Derecho Penal Parte Especial-Tomo I-Tomas Galvez Villegas y Ricardo Rojas Leon

Tomás A.
Gálvez Villegas
Ricardo C. Rojas León
Derecho Penal
Parte Especial
T om o I
JURISTA
editores
INSTITUTO DERECHO Y JUSTICIA
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
Tomo I
(IN T R O D U C C IÓ N A LA PARTE G EN ER A L)
T om ás A la d in o C a lvez V illeg a s
R ic a r d o C ésa r R ojas L eó n
J u r i s t a E d i t o r e s E .I.R .L .
T o m á s A l a d in o G á l v e z V il l e g a s
PROFESOR DE DERECHO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL
EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
R ic a r d o C é s a r R o ja s L e ó n
PROFESOR INVESTIGADOR
DEL INSTITUTO DERECHO Y JUSTICIA
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
T omo I
(IN T R O D U C C IÓ N A LA PARTE G EN ERA L)
IH5ITTUTO DERECHO Y JU STICIA JURISTA

editores
J
Investigación del Instituto Derecho y Justicia
v
INSTITUTO DERECHO V JUSTICIA
Director académico: Tomás Aladino Gálvez Villegas

Integrantes: Wakher Javier Delgado Tovar
Ricardo César Rojas León
Rocío Gala Gálvez
Mayda Mori Anto
Susana Ivonne Guerrero López
Renato Gálvez Baxbíeri
Luis Nelson Ancco Barrial
Camilo Arbieto Fuentes
s_______ _________ José Eduardo Prado Soriano
© Tomás Aladino Gálvez Villegas

© Ricardo César Rojas León
D ER EC H O PEN A L. P A R T E ESP EC IA L
Tom o I. (Introducción a la P arte G eneral)
© JU R IS T A E D IT O R E S E .I .R .L .
Jr. Miguel Aljovín N° 201 Lima - Perú
Teléfonos: 427-6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303
Edición: Marzo 2017.
© Derechos de autor reservados conforme a Ley
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N° 2017-02281
ISBN: 978-612-4184-95-6
Composición, Diagramación
y Diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
A la memoria de mis Padres:
Rosa Villegas Becerra y
M arcial Gálvez González.
A mi esposa:
Susana Ivonne Gerrero López.
A mi hijo:
Renato Tomas Galvez Barbieri.
TOMÁS A IA D íN O GÁLVEZ VILLEGAS

A mis Padres:
Cesar y Elizabeth,
Por haberm e dado la vida y
haberm e perm itido ser lo que soy.
RICARDO CÉSAR ROJAS LEÓN

ÍNDICE GENERAL
INTROD UCCIÓN...................................................................................... 41
P r i m e r a Pa r t e
CRITERIOS GENERALES PARA
EL ANÁLISIS DE LA PARTE ESPECIAL
I. INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPEC IA L.................................. 47
II. CRITERIOS DE ORDEN CO N STITU CIO N AL....... ............... 53
1. EVOLUCIÓN DEL ESTADO D E DERECHO Y CONSOLIDA

CIÚN DEL ESTADO CON STITUCION AL DE D E R E C H O ....... 53
1.1. SUPREMACÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, LOS
VALORES Y PRINCIPIOS EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHO ....................................... .............................................. 67
1.2. SUPREMACÍA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN Y SU
APLICACIÓN DIRECTA...................................................................... 76
1.3. PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD.... 91
1.4. LÍMITES A LA FUNCIÓN LEGISLATIVA EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO................................................ 96
1.5. INFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL ORDE
NAMIENTO JURÍDICO EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHO ....................................................................................... 100
1.6. JURISDICCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO 101
1.7. NECESIDAD DE LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES
JUDICIALES ............................................................................................ 106
13
Tomás Aladino Gálvez Villegas
2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y NUEVO SISTEMA DE

FUENTES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO 110
2.1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO............................ 115
2.2. LOS CONVENIOS INTERNACIONALES........................................ 116
2.3. LAS LEYES ORGÁNICAS Y ORDINARIAS..................................... 116
2.4. DECISIONES DE LOS CORTES Y ORGANISMOS INTERNA
CIONALES.............................................................................................. 117
2.5. DECISIONES DE TRIBUNALES Y CORTES CONSTITUCIONALES 117
2.6. DECISIONES DEL ÓRGANO JURIDISDICIONAL ...................... 118
2.7. LA DOCTRINA..................................................................................... 119
3. ORDEN JU RÍD ICO INTERNACIONAL Y DECISION ES DE

LOS ORGANISM OS INTERNACIONALES EN EL ESTADO
CON STITUCION A L DE D E R E C H O .................................................. 124
3.1. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL Y
NUEVOS OPERADORES JURISDICCIONALES............................ 124
3.2. DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 126
3.3. DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 128
3.4. DE LOS DEMÁS ORGANISMOS INTERNACIONALES.............. 129
3.4.1. Comité Internacional de Derechos Humanos (CDHNU) 129
3.4.2. Corte Penal Internacional................................. 130
4 . LOS PRECEDENTES Y LA JURISPRUDENCIA EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECH O..................................................... 132
4.1. SISTEMA DEL COMMON LAW Y SISTEMA ESCRITO (CIVIL
LAW)....................................................................................... 132
4.2. CONSOLIDACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL
SISTEMA DEL DERECHO ESCRITO (CIVIL LA W )...................... 135
4.3. LOS PRECEDENTES JUDICIALES VINCULANTES EN EL
P E R Ú ....................................................................................................... 139
5. EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO CON STITUCION AL
D E D ER EC H O .............................................................................................. 141
14
Índice General
III. C R IT E R IO S S O B R E T E O R IA D EL D ELITO E IM PU TA C IÓ N
P E N A L ................................................................... 157
1. BIEN JURÍDICO, DOGMÁTICA PENAL Y TEORÍA DEL DELITO 157

1.1. DERECHO PENAL Y BIEN JURÍDICO....... .................................... 157
1.2. FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL Y LA TEORÍA DEL
DELITO................................................................................................... 166
2. ESTRUCTURA DEL D ELITO Y PU N IBILIDAD............................. 177

2.1. IMPUTACIÓN O ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD
PENAL...................................................................................................... 177
2.2. PRESUPUESTOS PARA LA IMPUTACIÓN O ATRIBUCIÓN DE
RESPONSABILIDAD PENAL............................................................. 181
2.2.1. Concepto y niveles de análisis del delito doloso... ......... 182
2.2.LL Concepto de delito.................................................. 182
A. La acción p en al............... 184
B. El tipo penal (tipicidad)............................. 189
a) Clases de tipos penales...................... 190
b) Elementos del tipo................................................. 199
b).l. Elementos objetivos............ ........................... 199
bj.l.l. Elementos descriptivos......................... 200
h),1,1,1. Los sujetos del delito.................. 200
b),1.1.2. La conducta .............................. 201
b).1.1.3. El resultado........... ........... 201
b).1.1.4. Relación de causalidad.. .......... 201
bj.l.l.5. Objeto del delito ad el a infracción 207
b).1.1.6. Efecto y ganancias del delito.... 208
b).l.L7. O tros.......................................... 208
b).1.2. Elementos normativos.......................... 209
b}.2. Elementos subjetivos.............................. 210
b).2.1. El dolo................................... 211
b).2.2. Otros elementos subjetivos.................. 215
b).2.3. Error de tip o ...... ............... 216
C. La antijuricidad ........................... 216
15
Tomás A ladino Gálvez Villegas
a) Causales de justificación.................................... 217

a).l. Legítima defensa............................................ 218
a).2. Estado de necesidad justificante.................. 219
a).3. Obrar por mandato legal o cumplimiento de
un d eb er........................................................... 219
a).4. Por orden de autoridad competente............ 220
a}i. Ejercicio legitimo de un derecho, oficio o
cargo............ .............. 221
a).6. Consentimiento ............: ......................' . 2 2 2
D, La culpabilidad................................. 222
a) Imputabilidad..................................... 229
b) Posibilidad de conocimiento de la prohibición 230
b) .l. Error de prohibición.................................. 230
c) Exigibilídad............................................................. 231
2.2.2. Imputación objetiva......... .................... ................................... 231
A. Creación de un riesgo no permitido...... ........................... 243
B. Realización del riesgo en un resultado comprendido en
el ámbito de protección de la norma infringida............... 254
C. Principio de confianza..... ........................... ......................... 257
D. Prohibición de regreso.......................................................... 264
E. Ámbito de competencia déla víctima. Actuación a propio
riesgo................................................................. 268
2.2.3. Punibilidad y exclusión de la punibilidad............................ 270
A. Excusas absolutorias..... ..................... 275
B. Condiciones objetivas de punibilidad................................ 277
C. Exención de pena.......... ....................................................... 281
D. Casos de condicionamiento de la pena (Supuestos de or
den procesal)........................................................................... 283
3. TIP O S DOLOSOS IM PERFECTA M EN TE REALIZADOS

(Tentativa y co n su m ació n )....................................................... 284
3.1. ITERCR1MINIS.......... ........ 284
3.2. ACTOS PREPARATORIOS................................ 285
3.3. TENTATIVA......................................;.................................................. 286
16
Índice General
3.4. CONSUMACIÓN................................................................................... 289

3.5. AGOTAMIENTO ......................................................... ......................... 291
4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ............................................................. 291

4.1. CUESTIONES GENERALES............ .................................................. 291
4.2. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE D O M IN IO .......................... 292
4.2.1. Autoría ejecutiva, directa o inmediata................................. 296
4.2.2. Coautoría........................................... ....................................... 297
4.2.3. Autoría mediata....................................................................... 299
4.2.4. La participación en los delitos de dom inio......................... 302
4.2.4.1. Inducción o instigación................................................ 302
4.2.4.2. Complicidad en delitos de dominio .......................... 305
4.3. LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE IN
FRACCIÓN DE D EBER ....................................................................... 311
4.3.1. Autoría ejecutiva en delitos de infracción, de deber......... 315
4.3.2. Coautor en delitos de infracción de deber.............. ......... 315
4.3.3. Autoría mediata en delitos de infracción de deber........... 316
4.3.4. Participación en delitos de infracción de deber................ 317
4.4. EXCURSO: AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA OR
GANIZACIÓN. CRITERIOS APLICADOS AL CASO FUJIMORI
FUJIMORI (CRÍMENES DE BARRIOS ALTOS Y LA CANTUTA) 325
5. CONCURSO DE D ELITO S...................................................................... 340
6. APARENTE CONCURSO D E NORM AS PEN A LES..................... 345
17
Tomás A ladino C alvez V illegas
S e g u n d a Pa r t e
ANÁLISIS DE LOS DIVERSOS
TIPOS PENALES
T ít u l o P r im e r o
D E L IT O S C O N T R A LA V ID A
EL C U E R P O Y LA SA LU D
1. LA V ID A C O M O BIEN J U R Í D I C O .................................................. 363

1.1. EL DERECHO A LA VIDA Y SU PROTECCION PENAL............. 363
1.2. CONCEPCIÓN NATURALÍSTICA vs. UNA CONCEPCIÓN
VALORATIVA DE LA V ID A ............................................................... 371
1.3. LA VIDA COMO BIEN JURÍDICO DISPONIBLE.......................... 374
1.4. LÍMITES TEMPORALES DE PROTECCIÓN PENAL DE LA
VIDA ....................................................................................................... 383
1.4.1. Inicio de la vida humana y su protección jurídico - penal 384
1.4.2. Extinción o En de la vida humana......................................... 390
1.5. VIDA HUMANA DEPENDIENTE................................. '.................. 394
1.6. VIDA HUMANA INDEPENDIENTE.............................. 395
1.7. ACTUACIONES PRENATALES. ENTRE EL HOMICIDIO Y EL
DELITO DE ABORTO.......................................................................... 399
C a p ít u l o I
D E L IT O S C O N T R A LA V ID A
H U M A N A IN D E P E N D IE N T E (H O M IC ID IO )
1. H O M IC ID IO S IM P L E .............................................................................. 407
1.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO........................................................... 408
1.2. TIPO O BJETIVO ................................................................................... 410
1.1.1. Sujetos..................................... 410
1.2.2. Comportamiento típico...... .............. 411
18
Índice General
a) Relación de causalidad...................................................... 413

b) Imputación o b jetiv a......................................................... 417
c) Comisión por om isión ...................................................... 418
1.2.3. Medios utilizados....... .......................................... 422
1.3. TIPO SUBJETIVO.................................................................................. 423

1.3.1. El error...................................... 429
a) Error sobre el curso o nexo cau sal.............. .................. 429
b) Dolus genera-lis........... ................................ 434
c) Consumación anticipada.................................................. 437
d) Error sobre el objeto {error in p erso n a m )...................... 438
e) Aberratio i d u s .................................................................. 440
1.3. ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD............................................. 444
1.4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN...... ................................................ 446
2. D ELIT O D E P A R R IC ID IO ...... .......................... '.................................. 447

2.1. NOCIONES GENERALES................................................................... 447
2.2. ¿AUTONOMÍA DEL PARRICIDIO?................................................. 449
2.3. FUNDAMENTOS DE LA AGRAVACIÓN........................................ 451
2.4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.......................................................... 454
2.5. TIPO OBJETIVO.......................................... 454
2.5.1. Sujetos................................................................................ 454
a) Ascendientes y descendientes (naturales)...................... 455
b) Ascendiente o descendiente adoptivo....................... 456
c) Cónyuge................................................................ 458
d) Concubino o conviviente.................................................. 461
e) Persona con quien sostiene o haya sostenido una rela
ción conyugal o de convivencia...................................... 462
f) Criterios probatorios......................................................... 463
2.5.2. Comportamiento típ ico ...................................................... 465
2.5.3. Supuestos agravados.......................................... 465
2.5.4. Caso especial de inhabilitación............................ ................. 466
19
Tomás A ladino Gálvez V illegas
2.6. TIPICIDAD SUBJETIVA......................................... 466

2.6.1. Error......................................................... ................................... 467
2.7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN....................................................... 468
2.8. AUTORIA Y PARTICIPACIÓN...................... 468
2.9. CONCURSO........................................................................................... 470
3. H O M IC ID IO C A LIFIC A D O (A SESIN A TO )................................. 471

3.1. ANTECEDENTES Y CAMBIOS LEGISLATIVOS........................ 471
3.2 AUTONOMÍA DEL ASESINATO...................................................... 472
3.3. FUNDAMENTO DE LA AGRAVACIÓN..... ; .................................. 473
3.4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.......... ...........; .................................. 473
3.5. ELEMENTOS DEL TIPO ..... ...................................................................... 474
3.5.1. Sujetos activo y pasivo............................................................. 474
3.5.2. Comportamiento típ ico ............................................... .......... ' 474
3.5.3. Tipo subjetivo............................................................................. 474
3.5.4. Circunstancias concretas que califican el asesinato........ 476
a) Asesinato por lucro ...... ....................................... .............. 476
a),l. Fundamento de la agravación.................................... 476
a).2. Análisis de la agravante.......................................... .. 477
a),3. Tentativa y consumación...... ................................... 480
a).4. Autoría y participación ...... ...................................... 481
a).5. Acción por omisión u omisión impropia ............ . 481
b) Asesinato por codicia............................................................. 481
c) Asesinato por ferocidad........................................................ 482
c).l. Fundamento..,.................. 482
c) .2. Definición y análisis de la agravante....................... 482
d) Asesinato por placer.................: .......................................... 489
d) .I. Fundamento........ ..................................................... 489
d).2. Definición........... ...................................................... .. 489
d).3. Ejecución de esta agravante en comisión por omisión 492
e) Asesinato para facilitar otro delito.... ................. ................ 492
e) .I. Fundamento.......................................................... 492
20
Índice General
e).2. Análisis de la agravante .......................................... .. 492

e).3. La posibilidad del dolo eventual............................... . 498
e).4. Ejecución de esta agravante en comisión por omisión 498
e) .5. Concurso real de delitos...................... ................... 498
f) Asesinato para ocultar otro delito...................................... 499
f) .l. Fundamento..................... ...................................... 499
f).2. Análisis de la agravante.............................................. 499
f) ,3. Concurso real de delitos......................................... 503
g) Asesinato con gran crueldad...........................:.................... 503
g) .l. Fundamento........ ............... ..................................... 503
g).2. Definición............ ............ ................................ ........... 504
g) .3. Elementos................................. ................................. 505
g).3.1. Causación de un dolor y sufrimiento........... 505
g).3.2. La innecesariedad del dolor y sufrimiento ,. 507
g),3.3. Elemento Subjetivo: El dolo............................ 509
g) .3.4. Ejecución de esta agravante en comisión por
omisión..................... 510
h) Asesinato con alevosía.................... 1.................................... 510
h) .l. Fundamento.................................. 510
h).2. Definición.................................................................. 512
h).3. Elementos...................................................................... 514
h) .3,l. Elemento objetivo: Modus operandi........ . 515
h}.3.2. Elemento subjetivo.......................................... 517
h).4. Clases........... .................... 518
h),5. Casos de desaparición de la alevosía inicial y de ale
vosía sobrevenida......................................................... 523
h).6. Conocimiento de la víctima del número de agre
sores y su nivel de peligrosidad................ 524
h).7. El dolo eventual............................................................ 525
h).8. Ejecución de esta agravante en comisión por omisión 526
h),9. La alevosía y la grave alteración déla conciencia... 526
h).10. Alevosía por empleo de veneno................................. 526
i) Asesinato por fuego, explosión o cualquier otro medio ca
paz de poner en peligro la vida o salud de otras personas 530
21
i).l. Fundamento...... ............................................................ 530

i).2. Medios catastróficos.................................................... 531
i),3. Idoneidad de los medios..... .................................... .. 533
i).4. Requisito subjetivo: El d o lo ....................................... 534
i).5. Ejecución de esta agravante en comisión por omisión 535
i).6. Tentativa y Consumación............ .......................... .. 535
4 . H O M IC ID IO C A L IFIC A D O P O R LA C O N D IC IÓ N D E LA
V ÍC T IM A ....................................................................................................... 537
4.1. FUNDAMENTO ............................................................ 537
4.2. SUJETOS PASIVOS ESPECIALES..... ................................................ 538
4.2.1. Altos funcionarios comprendidos en el articulo 99° de la
Constitución Política del Estado .......................................... 538
4.2.2. Miembro de la Policía Nacional del Perú............................. 541
4.2.3. Personal de las Fuerzas Armadas.......................................... 541
4.2.4. Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público .. 542
4.2.5. Miembros del Tribunal Constitucional............ ................... 542
4.2.6. Cualquier autoridad elegida por mandato popular.......... 542
4.3. CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES........................................ 543
4.4. ELEMENTO SUBJETIVO: EL DOLO................................................. 545
5. FE M IN IC ID IO ......................... 547
5.1. CRITERIOS POLÍTICO CRIMINALES Y FUNDAMENTACIÓN 548
5.2. SUJETO ACTIVO Y ACCIÓN TÍPICA............................................. 553
5.3. TIPOS DE FEM INICIDIO................................................................... 554
5.4. SUPUESTOS DE FEMINICIDIO......................................................... 555
5.4.1. Supuestos básicos..................................................................... 555
A. Violencia familiar................................................. ............... 555
B. Coacción, hostigamiento o acoso sexual..................... 558
C. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición
o relación que le confiera autoridad al agente.................. 558
22
Índice General
D. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, in

dependientemente de que exista o haya existido una re
lación conyugal o de convivencia con el agente............. 559
5.4.2, Supuestos agravados.............................................................. 559
5.5. ELEMENTOS SUBJETIVOS............................................................... 565
6. S IC A R IA T O ............................................................................................. . 567
6.1. CRITERIOS POLÍTICO CRIMINALES Y FUNDAMENTACIÓN 568
6.2. ANÁLISIS DOGMÁTICO..................................................................... 569
6.2.1. Elementos típicos........ ...................................................... 571
A. La acción típica........................................... ....... ................. 571
B. El sicario.......... .................................................. ................. 571
C. El “encargante” o contratante de la muerte ...................... 572
D. El intermediario ................... ............................................. 573
E. El acuerdo criminal.............................................................. 573
F. Ventaja o beneficio económico o de cualquier otra índole 574
G. Tipicidad subjetiva...................... 575
a) Finalidad o propósito de obtener el beneficio.......... 575
6.2.2. Supuestos agravados........................................... 575
A. Valerse de un menor de edad o de otro inimputable para
ejecutar la conducta................................... ........................ 578
B. Para dar cumplimiento a la orden de una organización
criminal..... ....................... 579
C. Cuando en la ejecución intervienendos o más personas 584
D. Cuando las victimas son dos o más personas................ 585
E. Cuando las víctimas estén comprendidas en los artículos
107° primer párrafo, 10S°-A y 108°-B primer párrafo.... 585
a) Parricidio por sicariato (art 107° primer párrafo del
CP).......................................................................... 585
b) Homicidio calificado por la condición especial de la
víctima del sicariato {art. 108o-A del C P ).................. . 586
c) Feminicidio por sicariato (art 108°-B primer párrafo
del C P )............................................................................... 586
F. Cuando se utilice armas de guerra............ ....................... 586
23
6.2.3. Supuestos de acción por om isión.............. ............................ 587

6.2.4. Actos preparatorios, tentativa y consumación ........ ......... 588
A. Desistimiento.............................................................. 588
6.2.5. Autoría y participación............................................................. 589
6.2.6. Concurso aparente de leyes.................................................... 591
6.2.7. Penalidad....... .................................... ............................... ........... 592
7. CO N SPIRA C IÓ N Y O FR EC IM IE N T O PARA EL SIC A RIA TO 593

7.1. CRITERIOS DE POLITICA CRIMINAL................ 594
7.2. TIPO DE DELITO........ .......................................................................... 595
7.3. BIEN JURÍDICO....... ........ 596
7.4. SUJETOS................................................................................................... 596
7.5. TIPICIDAD OBJETIVA......................................................................... 597
7.5.1. Participación en una conspiración para promover, favo
recer o facilitar el delito de sicariato............................. ........ 597
7.5.2. Solicitar a otros cometer el delito de sicariato.................... 600
7.5.3. Ofrecer a otros cometer el delito de sicariato..................... 601
7.5.4. Actúa como intermediario............ .......................................... 602
7.5.5. Supuesto agravado. Participación de menor de edad u
otro iniraputable.......................... 602
7.6. TIPICIDAD SUBJETIVA......... .................. 603
8. H O M IC ID IO P O R E M O C IÓ N V IO L E N T A .................................. 605
8.2. ANTECEDENTES.................................................................................. 605
8.3. FUNDAMENTO.......................... 607
8.4. AUTONOMÍA ....................................................... 1,.............................. 607
8.5. ELEMENTOS DEL T IP O ........... .......................................... 608
8.5.1. Sujetos............................. 608
8.5.2. Comportamiento típ ico .................................................. 608
8.5.3. Estado emocional violento....................................................... 608
24
índice General
8.5.4. Excusabilidad del estado emocional violento.. ................. 612

a) Circunstancias excusantes.......................................... 613
b) Excusabilidad subjetiva......................................... 616
c) Excusabilidad objetiva............. ........................................... 617
8.5.5. La emodón violenta excusable en la praxis judicial......... 617
8.5.6. Error en las circustancias excusantes.................................... 624
8.5.7. Comunicabilidad de la atenuante.......................................... 624
8.5.8. Tipo subjetivo............................................................................ 625
8.6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.................................................... 625
9. D ELITO D E IN F A N T IC ID IO .............................................................. 627

9.1. NOCIONES GENERALES.................. ;.............................................. 627
9.2. FUNDAMENTO Y SUSTANTIVIDAD............................. ■............... 629
9.3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.......................................................... 631
9.4. TIPO O BJETIVO ................................................................................... 631
9.4.1. Sujetos activo y pasivo....... ....... ............................................. 631
9.4.2. Comportamiento típ ico ................ 632
a) Influencia del estado puerperal.......................................... 633
9.5. TIPO SUBJETIVO................................................... 635
9.6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN...................................................... 636
9.7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.......................................................... 636
10. H O M IC ID IO C U L P O SO ......................................................................... 639

10.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO............................... 642
10.3. TIPO OBJETIVO................................................................................... 642
10.3.1. Sujetos........................................ 642
10.3.2. Comportamiento típico........ ...................... 643
10.4. TIPO SUBJETIVO................................................................................. 648
10.5. AGRAVANTES........................... 649
i) Inobservancia de reglas de profesión, ocupación o industria ., 649
ii) Cuando son varias las víctimas del mismo hecho...................... 651
25
iii) Cuando el resultado y consecuencia de la conducción de vehí

culo motorizado bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacien
tes, sustancias psicotrópicas o sintéticas o bajo los efectos del
alcohol............................................................................................... 652
iv) Cuando el resultado es consecuencia del empleo de armas de
fuego bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustan
cias psicotrópicas o sintéticas o bajo los efectos del alcohol.... 654
v) Cuando el delito resulta de la inobservancia de reglas técnica
de tránsito.................... 655
10.6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.................................................... 658
10.7. AUTORIA Y PARTICIPACIÓN.......................................................... 658
10.8. CONCURSO............................................................................ 658
11. H O M IC ID IO A P E T IC IÓ N O P IA D O S O ....................................... 659

11.1. ANTECEDENTES................................................................................. 659
11.2. DEFINICIÓN......................................................................................... 660
U .2.1. Eutanasia activa............................ 662
11.2.2. Eutanasia pasiva................................................................. 665
11.2.3. Eutanasia “precoz” .................................... 667
11.3. ENTRE EL HOMICIDIO A PETICIÓN Y LA INSTIGACIÓN O
AYUDA AL SUICIDIO........................................................................ 668
11.4. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO DE HOMICIDIO A
PETICIÓN.............................................................................................. 669
11.5. TIPO OBJETIVO............................................... 675
11.5.1. Sujetos....................................................................................... 675
11.5.2. Comportamiento típico.......................... 677
a) Manifestación expresa y consciente .............................. 678
11.6. TIPO SUBJETIVO................................................................................. 680
11.7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN......... ........................................... 681
12. IN STIG A C IÓ N Y AYUDA AL S U IC ID IO ...................................... 683

12.1. EL SUICIDIO...................................................................................... 683
12.1.1. Antecedentes .. ....................................... 683
26
Indice General
a) Fundamento de la impunidad del suicidio.............. ... 684

b) Definición jurídico-penal del suicidio.......................... 685
c) Características del suicidio............................. ................ 686
d) £1 suicida como sujeto responsable................................ 689
12.2. LA INSTIGACIÓN O AYUDA AL SUICIDIO................................ 691
12.2.1. Antecedentes y técnica legislativa..................................... 691
12.2.2. La muerte como resultado material del tipo..................... 692
12.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO......................................................... 693
12.4. TIPO OBJETIVO.......................................................... 693
12.4.1. Comportamiento típico....................................................... 693
c) Instigar a otro al suicidio................................................. 693
b) Ayuda al suicidio.............................................................. 699
12.4.2. Agravante......................................................... 701
C A P ÍT U L O I I
D E L IT O S C O N T R A LA
V ID A H U M A N A D E P E N D IE N T E
(A B O R T O )
1. N O C IO N ES G EN ER A LES...................................................................... 705
1.1. POSICIONES RESPECTO AL ABORTO.......................................... 706
1.1.1. Posición m ortícola.................................................................... 706
1.1.3, Posición vitalista............................................ ........................ 707
1.2. TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DEL ABORTO,................... 708
1.2.1. Sistema de plazos...................................................................... 708
1.2.2. Sistema de indicaciones.......................................................... 709
a) Indicación terapéutica......................................... 709
b) Indicación ética................ 709
c) Indicación............................................................................... 710
d) Indicación social..................................................................... 710
1.3. DEFINICIÓN DEL ABORTO.............................................................. 710
27
1.4. BIEN JURÍDICO Y OBJETO MATERIAL......................................... 714

1.5. SUJETO PASIVO............................ 717
1.6. EL EMBARAZO................................. 719
1.7. MEDIOS................................................................................................... 720
2. A U TO - A B O R T O ....................................................................................... 721
2.2. TIPO OBJETIVO........................ 722
2.2.1 Sujetos.......................................................................................... 722
a) Activo............ ......................................................... 722
b) Pasivo........................................ 723
2.2.2. Comportamiento típ ico......................................... 723
a) La mujer causa su aborto........................................ ............. 723
b) La mujer que consiente que otro le practique el aborto .. 724
2.3. TIPO SUBJETIVO.................................................................................. 727
2.4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN........................................................... 727
2.5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN........................................... ........... 729
3. A BO R T O C O N SE N T ID O ................................................. ..................... 733

3.2. TIPO O BJETIVO ................................................................. 736
3.2.1. Sujetos..................................... .................................................... 736
a) Activo............ ................................. ......... ............................. 736
b) Pasivo................................................................... 736
3.2.2. Comportamiento típico.................... 737
3.3. TIPO SUBJETIVO............................... 738
3.4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE...................................................... 739
3.5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN........................................................... 742
4 . A B O R T O NO C O N SE N T ID O ............................................................... 743
28
Indice General
4.2. TIPO O BJETIVO ........ .......................................................................... 744

4.2.1. Sujetos.......................................................................................... 744
a) Activo..... ................................................................................ 744
b) Pasivo.... .............................. 744
4.2.2. Comportamiento típ ic o .......................................................... 744
4.3. TIPO SUBJETIVO.................................................................... !............ 746
4.4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE....... ........................... 746
5. A BO R T O P R A C T IC A D O P O R PRO FESIO N A LES DE LA

S A L U D ........................................................................................................... 747
5.1. MÉDICO, OBSTETRA, FARMACÉUTICO O CUALQUIER
PROFESIONAL SANITARIO.............................................................. 748
5.2. ABUSO DE SU CIENCIA O A RTE.................................................... 750
5.3. ALCANCE DE ESTA DISPOSICIÓN................... 751
6. A BO R TO C U LPO SO .................................. 753

6.2. TIPO OBJETIVO................. 756
6.2.1. Sujetos........................................... 756
a) Activo...................... 756
b) Pasivo.... ......... 756
6.2.2. Comportamiento típ ico .................................. 756
a) El Comportamiento violento................................ 757
6.3. TIPO SUBJETIVO.................................................................................. 759
6.3.1. Sin propósito............................................................................... 759
6.3.2. Notoriedad y constancia del embarazo. Culpa consciente
y culpa inconsciente............................................... 759
6.4. TENTATIVA Y CONCURSOS............................................................ 761
7. A BO R TO T E R A P É U T IC O .......................... 763
7.1 NOCIONES GENERALES.................................................................. 763
7.2. DEBE SER PRACTICADO POR UN M ÉD ICO ...................... 767
29
7.3. CONSENTIMIENTO DE LA MUJER GESTANTE......................... 769

7.4. NECESIDAD DEL ABORTO.............................................................. 772
8. A B O R T O É T IC O Y E U G EN ÉSIC O .................................................... 779

8.1. CUESTIONES DE CONSTITUCIONALIDAD................................ 780
8.2 ABORTO É TIC O .................................................................................. 783
8.2.1. El embarazo como consecuencia de una violación sexual 785
8.2.2. El embarazo como consecuencia de una Inseminación
artificial no consentida............................. ............................... 787
8.2.3. Embarazo fuera del m atrim onio.......................................... 788
8.2.4. Denuncia de los hechos o investigación policial................ 789
8.3. ABORTO EUGENÉSICO........................................................ 792
8.3.1, Taras físicas o psíquicas................................... ....................... 792
8.3.2. Gravedad..................................................................................... 793
8.3.3 Probabilidad............................................................. 794
8.3.4. Diagnóstico m édico................................................................. 794
8.4. INTERVENCIÓN MÉDICA Y CONSENTIMIENTO..................... 795
C A P IT U L O I I I
D E L IT O D E L E S IO N E S
1. N O C IO N ES GEN ERA LES.................. 799

1.2. DEFINICIÓN Y CONTENIDO DEL BIEN JURÍDICO “SALUD
INDIVIDUAL” ....................................................................................... 809
1.3. CONCEPTO DE LESIÓN................ .................................... •.............. 815
1.4. COMPORTAMIENTO TÍPICO DEL DELITO DE LESIONES Y
MEDIOS DE COMISIÓN...................................................................... 820
1.4.1. Entre el delito de lesiones 7 faltas contraía p ersona....... 823
1.5. LA DISPONIBILIDAD DE LA SALUD PERSONAL Y EL CON
SENTIMIENTO EN LAS LESIONES........................... 824
1.6. LESIONES DEPORTIVAS.......................... 831
30
Índice General
2. LESION ES G R A V E S................................................................................. 833

2.1. ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO DEL DELITO DE LESIONES..... 834
2.3. TIPO O BJETIVO ................................................................................... 838
2.3.1. Sujetos....................................... 838
2.3.2. Comportamientos típ ico s............. ........................................ 839
a. Supuestos básicos (Pena no menor de 4 ni mayor de 8
años)...... .................................................................................. 840
a) Las que ponen en peligro inminente la vida de la
v íc tim a ............................................................................. 840
b) Las que mutilan un m iem bro u órgano principal
del cuerpo, o lo hacen im propio p a ra su función, o
causan a una person a incapacidad p a ra el trabajo,
invalidez o an om alía psíquica perm anente, o la des
figuran de m anera grave y perm anente ..................... 843
b).l. Mutilación de un miembro u órgano principal del
cuerpo o la inutilización para su función ............. 843
b).2. Las que causan incapacidad para el trabajo .......... 846
b).3. Las que causan invalidez perm anente.................... 846
b)A. Las que causan anomalía psíquica ¿permanente? 847
b).5. Desfiguración grave y perm anente......................... 850
c) Las qu e infieren cualquier otro dañ o a la integridad
corporal, o a la salud físic a o m ental de una perso
na que requiera d e treinta o m ás días de asistencia
o descanso, según prescripción facu ltativa o se deter
m ina un nivel grave o muy grave d e daño psíquico .. 851
d) L a afectación psicológica generada com o consecuen
cia de que el agente obligue a otro a presenciar cual
quier m odalidad de hom icidio doloso, lesión dolosa
o violación sexual, o pudien do evitar esta situación
no lo hubiera hecho......................................... 852
b. Supuestos agravados de primer nivel (pena no menor de
6 ni mayor de 12 años)..... ................................................... 855
a) La víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú
o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judi
cial o del Ministerio público, magistrado del Tribunal
31
Constitucional, autoridad elegida por mandato popu

lar, o servidor civil, y es lesionada en ejercicio de sus
funciones o como consecuencia de ellas ...................... 855
a).I. Los sujetos especiales considerados en el presente
numeral........................................................... 855
a).Ll. Miembros de la Policía Nacional del Perú 855
a).1.2. Personal de las fuerzas armadas................. 856
a).1,3, Magistrado del Poder Judicial o del Minis
terio Público...... ........................................ 856
a).1.4. Magistrados del Tribunal Constitucional,. 857
a).1,5. Cualquier autoridad elegida por mandato
popular........................ 858
a). 1.6. Servidor civil............ .................................... 858
a) .2. Cumplimiento de sus funciones......................... 860
b) La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene dis
capacidad y el agente se aprovecha de dicha condición 862
b).l. La víctima es menor de edad... ............. ............ 862
b).2. La víctima es adulta mayor...................................... 864
b).3, La víctima sufre de discapacidad.......... ................ 865
b).4. Circunstancia común a los tres supuestos anteriores 865
c) Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier
tipo de arma, objeto contundente o instrumento que
ponga en riesgo la vida de la víctima.............................. 866
d) El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía. 873
c. Supuesto agravado de segundo nivel (pena no menor de
■ 8 ni mayor de 12 años).................. 879
a) Lesiones graves seguidas de muerte (Homicidio pre-
terintencional)............................................................ 879
d. Supuestos agravados de tercer nivel (Pena no menor de
■ 15 ni mayor de 20 años) ...................................................... 882
a) Lesiones graves seguidas de muerte en casos agravados 882
2.4. TIPO SUBJETIVO.................................................................................. 882
2.5, TENTATIVA Y CONSUMACIÓN....................................................... 882
TABLA REFERENCIA!, DE VALORACIÓN MÉDICO-LEGAL DE
LAS LESIONES CORPORALES.................................................................. 883
32
Ín d ic e G en er a l
3. LESIO N ES GRAVES PO R V IO LEN C IA C O N TRA LAS M U

JER ES E IN TEG RA N TES D EL G RU PO FA M IL IA R ................... 891
3.1. ANTECEDENTES................................................................................. 892
3.2. SUPUESTOS TÍPICOS.......................................................................... 893
3.2.1. Lesiones causadas a la mujer por su condición de tal
(numeral 1 ) ............................................................................ „ 893
A. Fundamentos de la agravación.......................................... 893
B. Sujetos y acción típica............. ........................................... 895
C. Supuestos en los que pueden causarse las lesiones con
forme al artículo 208°- B del Código Penal..................... 896
a) Supuestos básicos de feminicidio................................. 896
a).l. Violencia familiar.................................................. 896
a).2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual......... 898
a).3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra
posición o relación que confiera autoridad al
agente, ......................................................... .. 899
a).4. Cualquier forma de discriminación contra la
mujer, independientemente de que exista o
haya existido una relación conyugal o de con
vivencia con ei agente.................... ..................... 899
. b) Supuestos agravados previstos por el artículo 108°-B
del C P ............................................................................... 900
D. Elementos subjetivos..................................................... „ 901
E. Concurso aparente de normas penales.............. ............ 902
3.2.2. La víctima se encuentra en estado de gestación (numeral 2) 904
3.2.3. La víctima es padrastro, madrastra, asecendiente o descen
diente por consanguinidad o por adopción, pariente con
sanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, pariente
por afinidad hasta el segundo grado, habitan en el mismo
hogar, cónyuge o conviviente del agente (numeral 3 ) ......... 905
A. Fundamento de la agravación........ ................................ 905
B. Conducta típ ica................................................................. 906
C. Sujetos................. 906
a) Padrastro o madrastra .................. 909
33
To m ás A l a d in o G á lv ez V il l e g a s
b) Ascendientes y descendientes por consanguinidad.. 910

c) Ascendiente o descendiente por adopción................. 911
d) Pariente colateral hasta el cuarto grado de consan
guinidad o adopción, o segundo grado de afinidad.. 911
e) Personas que habitan en el mismo hogar.................... 912
3.2.4. La víctima mantiene cualquier tipo de relación de depen
dencia o subordinación sea de autoridad, económica, labo
ral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta
situación (numeral 4 )......... ....................................................... 912
3.2.5. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente
o instrumento que ponga en riesgo la vida de la victima
(numeral 5 ) ..... ................... 914
3.2.6. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía
(numeral 6).............................. 914
3.2.7. Afectación psicológica causada a los hijos, hijas, niñas, ni
ños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de femi-
niddio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de
violación sexual (numeral 7 ) ............................ .......... ............ 914
3.2.8. Lesiones graves por la condición especial de la víctima se
guidas de muerte......................................................................... 917
4. LESIO N ES L E V E S ................................................ ......................... : .......... 919

4.1. TIPO O BJETIVO ................................................................................... 921
4.1.1. Sujetos........................................ 921
4.1.2. Comportamiento típ ico ...... ,.................... 921
4.1.3. Daño psíquico..................................................... 923
4.2. SUPUESTOS AGRAVADOS............................ 925
4.3. LESIONES LEVES SEGUIDAS DE M UERTE.................................. 926
5. A G RESIO N ES EN C O N TR A D E LAS M U JE R E S O IN T E
G RA N TES D EL GRUPO FA M ILIA R ........ .!...................................... 927
5.1. CUESTIONES GENERALES............................................................... 928
5.2. SUJETOS............................... 928
5.3. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS....................................................... 930
34
5.4. SUPUESTOS AGRAVADOS.............................................................. 932
6. LESIONES CON RESULTADO F O R T U IT O .................., ............. 933

6.1. RESULTADO FORTUITO.................................................................. 935
7. LESIONES C U L P O S A S .......................................................................... 937

7.1. NOCIONES GENERALES....................................................... .......... 938
7.3. TIPO OBJETIVO................................................................................... 940
7.3.1. Sujetos.................................................................................. .... 940
7.3.2. Comportamiento típ ico .................. ............................... ..... 940
7.4. TIPO SUBJETIVO................................................................................. 941
7.5. AGRAVANTES....................................................................................... 942
a) Cuando resulten lesiones graves.................................................... 942
b) Inobservancia de las reglas de profesión, de ocupación o industria 943
c) Cuando sean varias las víctimas del mismo hecho............. ........ 944
d) Cuando el resultado es consecuencia de la conducción de vehí
culo motorizado bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacien
tes, sustancias psicotrópicas o sintéticas o bajo los efectos del
alcohol ............................................................................................... 944
e) Cuando el resultado es consecuencia del empleo de armas de
fuego bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustan
cias psicotrópicas o sintéticas o bajo los efectos del alcohol..... 947
f) Cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas
de tránsito......................................................................................... 947
7.7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.......................................................... 950
7.8. CONCURSO.......................................................................................... 950
8. LESIONES AL CON CEBIDO................................................................ 951

8.1. CUESTIONES GENERALES.............................................................. 951
8.3. TIPO OBJETIVO................................................................................... 953
35
To m ás Ala d in o G á lv ez V il l e g a s
8.3.1. Sujetos.......................................................................................... 953

8.3.2. Comportamiento típ ico ......................................................... 953
8.4. TIPO SUBJETIVO....... - ....................................................................... 954
8.5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN....................................................... 954
9. EL DAÑO PSIQUICO Y LA AFECTACIÓN PSICOLÓGICA,

COGNITIVA Y CON DUCTUAL.......................................................... 955
9.1. CUESTIONES GENERALES................................................... :.......... 955
9.2. SALUD MENTAL....................................... 957
9.3. DAÑO O LESIÓN A LA SALUD MENTAL; DAÑO PSÍQUICO;
LESIÓN PSICOLÓGICA, AFECTACIÓN PSICOLÓGICA, COG-
NITIVA O CONDUCTUAL; DAÑO MORAL Y DAÑO A LA
PERSONA ........................ 959
9.3.1. L esiónala salad m ental........................................................... 959
9.3.2. Daño psíquico o psicológico....................................... 961
a) Lesión, psíquica o psicológica............................................. 964
b) Secuelas emocionales................................................. 965
9.3.3. Afectación psicológica, cognitiva o coductual.................... 966
9.3.4. Daño moral y daño a la persona........................................... 970
9.3.5. Tipos de daños psíquicos o lesiones psicológica................ 972
a) Daños psíquicos causados por traumatismos encéfalo
-craneanos............................................................................ 972
b) Daños psíquicos causados por delitos violentos.............. 972
c) Daños psíquicos causados por maltratos continuos (vio
lencia familiar)....................................................................... 973
9.4. DETERMINACIÓN DEL DAÑO PSÍQUICO Y LAS AFECTA
CIONES PSICOLÓGICAS, COGNITIVAS Y CONDUCTUALES 974
36
In d ic e G en er a l
C A PIT U LO IV
E X P O S IC IÓ N A PELIG R O O A BA N D O N O
D E PERSONAS E N PELIG RO
1. N O C IO N ES GEN ERA LES....................................................................... 981

1.2 INTRODUCCIÓN................................................................................. 981
1.2. SOBRE EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO...................................... 983
2.3. SOBRE LA NOCIÓN DEL PELIGROCONCRETO......................... 988
2.4. DOLO DE PELIGRO vs DOLO DE LESIÓN.................................... 989
2 . EX PO SIC IÓ N O ABANDONO D E M ENORES O ENCAPACES 993

2.2. TIPO O BJETIVO ................................................................................... 997
2.2.1. Sujetos..................................................... ................................... 997
a) Sujeto Activo......................................................................... 997
b) Sujeto pasivo............................................... 998
2.2.2. Comportamiento típ ico ................................................. 999
a) Exposición a peligro de muerte o grave daño a la salud 999
b) Abandono de personas en peligro..................................... 1002
2.3. TIPO SUBJETIVO............................................... 1006
2.5. CONCURSOS......................................................................................... 1010
3. O M ISIÓ N D EL D E B E R S O C O R R O .................................................. 1011

3.1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.......................................................... 1011
3.2. TIPO O BJETIVO ................................................................................. 1011
3.2.1. Sujetos.......... 1011
3.2.2. Comportamiento típ ico ........ ................................................ 1011
A. Presupuestos del tipo objetivo:.......................................... 1018
i) La existencia de una situación típica.......................... 1018
ii) Capacidad de acción y auxilio exigíble...................... 1021
iii) Sin riesgo propio o de tercero....... ............................. 1022
37
3.3. TIPO SUBJETIVO.................................................................. 1023

3.4 TENTATIVA Y CONSUMACIÓN...................................................... 1024
4. O M ISIÓ N D E A U X IL IO ........................................................ ................ 1025

4.2 TIPICIDAD OBJETIVA................................... 1027
4.2.1. Sujetos......... ............................................ ................................. 1027
a) Sujeto Activo............................................ 1027
b) Sujeto Pasivo.......................................................... 1029
4.2.2. Comportamiento típ ico .................................................. ........ 1031
a) La prestación de socorro o de auxilio................................ 1031
i) La existencia de una situación típica...... ................... 1032
ii) Capacidad objetiva de salvaguarda en el auxiliador 1038
iii) Sin riesgo propio o de tercero...................................... 1038
b) Omisión de solicitar auxilio............................................... 1040
4.3. TIPO SUBJETIVO.................................................................................. 1042
4.4. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.......... ............................................ 1042
5. E X P O SIC IÓ N A PELIG R O A PERSON AS D EPEN D IEN TES 1043

5.2. TIPO O BJETIVO .................................................................. 1045
5.2.1. Sujetos.................... 1045
a) Sujeto activo........................................... ............................... 1045
b) Sujeto pasivo..... ................................................................... 1046
5.2.2. Comportamiento típico.......................................................... 1046
a) Privación de alimentos....... ................................................. 1046
b) Privación de cuidados indispensables..... .................. ... 1047
c) Abusos de los medios de corrección y/o disciplinarios.. 1048
d) Cualquier otro medio análogo............................................ 1053
5.3. SUPUESTOS AGRAVADOS........................................ 1053
5.4. TIPO SUBJETIVO.................................................................................. 1054
38
6. ABANDONO O EXPOSICIÓ N A PELIGRO SEGUIDO DE

M UERTE O LESIÓN GRAVE................ 1055
6.2. TIPO O BJETIVO ............................................................................. 1055
B ibliografía................................ 1059
39
IN T R O D U C C IÓ N
C om o se sabe, to d os los ord en am ien to s ju ríd ico -p e n ales (C ó

digos P enales), se dividen en u n a P arte G en eral y u n a Especial, la
p rim era dedicada al tratam ien to de los p rincip ios generales del D e
rech o penal, los criterio s de ap licación territo rial y p erso n al de la ley
penal, la teo ría del d elito, la teo ría del sujeto resp onsable y la teoría
de la pen a y dem ás co n secu en cias aplicables al d elito; y la segunda,
dedicada al tratam ien to de cada uno de los delitos en particu lar y
la pen a específica a im p o n er en cada caso, a la vez que las dem ás
consecuencias ju rídicas correspondientes. La parte general realiza una
abstracción de los co n cep to s y categorías ju ríd ico -p en ales aplicables
a todos los delitos, en cam bio la parte especial da c o n cre ció n a estas
categorías en la estru ctu ración , d escrip ción y análisis d e cada delito
en fo rm a específica. S in em bargo, am bas partes se fo rm an y fu n
cion an en una in terrelació n d ialéctica, influyéndose recíp ro cam en te;
pues, la parte general se diseña y estructu ra a p artir del desarrollo
y análisis de los casos esp ecíficos, y una vez que sus co n cep to s y
categorías alcanzan el co n sen so o la acep tación m ayo ritaria, a su
vez, sirven para analizar y aplicar las norm as que co n tien en de los
tipos penales específicos.
Para el análisis, conocim iento y aplicación de los diversos tipos

configurativos de la parte especial necesariam ente se tien e que desarro
llar o con ocer las categorías o conceptos correspondientes a la teoría
del delito, propios de la parte general del D erecho penal; solo así, será
41
posible entender debidam ente el hecho im putado y los criterios de

im putación necesarios para hacer responsable, por el hecho, al agente
del delito, y de este m odo validar y legitim ar la im posición de la pena
y demás consecuencias previstas para el delito.
Pero claro, todas estas ideas se deben analizar y desarrollar te

niend o en cuenta la evolución del Estado de D erecho, que ha venido
delineando el llam ado E sta d o C o n stitu cio n a l d e D e r e c h o , el m ism o
que viene influyendo en la configuración de todos los conceptos y
categorías del D erecho en general, y desde luego, en las categorías
propias del D erecho penal. En tal sentido, no debe perderse de vista
que todo el O rdenam iento Jurídico, tal com o lo establece el artículo
I o de la C onstitución Política del Estado, tiene com o fin la defensa
de la persona hum ana y la defensa de su dignidad. Ello, obviam ente,
establece lím ites infranqueables a la actuación del con trol penal y a la
configuración del D erecho penal, así com o a su aplicación.
E n el presente trabajo, tanto en el prim er volum en así com o los

dem ás, vam os a tratar de la Parte especial del D erech o penal, esto es,
de los delitos en específico. Sin em bargo, antes de desarrollar los tipos
penales concretos, hem os creído necesario desarrollar algunas ideas
sintéticas respecto al Estado Constitucional de D erech o , al concepto del
delito (acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad), así
com o los criterios de im putación penal, y los necesarios para d eterm i
n ar cuándo estam os ante un hecho consum ado, quién es realm ente el
responsable o autor, así com o los criterios para resolver los concursos
de delitos y aparentes concursos de norm as penales. Pues, esto nos
servirá para analizar los diversos tipos penales específicos, a la vez que
nos proporcionará sintéticam ente el contexto o m arco constitu cional
y de teoría del delito, dentro del cual desarrollarem os el análisis de
los diversos tipos penales.
E n el prim er volum en desarrollam os específicam ente de m odo

detallado, los D elitos con tra la V ida el Cuerpo y la Salud; en el segundo
volum en iniciam os co n los D elitos con tra el H o n o r, los delitos contra
la Fam ilia hasta conclu ir con los delitos contra la libertad; en el tercer
42
In t r o d u c c ió n
volum en concluim os el desarrollo de los delitos co n tra la libertad y

finalizam os con los delitos contra el patrim onio. Precisando que en
el análisis de cada uno de los tipos penales a través de los cuales se
busca proteger a estos bienes ju ríd icos (vida y salud, h onor, fam ilia,
libertad y p atrim onio) en sus diversas facetas, m ás allá de los criterios
doctrinarios nacionales y extranjeros (incidiendo en los nacionales),
hem os tom ado en cuenta los criterios jurisprudenciales, tanto del Ó r
gano Jurisdiccional así com o del T ribu n al C onstitucional, los cuales
han venido a llenar m uchos vacíos legales, precisando el contenido
de las norm as penales, así com o corrigiendo ciertas orientaciones
doctrinarias que no responden a nuestra tradición ju ríd ica o a los
criterios político-crim inales que dieron origen a los tipos penales en
cuestión. Pues debe quedar claro que, la ju rispru dencia del Tribunal
C onstitucional y m uchas expedidas p or los órganos jurisdiccionales,
resultan vinculantes para los operadores ju rídicos, a diferencia de la
doctrina que solo constituye la opin ión sustentada del autor. O bvia
m ente, en algunos casos m ostram os nuestra postura crítica respecto
a ciertos pron un ciam ien tos del Tribunal C on stitucional así com o del
Poder Judicial, a los que consideram os no necesariam ente afortunados
o adecuados; p o r lo que desarrollam os nuestros propios argum entos
con los cuales consideram os que puede resolverse la problem ática
correspondiente.
C on estas palabras presentam os el presente trabajo a la com un i

dad jurídica, especialm ente a los m iem bros del M inisterio Público y
del Poder Judicial, esperando que pueda serles de alguna utilidad para
el desem peño de su delicada fu n d ó n . Pues, los criterios que hem os
desarrollados en este, han sido inspirados fundam entalm ente por el
desem peño de nuestra función com o Fiscales del M in isterio Público
y de la experiencia Jurisdiccional adquirida durante nuestro desem pe
ño de labores jurisdiccionales en el Poder Judicial. D ebiendo quedar
claro que no pretendem os presentar criterios d octrinarios avanzados
o eruditos, sino únicam ente algunas ideas operativos sobre los delitos
m encionados. P o r ello m ism o, desde ya ofrecem os disculpas a la co
m unidad ju ríd ica por los errores que pudiera con tener el presente, a
43
la vez que agradecem os por adelantado las críticas constructivas que

pudiera m erecer el presente trabajo.
D e otro lado, dejam os sentado que en la revisión, actualización

y desarrollo de las instituciones nuevas incorporadas al C ódigo P e
nal por norm as recientes, especialm ente p or el paquete legislativo
promulgado por el actual gobierno, y que han sido desarrolladas en
la presente edición, no ha tenido participación Ricardo C ésar Rojas
León, coautor de la anterior edición del presente trabajo así com o en
la presente, por lo que cualquier error o deficiencia son de la absoluta
responsabilidad del suscrito.
Finalm ente, queremos agradecer a toda la com unidad ju ríd ica,

especialm ente a los m iem bros del M in isterio Público y del Poder
Judicial por la acogida prodigada a la anterior edición del presente
trabajo, así com o a todas las personas que de una u otra form a h an
contribuido a que la presente edición sea u na realidad, especialm ente
a LU IS N EL SO N A N C C O B A R R IA L y a JO SÉ E D U A R D O P R A D O
SO R IA N O y obviam ente a Jurista Editores, en la persona de su G e
rente General, Sr. Edgar Jara C ajam arca, por la confianza depositada
y por su paciencia frente a las m últiples postergaciones im putables a
nuestra parte.
Lim a, m arzo del 2017.
T om ás A la á in o G álvez Villegas
44
P r im e r a Pa r t e
CRITERIOS GENERALES PARA
EL ANÁLISIS DE LA PARTE ESPECIAL
I. INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL
C om o se ha indicado, en todos ios ordenam ientos j urídico -penales
(Códigos Penales), se m aneja unánim em ente el criterio de dividir al
D erecho penal en dos partes, una general y otra especial; la prim era
dedicada al tratam iento de los principios generales del D erecho pe
nal, los criterios de aplicación territorial y personal de la ley penal,
la teoría del delito, la teoría del sujeto responsable y la teoría de la
pena y dem ás consecuencias aplicables al delito; y la segunda dedica
da al tratam iento de cada uno de los delitos en específico y la pena
aplicable a cada delito en particular así com o las demás consecuencias
jurídicas correspondientes. La parte general realiza una abstracción
de los conceptos y categorías ju ríd ico penales aplicables a todos los
delitos, en cam bio la parte especial da con creción a estas categorías
en la estructuración, descripción y análisis de cada delito en form a
específica^.
E n algún m om en to, ciertos autores consideraban que la parte

especial del D erech o penal no era im portante en el sistem a ju ríd ico
- penal y que era suficiente la parte general, a partir de la cual el ju z
gador debía determ inar los hechos que resultaban punibles conform e
a las propias valoraciones sociales, co n la única obligación de m otivar
W RODRIGUEZ DEVESA, José María; SERRANO GÓMEZ, Alfonso: Derecha

Penal Español. Parte Especial. Dikinson, Madrid, 1994, p, 3.
47
am pliam ente las razones por las que consideraba a una acció n co m o
socialm ente peligrosa (com o delito)121*. Sin em bargo, actualm ente, en
observancia del principio de legalidad y de la seguridad ju ríd ica que
exige un Estado Social y D em ocrático de D erech o o más precisam ente,
el Estado C onstitucional de D erecho -en el cual debe quedar proscrita
la arbitrariedad de los gobernantes y en general de todos los opera
dores ju ríd icos-, la parte especial del D erech o penal se h a convertido
en elem ento sustancial del con trol penal; puesto que solo en esta se
determ inan en form a específica, cuáles son las conductas prohibidas
(com isivas u om isivas, dolosas o culposas), llegándose a sostener que
se puede con cebir un D erecho Penal sin parte general, pero jam ás uno
sin parte especial131. Claro que debem os ten er en cuenta que am bas
partes se form an y fu ncionan en una in terrelación dialéctica, influyén
dose recíprocam ente; pues, la parte general se diseña y estructura a
partir del desarrollo y análisis de los casos específicos, y una vez que
sus conceptos y categorías han alcanzado el consenso o la aceptación
m ayoritaria, a su vez, sirven para analizar y aplicar las norm as co n ti
nentes de los tipos penales específicos.
La parte especial del D erecho penal y consecuentem ente, del C ó

digo Penal, al tratar de los delitos en particular, realiza la descripción
y análisis de los tipos penales conform e a criterios específicos que
facilitan una adecuada exposición y sistem atización de los m ism os.
Esta sistem atización se realiza fundam entalm ente en base a criterios de
clasificación que dan consistencia científica y perm iten form ar grupos
y subgrupos que hacen posible el m anejo de la ley penal así co m o
su aplicación141. A lo largo del desarrollo de la dogm ática de la parte
121 MAGGIORE, Guiseppe: Derecho Penal. Parte Especial. Temis, Bogotá, 1985, p. 5.
111 BUSTOS RAMIREZ, Juan.: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Arid,
Barcelona, 1991, p, 2.
|4J Ei producto de la abstracción, configura en el proceso del conocimiento,
la unidad fundamental del pensamiento llamada Concepto. Los conceptos
poseen dos propiedades fundamentales, la primera es la extensión, referida
al número de elementos que comprende el concepto, o el número de objetos
48
C r it e r io s g e n e r a l e s p a r a e l a n á l is is d e l a Pa rte E s p e c ia l
especia], se han realizado diversas sistem atizaciones y clasificaciones,

teniendo en cuenta distintos criterios de ordenación, tales com o ia
gravedad de ios hechos, la naturaleza del sujeto activo o pasivo, los
m edios o instrum entos utilizados, el bien ju ríd ico afectado, etc. Sin
que caen dentro de su ámbito; la segunda es la com prensión o contenido,

referido a las características propias de los objetos que comprende. Un
concepto será más extenso en la medida en que abarque a mayor cantidad
de objetos, pero en este caso, la cantidad de características relativas a los
objetos comprendidas en su ámbito será menor; y al contrario, un concepto
tendrá mayor contenido cuando sea menos extenso, comprenda a menor
cantidad de objetos, pero los defina o comprenda con todas sus características
o propiedades. Los conceptos más extensos o más amplios, aquellos cuya
generalización es máxima, constituyen las llamadas categorías. MANRIQUE
ENRlQUEZ, Fernando: Teoría del Conocimiento. Proyección Epistemológica.
Colección Episteme, Editor Marcos Pflücker N. Lima, 1986, p. 159.
Considerando las propiedades del concepto, esto es, su extensión y su
comprensión o contenido, podemos realizar distintas operaciones lógicas con
los objetos comprendidos en el ámbito de dicho concepto y con las propiedades
o características de estos objetos, cuando estas operaciones sean necesarias
para ía formación del conocimiento relativo al objeto u objetos investigados
con la finalidad de precisarlos, delimitarlos o agruparlos conforme a criterios
necesarios a los fines de la investigación. Estas operaciones son: la limitación,
la generalización, la definición, la división y la clasificación.
La clasificación, es la operación conceptual por la cuál los objetos integrantes
del concepto, se organizan o distribuyen en conjuntos o especies llamados
clases, con el fin de enumerarlos o delimitarlos. Esta organización o
distribución se realiza conforme a determinado rasgo, criterio o fundamento
que deben presentar todos los objetos integrantes de cada clase; es decir,
conforme a las propiedades comunes que estos presentan. El criterio de
división se elegirá conforme al interés o fines con que ésta se realiza. Según
Castañeda el procedimiento de división sigue cuatro reglas que deben ser
respetadas rigurosamente: “1) La división ha de ser proporcionada. Esto es,
que la suma de extensiones de las partes divididas sea igual a la extensión
del concepto inicial dividido. 2) La división ha de darse a partir de un solo
fundamento. Esto implica que debe existir un solo criterio de división. 3)
Los miembros de la división han de excluirse mutuamente. Significa que
una de las partes dividida no puede incluirse en otra del mismo nivel. 4)
La división ha de ser ininterrumpida. Quiere decir, que en la operación
de dividir, se debe partir de un género a otro inmediatamente inferior. De
otra manera, no se debe saltar niveles o géneros”. CASTAÑEDA JIMÉNEZ,
Juan: Métodos de Investigación. Me Graw Hill, México, 1996, p. 14.
49
em bargo, “... ía técnica legal tiene que atenerse a la m ás rigurosa eco

nom ía, que en ocasiones obliga a la agrupación de delitos heterogéneos
com o sucede en el cohecho activo y pasivo”[5], esto es, puede conjugarse
varios criterios, en este caso, agruparse en form a co n ju n ta supuestos
en los que lo fundam ental es la in fracción de un deber p or parte del
funcionario frente a la adm inistración pública, y otros supuestos en
que interviene un sujeto que no es portador de deber alguno.
A ctualm ente, y en consonancia con el principio m ayoritariam en-

te adm itido, de que el D erecho penal ú nicam ente puede actuar para
proteger b ien es ju r íd ic o s 561, el criterio que se ha convertido en d om i
nante, en la sistem atización y clasificación de los delitos de la parte
especial, no solo en las legislaciones sino tam bién en la d octrin a, es
precisam ente el bien ju ríd ico protegido p or la n orm a penal; lo cual
significa que la determ inación de los grupos y subgrupos (títulos, ca
pítulos o secciones) se realizará teniendo com o base un determ inado
Finalmente, cabe precisar que, si bien es cierto se dividen en grupos, los objetos
integrantes del concepto, cada uno de estos grupos o cada objeto de los mismos,
mostrará todas las características esenciales del concepto inicial, es decir sin
dividir; así por ejemplo; “Los seres vivos se dividen en vegetales y animales.
Esta es una división dicotómica, en dos partes y en la cual advertimos que,
efectuada la división, puedo decir: los vegetales son seres vivos; los animales
son seres vivos. Esta comprobación asegura lo precedente de la división en
sí. En cambio en el siguiente ejemplo; el dedo consta de falange, falangina y
falangeta, parece existir una división pero no es así porque lo real es que se
ha producido una “disgregación” comprobable cuando procedemos a decir:
la falange es un dedo, la falangina es un dedo, la falangeta es un dedo, que
es algo no aceptable”. MANRIQUE; Ob, Cit. p. 124,
[5‘ RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ: Ob. Cit. p. 7.
[í! Al respecto, si bien desde una perspectiva funcional normativista se niega
al bien jurídico como fundamento de la protección jurídico penal, aún sigue
siendo mayoritario el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos.
Más aún, en nuestro medio el propio intérprete supremo de la Constitución,
como es el Tribunal Constitucional ha justificado el recurso al Derecho
penal sólo cuando se trata de proteger bienes jurídicos, de otro modo no
justifica a la pena. Exp. 00012-2006-AI/TC.15/12/2G06. Caso: CAL contra
C. JUST. MILITAR. FJ.: 32.
50
bien ju rídico. Aun cuando en la m ayoría de casos, un solo tipo penal

no es suficiente para proteger determ inados bienes ju ríd icos, en cuyo
caso se considera un bien ju ríd ico general y m ediato, y diversos bienes
ju rídicos inm ediatos y específicos; tal sería el caso, p o r ejem plo, de la
libre com petencia y la eficacia de la A dm inistración de Ju sticia com o
bienes ju ríd icos específicos (inm ediatos) protegidos por los delitos de
lavado de activos, en cuanto estos constituyen objetos co n fu n d ó n
representativa del bien ju ríd ico abstracto y general que es el “orden
o sistema económ ico” (bien ju ríd ico m ediato)171. A sim ism o, a través
de un solo tipo penal puede abarcarse o protegerse diversos bienes
jurídicos, esto sucede cuando la conducta abarcada por un tipo penal
resulta ser pluriofensiva, com o sucede en el caso del delito de robo,
en el que adem ás de protegerse el patrim onio, se protege tam bién la
vida e integridad física de la persona.
De otro lado, para el análisis, conocim iento y aplicación de los

diversos tipos configuxativos de la parte especial, necesariam ente se
tiene que desarrollar o co n ocer las categorías o conceptos co rresp o n
dientes a la teoría del delito, propios de la parte general del D erecho
penal; solo así, será posible entender debidam ente el hecho im putado
y los criterios de im putación necesarios para hacer responsable, por
el hecho, al agente del delito; solo de este m odo podrá validarse y
legitim arse la im posición de la pena y demás consecuencias previstas
para el delito.
Pero claro, todas estas ideas se deben analizar y desarrollar ten ien
do en cuenta la evolución del Estado de D erecho, que h a devenido a
delinear el llamado Estado Constitucional de Derecho, el mismo que
viene influyendo en la configuración de todos los conceptos y categorías
del D erecho en General, y desde luego en las categorías propias del
D erecho penal. Pues, los derechos fundam entales así com o ios valores
y principios constitucionalm ente valiosos, deben ser tom ados en cuenta 175
175 Al respecto, ver GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás A.: El delito de Lavado de

