¿Se puede vulnerar la libertad sexual

en el contexto de una relación sexual

consentida? A propósito de la moda del
«stealthing»
POR  LUIS ALBERTO ZAVALETA LOPEZ - 12 JULIO, 2017

Sumario: 1. Introducción, 2. Punto de partida, 2.1. La moda

del stealthing, 2.2. Sucedió en Suiza, 3. La libertad sexual como bien
jurídico protegido. Breve recorrido por los tipos penales sexuales del
Código Penal peruano, 4. Toma de posición.

1. Introducción

Dentro de los ordenamientos jurídico-penales, los delitos sexuales son

percibidos como los más aberrantes y repudiables por la mayoría de las
sociedades. Lo es porque al cometerse este tipo de hechos punibles se
vulnera uno de los derechos más trascendentales para el desarrollo de las
personas, la libertad, y en su manifestación más íntima, la libertad sexual.
Aun así, siendo un derecho fundamental de alcance constitucional, a nivel
nacional es muy limitado el desarrollo dogmático que se le ha dedicado
como elemento –bien jurídico– del delito de violación sexual y demás tipos
penales en los que es objeto de tutela. Quizás mucho tenga que ver la
reserva que aún se mantiene –sin motivo serio para nosotros– sobre esta
materia en los mismos operadores jurídicos, que ha conducido que su
tratamiento en estos albores solo se vea reflejado en aumento de penalidad
por determinadas posiciones y circunstancias en que se producen o en
lograr un criterio de valoración de la prueba en los procesos penales por
estos delitos.[1]

El derecho penal como forma de control social tiene la obligación de estar

atento a los cambios, modalidades o formas de atentar contra los bienes
jurídicos que son de sus intereses tutelar. Una ayuda para este fin resultan
ser el internet y las redes sociales, los cuales informan a la sociedad, las
modas o hechos que adquieren mucha acogida por sus miembros. En el
país esto no es nada ajeno, tuvimos el “chapa tu choro y déjalo paralítico” o
la incitación a realizar “saqueos en supermercados a raíz del lamentable
fenómeno del Niño Costero”, que adquieren relevancia jurídico-penal debido
a que en ciertos casos pueden trastocar intereses tutelados por esta
disciplina, como la vida, el patrimonio, la tranquilidad pública o la libertad.

El clásico escenario de atentando contra la libertad sexual, es el que se

configura con actos de violencia o amenaza, doblegando la voluntad de la
víctima y de esa manera lograr el acceso carnal sexual, o el que se comete
sin violencia o amenaza, pero no mediando consentimiento de la víctima por
razones de inconsciencia o imposibilidad de resistencia.

Sin embargo, en el presente trabajo, se toma como referencia un suceso con

acogida internacional, novedoso en el plano de redes sociales y sitios
informáticos altamente importantes; el caso de una pareja heterosexual que
concertadamente deciden mantener relaciones sexuales, pero que por
exceso conductual del varón que sobrepasa los límites del acuerdo sexual,
provoca una vulneración –al menos así argumentada desde la perspectiva
femenina– a la libertad previamente ejercida, libertad que llevó
a condicionar el encuentro bajo algunos parámetros por simple autonomía
de la voluntad. Nos referimos a la tendencia íntima de quitarse el
preservativo durante la relación sexual, o como se le viene denominado
internacionalmente a nivel de redes sociales y medios de comunicación, la
moda Stealthing, que ha dado pie, a que en este año en Suiza, se condene a
pena de cárcel a un hombre como autor de violación sexual en agravio de
una mujer que conoció a través de una conocida red social.

