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Título: El riesgo en la concesión de obra pública

Autor: Fanelli Evans, Guillermo E.
Publicado en: LA LEY1992-C, 1084
Cita Online: AR/DOC/11816/2001

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. La concesión de obra pública es un contrato conmutativo. --

III. Eliminación del riesgo en materia de cantidad de usuarios. -- IV. El riesgo encarece todo. -- V. El
mayor precio de la obra en la concesión de obra pública. -- VI. El precio en la concesión de obra pública.
-- VII. La tarifa como elemento del precio. -- VIII. El elemento tiempo en el precio de la concesión. -- IX.
El elemento tránsito estimado en el precio de la concesión. -- X. El riesgo en el contrato de obra pública y
en la concesión de obra pública. -- XI. El riesgo en las iniciativas de particulares. -- XII. El crucial
"tránsito estimado" en particular. -- XIII. La medida del riesgo asumido al calcular el tránsito estimado.
-- XIV. Límites al riesgo en la concesión de obra pública. -- XV. Los plazos inciertos. -- XVI. Los llamados
"capitales de riesgo". -- XVII. Conclusión.
I. Introducción
Si bien reconoce que al momento de escribir su obra no se había estudiado la teoría jurídica de la concesión
de obra pública en forma autónoma, un distinguido tratadista nacional (Diez, Manuel M., "Derecho
administrativo", t. III, p. 128, Buenos Aires, 1967) afirma que este contrato tiene carácter aleatorio pues la obra
pública se construye por el concesionario a su costo y riesgo. Agrega que es aleatorio porque las ventajas del
concesionario dependen de un acontecimiento incierto, el mayor o menor uso de la obra concedida (op. cit., p.
127).
A modo de contribución al desarrollo de esa teoría autónoma de la concesión de obra pública, habremos de
detenernos en primer término aquí, repasando el punto para determinar su grado de exactitud.
Por de pronto, para que un contrato pueda clasificarse de conmutativo o aleatorio, entendemos que las
características que llevan a ello deben emanar de la esencia misma del contrato.
Como enseña Mosset Iturraspe, Jorge ("Contratos", p. 70, Buenos Aires, 1981) en los contratos aleatorios, la
incertidumbre debe estar ínsita en la estipulación aleatoria.
Así, en los juegos de azar, el "alea" es de la esencia misma del acuerdo de voluntades. Si no hay "alea", es
decir si el contrato no es aleatorio, no existe este tipo de contrato. Existirá otro, conmutativo en la especie, pero
no éste. No se concibe una apuesta conmutativa.
Por el contrario, un contrato conmutativo no deja de ser tal porque se lo subordine a una condición por
ejemplo, lo que constituye por definición "un acontecimiento futuro e incierto" (conf. arts. 528 y concs., Cód.
Civil). Ello no pasa de ser una modalidad accesoria, "un obstáculo arbitrario puesto por las partes" según el
civilista citado, pues el contrato no por contenerla deja de ser conmutativo.
Ello sentado, añadiremos por nuestra parte que tampoco es necesario ni decisivo que en un contrato
conmutativo ambas partes reciban equivalentes prestaciones. Cada parte tendrá sus motivos muchas veces
subjetivos para acceder a efectuar su prestación.
Por otra parte, verbigracia un contrato típicamente conmutativo como el de compraventa inmobiliaria puede
ser pactado en moneda extranjera, con todo lo de "aleatorio" que tiene el momento en que ésta sea transformada
en moneda nacional, sin que por ello deje de ser un contrato típicamente conmutativo. Así los ejemplos pueden
multiplicarse al infinito.
A mayor abundamiento, si el álea no deviese ser de la esencia del acuerdo de voluntades, todo contrato que
no fuese de cumplimiento instantáneo sería aleatorio, sobre todo en una economía tan cambiante como la
nuestra. Inclusive lo sería el mismo contrato de obra pública de un gran emprendimiento, sin que a nadie se le
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haya ocurrido clasificarlo como aleatorio.

