Redc119 01 Alonso+garcia

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:
CINCO INTERROGANTES
Conventionality Control: Five Issues
RICARDO ALONSO GARCÍA

Universidad Complutense
[email protected]
Cómo citar/Citation
Alonso García, R. (2020).
El control de convencionalidad: cinco interrogantes.
Revista Española de Derecho Constitucional, 119, 13-51.
doi: https://doi.org/10.18042/cepc/redc.119.01
Resumen
El Tribunal Constitucional ha venido abiertamente a proclamar la compe-

tencia del juez ordinario para resolver los problemas de contradicción de las leyes con
los tratados, asumiendo la prevalencia de estos sobre aquellas (control de convencio-
nalidad). Tal doctrina suscita cinco interrogantes clave necesitados de aclaración
para un correcto ejercicio del control de convencionalidad, sobre la base del máximo
respeto hacia el sistema español de fuentes y de justicia constitucional.
Palabras clave
Control de convencionalidad; control de europeidad; control de constituciona-

lidad; juez ordinario; Tribunal Constitucional; cuestión de inconstitucionalidad;
cuestión prejudicial; Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Abstract
The Spanish Constitutional Court has clearly proclaimed that it is within the
powers of the Ordinary Judge the solution of compatibility problems concerning
14 RICARDO ALONSO GARCÍA
Laws and International Treaties, giving primacy to the laters (conventionality

control). The said doctrine raises at least five main issues, which must be explored in
order to serve of guidance for a correct exercise of the conventionality control by
Judges, presided by highest respect for the Spanish rules governing the system of
sources of law and the constitutional judicial system.
Keywords
Conventionality control; European control by Spanish judges; constitutional

control; ordinary judge; Constitutional Court; preliminary ruling on constitution-
ality; European preliminary ruling; European Court of Justice.
Revista Española de Derecho Constitucional, 119, mayo-agosto (2020), pp. 13-51

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: CINCO INTERROGANTES 15
SUMARIO
I. LA PROFUNDA TRANSFORMACIÓN DE LA POSICIÓN DEL JUEZ ORDINARIO FRENTE

A LA LEY. II. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA STC 140/2018, DE 20 DE
DICIEMBRE: EL FJ 6 Y SUS DEFICIENCIAS. III. LAS PRIMERAS IMPRUDENCIAS: EL MAL
EJEMPLO DE LA STJ DE CATALUÑA 274/2020, DE 17 DE ENERO, EN RELACIÓN CON
EL DESPIDO POR ABSENTISMO LABORAL. IV. PRIMER INTERROGANTE: ¿SOBRE QUÉ
NORMAS INTERNACIONALES Y QUÉ NORMAS INTERNAS SE PROYECTA EL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD? V. SEGUNDO INTERROGANTE: LA CONTRADICCIÓN
ENTRE NORMA INTERNACIONAL Y NORMA INTERNA, ¿HA DE RESOLVERSE, POR
DEFINICIÓN, EN TÉRMINOS DE SELECCIÓN DE NORMA APLICABLE? VI. TERCER INTE-
RROGANTE: ¿SE ENCUENTRAN LAS NORMAS INTERNACIONALES EN UNA POSI-
CIÓN ANÁLOGA A LA POSICIÓN DE LAS DE LA UNIÓN EUROPEA EN SU RELACIÓN
CON LAS NORMAS INTERNAS? VII. CUARTO INTERROGANTE: ¿TIENE EL JUEZ ORDI-
NARIO LA ÚLTIMA PALABRA ACERCA DE LA CONTRADICCIÓN ENTRE LA NORMA
INTERNACIONAL Y LA NORMA INTERNA? VIII. QUINTO INTERROGANTE: ¿CÓMO
DEBE COMPAGINARSE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CON EL DE CONSTI-
TUCIONALIDAD? IX. A MODO DE CONCLUSIÓN. Bibliografía.
I. LA PROFUNDA TRANSFORMACIÓN DE LA POSICIÓN DEL JUEZ

ORDINARIO FRENTE A LA LEY
Cuando terminé de cursar mis estudios en Derecho en la Complutense,

allá por junio de 1985, mis conocimientos acerca de la posición del juez ordi-
nario frente a la ley eran, en principio, bastante sencillos: sometimiento abso-
luto del juez a la ley, salvo cuestionamiento de esta, por motivos de
inconstitucionalidad, ante el Tribunal Constitucional.
La única matización a tal aserción derivaba de las leyes preconstitucio-
nales, susceptibles de ser directamente inaplicadas por los jueces ordinarios
sobre la base de su inconstitucionalidad sobrevenida, pues, como había
declarado el TC en su Sentencia 4/1981, de 29 de abril, «así como frente a
las Leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjui-
ciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucio-
nales los Jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han
quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden,
en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de
la cuestión de inconstitucionalidad»; ello asumido, aclararía también el TC,

que «la declaración de inconstitucionalidad sobrevenida —y consiguiente

derogación— efectuada por el Tribunal Constitucional tiene plenos efectos
frente a todos»1.
Así las cosas, la posición del juez ordinario frente a la ley comenzó a
sufrir una importante transformación a raíz de nuestro ingreso en las entonces
Comunidades Europeas, efectivo a partir del 1 de enero de 19862.
Como es sabido, dicho ingreso supuso no solo la recepción del derecho
comunitario, sino también de la jurisprudencia emanada de su intérprete
supremo, el Tribunal de Justicia. Y entre esa jurisprudencia ocupaban un
lugar privilegiado los principios de primacía y de eficacia directa, así como su
modus operandi de la mano de los jueces nacionales, en su condición de jueces
europeos, en los términos sentados, en 1978, en el fallo mismo de la sentencia
Simmenthal3:
Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia,

las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la
plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su
propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación
nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a
esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro proce-
dimiento constitucional.
Tal modus operandi, recordado expresamente por el Tribunal de Justicia

en 1989, en el marco de una de las primeras cuestiones prejudiciales planteadas
por los jueces españoles (asunto Ford España)4, sería asumido por el TC, pronta
y también expresamente, en su Sentencia 28/1991, de 14 de febrero:
1
«El criterio de la lex posterior», puntualizaría el TC, poco después, en su Sentencia
14/1981, de 29 de abril, «evitará planteamientos de cuestiones que puedan resolverse
por la vía de la derogación afirmada en sede jurisdiccional, dejando la intervención
del Tribunal Constitucional para aquellos supuestos en que la persistencia de inter-
pretaciones contrarias a la Constitución o la dispersión de criterios reclamen una
solución de alcance general, con los efectos que disponen los arts. 38.1, 39.1 y 40.2
de la LOTC».
2
De «mutación constitucional» habla nuestro Consejo de Estado en su Informe sobre
modificaciones de la Constitución Española, de 16 de febrero de 2006, pp. 75 y 113.
Sobre las teorizaciones clásicas de la expresión y sus límites, puede verse Rollnert
Liern (2014: 125 y ss.).
3
STJCE de 9 de marzo de 1978 (106/77).
4
STJCE de 11 de julio de 1989 (170/88).

En esa labor de los órganos judiciales ordinarios, en su caso mediatizada por

el Tribunal de Justicia, ninguna intervención puede tener este Tribunal
Constitucional a través de la cuestión de inconstitucionalidad que en su
caso intentaran promover aquéllos, pues, tratándose de verificar únicamente
la acomodación de una norma nacional a otra del Derecho comunitario
europeo, la primacía de éste exige que sean sólo aquellos órganos los llamados
a asegurar directamente la efectividad de tal Derecho. Así lo tiene declarado
el Tribunal de Justicia de las Comunidades en su Sentencia de 9 de marzo
de 1978 (asunto Simmenthal), en la que, tras afirmar que resultaría «incom-
patible con las exigencias inherentes a la naturaleza misma del Derecho
comunitario toda disposición de un ordenamiento jurídico nacional o toda
práctica —legislativa, administrativa o judicial— que tuviera por efecto
disminuir la eficacia del Derecho comunitario por el hecho de no reconocer
al Juez competente para aplicar este Derecho el poder de hacer, en el
momento mismo de esta aplicación, todo lo necesario para descartar las
disposiciones legislativas nacionales que eventualmente constituyen un
obstáculo para la plena eficacia de las normas comunitarias», estima que «ese
sería el caso si, en la hipótesis de contradicción entre una disposición del
Derecho comunitario y una ley nacional posterior, la solución de este
conflicto fuera reservada a una autoridad distinta del juez llamado a asegurar
la aplicación del Derecho comunitario, investida de un poder de apreciación
propio, incluso si el obstáculo que así resulta para la plena eficacia de este
Derecho no fuera más que temporal».
Así quedó, pues, bien asentada por el TC, hace casi treinta años, la
competencia del juez ordinario para inaplicar leyes por contrarias al derecho
entonces comunitario, hoy de la Unión; competencia, además, de natura-
leza plena, en el sentido de que, a diferencia de la del control de constitucio-
nalidad de las leyes preconstitucionales, compartida entre el juez ordinario
y el juez constitucional, esta de control de «europeidad» de las leyes, tanto
anteriores como posteriores a nuestra adhesión, recaía, en términos exclu-
sivos, en el juez ordinario (sin perjuicio, como se expondrá más adelante, del
control último que más tarde se reservaría el TC, por la vía del recurso de
amparo, «frente a inaplicaciones judiciales arbitrarias o insuficientemente
fundadas de la ley española en nombre de la primacía del derecho comuni-
tario europeo»)5.
A los hasta ahora referidos poderes del juez ordinario de inaplicación de
leyes por contrarias a la Constitución y al derecho de la Unión se sumarán, a
5
Sentencia 58/2004, de 19 de abril.

partir de 2016 (concretamente, de la STC 102/2016, de 25 de mayo)6, los de

inaplicación de leyes autonómicas por contrarias a la legislación básica estatal
en virtud del principio de prevalencia (art. 149.3 CE), en aquellos supuestos
específicos en que el legislador autonómico, al desarrollar la legislación básica,
reproduce la normativa estatal, y esta es posteriormente modificada en
términos incompatibles con la legislación autonómica, sin que se produzca su
correspondiente adaptación.
En tales supuestos, resume el Pleno del TC en su Auto 27/2019, de 9
de abril de 2019, «no resulta necesaria la declaración de inconstituciona-
lidad de la ley autonómica, sino que cabe su mera inaplicación, por haber
sido desplazada por la norma estatal al amparo de la cláusula de prevalencia
del art. 149.3 CE».
Ello porque, continúa exponiendo el mencionado auto en su FJ 4:
[…] es el legislador autonómico el que debe acomodarse a la modificación de la

legislación estatal básica; y si esa adaptación no se produce, «el operador jurí-
dico primario, al que preferentemente van destinadas las normas, tiene que
operar con la técnica del desplazamiento de una de las leyes en conflicto y no
tiene legitimación para suscitar la cuestión de inconstitucionalidad» pues
«otorgar preferencia a la legislación básica estatal es la solución lógica a una
situación provocada por la propia Comunidad Autónoma que ha incumplido
su deber de inmediata acomodación de su legislación de desarrollo a la nueva
legislación básica», por lo que «es la solución que se corresponde con lo dispuesto
en el art. 149.3 CE, que atribuye a las normas del Estado prevalencia sobre las
de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva
competencia de éstas».
En definitiva, concluyó el auto reproduciendo la STC 102/2016,
[…] «este es uno de los casos en los que la aplicación del principio de preva-
lencia del derecho estatal no determina la derogación de la norma autonómica
ni ha de conducir a su nulidad por inconstitucionalidad sobrevenida, sino que
puede resolverse […] inaplicando la ley autonómica por considerar prevalente
la posterior legislación básica estatal. Supone el único resultado constitucional-
mente respetuoso con la plenitud del ordenamiento jurídico (art. 149.3 CE), si
el asunto no se hubiera judicializado, y es el único también al que en todo caso
6
A la que seguirían las SSTC 116/2016, de 20 de junio, 127/2016, de 7 de julio, y
204/2016, de 1 de diciembre, todas ellas minuciosamente analizadas por Fernández
Farreres (2017: 47 y ss.).