Activos. 2* Edición, Jurista Editores, Lima, 2009, p. 57.
51
en la con stru cción de los conceptos y en la interpretación así com o en

la form ulación de los tipos penales y en la aplicación de las norm as
jurídicas, especialm ente las lim itativas de derechos, com o las penales.
P or ello m ism o, será necesario ten er algunas ideas co n cretas

respecto al Estado C onstitucional de D erecho , al con cep to del delito
(acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad), así com o
los criterios de im putación penal, y los necesarios para d eterm inar
cuándo estam os ante un h ech o consum ado, quién es realm ente el
responsable o autor, así com o los criterios para resolver los con cu rsos
de delitos y aparentes concursos de norm as penales.
Para tal fin, y a efectos de viabilizar las ideas desarrolladas en

la parte especial del D erecho penal abordadas a lo largo del presente
trabajo, es que em pezam os presentando una síntesis ajustada y m uy
prelim inar dei Estado C onstitucional de D erecho y de la teo ría del
delito; para luego desarrollar los tipos penales específicos, precisam ente,
m anejando las ideas desarrolladas en los dos prim eros puntos.
52
I!. CRITERIOS DE ORDEN CONSTITUCIONAL
1. EVOLUCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO Y CONSOLIDA

CIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Superados los órdenes ju ríd ico s regidos por la voluntad soberana

del gobernante, y consolidado el Estado de D erecho co m o sistem a
social, económ ico y ju ríd ico im perante en la vida de los pueblos y de
la com unidad internacional, es el D erecho, constituido por las n o r
mas (reglas y principios), el que se ha consagrado co m o ente rector
de la vida social. Pero el Estado de D erecho, com o ord en social, no
ha tenido siem pre el m ism o contenido y no se h a orientado siempre
por los m ism os principios o fundam entos.
Así, inicialm ente se constituyó el llamado Estado liberal, com o una

real conquista h istórica fren te al absolutism o; en este se reconocieron
y justificaron, así com o se asum ió la protección preem inente de los
derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad de pensam iento
y de expresión, a una in fo rm ació n veraz, a la libertad de religión y de
creencia, a la libertad de reu nión y asociación, libertad de circulación
y residencia (derechos políticos básicos para la institucionalización de
la dem ocracia), a la igualdad ante la ley, a la seguridad y garantía en la
adm inistración, de ju sticia (concebida independiente de to d a instancia
política)18', esto es, fundam entalm ente los derechos civiles y políticos; 18
181 DÍAZ, Elias: .Estado de Derecho y sociedad democrática. Taurus, Madrid,

1998, p. 41.
53
pero no se com prendía en este a los derechos econ óm icos y sociales

ni las prestaciones a cargo del Estado. En buena cuenta se trataba de
la consagración de los derechos naturales de la burguesía d em o cráti
ca. El reconocim iento de estos derechos file más o m enos absoluto e
inviolable y se esperaba del Estado solo la vigilancia y represión de las
posibles perturbaciones a su ejercicio ^'(Hobbes, Locke, M ontesquieu,
Rousseau, Condorcet, V on M ohl, entre otros).
E n líneas generales, se recon oció al pueblo la potestad de auto-

rregularse a través de las norm as elaboradas por sus representantes
constituidos en uno de los principales “Poderes del Estado” (el Poder
Legislativo o cuerpo de representantes) el m ism o que, se asum ía,
representaba a la com unidad o al pueblo en su co n ju n to , el que a la
vez, era el titular de la soberanía, que por delegación la con ced ía a
sus representantes Legislativos1101.
A estas alturas de la evolución social, obviam ente la m anifestación

de la soberanía, estaba constituida, de m odo exclusivo, p or las decisiones
del Pod er Legislativo expresadas en la ley, y si bien la n orm a de m ayor
jerarqu ía era la C onstitución (com o expresión del C onstituyente), esta
solo constituía una norm a program ática, de optim ización de derechos
e instituciones, pero no configuraba una n orm a de aplicación directa;
pues para ello, se requería de una norm a o ley de desarrollo (leyes).
Los principios y valores eran vistos solo com o com ponentes externos,
m etaju rídicos o de derecho natural; pues, no estaban po si ti A sados
(contenidos en norm as expresas) dentro del sistem a ju ríd ico . En estas
cond iciones el desarrollo e interpretación del O rdenam iento Ju ríd ico
se realizaba únicam ente teniendo com o base la ley. Los operadores
!9! GIMENO SENDRA, Vicente y otros: Los Derechos Fundamentales y su

protección jurisdiccional. Colex, Madrid, 2007, p. 38.
1101 Aun cuando debe tenerse en cuenta que esta soberanía adjudicada al pueblo,
después se cambió por la concepción de soberanía de la nación, término
que no se identifica con las personas que la componen. GIMENO SENDRA,
Vicente y otros: Ob. Cit. p. 38.
54
C r it e r io s g e n e r a l e s p a r a e l a n á l is is d e l a Pa r te E s p e c ia l
ju ríd icos se lim itaban a realizar u na labor de subsunción de los ca

sos concretos (de la vida real y que exigían solución) en el supuesto
fáctico-hipotético previsto p o r la ley. Los D erechos Fundam entales
solo constituían una aspiración o exigencia ética.
El ejercicio absoluto de los derechos reconocidos en el Estado de

D erecho Liberal generó disfunciones y excesos así com o la co n cen tra
ción del poder y la riqueza en m anos de unos pocos y en desm edro
de las m ayorías, lo que exigió un cam bio en la propia configuración
del Estado de D erecho, generándose el llam ado E sta d o Social; este
cam bió la propia concepción del Estado, al que ya no se concebía solo
com o vigilante del ejercid o de los derechos reconocidos o represor de
los infracciones a los m ism os, sino que se concibió com o un Estado
obligado a prestaciones sociales a favor de sus ciudadanos, con lo
que se configuraron los “derechos económ icos y sociales”. C on ello se
propugna la superación de las con cepciones individualistas del Estado
Liberal, para dar paso a la defensa y preem inencia de ciertos intereses
colectivos y la aten ción de los grandes sectores sociales excluidos así
com o a la im plem entación de program as desde perspectivas colectivis
tas; además, se busca superar la form ulación únicam ente ju ríd ica de
los derechos para pensar en su ejercicio efectivo por parte de todosíll].
N o obstante, lo esencial en esta con cepción del estado, es que para
evitar las desigualdades existentes, se llegó a reconocer que existe una
La nueva concepción social exige una doble vía de realización: “De un lado,
cambiar el estatuto del ciudadano, que no debe ser ya solo una persona
integrada política y jurídicamente en un país, sino también económica, social y
culturalmente; de otro, cambiar el estatuto jurídico-político del poder público,
que, de ser meramente vigilante y represor pasa a ser ordenador y conformador
de la sociedad, promoviendo la emergencia de ese nuevo ciudadano-partícipe.
Desde el punto de vista del ciudadano, esta nueva concepción tiene reflejo en
su acceso a los bienes y derechos sociales, económicos y culturales. Desde la
óptica del poder público, este asume la obligación de realizar las prestaciones
positivas necesarias para garantizar un mínimo existencial de los ciudadanos
y promover las condiciones de satisfacción de las necesidades individuales y
generales que el sistema de mercado no proporciona por sí solo”. G1MENO
SENDRA, Vicente y otros: Ob. Cit. p. 38.
55
igualdad en los p rocesos de tratam iento y recon ocim ien to de derechos,

y una igualdad en el resultado de tratam iento y recon ocim ien to; prio-
rizándose en ciertas ocasiones este últim o. Ello llevó a aceptar que
en ciertas circunstancias se puede tratar desigualm ente a los sujetos
(desigualdad en el proceso, o desigualdad positiva) para asegurar una
igualdad en el resultado. Este es el típico caso de atribuciones o re
conocim ientos especiales a ciertos sujetos (por cuestiones de género,
de m inusvalía, de su con d ición de indígenas (origin arios) u otros
supuestos de discrim inación) para asegurar que no sean excluidos o
asegurar su inclusión.
E sta form a de organización social, de algún m odo, llevó al fraca

so econ óm ico a las sociedades o países, por lo que se hizo necesario
arm onizar y conju gar ambas perspectivas (la del Estado liberal así
com o la del social), con la inclusión y consolid ación de los criterios
dem ocráticos, con lo que se consolidó el llamado E sta d o S ocia l y D e
m o crá tico d e D e re c h o . En esta nueva concepción de Estado de D erecho,
en prim er lugar, se recon ocen los derechos sociales y la aten ción a
los sectores sociales desposeídos, a la vez que se acogen, sin m ayores
lím ites o condicionam ientos, los derechos reconocidos p o r el Estado
Liberal. A sim ism o, se consolida el sistem a dem ocrático com o form a
de gobierno y organización social, con la consecuente consagración de
los derechos, valores y principios que ello im plica. El Estado social y
dem ocrático de D erech o está calificado com o la expresión m ás m od er
na de la dem ocracia y se fundam enta en los principios de división y
equilibrio de poderes, la defensa de los derechos fundam entales de la
persona y el sufragio universal, entre otros derechos y garantías para
la defensa de la persona hum ana y su dignidad1121.
íl3! GIMANO SENAJDRA y otros (Ob. Cit. p. 39), señalan que el concepto de
democracia siempre comporta:
1. Participación ciudadana. ■ ■
2. Igualdad. Es decir, que la democracia política sea también democracia social.
Con lo que tenemos aunados ambos conceptos (lo democrático y lo social).
3. Pluralismo, principalmente pluralismo político.
4. División, control y responsabilidad del poder.
56
C r it e r io s g e n e r a l e s pa ra e l a n á l is is d e l a Pa r te E s p e c ia l
Esta situación evolucionó con el desarrollo constitu cional de la

Dogm ática de los derechos fundam entales, así com o tam bién con el
hecho de que los principios y valores (que hasta entonces eran solo
m andatos de derecho n atural) fueran positivizados en las norm as
fundam entales (C onstituciones) y desarrollados en los In stru m en tos o
Convenios Internacionales vinculantes para la Com unidad Internacional
en su conjunto y para los países en particular. M ás aún, se configuraron
los D erechos Fundam entales com o valores preem inentes en to m o a
los cuales debía articularse todo el O rdenam iento Jurídico así com o
todas sus instituciones, categorías y conceptos integrantes de la ciencia
del D erecho1131; asim ism o, se establecieron principios y recon ocieron
5. Gobierno de las mayorías y respeto de las minorías. Institucionalización

de la Oposición y reversibilidad de las opciones políticas.
6. Publicidad. Régimen de la opinión pública.
[13! “La función de los derechos en éste caso se vincula al contenido posible y a los
límites del resto de las normas del Ordenamiento y se sitúa en al ámbito de
la interpretación, producción y aplicación de estas. El Tribunal Con stitucional
español, en esta misma línea identificará esta función en varias sentencias (...)
‘los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios
de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos
convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por España y que
asumidos como decisión constitucional básica, han de informar todo nuestro
ordenamiento jurídico...’. La segunda sentencia se refiere, desde esta función,
a ios derechos como ‘elemento fundamental de un ordenamiento objetivo’,
que ‘dan sus contenidos básicos a dicho ordenamiento, en nuestro caso, al
del Estado social y democrático de Derecho1”. PECES-BARBA, Gregorio;
Lecciones de Derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004. pp. 275 y 276
Criterio idéntico ha sido desarrollado por nuestro TC en la STC 5854-
2005-PA (FJ 3), en la que ha sostenido, "... superar la concepción de una
pretendida soberanía parlam entaria, que consideraba a la ley com o la
máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del
principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía
constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder
Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden
form al y sustantivo presidido p or ella no existen soberanos, poderes absolutos
o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido p or la
Constitución y, p or consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos
los casos, por su contenido jurídico-normativo" STC 5854-2005-PA, FJ 3.
57
valores que em anaban de la propia fo rm a social y dem ocrática de

gobierno así com o de la necesidad de orientar la organización social
a ciertos valores suprem os com o la justicia, la paz, la seguridad, la
solidaridad, el desarrollo etc.; a la vez que se consagró la suprem acía
de la C onstitución, tanto en la organización del Estado, así co m o en
la configuración del ordenam iento ju rídico.
C on la positivización de los derechos fundam entales, los valores

y los principios suprem os en las C onstituciones y los In stru m entos
In tern acio n ales^ 1, estas norm as suprem as e internacionales pasaron
a ser directam ente aplicables, con lo que cam bió el con tenid o y pers
pectiva del O rdenam iento Jurídico, y sobre todo, se generó lo que ha
devenido en llamarse la “crisis de la ley ordinaria”Í1S1 o devaluación
1141 “En este contexto, no falta razón a quienes advierten que el viejo Derecho
natural se ha positivizado y que, además, lo ha hecho al máximo nivel”.
ESCUDERO ALDAY, Rafael: La respuesta positivista al desafío del neo
constitucionalismo: El positivismo jurídico incluyente. En: Pozzolo Susana:
Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos. Palestra, Lima, 2011. p. 90.
llsl Se sostiene que la crisis de la ley ordinaria ha tenido como causas:
a) El hecho de que muchas normas (leyes) dejan de cumplirse y el Estado
no hace nada para revertir tal situación, lo que emite un mensaje de
inexistencia, invalidez o inutilidad de la ley.
b) Transformación del sentido de valor de la Constitución, la que ahora
toma como preeminentes a los Derechos Fundamentales, los Valores y
Principios como ia democracia, paz, seguridad, solidaridad, desarrollo,
por encima de los derechos individuales considerados absolutos en su
momento.
c) El Legislativo pierde preeminencia, y ahora sus decisiones se revisan o
puede interpretarse de modo distinto al querido por el legislador.
d) No se reconoce soberanía propiamente al Legislativo sino al Poder que
crea la Constitución -Constituyente-.
e) La ley pierde sus tradicionales rasgos de generalidad y abstracción, y se
dictan leyes para solucionar problemas específicos y a veces auspiciando
intereses particulares, no necesariamente los más legítimos.
Ello tiene como efectos: i) sustitución del principio de legalidad por el de
constitucionalidad; ¡i) reformulación de la Seguridad Jurídica, basada en el
imperio de la Ley (subsimción); iii) necesidad de argumentación y moti
vación de decisiones; iv ) necesidad de ponderación de las pretensiones y
58
de la función legislativa; puesto que ahora la ley será aplicable solo

en tanto y en cuanto no contradiga a las norm as constitucionales y a
las contenidas en los convenios internacionales relativas a los D ere
chos Fundam entales. A sim ism o, la propia actividad de los operadores
ju rídicos ya no se lim itará a la sim ple actividad de subsunción de los
hechos en la ley, sino que, adem ás, tendrán que realizar una labor
orientada a h acer posible la vigencia de los contenidos de los refe
ridos D erechos Fundam entales así com o de los valores y principios
constitucionalm ente valiosos.
C on ello, com o puede apreciarse fácilm ente, asistim os a la Cons-

titucionalización del D erecho y a la configuración de un orden jurídico
de fuerte influencia in tern acio n al o externa, puesto que ahora, las
decisiones m ás im portantes sobre los derechos y valores suprem os,
serán dictadas por C ortes u O rganism os Internacionales; o en todo
caso, en el ám bito interno, se tendrá que resolver de conform idad con
la regulación internacional con tenid a en los convenios internacionales
y con los decisiones de las C ortes u O rganism os internacionales1161.
Así las cosas, tal com o señala R obert A LEX Y: “La constitución no
es ya solo base de autorización y m arco del derecho ordinario. C on
conceptos tales com o la dignidad, la libertad e igualdad y d e Estado
de derecho, d em ocracia y estado social , la constitución proporciona
posiciones; v) cambio en el sistema de fuentes del Ordenamiento Jurídico;

vi) influencia de normatividad internacional y externa; vii) pérdida de
jerarquía de la ley.
Al respecto ver: ANSUÁTEGUI: La conexión conceptual entre el Estado de
Derecho y los Derechos Fundamentales. Modelos y evolución. Grijley, Lima,
2007.
!líI En este sentido, cobra realidad la frase de FERRAJOLI, en cuanto refiere:
“En la era de la globalización, en efecto, el destino de cualquier país, con
la única excepción de los Estados Unidos, depende cada vez menos de las
decisiones internas adoptados por sus gobernantes, sobre todo, si se trata
de países pobres, y cada vez más de decisiones externas, son adoptadas
en sedes o por poderes políticos o económicos de carácter supra o extra
estatal” Razones jurídicas del pacifismo. Trotta, Madrid, 2004, p. 72.
59
un contenido substancial al sistem a ju ríd ico . E n la aplicación del

derecho esto se m uestra en la om nipresencia de la m áxim a de p ro
porcionalidad y su tendencia ínsita a reem plazar la subsunción clásica
bajo reglas ju ríd ica s por una ponderación según valores y p rin cip io s
constitucionales” ^71.
Pero obviam ente, no todas las norm as contenidas en la C on s

titu ción y los convenios internacionales, son susceptible de aplica
ción con creta y directa, puesto que no tienen la m ism a estructura
y naturaleza, ya que se distingue entre los llam ados p rincipios y las
reglas, aun cuando am bos constituyen norm as positivas y vigentes1181.
Los P rin cip io s, son m andatos de optim ización; ordenan que algo sea
realizado en la m ayor m edida posible, de acuerdo con las posibilida
des jurídicas y tácticas y tom ando en cuenta los principios opuestos;
son norm as abiertas susceptibles de p o n d e r a á ó n ll9], Los p rincipios
jurídicos tienen un potencial explicativo y racionaíizador del D erecho
m uchísim o m ás alto que el de las reglas; pues, aportan criterios para
1,71 ALEXY, Robert: Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1997, p. 159.
liS' .. las normas legislativas son prevalentemeníe reglas, mientras que la normas
constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente
principios (...). Por ello, distinguir los principios de las reglas significa,
a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la Ley”. ZAGREBELSKY,
Gustavo: El derecho dúctil: ley, derecho y justicia. 2a Ed. Trotta, Madrid,
1997, p. 109.
1191 “... normas que establecen una solución normativa (dicen lo que debe ser)
pero no definen un caso (no indican cuándo son aplicables esas soluciones
normativas). Los principios, así entendidos, dotan de sentido a las reglas.
Permiten verlas, por un lado, como instrumentos para la protección y pro
moción de ciertos bienes (valores) jurídicos y, por otro, como resultados
de un ‘balance, ponderación y compromiso’ entre principios para el caso
(genérico) que ellas regulan. Guiar la conducta mediante principios y/o
aplicar principios, al tratarse de norma abiertas, exige siempre deliberación
práctica por parte de los sujetos normativos, de los destinatarios”. AGUILÓ
REGLA, Josep: Positivismo y postpositivismo. Dos paradigm as jurídicos en
pocas palabras. En Doxa, cuadernos de Filosofía del Derecho, N° 30, 2007,
p. 670.
60
determ inar el contenido y sentido de estas; pero las disposiciones o

enunciados norm ativos sobre los principios “ ...s o n expresados en
un lenguaje extrem adam ente vago, indeterm inado, poseen am plitud
en su campo de aplicación (puesto que no contienen un enunciado
deóntico claram ente determ inado: m andato, prohibición o perm iso)
y la consecuencia norm ativa no está vinculada a un hecho co n d icio
nante, como sí ocurre con las reglas”'201. L a s Reglas, tienen el carácter
de mandatos definitivos o m andatos cerrados; si una regla vale y es
aplicable, está ordenado hacer exactam ente lo que ella exige, nada m ás
y nada m enos; contienen determ inaciones en el ám bito de lo fáctica y
jurídicam ente posible; la subsunción es para ellas la form a característica
de aplicación del derecho1211.
En muchos casos nos encontram os ante colisiones de estas norm as

(principios y reglas); así, pueden colisionar las reglas en tre si; en este
caso, ambas son válidas: una perm ite y la otra prohíbe; se resuelve esta
colisión declarando nula, inaplicable o excluyéndola del O rdenam iento
Jurídico a una de ellas. A sim ism o, pueden colisionar los principios entre
sí, estos casos se solucionan aplicando el principio de prop orcion ali
dad; ninguno es excluido del sistem a; no se trata de una dim ensión
de validez, sino solo de la dim ensión de ponderación; el principio
preem inente restringe las posibilidades jurídicas de la satisfacción del
principio desplazado. La solu ción depende de los pesos relativos de
GUASTINI, Ricardo: Distinguiendo. Estudios sobre teoría y metatoría del

derecho. Gedisa, Barcelona, 1999, p. 145.
t21] Las reglas son soluciones normativas cerradas de un caso. "La normas
abiertas son imperfecciones en la regulación cuya presencia en el sistema
jurídico puede ser el resultado bien de una deficiente técnica legislativa (de
un error), bien de una pura delegación de poder normativo de los órga
nos creadores de normas (básicamente el legislador) hacia los órganos de
aplicación (los jueces o los órganos administrativos). La normas abiertas al
exigir deliberación por parte de los destinatarios de las mismas, suponen
siempre una desviación del ideal regulativo de la certeza jurídica, de la
previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las conducta”. AGUILÓ
REGLA: Ob. Cit. p. 669.
61
T om ás A l a d in o G á lv ez V il l e g a s
los principios opuestos; se trata de en contrar una co h eren cia valora-

tiva[22i. E n el caso de colisión entre una regla y un prin cip io , tam poco
se buscará la exclusión de la regla o la inaplicación del princip io, por
el contrario, dependiendo de la ponderación, se aplicará la regla pero
tam izada o m origerada por el contenido del principio.
Pero claro, com o quiera que todo sistem a está con stitu id o por
reglas y principios, deberán viabilizarse criterios de razón práctica ,
a través de m i procedim iento que asegure la racionalidad del orde
nam iento, de m odo que se arm onicen las norm as desde su form ula
ción así com o en su aplicación. Pues, el llam ado co n stitu cion alism o
m oderado, incluye reglas, y por razones de racionalidad práctica, es
irrenunciable la presencia de los principios y con ellos de los valores.
Los principios no excluyen a las reglas, por el contrario, sirven de faro
para form ularlas, interpretarlas y aplicarlas.
E n este nuevo contexto, regido por la vigencia de los D erechos

Fund am entales y de los valores y p rin cip io s co n stitu cio n a lm en te
valiosos, así com o p or la influencia del D erecho In tern acio n al de los
D erechos H u m anos523', y constituido por norm as generales y especí-
|2J| Diversas normas son valoratívamente coherentes entre sí cuando presenten

una unidad de sentido y/o propósitos prácticos; y son incoherentes, cuando
esa unidad no se da.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos humanos ha señalado
que ni siquiera la normatividad de la Constitución del Estado debe ser
motivo para no cumplir con las obligaciones de los Tratados de Derechos
Humanos. Asimismo, que según el Derecho internacional las obligaciones
que este impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse,
para su incumplimiento, el derecho interno, aun tratándose de disposiciones
de carácter constitucional. Igualmente, que los tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos están orientados a garantizar el goce
de derechos y libertades del ser humano y sirven al fin de proteger los
derechos fundamentales de los seres humanos frente a su propio Estado
y ante los otros estados contratantes. Se inspiran en valores comunes
superiores, centrados en la protección del ser humano
Igualmente, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema (caso Fujimori)
afirma: "... la primacía del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
62
ficas (reglas y principio), la única form a de preservar la vigencia del

O rdenam iento Jurídico, con sus características de unidad, coherencia
y plenitud, es a través de la aplicación de los criterios de p ro p o rcio
nalidad, p o n d era ció n y razonabilidad[2*\ a la vez que im plem eníando
Las normas que lo integran son vinculantes, de aplicación directa e

inmediata, en la medida que contengan normas más favorables a los derechos
fundamentales de la persona que la contenida en la Constitución. (...). Las
pautas interpretativas de -la Convención Americana de Derechos Humanos y
ios principios jurisprudenciales que dimanan de la CIDH son, pues, además
de una guía insoslayable para interpretar los derechos reconocidos en la
Convención, vinculantes a este Tribunal
[2<1 Para tener mayores ideas respecto a p roporcion alidad, p on d eración y
razonabilidad, resulta necesario hacer algunas precisiones; puesto que solo
será posible hablar de estas partiendo de que no existe derechos absolutos, y
por ello, importa cómo y con qué requisitos se pueden limitar los derechos.
L a proporcion alidad constituye una técnica de interpretación para tutelar
de mejor manera los derechos; busca la compatibilidad de los derechos en la
mayor medida posible y garantiza la afectación o reconocimiento del derecho
en ia medida estrictamente necesaria. Para concretar la proporcionalidad en
el caso específico se aplica el llamado Test de proporcionalidad, consistente
en la verificación de 4 aspectos vinculados a esta; estos son:
1. Razonabilidad: Determinación si se trata de un fin constitucionalmente
valioso (no arbitrario).
2. Idoneidad: Si la medida a aplicarse o implementarse resulta idónea o
adecuada para logra el fin perseguido (eficaz).
3. Necesidad: Para aplicar la medida, deben haberse descartado medidas
menos gravosas.
4. Proporcionalidad propiam ente dicha: Referida a la intensidad de la
afectación de los derechos, intereses o valores en conflicto (duración o
gravedad).
L a razonabilidad, guarda estrecha relación con el carácter práctico del
Derecho. Alude a la necesidad de un espíritu de adaptación de alguien
respecto a algo o a algún otro, con el fin de evitar conflictos, mediante la
adopción de soluciones que satisfagan a todos en el mayor grado que las
circunstancias permitan. Razonable, en el lenguaje común (sé razonable)
es quien se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar
a “composiciones" en las que haya espacio, no solo para una, sino para
muchas razones. Resolución conforme al pluralismo reinante en las actuales
democracias. En la aplicación judicial, el carácter razonable del Derecho se
evidencia en la categorización de los casos a la luz de los principios y en la
63
criterios de razón práctica idóneos para hacer funcionales las institu

ciones ju rídicas y lograr el rendim iento práctico del sistem a jurídico.
O bviam ente, la co n creción de los criterios de proporcionalidad,

ponderación y razonabilidad, en la operatividad del ordenam iento
ju ríd ico , ú n icam en te podrá realizarla el o p era d o r ju ríd ico (Jueces,
m agistrados de los Tribunales C onstitucionales y dem ás Cortes u O r
ganism os Internacionales) al conocer o resolver el caso concreto, y será
la decisión del operador la que finalm ente redefina el contenido de la
propia n orm a (regla o principio); con ello, la ley ha perdido preem i
n encia y asistim os prácticam ente a una especie de Jurisdiccíonalización
del D erecho . Pues, el operador ju risdiccional puede ahora: a) D ejar de
aplicar la ley, cuando es incom patible con un derecho fundam ental,
un valor o un principio suprem o plasm ado norm ativam ente en la
C onstitución o en un C onvenio In ternacional de m odo explícito o
im plícito; b ) D eterm inar su sentido, el m ism o que puede ser diverso
del sentida que orientó la propia prom ulgación de la ley, siendo sufi
ciente que la interpretación dada por el operador sea com patible con
una norm a continente de un derecho fundam ental, valor o principio;
c) Racionalizar la ley en base a la proporcionalidad y pon d eración 1255.
búsqueda de la regla aplicable al caso. Es razonable la categorización de los

hechos que toma en cuenta todos los principios concernidos. Es razonable
la regla, individualizada en el marco de las condiciones limitadoras del
derecho como ordenamiento, que responde a las exigencias del caso. Con
la razonabilidad se concreta las exigencias de justicia y equidad.
Ponderación, significa, poner en la balanza de la valoración Omedición, todos
los intereses en juego a fin de encontrar el punto de equilibrio de todos estos
y resolver conforme al resultado obtenido. Para ello se sigue más o menos el
siguiente procedimiento: Se fija una topografía del conflicto; se determina las
pretensiones que se encuentran garantizadas por los derechos en conflicto; se
optimiza ambos derechos hasta donde sea posible; se establece una escala de
valor (ley del peso) en función de las circunstancias deí caso; y finalmente,
se resuelve el caso en función del peso de cada uno de los derechos
(2S1 "... el valor de cada precepto de la Constitución depende, en definitiva,
del significado que le den sus intérpretes-operadores. La letra podrá decir
claramente una cosa, la intención del constituyente podrá haber sido bien
64
Esta situación la vem os a diario en la aplicación del derecho en

nuestro medio, donde constantem ente se declara inaplicable una norm a
vigente o se racionaliza su aplicación más allá del propio contenido
literal de la norm a; habiéndose llegado al extrem o de que un Juez
paralice una disposición del Ejecutivo referida a la política económ ica
del Estado. Tanto es así, que actualm ente estam os a la expectativa de
los pronunciam ientos del T rib u n al C onstitucional o de ios fallos y
jurisprudencia vinculantes de la C orte Suprema, que son los que, en
definitiva, observan incuestionablem ente los demás operadores ju ríd i
cos (Jueces, Fiscales, etc.). Inclusive, en m uchos casos, los operadores
sustentan sus fallos con el sim ple contenido de la jurisprudencia (tan
to vinculante com o ordinaria) en incluso de los A cuerdos Plenarios
de la Corte Suprem a (que si bien no son propiam ente vinculantes,
configuran la doctrina jurisdiccional*16')) y m ás aún, estam os a la ex
pectativa de los precedentes y la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional*271, dejando de lado el propio contenido de la norm a o
dándole el sentido que aquellos establecen.
Obviamente, este estado de cosas, en que el operador tiene un margen

amplio de discrecionalidad respecto a la interpretación y aplicación de
definida, pero, en última instancia, la cláusula constitucional regirá del

modo con que sea interpretada y aplicada” [Néstor Pedro Sagúes]. Cita de
JIM L. RAMIREZ FIGUEROA en: http://jimramirezfigueroa.blogspot.com
Este estado de cosas también es constatado en nuestro medio; así: “Si
revisamos las decisiones que en materia penal y procesal penal ha emitido
nuestro máximo Tribunal (...) veremos que el contenido de uno de los
principios que por antonomasia conforman el Derecho penal de corte
europeo - continental, cual es el principio de sujeción de los jueces a la
ley, ha sido notablemente modificado”. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James: El
precedente judicial en m ateria penal. Editorial Reforma, Lima, 2010, p. 12.
1161 Como veremos más adelante, al tratar la jurisprudencia vinculante del
Poder Judicial (Corte Suprema).
ll7] Aun cuando puede discutirse si estos Acuerdos o Doctrina Jurisprudencial,
constituyen realmente fuentes del derecho y si configuran o no mecanismos
que han generado enorme inseguridad jurídica, lo cierto es que asistimos
a este estado de cosas en la aplicación del Derecho.
65
la norm a (sobre todo de las norma principios), ha generado gran incer

tidumbre respecto a la aplicación y vigencia del Ordenam iento Jurídico,
lo que ha llevado a la necesidad de la im plem entación de mecanism os
de control de la actividad de los órganos jurisdiccionales com o la via-
bilización de las acciones o procesos de garantía contra las resoluciones
jurisdiccionales, la obligatoriedad de la m otivación o fundam entación
suficiente de las decisiones o resoluciones e inclusive algunos controles
externos no vinculantes jurídicamente pero sí social y políticamente, com o
el proveniente de la Defensoría del Puebla, de la Prensa, del Poder Legis
lativo, etc.; y fundamentalmente el auto control de los propios órganos
jurisdiccionales a través de los precedentes y jurisprudencia vinculantes.
Todo esto, especialmente la norm ativización de los D erechos F u n

damentales, de los Valores y los Principios constitucionalm ente valiosos,
aunado a ciertas cuestiones de orden económ ico, social y político, así
com o la suprem acía de la Constitución, tanto com o instrum ento político
así com o jurídico, ha devenido a determ inar la evolución del tradicional
Estado de D erecho al llamado Estado Constitucional de D erecho, caracteri
zado en síntesis y a grandes rasgos, tal com o ya hem os venido refiriendo,
por lo siguiente: a) desarrollo constitucional con la D ogm ática de los
Derechos Fundamentales; b) internacionalización y constitución alizacíón
del D erecho; c) principios y valores del D erecho natural positivizados;
d) disposiciones constitucionales y convenios internacionales directa
m ente aplicables; e) plasmación de derechos fundamentales y valores
preem inentes en torno a los cuales se articula el Ordenam iento Jurídico
y todas las instituciones jurídicas; f) la labor del operador jurídico así
com o la aplicación del Derecho y el propio desarrollo dogm ático de la
ciencia jurídica, trasciende la mera subsunción, y es com plem entada y
en m uchos casos suplantada por los criterios de proporcionalidad y de
pon d era ció n ; g) la ley pierde primacía frente a la constitucionalización[281
y W ju risd iccio m liza ció n ” del D erecho; la prohibición de la arbitrariedad.
[2SI Un desarrollo concreto y sintético al respecto, ver en AGUÍLÓ REGLA,

Josep: Positivismo y postpositivismo. Dos paradigm as jurídicos en pocas
66
C r it e r io s g e n e r a l e s p a r a e l a n á l is is d e l a Pa r t e E s p e c ia l
N o obstante, no debe entenderse al ordenam iento ju ríd ico en el

Estado C onstitucional de D erech o com o un sistem a en el que se des
borda la legalidad (constitucionalidad), o un orden ju ríd ico en el que
los jueces pueden librem ente d eterm inar el contenido de las norm as,
por el contrarío, deben determ inar dicho contenido sin perder de vista
los valores y principios plasm ados en las propias norm as, buscando
su sistem aticidad y la optim ización de la vigencia de los derechos
fundam entales, tam bién plasm ados en el propio m arco norm ativos1291.
Solo de este m odo será posible salvar la seguridad ju ríd ica que del
ordenam iento ju rídico se espera.
1 .1 . SUPREMACÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,

LOS VALORES Y PRINCIPIOS EN EL ESTADO CONSTI
TUCIONAL DE DERECHO
C om o se ha indicado, una de las características fundam entales

del Estado C onstitucional de D erecho es la consagración dentro del
Ordenam iento jurídico de los derechos fundam entales1301, valores y prin
cipios, com o referentes básicos y preem inentes del sistem a norm ativo
en general*311. Esto es, derechos, valores y principios son incorporados
palabras. En Doxa, cuadernos de Filosofía del Derecho, N° 30, 2007, pp.

666 y 667. Al respecto, también ver STC N° 00014-2009-PI/TC del 25 de
agosto del 2010, fjs. 12 y ss.
[29¡ “ . . la configuración básica e inamovible del propio Estado de Derecho es el
imperio de la ley y el sometimiento del Estado y sus poderes en todas sus
actuaciones a la más estricta legalidad". FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio:
Hacia un concepto restringido de Estado de Derecho. En revista Sistema
N° 38, Madrid, 1997, p. 17.
p0] Así, el orden axiológico de la Constitución encuentra su manifestación
culminante en los derechos fundamentales. FERNÁNDEZ SEGADO,
Francisco: La dogmática de los derechos humanos. Ediciones Jurídicas,
Lima, 1994, p, 42.
lílJ El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presupuestos
éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral 4e
una idea que compromete la dignidad humana, sus objetivos de autonomía
moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en
67
positivam ente en el O rdenam iento configurando verdaderos bienes

ju ríd icos132' m ateria de protección de parte del sistem a ju ríd ico . C on
ello el Estado C onstitucional de D erech o consolida su legitim ación
norma básica material del ordenamiento, siendo instrumento necesario

para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades.
Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como
una juridicidad básica. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio: Curso de
Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid, Universidad Carlos III.
Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37.
“Los valores surgen en el ámbito de la racionalidad moral, y el Poder
Político los integra, pero no los crea. Son anteriores al Poder, aunque
una vez incorporados al mismo serán objeto de deliberaciones y de
acción comunicativa derivada del hecho de que el Poder está formado
por individuos. En todo caso son obra al ser humano en la historia y se
cristalizan en la cultura a partir de la idea radical de la dignidad humana,
derivada de la razón, identificadora de la persona (capacidad de comunicación
y de construcción de conceptos generales, búsqueda de la independencia o
autonomía moral). Cuando se incorporan como referencia al Poder político
no son una pieza acabada y definitiva, siguen modelándose en el ámbito
de la deliberación política. Tampoco se incorporan definitiva y totalmente,
ni permanecen encerrados en el ámbito político. La deliberación moral
sigue aportando nuevos materiales que enriquecen permanentemente
a los valores”. PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio; DE ASIS ROIG,
Rafael y BARRANCO AVILÉS, María del Carmen: Lecciones de Derechos
fundamentales. Dykinson, Madrid 2004, p. 238.
Los principios son criterios generales para dar unidad y sistematicidad al
ordenamiento jurídico a la vez que para hacerlo funcional respecto a las
necesidades de organización y condiciones de vigencia de los derechos
fundamentales y demás valores. “Junto a los prin cipios de organización
aparecen los principios de interpretación, que ayudan a la producción o a
la aplicación de otras normas o a la solución de casos difíciles en caso de
ausencia de normas-regla directamente aplicables al caso”. PECES-BARBA
MARTINEZ, DE ASIS ROIG y BARRANCO AVILÉS: Ob. Cit. p. 247.
[32' Los bienes jurídicos son verdaderos intereses considerados positivos
para la sociedad y los ciudadanos en general; buscan la concreción de
la organización social, la funcionalidad del orden jurídico y vigencia de
condiciones de vida social e individualmente positivas. “Es evidente que los
bienes ju rídicos más importantes de que son titulares las personas son los
derechos fundamentales”. BERNAL PULIDO: El derecho de los derechos.
Universidad externado de Colombia. Bogotá, 2005, p. 126.
68
organizacional así com o los elem en tos fundantes de su cohesión,

coherencia y unidad. Pues, tal com o refiere la doctrina, hablam os de
Estado C onstitucional de D erecho, precisam ente para referirnos a los
estados “ ...q u e han dotado de valor norm ativo a su co n stitu ción y que
además de som eterse a una norm a suprem a que regula las relaciones
entre sus poderes superiores, han garantizado en ella u n catálogo de
derechos fundamentales sobre los que ningún poder superior del Estado
puede decidir por más dem ocrático que sea”[33). C on ello los grandes
contenidos del iusnaturalism o racionalista de los llam ados derechos
naturales (que en el Estado liberal, ilum inaban el sistem a ju rídico
solo desde una posición externa, sin efecto propiam ente vinculante)
son positivados en la norm a íun d am entalE341. Lo que determ ina que
su exigencia y eficacia se deduzca, ya no de la im portancia de los
valores y bienes protegidos p o r los derechos, sino m ás bien de su
plasm ación en las norm as constitucionales. “Los valores y principios
m orales presentes en textos constitucionales irradian su contenido a
lo largo de todo el sistem a ju ríd ico ”1[35].
Ello im plica a la vez, un cam bio en las condiciones de validez

de las leyes; esta ya no dependerá únicam ente de las form as de su
producción, sino sobre todo, de la coherencia de sus contenidos con
los derechos fundam entales y con los valores y principios constitu cio
nalm ente valiosos; coherencia que será determ inada por los órganos
jurisdiccionales (jurisdicción ordinaria y jurisdicción constitucional)[3Él.
IJ3’ SERRANO, José Luis; Validez y Vigencia. Trotta, Madrid, 1999, p. 14.
(341 "... la forma jurídica positiva de los derechos naturales, teorizados como pre
o meta o supra-jurídicos en los orígenes del Estado moderno”. FERRAJOLI,
Luigi; Derecho y Razón. Trad. de Perfecto Ibáñez, Trotta, Madrid, 1995, p. 356.
'35! ESCUDERO ALDAY: Ob. Cit. p. 97.
psi Debe precisarse no obstante, que existen autores que sostienen que estos
desarrollos del ordenamiento jurídico están poniendo en crisis al estado
de derecho mismo; al debilitar las exigencias normativas derivadas del
gobierno de las leyes. Al respecto ver por todos: LAPORTA, Francisco: El
imperio de la ley. Una visión actual. Trotta, Madrid, 2007.
69
To m ás Aladino G á lv ez V il l e g a s
Así, los derechos fundamentales y demás valores y principios, a la vez

que suponen la identidad del Poder Político Dem ocrático, constituyen su
propia lim itación, y al plasmarse en la C onstitución configuran el propio
contenido de esta y de las Leyes orgánicas y demás textos básicos; con
ello sin embargo, no se configura un sistema cerrado o acabado, por el
contrario, será la jurisprudencia constitucional la que paulatinamente
vaya realizando la identificación de las Leyes conform e a la Constitución,
y desarrollando su contenido al llenar su textura abierta, a la vez que
esclareciendo sus zonas de penumbra, siempre tomando com o objeto de
referencia los derechos fundamentales y los valores supremos.
Los derechos fundam entales son la prolongación de los valores

superiores y de los principios de organización y de interpretación 1-i7K
Nuestro Tribunal C onstitucional al respecto ha establecido que los
derechos fundam entales actúan com o lím ite al accionar del Estado y
de los propios particulares, así com o tam bién en su con notación ética
y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-
derecho de dignidad humana; asimismo, que los derechos fundamentales
preexisten al orden estatal y se proyectan en él com o su fin supremo.
(EXP. N ° 0 3 0 5 2 -2 0 0 9 -PA/TC. Caso; Lara Garay. 14/08/2010).
Los derechos fundam entales y valores superiores tam bién se co n

cretan en criterios com o el de la p rom oción o rem o ció n de obstáculos
para auspiciar, recon ocer y defender su propia vigencia; solo así se
considerará debidam ente configurado un sistem a ju ríd ico basado en
los derechos fundam entales, m ás allá de su dim ensión ética y política.
P or ello se afirm a que los derechos fundam entales ocupan un puesto
jerárqu ico relevante en el co n ju n to del O rdenam iento ju rídico, que
desborda sus propios lím ites para influir en la configuración de todas
y cada una de las norm as del O rdenam iento; m ás aún, se sostiene
que los derechos fundam entales se encu entran en con tacto con las
1371 “Los principios se convierten, así, en criterios de validez normativa de

carácter material: toda norma debe satisfacer su contenido si pretende
formar parte del sistema jurídico”. ESCUDERO ÁLDAY: Ob. Cit. p. 97.
70
fronteras exteriores del O rdenam iento, esto es, con la realidad social,
con los intereses, los fines y los valores que en dicho O rdenam iento
se defienden y se acogen, y tam bién con la reflexión m oral que es uno
de los rasgos más relevantes de un sistem a cultural[38!.
Los derechos y principios incorporados en el orden constitucional

com prenden no solo a los derechos expresam ente contem plados en su
texto, sino a todos aquellos que, de m anera implícita se deriven de los
m ism os principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática
para el reconocim iento de los derechos fundam entales. C onsecuente
m ente, el catálogo de los derechos fundam entales incorporados en la
C onstitución, se com plem enta co n aquel constituido por ios derechos
innom inados, cuyo reconocim iento corre por cuenta de los jueces y, en
especial, en su calidad de suprem o intérprete de la C onstitución, por
el T C (S T C N° 03052-2009-P A yT C , del 14 de agosto del 2 0 1 0 )[39]. En
nuestra C onstitución los principios, valores y derechos fundam entales
quedan plasmados a lo largo de todo su contenido, pero especialm ente
en sus artículos I o al 38° y 139° de la C onstitución.
Los derechos fundam entales se convierten así en criterios, guías

y lím ites de cualquier form u lación o interpretación jurídica^40', Su
M PECES-BARBA MARTÍNEZ: Ob. Cit. p. 244.

!39' En este sentido, el TC en el EXP. N° 0168-2005-PC/TC. 29/09/2005. Caso:
Villanueva Valverde, reconoce esta situación al sostener que “... es necesario
tener presente que el artículo 3o, concordante con el artículo 43° de la
Constitución, dispone que la enumeración de los derechos establecidos en su
capítulo I del Título I no excluye los demás que la Constitución garantiza,
ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre,
o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno”. Criterio que ya había
sostenido en el Exp. N° 2488-HC, fundamento 12.
1401 “La garantía efectiva de los derechos fundamentales exige por lo tanto un
control constitucional sobre la legislación que los configura, los articula y
concreta las disposiciones constitucionales abiertas y vagas, en mandatos,
prohibiciones, permisiones o habilitaciones determinadas”. ANSUÁTEGUI:
Ob. Cit. p. 96.
71
Tomás A l a d in o Gálvez V i l l e g a s
carácter de n o rm a s básicas m ateriales prop orcion a los criterios para

la identificación e interpretación de las n orm a válidas del sistem a ju
ríd ico'411. En tal sentido, toda in terpretación de las norm as ju ríd icas
debe respetar y guardar conform idad con los derechos fundam entales,
valores y principios suprem os1421. N o obstante, hay que considerar
la dim ensión histórica de los derechos y rechazar una racionalidad
abstracta com o fundam ento perm anente de los m ism os.
Los operadores dotados de autoridad n orm ativa están vinculados

doblem ente co n los derechos fundam entales, ya que poseen no solo
la obligación de no transgredirlos sino tam bién la de prom ocionarlos.
Puesto que ju n to a la tradicional dim ensión de derechos de defensa
que im pone al Estado el deber de no lesionar la esfera de libertad
constitu cionalm ente protegida, surge la vincu lación positiva de los
derechos. En esta segunda dim ensión los derechos fundam entales im
pon en el Estado un con ju nto de deberes de protección, que encarnan
en conju nto el deber de co n tribu ir a la efectividad de tales derechos y
de los valores que representan. C on ello los derechos fundam entales
dejan de ser m eras norm as program áticas, hueras declaraciones de
principio o norm as objetivas, y se convierten en auténticos derechos
subjetivos a obtener del Estado una protección efectiva. E n m uchos
casos, esta exigencia de p rotección efectiva se transform a en la im
posición al legislador del deber de expedir leyes penales. La creación
del D erecho penal, entonces, abandona parcialm ente el terren o de la
discrecionalidad legislativa y se convierte en un m ecanism o de cum pli
m iento de las exigencias de los derechos. M ediante el D erech o penal,
el Estado protege los derechos fundam entales de las in jeren cias más
intensas provenientes de los poderes públicos y de los particulares1431;
14,1 PECES-BARBA MARTÍNEZ: Ob. Cit. p. 302.

1411 “Incluso podría llegar a afirmarse que todo análisis sobre la interpretación
jurídica debe comenzar con el examen de la interpretación de los derechos
fundamentales, de los valores y de los principios”. PECES-BARBA
MARTÍNEZ: Ob. Cit. p. 303. ‘
1431 BERNAL PULIDO: Ob. Cit. p. 126.
72
pero tam bién p o r esta vía, el legislador, no solo no puede vulnerar los
derechos fundam entales por un exceso de severidad en sus medidas
(por ejem plo la vulneración del derecho a la libertad a causa de una
pena exagerada), sino tam bién n o puede dejar de tom ar las previsio
nes correspondientes a fin de o frecer una protección suficiente a los
derechos y demás bienes constitu cionales1441. Ello quiere decir que el
legislador penal tam bién puede vulnerar los derechos fundam entales
cuando sus previsiones penales, aun siendo severas, no alcancen a
ofrecer una p rotección suficientem ente efectiva1435. .
Los derechos fundam entales presentan una dim ensión objetiva

y otra subjetiva, tal com o señala nuestro Tribunal C onstitucional1465,
Objetivam ente, expresan las dim ensiones form ales de identificación de
las norm as básicas y orientan los procedim ientos para la producción
norm ativa; en esta dim ensión los derechos fundam entales se vinculan
al desarrollo de los contenidos de los valores superiores de la propia
C onstitución y se sitúa en el ám bito de la interpretación, producción
y aplicación de las norm as. P o r el contrario, la dim ensión subjetiva,
configura los llamados derechos subjetivos de la persona, constituidos
por el reconocim iento de una serie de pretensiones morales justificadas
a través de las cuales se puede bu scar la con creción de la autonom ía e
independencia m oral de la persona, esto es, la real vigencia de los valores
y principios del orden jurídico del Estado C onstitucional de Derecho.
Con la incorporación de los derechos fundam entales en el sistem a

ju ríd ico el Estado C onstitucional de D erecho se han incluido m ú lti
ples criterios de m oralidad o principios ético-políticos o de ju sticia,
que im ponen valoraciones ético-políticas de las norm as producidas
y actúan com o parám etros o criterios de legitim idad o ilegitimidad,
no ya externos o iusnaturaüstas, sino internos o positivos. “Los dere-
1441 BERNAL PULIDO: Oh. Cit. p. 116.

BERNAL PULIDO: Ob. Cit. p. 125.
STC N° 03052-2Q09-PA/TC del 14 de agosto del 2010.
73
chos fundam entales hacen alusión a ‘principios m orales acerca de la

decencia política y la ju sticia’ ( ...) . La configuración de los derechos
no está sujeta al vaivén de las decisiones fraguadas de los procesos
dem ocráticos, sino que está contenida de m an era explícita o im plícita
en la C on stitución y en los valores de la com unidad en los cuales se
funda su texto. ( ...) . P or lo tanto, estim a que los derechos no pueden
ser considerados com o el objeto sino com o el lím ite de los p roced i
m ientos dem ocráticos. Su función es atar las m anos de la com unidad,
abstraer del juego político ciertas reglas básicas para el funcionam iento
y la estructura de la sociedad. C om o consecuencia, ninguna decisión
m ayoritaria puede invadir la esfera de las libertades proclam adas por
la constitución y cuando lo hace debe ser invalidada por ios ju eces”1471.
La m oralidad o com ponente ético de los derechos fundam entales

y demás valores es una necesidad de estos, que arranca y se funda
m enta en la m oralidad pública que tiene com o objetivo cen tral crear
condiciones sociales a través del D erecho, para facilitar el pleno de
sarrollo de la personalidad a través del libre ejercicio, p o r cada uno,
de su ética privada. Los valores de la libertad, igualdad, solidaridad
y seguridad son la raíz del punto de partida de los derechos funda
m entales, y ál tiem po conceptos de ética p ú blica1481. Es esta m oralidad
la que se in corpora en el O rdenam iento ju ríd ico con la positivación
de los derechos fundam entales y los valores. P ero no se trata de una
m oralidad estática capaz de anquilosar el contenido de los derechos
y valores, sino m ás bien de una m o ra lid ad crítica, que p o r diversos
causes busca reforzar, am pliar o m atizar el con tenid o de los valores y
norm as preexistentes m odificando, m uchas veces, la trayectoria o los
objetivos de alguna norm a, o estableciendo excepciones o señalando
derechos de disenso o de o bjeció n 14*1.
[i7] DWORKIN, R.: El imperio de la justicia. Gedisa, Barcelona, 1992, p. 260.

En cita de Berna] Pulido, Ob. Cit. p. 40,
;<3i PECES-BARBA MARTÍNEZ: Ob. Cit. p. 263.
14,1 PECES-BARBA MARTÍNEZ: Ob. Cit. p. 264. ■
74
Pero, de “...la m oralidad legalizada de los derechos, así com o las

form as jurídico-norm ativas en que se inserta el subsistem a, aparece
que el conju nto de los derechos fundam entales están form ados por
una m oralidad que podem os d en om in ar p ro ced im en ta l, donde no
se prescribe lo que se debe hacer, no se ordenan com portam iento a
realizar, ni virtudes a alcanzar, sino que se facilita el cam in o para que
la elección individual en la vida social pueda con ducir a lo que cada
uno considera la felicidad, la libertad, la independencia o la autono
m ía m oral, es decir, el ideal o proyecto de vida, que pudiendo ser
ofrecido a los demás com o m odelo de com portam iento, n os parece el
más conform e con esa plenitud que se alcanza siguiendo el itinerario
m oral, facilitado en la vida social p o r una organización ju ríd ica libre
y dentro de ella por un subsistem a de derechos fundam entales. Los
contenidos morales serán posibles p o r esa vía, eligiéndolos cada uno,
m ientras que la m oralidad de los derechos es procedim ental porque
proporciona causes para una elección sin interferencias, perm ite par
ticipar en la decisiones colectivas que afectan a n uestros planes de
vida, y prom ueve condiciones y rem ueve obstáculos para que estemos
en condiciones de hacer una elección libre. Así, cuando hablam os de
contenidos m ateriales de la C on stitución y nos referim os a los valo
res y a los derechos, lo indicam os solo en el sentido de que lim itan
la libertad de regulación del legislador parlam entario, pero no en el
sentido de que esos valores exijan com portam ientos m ateriales, con
ductas obligatorias o virtudes a realizar”1501.
A sim ism o, cuando se hace referencia a principios m orales, ello no

implica que el juez u operador jurídico aplique su propia concepción
m oral sino la que surja de las convenciones o criterios com partidos
por la com unidad jurídica. Pues, tal com o señala el T C español, los
derechos fundam entales responden a un sistem a de valores y prin
cipios de alcance universal que subyacen a la D eclaración Universal
y a los diversos convenios internacionales sobre derechos hum anos
|so[ PECES-BARBA MARTÍNEZ: Ob. Cit. pp. 270 y 271.
75
ratificados por España y que, asumidos com o decisión constitucional

básica, han de inform ar todo nuestro ordenam iento ju ríd ico ”151!.
Igualm ente, debe señalarse que no existe una afirm ación en el

sentido de que en el seno de la C onstitución exista un orden jerá r
quico entre los derechos fundam entales, de m an era que una colisión
de este con otros derechos pueda resolverse, en abstracto, haciendo
prevalecer al que tiene la condición de “libertad preferida”; por el
con trario, todos los derechos constitucionales tienen form alm ente la
m ism a jerarquía, de m odo que en supuestos de colisión entre ellos,
la solución del problem a no puede consistir en h acer prevalecer unos
sobre otros, sino en resolverlos m ediante la técn ica de la ponderación
y el principio de con cord ancia p rá c tic a ...”1521.
Finalm ente, es necesario señalar que pese a lo anotado, dado el

contenido valorativo de los derechos fundam entales, aún no se han de
sarrollado criterios lógicos y epistemológicos u n ifo rm e s , que determ inen
el contenido de dichos derechos, lo que debe estim ular una reflexión
sobre este tem a así com o de la praxis ju rispru dencial al respecto, a fin
de lograr identificar o desarrollar criterios objetivos que hagan posible
una práctica ju ríd ica orientada a respectar y auspiciar la vigencia de
los derechos fundam entales1331.
1.2 . SUPREMACÍA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN y

SU APLICACIÓN DIRECTA
E l nuevo escenario histórico surgido, sobre todo, después de la

Segunda Guerra M undial, determ inó que los derechos fundam entales,
los valores y los principios suprem os se plasm en norm ativam ente en
la C onstitución, con dicha positivizadón cada uno de estos pasaron
isi] g j c eSpaQ0l 21/81 del 15 de junio de 1981.