Incluso, la moderna doctrina distingue entre álea y riesgo, siendo el primero "la probabilidad de una ventaja
con la inherente probabilidad de una pérdida" (Caravelli, citado por Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit., p. 69, nota
104) y el riesgo la probabilidad de un daño (Boselli, ídem).
Es así que la característica de conmutativo o aleatorio de un contrato debe venir asignada por la esencia
propia del acuerdo de voluntades, si es que pretendemos que la clasificación misma revista alguna seriedad
desde el punto de vista científico, no pudiéndose admitir que un contrato determinado pueda mutar su condición,
con lo que la clasificación dejaría de ser indicativa y perdería su misma razón de ser.
Por estos y otros motivos, entre los mismos civilistas la clasificación ha levantado resistencias y suscitado
divergencias doctrinarias muy diversas, existiendo quien ha llegado a afirmar que existen contratos aleatorios
por su naturaleza y los que resultan tales por voluntad de las partes, con lo que volvemos al inicio de la cuestión.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, personalmente nos contamos entre quienes opinan que las
clasificaciones no son ciertas o falsas. En todo caso son útiles en la solución de problemas o inútiles a tal fin.
En coincidencia con ello, el civilista anteriormente citado piensa que la clasificación no muestra en la
actualidad un interés remarcable, adhiriendo a quienes sostienen que los institutos de la lesión y de la excesiva
onerosidad sobreviniente por causas extrañas al riesgo propio del contrato (arts. 954 y 1198 respectivamente,
Cód. Civil) son incluso aplicables a los contratos civiles aleatorios.
Pasemos ahora entonces a determinar si en el caso de la concesión de obra pública la clasificación del
contrato como aleatoria es cierta o al menos útil.
II. La concesión de obra pública es un contrato conmutativo
Para clasificarlo como aleatorio el administrativista citado se basa en la incierta cantidad de usuarios que la
obra habrá de tener.
Frente a lo expuesto, es de preguntarse si es ello de la esencia del contrato. En otras palabras ¿es la señalada
una condición sine qua non para la configuración de un contrato de concesión de obra pública?
Por de pronto, a partir de este momento haremos referencia exclusivamente a la concesión de obra pública
mediante el sistema de tarifas o peaje. Descartamos la concesión de obra pública que se financia por
contribución de mejoras por entender que la determinación del monto de estas contribuciones de mejoras al
momento de celebrarse el contrato con la Administración es la mejor demostración de que no hay en ella alea
alguna.
Para analizar el punto comencemos recordando que el contrato de concesión de obra pública no es sino un
contrato de obra pública que se paga de un modo particular, es decir por terceros que son los usuarios y no por el
dueño de la obra (Cfr. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. III-B, p. 528 y doctrina
allí citada, Buenos Aires, 1970).
Ergo, si el contrato de obra pública es unánimamente considerado como conmutativo (Marienhoff, Miguel
S., op. cit., p. 546), la concesión de obra pública pagada mediante contribución de mejoras también lo es (vid
supra), es dable pensar que la retribuida mediante peaje también lo sea.
Pero además, cabe considerar que en la concesión mediante peaje, la cantidad de esos terceros que habrán de
utilizar la obra puede ser calculada por el concesionario al formular su oferta o suministrada directa o
indirectamente con carácter previo por el concedente. No existe óbice alguno para ello.
En efecto, con mayor razón en una economía fuertemente estatizada como la nuestra, donde todo pertenece
al Estado e intenta ser privatizado, la gran mayoría de los datos a ser tenidos en cuenta para el cálculo de los
usuarios futuros que habrá de tener la obra le pertenecen al concedente y obran en su poder. Inclusive el Estado
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monopoliza las estadísticas que surgen del Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC).
Esos datos son los que deben inexorablemente utilizarse por quien quiera calcular el número de usuarios que
tendrá una obra y por lo tanto fijar su ecuación económico-financiera y ofertar o presentar una iniciativa privada
en consecuencia.
Si bien volveremos sobre el punto más adelante, por el momento basta tener presente que el Estado puede o
no asumir responsabilidad sobre esos datos, y sobre el cálculo a efectuar con esos datos, con lo que traslada el
riesgo al oferente.
