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SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR,

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Materia: PENAL COP

BENITEZ HERRERA YAJAIRA MISHEL, HERRERA RAMON JULIA MARGARITA, MARIA

JUDITH MORA, FISCAL DE LOJA, DR. RODRIGO GALVÁN CALDERON, FISCAL
PROVINCIAL DE LOJA,

Casilleroi
ICO ANTONIO MUÑOZ MENDIETA,UMARCOiANTONIOItU1 [•Y4II

DEMANDADO:
FLORES VEINTIMILLA FRANCO FABRIZ10,

JUEZ: MARCOJ.].]1[e1U]*1RUIZ
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ETI'i111 .1 1 [' ']11 1 1 v WL.)II 'rii iciui u ui.ii

Tki1r.!T
Anímintin-
 Dr. Marco Rodríguez Ruiz
JUEZ NACIONAL PONENTE
k.AL/ JUSTICIA Causa No. 11282-2016-06850G
RECURSO DE CASACION

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR - SALA

ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL
POLICIAL Y TRÁNSITO.-

Quito,rnnrt 29 c1r: en ero d— 1 20U, las 1 1h10

VISTOS:

ANTECEDENTES:

El 17 de octubre de 2017, las 10h10, el Tribunal de Garantías Penales

del cantón Loja, provincia de Loja, dicta sentencia mediante la cual
confirma el estado de inocencia del procesado Franco Fabrizio Flores
Veintimilla, quien ha sido procesado por presunto delito sexual de
violación.

Inconforme con tal sentencia, el agente fiscal de la causa, interpone

recurso de apelación, para ante la Corte Provincial de Justicia.

El 23 de febrero de 2018, las 12h02, la Sala Penal de la Corte Provincial

de Justicia de Loja, acepta el recurso de apelación; en tal virtud, dicta
sentencia condenatoria en contra del procesado Franco Fabrizio Flores
Veintimilla, por considerarle autor del delito de abuso sexual tipificado
en el artículo 170 del Código Orgánico Integral Penal (en adelante
COIP) y le impone la pena privativa de libertad de nueve años, cuatro
meses, 'por cuanto concurre la circunstancia agravante específica prevista
en el artículo 48.9 Ibídem".

Del fallo emitido por el adquem, el procesado Franco Fabrizio Flores

Veintimilla interpone recurso de casación.

Luego de haberse llevado a cabo la audiencia oral, reservada y de

contradictorio de fundamentación del recurso de casación, siendo el
estado el de dictar sentencia por escrito, se lo hace, en los siguientes
términos:

1. COMPETENCIA:

La Corte Nacional de Justicia ejerce su jurisdicción a nivel nacional de

conformidad con lo ordenado por los artículos 182, últimoinciso de la
Constitución de la República del Ecuador (en adelante CRE) y 172 del
Código Orgánico de la Función Judicial (en adelante COFJ).
La Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito
de la Corte Nacional de Justicia, tiene competencia para conocer los
recursos de casación, revisión y los demás que establezca la ley en
materia penal de conformidad con lo dispuesto por los artículos 184.1
CRE; 8 y 9 COFJ, así como con las Resoluciones de la Corte Nacional
de Justicia No. 01-2015 de 28 de enero de 2015, 01-2018, de 26 de
enero de 2018 y 02-2018, de 1 de febrero de 2018; y, está conformado
por el señor doctor Marco Rodríguez Ruiz, Juez Nacional Ponente, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 COFJ; por los señores
doctores Miguel Jurado Fabara, Juez Nacional; y, Richard Villagómez
Cabezas, Conjuez Nacional, este último, en reemplazo del señor doctor
Edgar Flores Mier, Juez Nacional, mediante oficio No. 2053-CNJ-1206
de fecha 6 de febrero de 2018, suscrito por la señora doctora Paulina
Aguirre Suárez, Presidenta de la Corte Nacional de Justicia.

2. VALIDEZ PROCESAL:

El recurso ha sido tramitado conforme lo disponen el artículo 657 COIP,

en concordancia con el artículo 76.3 CRE, por tanto, al no advertirse
que se haya omitido solemnidad sustancial alguna o vicio de
procedimiento, este Tribunal declara su validez.

3. INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN:

3.1. Fundamentación del recurrente:

El casacionista Franco Fabrizio Flores Veintimilla, a través de su

defensa técnica, Dra. Gladys Terán Sierra, en suma, manifestó lo
siguiente:

La defensa impugna la sentencia dictada por la Corte Provincial de

Justicia de Loja, de fecha 23 de febrero de 2018, a las 12h02, en la
que condena a su defendido a la pena de 9 años, 4 meses, por la
"presunción de la existencia del delito de abuso sexual dispuesto en el artículo
170 del COIP"; sobre la causal de indebida aplicación del artículo 170
del COIP, cuya proposición jurídica completa consiste en que al "no
haberse aplicado correctamente el artículo 170 del COIP, deviene en una
contravención expresa de las normas dispuestas en la CRE en el 76.7.i y 607
del COIP, en concordancia con el artículo 5.9 del mismo cuerpo legal", esto
se refiere al principio non bis in ídem; sobre el cambio de calificación
jurídica, la Corte Provincial de Justicia dice que en el testimonio de la
víctima no se encuentra la corroboración objetiva con respecto al
acceso carnal, pero sí encuentra la corroboración objetiva con relación
al abuso sexual; el yerro de derecho, está en el considerando décimo
 primero de la sentencia recurrida; la única corroboración que tuvo la
Corte Provincial para cambiar el tipo penal es un examen pericia¡
realizado por el doctor René Cueva, en el primer proceso incoado en
contra de su defendido, por el que fue sobreseído de acuerdo al artículo
607 COIP, lo que tiene los efectos de una sentencia ratificatoria de
inocencia, porque conlleva la prohibición de volver a investigar sobre
los mismos hechos; el perito en mención dijo que en el himen hay
escotaduras congénitas, pero no encontró desgarros; las escotaduras
congénitas son propias del himen, "son como bordes más gruesos del
himen que es de nacimiento de la persona"; en ese examen que ya fue
objeto de juzgamiento, es en el que se basa la Corte Provincial para
concluir que hay abuso sexual, porque no hay una sola prueba sobre
la violación; en tanto que, en el presente caso, se dan unos supuestos
hechos en el 2016, por los que se presenta la denuncia; la doctora
Patricia Pacheco realiza un examen y encuentra desgarros a nivel del
himen; entonces, Fiscalía llama a otro perito para que realice una
evaluación de esas dos pericias y este último perito dice que los
médicos no pueden confundir escotaduras congénitas con el desgarro
del himen; frente a aquello, la Corte Provincial concluye que se trató
de un delito continuado y reconoce que el examen del Dr. Cueva fue
ya objeto de sobreseimiento; entonces, si la Corte Provincial desecha
en su valoración el informe médico de la doctora Patricia Pacheco,
¿Cómo subsume el elemento constitutivo del tipo penal de actos de
naturaleza sexual que no implique acceso carnal para el abuso sexual?,
"se vale del examen realizado en el sobreseimiento"; es por ello que, ha
demostrado que existe la indebida aplicación del artículo 170 COIP,
porque no hay un solo elemento constitutivo que permita establecer la
materialidad de la infracción con relación a los actos de naturaleza
sexual, porque se está contraviniendo de manera expresamente los
artículos 607 y 5.9 COIP y 76.7.i CRE, pues está existiendo un doble
juzgamiento con una prueba que ya fue objeto de otro proceso. En
cuanto al segundo cargo, contravención expresa del artículo 5.3 COIP,
este se refiere específicamente al tema de que el juzgador para dictar
sentencia de condena debe tener el convencimiento más allá de la duda
razonable sobre la culpabilidad del procesado, "que quiere decir que al
juez no le debe quedar un ápice de duda sobre la existencia del delito y la
responsabilidad del acusado", porque este principio justamente es el
fundamento del in dubio pro reo, que garantiza que el juzgador tiene
que condenar o declarar la inocencia; en su momento, la defensa del
señor Flores indicó que este tema es de extorsión ocasionado por los
padres de la víctima, lo cual, efectivamente ocurrió en el caso del
sobreseimiento y el mismo Tribunal de Apelación da como hecho
probado que los padres de su defendido le dieron a los padres de la
víctima, USD. $ 10.000 y nuevamente esta circunstancia ocurre,
porque se vuelven a ver en carnaval del 2016 y entablan una relación
de amistad, pues la madre de la víctima va a la universidad de su
defendido a pedirle USD. $ 15.000, inclusive hay un testigo de aquello;
entonces, la duda que tiene la Corte Provincial, le favorece al reo; pues
además, la única prueba que tuvo la Corte Provincial para condenar a
su defendido, radica en una prueba que ya fue objeto de juzga miento
en otro proceso, en el que se obtuvo sobreseimiento y por ende tiene
el efecto de cosa juzgada.

Solicita que se acepten los cargos y se confirme el estado de inocencia

de su defendido.

3.2. Contradicción de Fiscalía General del Estado:

La Dra. Zulema Pachacama Nieto, delegada de la Fiscalía General del

Estado, expuso lo siguiente:

Existen dos hechos; el uno, se suscitó en diciembre de 2015, por el

cual se ha dictado auto de sobreseimiento, por cuanto no se llegó a
comprobar el delito de violación por el que fue denunciado e
investigado; sin embargo de aquello, en abril de 2016, el procesado
continua "incitándole a la víctima para mantener una amistad con ella por
medio de Facebook", se crea una cuenta con un nombre diferente al de
él, para de esta forma seguir manteniendo comunicación y seguirse
viendo con la niña de 12 años; más adelante, con el miedo de que sea
descubierto por sus padres, se cambia a otro nombre de mujer para
continuar realizando sus encuentros con la niña, hoy víctima de este
delito; en virtud de aquello en abril de 2016, es cuando los padres de
la víctima vuelven a descubrir que sigue el procesado acosándola; la
Corte Provincial cambia el tipo penal, aplica la duda razonable y
advierte que "no existió prácticamente una contradicción entre los
exámenes médicos legales"; en esa circunstancia, Fiscalía no encuentra
que haya una indebida aplicación del artículo 170 (COIP), al contrario
existe una correcta aplicación de esta norma; en cuanto a la
contravención expresa del artículo 76.7.1 (CRE), el procesado continuó
con su actuación, con sus actos hacia la hoy ofendida, sin embargo de
que ya fue dictado un auto de sobreseimiento, esto es cuatro meses
después; en esa circunstancia, no se puede hablar que hubo doble
juzgamiento, tampoco que pueda haber una contravención expresa de
los artículos 607, ni 5.3 (COIP), más allá de que se aplicó el artículo
5.3 (COIP), en cuanto existió una duda razonable por parte de la Corte
Provincial porque no se justificó la violación, sino que se llegó a probar
el abuso sexual; la víctima relata cómo se fue suscitando este tipo de
persecuciones para poder concretar citas con el hoy procesado; en esa
circunstancia, no existe error jurídico en la sentencia, pues de la lectura
de la misma podemos encontrar con claridad que los jueces actuaron
en derecho y una vez que valoraron la prueba correspondiente,
llegaron a una conclusión, esto es que debían aplicar el artículo 170
(COIP).

Por lo expuesto, Fiscalía estima que no existe error de derecho en la

sentencia recurrida, por el contrario, las normas que son aplicadas son
las correctas.