1521 STC N° 1219-2003-HC/TC. Fj. 6.
1531 MAZZARESE, Tecla: Razonam iento judicial y derechos fundam entales.
Observaciones lógicas y epistemológicas. Doxa, N° 26, 2003, p. 687.
76
a configurar verdaderos valores constitucionales directam ente aplica-

bles[S4¡; asim ism o, si las norm as configuradas a partir de estos eran de
un nivel de abstracción elevada, y requerían de norm as de desarrollo,
la form ulación, interpretación y aplicación de estas no podía desbordar
el contenido de los derechos, valores o principios supremos.
C on ello se dotó de valor n orm ativo a la C onstitución, la que al

contener estos derechos, valores y principios suprem os de la sociedad y
del Estado, a la vez se convertía en n orm a suprem a del ordenam iento
ju ríd ico . D icha suprem acía tiene fundam ento en que el origen de la
C onstitución está en la decisión del Pod er C onstituyente, en el m ism o
que están representadas todas las fuerzas políticas, sociales, culturales,
económ icas y m orales1551 de la sociedad, las que en determ inado m o
m ento histórico deciden regular su vida social e individual, e instituir
sus m ecanism os de organización y convivencia social.
Es así com o la C onstitución com ienza a desplegar su fuerza n o r

m ativa sobre el o rd en ju ríd ico , p o r cuanto lo integra y lo preside; así
com o sobre el Estado, p or cuanto para los órganos estatales el punto
de partida y lím ite de su actuación están constituidos p or las norm as
del ordenam iento ju ríd ico; y, sobre la sociedad, en tanto asegura los
espacios de libertad, e im pone a su vez deberes a los ciudadanos1561.
ESCUDERO ALDAY, Rafael: L a respuesta positivista al desafío del neo

constitucionalismo: El positivismo jurídico incluyente. En; Pozzolo Susana;
Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos. Palestra, Lima, 2011. p, 90.
,ssl DWORKIN al criticar el positivismo reclama una lectura moral de la
Constitución, al señalar que “Dado que esta incorpora principios y valores
de contenido moral, se requiere una reconstrucción de sus disposiciones
que prime la óptica ideológica y moral que está detrás de dichos principios
y valores”. ESCUDERO ALDAY, Rafael: La respuesta positivista al desafío
del neo constitucionalismo: El positivismo jurídico incluyente. En: Pozzolo
Susana: Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos. Palestra, Lima, 2011.
p. 92. Con cita de DWORKIN,
1541 GUASTINI, Ricardo; Neoconstitucionalismo (s). En cita de VELEZMORO,
Femando: “Elprecedente constitucional según la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano y el neocostitucionalismo”. En Comentarios a los
77
P ero claro, la C onstitución no está integrada solo por derechos

fundam entales, principios y valores, sino que tam bién contiene otras
m aterias referidas a la organización, lim itación y ju stificación del p o
der; las norm as de contenido organizativo configuran la estructura y
funciones de los órganos en que se distribuye el Poder, las de co n te
nido lim itativo recon ocen los derechos fundam entales com o esferas de
libertad im penetrables, y las de ju stificación constituyen objetivos del
poder estatal, obligaciones y program as a cum plir. La C on stitu ción,
inclusive, contiene m aterias que no son de naturaleza propiam ente
constitucional, pero que han sido incorporadas por el constituyente a la
C onstitución y por ello tam bién gozan de la suprem acía constitucional,
tal com o lo ha reconocido el T C , al precisar que la “C on stitución es
un ordenam iento que posee fuerza norm ativa y vinculante; p o r ende,
la m ateria constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitu
cion a l” derivará de su incorporación en la C o n stitu ció n ’5571; con ello
se recon oce no solo el contenido con stitu cional sino la co n d ición de
n orm a suprem a positiva del ordenam iento ju ríd ico , y su autoaplicación
o aplicación directa.
La su p rem acía n orm ativ a de la C o n stitu ció n , n o solo surge

del valor que la C onstitución adquiere en el Estado C on stitucional
de D erech o 1585, sino de la propia positivación con stitu cional de este
principio. En nuestro ordenam iento con stitu cional queda claram ente
plasm ado en los artículos 51° y 138° de la C onstitución. El prim ero de
ellos referido a la identificación, definición y características propias del
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Dirigido por Susana

Castañeda, Grijley, Lima, 2010, p. 128.
[571 EXP. N.° 0168-2005-PC/TC. 29/09/2005. Caso; Viüanueva Valverde.
¡58] “Algunos de los más avezados constitucionalistas, filósofos de del derecho
y de la política, coinciden en afirmar que las ideas democráticas y los
principios de supremacía de la constitución y de respeto de los derechos
fundamentales por parte del parlamento y de todos los órganos del Estado
son compatibles e incluso correlativamente necesarios”. BERNAL PULIDO:
Ob. Cit. p. 34.
78
ordenam iento ju ríd ico nacional, el que involucra a todos los órganos,
entidades y ciudadanos sujetos a la m ism a; y el segundo configurativo
de un m andato o principio de la adm inistración de ju sticia y por ende
de la actuación de los órganos jurisdiccionales. Ello a la vez significa
que, no solo los ju eces tienen la obligación de in terpretar y aplicar
las leyes y demás n o rm as del ordenam iento ju ríd ico con form e al
m andato constitu cional y obviar alguna norm a co n traria a este, sino
que este m andato involucra y concierne a toda autoridad y organism o
que tenga que interpretar y aplicar las norm as integrantes del orde
nam iento jurídico.
E n tal sentido, la su p rem acía n orm ativa co n stitu cio n al se e x

presa co m o la fuerza activa a través de la cual la C o n stitu ció n p o
see la capacidad p ara derogar o dejar sin efecto de fo rm a expresa
o im p lícita las n o rm as p recedentes que son in co m p atib les co n sus
m andatos. A la vez qu e posee una fuerza pasiva capaz de resistir
fren te a norm as que p reten d an explícita o im p lícitam en te derogar
o m od ificar el texto co n stitu cio n al, a las m ism as que tam bién las
privará de todo efecto.
Pero no solo lo señalado, pues, la C onstitución ya n o puede ser

entendida com o co n ju n to de directrices program áticas dirigidas al le
gislador, por el contrario, constituye una auténtica n orm a ju ríd ica con
eficacia directa en el sistem a ju rídico; y más aún, posee u na legitimidad
superior a la de la ley, al provenir directam ente del Pod er C onstitu
yente. En tal sentido, se erige en la norm a suprem a que subordina a
la ley y a las dem ás n orm as integrantes del ordenam iento ju rídico; a
la vez que constituye el parám etro de validez de todas las norm as, y
vincula directam ente a todos los creadores de las norm as, así com o a
todos sus intérpretes y aplicadores de las m ism as.
En tal sentido, la S T C N° 3741-2004-PA /T C (11/11/2006), caso

Salazar Yarlenque, F j. 4, 7 y 8 (resolución aclaratoria), con acierto
había establecido, co m o precedente vinculante de aplicación por to
dos los poderes públicos, el co n trol de com patibilidad constitu cional
por parte de los tribunales adm inistrativos de las norm as de m enor
79
To m ás Ax a d in o G á lv ez V il l e g a s
jerarquía, cuando tengan que interpretar u aplicar dichas norm as a

casos con cretos1591. En efecto, había establecido:
“6. Este d eb er d e respetar y p re fe rir el p rincipio ju ríd ico d e su p re

m acía d e la Constitución tam bién alcanza, com o es evidente,
a la adm inistración pública. Esta, al igual que los p o d eres del
Estado y los órganos constitucionales, se en cu en tra som etida, en
p rim e r lugar, a la C onstitución d e m a n era directa y, en segundo
lugar, al principio de legalidad, de co n fo rm id ad con el artículo
5 1 ° d e la Constitución. D e m odo tal q u e la legitim idad d e los
actos adm inistrativos no viene d eterm ina d a p o r el respeto a
la ley -m á s a ú n si esta p u e d e ser inconstitucional- sino, antes
bien, p o r su vinculación a la Constitución. Esta vinculación de
la adm inistración a la Constitución se aprecia en el art. I V del
Tít. Prel. de la Ley del P rocedim iento A dm inistrativo G eneral, el
cual, si bien fo rm a lm e n te h a sido d en o m in a d o p o r la p ro p ia Ley
com o «Principio de legalidad», en el fo n d o no es otra cosa q u e
la concretización de la suprem acía ju ríd ica de la Constitución,
al p re v e r qu e «las autoridades adm inistrativas d eb en a ctu a r con
respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)»
7. D e a cu erd o con estos presupuestos, el T C estim a q u e la a d m i

nistración p ública , a través d e sus tribunales adm inistrativos
o d e sus órganos colegiados, no solo tiene la fa c u lta d de h a c er
c u m p lir la C o nstitu ció n -d a d a su fu e r z a n o rm a tiv a -, sino
tam bién el d eb er constitucional de realizar el control difuso de
las n o rm a s qu e sustentan los actos adm inistrativos y q u e son
contrarias a la C onstitución o a la interpretación q u e de ella
haya realizado el T C (art. V I del T ít Prel. del C P C onst). Ello
se sustenta, en p r im e r lugar, en q u e si bien la C onstitución,
[ss! Tribunales Administrativos como el Tribunal Fiscal, el Tribunal del Servido

Civil, los Tribunales de INDECOPI, entre otros, fundamentan determinadas
decisiones; asimismo, también en la STC N.° 00142-2011- PA/TC, se reconoce
esta facultad de control de constitucionalidad de las normas a los Tribunales
arbítrales.
80
d e co n fo rm id ad con el p á rra fo 2 ° del art. 138°, recon o ce a los

ju ec es la p otestad p a ra realizar el control difuso, d e ahí no se
deriva q u e dicha potestad les corresponda ú n ica m en te a los
ju eces, n i tam poco q u e el control difuso se realice ú nica m en te
d en tro del m a rco de un proceso judicial,
8. U na in terpretación positivista y fo rm a l en ese sentido no solo

su p o n e el desconocim iento de d eterm ina d os p rin cip io s d e in ter
p reta ció n constitucional, com o los de u n id a d d e la C onstitución
y d e c o n c o rd a n c ia p rá c tic a , q u e ha establecido el T C en tanto
q u e su p rem o intérp rete de la C onstitución; sino ta m b ién daría
lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez
y vigencia d e la p rop ia Constitución. Así, p o r ejem plo, una
interpretación en ese sentido del art. 3 8 .a de la Constitución
su p o n d ría que el cu m plim iento de la su p rem a cía ju ríd ica de
■ la C onstitución solo tiene eficacia en los procesos judicia les y
no en aquellos otros procesos o p roced im iento s d e naturaleza
d istinta lo cu a l significaría co n v ertir a la C o nstitu ció n en
u n a n o rm a legal. E v id en tem ente, esta fo rm a d e interpretar la
disposición aludida contradice abiertam ente el artículo 51°, el
cu a l señala q u e «La C onstitución prevalece so b re toda norm a
legal; la ley, sobre las dem ás n orm as d e in ferio r jera rq u ía , y
así sucesivam ente
9. P or tanto, el artículo 1 3 8 ° no p u e d e ser objeto de una inter

p reta ció n constitucional restrictiva y literal; p o r el contrario, la
su sodicha disposición constitucional d eb e ser interpretada de
co n fo rm id a d con el p rin c ip io d e u n id a d d e la C onstitución ,
co n sid era n do el art. 51° antes señalado, m ás a ú n si ella m ism a
(A rt. 3 8 °) im p o n e a todos - y no solo al P o d er Ju d icia l- el d eb er
d e respetarla, cum plirla y defenderla. ( ...) . .
10. E n segun d o lugar, está d e p o r m edio tam bién la eficacia vertical

d e los derechos fu n d a m en ta les; es decir, su eficacia en p a rticu la r
fr e n t e a todos los p o d eres y órganos del Estado, lo q u e incluye
a la a dm in istración p ública. Y es q u e en el m a rco del Estado
81
constitucional, el respeto d e los derechos fu n d a m e n tales consti-

tuye u n im perativo q u e el Estado d eb e g a ra n tiz a r fr e n t e a las
eventuales afectaciones q u e p u e d e n p ro v en ir, tanto del p ropio
Estado -efica cia vertical- com o de los p articulares -efica cia
h orizo n ta l-; m ás a ú n cuando, a p a rtir del doble ca rá cter de los
d erecho s fu n d a m en ta les, su violación com porta la afectación no
solo de un d erecho subjetivo individual -d im en sió n subjetiva-,
sino tam bién el o rden objetivo d e valores q u e la C onstitución
incorpora -d im en sió n objetiva-.
11. Esta in cid en cia d e los d erechos fu n d a m e n ta les en el Estado

constitucional im plica, p o r otra p arte, u n red im ensio na m ien to
del a ntiguo p rin cip io d e legalidad en sede adm inistrativa, f o r
ja d o en el siglo X I X en u n a etapa p ro p ia del Estado liberal. Si
antes la eficacia y el respeto de los derechos fu n d a m e n ta les se
realizaba en el ám bito d e la ley, en el Estado constitucional, la
legitim idad d e las leyes se evalúa en fu n c ió n d e su co n fo rm i
d a d con la C onstitución y los derechos fu n d a m en ta les q u e ella
reconoce. P or eso m ism o, es p ertin en te señ a la r q u e el d erech o
y el d e b e r d e los tribunales adm inistrativos y órganos colegia
dos d e p re fe rir la C onstitución a la ley, es d ecir de rea liza r el
control difuso - dim ensión objetiva-, fo r m a p a rte d el contenido
constitucional protegido del d erecho fu n d a m e n ta l del a d m in is
trado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales
adm inistrativos -d im en sió n subjetiva-.
12. P o r ello es in to lera ble qu e, a rgu y en d o el cu m p lim ien to d el

p rin cip io d e legalidad, la a dm inistración p ú b lica aplique, a
p e s a r d e su m anifiesta in co nstitudonalidad, una ley q u e vul
nera la Constitución o un d erecho fu n d a m e n ta l concreto. E n
definitiva, esta f o r m a d e p ro c e d e r su b v ierte el p rin cip io d e
su p rem a cía ju ríd ica y d e fu e rz a norm ativa d e la C onstitución
y la posición central q u e ocupan los derechos fu n d a m e n ta les
en el o rd en a m ien to constitucional, en el cu a l «la defensa d e la
p erso n a h u m a n a y el respeto d e su d ign id a d son el fin su p rem o
d e la so cied ad y d el Estado » (...).
82
15. E n ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional

no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplim iento
de lo que establece una ley, sino también, y principalm ente, su
compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores cons
titucionales; exam en que la administración pública debe realizar
■ aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionali
dad. Esta fo rm a de concebir el principio de legalidad se concretiza,
p or ejemplo, en el artículo III del Título Prelim inar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actua
ción de la administración pública tiene como finalidad la protección
del interés general, p ero ello solo es posible de ser realizado «(...)
garantizando los derechos e intereses de los administrados y con
sujeción al ordenam iento constitucional y jurídico en general».
16. D e lo contrario, la aplicación de u n a ley inconstitucional p o r

p a rte d e la a dm inistración pública implica vaciar de contenido
el p rin cip io d e su p rem a cía d e la Constitución, a sí com o el d e
su fu e rz a n orm ativa, p u e s se estaría otorgando p rim a cía al
p rin cip io d e legalidad en detrim ento de la su p rem a cía ju ríd ica
de la C onstitución, establecido en los artículos 38°, 5 1 ° y 2 0 1 °
d e la Constitución; lo cual subvierte los fu n d a m e n to s m ism os
del Estado constitucional y dem ocrático".
A nuestro ju icio aun cuando este criterio resulta correcto en

cuanto al recon ocim ien to de la facultad de control constitucional de
la norm a a la adm inistración pública, nos parece que es totalm ente
restrictivo, al reco n ocer tal facultad únicam ente a los Tribunales A dm i
nistrativos Colegiados de com petencia nacional y de últim a instancia,
pues, estando al principio de suprem acía d e la C onstitución y de los
derechos fundam entales, valores y principio plasmados en ella, resu l
ta claro que todo organism o o autoridad que tenga que aplicar una
norm a, previam ente tiene que interpretarla sistem áticam ente dentro
del m arco constitucional, y en dicha interpretación necesariam ente
tiene que preferir la n orm a constitucional a las de in ferior jerarqu ía en
caso de incom patibilidad. C onsecuentem ente, no se puede reconocer
la facultad de co n trol constitucional solo a estos tribunales.
83
To m ás A l a d in o C a lv ez V il l e g a s
A pesar de la claridad de esta prem isa y de la S T C en cuestión,

además de m últiples pronunciam ientos del T C sobre la suprem acía
de la C onstitución y de los derechos fundam entales, con perplejidad
observam os que el propio T C (com puesto por m agistrados altam ente
cuestionados)160*, m ediante S T C N.° 0 4 2 9 3 -2 0 1 2-PA/TC de fecha 18
de m arzo del 2014, a la que se le otorgan la calidad de “p rece d e n te
v in cu lan te ”, se deja sin efecto esta potestad de la adm inistración pública
para dejar de aplicar las norm as legales que resulten contrarias del
texto constitucional; para ello los m agistrados presentan argum entos
em inentem ente form ales sin m ayor sustento con el que con trad icen
todo el recon ocim ien to del principio de suprem acía de la constitu ción.
Felizm ente, a través de u n voto singular en esta m ism a sentencia, uno
de los integrantes del T C , pone en evidencia el despropósito de esta
decisión de la m ayoría de los m agistrados y abona para que en lo
sucesivo se cam bie esta desafortunada decisión; a la vez que rescata
categóricam ente la suprem acía de la co n stitu ción 161*.
!<M! Estos magistrados llegaron a un nivel de desprestigio total y con ello

arrastraron a] propio Tribunal, habiendo llegado a convertir al Tribunal
en una especie de “mercado persa”, con resoluciones a “gusto del cliente”;
obviamente, no se descarta que con este cambio de criterio sobre el control
de constitucionalidad por parte de la autoridad administrativa, se haya
buscado favorecer a particulares, como habitualmente se venía haciendo.
Felizmente, este estado de cosas ha cambiado radicalmente, y para bien,
con la elección de los nuevos magistrados del TC.
*61* Síntesis del VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI
“Estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el preceden te vinculante
contenido en la sentencia del Exp. N.° 03741- 2004-PA/PC. (...)
Las razones que me respaldan para no dejar sin efecto dicho precedente son
las siguientes;
1. La posición en mayoría sostiene que en la sentencia del Exp. N.° 03741
2004 PAITC no se respetaron las reglas para el establecim iento de un
precedente vinculante, pues: i) ni en la praxis judicial o administrativa
existían interpretaciones contradictorias de los artículos 38°, 51° y 138° de
la Constitución, “pues el contenido de los mismos es m eridianam ente claro
respecto de a quién le corresponde ejercer la potestad de aplicar el control
difuso"; tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las
normas que conforman el bloque de constitucionalidad; iii) no existía ningún
84
Siendo así, y no obstante la existencia de este “pseudopreceden-

te” contenido en la S T C N.° 0 4 2 9 3 -2 0 1 2 -PA/TC, consideram os que
los argum entos esgrim idos en la sentencia anterior de ningú n m odo
han sido contradichos, p o r lo que m antienen su vigencia; pues en la
nueva resolución lo único que se ha discutido es si la sentencia que
con tenía los argum entos era o n o vinculante, es decir, si correspondía
o no dictar precedente vinculante en ese caso (al dictar la ST C N°
3741-2004-PA /T C -11/11/2006-); pero estando a la co rrecció n con s
titucional de dichos argum entos, estos resultan co n fo rm e a derecho,
a la vez que son útiles y necesarios para orientar la actividad de los
intérpretes y aplicadores de las norm as; esto es, constituyen criterios
válidos com o criterios interpretativos en el ordenam iento ju rídico del
Estado C onstitucional de D erecho.
vacío normativo ni en la Constitución, ni el Código Procesal Constitucional o

la Ley Orgánica del Poder Judicial u otras disposiciones; y iv) no se advierte
en la práctica jurisdiccional o administrativa la existencia de interpretaciones
diversas de los artículos 38°, 51° y 138a de la Constitución, que socaven la
prim acía de ésta en nuestro ordenamiento jurídico.
2. Asimismo, la posición en mayoría sostiene que el precedente vinculante
del Exp. N.° 03741 -2004-PA/TC contiene tres objeciones importantes: i)
de la Constitución y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, “queda
claro que los tribunales administrativos no son órganos jurisdiccionales ni
tampoco form an parte del Poder Judicial, por ¡o que no les corresponde
ejercer tan importante función"; ii) no existe un procedimiento de “consulta“
para cuestionar el ejercicio del control difuso p or parte de los tribunales
administrativos; y iii) “permitir que los tribunales administrativos u órganos
colegiados realicen control difuso de constitucionalidad, afecta el sistema de
control dual de jurisdicción constitucional” pues el Poder Ejecutivo no puede
cuestionar la ley sino "únicamente acatarla”.
Argumentos principales que contiene el precedente vinculante sobre control
difuso administrativo ■
3. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término, que algunos de los

fundamentos principales para el dictado del precedente del Exp. N.° 03741-2004-
AELC (fundamentos 15 y 16), fueron los siguientes: (...) el principio de legalidad
en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el
cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su
compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales;
examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de
85
razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta form a de concebir el

principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala
que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la protección
delinterés general, pero ello solo es posible de ser realizado «(...) garantizando
los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento
constitucional y jurídico en general» (énfasis agregado).
De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de
la adm inistración pú blica implica vaciar de contenido el principio de
supremacía de la Constitución, así como el de su fu erza normativa, pues
se estaría otorgando prim acía al principio de legalidad en detrimento de la
supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38°, 51°
y 201° de la Constitución; lo cual subvierte los fundam entos mismos del
Estado constitucional y democrático.
ARGUMENTOSA FAVOR DE NO DEJAR SIN EFECTO EL PRECEDENTE
VINCULANTE SOBRE CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO
Argumento l:el TC ha sostenido que el artículo 138° de la Constitución
no puede ser interpretado de modo literal en el sentido que solo puede
ejercerlo el Poder Judicial
4. Tal como se aprecia en el fundam ento 24 de la sentencia sobre control
difuso arbitral, como en el fundam ento 9 d é la sentencia sobre control difuso
administrativo, el Tribunal Constitucional h a destacado que el artículo 138°
de la Constitución, que reconoce el control difuso a cargo de los jueces, no
puede ser objeto de una interpretación literal.
Así, refiere también que: una interpretación positivista y form al en ese
sentido no solo supone el desconocimiento de determ inados principios de
interpretación constitucional, com o los de unidad de la Constitución y
de concordancia práctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional
en tanto que supremo intérprete de la Constitución; sino también daría
lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de
la propia Constitución. Así, por ejemplo, una interpretación en ese sentido
del artículo 138.a de la Constitución supondría que el cumplimiento de la
supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos
judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza
distinta lo cual significaría convertir a la Constitución en una norma legal.
Evidentemente, esta fo rm a de interpretar la disposición aludida contradice
abiertamente el artículo 51°, el cual señala que «La Constitución prevalece
sobre toda norm a legal; la ley, sobre las demás normas de inferior jerarquía,
y así sucesivamente (...)». [Exp, N.° 03741-200.4-AA/TC fundam ento 8],
5. Al respecto, debo precisar que conform e a doctrina autorizada, la
interpretación literal o declarativa, que atribuye a las disposiciones normativas
su significado propio, “no puede aceptarse, porque se basa en la idea ingenua
86
y falaz de que las palabras están dotadas, precisamente, de un significado -

propio’, intrínseco, independiente de los usos" [Guastini, Riccardo. Estudios
sobre la interpretación jurídica, UNAM, 1999, pp.25-261]. Es por ello que la
interpretación de las disposiciones constitucionales utiliza específicos criterios
para identificar el respectivo contenido normativo, tales como los de unidad de
la Constitución (la Norma Fundamental es un todo por lo que no se permiten
interpretaciones aisladas de sus disposiciones), y de concordancia práctica (al
realizar la actividad interpretativa debe buscarse el equilibrio o armonización
entre las disposiciones que se puedan encontrar en controversia), entre otros.
6. Si el Tribunal Constitucional, en su cotidiana labor, se limitara a
interpretar literalmente las normas jurídicas, no se habría podido establecer
doctrina jurisprudencial vinculante tan valiosa p ara la defensa efectiva de los
derechos fundamentales, corno p o r ejemplo, la contenida en la sentencia del
-'recurso de apelación p or salto a fav or de la ejecución de una sentencia del
Tribunal Constitucional" (Exp. N.° 00004-2009-PA/TC), pues hasta antes de
dicha sentencia, una interpretación literal de las respectivas normas procesales
vigentes no hubiera perm itido que el Tribunal Constitucional conozca las
resoluciones expedidas en ejecución de una sentencia del propio Tribunal
Constitucional. Sin embargo, a efectos de "garantizar y concretizar los fines de
los procesos constitucionales, el principio de dignidad de lapersona humana,
el principio constitucional de la cosa juzgada, el derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable y el derecho a la ejecución de las resoluciones
judiciales” (fundamento 14), el Tribunal creó jurisprudencialmente un nuevo
recurso, nuevas reglas procesales e incluso sus excepciones.
7. En suma, no es incorrecta, ni arbitraria la interpretación realizada por
el Tribunal Constitucional, en la que, a efectos de m aterializar la fuerza
vinculante de la Norma Fundamental, h a establecido precedentes vinculantes
para que los tribunales arbitrales o los tribunales administrativos nacionales
puedan también ejercer el control difuso.
Argumento 2: el control difuso norteam ericano, f u e establecido
jurisprudencialmente y no mediante una disposición constitucional expresa
8. Tanto en doctrina como en jurisprudencia comparada se afirma que, en
general, la interpretación de los derechos fundam entales debe ser extensiva y
que la interpretación de las competencias, atribuciones o poderes del Estado
debe ser estricta, expresa o literal. Sin embargo, más allá del cuestionamiento
a la denom inada "interpretación literal” expuesto en el apartado anterior,
existen determinados poderes otorgados al Estado, específicamente a ¡os
jueces, que no han sido establecidos de form a expresa en la Constitución,
sino m ás bien, interpretativamente, p o r los propios jueces. Asi por ejemplo,
el paradigmático control difuso norteamericano.
9. Al respecto, se sostiene que “la revisión judicial ha tenido fundam ental
importancia en el esquema constitucional estadounidense. Es en ejercicio de
87
este poder, p or ejemplo, que la Corte Suprema ha proscrito la segregación

en las escuelas, las leyes sobre el aborto, y la oración en horas de clase. Sin
embargo, sorprendentemente, el lector no encontrará referencia explícita
alguna a la revisión judicial en la Constitución. Fueron los jueces, guiados
p or el espíritu de aquella, quienes hallaron la revisión ju dicial en sus
disposiciones menos claras. Ese descubrimiento fu e explicado en la fam osa
sentencia de Marbury vs. Madison de 1803 (...) ¿De dónde obtuvieron los jueces
esa autoridad1 Marshall sostuvo en prim er término que era inherente a la
naturaleza de una Constitución escrita. (...) las limitaciones constitucionales
explícitas sobre la autoridad del Congreso no tendrían valor alguno si los
jueces se vieran obligados a obedecer leyes inconstitucionales: 'Significaría
dar a la legislatura una omnipotencia práctica y real, con el mismo ánimo
que aparenta restringir sus poderes dentro de tos límites estrechos. Significa
establecer límites y declarar que esos límites pueden ser transgredidos sin
restricciones'". [Currie, David. Introducción a la Constitución de Estados
Unidos. Argentina, Zavalia, 1993, pp. 27 y 29].
10. Ciertamente la Constitución peruana, a diferencia de la norteamericana,
establece, expresamente, el poder de los jueces de aplicar el control difuso. ¿Ello
impide que el Tribunal Constitucional, mediante precedentes vinculantes y a
efectos de defender la Constitución frente a leyes inconstitucionales, reconozca el
control difuso administrativo a cargo de Tribunales cuasi-jurisdiccionales como
son los Tribunales Administrativos Nacionales? Estimo que no, que conforme
a los ya mencionados criterios de unidad de la Constitución y concordancia
práctica, y principalmente a la fuerza vinculante de las disposiciones que
reconocen derechos fundamentales, resulta constitucionalmente posible conferir
tal poder a dichos Tribunales Administrativos Nacionales.
Argumento 3: una razón institucional. El TC no puede dejar sin efecto un
precedente vinculante sin analizar, previamente, cuál ha sido la utilidad
o efecto que ha generado en el sistema jurídico, o si existen fórmulas para
mejorarlo
11, El precedente vinculante del Exp. N.° 03741-2004-A A /TC fue publicado el
11 de octubre de 2006. Desde dicha fecha hasta la actualidad han transcurrido
más de 7 años en los que la doctrina nacional se ha encontrado dividida
en posiciones a favor y en contra de dicho precedente. A m odo de ejemplo
de una posición a favor, cabe mencionar la siguiente: “No existe pues razón
para pensar p or qué la pirám ide de Kelsen, que establece la prim acía de
la Constitución sobre otras normas de inferior jerarquía, debe invertirse
cuando quien debe decir Derecho es un tribunal administrativo (...). Ello,
adem ás desvirtuaría p o r completo el control que la Administración debe
hacer sobre sus propios actos precisamente para preservar la legalidad de
los mismos”, y adem ás que “el sentido del control difuso fu e justamente
preservar los derechos fundam entales de los excesos del principio democrático,
88
más allá de a quien se le encargaba esa labor. El que haya sido realizado
originalmente p or el Poder Judicial es, antes que una razón de lógica, un
dato histórico, pertinente para una circunstancia dada y para un tipo de
Estado muy simple” [BULLARD, Alfredo. “Verdades y F alacias sobre el
control difuso de las normas p or las autoridades administrativas a la luz
de los nuevos pronunciamientos del Tribunal Constitucional'. En: La defensa
de la Constitución por los Tribunales Administrativos, Palestra del Tribunal
Constitucional, Lima, 2007, pp. 43 y 511].
12. Asimismo, ya en el ámbito aplicativo administrativo, conviene mencionar, a
modo de referencia, que Tribunales Administrativos como el Tribunal Fiscal, el
Tribunal del Servicio Civil, los Tribunales de Indecopi, entre otros, fundamentan
determinadas decisiones —aunque no necesariamente estimatorias y algunas
veces con mejor argumentación que los órganos judiciales- utilizando como
premisa normativa el precedente vinculante del control difuso administrativo
del Exp. N.° 03741-2004. En estas decisiones, además, se aprecia un reiterado
y cada vez mayor pedido de ciudadanos para que se aplique el control difuso
alegando afectaciones a sus derechos fundamentales. Sin embargo, nada de
esto ha sido analizado en la decisión en mayoría que considera que debe
dejarse sin efecto al aludido precedente vinculante.
13. En suma, las m encionadas referencias a la doctrina y jurisprudencia
adm inistrativa que se h a gen erado com o consecuencia del precedente
vinculante del control difuso administrativo, nos dan cuenta, aunque en un
corto examen, que en los Tribunales Administrativos Nacionales y en los
ciudadanos se va interiorizando progresivamente una mayor optimización de
la fuerza vinculante de los derechos fundam entales ante una actuación estatal
inconstitucional. Por ello, desde un punto de vista institucional, estimo que el
Tribunal Constitucional no podría alegar que después de 7 años de dictado
el precedente vinculante que establece el control difuso administrativo, “no
se respetaron las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante".
Después de 7 años corresponde analizar cómo se ha venido aplicando dicho
precedente, si viene cumpliendo los objetivos para los que fu e establecido o
si requiere alguna reforma para optimizado.
Argumento 4: los fundamentos utilizados para establecer el «control
difuso administrativo» son los mismos que se utilizaron para establecer
el «control difuso arbitral». Es más, éste se basó en aquél
14. Tanto en el precedente sobre control difuso administrativo com o en
aquel otro que dictó el propio Pleno del Tribunal Constitucional en el Exp.
N.° 00142-2011- PA/TC, sobre control difuso arbitral (Caso M aría Julia), los
fundam entos que les sirvieron de base son los mismos:
■Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala
la Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo
órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria
89
de ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad, prevista en el

segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución, pueda también ser ejercida
por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el artículo 137° no puede ser
objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como exclusiva
de la jurisdicción ordinaria o constitucional; ‘p or el contrario, la susodicha
disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio
de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51° más aún si ella
misma (artículo 38°) impone a todos y no solo al Poder Judicial, el deber de
respetarla, cumplirla y defenderla" (STC 3741-2004-AAJTC, fundam ento 9).
15. En suma, si el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes razones
para establecer extensivamente el control difuso arbitral, entonces no existe
justificación para que se deje sin efecto el control difuso administrativo, que
precisamente, contiene las mismas razones e incluso fu e el fundamento de aquél.
Argumento 5; no todos son desacuerdos. El problema de la inexistencia de
un procedimiento de consulta que revise el control difuso administrativo
16. Tanto en la decisión en mayoría, como en el respectivo fundam ento de
voto, mis colegas ha identificado satisfactoriamente un problem a en el diseño
del control difuso administrativo, el mismo que alude a la inexistencia de un
procedimiento de "consulta”para cuestionar el ejercicio del control difuso p or
parte de los tribunales administrativos. Tienen toda la razón. Si incluso los jueces
del Poder Judicial, cuando aplican el control difuso, deben elevar en consulta
el caso a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la República, por qué no sucede lo mismo en el control difuso administrativo,
cuando por ejemplo las partes no han impugnado judicialmente la respectiva
decisión administrativa. Es indispensable que la decisión administrativa de
aplicar dicho precedente debe ser controlada judicialmente.
17. En lo que difiero respetuosamente de mis colegas, es en la solución a
dicho problema. Estimo que la mejor solución no sería eliminar el precedente
vinculante sobre control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorarlo,
adicionando p or ejemplo una nueva regla que incorpore el procedimiento
de consulta u otro similar ante la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la República, cada vez que un Tribunal Administrativo
Nacional aplique el control difuso sobre una ley, siempre y cuando dicha
decisión no sea impugnada judicialmente p or las partes.
Por los argumentos expuestos, estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO
el precedente vinculante contenido en la sentencia del Exp. N.° 03741-2004-
PA/TC, y en cuanto a los otros extremos de la dem anda, coincido con lo
expuesto en la posición mayoritaria que declara INFUNDADA la dem anda
en cuanto a la afectación del derecho de defensa, FUNDADA en cuanto a la
vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley y establece
que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a incurrir en la
acción que motivó la aludida afectación.
90
1.3. PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD
En el Estado C onstitucional de D erecho, son los derechos fun

dam entales, los principios y valores suprem os los que delinean el
contenido del ordenam iento ju ríd ico y definen el accio n ar de los
distintos poderes y organism os del Estado, especialm ente del órgano
legislativo, cuya actividad legiferante, de no ser conform e a dichos
derechos, valores y principios, será excluida del ordenam iento ju rí
dico por parte de los propios órganos jurisdiccionales (ordinario y
constitucional -c o n tro l difuso y con trol concentrado-), los m ism os
que tienen especial protagonism o en el Estado C onstitucional, puesto
que son los verdaderos encargados de determ inar el contenido de las
norm as integrantes del ordenam iento ju ríd ico al interpretar y aplicar
ias norm as jurídicas (reglas y principios).
N o obstante, estando a la naturaleza general y m uchas veces

indefinida de las norm as que contienen principios, los órganos ju ris
diccionales pueden in cu rrir en excesos contrarios a la propia natura
leza del Estado C onstitucional de D erecho, esto es, pueden incu rrir
en actos arbitrarios que desbordan todo lím ite del ordenam iento y
sus propios ám bitos de discrecionalidad. A nte ello, en fo rm a explíci
ta (com o en España) o im plícitam ente, los ordenam ientos jurídicos
consagran el principio de interdicción d e la arbitrariedad, con el cual
se busca desterrar del sistem a toda actuación que no se ajuste a los
criterios de ju sticia, equidad, solidaridad, igualdad y dem ás valores
constitucionalm ente valiosos.
Los actos a rb itra rio s tal co m o señala el propio T C apareja tres

acep ciones igu alm ente p ro scritas p o r el D erech o: a) lo arbitrario
entendido co m o d ecisión cap rich o sa, vaga e in fu nd ad a desde la
perspectiva ju ríd ica; b) lo arb itrario en tend id o co m o aquella d e
cisió n d espótica, tirá n ica y caren te de to d a fu ente de legitim id ad ;
y c) lo arb itrario en ten d id o co m o co n tra rio a los p rin cip io s de
razo n ab ilid ad y p ro p o rcio n a lid a d ju ríd ic a . A sim ism o , agrega el
T C ; i) en un sentido clásico y g en érico , la arbitraried ad aparece,
co m o el reverso de la ju sticia y el d erech o ; y, ii) en u n sentido
91
m od ern o y co n creto , la arb itraried ad ap arece co m o lo ca ren te de

fu n d a m en tació n objetiva; co m o lo in co n g ru en te y co n tra d icto rio
co n la realidad que ha de servir de base a to d a d ecisión . E s decir,
co m o aqu ello desprendido o ajen o a to d a razó n de exp licarlo. En
co n se cu en cia, lo arb itrario será to d o aquello ca ren te de v ín cu lo
n atu ral co n la realidadt62¡.
C ualesquiera de este tipo de actu aciones arbitrarias n o son p e r

m isibles en el Estado C on stitu cio n al de D erech o , particu larm ente
en el nuestro en el que el artículo I o de la C o n stitu ció n establece
que: “L a d efen sa de la p erso n a h u m a n a y el respeto a su d ign id a d
son el f i n su p rem o d e la so cied a d y d el E sta d o ”. D e donde se colige
que la n o rm a fundam ental con cibe a la persona y su dignidad com o
entidad indisoluble y preexistente al ord en am ien to ju ríd ico ; pues el
ser h um ano (h om bre libre) y sus derechos no dependen del sistem a
ju ríd ico , p o r el con trario, este se crea y ju stifica solo en la m edida
que haga posible la vida y desarrollo de la persona en co n d icion es
de dignidad, a la vez que propenda a la real vigencia de sus derechos
fundam entales. E l respeto a la dignidad de la p ersona irradia a cada
uno de los derechos fundam entales enum erados en el artículo 2 o de
nuestra carta m agna; m ás aún, con form e al preám bu lo del P acto In
tern acion al de D erechos Civiles y P olíticos de las N aciones U nidad, se
recon oce que todos los derechos se derivan de la dignidad in h eren te a
la persona hum ana. D ebiendo concebirse a la dignidad co m o cualidad
esencial de la persona referida a su naturaleza racion al, co n scien te,
espiritual y libre que le da señorío, au ton om ía y singularidad en la
vida y en la sociedad. D en tro de la vida social y p o lítica se expresa
fundamentalmente a través del ejercicio de la libertad dentro de los
valores y fines com unes, preservando un espacio de in teriorid ad y
singularidad propia de cada h om bre co n u na vida y un fin p or rea
lizar existencialm ente.
[í2j g p c N° 0090-2004-AA/TC. Caso Juan Carlos Callegari Herazo.
92
E n el Estado C onstitucional de D erecho, la sociedad y su organi

zación deben crear las condiciones o ám bito para el desarrollo de la
persona y el respeto de su dignidad. Ello lleva im prescindiblem ente a
proscribir todo acto arbitrario que afecte la dignidad y libertad de las
personas así com o los demás valores y principios constitucionalm ente
valiosos. B ajo estas prem isas, resulta obvia la existencia explícita o
im plícita del principio de interdicción de la arbitraried ad en nuestro
ordenam iento. Pues, dicho p rincipio resulta inherente a los postulados
esenciales de un Estado C on stitu cional D em ocrático y a los principios
y valores que la propia C on stitu ción incorpora.
El principio de in terd icció n de la arbitrariedad, en su acepción

clásica se sustenta en el reco n ocim ien to de la ju sticia m aterial y el
derecho, m ientras que la arbitrariedad, desde una percepción m oderna
se m anifiesta a través de la violación del contenido esencial del derecho
a la m otivación de las decisiones. P o r ello, el principio de in terd icción
de la arbitrariedad obliga a desterrar cualquier actuación fundada en
la voluntad sea del gobernante o de cualquier entidad o funcionario
envestido de poder o autoridad, y propende a que toda decisión de
cualquier poder público debe fundarse en razones objetivas. La in ter
dicción de la arbitrariedad es un criterio central del ordenam iento, que
nos rem ite al plano de valor de la ju sticia m aterial; es decir, se trata
de un auténtico con trol de fondo, que se contrapone sistem áticam ente
al control form al del respeto a la com petencia, al procedim iento y al
m ero orden jerárqu ico de las norm as.
Particularm ente, en las d ecisiones ju risd iccion ales, que tienen

especial relevancia en el Estado C onstitucional de D erecho, especial
m ente en la ju sticia con stitu cion al (vinculada directam ente a la p ro
tección de los derechos fundam entales), el principio de interdicción
de la arbitrariedad es un argum ento esencial de la ju stificación de las
decisiones judiciales; pues, la fim dam entación objetiva ofrecida por el
juez en la decisión judicial, será la ú nica razón que justifique la deci
sión, desterrándose aquellas decisiones que se basen en la voluntad o
en el capricho del juzgador, precisam ente porque las m ism as resultan
93
T om ás A l a d in o Gá lv ez V il l e g a s
arbitrarias163'. P or ello, el inciso 5 dei artículo 139° de la C onstitución

ha regulado el derecho constitucional a la m otivación de las decisiones
judiciales.
Pero claro, las razones expresadas com o sustento de la m otivación

jurisd iccional, tienen que obedecer a criterios racionales y razonables.
Estos criterios deben fundam entar im perativa e inexcusablem ente las
razones esgrimidas en toda decisión en la cual el poder se exprese.
E l único poder que la constitución acepta com o legítim o en su c o n
creto ejercicio ha de ser, pues, el que se presente com o resultado de
una voluntad racional, el que dem uestre en cada caso que cuenta
con razones justificativas. Pues, tal com o anota A tienza, " . . . el ideal
del Estado C onstitucional ( . .. ) supone el som etim iento com pleto del
poder al derecho, a la razón: la fuerza de la razón fren te a la razón
de la fuerza”1641.
A un cuando no siem pre es sencillo definir la fro n tera entre los

criterios de lo racional y de lo razonable, operativam ente podem os
asum ir que racional es la capacidad que perm ite pensar, evaluar y
actuar de acuerdo a ciertos principios que perm itan optim izar nues
tra actividad o nuestras finalidades. Tod a actividad racion al pasa por
la observancia de los principios lógicos y los con ocim ien tos que se
tenga o sean asequibles sobre la ciencia, los valores o los fines supre
m os que se persiguen1651. En el caso de las apreciaciones, actividades
[«] por ello se dice que el principio de interdicción de la arbitrariedad proscribe

todo tipo de mando o de poder entendido como simple expresión de la
voluntad y la fuerza de quien lo detenta, sea este quien sea y por grande
que sea también su legitimidad de origen.
1441 ATIENZA, Manuel: El Derecho como argumentación. Isegoría, N° 21,1999,
p. 38.
[6S1 En el significado de guía de la conducta humana en el mundo, la razón tiene
dos significados subordinados, esto es: A) como facultad general de guía;
B) como procedimiento específico de conocimiento. A) Este es el sentido
fundamental, que da a la palabra un poder significativo que hace siglos
que la ha hecho emblema de la investigación Ubre. La razón es la fuerza
94
o decisiones jurisprudenciales o doctrinales, la racionalidad im plica

ceñirse a la lógica ju ríd ica, la coherencia y el rigor que exige el co
nocim iento ju rídico. P ero la observancia de estos criterios lógicos o
epistem ológicos no garantiza la racionalidad de tales actividades ju rí
dicas, puesto que finalm ente se requiere optimizarlas con form e a los
fines del derecho, a la vigencia de los derechos fundam entales, valores
y principios suprem os, así com o a su conform idad con la ciencia y
técnica jurídicas; en tal sentido, u na.d ecisión contraria a la razón es
esencialm ente antijurídica.
En cam bió lo ra z o n a b le im plica u na con notación lim itativa, que

excluye en prim er lugar la infalibilidad de la razón y, en segundo
lugar, incluye la consideración de los lím ites y de las circunstancias
por las cuales la razón m ism a debe obrar. P or lo tanto “ser razonable”
significa, en el lenguaje com ún, darse cuenta de las circunstancias y
de las lim itaciones que im plican abordar el caso específico[66!. Esto es,
“ser razonable”, significa darse cuenta de lo necesario que es para la
coexistencia llegar a “com posiciones” en las que haya espacio, no solo
para una, sino para m uchas razones1671.
En el len guaje d el derecho (particu larm ente en el de nuestro

T ribun al C on stitu cio n al) la exigencia de razonabilidad es la búsqueda
de la solución ju sta de cada caso. E l requisito de razonabilidad excluye
la arbitrariedad. G u ard a estrecha relación co n el carácter p ráctico
del D erecho. A lude a la necesidad de un espíritu de adaptación de
que libera de prejuicios, del mito, de las opiniones arraigadas pero falsas,
de las apariencias y que permite establecer un criterio universal o común
para la conducta del hombre en todos los campos. Por otro lado, como guía
propiamente humana, la razón es la fuerza que permite al hombre liberarse
de los apetitos que comparte con los animales, sometiéndolos a control y
manteniéndolos en la justa medida”, ABRAGNANO, Nicola: Diccionario
de filosofía. Fondo de Cultura Económica, México, 2008, p. 886
[fi6] ABRAGNANO: Ob. Cit. p. 890.
|67¡ ZAGREBELSKY, GUSTAVO: uEl Derecho Dúctil. Ley, Derecho, Justicia”.
Trad. De Marina Gascón, Trotta, Madrid, 2005. p, 147. .
95
alguien respecto a algo co n el fin de evitar con flictos, m ed ian te la

ad opción de soluciones que satisfagan a todos en el m ayo r grado
que las circu nstancias p erm itan. Im p lica resolver el caso co n fo rm e
al pluralism o rein an te en las actuales dem ocracias. E n la aplicación
ju d icial, el carácter razonable del D erech o se evidencia en la categ o -
rización de los casos a la luz de los p rincipios y en la bú sq u ed a de la
regla aplicable al caso. Es razonable la categorización de los h ech os
que to m a en cu en ta todos los p rincipios im plicados. Es razonable
la regla, individualizada en el m arco de las co n d icion es lim itad oras
del D erech o co m o ord enam ien to, que responde a las exigen cias del
caso. C on la razonabilidad se co n creta las exigencias de ju sticia y
equidad1681.
Y claro, con la interdicción de la a rbitrariedad, se proscribe de

m odo categórico, precisam ente, todo indicio o in clinación a la a r
bitrariedad. A un cuando se trate de decisiones “d iscrecionales", no
pueden ser “arbitrarias”, p or cuanto tam bién estas están som etidas a
las denom inadas reglas de la “crítica racional”.
1.4. LÍMITES A LA FUNCIÓN LEGISLATIVA EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO
En el Estado C onstitucional de D erecho, la C on stitución se co n

vierte en el fundam ento de validez de todo el ordenam iento instituido
por ella. P or lo que una vez que entra en vigencia, toda actu ación de
los poderes públicos así com o to d a la prod u cción n orm ativa debe
adecuarse al contenido de la m ism a; especialm ente, al contenido de
los derechos fundam entales, los principios y los valores suprem os;
inclusive, en la actuación de los particulares, se le deben guardar fide
lidad. Y a no se trata solo de una adhesión o conform idad m oral o en
el plano ético, sino de una exigencia y obligatoriedad ju rídicas. La falta
!ss! La razonabilidad suele emplearse para contrariar decisiones o actuaciones

tenidas por racionales. Es decir, que es un factor que aparece subsidiariamente,
si una decisión es racional y aun así queremos cargárnosla o si no lo es y
a pesar de eso queremos preservarla.
96
Criterios generales para el análisis de la Parte E special
de conform idad con la C on stitución acarrea la exclusión de la norm a

del sistem a ju rídico así com o la invalidez de todo acto, cualquiera sea
su origen o naturaleza.
En al caso del órgano legislativo (creador natural de las norm as)

así com o de cualquier órgano con esta facultad, sus potestades legi-
ferantes vienen lim itadas por el contenido constitucional. Los lím ites
pueden ser form ales o m ateriales. Los prim eros referidos a los lím ites
contenidos en las norm as que regulan el procedim iento de form ación
de la ley, de m anera que el órgano legislativo debe legislar solo de
conform idad con el procedim iento establecido por la C onstitución. Y
los segundos (m ateriales) referidos a los lím ites vinculados al propio
contenido de los derechos fundam entales, los valores y los principios
constitucionalm ente valiosos, contenido que no puede ser desbordado
por el legislador u otro órgano legiferante al determ inar el contenido
y expedir la n orm a correspondiente, com o se dijo, b a jo sanción de
exclusión del sistem a o de su invalidez1691. M ás aún, el legislador no
solam ente está im pedido de afectar desproporcionada e innecesaria
m ente los derechos fundam entales y valores, sino que debe actuar de
tal m odo que su accionar propenda a la generación de las condiciones
para la real vigencia de los derechos y valores suprem os. Esto es, no
solo tiene lím ites negativos (no realizar injerencias innecesarias) sino
además, tiene una obligación positiva referida a las exigencias n o r
m ativas derivadas de los derechos. Así, los derechos fundam entales
y demás valores y principios, a la vez que suponen la identidad del
Poder Político D em ocrático, constituyen su propia lim itación.
Estos lím ites han sido recon ocid os por el Tribunal C onstitucional
en el Caso Lara Garay!-70), en el m ism o que inclusive ha señalado que
los lím ite al accionar del Estado y de los propios particulares, tienen
1691 Se trata de un auténtico control de fondo, que se contrapone sistemáticamente

al control formal del respeto a la competencia, al procedimiento y ai mero
orden jerárquico de las normas.
1701 EXP. N° 03052-2009-PA/TC. 14/08/2010.
97
adem ás una co n n o tació n ética y ax icló g ica, en tan to m anifiestas

concreciones positivas del principio-derecho de la dignidad hum ana;
agregando que los derechos fundam entales preexisten al orden estatal
y se proyectan en él com o fin suprem o1711. E n igual sentido, la doctrin a
refiere que en el Estado C onstitucional se ha dotado de valor n o rm ati
vo a la constitu ción y, adem ás de som eter a una norm a suprem a que
regula las relaciones entre los poderes superiores, se han garantizado
en ella un catálogo de derechos fundam entales sobre los que ningún
poder superior del Estado puede decidir p o r m ás dem ocrático que
sea'721. A sim ism o, se aduce que los valores y principios m orales p re
sentes en los textos constitucionales irradian su contenido a lo largo
de todo el sistem a ju ríd ico 1731.
T od o ello, a la vez, nos lleva a consid erar la in terdicción de la

arbitrariedad com o otro lím ite sustentado en la dignidad hum ana
(valor suprem o en el Estado C onstitucional), así com o los criterios
de racion alid ad y razonabilidad co m o elem en tos lim itan tes de la
actuación del legislador; de tal m odo que si el legislador no tien e en
cu enta estos criterios en sus decisiones, en algún m om ento las m is
m as serán som etidas a con trol de racionalidad y razonabilidad p o r
parte de los órganos jurisdiccionales, especialm ente por los encarga
dos de la ju sticia constitucional; con lo cual entram os en el ám bito
del con trol de la constitucionalidad de las leyes a cargo del T ribu n al
C onstitucional. Sin que ello im plique que, si el poder legislativo opta
1711 Tribunal Constitucional español ha señalado en la STC núm. 304/2006 que:

"... en un régimen constitucional, también el Poder Legislativo está sujeto
a la Constitución, y es misión de este Tribunal velar por que se mantenga
esa sujeción, que no es más que otra forma de sumisión a la voluntad
popular, expresada esta vez como poder constituyente. Ese control de la
constitucionalidad de las Leyes debe ejercerse, sin embargo, de forma que
no imponga constricciones indebidas al Poder Legislativo y respete sus
opciones políticas (STC 104/2000, de 13 de abril, FJ 8)”
[721 SER R A N O , José Luis: V a lid ez y V ig en cia , T ro tta , M ad rid, 1999, p. 14.
1731 E S C U D E R O A LD A Y: Ob. Cit. p. 97.
98
Criterios generales para el análisis de la Parte Especial
por una configuración legal de una determ inada m ateria o sector del
ordenam iento, sea suficiente la m era discrepancia política para tachar
a la norm a de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítim o con
capricho, inconsecuencia o incoherencia, lo cual generaría desigual
dad o distorsión de los efectos legales, tal com o se señala en diversas
sentencias del T ribun al C on stitucional español1741.
F in alm en te, otro de los p rin cip io s que op era co m o lím ite de la
actu ación de los operadores ju ríd ico s y especialm ente del órgan o
legislativo, es el p rin cip io d e p ro p o rcio n a lid a d , sobre tod o, cu and o
se trata de d ecision es de ca rá cte r p en al o p o lítico crim in a l que
signifiquen afectacio n es de los d erech o s fu nd am en tales; en cuyo
caso, solo se p erm itirán actu acion es n orm ativas que no signifiquen
in jeren cias in necesarias y que resu lten idóneas para logra u n fin
co n stitu cio n alm en te v alio so ; u n a actu ació n d istin ta n o pasará el
tam iz de co n stitu cio n alid ad y será excluida del sistem a ju ríd ico o
declarada in válid a1731.
En tal sentido, respecto al D erech o penal suscribim os plenam ente

el criterio de H A SSEM ER, cuando sostiene que se puede afirm ar que el
principio central en un D erecho de intervención com o es el D erecho
penal, es el de proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser
necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y tam bién deben ser
razonables o proporcionadas en cada casof7Si.
!74I SSTC 99/3.987, de 11 de junio, FJ 4.a; 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 5;

239/1992, de 17 de diciembre, FJ 5; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 12;
y 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4.
Al respecto ver amplio desarrollo realizado por el TC en el Exp. 00012-
2006-AI/TC. 15/12/2006. Caso: CAL contra C. JUST. MILITAR.
HASSEMER, Winfiied: Perspectivas del derecho penal futuro. Revista Penal,
N° 1, 1997, p. 39.
99
1.5. INFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO EN EL ESTADO CONSTI-
TUCINAL DE DERECHO
T al com o ya lo adelantam os en páginas anteriores, actualm ente

la soberanía norm ativa de los Estados ha cedido un tanto a favor de
las decisiones internacionales, sobre todo, respecto a las contenidas
en los convenios in ternacionales sobre D erech os. H um anos, cuyos
suscriptores son la m ayoría de los países del orbe, los m ism os que en
gran m edida han asim ilado dichos convenios a su derecho in tern o y
com o tales los han dotado de vigencia directa. E n nuestro m edio el
artículo 55° de la C on stitución P olítica del Estado, con toda claridad
ha establecido que: "Los tratados celebrados p o r el Estado y en vigor
fo r m a n p a rte del d erecho n a c i o n a l criterios que a la vez son ratifica
dos en diversos convenios sobre derechos hum anos. Ello obviam ente
tiene una enorm e repercusión en la form a com o se estructura, co n cibe
y funciona el sistem a ju ríd ico de los distintos países. A un cuando,
siendo realistas, debem os reconocer que todavía no nos hem os fam i
liarizado debidam ente con estas norm as internacionales o regionales,
y en la gran m ayoría de casos no se vienen aplicando pese a tratarse
de norm as vigentes y obligatorias. Y claro, ello significa, in cluso, que
en m uchos casos los operadores jurisdiccionales estarían incu rriendo
en irregularidades o delito de prevaricato, al resolver con tra el texto
claro y expreso de la ley (el convenio).
La influ encia de las norm as internacionales es tan evidente que

ha llevado a FER R A JO LI a sostener: “E n la era de la globalización,
en efecto, el destino de cualquier país, con la única excep ción de los
Estados U nidos, depende cada vez m enos de las decisiones internas
adoptados por sus gobernantes, sobre todo si se trata de países p o
bres, y cada vez m ás de decisiones externas, adoptadas en sedes o por
poderes políticos o económ icos de carácter supra o extra estatal”1771.
1771 FERRAJOLI, Luiggi: Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, Trotta, 2004,
p. 72
100
A sim ism o, la influencia del D erecho internacional o supranacional

no se lim ita al contenido norm ativo de los convenios internacionales,
sino que yendo m ás allá de ello, se han estatuido T ribunales o Cortes
Internacionales y otros organism os co n com petencia para adm inistrar
ju sticia internacional subsidiaria (C orte Penal In ternacional), o para
conocer en últim a instancia los procesos constitucionales, com o es el
caso de la C orte Inter am ericana de D erechos H um anos; en el caso del
Perú, de conform idad con el referido artículo 55° de la C onstitución,
^concordante con la Cuarta D isposición Finalí78i y el artículo 205° de
nuestra C onstitución, a lo que hay que agregar el contenido de diversos
convenios sobre derechos hum anos5791.
1 .6 . JURISDICCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO
C om o se ha señalado, en el Estado C onstitucional de D erecho la

ley h a perdido preem inencia, experim entando una especie de crisis;
puesto que en m uchos casos deja de cum plirse y el Estado así com o
el ordenam iento ju ríd ico no reivindican su vigencia1801. A sim ism o, se
m Los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce se

interpretan conforma a la Declaración Universal de los DH y los convenios
internacionales.
5751 Una primera razón es la cada vez mayor atención del legislador (supra)
nacional a la definición y articulación de procedimientos judiciales
caracterizados por la tutela y la garantía de los derechos fundamentales
de las partes de una controversia, pero también de quien debe decidir la
controversia, y, no en último lugar, de la colectividad misma en su totalidad,
MAZZARESE, Tecla: R a z o n a m ie n to ju d i c ia l y d e re c h o s f u n d a m e n t a le s .
O b serv a c io n es lógicas y ep istem o ló g ica s. Doxa, N° 26, 2003, p. 687.
[i01 Asi por ejemplo, la Ley N° 29212 (Ley de Pérdida de dominio) y su antecesor
el D, Leg. N° 992, no ha tenido aplicación alguna (en ningún caso) pese a que
se ha presentado gran cantidad de supuestos en los que debía haberse aplicado,
simplemente porque ios Jueces y Fiscales consideraban que no resulta claro
su contenido; hasta que ha sido derogada luego de más de 5 años de vigencia
frustrada. Esperemos que con la nueva ley (D. Leg. N° 1104), en la que se ha
corregido la mayoría de los defectos que presentaban las normas anteriores,
la normatividad relativa a la pérdida de dominio tenga una real vigencia.
101
aduce que la ley ha perdido sus tradicionales rasgos de generalidad y

abstracción, dictándose leyes para solucionar problem as específicos, con
lo que no se diferenciaría m ucho de las decisiones ju risdiccionales que
resuelven un caso concreto. Inclusive se habla de una " . . . fragm enta
ción de textos legislativos, con la sobreabundancia y m ala técn ica en
la redacción de las leyes, con leyes que no son fruto de una sociedad
h om ogénea y p o r tan to traspasan a los tribu nales in certid u m bres
no resueltas en sede parlam entaria, co n leyes que p o r incongru encia
con la constitución dem andan su adecuación a esta”1831. O bviam ente
este problem a no se soluciona con el sim ple recurso a considerar a
la C on stitución com o fuente de aplicación directa p o r parte del Juez,
puesto que el texto constitucional, en cuanto resultado de un pacto,
aparece plagado de tensiones y claroscuros en los que el intérprete se
ve constreñido a penetrar de una form a que, lejos de ser contem plativa,
entraña una voluntad de balance, de sutil sopesam iento de los valores
en ju ego que la m ism a C onstitución pluralistam ente expresa”1*21.
Igualm ente, se sostiene que el órgano Legislativo tam bién h a p er

dido preem inencia, toda vez que sus decisiones pueden ser dejadas de
aplicar, o ser revisadas e interpretadas co n criterios distintos a los que
tuvo en m ente el legislador al estructurar y prom ulgar la ley; labor
que la realiza el operador ju risdiccional con cierto grado de díscrecio-
nalidad, buscando optim izar los derechos fundam entales, los valores
y los principios constitucionalm ente consagrados. De igual m odo, el
sentido de valor de los derechos fundam entales y principios com o la
D em ocracia, la paz, la seguridad, la solidaridad, el desarrollo, etc., ya
no se sustentan en el contenido de le ley (en el criterio de subsunción),
sino en criterios m ás abstractos y generales contenidos en la C on sti
tu ción y demás n orm as de carácter universal (intern acion al). P or ello
es que ESSER sostiene (luego de confesar que observaba claram ente
ÍSil IGARTUA SALAVARRÍA, Juan: La fu erza vinculante del precedente judicial.

En Jus Constitucional N° 1, Grijley, Lima, 2008, p. 113.
1821 IGARTUA SALAVARRÍA: 06. Cit. p. 113.
102
la crisis de nuestra teoría de las fuentes del derecho), que el centro

de gravedad va desplazándose lentam ente desde el sistem a codificado
a una casuística ju d icial orientada según p rin cip io [SJl. .
C on esta crisis de la ley y el recon ocim ien to de potestades de

am plia discrecionalidad a los operadores jurisdiccionales para aplicar
las norm as (reglas y p rincip ios)[84', se recon oce en definitiva, potestades
am plias de los jueces para delinear la configuración de la vigencia de
las leyes y del propio ordenam iento ju ríd ico ; con lo que asistimos a una
especie de jurisdiccionalización del o rd en a m ien to ju ríd ico lS5\Esto es, al
protagonism o de ios ju eces (ordinarios y constitucionales), quienes en
definitiva son los que determ inan el contenido de las reglas jurídicas
(í5,) ESSER: P rin cip io y n o r m a e n la e la b o ra c ió n ju r is p r u d e n c ia l d e l D e r e c h o

P riv a d o . Bosch, Barcelona, 1961, pp. 11 y 31.
ls4) La discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los
cuales pueden ser mayor, intermedio o menor. La discrecionalidad mayor
es aquella en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra
acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el juez u
órgano envestido de competencias no regladas se encuentra en la libertad
de optar plenamente. La discrecionalidad intermedia es aquella en donde el
margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a
la coherencia con algún concepto jurídico indeterminado en su contenido y
extensión. En la discrecionalidad menor el margen de arbitrio se encuentra
limitado a la elección entre alguna de las opciones predeterminadas por
la ley. Por la discrecionalidad el Juez puede configurar el precepto con el
cual soluciona el caso concreto.
No obstante, de todos modos la discrecionalidad queda sujeta a
parámetros, así: a) en los casos de los grados de discrecionalidad mayor la
intervención jurisdiccional se orienta a corroborar la existencia, el tiempo
de ejercicio permitido, la extensión espacial y material, así como la forma
de manifestación jurídica constitucional o legal de dicha prerrogativa de
la libre decisión y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en
los casos de los grados de discrecionalidad intermedia y menor aparecen
adicionalmente los elementos de razonabílidad y proporcionalidad.
!*sl por eji0 se sostiene que “... las garantías que más se aproximan a un
verdadero sistema son las jurisdiccionales”. GIMENO SENDRA, Vicente
y otros: L os D e r e c h o s F u n d a m e n t a le s y s u p ro t e c c ió n ju ris d ic c io n a l. Colex,
Madrid, 2007, p. 29.
103
Tomás Aladinq Gálvez Villegas
aplicables al caso concreto, con las cuales se resuelven los co n flicto s

sociales. M ás aún, son los que ponderan y determ inan la p ro p o rcio n a
lidad en la que pueden afectarse ios derechos y optim izarse los valores
y principios, con lo que se convierten en los agentes p rincipales de la
vigencia y aplicación de las norm as, m ás allá de la propia actu ación
del legislador. En efecto, los ju eces pueden d eja r d e aplicar las leyes (si
consideran que no son com patibles co n la C on stitu ción) aplicando el
llam ado con trol difuso; inclusive el propio co n trol con cen trad o a cargo
del Tribunal C onstitucional abona en contra de la vigencia y antigua
p reem inencia de la ley, puesto que u n T ribu n al es el que determ in a
si puede o no pertenecer al ordenam iento ju ríd ico de un país, una
norm a cuestionada1861. Igualm ente, el Juez puede lim itar el co n ten id o
de la ley , determ inando jurisprudencialm ente de qué m an era debe
m terpretarse y apbcarse. A sim ism o, puede racionalizar su aplicación
a través de una interpretación de la ley1871. Es p o r ello que se sostien e
que " . . . uno de ios fenóm enos más característicos de la evolu ción del
Estado dem ocrático constitucional es el ascenso del poder ju d icial a la
categoría de au téntico detentador del poder del Estado1881”. '
1861 La jurisdiccionalización del Derecho ya era avizorada desde la propia

estructuración de los Tribunales Constitucionales titulares del control
concentrado de la constitucionalidad de las leyes, hecho que era cuestionado
por Schmitt, tal como refiere Bernal Pulido: “Ya desde la discusión por
le legitimidad de la Jurisdicción del Tribunal Constitucional entre Kelsen
y Schmitt, el autor alemán presagiaba que “la jurisdicción constitucional
llevaría inexorablemente al gobierno de los jueces”. BERNAL PULIDO,
Carlos: El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2005, p. 30.187*
1871 Por ello se dice que la actuación jurisdiccional implica a la vez, un cambio
en las condiciones de validez de las leyes; esta ya no dependerá únicamente
de las formas de su producción, sino sobre todo, de la coherencia de sus
contenidos con los derechos fundamentales y con los valores y principios
constitucionalmente valiosos; coherencia que será determinada por los
órganos jurisdiccionales (jurisdicción ordinaria y jurisdicción constitucional).
ÍBS! LOEWENSTEIN, K.: Teoría de la Constitución” Ariel, Barcelona, 1971.
Asimismo, “Kalinowski, desde iguales fuente filosóficas, reitera que el saber
práctico no se trata de saber qué es el bien en general, ‘sino, sobre todo, saber
104
N o obstante, si bien los ju eces tienen una am plia discrecionalidad,

ello no significa que pueden desconocer enteram ente el contenido de
las leyes en aras de optim izar los derechos fundam entales, los p rin ci
pios y los valores constitu cionales, puesto que el contenido de estos
debe ser extraído de la propia C onstitución y ser tam izado con las
interpretaciones del órgano suprem o de interpretación constitucional
(Tribunal C onstitucional). E n efecto, no se debe perder de vista que
" .. . la configuración básica e inam ovible del propio Estado de D erecho
es el im perio de la ley y el som etim ien to del Estado y sus poderes en
todas sus actuaciones a la m ás estricta legalidad”1891.
La jurisdiccionalización del ordenam iento ju ríd ico ha quedado

evidenciada en nuestro m edio, n o solo en la jurisprudencia ordinaria,
sino sobre todo, en la p rod u cción abundante de la llam ada ju rispru
dencia vinculante y doctrina legal del Poder Judicial (C orte Suprem a) y
obviam ente en los precedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial
del Tribunal C onstitucional, los m ism os que han alcanzado un valor
norm ativo o preceptivo general (m ás allá del caso con creto) y son
aplicados m asivam ente p o r los destinatarios e intérpretes del ordena
m ien to jurídico; a tal punto que, p o r ejem plo, en el ám bito penal, son
si el acto a realizar, aquí y ahora, es un bien o un mal’, y la terminología

clásica llama 'prudencia' a esta capacidad de discernir en cada situación el
bien y el mal concretos. El conocimiento jurídico no está abocado como
el teorético o especulativo a contemplar esencias, sino que es práctico en
tanto tiene por objeto dirigir el comportamiento humano y, así también la
‘interpretación jurídica es la interpretación práctica por excelencia... su fin
no es la toma del sentido auténtico en vistas a su contemplación intelectual,
sino la determinación de la regla de comportamiento’, aquel que interpreta un
texto legislativo (en el amplio sentido) quiere llegar a saber en último lugar no
solamente lo que el autor de ese texto ha dicho o ha querido decir (si es que
esto puede saberse), sino cómo comportarse uno o cómo debe comportarse
aquel que enseña (en el caso del profesor de derecho), o aconsejar (en el caso
del abogado)”. KALINOWSKI, G-; En; Vigo. p. 489. Material de la Academia
de la Magistratura, Curso de Ascenso 4o nivel, 2012. p. 76.
1891 FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio: Hacia un concepto restringido de Estado
d e D erech o . En revista Sistema N° 38, Madrid, 1997, p. 17.
105
pocas las sentencias o dictám enes fiscales que no se sustentan en la

Jurisprudencia vinculante y Acuerdos Plenarios de la C orte Sup rem a
o en los Precedentes V inculantes del Tribun al C onstitucional. Esta
influencia de las decisiones ju risdiccionales en nuestro ordenam iento,
especialm ente en el ám bito penal, ha sido constatada por la d o ctrin a
N a cio n a l901, con lo que se abona a la tesis de la ju risd iccion alización
del D erecho. Pues, actualm ente los ju eces son los actores que dina-
m izan el ordenam iento a través de la concretización de los valores y
principios constitucionales.
D ebe precisarse que esta situación no es singular o extrao rd i

naria en la evolución de la ad m in istració n . de ju sticia y en la propia
configuración del ordenam iento ju ríd ico , pues hay que ten er presente
que estos se fueron form ando casuísticam ente p o r acum ulación de las
soluciones iuspericiales y judiciales a problem as concretos, siendo este
el sentido básico, inicial, de la iurisdictio en Rom a; si b ien la potestad
jurisdiccional se debilitó posteriorm ente, luego de la revolución francesa,
por la rem iniscencia a los abusos de los ju eces que representaban la
absoluta autoridad del Rey, dicha potestad ju risd iccion al fue rescatada
por la C orte Suprem a de Estados U nidos, no solo para dicho T ribu n al
sino para todos los órganos ju d iciales1911.
1.7 . NECESIDAD DE LA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES

JUDICIALES
C on la ju risd iccion alización del D erech o, esto es, co n el re c o

n o cim ien to de u n am plio m argen de d iscrecionalidad a los órganos
jurisdiccionales (los que pueden dejar de aplicar una ley, lim itar su 150*
1501 Así, se señala: “Si revisamos las decisiones que en materia penal y procesal
penal ha emitido nuestro máximo Tribunal (...) veremos que el contenido
de uno de los principios que por antonomasia conforman el Derecho penal
de corte europeo - continental, cual es el principio de sujeción de los jueces
a la ley, ha sido notablemente modificado” REÁTEGUI SÁNCHEZ, James:
El precedente judicial en materia penal. Editorial Reforma, Lima, 2010, p. 12
[5l) GIMENO SENDRA y otros. Ob. Cit. pp. 29 y 30.
106
con tenid o o de racionalizarlo co n fo rm e a las necesidades de vigencia

de los derechos fundam entales, de los valores y p rincip ios supre
m os a través de la p on deración y la p roporcionalid ad) surgió com o
con secu en cia casi natural, la posibilidad de afectación de valores,
tam bién suprem os, co m o la seg u rid a d ju ríd ic a y la igu a ld ad a n te la
ley , puesto que ante el gran n ú m ero de ju eces y dem ás operadores, la
posibilidad de que el contenido de las decisiones fuesen dispares, era
elevada. A nte ello se im puso la necesid ad de plasm ar co m o derecho
fu ndam ental la m otivación o fu n d a m e n t a c ió n de las resolu cio n es
ju diciales y de otras decisiones sim ilares que pudiesen involucrar
derechos de las personas.
La m otivación tal com o lo ha establecido nuestro Tribunal C ons

titu c io n a l^ im porta que los jueces, al resolver las causas, expresen
las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tom ar una de
term inada decisión. D e tal m odo que los ciudadanos sepan por qué
se resuelve de determ inado m odo y no de otro; a la vez que para que
los justiciables puedan cuestionar las decisiones a través del ejercicio
del derecho de defensa. Esas razones de ju stificación deben provenir
no solo del ordenam iento ju ríd ico vigente y aplicable al caso, sino de
los propios hechos debidam ente acreditados en el trám ite del proceso.
La m otivación, en tanto, ju stificación de la decisión constituye

un instrum ento de autolegitim ación del órgano ju risd iccion al (de la
ju sticia ordinaria y de la con stitu cion al). A través de la justificación
les jueces conectan su potestad ju risd iccion al con los valores constitu
cionales suprem os que dan contenido al Estado D em ocrático (Estado
C onstitucional de D erecho).
Las razones o justificaciones esgrim idas p or el Juez (u otro ope

rador) se concretarán a través del desarrollo de la a rgu m en ta ció n , la
m ism a que se concibe com o ejercicio de la racionalidad tendente a
evitar decisiones arbitrarias y se ha convertido en un elem ento trascen
dí EXP. N° 00728-2008-PHC/TC. 13/10/08. FJ. 6. Caso: Giullina Llamoja.
107
Tomás Alad ino Gálvez Villegas
dente del O rdenam iento ju rídico, al perm itir el ejercicio del derecho
de defensa y la tutela judicial efectiva; a tal punto que, actualm ente,
se la considera com o una de las dim ensiones a través de las cuales
se concibe y expresa el D erecho. Pues su presencia dota de racion ali
dad y razonabilidad a la decisión, a la vez que la aleja de tod o rasgo
de arbitrariedad o im provisación, así com o tam bién evita resultados
contradictorios o ilógicos193'. En este caso, la argum entación funciona
com o garantía de seguridad ju ríd ica de los ciudadanos.
La necesidad de desarrollar una argum entación convincente, refor

zada o de alto nivel es m ayor cuando las decisiones no solo resuelvan
el caso con creto sino cuando busquen orien tar la resolución de casos
análogos o sem ejantes en el futuro; esto es, en los supuestos en que se
establecen criterios o precedentes vinculantes o se configura la llam ada
jurisprudencia o doctrina jurisprudencial vinculante[94].
Finalm ente, la ju stificación o m otivación de las decisiones ju

diciales debe ser lo suficientem ente sólida, con argum entos fuertes
y persuasivos idóneos para generar co n v icció n y legitim ación; no se
trata de esgrim ir cualquier idea y presentarla com o ju stificación . En
efecto, el T ribu n al C onstitucional sostiene: “E l d erecho a la debida
m otivación de las resoluciones ju d icia les es u n a ga ra n tía del ju sticia ble
fr e n t e a la a rb itra ried a d ju d icia l y ga ran tiza q u e las resoluciones no se
en cu en tren justificadas en el m ero capricho d e los m agistrados, sino en
i?3) PÉREZ LUÑO: L a s tr a n s fo rm a c io n e s p r e s e n t e s d e l sistem a d e los d e re c h o s

En Constitución Derecho y Proceso - Libro Homenaje a
fu n d a m e n t a le s .
Fix Zamudio, IDEMSA, Lima, 2010, pp. 782 y 783.
tM1 “Esto necesariamente obliga al mencionado tribunal a un especial ejercicio
argumentativo cuando se trate de la formulación de precedentes vinculantes.
En esta argumentación debe quedar manifestada no solo el o los preceptos
constitucionales sobre los cuales el referido alto tribunal formulará el criterio
interpretativo vinculante, sino que además quedará manifiesta la corrección
o no del criterio interpretativo mismo”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis:
C o n fig u ra c ió n ju r íd ic a d e los p r e c e d e n t e s v in c u la n te s e n e l o r d e n a m ie n t o
co n stitu cio n a l p e r u a n o . En Jus Constitucional, N° 1, Grijley, Lima, 2008,
p. 72.
108
datos objetivos q u e p rop o rcio na el o rdena m iento ju ríd ico o los qu e se

derivan del caso”. Precisando que estarem os ante la ausencia de una
debida m otivación en ios siguientes casos:
a ) In ex isten cia d e m o tiv a ció n o m otiva ción a p a ren te : en el senti

do de que no da cuenta de las razones m ínim as que sustentan
la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes
del proceso, o porque solo intenta dar cum plim iento form al al
m andato, am parándose en frases sin ningún sustento fáctico
o jurídico.
b ) F a lta d e m o tiv a ció n in te rn a d e l ra z o n a m ien to : la m ism a que

se presenta en una doble dim ensión; p o r un lado, cuando
existe invalidez de u n a in ferencia a p a rtir de las prem isas que
establece previam ente el Juez en su decisión; y, p o r otro lado,
cuando existe incoherencia narrativa, es decir, se presenta como
un discurso absolutam ente confuso incapaz de transm itir, de
m odo coherente, las razones en las que se apoya la decisión.
Se trata, acá de una in coh erencia lógica o narrativa.
c ) D eficien cia s e n la m o tiv a ció n ex tern a , ju stifica ció n d e las

p re m is a s : cuando las prem isas de las que parte el Juez no han
sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica
o jurídica. La m otivación se presenta en este caso com o una
garantía para validar las prem isas de las que parte el Juez o
Tribunal en sus decisiones.
d ) L a m o tiv a ció n in s u fic ie n te : se refiere, básicam ente, al m ínim o

de m otivación exigióle atendiendo a las razones de hecho o
de derecho indispensables para asum ir que la decisión está
debidam ente m otivada. S i bien, no se trata de dar respuestas
a cada una de ias alegaciones planteadas, la insuficiencia, vista
aquí en térm inos generales, solo resultará relevante, desde una
perspectiva con stitu cion al, si es que la ausencia de argum entos
o la "insuficiencia” de fundam entos resulta m anifiesta a la luz
de lo que en sustancia se está decidiendo.
109
e ) L a m o tiv a ció n s u s ta n c ia lm e n te in c o n g r u e n t e : referida a la

resolución de las pretensiones de las partes de m anera in
congru ente con los térm in o s en que han sido planteadas,
incurriendo en desviaciones que m od ifican o alteran el debate
procesal (in co n gru en cia activa). Pues, dejar incontestadas las
pretensiones, o desviar la decisión del m arco del debate judicial
genera indefensión y constituye u na vulneración del derecho
a la tutela judicial y tam bién del derecho a la m otivación de
la sentencia (in co n g ru en cia om isiva). A sim ism o, resulta un
im perativo co n stitu cion al que los ju sticiab les obteng an de
los órganos judiciales una respuesta razonada, m otivada y
congruente de las pretensiones efectuadas.
f) M o tiv a cio n es cu a lifica d a s: se exige y es indispensable una

especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de
la demanda, o cuando, com o producto de la decisión ju risd ic
cional, se afectan derechos fundam entales com o la libertad. En
estos casos, la m otivación de la sentencia opera co m o un doble
m andato, referido tan to al propio derecho a la ju stificació n de
la decisión com o tam bién al derecho que está siendo objeto
de restricción por parte del Juez o T rib u n al1951.
2. EL ORDENAM IENTO JURÍDICO Y NUEVO SISTEM A

DE FU EN TES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHO
E n general, el ordenam iento ju ríd ico es el co n ju n to de norm as

que rigen en determ inada com unidad con rango de obligatoriedad.
Se integra por norm as que configuran reglas y n orm as qu e configu
ran principios-, las prim eras aplicables a través de la su bsunción y los
principios aplicando los criterios de p roporcionalid ad y ponderación;
a la vez que estos últim os prop orcion an las luces p ara interpretar
debidam ente las reglas, racionalizándolas y p ropendiendo a su fun-
1951 EXP. N° 00728-2008-PHC/TC. 13/10/08. FJ. 7. Caso: Giulliana Llamoja.
110
C riterios generales para el análisis de la Parte E special
cionalidad. Los p rin cip io s, son m andatos de o ptim ización, ordenan

que algo sea realizado en la m ayor m edida posible, de acuerdo con
las posibilidades jurídicas y fácticas y tom ando en cu en ta los p rin
cipios opuestos; son susceptibles de p o n d era ció n , en tre el principio
a to m ar en cuenta y su opuesto. L as reglas, tien en el carácter de
m andatos definitivos; si una regla vale y es aplicable, está ordenado
h acer exactam ente lo que ella exige, nada m ás ni nada m enos; sin
em bargo, en su in terpretación deberá tenerse en cu enta el tam iz del
contenido de los principios.
C om o es sabido, el O rdenam iento Jurídico está configurado com o

un sistem a caracterizado por su unidad, coherencia y plenitud1961.
La u n i d a d d eterm in a que to d o el co n ju n to de n o rm as y p rin

cip ios se deriven de u na n o rm a fu n d am en tal que es la que se u bica
en la cúspide de la pirám ide del sistem a y da validez y ju stifica ció n
a las dem ás n orm as y p rin cip io s derivados. Esta n o rm a fu ndam ental
en n u estro O rd en am ien to Ju ríd ico F orm al -D erech o o b jetiv o - está
co n stitu id a p o r la C o n stitu ció n P o lítica, la m ism a qu e se sustenta
en el P acto o C o n v en ció n P o lític o -S o c ia l celebrad o en tre las dife
rentes fuerzas po líticas, sociales y eco n ó m icas que en d eterm in ad o
m o m en to h istó rico , en re p re se n ta ció n del pueblo, estab leciero n el
fundam ento de leg itim ació n de la p ro p ia n o rm a fo rm al fu nd am en tal
y p ro m u lgaro n la C o n stitu ció n P o lítica , la m ism a que a p artir de
este m o m en to adqu iere a u to n o m ía en relació n al P acto P o lítico
íss| Aun cuando también "... se dice que el ordenamiento jurídico tiene
cinco características principales: unidad, complejidad, jerarquización o
construcción escalonada, coherencia y plenitud. Las primeras características
son hechos, es decir podemos constatar que es verdad que el sistema jurídico
es unitario, complejo y escalonado. Sin embargo, no es cierto que el sistema
jurídico sea coherente, porque hay antinomias, y tampoco es cierto que sea
pleno, porque hay lagunas. En realidad lo que sucede es que coherencia y
plenitud no son hechos sino valores, no están ónticamente dados, sino que
deben ser alcanzados por mandato de la constitución histórica del sistema”,
SERRANO, José Luis: Validez y vigencia. Trotta, Madrid, 1999, p. 29.
111
S ocial y se co n vierte en la Su p rem a N o rm a d el O rd en am ien to Ju rí

d ico. E sta N orm a F u n d am en tal es el p resu p u esto que da u nid ad y
co h esió n al Sistem a, el que ap aren tem en te puede m o stra r n orm as
d isím iles, pero finalm en te co n v erg en en u n fu n d am en to y o b jetiv o
co m u n es1971.
La co h eren cia , determ ina que el sistem a ju ríd ico no presente an ti
nom ias o contradicciones norm ativas insalvables, y cualquier aparente
con trad icción sea resuelta con las norm as y principios consagrados
en el propio O rdenam iento Ju ríd ico5981. Así, una contradicción entre
norm as de distinta jerarqu ía será resuelta a favor de la de m ayor
jerarqu ía, una contradicción entre una n orm a general y una especial
será resuelta a favor de la especial, una co n trad icció n entre una norm a
anterior y otra posterior será resuelta a favor de la últim a; y final
m ente, en toda contradicción que no se pudieran aplicar los criterios
anotados, se resolverá aplicando el principio de favorabilidad a efectos
de propender a la vigencia real de los derechos fundam entales. En el
derecho privado tam bién se suela hablar del criterio de favorabilidad
cuando se prioriza el derecho del deudor postergando el del acreedor.
C om o puede verse, en realidad no es que el O rdenam iento Jurídico
no presente contradicciones o antinom ias, ello es im posible, dada la
gran cantidad de fuentes y autoridades co n com petencia para p ro- l
ls7¡ “La unidad del sistema jurídico reside, así, en que todos sus actos de
producción normativa pueden reconducirse a una misma Constitución y, a
su través, a una misma norma fundante presupuesta” RUIZ MAÑERO, Juan:
La tipología de las normas constitucionales. En concepciones del Derecho
y Teoría de los enunciados jurídicos; Primer PAD-AMAG; Universidad de
Alicante y Academia de la Magistratura - Lima; 2012, p. 69.
lss! Klaus TIEDEMANN, evocando a KELSEN y MERKEL, armonizando la
Unidad con la Plenitud, refiere: “De acuerdo con la idea de la unidad del
ordenamiento jurídico las diversas ramas del derecho no deben contradecirse.
(...): el Derecho se forma progresivamente por grados, de manera escalonada,
de modo que la Constitución es la norma suprema; la misma que constituye
la razón de existir de la norma ordinaria, influenciando por esto su
contenido”. “Constitución y Derecho Penal". Palestra, Lima, 2003, p. 71.
112
Criterios generales para el análisis de la Parte E speclal
du cir o em itir norm as jurídicas; sin em bargo, el ordenam iento salva

la coh erencia y resuelve las antinom ias desarrollando y aplicando los
principios anotados.(Jerarquía, especialidad, cron ológico o tem pora
lidad y favorabilidad).
La p l e n i t u d supone que el O rd en am ien to Ju ríd ico prevé todos

lo s supuestos fáctico s que pueden p resen tarse en el cu rso de las
relacio n es ín ter subjetivas en el seno de la co m u n id ad donde rige,
y qu e cu and o n o existe u na n o rm a esp ecífica para d eterm inado
supu esto, este se resolverá recu rrien d o a un m eca n ism o de in teg ra
c ió n o a un p rin cip io general del sistem a; p o r lo que no se dejará
de resolver los co n flicto s p o r au sen cia o d eficien cia de n orm as
ju ríd ica s esp ecíficas1" 1.
El principal m ecanism o de integración del O rdenam iento Jurídico,

es la aplicación de la a n a lo g ía (a rg u m en to p o r analogía o analógico)
a través de la cual, con la finalidad de llenar un vacío o un defecto
del ordenam iento, se aplica la consecuencia ju ríd ica prevista para un
h echo, a otro hecho para el cual no se ha previsto nada, por la sen
cilla razón de que este últim o h ech o es análogo al prim ero (am bos
hechos poseen las m ism as características esenciales, aunque difieren
en elem entos accesorios), y por tanto, existe la m ism a razón para
aplicar la m ism a consecuencia. E n esta solución, el intérprete u ope
rador ju rídico, prácticam ente crea una n orm a en la que com prende
al caso no previsto, y con esta n orm a “creada por el operador” re
suelve el caso (en esta norm a el supuesto fáctico es el hecho análogo
no reglado y la consecuencia ju ríd ica aplicable a este, es la prevista
para el caso reglado). El fundam ento de la aplicación de esta norm a
“creada” por el operador ju ríd ico está en que, si el legislador hubiese
previsto este hecho no reglado, es seguro que lo hubiera regulado de19
1991 BOBBIO, N orb erto: Teoría General del Derecho. Tem is, Bogotá, 1992, pp.
141 a 2 3 8 . E n sentido sim ilar: M A Z Z A R E S E , Tecla: Razonamiento judicial
y derechos fundam entales. Observaciones lógicas y epistemológicas. D oxa,
N° 2 6 , 2 0 0 3 , pp. 6 8 7 y ss.
113
la m ism a m anera que lo ha hecho con el caso análogo (reglado), dada

su naturaleza sím il o “análoga”.
Siendo así, el O rdenam iento Ju ríd ico vincula a sus norm as y

principios de tal m anera que facilita la resolución de todos los co n
flictos sociales y la protección de los bienes ju ríd icos de la m anera
m ás eficiente, uniform e y coherente; y aun cuando se han creado
norm as específicas para las distintas parcelas del ordenam iento {que
resultarían de aplicación preem inente para supuestos fácticos corres
pondientes a ese sector ju ríd ico ), estas norm as, de todas m aneras, se
enm arcan dentro de los principios fundam entales ordenadores del
sistem a, y consecuentem ente, tendrán que interpretarse y aplicarse
en dicho contexto. A la vez que las norm as generales resultarán de
aplicación indirecta o supletoria a los supuestos previstos por una
n orm a ju ríd ica específica.
Pero estas reglas y principios ya no están contenidos únicam ente

en las leyes o las norm as positivas com o sucedía en tiem pos pretéritos,
a la vez que ya no provienen del m ism o órgano regulador (creador
de norm as) constituido p o r el Órgano Legislativo o el propio Poder
Constituyente, sino que provienen de diversos órganos, especialm ente
de los órganos jurisdiccionales (jurisdicción ordinaria y ju risd icció n
constitucional), así com o tam bién de la jurisdicción in tern acio n al11001.
Y , aun cuando puede discutirse respecto a si las decisiones ju risp ru
denciales constituyen o no verdaderas fuentes del D erech o, vinculantes
para todos los operadores ju rídicos, estando a su naturaleza preceptiva,
11901 Refiriéndose a los precedentes vinculantes del TC se dice . si interpretar la

Constitución significa dar contenido normativo a sus distintas disposiciones,
y el TC es el supremo intérprete de la Constitución, entonces lo que este
formule como interpretación pasará a formar parte de la Constitución
misma. En ese sentido, las sentencias constitucionales expedidas por el
mencionado tribunal son fuente de Derecho constitucional”. CASTILLO
CÓRDOVA, Luis: C o n fig u ra c ió n ju r íd ic a d e los p r e c e d e n t e s v in c u la n te s en el
o r d e n a m ie n to c o n stitu cio n a l p e r u a n o . En Jus Constitucional, N° 1, Grijley,
Lima, 2008, p. 70 (con cita de SMEND, Rudolf: “En la práctica actual, la
Ley Fundamental vale tal como la interpreta el TC”).
114
es de adm itirse com o tales; más aún, estos preceptos, en la práctica,

vienen siendo utilizadas com o fundam ento de las decisiones ju risd ic-
d ó n ales y de otros organism os o entidades com o el M inisterio Público
o la A dm inistración Pública en general.
En tal sentido, dejando p ara otra oportunidad la discusión al

respecto, y solo a efectos de la configuración del D erecho que viene
siendo aplicado p o r los operadores jurídicos, los que a la vez determ i
nan la configuración de la dogm ática del D erecho, presentam os com o
actuales fuentes del D erecho a las siguientes11015: .
2 .1 . L a C o n stitu ció n P olítica d el E sta d o , que constituye la N orm a

Form al que da unidad y coherencia al sistem a ju ríd ico , cuyo co n ten i
do además resulta de aplicación directa a los casos concretos y es la
norm a de la más alta jerarquía. .
Al decir de R U IZ M A Ñ ER O , históricam ente se ha hablado

y se continú a hablando, de ‘C on stitu ción ’ en diversos sentidos, hoy
resulta sin duda predom inante el uso de ‘C on stitución ’ en el sentido
de ‘C onstitución form al’. Esto es, el térm in o ‘C onstitución’ se em plea
sobre todo para referirse al docum ento norm ativo, situado en el vértice
del sistem a ju ríd ico y dotado de un régim en ju rídico especial, que,
por un lado establece las com petencias de los principales órganos del
Estado y, por otro, pone lím ites y proporciona guías positivas para
el ejercicio de esas com petencias. M ientras que el establecim iento de
lím ites tiene principalm ente lugar en form a de derechos subjetivos
garantizados a los ciudadanos, las guías positivas vienen aportadas
principalm ente p o r la estipulación de determ inados objetivos co lec
tivos com o fines h ad a cuya con secu ción debe ordenarse el ejercicio
de esas m ism as com petencias”51021. Es la “fuente de m ayor jerarquía,
íígi] AJ respecto resulta de gran interés el sistema de fuentes establecido por el

Tribunal Constitucional en el EXP N.° 047-2004-AI/TC. Caso: Gobierno
Regional de San Martín. 24/04/2006.
il02) RUIZ MAÑERO: Ob. Cit. p. 63.
115
que, com o tal, acotaxá ciertos contenidos com o indisponibles para las
demás fuentes y, en particular, para la legislación”11031.
2 .2 . L o s C o n v en io s In te rn a c io n a les , específicam ente los referi

dos a ios D erechos Fundam entales, orientan la propia configuración
de los ordenam ientos jurídicos nacionales en cuanto se refiere a los
D erechos;Fundam entales. Son aplicados p o r las C ortes y O rganism os
In tern acion ales así com o d irectam en te p or ios Estados parte, una
vez que han sido ratificados por sus respectivos órganos legislativos,
puesto que a partir de este m om ento form an parte del D erech o n a
cional, tal com o lo estipula el artículo 55° de la C on stitu ció n Política
del Estado. E n determ inados casos, inclusive pueden im ponerse a
las norm as constitucionales, siem pre que se trate de cuestiones de
D erechos Fundam entales, tal com o lo estipula el C uarta D isposición
Final de la C onstitución P olítica del Estado. Este ú ltim o criterio ha
quedado claram ente establecido p o r sendas sentencias de la C orte I n
teram ericana de D erechos H um anos, la m ism a que se ha pronunciado
am parando determ inadas pretensiones vinculadas a la violación de
derechos hum anos, inclusive, prefiriendo a la n orm a con tenid a en el
C onvenio Internacional, p o r encim a de la n orm a co n stitu cion al del
respectivo Estado. .
2 .3 . L ey es O rg á n ica s y O rd in a ria s , dictadas p o r los Ó rganos

Legislativos (excepd onalm en te por el Poder Ejecutivo p o r delegación
del Legislativo -D ecreto s Legislativos-); las prim eras se dictan para
regular la organización, facultades, com petencias y fu n cio n es de los
organism os estatales; las segundas constituyen las n orm as que regulan
la vida de la com unidad en general. Las Leyes O rgán icas tienen la
jerarqu ía de la Ley O rdinaria, la m ism a que form alm ente com prende
a: la Ley propiam ente dicha, los D ecretos Legislativos, el Reglam ento
del Congreso de la República, las R esoluciones Legislativas, los D e
cretos Leyes, y en general los Tratados (siem pre que no se refieren a
D erechos Fundam entales, en cuyo caso tienen jerarqu ía constitucional),
11031 RUIZ MAÑERO: Oh. Cit. p. 67.
116
D ecretos de U rgencia, N orm as Regionales de carácter general y las

Ordenanzas M unicipales en el ám bito de su com petencia. Las Leyes
Orgánicas, aun cuando tienen la m ism a jerarqu ía que las ordinarias,
requieren para su prom ulgación una m ayoría cualificada.
Tam bién cabe considerar com o fuentes, a las dem ás norm as de

m enor jerarqu ía que integran el ordenam iento ju ríd ico.
2 .4 . D ecisio n es d e las C ortes y O rga n ism o s In tern a cio n a les , en

cuanto se refieren a D erechos Fundam entales y establecen criterios
para la vigencia y optim ización de estos. Si bien constituyen solo la
jurisprudencia de esto Órganos, estando a que el operador ju rídico
queda vinculado a estas decisiones, consideram os qu e constituyen
verdaderas fuentes del D erecho. Inclusive, estas decisiones establecen
criterios para la interpretación de la propia C onstitución. A sim ism o,
estas resoluciones vinculan a las propias C ortes o T ribun ales C onsti
tucionales (los que en el plano interno tienen el m ayor peso respecto
a los demás organism os, cortes o tribunales ordinarios).
2 .5 . D ecisio n es d el T rib u n a l o C o rte C o n stitu cio n a l, constituidos

por los pronunciam ientos de los Tribunales o C ortes Constitucionales
interpretando o analizando la validez y efectos de las leyes o las deci
siones de los demás órganos jurisdiccionales (en los casos de ju risd ic
ción con stitu cion al)!l041. E n el caso de inobservancia de la decisión del
TC por parte de los órganos jurisdiccionales o fiscales configuraría la
atribución de responsabilidad civil o adm inistrativa. En m uchos casos
se ha pretendido im putar responsabilidad penal por inobservancia o
desvinculación de estas decisiones -d elito de prevaricato-, sin em -
¡kh] jq xC también actúa como contralor de la Constitucionalidad de las leyes

(acción de inconstitucionalidad) en estos casos no resuelve un caso concreto,
sino que se limita a excluir la ley del sistema, cuando es inconstitucional, o
a dejar sentada su conformidad con la constitución, en cuyo caso la norma
continúa vigente y no se puede cuestionar su constitucionalidad, salvo
por una razón distinta a la evaluada en la acción de inconstitucionalidad
planteada y resuelta por el TC.
117
bargo, en estricta aplicación del principio de legalidad, creem os que

ello no es posible. M ás aún, sin desconocer su naturaleza preceptiva
y vinculante, consideram os que dicha vinculación no es absoluta, y
p o r tanto, excepdonalm ente será posible desvincularse, expresando
las razones a través de u na m otivación reforzada.
Respecto a la decisiones del T C , el propio Tribunal ha señalado:

“...c o n fo rm e a los p rin cip io s d e soberanía del p u eb lo (art. 4 5 ° de la
Constitución) y la fo r m a rep u blican a de go biern o , al ca rá cter social
y dem ocrático de nuestro Estado (a r t 4 3 ° d e la C onstitución), y al
p rin cip io d e je ra rq u ía n orm ativ a (artículo 5 1 ° de la Constitución), el
respeto al sistem a d e fu e n te s de nuestro o rd en a m ien to ju ríd ico , d o n d e
se incluyen las decisiones d e este T rib u n a l Constitucional, constituye
u no d e los valores p reem in e n te s d e todo sistem a dem ocrático p o r d ó n d e
los p o d ere s públicos y los ciud a da nos d eb en g u ia r su conducta p o r el
d e rec h o ”. EX P. N .° Q1 6 8 -2 0 0 5 -PC/TC. 29/09/2005. Caso: Villanueva
Valverde, FJ. N° 7.
2 .6 . D ecisio n es v in cu la n tes d el Ó rg a n o Ju ris d ic c io n a l (C o rte S u

p r e m a d e Ju s tic ia ), esto es, la Jurisprudencia vinculante y sentencias
píen arias vinculantes, las m ism as que sin ten er la fuerza vinculante de
los fallos del Tribunal C onstitucional, constituyen criterios preceptivos
que vinculan a los operadores ju risdiccion ales, habiéndose convertido
en fundam entos casi suficientes para sustentar las decisiones judiciales.
D ebe precisarse que en nuestro m edio tam bién existen los llam ados
A cuerdos Plenarios de las Salas Penales de la C orte Suprem a, que se
dictan sin debatir caso específico alguno, y sin que exista u na n orm a
con creta que los haya regulado y les dé el carácter de vinculantes, por
ello form a parte de la doctrina ju risd iccion al de la C orte Suprem a,
pero no configura propiam ente un precepto norm ativo de obligatorio
cum plim iento'105'.
11651 Al respecto, ver nuestro trabajo: Nuevo orden jurídico y jurisprudencia".

Ideas Solución Editorial. Lima, 2016, Tomo I y Tomo II.
118
: C om o adelantábam os, en la doctrina no se acepta pacíficam ente

a las decisiones de los O rganism os Internacionales, de los Tribunales
C onstitucionales y de la C orte Suprem a, com o fuentes del D erecho,
negándoseles su contenido preceptivo o norm ativo; sin em bargo, en
la práctica ju risd iccion al se acepta su efecto vinculante sin mayores
cuestionam ientos y se tom an com o sustento para ju stificar las deci
siones, sobre todo, para determ inar el contenido de algunas norm as;
esto es, de m odo com plem entario, pero com o fuente norm ativa al
fin y al cabo.
En tal sentido, a la fecha, la configuración del D erecho y su apli

cación, tendrá que entenderse dentro de este nuevo sistem a de fuentes;
pues, ahora es im pensable construir una doctrina de espaldas a estas
norm as y decisiones; m ás aún, la jurisprudencia se está convirtiendo en
fuente principal de la propia elaboración de la dogm ática. O bviam ente,
las decisiones jurisprudenciales tien en com o principal fundam ento
los D erechos Fundam entales, los V alores y Principios con stitu cion al
m ente valiosos, y están regidos por los criterios de p roporcionalidad,
p o n d era ció n y razonabilidad.
2 .7 . Tam bién la d o ctrin a , constituye una fuente im portante del

D erecho, la m ism a proporciona las pautas o criterios indispensables
para una correcta interpretación del D erecho y configuración y desa
rrollo de sus conceptos y categorías; está constituida p o r la C iencia
o D ogm ática del D erecho. La dogm ática11061 o ciencia del D erecho es
[io6j gj término ‘dogm ática’ aun cuando no es el más feliz, ha sido aceptado
umversalmente corno sinónimo de ciencia del derecho o construcción jurídica
sistemáticamente organizada. Este término se acuñó para hacer referencia
a las obras de los juristas franceses, que por resultar de la coincidencia
entre el Derecho romano y las costumbres francesas, se las consideraba
como ‘dogmas’ aplicables a todos los países y a todos los tiempos, de modo
acrítico y sin necesidad de aportar justificaciones a las soluciones jurídicas
planteadas. NINO, Carlos Santiago: Los límites de la responsabilidad penal.
Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 67.
119
el conju nto sistem ático(107! de con ocim ien tos ju ríd icos rigurosam ente
estructurados, elaborados u obtenidos a través de m etodologías p ro
pias de las ciencias ju ríd icas1’081 (dogm ática, exegética, h erm en éu tica y
sobre todo la argum entación ju ríd ica), que señala los lím ites y define
los conceptos o categorías jurídicas que perm iten la ap licación segura
y predecible del Derecho*1095, lo que a la vez dota de racionalidad a la
actividad jurídica, sustrayéndola de la arbitrariedad y la im provisa-
íio?1 Ai respecto debemos entender como sistema científico (sin entrar en

detalles respecto a la múltiple diversidad de conceptos de sistema) “... la
ordenación lógica de los conocimientos particulares alcanzada en la ciencia
de que se trate (...) la renuncia a toda construcción sistemática equivale
a un permanente estado embrionario de la referida ciencia. En efecto,
sólo poniendo en relación lógica tales conocimientos (...) mediante el
orden sistemático puede llegarse a saber si son lógicamente compatibles
entre sí o se contradicen”. SCHÜNEMANN, Bernd: Cuestiones básicas
del Derecho p en al en los umbrales del tercer milenio. Idemsa, Lima, 2006,
pp. 13 y 14. .,
11081 “El derecho como ciencia (dogmática jurídica), esto es, como esquema
conceptual cognoscitivo comprensivo-explicativo de la realidad jurídica,
posee: a) una estructura lógica que le otorga consistencia y funcionalidad
(principios de no contradicción o de contradicción soportable, de identidad,
de tercio excluido, razón suficiente y de sistematicidad); b) un campo
significante de los conceptos y estimaciones teóricas de las que hace uso (...)
de manera rigurosa y sujeta a contrastación e íntimamente vinculados a las
a consecuencias jurídicas que de las mismas se deriven; c) un mecanismo
normativo sofisticadamente construido y pleno de valoraciones sujeto
a cambios y agregados que constituyen el medio habitual de visualizar
el derecho, posibilitando el primer escalón dogmático aplicado de la
subsunción del hecho a la norma; y d) un objeto óntico social radicado
en los comportamientos relevantes interactivos como temática”. ROJAS
VARGAS, Fidel: Actos preparatorios, tentativa y consum ación del delito.
Grijley, Lima, 1997, p. 34,
[tos; uLa ciencia jurídico penal tendrá su punto central también en el futuro, en
la sistematización, la interpretación y el desarrollo del Derecho nacional
vigente, es decir en la dogmática penal en sentido clásico. Esto vale tanto
para el Derecho penal como también para el Derecho procesal y las demás
disciplinas parciales de nuestra ciencia”. ROXIN: La teoría del delito en la
discusión actual. Trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, p. 3.
120
ción{1101. Sin em bargo, este sistem a constituido p o r la dogm ática, no

puede ser absoluto y cerrado por sus propias prem isas o conclusiones,
por el contrario, debe estar orientado a lograr la solución efectiva de
los conflictos sociales[nii y perm anecer abierto a los nuevos co n o ci
m ientos, a las nuevas soluciones o a los nuevos problemas*1121.
Asim ism o, la dogm ática debe m ostrarse capaz de resolver cualquier

tipo de antinom ias que surjan al in terior del sistem a u ordenam iento
ju rídico, a fin de salvar la ordenación lógico-sistem ática que le da u n i
dad y coherencia11131; de tal m odo que se superen los cuestionam ientos
11101 “A la Dogmática penal le es inherente una notable estabilidad que se ha

visto reforzada por el influjo persistente de la jurisprudencia” JESCHECK
y WEIGEND: Ob. Cit. p. 211.
-- “Su finalidad última ha de ser la de proporcionar un modelo más explicativo
de lo que en realidad hacen los juristas intuitivamente, racionalizándolo y
posibilitando así la doble finalidad de la dogmática: una aplicación segura y
fiable del Derecho y una reducción de la intervención penal y de su intensidad
a los límites estrictamente necesarios", SILVA SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 64.
11111 "... en la base de la dogmática se halla tradicionalmente una dimensión de
■elaboración de conceptos y de integración de los mismos en un sistema,
orientado todo ello a la resolución de problemas jurídicos de un determinado
modo”. SILVA SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 49.
[11Z] “En el futuro, la ciencia penal no tendrá que limitarse, tal como lo ha hecho
durante mucho tiempo y como en parte todavía lo hace hasta hoy, al Derecho
positivo, a la lex lata, sino tendrá que practicar una política criminal científica;
esto es, independientemente del asesoramiento actual, tendrá que diseñar
una y otra vez el Derecho penal del futuro y con ello poner en movimiento
un continuo proceso de reformas”. ROXIN: Ob. Cit. p. 4.
11151 Al respecto SCHÜNEMANN acertada y sintéticamente refiere: en
resumen puede asegurarse: “1) que el razonamiento sistemático y elaboración
de un sistema son irrenunciables para una cultura jurídica desarrollada y
racional; 2) que soluciones contrarias al sistema que no pueden ‘integrarse’
en éste ni siquiera mediante una reforma del mismo ponen de manifiesto
eo ipso deficiencias materiales del ordenamiento jurídico; 3) que, por otro
lado, jamás debe sobrevalorarse el alcance del sistema obtenido, de modo
que la aparición de nuevos problemas debe provocar el sometimiento a
prueba de la sistematización existente. En resumidas cuentas, el ideal de la
elaboración sistemática del Derecho penal (como en la ciencia jurídica en
121
Tomás At.adino Gálvez Villegas
respecto a la falta de uniform idad en el diseño y con tenid o de las

categorías jurídicas así com o tam bién respecto a las incertídum bres
que podría presentar la dogm ática fundada en diversas perspectivas
desde las cuales se la enfoca11141. Igualm ente, debe m ostrarse idónea para
superar la crítica que a veces se le hace, fundada en el elevado grado
de abstracción (co n un lenguaje artificial o técn ico) que m uchas veces
alcanza1115'; debiendo orientarse p o r criterios que no le hagan perder
general) viene presentado por un ‘sistema abierto’ que ordene y conserve

los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el debate científico,
pero que, por otro lado, no esté inmunizado frente a la modificación, o
incluso subversión, provocada por la aparición de nuevas soluciones a los
problemas o de nuevos conocimientos materiales”. Ob. Cit. p. 32.
11141 Carlos Santiago NINO por ejemplo, criticando la perspectiva o metodología
‘conceptualista’ de la ciencia del Derecho penal, la que considera ‘de
aplicación en la actual’ (1981) dogmática penal, sostiene: "... la metodología
conceptualista no favorece sino que, por el contrario, perjudica a los
ideales de certeza y previsibilidad: en la medida en que las posiciones a
favor de ciertas soluciones para problemas de responsabilidad penal no
se defiendan explícitamente sobre la base de principios valorativos que se
sometan al control de una discusión crítica (.„), sino sobre la base aparente
de meras distinciones conceptuales fundadas, por ejemplo , en presuntas
intuiciones sobre la 'naturaleza de las cosa’, se abre el camino para que
se proceda arbitrariamente a proponer soluciones divergentes mediante
construcciones conceptuales distintas, con la tranquilidad de conciencia de
que ello no supone un determinado compromiso axiológico”. Los límites
de la responsabilidad penal. Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 82.
Estas aseveraciones sin embargo, resultarían pertinentes, para el caso de la
dogmática tradicional acusada de conceptualismo y positivismo de la que
dimanó la jurisprudencia de conceptos, la que actualmente se ha superado,
no sólo con la inclusión de las dimensiones axiológica y social en el seno
de la dogmática, sino y sobre todo, con la integración de la dogmática
penal con las necesidades de política criminal que actualmente orientan
el desarrollo de la ciencia jurídico penal, conforme a los planteamientos
de ROXIN: Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Traducción de
Muñoz Conde, Hammurabi, Buenos Aires, 2002.
11151 “Pero los inconvenientes de un grado elevado de elaboración de los ‘criterios
de relevancia’ relativos a la consideración de las realidades jurídicas están
bien a la vista. Cuanto más se convierte el lenguaje de la ley en un lenguaje
artificial o técnico, con la finalidad de favorecer la vinculación y el control
122
contacto con la realidad y construir sus conceptos de tal m anera que

queden abiertos para nuevos resultados em píricos, desterrándose las
posiciones que descartan las investigaciones o com probaciones em
píricas sobre la eficacia del D erecho penal o los fines de la pena*116*.
Pues, no se puede descartar la influencia de las cuestiones em píricas
u ontológicas en la determ inación y desarrollo de la dogm ática1117* o
ciencia del D erecho (doctrina); así com o tam poco el aporte de las
ciencias sociales y naturales a efectos de una configuración adecuada
de los conceptos y categorías integrantes de la dogm ática.
del Juez y desarrollo del ‘Derecho judicial’ y de la dogmática jurídica,

más se aleja del lenguaje común, del de los no juristas, que es a quienes
en definitiva la ley se quiere dirigir y a quienes se aplica. De aquí viene
el reproche que los ciudadanos dirigen contra el legislador, en el sentido
de que regula demasiadas cosas y se expresa mal, y contra los juristas en
general, a quienes se acusa de haber perdido la ligazón con la sociedad y
la propia realidad, todo ello hasta el punto de que la palabra ‘dogmática’
se convierte en injuriosa”. HASSEMER, Winfrid: Fundamentos del Derecho
Penal. Bosch, Barcelona, 1984, p. 117.
(l!6! En similar sentido, ROJAS VARGAS señala que son funciones de la dogmática
penal:
- Formar conceptos y reglas de disposición para el tratamiento de las normas
jurídicas, sistematizando de este modo la materia jurídica, ordenándola
según principios y convirtiéndola en una masa dinámica y autocrítica,
- Posibilitar la “distancia crítica” El sentido de la dogmática no está en la
fijación de lo ya de por sí establecido, sino en hacer posible la distancia
crítica, en organizar una estructura de reflexiones, de fundamentos y de
valoración de relaciones, con el que el material jurídico es controlado
para la aplicación, más allá de su valor como dato no mediato.
- La dogmática jurídica no sólo debe de investigar el contenido de las
normas jurídicas, sino también sus finalidades, sus formas de aplicación
y sus efectos.
- Mantener el derecho penal bajo control, para que la pena no llegue
más lejos de donde el legislador se ha propuesto que llegue. Posibi
litar la creación de leyes penales presididas por la calculabilidad y la
seguridad jurídica propias de un auténtico estado social de derecho”.
Ob. Cit. p. 51.
11171 Al respecto ver: ROXIN: La teoría del delito en la discusión actual. Trad.
de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, pp. 56 y ss.
123
D e o tro lado, es n ecesario p recisar q u e los A c u e r d o s P le n a r io s

de las Salas P enales de la C o rte S u p rem a se e n m a rc a n d en tro de
la d o ctrin a ju ríd ica (ju risd iccio n a l), n o en la ju ris p ru d e n c ia v in
cu lan te de estas Salas, y su nivel de v in cu la to ried a d , so lo estará
d eterm in ad o por la fu erza persuasiva de sus arg u m en to s, si esta
estuviera ausente o fu era p o b re o in su ficien te, n o ten d rá n efe c to
v in cu la n te alguno y n i siq u iera p o d rán ser co n sid erad o s p ara la
co n fig u ració n de las in stitu cio n es ju ríd ica s o p ara la in te rp re ta c ió n
y a p lica ció n de la ley.
Finalm ente, debe quedar claro que esta nueva co n cep ció n de las
fuentes y de la propia configuración del sistem a u ord enam ien to ju r í
dico actual se enm arca dentro de la evolución del Estado de D erech o
al llamado Estado C onstitucional de D erech o , que presenta p articu
laridades específicas, referidas fundam entalm ente a la con sagración
de los derechos fundam entales, valores y principios suprem os, com o
faros del desarrollo, configuración y fu ncionam iento del ordenam iento
ju ríd ico, com o hem os visto en líneas anteriores. .
3. ORDEN JURÍDICO INTERNACIONAL Y DECISIONES DE

LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
3.1. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL

Y NUEVOS OPERADORES JURISDICCIONALES
La referida jurisdiccionalización del D erech o ha puesto en escena

a los diversos órganos y operadores jurídicos que resuelven las contro
versias o casos concretos, pero a la vez establecen criterios generales de
observancia obligatoria en casos futuros (a través de la ju risp ru d en cia
vinculante y de los precedentes vinculantes) con lo que se h an c o n
vertido en verdaderos creadores o generadores de im portan tes fuentes
del ordenam iento jurídico.
E n nuestro m edio son considerados creadores de estas fuentes

los jueces de la C orte Suprem a de Ju sticia de la R epública, en tanto
124
tienen facultades para dictar, en el ám bito penal, jurisprudencia v in

culante, sentencias plenarias vinculantes, sentencias casatorias vin cu
lantes, plenarios casatorios vinculantes, así com o tam bién casaciones
vinculantes en los ám bitos civil, laboral, adm inistrativo y en m ateria
constitucional; todos ellos vinculados a la llam ada ju sticia ordinaria,
por contraposición a la ju sticia con stitu cion al11181.
Igualm ente, en m ateria con stitu cion al es el Tribunal C on stitu cio

nal (com o órgano de clausura o de m áxim a jerarqu ía en esta m ateria)
el que tiene facultades para em itir precedentes vinculantes y doctrina
jurisprudencial vinculante para la resolución de casos futuros; vin cu
lación que alcanza no solo a la ad m in istración de ju sticia, sino que
tam bién resulta oponible y aplicable p o r todos los órganos públicos
y privados así co m o por todas las personas en general. N o obstante,
aun cuando en la p ráctica ju risd iccio n al se consideran vinculantes
a todas las decisiones del T ribu n al C onstitucional, debe tenerse en
cuenta que en los casos en que se desestim a la acción en los procesos
constitucionales (habeas corpps, am paro, habeas data, etc.), el T rib u
nal no es el órgano de clausura, es decir, no es la últim a instancia
en el proceso, puesto que de con form id ad con el artículo 205° de
la C onstitución, con cordante co n los artículos 114°, 115° y 116° del
Código Procesal C onstitucional, se puede recu rrir a los tribunales u
organism os internacionales constituidos según tratados y convenios
de los que el Perú es parte. Esto significa que dichos tribunales u
organism os in tern acionales pueden d ejar sin efecto las decisiones
del T ribu n al C on stitucional; en tal sentido, se puede con clu ir que
no resulta adecuado establecer precedentes vinculantes a través de
resoluciones que aún n o son firmes.
tus) No consideramos a los llamados A c u e r d o s P len a rio s de las Salas Penales de

la Corte. Suprema, porque estos no son propiamente vinculantes así como
tampoco tienen naturaleza preceptiva o normativa, y solo constituyen
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema, la misma que puede o no
vincular a los órganos jurisdiccionales y demás entidades que interpretan
y aplican la ley, según presenten o no argumentos fuertes, persuasivos o
ío suficientemente persuasivos.
125
Lo anotado en el párrafo precedente, a la vez n os lleva a reco n o cer

la naturaleza vinculante (tanto para el caso co n creto así com o para
los casos hom ólogos que se deban resolver en el futuro -c o n un nivel
de abstracción y generalidad-) de las decisiones de dichos tribunales
y organism os internacionales.
3.2 . DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS
La Corte Interam ericana de D erechos H um anos (C ID H ) tien e su

sede en San José de C osta Rica. Es el órgano ju d icial de la O rg an i
zación de los Estados A m ericanos (O EA ). Goza de au tonom ía frente
a los demás órganos de aquella. Su m isión es aplicar e in terpretar la
C onvención A m ericana sobre D erechos H um anos y otros tratados de
derechos hum anos a los cuales se som ete el llam ado sistem a in tera
m ericano de p rotección de derechos hum anos.
B ásicam en te, co n oce ios casos en que se alegue qu e uno de

los Estados partes h a violado un d erecho o libertad p rotegido p o r
la C on ven ción , siendo necesario que se h ayan agotados los p ro
ced im ientos previstos en la m ism a, tales co m o el agotam ien to de
los recu rso in tern os. E l p ro ced im ien to ante la C orte es de carácter
co n tra d icto rio ; term in a co n u na sen ten cia m otivad a, o blig ato ria,
definitiva e inapelable.
H a señalado la C orte que ni siquiera la norm atividad de la C on s

titu ción del Estado parte debe ser m otivo para no cum plir co n las
obligaciones de los Tratados de D erechos H um anos; las que deben
ser cum plidas de buena fe y no se puede invocar el derecho in terno
para su incum plim iento, aun tratándose de disposiciones de carácter
constitucional.
E n el ám bito in tern o, la Sala P en al E special de la C orte Su p rem a

(caso F u jim ori) ha reco n o cid o la p rim a d a del D erech o in tern acio n al
de los derechos h um anos, señalando que las n o rm a s que lo in tegran
son vinculantes, de ap licación d irecta e inm ediata, en la m edida que
con teng an norm as m ás favorables a los derech os fu nd am en tales de
126
Criterios generales rasa el análisis de la Parte E special
la persona que las contenidas en la C on stitución. A sim ism o, que

las pautas interpretativas de la C on v en ción A m ericana de D erechos
H u m an o s y los p rin cip io s ju risp ru d e n c ia le s que d im a n a n de la
C ID H , adem ás de co n stitu ir u n a guía insoslayable para interpretar
los derechos reco n ocid o s en la C on ven ción , son vincu lan tes para la
corte Suprem a.
C om o puede advertirse las decisiones o sentencias de la C ID H

tiene un efecto general y abstracto, configurativas de pautas para la
resolución de casos futuros acaecidos en los estados partes. Esto es,
dichas sentencias configuran verdaderos precedentes vinculante del
m ás alto nivel en m ateria de derechos hum anos; tanto que inclusive se
im p on en a las norm as constitucionales de cada paísíll9i. A sí las cosas
queda clara la condición de órgano generador de fuentes de derecho
(y de la propia configuración de nuestro ordenam iento ju ríd ico) de
la referida Corte Interam ericana.
D e otro lado, debe quedar claro que en m ateria de procesos

constitucionales, la C ID H constituye la últim a instancia, cuando la
demanda no se estim a (se declara infundada) y por tanto sus decisiones
o sentencias vinculan directam ente al Estado y a las partes involucradas
en los térm inos de lo resuelto.
ín?i “n 0 debe perderse de vista que la vinculatoriedad de las sentencias de la

CIDH no se agota en su parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza
solo al Estado que es parte en el proceso), sino que se extiende a su
fundamentación o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de
la Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución y el art. V del
Tít, PreL del CPCONST., en dicho ámbito la sentencia resulta vinculante
para todo poder público nacional, incluso en aquellos casos en los que el
Estado peruano no haya sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad
\ interpretativa y apiicativa de la Convención que tiene la Corte, reconocida
en el art. 62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la 4l Disp. Final
Transitoria de la Constitución, hace que la interpretación de las disposiciones
de la Convención que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos
los poderes públicos internos, incluyendo, desde luego, a este TC”. EXP. N°
03891-2011-PA/TC. 16/01/2012. Caso: Hinostroza Pariachi. FJ. 55.
127
3 .3 . DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS
La Com isión Interam ericana de D erechos H um anos (C ID H ) es

una de las dos entidades del sistema interam ericano de p rotecció n de
derechos hum anos. Tiene su sede en W ashington, DC. T ien e com o
atribuciones: Estim ular la conciencia de los derechos hum anos en los
pueblos de A m érica; form ular recom endaciones a los gobiernos de
los Estados m iem bros para que adopten medidas progresivas en favor
de los derechos hum anos dentro del m arco de sus leyes internas y
sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas
para fom entar el debido respeto a esos derechos; solicitar de los go
biernos de los Estados m iem bros que le proporcionen inform es sobre
las medidas que adopten en m ateria de derechos hum anos; atender
las consultas que le form ulen los Estados m iem bros en cuestiones re
lacionadas con los derechos hum anos y, dentro de sus posibilidades,
les prestará el asesoram iento que estos le soliciten; rendir un in form e
anual a la Asam blea General de la Organización, en el cual se tenga
debida cuenta del régimen jurídico aplicable a los Estados partes en
la C onvención A m ericana sobre Derechos H um anos y de los Estados
que no son partes; practicar observaciones in loco en u n Estado, co n
la anuencia o a invitación del gobierno respectivo; com parecer ante la
Corte Interam ericana de D erechos H um anos en los casos previstos en la
Convención; solicitar a la C orte Interam ericana de D erechos H um anos
que tom e las medidas provisionales que considere pertinentes en asun
tos graves y urgentes que aún no estén sometidos a su con ocim ien to,
cuando se haga necesario para evitar daños irreparables a las personas.
Respecto a la C om isión Interam ericana de D erechos H u m anos, si

bien ordinariam ente sus decisiones son tom adas en cuenta p or nuestro
país y de algún m odo producen sus efectos, no se reco n oce la vin-
culatoriedad total de dichas decisiones, puesto que no son sentencias
con u n contenido dispositivo concreto, p o r el con trario configuran
recom endaciones para el Estado, las m ism as que de no ser cum plidas
pueden ser som etidas a la ju risdicción de la C orte In teram erican a y
será esta la que resuelva o determ ine lo pertinente.
128
3.4. DE LOS DEMÁS ORGANISMOS INTERNACIONALES
3.4.1. COMITÉ INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

(CDHNU)
Es un órgano de las N acion es U n id as (O N U ) encargado de ase
gurar el cu m plim iento del P acto In tern a cio n a l de D erech os C iviles
y P olíticos de las N acion es U nidas. Está encargado esencialm ente
de redactar “observaciones g enerales”, en las que recog e su in te r
p retació n del P acto; exam ina los in fo rm es que cada cuatro años
en vían los Estados que han ratificad o el P acto y en el que explican
las m edidas adoptadas para h acer efectivos lo s derechos reco n ocid o s;
asim ism o, co n o ce de casos co n creto s den u n ciad os p o r otros Estados
parte, o p o r personas que se con sid eren v íctim as por la violación
de sus derechos.
. Se trata de un m ecanism o facultativo y cuasi-contencioso por el

que se pueden tratar denuncias de violaciones concretas de derechos
hum anos recogidos en el Pacto, de m anera parecida a los sistemas
regionales desarrollados p o r la C o rte In teram erican a de D erechos
H um anos o el Tribunal Europeo de D erech os H um anos, aun cuando
en estos dos casos sí se trata de auténticos tribunales internacionales.
A quellos estados que han ratificado el P rim er Protocolo Facultativo
han aceptado perm itir a las personas bajo su ju risdicción, solicitar
del C om ité una opin ión sobre estas posibles violaciones (El Prim er
P rotocolo Facultativo entró en vigor el 23 de m arzo de 1976; el Segun
do Protocolo Facultativo, en vigor desde el 11 de ju lio de 1991, está
destinado a abolir la pena de m uerte). Si u n estado vinculado p o r el
P rim er Protocolo se adhiere al Segundo, la com petencia del C om ité
se extiende a las disposiciones de este, salvo que el Estado haga una
declaración expresa excluyéndola.
E l procedim iento de quejas individuales está dividido en dos

fases, una sobre adm isibilidad y otra sobre fondo. El C om ité decide
sobre admisibilidad, pero solo opina sobre el fondo del asunto. La
opinión, en principio, no es vinculante; pero el Com ité ha realizado
u na interpretación del Pacto por la que entiende que los Estados es-
129
tán obligados a seguir sus recom endaciones para la reparación de los

abusos producidos.
Es necesario precisar que respecto a las opiniones del C D H N U

(así com o también en el caso de las decisiones de la Com isión Intera
m ericana de Derechos Humanos) resulta discutible la vinculatoriedad
en sus propios términos, puesto que, com o lo reconocen la doctrina y
la jurisprudencia, el CDHNU no emite sentencias o resoluciones sino
“dictámenes u opiniones”, los mismos que, por su propia naturaleza, no
constituyen disposiciones con un m andato específico en determinado
sentido; a diferencia de las resoluciones de la Corte Interam ericana o
algún otro tribunal internacional, que expiden resoluciones concretas en
determinados casos, cuyo contenido resulta indiscutible y vinculante en
sus propios términos. Consecuentemente, dichas opiniones quedarían " .. .
reducidos a una instancia doctrinal, que deberá ser tenida en cuenta de
form a relevante por los órganos jurisdiccionales a la hora de interpretar
y aplicar soberanamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, pero no serán, en resumen, decisiones de naturaleza jurisdiccio
nal con vinculación y eficacia ejecutiva sobre los procesos en los que se
produjeron las vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas”!1201.
3.4.2. CORTE PENAL INTERNACIONAL

La C orte Penal Internacional es un tribu nal de ju sticia penal in
ternacional perm anente cuya m isión es juzgar a las personas acusadas
de com eter crím enes de genocidio, de guerra y de lesa hum anidad.
T ien e personalidad ju ríd ica in tern acional, y no form a parte de las
N aciones Unidas, aunque se relaciona con ella en los térm inos que
señala el Estatuto de Rom a, su norm a fundacional. T ien e su sede en
la ciudad de La Haya, en los Países Bajos.
11201 GONZÁLEZ GARCÍA, Jesús María: ¿ S o n v in c u la n te s los d ic t á m e n e s d el

C o m ité d e D e r e c h o s H u m a n o s d e las N a c io n e s U n id a s ? En Constitución
Derecho y Proceso, Libro Homenaje a Fix Zamudio, IDEMSA, Lima, 2010,
p. 536.
130
Conform e al estatuto, la C PI puede asum ir la jurisdicción nacional

de u n país para juzgar crím enes. Estados U nidos se opone a esto. Los
crím enes procesados por la C PI son crím enes de ju risdicción universal.
Solo actúa la Corte cuando el país del cual sea ciudadano el agresor
n o pueda o no desee investigar, ju zgar y sancionar al agresor.
Los crím enes que puede co n o cer la C orte se encuentran lim ita
dos a los señalados en el artículo 5° del Estatuto de Rom a, que son:
genocidio; crím enes de lesa hum anidad; crím enes de guerra; y, crim en
de agresión.
Se rige por los principios de com plem entariedad o subsidiariedad,

pues la C orte funciona solo cuando un país no juzga o no puede ju z
gar ios hechos de com petencia de la Corte; nullum crime sine lege, el
crim en debe estar definido al m om en to de la com isión, a la vez que
debe ser com petencia de la C orte; nulla poena sine lege, por el cual
un condenado por la Corte solo puede ser penado com o ordena el
Estatuto; irretroactivida dratione personae: nadie puede ser perseguido
por la Corte por hechos o delitos com etidos con anterioridad a su
entrada en vigencia; responsabilidad penal individual, no serán objeto
de la pretensión punitiva las personas jurídicas, salvo co m o hecho
agravante por asociación ilícita; im procedencia de cargo oficial, todos
son iguales ante la Corte, aunque el acusado sea, por ejem plo, jefe de
Estado; responsabilidad por el cargo; im prescriptibilidad.
La actuación por cum plim iento de cargo no se considera exim ente

de responsabilidad penal. A sim ism o, la C orte no es com petente para
juzgar a m enores de 18 años al m om ento de la com isión del presunto
crim en.
Las sentencias de la C P I configuran pautas para interpretar el

contenido del Estatuto de Rom a, el cual orienta no solo la form ulación
de la legislación de los respectivos estados, sino tam bién sirve de guía
para la configuración de las figuras delictivas de com petencia de la
C orte y la aplicación de las m ism as a casos concretos.
131
Tomás Aiadino Gálvez Villegas
4. LOS PRECEDENTES Y LA JURISPRUDENCIA EN E L ES

TADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
4 .1 . SISTEMA DEL C O M M O N L A W Y SISTEMA ESCRITO

( CIVIL L A W )
C om o se sabe, los precedentes o ju rispru dencia vinculante, h is

tórica y m aterialm ente constituyen un com ponente de los sistem as
jurídicos del com m on law, especialm ente del sistem a inglés y n o rtea
m ericano. En estos sistem as, el precedente se traduce co m o el respeto
a lo decidido sin cuestionar puntos ya resueltos. Ello porqu e en estos
sistemas el D erecho es creación básicam ente del quehacer ju dicial de
las C ortes a través de sus sentencias que resuelven reiteradam ente
una causa en el m ism o sentido y, que vincula a los ju eces en casos
futuros idénticos -sta re decisis-, llegando incluso a entenderse com o
un precedente judicial con efectos norm ativos -e r g a o m nes- a partir
de casos particulares'121'.
E n los Estados U nidos de N orteam érica el stare decisis está referido

fundam entalm ente a la doctrina y fuerza vinculante de los fallos de la
C orte Suprema. N o obstante, en general, el precedente constituye una
decisión de un tribunal o de un ju ez tom ada después de un razona
m iento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, necesa
ria para la resolución del m ism o. D ich a decisión adquiere autoridad
u obligatoriedad para ei m ism o tribu nal y para otros tribunales de
igual o in ferior rango; los que quedan obligados a su aplicación en los
subsiguientes casos en que se plantee otra vez la m ism a cuestión'122'.
11211 LANDA ARROYO, Cesar: L os p r e c e d e n t e s co n stitu cio n a les. En Comentarios

a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional Dir. por Susana
Castañeda. Grijley, Lima, 2010, p. 89.
1,221 No obstante debe tenerse presente que respecto a la definición del precedente
así como a su contenido no existe uniformidad de criterios, como refiere
Edgar CARPIO MARCOS en P r e c e d e n t e c o n s titu c io n a l y los p r o b le m a s d e
su a p lica ció n en el P e r ú ; Plan de Tesis para optar el grado de Doctor en
Derecho; Universidad de San. Martín de Porres, Lima 2013, p. 6.
132
Pero, u na única decisión de un Juez o Tribunal (salvo los casos

de la Corte Suprem a) no es la que produce el efecto vinculante, sino
los precedentes judiciales que alcanzan calidad de reglas uniform es.
A sim ism o, el nivel de vinculatoriedad de dichos precedentes es de
carácter flexible, puesto que si b ien las decisiones interpretativas de
la C on stitu ció n realizadas por el Suprem o T rib u n al vincu la a los
demás instancias del estado, inclusive estas se m uestran receptivas a
los cam bios sociales para flexibilizar o reem plazar una regla desfasa
da11131. A sim ism o, en m uchos países pertenecientes al co m m o n law,
no todo contenido de los casos anteriores posee fuerza obligatoria o
vinculante11141.
En buena cuenta, a través de los precedentes, ordinariam ente se

determ inan las reglas del ordenam iento ju ríd ico , constituyendo estos
la base fundam ental de los sistem as jurídicos del co m m o n law. Su
fundam ento radica en que con ellos se busca preservar la igualdad en
la aplicación del orden ju ríd ico y la previsibilidad del fu ncionam ien
to y aplicación del m ism o; así com o con cretar criterios de eficacia y
eficiencia en la resolución de casos concretos, al aplicar los criterios
preestablecidos y aprovechar la experiencia y sabiduría de los ju eces
que con ocieron la cuestión con anterioridad.
En tal sentido, el fu ncionam iento del sistem a del precedente en

el com m on law, cum ple una finalidad fundam entalm ente pragm ática,
a la vez que de m antenim iento de su tradición ju ríd ica e histórica.
N o obstante, se sostiene que la aplicación del precedente m ás que una
expresión de la ciencia del derecho configura un arte de resolver una
cuestión planteada. Pues, tal com o lo señala la doctrina, en los
Í!J31 “... es necesario considerar que el stare decisis norteamericano no es en

realidad vinculante y que también en el common law se habla de persuasivo
precedent”. TARUFFO: Ob. CU. p. 33.
11241 LEGARE, Santiago; RIVERA, Julio César; SARTORI, Giovanni: En cita
de Castillo Alva y Castillo Córdova: El precedente judicial y el precedente
constitucional. Ara Editores, Lima, p. 331.
133
Tomás Axadino Gálvez V illegas
ordenam ientos del co m m o n law, origen de la institución del precedente,

la referencia a este y, por tanto, a la cuestión de su vinculatoriedad, está
definida más por la práctica o costum bre de los tribunales, que p o r el
establecim iento de u n vínculo form alm ente establecido”1125'. En buena
cuenta, en los sistem as del co m m on law, la regla o fundam ento según
la cual los ju eces se encuentran vinculados por sus decisiones en casos
anteriores, es el denom inado principio de stare decisis, el cual opera
tanto de m anera horizontal y de m anera vertical'1251. En este sentido,
el stare decisis le im pone al juez la obligación de seguir los p rece
dentes de casos previos sim ilares, pero a la vez eleva a la categoría de
precedente sus propias sentencias. P erm itiendo, de esta m an era que la
instancia suprem a al revisar los fallos de los grados inferiores cum pla
una función nom ofiláctica al expulsar las interpretaciones contrarias
al precedente vinculantes y una función n om otética de crear norm as
en casos de vacío u otorgar el sentido interpretativo correspondiente
a una n orm a en caso de contradicción de los m ism os. T o d o lo cual
lleva a unificar y ordenar jurisprudencialm ente el sistem a de fuentes
del D erech o”'127'. .
E n cu anto a la estructu ra del precedente, se d iferen cia el extrem o

p ropiam en te vincu lan te del preced ente - ratio d e c id e n d i o h o ld in g-
de los argum entos co m p lem en tario s que dan m ayor op erativid ad y
ayudan a explicar lo resuelto -o b iter d ictu m - (d iferen cia qu e qu edó
d ebid am en te esclarecida en N o rteam érica, desde lo s tiem p o s del
Juez Jo h n M arshall en el caso C oh en s vs. V irg in ia, reco n o cién d o se
efecto prop iam en te vincu lan te solo a la ratio d ecid e n d i de lo resuelto;
es decir, al fu nd am en to co n creto qu e sirve co m o base p ara ju s tifi
car la decisión. A sim ism o, se d iferencia un sta re decisis “v ertical”
ais] VELEZM ORO, Fernando: “E l p r e c e d e n t e c o n s titu c io n a l seg ú n la

ju r is p r u d e n c ia d e l T rib u n a l C o n stitu cio n a l p e r u a n o y el n eo co sü tu cio n a lism o ".
En Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional.
Dirigido por Susana Castañeda, Grijley, Lima, 2010, p. 116.
iu«j LANDA ARROYO: O b. Cit. p. 90.
1,171 LANDA ARROYO, O b. C it. p. 91.
134
C riterios generales para el análisis de la Parte Especial
(d o ctrin a sentada p o r u n trib u n al superior, sobre sus in feriores),

del sta re decisis "h o riz o n ta l” o vin cu lació n de u n tribu n al co n sus
p ro p io s precedentes, fundado en los p rincip ios de au tocon g ru en cia
y con sisten cia.
En definitiva, el precedente vinculante de los sistem a del com m on

law, en los que las decisiones judiciales constituyen el grueso del
m aterial jurídico, h a irradiado su influencia al sistem a del civil law o
sistem a escrito de los estados europeos continentales y concretam ente
a los estados latinoam ericanos, com o el nuestro, en donde asistimos
a un período de asim ilación y consolidación de un sistem a de p rece
dentes establecidos por los m áxim os órganos de clausura jurisdiccional
com o es la C orte Suprem a y el Tribunal Constitucional, en la ju sticia
ordinaria y la ju sticia constitu cional respectivam ente.
4 .2 . CONSOLIDACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL

SISTEMA DEL DERECHO ESCRITO (C IV IL L A W )
C om o se ha señalado, con la consolidación del Estado C on stitu

cional de D erecho y su correspondiente' sistem a ju ríd ico, los jueces
entraron en la escena ju ríd ica con una capacidad de incidir en las
fuentes del derechos de un m od o m uy relevante; lo que obviam ente,
puede generar una dispersión de las fuentes norm ativas y una falta de
uniform idad de decisiones para casos concretos, afectándose la propia
vigencia y eficacia del D erecho. Para contrarrestar esta inconvenien
cia, y sobre todo para resguardar la seguridad jurídica, el derecho a
la igualdad ante la ley y la unidad y uniform idad en la aplicación del
derecho, se vio la necesidad de aceptar dentro de los sistem as de tra
dición del derecho escrito o civil law, la posibilidad de que los propios
ju eces establezcan criterios de autolim itacíón de sus com petencias y
discresionalidad a través de sus propias decisiones, cuyo contenido sería
vinculante tanto para los ju eces inferiores así com o tam bién para los
propios jueces em isores de la decisión (principios de autocongruencia
y consistencia), en la resolución de casos futuros cuando se plantee la
m ism a cuestión ya resuelta.
135
To m ás Anadino Gá ly ez Villegas
De este modo,, fue ganando carta de ciudadanía el precedente vin

culante o doctrina jurisprudencial vinculante en los sistemas jurídicos
en los cuales era ajeno, logrando una influencia total en la propia co n
figuración del ordenam iento jurídico y la percepción m ism a de la adm i
nistración de justicia, a tal punto, que por ejem plo, en nuestro medio,
actualmente es impensable referirse a la resolución de un caso concreto
sin recurrir a las decisiones previas (precedentes vinculantes y doctrina
jurisprudencial) de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. Este
fenómeno inclusive, se ha experimentado en el plano de las com petencias
administrativas, en las mismas que el IN D EC O PI, el Tribunal Registral,
y otras entidades reguladoras, se rigen en gran medida por precedentes
que ellos mismos establecen para su ejercicio funcional112®!.
Sin em bargo, es necesario precisar que la con solid ación de los

precedentes vinculantes en el sistem a del derecho escrito no se ha
producido p or la práctica o decisión de los propios órganos ju risd ic
cionales, sino más bien p or la prom ulgación de norm as legislativas
autoritativas al Poder Judicial y al T ribu n al C onstitucional para que
em itan, precisam ente, los precedentes y jurisprudencia vinculantes.
No obstante, pese a la plasm ación y consolid ación de los p rece

dentes vinculantes en el sistem a del derecho escrito o civil law, aún no
se ha consolidado una teoría del precedente que explique y justifique
estas nuevas instituciones jurídicas en nuestro ordenam iento, en el cual
tradicionalm ente, la jurisprudencia solo aportaba criterios referenciales
persuasivos en la m edida de la corrección de los argum entos co n te
nidos o desarrollados en la decisión, m as no significaba referencias
[íw! para na(ji e pasa desapercibido que hoy en el Perú se habla de precedente
vinculante en materia constitucional y en materia administrativa también.
Tanto ia ley orgánica del Tribunal Constitucional, por su lado, como la
nueva ley de procedimiento administrativo general, así como las normas que
regulan el funcionamiento de los tribunales administrativos de INDECOPI,
Registros Públicos, las oficinas reguladoras como OSINERG, etc. contienen
normas autoritativas de ia emisión de precedentes vinculantes, obviamente
cada una en su ámbito de competencia.
136
obligatorias vinculantes para el Juez. Por ello, es que se requiere de

un nuevo enfoque en el estudio y teorización de la jurisprudencia a
fin de determ inar la verdadera naturaleza jurídica del precedente, su
nivel de vinculatoriedad y si realm ente configura o no una real fuente
del ordenam iento ju ríd ico en el civil lawlil9].
Si bien se asum e la utilidad de la teoría del precedente desarro

llada en el co m m o n law {can las correcciones necesarias debido a las
relevantes peculiaridades de los sistem as del civil lawll30]), es necesario
resaltar las im portantes precisiones que realiza T A R U F FO , al señalar:
" . . . es dudoso que una con cep ción nacida en conexión in trín seca con
la historia y la estructura de los ordenam ientos del co m m o n law, pue
da representar, inclusive con adaptaciones, un instrum ento analítico
adecuado para con ocer el precedente en los sistema del civil law ( ...) ;
la Corte de C asación no es equiparable a la H o u se o f L o rds y m ucho
m enos a la C orte Suprem a de los Estados U nidos”. Igualm ente nu
m erosas y evidentes son las razones por las cuales, los ju eces del civil
law no son com parables a los ingleses o norteam ericanos, en particular
por lo que respecta a la form ulación de la decisión, la selección de los
criterios que la guien y las m odalidades de sus justificaciones. Existen
además relevantes diferencias relativas al uso de ios precedentes, que
se rem ontan a factores inherentes a la organización ju dicial, a la teoría
de las fuentes, a la concepción del papel del juez, a la cultura de los
juristas y a la práctica de la defensa y a la ju dicial11311.
!i29] “Una primera consideración que vale la pena hacer, es que el tránsito
de la referencia a la 'jurisprudencia’ -trivial y poco significativa de los
juristas- al análisis del ‘precedente’, no implica solamente un cambio
lingüístico. Ocuparse del precedente en lugar de la jurisprudencia implica, en
cambio, asumir la orientación más analítica, interesada en profundizar los
mecanismos mediante los cuales la decisión de un caso influye en la decisión
de un caso sucesivo, y en indagar sus razones y justificaciones TARUFFO,
Michele: Dimensiones del precedente judicial. En Jus Constitucional, Na 1,
enero-2008, Grijley, Lima, 2008, p. 26.
TARUFFO: 06. Cit. p. 26.
1!311 TARUFFO: Ob. Cit. p. 28.
137
N o obstante, aun cuando no queda clara la con figuración del

precedente en nuestro sistem a de derecho escrito (discutiéndose si
debe asum irse la eficacia vinculante propia del co m m o n law, o solo
la eficacia persuasiva típica de la ju rispru dencia de los sistem a del
civil law), co n los fu ndam entos de d erech o positivo an otad os, la
existencia del precedente en nuestro ordenam iento ha quedado legi
tim ada, A sum iéndose la teo ría del precedente del co m m o n law (co n
las correcciones pertinentes debido a algunas relevantes p eculiarida
des de los sistem as del civil law) com o fu ente de legitim ación y de
explicación teó rica£mI.
M ás aún, respecto a la legitim ación de los Tribunales C on stitu cio

nales para expedir precedentes vinculantes en el Estado C on stitu cional
de D erecho, se sostiene que descansa sobre la inteligencia y el poder
de convicción que sobre la sociedad y los restantes poderes, poseen
sus decisiones. Por lo que resultaría razonable que el Suprem o T r i
bunal de una N ación, ante el cual se discuten los tem as sociales más
inquietantes para la población, se encuentre dotado de esta válvula de
adm isión que evite la ineficiencia por saturación El331.
N o obstante, debem os dejar en claro desde ya, que no n os parece

que se adecúe a los criterios del Estado C onstitucional de D erecho y
a la necesidad de propender a una auténtica vigencia de los derechos
fundam entales, la presencia de p reced en tes vinculantes con eficacia
absoluta, com o los que aparentem ente surgirían de lo establecido el
artículo V II del Títu lo Prelim inar del C ódigo Procesal C onstitucional,
cuya vinculatoriedad absoluta se ha encargado de prom overía y publi
citaria el propio Tribunal C onstitucional (y los jueces y dem ás opera
dores lo han asum ido de m anera acrítica); puesto que consideram os
>ml TARUFFO: Ob. Cit. p. 26.

[133' OTEIZA, Eduardo: El certiorarí o el uso de la discrecionalidad p o r la
Corte Suprema de Justicia de la Nación sin un rumbo preciso. En revista
Jurídica de la Universidad de Palermo. Año3, N° 1, Buenos Aires, 1998,
pp. 72 y 73. ' .
138
que el grado de vinculatoriedad de un precedente, surge especialm ente

de la fuerza argum entativa que este contiene y no únicam ente de la
autoridad de la cual proviene; y si bien , dicha autoridad puede estar
autorizada legalm ente (en el caso nuestro, no constitucionalm ente)
para expedir el precedente vinculante, no se puede descartar el error
o la debilidad argum entativa y otras deficiencias propias del actuar ju
rídico; p o r lo que válidam ente, un precedente con estas características,
puede dejarse de lado (por lo m enos excepcionalm ente); sobre todo,
cuando exista una m ejo r form a de optim izar los derechos puestos en
juego o la eficacia del propio ordenam iento jurídico. M ás aún, en la
propia doctrina autorizada se sostiene que el valor del precedente no
puede excluir a toda otra razón que el juez pueda tener a m ano para
resolver m ejo r el caso concreto; pues, el precedente tiene un uso
argum entativo, es un argum ento o una razón más que viene al ju icio o
balance de razones que realiza el ju ez y por lo tanto está som etida a la
deliberación y evaluación de su fuerza en térm inos de razonabilidad5’11341.
O bviam ente, en este caso, quien pretenda desvincularse del contenido
del precedente, deberá asum ir la carga argum entativa11351 exigida para
ello, debiendo proporcion ar una argum entación suficiente y reforzada,
idónea para generar convicción, no solo sobre la corrección de dicha
argum entación, sino y sobre todo, de le necesidad de d ejar de lado el
precedente vinculante.
4,3 . LOS PRECEDENTES JUDICIALES VINCULANTES EN EL

PERÚ
E n el o rd en am ien to ju ríd ic o del Perú, adscrito al sistem a del

civil law, estando a la n ecesid ad de b rin d ar seguridad ju ríd ica y
respetar el d erech o a la igualdad en la aplicación de la ley, puesta
15341 MORAL SORIANO, Leonor: El precedente judicial. Marcial Pons, Madrid,

2008, p. 70.
[i3sj g eSpeC£0 a “carga de la argumentación’', ver ALEXY, Robert: Teoría de la
argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Trad. Manuel
Atienza, Madrid, 1989, p. 231.
139
en riesgo p o r el reco n o cim ien to de am plias p o testad es d iscre cio

nales a los ju eces, ig u alm ente no se h a ten id o o tra altern ativ a que
im pu lsar la debida m otiv ación de las resolu cio n es ju d ic ia le s y p ro
p iciar la au tolim itació n de d ichas potestad es a través de la em isió n
de preced entes ju d iciales o ju risp ru d en cia v in cu lan te ta n to p o r el
T rib u n a l C o n stitu cio n al co m o p or la C o rte Su p rem a co m o ó rgan os
de clausura de la ju risd icció n co n stitu cio n a l y o rd in a ria resp ectiv a
m ente. P ero reco n o cién d o se co m o un sistem a n o rm a tiv o escrito , en
el cual el o p erad o r ju ríd ico se. siente vin cu lad o fu n d am en talm en te
p o r la n o rm a escrita antes que . p or las d ecision es ju ris d ic c io n a
les, en el m arco del o rd en am ien to ju ríd ic o se h an d ictad o sendas
n orm as au toritativas p ara que los ó rgan os ju d icia les de clausura
(C o rte S u p rem a y T rib u n a l C o n stitu cio n al) d icten p reced en tes o
ju risp ru d en cia co n efectos v in cu lan tes p ara lo s d em ás op erad o res
ju ríd ico s, y en el caso del T C para tod os los ó rg an o s y entidades
pú blicos y privad os[136).
Así, los precedentes y doctrina jurisprudencial del T C son vincu

lantes porque así lo establecen los arts. V I y V II del C ódigo Procesal
C onstitucional; igualm ente, la jurisprudencia vinculante de la C orte
Suprem a en m ateria penal es vinculante porque así lo establece el a rtí
culo 301°-A del Código de Procedim ientos Penales, el artícu lo 433°.3;
asim ism o, en m ateria civil co n vinculantes porque así lo establece el
artículo 400° del Código Procesal Civil; en m ateria co n ten cio so -ad m i
nistrativa son vinculantes porque lo estipula el artículo 40° del T U O
del Proceso C ontencioso-adm inistrativo, D. S. N° 0 1 3 -2 0 0 8 -JU S ; en
m ateria laboral son vinculantes porque lo estipula la Ley Procesal del
T rab ajo N° 29497; igualm ente, las decisiones de la Sala C on stitu cional
y Laboral de la C orte Suprem a con vinculantes cuando absuelve ape
laciones o consultas en los casos en que los órganos ju risd iccion ales
inferiores inaplican una n orm a infraconstitucional, en virtud a las
¡i3«i Al respecto ver mayor información en GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino:

Nuevo Orden Jurídico y Jurisprudencia. Ideas Solución Editorial, Lima, 2016,
Tomo I y Tomo II. ■'
140
propias disposiciones de la Ley O rgánica del Poder Judicial; finalm ente,

en el ám bito adm inistrativo los Tribunales A dm inistrativos pueden
dictar precedentes de obligatorio cum plim iento por las demás instancias
en virtud a lo dispuesto por la Ley de Procedim iento A dm inistrativo
General, Ley N° 27444.
En tal sen tid o , en n u estro m ed io , n o rm ativ am en te se h a n p las

m ado estas nuevas fu entes del D e re ch o que o rien tan el a cc io n a r
de lo s operadores ju ríd ico s, y s o b re to d o , in cid en p ro fu n d am en te
en la co n fig u ració n del p ro p io o rd e n a m ie n to ju ríd ico y de sus
in stitu cio n es y categ o rías. P ero co m o p o d rá verse, la valid ez y
eficacia de lo s p reced en tes así co m o su n ivel de v in cu lato ried ad
está d eterm in ad o p o r la ex iste n c ia de la n o rm a au to ritativ a m ás
qu e p o r su n ecesid ad o p o r la p ro p ia n atu raleza del E stad o C o n s
titu cio n al de D erech o .
5. EL DERECHO PENAL EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

DE DERECHO
En la actual configuración del ordenam iento ju rídico en el Estado

C onstitucional de D erecho, sustentado en la vigencia de los D erechos
Fundam entales, los valores y p rincipios constitucionalm ente valiosos,
matizados p o r los criterios de Proporcionalidad, P onderación y Ra-
zonabilidad (adem ás de la subsunción legal), el D erecho p e n a l debe
estructurarse, desarrollarse y aplicarse respetando este nuevo m arco
jurídico; y claro, tom ando en consid eración el nuevo sistem a de fuentes
del ordenam iento, pero respetando el principio de legalidad, en virtud
al cual no pueden aceptarse co m o fuentes norm ativas para configurar
un tipo penal o para establecer u n a pena, las decisiones de las C ortes
y Organism os Internacionales, de los Tribunales C onstitucionales y del
Órgano Jurisdiccional; sin em bargo, estas decisiones y demás fuentes,
serán de observancia obligatoria para negar los tipos penales o para
denegar la aplicación de la pena (para quitar relevancia penal a los
hechos) o para configurar el con texto dentro del cual se debe aplicar
la n orm a jurídico-penal; esto es, solo podrán ser consideradas com o
141
fuentes norm ativas in bo na m p a rtem (cuando favorezcan al im putado

o reo). Solo de este m odo, estaremos hablando de un derecho legítim o
y eñcazíl37í.
Pues, no debem os olvidar que, en bu ena cuenta, la fu nción b ási

ca del D erecho penal, es obtener la paz social, asegurando un orden
[1571 “La actividad científica se ocupa principalmente de la cuestión de la

legitimación del Derecho penal: la ciencia del Derecho penal debe dar
respuesta a la pregunta acerca de cuál Derecho penal es legítimo en una
época determinada y cuál no lo es. Con otras palabras, debe señalar qué
discurso acerca de lo justo y lo injusto, en una época determinada es un
discurso verdadero, la verdadera expresión de la Constitución normativa
de la sociedad. Corresponde a la ciencia elaborar la autocomprensión
normativa de su tiempo, reconducir el conjunto de las instituciones jurídicas
al fundamento que Íes da legitimidad. (...) la actividad ordenadora, para
tener carácter científico, debe realizarse a partir de un principio esclarecedor
de legitimación. Quien como “auxiliar del Derecho”, solo se mantiene al
interior del sistema jurídico, puede efectivamente contribuir al sistema, pero
no por ello realiza una tarea científica. En cambio, la obra que depura el
concepto del Derecho hasta llegar al fundamento de su legitimación, es
resistente al dictum de von Kirchmann (1847) y no se convierte en papel
de desecho en virtud de “tres palabras rectificadoras del legislador”, ya
que el fundamento no se encuentra a disposición del legislador; es este el
que si no acierta al verdadero fundamento, no produce más que “leyes de
desecho".
El orden material existente según conceptos o fines es el presupuesto necesario
de cualquier aplicación consecuente del Derecho y no una tarea específica
de la ciencia. Tal orden puede realizarse también retrospectivamente,
por ejemplo elaborando hoy un sistema del Derecho romano, o incluso
utópicamente, si se elabora un sistema de los derecho y deberes en estadios
avanzados del comunismo. La ciencia, en cambio, pone en relación del
Derecho con el espíritu de su tiempo y ordena pero ai mismo tiempo la
reconoce o le desconoce legitimidad a tal derecho a partir de ese espíritu”.
Según la época de que se trate entran en consideración fundamentos de
ordenación y legitimación muy diversos: la autoridad de los antiguos; la
razón y el entendimiento, este último como fundamento de configuraciones
efectivas o como conceptualización deductiva; la lógica objetiva; actualmente
el espíritu cristalizado en la configuración o imagen de la sociedad, y otros
más”, JAKOBS, Günther: El Derecho pen al como disciplina científica. Trad.
Alex van Weezel, Civitas, Pamplona, 2008 , pp. 22 y 23 .
142
ju ríd ico fundado en la justicia, la dignidad hum ana y los D erechos

Fundam entales1138*, y la legitim ación de su presencia en la sociedad está
dada por el hecho que, aun cuando es un mal, es un m al m enor que
el que busca evitar, tratando de reducir al m ínim o posible el grado de
violencia en la sociedad. Por ello el D erecho penal, y todo el control
penal, integrado además, por otras disciplinas com o la procesal penal,
penitenciaria, penológica, etc., tienen que arm onizar la necesidad de
defensa de la sociedad (de sus bienes ju rídicos o intereses relevantes)
con la vigencia de los D erechos Fundam entales11391. P o r ello, las propias
C onstituciones establecen un m arco p o lítico -crim in al arm onizando
estos intereses, los m ism os que siem pre van a presentarse com o co n
trapuestos. Por ello m ism o, no creem os que sea posible estructurar un
sistem a penal altam ente técn ico desde un plano abstracto, doctrinario
y norm ativo que deje de lado los D erechos Fundam entales, los m ism os
que constituyen entes con una existencia propia (m ás allá de su propia
configuración norm ativa) y con existencia previa a las norm as, a la vez
que han sido reconocidos en los Pactos y C onvenios Internacionales
com o realidades tangibles y connaturales a la persona h um ana11401.
Nuestra C onstitución P olítica en su Artículo 44° delinea el Plan

Político C rim in a l del Estado, precisando que son deberes p rim or
diales de este, garantizar la plena vigencia de ios derechos hum anos
(fundam entales) y proteger a la población de las am enazas con tra
su seguridad, lo que establece la obligación de elaborar respuestas 138*
11381 Esta especial referencia a la dignidad humana es desarrollada por Percy

GARCÍA CAVERO en: L ecciones de D erecho p en a l. Parte gen eral. Grijley,
Lima, 2008, p. 272 y ss.
11391 Al respecto ver TORRES CHEDRAUI, Ana María: D erech o s hum anos y
b ú s q u e d a d e la v e rd a d e n el p ro c e s o p e n a l. U n a p ro p u e s t a d e a rm o n iz a c ió n .
Comares, Granada-España, 2015, pp. 11 a 36.
[i m ¡ y claro, son los derechos fundam entales, valores y principios
constitucionalmente valiosos, así como las condiciones que propician su
real vigencia o su reconocimiento en el mayor grado posible, los que dan
contenido a los bienes jurídicos u objetos de protección del Derecho penal
(bienes jurídicos penalmente tutelados).
143
Tomás A ladhío Gálvez Villegas
preventivas frente a los hechos antisociales o crim inales; con cretan do

el com prom iso de investigar y sancionar estos hechos a fin de hacer
realidad la finalidad preventiva del D erecho penal. Ello a la vez im plica
que el Estado deberá crim inalizar las conductas antisociales a través
de norm as sustantivas que den con tenid o al D erecho penal; asim ism o,
que deberá elaborar instrum entos procesales que perm itan aplicar las
norm as sustantivas de m odo eficaz. Todo ello naturalm ente, en el
m arco de vigencia de los D erechos Fundam entales y demás valores y
principios dem ocráticos y constitucionales. E n tal sentido, este plan
político crim inal de nuestra C on stitución encuadra claram ente en el
m arco del actual Estado C onstitucional d e D erecho, en el que se debe
tener en cuenta fundam entalm ente a la persona hum ana, concebida
esta, no solo com o individuo, sino tam bién com o un ente social11411.
Pero claro, la form ulación y prom ulgación de las norm as penales

configurativas del D erecho penal deben obedecer a u na finalidad o
exigencia político-crim inal; a la vez que ia interpretación y aplicación
de las m ism as no deben perder de vista dichas finalidades y exigen
cias, de tal m anera que la norm a sea finalm ente (por lo m enos desde
un punto de vista sustantivo) eficaz; es decir, que logre la finalidad
para la cual fue form ulada, cum pliendo así las exigencias sociales que
11411 En este mismo sentido se pronuncia ROXIN, cuando señala que en el

desarrollo de los conceptos político-criminales y de proyectos de reforma
por la ciencia jurídico-penal no debe limitarse a la ya tratada actuación
asesora en proyectos preparados por el legislador, sino que debe centrarse
en la elaboración de concepciones de reforma independientes que sean
presentadas al mundo de la especialidad para la discusión, y al legislador
para motivarlo a iniciativas legislativas. Asimismo, estas recomendaciones
no deben basarse en pareceres subjetivos y arbitrarios, irrelevantes
legislativamente, sino que deben desarrollar y concretar los mandatos de la
Constitución; es decir, especialmente el principio de Estado de Derecho y
Estado Social (léase, Estado Constitucional de Derecho), la validez absoluta
de la dignidad humana, la importancia de los derechos fundamentales y
los resultados de la discusión internacional de reforma. Precisando que
ésta es una tarea científica y que solamente puede ser llevada a cabo por
científicos. ROXIN: La teoría del delito en la discusión actual. Traducción
de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, pp. 27 y 28.
'1 4 4
evidenciaron su necesidad de prom ulgación. Solo de este m odo ten

drem os un D erecho penal funcional y capaz de lograr sus fines. Pero
adem ás, este D erecho penal tiene que ser legítim o y para ello, en el
Estado C onstitucional de D erecho, debe encuadrarse en el m arco de
vigencia de los D erechos Fundam entales11425.
Este criterio ha sido claram ente establecido por nuestro T rib u

nal Constitucional, el m ism o que se ha pronunciado precisando que
"... teniendo en cuenta las d im ensiones «subjetiva» y «objetiva» de los
derechos fu n d a m en ta les, los procesos constitucionales no solo protegen
los derechos en tendidos com o atributos reconocidos a fa v o r de los in
dividuos, asegurando su contenido y rem oviendo aquellos obstáculos
q u e interfieran en su p len a efectividad, sino tam bién a ten dien do a su
dim ensión de valores m ateriales d el o rd en a m ien to ju ríd ico . Es p o r ello
q u e los procesos constitucionales (incluyendo aquellos orientados a la
tutela de derechos fu n d a m en ta les) go zan de una dim ensión objetiva
o rien tad a a p reserv a r el o rden constitucional com o u n a su m a de valores
institucionales. E n consecuencia, en todos los procesos constitucionales
subyace siem p re u n a defensa del o rden público constitucional.
E n este sentido, debe tenerse p resen te q u e no solo gozan de cober

tura constitucional las garantías p en a les q u e asisten al im putado com o
principios lim itadores de la Potestad Punitiva del Estado, sino tam bién
las fu n cio n es preventivo generales, q u e se derivan del d eb er estatal de
“(...) p ro teg er a la población d e las am enazas contra su segurida d y
p ro m o v er el bienestar g en era l q u e se fu n d a m e n ta en la justicia (...). E n
lltíl Este criterio ha sido plasmado por nuestro Tribunal Constitucional, el que
señala que: El artículo I del Título Preliminar de nuestro Código Penal
establece que la finalidad de la legislación penal es la prevención de delitos
y faltas como medio protector de la persona humana y la sociedad. Esta
disposición orienta al conjunto de las normas sustantivas y procesales, y
deben ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aquí anotadas.
Sería un contrasentido si una sociedad democrática tolera la impunidad
en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra finalidad, (sentencia
vinculante del TC. Exp. N° 2798-2004-HC/TC (Caso Vera Navarrete - Pub.
P. Web 10 de febrero del 2005). FJ. 20.
145
To m ás Aladino G á lv ez Villegas
a ten ció n a ello, p o d em o s a firm a r q u e u n a m edida dictada en el m a rco

de la p ersecu ció n p e n a l estatal será inconstitucional no solo si estab lece
m ed id a s q u e resulten contrarias a los derechos fu n d a m e n ta les de las
p ersonas, procesadas o condenadas, sino tam bién lo será si no p re s e rv a
los fin e s qu e cu m p le la p e n a den tro d e u n Estado social y d em o crá tico
d e derecho. ( . .. ) n in g u n a m ed id a legislativa p o d ría , en un afá n p o r
fa v o re c e r “a toda costa” la libertad p ersonal, a n u la r el fa cto r p r e v e n
tivo com o fin a lid a d d e la p e n a a im ponerse. E n tales circunstancias,
lejos d e p o n d e ra r d eb id a m en te los distintos bienes protegidos p o r el
o rd en constitucional, se estaría q u eb ra n d o el equ ilibrio social q u e toda
c o m u n id a d reclam a com o p roy ección d e la C onstitución m aterial. (...).
E n consecuencia, toda ley dictada com o p a rte de la política c rim i

nal del Estado será inconstitucional si establece m edida s q u e resu lten
contrarías a los derechos fu n d a m e n ta les de las p ersonas, p ro cesa d a s o
condenadas. Pero tam bién lo será si no p reserv a los fin e s q u e cu m p le
la p e n a dentro d e un Estado social y dem o crá tico d e d erech o ”11431.
E n el plano doctrinario, la percepción del co n trol penal y del

D erech o penal anotada, coincide claram ente co n los postulados de la
teoría elaborada por R O X IN desde una perspectiva teleológica y u na
finalidad p olítico-crim in al o de necesidades sociales de p u n ició n 11441,145
11451 EXP. N° 03660-2010-PHC/TC. 25/05/20U, Caso Crousillat López Torres.

FJ. 12 y 13.
[1+*! Al respecto, con toda claridad ROXIN señala: “Los objetivos finales que
guíen al sistema en su totalidad y a la elaboración de cada una de las
instituciones jurídicas deben ser, entonces, de tipo político-criminal. En
esto entiendo yo bajo política criminal, a diferencia de p. ej, Liszt, no
solamente la elección de las sanciones preventivo-especiales (o también en
otras concepciones básicas, preventivo-generales) que sean más efectivas
para prevenir el delito, sino la totalidad de los aspectos valorativos, según
nuestra Constitución y legislación penal, que sean determinantes en la
fijación y determinación tanto de los presupuestos de la punibilidad como
también de las sanciones. Luego también los elementos limitadores de la
pena de nuestro ordenamiento penal, como la frase del ‘nullum crim erí
o del principio de culpabilidad, son, para mí, componentes de la política
146
p o r lo que consideram os que todo desarrollo y estructuración de los

conceptos y categorías del D erech o penal así com o el análisis, interpre
tación y aplicación de las norm as que lo com ponen, no deben perder
de vista dicha finalidad y sobre todo, las necesidades preventivas. Sin
embargo, no se trata de facultar al intérprete del D erecho o de la n orm a
(Juez, Jurista, u otro operador ju ríd ico ) para determ inar el contenido
de los categorías ju ríd ico penales, o para considerar la presencia de la
necesidad de pena o la exención de la m isma, conform e a sus propias
representaciones político-crim inales o criterios preventivos, sino que
deben averiguarse las hipótesis preventivas que sirven de base a la
propia ley11431.
Todo ello sin dejar de lado, desde luego, las dem ás teorías que
sin contradecir, en esencia, los postulados básicos de. la teoría de
R O X IN , vengan a com plem entarla o reforzarla. En tal sentido, p o
drán aplicarse algunos de los criterios norm ativistas y funcionalistas
de JA K O BS, así co m o los desarrollos del finalism o y del causalism o,
o inclusive de las que proponen un retorno al D erecho penal liberal
(Liberalism o R acionalista y Escuela de Frankfurt) en la m edida que
no contradigan ni desnaturalicen la propuesta R oxinianafl4Él. Esp erial-
criminal de un Estado de Derecho”, L a teo ría d e l d elito e n la d is c u s ió n

Traducción de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007. p. 42.
actu a l.
11451 ROXIN: D e r e c h o P e n a l. P a rte G e n e ra l. Traducción de la segunda edición

alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz García Conlledo y
Javier de Vicente Remensal; Civitas, Madrid, 1999, p. 793.
ll46f Al evaluar y aplicar las teorías jurídicas y obviamente las del Derecho
penal, debemos tener en cuenta que no existen modelos jurídicos o teorías
cerradas o completas, estos solamente existen en las ciencias exactas como
la matemática, la física o las formales como la lógica y medianamente en
las económicas, que en buena cuenta tienen un sustento esencialmente
matemático. En estas, los modelos y las teorías científicas, están configurados
por un conjunto de axiomas (proposición tan clara y ev id en te q u e se a d m ite sin
n e c e s id a d d e d e m o s tra c ió n ) y teoremas (p ro p osició n d e m o s tra b le ló g ic a m e n te
p a rt ie n d o d e a x io m a s o d e otros teo rem a s y a d em o stra d o s, m e d ia n te regla s
que sí se alteran, varían o si se introduce algún
d e in fe re n c ia a c e p ta d a s ),
elemento ajeno al axioma o teorema, se falsea el modela o teoría científica
147
Tomás Aladino Gá lv ez Villegas
m ente, nos parece de necesaria aplicación los criterios elaborados p or

JA K O BS respecto a ía im putación penal (im putación objetiva) a los
que concibe, no solo con una con cep ción tradicional vinculada a la
determ inación de la relación de causalidad entre la acción y resultado
en los delitos de resultado o en los delitos im prudentes, sirio desde
la perspectiva general en la propia determ inación e im p u tación de la
acción así com o del resultado; pasando naturalm ente, por co n sid erar
los demás elem entos o aspectos objetivos desarrollados p o r las otras
teorías del delito para establecer la im pu tación penal.
Obviam ente, el desarrollo del D erech o penal para ser legítim o,

deberá respetar, precisam ente, los principios legitim adores d en tro del
Estado C onstitucional de D erecho, los que más allá de los p rincip ios
tradicionalm ente conocidos, deben com plem entarse con los grandes
principios que orientan la form ulación y desarrollo de todo el orde
nam iento ju ríd ico , com o son el bien co m ú n y ia dignidad h u m ana, el
principio de suprem acía de la C onstitución, el principio de in terd icción
de la arbitrariedad, así com o la constitucionalización del p rin cip io de
legalidad penal; de este m odo se descarta uno de los grandes peligros
del Estado D em ocrático, que es su fracaso com o custodio de la paz
social y el bienestar colectivo. Pero claro, en el ám bito penal, el b ien
com ún y la dignidad hum ana solo podrán operar para m od ular la
intervención penal, siem pre a favor del im putado, así com o tam bién
al m om ento de la form ulación de las propias norm as ju ríd ico-p enales.
A sim ism o, deberá im plem entarse y aplicarse un sistem a legítim o

de im putación penal, que tom e en cuenta los aspectos esenciales de la
y pierde su valor o utilidad. En cambio los modelos y teorías jurídicas

orientados a fines, valores o aspiraciones de justicia o legitimidad, no
son exactos, constituyen únicamente un conjunto de argumentos lógico-
jurídicos para justificar las propuestas normativas, y resultan válidos solo
si son aceptados consensual o mayorit ariamente; por tanto, al tratarse de
argumentos, estos pueden complementarse, mejorarse o explicarse mejor
con elementos provenientes de otros modelos o teorías, en función de las
finalidades que se persigan.
148
persona afectada, tanto en su perspectiva individual así com o social,

a la vez que capaz de adecuarse a criterios especiales que pudieran
existir respecto a la persona del autor'1475. Debiendo ten erse en cuenta
los principios generales que subyacen en el Estado C on stitucional de
D erecho, tales com o;
E l b ien co m ú n , entendido co m o el conju nto de condiciones de

la vida social que hacen posible, tanto a la com unidad com o a cada
uno de sus m iem bros, el logro m ás pleno y m ás fácil de su propia
realización y perfeccionam iento. Este, es un principio ordenador de
todo el orden constitucional. V in cu la al orden, tranquilidad, seguridad,
justicia y p a z social, e inclusive al desarrollo integral y equilibrado
de la N ación. El orden, la paz y la ju sticia im plican arm onizar el
respeto al ordenam iento ju ríd ico (legalidad, derechos y garantías) y
la eficacia del sistema. Pues, hay que entender que el D erech o penal
no produce un orden originario sino secundario y subsidiario que no
crea p o r sí m ism o valores o bienes jurídicos sino que protege a los
individualizados por otras esferas jurídicas, buscando sin em bargo,
asegurar un m ínim o de con cordancia para el m anten im ien to de las
relaciones sociales que perm itan la unidad e identidad político-ju ríd ica
de la com unidad, reduciendo la violencia inform al y lim itando la que
proviene desde el poder público. Este principio está contenido expre
sam ente (aunque no se define su contenido) en el artículo 44° de la
C onstitución Política del Estado.
L a d ig n id a d h u m a n a , es la cualidad esencial de la persona refe

rida a su naturaleza racional, consciente, espiritual y libre que le da
señorío, autonom ía y singularidad en la vida y en la sociedad; dentro
de la vida social y política se expresa fundam entalm ente a través del
ejercicio de la libertad dentro de los valores y fines com unes, preser
vando un espacio de interioridad y singularidad propia de cada hom bre I
I147) Por ejemplo su condición de reincidente, la misma que no significa, como

erróneamente sostienen algunos, una infracción al principio ne bis in ídem,
sino más bien una condición personal del agente.
149
con una vida y un fin por realizar éxistencialm ente. La sociedad y su

organización deben crear las con d icion es o ám bito p ara su realidad.
El respeto de la dignidad y su auspicio constituyen e l fin suprem o de
la sociedad y del Estado.
La dignidad hum ana es una cualidad que co rresp o n d e a toda

persona p or el hecho de ser tal, no es u na sim ple atribu ción social
o ju ríd ica que necesita de un recon ocim ien to so cial o ju ríd ico para
su existencia, por el contrario, se ju stifica en sí m ism a, tal com o lo
establece el artículo 1° de nuestra C on stitu ción P olítica. Se trata de un
principio-derecho que supone el respeto del hom bre co m o fin suprem o
en sí m ism o. Es D erecho por cuanto conlleva el d erech o irrefragable
a un determ inado m odo de existir. Es principio por cu anto constituye
el valor superior del ordenam iento con stitu cional y presupuesto onto-
lógico de todos los derechos fundam entales. P o r ello, el ordenam iento
ju ríd ico debe auspiciarla y el D erecho penal no puede desconocerla,
por lo que se convierte en un lím ite infranqueable p ara la form ulación
y aplicación del D erecho penal. • .
E n tal sentid o, la fo rm u lació n de la ley p e n a l, la d o gm ática

penal (la teo ría del delito y cada u n a de las in stitu c io n e s ju ríd ic o -
penales) así co m o los criterio s ju risp ru d en ciales, d eb en ten er co m o
lím ite la dignidad h u m an a; a la vez que la im p u ta ció n pen al n o
pod rá n egar esta calidad a la p erso n a co n tra q u ien enfila la r e s
pu esta penal. Este p rin cip io está co n ten id o en e l artícu lo I o de la
C o n stitu ció n , co n co rd an te co n el n u m eral 22 d el artícu lo 2 ° de la
N o rm a Sup rem a, a la vez que tod a la C o n s titu c ió n está im bu id a
de este p rin cip io -d erech o , lo que a la vez, se re fle ja en to d o el
o rd en a m ien to ju ríd ico .
E l p r in c ip io d e s u p r e m a c ía d e la C o n s titu c ió n ,en ten d id o en

general dentro del co n ju n to de norm as (reglas o p rin cip io s) que
conform an el D erecho u ordenam iento ju rídico, resp ecto a las cuales
la C onstitución tiene la m áxim a jerarquía, y por ello una n orm a de
rango in ferior no puede oponerse en ningún caso a la C onstitución.
Ello im plica, obviam ente, recon ocer la fuerza n orm ativ a de la C on sti-
150
tu ció n [14S!; a la vez que la ley y la n orm a reglam entaria deben ajustarse
form al y m aterialm ente a la C onstitución, En tal sentido, cualquier
vulneración a la C onstitución provoca la invalidez de la n orm a inferior.
A sim ism o, se habla de una suprem acía objetiva, que significa que la
C onstitución preside el ordenam iento ju ríd ico de la N ación (A rt. 51°);
y de u na suprem acía subjetiva, en el sentido de que ningún acto de los
poderes públicos o de los particulares puede vulnerar la C onstitución
(artículos 38° y 45°). Finalm ente, este principio determ ina que las
■* disposiciones contenidas en la C on stitución sean exigióles a través de
los procesos constitucionales (acciones de garantía) y sean aplicables
directam ente11491. Este criterio de suprem acía constitucional debe o b
servarse estrictam ente en la form ulación, interpretación y aplicación
de las norm as de contenido penal.
E l p r in c ip io d e in te rd ic c ió n d e la a r b itra rie d a d , tiene com o

presupuesto el hecho que, quien ejerce el poder público debe hacerlo
con sujeción a la C onstitución y a las leyes y con las lim itaciones
y responsabilidades contenidas en ellas. Ello lleva a la necesidad de
controlar ju risdiccionalm ente la discrecionalidad adm inistrativa y de
todo poder pú blico11501, incluido las propias decisiones jurisdiccionales.
Í14S1 Principio que ha sido desarrollado extensamente por el Tribunal Constitu

cional en el EXP. N.° 01417-2008-PHC/TC. 28/11/08. FJ. 3.; entre otros.
11491 La aplicación directa de la Constitución, determina la facultad de todo
operador jurídico (sean estos judiciales, fiscales o administrativos) para
aplicar directamente la Constitución dejando de lado una ley u otra norma
de menor jerarquía, cuando esta no resulta compatible con la norma
constitucional. En tal sentido, se descartan los criterios en el sentido
que la autoridad administrativa de todos modos debe aplicar la ley (aun
contra la Constitución); así como también el tímido criterio del Tribunal
Constitucional que establece que la autoridad administrativa solo puede
preferir la norma constitucional, cuando se trate de Tribunales colegiados
con competencia nacional; lo cual obviamente nos parece incorrecto, y
peor aún, a la fecha ha sido negado (sin fundamento alguno) por el propio
Tribunal Constitucional esta facultad de la autoridad administrativa.
ils°! Al respecto el TC ha sostenido; «... e l p rin c ip io d e in te rd ic c ió n d e la
a r b i t r a r i e d a d es u n a r g u m e n t o f u e r t e a f a v o r d e la j u s t i f i c a c i ó n d e
151
E n general, en virtud a este principio, el Estado y todas sus in stitu

ciones u organism os, están obligados a actuar dentro del m arco de la
C onstitución y la ley y de no hacerlo pueden ser conm inados a través
de un proceso ju d icial con tencioso adm inistrativo o constitucional,
e inclusive a través de la im putación penal, co m o será el caso de la
im pu tación de responsabilidad por el delito de Abuso de A utoridad,
o tam bién quedar sujetos a la correspondiente obligación de resarci
m iento del daño ocasionado con su accionar; y claro, este principio de
observarse, al igual que el an terior en la form u lación , in terpretación
y aplicación de la ley penal.
E l p rin c ip io d e legalidad, com o se sabe, se enuncia con el conocido

apotegm a nullum crim en , n ullu m p o e n a sin e lege. Exige que solo por
ley se establezcan los delitos y las sanciones penales que corresponden
a cada hecho delictivo; esto es, que las conductas prohibidas y las
penas estén claram ente establecidas y delim itadas previam ente p o r la
ley. C om o tal, garantiza la proh ibición de la aplicación retroactiva de
las decisiones judiciales, y a que el respeto de este principio implica la

fundam entación en base a razones objetivas de la decisión judicial, es decir,
han de ser las razones ofrecidas p or el Juez las que justifiquen la decisión,
más no se tolerará aquellas decisiones que se basen en la voluntad o en
el capricho del juzgador, puesto que la m ism a devendrá en una decisión
arbitraria». (...)
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas
p or el derecho: a) lo arbitrario entendido com o decisión caprichosa, vaga
e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como
aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad;
y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad jurídica.
De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio
de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado: a) En
un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la
justicia yel derecho, b) En un sentido m oderno y concreto, la arbitrariedad
aparece como lo carente de fundam entación objetiva; como ¡o incongruente
y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es
decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo“ STC
N° 0090-2004-AA. Caso Callegari Herazo.
152
C riterios generales para el análisis d é l a Parte E special
le ley penal ( lex p raevia). La proh ibición de la aplicación de otra ley

que no sea la escrita (lex. scrípta). La prohibición de la analogía (lex
stricta). Y la prohibición de aplicación de cláusulas generales in deter
m inadas (lex certa).
Pero claro, (y acá la perspectiva diferente del D erecho penal y del

prin cip io de legalidad en el Estado C onstitucional de D erech o) este
principio de legalidad tiene que evaluarse y determ inarse sin dejar de
lado su “constitu cionalización” actual; lo que im plica tener en cuenta
los D erechos Fundam entales co m o entidades con existencia propia e
independientes del orden ju ríd ico penal; lo que a la vez, determ ina
que en m uchos casos, pueda dejarse de lado la aplicación de la p ro
pia norm a penal (con lo que el hecho queda fuera del alcance del
sistem a penal), por no condecirse con la necesidad de vigencia de los
referidos D erechos Fundam entales o por afectarlos desproporcionada
e innecesariam ente. Este princip io está contenido en el literal d) del
num eral 24 del artículo 2° de la C onstitución.
Este enfoque del D erech o penal y particularm ente del p rin cip io
de legalidad, a la vez nos p erm ite to m ar p osición respecto al funda
m ento y fu n d ó n del D erech o penal, que no serían p recisam en te, el
m anten im ien to de la identidad n orm ativ a de la sociedad, la vigencia
de la n orm a o el restab lecim ien to de la n orm a defraudada, com o
sostiene la T eo ría F u n cio n al Sistém ica (R adical), sino m ás b ien la
p ro tecció n de estos entes suprem os (D erechos Fundam entales) y sus
con dicion es de vigencia, erigidos en bases de todo el sistem a social
y ju rídico.
En una perspectiva de este tipo, el sistem a o subsistem a penal no

puede configurar un sistem a au topoiético[1S11 capaz de autogenerarse 15
11511 “En concreto, el concepto de "autopoiesis” proviene de las aportaciones en

el campo de la Biología debidas al biólogo chileno Humberto MATURANA,
en colaboración con su discípulo Francisco VARELA. Para estos autores,
los sistemas vivos se caracterizan por la capacidad de producir y reproducir
por sí mismos los elementos que los integran, definiendo su propia unidad.
153
y autolegitim arse, o la garantía de la identidad n orm ativa de la s o c ie

dad11521, sino por el contrario, configuraría un sistem a in stru m ental para
lograr los fines constitucionales referidos a los D erechos Fundam entales,
a los que debe agregarse la necesidad de p rotección y preservación de
los valores y principios constitu cionalm ente valiosos que su sten tan al
propio Estado C onstitucional de D erecho.
O bviam ente, estos D erech os Fundam entales co n stitu y en re a li

dades objetivas de existencia previa al sistem a pen al y no p u ed en
ser d esconocidos p o r este, configurando los grandes bien es ju ríd ic o s
dignos de la m ayor p ro tecció n , siendo n ecesario que se g en eren ,
p ro tejan y preserven sus con d icion es de vigencia y se au sp icie su
m ayor reco n ocim ien to efectivo, trascend iendo los p ropios co n ten id o s
norm ativ os o identidad n orm ativa (legal). En tal sentido, m ás allá
de la co n cep ció n n etam ente social de ciertas teo rías del d elito, d ebe
to m arse en cuenta a la persona h u m an a en su integridad, ta n to en
su co n n o tació n social así com o individual11531. E n efecto, así se re-
Esta fundón de autorreproducción es llevada a cabo por células, que son

elementos integrantes del sistema, y se realiza en el interior del mismo
sistema”. POLAINO NAVARRETÉ, Miguel: “D erecho Penal. M odernas
bases dogmáticas0. Grijley, Lima, 2004, p. 29, cita N° 50.
[is2] Criterio que fundamenta la Teoría Funcional de JAKOBS. Ver Sociedad
norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Traducción
de CANCIO MELIÁ y FEIJÚO SÁNCHEZ, Civitas, Madrid, 1996, p. 15.
lis»] ^1 respecto, ver ROXIN: La teoría del Delito en la discusión actual. Trad.
de Manuel Abanto. Grijley, 2007, pp, 46 y 53.
En el mismo sentido GARCÍA CAVERO, señala: “Ser persona, significa, sin
duda, poseer un estatus que hace referencia a la situación social del individuo,
pero esta titularidad no depende de una decisión de reconocimiento del
sistema social o de sus órganos competentes (Constitución Política, congreso
o incluso tribunales judiciales). El reconocimiento de una persona no se
debe al reconocimiento social o a las especiales reglas de constitución de
la sociedad, sino al hecho natural de ser un ser humano. La calidad de
persona le corresponde a alguien por el hecho de formar parte del género
humano, por lo que' puede decirse que la naturaleza posee, en este sentido,
fuerza normativa” Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima,
2008, p. 510.
154
co n oce al ser hum ano en los C on ven ios y C on ven cion es universales
sobre D erech os H um anos, así co m o en las decisiones de las C ortes y
O rganism os In ternacionales, que co m o lo h em os visto en el capítulo
an terio r, resultan vincu lan tes11541.
11541 Las ideas fundamentales de esta parte han sido tomadas de ALEXY, Robert:
T eo ría d e los D e r e c h o s F u n d a m e n ta le s . Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997. FERRAJOLI, Luigi: D e r e c h o y R a z ó n . Trotta, Madrid, 1998.
Y R a z o n es ju r íd ic a s d e l p a c ifis m o . Trotta, Madrid, 2004. Asimismo, de
ANSUÁTEGGUI: L a c o n e x ió n c o n c e p tu a l e n tr e el E s ta d o d e D e r e c h o y los
D e r e c h o s F u n d a m e n ta le s . M o d e lo s y ev o lu ció n . Grijley, Lima, 2007.
155
III. C R IT ER IO S S O B R E T E O R ÍA D E L D ELIT O E IM P U
TACIÓN PEN A L
1. BIEN JURÍDICO, DOGMÁTICA PENAL Y TEORÍA DEL

DELITO
1.1. DERECHO PENAL Y BIEN JURÍDICO

T o d a sociedad, para proteger los intereses o valores considerados
más im portantes para la propia pervivencia de la com unidad y el d e
sarrollo pacifico y arm ónico de las relaciones intersubjetivas entre los
com ponentes del grupo social, ha generado a lo largo de su desarrollo
socio-ju ríd ico una serie de instrum entos para la protección de dichos
intereses; pasando por m ecanism os no form ales provenientes de la
m oral, la educación, la iglesia, los usos, costum bres, convencionalism os,
etc., hasta llegar a m ecanism os de con trol form alizados integrantes del
O rdenam iento Jurídico. P or el h ech o de ser protegidos jurídicam ente,
esto es, m ediante la coerción estatal, estos intereses, valores y facul
tades, prerrogativas, o con dicion es consideradas positivas, asum en la
calidad de bienes jurídicos.
Estos bienes jurídicos in icialm ente se h an forjado teniendo una

perspectiva netam ente individualista y a p artir de los llamados dere
chos subjetivos individuales -hoy integrantes de los llam ados “derechos
fundam entales de la persona hum ana”-, para luego tam bién tom arse
157
To m ás A l a d iñ o G á lv ez V il l e g a s
en cuenta intereses y valores supraindividuales o intereses públicos

de toda la sociedad o del Estado. Sin em bargo, estos bienes no gozan
de una protección en la m ism a intensidad de parte del o rd en am ien
to ju ríd ico. Así, existen bienes ju ríd icos que no trascienden la esfera
particular o individual, cuya lesión im plica tam bién un ataque a un
interés particular, y por tanto son protegidos p o r una n orm a p ro
veniente del derecho privado, tal es el caso de los bienes o intereses
sujetos a la responsabilidad civil. Igualm ente, hay otros bienes que si
bien son de una con notación pública o general, su p rotección se ha
encargado al derecho adm inistrativo sancionador, por considerarse que
la afectación de los m ism os no es de tan ta trascendencia, p o r lo que
no entraña la im posición de una pena al agente de dicha afectación;
estos son los bienes sujetos a las sanciones adm inistrativas o discipli
narias. A sim ism o, existen otros bienes ju ríd ico s£l5S! m ás trascendentes
que tienen que ver con los intereses públicos superiores que la co m u
nidad en su conju nto y del Estado en su representación, y por ello
el ordenam iento ju rídico tiene especial interés en protegerlos; estos
son los bienes ju ríd icos penalm ente tutelados, es decir, aquellos cuya
p rotección se realiza co n el m ecanism o m ás severo e intenso de todo
el ordenam iento ju rídico, com o es la pena, y cuya afectación entraña
la atribución de res p o n sa b ilid a d p e n a l al agente.
Esto es, se considera bien jurídico a todo interés, derecho o potestad

(público o privado) o a ciertas condiciones favorables a estos, suscep
tibles de ser protegidos por las norm as penales; los m ism os que, a la
vez, constituyen “... una síntesis ju rídica con creta de una relación social
determ inada y dialéctica, basada en un con d icion am ien to participativo 15*
11551 Refiriéndose a los bienes jurídicos penalmente tutelados Urquizo Olaechea

refiere “ . . son bienes vitales, fundamentales para la existencia en común,
que abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren
en los procesos de relación del individuo dentro de su comunidad y del
sistema social y del funcionamiento del mismo”. URQUIZO OLAECHEA,
José: El Bien Jurídico. En: Revista Peruana de Ciencia Penales. Año III, No.
6, GC Ediciones; Lima 1998, p. 811.
158
y pluralista de la sociedad”11561. Pues, tal com o refiere H O R M A Z Á B A 1

M ALARÉE: " ... los bienes ju ríd ico s son relaciones sociales concretas,
de carácter sintético, protegidas p or la norm a penal que nacen de la
propia relación social dem ocrática com o una superación del proceso
dialéctico que tiene lugar en su seno”11571. O tam bién, co m o refiere
R O X IN : “Los bienes ju rídicos son circunstancias dadas o finalidades
que son útiles para el individuo y su líbre desarrollo en el m arco de
un sistema social global estructurado sobre la base de esa con cepción
de los fines y para el fu ncionam iento del propio sistem a”11581. E l co n
tenido de los bienes jurídicos en el Estado C onstitucional de D erecho
viene determ inado por el propio orden constitucional y cuando no
lo estuviera, debe determ inarse y sustentarse conform e a los derechos
fundam entales y a los valores y principios co n stitu cion alm en te valio
sos, dentro de los cuales tienen u n papel preponderante la dignidad
de la persona, los principios de soberanía del pueblo y del Estado
dem ocrático así com o de la propia form a republicana de gobierno
(A rtículo 3o de la C on stitución P olítica del E stad o)11591.
Debe precisarse sin em bargo, que la teoría funcionalista sustentada

por JA K O BS, distingue entre un concepto de bien ju ríd ico en sentido
estricto, entendido com o una relación funcional entre el sujeto y una
situación valiosa (p. ej. el bien ju ríd ico en los delitos con tra el patri
m onio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que
se tiene sobre ella), y un concepto de bien ju rídico propio del D erecho
penal, consistente en la p roh ibición contenida en la n orm a penal,
com o la prohibición de m atar, dañar o agredir sexualm ente, etc. En
11561 BUSTOS RAMÍREZ, Juan: M a n u e l d e D e r e c h o P e n a l P a r t e E s p e c ia l,

Editorial Ariel S. A. Barcelona, 1991, p. 5.
1,571 HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán: B ie n ju r í d i c o y E s t a d o so c ia l y
D e m o crá tico d e D e r e c h o . Idemsa, Lima, 2005, p. 169.
11581 ROXIN, Claus: D e r e c h o P en a l. P a rte G en era l. Traducción de Luzón Peña

y otros, Civitas, Madrid, 1997, p. 56.
11591 En sentido similar también se pronuncia ROJAS VARGAS: O b. Cit. p. 459,
con cita de Bricola.
159
tai sentido, para esta teoría, bien ju ríd ico , es un concepto norm ativo:
ia vigencia de la n o rm a[IlS0L . .
M ás allá de su contenido valorativo, el b ien ju rídico se constituye

en el elem ento sistem atizador del D erecho penal, pues todas las norm as
de la parte especial se estructuran en base a una ordenación de los
bienes jurídicos. “El bien ju ríd ico constituye la base de la estructu ra e
interpretación de los tipos ( ...) ; es el núcleo m aterial de to d a n orm a
de conducta y de todo tipo construido sobre ella. La in terp retació n de
[16c| En efecto, para el funcionalismo sistémico, la función del subsistema penal es

mantener la confianza de los ciudadanos en el sistema. El Derecho penal se
concibe como un instrumento para estabilización del sistema. La protección
social se produce “reafirmando al que confía en la norma". El Derecho penal
tiene por función: a) ejercitar en la confianza en la norma y b) ejercitar
en 1a fidelidad al derecho; los que se resumen en el reconocimiento de la
norma. De esta manera el Derecho penal contribuye al mantenimiento
de la configuración social y estatal mediante la función de garante de
normas. Esta garantía implica que las expectativas imprescindibles para el
funcionamiento de la vida social, en la forma dada y exigida legalmente, no
se den por perdidas en caso de que resulten defraudadas, con la comisión
de un delito. Por tal motivo, el bien jurídico penal que debe proteger al
derecho es la “firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la
defraudación". Por ello, lo que constituye una lesión de bien jurídico-penal
no es la causación de una muerte, sino la oposición a la norma subyacente
en el homicidio evitable” Por ello el derecho no se concibe como protector
de bienes jurídicos, ni en instrumento de valorizaciones, sino que es un
instrumento de estabilización social.
La defraudación de la expectativa o la defraudación normativa, exigen la
estabilización del sistema mediante reafirmación de la vigencia de la norma.
Con ello se consigue la confianza en la norma y en la funcionalidad del
sistema. El delito constituye una disfuncionalidad y la pena el medio con el
cual se produce la estabilización del sistema. La pena reafirma la vigencia de
la norma. Esto es, expresa que la norma rige y que la disfuncionalidad no.
La infracción o desobediencia a la norma, pone de manifiesto expresivamente
que para el autor tal norma no rige; paralelamente, la imposición de la pena
tiene el significado de expresar que tal idea del infractor no es correcta, que
la norma rige, que está vigente. De manera que con la pena lo que expresa
es la vigencia de la norma, por lo que con ellas se mantienen estabilizadas
las expectativas de la sociedad. Por ello, la misión de la pena, no es evitar
lesiones de bienes jurídicos, sino reafirmar la vigencia de la norma.
160
la ley penal - y con ella su con ocim ien to-, sin la directriz que le da la
noción del bien ju rídico es sim plem ente im posible”11611.
Los bienes jurídicos, en consecuencia, cum plen diversas funciones,

com o la de delim itar el ius p u n ie n d i estatal; una fu n ció n ideológica,
en cuanto proporciona los criterios para interpretar y determ inar el
sentido y alcance de los tipos penales; una función determ inante del
núcleo m aterial de los injustos; in d ica qué debe proteger del Derecho
penal y para qué; pero sobre todo, cumple una “función de legitim ación
m aterial de la norm a penal que co m o expresión form alizada de control
necesita ser justificada racionalm ente en el Estado d em ocrático”11621.
La protección de estos bienes incluso se adelanta o intensifica de

tal m odo que se sanciona no solo la afectación a través de una lesión
efectiva, sino que se protege de la simple puesta en peligro; además,
se protege no solo de las acciones o conductas consum adas, sino
tam bién de las afectaciones intentadas (delitos en grado de tentativa).
A sim ism o, en m uchos casos, ni siquiera se espera que se realicen actos
ejecutivos orientados directam ente a su afectación, sino que se ade
lanta la punición a m om entos previos configurativos de los llamados
actos preparatorios.
A los bienes jurídicos penalm ente tutelados integrados por los

derechos fundam entales de la persona y que form an la base de exis
ten cia del sistem a -sin ellos no es posible la existencia de ningún
sistem a social- integrados por la vida, la integridad física, la libertad,
el h on or, el patrim onio, etc.; se sum an los que están en conexión con
el fu n cio n a m ien to del sistem a, que son aquellos que inciden en la
creación de las condiciones indispensables para que se den las bases
de la existencia de los prim eros, se trata del m edio am biente, la Ubre
com petencia, etc.; y tam bién los bienes que generan las condiciones
[;6!l JESCHECK/WEIGEND; MAURACH, pp. 275 y 339 respectivamente; en

cita de VILLAVICENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 300.
!líiJ HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán: Ob. Cit. p. 17.
161
To m ás A i .a d i ñ o G á lv ez V il l e g a s
para la m terrelación de los integrantes de la sociedad, tales com o la

fe pública, la adm inistración de ju sticia, la ad m in istración pública
y los dem ás bienes ju ríd icos denom inados in s t it u c io n a le s ^ . Estos
bienes relativos al funcionam iento del sistem a, hacen posible la real y
efectiva vigencia de todos los bienes ju rídicos en general, tien en una
con notación m acro o supraindividual y generan las vías de relación
entre los diferentes bienes jurídicos.
E n la llamada m oderna sociedad de riesgo o del D erech o penal de

la globalización, se vienen perfilando nuevos bienes ju ríd ico s im pen sa
bles en épocas pasadas, los que a la vez vienen determ inando diversas
reacciones del propio ord enam ien to ju ríd ico penal, de tal m anera
que se viene hablando de velocidades del D erecho penal, referidas a
la naturaleza e intensidad de la respuesta penal (inclusive se está h a
ciendo referencia a una tercera y cuarta velocidad). C onsiderándose
en una prim era velocidad, a la p rotección de los bien es tradicionales
vinculados a los derechos fundam entales y sus con d icion es de vigen
cia, en los que la reacción sería ordinariam ente la pen a privativa de
libertad, pero p o r contrapartida, se rodean de un irrestricto respeto
a los principios y garantías del D erecho penal tradicional. En una
segunda velocidad, a la protección de los bienes llam ados in stitu cio
nales, supraindiyiduales o difusos, en los que la reacció n penal sería
sim ilar a la adm inistrativa y sin pena de prisión, p ero con derechos,
principios y garantías flexibilizados. A sim ism o, una tercera (e incluso
cuarta) velocidad, en la que se m atizan las dos anteriores, co n penas
privativas de libertad drásticas, a la vez que tam bién co n p rincip ios y
garantías flexibilizados. Esto últim o se asim ila a lo que ha devenido
en llam arse el D erecho Penal del Enem igo, para san cion ar delitos de
tráfico ilícito de drogas, crim inalidad organizada, terro rism o , etc.11641.
[«31 BUSTOS RAMÍREZ, Juan: O h Cit. p. 3.