Es más: no existe inconveniente teórico ni práctico alguno para que el Estado fije en los mismos Pliegos de
una licitación que la ecuación económico-financiera de la concesión en cuestión deba estructurarse sobre la base
de "X" cantidad de usuarios que tendrá la obra (ciertos o teóricos).
Como veremos más adelante, en realidad lo que el Estado estaría haciendo en tal caso es dejar fijo uno de los
términos de la ecuación económico-financiera, eliminando toda erogación del oferente para determinarla, y su
consiguiente riesgo al respecto, buscando una oferta con más baja tarifa, un menor tiempo solicitado para la
concesión, o ambas cosas a la vez.
Es más, ello es lo que inevitablemente ocurrirá --más allá de la voluntad de las partes-- en el caso de una
obra pública que no admita más de una predeterminada utilización, medida en tiempo (usina atómica, anfiteatro
precario por una temporada, p. ej.) o cantidad de usuarios, en las que se sabe a ciencia cierta de antemano
(central telefónica de "x" líneas).
Inclusive es factible que entre los requerimientos del Pliego el concedente llegue a fijar tanto la tarifa, como
la cantidad de usuarios estimados y el tiempo de la concesión, es decir todos los elementos de la ecuación. En
este supuesto la selección del cocontratante se hará exclusivamente en base a la solvencia y eficiencia
empresaria del oferente, que quedará demostrada por la menor subvención requerida o el mayor cánon ofrecido
al concedente.
Asimismo, otra posibilidad de suprimir el riesgo al respecto consiste en la adopción de un plazo incierto
basado, en la cantidad de usuarios, fórmula permitida por la legislación y jurisprudencia vigentes, sobre lo que
volveremos más abajo.
Sostenemos en consecuencia que la incertidumbre acerca de la cantidad de usuarios que habrá de tener la
obra no es de la esencia del contrato de concesión de obra pública.
Por ello, no se trata de un contrato aleatorio sino conmutativo, como que no se trata sino de un contrato de
obra pública que se paga por terceros en oportunidad de su uso.
La tesis expuesta también resulta expresa y reiteradamente admitida en uno de los más sonados casos
judiciales a que diera lugar la concesión de obra pública, como lo fue el del Puerto de Rosario. En efecto dijo
allí al promediar su fallo la Cámara Federal, sala contenciosoadministrativo: "Aunque parezca redundante,
conviene repetir una vez más que en virtud de las bases esenciales de la concesión que dejaban el negocio a
cuenta y riesgo del concesionario, el Estado no garantizaba ningún resultado y mucho menos contribuía a las
pérdidas" (LA LEY, 114-686; el destacado es agregado).
Vale decir que el tribunal recalcó hasta el cansancio que el riesgo emanaba de las bases legales y
convencionales en virtud de las cuales se otorgó la concesión en cuestión, las que podrían haber sido muy otras.
Es que como habremos de ver seguidamente, el concedente puede añadir a este contrato uno o más
elementos que aumenten o disminuyan el riesgo del contratista (no el álea del contrato, que puede no tener
ninguno) y por ende acrezcan o reduzcan el precio de la obra. Uno de tales riesgos --pero no el único-- es la
responsabilidad por el cálculo de usuarios.
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III. Eliminación del riesgo en materia de cantidad de usuarios

Como acabamos de ver, el riesgo consistente en la determinación por el concesionario de la cantidad de
usuarios que tendrá la obra puede obviarse sin que el contrato deje de ser una concesión de obra pública. Ello
ocurre así en los siguientes casos:
1) Cuando tal cálculo es brindado por el concedente.
2) Cuando existe un número cierto preconocido de usuarios.
3) Cuando se fija un plazo incierto a la concesión basado en la cantidad de usuarios.
4) Cuando se establece contractualmente un número de usuarios para que la concesión sea gratuita. Si se
registrara un número menor el concedente pagará una subvención equivalente a la diferencia y si se registrara
uno mayor recibirá un canon también equivalente.