puede llegar el órgano judicial que conoce del mismo en vía contencioso-admi-
nistrativa, tras el planteamiento y estimación de una cuestión de inconstitucio-
nalidad ante este Tribunal, la cual resulta por todo ello innecesaria». En
definitiva, «esa prevalencia del derecho estatal debe jugar en tanto no haya sido
puesta en duda la constitucionalidad de la legislación básica modificada, pues
en tal caso el juez sí debería plantear cuestión de inconstitucionalidad, pero no
sobre la legislación autonómica sino sobre la propia legislación básica posterior,
si considerase que, efectivamente, concurrían las condiciones para ello».
Así las cosas, el control del juez ordinario sobre la ley en nuestro sistema
jurídico se ha visto ampliado e intensificado con la STC 140/2018, de 20 de
diciembre, en la que el TC ha venido a proclamar, de manera frontal y expresa,
los poderes del juez ordinario para inaplicar leyes por contrarias a tratados
internacionales.
II. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA STC 140/2018,

DE 20 DE DICIEMBRE: EL FJ 6 Y SUS DEFICIENCIAS
Es cierto que ya existían en la jurisprudencia constitucional ciertas pistas

acerca de la competencia exclusiva del juez ordinario para resolver los conflictos
entre las leyes y los tratados internacionales, fundamentalmente a raíz de su
Sentencia 49/1988, de 22 de marzo, en la que el TC declaró que «el examen
de esta supuesta contradicción [entre ley y tratado] no corresponde a este
Tribunal […] ya que no puede considerarse vulnerado el artículo 96.1 de la
Constitución».
Pero no menos cierto es que, en el momento de dictarse la Sentencia
140/2018, de 20 diciembre, tales pistas no dejaban de ser eso mismo, meras
pistas7, sobre las que, como advirtiera justo tres años antes el magistrado Xiol
Ríos en su voto particular8 a la Sentencia 270/2015, de 17 de diciembre, «este
Tribunal, como máximo intérprete de la Constitución, deberá pronunciarse
más fundadamente en algún momento».
De ahí que pueda sostenerse que la citada Sentencia 140/2018 (que,
recordemos, resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido por más
de cincuenta diputados contra la Ley Orgánica 1/2014, de modificación de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, relativa a la jurisdicción universal) pueda
7
«Escaso bagaje» es la expresión utilizada por Andrés Sáenz de Santa María (2018:
366).
8
Al que se adhirieron Asúa Batarrita y Valdés Dal-Ré.

considerarse como la primera en declarar, de manera abierta y ampliamente

motivada en su FJ 6, que
[…] el análisis de convencionalidad [i. e., de compatibilidad de las normas

internas con las internacionales] que tiene cabida en nuestro ordenamiento cons-
titucional no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad
mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones
normativas; de selección de derecho aplicable, que queda, en principio, extra-
muros de las competencias del Tribunal Constitucional que podrá, no obstante,
y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso de
amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los jueces
ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artículo 24.1
CE, que garantiza que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no
arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso.
Expondré seguidamente la motivación sobre la que el TC fundamentó

semejante conclusión. Y al hilo de la exposición, iré destacando las deficien-
cias de tal motivación, dejando para más adelante sus insuficiencias (o lo que
es igual, los interrogantes que suscita).
Comenzó el TC por aclarar, en el ya mencionado FJ 6:
[…] la cuestión a resolver en esta sede no versa sobre la compatibilidad entre los
tratados internacionales concernidos9 y la regulación legal10, sino sobre la premisa
de partida; esto es, sobre si el análisis de constitucionalidad puede o debe incluir un
examen sobre la compatibilidad entre tratados y ley interna, y si ese eventual juicio
puede derivar en la declaración de inconstitucionalidad de una ley interna por
oposición a un tratado, sobre la base de la previsión contenida en el artículo 96 CE.
9
Concretamente: el I Convenio de Ginebra, para aliviar la suerte que corren los heridos
y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, el II Convenio de Ginebra, para
aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas
armadas en el mar, el III Convenio de Ginebra, relativo al trato debido a los prisioneros
de guerra, y el IV Convenio de Ginebra de protección de personas civiles en tiempo de
guerra (todos ellos de 12 de agosto de 1949); la Convención de Naciones Unidas contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (de 10 de diciembre
de 1984), y, finalmente, la Convención Internacional para la protección de todas las
personas contra las desapariciones forzadas (de 20 de diciembre de 2006).
10
Concretamente, la nueva redacción del art. 23.4 LOPJ, apartados a), b) y c), derivada
de la LO 1/2014 y restrictiva del ámbito de la jurisdicción universal previamente
previsto en la LOPJ.

«Expresado en otros términos», ilustró el TC, «los recurrentes plantean

ante este Tribunal la formalización del control de convencionalidad de la
norma interna, exigiendo un pronunciamiento preliminar sobre la viabilidad
de dicho control que los recurrentes asocian a la aplicación del artículo 96.1
CE» (según el cual, recordemos, «los tratados internacionales válidamente
celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modifi-
cadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional»).
Planteada la cuestión que resolver en esos términos, el TC comenzó por
traer a colación, recurriendo inusitadamente al derecho americano, la noción
de «control de convencionalidad» construida a golpe de sentencia por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Según argumentó el TC:
[La noción de control de convencionalidad] surge formalmente en la jurispru-

dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de
26 de septiembre de 2006 (asunto Almonacid Arellano y otros c. Chile)11,
pronunciamiento en el que se establece que, cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional, sus jueces también están sometidos a dicho tratado, lo
que les obliga a velar por que los efectos de sus disposiciones «no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un
inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos» y el tratado en cuestión, que en
aquel pronunciamiento era la Convención Interamericana de Derechos
Humanos12. Nuestro texto constitucional no contiene previsión expresa alguna
relativa a la exigencia de que los jueces ordinarios formulen dicho control de
convencionalidad; y tampoco existe esta previsión en relación con el Tribunal
Constitucional. Esta ausencia hace preciso verificar si, a pesar de esa constata-
ción inicial, tal control tiene vinculación con algún precepto constitucional y
11
La noción fue por primera aludida, exactamente, por Sergio García Ramírez, a la
sazón, juez y, poco después, presidente de la Corte, en su voto particular concurrente
en el asunto Mack Chang v. Guatemala, resuelto por sentencia de 25 de noviembre de
2003.
12
Sentado lo cual, la Corte IDH no tardó en precisar que los tribunales internos debían
ejercitar el control de convencionalidad «evidentemente en el marco de sus respec-
tivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes» (véase asunto
Alfaro Aguado e.a. v. Perú, resuelto por sentencia de 24 de noviembre de 2006).

expresa en su caso, cuál es el órgano jurisdiccional competente para formularlo

y cuál debe ser su alcance.
Pues bien, he de señalar lo poco afortunado que estuvo el TC en esta

incursión, por vez primera en su jurisprudencia, en la doctrina de la Corte IDH,
habida cuenta de que no se desprende de esta lo que el TC le atribuye y que
constituye el núcleo del problema que resolver, a saber, el del juez competente,
si ordinario o constitucional, para ejercitar en el ámbito nacional el control de
compatibilidad del derecho interno con los tratados internacionales.
En efecto, ni en el año 2006 ni a día de hoy la doctrina de la Corte IDH
es concluyente al respecto, dejando en manos del sistema jurídico de cada
Estado parte sometido a su jurisdicción la determinación del juez competente
para ejercitar dicho control en términos de compatibilidad, y extraer sus conse-
cuencias en términos de inaplicación o declaración de invalidez13. A lo que
habría que añadir, por otro lado, que la noción americana de control de conven-
cionalidad va mucho más allá del concreto contexto en el que se estaba
moviendo nuestro TC, que no era otro, insisto una vez más, que el de la deter-
minación del juez competente, si ordinario o constitucional, para ejercitar en el
ámbito interno el control de compatibilidad del derecho nacional con los
tratados internacionales. Así, conviene aclarar que el ejercicio judicial de dicho
control en los referidos términos, siendo importante, no es la única operación
que impone la noción americana, mucho más rica y amplia logística y funcio-
nalmente. Baste con advertir cómo los operadores a quienes se dirige tal noción
exceden con mucho el estricto ámbito jurisdiccional, y cómo las variantes que
conlleva su ejercicio exceden también con mucho el control entendido exacta y
precisamente como examen de compatibilidad normativa14.
13
Paradigmática por su procedencia resulta la opinión de García Ramírez, que, en un
trabajo publicado en el año 2011, escribía lo siguiente (151): «Sin perjuicio de la prefe-
rencia por uno u otro régimen de control [concentrado o difuso], lo cierto es que la
Corte Interamericana no se ha pronunciado por ninguno de ellos con preferencia
sobre el otro. Lo importante es que haya control de convencionalidad. Resulta secun-
dario y opinable —y en todo caso depende de las circunstancias nacionales— el
método que se elija, mientras no excluya el cumplimiento del deber de control que
atañe a los depositarios de la función jurisdiccional pública». Y concluía: «Nos
hallamos, pues, ante una decisión de método que compete a los Estados, soberana-
mente». En la misma línea y más recientemente, véase la opinión del también juez y
exvicepresidente de la Corte, Vio Grossi (2018: 317).
14
Con otras palabras, la noción americana del «control de convencionalidad» se apro-
xima no tanto, aunque también, a la previsión del art. 31 («prevalencia») de la Ley
25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, como de

Poca ayuda, en definitiva, aportaba la jurisprudencia de la Corte IDH a la

cuestión a la que se enfrentaba nuestro TC, que quizá podría y debería haber
encontrado un mejor momento para manejar aquella, al margen evidentemente
del art. 10.2 CE15, para enriquecer una lectura de los derechos fundamentales de
nuestro catálogo constitucional teniendo en cuenta el trabajo de una institu-
ción, como la americana, que viene sosteniendo a lo largo de los últimos años
un discurso renovador y avanzado digno de atención en este lado de los mares.
Pero sigamos con el razonamiento del TC.
Según el TC, el art. 96 CE «no atribuye superioridad jerárquica a los
tratados sobre las leyes internas, aunque establece, de un lado, una regla de
desplazamiento por parte del tratado de la norma interna anterior, sin que ello
suponga su derogación, y, de otro, define la resistencia del tratado a ser dero-
gado por las disposiciones internas posteriores en el tiempo, sin que esto
último suponga la exclusión de la norma interna del ordenamiento nacional,
sino su mera inaplicación». E ilustró de nuevo:
Dicho en otros términos, la constatación de un eventual desajuste entre un

convenio internacional y una norma interna con rango de ley no supone
un juicio sobre la validez de la norma interna, sino sobre su mera aplicabi-
lidad, por lo que no se plantea un problema de depuración del ordenamiento
de normas inválidas, sino una cuestión de determinación de la norma apli-
cable en la solución de cada caso concreto, aplicación que deberá ser libre-
mente considerada por el juez ordinario.
Lo primero que afirma el TC es que no existe una relación de jerarquía

entre los tratados y las leyes («el artículo 96 no atribuye superioridad jerárquica a
los tratados sobre las leyes internas»). Ello, sin embargo, no excluye su naturaleza
su art. 29 («observancia»). Según dispone aquel, «las normas jurídicas contenidas en

los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente preva-
lecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto
con ellas, salvo las normas de rango constitucional». El art. 29, por su parte, establece
que «todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar
las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y
velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados». Para una visión actualizada
de la noción americana del «control de convencionalidad», valga la remisión al
Cuadernillo de Jurisprudencia núm. 7, editado por la propia Corte, y puesto al día en
2019, el cual lleva por título, precisamente, Control de convencionalidad.
15
Que se refiere, como es sabido, a los tratados y acuerdos internacionales «ratificados
por España».