3.2. Réplica de la defensa técnica:

Fiscalía está hablando de dos hechos, pero el "Tribunal habló de un delito

continuado que es muy diferente"; la Corte Provincial está juzgando
hechos del 2015; Fiscalía acaba de aceptar que existe duda razonable,
entonces, como puede haber duda razonable para un delito y certeza
para otro delito, "cuando tienen un solo hecho aparentemente de delito
continuado, eso es absurdo pues la duda razonable favorece al reo"; Fiscalía
habla también que su defendido ha seguido acosando a la víctima, pero
el "acoso no es abuso sexual, el acoso no es violación"; por lo tanto, pide
que este Tribunal revise los errores in iudicando que existen en la
sentencia recurrida.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

4.1. Sobre el recurso de casación:

La casación constituye un medio impugnatorio extraordinario que se

constriñe a la existencia de un error in ¡udicando devenido de una de
las causales especificadas en el artículo 656 COIP, aplicable al caso;
tales yerros emanan de la forma en la que el tribunal de alzada aplica
el ordenamiento jurídico para resolver el caso concreto, de tal suerte
que los errores pueden suscitarse en dos escenarios de esa actividad.

El primer escenario constituye la subsunción, que tiene relación con la

adaptación del relato fáctico obtenido de la valoración probatoria que
ha efectuado el órgano jurisdiccional, al supuesto de hecho que
requiere una norma jurídica para su aplicación, a partir de lo cual, son
dos los yerros que pueden acaecerse de la subsunción: la falta de
aplicación de una norma jurídica cuyo supuesto de hecho concuerda
con la narración del contenido fáctico (contravención expresa del texto
de la ley); y, la indebida aplicación de una norma de derecho, cuyo
supuesto de aplicación no se ha generado en el caso sometido al
juzgamiento del tribunal de instancia.

El segundo escenario del error in íudicando, tiene vínculo directo con

las consecuencias jurídicas que son previstas por la norma, en aquellos
en los que efectivamente corresponde su aplicación. En este tablado,
solo puede presentarse la errónea interpretación, cuyo contenido
demanda de parte del proponente, la aceptación de que la norma
utilizada para resolver es la correcta, en la medida en que la objeción
que se hace sobre la sentencia se dirige solo al sentido y alcance que
el tribunal de apelación les ha dado a las consecuencias jurídicas que
se derivan de las normas utilizadas para resolver.

En esta inteligencia, el recurso de casación irrumpe como una

herramienta de protección de los sujetos procesales, que tiene como
objetivos ulteriores alcanzar la justicia, recuperar las tan anheladas paz
social y seguridad jurídica, por medio del ejercicio del derecho de
impugnación, garantizado en el artículo 76.7.m CRE, en relación con
los artículos 8.2.h Convención Americana de Derechos Humanos y 14
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Así las cosas, a través de este medio impugnatorio corresponde el

examen del fallo, materia de casación, con el fin de establecer posibles
conculcaciones a la ley, ya por contravención, indebida aplicación o
errónea interpretación, de acuerdo a lo prescrito por el invocado
artículo 656 COIP.

Por lo demás, cabe puntualizar que la casación tiene una función

nomofiláctica, para asegurar la aplicación uniforme del principio de
legalidad, tanto a nivel sustantivo, como adjetivo, y así evitar la
disparidad o divergencia de criterios interpretativos entre los diversos
órganos jurisdiccionales, así lo comenta la profesora Teresa Armenta,1
correspondiendo tal facultad a la Corte Nacional de Justicia.2

'Teresa Armenta, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons, 4ta. Edición,
Barcelona, p. 278.
2
Ecuador. Corte Nacional de Justicia. Juicio penal No. 884-2011. Sentencia de 23 de
julio de 2014: "(...) es un recurso extraordinario mediante el cual se pone en marcha
un juicio técnico, de derecho, sobre sentencias que no han adquirido el carácter de
firmes, ejecutoriadas, con el propósito de hacer efectivo a las partes procesales el
derecho sustantivo y las garantías del debido proceso, como criterio auxiliar del
derecho, la jurisprudencia nacional; y, reparar los agravios inferidos por las
determinaciones del fallo impugnado; de allí que se señala que este recurso se trata
de un juicio enmarcado en la dilogía de legalidad y necesidad."
4.2. Respuesta a los cargos casacionales planteados por el
recurrente Franco Fabrizio Flores Veintimilla:

El casacionista, a través de su defensa técnica, al fundamentar el

recurso, acusó dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, a
saber:

1. Indebida aplicación del artículo 170 COIP (abuso sexual); y,

2. Contravención expresa del texto del artículo 5.3 ibídem (duda a

favor del reo).

Fijados a grosso modo los dos reparos intentados por el objetante, cabe
agregar que estos tuvieron como soporte un argumento en cadena, y
que se constriñó a que el tribunal ad quem, al valorar una prueba
(reconocimiento médico legal ginecológico practicado a la víctima por
el perito Fausto René Cueva Ludeña), por un lado, contradictoria, pues
existe otra pericia disímil; y, por otro lado, analizada previamente en
otro proceso penal en el que el impugnante fue sobreseído, habría sido
el desencadenante tanto de la indebida aplicación del artículo 170 COIP
-acompañada a manera de proposición jurídica completa, de la
contravención expresa de los artículos 76.7.1 CRE, 5.9 COIP
(prohibición de doble juzgamiento) y 607 COIP (efectos de
sobreseimiento)-, así como de la contravención expresa del texto del
artículo 5.3 COIP.

Al respecto, se advierte que ambas censuras inobservan el principio de

autonomía, exigencia básica de la técnica-jurídica del recurso de
casación, toda vez que al sustentar el primer cargo, el impugnante
imbrica dos causales; y, en este sentido, aquella mixtura
argumentativa, también termina por afectar tal principio al momento
de la postulación del segundo reproche.