IV. El riesgo encarece todo
Si hiciese falta demostrarlo conviene comenzar por razonar que en todo orden de la vida el riesgo va siempre
en relación directa al precio que se paga. A mayor riesgo mayor precio.
Podemos decir que "así como la seguridad se paga, el riesgo se cobra".
Un ejemplo concreto referido a los denominados "riesgos políticos" de inversiones en el extranjero consiste
en la creación por parte del Banco Mundial del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA),
formalmente en operaciones desde abril de 1990, organismo que procura cubrir riesgos del señalado tipo. A fin
de alentar la inversión externa, nuestro país ha estimado conveniente adherir a dicho convenio, lo que efectuó
mediante decreto 1863/90 (Adla, L-D, 3773). Para ello deberá soportar el costo que significa suscribir 1254
acciones que totalizan un capital de alrededor de u$s 13.000.000 (ampliar en Gómez de la Lastra, Manuel C.,
"El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA)", en La Ley, t. 1991-B, 819).
El contrato de concesión de obra pública no constituye una excepción a este axioma general, vigente en
cualquier inversión.
Por de pronto el riesgo encarece la financiación que el concesionario debe emplear, y tratándose por lo
general de un contrato de larga duración, el peso de este insumo de la obra en su precio final es sustantivo.
Mucho mayor que en el contrato de obra pública, por ejemplo, en el que se va cobrando mes a mes lo
construido, mientras que aquí deben esperarse años para recuperar el capital.
Por otro, un concesionario consciente debe incluir en su precio un rubro o margen para imprevistos o riesgos
y finalmente también un mayor beneficio como compensación de haber dedicado su actividad a ésa y no a otra
cosa.
Por lo tanto, la primera observación que cabe efectuar es que no es gratuito afirmar que todos o siquiera
determinados riesgos están o deben estar a cargo del concesionario. Inexorablemente ello tendrá un costo que
habrán de afrontar los usuarios.
Pretendemos efectuar aquí un estudio de cuáles son los costos que influyen en la concesión de obra pública,
cómo se integra su precio, y contribuir así a formar criterio acerca de cuáles son los riesgos que en cada caso es
razonable que queden a cargo de una u otra parte de la relación.
V. El mayor precio de la obra en la concesión de obra pública
Antes de seguir adelante es menester tener presente que, aun sin riesgo alguno, la concesión de obra pública
permite la construcción, conservación o mantenimiento de una obra sin inversión de fondos públicos, pero el
precio de esta obra pública resultante será inevitablemente mayor que en el contrato de obra pública.
En efecto, este mayor costo "puro" emana de dos circunstancias:
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a) Los mayores costos de financiación, atento el mayor tiempo de recupero del precio.
b) El costo del servicio y el mantenimiento de la obra que el concesionario se ve obligado a efectuar durante
un tiempo más o menos prolongado para cobrar su precio.
El segundo de los factores de encarecimiento mencionados es relativo, puesto que el costo del servicio y
mantenimiento de la obra es equivalente al que erogaría el Estado si lo hiciese por administración o por un
tercero, si una vez construida la obra mediante contrato de obra pública decidiese concesionar la obra a estos
efectos.
En cambio el primero de dichos factores se mantiene inamovible, ya que podemos decir que en la concesión
la obra pública se paga "en cuotas" relacionadas con el uso que de ella se haga.
Simplificando, podemos decir que la concesión de obra pública es una obra o trabajo público financiado, que
el Estado pacta con un concesionario, a pagar por un tercero que es el usuario, en la medida del uso que de ella
haga (Conf. Sayagués Laso, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, p. 119, Montevideo, 1974). Es
un contrato celebrado por el Estado que surte efectos con relación a terceros (Conf. Marienhoff, Miguel S.,
"Tratado de Derecho Administrativo", t. III-B, p. 530, Buenos Aires, 1970). Y este contrato consiste en la
construcción, conservación y operación de una obra pública, con una financiación a cargo de terceros, que son
los usuarios.