«supralegal», en la medida en que un tratado válidamente celebrado prevalece

sobre toda ley interna, anterior o posterior, que se le oponga o contradiga16.
En efecto, si la ley es anterior, el tratado posterior, de haber sido válida-
mente celebrado, debería haber contado con la autorización de las Cortes, ex
art. 94.1.e CE, a los efectos, precisamente, de bendecir cualquier contradic-
ción17. Dicho lo cual, parece evidente que el tratado sí puede (al margen de
cualquier debate en torno a si ello vendría formalmente de la mano del mismo
tratado o del acto de autorización) derogar una ley anterior (así al menos lo
prevé, expressis verbis, el citado art. 94.1.e). Parece que el único sentido que
cabría dar a semejante afirmación del TC (de que el art. 96.1 contiene «una
regla de desplazamiento por parte del tratado de la norma interna anterior, sin
que ello suponga su derogación») ha de entenderse en un contexto no de dero-
gación expresa o tácita (que sí sería posible, se insiste, a la luz del art. 94.1.e),
sino de pura contradicción entre el texto del tratado y el de la ley; o, en pala-
bras del propio TC, un poco más adelante, al referirse a la relación entre
tratados y leyes posteriores, de «desajuste» normativo.
Hacia tal dirección pareció apuntar el TC ya en su citada Sentencia
49/1988, cuando impugnada una disposición adicional de la Ley 31/1985, de
regulación de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de
Ahorro, por incompatible con el Acuerdo con la Santa Sede de 1979, el TC se
pronunció en los siguientes términos:
En su opinión [de los recurrentes], al suponer tal precepto una infracción de un

convenio internacional, vulnera el art. 96.1 de la Constitución […]. Pero la Ley
impugnada no deroga, modifica o suspende cláusula alguna del Convenio con
la Santa Sede citado. Lo que se discute por los recurrentes es si el contenido de
16
Puntualizo: en el caso de los tratados válidamente concluidos sin autorización parla-
mentaria (art. 94.2 CE), su prevalencia es solamente sobre leyes posteriores (pues para
prevalecer sobre las anteriores habrían requerido tal autorización por imperativo del
art. 94.1.e CE). En contra, defendiendo la prevalencia de tales tratados sobre las leyes,
tanto anteriores como posteriores, véase Matia Portilla (2018: 124). No se entiende
muy bien, sin embargo, cómo es posible llegar a semejante conclusión tras haber soste-
nido que si «un tratado incurre en vicios relacionados con el consentimiento del Estado
español […] desde una perspectiva interna resulta indudable que estaríamos en
presencia de una norma nula [a declarar por el Tribunal Constitucional], por haberse
adoptado al margen del procedimiento constitucionalmente previsto» (ibid.: 77).
17
E incluso a los efectos, según doctrina consolidada del Consejo de Estado, de amparar
la incursión de los tratados, sin más, en ámbitos bajo reserva de ley (véanse, por
ejemplo, los dictámenes de 6 de noviembre de 2014, n.º exp. 975/2014, y de 8 de
octubre de 2015, n.º exp. 735/2015).

la Disposición adicional segunda es o no contrario a lo previsto en el Convenio,

es decir la adecuación de una norma legal a lo preceptuado por el tratado, que
tiene también fuerza de ley en el ordenamiento interior. Ahora bien, el examen
de esa supuesta contradicción no corresponde a este Tribunal y no procede, por
tanto, entrar en el fondo de este motivo alegado por los recurrentes, ya que no
puede considerarse vulnerado el art. 96.1 de la Constitución.
Aclarado lo cual, es patente la similitud de su discurso con el sostenido, en

relación con el derecho comunitario, hoy de la Unión, en su Declaración 1/2004,
a la que, no obstante, no se refiere ni una sola vez (quizá para no resaltar la
confluencia de resultados en relación con dos ordenamientos, el internacional y
el europeo, diferenciados desde siempre por el Tribunal de Justicia)18.
«La primacía», sostuvo entonces el TC refiriéndose a las leyes incompa-
tibles con las normas europeas, «no se sustenta necesariamente en la jerarquía,
sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en
principio válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capa-
cidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente
debida a diferentes razones». «Toda supremacía», continuó, «implica, en prin-
cipio, primacía (de ahí su utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra
Declaración 1/1992, DTC 1/1992 FJ 1), salvo que la misma norma suprema
haya previsto, en algún ámbito, su propio desplazamiento o inaplicación». «La
supremacía de la Constitución», concluyó, «es, pues, compatible con regí-
menes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro
Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia Constitución lo
haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la previsión conte-
nida en su art. 93». O en su art. 96, cabe leer ahora, siguiendo la Sentencia
140/2018, tratándose no de normas supranacionales, sino internacionales.
III. LAS PRIMERAS IMPRUDENCIAS: EL MAL EJEMPLO DE LA STJ

DE CATALUÑA 274/2020, DE 17 DE ENERO, EN RELACIÓN
CON EL DESPIDO POR ABSENTISMO LABORAL
Para exponer la crítica a la STJ de Cataluña 274/2020, de 17 de enero, es

necesario partir del previo pronunciamiento del TC en su Sentencia 118/2019,
18
Véase asunto Van Gend en Loos (1963): «Ha de llegarse a la conclusión de que la
Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional».
«A diferencia de los Tratados internacionales ordinarios», puntualizaría poco después
en el asunto Flaminio Costa (1964), «el Tratado de la CEE creó un ordenamiento jurí-
dico propio».

de 16 de octubre, desestimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad plan-

teada por un juzgado de lo social de Barcelona en relación con un precepto del
Estatuto de los Trabajadores que permitía al empresario extinguir la relación
laboral por causa de absentismo derivado de enfermedades intermitentes
de corta duración del trabajador, hubieran dado o no lugar a la expedición de
partes oficiales de baja médica.
En lo que aquí importa, a la presunta contradicción entre dicho precepto
(art. 52.d ET) y el art. 6.1 del Convenio 158 de la OIT apuntada por el auto
de planteamiento, el TC se pronunció en los siguientes términos:
Procede recordar, una vez más, que los tratados internacionales no integran el
canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes internas,
al margen de su valor hermenéutico ex art. 10.2 CE en el caso de los textos
internacionales sobre derechos humanos […]. La eventual contradicción entre
la regulación interna y los convenios y tratados internacionales ratificados por
España no determina por sí misma violación constitucional alguna; se trata de
un juicio de aplicabilidad —control de convencionalidad— que pertenece al
ámbito de la legalidad ordinaria.
Sin perjuicio de cuanto acaba de indicarse, valga advertir que no apreciamos que
la regulación contenida en el art. 52 d) LET contradiga lo dispuesto en el párrafo
1 del art. 6 del Convenio 158 de la OIT, conforme al cual la ausencia del trabajo
por motivo de enfermedad o lesión no debe constituir una causa justificada de
terminación de la relación laboral. Debe tenerse en cuenta que en el párrafo 2
del mismo art. 6 del Convenio se precisa que la «definición de lo que constituye
una ausencia temporal de trabajo, la medida en que exigirá un certificado
médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente
artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación
mencionados en el artículo 1 del presente Convenio», a cuyo tenor deberá
«darse efecto a las disposiciones del presente convenio por medio de la legisla-
ción nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por
vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cual-
quier otra forma conforme a la práctica nacional». Es decir, el legislador puede
establecer, dentro de su margen de configuración y ponderando los derechos e inte-
reses en conflicto, limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del art. 6 del Convenio
158 de la OIT, como efectivamente lo ha hecho mediante la regulación contenida
en el art. 52 d) LET. Por lo demás, esta regulación se acomoda a lo dispuesto
como regla general en el art. 4 del propio Convenio 158 de la OIT, conforme
al cual cabe poner término al contrato de trabajo cuando exista causa justifi-
cada para ello, relacionada con la capacidad o la conducta del trabajador o
basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. Entre ellas sin

duda cabe incluir la defensa de la productividad, que puede verse comprome-

tida por el incremento de costes directos e indirectos que han de soportar las
empresas como consecuencia de las ausencias al trabajo, aun justificadas pero
intermitentes, acaecidas en un período determinado, conforme a las previ-
siones del art. 52 d) LET.
Así las cosas, el TSJ de Cataluña dictaba a los pocos meses el pronuncia-
miento antes referido, en el que puede leerse lo siguiente:
Como ha quedado razonado, el art. 52 d ET se opone y es contrario a:
— el art. 6.1 Convenio núm. 158 OIT;

— los arts. 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT y el art. 3 de la Carta Social
Europea;
— el art. 11 CEDAW19.
Por tanto, y sin entrar en el juicio de constitucionalidad de dicha norma, la

misma no resulta de aplicación al caso, puesto que de conformidad con el
art. 31 LTI20, las normas convencionales deben prevalecer sobre el art 52 d ET
en caso de conflicto21.
Entre todos los preceptos invocados por el TSJ22, destaca sobremanera el

art. 6.1 del Convenio 158 OIT, habida cuenta de la patente contradicción
entre la declaración del TC y la del TSJ en relación con dicho precepto y el
19
Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discri-
minación contra la mujer de 10 de diciembre de 1979, ratificada por España el 16 de
diciembre de 1983 (CEDAW — Convention on the Elimination of all Forms of
Discrimination Against Women).
20
Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. Su art. 31, recordemos,
dispone lo siguiente: «Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales
válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra
norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de
rango constitucional».
21
Apenas un mes después, el art. 52.d ET sería finalmente derogado por el Real Decreto
Ley 4/2020, de 18 de febrero.
22
El Convenio 155 OIT, sobre seguridad y salud de los trabajadores, no aparece
mencionado en la STC 118/2019. Otro tanto cabe decir de la Carta Social Europea.
Finalmente, por lo que respecta a la CEDAW, y según recuerda la propia STJ, «la
STC 118/2019, como apunta el voto particular de la Magistrada doña María Luisa
Balaguer Callejón, no aborda la cuestión de la discriminación indirecta que supone

art. 52.d ET: según aquel, no existiría contradicción alguna; según este, la

norma española se opondría y sería contraria a la convencional, lo cual deter-
minaría su inaplicabilidad al caso.
Para llegar a semejante conclusión, frontal y abiertamente contraria a la
STC 118/2019, el TSJ razonó en los siguientes términos: «Las consideraciones
que el TC efectúa sobre la adecuación del art. 52 d ET al art. 6.1 del Convenio
158 de la OIT, constituyen un obiter dicta23 no vinculante, por caer fuera de
su competencia la realización del control de convencionalidad de dicha norma,
que corresponde a la jurisdicción ordinaria».
Tan sorprendente como la contradicción, se insiste, frontal y abierta, con
la STC 118/2019 (partiendo de la errónea premisa de que su interpretación del
Convenio de la OIT fue simplemente un obiter dictum), resulta el manejo por
el TSJ de Cataluña de la Carta Social Europea, en su versión de 1996, aún no
ratificada por España, para llegar a semejante conclusión. Y es que la excentri-
cidad de su utilización misma, pese a su no ratificación, destinada a producir
efectos, por muy indirectos que sean, en el ámbito interno, se extiende al
fundamento de esta en el criterio de la buena fe plasmado en el Convenio de
Viena, al que el TSJ recurre para adecuar la lectura de una norma de ámbito
universal (como son los Convenios de la OIT) a otra de ámbito regional
(como es la Carta Social Europea).
«A diferencia del Convenio 158 OIT», sostuvo el TSJ, «el artículo 24 de
la Carta Social Europea 24 no admite excepciones, por lo que garantiza un
estándar de protección más elevado». Y continuó:
Si bien, como ya se apuntó, dicho precepto se contempla en la Carta Revisada

de 1996, que no ha sido ratificada por España, el mismo constituye un inne-
gable criterio hermenéutico para perfilar el contenido y el alcance del derecho
a no ser despedido por ausencias temporales del trabajo por motivos de enfer-
medad, máxime cuando dicha Carta Social Revisada ha sido ya firmada por
España (vid. art.2 k) de la Ley de Tratados Internacionales 25/149), y el art. 35
LTI en relación con los arts. 31-33 del Convenio de Viena sobre Derecho de
Tratados, imponen como primer criterio de interpretación da los Tratados y
consagrar una causa de despido, como las ausencias intermitentes en el trabajo, que
afecta estadísticamente más a las mujeres que a los hombres».
23
Léase obiter dictum, al ser singular.
24
Que, por cierto, maneja con cierta confusión la STJ, atribuyéndole textualmente un
contenido que corresponde, realmente, no al articulado, en sí mismo considerado, de
la Carta, sino a su interpretación a la luz del anexo (parte integrante, según el artículo
N, de la Carta).