11611 Por todos, ver SILVA SÁNCHEZ: La expansión del Derecho penal. Aspectos
de la Política Criminal d e las sociedades posiindustriáles. Civitas, Madrid,
2001, pp. 159 y ss.
162
C r it e r io s g e n e r a l e s pa r a , s l a n á l is is d e l a Pa rte E s p e c ia l
Debe tenerse en cuenta, com o ya se adelantó, que no todos aceptan

el “bien ju ríd ico ” com o criterio de ordenación y sistem atización de la
parte especial del D erecho penal y m enos aún, que la p rotección de los
bienes ju rídicos sea el fundam ento o principio legitimador del D erecho
penal; pues, existen posiciones com o las de la teoría funcionalista sis-
tém ica del delito, que asum e que el D erecho penal no protege bienes
jurídicos, sino ú nicam ente la identidad norm ativa de la sociedad o la
expectativa de vigencia de las norm as ju ríd ico-penales, o si se quiere, la
fidelidad de los individuos a dichas norm as, o tam bién la confianza de
la sociedad en la vigencia de la n o rm a11651; asum iendo que el D erecho
penal tiene com o fu nción asegurar la defensa del sistema social (sin
interesar si detrás de la funcionalidad del sistem a existen intereses o
bienes jurídicos que proteger), concretam ente, a la vigencia de la n o r
m a se la considera com o el “bien ju ríd ico ” u objeto de p rotección del
D erecho penal11661*. N o obstante, debe tom arse en consideración, que
si bien puede asignarse funciones o roles funcionales a determ inados
sujetos o in stituciones dentro de la organización social, y en base
a esta funcionalidad aprestar el con trol penal (D erecho penal), sin
em bargo, consideram os que no p u e d e fu n cio n alizarse o tom arse com o
sim ples elem entos fu n cio n a les d e la organización social, a los derechos
[i6si ai respecto ROXIN refiriéndose al sistema de Jakobs, señala: “Un

planteamiento como ese se ubica por encima de una concepción que ve su
tarea dogmática en la realización de las ideas rectoras de un Estado liberal y
social de Derecho, Tiene un contenido indiferente y abierto. (...) la perspectiva
funcional no se sujeta a ningún modelo determinado (...). Quien solamente
sabe que una sociedad está organizada funcionalmente, no sabe nada sobre
su configuración concreta. Bajo una perspectiva funcionalista solamente
interesa la ‘fuerza autoconservádoraí del sistema. Entonces la fundón de ia
pena y de la dogmática sería independiente de la Constitución y legislación
concretas, y puede vincularse, de igual manera, con un sistema social
liberal, colectivista o totalitario. Cualquiera de ellos puede ser estabilizado
por el Derecho penal, si bien de diferente manera”. L a teo ría d e l D elito e n
la d iscu sió n a ctu a l. Trad. de Manuel Abanto. Grijley, Lima, 2007, p, 48.
11661 Por todos, JAKOBS, Günther: D e r e c h o P en a l. P a rte G en era l. F u n d a m e n t o s

y teo ría d e la im p u ta c ió n . Trad. de Cuello Contreras y Serrano González
de Murillo, Madrid, 1995.
163
fu n d a m e n ta les d e Ja p erso n a h u m a n a y sus co ndiciones d e vigencia ,

so bre todo, a la d ig n id a d h u m a n a , in d iv id u a lm en te c o n c e b id a 11671;
así com o tam poco a ios valores y principios suprem os que rigen la
vida de la sociedad. Pues, estos constituyen la base de existencia de
toda organización social, a la vez que, en el Estado C on stitu cion al de
D erecho, la existencia de todas las instituciones sociales y ju ríd icas,
solo se ju stifica en la m edida que propendan a la real vigencia de los
derechos fundam entales, propiciando m ejores niveles de existencia
y perfeccionam iento de la vida y dignidad hum anas. En tal sentido,
funcionalizar los derechos fundam entales, significaría la in stru m entali-
zación de la persona (individuo) respecto a intereses sociales de estabi
lización del sistem a, lo cual atentaría con tra la dignidad h um ana y p or
ende quedaría expuesto a cuestionam ientos de con stitu cionalid ad[I683.
A sim ism o, tam poco podem os co n ten tarn o s con un sistem a penal
puram ente técnico y neutro, que deje de lado criterios de solidaridad
11671 Esto es, no nos parece que se condiga con los principios del Estado
Constitucional de Derecho, la teoría funcionalista que en su perspectiva
considera al hombre, aun cuando valora la acción humana para la
consecución de ciertos fines, como un ser totalmente social, esto es como
un ser hueco y vacío al que sólo la sociedad llena de sustancia. Luego
los fines del hombre son fines de la sociedad, sólo que residen en él. El
hombre queda así mediatizado y postergado por el sistema que pasa a ser
lo fundamentar. HORMAZÁBAL MALARÉE: Ob.Cit. p. 110.
(iÉ«j respecto Ver ROXIN: La teoría del delito en la discusión actual. Trad.
de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, p. 56.
A la instrumentalización referida por Roxin, Jakobs contesta señalando que con
ello se desconocería que solamente se trata de la descripción de las condiciones
de funcionamiento de la sociedad, la descripción no funcionaliza sino devela
instrumentalizaciones existentes desde hace mucho. A lo que Roxin añade
que: “...ello es consecuente, pero nuevamente muestra el punto que separa
una dogmática orientada en pautas valorativas y un funcionalismo teórico-
sistémico. Cuando la práctica, en efecto impute, sin considerar el hecho real
culpabilidad, por doquier allí donde crea ver una necesidad social de pena, la
dogmática tiene que persistir en que la culpabilidad (...) en aras de preservar
la libertad, coloca un límite a todos los objetivos preventivos, que esto lo
exigen tanto la ley como la Constitución, y que tiene que ser corregida toda
práctica que se aparte de esto en vez de ser meramente descrito”, lbídem .
164
social y los derechos y valores co m o entidades con existencia y valor

en sí m ism os[iS9!. M ás aún, si los derechos fundam entales (que son los
bienes jurídicos penalm ente tutelados por antonom asia) están co n cebi
dos com o entidades connaturales a la propia existencia de la persona
hum ana (sin recon ocim ien tos norm ativos previos) por lo s convenios
y convenciones internacionales, que son las que actualm ente orientan
la form ulación y desarroEo del D erech o penal en casi todo el orbe.
En tal sentido, particularm ente en nuestro m edio, es la protección

de los bienes ju ríd ico s la que da contenido y legitim a al D erecho pe
nal y al control penal en general;, tal com o lo ha establecido de m odo
expreso y contundente nuestro T ribu n al C onstitucional en doctrina
jurisprudencial que resulta vinculante para los operadores ju ríd icos así
com o para todos los organism os y entidades vinculados a la A dm inis
tración de Justicia. E n efecto, el T rib u n al C onstitucional h a justificado
el recurso al D erech o penal solo cuando se trate de proteger bienes
jurídicos, pues, de otro m odo, h a expresado, que no se ju stifica la
pena. Así ha señalado "... se d eb e verificar la existencia d e un fi n de
relevancia constitucional en la m ed id a legislativa p e n a l q u e limita un
d erecho fu n d a m e n ta l. Esta verificación va a ser uno d e los ám bitos en
ios q u e se va a m a n ifestar el aludido p rincipio de exclusiva protección
de bienes jurídicos, así com o el p rin cip io de lesividad.169*
11691 Este criterio, es el que diferencia a la teoría de ROXIN de la de JAKOBS,

tal como refiere el propio ROXIN, luego de identificar coincidencias entre
ambas, al señalar: “La diferencia con la concepción aquí perseguida radica,
por cierto, también en cuando a la limitación pena!, en que Jakobs hace
depender totalmente de cada uno de los contextos la decisión a favor de
delimitaciones liberales y de Estado de Derecho. ‘Cuando una sociedad
realmente derive hacia una disminución de libertades, lo hará no solamente
en el Derecho penal (,..), El que se trate de ello de una sobrecriminalización
innecesaria o de una defensa necesaria de un núcleo, solamente podrá
dilucidarse en la política, no en la ciencia penal’. Aquí se destaca claramente
el punto diferenciador. Y es que quien se oriente en los presupuestos político-
jurídicos de la Constitución (Derechos fundamentales y humanos, Estado
de Derecho y culpabilidad) tendrá que defender estos principios contra la
tendencia dominante en el momento dado, en vez de adaptarse a cualquier
corriente política predominante en el momento”. ROXIN: Ob. Cit. p. 55,
165
T o m ás A l a d in o G á lv ez V il l e g a s
E n efecto, la p ro h ib ició n de una co n du cta m ed ia n te la lim itación de

derechos fu n d a m en ta les solo será constitucionalm ente válida si esta tiene
com o fin la p ro tecció n de bienes ju ríd ico s de relevancia co n stitu cio n a l y
siem p re y cu a n d o la co nducta p ro h ib id a lesione o p o n g a en peligro los
referidos bienes jurídicos. P recisam ente, esta relevancia constitucional
del bien ju ríd ico q u e se p reten d e p ro teg er y la d on o sid a d social d e la
conducta q u e lesione o p o n g a en peligro tal bien ju ríd ico , justifican q u e
este bien sea m ereced o r d e p rotección p o r p arte de Estado
1.2 . FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA PENAL Y LA TEORÍA

DEL DELITO
L a dogm ática1170*11711 ju ríd ico -p e n a l es el c o n ju n to s iste m á tic o (172í

de co n o cim ie n to s ju ríd ico s rig u rosam en te estru ctu rad o s, ela b o ra
dos u o bten id os a través de m etod olog ías prop ias de las cien cias
11701 Exp. 00012-2006-AI/TC. 15/12/2006, Caso: CAL contra G JUST. MILITAR.

FJ.: 32. y otras sentencias en las cuales el Tribunal se ha pronunciado en este
sentido, con lo que ha consolidado la doctrina jurisprudencial vinculante.
!’7,! El término ‘dogm ática‘ aun cuando no es el más feliz, ha sido aceptado
umversalmente como sinónimo de ciencia del derecho o construcción jurídica
sistemáticamente organizada. Este término se acuñó para hacer referencia
a las obras de los juristas franceses, que por resultar de la coincidencia
entre el Derecho romano y las costumbres francesas, se las consideraba
como ‘dogmas’ aplicables a todos los países y a todos los tiempos, de modo
acrítico y sin necesidad de aportar justificaciones a las soluciones jurídicas
planteadas. NINO, Carlos Santiago; Los límites de la responsabilidad penal.
Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 67.
11711 Al respecto debemos entender como sistema científico (sin entrar en
detalles respecto a la múltiple diversidad de conceptos de sistema) "... la
ordenación lógica de los co n o cim ien to s p a rt ic u la re s alcanzada en la ciencia
de que se trate (...) la renuncia a toda construcción sistemática equivale a
un permanente estado embrionario de la referida ciencia. En efecto, sólo
poniendo en relación lógica tales conocimientos (...) mediante el orden
sistemático puede llegarse a saber si son lógicamente compatibles entre sí
o se contradicen”. SCHÜNEMANN, Bernd: C u e s tio n e s b á s ic a s d e l D e r e c h o
p e n a l e n los u m b ra le s d e l te rc e r m ilen io . Idemsa, Lima, 2006, pp. 13 y 14.
166
ju ríd ic a s 1173* (d og m ática, exeg ética, h erm en éu tica y so b re to d o la

arg u m en tació n ju ríd ica ), que señ ala los lím ites y d efine los c o n
cep tos o categ o rías ju ríd icas qu e p erm iten la ap licació n segura y
p red ecible del D erech o p en alíl74i, lo que a la vez dota de ra cio n a li
dad a la actividad ju ríd ico -p e n a ! sustrayéndola de la arb itraried ad
y la im p ro v isació n 11” 1. Sin em b arg o, este sistem a co n stitu id o p o r la
d ogm ática no puede ser absoluto y cerrad o p o r sus prop ias prem isas
o co n clu sio n es, p o r el co n tra rio , d ebe estar o rien tad o a lo g rar la
[173] «gj derec]],0 como ciencia (dogmática jurídica), esto es, como esquema
. conceptual cognoscitivo comprensivo •explicativo de la realidad jurídica,
posee: a) una estructura lógica que le otorga consistencia y funcionalidad
(principios de no contradicción o de contradicción soportable, de identidad,
de tercio excluido, razón suficiente y de sistematicidad); b) un campo
significante de los conceptos y estimaciones teóricas de las que hace uso (...)
de manera rigurosa y sujeta a contrastación e íntimamente vinculados a las
a consecuencias jurídicas que de las mismas se deriven; c) un mecanismo
normativo sofisticadamente-construido y pleno de valoraciones sujeto
a cambios y agregados que constituyen el medio habitual de visualizar
el derecho, posibilitando el primer escalón dogmático aplicado de la
subsunción del hecho a la norma; y d) un objeto óntico social radicado
en los comportamientos relevantes interactivos como temática”. ROJAS
VARGAS, Fidel: Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito.
Grijley, Lima, 1997, p. 34.
[174] “£ a cjencja jurídico penal tendrá su punto central también en el futuro, en
la sistematización, la interpretación y el desarrollo del Derecho nacional
vigente, es decir en la dogmática penal en sentido clásico. Esto vale tanto
para el Derecho penal como también para el Derecho procesal y las demás
disciplinas parciales de nuestra ciencia”. ROXIN: La teoría del delito en la
discusión actual. Trad, de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, p. 3.
[i7s] “¿y ia Dogmática penal le es inherente una notable estabilidad que se ha
visto reforzada por el influjo persistente de la jurisprudencia”. JESCHECK
y WEIGEND: Oh. Cit. p. 211.
“Su finalidad última ha de ser la de proporcionar un modelo más explicativo
de lo que en realidad hacen los juristas intuitivamente, racionalizándolo y
posibilitando así la doble finalidad de la dogmática: una aplicación segura
y fiable del Derecho y una reducción de la intervención penal y de su
intensidad a los límites estrictamente necesarios”. SILVA SÁNCHEZ: Ob.
Cit. p. 64.
167
so lu ció n efectiva de los co n flicto s so ciales11761 y p erm a n ecer a b ierto

a los nuevos co n o cim ien to s, a las nuevas so lu cio n es o a lo s nuevos
p ro b lem as11771.
Asim ism o, la dogm ática debe m ostrarse capaz de resolver cualquier

tipo de antinom ias que surjan al interior del sistem a u ordenam iento
ju ríd ico, a fin de salvar la ordenación lógico-sistem ática que le da u n i
dad y coh erencia1'781, de tal m odo que se superen los cuestionam ientos
respecto a la falta de uniform idad en el diseño y con tenid o de las
categorías ju rídicas así com o tam bién respecto a las incertidum bres
que podría presentar la dogm ática fundada en diversas perspectivas
117<1 en la base de la dogmática se halla tradicionalmente una dimensión de

elaboración de conceptos y de integración de los mismos en un sistema,
orientado todo ello a la resolución de problemas jurídicos de un determinado
modo”. SILVA SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 49.
(un “gn ej futuro> la ciencia penal no tendrá que limitarse, tal como lo ha
hecho durante mucho tiempo y como en parte todavía lo hace hasta hoy,
al Derecho positivo, a la ¡ex lata, sino tendrá que practicar una política
criminal científica; esto es, independientemente del asesoramiento actual,
tendrá que diseñar una y otra vez el Derecho penal del futuro y con ello
poner en movimiento un continuo proceso de reformas”. ROXIN: Ob. Cit.
p. 4.
11781 Al respecto SCHÜNEMANN acertada y sintéticamente refiere: "... en
resumen puede asegurarse: “1) que el razonamiento sistemático y elaboración
de un sistema son irrenunciables para una cultura jurídica desarrollada y
racional; 2) que soluciones contrarias al sistema que no pueden ‘integrarse’
en éste ni siquiera mediante una reforma del mismo ponen de manifiesto
eo ipso deficiencias materiales del ordenamiento jurídico; 3) que, por otro
lado, jamás debe sobrevalorarse el alcance del sistema obtenido, de modo
que la aparición de nuevos problemas debe provocar el sometimiento a
prueba de la sistematización existente. En resumidas cuentas, el ideal de la
elaboración sistemática del Derecho penal (como en la ciencia jurídica en
general) viene presentado por un ‘sistema abierto’ que ordene y conserve
los conocimientos alcanzados de modo seguro tras el debate científico,
pero que, por otro lado, no esté inmunizado frente a la modificación, o
incluso subversión, provocada por ia aparición de nuevas soluciones a los
problemas o de nuevos conocimientos materiales". Ob. Cit. p, 32.
168
desde las cuales se la en foca'1791. íigualmente, debe m ostrarse idónea

para superar la crítica que a veces se le hace, fundada en el elevado
grado de abstracción (co n un lenguaje artificial o técnico) que m uchas
veces alcanza'1801; debiendo orientarse por criterios que no le hagan
1,79! Carlos Santiago NINO por ejemplo, criticando la perspectiva o metodología

‘conceptualista’ de la ciencia del Derecho penal, la que considera ‘de
aplicación en la actual’ (1981) dogmática penal, sostiene: la metodología
conceptualista no favorece sino que, por el contrario, perjudica a los
ideales de certeza y previsibilidad: en la medida en que las posiciones a
favor de ciertas soluciones para problemas de responsabilidad penal no
se defiendan explícitamente sobre la base de principios valorativos que se
sometan al control de una discusión crítica (...), sino sobre la base aparente
de meras distinciones conceptuales fundadas, por ejemplo, en presuntas
intuiciones sobre la ‘naturaleza de las cosa’, se abre el camino para que
se proceda arbitrariamente a proponer soluciones divergentes mediante
construcciones conceptuales distintas, con la tranquilidad de conciencia de
que ello no supone un determinado compromiso axiológico”. Los límites
de la responsabilidad penal.Astrea, Buenos Aires, 1980, p. 82.
Estas aseveraciones sin embargo, resultarían pertinentes, para el caso de la
dogmática tradicional acusada de conceptualismo y positivismo de la que
dimanó la jurisprudencia de conceptos, la que actualmente se ha superado,
no sólo con la inclusión de las dimensiones axiológica y social en el seno
de la dogmática, sino y sobre todo, con la integración de la dogmática
penal con las necesidades de política criminal que actualmente orientan
el desarrollo de la ciencia jurídico penal, conforme a los planteamientos
de ROXIN: Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Traducción de
Muñoz Conde, Hammurabi, Buenos Aires, 2002.
usoj "pero los inconvenientes de un grado elevado de elaboración de los ‘crite
rios de relevancia’ relativos a la consideración de las realidades jurídicas
están bien a la vista. Cuanto más se convierte el lenguaje de la ley en un
lenguaje artificial o técnico, con la finalidad de favorecer la vinculación
y el control del Juez y desarrollo del ‘Derecho judicial’ y de la dogmática
jurídica, más se aleja del lenguaje común, del de los no juristas, que es
a quienes en definitiva la ley se quiere dirigir y a quienes se aplica. De
aquí viene el reproche que los ciudadanos dirigen contra el legislador, en
el sentido de que regula demasiadas cosas y se expresa mal, y contra los
juristas en general, a quienes se acusa de haber perdido la ligazón con la
sociedad y la propia realidad, todo ello hasta el punto de que la palabra
‘dogmática’ se convierte en injuriosa”. HASSEMER, Winfrid: Fundamentos
del Derecho P enal Bosch, Barcelona, 1984, p. 117.
169
**4r
To m ás A l a d in o C á lv ez V il l e g a s
perder co n tacto con la realidad; asim ism o, debiendo co n stru ir sus

conceptos de tal m anera que queden abiertos para nuevos resultados
empíricos, desterrándose las posiciones que descartan las investigaciones
o com probaciones em píricas sobre la eficacia del D erech o pen al o los
fines de la p en a[18ll Pues, no se puede descartar la influ encia de las
cuestiones em píricas u ontológicas en le determ inación y desarrollo de
la dogm ática1182*; así com o tam poco el aporte de las ciencias sociales
y naturales a efectos de una configuración adecuada de los con cep tos
y categorías integrantes de la dogm ática.
La teoría del delito, constituye la expresión científica m ejo r lograda

de la ciencia del Derecho en. general y de la dogm ática penal en parti
cular, esta ha alcanzado un nivel de abstracción y sistem atización plena
y a través del rigor de sus postulados ha legitim ado al ju s p u n ie n d i es
tatal, a la vez que ha dotado de seguridad ju rídica al D erecho penal*1831,
tanto desde la perspectiva del Estado así com o desde la perspectiva del
presunto destinatario de la norm a penal (agente del delito).
;18'i En similar, sentido, ROJAS VARGAS señala que son funciones de la dog
mática penal:
- Formar conceptos y reglas de disposición para el tratamiento de las normas
jurídicas, sistematizando de este modo la materia jurídica, ordenándola
según principios y convirtiéndola en una masa dinámica y autocrítica.
- Posibilitar la “distancia crítica” El sentido de la dogmática no está en la
fijación de lo ya de por sí establecido, sino en hacer posible la distancia
crítica, en organizar una estructura de reflexiones, de fundamentos y de
valoración de relaciones, con el que el material jurídico es controlado
para la aplicación, más allá de su valor como dato no mediato,
- La dogmática jurídica no sólo debe de investigar el contenido de las
normas jurídicas, sino también sus finalidades, sus formas de aplicación
y sus efectos.
- Mantener el derecho penal bajo control, para que la pena no llegue más
lejos de donde el legislador se ha propuesto que llegue. Posibilitar la
creación de leyes penales presididas por la calculabilidad y la seguridad
jurídica propias de un auténtico estado social de derecho” Ob. Cit. p. 51.
lian Al respecto ver: ROXIN: La teoría del delito en la discusión actual. Trad.
de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, pp. 56 y ss.13
[1S3) SILVA SÁNCHEZ: Aproximación..., p. 44. Con cita de Jescheck
170
C r it e r io s g e n e r a l e s p a r a e l a n á l is is de la Pa r te E s p e c ia l
Las categorías elaboradas p o r la teoría del delito, a la par con los

principios reguladores del con trol penal (legalidad, exclusiva p rotec
ció n de bienes jurídicos, hum anidad, proporcionalidad, lesividad, etc,),
definen y delim itan la actuación punitiva del Estado, legitim ándola
solo en los casos en que las necesidades político crim inales lo exijan;
a la vez que diseñan la form a de la reacción estatal, determ inando el
instru m ento penal con el cual se debe h acer frente al delito (tipo de
pena, m edida de seguridad o una consecuencia “accesoria”). Asimism o,
protegen los derechos fundam entales de los justiciables, al im pedir la
in jeren cia estatal en el ám bito privado de los sujetos, cuando esta no
se ju stifica por criterios de estricta necesidad p olítico-crim in al; a la
vez que la proporcionalidad de la reacción exigida p o r la teoría del
delito, im pide la injerencia arbitraria del Estado sobre los derechos
fundam entales de las personas; pues a la fecha, todo el ordenam iento
ju ríd ico y la ciencia del derecho que al respecto se elabore, deberá
respetar irrestrictám enté, el principio de interdicción d e la arbitrariedad.
La teoría del delito proporciona la seguridad ju ríd ica anotada, al

desarrollar de m odo claro y com prensible, cada uno de los conceptos,
elem entos, o niveles de análisis del delito, los que deberán acreditarse
en el m om ento que sea n ecesario para la co n creción de la conse
cu encia prevista por la norm a penal; estos conceptos deben coincidir
con las finalidades u objetivos p o h tico -crim in ales11841 que orientan el
ordenam iento ju ríd ico que la sociedad y el Estado se h an trazado en
determ inado m om ento histórico. En buena cuenta, la teoría del delito
define las características generales que debe tener una conducta para
ser im putada com o hecho punible así com o tam bién la naturaleza,
estructura y lím ites de la respuesta penal (pena y otras consecuencias)
que corresponde a tal conducta. A sim ism o, la teoría del delito tiene
(<84J ROXIN: La teoría del delito en la discusión actual. Traducción de Abanto

Vásquez, Grijley, Lima, 2007, p. 42. Criterio que es compartido ampliamente
por la doctrina penal mayoritaria. Al respecto también se pronuncia
favorablemente SCHÜNEMANN: Ob. Cit. p. 27 y 88. De igual modo SILVA
SÁNCHEZ: Ob. Cit. p, 66. '
171
T om ás A jl a d in o G á lv ez V il l e g a s
incidencia en la form a com o se con creta la reacción penal en cada

caso específico, esto es, en el procesam iento del agente orientado a
im poner la consecuencia ju rídica prevista p o r la n orm a, ya que cada
uno de los elem entos del delito deben ser susceptibles de ser probados
en el proceso^1851.
Sin em bargo, es necesario precisar que la teoría del delito no ha

tenido un desarrollo pacífico, así com o tam poco existe unanim idad
en el diseño y contenido de cada uno de sus elem entos y categorías,
presentando especial interés el determ inar si la teo ría del delito debe
significar una constru cción ju ríd ica abstracta válida para todos los
ám bitos y tiem pos o se debe elaborar a partir de la ley vigente en de
term inado lugar. A l respecto, sin caer en los postulados del positivism o
y form alism o (que abogaban por una ciencia del derecho neutral y
exenta de toda valoración y de toda referencia a lo social y lo políti
co) y teniendo en cuenta los criterios de p olítica crim in al im perantes,
debem os afirm ar, de la m ano de JE SC H E C K y W E IG E N D , que la “...
teoría general del delito debe deducirse de la ley o, ser com patible
con ella”11861; y claro, la ley penal es expresión de la n ecesidad político
[185t el concepto de delito debe ser compatible con las condiciones de

la persecución penal en un p r o c e d i m ie n t o formalizado. Para ello, tal
procedimiento debe ser tan cla ro y sen cillo que puede ser tratado de modo
igualitario y seguro en el proceder rutinario de la policía, la fiscalía, y los
tribunales que operan con un período limitado de tiempo y con escaso
personal. Además, los elementos del concepto delito deben ser co m p ro b a b le s
en el proceso penal y a c re d ita b le s a través de los medios probatorios
admisibles. Por ello los ingredientes subjetivos únicamente pueden ser
aplicados si se encuentran tan estrechamente vinculados a factores objetivos
como para que puedan ser indagados con fiabilidad. Esta es la razón por la
que los elementos normativos deben poseer un núcleo esencial de carácter
descriptivo”. JESCHECK Y WEIGEND: 06. Cit. p. 213.
l186» JESCHECK y WEIGEND: O b. C it. p. 211.
En nuestro medio, también VILLAVICENCIO TERREROS, expresa: “La
teoría del delito nace de la ley y se desarrolla como un sistema de conceptos
a través de un proceso de abstracción científica”. D e r e c h o P e n a l P a rte
G en era l. Grijley, Lima, 2006, p. 224.
172
crim inal preventiva de determ inados hechos considerados antisociales

e intolerables.
La teoría del delito, así co m o el propio D erecho penal, ha experi

m entado nna notable evolución, asim ism o, existen diversas escuelas o
teorías que desde particulares perspectivas han elaborado y desarrollado
su contenido, a la vez que h an delineado los diferentes elem entos o
categorías integrantes del delito. Así, han surgido, a su turno, la teoría
Clásica (formalista o causalista),. la teoría neoclásica o neokantiana, la
teoría finalista y las teorías teleológicas, estas últim as con sus variantes
m ás caracterizadas en el funcionalism o (teleologism o) m oderado de
R O X IN y el funcionalism o radical o sistém ico de JA K O BS; obviam ente
cada una de estas teorías, a su vez, presentan variantes que no es del
caso desarrollar aquí.
Para abordar las categorías del delito, si bien podem os valernos

de todos los contenidos útiles de cada una de las teorías en m ención,
debem os interpretar cada con cep to o elem ento dentro de su m arco
categorial y m etodológico, de tal suerte que no se atente con tra la
sistem ática de la teoría así com o tam poco se contradiga la coherencia
y unicidad del sistem a elaborado por la teoría con la cual se trabaja.
Sin em bargo, tal com o ya lo hem os adelantado, debem os tener en

cuenta que no existen m odelos jurídicos o teorías cerradas o com pletas,
estos solam ente existen en las ciencias exactas com o la m atem ática, la
física o las form ales com o la lógica; en estas, los m odelos y, en bu ena
cuenta, las teorías científicas, están configurados por un con ju nto de
axiom as (proposición tan clara y evidente que. se adm ite sin necesid a d
d e d em o stra ció n ) y teorem as (proposición d em o stra b le lógicam ente
p a rtien d o de axiom as o de otros teorem as y a dem ostrados, m edian te
reglas d e inferencia aceptadas), y claro, si se altera, varía o se introdu
ce algún elem ento ajeno al axiom a o teorem a, se falsea el m odelo o
teoría científica y pierde su valor o utilidad. En cam bio, los m odelos o
teorías jurídicas (orientados a fines, valores o aspiraciones de ju sticia
o legitimidad) no son exactos o cerrados, constituyen ú nicam ente un
con ju nto de argum entos lóg ico-ju ríd icos que resultan válidos solo si
173
Tomás Ai .adtno G á lv ez V il l e g a s
son aceptados consensual o m ayoritariam ente; por tanto, al tratarse de

argum entos, estos pueden com plem entarse o m ejorarse con elem entos
provenientes de otros m odelos o teorías ju rídicas, en fu n ció n de las
finalidades que se persiga, pues, estas teorías o m odelos están en el
cam po del “deber ser”.
En el presente trabajo, com o ya lo hem os indicado desde el co

m ienzo, seguim os fundam entalm ente los criterios teleológicos co m
prendidos en la teoría id eológ ica o fu ncional m oderada de R O X IN 11871,
esto es, la teoría que se orienta por las necesidades político-crim in ales,
tanto para la form ulación de la norm a penal así com o tam bién para la
constru cción y sistem atización de la teoría que sobre ella se desarrolle,
a la vez que para la determ inación del contenido y lím ites de cada uno
de los conceptos o elem entos del delito. E n tal sentido, las necesidades
p olítico-crim in ales deberán tenerse en cuenta para la elaboración de
la doctrina que se form ule a partir de las norm as, así co m o tam bién
para su posterior aplicación. O dicho con palabras del propio R O X IN :
“... los tres requisitos fundam entales que deben exigirse a u n sistem a
fructífero, claridad y ordenación conceptual, referencia a la realidad
y orientación en finalidades p o lítico -crim in ales”11881.
A sum ir esta posición a la vez im plica, tal com o ya se ha dejado

sentado co n anterioridad, que asum im os una teoría del delito que
recon oce la existencia de bienes o intereses vitales de la sociedad y del
[1S7i Si bien la teoría esbozada por ROXIN, no habría alcanzado aún los contornos
de un sistema propiamente dicho, tal como lo indican SCHÜNEMANN,
puesto que la posición dominante en la actualidad debe todos sus contenidos
esenciales al finalismo (SCHÜNEMANN: Ob. Cit. p. 64; JESCHECK Y
WEIGEND: Ob. Cit. p. 229), sin embargo, la nueva orientación de los
principios de construcción del sistema iniciado por este insigne penalista
alemán, sienta las bases de un nuevo sistema. SCHÜNEMANN: Ob. Cit.
p. 64.
[isa] ROXIN: Política Criminal y sistem a del Derecho penal. Traducción de
Francisco Muñoz Conde, Hammurabi, Buenos Aíres, 2002, p. 57. Criterios
que suscribe en su plenitud, SCHÜNEMANN: Ob. Cit. p. 64.
174
Estado, que configuran verdaderos bienes ju ríd ico s u o bjetos de p ro

tección del D erecho penal, a la vez que constituyen la piedra angular
del desarrollo de este y de la teoría del delito, cuya lesión o puesta en
peligro da contenido a las infracciones penales. A sim ism o, no pode
m os desconocer la naturaleza ontológica que orienta la form ulación
de ciertos conceptos ju rídico-penales, y por tanto reco n o cer la causa
lidad com o elem ento relevante en la configuración de m uchos delitos
(delitos de resultado). A un cuando debem os reconocer y auspiciar el
desarrollo de las categorías y conceptos norm ativos que integran el
D erecho penal y la teoría del delito, los m ism os que han resuelto m u
chos de los problem as que se m ostraban irresolubles con las categorías
causales o finales, y han con tribu id o a que la teoría del delito se erija
en un instrum ento lógico y seguro. Sin embargo, tam poco podem os
equiparar en el análisis (con criterios estrictam ente norm ativos), los
supuestos dolosos o culposos, o los activos y om isivos, puesto que los
dolosos y com isivos despliegan una m ayor fuerza crim inal y por tanto
exigen una respuesta m ás severa.
E n tal sentido, en el análisis de las categorías del delito (injusto

penal y culpabilidad) desarrollarem os cada una de sus categorías,
aplicando los criterios del D erech o penal esbozados p o r R O X IN y
SC H Ü N EM A N N , m atizados co n los desarrollos norm ativos de JA K -
O BS, sin dejar de lado, las construcciones del D erech o penal tradi
cional que analiza categorías ontológicas, bienes ju ríd icos, causalidad
e im putación objetiva.
. D e otro lado, tam poco p odem os perder de vista que, ante la

com plejidad de las relaciones intersubjetivas, se presentan m últiples
acciones que am eritan una respuesta penal, aun cuando no se puede
apreciar la afectación (lesión o pu esta en peligro) de un bien ju ríd ico u
objeto de protección específico, co n lo que m uchas veces se cuestiona
la validez del concepto “bien ju ríd ico ” com o elem ento sistem atizador
del delito o com o fundam ento legitim ador de la in terven ción penal;
nos referim os a los supuestos que han devenido en llam arse “delitos
de m era d eso bed iencia ”.
175
C o n la existen cia de estos d elitos se daría la im p resió n de qu e,

en efecto, el b ien ju ríd ico es p rescin d ib le en la co n fig u ra ció n de
los tip os pen ales, y por ello m ism o , se refo rzaría la id ea de que
ú n ica m en te la v ig en cia de la n o rm a d eterm in a la in te rv e n ció n del
D e re ch o Penal. Sin em barg o, en to d os estos casos de delitos d e m e ra
d eso b ed ie n c ia , en el fo n d o, siem p re está la n ecesid ad de refo rzar
la p ro tecció n de u n b ien ju ríd ico im p o rtan te. A sí p or ejem p lo , en
el caso de los delitos de lavado de activos, el o b jeto de p ro te cc ió n
o b ie n ju ríd ico co n stitu id o p o r el o rd en e co n ó m ico (rep resen tad o
p o r le lib re co m p eten cia) así co m o la eficacia de la a d m in istra ció n
de ju sticia (e n cu an to se v in cu la d irectam en te a la p ro te c c ió n del
sistem a e co n ó m ic o ), está p resen te en to d os lo s tipos pen ales de
lavado de activos. Sin em b arg o , v in cu lad o a este d elito, se sa n cio n a
la o m isió n d e rep o rte d e o p era cio n es sospechosas, delito en el cu al
no se puede ap reciar u n b ien ju ríd ico esp ecífico, m ás allá del d e
b er esp ecífico im p u esto p o r la n o rm a ; p o r lo qu e p od ría asu m irse
que se trata de la p rop ia d efen sa de la vigen cia de la n o rm a (d e
lito de m era d eso b ed ien cia). Sin em bargo, en realidad, este delito
tien e co m o o b jeto de p ro te cc ió n o b ien ju ríd ic o al m ism o de lo s
d elitos de lavado de activ o s, solo que se trata de u n a p ro te cc ió n
in d irecta y n ecesaria, dado el alto grad o de co m p lejid ad co m o se
d esarrollan las co n d u ctas p ropias del delito de lavado de activos,
y p o r ello m ism o , los tip o s p enales de lavado n o son su ficien tes
p ara u n a verdad era p ro tecció n ; en tal sentid o, el delito de o m isió n
de rep o rte de o p eracio n es sosp ech o sas viene a refo rzar el criterio
de p ro tecció n de los bien es ju ríd ico s p ro teg id o s co n ten id o s en el
d elito de Lavado de A ctivos.
Es este grado de com plejidad de las relaciones intersubjetivas,

el que ha determ inado que se apele a los llam ados tipos abiertos así
com o a los tipos o leyes penales en blanco, sin que ello signifique que
se falte al principio de legalidad, cuya observancia es la piedra angular
del D erecho penal, o que se haya dejado de lado el bien ju ríd ico com o
fundam ento de la configuración de estos tipos penales.
176
2. EXTRUCTURA DEL DELITO Y PUNIBILÍDAD
2.1 . IMPUTACIÓN 0 ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD

PENAL
C om o ya se h a indicado, los derechos fundam entales y sus con d i
ciones de vigencia constituyen los bienes jurídicos o verdaderos objetos
de protección del D erech o penal; a los que hay que agregar los grandes
principios y valores constitu cionalm ente valiosos que fundam entan y
aseguran la propia subsistencia del Estado C onstitucional de D erecho.
La afectación a estos bienes jurídicos a través de una lesión o de una
puesta en peligro, constituyen h ech os de elevada dañosidad social
que exigen una respuesta severa a fui de prevenirlos o de reducir su
com isión a lím ites tolerables. '
Esta respuesta se con creta m ediante la crim inalización del hecho

a través de la ley penal, en la que se califica com o delito al referido
hecho antisocial. La ley penal, contiene toda la descripción del hecho
y prevé una sanción penal (pena) para el autor del m ism o, con cuya
aplicación busca proteger los bienes jurídicos (o desde otras perspec
tivas, preservar la identidad norm ativa de la sociedad o preservar la
vigencia del orden ju ríd ico ). Esto significa que siem pre que estem os
ante el hecho calificado com o delito, surge la hipótesis de im posición
de la pena a su autor o autores.
Pero para determ inar si estam os o no ante el hecho contenido en

la ley, a fin de im ponerle a su autor la pena prevista en esta, necesita
m os de bases firmes o buenas razones que destierren la arbitrariedad y
legitim en la actuación del sistem a penal y la co n creción de su función
preventiva. Corresponde a la teoría del delito proporcionar estas buenas
razones o bases firm es para la correcta im putación o atribución p en a l.
Pues solo esta proporcionará al operador ju risd iccion al los criterios
seguros para interpretar y aplicar la ley penal a la vez que para fun
dam entar sus decisiones; con lo que a la vez la dogm ática cum ple su
finalidad p rácticaEl89l
t¡89] VILLAVICENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 223.
177
To m ás A l a d in o C á lv e 7. V il l e g a s
La im p u ta ció n p en a l, im plica la d eterm in ació n de la existencia

de u n h ech o delictivo y la atribu ción de este a su a u to r co m o su
propia obra; o lo que es lo m ism o, tal co m o se señala en las diversas
sentencias o ejecutorias penales: “La d eterm in ació n de la co m isió n
del delito así co m o la responsabilidad penal de su a u to r o p artíci
pes p or el hecho im putado”. Solo luego de la atrib u ció n válida de
respo n sa bilid a d p e n a l al agente de la afectación del b ie n ju ríd ico ,
precisado en un específico o bjeto de p ro tecció n , se puede legitim ar
la aplicación de la pena y eventualm ente las dem ás co n secu en cias
previstas para el delito11901.
La responsabilidad p e n a l es la carga legal que recae so b re el autor

o partícipe de un hecho punible, consistente en tener que afron tar las
consecuencias jurídicas de su hecho. Es la situación legal en que una
persona se ve inm ersa para asum ir coactivam ente las co n secu en cias de
su obrar. Responsable, a su vez, es la persona que por h ab er ejecutado
el hecho punible en circunstancias que no lo exoneran de cargar con las
consecuencias ju rídicas del m ism o, se ve abocado p or ley y la sentencia
a soportarlas, sufrirlas o llevarlas sobre sí. R esponsablees la p erso n a
com o tal; responsabilidad, la situación ju ríd ica q u e se le h a c e a su m ir a
esta p o r v irtud d e la sentencia co n dena to ria lm]. En otras palabras,
responder es dar cuenta, es contestar, y en últim o extrem o -cuando
se dem uestra que nuestra acción es con traria a aquella qu e nos estaba
m andada-, esa obligación de rendir cuentas hace que se n o s tenga por
responsables, y que debamos asum ir las consecuencias de la violación
(isa) Tal Como refiere ROXIN: “El injusto penal presupone la lesión o puesta
en peligro de un bien jurídico y que sobre esa base, la teoría de la
imputación objetiva fija el ámbito de lo penalmente prohibido ponderando
los particulares intereses de protección y de libertad”. ROXIN: L a teoría
del delito en la discusión actual. Grijley, Lima, 2007, p. 95.
Un estudio detallado de las demás consecuencias aplicables al delito, ver
en GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: La reparación civil en el proceso
penal. Instituto Pacífico, Lima, 2016.
1,511 FERNANDEZ CARRASQUILLA, J.: Derecho Penal F undam ental Vol. II,
Temis, Bogotá, 1998, p. 441.
178
en que hem os incurrido11521. “R esponsabilidad es la consecuencia final

de la acción: reunidos todos los requisitos que la ley exige, el individuo
debe responder ante la sociedad. Esa responsabilidad se traduce, en
lo penal, en el cum plim iento de la pena, y en lo civil -generalm en
te- en el pago de una indem nización”11931. La responsabilidad que se
le atribuye al sujeto es la o tra cara de la libertad, pues solo se puede
hablar de un sujeto responsable cuando estam os ante una persona
que actuó librem ente11941.
[isi] TERRAGNI, Marco Antonio. Culpabilidad penal y responsabilidad civil.

Hammurabi, Buenos Aires, 1981, p. 16.
[i93] TERRAGNI, Marco Antonio: Ob. Cit. p. 160.
[mi “R)es(i e punto de vista del sujeto racional, lo existente tiene doble
carácter: por una parte la realidad puede apreciarse como un suceso sujeto
a leyes naturales aprehensibles por la experiencia, y por el otro, como
aquélla que tiene lugar mediante una acción libre del individuo orientada
ideológicamente. En el primer ámbito, el criterio racional ordenador del
conocimiento es la causalidad, mientras que en segundo existe la posibilidad
de oponerse a los procesos causales (causalidad por medio de la libertad).
Al derecho le interesa fundamentalmente el segundo ámbito, donde el
criterio configurador de ía realidad es la acción personal de un individuo.
El individuo que actúa es entendido como un ser autofundante, es decir, su
actuación se determinada por sus propias capacidades de fundamentación.
Aquí se ve también que no es una realidad externa al sujeto la que establece
los principios de ordenación, sino que éstos son determinados por el sujeto
mediante una labor racional ajena a todo condicionamiento empírico. En
este sentido, el sujeto participa en el principio sustancialmente espiritual de
la realidad, lo que significa que el sujeto tiene capacidad de determinar la
realidad según la categoría de la teleología interna, cuyo principio espiritual
puede estar expresado en normas o reglas. El sujeto racional no actúa según
las leyes naturales, sino que debe actuar según su representación de las leyes
morales que se someten al imperativo categórico de seguir la máxima mediante
la cual pueda querer al mismo tiempo que sea una ley general. Sin embargo,
como se trata de un ámbito que no está regido por leyes causales, puede que
el sujeto no siga la teleología interna expresada en las normas (voluntad como
libre arbitrio). La autonomía del sujeto puede llevarle a actuar sin observar
estas reglas de la acción. La realización de un suceso objetivo según una regia
del sujeto libre justifica la imputación como su realidad, como aquella que él
ha configurado libremente)”. GARCÍA CAVERO, Percy, con cita de KANT:
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 263.
179
Sin embargo, en el D erecho penal no se h a trabajad o m ayorm en te

la responsabilidad p en a l com o categoría propia de la teoría del delito,
habiéndose incidido, sobre todo, en la culpabilidad. H a sido R O X IN
quien ha desarrollado la responsabilidad diferenciándola de la culpa
bilidad y precisando los presupuestos para definirla o determ inarla. Al
respecto, sostiene que "... la responsabilidad, com o segunda categoría
central del sistem a del hecho punible, debe fundarse en la teo ría de
los fines de la pena. M ientras que m ediante la teoría del in ju sto se
responde a la cuestión de cuáles hechos son objeto de las p roh ibiciones
penales, la categoría de la responsabilidad tiene que resolver el p ro
blem a de bajo qué presupuestos el autor puede ser hecho penalm ente
responsable por un inju sto realizado por él”*1951. A sim ism o, considera
que no es suficiente la culpabilidad para fundam entar la punibilidad,
sosteniendo que para ello es necesaria u na necesidad preventiva de
p u nición 5, ya que existen casos en que pese a estar presente la culpa
bilidad puede prescindirse de la pena o suspenderse su ejecu ció n 11965,
ya que: “Cuando n o exista una necesidad de pena, sea bajo puntos de
vista de prevención especial sea bajo puntos de vista de prevención
general, la pena carecerá de una ju stificación penal. En tal caso, no
tendría una legitim ación social y no deberá ser im puesta”11971. Y c o n
cluye finalm ente indicando que "... la categoría delictiva que sigue al
in ju sto tiene que h acer objeto del ju icio -n atu ralm en te sin perder la
vinculación a la ley-, ju n to a la culpabilidad, tam bién a la exigibilidad
preventiva de sanción penal y resum ir am bos elem entos b a jo el co n -
[W5] ROXIN: D o g m á tic a P en a l y P olítica C rim in a l. Traducción de Manuel Abanto

V., Idemsa, Lima, 1998, p. 32.
[l96i ROXIN, Ob. C it. p. 33. Criterio distinto expresa HASSEMER al considerar
que “... tanto el sí, como el cómo de la pena dependen de su efecto, no
de cuestiones de culpa o de merecimiento”. "... por ‘efecto’ se entiende
primariamente, las consecuencias de la conminación penal y de la pena
en el individuo y, secundariamente, desde el punto de vista estratégico, las
consecuencias en la general evolución de ia criminalidad”. O b . C i t p, 10.
11971 ROXIN: L a teo ría d e l delito e n la d is c u s ió n a c tu a l. Grijley, Lima, 2007,
p. 44.
180
cepto de ‘responsabilidad’”11981. Con ello R O X IN establece un ‘concepto

funcional de culpabilidad’.
Así, R O X IN concibe un sistem a bipartito del delito, dentro del

cual, si bien se encuentran todas las categorías tradicionales del delito
(acción, tipicidad, an tiju rid d ad y culpabilidad) así com o tam bién se
tom an en cuenta las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas
absolutorias o causales de inculpabilidad, las categorías que resultan
realm ente im portantes y determ inantes son el ‘in ju sto penal’ y la
‘responsabilidad penal’11" 1.
En conclusión, para la im putación penal (atribución de responsa

bilidad al agente del hecho), se requiere determ inar que estam os ante
un hecho delictivo y ante un sujeto responsable del m ism o, al cual se
le aplicará la pena.
2 .2 . PRESUPUESTOS PARA LA IMPUTACIÓN 0 ATRIBUCIÓN

DE RESPONSABILIDAD PENAL
En los casos concretos (sea para la form ulación de la ley penal o

para aplicarla), para la determ inación del hecho delictivo y el sujeto
responsable, es necesario constatar la presencia de diversos presu
puestos o elem entos que aseguren la im posición de la pen a de m odo
legítim o. Estos presupuestos o elem entos, al estar vinculados al obrar
hum ano son, de u n lado, de carácter objetivo y de otro, el subjetivo.
Ello determ ina que el análisis del delito y la atribución de responsabi
lidad tengan un aspecto objetivo y o tro subjetivo; lo que en la teoría
[isa] ROXIN, Ob. Cit. p. 34. El mismo criterio expresa Bemd SCHÜNEMANN:
C u estio n es b á sica s d e l D e r e c h o p e n a l e n los u m b ra le s d e l te rc e r m ilen io .
Idemsa, Lima, 2006, pp. 236 y 246,
11,91 Este mismo criterio es sostenido por SCHUNEMANN refiriéndose a un
sistema ideológico del Derecho penal, e indica: “De esta dicotomía de
valoraciones básicas jurídico-penales se desprende que únicamente un
sistema b ip a rtito satisface las exigencias lógicas (...) tan solo dos elementos
-esto es, el injusto y la responsabilidad- pueden conformar la base del
sistema teleológico del Derecho penal. Ob. C it. p. 76.
181
To m ás Ax a d iñ o G á lv ez V il l e g a s
del delito, conocem os com o elem entos objetivos y subjetivos o com o

criterios de im putación objetiva y subjetiva. .
Pero claro, estos presupuestos o elementos debemos determinarlos

tanto a nivel del hecho delictivo así com o de la responsabilidad penal;
esto es, a nivel de lo que se conoce com o injusto p en al y como im putación
personal a su autor. Mediante la teoría del injusto se responde a la cuestión
de cuáles hechos son objeto de las prohibiciones penales, m ientras que a
través de la categoría de la responsabilidad se resuelve el problem a de bajo
qué presupuestos el autor puede ser declarado penalmente responsable.
D eterm inar am bas cuestiones nos lleva -directam ente al análisis

del concepto de delito así com o de su estructura y los niveles de
configuración del m ism o. N o obstante, previam ente resulta necesario
desarrollar los criterios de im pu tación objetiva y subjetiva, que son
los que en los últim os tiem pos se han convertido en el centro de la
reflexión o análisis en la teoría del delito, a la vez que han contribuido
a resolver diversos problem as que con las categorías tradicionales se
m ostraban irresolubles. M ás aúii, desde las perspectivas funcional-
sistém icas, la im putación objetiva y subjetiva (adem ás de la im putación
personal) son las categorías que en general determ inan las razones de
la punibilidad, sin requerir de otros conceptos o categorías referidos
a la tipicidad y demás elem entos de análisis del delito.
2.2.1. CONCEPTO Y NIVELES DE ANÁLISIS DEL DELITO DOLOSO
2.2.1.1. CONCEPTO DE DELITO
Como es aceptado casi unánimemente, el delito es la acción (o con

ducta) típica, antijurídica y culpable; esto es, el injusto penal (hecho típico
y antijurídico) imputado o atribuido a su autor como su propio hecho
(culpabilidad)*2001. Habiéndose discutido si la punibilidad en sí m ism a in-
II1W
| No obstante, el concepto de delito que estamos presentando se encuadra
dentro de la concepción general y más o menos tradicional de la teoría del
delito y de los principios del control penal, como el principio de Exclusiva
182
tegra o no el concepto o estructura del delito, y llegado a la conclusión de

que esta es una categoría distinta que no integra propiamente la estructura
del delito; pudiendo presentarse casos en que, pese a que nos encontramos
ante un delito, no sobreviene o no es necesaria la punibilidad.
No obstante, definir de este m odo al delito, todavía no ayuda en

nada, pues resulta necesario desmenuzar o analizar cada uno de estos
elem entos que integran la estructura del delito o los niveles de su con
figuración y análisis. Solo después de acreditar o constatar la presencia
de cada uno de estos elementos, estaremos en la posibilidad de atribuir
responsabilidad penal ai agente; de lo contrario, es decir si no pudiéra
m os constatar alguno de estos elementos, sea porque no están presentes,
porque se excluyen de la tipicidad, porque se justifican, o quedan sujetos
a alguna causal de exculpación, concluirem os que no estamos ante un
delito, negándose toda relevancia jurídico-penal al hecho analizado.
A sim ism o, debe quedar claro, tal com o ya lo hem os indicado en

líneas anteriores, que al considerar a la protección de los bienes jurídicos
com o elem ento ordenador y fundam entador de la reacción penal, para
todo análisis del delito, tendrem os que partir de la identificación de los
bienes ju ríd icos que se busca proteger con los tipos penales, y solo a
partir de ello determ inar los dem ás elem entos del delito y sus niveles
de análisis; toda vez que solo existirá la posibilidad de identificar una
Protección de Bienes Jurídicos, dejándose de lado otros criterios o conceptos

como los formulados por la Teoría Funcional Normativa del Derecho penal y
del delito, la que al considerar que la finalidad o función del Derecho penal
es la protección de la vigencia de la norma o del sistema penal, o la fidelidad
al ordenamiento jurídico, conceptúa al delito como: “Un comportamiento
realizado con un defecto de fidelidad al ordenamiento jurídico”. A la vez
que considera a los criterios de imputación objetiva como únicos tamices
para la determinación de la presencia de una acción penalmente relevante;
asimismo, considera como elementos subjetivos del hecho a la imputabilidad,
el conocimiento (cognoscibilidad) y la exigibilidad como indicios necesarios
de dicho déficit de fidelidad al ordenamiento jurídico; precisando que estos
elementos cumplen la función del lado subjetivo del hecho. JAKOBS: El
lado subjetivo del tipo. En desafíos del Derecho Penal en el Siglo XXI. Libro
Homenaje a G. Jakobs, Ara Editores, Lima, 2005, p, 119.
183
acción típica cuando dicha conducta haya afectado un bien ju ríd ico
penalm ente tutelado; afectación que puede presentarse a través de una
lesión efectiva o de una sim ple puesta en peligro; sea esta últim a, a
través de un peligro con creto o de uno abstracto1*011.
N o obstante, no debem os olvidar que no toda afectación a un

bien ju ríd ico constituye una acció n penal, por el co n trario , serán
relevantes penalm ente solo aquellas que la propia ley penal así las
considera, o las que no sean excluidas de dicha relevancia por criterios
elaborados por la propia dogm ática penal, com o la adecu ación social
o la im putación objetiva.
A . L A A C C IÓ N P E N A L
Todo estudio del delito deberá p artir del análisis de la acción,

hecho, conducta o com portam iento hum ano, pues com o refiere W E S -
SELS, punto de partida del D erecho penal es la conducta h um ana unida
a consecuencias socialm ente perjudiciales12021; solo a partir de esta se
podrá realizar con posterioridad la im putación penal12031.
120,1 En el caso de peligro concreto, la acción delictiva entra en contacto con

el bien jurídico u objeto de protección de la norma, estamos en este caso,
ante un objeto determinado e identificado, el resultado lesivo en este caso,
sólo constituye un paso más en la línea o en el sentido de la propia acción
generadora del riesgo o peligro; por ello mismo, si estamos ante un delito
de peligro concreto y luego se genera el resultado lesivo (delito de resultado)
estaremos únicamente ante un delito de resultado dejándose de lado el delito
de peligro concreto, el que en todo caso sería subsidiario. En cambio, en
el caso del peligro abstracto, el peligro se toma en cuenta sin relación a
objeto de protección alguno; esto es, no está determinado ni identificado
el objeto protegido de modo específico; la acción no entra en contacto con
el objeto de protección; por ello, de producirse un delito de resultado a
partir del delito de peligro abstracto, estaremos ante un concurso real de
delito, con todas las consecuencias que ello significa (sobre todo, sumatoria
de penas en nuestro sistema penal),
[2025 'VVESSELS: Derecho Penal. Parte General. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 19.
12031 DE LA CUESTA AGUADO; Ob. Cit. p. 62.
184
Se ha discutido si la acción típica debe ser considerada com o un

elem ento independiente y previo a los otros elem entos del delito o
sim plem ente com o un elem ento integrante del tipo.111041 A l respecto,
aun cuando para efectos didácticos es preferible considerarla com o
elem ento autónom o a partir del cual se realiza la estructuración del
delito, -calificándola co n la calidad de típica y an tiju ríd ica-, para
efectos de análisis, n orm alm en te se la ubica conju ntam ente con los
demás elem entos objetivos del tip o 12051, es m ás, se la consid era com o
el núcleo o verbo rector del m ism o. M ás aún, si se tien e en cuenta
que en m uchos casos “n o hay acción antes del tipo, sino que el tipo
es presupuesto de aquella”. Por eso se dice que la acción ha pasado,
para m uchos autores, de ser un elem ento previo a partir del cual se
definía al delito, a ser el prim er elem ento de la tipicidad12061. Por ello
m ism o, se sostiene que el concepto de acción tiende a desdibujarse a
favor del concepto de realización típ ica12071.
El concepto de acción ha ido variando, con la evolución del D e

recho penal, pasando p or una concepción ontológica^2081 (teoría causal 1204*
12041 LUZÓN PEÑA: O h. C it. p. 247.

12051 "El concepto de acción no debe invadir el campo del tipo, pero por otra
parte no puede estar vacío de contenido, sino que tiene que poseer suficiente
sustancia, o sea suficiente fuerza expresiva, como para poder soportar los
predicados de los siguientes elementos valorativos”. ROXIN, Claus: D e r e c h o
P en a l. P a rte G e n e r a l, p, 243
12061 ROXIN, Claus: D e r e c h o P en a l. P a rte G e n e r a l p. 257.