Siendo que aun sin riesgo alguno una obra pública tiene un mayor precio construida mediante concesión que
a través de un contrato de obra pública, corresponde analizar en primer lugar cómo se forma ese precio y en
segundo término qué factores concurren o pueden concurrir para aumentarlo o disminuirlo.
Comencemos por analizar entonces su precio.
VI. El precio en la concesión de obra pública
Como analizáramos en nuestra obra "El contrato de concesión de obra pública", p. 18, Buenos Aires, 1989),
el precio en este particular acuerdo de voluntades no surge explícito como en el contrato de obra pública.
Por el contrario, el particular dice aquí que ofrece construir tal o cual obra pública si se le permite cobrar tal
tarifa a los usuarios durante un determinado tiempo. El precio que tiene esa obra pública para la comunidad (ya
no para el Estado, que no la paga) está entonces implícito y debe ser determinado conforme a la siguiente
fórmula:
P = Ta.Te.Ti
Donde:
P = Precio
Ta = Tarifa o peaje a percibir de cada usuario
Te = Tránsito estimado o cantidad de usuarios previstos
Ti = Tiempo de la concesión.
VII. La tarifa como elemento del precio
La tarifa es un elemento determinado por el concedente (al requerir las ofertas) o por el concesionario (al
ofertar), pero queda invariablemente fijado al momento del perfeccionamiento del contrato.
Pero en ningún caso la fijación de la tarifa es enteramente libre para quien deba determinarlas. Según el
caso, la tarifa de la concesión tendrá valores de mercado que es imposible sobrepasar (demanda inelástica) y
otras veces ocurrirá que sobrepasándolo disminuye la cantidad de usuarios (demanda elástica) hasta un punto
que la tornan antieconómica.

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Recordemos de paso aquí que la ley de reforma del Estado 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) establece que la
ecuación económico-financiera de cada emprendimiento deberá ser estructurada en orden a obtener un
abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo del usuario (art. 58).
Su reglamentación aprobada por decreto 1105/89 (Adla, XLIX-D, 3816) insiste en que el objetivo global del
sistema es el abaratamiento de la tarifa o peaje.
Vale decir que se prioriza este elemento del precio de la obra (la tarifa) frente a los dos restantes (cantidad de
usuarios y tiempo). Aunque la ley no lo dice, debe entenderse que la baja tarifa buscada debe ser compatible con
un racional uso y conservación del bien.
VIII. El elemento tiempo en el precio de la concesión
Algo parecido ocurre con el tiempo de la concesión. Existe un tiempo mínimo, variable, según la obra, para
permitir el repago de lo invertido en ella más la utilidad del concesionario.
Pero, contra la creencia vulgar, el aumentar el tiempo de la concesión no hará que paralelamente se vuelva
extraordinariamente ventajosa para el concesionario.
Por el contrario, cada concesión de obra tiene un tiempo "ideal", que es el caracterizado en el primer párrafo
de este acápite. Más allá o más acá de él se torna inconveniente para el concesionario, por imposibilidad de
recupero de la inversión más la utilidad, o por la misma obsolescencia de la obra y el aumento de posibilidad de
presencia de un enemigo creciente de este contrato, que es el avance tecnológico, sobre lo que volveremos más
adelante.
Al igual que lo que acontecía con la tarifa, el tiempo de la concesión queda fijado a lo sumo al momento de
suscribirse la pertinente contrata.
IX. El elemento tránsito estimado en el precio de la concesión
De lo expuesto surge que, en principio, el riesgo en la concesión de obra pública queda concentrado en el
elemento "Te" de la fórmula, o sea el tránsito estimado o cantidad de usuarios que se entiende habrán de utilizar
la obra pública, lo que permitirá al concesionario el cobro de su precio (Conf. autor, loc. y op. cit. y fallo citado).
Ello así siempre que no se diese alguno de los cuatro supuestos que hemos visto que eliminan este riesgo.
Y dícese en principio, puesto el concedente debe --al analizar la oferta-- analizar si el tránsito calculado por
el aspirante a concesionario es demasiado bajo o alto (oferta temeraria), con lo que el contrato devendría
inconveniente a los intereses públicos, correspondiendo desestimar la oferta.