A nivel nacional, no se ha presentado un caso similar popularizado o

mediatizado (que parece ser el elemento principal que genera reacción
jurídica en los últimos años) que haya sido motivo de un pronunciamiento
por parte de los tribunales. Sin embargo, esto no es óbice para considerar
más que interesante, un análisis de algunos tipos penales de naturaleza
sexual y, fundamentalmente, de su esencia –como en todo tipo penal–, del
bien jurídico que se pretende tutelar, que sumado a las breves diferencias
que se esboza en relación con el otro bien jurídico protegido en el Derecho
Penal sexual, como es “la indemnidad sexual”, más el sucinto repaso por los
tipos penales del Libro Segundo, título IV y capítulo IV de nuestro Código
Penal, nos permitirá sostener que en los contextos sexuales iniciados de
manera consensuada, es factible la comisión de los demás hechos
delictivos sexuales del Código Penal Peruano, y por ende, vulnerarse
la libertad sexual, debido a que dentro de esta concepción muy particular,
consideramos como fundamento, a la posibilidad de realización de actos
sexuales autónomos no abarcados por el consentimiento de la otra parte, lo
que permitirá, desde el plano dogmático, contar con una adecuada teoría de
tutela al mencionado bien jurídico. Es el modesto objetivo que nos
planteamos con el presente trabajo y al que sugerimos se tenga en cuenta
para una comprensión armoniosa.

2. Punto de partida

2.1. La moda del stealthing

Stealth, es un término en inglés que traducido al español significa sigilo o

cautela. Es realizar una acción o movimiento con cautela o subrepticia. Es
por eso, que a la tendencia de quitarse sigilosamente el preservativo durante
una relación sexual previamente consentida, se le viene
denominando stealthing[2]. Cuenta la investigadora estadounidense
Alexandra Brodsky[3], que la moda apareció con el uso de las redes sociales
como Tinder[4] que facilitan los encuentros sexuales entre personas
desconocidas y que muchas mujeres no se animan a denunciarlo porque no
saben si es o no una violación.

Lo señalamos en líneas precedentes –lo volvemos a recalcar– en un mundo

globalizado como en el de nuestra era, el Derecho tiene la imperiosa
necesidad de estar alerta a todos los tipos de tendencia o moda con real o
potencial relevancia jurídica. Más aún, si estos tipos de prácticas ha
ocasionado ya, pronunciamiento jurisdiccional.

2.2. Sucedió en Suiza

En enero del presente año, la Corte Criminal de Lausana, Suiza, condenó a

pena privativa de libertad a un hombre como autor del delito de violación
sexual en agravio de una ciudadana Suiza. El caso, se presentó de la
siguiente manera:

Se trata de un ciudadano francés de 47 años de edad y una joven Suiza.

Ambos se conocieron a través del Tinder, acordaron mantener relaciones
sexuales con la condición de que el primero mantuviera el preservativo
puesto hasta finalizado el encuentro sexual. Así ocurrió una primera vez, el
encuentro se llevó sin ningún tipo de aspavientos. Sin embargo, en una
segunda oportunidad, al finalizar el encuentro sexual, la joven se percata que
el hombre no tenía el preservativo puesto y a confesión de este último, se lo
había quitado a mitad el acto carnal sexual. Esto fue el desencadenante de
la posterior denuncia por el hecho. La joven francesa, señaló que no había
respetado el acuerdo al que habían llegado, es decir, ella no consintió que
realizara dicha acción.

Lo que ocurrió después, es que la Corte Criminal de Lausana, declaró

culpable al ciudadano francés, se apeló, y un tribunal superior confirmó la
condena –aunque después se realizó una variación, de violación a
contaminación–. La interrogante que surge por sí sola, es: ¿Cuáles fueron
los motivos que llevaron al tribunal para considerar estos hechos
como violación sexual?

Pues los argumentos están basados en las posibilidades de contraer

enfermedades de transmisión sexual como el VIH Sida o el Virus del
Papiloma Humano, o por el riesgo de generar un embarazo no deseado, y
además, porque la mujer de haberse percatado o haber tenido conocimiento
de la realización de la conducta sigilosa del hombre, no habría continuado
con el acto sexual. Los dos primeros argumentos, desde ya sostenemos,
nada tienen que ver con lo que se ha instaurado en la ciencia penal como
objeto de tutela en los tipos penales sexuales, aunque se tipifiquen como
agravantes en alguno de estos (a nivel nacional). En Suiza, la sentencia
condenatoria, se cataloga como una pionera en ese país, y hasta donde
nuestro limitado conocimiento alcanza, también lo es a nivel mundial.

Muy al margen de la importancia que siga adquiriendo este caso en el país

del viejo continente en el plano legal, mediático o en redes sociales, se ha
asimilado como excusa, para plantear desde el punto de vista dogmático,
algunas ideas sobre el bien jurídico libertad sexual y la posibilidad de
entenderla como una manifestación de voluntad capaz de limitar
rigurosamente un encuentro sexual a ciertas condiciones, a tal punto, de
permitir que una relación sexual inicialmente consentida se configure en un
delito de carácter sexual, que es lo que en estricto sucedió en el caso
narrado de forma didáctica, solo que con argumentos errados.