Convenios el de la buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atri-

buirse a los términos de tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su
objeto y fin. La buena fe en la interpretación del art. 6 Convenio de la OIT es
incompatible con una interpretación que lleve entender la excepción (posibi-
lidad de imponer límites a la prohibición del despido por ausencias del trabajo
derivadas de enfermedad), como regla, dejando sin efecto la regla general de
prohibición del despido por ausencias derivadas de enfermedad, cuando el
Estado ya ha suscrito un convenio con un nivel superior de protección (Carta
Social Europea Revisada).
Solo le faltó al TSJ, para culminar semejante extravagancia, traducir

dicha operación en el uso directo del art. 24 de la Carta en su versión revisada
como parámetro inmediato para fundamentar la inaplicación del art. 52.d
ET, como hizo con el art. 3 de la versión vigente.
En todo caso, mayor gravedad reviste el descarte de la interpretación del
Convenio de la OIT realizada por el TC en su Sentencia 140/2018 amparán-
dose en la insostenible consideración de esta como un obiter dictum, habida
cuenta de que ello constituye una vulneración, creo que flagrante, del someti-
miento de los jueces al imperio de la ley (art. 117.1 CE), el cual incluye, según
proclama el art. 5.1 LOPJ25, y refuerzan los arts. 4.1 y 40.2 LOTC26, la plena
sujeción a los pronunciamientos del TC, incluidas las interpretaciones por este
del ordenamiento jurídico en su conjunto27 (del cual, se insiste una vez más,
25
«La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos
los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
de procesos».
26
Fruto de la reforma del año 2007 (concretamente, de la Ley Orgánica 6/2007, de 24
de mayo). «El Tribunal Constitucional», dispone el art. 4.1 LOTC, «delimitará el
ámbito de su jurisdicción y adoptará cuantas medidas sean necesarias para preser-
varla, incluyendo la declaración de nulidad de aquellos actos o resoluciones que la
menoscaben; asimismo podrá apreciar de oficio o a instancia de parte su competencia
o incompetencia». «En todo caso», reza, por su parte, el art. 40.2 LOTC, «la juris-
prudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjui-
ciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina
derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales».
27
Convendría, pues, atajar de inmediato cualquier intento de reproducir en el terreno
de la convencionalidad los episodios de confrontación, en ocasiones muy tensos,
vividos al hilo de la delimitación fronteriza entre la constitucionalidad y la legalidad
ordinaria. Como bien resume Banacloche Palao (2018: 17 y ss.): «A lo largo de estos

forman parte los tratados válidamente celebrados y publicados oficialmente

en España).
Ello abriría las puertas del recurso de amparo por vulneración del art. 24
CE en los términos advertidos por la propia STC 140/201828, cuestión sobre
la que volveré más adelante.
También dejaré para el final la correcta aproximación que se impone,
creo, al modus operandi del «control de convencionalidad», que en modo
alguno excluye, en los términos asumidos por el TSJ, el control de constitu-
cionalidad propio de nuestro sistema jurídico.
IV. PRIMER INTERROGANTE: ¿SOBRE QUÉ NORMAS INTERNACIONALES

Y QUÉ NORMAS INTERNAS SE PROYECTA EL CONTROL
DE CONVENCIONALIDAD?
El parámetro de control son los «tratados internacionales», definidos

actualmente por el art. 2.a de la Ley de Tratados, que, a su vez, reproduce casi
literalmente el artículo 2.1a del Convenio de Viena, como aquellos «acuer-
do[s] celebrado[s] por escrito entre España y otro u otros sujetos de Derecho
Internacional, y regido[s] por el Derecho Internacional, ya conste[n] en un
cuarenta años, han tenido lugar diversos episodios reveladores de una relación muy
tensa entre el Tribunal Supremo, “órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes
(jurisdiccionales)” (art. 123.1 CE) y el Tribunal Constitucional, que es el superior
“en materia de garantías constitucionales” (art. 123.1 CE). Y no sólo porque al
primero le ha resultado difícil asumir doctrinas elaboradas por el segundo que no
compartía, sino también porque, en ocasiones, el Tribunal Supremo discutía que se
estuviera realmente ante una cuestión de naturaleza constitucional y no de legalidad
ordinaria. La solución a este problema no resulta sencilla, especialmente cuando se
debe al segundo motivo, dado que entonces el Tribunal Supremo niega in radice la
competencia del Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre un asunto. La Ley
Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modificaba la Ley Orgánica 2/1979,
de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, ha intentado zanjar la cuestión […]
según la normativa actual, una materia es de naturaleza constitucional si así lo indica
el Tribunal Constitucional, y lo que declare al respecto debe ser respetado por todos
los Tribunales ordinarios, incluido el Tribunal Supremo».
28
Véase, por ejemplo, la STC 22/2017, de 13 de febrero, en la que se recuerda que «la
negativa manifiesta al cumplimiento del deber de acatamiento de la doctrina del
Tribunal Constitucional […] supone una quiebra patente del mandato recogido en el
art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la que deriva la consiguiente lesión
del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE».

instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea

su denominación».
Conviene, pues, comenzar por advertir que el control de convenciona-
lidad se proyecta, en principio, sobre cualquier tipo de tratado (que entre en la
definición recién transcrita), al margen de la materia sobre la que verse; o lo
que es igual, el control no queda circunscrito a los tratados sobre derechos
fundamentales (que, dicho sea de paso, y como es bien sabido, gozan de un
estatuto metaconstitucional en términos hermenéuticos29, en el sentido de
que, salvada, como es obvio, su constitucionalidad material y formal30, como
cualquier otro tratado, iluminan, ex art. 10.2 CE, la interpretación de los
derechos fundamentales de nuestro texto constitucional)31.
Ello nos sitúa en un terreno de lo más variopinto, que abarcaría, también en
principio, desde los firmados y ratificados en el marco regional europeo hasta los
que exceden de dicho marco (por ejemplo, y por traer a colación uno protago-
nista en la jurisprudencia del TC relativamente reciente32, la Carta de la Energía).
O, por enunciar algunos de los publicados en el BOE a lo largo de 2019, el
Acuerdo entre el Reino de España y Bosnia-Herzegovina sobre transporte inter-
nacional por carretera, el Acuerdo de Cooperación en el ámbito de la defensa
entre el Reino de España y la República Federativa de Brasil, o el Protocolo y su
Memorando de entendimiento que modifican el Convenio y su Protocolo entre
el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble impo-
sición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta. O, en
fin, por mencionar algunos multilaterales de los que España, además de ser parte
29
De «pauta interpretativa indisponible» habla, por ejemplo, y sin ir más lejos, la STC
23/2020, de 13 de febrero.
30
Recuérdese que el art. 94.1 c) de la Constitución incluye entre los tratados necesi-
tados de autorización parlamentaria aquellos que «afecten a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Título I».
31
Según destacó la STC 91/2000, de 30 de marzo, «esa decisión del constituyente [de
incorporar el art. 10.2 a nuestro texto constitucional] expresa el reconocimiento de
nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos
protegen, así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurí-
dico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos
como base fundamental de la organización del Estado». Ello asumido, como ha insis-
tido hasta la saciedad el TC, como puede verse en la propia Sentencia 140/2018, «que
los tratados internacionales no integran el canon de constitucionalidad bajo el que
hayan de examinarse las leyes internas, al margen de su valor hermenéutico ex
art. 10.2 CE en el caso de los textos internacionales sobre derechos humanos».
32
Véanse las SSTC 270/2015, de 17 de diciembre; 19/2016, de 4 de febrero; 29/2016,
de 18 de febrero, y 61/2016, de 17 de marzo.

contratante del tratado, es depositaria de este, el Convenio para la protección del

medio marino y de la región costera del Mediterráneo o el Acuerdo y Protocolo
de cooperación en materia de astrofísica.
Advertido lo cual, conviene adelantar que es precisamente en el ámbito
de los derechos fundamentales donde el «control de convencionalidad», enten-
dido en términos de control difuso sobre la ley, está llamado a tener una
menor incidencia. Ello porque la STC 140/2018, leída a la luz de nuestro
sistema de fuentes y de justicia constitucional, en modo alguno excluye, creo,
el control de constitucionalidad a ejercitar en relación con aquellas leyes que,
al tiempo de vulnerar los tratados, infrinjan la Constitución al margen del
art. 96 (significativamente el catálogo de derechos fundamentales de nuestro
texto constitucional, por mucho que estos estén reflejados en un tratado inter-
nacional). Sobre tal trascendental asunto volveré al final del presente estudio.
Por otro lado, conviene también puntualizar que los tratados de la Unión
Europea y las normas a partir de ellos generadas por sus instituciones responden
a una naturaleza especial (al tener su origen en una cesión de soberanía operada
ex art. 93 CE) que se traduce en un control, que llamaré de «europeidad», que
presenta matices no desdeñables, como iremos viendo a lo largo de este estudio,
respecto del bautizado por el TC como de «convencionalidad».
En lo que concierne, en fin, a las normas internas sobre las que se proyecta
el control de convencionalidad, son todas ellas; es decir, tanto leyes y normas
con fuerza de ley como disposiciones reglamentarias. Cuestión distinta es que
el control deba materializarse, en todo caso, en términos de inaplicación de la
norma interna en el supuesto de conflicto con el tratado internacional, cues-
tión que paso a analizar en el apartado siguiente.
V. SEGUNDO INTERROGANTE: LA CONTRADICCIÓN ENTRE NORMA

INTERNACIONAL Y NORMA INTERNA, ¿HA DE RESOLVERSE, POR
DEFINICIÓN, EN TÉRMINOS DE SELECCIÓN DE NORMA APLICABLE?
La respuesta creo que debe ser negativa.

En primer lugar, porque a la incompatibilidad entre la norma interna y
el tratado advertida por el juez ordinario en el marco del litigio del cual estu-
viera conociendo podría acompañar alguna causa de inconstitucionalidad de
este último en términos formales (porque se eludió la ley orgánica tratándose
de una cesión de soberanía ex art. 93, o la autorización de las Cortes pese a
entrar en alguno de los supuestos contemplados por el art. 94.1) o materiales
(por vulneración de algún precepto constitucional sustancial). En ese caso,
faltaría precisamente la premisa de la que parte la supralegalidad de las normas
internacionales implícitamente derivada del art. 96, a saber, que ha de tratarse

de tratados «válidamente celebrados», escapando del juez ordinario tal juicio

en términos negativos; o lo que es igual, en esos supuestos, el juez ordinario
devendría obligado a plantear la cuestión de inconstitucionalidad concer-
niente al tratado, cuya estimación por el TC convertiría a la norma interna, en
principio33, en única norma aplicable.
En segundo lugar, porque la norma interna, de tener simple rango regla-
mentario, parece que podría y debería ser depurada del ordenamiento de caer
en las manos del juez contencioso-administrativo y no admitir un radio de
acción más allá del propio del tratado internacional.
En efecto, conviene no olvidar que el punto de partida, en relación tanto
con las normas internacionales como con las europeas, fue la dificultad que
un ordenamiento jurídico como el nuestro, construido sobre un sistema
de control concentrado de constitucionalidad de las leyes, afrontó a la hora de
acomodar un control de estas desde parámetros no constitucionales.
Tal dificultad, además, se acentuaba en el contexto de las Comunidades
Europeas, habida cuenta de la imposición insoslayable derivada de la doctrina
Simmenthal, que obligaba a una lectura pro communitate del texto constitu-
cional (lo que tempranamente hizo el TC en su Sentencia 28/1991, de 14 de
febrero) para evitar su reforma.
Asumido que un control desconcentrado sobre la ley en ningún caso podría
desembocar en una anulación de esta, por la sencilla razón de que nuestro
sistema, a día de hoy, solo la contempla por motivos de inconstitucionalidad
(lo que no sería el caso de aquellas contrarias, exclusivamente, a normas interna-
cionales o europeas), el TC recurrió a la tesis de la contraposición entre ordena-
mientos distintos imposible de abordar en términos de jerarquía y, por tanto, de
supremacía, reconduciéndolos a técnicas de desplazamiento e inaplicación,
próximas a la primacía o la prevalencia. Pero tal discurso del TC estuvo entonces
(Declaración 1/2004) y está ahora (STC 140/2018) marcado, se insiste, por una
ausencia de jurisdicción para anular leyes, salvo por motivos de inconstituciona-
lidad; lo que no sería el supuesto de la contradicción, de naturaleza infraconsti-
tucional, entre leyes y normas europeas y/o internacionales.
Salvo que el TC, con la posible responsabilidad internacional en juego, decidiera

33
posponer los efectos internos, como mínimo en términos de inaplicación, en principio

vinculados a la declaración de inconstitucionalidad. Ejemplos no faltan en su doctrina
en los que la nulidad ligada a la inconstitucionalidad bien no ha comportado la retroac-
ción de sus efectos (Sentencia 45/1989, de 20 de febrero), bien ha quedado diferida
temporalmente, fijando el TC un plazo expreso para su eficacia (Sentencia 13/2015, de
5 de febrero) o estableciendo que operaría cuando se dictara la correspondiente dispo-
sición sustitutiva (sentencias 195/1998, de 1 de octubre, y 132/2010, de 2 de diciembre).