Va de suyo que también es un riesgo el que la obra se construya realmente por el costo estimado por el
concesionario. Volveremos sobre el particular. Baste reiterar entonces que el factor "Te" es el riesgo específico
de la concesión en los supuestos señalados.
X. El riesgo en el contrato de obra pública y en la concesión de obra pública
Como conclusión podemos extraer que el riesgo es "naturalmente" mayor en la concesión que en el contrato
de obra pública. En este último el contratista asume el riesgo del funcionamiento técnico de la construcción
prevista y la eficiencia empresaria para construirla. En la concesión asume además el del servicio a prestar con
ella y por un tiempo mucho mayor.
En definitiva, puede sumársele a la concesión el riesgo del "tránsito estimado", pero ello no es inexcusable
pues existen al menos cuatro medios de suprimirlo y así disminuir el precio de la obra.
XI. El riesgo en las iniciativas de particulares
Hasta ahora no hemos considerado los riesgos atinentes a una iniciativa particular de concesión de obra
pública o de un llamado a la presentación de iniciativas, figuras éstas contempladas en la ley 17.520 (Adla,
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XXXI-C, 2429): modificada por su similar 23.696 y su reglamentación aprobada por decreto 1105 del 20/10/89.
En éstas los riesgos se multiplican desde mucho antes de que exista contrato, pues el particular asume los
gastos del anteproyecto de una obra determinada sin saber aún si la misma es factible técnica, económica y
jurídicamente. Un gran porcentaje de proyectos resultan a la postre impracticables, significando una pérdida
normalmente irrecuperable por la imposibilidad de transferir su costo a otro anteproyecto. Finalmente está el
riesgo de que, aun resultando factible, no sea declarada de interés público y --finalmente-- de convertirse en
adjudicatario del contrato.
Si bien en estos casos el riesgo de la concesión de obra pública es mayor y en consecuencia es predecible
que será aún mayor su precio, cabe considerar que --como contrapartida-- el concedente ha ahorrado
considerable inversión al evitar los gastos atinentes al proyecto, anteproyecto, cómputo y presupuesto,
marketing, etc., es decir a toda la ingeniería técnica, económica y jurídica que implica toda concesión.
Hasta la confección de pliegos se ahorrará el erario público si se decide a convocar a concurso de proyectos
en competencia en lugar de una licitación.
XII. El crucial "tránsito estimado" en particular
A diferencia de los elementos Ta (tarifa) y Ti (tiempo), es este (el Te) en la mayoría de los casos un elemento
totalmente conjetural, puesto que trata de prever el futuro. Consiste en determinar "a priori" cuántos usuarios
habrá de tener una obra en particular.
La determinación de ese número puede ser efectuada más o menos científicamente, en base a estadísticas,
aumento vegetativo histórico de la población y otros datos --que según el tipo de obra pública de que se trate--
pueden ayudar a formar un criterio acerca de la cantidad de usuarios que, con el andar del tiempo, puede llegar a
tener.
Pero siempre las bases para tal estudio emanará de una u otra forma del pasado, es lo conocido que intenta
proyectarse hacia el futuro. En qué medida ese futuro será respetuoso, se "amoldará" a las previsiones del
calculista, es lo que constituye el meollo del riesgo del concesionario en esta modalidad del contrato.
Obviamente no pueden integrar este cálculo situaciones imprevisibles ni hechos producidos por terceros ni
emanados directa o indirectamente de la contraparte.
XIII. La medida del riesgo asumido al calcular el tránsito estimado
Vemos entonces que el concesionario asume un riesgo más al calcular el tránsito estimado o cantidad de
usuarios que estima habrán de utilizar la obra pública. Este riesgo --reiteramos una vez más-- no es de la esencia
del contrato de concesión de obra pública, ya que puede incluso no existir en los casos ya analizados.
Si ello no ocurriera así, si la estimación está a cargo del particular, para tratar de minimizar dicho riesgo, el
efectuar el estudio de la concesión para efectuar una iniciativa o para presentar una oferta en una licitación o
concurso el aspirante a concesionario deberá confiar en algo más científico que su mera intuición o deseo.