3. La libertad sexual como bien jurídico protegido. Breve recorrido por los

tipos penales sexuales del Código Penal peruano

El primer párrafo del artículo 170 del actual Código Penal, a la letra prescribe
“El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso
carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni menor
de ocho años”. Luego la pena es mayor en determinadas circunstancias
(articulo 170 del Código Penal).

Por la naturaleza del trabajo, no se puede realizar un amplio análisis del

referido tipo, pero para nuestros fines, es indispensable referirnos al interés
tutelado, que para este caso, es un derecho. Esta tarea es fundamental,
porque solo a partir de este, los tipos penales encuentran su justificación
como tales, y sobre todo, es la buena comprensión que se tenga respecto al
bien jurídico, la que permitirá entender cuando la intervención penal es
respetuosa de los principios que le sirven de límite.

De allí, que: “El bien jurídico tutelado en los tipos penales constituye su
esencia, no es de libre generación o determinación, menos aún judicial, y
desde que no existe en el Estado democrático de Derecho un solo tipo penal
que no afecte o ponga en riesgo algún bien jurídico de relevancia tal que
merezca protección bajo amenaza de sanción como delito, se ha de concluir
que forma parte del carácter estricto relativo a la tipología penal” (Cfr.
Acuerdo Plenario N° 01-2012/CJ-116. FJ 10). El bien jurídico centro de
análisis, como se advierte, es la libertad sexual.

¿Cómo es entendida? Caro Coria citado por SALINAS SICCHA, enseña que
“la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-dinámico
como negativo-pasivo. En aspecto positivo-dinámico de la libertad sexual se
concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo
para efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en
la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no
desea intervenir.”[5] En otras palabras, en el primero de los sentidos se
comprende a las facultades de las personas de decidir libremente sobre su
sexualidad, es decir, fijar cuándo, dónde, con quién o cómo someterse a un
encuentro sexual. En el segundo, se comprende al derecho de toda persona
a no ser obligada a someterse en un contexto sexual en el que no desea
participar.
No obstante otras respetables posturas de considerar como poseedores de
esta facultad a los menores de edad, como la defendida por DIEZ
RIPOLLÉS[6], debemos señalar que desde que el legislador ha reconocido a
las personas entre catorce y dieciocho años de edad como capaces de
autodeterminarse sexualmente mediante Ley 30076[7]; luego de superarse
un amplio debate sobre el alcance interpretativo del recordado inciso 3 del
artículo 173 del Código Penal “violación sexual de menor de edad”,
incorporado por la Ley 28704[8], conjetura que finalmente terminó con el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional declarando inconstitucional el
referido inciso[9], solo las personas de catorce años de edad hacia adelante
(evidentemente sin ningún tipo de anomalías o estados de enfermedad
graves) pueden ser sujetos pasivos de este delito, debido a que pueden
autodeterminarse en el ámbito sexual.

En ese sentido, “la libertad sexual tiene como objeto de tutela penal, a las

facultades o capacidades de las persona de determinarse espontáneamente
en el ámbito de la sexualidad, esta se configura como una concreción de la
‘libertad personal’, automatizada a partir de la esfera social en la que se
desenvuelven los propios comportamientos sexuales.”(Cfr. Acuerdo
Plenario N°01-2012/CJ-116, fundamento 11). Entendida así, salvo en el
delito de persona en incapacidad de resistencia y en el de violación sexual
de menor de edad, en todos los demás tipos penales sexuales del Código
Penal nacional, en que la libertad sexual constituye su esencia, es decir,
objeto de tutela, debido a que esta como derecho fundamental no se ve
conculcada por cuestiones de impedimentos físicos pasajeros o
imposibilidades circunstanciales. Esta idea errada podría pensarse en los
siguientes delitos:

3.1. Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad

de resistir (artículo 172 C.P). Para consumarse como tal –aparte de
emplearse con cualquiera de las conductas típicas– en necesario en
estricto, que la víctima no tenga en el momento, la posibilidad de ejercer
su libertad sexual, sea porque el agente previamente ocasionó su estado de
inconsciencia, a través de un somnífero o tranquilizante potente, o
imposibilitando que pueda ejercer resistencia, por ejemplo, amarrándola de
los brazos. Esto no significa, que estemos ante personas carentes de
libertad, sino que momentáneamente por causa de otros, imposibilitadas de
ejercer tal derecho. Este el sentido en el que debe interpretarse este tipo
penal en los casos en los que se presente estas particularidades.