En efecto, este Tribunal enfatiza que el casacionista, al invocar la

causal de indebida aplicación, formuló como proposición jurídica
completa la contravención expresa del texto de los artículos 76.7.1 CRE,
5.9 y 607 COIP, estableciéndose así los límites y alcances conceptuales
de dos causales de casación; y, a partir de aquello, generó discordancia
argumentativa cuando expuso el segundo reparo; pues además, este
último cargo, tampoco pudo ser sustentado de manera autónoma, en
la medida en que su fundamento principal -prueba contradictoria y
analizada en otro proceso-, está íntimamente ligado a la primera
censura.
En este orden de planteamientos, se estima pertinente acotar que el
principio de autonomía, conmina al recurrente a tomar en
consideración que la formulación de las causales debe hacérselas por
separado, sin que puedan ser confundidas o utilizadas con motivos que
no correspondan a su contenido.

Así las cosas, el censor no solo está obligado a examinar el vínculo

entre la norma jurídica considerada como vulnerada, con el contenido
de la causal de casación que invoca, sino que en tal ejercicio de
fundamentación, no debe superponer dos o más causales en un mismo
reparo, de lo contrario, genera un desorden argumentativo. Con otras
palabras, el casacionista debe tener en cuenta que, cada uno de los
cargos alegados deben ser fundamentados de forma autónoma, a fin
de evitar discordancias conceptuales, solo de esta manera se puede
verificar una fiel observancia al referido principio de autonomía.

Por lo demás, resulta definitivo que para que el recurso de casación,

de carácter extraordinario, sea declarado procedente, en el caso de la -
causal de indebida aplicación, el censor debe plantear una proposición
jurídica completa, en la que conste tanto la norma indebidamente
aplicada, como la que debió aplicar el juzgador de segundo nivel, pero
sin intercalar otra causal de por medio; en tanto que, en el caso de la
contravención expresa del texto de la ley, el objetante debe precisar
cuál fue el error de omisión, por qué el juzgador de alzada dejó de
aplicar, en este caso, el artículo 5.3 COIP, pero sin divergencias
argumentativas; sin embargo, el impugnante al hacer caso omiso de
tales obligaciones, incurrió en serias inconsistencias de orden técnico-
jurídico, como se expuso en líneas anteriores, tornando a su recurso
en improcedente.

43. Casación ex oficio:

La denominada "casación oficiosa opera como una excepción al

principio de limitación que regula el ejercicio de la casación ordinaria; "3
de ahí que, en cuanto a la casación de oficio, hay que remitirse al
artículo 657.6 COIP, que señala "(...) Si se observa que la sentencia ha
violado la ley, aunque la fundamentación del recurrente sea equivocada, de
oficio se la admitirá. ".

Sobre esa base legal, dentro del rol de este Tribunal de Casación, como
un órgano de control de la juridicidad de los fallos emitidos por el

Orlando A. Rodríguez, Casación y Revisión Penal, Editorial S.A. Bogotá, Colombia,

p. 138.
juzgador de segunda instancia y de subsanador -en el caso de existir-
de los yerros jurídicos de la sentencia de apelación, se estima
necesario precisar que en el presente caso, la subsunción efectuada
por el juzgador de alzada no corresponde al contenido fáctico en
relación con la prueba.

En este orden de ideas, existe yerro en el juicio de tipicidad, esto es

en la adecuación típica que realizó el juzgador de segundo nivel, toda
vez que de los hechos que se dan por probados en el fallo objetado, se
vislumbra que no se han justificado más allá de toda duda razonable
todos los elementos constitutivos del delito de abuso sexual, en
especial, el elemento de la tipicidad relativo a[pbjetomateria[deIa
infracción, que se encuentra determinado por el tipo penal que se
acusa, lo que significa que tratándose del delito de abuso sexual, como
el bien jurídico protegido, es la libertad sexual e inclusive la indemnidad
sexual, se debía acreditar, precisamente, la conculcación de esa
indemnidad sexual y la forma como se ejecutó el acto de naturaleza
sexual, sin que exista penetración o acceso carnal, tal como exige el
artículo 170 COIP, lo cual, en el caso que nos atañe, existe duda
razonable al respecto.

Entonces, el yerro evidenciado consta en el considerando Décimo

Primero del fallo recurrido, en la parte que se lee, lo siguiente:

"(...) DÉCIMO PRIMERO: (...) Ha entrado en el debate el hecho del

informe médico legal, realizado por la Dra. Patricia Katherine
Pacheco Vásquez, Médico Legista de Fiscalía, en la audiencia de
juicio oral, al rendir testimonio de la perito manifestó, que el 29
de abril de 2016 va/oró a Y.B., por un presunto delito sexual, al
examen físico la niña estaba lucida orientada, no tenía lesiones
externas, al revisarle la región genital observó a nivel de la vagina
un himen anular con desgarros antiguos a las 2-3-4-7-8 según las
manecillas del reloj, abundante secreción; sin embargo, del
testimonio rendido por el Dr. Jaime Augusto Pacheco So/ano, Perito
Médico legista de la Fiscalía del Azuay quien a pedido de Fiscalía,
analizó las copias simples de reconocimientos médicos legales
ginecológicos realizados por dos peritos de la ciudad de Loja, Dra.
Patricia Katerína Pacheco Vázquez y Dr. Fausto Rene Cueva Leduña
a la niña Y.M.B.H., sin que le envié ni fotografías ni gráficos, refiere
que el peritaje del Dr. Rene Cueva del 28 de diciembre del 2015 a
eso de las 3h30 de la tarde aproximadamente, que preguntada la
presunta víctima sobre lo ocurrido quien había manifestado que en
la mañana aproximadamente a eso de las 10h30 había sufrido un
abuso sexual de parte de un vecino de nombres Fabrizio Flores, al
examen médico señalaba es que la región genital y concretamente
en el himen lo que había observado era únicamente escotaduras
congénitas, pero también se señalaba en el informe una
excoriación lineal de medio centímetro de longitud en la cara
interna de labio menor del lado izquierdo que se acompañaba
también de hiperemia es decir como una zona de enrojecimiento
en esa región, también había recogido muestras de secreciones
vaginales y hecho hisopados anales cuyos resultados habían sido
negativos para la presencia de espermatozoides y líquido semínal;
el peritaje de la Dra. Katenine Pacheco practicado el 29 de abril del
2016, apreciaba registro de/interrogatorio en el que se indicaba
que la niña venía sufriendo abusos sexuales desde el mes de
diciembre del 2015 hasta el mes de abril del 2016, en el examen
médico indicaba que existían desgarros en el himen y coincidían
que estos desgarros que indicaba la Dra. Pacheco habían sido
evidenciados por el Dr. Cueva como escotaduras congénitas, en el
mismo cuadrante horario; en el examen del Dr. Pene Cueva existía
ausencia de espermatozoides, ausencia de proteína P30 en el
segundo informe no se me hizo llegar el resultado del examen
bacteriológico. Que los informes eran contradictorios en el uno
señalaba que había escotaduras congénitas en el otro se señalaba
que existían desgarros, otra de las conclusiones a las que llegue es
que el informe de la Dra. Pacheco no se manifestaba respecto a la
extensión de los desgarros, es decir si estos llegaban al borde
implantación de la membrana del himen, entonces queda la duda
de que había ocurrido, no se puede saber si fueron o no desgarros
en realidad; hace notar en las conclusiones que sí bien es cierto
existe contradicción, pero existe un intervalo de cuatro meses lo
cual también podía explicar esa contradicción; por la existencia de
muchas escotaduras congénitas siembra también la duda si en
realidad si se trató de un himen anular como lo describen ambos
peritos porque pudo haberse tratado de un himen lobular y, la
medicina al no ser ciencia exacta sí puede haber desgarros donde
hubo escotaduras congénitas. Lo que determina que no existe
certeza, más allá de toda duda razonable que hubo acceso carnal.
Este Tribunal también repara que hasta aquí, este examen médico
legal realizado Dra. Patricia Katerína Pacheco Vázquez, perdió
validez por cuanto fue desvirtuado con lo manifestado por el
médico legal Dr. Jaime Augusto Pacheco Solano, no hay prueba
clara, precisa y contundente que se oriente a establecer la
existencia del delito de violación, sin embargo existe la certeza de
la comisión del delito de abuso sexual. En estas circunstancias, y
no teniendo duda alguna de la existencia del delito de abuso sexual,
corresponde determinar si las pruebas presentadas al proceso,
analizadas en su conjunto y conforme las reglas de la sana crítica,
demuestran un nexo causal entre la infracción y el procesado, que
es justamente lo que este niega. (...) ya entrando en el análisis y
valoración de la prueba testimonial y particularmente la declaración
de la víctima, en la clave de sinceridad, este Tribunal la acepta
como prueba de cargo sobre la responsabilidad del acusado, por
los siguientes motivos: a) No encuentra este Tribunal, que
Y.M.B.H. quiera perjudicar al acusado por motivos de
resentimiento, enemistad u otro motivo. Y, claro, tratándose de
una víctima de corta edad, no es de esperar, de manera general,
la existencia de motivaciones espurias que afecten su credibilidad.
En realidad, en estos casos la búsqueda de tales motivaciones es
en el entorno familiar o en aquellas personas que tienen la
posibilidad de influir en los menores; pero, en la especie, no se
encuentra que la familia de la víctima (padres, hermanos) y
especialmente la adolescente tengan motivos para perjudicar al
acusado. Si bien los padres de la víctima señores Francisco Benítez
Coronel y Julia Margarita Herrera Ramón, a consecuencia de una
denuncia anterior en contra del mismo procesado por abuso sexual
de la Y.M.B.H., llegaron a un arreglo económico con los padres del
procesado, este concierto tuvo como antecedente dos hechos, el
informe médico legal realizado por el Dr. Rene Cueva del 28 de
diciembre del 2015, quien a la valoración de la niña observó
únicamente escotaduras congénitas y la enfermedad del
procesado; en esta den uncía, la Defensa ha pretendido justificar
que el móvil es un mecanismo de extorsión por parte de la madre
de Y. M. B. H, la señora Julia Herrera, extorsión no se ha probado,
pues en su teoría del caso la Defensa manifestó que este hecho fue
presenciado tanto por el señor Guarnizo como por el padre del
acusado, rindiendo testimonio solo el señor Guarnizo, mismo que
es contradictorio, puesto que por un lado manifiesta que fue a ver
al señor Flores en la Universidad Nacional de Loja, luego dice que
no llego y, acto seguido expresa se quedó en las gradas luego
expresa, que estaba hablando con una señora que hablaba con él,
y que le decía no se olvidara que tiene que darme plata, por tanto
este Tribunal tiene la duda si el testigo llegó o no llego a la
universidad y si llego no sabe con qué señora hablaba y ni de que
plata se refería. Pero no sólo esto: aceptando que los padres de la
menor le pidieron dinero al procesado o a sus padres o que estos
perseguían un arreglo económico para solucionar la situación de su
hijo el procesado, lo cierto es que en todo esto se reconoce una
conducta ilícita del señor Flores y que el arreglo económico, venga
de donde venga la iniciativa, estaba orientado para que no se
impulse al proceso penal, como ocurrió ya con los primeros hechos
sobre los cuales se ha dictado un sobreseimiento, precisamente
mediando un arreglo económico por diez mil dólares, como ha sido
reconocido por las partes. Por tanto, no sea probado lo expresado
 por la Defensa que el móvil de los padres de la víctima para la
presente denuncia sean asuntos económicos; es decir no
aceptamos que el interés económico de los padres de la víctima,
determinaron una denuncia falsa; que sí para dejar impune el
delito, como ocurrió, insistimos, con los primeros hechos, cuyo
sobreseimiento resulta inexplicable, si se tiene en cuenta que había
evidencia objetiva del delito de abuso sexual y de la
responsabilidad del ahora procesado, siendo precisamente por una