Por lo general estos estudios con encargados a consultoras especializadas, resultando en general muy
costosos en relación al tipo de obra.
De cualquier manera, y como hemos señalado antes, sea con un método más simple o más complejo,
también la consultora se basará para sus estudios y cálculos en la experiencia pasada, en datos que surgen de lo
que ya ha ocurrido y añade a ellos una cuota prospectiva, pero también en base a algo que ya ha ocurrido alguna
vez y en algún lugar.
De allí entonces que este riesgo puede minimizarse según la seriedad de la consultora, la profundidad de su
estudio, la cantidad de años pasados comprendidos o casos similares consultados, etc. Pero si en una concesión
no se ha eliminado este riesgo por alguno de los arbitrios ya señalados, éste subsistirá pues lo que nunca podrá
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lograrse es la seguridad de que el futuro se comporte en forma idéntica al pasado, travesura ésta que Cronos
suele jugar toda vez que el avance raramente es perfectamente lineal.
XIV. Límites al riesgo en la concesión de obra pública
Así como en el contrato de obra pública el concesionario asume el riesgo de su propia empresa durante su
construcción, en el contrato de concesión de obra pública (que no es sino un contrato de obra pública donde no
la paga el dueño de la obra sino sus usuarios) se añade un riesgo más para el contratista: ese "riesgo de la
empresa" también durante la operación de la obra, lo que generalmente implica un largo plazo de vinculación
contractual.
Este consiste en mantener la eficiencia empresaria en el nivel previsto, que aquí como vemos se extiende no
sólo al período de construcción sino también al de operación.
Pero si ello ya es bastante riesgo (y recordemos que todo nuevo riesgo encarece la obra) es menester ser
cuidadosos en el añadido de todo otro adicional y en su correcta delimitación, para no incurrir en demasías que
atraigan "capitales de riesgo" o directamente impidan aprovechar debidamente de este instrumento que es la
concesión de obra pública, sea por ausencia de oferentes o por encarecimiento desmedido de las obras
resultantes.
Es por ello que solamente cabe reputar dentro del riesgo propio del concesionario en materia de tránsito
estimado aquellos errores en el cálculo en que haya incurrido, pero sin intentar extenderlo a otras circunstancias
posteriores a dicho cálculo que el concesionario no pudo tener en cuenta al momento de realizarlo.
Como señaláramos oportunamente, el riesgo de este contrato en cuanto al "tránsito estimado", puede ser
eliminado convencionalmente mediante: a) los plazos inciertos, y b) la condición de oneroso, gratuito o
subvencionado alternativa en un mismo contrato.
XV. Los plazos inciertos
Hemos venido sosteniendo que la ley 17.520, modificada por su similar 23.696 sólo exige que las
concesiones sean otorgadas por un "término fijo" (art. 1°) y que el contrato debe definir el plazo (art. 7°). Puede
ampliarse al respecto en nuestra obra "La concesión de obra pública", p. 29 y sigts., Buenos Aires, 1989).
Ello permite a nuestro juicio que el plazo no necesariamente deba ser medido en unidades de tiempo, sino
que puede serlo hasta computarse un determinado número de usuarios por ejemplo, lo que se conoce como plazo
incierto.
Esta interpretación permite reducir el riesgo y por ende el costo de la obra pues precisamente elimina toda
incertidumbre acerca del tránsito estimado o cantidad de usuarios estimados.
La inteligencia en cuestión viene a ser reforzada por el texto del art. 3° de la ley 3885 (Adla, 1889-1919,
475) que regló la concesión del Puerto de Rosario, el que dice correctamente "plazo determinado", de lo que
expresamente se apartó actualmente el legislador al usar las expresiones antes referidas que permiten la fijación
de un plazo incierto.
Fue precisamente esa redacción de la ley 3885 la que fundamentó el fallo antes citado (LA LEY, 114-686),
por el que se desestimó un decreto del 29 de noviembre de 1935 que aprobó un convenio posterior fijando un
plazo indeterminado.