3.2. Violación de personas bajo autoridad o vigilancia (artículo 174

C.P). Cuando una persona ingresa a un centro hospitalario o cualquier otro
similar, es lógico y sensato señalar que lo hace por algún tipo de
padecimiento en su salud, esto hace que su libertad se vea limitada, mas no
eliminada, por ello, los sujetos pasivos de este delito, poseen libertad de
autodeterminarse sexualmente-obviamente no se considera aquí a
pacientes menores de catorce años- En el supuesto de encontrarnos ante
detenidos, recluidos o internos, la lógica es la misma, aunque privados ellos
de su libertad ambulatoria, siguen siendo seres dotados de capacidad de
autodeterminarse sexualmente, aunque no es lo ideal desde el punto de
vista penitenciario, por ejemplo, podrían mantener relaciones sexuales si
tuvieran la oportunidad, o hasta cometer delitos sexuales.

3.3. Seducción (artículo 175 C.P.). Algo curioso con este ilícito, es que a
pesar de que el legislador –como se dijo– optó por considerar a las
personas entre catorce y dieciocho como capaces de autodeterminarse en
el ámbito sexual, con este tipo penal demuestra, pues, que la libertad
sexual jurídica, reconocida a aquellas personas menores de edad, es todavía
débil, de ahí el medio por el cual se facilita acceso carnal, el engaño, que por
el propio estado de desarrollo de los menores, es más fácil conseguir.

3.4. Actos contra el pudor (artículo 176 C.P.). De la lectura del precepto de

este tipo penal, se puede observar que el acceso carnal no constituye
elemento del tipo, sino los tocamientos o actos contrarios al pudor que
realiza la víctima de forma obligada en las zonas íntimas del agresor u otro,
o los que le realizan a ella. Los clásicos ejemplos –muy repudiados por
cierto por la población– ocurren en la mayoría de los casos, en los medios
de transporte público; personas que se soban en otras o que se masturban
con el cuerpo de otra, aprovechando la mínima distancia de separación con
el que se viaja en este tipo de medio de transporte. Pero, si no se exige
acceso carnal, ¿por qué sostener que es errado la idea de que la libertad
sexual no es el bien jurídico tutelado? La tajante respuesta no debe ser otra
que, porque con los delitos sexuales –hasta con los que protegen
la indemnidad sexual– no se tutela la “genitalidad”, es decir, libertad sexual
no es lo mismo que genitalidad. Al derecho penal no le interesa inmiscuirse
en aspectos tan íntimos como el mantenimiento de la virginidad o
intocabilidad de los genitales, sino en salvaguardar el libre ejercicio de
aquella capacidad legalmente reconocida a ciertas personas para
autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad.

Ahora bien, en líneas precedentes se mencionó dos salvedades. El tipo

penal de violación sexual de menor de edad y en el de violación de personas
en incapacidad de resistencia, ¿por qué? porque el bien jurídico tutelado en
estos tipos penales es la “indemnidad sexual”, y ¿qué es indemnidad
sexual?

La indemnidad sexual, es aquel ámbito de protección de las personas

carentes de libertad sexual. Al respecto MUÑOZ CONDE afirma, “que la
referencia a la libertad sexual respecto a menores y enajenados es
improcedente, ya que no se puede proteger una libertad que no se tiene, a lo
más se protegería una libertad sexual futura o la falta de la libertad.
La indemnidad o intangibilidad sexuales, son bienes que van más allá de la
libertad sexual y que expresarían un consenso cultural sobre la necesidad de
mantener alejados del ejercicio de la sexualidad estas personas”[10]. En
otras palabras, el objeto de tutela es el libre desarrollo de la personalidad
sexual, en el sentido de no desviar o tergiversar la comprensión y
determinación en este ámbito a futuro. Lo que se ocurre precisamente con
los menores de edad y los que sufren enfermedades o alteraciones
mentales.