12071 SILVA SÁNCHEZ: A p ro x im a c ió n a l D e re c h o p e n a l co n tem p o rá n eo . Barcelona,
1992, pp. 63 y ss.
12081 “Como es sabido, los elementos ontológicos pertenecen al mundo del ser,
de la realidad, mientras que los normativos corresponden al ámbito de las
normas -no necesariamente jurídicas- y, por tanto del deber ser y de lo
axiológico (valorativo). Para saber si un concepto o un elemento utilizado
en el Derecho, como por ejemplo los componentes del concepto de delito,
es de una u otra clase, hay que tener en cuenta que si un concepto es
ontológico, para conocer su alcance basta con conocimientos empíricos, del
mundo real, o con conocimientos lógicos, mientras que si es normativo,
185
y final de la acció n ), por una con cep ción social, por un co n cep to n e
gativo de la acción y p or con cepciones estrictam ente n orm ativ as.12091
Sin em bargo, cada una de estas teorías, que explican la naturaleza
y contenido de la acción, habituaknente h an caído en co n cep cio n es
reduccionistas, dejando fuera de su ám bito a form as o supuestos lá c
ticos que revestían relevancia penal, sea p o r ceñirse a o rien tacio n es
netam ente ontológicas o por el co n trario , a con cep ciones de co rte
exclusivam ente norm ativo. En este sentido, debem os co n clu ir co n
LU Z Ó N PEÑ A , que se " . . . debe destacar los elem entos característico s
y diferenciales de la actuación hum ana, pero p o r otra parte debe in te n
tar coincidir al m áxim o co n lo que consid eran acciones o con ductas
tanto las concepciones usuales en la sociedad (...) com o cu alesqu iera
otras disciplinas científicas, y por tan to no excluir anticip adam ente
actuaciones que conform e a esa co n cep ció n am plia sí son accion es
por criterios norm ativos reduccionistas (sociales, ju ríd ico s o ju ríd ico -
penales) o por criterios ontológicos tam bién reduccionistas (co m o la
exigencia de causación de resultado o de la finalidad)”12101.
E n este sentido, se ha elaborado u n a con cepción am plia de a c

ción, en la cual pueden caber todos los casos de exterio rizació n de la
voluntad hum ana cuya expresión objetiva im plica una afectació n al
bien ju ríd ico , sea causándole una lesió n o sea poniéndolo en peligro;
obviam ente la relevancia penal de estas acciones estará determ inada
por la propia norm a penal.
E n este orden de ideas, teniend o en cuenta los aportes de las

concepciones antes indicadas, nos parece bastante acertada y acorde
para entenderlo es preciso conocer las definiciones, valoraciones y exigencias

del correspondiente sector de normas: éticas, religiosas, sociales, técnicas,
jurídicas, e tc”, LUZÓN PEÑA, Diego Manuel: Ob. Cit. p. 249.
ÍM?I Para mayor información, ver ROXIN, Claus: Derecho Penal. Parte General.
pp. 232 a 341 y LUZÓN PEÑA, Diego Manuel: Curso de Derecho Penal
Parte General I. pp. 247 a 2731
20
12101 LUZÓN PEÑA: Curso de Derecho Penal... p. 265.
186
con los fines del D erecho penafi211' la posición form ulada p o r R O X IN ,

quien sustenta una concepción p erso n a l de la acción. A l respecto re
fiere: “U n concepto de acción ajustado a su función se produce si se
entiende la acción com o “m anifestación d e la p erso n a lid a d ”, lo que
significa lo siguiente: E n prim er lugar es acción todo lo que se puede
atribuir a un ser hum ano com o cen tro aním ico-espiritual de acción,
y eso falta en caso de efectos que parten únicam ente de la esfera co r
poral (som ática) del hom bre, o ‘del ám bito m aterial vital y anim al del
ser’, sin estar som etidos al co n trol del “yo”, de la instancia conductora
aním ico-espiritual del ser hum ano”[212!. “En el enjuiciam iento del suceso
com o m anifestación de personalidad penetran finalidades subjetivas
y consecuencias objetivas, así co m o valoraciones personales, sociales,
jurídicas y de otro tipo, y solo el co n ju n to de todas ellas agota su co n
tenido significativo"12131. O dicho en térm inos de LU Z Ó N PEÑA, esa
m anifestación de personalidad debe ser a su vez voluntaria, o expresar
una m anifestación objetiva con sciente y voluntaria12141.
E l hecho que la acción sea voluntaria descarta co m o acción pe

nalm ente relevante aquellos supuestos en que dicha voluntad no está
presente, com o la. fu e rz a física irresistible (A rtículo 20°.6 del C P), los 1
11111 “En lo que hace al Derecho penal,... significa no sólo que la interpretación
de los concretos tipos penales de la Parte Especial debe orientarse a su fin
de protección, sino también que las teorías generales del Derecho penal,
en especial los principios relativos a los diversos niveles de la imputación
jurídico-penal, deben ser dotados de contenido atendiendo a la definición
de los fines del Derecho penal del Estado. El contenido y presupuestos
tanto de las normas penales de conducta como las normas penales de
sanción deben determinarse, asimismo, a partir de los fines y objetivos de
un Derecho panel estatal”. RUDOLPHI, Hans-Ioachim: El Fin del Derecho
penal del Estado y las form as de imputación jurídico-penal. En: El sistema
Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales. Bemd Schunemann,
Compilador. Tecnos, Madrid, 1991, p. 81.
[mi ROXIN, Claus: Derecho Penal... p. 252.
[213] ROXIN, Claus: Derecho pena...p. 255.
LUZÓN PEÑA, Diego Manuel: Ob. Cit. p. 265,
187
estados d e inconsciencia y los m ovim ientos reflejos , en cuyos casos

nos encontram os precisam ente, ante supuestos de ausencia de acción.
D en tro de estos supuestos tam bién se debe considerar algunos casos
com prendidos artículo 2 0 ° .l del C P en cuanto se refiere a la a no m a lía
p síqu ica y la g ra v e alteración d e la consciencia, cuando estas so n de tal
entidad y m agnitud que significan la anulación total de la con scien cia;
en el caso que solo la afectasen gravem ente pero sin llegar a anularla,
estarem os frente a supuestos de inim putabilidad con in cid encia sobre
la cu lp a b ilid a d , m as no ante supuestos de ausencia de acción.
Finalm ente, desde la perspectiva de la teoría de la im p u tación

objetiva (perspectiva norm ativista), com o quiera que la im p u tació n
objetiva es el prim er elem ento de la teoría del delito, solo se considerará
com o acción penalm ente relevante, a las conductas o com portam ientos
que hayan pasado el tam iz, precisam ente, de los criterio s de im p u
tación objetiva; esto es, no habrá acció n penal si el com p ortam ien to,
som etido a cualquiera de los criterios de im pu tación objetiva, resulta
conform e a derecho o con form e al rol que le com petía al ag ente1*151.
“E n este línea JA K O BS define la acció n ju ríd ico -p en al co m o un

com portam iento objetivam ente im putable, individualm ente evitable y
culpable, lo que significa atender al sentido global del h ech o. ( ...) . La
acción jurídico-penal, se presenta en este sentido, co m o u n con cep to
que otorga unidad a la im putación ju ríd ico penal, pudiendo incluso
afirm arse que el concepto ju ríd ico -p en al de acció n no es m ás que una
teoría global del hecho delictivo”12161.
12151 “Con otras palabras: solo aquello que es objetivamente imputable puede
denominarse e n u n sen tid o g e n e r a l ‘a c c i ó n . Por consiguiente, desde el punto
de vista del Derecho penal, no se plantea la cuestión acerca de si una acción
se ha producido de manera objetivamente imputable, sino, si un suceso,
por ser objetivamente imputable, constituye una acción jurídico-penalmente
relevante”. JAKOBS: L a im p u ta c ió n o bjetiva e n el D e r e c h o p e n a l . Grijley,
Lima, 2001, p. 23.
p16' GARCIA CAVERO, Percy: L e c c io n e s d e D e r e c h o p e n a l . P a rte g e n e r a l. Grijley,
Lima, 2008, p. 283. ,
188
En síntesis, y dejando de la do la teoría funcional norm ativista,

podem os proponer com o concepto operativo que, la acción p en a lm en te
relevante es el com portam iento h u m a n o q u e afecta un bien ju ríd ico
p en a lm en te tutelado, a través de u n a lesión o una p u esta en peligro ,
al m ism o que d eb e tam izarse con los criterios de im putación objetiva,
p a rticu la rm en te el referido a la creació n de u n riesgo no perm itido.
B . E L T IP O P E N A L (T I P I C I D A D )
Es el supuesto de hecho abstracto (hipotético) previsto y descrito

por la ley penal; a través de este se plasm a o concreta el principio de
legalidad, esto es, la garantía n u llu m crim en sine lege[217K En tal sentido,
la principal fu nción del tipo es con cretar el principio de legalidad.
U na acción o com portam iento será típica si encaja exactam ente

en el supuesto abstracto previsto p o r la ley penal; dicha acción será el
núcleo o verbo rector de dicho tipo. N o obstante, esta correspondencia
solo acredita que la acción está contenida en el tipo, pero no deter
m ina que nos encontrem os ante u n tipo penal; para ello es necesario
que, además de ía acción, estén presentes todos los demás elem entos
objetivos y subjetivos previstos en la norm a penal; si faltara alguno
de ellos, la acción no será típica y n o tendrá relevancia penal alguna.
C om o se sabe, en la parte objetiva del tipo habrá co m o

m ínim o los siguientes elem entos: un sujeto activo, que requiere las
condiciones de la autoría, una acción o conducta, positiva u om isiva,
e im plícitam ente un bien ju ríd ico -co n su titular o sujeto pasivo- que
se ve lesionado o puesto en peligro por la acción. Luego se podrá
añadir o no otros requisitos, co m o la causación de un resultado y su
im putación objetiva, circunstancias especiales en los sujetos activo o
pasivo o pluralidad de los m ism os, concu rrencia de ciertas modalidades
de ejecución, circunstancias de lugar, tiem po, m odo, etc.”1218'; a lo que
!JS7> LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel; Ob. Cit. p. 296

111,1 LUZÓN PEÑA: Curso de Derecho Penal... p. 302.
189
en algunos casos puede agregarse ciertas con d icion es o circu nstancias

del objeto de la acción.
Aun cuando, antaño se consideraba que el tipo era valorativam ente

neutro, y que recién la valoración se realizaba a nivel de la an tiju ri-
cidad, actualm ente se consideran dentro del tipo diversos elem entos
valorativos a los que se conoce com o elem entos norm ativos del tipo.
a ) C lases d e tipos p e n a le s
C onform e al criterio diferenciador o de clasificación que se tenga

en cuenta, existen variedad de tipos penales; sin em bargo, vam os a
referirnos solo a aquellos que tengan alguna in cid en cia clara en la
resolución de casos concretos.
Así, según la intervención de un solo a gen te o d e varios agentes,

los delitos o tipos penales pueden ser: plurisubjetivos o unisubjetivos ;
el delito de asociación ilícita, o algunos supuestos agravados de ciertos
delitos (hurto, robo, tráfico ilícito de drogas, etc.) en el p rim er caso, y
todos aquellos que para su consu m ación es suficiente la in terven ción
de un solo sujeto.
Según el n ú m ero d e bienes ju ríd ico s q u e se afecta, los delitos

pueden ser m onofensivos o pluriofensivos. Los prim eros afectan a un
solo bien ju rídico, com o el hom icidio que afecta ú n icam en te la vida;
y los segundos, a más de uno co m o el caso del robo que afecta al
patrim onio, la libertad personal e incluso la vida o la integridad física.
Según los elem entos subjetivos d el tipo, los delitos pueden ser
dolosos y culposos (im pru d en tes). A sim ism o, tam bién están los delitos
cualificados p o r el resultado com o los llam ados p reterin ten cio n a les,
que se estructuran a partir de u na acció n dolosa in icial y que p or
im prudencia se produce un resultado m u cho m ás grave que el que
se quiso causar. T am bién están los que m uestran especiales elem entos
subjetivos adicionales al dolo, estos son los llam ados tipos d e tendencia
interna trascendente, norm alm ente estos m uestran u na in ten ció n de
lograr determ inada finalidad o propósito, la m ism a que ordinariam ente
190
es un resultado que trasciende el dolo. Estos son los casos del ánim o
de lucro en los delitos con tra el patrim onio.
P or la cualificacién especial d el autor, los delitos pueden ser co

m u n es o especiales. Los com unes pueden ser com etidos p o r cualquier
persona, sin necesidad de cualificación o condición especial; en cam bio
los especiales, exigen en el sujeto activo una especial condición, rela
ción o cualificación. Estos últim os a la vez pueden ser delitos especiales
propios y delitos especiales im propios. Los prim eros no cuentan con
un figura -paralela en los delitos com unes, siendo la cualidad o co n
dición especial del agente la que norm alm ente justifica la relevancia
penal del hecho; p or ello si no se presenta la cualificación especial, el
hecho no tendrá relevancia penal. Los delitos especiales im propios, por
el contrario, cuentan co n un tip o com ún paralelo; en estos casos la
calificación especial, ordinariam ente solo configura u na circunstancia
que da m ayor gravedad el hecho; ejem plo típico de estos delitos es el
delito de peculado, en el que para su configuración se requiere de un
funcionario o servidor público com o agente; pero si la conducta de
apropiación o sustracción de los bienes o caudales configurativa del
peculado, las realiza un particular (sin la calificación de funcionario o
servidor público), no h abrá delito de peculado, pero de todos modos
el hecho calificará com o hurto o apropiación ilícita; en estos casos se
presenta la problem ática del in tran eu s y el extra n eu s, la m ism a que
abordarem os al desarrollar la autoría y participación en los delitos de
in fracción de deber.
P or el título en q u e se sustenta la p unibilidad, los delitos pueden

ser delitos de autoría n o rm a l o de dom inio y delitos d e infracción de
d eber. Los delito d e d om in io sustentan la punibilidad en la propia
acción, esto es, tienen com o n úcleo de la Im putación en la afectación
concreta al bien ju ríd ico (lesión o puesta en peligro) así com o en la
infracción del deber general, de no dañar a nadie y com portarse co n
form e a los m andatos norm ativos generales; en este caso, se infringe
un deber negativo general. En cam bio, los de infracción de d eb er supo
nen un agente portador de deberes especiales, m ás allá de los deberes
191
To m ás A l a d in o G á lv ez Villegas
generales correspondientes a toda persona, y sustentan la punibilidad

precisam ente en la in fracción de estos deberes; estos deberes configu
ran m andatos especiales de los que son destinatarios ciertos grupos de
personas com o funcionarios o servidores públicos, ciertos fam iliares
respecto de otros, los profesionales, etc.,12191 de realizar determ inadas
conductas positivas a favor de ciertos bienes ju ríd ico s; en tal sentido,
se infringe un deber positivo.
Desde una perspectiva funcional norm ativa, no se trata de la in

fracción de un deber im puesto p o r el rol general de ciudadano, sino
de un rol especial o institucional. El título de im pu tación en estos
últim os delitos se establece a partir de la in fracció n del deber, inde
pendientem ente de si el agente actúa o no co n dom inio del h ech o t220!.
E n otras palabras, la im putación se sustenta en el in cu m plim ien to de
expectativas vinculadas al rol del sujeto en el m arco de una institución
(de funcionario público, de padre de fam ilia o de otro deber especial)
y dirigidas, no negativam ente a la evitación de la lesión, sino positi
vam ente a la generación de determ inadas situaciones favorables para
el bien ju rídico. Estos son los llam ados, en term in ología de Jakobs,
delitos en virtud de una com petencia institucional , p o r con trap osición
a los de dom inio que son delitos en virtud de una co m p etencia de
o rganización12211.
P or la acción y el resultado , los tipos penales pueden ser delitos

d e m era co n du cta o sim ple actividad y delitos de resultado. Los d e
sim ple actividad, com o su n om bre lo señala, se co n su m an con la
12191 suÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J.: L os D elito s c o n sisten tes e n la in fra c c ió n

d e u n d eb er. P a rtic u la r re fe re n c ia los delito s c o m e tid o s p o r fu n c io n a r io s .
En: “La Dogmática Penal frente a la Criminalidad en la Administración
Pública”. Grijley, Lima, 2001, p. 150.
!I201 R O X IN , JAKOBS, W E S SELS, BU STO S R A M ÍR E Z , co n fo rm e a las citas
antes expuestas.
12211 PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos y CANCIO
MELIÁ, Manuel: U n n u e v o sistem a d e l D e r e c h o p e n a l. Grijley, Lima, 1998,
p. 42. " '
192
simple realización de la conducta o acció n típica, sin necesidad de

que se produzca un resultado ulterior; esta conducta puede ser de
peligro o en sí m ism a configurar u na afectación lesiva p ara el bien
ju rídico. C om o puede apreciarse, estos delitos no consideran en su
configuración típica resultado alguno (sin em bargo, algunos autores
sostienen que tam bién m uestran un resultado, solo que este se presenta
sim ultáneam ente con la acción 12221). En cam bio, los delitos de resulta
do, com prenden en su estructura al resultado com o elem ento del tipo
objetivo. Este resultado puede separarse espacio-tem poralm ente de la
acción, pues, norm alm ente se presenta con posterioridad a esta. Para
su consum ación se requiere del resultado adicional, norm alm ente lesivo
para el bien ju ríd ico ; asim ism o, requieren de una relación causal entre
acción y resultado. Si se con cretara únicam ente la acció n típica mas
no el resultado, el delito, sim plem ente quedará en grado de tentativa.
N o obstante, la conducta puede ser activa u omisiva.
U n grupo de delitos de resultado que ha generado especial difi

cultad, son los llamados delitos cualificados p o r el resultado, es decir
aquellos en los que, a la acción dolosa de determ inado con tenid o de
injusto, se añade un resultado im prudente m ucho más grave. En este
caso estam os ante los llam ados delitos p reterin ten cion a les (estos serán
tratados en los tipos penales con form e a los elem entos subjetivos).
P or el g ra d o de afectación al b ien ju ríd ico u objeto d e p rotección, se

clasifican en delitos de lesión y delitos de peligro. Los delitos de lesión
causan un m enoscabo o daño co n creto al bien ju ríd ico u objeto de
protección. En cam bio, los de peligro solo generan un riesgo o peligro
para el bien jurídico u objeto de protección; no requ ieren para su
consu m ación de lesión alguna. Estos últim os a su vez se clasifican en
delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. E n los delitos
12221 MIR PUIG, Santiago: Significado y alcance de la imputación objetiva en

. D erecho penal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología.
ARTÍCULOS.ISSN 1695-0194 KECPC 05-05 (2003). RECPC 05-05 (2003)
http://crimmet.ugr.es/recpc _ ISSN 1695-0194. .
193
de peligro concreto , la acción delictiva entra en con tacto co n el bien

ju ríd ico u objeto de protección de la norm a, se traía de un objeto
determ inado e identificado; inclusive, se dice que estos delitos son
de resultado1[2231, no de un resultado lesivo, pero sí de una afectación
m ás o m enos concreta del objeto de p ro tecció n 1224*. E n estos delitos,
el resultado lesivo sim plem ente constituye un paso m ás en la línea o
en el sentido de la propia acción generadora del riesgo o peligro; por
ello m ism o, si estam os ante un delito de peligro con creto, pero luego a
partir de este delito, se genera el resultado lesivo (delito de resultado)
estarem os únicam ente ante un delito de resultado dejándose de lado
el delito de peligro concreto, el que será absorbido p o r el delito de
resultado; por tanto, los delitos de peligro con creto son subsidiarios
de los delitos de lesión. En cam bio, en el caso de los delitos de p e
ligro abstracto, el peligro se tom a en cu enta sin relació n a objeto de
protección alguno, sim plem ente se to m a en cuenta co m o un peligro
general; esto es, no está determ inado ni identificado el objeto protegido
de m odo específico; la acción no entra en contacto co n el objeto de
protección; p o r ello, de producirse u n delito de resultado a partir del
delito de peligro abstracto, estarem os ante un concurso rea l de delitos,
con todas las consecuencias que ello im plica (sobre todo, la sum atoria
de penas en nuestro sistem a penal). Caso típico de co n cu rso real se
presenta entre los delitos de asociación ilícita para d elinquir (peligro
abstracto) y delito de robo (resultado). Los delitos de peligro abstracto
se con cretan con la m era realización de la acción, p o r lo que no se
U23] “Los delitos de peligro concreto requieren, además de una imputación del
comportamiento, una imputación del resultado. Como lo señala JAKOBS, el
peligro concreto es un resultado, ya que es algo más que la realización de
una acción en determinadas circunstancias subjetivas, esto es, la producción
de una situación de peligro para determinado objeto de ataque existente
en la realidad”. GARCÍA CAVERO: Ob. Cit. p. 379.
12145 “El resultado, por tanto, no perturba per se, 'sino como objetivación de
una errónea planificación que también puede objetivarse sin lesionar bien
jurídico alguno’". PEÑARANDA RAMOS, SUÁREZ GONZÁLEZ y CANCIO
MELIÁ: Ob. Cit. p. 102.
194
diferencian de los delitos de sim ple acción; por ello m ism o, en estos
casos resulta innecesaria la probanza del peligro en el caso con creto
para que sobrevenga la punibilidad.
C om o se ha indicado, la afectación al bien ju ríd ico se realiza a

través de una lesión o de una puesta en peligro; sin em bargo, existen
algunos delitos, a los que com únm ente se les llam a delitos d e m era
desobediencia, en los cuales realm ente no se aprecia la causación de una
lesión o un riesgo para el bien ju ríd ico , inclusive ni siquiera es posible
identificar un objeto de protección, más allá de la sim ple in fracción a
la norm a que prohíbe la conducta. Estos delitos resultan m uy sim ila
res a los delitos de peligro abstracto, tanto que, inclusive, se dice que
estos delitos tam bién son de m era desobediencia52231; y claro, no falta
razón para ello, porque tam bién en los delitos de peligro abstracto no
se puede identificar un objeto de p rotección penal específico. A partir
de estos tipos penales, se niega la validez del principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos propio del D erech o penal, y se sostiene
que en efecto, existen los delitos de m era desobediencia, no porque
se busque p roteger bienes ju ríd ico s específicos, sino sim plem ente
porque la norm a así lo establece, y la n orm a puede estar orientada a
la protección de la paz social en abstracto, sin estar vinculada a bien
ju ríd ico específico alguno (salvo que se considere a la necesidad de
p rotección de la paz social com o un bien ju ríd ico específico, lo cual
resulta am pliam ente discutible12261); y desde luego, estos delitos se
con cretan con la simple desobediencia de la norm a, lo que daría toda
razón a las tesis funcionalistas norm ativas.
N o obstante, por nuestra parte creem os que la existencia de los

delitos d e m era desobediencia no resulta suficiente para negar el p rin ci
pio de exclusiva p rotección de bienes jurídicos del D erecho penal, por
!2151 VILLAVICDENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 312.

¡2«¡] respecto ver amplio desarrollo en: PEÑARANDA RAMOS, Enrique;
SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos y CANCIO MELIÁ, Manuel: Ob. Cit. p. 42
y ss., con citas de Roxin, Jakobs y Carlos Santiago Niño.
195
el contrario, consideram os que estos delitos solo existen en la m edida

que con ellos se busca reforza r la protección de determ inados bienes
jurídicos que ya se encuentran protegidos p o r otras norm as penales
(tipos penales) y que por ello ya configuran bienes ju ríd icos penalm ente
tutelados. T al es el caso del delito de om isión d e reporte de operacio
nes sospechosas en los casos del delito de lavado de activos (sujeto a
ley especial) en el cual el tipo penal se con creta co n el sim ple hecho
de la om isión de com unicar a la autoridad correspondiente sobre la
operación sospechosa de la .cual h a tenido co n ocim ien to la persona
obligada a inform ar, independientem ente de que finalm ente se deter
m ine que la operación no reportada era lícita o ilícita; sin em bargo,
a pesar de ello el tipo penal ya se con creta con la sim ple om isión de
reporte. Pero claro, aun cuando en este tipo penal no resulta claro
cuál es el objeto de protección o bien ju ríd ico , es evidente que este
resulta siendo el m ism o que es protegido por el delito de lavado de
activos (libre com petencia y eficacia de la ad m inistración de ju sticia),
y con el tipo penal de om isión de reporte lo ú nico que se busca es
reforzar la protección de dicho bien ju rídico. En tal sentido, incluso
en estos casos de delitos de m era desobediencia, el fu ndam ento de la
punición es la protección de un bien jurídico.
Según la posibilidad d e a d m itir o no u n a uto r m ediato, pueden

dividirse en delitos d e p ro p ia m a n o y delitos q u e a d m iten in term ed ia
rios. Los prim eros solo adm iten la autoría cuando el agente realiza por
sí m ism o la conducta típica, com o el caso de la v iolació n sexual o la
conducción de vehículo en estado de ebriedad, lo cual obviam ente no
significa que no se pueda considerar a los demás in ten ó n ien tes en los
hechos, com o cóm plices o inductores. E n cam bio, en los segundos, se
adm ite la intervención de autores m ediatos adem ás de lo s cóm plices
o inductores. .
P or la fo r m a com o se logran o p reten d en los fin e s delictivos. Pueden

ser delitos de consum ación n o rm a l y delitos de co n su m a ció n anticipada.
En los prim eros se requiere la obtención de los fines típicos o producción
del resultado final. En cam bio en los de consum ación anticipada, esta
196
se produce antes de la obtención del resultado o fin típico propuesto

por el agente; norm alm ente se trata de supuestos de tentativa elevados
a delitos consum ados, cuya configuración se concreta a través de la
realización de ciertos actos encam inados a determ inado fin que no es
necesario que se cum pla para la consum ación del delito; estos son los
llamados delitos d e em prend im ien to. A sim ism o, dentro de estos delitos
de consum ación anticipada, se encuentran los conocidos com o delitos
m utilados p o r el resultado y los delitos de resultado cortado. Los delitos
m utilados p o r el resultado configuran actos com pletos (inclusive con un
resultado), pero la realización de estos actos tiene com o fin realizar otro
acto, es decir, lograr otro resultado; presentan un elem ento subjetivo
adicional al dolo constituido por el ánim o encam inado a con cretar el
otro acto o lograr el otro resultado. La consum ación de estos delitos
se concreta con la realización del prim er acto, sin necesidad de que el
segundo acto o resultado se lleve a cabo, pero claro, el p rim er acto se
realiza para lograr la realización del segundo; ejem plo típ ico de estos
delitos es la posesión de drogas para luego com ercializarlas o el delito
de rebelión (alzarse en arm as para derrocar al gobierno). E n el caso
de los delitos de resultado cortado el agente consum a la acció n d elic
tiva, pero la realiza con la finalidad de lograr un resultado ulterior, el
m ism o que no constituye un elem ento adicional del tipo penal, por lo
que no es necesario que este se produzca; ejem plo de estos delitos es
el delito de falsificación de docum entos, el m ism o que se realiza con
la finalidad de lograr un beneficio ulterior o perjudicar a tercero. La
diferencia entre estos delitos es que en el prim ero se requiere de la
realización de otros actos para lograr el propósito em prendido, puesto
que el prim er acto no tendría sentido para el autor sin la realización
de los demás actos; en cam bio en el segundo, el p rim er acto p o r sí
m ism o ya satisface el ánim o del autor sin necesidad del resultado
ulterior; ello determ ina que en el delito m utilado por el resultado, si
un tercero participa en el segundo acto, resultará coau tor o cóm plice
del único delito que se com ete (posesión de droga o rebelión ); en
cam bio en los delitos de resultado cortado, si un tercero participa
en el segundo acto (utilizar el docum ento falso) com eterá un delito
197
independiente (uso del docum ento). Finalm ente, en todos estos deli
tos de consum ación anticipada, no es posible la tentativa, puesto que
no resulta relevante penalm ente in tentar un delito que se consum a,
precisam ente, a través de una "tentativa”.
Según su fo r m a de consum ación, los delitos pueden ser clasificados

en instantáneos y p erm a n en tes. Los instantáneos son aquellos en que
la realización total es inm ediata. P erm a n en tes son aquellos en que
el m om ento consum ativo se prolonga en el tiem p o12275 p or voluntad
delictiva del autor52281. Cada uno de estos m om entos del estado an
tijurídico realiza el tipo penal; por esto, la -intervención de terceros
durante la perm anencia del estado an tiju ríd ico configura coau toría o
com plicidad (prim aria o secundaria); igualm ente, com o quiera que el
m om ento consum ativo del delito se prolonga en el tiem p o, el plazo
de prescripción de la acción penal recién com enzará a co rrer cuando
cese el estado de antijuricidad (perm anencia). C ercanos a los delitos
perm anentes están los llam ados delitos de estado, estos se co n su m an a
través de una acción instantánea o inm ediata pero gen eran, una situa
ción antijurídica posterior que se prolonga en el tiem po; sin em bargo,
esta prolongación de la antijuricidad no con tinú a realizando el tipo
penal, com o ocurre en los delitos perm anentes; por ello se consideran
únicam ente com o delitos instantáneos. La particip ación de terceros
durante la perm anencia de la antiju ricidad es irrelevante penalm ente
y el plazo de prescripción se in icia en el m om ento de la realización
instantánea del hecho. Caso típico de estos delitos de estado, son los
delitos de usurpación por despojo.
F in alm ente, por su co n exió n con otros delitos, p u eden ser tipos
básicos o tipos derivados. L o s tipos b ásico s co n tien en d escritos to
dos los elem entos del tipo en el supuesto n orm ativ o; en cam bio los
derivados, solo describen algunos elem en tos aten u an tes o agravantes
11271 Véase, BUSTOS R A M IR E Z , Juan: O b ra s C o m p leta s. T. I., A ra Editores,

Lima, 2004, p. 799.
12281 Véase, ROXIN, Claus: Ob. C it, p. 329.
198
Criterios generales para e l análisis de la Parte E special
y los demás elem entos son tom ad os de un tipo básico. E jem p lo los
tipos básicos de hurto y ro b o , a p artir de los cuales se estructu ran
los tipos agravados.
b ) E lem en to s d e l tipo
C om o se ha indicado, si bien para efectos pedagógicos en el análisis

del concepto del delito, partim os del análisis de la acción típica, en
realidad la acción es únicam ente uno de los elem entos del tipo, por
lo que para determ inar si estam os o no ante un tipo penal, debem os
constatar la presencia de todos los elem entos típicos (objetivos y sub
jetivos) previstos por la n orm a penal. O bviam ente, en cada tipo penal
no vam os a pretender con statar la presencia de todos los elem entos a
los que vamos a hacer referencia, sino ú nicam ente los que la norm a
penal los haya previsto para el caso concreto.
C om o habíam os dicho antes, el tipo penal, al describir un hecho

hum ano presenta elem entos objetivos y subjetivos, los m ism os que
pueden ser enfocados desde una perspectiva externa e in tern a del
sujeto así com o tam bién desde u na perspectiva social (los elem entos
objetivos) e individual (los elem entos subjetivos), conform e a los cri
terios que se m aneje de la teo ría del delito y de la organización social
de la com unidad en la cual rige la norm a.
b ).l. Elem entos objetivos
T a l com o se acaba de indicar, los elem entos objetivos del tipo son
aquellos que se encuentran fuera del ám bito interno del sujeto, que
pueden apreciarse a través de los m últiples instrum entos de percepción
u observación, o interpretando la descripción o valoración realizado
p or la sociedad respecto a d eterm in ad os co m p o n en tes sociales o
instituciones jurídicas. A sim ism o, tam bién pueden ser determ inados
apelando a los criterios sociales respecto a los hechos o instituciones,
p o r con trap osición a los elem en tos subjetivos que se determ inan
apelando a los criterios individuales de los sujetos intervinientes en el
delito, sea com o agente o com o víctim a (conform e a la teoría funcional
199
1 Tomás Aladino Gálvez Villegas
norm ativa). Pero ojo, no todos los elem entos que vam os a describir
aquí tien en que estar presentes en un tipo penal, sim plem ente nos
referim os a ellos porque van a estar presentes en algún tipo penal.
b ) . l . l . Elem entos descriptivos
Son aquellos que los podem os apreciar, p ercibir o delim itar ape
lando sim plem ente a nuestros sentidos, aun cuando en ciertos casos
tengam os que servim os de instrum entos técnicos o científicos (lo que
ha llevado a algunos a hablar de elem entos cien tíficos del delito), al
fin de cuentas serán nuestros sentidos y nuestras apreciaciones lógicas
elem entales, los que nos darán la in fo rm ació n n ecesaria respecto a la
presencia o ausencia de estos elem entos del delito. D en tro de éstos
están los siguientes:
b). 1 .1.1, Los sujetos del delito
Esto es, las personas naturales o ju ríd icas que resultan involucra
das en la com isión del delito. D en tro de estos están lo s sujetos activos
o a gentes del delito, quienes realizan la acción típ ica o participan a
título de autores, inductores o cóm plices y serán pasibles de la res
ponsabilidad penal correspondiente. A sim ism o, lo s sujetos pasivos o
víctim as del delito, es decir, las personas que se v en afectadas directa
o indirectam ente por el delito, sea porque sus bien es o derechos han
sufrido directam ente un m enoscabo o porque sin m enoscabarlos o
d eterio rarlos directam ente se h a afectad o la titu larid ad de d ichos
sujetos sobre los bienes o derechos (com o cuand o se sustrae el b ien );
igualm ente puede tratarse de personas que no eran titulares del bien
afectado, sin em bargo, tenían una relación de d epen d en cia o vincula
ción especial con el titular del bien lesionado p o r el delito, com o por
ejem plo, en el delito de hom icidio, en el que resultan agraviados los
causahabientes. Puede tratarse de personas naturales o ju rídicas así
com o tam bién de centros de im pu tación de derechos y obligaciones,
com o las sucesiones (testadas o intestadas); inclusive, puede tratarse
del propio Estado, de la sociedad u otros colectivos titulares de in te
reses difusos.
200
b). 1.1.2. La conducta
Es la propia acción o com portam iento al que n os hem os referido

al desarrollar la acción típica. Pues, tal com o ya lo hem os indicado,
en realidad la acción es un elem ento del tipo, que solo para efectos
pedagógicos la separam os y a partir de esta iniciam os el análisis del
tipo penal, de m odo que resulte pertinente la definición del delito com o
acción , típica, antijurídica y culpable. Es m ás, la acción es el elem ento
fundam ental del delito, constituyendo su núcleo o verbo rector.
b). 1.1.3. El resultado
Este elem ento estará presente en los llam ados delitos de resultado,
es decir, en los que requieren que la acción haya producido un efecto
a través del cual se consum a el delito. N orm alm ente, este resultado
constituye la con creción de la finalidad propuesta por el agente en
los delitos dolosos y configura la lesión al bien ju ríd ico u objeto de
protección; sin em bargo, tam bién los delitos de m era actividad o de
sim ple acción pueden causar una lesión al bien ju rídico y sin em bargo
no estam os ante un delito dé resultado; asim ism o, en los delitos de
peligro concreto tam bién se habla de un resultado, el m ism o que no
es una lesión al objeto de p rotección (de haber lesión ya no se trataría
de delito de peligro) sino una aproxim ación suficiente del peligro de
causación de la lesión. En tal sentido, el resultado no necesariam ente
coincide con la lesión al objeto de protección del delito, únicam ente
es un elem ento adicional que es separable tem poral y espacialm ente
de la acción. El resultado puede ser constatable m aterialm ente, o tam
bién puede ser netam ente form al y constatable únicam ente a través
de criterios lógicos, intelectuales o jurídico-valorativos.
b). 1.1.4. Relación d e causalidad
En el caso de los delitos de resultado (y eventualm ente en casos

de delitos de peligro con creto) debe existir un vínculo o nexo causal
entre la acción y el resultado, en virtud al cual la acción resulta ser
causa del resultado; o dicho de otro m odo, el resultado es efecto de la
acción. N orm alm ente la relación de causalidad entre acción y resulta-
201
do es de fácil determ inación, sobre todo cuando se trata de una sola

acción. Sin em bargo, en ciertos casos (especialm ente cuando co n cu
rren varias acciones a la produ cción del resultado), la determ inación
del nexo o relación de causalidad presenta dificultades; p or ello, para
explicarla y determ inarla se han generado diversas teorías. Entre las
principales están la teoría d e la equivalencia de condiciones, la teoría
de la causa a decu ad a , la d e la relevancia ju ríd ica y fin a lm e n te la im
p u ta ció n objetiva.
C on form e a la teoría de la equivalencia d e con dicio n es o tam bién

llam ada de la conditio sine q u a n o n , causas del resultado son todas las
condiciones negativas y positivas que concurren a producir el resultado,
de m odo tal que suprim iendo alguna de ellas, el resultado desapare
ce^2291. C onform e a esta teoría se extiende en orm em ente las causas
de un resultado, con lo que finalm ente no se resuelve el problem a,
p or cuanto considera igualm ente causantes a todas las acciones que
de una u otra m anera intervinieron en la cadena causal, p or rem otas
que hubiesen sido las posibilidades de con tribu ir la produ cción real
del resultado o de causar este con su sola intervención. A sim ism o,
resultaba com pletam ente in ju sto que quien contribuya m ínim am ente
en los acontecim ientos, sea responsable en la m ism a m edida que el
que con su accionar hubiera producido p o r sí solo el resultado. P or
todo ello, esta teoría no resulta útil por sí sola.
[1Kl Ya STTJART MILL había establecido en el terreno filosófico que ‘la causa
de un resultado es la suma total de las condiciones negativas y positivas •
tomadas en conjunto, que concurren a producirlo*. BUSTAMANTE ALCINA,
Jorge: T eo ría g e n e r a l d e la re s p o n s a b ilid a d civil. 9* edición, Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 1997. p. 222.
En el Derecho Von Buri, estableció que .. constituye causa de un evento
todo aquello que de un modo u otro ha contribuido a su realización; es
decir todos los hechos sin los cuales no se hubiera dado el evento -las
condiciones s in e q u a e n o n - son causa del mismo; y todas son equivalentes,
pues la falta de cualquiera de ellas habría hecho inexistente el evento”. DE
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: L a re s p o n s a b ilid a d e x tr a c o n tra c tu a l.
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1988, p. 286.
202
C onform e a la teoría de la cansa adecuada o de la adecuación

“... causa es, en sentido jurídico, únicam ente la con d ición típicam en
te adecuada"12301. Esta teoría parte de una observación em pírica; se
trata de saber, dentro de la universalidad de causas que encarna cada
situación, qué causas n orm a lm en te producen tai resultado. No todas
las causas que co n cu rriero n a la producción del resultado pueden ser
consideradas com o causas en sentido ju rídico; y por tanto, no todas
las causas obligan a su autor a asum ir el papel de ‘causante’, para ello
se requiere que la causa sea adecuada, es decir, que sea idónea para
producir el resultado. Que una causa sea idónea o típicam ente adecuada,
conform e a esta teoría, significa que esa causa n o rm a lm en te es capaz
de producir el resultado. Produce norm alm ente el resultado cuando
conform e a la experiencia cotidiana o el curso norm al y ordinario
de las cosas, a una acción determ inada le corresponde determ inado
resultado, y a determ inada causa determ inado efecto. Si concu rrieran
diversas causas a la producción del resultado, la causa ju ríd icam en te
relevante será la más adecuada o más idónea, las demás se consideran
únicam ente com o condiciones o factores concu rrentes pero no causas
propiam ente dichas.
Aun cuando teóricam ente esta teoría aparentem ente resulta clara,
sin embargo, no es sencillo determinar qué causa produce ‘norm alm ente ’
el resultado; por ello, asum iendo criterios más con cretos, se dice que
una condición será adecuada para producir el resultado, cuando una
persona norm al, colocada en la m ism a situación que el agente, hu
biera podido prever que en las circunstancias corrientes, tal resultado
se produciría inevitablemente. Pero previsible o bjetivam ente lo es casi
todo, por eso la teoría de la causa adecuada recurre a otro criterio
lim itador de la causalidad, el de la diligencia d e b i d a en virtud a esta,
quien realiza la acció n con la diligencia debida, aunque sea previsible
el resultado, se m antiene en el ám bito de lo perm itido jurídicam ente.
“Previsibilidad objetiva y diligencia debida son, por consiguiente los
12301 WESSELS, Johannes: Ob. Cit. p. 57.
203
dos criterios selectivos que sirven para precisar cuándo una acción es
adecuada para producir el resultado”12311. A un cuando esta teo ría en la
ciencia penal tiene prestigiosos partidarios12321, ha sido com plem entada
y m uchas veces reemplazada p or criterios norm ativos, que han dado
origen a la teoría de la relevancia ju ríd ica y tam bién a la teoría d e la
im putación objetiva.
La teoría de la relevancia ju ríd ica se ha elaborado a p artir de la

teoría de la equivalencia de condiciones y la teoría de la adecuación,
lim itando la relevancia penal únicam ente a las causas que pudieran
ten er cierta idoneidad para p rod u cir el resultado, y con sid erand o
además, que luego de acreditada la relación de causalidad con form e
a la teoría de la equivalencia de condiciones, se deben ten er com o
resultados de la acción (o com o causas del resultado), únicam ente a
los que entran dentro del fin de p rotección de la norm a penal. En este
sentido se pronuncia W essels cuando indica: “O poniéndose a la teoría
de la adecuación, la teoría de la relevancia ju ríd ica que se le aproxim a
en cuanto al resultado final (M ezger, Blei), distingue rígidam ente entre
la cuestión de la causación y la im putabilidad objetiva del resultado:
al com probar la relación causal , se basa con la opinión dom inante, en
la teoría de la condición (teoría de la equivalencia de con d icion es). En
cam bio, con respecto a la im pu tación del resultado , rem ite a la rele
vancia p en a l del suceso causal, reconociendo com o fundam entadora
de la responsabilidad ú nicam ente (com o la teoría de la adecu ación)
las condiciones típicam ente a d ecu ad a s dentro del curso causal, pero sin
perder de vista el f i n d e p rotección d e la n o rm a y las p ecu lia rid a d es
del tipo p en a l d e q u e se trata (...). En el aspecto dogm ático, la teoría
de la relevancia al separar exactam ente la causación y la im pu tación
del resultado, es preferible a la teo ría de la adecuación”12331.
'“ ‘1 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes: "Derecho Penal

Parte General". Tirant lo Blandí, 2da. Edición, Valencia, 1996, p. 244.
12321 WESSELS, Johannes: Gb. Cit. p. 57.
12331 WESSELS, Johannes: Ob. Cit. p. 58.
204
C riterios generales para e l análisis de la Parte E special
Las dificultades para la determ inación de la relación causal y de

la propia im putación del resultado£234i, determ inaron la form ulación
de criterios norm ativos para tal fin. A partir de estos criterios se ha
desarrollado la teoría de la im putación objetiva, la m ism a que, com o
se verá más adelante, en su versión más moderada, to m a en cuenta,
además de la relación de causalidad entre la acción y el resultado,
especialm ente la cuestión de si un resultado socialm ente perjudicial
puede serle im putado al autor co m o su “propia obra”, teniendo en
cuenta la posibilidad hum ana de realización[235i. En estos casos, para la
m ayoría de autores, luego de com p robar la relación de causalidad123*1,
!234¡ Los problemas de la relación de causalidad se presentaron, sobre todo en

los casos de la llamada causalidad hipotética, en la que el resultado de
todos modos se habría producido aun cuando no se hubiese concretado la
acción, puestos que otra acción necesariamente se iba a producir o existía
otra persona con la decisión de realizar Ja acción productora dei resultado;
o también los casos de causalidad alternativa, causalidad cumulativa,
causalidad adelan tada o desviación del curso causal. Al respecto ver
ABANTO VÁZQUEZ, Manuel, en Roxin, Imputación objetiva en el Derecho
penal. Idemsa, Lima, 1997, pp. 18 y 19. Para resolver esta problemática
también se ha planteado la Teoría de la evitabilidad; en este último punto
ver, GARCÍA CAVERO: Ob. Cit. pp. 361 y ss.
ujsi WESSELS, Johannes: Ob. Cit. p. 60.
f«<s) No obstante, conforme a esta teoría, para algunos casos, ni siquiera se
requiere la constatación de la relación de causalidad propiamente dicha,
sino que basta que al sujeto activo le sea imputable objetivamente el no
haber impedido el resultado cuando debió haberlo hecho en virtud de su
posición de garante. ABANTO VÁSQUEZ: En traducción de la “Imputación
Objetiva" de Roxin, Idemsa, Lima, 1997, p. 15.
La imputación objetiva no se corresponde siempre en Derecho Penal con la
causalidad. Por una parte, existen casos en los que la imputación objetiva se
afirma pese a la ausencia de relación de causalidad. Un ejemplo importante
de ello lo constituyen los delitos de omisión impropia. También falta una
verdadera causación del resultado cuando se impide la prosecución de un
intento de salvación y, por ello, se realiza el resultado lesivo. En ambos casos
concurre sólo una causalidad hipotética (mentalmente supuesta). Además
en materia de condiciones objetivas de punibilidad no es preciso que se
encuentren en relación de causalidad con el hecho punible en sí mismo la
producción del resultado grave. JESCHESK, Hans Heinrich: Ob. Cit. p. 379.
205
se im putará el resultado al agente, únicam ente si con su actu ar creó un

n e s g o n o p e r m it id o p a r a el b ie n ju r íd ic o o aum entó uno ya existente;
asim ism o, si este r i e s g o lle g ó a c o n c r e t a r s e e n u n r e s u l t a d o (relació n de
riesgo entre acción y resultado), y si este resultado se p rod u ce d en tro
d e l á m b i t o d e p r o t e c c i ó n d e la n o r m a i n f r i n g i d a '137^. A d icion alm en te, se
La doctrina actual subraya, por ello, con razón, la independencia y, en su

. caso, incluso preferencia del baremo jurídico que representa la imputación
objetiva frente a la categoría científico - naturalística de la causalidad. Sin
embargo debe partirse de la base de que son excepcionales los supuestos
en los que cabe fundar la imputación objetiva sin ayuda de la causalidad.
JESCHECK, Hans. H.: Ob. C it. p. 379.
[i37) el ámbito de prohibición jurídico - penal sólo puede comenzar allí donde
se constata la realización de una acción que excede de lo jurídicamente
permitido. De un modo general se puede decir que toda conducta que
suponga la creación de un riesgo no permitido o el aumento de un riesgo
existente más allá de los limites de lo permitido es ya suficiente para imputar
el resultado que suponga la realización de ese riesgo no permitido...'1
“La crea ció n d e u n riesgo no p e rm itid o , lo que ya supone por lo menos una
falta de diligencia, la consiguiente realización de ese peligro o riesgo en el
resultado y la p r o d u c c ió n d e l resu lta d o d e n tro d e l f i n o á m b ito d e p ro t e c c ió n
d e la n o r m a in frin g id a , son, pues, los criterios que hay que aplicar para, a
partir del establecimiento de una conexión causal, imputar objetivamente
en el ámbito jurídico un resultado a la persona que lo causó. MUÑOZ
CONDE, y GARCÍA ARÁN: Ob. Cit. p. 246.
Desde una perspectiva del funcionalismo radical de Jakobs y sus seguidores,
para la imputación objetiva del tipo penal, no resulta relevante el nexo causal
entre acción y resultado, éstos se sustentan mayormente en la infracción
del rol o de los deberes de los cuales es portador el sujeto; pues prescinden
de todo elemento empírico o naturalístico dentro de su teoría funcional
, sistémica del Derecho penal.
Complementariamente, Im p u ta c ió n O bjetiva: MUÑOZ CONDE y GARCÍA
ARÁN, O b. Cit. pp. 245 a 248. WESSELS: O b. C it. pp. 51 a 64. ROXIN:
“D e r e c h o P en a l. P a rte G e n e r a l”, pp. 342 a 411. CANCIO MELLIA, Manuel:
C o n d u c ta d e la V íctim a e I m p u ta c ió n O bjetiva e n el D e r e c h o P e n a l. Bosch,
Barcelona, 1998. JAKOBS: “L a Im p u ta c ió n O bjetiv a e n el D e r e c h o P e n a l”.
Traducción de Cancio Melliá. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996. ABANTO
VÁSQUEZ: Traducción de Imputación Objetiva de Roxin, Idemsa, Lima,
1997. JESCHECK: O b. C it pp. 376 a 394. DIAZ VALCÁRCEL, Luis María:
"C a u s a lid a d e Im p u ta c ió n O b jetiv a ”, Madrid, 1994. SALAS ALMIRAL,
Salvador: C a u s a lid a d e Im p u ta ció n O bjetiva e n los D elito s d e P elig ro . Madrid,
206
han desarrollado otros criterios de im putación objetiva, m ás que para

im putar el resultado a determ inada acción, fundam entalm ente para
extraer del ám bito penal a determ inadas conductas, o para determ i
nar la participación en el injusto atribuido (autoría o participación);
tales son: el p rin c ip io d e co n fia n z a , p ro h ib ic ió n d e regreso y á m b ito de
p ro tec ció n d e la v íctim a (el que lleva a la exclusión de la im putación
en casos de a u to p u esta en p elig ro o actu ación a p r o p io riesgo).
b). 1.1.5. O bjeto del delito o d e la in fracción
Se entiende por o b je to d el d elito ,a todo bien, derecho o interés

sobre el cual recae la acción delictiva, es decir, el bien afectado a través
de la lesión o puesta en peligro por la acción u om isión del agente,
pudiendo ser la propia persona (en su integridad psicofísica o la vida),
cuando se trata de atentados contra la vida, el cuerpo y la salud. So
bre el bien o cosa objeto del delito, existe una titularidad indiscutida
de derechos del agraviado o víctim a, y precisam ente tales derechos o
titularidad de estos son afectados por el delito; salvo los casos de los
delitos de lavado de activos o de fm anciam iento dei terrorism o en que
el objeto del delito no tiene propiam ente un titular, en el prim ero por
su origen delictivo y en el segundo porque se ha perdido dicha titula
ridad al darle al dinero o bienes un uso delictivo; asim ism o, cuando
el objeto del delito es un bien o cosa intrínsecam ente delictiva, com o
las drogas, tam poco estos tienen un titular.
E n algunos tip o s penales se consid era com o o b jeto del delito

a ciertos elem en tos específicos de la acción, obviam en te, estos ele-
1994. STRUENSEE, Eberhard: Atribución Objetiva e imprudencia. Cuadernos

de Política Criminal N° 44, 1991 Instituto Universitario de Criminología,
Madrid, 1991. LUZÓN PEÑA, Diego Manuel: Curso de Derecho Penal.
Editorial Universitas, Madrid, 1996. pp. 358 a 386. REYES ALVARADO,
Yesid: El concepto de imputación objetiva. En revista Internacional. Derecho
Penal contemporáneo. N° 1, Legis, Bogotá Colombia, octubre - diciembre
2002, pp. 5 y ss. PUPPE, Ingeborg: La imputación del resultado en el Derecho
penal. Ara Editores, Lima, 2003.
207
m en to s d eben re u n ir d eterm in ad as ca ra cterística s especiales p ara

ju stificar la p u nibilid ad de la co n d u cta que a fe c ta a estos elem en tos,
co m o el feto o co n ceb id o en los delitos de a b o rto , los b ien es en los
delitos co n tra al p a trim o n io , etc. E sto s son d istin to s del b ien ju ríd ico
protegido, que en el p rim er caso, es la vida h u m a n a depen d ien te y
el patrim onio en lo s segundos. Ig u alm en te se prevé co m o o b jeto s
de la acció n a los m edios de tran sp o rte o las in stalacio n es de lo s
servicios, pú blico s, etc.
b). 1 .1 .6 . Efecto y ganancias del delito
Es el producto del delito, es decir los o bjetos producidos m ediante

la acción delictiva, com o por ejem plo los alim en to s adulterados o la
m oneda o docum entos falsificados. E n algunos tip os penales, es n ece
sario que se produzca estos efectos para la co n su m ació n del delito. A sí
p or ejem plo, en el delito de falsificación de d ocu m en tos será necesario
que se haya producido el docum ento falso co m o con secuen cia de la
realización de la acción típica, de lo con trario n o se habrá cum plido
con los elem entos objetivos del tipo, l o s efectos son consecuencias
inm ediatas y directas del delito, por ejem plo el d inero que se obtiene
con la venta de la droga (efectos), en cam bio las ganancias son efectos
m ediatos o indirectos del delito, es decir, las ganancias se obtien en
a través de algunos actos aparentem ente lícitos sobre los efectos, por
ejem plo el dinero de la venta de la droga se deposita en un b an co
en donde se producen intereses, en este caso dichos intereses son las
ganancias del delito.
b )Á .1 .7 , Otros
D ada la m ultiplicidad de tipos penales se p u eden consid erar otros

elem entos objetivos específicos, referidos a ios m ed ios com o se realiza
la acción (hom icidio m ediante veneno, in cen d io, etc.), a la fo rm a com o
esta se co n creta (pluralidad de agentes, ferocidad, gran crueldad), a
las circu nstancia de tiem po (durante la n o ch e), a las circu nstancias de
lugar (en lugar desolado), otras circu nstancias com o el estado pu er
peral en el infanticidio, etc. En todos estos caso s, para considerar que
208
C r it e r io s g e n e r a le s para el análisis de la Parte E special
los elem entos objetivos descriptivos del tipo están presentes se deberá
con statar su existencia, según lo disponga la n orm a penal de modo
específico, sea para los tipos básicos o para los calificados.
b ).L 2 . Elem entos norm ativos
E n algunos casos los elem entos del tipo objetivo a los que nos
hem os referido, pueden estar form ulados en base a ciertas valoraciones
preexistentes de la sociedad o del sistem a ju rídico, en estos casos no
podem os apreciarlos o determ inar su presencia y alcance apelando
a nuestros sentidos; en tales casos, para definirlos, delim itarlos o
constatarlos, debem os recurrir a las referidas valoraciones con teni
das norm alm ente en otras norm as, sean estas de naturaleza penal o
extrapenal; es decir, apelarem os a las llam adas norm as de rem isión,
las m ism as que para cum plir co n el principio de legalidad, deben ser
norm as con jerarquía de ley, salvo que estas rem itan, a su vez, a un
reglam ento u otra norm a de m en o r jerarquía. N o obstante, en ciertos
casos tam bién estas valoraciones pueden ser netam ente sociales o cul
turales, com o por ejem plo el elem ento “m aterialobsceno", el m ism o que
será determ inado en base a valoraciones culturales e incluso m orales
im perantes en la sociedad.
Todos los elem entos a los que n os hem os referido al tratar sobre
los elem entos descriptivos, pueden ser form ulados com o elem entos
norm ativos, precisam ente porque la gran m ayoría de conceptos ju rí
dicos se determ inan norm ativam ente. Así, la acción típica puede ser
norm ativa en el caso; “g ir a r ” o “en d o sa r ” un cheque, puesto que para
entender a qué nos referimos con estas acciones tenem os que recurrir
a la ley de títulos valores; el resultado " lesiones g ra v es ” en el delito
de robo agravado (artículo 189° del CP, últim a parte), se determ ina
recurriendo a la n orm a penal contenida en el artículo 121° del CP,
inclusive en determ inados casos el propio resultado “m u erte” es de
term inado por la norm a, en' este caso, la' Ley G eneral de Salud y la
Ley de Donación de Órganos, establece que para determ inar la m uerte
se requiere del electroencefalogram a plano o lineal, y a partir de este
m om ento ya se puede disponer de sus órganos si se trata de un sujeto
209
“d onante”. Igualm ente los demás elem entos pueden ser norm ativos en
ciertos tipos penales, com o los sujetos activos ‘'fu n cion arios o serv id ores
p ú b lic o s ” en la m ayoría de los delitos co n tra la adm inistración pública,
en cuyo caso se determ inan estos sujetos recurriendo al artículo 425°
del CP; igualmente, el objeto del delito "b ien es m u eb les o in m u e b le s ”
se determ ina recurriendo a las norm as correspondientes del C ódigo
Civil; en el m ism o sentido, los demás elem entos pueden tener u na
form ulación norm ativa en determ inados tipos penales.
b).2. E lem en tos su bjetivos

C om o ya lo indicam os, el tipo penal, al describir un co m p o rta
m iento hum ano, presenta elem entos objetivos y subjetivos; se co n si
dera subjetivos a los que se producen o están presentes en el ám bito
in terno del sujeto, los que sin em bargo, se m uestran externam ente a
través de ciertos indicios o expresiones objetivas. Desde otro punto
de vista (funcional-norm ativo), los elem entos subjetivos son aquellos
que están referidos al sujeto individualm ente considerado, p o r c o n
traposición a los elem entos objetivos que se configuran y determ inan
en base a criterios sociales.
P or tratarse de elem entos del fuero interno del sujeto, se dice

que no es posible constatarlos y por tanto que no pueden con figu
rar verdaderos elem entos del delito, sin em bargo, com o quiera que
estos elem entos pueden ser apreciados a p artir de datos objetivos,
consideram os que no existe m ayor problem a para su con sid eración
y acreditación.
E l p rin cip al elem en to subjetivo en los delitos dolosos, que so n

los que estam os desarrollando, es p recisam en te el dolo, aun c u a n
do pueden existir o tros elem en tos su bjetivo s ad icio n ales al d olo
en cierto s tipos penales. O bviam ente, el o tro elem en to su bjetivo es
la culpa o im pru dencia, sin em bargo, a este elem en to n o h arem o s
referen cia en el presente, toda vez que estos están p resen tes en lo s
delitos im pru dentes, cuyo tratam ien to lo h em o s d ejado p ara o tra
oportunidad. . .
210
b ) .l . E l dolo
■ Es precisam ente el principal elem ento subjetivo en los delitos

dolosos, supone un m ayor desvalor subjetivo de la acción (en reía-
ción a la im prudencia) y ordinariam ente una m ayor peligrosidad.
Entendem os p o r dolo, al con ocim ien to y voluntad del agente respec
to al tipo penal, o m ejor dicho, respecto de los elem entos objetivos
del tipo (los elem entos objetivos del tipo deben ser abarcados por el
conocim iento configurativo del dolo). Seguim os utilizando el criterio
tradicional y m ayoritario todavía, en el sentido de que está configu
rado por el conocim iento y la voluntad, aun cuando m od ernam ente
existen posiciones interesantes y lógicam ente coherentes en el sentido
de que el único elem ento del dolo es el conocim iento, no interesando
m ayorm ente la voluntad o el querer, toda vez que existen casos en
que sin con cu rrir propiam ente voluntad de realizar un tipo penal, la
conducta llevada a cabo parece, sin em bargo, m erecedora de la pena
asignada a la infracción d o lo sa.. . 112381. A nte ello, se sostiene que puede
prescindirse de la voluntad y afirm ar el dolo siem pre que el sujeto se
haya representado com o posible o probable que el resultado podía
acaecer, o haya actuado con la con cien cia de estar creando un riesgo
elevado de realización del tipo penal.
C uando h ablam os de co n o cim ien to , no nos referim os a u no

técn ico-ju ríd ico o especializado, sino únicam ente del con ocim ien to
que puede tener cualquier persona con sentido com ún, actuando con
toda norm alidad. El sujeto luego de ten er conocim iento de todos los
elem entos del delito, decide realizar la acción, q u iere la realización
del h ech o .
E l dolo con cu rren te a la con figu ración del tipo penal puede ser
dolo d irecto d e p r im e r g ra d o , cu and o el agente tien e co n o cim ien to
pleno de los elem entos objetivos del tipo, y adem ás quiere realizar
los; en estos casos el elem ento volitivo se presenta de m odo m ás
!238í RAGUEZ Y VALLÉS, Ramón: El dolo y su prueba en el proceso penal.

Bosch, Barcelona, 1998, p. 46.
211
intenso y es d eterm in ante en la co n fig u ració n del dolo; no in teresa

que el sujeto tenga la seguridad de lograr su propósito p rop u esto,
es suficiente que sea de posible realización ; finalm ente, no in teresa
si el propósito perseguido se logra o no para la con figu ración de
este tipo de dolo.
Igualm ente puede tratarse de dolo directo de segundo grado o de

consecuencias necesarias, en este caso el propósito perseguido p or el
sujeto no es precisam ente la afectación al bien ju ríd ico u objeto de
protección con la realización del tipo, sino que persigue otro objetivo,
sin em bargo, “sabe que la acción encam inada a otro fin va unida n e
cesariam ente y con seguridad a la realización de todos los elem entos
de un tipo delictivo (con sus diversas circunstancias, y en su caso, su
resultado), cuya producción p o r tan to, aunque no le guste, tam bién
acepta” Cuando el sujeto tiene la in ten ció n de perpetrar el hecho,
pero su voluntad no está orientada a lograr determ inado resultado,
no obstante, conociendo que el m ism o se producirá, lo asum e y lo
acepta com o la consecuencia necesaria de su accionar.
A sim ism o, puede tratarse de un dolo eventual, que se presenta

cuando el agente realiza un hecho cuya consecuencia probable o posible,
es la realización del tipo, pero lo realiza sin el propósito de conseguir
dicha consecuencia típica, a la vez que n o está seguro de que esta se
producirá. Sin em bargo, pese a ser con sciente de la probable realiza
ción del tipo (resultado, en su caso) co n tin ú a con la realización del
hecho, con lo que asum e com o propia la realización del resultado o
consecuencia típica.
O tros puntos que se han tratado a este nivel y que se ha discutido

si configuran supuestos de dolo o de culpa (sobre todo, si se refiere
a dolo eventual o im prudencia grave) son la ignorancia deliberada y
la indiferencia extrema.
[rs,) LUZÓN PEÑA: Ob. Cit. p. 415.
212
Al respecto, en la doctrina y la jurisprudencia se viene discutien

do si estos casos constituyen supuestos que exigen el reproche penal
correspondiente a las conductas dolosas12401, aun cuando estem os ante
la ausencia del con ocim ien to o la representación de los elem entos ob
jetivos del tipo. Al respecto, consideram os que el caso de ignorancia
d eliberada puede asim ilarse sin problem a alguno a los casos de dolo
eventual; o por lo m enos, el reproche penal debe ser el m ism o. En efecto
" . . . el no querer saber los elem entos del tipo objetivo que caracteriza
el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elem entos que vertebran
el tipo delictivo com etido”112411. Esto es más evidente cuando el sujeto
puede y debe conocer; es decir, está en la posibilidad de acceder a la
inform ación necesaria, a la vez que está en la obligación de hacerlo,
pero deliberadam ente no lo hace.
Actuará en estado de ign oran cia deliberada, tal com o refiere RA
G U ES Y VA LLÉS, todo aquel que pudiendo y debiendo conocer
determ inadas circunstancias penalm ente relevantes de su conducta,
tom a deliberada o conscientem ente la decisión de m antenerse en la
ignorancia respecto de ellas”12421. El m ism o autor define las caracte
rísticas de la ignorancia deliberada, señalando com o tales: a) ausencia
d e representación suficiente; b) capacidad de o b ten er la inform ación
ignorada; c) d e b e r de o bten er la inform ación ignorada; d ) decisión de
no conocer í243l E n estos casos, la doctrina y cierta jurisprudencia del
[no] Tal como 3o señala RAGUÉS Y VALLÉS, al comentar las decisiones de la

Corte Norteamericana y la doctrina del w iü fu l b lin d n ess. O b . C it. p. 77. En
estos casos, se equipara el reproche penal para los supuestos de ignorancia
deliberada y las conductas dolosas. O también las conductas orientadas por
la indiferencia en el actuar del agente; tal como lo señala JAKOBS: O b. Cit.
pp. 345 y ss.
[24i] Sentencia del Tribunal Supremo español. Citado en RAGUÉS Y VALLÉS:
Ob. Cit, p, 28. O como se dice en la doctrina norteamericana; "qu ien no
q u ie re c o n o c e r lo q u e ig n o ra , e n re a lid a d c o n o c e a q u ello q u e c re e ig n o r a r”.
12421 RAGUÉS Y VALLÉS: Ob. Cit. p. 158.