El problema de tal discurso, más allá de la rígida y hasta ficticia separa-

ción entre ordenamientos, nacional, por un lado, e internacional y europeo,
por otro, es que, precisamente al plantearlo en términos ordinamentales, el
TC pareció extender sus consecuencias no solo a las leyes, sino también a las
disposiciones de rango reglamentario.
«Con la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986»,
puede leerse en el FJ 4 de la Declaración 1/2004, «se integró en el Ordena-
miento español un sistema normativo autónomo, dotado de un régimen de
aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia de sus disposi-
ciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las que pudieran
entrar en contradicción».
El FJ 6 de la Sentencia 140/2018, por su parte, tras referirse indiscrimi-
nadamente a «leyes» o «normas internas con rango de ley» y —sin mayor
precisión— «normas internas» o «disposiciones internas», concluye consta-
tando que «el marco jurídico constitucional existente erige, pues, al control
de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de
derecho aplicable».
Así las cosas, no creo, sin embargo, que el discurso del TC sea predicable en
relación con las disposiciones reglamentarias. Ello porque la jurisdicción conten-
cioso-administrativa tiene plenas competencias para controlar la actividad regla-
mentaria y proceder a su anulación, vía directa o indirecta34, por su no
conformidad a derecho35 o su infracción del ordenamiento jurídico36 (y no olvi-
demos que tanto los tratados internacionales válidamente celebrados y oficial-
mente publicados como las normas europeas son, al tiempo, ordenamiento
jurídico interno)37-38. Tal ha sido, por lo demás, la posición de la Sala Tercera del
34
Esto es, con ocasión de la impugnación de sus actos de aplicación.
35
Véase el art. 26 LJCA.
36
Véase el art. 70 LJCA.
37
En el caso de los tratados internacionales, porque así expresamente lo dispone el
art. 96.1 CE. En el de las normas europeas, porque entre dichos tratados figuran, según
el TC, los de la Unión Europea, así como el derecho derivado dotado de eficacia directa
(véase, por ejemplo, la Sentencia 58/2004, de 19 de abril). Son varias, por lo demás, las
alusiones del TC al acervo comunitario integrado en nuestro ordenamiento (véanse
DTC 1/2004, de 13 de diciembre, o STC 100/2012, de 8 de mayo) o incorporado a este
(véanse, por ejemplo, STC 145/2012, de 2 de julio, o STC 215/2014, de 18 de
diciembre). Por lo demás, resulta particularmente discutible, como señalé en el texto,
mantener una rígida separación entre ordenamientos cuando las normas internas se
dirigen, de manera expresa y específica, a transponer la normativa internacional o
europea (paradigmáticamente, las directivas) en el ámbito interno.
38
Véase, en la misma línea, Díez-Hochleitner (2015: 583-584).

Tribunal Supremo, tanto antes como después de la Declaración 1/200439, proce-

diendo a la anulación de disposiciones reglamentarias por incompatibles con
normas europeas40. Y otro tanto cabría decir en relación con su incompatibilidad
con normas internacionales, tanto antes como después de la Sentencia 140/201841.
Se evitan, así, en el nivel reglamentario, problemas vinculados, al menos en el
contexto de la integración europea, con la imposibilidad de depurar judicial-
mente, con efectos erga omnes, leyes por contrarias al derecho de la Unión42;
problemas estos que conciernen, sobre todo, al principio europeo de seguridad
jurídica, el cual obliga a expulsar del ordenamiento nacional toda norma interna
contraria al derecho de la Unión43 (constituyéndose, así, la técnica de la pura
inaplicación en garantía mínima, pero no suficiente, para cumplir con las obliga-
ciones que derivan de nuestra pertenencia a la Unión)44.
He dejado para el final el supuesto más abierto, quizá, a debate. Se trataría
de aquellos casos en los que el legislador manifestara, abierta y frontalmente, su
voluntad de «derogar, modificar o suspender» lo previsto en un tratado interna-
cional.
39
Véase la opinión favorable, al respecto, del Consejo de Estado, en su Informe sobre la
inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 2008,
pp. 223-224.
40
Véanse, por ejemplo, la STS 4224/2003, de 17 de junio, admitiendo expresamente la
posibilidad de tal anulación, y la STS 4259/2010, de 1 de junio, anulando efectiva-
mente diversos preceptos del Real Decreto 240/2007, regulador de la entrada, libre
circulación y residencia de ciudadanos de la Unión, por ser excesivamente restrictivos
en relación con la Directiva 2004/38. Especialmente paradigmática resulta la STS
807/2015, de 10 de febrero (del Pleno de la Sala Tercera), que anuló no solo un precepto
del Reglamento de Extranjería por contrario a la Directiva Retorno, sino también otro,
por el mismo motivo, que se limitaba, a su vez, a reproducir literalmente una disposi-
ción de la Ley de Extranjería, que fue simplemente inaplicada (simultaneando la misma
STS, pues, la anulación reglamentaria con la inaplicación legal).
41
Véanse, por ejemplo, la STS 4901/2014, de 19 de noviembre, confirmando la anula-
ción de una orden del Ministerio y Hacienda en relación con el impuesto sobre cons-
trucciones, instalaciones y obras por vulneración del Acuerdo con la Santa Sede de
1979 sobre Asuntos Económicos, y la STS 1492/2019, de 30 de octubre, anulando
un anexo de un decreto asturiano también por vulneración de un Acuerdo con la
Santa Sede de 1979, en este caso sobre enseñanza y asuntos culturales.
42
Véase el Informe sobre modificaciones de la Constitución Española, del Consejo de
Estado, ya citado, pp. 75-76 y 113 y ss.
43
Doctrina esta consolidada del TJUE que arranca del asunto Comisión v. Francia
(167/73), resuelto por sentencia de 4 de abril de 1974.
44
Véase el asunto Comisión v. Países Bajos (72/85), resuelto por sentencia de 20 de
marzo de 1986.

En tales casos, bien podría entenderse que el art. 96.1 adquiriría una

dimensión sustantiva, cuya vulneración debería ser constatada por el TC. Ello
sería congruente con la doctrina del TC, en la medida en que «la selección de
la norma aplicable», en favor de la ley, vendría ya impuesta de manera explícita
por el legislador. Y esa selección creo que debería ser corregida por el TC, en
la medida en que se trataría de una actuación legislativa dirigida a vulnerar,
intencionadamente, el mandato del art. 96.1 CE45.
VI. TERCER INTERROGANTE: ¿SE ENCUENTRAN LAS NORMAS

INTERNACIONALES EN UNA POSICIÓN ANÁLOGA A LA POSICIÓN
DE LAS DE LA UNIÓN EUROPEA EN SU RELACIÓN CON LAS
NORMAS INTERNAS?
Si el interrogante lo referimos al efecto prevalente (ya se traduzca este,

como hemos visto, en términos de inaplicación, ya de anulación, de la norma
En el ámbito del derecho de la Unión, tal sería el supuesto, en mi opinión, y como sostuve
45
hace años, de las «leyes reivindicatorias de la cesión de soberanía», entendiendo por tales:
1) aquellas opuestas a la normativa europea de manera diáfana, explicitando consciente-
mente el legislador su voluntad de recuperar unilateralmente la cesión en su momento
operada en favor la Unión, y 2) aquellas declaradas contrarias al derecho de la Unión en
el específico marco de un recurso por incumplimiento, manifestando el legislador, por
acción u omisión, su voluntad de no derogarlas o modificarlas. En ambos casos esta-
ríamos, creo, ante una inconstitucionalidad (de naturaleza sobrevenida en este segundo
supuesto) por vulneración sustancial del art. 93, cuya constatación debería recaer en
exclusiva en el TC, bien por la vía directa de un recurso de inconstitucionalidad (en el
primero de los casos), bien por la indirecta de una cuestión de inconstitucionalidad (en
ambos casos). Véase Alonso García (2003: 53 y ss.). Aunque por la naturaleza patente de
la transgresión constitucional sería altísimamente improbable que esta no fuera declarada
por el TC, siempre quedaría en manos del juez ordinario la decisión última de inaplicar
la ley por contraria a la Unión: véanse asuntos acumulados Melki y Abdeli (C-188 y
189/10), resueltos por sentencia de 22 de junio de 2010, en la que el TJUE sostuvo que
«en la medida en que el Derecho nacional prev[ea] la obligación de iniciar un procedi-
miento incidental de control de constitucionalidad que pueda impedir que el juez
nacional deje inmediatamente inaplicada una disposición legislativa nacional que ese juez
considere contraria al Derecho de la Unión, el funcionamiento del sistema establecido
por el artículo 267 TFUE exige no obstante que ese juez esté facultado para adoptar toda
medida necesaria para asegurar la tutela judicial provisional de los derechos conferidos
por el ordenamiento jurídico de la Unión, por una parte, y por otra parte para dejar
inaplicada, una vez finalizado ese procedimiento incidental, dicha disposición legislativa
nacional si la considera contraria al Derecho de la Unión».

interna incompatible), la respuesta podría ser afirmativa (de hecho, y como

ya indiqué, el FJ 6 de la Sentencia 140/2018 parece inspirado en el FJ 4 de la
Declaración 1/2004).
Ahora bien, si vinculamos el interrogante al paso previo del manejo por
el juez español de ambas normas, europeas e internacionales, antes de concluir,
en su caso, en dicho efecto prevalente sobre las normas internas incompati-
bles, la respuesta creo que es claramente negativa46.
Al margen del distinto fundamento constitucional de ambas normas, de
la Unión (ex art. 93 CE) e internacionales (ex art. 94), existirían, en mi
opinión, otras razones que, íntimamente vinculadas al terreno estrictamente
judicial, avalarían la diferencia entre ellas; en concreto, razones vinculadas a
que las normas europeas, además de contar con un intérprete supremo (el
Tribunal de Justicia de la Unión) que se impondría sobre posibles visiones
judiciales unilaterales procedentes de las altas partes contratantes (esto es, de
los Estados miembros), cuentan también con el soporte de un mecanismo sui
generis (la cuestión prejudicial) sobre el que articular las decisiones uniforma-
doras del Tribunal de Justicia a partir de las dudas interpretativas suscitadas
por los jueces nacionales47.
Ello permite, evidentemente, ganar peso en el terreno de la seguridad
jurídica a la hora de activar la prevalencia en términos coherentes con el conte-
nido mismo de la norma destinada a provocar la inaplicación o, en su caso,
anulación de la norma interna; contenido que, en ocasiones, y como sucede
también en el caso de las normas internacionales48, presenta dudas, dada su
46
En las antípodas de mi opinión, véase Jimena Quesada (2019: 444-445).
47
No creo determinante para un cambio de discurso el hecho de que algún día España
se decidiera a ratificar el Protocolo 16 al CEDH, que prevé la opinión consultiva soli-
citada al TEDH por los jueces nacionales en el contexto de los litigios de los que
están conociendo. Ello porque, al margen de que esta carece formalmente de valor
vinculante (art. 5), ha de contextualizarse en un sistema, como el del CEDH, que, a
diferencia del sistema de la Unión, ni impone un control judicial nacional difuso ni
exige la inaplicación inmediata de las leyes con él incompatibles. Cuestión distinta es
que la opinión emitida por el TEDH a solicitud del juez ordinario refuerce, en su
caso, los términos del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, y que,
llegado el momento, se pueda modular nuestro régimen de medidas cautelares y de
resolución de tales cuestiones en términos de preferencia y celeridad. Sobre el referido
protocolo puede verse, entre los estudios más recientes, Lemmens (2019: 691 y ss.);
entre nosotros, Hinojo Rojas (2018: 675 y ss.) y Cacho Sánchez (2019: 171 y ss.).
48
Asumido que existen, asimismo, otras muchas normas europeas que están redac-
tadas, también en muchas ocasiones, de manera bastante más precisa y detallada que
los tratados internacionales.