Regresando al caso del ciudadano francés condenado por violación sexual

en Suiza. El acuerdo fue vía la red social Tinder, es decir, se acordó cómo
tener relaciones sexuales, que no es más que la libertad sexual hecha
acciones. Se sostiene que no puede ser considerado violación sexual (art.
170 del C.P), porque no se vulneró la libertad sexual o la capacidad de
autodeterminación de la sexualidad mediante otros actos sexuales no
deseados –en el caso, libertad de la ciudadana francesa–. ¿Qué significa
esto? Aquí es donde entramos al meollo de nuestro asunto, de nuestra
curiosidad.

Antes de ello debemos dejar por sentado algunas premisas. Esta

investigación, no considera como sinónimos al acceso carnal y al acto
sexual. La diferencia estriba en la relación de género-especie; donde el acto
sexual constituye el género y el acceso carnal la especie. El primero
comprende todo el desenvolvimiento que realizan las partes involucradas,
es decir, la relación sexual que conforman, no hay problema en denominarlo
también como la relación sexual. El segundo es uno de los varios actos
sexuales que pueden llevarse a cabo en un contexto sexual, pero con una
peculiaridad, es el acto sexual más importante a nivel de tipicidad, de ahí
que su no realización convierte en atípico varios hechos de carácter sexual.
Lo contrario, llevaría a sostener que la libertad sexual es vulnerada si y solo
si se realiza el acceso carnal sexual, lo cual es una tesis totalmente errada,
sino véase el delito de actos contra el pudor. En sentido similar REÁTEGUI
SÁNCHEZ, señala “La libertad sexual es un concepto jurídico mucho más
amplio que la mera prohibición penal de contactos genitales entre las partes
involucradas, como dicen muchos autores de la materia, que la libertad
sexual no es lo mismo que genitalidad o que la sexualidad no es solo
sexo.”[11]

4. Toma de posición 

Entonces ¿en el contexto de una relación sexual consentida puede

vulnerarse el bien jurídico libertad sexual?

La respuesta es afirmativa, porque desde nuestra óptica dogmática, tal

afirmación permite dotar más alcance de protección al derecho a la libertad,
en su manifestación de libertad sexual, tomando en consideración la clara
posibilidad de realizarse actos sexuales autónomos o independientes no
abarcados por el consentimiento por una de las partes involucradas, en
contextos sexuales iniciados de manera consentida.

Hemos sostenido que los hechos ocurridos en Suiza, tal y como se

describió, no pueden considerarse como violación sexual –si nos referimos
a este delito, es porque es el que podría considerarse teniendo en cuenta la
edad de los protagonistas– y en realidad, no pueden subsumirse en ningún
otro tipo penal del acotado Código. Ahora bien, puede resultar poco
ortodoxo al lector, pero el caso del que partimos, sinceramente, ha sido –y
así se recalcado en más de unas líneas del artículo– una verdadera excusa.
Porque el quitarse el preservativo durante el acceso carnal sexual sin
avisar a la fémina, no constituye un  acto sexual independiente  en dicho
contexto ni en cualquier otro, y por sobre todo, no puede vulnerar la libertad
sexual que permitió el inicio del acceso carnal, pero la pertinencia del
ejemplo suizo es que nos grafica el escenario del que partimos, el de un
encuentro sexual consensuado, el que no es ajeno a la posibilidad de
comisión de delitos sexuales, en pocas palabras, una relación sexual
consentida se convierte en escena de delito.

Tomar con seriedad la enorme posibilidad de realizarse actos sexuales

autónomos e independientes en los contextos iniciados de forma
consensuada, permitirá la configuración típica de todos los tipos penales
que tengan como objeto de tutela a la libertad sexual, es decir, del tipo penal
de violación sexual y de los tratados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del
apartado anterior. Esto no quiere decir, que todos se configuren en el mismo
escenario o al mismo tiempo o en el mismo lugar, sino que, dependiendo de
su grado de posibilidad real, se podrán configurar. Piénsese en un encuentro
sexual que se posibilitó gracias a las aplicaciones o redes sociales,
Facebook o WhatsApp, por ejemplo, o en uno llevado a cabo por acuerdo
directo entre las partes involucradas, en ambos casos, una de las partes
puede, y sobre todo, tiene la gran ventaja de realizar actos sexuales propios
o independientes, que no son deseados por la otra, generalmente el hombre
es el llamado a cometer este abuso del contexto, por la fuerza o ventaja
física que por naturaleza le son inherentes, mas no por considerarlos como
los únicos capaces de ser autores de los delitos sexuales, ya que la mujer
también puede ser autora de los tipos penales sexuales, incluso en el delito
de violación sexual, solo que aquí, nunca podrá acceder carnalmente, sino
hacerse acceder –lógicamente, por máxima de la experiencia, esto deberá
ocurrir solo cuando su víctima sea un menor de edad o personas
imposibilitadas o incapacitadas de ejercer su libertad sexual–.