Vale decir que el tribunal jamás descartó la posibilidad de un plazo incierto --que por otra parte había sido
admitido expresamente en primera instancia--, sino que no lo consideró aplicable al caso concreto por expresa
disposición de la ley que autorizó el contrato.
En cuanto a la segunda posibilidad convencional de supresión del riesgo, también conduce a remarcar que
no es exacto que la existencia de riesgo respecto de la cantidad de usuarios en el cálculo de tránsito estimado es
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lo que determina si una concesión será muy rentable, solamente rentable o no rentable, lo que a su vez
ocasionará que sea onerosa, gratuita o subvencionada, respectivamente.
Si se trata de una muy rentable, de acuerdo a dicho cálculo de tránsito estimado generará un canon a favor
del concedente. Si es solamente rentable se tratará de una concesión gratuita, mientras que si diera por resultado
que no es rentable, sólo podrá concretarse si media una subvención del concedente.
Estimamos que el concepto mismo de la obra pública, y las necesidades de la comunidad que ésta y su
posterior utilización tienden a satisfacer, son algo demasiado serio como para equipararlas al "juego, apuesta o
suerte", como lo hizo el Codificador en el artículo 2051 y siguientes, únicos contratos aleatorios que contempla.
Toda circunstancia posterior que alterando el tránsito estimado tornara un contrato no rentable en rentable, o
uno rentable en uno muy rentable, torna factible que el concedente suspenda la subvención a que se
comprometió o que pase a percibir desde entonces un canon en el segundo caso. La inversa también es sensata.
Es que en ambos casos, ello puede ser previsto de antemano, en el contrato, reduciendo riesgos y tornando
más equitativa para ambas partes la realización de la obra. Además se lograrán más ofertas, éstas serán más
serias y el precio a pagar por la comunidad se verá reducido.
Finalmente, con una previsión de este tipo se impide un eventual enriquecimiento sin causa de ambas las
partes, garantizándose la efectiva terminación de la obra y suprimiéndose situaciones litigiosas.
XVI. Los llamados "capitales de riesgo"
La retórica vulgar ha ensalzado presuntas bondades de los "capitales de riesgo", a los que sería importante
seducir para que colaboren en el proceso en que se halla inmerso el país.
No parece conveniente. Los capitales de ese tipo son esencialmente errantes, de orígenes dudosos, sin
ninguna especialización en tema determinado y buscan invariablemente el más alto rédito en cortos períodos de
tiempo.
Por el contrario, reduciendo los riesgos, creando condiciones claras y estables, reglas de juego explícitas
pero además rigurosamente respetadas, una baja pero segura rentabilidad, se atraerán capitales serios, que no
teman arraigarse y expandirse y crear más riqueza sin prisa pero sin pausa.
XVII. Conclusiones
1) La concesión de obra pública es un contrato conmutativo pues la incertidumbre sobre la cantidad de
usuarios no es de su esencia.
2) La concesión de obra pública es un contrato de obra pública con financiación a ser pagada por terceros en
la medida del uso que de ella hagan.
3) La obra pública construida por concesión es naturalmente más cara que la construida mediante contrato
de obra pública por efectos de esa financiación y el "riesgo de la empresa" durante su operación.
Cuantitativamente hablando, la concesión tiene más riesgos propios que el contrato de obra pública.
Cualitativamente en cambio los riesgos propios no son distintos que los de ese contrato.
4) El concedente puede sumarle riesgos a cargo del concesionario que la encarecerán aún más.
5) Uno de estos riesgos que pueden sumársele, pero no el único, consiste en librar al concesionario la
estimación de usuarios.
6) El riesgo de la estimación de usuarios emana de errores en el estudio encarado a tal efecto y no de
circunstancias ajenas a él.
7) La suma de riesgos, aparte de encarecer la obra, atrae "capitales de riesgo", que no son los más
convenientes.
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8) Existen también arbitrios que permiten reducir el riesgo en las concesiones, abaratándolas y estimulando
la aparición de verdaderos capitales de inversión.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

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