elasticidad, en cuanto a su aptitud misma para producir efectos prevalentes

en el ámbito interno. De hecho, basta simplemente con ojear la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia para advertir cómo muchas de las cuestiones prejudi-
ciales planteadas se dirigen precisamente, de manera específica, a obtener una
respuesta acerca de la aptitud o no de la norma europea para producir tales
efectos prevalentes (esto es, y en terminología ya consagrada, acerca de si goza
o no de eficacia directa)49.
Esta vía de diálogo judicial entre nuestros jueces y Luxemburgo es
susceptible, por lo demás, de provocar alteraciones, como pasamos a abordar
en los dos interrogantes siguientes, en la posición del TC en relación con
inaplicaciones de leyes derivadas del control de convencionalidad, si se
compara con las derivadas del específico control de europeidad.
VII. CUARTO INTERROGANTE: ¿TIENE EL JUEZ ORDINARIO LA ÚLTIMA

PALABRA ACERCA DE LA CONTRADICCIÓN ENTRE LA NORMA
INTERNACIONAL Y LA NORMA INTERNA?
La respuesta es de nuevo negativa.

El TC, concluye el FJ 6 de la Sentencia 140/2018, «podrá, no obstante,
y en todo caso por la vía procesal que se pone a su alcance a través del recurso
de amparo constitucional, revisar la selección del derecho formulada por los
jueces ordinarios en determinadas circunstancias bajo el parámetro del artícu-
lo 24.1 CE, que garantiza que el fundamento de la decisión judicial sea la apli-
cación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas
al caso».
Aflora aquí también el paralelismo con la manera de abordar el TC su
control sobre el —valga la redundancia— control de europeidad ejercitado
por el juez ordinario (el cual, a su vez, y por lo demás, comparte las mismas
premisas generales que presiden el de toda selección del derecho aplicable, al
margen del origen de las normas implicadas en la selección). Como puede
leerse —con normativa comunitaria en juego— en la STC 180/1993, de 31
de mayo:
49
Sin ir más lejos, tal fue precisamente el caso en el que el Tribunal de Justicia proclamó
por vez primera el principio de eficacia directa vinculado a los tratados constitutivos
(asunto ya mencionado Van Gend en Loos), en el que el juez neerlandés remitente
planteó al Tribunal de Justicia, literalmente, «si el artículo 12 del Tratado CEE tiene
efecto interno, o dicho en otros términos, si los justiciables pueden invocar, basán-
dose en dicho artículo, derechos individuales que el Juez deba proteger».

Si bien la selección de las normas aplicables y su interpretación corresponde, en

principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios en el ejercicio de la función juris-
diccional que con carácter exclusivo les atribuye el art. 117.3 C.E., ello no
significa que la determinación de la norma aplicable al caso carezca siempre y
en todos los casos de relevancia constitucional alguna […]. Este Tribunal está
llamado a ejercitar un cierto control sobre la selección de la norma aplicable
llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales, si bien este control sólo podría
producirse, en términos generales, si se ha tratado de una selección arbitraria o
manifiestamente irrazonable o ha sido fruto de un error patente; o si de dicha
selección se ha seguido daño para otro derecho fundamental distinto al de la
tutela judicial efectiva e igualmente tutelable a través de la vía del recurso de
amparo.
Advertido lo cual no creo que la intervención del TC por la referida vía

del amparo vaya a seguir con exactitud en el futuro, al menos inmediato, los
mismos derroteros según las normas protagonistas del problema de su selec-
ción sean de la Unión o internacionales.
Expondré primero cuál es la doctrina del TC en el marco del derecho de
la Unión, para explicar después el porqué de mi vaticinio.
Fue a partir, especialmente, de la STC 58/2004, de 19 de abril, cuando
el TC empezó a perfilar su doctrina sobre la operatividad del art. 24 CE en el
terreno específico del derecho de la Unión, que la STC plenaria 37/2019, de
26 de marzo, ha venido expresamente a sintetizar, distinguiendo los siguientes
cuatro supuestos:
a) Resulta contrario al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2

CE), dejar de aplicar una norma interna (tenga ésta rango de ley o no) sin plan-
tear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
cuando exista una «duda objetiva, clara y terminante» sobre esa supuesta contra-
dicción […]. Tal duda objetiva puede derivar (i) del hecho de existir un criterio
generalizado de los tribunales españoles acerca de la compatibilidad entre
ambas normas, que el órgano judicial no desvirtúa mediante una motivación
específica en la resolución impugnada en amparo; (ii) porque pese a haberse
dictado una o más resoluciones por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
referentes a dicha norma nacional, ninguna se ha pronunciado directamente
sobre las cuestiones que ahora se suscitan; (iii) o bien por la conjunción de
ambas circunstancias […].
b) Resulta igualmente contrario al derecho a un proceso con todas las garan-
tías (art. 24.2 CE), por alteración del sistema de fuentes: inaplicar una norma
interna sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea cuando se fundamente dicha decisión en la doctrina del «acto acla-

rado», en los casos en que tal doctrina no puede ser invocada; es decir, cuando
no sea posible afirmar que «la cuestión planteada es materialmente idéntica a
una que ya fue objeto anteriormente de una decisión con carácter prejudicial en
un asunto análogo» (STJUE de 6 de octubre de 1982, asunto 283/81, Cilfit)
[…]50.
c) En sentido contrario a lo anterior, «dejar de plantear la cuestión prejudicial
y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión no
vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva si esa decisión es fruto de una
exégesis racional de la legalidad ordinaria, pues solo estos parámetros tan
elevados forman parte de los derechos consagrados en el art. 24 CE» […].
d) Asimismo, cumpliéndose con los requisitos de la doctrina del «acto acla-
rado», también hemos dicho que «corresponde a este Tribunal velar por el
respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una
interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la
Unión Europea51. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa
norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal
de Justicia, puede suponer una “selección irrazonable y arbitraria de una norma
aplicable al proceso”, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a
la tutela judicial efectiva» […]52.
Así sintetizada su doctrina por el propio TC, salta a la vista el protago-

nismo que, a la hora de examinar si el juez ordinario incurrió o no en una
vulneración del art. 24 al seleccionar la norma aplicable con el derecho de la
50
En realidad, los supuestos a) y b) podrían unirse en uno solo, a saber, la no aplicación
de una norma interna por supuestamente contraria al derecho de la Unión sin previo
planteamiento de la cuestión prejudicial, cuando este resulte obligatorio ex art. 267
TFUE a la luz de la doctrina CILFIT; de hecho, los supuestos a) ii) y b) creo que son
los mismos: un incorrecto uso de la noción de «acto aclarado».
51
O lo que es igual, la aplicación de una norma interna con toda evidencia inaplicable
por haber sido declarada incompatible con el derecho de la Unión por el propio
Tribunal de Justicia, vía recurso por incumplimiento (véase la STC 145/2012, de 2
de julio) o vía prejudicial (véanse las SSTC 232/2015, de 5 de noviembre, y 75/2017,
de 19 de junio).
52
A dichos supuestos habría que añadir, en mi opinión, aquel, aún no abordado por el
TC, de la no aplicación del derecho derivado de la Unión por considerarlo inválido
sin planteamiento previo de la cuestión prejudicial, en la medida en que le sería
plenamente extrapolable la doctrina acerca de las inaplicaciones de leyes posconstitu-
cionales consideradas por la jurisdicción ordinaria, motu proprio, inconstitucionales
(véase la STC 23/1988, de 22 de febrero).

Unión en juego, tienen tanto el intérprete supremo de este como su diálogo

vía prejudicial con el juez nacional.
Pues bien, la ausencia misma, como vimos, de una institución judicial
similar y de un mecanismo de diálogo judicial también similar en el marco
convencional, debería, per se, suscitar recelo hacia los intentos de extrapolar
automáticamente a este las soluciones arbitradas por el TC en el marco de la
Unión.
Por ceñirme a las inaplicaciones de la ley por el juez ordinario, creo que en
la doctrina del TC sigue muy presente que tales operaciones son particularmente
delicadas, habida cuenta de que, como sostuviera en su Sentencia 58/2004:
[…] de la misma manera que el constituyente quiso sustraer al Juez ordinario

la posibilidad de inaplicar una ley ante un eventual juicio de incompatibilidad
con la Constitución […], por corresponder de forma exclusiva la depuración
del ordenamiento legal, vigente la Constitución, al Tribunal Constitucional
[…], el eventual juicio de incompatibilidad de una norma legal interna con el
Derecho comunitario […] debe estar revestido de ciertas cautelas y garantías,
«tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es la expresión de la
voluntad popular —como se declara en el Preámbulo de nuestra Constitu-
ción— y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy
vigente en España».
Descartada una lectura de tal doctrina, por contraria al derecho de la

Unión, tendente a someter al juez a una certeza absoluta acerca de la incom-
patibilidad de la ley con el derecho de la Unión para proceder a su inaplica-
ción, en el sentido de imponerle unas exigencias ex art. 267 TFUE más allá de
las derivadas del propio precepto interpretado conforme a la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia53, el TC parece dispuesto a seguir estrechando el cerco
53
Lo cual implica, desde luego, descartar la exigencia de plantear la cuestión prejudi-
cial como conditio sine qua non para inaplicar la ley (véase el asunto Kücükdeveci,
resuelto por STJUE en Gran Sala, de 19 de enero de 2010, C‑555/07: «[…] el juez
nacional, ante una disposición nacional comprendida en el ámbito de aplicación del
Derecho de la Unión que estime incompatible con dicho principio y cuya interpreta-
ción conforme a éste resulte imposible, debe abstenerse de aplicar dicha disposición,
sin estar obligado a plantear previamente una petición de decisión prejudicial al
Tribunal de Justicia ni estar impedido para hacerlo»). Pero implica también descartar
la exigencia, más sutil, de certezas absolutas acerca de la contradicción con el derecho
de la Unión (véase el asunto Akerberg Fransson, resuelto por STJUE, también en
Gran Sala, de 26 de febrero de 2013, C‑617/10: «[…] el Derecho de la Unión se