Así, es factible que el autor luego de acabado el acceso carnal sexual,

aproveche la situación y realice penetración, por ejemplo, por otra de las
vías tipificadas en los delitos sexuales, ante la sorpresa, y por supuesto,
negativa de la otra persona, ¿el hecho que se haya iniciado
consensuadamente la relación sexual haría este hecho como uno
irrelevante? o ¿sería violación sexual? Si luego de terminado el acceso
carnal, el sujeto amarra de los brazos a la víctima y la mantiene así o le
suministra un somnífero para luego seguir accediéndola carnalmente hasta
cuando se le plazca –ya sea vía vaginal, anal o bucal– ¿Se configuraría el
delito de violación de persona en estado de inconsciencia o en
imposibilidad de resistir? Si acordado un encuentro sexual consistente en
solo acceso carnal, pero llegado el momento y antes de iniciar el mismo, el
agente se vale de arma de fuego para amenazar a la otra persona con el
objetivo de que esta le masturbe o le practique cualquier tipo de actos de
índole sexual o la retiene mediante violencia con el fin de tocar su cuerpo a
placer y de la forma que desee, ¿estaríamos ante la comisión del delito de
actos contra el pudor?

La respuesta a las interrogantes planteadas, es pues, afirmativa, ello por

constituir y definir las hipótesis arriba planteadas, a los otros actos sexuales
muy autónomos de los deseados inicialmente, que nunca fueron abarcados
por el consentimiento de la otra parte. La definición de actos sexuales
autónomos o independientes, seguramente esperada por el lector de
manera aburrida, quizás –debido a que se le ha hecho mención en varias
líneas precedentes– para el trabajo, se lleva a cabo de manera ejemplificada
con las interrogantes planteadas.

Ahora, ¿qué hay del delito de seducción? ¿será posible su configuración en

estos escenarios propuestos y nada alejados de la realidad? Creemos que
sí, y precisamente nuestro mencionado ejemplo suizo, calzaría de manera
precisa y específica, es decir, para este tipo penal, debido a que lo
identificativo de este dispositivo legal, es el medio de engaño, que por
sentido común, es más fácil de conseguir en las personas de catorce y
menos de dieciocho años, precisamente el no quitarse el preservativo
durante la relación sexual, sin avisar a la otra parte, confiada está en que el
otro no realizara esto, es, sin más, engaño, el mismo que facilita el acceso
carnal. Posibilidad que desde la perspectiva dinámica de la  libertad sexual,
resulta aceptable.

Esta perspectiva, se constituye también como evolutiva, debido a que toma

con seriedad el peligro tecnológico de las redes sociales, y su
favorecimiento en concretar encuentros sexuales entre personas,
seguramente más latente con menores de 14 y menos de 18 años, y
estando en ese escenario, es un peligro dicho contexto para aquellas
personas. Nótese que el peligro de las redes sociales solo sirve de puente, o
¿se sostiene que sean punible los chats o conversación que se puedan
mantener con connotación sexual? No, de ser el caso, quizá, podría
configurarse el tipo penal de proposiciones sexuales a niños, niñas y
adolescentes, el cual no entra a tallar en este caso, debido a que consiste en
contactar a un menor de catorce años y proponerle llevar a cabo actividades
sexuales, ya que se está ante seres carentes del bien jurídico libertad
sexual, que hemos analizado.