mala actuación de la Fiscalía que esa infracción quedó en la
impunidad, permitiendo con esto que la menor siga exponiéndose
ante /os deseos libidinosos del procesado, hasta que volvió a ocurrir
lo que se pudo evitar con la sanción del primer delito; b) Testimonio
anticipado de la víctima Y.M.B.H., receptada a través de la cámara
de Gessell, en donde la menor explicó todo lo ocurrido, esto es,
que el señor Fabrizio Flores, habiéndose ganado su confianza,
comenzaron a jugar en las cachas de Zamora Huayco, le hacía
ojitos, chateaba por Facebook con e//a, haciéndose pasar con por
los nombres de Paulo Andrés Montero Ávila y luego como Paulina
Chacón, escribiéndole que le la quiere, que era un tío para ella, que
la ama, que es lo mejor que le ha pasado, invitándola a salir en el
carro plomo tipo Tucson, esperándola frente al colegio o le indicaba
en donde encontrarse y la llevaba a lugares desolados donde
termina la carretera y viene un bosque, al mirador, donde hacen
donw hill, en la Zamora Huayco más arriba, la llevaba en la parte
de atrás del vehículo para que no la vean, la besaba en la boca,
por el cuello y le cogía los pies, le tocaba los senos, le tocaba toda,
le decía bájate el pantalón y le pedía que se suba encima de él, que
le regalaba cosas, chocolates, dinero, hechos similares ocurrieron
por varias ocasiones, manifiesta que tenía relaciones con Fabrizio
Flores saltando dos lunes. En el testimonio, la víctima manifestó en
reiteradas ocasiones que el procesado le refería que quede entre
los dos, que no vaya a decir a nadie, que donde le vaya a decir a
sus papás esto se acaba, que no le quiere ver más que esto se
acaba y que no quiere saber más de ella. La niña, también refiere
que él se ponía bravísimo porque no le iba ella a ver a él, porque
ella público en Facebook que ama su soltería; incluso relata que en
carnaval luego que él regreso de estar internado en Cuenca, le
decía que nunca pensó eso de ella, que ya no va a creer en ella,
que ya no le tiene mucha confianza, que por su culpa esta así, por
su culpa su mujer casi le saca de la casa, llegando la niña a asumir
la culpa y a pedirle perdón. Contundente resulta la inculpación que
hace contra el acusado, por los siguientes motivos: (i) porque, se
trata de un relato verosímil, coherente con las reglas de la sana
crítica, que refuerza la credibilidad y fuerza de convicción de su
testimonio inculpatorio, más aún cuando no hay dubitaciones,
ambigüedades ni cuestiones que afecte de fondo la persistencia del
testimonio como uno de los elementos que sustentan la
credibilidad; (II) porque un juicio lógico sobre la base de todo esto,
permite inferir que la menor fue abusada sexualmente por el
acusado; c) El testimonio de la niña, y siendo víctima de un delito
continuado de abuso sexual en su edad de 12 años y la
responsabilidad del acusado, encuentra corroboración periférica
con prueba pericial, documental y testimonial, bien entendido que
la exigencia en estos casos no es de una corroboración sustentada
en prueba directa, dado que la aceptación de este método de
valoración se afianza, precisamente, en que no hay testigos
oculares del acto delictivo. En efecto, está corroborado con los
testimonios de Ainhoa Paulina Chamba Piedra, quien acompañaba
a Y. B. a la piscina y a los columpios de Zamora Huayco, en donde
la esperaba hasta que se viera con su tío, se iba al frente, él estaba
en un carro gris, Y.B. se quedó parada al lado del volante, se
acercó a la ventana, pero no se subió, le dio plata; esta niña Aínhoa
manifestó, que ella no ha visto, pero que Y.B. le contó que le había
dicho que se baje el pantalón. También relata que cuando estaba
ahí llegó el hermano de Y., Pancho y dijo que no era tío de ellos
que era Fabrizio y que le iba a contar a la mamá, . YB. le ofreció $
20,00 al hermano para que no le vaya a contar a la mamá, Ainhoa
dijo a Pancho que no reciba los $20,00 y le fue a contar a la mamá
que Y. se fue a ver con un señor que dijo que era su tío y le daba
plata, que ella no vio que le daba plata, que Y. le contaba que le
daba plata y que una sola vez le dijo que se suba al carro y que se
baje el pantalón, que la mamá cuando le contó le dijo que gracias
por contarle que ella no sabía; y, con el testimonio de Kelvin
Francisco Benítez Herrera, hermano de la víctima, quien manifiesta
que se hicieron amigos con Fabrizio Flores en las canchas de
básquet hace tres años, a quien le tenían confianza él, sus
hermanos Luís, Brayan y Y, que al inicio jugaba con todos, luego
los apartaba y solo quería jugar y estar con Y.B.; que Fabrízio
continuamente le enviaba regalos a su hermana, cuando salía
regresaba con golosinas, manillas, gorros, bufandas, esto era
saltándose un día o dos días; que él se enteraba porque dormía en
el mismo cuarto que Y.B. y cuando llegaba al cuarto, sacaba para
mostrarle y decía que Fabrizio le había regalado y que no le cuente
a su mamá. Preguntado sobre algún hecho en abril del 2016, dice
que un día Y. había quedado en encontrarse con el señor Fabrizio
a las 7 de la mañana y cuando llegó a las 11 o 12 del día olía mal,
ella directamente paso a la ducha y su mamá le pregunto qué
adonde se ha ido, decía cosas que no eran, que su mamá como no
quería decir la verdad siguió a golpearla con la correa y dijo la
verdad que estaba con el señor Fabrizio, que cree se encontraban
 a dos cuadras después de la casa de ellos. Con la certificación de
informes de faltas de la estudiante niña en el Colegio de
Bachillerato "Beatriz Cueva de Ayora", con el oficio de Universidad
Nacional de Loja que da cuenta que el señor Franco Fabrizio Flores
Veintimilla labora en la Institución en las funciones de Secretario
en la Unidad de Riesgos Labores, cumpliendo la jornada laboral de
8 horas diarias, de 08h00 a 12h00 y de 15h00 a 18h30, se
corrobora que el procesado iba a ver la niña en el Colegio. Esta
valoración permite aceptar como prueba suficiente la declaración
de la víctima, para destruir la presunción de inocencia del acusado,
dado que la víctima es sincera y su testimonio está debidamente
corroborado con veracidad. Recordemos que según la doctrina, una
vez "sometida a los dos planos de análisis, en primer lugar, su
verosimilitud, en clave de sinceridad de la declaración; y, en
segundo lugar, la corroboración del contenido de su declaración por
datos externos procedentes de otros medios de prueba, como
requisito mínimo de suficiencia". Es necesario recordar que se trata
de un delito continuado, en el que Y.M.B.H. ha sido víctima de
abuso sexual de diciembre del 2015 a abril del 2016, en el interior
del vehículo de marca Tucson, donde existen varios escenarios y
lugares, cuantas agresiones sexuales, que de ninguna manera se
desvirtúan las presunciones de responsabilidad penal del
procesado. Y hablamos de abuso sexual porque el testimonio de la
menor NO encuentra corroboración objetiva en la parte que habla
de un acceso carnal, precisamente porque hay duda sobre la
existencia de desgarros del himen como quedó señalado; pero sí
hay corroboración en cuanto a los actos de naturaleza sexual
constitutivos del delito por el cual se lo condena; corroboración que
la encontramos no solo en el aporte de la prueba testimonial
señalada, sobre las circunstancias que rodearon la relación de
víctima y procesado, sino también con el aporte perícíal del doctor
René Cueva, en tanto y en cuanto da cuenta de haber examinado
a la menor antes de los hechos que motivan este proceso y que al
hacerlo encontró en la vagina huellas compatibles con tocamientos,
si recordamos la existencia de un eritema en parte genital, lo que
refuerza la convicción de que se trató de un delito continuado (...)."
(Sic)