sobre el juez ordinario, por la vía del amparo, en el contexto de inaplicaciones

de leyes por contrarias al derecho de la Unión54.
Prueba evidente de ello es, creo, su referida Sentencia 37/2019, en la que
estimó el amparo por no haber activado el TS el mecanismo de la cuestión preju-
dicial valiéndose —incorrectamente, en opinión del TC— de la noción del «acto
aclarado».
En efecto, basta también aquí con una simple ojeada a la sentencia para
quedarse con un cierto regusto de legalidad ordinaria. Me explico: los FF. JJ. 5
y 6 de la sentencia podrían parecer más cercanos a un pronunciamiento de un
juez ordinario que del TC, con un examen de la directiva en juego (concer-
niente al mercado interior de la electricidad), y de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia que podría incidir sobre ella (sobre el mercado interior del gas), a los
efectos de determinar si el Tribunal Supremo hizo o no un uso correcto de esta
última para descartar el planteamiento de la cuestión prejudicial sobre la base de
la noción del «acto aclarado». Y tras proceder a dicho examen, el TC llegó a la
conclusión de que no concurrían los presupuestos necesarios para considerar
satisfecha tal noción en el caso de autos, habida cuenta de que, «aunque el
precepto interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuviera
el mismo contenido tanto en la Directiva del sector eléctrico como en la relativa al
sector del gas, no se trataba de las mismas Directivas, ni del mismo sector ni los
problemas abordados, respectivamente, por las sentencias Federutility y Anode
y por la sentencia impugnada son exactamente iguales».
Sin entrar en las bondades y/o deficiencias de tal aproximación por parte
del TC55, creo que cabría afirmar, sin temor a equivocarme, que, cuando menos,
ronda la frontera de la legalidad ordinaria; lo que, traducido al terreno que
venimos analizando, significa un control más riguroso de las decisiones del juez
opone a una práctica judicial que supedita la obligación del juez nacional de no
aplicar ninguna disposición que infrinja un derecho fundamental garantizado por la
Carta al requisito de que dicha infracción se deduzca claramente del texto de dicha
Carta o de la jurisprudencia en la materia, dado que priva al juez nacional de la
facultad de apreciar plenamente, con la cooperación del Tribunal de Justicia en su
caso, la compatibilidad de dicha disposición con la Carta» [léase, donde dice dere-
chos fundamentales de la Carta o simplemente Carta, disposiciones del derecho de
la Unión]).
54
A pesar de que la STC 37/2019 refirió la síntesis de su doctrina, expresamente, a la
«norma interna (tenga ésta rango de ley o no)», me cuesta creer que tal extensión inmoti-
vada de su discurso a las disposiciones reglamentarias se debiera a una operación cons-
ciente dirigida a situar estas en el mismo nivel que las leyes, sometiendo sus inaplicaciones
por el juez ordinario al más riguroso escrutinio propio, hasta ahora, de estas últimas.
55
Véanse, al respecto, por ejemplo, Sarmiento (2019), Huelin (2020) y Ripol (2020).

ordinario inaplicativas de leyes (en el caso, de la ley del sector eléctrico entonces
en vigor, que establecía el régimen de financiación del bono social eléctrico) por
contrarias al derecho de la Unión.
Así las cosas, de llegar a consolidarse esta tendencia hacia la que parece
apuntar la Sentencia 37/2019, creo que en ausencia de una institución estric-
tamente judicial, como es el Tribunal de Justicia (garante de una interpreta-
ción uniforme y suprema de una norma, como la europea, susceptible, a
priori, de tantas interpretaciones diversas como Estados miembros) y de un
mecanismo como el de la cuestión prejudicial (cuyo uso por el juez ordinario
en el contexto de interpretaciones dudosas de esa norma europea vendría, en
su caso, a respaldar sus conclusiones en términos de incompatibilidad con la
ley interna), el TC se inclinará hacia una intensificación aún mayor en su
labor revisora, por la vía del amparo, de la selección por el juez ordinario del
tratado internacional conducente a la inaplicación de la ley.
VIII. QUINTO INTERROGANTE: ¿CÓMO DEBE COMPAGINARSE

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CON EL DE
CONSTITUCIONALIDAD?
Hablar de compaginar presupone, lógicamente, que el control de conven-

cionalidad de las leyes no es incompatible con su control de constituciona-
lidad, por mucho que se asuma que los tratados no son canon de
constitucionalidad, y que sus contradicciones con las leyes constituyen, en
consecuencia, un problema de legalidad ordinaria que solo a los jueces ordi-
narios compete resolver por la vía de la selección de la norma aplicable.
En efecto, al margen de la posibilidad planteada supra de una aproxima-
ción en términos de inconstitucionalidad a las leyes contrarias a los tratados
de manera abierta y frontal, hay que tener en cuenta que aquellas, junto con
teóricas incompatibilidades materiales con los tratados, pueden suscitar
problemas de compatibilidad, materiales y/o formales, con la Constitución.
Tal podría ser el caso, por ejemplo, de leyes vulneradoras de la reserva de
ley orgánica; o de la distribución de competencias entre el Estado y las comu-
nidades autónomas, o de la infracción, por ejemplo, de derechos fundamen-
tales o de principios rectores de la política económica y social de la Constitución
reflejados en tratados que el juez podría también manejar en términos de
control de convencionalidad56.
56
En el ámbito del derecho de la Unión, el TC no duda en entrar a conocer de posi-
bles vulneraciones de la reserva de ley orgánica o de la distribución territorial de

Así las cosas, hay que recordar que la STC 140/2018 se limitó a excluir
el art. 96 CE, y solo el art. 96 CE, como canon de constitucionalidad de las
leyes, rechazando, así, el control por el TC sobre estas por el único y exclusivo
motivo de ser contrarias a tratados internacionales. En ningún momento
declaró el TC, ni siquiera insinuó, que no pueda o deba conocer de la incons-
titucionalidad de una ley que, además de vulnerar un tratado, infrinja el texto
constitucional al margen del referido precepto57.
Ello implica que, de llegar a producirse esa doble vulneración, y con
independencia de que la misma se refiera a disposiciones de un tratado que
tengan reflejo en nuestra Constitución (significativamente, en el terreno de los
derechos fundamentales)58, el juez ordinario sigue estando obligado, en tales
supuestos, a respetar plenamente nuestro sistema de fuentes y de justicia cons-
titucional59, y, en consecuencia (de llegar a la conclusión de que existe la
infracción constitucional), a plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Y
cabría, asimismo, interponer recurso de inconstitucionalidad (obviamente,
por quien tenga legitimación para hacerlo).
competencias (véase, por ejemplo, la STC 215/2014, de 18 de diciembre, en relación

con el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias contra
diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2102, de estabilidad presupuestaria y soste-
nibilidad financiera); también de infracciones de derechos fundamentales de nuestro
texto constitucional reflejadas en el ordenamiento de la Unión (ya en la STC 64/1991,
de 22 de marzo, declaró que «en la medida en que se impugne en amparo un acto del
poder público que, habiendo sido dictado en ejecución del Derecho Comunitario
europeo, pudiera lesionar un derecho fundamental, el conocimiento de tal preten-
sión corresponde a esta jurisdicción constitucional con independencia de si aquel
acto es o no regular desde la estricta perspectiva del ordenamiento comunitario
europeo y sin perjuicio del valor que éste tenga a los efectos de lo dispuesto en el
art. 10.2 CE»).
57
Lo que parece no advertir Fondevila Marón (2019: 439 y ss.).
58
Donde, dicho sea de paso, el TC no ha tenido reparos en admitir que la interpreta-
ción que realizar ex art. 10.2 CE «no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a
cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos inter-
nacionales» (por ejemplo, STC 31/2018, de 10 de abril), aun cuando las decisiones
procedentes de tales órganos «no sean resoluciones judiciales, no tengan fuerza ejecu-
toria directa y no resulte posible su equiparación con las Sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos» (STC 116/2006, de 24 de abril).
59
En coherencia, por lo demás, con el art. 10.2 CE y el importante rol hermenéutico
por dicho precepto atribuido a los tratados sobre derechos humanos a la hora de
iluminar la aplicación de los derechos fundamentales reconocidos en nuestro texto
constitucional; rol que quedaría muy desvirtuado si cupiera esquivar estos últimos
recurriendo directamente a controles de convencionalidad.

Este discurso exige, sin embargo, matizaciones en el ámbito del derecho

de la Unión.
En efecto, el sistema de la Unión impone, como se ha venido exponiendo,
la activación de la cuestión prejudicial cuando se dan las condiciones para ello;
e impone, asimismo, el pleno respeto de las decisiones del TJUE (en todo caso
y fuera de discusión, de las que no tengan una repercusión constitucional,
como sería el supuesto, en principio, de las declaraciones de infracción del
ordenamiento de la Unión por leyes internas). Pero el sistema de la Unión
también obliga, por otro lado, no solo a la inaplicación de leyes por contrarias
al derecho de la Unión, sino, además, a que esta tenga lugar de manera inme-
diata una vez constatada la contradicción por el juez nacional, bien por su
propia autoridad, bien auxiliado vía prejudicial por el TJUE60; lo cual, según el
TC, convertiría a la ley, a partir del momento mismo de tal constatación, en
norma incapaz de superar el «juicio de aplicabilidad» como presupuesto inelu-
dible para la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad61.
Con palabras del propio TC (Pleno) en su Auto 168/2016, de 4 de
octubre:
60
Según declaró el TJUE (Gran Sala) en el asunto The Minister for Justice and Equality
y Commissioner of the Garda Síochána (C‑378/17), resuelto por sentencia de 4 de
diciembre de 2018, el órgano jurisdiccional nacional que plantee «una cuestión de
interpretación de las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión, al estar
vinculado por la sentencia que el Tribunal de Justicia dicte con carácter prejudicial,
deberá proceder a la aplicación inmediata de dicha sentencia, si es necesario dejando
inaplicadas, en el ejercicio de su propia competencia, las disposiciones contrarias de la
legislación nacional».
61
Adviértase, en todo caso, que se trata de una lectura en pura clave interna del modus
operandi de la cuestión de inconstitucionalidad en nuestro sistema jurídico, ampa-
rada por la neutralidad del sistema de la Unión al respecto. De hecho, el TJUE ha
admitido expresamente la posibilidad de una precedencia del control incidental de
constitucionalidad sobre el control, vía prejudicial, de europeidad. Significativo
resulta al respecto el fallo de la sentencia de 4 de junio de 2015, en el asunto Kernkraf-
twerke Lippe-Ems (C-5/14): «El artículo 267 TFUE debe interpretarse en el sentido
de que un órgano jurisdiccional nacional, que albergue dudas acerca de la compati-
bilidad de una normativa nacional, tanto con el Derecho de la Unión como con la
Constitución del Estado miembro de que se trate, no está privado de la facultad ni,
en su caso, exento de la obligación de plantear al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea cuestiones sobre la interpretación o la validez de ese Derecho por el hecho
de que esté pendiente un procedimiento incidental de control de la constituciona-
lidad de esa misma normativa ante el órgano jurisdiccional nacional encargado de
ejercer ese control».