Justamente, esta es la razón, por la que hemos obviado de nuestro modesto

análisis a los menores de edad, de 14 para abajo y no por cuestiones de
menor importancia o menores posibilidades de relacionarse sexualmente,
ya que estos, son aún más vulnerables de ser convencidos por
inescrupulosas personas vía redes sociales, para someterse a encuentros
sexuales y aceptar sin ningún problema. El detalle es que, jurídicamente,
estas personas no pueden otorgar consentimiento jurídicamente hablando,
¡he ahí el asunto!

Solo las personas con la capacidad de autodeterminación sexual, son

capaces de consentir, al menos para el derecho, porque, ¿que es
consentimiento? En realidad, es libertad sexual, más específicamente,
manifestación de libertad sexual en su lado positivo o dinámico, y
manifestación de libertad no es otra cosa que expresión de voluntad, y esta
expresión de voluntad, para el derecho siempre será tutelada.

[1] BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La Valoración de la prueba pericial en

los delitos sexuales. Comentarios al Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-2016;
En: Gaceta Procesal y Procesal Penal. Tomo 86, Gaceta Jurídica, Lima,
Agosto de 2016.

[2] Respeto al denominado Stealthing, En el diario The Independenth , el 25

de abril del presente año, se publicó – traducido al español -“Dentro del
mundo de los hombres que retiran los condones durante las relaciones
sexuales sin el consentimiento”. Disponible aquí.

[3] En The Independenth, el 28 de abril de este año, se tituló la publicación

“Stealthing is a sex crime, says rape crisis”, la investigadora afirma –
traducido al español– que stealthing es ‘violación adyacente’ y pide leyes
específicas para la eliminación de estos excesos de los hombres, hace
hincapié en el consentimiento, es una falta grave que merece ser
sancionado.

[4] Fue lanzada en agosto de 2012 por Sean Rad, Justin Mateen, Jonathan
Badeen y Ramón Denia. Es una aplicación geosocial, que permite a los
usuarios contactar a otras personas con la finalidad de mantener
comunicación y concretar citas.
[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Importadora y
Distribuidora Editorial Moreno S.A. Lima, 2004, p. 532.

[6] DIEZ RIPOLLES, José. Estudios Penales y de Política Criminal.

Importadora y Distribuidora Editorial Moreno S.A. IDEMSA. Lima, 2007, pp.
625-627. Por ejemplo DIEZ RIPOLLES comentando las reformas en el
Derecho Penal Sexual Español, sostiene que con el concepto de libertad
sexual no debe aludirse a la facultad subjetiva de la persona de ejercer la
libertad sexual que ya posee, sino al derecho de toda persona a ejercer la
actividad sexual en libertad; este último concepto de libertad sexual exige
prohibir todo tipo de conductas sexuales respecto a personas que desde un
principio se sabe que van a quedar insertas en una situación carente de
libertad, lo que será el caso de los menores y de enajenados en
determinadas circunstancias.

[7] Esta Ley fue publicada el 18 de octubre de 2013. Altamente criticada por

la ciudadanía, especialmente por los padres de familia que consideraban y
seguramente lo siguen considerando, como una ley que desprotege a la
niñez y que premia a los depravados sexuales.

[8] El congreso dio la Ley 28704, “Ley que modifica artículos del código
penal relativos a los delitos contra la libertad sexual y excluye a los
sentenciados de los derechos de gracia, indulto y conmutación de la pena”;
que fuera finalmente publicada en el diario oficial el 05 abril 2006, esta
norma no reconocía a los menores de catorce y menos de dieciocho la
capacidad de autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, hecho que
motivó críticas y demandas de inconstitucionalidad.

[9] El Tribunal Constitucional en el proceso recaído en el Exp. 00008-2012-

PI/TC, a raíz de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por diez mil
seiscientos nueve ciudadanos contra el artículo 1º de la Ley 28704 que
modificaba el artículo 173º, inciso 3 del Código Penal, sobre delito de
violación sexual contra víctima entre 14 y 18 años de edad; realizando
examen de constitucionalidad del sentido interpretativo desde tres
direcciones distintas pero referidas al mencionado artículo, con fecha doce
12 de Diciembre del 2012, resolvió finalmente declarar inconstitucional el
mencionado dispositivo legal.

[10] MUÑOZ CONDE,-BERDUGO-GARCIA ARAN, “La reforma penal de 1989,

Tecnos. 1989, pp. 19-30.

[11] REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Derecho Penal Parte Especial. Volumen I.

3º Edición. Lima, 2014, p.163.