Como se deja entrever del texto transcrito, el juzgador de apelación

sobre la base a un análisis forzado de la prueba, en el que inclusive
desnaturaliza el testimonio de la víctima, valorándolo de manera
sesgada y discrecional; y, además, tomando en cuenta el
reconocimiento médico legal ginecológico practicado a la víctima por el
perito Fausto René Cueva Ludeña, subsume la conducta del procesado
impugnante al ilícito de abuso sexual, sin contemplar que dicha pericia
 5
7Li?

fue considerada
considerada como contradictoria por el perito Jaime Augusto
Pacheco Solano, quien analizó no solo tal pericia médica, sino también
la efectuada por la perito Patricia Katerina Pacheco Vásquez, y concluyó
que: "(...) los informes eran contradictorios en el uno señalaba que había
escotaduras congénitas en el otro se señalaba que existían desgarros, otra
de las conclusiones a las que llegue es que el informe de la Dra. Pacheco no
se manifestaba respecto a la extensión de los desgarros, es decir si estos
llegaban al borde implantación de la membrana del himen, entonces queda
la duda de que había ocurrido, no se puede saber si fueron o no desgarros en
realidad (...)". Precisamente, este ejercicio analítico permite concluir que
no se justificaron más allá de toda duda razonable todos los elementos
constitutivos del injusto penal de abuso sexual, en especial, el objeto
material de la infracción; y, en consecuencia, el juzgador ad quem
incurre en evidente yerro en el proceso lógico subsuntivo.

Así las cosas, el estudio de la sentencia recurrida, arroja que este

Tribunal de Casación reafirme que existe error en la adecuación típica
que realizó el juzgador de alzada, pues no se acreditó el elemento de
la tipicidad relativo al objeto material de la infracción más allá de toda
duda razonable; y, por ende, la subsunción efectuada por el juzgador
de alzada, no corresponde al contenido fáctico en relación con la
prueba, en la medida en que, al hacer la abstracción al caso que nos
ocupa, en donde acorde a los hechos fácticos que constan como
probados, en la sentencia objeto mismo de este recurso, sin que
aquello suponga una nueva valoración probatoria, lo cual, está vedado
en sede de casación, se tiene que hay dos reconocimientos médico
legales ginecológicos practicados a la víctima realizados por los peritos
Fausto René Cueva Ludeña y Patricia Katerina Pacheco Solano, en
tanto que, también consta un estudio de ambos peritajes realizado por
el perito Jaime Augusto Pacheco Solano, quien determina
contradicciones e inconsistencias en ambas experticias, tanto en la
forma, como en el fondo, a partir de lo cual, este Tribunal concluye que
existe duda razonable en torno a determinar si se justificó o no el
elemento de la tipicidad relativo al objeto material de la infracción, lo
que, favorece al reo, en estricta sujeción, precisamente, al principio de
duda a favor del reo que está contemplado en el artículo 5.3 COIP;
pues además, tales contradicciones entre las referidas pericias,
terminan por poner en entredicho también la prueba testimonial,
incluido el testimonio de la víctima, conforme así se puede entrever del
estudio del mencionado considerando décimo primero, de la sentencia
impugnada.
En tales circunstancias, de oficio, se casa la sentencia del adquem, por
indebida aplicación del artículo 170 del COIP, cuando el juzgador de
alzada debió haber aplicado, conforme a los hechos probados, los
artículos 76.2 de la CRE y 5.3 del COIP, que dicen:

Art. 76.2 CRE: "En todo proceso en el que se determinen derechos y

obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido
proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (...) 2. Se
presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal,
mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o
sentencia ejecutoriada. "; y,

Art. 5.3 COIP: "Duda a favor del reo.- La o el juzgador, para dictar
sentencia condenatoria, debe tener el convencimiento de la
culpabilidad penal de la persona procesada, más allá de toda duda
razonable."