Al disponer los arts. 163 CE y 35.1 LOTC que la cuestión de inconstituciona-

lidad debe referirse siempre a una norma legal «aplicable al caso», ha de enten-
derse que la prioridad en el planteamiento debe corresponder, por principio, a
la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE; la incompatibilidad de la ley nacional
con el Derecho de la Unión Europea sería causa de su inaplicabilidad y, por
tanto, faltaría una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cues-
tión de inconstitucionalidad. Esta sólo sería admisible si se ha descartado la
posibilidad de que la ley cuestionada sea incompatible con el Derecho de la
Unión y, en consecuencia, inaplicable. Dicho de otro modo, desde la perspec-
tiva del ordenamiento jurídico español, el órgano judicial que duda de la cons-
titucionalidad de una ley no podrá plantear cuestión sobre la misma ante el
Tribunal Constitucional si al propio tiempo considera que esa ley es claramente
incompatible con el Derecho de la Unión Europea, pues viene entonces obli-
gado por este Derecho a inaplicarla. Si lo que sucede es que alberga dudas sobre
la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá de hacer
es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, de suerte que solo cuando este haya descartado la incompati-
bilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la
cuestión de inconstitucionalidad62.
En relación con las normas internacionales, en cambio, debe tenerse en

cuenta que el derecho internacional, a diferencia del derecho de la Unión, ni
impone un control difuso de convencionalidad, ni prevé la intervención
incidental, en el contexto de dicho control, de una institución judicial cuyas
decisiones exijan una «aplicación inmediata», «si es necesario dejando inapli-
cadas, en el ejercicio de su propia competencia, las disposiciones contrarias
de la legislación nacional»63. Por ello creo que, no siendo extrapolable la
doctrina del TC recién expuesta respecto del derecho de la Unión, existiría
62
En la misma línea, véase el ATC 204/2016, de 13 de diciembre. Adviértase que, en
el contexto de un hipotético recurso directo de inconstitucionalidad contra una ley
de transposición en términos reglados del derecho derivado, el TC, de llegar a
considerar que el motivo de inconstitucionalidad tendría reflejo en alguna disposi-
ción del derecho originario, debería activar, él mismo, la cuestión prejudicial, para
permitir al TJUE enjuiciar, con carácter previo, la validez de la norma de derecho
derivado: véanse asuntos acumulados Melki y Abdeli (2010), ya citados. Tal escenario
prejudicial, dicho sea de paso, debería extenderse, en caso de duda razonable, a la
interpretación misma del margen de maniobra permitido por el derecho derivado en
su transposición interna.
63
The Minister for Justice and Equality y Commissioner of the Garda Síochána, cit. supra.

la obligación, una vez advertidos por el juez ordinario problemas simultá-

neos de convencionalidad y de inconstitucionalidad de la ley, de activar el
control incidental por este último motivo, abonando el terreno para la segu-
ridad jurídica en el supuesto de un juicio negativo, con efectos erga omnes,
del TC64. Por el contrario, en caso de un juicio positivo, siempre cabría la
posibilidad de proceder a una inaplicación de la ley por motivos estricta-
mente convencionales (sujeta dicha inaplicación, como vimos en su momento,
a una posible revisión por la vía de amparo); o lo que es igual, pero desde la
otra cara de la moneda, el juez ordinario no podría sortear el juicio positivo
de constitucionalidad de la ley, realizado sobre la base de determinados
preceptos constitucionales, recurriendo a sus equivalentes convencionales
(habida cuenta, como también vimos en su momento, del pleno someti-
miento del juez al derecho a la luz de su interpretación por el TC)65.
IX. A MODO DE CONCLUSIÓN
Jimena Quesada (2019: 445), considerado con razón, y alabado por ello,
como uno de los principales impulsores de la consagración definitiva, en sede
constitucional, del control difuso de convencionalidad66, consideraba, comen-
tando la STC 140/2018, que «los argumentos tendentes a excluir el neto
control difuso de convencionalidad de la esfera judicial ordinaria para recon-
ducirla a la supervisión concentrada de la jurisdicción constitucional, parecen
poco realistas y, sobre todo, se alejan del principal papel y mayor virtud del
primer control, a saber, la efectividad de la tutela judicial de los derechos
fundamentales en plazo razonable». Y añadía:
64
Así actuó, por ejemplo, la Sala Tercera del TS en su auto de 1 de julio de 2019 (Roj:
ATS 7591/2019), en el que cuestionó la constitucionalidad de determinados preceptos
del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales por su eventual
oposición a los principios de capacidad económica y, específicamente, de prohibición
de confiscatoriedad, que proclama el art. 31.1 CE, conforme a la interpretación que del
mismo, según el TS, reclamaría el Protocolo núm. 1 al CEDH (derecho de propiedad),
leído a su vez a la luz de la jurisprudencia del TEDH, aportada y analizada a lo largo
del FJ 3.
65
Como ya expliqué supra, en la nota 47, no creo determinante para un cambio de
discurso el hecho de que algún día España se decidiera a ratificar el Protocolo 16 al
CEDH.
66
El prof. Jimena Quesada presidió el Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo
de Europa entre 2009 y 2014. El prof. Canosa Usera, su sucesor como miembro del
mencionado Comité, postuló, en cambio, el control concentrado (Canosa Usera, 2015).

[…] a mayor abundamiento, [que] los recelos dogmáticos (y jurisdiccionales) se

presentan tanto más injustificados cuanto que, en la praxis (y el cómputo no
puede ser estadísticamente más sencillo, por su carácter excepcional), el ejercicio
responsable del control de convencionalidad se operará en supuestos aislados en
los que la norma internacional (y, sobre todo, la jurisprudencia internacional
correspondiente) ofrezcan claridad y certeza en cuanto al supuesto controvertido.
Pues bien, he de decir que a lo largo de estas páginas lo que he preten-

dido es reducir los excesos de un entendimiento del control de convenciona-
lidad precisamente en términos «netos», tendente, llevado a su extremo, a
tergiversar nuestro sistema de fuentes y de justicia constitucional.
En efecto, que el juez constitucional no sea el único, a día de hoy, compe-
tente para controlar las leyes, ni puede ni debe entenderse como una mutación
de nuestro sistema concentrado de control de constitucionalidad de la ley. Lo
que se ha producido es algo más sutil, consistente en ampliar el parámetro de
control de las leyes, más allá de la Constitución y el bloque de constituciona-
lidad, a las normas de la Unión y las normas internacionales, y en atribuir el
ejercicio de este a la jurisdicción ordinaria67.
En ningún sitio está escrito en sede constitucional, al menos por el momento,
que dicha ampliación del parámetro de control y la atribución de su ejercicio a la
jurisdicción ordinaria lleven aparejada una renuncia al bloque de constituciona-
lidad como parámetro de control y a la atribución de su ejercicio al TC en exclu-
siva cuando, recayendo sobre leyes posconstitucionales, se pretenda traducir en
juicios negativos (esto es, en declaraciones de inconstitucionalidad).
No ha sido el caso, desde luego, del control sobre las leyes ejercitado en
el contexto del derecho de la Unión, en el que el TC se ha limitado a sostener
que la pura y dura contradicción entre una ley y una norma de la Unión no
convierte a aquella, por ese solo y exclusivo motivo, en inconstitucional; es,
por tanto, el entendimiento de dicha contradicción como un mero problema
no de constitucionalidad, sino de legalidad ordinaria, lo que acarrea la compe-
tencia del juez ordinario para resolverlo.
No está por ello renegando el TC de su condición de juez constitucional,
sino más bien acotando su ejercicio a la resolución de problemas con la ley en
Que también habría visto extendida su competencia, según se advirtió al inicio de

67
este estudio, para inaplicar leyes preconstitucionales, así como leyes autonómicas en
aquellos supuestos específicos, recordemos, en que el legislador autonómico, al desa-
rrollar la legislación básica, reproduce la normativa estatal, y esta es posteriormente
modificada en términos incompatibles con la legislación autonómica, sin que se
produzca su correspondiente adaptación.

términos estrictamente constitucionales (lo que no sería el supuesto, se insiste,

de la contradicción con el derecho de la Unión). En ningún momento ha
renunciado el TC a su monopolio para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes que, además de infringir la normativa europea, vulneren algún precepto
constitucional al margen del art. 93 y al margen, asimismo, de la existencia o
no de una confluencia de contenido entre ambos textos, constitucional y
europeo, supuestamente quebrantados. Lo más que ha hecho es declarar que,
cuando dicha confluencia es advertida por un juez ordinario en un marco
de contradicción de tales textos con una ley, el juicio de constitucionalidad debe
posponerse al de europeidad, y que este último puede desplazar a aquel si se
constata la vulneración por la ley de la norma europea (que no si se constata
la compatibilidad entre ambas, la cual no descarta, per se, un posible juicio
posterior en términos de constitucionalidad).
Así entendido el control difuso de europeidad, asumido hace tiempo por
el TC en la Sentencia 28/1991, nada debería inducir a pensar, más bien lo
contrario, que el control difuso de convencionalidad, proclamado ahora en la
Sentencia 140/2018, deba traducirse, simultáneamente, en un desplazamiento
del control concentrado de constitucionalidad.
Con otras palabras: que el juez ordinario ejerza en adelante con mayor
convicción y conocimiento el control de convencionalidad sobre las normas
internas, incluidas las leyes, ni puede ni debe entenderse en el sentido neto de
que tal ejercicio pueda o deba excluir la entrada en juego de parámetros de
control constitucionales, en su caso análogos en contenido a los convencio-
nales, ejercitado frente a leyes por el TC en términos de preferencia (mientras
no se aporten imperativos constitucionales en sentido contrario) y exclusi-
vidad (respecto de los juicios negativos).
Por lo demás, coincidiendo los controles de europeidad y de convencio-
nalidad en su naturaleza difusa, ello no se traduce en una equiparación total
en el modus operandi de uno y otro: mientras que el juez ordinario está en
aquel caso sometido a la superioridad interpretativa de una institución acce-
sible vía prejudicial —en términos facultativos e incluso obligatorios— en el
contexto del litigio del cual estaría conociendo, nada de eso rodea, en prin-
cipio, el manejo por el juez ordinario de la norma internacional en el marco
de su control de convencionalidad, incidiendo tales diferencias en su modus
coexistendi con el control de constitucionalidad concentrado en el TC.
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD:

RICARDO ALONSO GARCÍA

El Tribunal Constitucional ha venido abiertamente a proclamar la compe-

Control de convencionalidad; control de europeidad; control de constituciona-

Laws and International Treaties, giving primacy to the laters (conventionality

Conventionality control; European control by Spanish judges; constitutional

Revista Española de Derecho Constitucional, 119, mayo-agosto (2020), pp. 13-51

I. LA PROFUNDA TRANSFORMACIÓN DE LA POSICIÓN DEL JUEZ ORDINARIO FRENTE

I. LA PROFUNDA TRANSFORMACIÓN DE LA POSICIÓN DEL JUEZ

Cuando terminé de cursar mis estudios en Derecho en la Complutense,

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que «la declaración de inconstitucionalidad sobrevenida —y consiguiente

Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia,

Tal modus operandi, recordado expresamente por el Tribunal de Justicia

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En esa labor de los órganos judiciales ordinarios, en su caso mediatizada por

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partir de 2016 (concretamente, de la STC 102/2016, de 25 de mayo)6, los de

[…] es el legislador autonómico el que debe acomodarse a la modificación de la

En definitiva, concluyó el auto reproduciendo la STC 102/2016,

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II. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA STC 140/2018,

Es cierto que ya existían en la jurisprudencia constitucional ciertas pistas

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considerarse como la primera en declarar, de manera abierta y ampliamente

[…] el análisis de convencionalidad [i. e., de compatibilidad de las normas

Expondré seguidamente la motivación sobre la que el TC fundamentó

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«Expresado en otros términos», ilustró el TC, «los recurrentes plantean

[La noción de control de convencionalidad] surge formalmente en la jurispru-

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expresa en su caso, cuál es el órgano jurisdiccional competente para formularlo

Pues bien, he de señalar lo poco afortunado que estuvo el TC en esta

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Poca ayuda, en definitiva, aportaba la jurisprudencia de la Corte IDH a la

Dicho en otros términos, la constatación de un eventual desajuste entre un

Lo primero que afirma el TC es que no existe una relación de jerarquía

su art. 29 («observancia»). Según dispone aquel, «las normas jurídicas contenidas en

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«supralegal», en la medida en que un tratado válidamente celebrado prevalece

En su opinión [de los recurrentes], al suponer tal precepto una infracción de un

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la Disposición adicional segunda es o no contrario a lo previsto en el Convenio,

Aclarado lo cual, es patente la similitud de su discurso con el sostenido, en

III. LAS PRIMERAS IMPRUDENCIAS: EL MAL EJEMPLO DE LA STJ

Para exponer la crítica a la STJ de Cataluña 274/2020, de 17 de enero, es

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de 16 de octubre, desestimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad plan-

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duda cabe incluir la defensa de la productividad, que puede verse comprome-

Como ha quedado razonado, el art. 52 d ET se opone y es contrario a:

— el art. 6.1 Convenio núm. 158 OIT;

Por tanto, y sin entrar en el juicio de constitucionalidad de dicha norma, la

Entre todos los preceptos invocados por el TSJ22, destaca sobremanera el

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art. 52.d ET: según aquel, no existiría contradicción alguna; según este, la

Si bien, como ya se apuntó, dicho precepto se contempla en la Carta Revisada

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— el art. 6.1 Convenio núm. 158 OIT;