien jurídico mismo y no el interés que pueda tener en él su portador. El
bien jurídico es, por ello, siempre un bien del, Derecho y no del particular”.