Por lo demás, y a manera de corolario, este Tribunal, en uso de sus

facultades correctivas, califica como negligente la actuación que tuvo
Fiscalía en la fase investigativa, así como en las etapas de instrucción
fiscal y evaluación y preparatoria de juicio, debido a que no solicitó la
exclusión de prueba del testimonio del perito Fausto René Cueva
Ludeña, quien realizó un reconocimiento médico legal ginecológico a la
víctima en otro proceso penal incoado en contra del procesado Franco
Fabrizio Flores Veintimilla, habiéndose dictado a favor de este,
sobreseimiento por los mismos hechos, lo que constituyó luego el
argumento central de su alegación, en torno a la presunta vulneración
de la garantía de no ser procesado dos veces por los mismos hechos
(Art. 76.7.i de la CRE).

Sobre esta base, la actuación de Fausto René Cueva Ludeña, perito, se

centró en la pericia realizada en el proceso en el que se dictó
sobreseimiento, y se amplió para revisar las valoraciones ginecológicas
en la segunda causa, creando duda en la determinación judicial de la
existencia del delito y la subsecuente responsabilidad penal del
procesado en los hechos materia de juzgamiento.

Bajo estas consideraciones, la actuación de Fiscalía, no contribuye sino

a crear duda sobre la existencia del delito y responsabilidad del
procesado, lo que en el marco del Estado constitucional de derechos y
justicia (Art. 1 de la CRE), obliga a que sea resuelto en sentido pro reo,
como así se lo declara.
S. DECISIÓN:

Con los antecedentes jurídicos expuestos, este Tribunal de la Sala

Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la
Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, al amparo de lo
previsto por el artículo 657.6 del COIP, por unanimidad, resuelve lo
siguiente:

1. Declarar improcedente el recurso de casación interpuesto por el

procesado Franco Fabrizio Flores Veintimilla, por falta de fundamento
jurídico;

2. Casar de oficio la sentencia dictada el 23 de febrero de 2018, las

12h02, por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Loja, por
indebida aplicación del artículo 170 del COIP, cuando las normas que
se deben aplicar son los artículos 76.2 de la CRE y 5.3 del COIP;

3. Ratificar el estado de inocencia del ciudadano Franco Fabrizio Flores

Veintimilla;
4. Levantar todas las medidas cautelares de orden real y personal que
hayan sido dictadas en contra del ciudadano Franco Fabrizio Flores
Veintimilla, para lo cual, el tribunal de ejecución, extenderá los
respectivos oficios a las autoridades pertinentes; y,

S. Oficiar al Consejo de la Judicatura para que observe la actuación de

la doctora María Judith Mora Riofrío, Fiscal de Violencia de Genero No.
1 de Loja, que actuó en la investigación de la presente causa y en la
audiencia de evaluación y preparatoria del juicio, en uso de las
facultades correctivas que tiene este Tribunal.

Notifíquese y devuélvase al órgano jurisdiccional de origen para los

fines legales

Dr MaJ Rod/rí uez Ruiz

J uErNAcraN- 1

Dr. Miguel Jurado Fabara Dr. rd Villa

JUEZ NACIONAL (
CERTIFICO.- \

SALA ESPECIkZ-IZÁ~l-
Vd
TRANSiTO
 EIiI
E1
93190281-DFE

En Quito, martes veinte y nueve de enero del dos mil diecinueve, a partir de las doce
horas y cincuenta y dos minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la
SENTENCIA que antecede a: BENITEZ HERRERA YAJAIRA MISHEL en el correo
electrónico estudiojuridicomunoz©gmail.com, en el casillero electrónico No.
1103124549 del Dr./Ab. MARCO ANTONIO MUÑOZ MENDIETA; HERRERA
RAMON JULIA MARGARITA en el correo electrónico
[email protected], en el casillero electrónico No. 1103124549 del
Dr./Ab. MARCO ANTONIO MUÑOZ MENDIETA; MARIA JUDITH MORA, FISCAL DE
LOJA en el correo electrónico morarmfiscalia.gob.ec, en el casillero electrónico No.
1102916424 del Dr./Ab. MARIA JUDITH MORA RIOFRIO; FISCALIA GENERAL DEL
ESTADO en el correo electrónico [email protected]; en la casilla No. 1207.
FLORES VEINTIMILLA FRANCO FABRIZIO en el correo electrónico
mad_agde©hotmail.com, en el casillero electrónico No. 1102403811 del Dr./Ab.
FREDY LEONARDO AGUILERA RAMÓN; en el correo electrónico
[email protected], en el casillero electrónico No. 1103709612 del Dr./Ab.
JOSE LUIS SILVERIO PALACIOS; en el correo electrónico
[email protected], [email protected]. CASTILLO HIDALGO BELLA
EDIT en el correo electrónico castillob©fiscalia.gob.ec; COORDINADOR DE
AUDIENCIAS DE LA DEFENSORIA PUBLICA en el correo electrónico
notificaciones.Iojadefensoria.gob.ec, [email protected];
COORDINADOR DE AUDIENCIAS DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA en el
correo electrónico maria .ludenafuncionjudicial .gob .ec; MONTERO RAM 1 REZ JUAN
EMILIO en el correo electrónico jmonterodefensoria.gob.ec, en el casillero
electrónico No. 1103390868 del Dr./Ab. MONTERO RAMIREZ JUAN EMILIO;
PENARRETA CUENCA MONICA ANDREA en el correo electrónico
[email protected]. Qertifico:

(-I
DRA. XI
SECRET rt

Firmado por
FUNCION JUDICIAL XIMENA BELEN
QUIJANO
SALAZAR
DOCUMENTO FIRMADO
F
—BITO
ELECTRONICAMENTE Ci
1708279953