12431 RAGUÉS Y VALLÉS: Ob. Cit. pp. 156 y 157.
213
T ribu n al Supremo Español así com o la jurisprudencia norteam ericana,

equiparan el reproche penal para estas conductas al correspondiente a
los supuestos dolosos12441, criterio con el que coincidim os plenam ente.
12441 Estos supuestos de ignorancia deliberada o de indiferencia, tal como refiere

la doctrina, merecen un reproche mayor que las conductas simplemente
imprudentes, equiparándose con las conductas dolosas. Por lo que resulta
pertinente investigar desde una perspectiva de legeferenda a fin de impiementar
los factores de imputación penal subjetivos, que tal como lo constata la doctrina,
resultan insuficientes. Al respecto, inclusive se sostiene que el Sistema Jurídico
Norteamericano resulta superior que el europeo continental, al considerar
factores de imputación adicionales al dolo y la culpa.
En este sentido, RAGUÉS Y VALLÉS, señala: “El sujeto que realiza una
conducta objetivamente típica sin representarse que concurren en ella los
concretos elementos de un tipo legal, pero sospechando que está actuando
de manera potencialxnente lesiva para algún interés ajeno y que, pudiendo
desistir de tal conducta, prefiere realizarla manteniéndose deliberada o
conscientemente en una ignorancia prolongada en el tiempo como medio
para obtener algún beneficio, sin asumir riesgos propios ni responsabilidad,
muestra un grado de indiferencia hacia el interés lesionado no inferior al
del delincuente doloso-eventual y, en términos preventivos merece la misma
pena que este”. Ob. Cit. p. 192.
Por ello este autor, con toda razón, agrega: "... resulta obvio que no existe
vulneración alguna de la legalidad en la decisión de incluir los casos de
ignorancia deliberada en el dolo, precisamente porque este es un concepto
cuya definición se encuentra totalmente en manos de los consensos de la
ciencia penal, que puede perfilarlos según sus necesidades con el único límite
de que las consecuencias sean asumibles por el propio sistema jurídico.
Con todo, aun en el caso de asumirse la versión más restringida de dolo,
como “engaño, fraude o simulación”, no existiría problemas insalvables para
incluir en estos términos, casos como los de ignorancia deliberada, en que
el sujeto construye artificiosamente su desconocimiento con el ánimo de
eludir su responsabilidad”. Ob. Cit. pp. 195 y 196.
En este sentido, dicho autor hace referencia a planteamientos modernos respecto
a los factores subjetivos de imputación penal, orientados a redefinir el concepto
de dolo, dando cabida a ciertos casos de ignorancia deliberada, señalando las
siguientes opciones: a) abandonar la férrea vinculación del concepto de dolo con
determinados hechos psíquicos y tratar de reformular este concepto partiendo de
expresiones de sentido de las actuaciones que se consideran dolosas; incluyendo
las expresiones de hostilidad e indiferencia, b) Mantener la tradicional referencia
a los hechos psíquicos en ia definición general, pero dando entrada en ella a
los casos de ignorancia deliberada (como una excepción). .
214
Sin em bargo, en el caso de la indiferencia extrem a, desde una

perspectiva de lege lata, n o podem os asum irla com o supuestos de
dolo eventual o de supuestos con un reproche penal equivalente12455;
puesto que se trata de ignorancia configurativa de delitos im pruden
tes. Y aun cuando en estos casos el reproche penal sea m ayor al que
corresponde a la sim ple im prudencia, y por tanto, requiere, sin lugar
a dudas, de una pena m ayor, estando al contenido de la norm a no
podem os equipararlos a los delitos dolosos, puesto que atentaríam os
contra el principio de legalidad y de taxatividad. M ás allá que desde
una perspectiva de lege fe re n d a se pueda to m ar esta opción.
b).2.2. Otros elem entos subjetivos
Además del elem ento subjetivo dolo, en ciertos casos se requiere

de un elem ento adicional a este para la configuración de los elem entos
subjetivos del tipo. Tal es el caso de los llam ados elem entos d e ten d en
cia interna trascendente, constituido por una finalidad o in tenciona
lidad adicional al dolo com o el á n im o de lucro en los delitos contra
el patrim onio, o la voluntad de o cuitam iento del origen delictivo de
los activos o de im pedir el decom iso o incautación en los delitos de
lavado de activos.
A la vez que refiere que parece imponerse la evolución hacía sistemas

como el M o d e l P e n a l C o d e que acoge un mayor número de modalidades
de imputación subjetiva, que a su vez permiten captar adecuadamente las
peculiaridades de cada caso y disponer un tratamiento más proporcionado
en las consecuencias. En efecto, en el M o d e l P e n a l C o d e en su sección 2.02.
bajo el epígrafe de “requisitos generales de culpabilidad” establece que un
sujeto solo puede ser declarado culpable si actúa a p ropósito (p u rp o s efu lly ),
a s a b ie n d a s (k n o w in gly ), con d e s c o n s id e ra c ió n (recklessly) o n e g lig e n te m e n te
(negligently) respecto de los elementos materiales que configuran la infracción
penal. RAGUÉS Y VALLES: Oh. Cit. pp. 205 y ss.
12455 “... quien pone en juego su vida, su cuerpo o su propiedad, así como su
libertad (...) demuestra su incompetencia y se comporta, en consecuencia,
de forma -tal vez altamente— descuidada, pero no indiferente”. JAKOBS:
In d ife re n c ia co m o do lo in d irecto . Trad. Pérez del Valle. En Dogmática y ley
penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid 2004, pp. 345 ss.
215
Tomás Aladiuo Gálvez Villegas
b ).2 .3 . E rro r de tipo
C om o qu iera que p ara la co n fig u ració n del dolo se requ iere el

co n ocim ien to, siem pre será posible que tal co n o cim ien to n o se c o n
figure debidam ente, esto es, que exista ig n oran cia del ag ente respecto
los elem entos objetivos del tipo, o se fo rm e u n co n o cim ien to falso
o errado respecto de estos; es decir, que dicho co n o c im ie n to n o se
corresponda co n la realidad. En tales casos, no h ab rá co n o cim ien to
propiam ente d icho, y p o r tan to no h a b rá dolo; p o r el co n tra rio , es
tarem os ante el llam ado e rro r d e tipo. E ste erro r puede ser ven cible
o invencible, en el p rim er caso cu and o el agente, pese a h aber a c
tuado co n diligencia o co n la p ru d en cia debida, no ha p od id o to m ar
un verdadero co n o cim ien to o salir del erro r en que se en co n trab a,
en cuyo caso no se h abrá configurado el tipo penal p o r au sencia
de sus elem entos subjetivos. E n el segundo caso, el su jeto n o se h a
form ado el co n o cim ien to debido, o n o h a salido del erro r, p o r h ab er
actuado precipitada o n egligentem ente, en cuyo caso p o d rá im p u
társele la co m isió n de u n delito cu lposo, si es que el h e c h o hubiese
sido previsto co m o delito doloso y tam b ién co m o cu lp o so, co m o el
caso del h om icid io y las lesiones, en los cuales existe lesiones d o lo
sas y culposas y h om icid io doloso y culposo. D e n o existir am bos
supuestos (d oloso y cu lposo), al agente tam bién qu ed ará exen to de
responsabilidad penal, al no haberse configurado el d o lo (elem en to
subjetivo del tipo penal).
C. L A A N T I J U R I C I D A D
U n com portam iento, acción, conducta o hecho es an tiju ríd ico
cuando es co n trario al ordenam iento ju ríd ico ; es d ecir, cuando el
agente que lo realiza queda sujeto a una m edida, co n secu en cia o
carga negativa establecida p o r una n orm a ju ríd ica específica. E sta
carga puede con sistir en la atribución de responsabilidad civil, penal
o adm inistrativa según la naturaleza del co m p o rtam ien to y la n o rm a
ju ríd ica en la cual está prevista la con secuen cia aplicable. Ello sig n i
fica que el agente puede quedar sujeto a la oblig ación de reparar el
daño causado (responsabilidad civil), a sufrir la san ción adm inistrativa
216
(responsabilidad adm inistrativa) o sujeto a la im posición de una pena

(responsabilidad penal).
Cuando nos encontram os ante una acción típica, significa que

dicho com portam iento en caja o realiza el supuesto fáctico previsto
en la norm a penal y para el cual se ha previsto la sanción penal, lo
cual significa que se trata de un h ech o de la m ás intensa antijuricidad
(sujeto a la responsabilidad penal); por tanto, cuando determ inam os
la tipicidad de la conducta, ya tenem os los elem entos indiciarios sufi
cientes para asum ir que se trata de una conducta contraria a derecho;
esto es, que se trata de u na acció n típica y antijurídica; precisam ente
porque el tipo penal, com o categoría ju rídico penal, cum ple una fun
ción indiciaría de la antijuricidad.
Pero claro, co n la tipicidad solo tenem os elem entos indiciarios de

la antijuricidad, que no equivale a sostener que la conducta típica es,
además, antijurídica; para estar seguros de ello tendrem os que descartar
la presencia de las llamadas causales de justificación.
a ) C a u sa les d e ju s tific a c ió n
T al com o acabam os de señalar, para determ in ar co n p recisión

la an tiju ricid ad , ten em o s qu e d escartar la p resen cia co n creta de
alguna cau sal de ju s tific a c ió n 12461, cuya ex isten cia, p recisam en te,
niega la antiju ricidad de la co n d u cta; si se presenta alguna de estas
causales, significa que íá co n d u cta está perm itida p o r el O rd en a
m ien to Ju ríd ico, es d ecir, no es an tiju ríd ica. Pues, se dice que en
este caso se presentan dos in tereses que colision an en tre sí pero el
ordenam iento ju ríd ico solo protege a uno de ellos, sacrifican do al
otro. Estas causales son p erm isio n es de la conducta típ ica susten
tadas en la p resencia de algu na circu n stan cia que h ace razonable
[z*¡] «Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación

que excluya la antijuricidad. En vez de causa de justificación también se
puede hablar de “causas de exclusión del injusto”. ROXIN, Claus: Ob. Cit.
p. 557
217
su ju stificació n . Estas son fu n d am en talm en te, la leg ítim a defen sa,

el estado de necesidad ju stifican te, el o b rar p o r m an d ato legal o
cu m p lim ien to de un deber, p o r ord en de au torid ad co m p eten te, en
ejercicio legítim o de un d erecho y el co n sen tim ien to (p ara casos de
libre d isposición del b ien ju ríd ico ).
á ) .l . Legítim a defensa
E stá prevista en el artículo 20°.3) del CP. Se trata de u n a acción

realizada por una persona que ha sido víctim a de una agresión ilegí
tim a a través de la cual se ha puesto en riesgo alguno de sus bienes
ju ríd icos propios o de terceros. Esta defensa debe reu nir algunos re
quisitos, com o la necesidad racional del m edio em pleado para im pedir
o repeler la agresión ilegítim a y ejercer la defensa del bien am enazado.
N orm alm ente se habla de proporcionalidad del m edio utilizado para la
defensa en relación al m edio utilizado p ara el ataque o a la naturaleza
o m odalidad de la acción agresiva (no obstante, dicha p ro p o rcio n ali
dad deberá determ inarse conform e a las circu nstancias especiales que
rodean el hecho con creto); a la vez que la d octrin a con sid era que la
defensa debe de ejercitarse al m om ento de sufrir el ataque, esto es,
que debe existir actualidad en la reacción. N o obstante, las últim as
m odificaciones norm ativas en nuestro m edio, a efectos de superar las
dificultades que se consideraban respecto a las precision es respecto
a la proporcionalidad de los m edios utilizados para la defensa, han
propuesto dejar de lado dicha proporcionalidad y en su reem plazo
consid eran otras circu nstancias com o la intensidad y peligrosid ad
de la agresión, la form a de proceder del agresor y ios m edios de que
disponga la persona que realiza la defensa al m om en to de co n creta r
la. D esde luego, que estos criterios norm ativos deberán arm onizarse
con los criterios doctrinarios a fin de racionalizar el ejercicio de esta
causal de justificación.
El fundam ento de la legítim a defensa (a través de la cu al se sa

crifica bienes jurídicos del agresor en salvaguarda del agredido) viene
dado por el h ech o que el agresor, al realizar la acció n agresiva (ilegí
tim a) se pone al m argen del D erecho, por lo que en tal situ ació n no
218
puede recurrir, precisam ente, a la p rotección del D erecho, al cual ha

contravenido con su acción antijurídica.
a ).2. Estado d e necesidad justificante
Esta causal de justificación está prevista en el artículo 2 0 CI.4) del

CP. C onsiste en la realización de u n a afectación a determ inado bien
ju ríd ico u objeto penalm ente tutelado con la finalidad de salvar a
un bien ju rídico propio o de terceros que se encuentra en un actual
e inm inente peligro o riesgo de lesión, destrucción o cualquier otra
form a de afectación. C on dicha acció n el agente logra poner a salvo
o proteger al bien propio o de terceros o co n ju rar el peligro que se
cernía sobre este. Para que esta acció n protectora o salvadora opere
com o causal de ju stificación se requiere de los siguientes requisitos:
que la afectación o ataque al bien de tercero sea la ú nica form a de
salvar al bien puesto en peligro o riesgo; que el bien salvado sea de
m ayor valor o jerarqu ía que el afectado, o que por la intensidad del
peligro o riesgo de afectación del b ien protegido, el interés afectado
(atacado con la acción defensiva) resulte de m enor valor conform e a las
circunstancias específicas (aun cuando en general, este últim o interés
pudiese ser de m ayor valor, no obstante, la m agnitud de su afectación
resulta m enor en relación al interés protegido); asim ism o, se debe de
em plear un m edio adecuado para vencer el peligro (conform e a las
circunstancias), de tal m odo que n o se cause una afectación superior
a la estrictam ente necesaria para con ju rar el peligro y p on er a salvo
al interés protegido.
a ).3. O brar p o r m andato legal o cum plim iento d e u n d eber
Previsto en el artículo 20°. 8 del C P. Se presenta cuando el agente

realiza determ inadas acciones que im plican la afectación de ciertos
bienes jurídicos (com o la libertad), pero actúa en cum plim iento de un
m andato o deber im puesto por una norm a legal; se trata fundam en
talm ente de funcionarios o servidores públicos que actúan ejerciendo
la coacción estatal a través de la cual se concreta la m aterialización de
coacciones, privación de libertad, allanam iento de m orada, apertura de
219
correspondencia, etc. O bviam ente se requerirá que el cu m plim iento

del deber se realice dentro de los lím ites legales establecidos por el
ordenam iento ju ríd ico , de lo contrario, configuraría un acto arbitrario
que, en lugar de configurar una causal de ju stificación, significaría una
circu nstancia agravante de la acción típica que se trate.
En los casos de obrar por m andato legal o cum plim iento de un

deber, aun cuando la conducta realiza el tipo penal, se ju stifican por
la existencia de la orden o deber legal, negándose la an tiju ricidad de
la conducta típica.
a )A . P or orden de a utoridad com petente
Previsto igualm ente en el artículo 20°.8 del CP; con siste en la

realización de un acto penalm ente típico p o r parte de u na persona
subordinada a otra, pero que actúa en cu m p lim ien to de la orden
im partida por el superior. E n estos casos estam os ante dos agentes,
uno facultado para im partir determ inadas órdenes y otro que obedece
y ejecuta la orden, presentándose un nivel de jerarqu ías debidam en
te configuradas entre el que ordena y el que obedece. E l deber de
obediencia se fundam enta en los m andatos legales o reglam entarios
obligatorios. “El deber vinculante de los m andatos obligatorios no
depende de su legalidad o incluso de su adecuación al fin persegui
do, sino que sigue sus reglas propias que em anan de la división de
funciones entre los órganos que m andan y los que obedecen”1247'. La
orden debe evidenciarse com o una co n fo rm e a derecho, esto es, debe
tratarse de una orden con presunción de veracidad tan to en el plano
form al así com o m aterial; esto es, debe quedar claram ente establecida
la com petencia del órgano o persona que im parte la orden, así com o
debe observarse la form a prescrita por la ley. A sim ism o, en el plano
m aterial, la orden no debe in frin gir m anifiestam ente el ord enam ien to
ju ríd ico. Si ella im plica m aterialm ente una lesión a la dignidad de la
12471 JESCHECK y WEIGEND: Tratado de Derecho Penal. Parte General 51

Edición, 1995, p. 422.
220
persona, resulta evidente que se trata de una orden antijurídica. M ás

aún, la orden no será vinculante, si el cum plim iento de la m ism a
im plica la realización de un com portam iento punible.
a ).5. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo .
Tam bién está prevista en el artículo 20°.8) del CP. Se trata de

supuestos que realizan la acción típica; sin em bargo, la acción se en
m arca dentro del ejercicio de un derecho reconocido por una norm a
extrapenal, com o el Código Civil u otras norm as com plem entarias
o conexas. El ejercicio del derecho debe ser legítim o, esto es, debe
concretarse dentro de los lím ites autorizados p o r el derecho; cualquier
exceso o abuso negarían la calidad de causal de ju stificación de estas
acciones. U n ejem plo claro de ejercicio legítim o de un derecho com o
causal de justificación aparecía por ejem plo en el caso del artículo 241°
del Código Civil que faculta para contraer m atrim onio a los m enores
de 16 años (y por tanto a m antener relaciones sexuales consentidas)
pese a que el artículo 173°.3) del Código Penal consideraba a estas
relaciones sexuales (antes de la m odificación norm ativa) com o acciones
típicas del delito de violación sexual de m enor presunta; asim ism o,
el caso del d erech o de retención previsto en los artículos 1123° y si
guientes del C ódigo Civil y en los demás pertinentes referidos a los
actos ju rídicos o contratos sinalagm áticos (con prestación y con tra
prestación), que en todo caso ju stifican conductas que, de no existir
este derecho (de retención), realizarían la conducta típica del delito de
apropiación ilícita; o el caso de la defensa extrajudicial d e la posesión
autorizada por el artículo 920° del Código Civil; etc.; en cuyo caso se
deberá evitar in cu rrir en las llamadas vías de hecho no justificadas
por las circunstancias; en este caso, se justifica una acción típica del
delito de usurpación.
E n el ejercicio d e u n oficio, profesión o em pleo, el agente es porta

dor de deberes especiales que no puede infringir, com o es el caso de
los m édicos y abogados respecto a la inform ación a la que accedan a
través de su ejercicio profesional; com o por ejem plo el m édico p si
quiatra o abogado, que además, es policía y se inform a a través del
221
Tomás Ala diño Gálvez Villegas
ejercicio profesional de que su paciente o defendido (en un d eterm i

nado caso), se dedica al tráfico ilícito de drogas, por lo que por su
calidad de P olicía está en la obligación de denunciarlo, y de no hacerlo
incurriría en la realización de la acción típ ica del delito de om isión de
denuncia o de un eventual encubrim iento; sin em bargo, en virtud de
esta causal de ju stificación, su conducta no será an tiju ríd ica así com o
tam poco delictiva, por el contrario, configura una actuación con form e
a D erecho, al estar am parado por el derecho de secreto profesional.
a ).6. Consentim iento
Se trata de supuestos en que el titular del b ien ju ríd ico afectado

consciente la afectación del m ism o; si se trata de un bien ju ríd ico en
el que se recon oce a su titular, potestades para poder d isponer del
m ism o sin reservas, en realidad estarem os ante supuestos de atipici-
dad, inclusive ni siquiera se puede hablar de una acció n penalm ente
relevante (típica), puesto que en este caso, no se presenta p ropiam en te
una afectación al bien ju rídico. En el caso que estuviera perm itida la
disposición pero con alguna restricción, reserva o co n d icion am ien to,
la conducta será típica, pero no se podrá afirm ar la an tiju ricidad, en
tal caso estarem os ante una causal de ju stificación ; en estos casos, se
aduce que lo que determ ina la tipicidad de la conducta es el m enos
cabo al propio objeto de protección, p or en cim a de la capacidad de
disposición del titular del bien jurídico. Estos son los casos de dona
ción de órganos, de cirugías estéticas que im pliqu en m enoscabos a la
integridad corporal, etc.
D . L A C U L P A B IL ID A D
A l determ inar la co nducta típica y antijurídica, nos hem os referido

al llamado injusto penal o injusto típico, esto es, hem os determ inado la
existencia de un hecho lesivo o peligroso prohibido por la n o rm a penal;
sin em bargo, no hem os establecido si el agente debe o no soportar
las consecuencias que tal hecho acarrea. Para establecer un n exo entre
este hecho y su autor o partícipe se exige todavía otros requisitos o
presupuestos en virtud a los cuales con cretam os la im p u tació n penal
222
al autor; esto es, determ inam os cuándo tenem os por responsable por
el hecho a determ inado autor o partícipe; lo cual pasa p o r analizar
determ inadas cualidades o condiciones del propio autor o partícipe,
así com o determ inadas condiciones en las que actuó; o al decir de
JESC H EC K : “A quí se trata la cuestión de bajo qué requisitos el autor,
com o persona de carne y hueso que es, puede ser hecho responsable
por su actuación antiju ríd ica”12481. Estos presupuestos están determ i
nados y contenidos en la culpabilidad.
E l concepto de culpabilidad ha evolucionado desde una concepción

psicológica que consideraba en la culpabilidad a todos los elem entos
subjetivos del delito (dolo, culpa, etc.); luego se la vinculó al libre albedrío
y al ju icio d e rep ro ch e realizado co n tra el agente; hasta que finalm ente,
desde una perspectiva funcionalista, se vincula a la culpabilidad a las
necesidades preventivas del Estado o necesidades político crim inales
(R O X IN ), así com o a los fin e s de estabilización de la confianza en el
ordenam iento perturbada p or la conducta delictiva (JA K O BS).
Se conoce tam bién a la culpabilidad co m o im putación p e rs o n a l

A diferencia de los niveles de im putación objetiva y subjetiva del tipo
y de la situación de ausencia de justificación (antijuricidad), la im p u
tación p erso n a l (o individual) no condiciona el contenido de injusto
del hecho, sino solo la posibilidad de hacer responsable del m ism o (ya
com pleto) a su autor. E l injusto supone una lesión o puesta en peligro
típica no justificada, im putable objetiva y subjetivam ente a un desti
natario estándar. La im putación personal no añade ningú n elem ento
que m odifique la oposición del hecho a la n orm a y su afectación al
bien ju ríd ico ; solo le queda, com probar si tal injusto ín ter subjetivo
es im putable en cuanto tal a su autor concreto com o sujeto capaz
de acceder a la n orm a y de ser m otivado p o r ella en condiciones de
norm alidad12491.
|24Sl JESCHECK y WEIGEND: Tratado de Derecho Penal. Parte General. Trad.

de Olmedo Cardenete, 2001, p. 434.
12491 MIR PUIG: Ob. Cit. p. 14
223
Aun cuando debem os expresar que en nuestro m edio, es m ayori-

taria la consideración de la culpa com o un ju icio de reproche realizada
contra al agente, precisam ente por haber realizado la acción típica y
antijurídica. Pues, se asum e que el ju icio de culpabilidad se realiza a
partir de una actitud reprobable del sujeto que determ ina una actitud
interna jurídicam ente deficiente del autor a p artir de la cual se d eter
m inó la decisión o resolución de com eter el delito.
La culpabilidad debe entenderse com o u na actuación inju sta a

pesar de que el m andato norm ativo era asequible al sujeto, esto es
"... estaba disponible en el m om ento del hecho para la llam ada de la
norm a según su estado m ental y aním ico (...). Cuando la posibilidad
psíquica de con trol que existe en el adulto sano en la m ayoría de las
situaciones existe en el caso con creto”[2S0!. El sujeto está en la capacidad
de com portarse conform e al m andato de la n orm a y sin em bargo no
adopta ninguna de las alternativas de conducta que le son asequibles
y no son contrarias a la norm a.
De este m odo, se deja de lado el criterio m ayoritario seguido p or

la doctrina en el sentido de que la culpabilidad se elabora a partir de la
posibilidad de ‘actuar de otro m odo’, puesto que esta situación com o
fenóm eno em pírico no puede constatarse12501*12511; y si se h iciera depender
12501 ROXIN: Ob. Cit. p. 808.

!35I) Para JAKOBS en la culpabilidad no debemos examinar si el autor tenia
realmente una alternativa de comportamiento (culpabilidad establecida
como juicio de reproche por obrar contra derecho cuando podía - tenía
una alternativa real-obrar conforme a derecho) realizable individualmente;
lo que debe individualizarse en la culpabilidad es si existe una alternativa
de organización que sea preferible a la imputación del hecho al autor, y si
ésta existiese se le reprocha que no lo haya utilizado.
La culpabilidad se dará no solo cuando el autor no se ha motivado por
la norma sino cuando, además, estuviera obligado a ello, es decir, cuando
fuera competente por su falta de motivación. Por ello Jakobs afirma que
en la culpabilidad lo que se ha de determinar es qué factores relevantes
para la motivación pertenecen al ámbito de tareas del autor, y que factores
pueden invocar el autor como no disponible para él. Por consiguiente la
224
C riterios generales para El análisis de la Parte E special
de ello la culpabilidad, en todos los casos resultaría de aplicación el

principio in dubio p ro reo; en tal caso sería un contrasentido un D e
recho penal basado en la culpabilidad12521. C on esto sin em bargo, no
se quiere decir que la culpabilidad sea una hipótesis indem ostrable,
sino p o r el contrario, la asequibilidad norm ativa que configura la cul
pabilidad, constituye un fenóm eno em pírico constatable a través de
la Psicología, ,la Psiquiatría, etc. C laro que debem os tener en cuenta,
al respecto, lo expresado por LA C K N ER: con form e al estado del
conocim iento no hay m étodo, y probablem ente nunca lo habrá, que
perm ita un pronunciam iento científicam ente com probable sobre la
capacidad de determ inada persona para evitar una determ inada acción
en una determ inada situación”12531.
O bviam ente al evaluar el con tenid o empírico de la culpabilidad

no podem os d ejar de lado la valoración n orm ativ a ju ríd ico -p en al
contenida en la norm a, por lo que debem os co n cebir a la culpabilidad
com o un concepto objetivo-norm ativo en el que no se deben dejar
de lado las orientaciones y necesidades político-crim in ales12541. En tal
sentido, resulta ilustrativa la definición de culpabilidad form ulado por
B O T T K E , quien indica que: “La culpabilidad es, de hecho el poder
de organización m al em pleado por un organizador dotado de capa
cidad de reacción ante la norm a. Dado que los h echos punibles solo
culpabilidad supone un déficit de motivación jurídica cuya competencia

pertenece a la persona y no a la estructura social.
12511 ROXIN: Ob. Cit. p. 800.
11531 ROXIN: Ob. Cit. p. 807.
12541 Sin embargo, no se trata de facultar al intérprete del Derecho o de la norma
(Juez, Jurista, u otro operador jurídico) para determinar el contenido de
la culpabilidad o para considerar la presencia de la necesidad de pena o
la exención de la misma, conforme a sus propias representaciones político
criminales o criterios preventivos, sino que se deben averiguarse las hipótesis
preventivas. que sirven de base y fundamento de la propia ley. ROXIN:
Derecho Penal. Parte G eneral Traducción de la segunda edición alemana
por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz García Conlledo y Javier de
Vicente Remensal; Civitas, Madrid, 1999, p. 793.
225
son contactos sociales organizados por hom bres, la culpabilidad por

el hecho solo cabe predicarse de aquel poder de organ ización m al
utilizado, encam inado hacia una conducta punible, p o r persona con
capacidad de reacción ante la n orm a”12551; o com o refiere R O X IN : “El
sujeto actúa culpablem ente cuando realiza un inju sto ju ríd ico penal
pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llam ada de aten ció n
de la norm a en la situación con creta y poseía una capacidad suficien
te de autocontrol, de m odo que le era psíquicam ente asequible una
alternativa de conducta conform e a D erech o ”12561.
G om o puede apreciarse, aun cuando la culpabilidad, es una ca

tegoría fundam ental en la teoría del delito, no es definida de m od o
unánim e, inclusive algunos enfilan sus ataques planteando prescin d ir
de ella en la teoría del delito, o en todo caso erosionando su co n ten id o
12551 BOTTKE, Wilfried: La actual discusión sobre las finalidades de la pena.

Trad. Guillermo Benlloch. En: Política Criminal y nuevo Derecho penal.
Libro Homenaje a Roxin, Editor Silva Sánchez, Bosch, Barcelona, 1997,
p. 47. .
12561 ROXIN: 06. Cit. p. 792. •
Para JAKOBS en la culpabilidad no debemos examinar si el autor tenia
realmente una alternativa de comportamiento (culpabilidad establecida
como juicio de reproche por obrar contra derecho cuando podía - tenía
una alternativa real-obrar conforme a derecho) realizable individualmente,
sino que lo que se debe individualizarse en la culpabilidad es si existe “una
alternativa de organización que sea preferible a la imputación del hechos
al autor" de manera que * si falta una alternativa de organización, se le
asigna al autor una alternativa de comportamiento y se le reprocha que no
lo haya utilizado”:
La culpabilidad se dará no solo cuando el autor no se ha motivado por
la norma sino cuando, además, estuviera obligado á ello, es decir, cuando
fuera competente por su falta de motivación. Por ello Jakobs afirma que
en la culpabilidad lo que se ha de determinar es qué factores relevantes
para la motivación pertenecen al ámbito de tareas del autor, y que factores
pueden invocar el autor como no disponible para él”. Por consiguiente la
culpabilidad supone un déficit de motivación jurídica cuya competencia
pertenece a la persona y no a la estructura social. Para el funcionalismo
la culpabilidad supone un déficit de motivación jurídica en la persona, de
cuya ausencia ella es competente.
226
y estructura12371. Sin em bargo, tal co m o lo resum e SC H Ü N EM A N N ,

“...debe m antenerse la culpabilidad co m o principio de lim itación ju n to
a la prevención com o principio de fundam entación de la pena, lo que
hace necesaria una am pliación de la sistem ática tradicional del D erecho
penal con la categoría de la responsabilidad”12581; así com o tam bién com o
principio para la m edición de la p en a12591. Ello nos indica que debe
distinguirse debidam ente entre culpabilidad para la fundam entación
de la pena y culpabilidad para la m ed ición de la pena. La p rim era "...
atañe a ía cuestión de bajo qué presupuestos existe culpabilidad, esto
es el ‘si’ de la pena, del supuesto de h ech o o tipo de co n exió n para la
im posición de la pena, se trata del con cep to sistem ático ju ríd ico -p en al
de culpabilidad (...). En cam bio ia culpabilidad para la m edición de la
pena atañe al supuesto de hecho o tipo de conexión para la m edición
judicial de la pena y p or tanto al ‘co n ju n to de los m om en tos que p o
seen relevancia para la m agnitud de la pena en el caso co n creto ”12601.
Es necesario precisar sin em bargo, que existen criterios com o los

desarrollados por R O X IN , secundado p o r SCH Ü N EM A N N , que co n
sideran que la culpabilidad no es suficiente para configurar la respon-
12571 Estos ataques y erosiones es denunciado por HASSEMER, quien indica: “El
principio de culpabilidad está siendo bombardeado. Tras mucho tiempo
sin ser cuestionada como justificación de la pena, como indicador de su
medición y como criterio de imputación y exculpación, se le considera
hoy como sospechoso de mala metafísica, con signo de un derecho penal
autoritario (...) hace ya mucho tiempo que el propio legislador penal ha ido
erosionando sus paredes maestras allí, donde éste le impedía llevar a cabo
una eficaz política criminal”. Ob. Cit. p. 51.
SCHÜNEMANN constata igual situación, "... el principio de culpabilidad,
después de haber necesitado de siglos para su plena realización y aceptación
como principio jurídico fundamental *k a t’ exojen” (que en griego significa
'por cxelencia’) en muy poco tiempo vuelve a abandonarse y a estimarse
superfluo e incluso nocivo”. Ob. Cit. p. 199.
Í2SB1 SCHÜNEMANN: Ob. Cit. p. 246.
¡rs9l ROXIN: Derecho Penal. Parte General, p. 814.
12691 Ibidem.
227
sabilidad p en a l, que para ello se requiere com o elem ento com p lem en
tario, la n ecesidad p rev en tiv a de p en a , que de no estar presente, no se
ju stificaría la sanción penal. Si bien, norm alm ente en la gran m ayoría
de casos, la actuación culpable precisa de sanción penal tam bién por
razones preventivas, pues es suficiente para fundam entar la p u nición ,
y p or tanto, no se requiere de una fundam entación especial y adicional
com o de la necesidad preventiva de pena; no obstante, existen casos
en que dicha necesidad preventiva decae, por tratarse de supuestos
de culpabilidad dism inuida sin llegar a estar totalm ente anulada; tal
com o sucede en el caso de exceso en la legítim a defensa o la n ecesidad
exculpante, en los que el propio legislador, por razones de política
crim inal, renuncia, ‘solo en virtud de una especial indulgencia, a la
form ulación, en sí todavía posible, del reproche de culpabilidad^2611;
en estos casos, se hace innecesaria la respuesta penal del Estado. A cá
la libertad de acción del sujeto se en cu entra reducida o casi anulada.
A un cuando está presente la culpabilidad (dism inuida), no se con creta
la responsabilidad penal y por tanto, se descarta la pu nición. D istintos
serán los casos, por ejem plo, de in im p u tabilid a d o el e rro r d e p r o h i
bición, en los que faltará desde un principio toda culpabilidad, y por
tanto, ya no se trata de la ausencia de necesidad preventiva, sino de
ausencia de culpabilidad.
C om o puede apreciarse, en este caso, se desarrolla u n a categoría

adicional dentro del concepto o estructura del delito, esto es, la res
p on sa bilid ad p en a l; categoría que a pesar de su coh erencia, aún no
es asum ida por la m ayor parte de penalistas. Q uienes, com o h em os
señalado, consideran com o fundam ento de la pena y de la m agnitud
de la m ism a, a la culpabilidad; y consideran com o presupuestos o
requisitos de la culpabilidad a la im putabilidad, el conocim iento de
la p ro h ib ició n y la exigibilidad (pese a que este últim o requisito es
descartado por R O X IN entre otros).
'IS,I ROXIN: Ob. Cit. pp. 814 y 815.
228
a ) Im p u ta h ilid a d
Está constituida por la llam ada capacidad de culpabilidad, referida

a la aptitud o capacidad del sujeto para poder captar los m ensajes
norm ativos y poder m otivar su conducta conform e a ellos; solo de este
m odo la conducta será reprobada válidam ente, a la vez que estarem os
ante un sujeto respecto al cual se pueden lograr los fines de la pena.
Pues, si el sujeto no tiene esta capacidad la aplicación de la pena no
tendría ningún sentido.
La capacidad de culpabilidad está vinculada directam ente a la edad

del sujeto así com o a la salud psiquico-m ental del autor o partícipe,
negándose la culpabilidad para casos de m enores de 18 años y de
sujetos cuyo estado m ental está afectado gravem ente. En estos casos,
el sujeto sí tiene capacidad de acción (para realizar la acción típica)
pero su actuación no resulta reprobable, precisam ente porque en las
condiciones en las que actuó, o dada su con d ición psiquico-m ental,
no poseía capacidad de co n trol de la acción y para m otivarse p or el
m ensaje norm ativo. Estos son los supuestos de inim putabilidad.
Existen tam bién casos de capacidad dism inuida en los cuales,

sin llegar a anularse la capacidad para m otivarse en las norm as, esta
queda afectada, negando una adecuada orientación; en estos casos, aun
cuando nos encontram os ante la culpabilidad, el grado de reprobación
resulta m enor, lo que redundará en una atenuación de la punibilidad.
A nivel de la capacidad de culpabilidad o im putabilidad, tam bién

se trata la llamada actio libera in causa, referida al supuesto en que el
sujeto actúa sin capacidad de acción o plena aptitud de culpabilidad,
pero cuya decisión de actuar la h a tom ado en m om ento en que po
seía tal aptitud o capacidad de culpabilidad o estaba en condiciones
de prever que la acción podía realizarse. En este caso, se puede asu
m ir que el sujeto in ició el curso causal cuando poseía capacidad de
culpabilidad y por tanto, resulta culpable, puesto que ha asumido y
cuenta con la realización del h echo. Estos son los casos de em briaguez
extrem a o drogadicción. .
229
Tomás Axadino Gálvez Villegas
b ) P o sib ilid a d d e co n o cim ien to d e la p ro h ib ic ió n
Referida a la aptitud del agente para com prender que su co m

portam iento está prohibido penalm ente. Este co n ocim ien to no está
referido a la n orm a ju ríd ico penal en sí o a la punibilidad conm inada
en la norm a, esto es a un con ocim ien to técn ico de la p ro h ibició n y
la punibilidad, por el con trario es suficiente con el co n o cim ien to que
pueda tener un lego, respecto a que su conducta reviste naturaleza
delictiva.
b ).l. E rro r d e prohibición
En determ inadas circunstancias el sujeto puede en contrarse, p or

diversas razones, en condiciones de no con ocer la naturaleza delictiva
de su conducta, esto es, no está en la posibilidad de in tern alizar el m an
dato de la n orm a ju rídico penal; en tal caso no se h abrá configurado la
culpabilidad. Pues tal com o refiere R O X IN : “Q uien de ninguna m anera
puede reco n ocer que h ace algo prohibido, sea porque proviene de un
país con reglas totalm ente diferentes, sea por lo lejan o de la disposición
penal, sea porque la jurisprudencia ha calificado la co n d u cta hasta ese
m om ento com o perm itida, a él la norm a no puede darle indicaciones
determ inantes de conducta, y por ello es in cu lp able”12623. En estos ca
sos, el error puede ser vencible o invencible. Si el erro r fue vencible,
significa que el sujeto actuando con la diligencia debida podía salir
del error y acceder al conocim iento de la p ro h ib ició n , sin em bargo,
por su accionar ligero e im prudente ha incurrido en la acció n típica
y antijurídica, en tal caso, la culpabilidad sí estará presente, y solo se
le atenuará la pena al agente. En el caso que el erro r fuera invencible,
esto es, que ai agente no hubiese podido salir del erro r aun actuando
de m odo diligente y prudente, la culpabilidad estará ausente y p o r
tanto, el agente quedará exento de pena.
[2<j2] r o XIN: Culpabilidad y exclusión de la culpabilidad en el Derecho penal. En

Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal. N° 1, Grijley, Lima,
2000, p. 340.
230
c) E x ig ib ilid a d
En determinados casos, pese a que el sujeto tiene capacidad de

culpabilidad 7 se encuentra en condiciones de internalizar el mandato
de la norm a jurídico-penal, sin embargo, se encuentra en una situación
extraordinaria que, si bien no le impide una autodeterminación conforme
a la norm a, no se le puede exigir razonablem ente que se oriente por sus
m andatos o que se motive en esta. En estos supuestos se dice que el
sujeto se encuentra en una situación de inexigíbilidad. En consecuencia,
se dice que se cumple con el presupuesto de la exigibilidad, para tribuir
culpabilidad al sujeto, cuando contaba con más de una posibilidad de
actuación, esto es podía elegir entre más de un hecho, y precisam ente
elige el com portam iento configurativo de la acción típica 7 antijurídica.
Los casos más conocidos de estos supuestos de inexigíbilidad son el
llamado m iedo insuperable y el estado de necesidad exculpante así com o
tam bién el exceso en la legitim a defensa; tam bién se com prende dentro
de estos supuestos a algunos casos de obediencia debida.
2.2.2. IMPUTACIÓN OBJETIVA

Com o se ha indicado, para determ inar 7 legitimar la punibilidad, se
tiene que realizar la im putación o atribución penal, a través de la cual
se tiene por responsable del injusto al autor y/o partícipe del m ismo.
Para ello se tiene que realizar la verificación de que el hecho imputado
presenta todos los elem entos objetivos 7 subjetivos del tipo penal, tal
com o se ha visto líneas antes; asim ism o, debe verificarse la antijuricidad
(ausencia de causales de justificación) y la culpabilidad (imputación
personal); así com o tam bién se deberá analizar otras circunstancias o
condiciones de la punibilidad com o las excusas absolutorias 7 condiciones
objetivas de punibilidad tal com o se vio en el punto anterior ( 2 .2 . 1 .).
Para determ inar el tipo objetivo del delitol26i]-q\ie resulta ser el

m ás com plejo de los puntos de análisis dentro de la teoría del delito,
Ilé3) El tipo objetivo constituye el primer paso, a partir del cual, con posterioridad
se analizará el tipo subjetivo; y la teoría de la imputación objetiva intenta
231
Tomas Al a.diño Gálvbz Villegas
puesto que se trata de hechos o supuestos fácticos percibidos en gran

m edida con criterios norm ativos- las diversas teorías han elaborado
un conjunto de criterios lógico-explicativos a fin de p recisar cu án
do estamos realm ente frente al tipo objetivo del delito; habiéndose
llegado en los últim os tiem pos a form ular criterios exclusivam ente
norm ativos dejándose de lado los aspectos naturales u ontológicos
para la explicación de dicha parte objetiva del delito. Pues, ante las
dificultades que ofrecía particularm ente la determ inación de la rela
ción de causalidad con criterios puram ente naturalísticos, es decir,
con explicaciones científico-naturales (de carácter necesario), de los
que se valían las teorías de la equivalencia d e condiciones, d e la causa
adecu ad a y d e la relevancia ju ríd ica , se tuvo que recu rrir a ju icio s de
im putación norm ativos.
En efecto, la relación de causalidad n aturalísticam ente co n cebi

da, no pudo explicar problem as com o los supuestos de causalidad
hipotétical2641, ca u sa lid a d cu m u la tiv a í26S], cau sa lid a d a d ela n ta d a 126®,
determinar, con carácter general, las propiedades objetivas que han

de concurrir en un comportamiento para que este sea imputable a un
autor para, a partir de su atribución, iniciar el análisis de la exigencia de
responsabilidades penales. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes: L a
teo ría d e la im p u ta c ió n o bjetiva e n la teo ría d e l in ju sto e n E s p a ñ a . En:
Roxin; L a im p u ta c ió n objetiva en e l D e r e c h o p e n a l. Traducción de Manuel
Abanto, Idemsa, Lima, 1997, p. 53.
[im] Referida al supuesto en que otra causa distinta a la que se analiza, hubiera
producido el mismo resultado, si la primera causa no se hubiera realizado.
Ejemplo, cuando A dispara a B, causándole la muerte, justo cuando C
también se disponía a dispararle a B para causarle le muerte.
í2<5) Cuando el resultado fue causado por dos o más causas, todas ellas idóneas
para producirlo por sí solas; en cuyo caso, suprimiendo mentalmente a
cualquiera de ellas (como lo exige la teoría de la equivalencia de condiciones
-, el resultado se producía de todos modos, por lo que se negaría la relación
de causalidad entre dicha acción y el resultado muerte, lo cual obviamente
no es una solución satisfactoria.
¡2««] Caso de concurrencia de dos acciones suficientes cada una, por sí sola, para
producir el resultado, y una de ellas causa el efecto (produce el resultado)
232
desviación d e curso causa fl267\ resultados fu e r a del ám bito d e protección

d e la n o rm a l26S\ etc.; lo que llevó a la consolidación de la teoría de la
im putación objetiva.
C om o ya lo hem os señalado, para analizar el tipo objetivo así

com o los demás elem entos o conceptos del delito, no podem os dejar
de lado el com ponente ontológico del delito, aun cuando no podem os
perder de vista a los criterios norm ativos que se han desarrollado al
respecto; obviam ente, teniendo en cu enta que estos han seguido un
proceso evolutivo a través del cual las diversas teorías h an tratado de
proporcionar y dar contenido a estos conceptos desde sus particulares
perspectivas. Así, las teorías causalista y finalista han elaborado sus
conceptos basados en criterios naturalistas com o la causalidad y la
intencionalidad, los m ism os que no resultaron suficientes para resolver
una am plia gama de problem as relacionados precisam ente a la rela
ción de causalidad entre la acción y el resultado lesivo. A nte ello, las
teorías ideológicas (funcionalista m oderada -R O X IN - y funcionalista
sistém ica -JA K O B S-) han buscado superar estas deficiencias desarro
llando criterios norm ativos a través de los cuales han configurado la
llamada teoría d e la im putación objetiva.
Si bien el desarrollo de la im putación objetiva fue iniciada desde

vertientes finalistas (con sus antecedentes desde el D erecho civil, con
en primer lugar, pero la otra también lo hubiese producido por sí sola.

Como el caso en que A y B, por separado, vierten en el café de C dosis
de veneno suficientes para causarle la muerte; sin embargo, el veneno de
A surte en primer lugar su efecto y produce la muerte de C. en este caso,
cómo queda la situación de B.
[J67] Este es el caso en que A hiere a B, pero B muerte cuando la ambulancia que
lo trasladaba al hospital tiene un choque aparatoso en que mueren todos
los ocupantes de la ambulancia. En este caso si suprimimos mentalmente
la acción de A, desaparece el resultado muerte de B. Entonces ¿podemos
considerar a A como causante de la muerte de B?
[i68] ps ej caso en qUe ^ atropella y mata a B, y al enterarse del hecho la madre
de B, esta muere de un infarto. En este caso ¿podemos considerar a A
causante de la muerte de la madre de B?
233
Tomás A ladino C a lv ez Villegas
LAREN Z) y propuesta fundam entalm ente para los delitos im prudentes

(de resultado), con el desarrollo que actualm ente ha alcanzado resulta
de aplicación para todo tipo de delitos, sean estos dolosos o im p ru
dentes, de resultado o de m era actividad, de com isión o de om isión ,
etc .116,1 Inclusive, se sostiene que la im putación objetiva , m ás allá de
proporcionar criterios para la determ inación e im putación del aspec
to objetivo del delito, tiene incidencia en todos los demás niveles de
análisis de la teoría del delito12701. E n tal sentido, se ha convertido en
la categoría principal en la teoría del delito. Pues com o refiere R EY ES
[26»] por e|]0 se sostiene que uno de los principales aportes y consecuencias
dogmáticas derivadas de la teoría de la imputación objetiva, es que logra
un tipo objetivo unitario para los delitos dolosos de resultado y los delitos
culposos; así como también para los delitos de comisión y los de omisión.
En tal sentido, desde una perspectiva funcionalista se sostiene que la
doctrina tradicional implicó la existencia de un concepto de autor para
el delito doloso de acción, otro para el delito imprudente, y otro para el
delito de omisión. El nuevo sistema del derecho penal con bases en los
fundamentos normativos de imputación objetiva, en el tipo tío'existen
diferencias sustanciales entre el delito de acción y el de omisión, ni entre el
delito doloso y el culposo. Por el contrario todas estas categorías dogmáticas
tienen como elemento común la existencia de una posición de garante y
la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. A tal efecto, fakohs
plantea la imputación objetiva para todos los delitos. De de igual modo,
autores no funcionalistas también consideran que debe aplicarse para todo
los delitos; así Bustos Ramírez y Torio López, refiriendo este último, que
la imputación objetiva es principio superior metódico que se extiende a
todos los campos del sistema penal. BUSTOS RAMÍREZ, en cita de Abanto
Vásquez: Ob. Cit. p. 38.
12701 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel: En: Roxin, La imputación objetiva en el
Derecho penal. Traducción de Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 1997, p. 39.
“Pues bien: lo que tienen de común todos estos usos de la palabra ‘imputación
es que expresan requisitos necesarios para poder atribuir a un sujeto la lesión
o puesta en peligro de un bien jurídico prevista en un tipo penal, y tales
requisitos son necesarios para establecer la relación que ha de existir entre
dicha lesión o puesta en peligro y, en definitiva, con el autor de un delito”.
MIR PUIG: Significado y alcances de la imputación objetiva en Derecho
. penal. Revista electrónica de Ciencia penal y criminología. ARTÍCULOS,
ISSN 1695-0194 RECPC 0 5-05 (2003), http://criminet.ugr.es/recpc_ISSN
1965-0194.
234
A LV A R A D O , Debe entenderse com o una teoría que reem plaza lo que

tradicionalm ente ha sido denom inado el concepto ju ríd ico penal de
acción, ya que de ninguna m anera puede solo ser referida a un resul
tado, sino a toda la actuación com o obra de determ inada persona[27l!.
C on ello, trasciende el propio tip o penal objetivo tradicionalm ente
concebido, y prácticam ente tiene fuerte incidencia en la culpabilidad
(im putación personal), .
La actual form ulación de la teoría de la im putación objetiva desde

la perspectiva finalista, pasó por la form ulación del deber objetivo de
cuidado, y la teoría de la a decu ació n sociaP 72]; hasta llegar a con so
lidarse com o una teoría que pretende explicar, a través de criterios
lógico-valorativos, todo el tipo penal objetivo, así com o la atribución
de este a su autor. Es así com o, la im putación objetiva sostiene que,
un resultado es objetivam ente im putable, cuando el au tor ha creado
un riesgo relevante, el cual se realiza en el resultado típ ico en su con
figuración concreta^2731.
127,1 REYES ALVARADO: Ob. Cit. p.73.

(z72] “A través de la teoría de la adecuación socialse pretende excluir de la
tipicidad aquellos comportamientos “adecuados socialmente”, pero que sin
embargo, coinciden formalmente con los descritos por los tipos penales”.
JAEN VALLEJO, Manuel; en cita de Peña Cabrera Freyre: Derecho Penal.
Parte General. Idemsa, Lima, 2011, p. 416.
12731 "Su primer creador, Larenz, lo ideó para excluir del concepto de acción sus
efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra
del autor de la acción, sino obra del azar. Una primera posibilidad es, pues,
limitar el sentido de la imputación objetiva a la restricción del amplísimo
alcance de la teoría de ia equivalencia de las condiciones. En este sentido
la imputación objetiva vendría a ocupar el espacio que, incorrectamente,
ocupaba la teoría de la adecuación y se limitaría a ofrecer un correctivo de
la causalidad. Pero ya los primeros penalistas que desarrollaron el concepto
para el Derecho penal no sólo exigieron para la imputación objetiva la
creación de un determinado grado de riesgo, sino también que dicho riesgo
no fuera permitido. Ello ha llevado a negar la imputación objetiva en casos
en que el resultado producido no era imprevisible, pero ha sido el producto
de una actividad lícita, por pertenecer a un sector social peligroso pero
útil. Con ello se da un paso importante en la ampliación del alcance de la
235
E n síntesis, la im pu tación objetiva es el co n ju n to de criterios

norm ativos establecidos a través de norm as ju ríd icas o sociales (d e
jan d o de lado los criterio s naturalistas) que p erm iten d eterm in ar
el tipo objetivo del delito127^. Estos criterios constituyen verdaderas
instituciones dogm áticas idóneas para resolver cuestiones vinculadas
a la determ inación del tipo penal objetivo así co m o la im putación de
este a su autor o partícipe.
Estos criterios, sin em bargo, no constituyen elem entos adicionales

del tipo penal objetivo, p or el contrario, son in stituciones in stru m en
tales para evaluar y determ inar el tipo penal objetivo y saber cuándo
podem os im putarlo a su autor o partícipe. En tal sentido, no añade
un elem ento de análisis dentro de la estructura del delito, solo ofrece
nuevos criterios dogm áticos o una nueva form a o perspectiva de análisis
de la tipicidad, dejando de lado criterios de im pu tación naturalísticos.
N o obstante, aun cuando desde las perspectivas funcionalistas,

se considera que estos criterios de im putación son los únicos m edios
para la determ inación del tipo objetivo, es de considerar qüe a tal
efecto, podem os servirnos de otros criterios provenientes, no solo de
la vertiente, norm ativa, sino tam bién de aspectos causales-naturales
verificados por las ciencias em píricas; pero eso sí, en definitiva debem os
recu rrir al tam iz de los criterios de im putación objetiva (norm ativos)
teoría de la imputación objetiva: esta se desvincula de la sola previsibilidad,

para remitir a la idea, que sirve también de fundamento a las causas de
justificación, de la ponderación de intereses en conflicto (riesgo y utilidad
social). Esta plantea una cuestión cualitativamente distinta a la de si el
resultado puede imputarse al autor de la conducta que lo causa como obra
suya. Por esta vía se abre el camino a la tendencia actual a equiparar la
imputación objetiva a toda la imputación de la parte objetiva del tipo”.
MLR PUIG: Oh. Cit. p. 8.
12741 La teoría de la imputación objetiva, no añade un elemento de análisis dentro
de la estructura del delito, solo ofrece nuevos criterios dogmáticos o una
nueva forma o perspectiva de análisis de la tipicidad con la que no se tienen
en cuenta criterios de imputación naturalísticos, sino fundamentalmente
normativos.
236
a fin de tener la seguridad de que estam os efectivam ente ante el tipo

objetivo del delito. Aun cuando, existen casos o tipos penales sencillos
cuya determ inación no presenta m ayores dificultades y por ello m ism o,
no resulta indispensable apelar a los criterios de im putación objetiva,
aunque algunos de estos ya están en la evaluación de los hechos.
Es por ello, que desde u n a perspectiva tradicional (aceptada m a

yo otariam ente) se considera a los criterios de im putación objetiva
com o un instrum ento más del análisis para determ inar los elem entos
objetivos del tipo y solo se recurre a ellos luego de aplicar los otros
criterios de apreciación y determ inación de ios elem entos objetivos
del tipo. Sobre todo, se recurre a estos criterios para determ inar la
relación de causalidad entre la acció n y el resultado en los delitos de
resultado (com isivos y om isivos), sin que ello signifique que se deje
de lado la im putación objetiva para determ inar la acción típica en los
delitos de sim ple acción (igualm ente com isivos y om isivos).En esta
perspectiva, en la evaluación de la tipicidad objetiva se consideran los
criterios de im putación objetiva ante la necesidad de lim itar la afirm a
ción de casos típicos que razonablem ente deberían excluirse desde un
principio por carecer de relevancia ju rídíco-penab2751. E n tal sentido,
la teoría de la im putación objetiva actúa, sobre todo, descartando la
responsabilidad penal en casos en los que una aplicación ciega de los
esquemas dogm ático-penales la afirm aría. Es decir, m ayorm ente actúa
in bonan p a r t e m [276\
Esto es, lo que se pretende es, ju stam en te, seleccionar dentro de

las acciones naturales aquella que resulten de interés para el D erech o
penal, es decir, aquellas que pueden ser reprochadas co m o obra de
determ inado sujeto. En la im p u tación objetiva se pregunta entonces si
un portador de funciones, si un garante, alguien de quien se esperaba
determ inadas conducta, la h a desplegado llenando las expectativas,
¡27si ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, en Roxin; La imputación objetiva en el

Derecho penal. Traducción de Manuel Abanto, Idemsa, Lima, 1997. 39.
[276¡ ABANTO VÁSQUEZ: Ob. Cit. p. 42. Con cita de Roxin.
237
o no lo ha hecho, generando una defraudación social, sin im portar

quién es el individuo que en el evento con creto desarrolló la acción;
para la im pu tación objetiva no im porta si el m édico era P edro, Juan
o D iego, sino que se exam in a la conducta exigióle a u n m édico.
Por el co n trario en la im p u tación subjetiva se exam in a el aspecto
individual del autor, p o r lo que aquí ya no interesa la co n d ició n
genérica de m édico, sino la subjetividad de Pedro o Ju an en el caso
con creto, vale decir su capacidad de com pren sión de la situación, si
pudo prever o no el resultado, si lo quiso expresam ente o lo aceptó
co m o posible, etc .12771
En los delitos dolosos, en la p ráctica es tan evidente la creación

del riesgo desaprobado que no nos detenem os dem asiado a pensar en
su existencia, m ientras en los delitos im prudentes es co n frecuencia
un elem ento de difícil determ inación y requiere en la práctica de un
análisis m ás detenido; sin em bargo, se dice que tan desaprobado es
conducir con exceso de velocidad y en contravía a lo largo de una au
topista com o disparar intencionalm ente un arm a de fuego en la cabeza
de una persona. D e m anera que una teoría de la im putación' objetiva
resulta aplicable a los delitos culposos así com o a los d olosos12781,
La otra vertiente, fu n cio n a l-sistém ica , consid era co m o ú nicos

instrum entos de análisis para determ inar el tipo objetivo del delito, a
los criterios de im putación objetiva12791; inclusive, para esta vertiente,
i277i REYES ALVARADO: Ob. Cit. p. 77.

12781 REYES ALVARADO; Ob. Cit. p. 79.
¡279¡ para hablar de imputación objetiva en la teoría de JAKOBS, es necesario
tener presente la propia concepción que sobre la teoría del delito desarrolla
este, incluso su concepción del propio Derecho penal. Pues, si prescinde
de la protección de bienes jurídicos y de toda relación causal así como de
componentes ontológicos para la elaboración de su teoría, y por el contrario,
asume la necesidad de estabilización de la confianza en las normas o la
confirmación o aseguramiento de la vigencia de la norma como fundamento
del Derecho penal y la teoría del delito, será con esta perspectiva como
debe entenderse cada una de las categorías de la teoría del delito y desde
luego, la tipicidad y especialmente la imputación objetiva.
238
la im putación objetiva tiene incidencia en los demás niveles de análisis

de la teoría del delito (antijuricidad y culpabilidad) a los cuales reia-
tiviza, puesto que al determ inar la im putación objetiva, ya presupone
la atribución del injusto a su autor, con lo que prácticam ente ya está
cum pliendo con la im putación personal (culpabilidad)[28Dl.
Esta perspectiva fiincionalista ha desarrollado la teoría del rol socia l

que le corresponde desem peñar a cada persona com o integrante de la
sociedad (en la vida: “gran teatro del m undo”), sea com o taxista, b o m
bero, m édico, m agistrado, policía, conductor de autobuses, panadero,
albañil, etc. D icho rol determ ina ciertos deberes especiales o generales
para cada uno y es socialm ente (externa u objetivam ente) conocido
por todos los m iem bros de la sociedad, por lo que sin necesidad de
con ocer a la persona individualm ente, ya se con oce qué deberes debe
cum plir en su com portam iento o contactos sociales. Este rol se revela
en un haz de deberes y obligaciones a la vez que en un co n ju n to de
potestades o derechos.
“El rol es definido com o el conjunto de expectativas vinculadas

a la conducta del portador de una determ inada posición, y, com o tal,
perm ite delimitar los contornos de los ámbitos de com petencia de los
actores sociales. En el plano jurídico concreto, el rol se m uestra com o una
posición de deber que cada interviniente tiene y adm inistra com o parte
En este caso, hablar de determinación objetiva, significa que los roles son
determinados socialmente independientemente de la intención o aspecto
subjetivo del sujeto, de allí que la consideración de objetividad desarrollada
por el funcionalismo, referida a la determinación social, es distinta a la
objetividad asumida por las teorías tradicionales que consideran objetivo a
todo aquello que existe, se produce o realiza fuera del ámbito interno del
sujeto. Asimismo, para el funcionalismo, lo subjetivo no es lo que sucede,
existe o produce en el fuero interno del sujeto, sino toda consideración
individual (no social) del mismo.
CMOf No obstante, tal como refiere DE LA CUESTA AGUADO, “... más allá de
la imputación objetiva, y en aras de la libertad ciudadana, el principio de
culpabilidad constituye el límite absoluto de todos los objetivos preventivos
especiales y generales”. Ob. Cit. p, 62.
239
del sistema jurídico para posibilitar su funcionam iento’’12811. C onform e

a su rol, a cada persona le corresponde adm inistrar un segm ento de la
realidad y es responsable por la conducción o adm inistración adecuada
del m ism o. No todo lo que suceda en el m undo le com pete o es com
petencia de todos, sino solo lo que le corresponde conform e a su rol.
El cum plim iento del rol significa satisfacer la expectativa social, a

la vez que infringir un deber inherente al rol im plica defraudar dicha
expectativa. ■ ■
El rol identifica a cada sujeto en el m undo social, pero tam bién

sirve para que todos los ciudadanos sepan a qué atenerse; en tal sen
tido, sirve para interrelacionar a todos los ciudadanos en la sociedad;
si alguien infringe su rol los demás ciudadanos pueden válidam ente
pedirle cuentas, originándose con ello la responsabilidad (penal, civil
o adm inistrativa, aun cuando en este punto solo nos interesa la p e
nal), En tal sentido, el rol se convierte en fundam ento y lím ite de la
im putación o atribución de responsabilidad penal. D ich o en palabras
de JA K O BS: K... los lím ites de los roles fu ncionan a la vez com o lí
m ites de la responsabilidad por consiguiente quien se m antiene
dentro de los lím ites de su rol, no responde de un curso lesivo aun en
el caso en que bien pudiese perfectam ente evitarlo”12821. E l ro l social
que cada uno desem peña determ ina la m edida de su responsabilidad.
Pues, solo se podrá im putar el tipo penal objetivo, si es que el agente
ha realizado la conducta típica infringiendo dicho ro l social, eviden
ciando una expresión de sentido contrario a la vigencia de la norm a.
El rol garantiza que al sujeto únicam ente se le pueda responsabilizar

por un hecho punible si: a) tenía un rol propio (con sus derechos y
sus deberes) y b) si ha infringido un deber personal correspondiente
[íSI1 CARO JOHN, José Antonio: Conductas neutrales no punibles en virtud de

la prohibición de regreso. En N o r m a tiv is m o e I m p u t a c ió n Ju ríd ic o -P e n a l.
E stu d io s d e D e r e c h o P e n a l fu n c io n a lis ta . Ara Editores, Lima, 2010, p. 103.
JAKOBS: L a im p u ta c ió n objetiva en el D e r e c h o p e n a l. Grijley, Lima, 2001,

P- 25. " '
240
a su propio rol. En consecuencia, a nadie se le puede responsabilizar

por la infracción de un deber perteneciente a un rol ajen o 12833.
Existen los roles com unes que incum be a todos y configura un

deber de solidaridad m ínim o de todos los ciudadanos que Ínter actúan
en la sociedad. Im plica el deber general de no dañar a nadie y co m
portarse conform e a los m andatos norm ativos generales; en realidad
se trata de un deber negativo general.
A sim ism o, existen roles especiales que obligan ú n icam en te a

aquellos sujetos que se encuentran en una posición especial que los
distingue e individualiza frente al resto de ciudadanos, estos son los
tam bién llam ados roles institucionales. Estos no son deberes de soli
daridad m ínim a sino deberes de ga ran te. El rol especial prim a sobre
el general, puesto que el prim ero incluye o presupone al últim o12841.
Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya
creado el peligro para los bienes ju ríd ico s, y se fundam entan en la
solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas
para la sociedad. Se trata d e deberes positivos, porque, contrario a los
negativos, en los cuales el garante no debe invadir ám bitos ajenos, en
estos debe protegerlos especialm ente con tra ciertos riesgos.
E jercer el rol significa cum plir la expectativa social y respetar

la norm a. Por el con trario, apartarse del rol significa defraudar la
expectativa social, esto es: infringir la n o rm a . Desde este punto de
vista la im putación penal puede definirse m uy sencillam ente com o la
desviación respecto de aquella expectativa que com pete al portador de
un rol o, m ás escuetam ente: com o la desviación de un rol.
A un cuando esta perspectiva de la im putación objetiva (fu n cio

nal sistém ica) asume que con los criterios de la im putación objetiva
se resuelven los problem as del tipo penal objetivo de m odo óptim o,
t1*51 POLAINO NAVARRETE, Miguel: Lecciones de teoría del delito. V.l,

Mergablum, Sevilla, 2010, p. 96.
w POLAINO NAVARRETE: Ob. Cit. p. 98.
241
nos parece que el problem a se traslada a la determ inación de cuáles

son los lím ites de esos roles; respecto a los cuales, si bien se sostiene
que están debidam ente determ inados por criterios norm ativos o usos
sociales debidam ente estructurados, ello no n ecesariam ente se co rres
ponde con la realidad, sobre todo en una sociedad plu rinacional y
m ulticultural com o la nuestra*285*.
N o obstante, dejando sentado que existen dos perspectivas de

la Teoría de la Im putación O bjetiva, una m oderada y otra radical,
concebida com o una suprateoría, con influencia en casi toda la es
tructura del delito, podem os sostener, tal com o lo hem os referido al
com ienzo de este trabajo, que se pueden considerar los criterios que
am bas prop onen según resulte m ás con ven iente co n fo rm e al caso
concreto, A tal efecto, se pueden considerar los criterios desarrollados
por ambas perspectivas, sin que ello signifique falsear sus presupuestos
teó rico s1286*. Los criterios integrantes de la im pu tación objetiva, en
general, son los siguientes:
ÍMSl En efecto, la concepción del rol, resultaría funcional en una realidad

estandarizada en cuanto a las actividades y comportamientos sociales debido
a una concepción uniforme del universo, de la vida, de la sociedad y de
las relaciones sociales en general; sin embargo, en un país multinacional,
multicultural con diversas cosmovisiones y culturas diversas, el concepto
y fines del rol ya no sería del todo funcional, por lo que también resulta
adecuado reevaluar el funcionamiento de estas categorías jurídicas en nuestro
medio y sobre todo, en un ámbito interculturaL Al respecto, creemos que
aún está por reformularse muchas de nuestras categorías jurídico penales en
un marco intercultural, y creo que debemos de dejar de importar conceptos
sin evaluarlos de un modo crítico, sobre todo si estos corresponden a
otras realidades no necesariamente compatibles con la nuestra, en donde
se aprecia claramente e l p lu ra lis m o ju r íd ic o . Al respecto ver ESPEZÜA
SALMÓN, Boris Gilmar: E l d e re c h o d e s d e la m ira d a d e l otro. B a s e s p a ra
la c o n s tru c c ió n d e l p lu ra lis m o ju r íd ic o e n el P e r ú . Ideas, Lima, 2016.
[íss! Debemos tener en cuenta que no existen modelos jurídicos o teorías

cerradas o completas, estos solamente existen en las ciencias exactas como
la matemática, la física o las formales como la lógica formal; en cambio,
los modelos o teorías jurídicas (orientados a fines, valores o aspiraciones de
justicia o legitimidad) no son exactos o cerrados, constituyen únicamente
242
A. CREACIÓN DE UN RIESGO NO PERMITIDO
Para im putar objetivam ente el tipo al agente del m ism o, la acción

realizada debe haber creado un riesgo relevante y no perm itido de
afectación (lesión o puesta en peligro) al bien jurídico; de no existir
tal riesgo, se tendrá que excluir la im putación aun cuando se trate
de una infracción de la norm a de cuidado y de existir un resultado
típico; esto es, aun cuando el hecho realice form alm ente el tipo penal.
La definición del riesgo deberá ser norm ativa, desligada de proba

bilidades estadísticas de lesión y no tiene que estar perm itido dentro
del rol que le corresponde al agente. En tal sentido, se descartan los
supuestos en que se causa una lesión o se genera un peligro, pero en
ejercicio de una acción que cae dentro del rol del ciudadano y significa
un estado norm al de in teracción social (riesgo perm itido).
El riesgo perm itido se define com o el estado norm al de in terac

ción, es decir, com o el vigente status quo de libertades de actuación,
desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su esta
blecim iento, hasta el pu nto que en m uchos casos se trata de u n m e-
un conjunto de argumentos lógico-jurídicos que resultan válidos solo si son

aceptados consensual o mayoritariamente, y logran sus finalidades para las
cuales se han formado; por tanto, al tratarse de argumentos, estos pueden
complementarse o mejorarse con elementos provenientes de otros modelos
o teorías jurídicas, en función de las finalidades que se persiga, pues, estas
teorías o modelos están en el campo del “deber ser”. Por ello, aun cuando
asumimos fundamentalmente las teorías más o menos tradicionales, de
la mano de Roxin, tanto para la formulación de la norma penal así como
también para la construcción y sistematización de la teoría que sobre ella
se desarrolla (a la vez que para la determinación del contenido y límites
de cada uno de los conceptos o elementos del delito), no encontramos
inconvenientes para que estos postulados sean complementados o reforzados
por criterios provenientes de otras propuestas teóricas, siempre que
contribuyan a un mayor logro de las finalidades y objetivos propuestos. En
este caso, consideramos que las propuestas de Jakobs sobre la imputación
objetiva, resultan asumibles y complementarias para resolver la problemática
vinculada a la imputación penal; aun cuando debemos tener en cuenta las
particularidades propias de nuestra realidad pluricultural.
243
canism o de constitución de u na determ inada configuración social por

aceptación histórica. En tal sentido, “...d eb e entenderse bajo riesgo
perm itido una conducta que crea un riesgo ju ríd icam en te relevante,
pero que generalm ente (independientem ente del caso particular) es
perm itida y, por ello, a diferencia de las causas de ju stificación , excluye
ya la im putación al tipo objetivo”12871.
En cuanto al riesgo perm itido, )A K O BS m aneja una con cep ción

estrictam ente norm ativa desvinculada de los criterios ontológicos o de
las probabilidades estadísticas de la con creción de la lesió n 12883. D efi
ne el riesgo perm itido com o un estado norm al de in teracció n entre
personas en ejercicio de sus libertades de actuación, el m ism o que
aunque signifique una in jeren cia en la esfera de otra persona, ello está
aceptado y perm itido por la configuración norm ativa o social vigente.
El riesgo perm itido tiene sustento en el carácter fra g m e n ta rio

y de últim a ratio del D erecho penal, ya que a la h ora de establecer
los lím ites de su intervención se debe tener en cuenta que el orden
norm ativo prim ario u otras norm as extrapenales toleran, perm iten,
e incluso, fom entan y prom ueven ciertas actividades que encierran
un peligro abstracto estadísticam ente idóneas para lesionar bienes
jurídicos. Desde esa perspectiva, el D erecho penal no puede p roh ibir
la realización de dichas actividades, pues sería absurdo con sid erar pe
nalm ente relevantes aquellas conductas que se encu entran integradas
al funcionam iento de la sociedad12891.
En ese m ism o sentido, se debe afirm ar que la fu nción preventiva

del D erecho penal no im plica la protección absoluta de todos los bienes
12871 ROXIN: La imputación objetiva en Derecho Penal, p. 106.

12881 PEÑARANDA RAMOS, SUÁREZ GONZÁLEZ y CANCIO MELIÁ: Ob.
Cit. p. 87.
[289] f e i jo ó SÁNCHEZ: Resultado Lesivo e Imprudencia. Bosch, Barcelona, 2001.
p. 268-269, por tal motivo el citado autor señala que el riesgo permitido
no es un concepto inventado por los juristas, sino que es una realidad
necesaria para obtener ciertos beneficios.
244
jurídicos, pues existe un ám bito de riesgo perm itido cuyo contenido

depende de una valoración de los intereses en juego; en efecto, el
dinam ism o de la vida m oderna im plica aceptar una gran cantidad de
riesgos necesarios para poder m antener los actuales niveles de desa
rrollo. U na perspectiva contraria nos devolvería a la Edad de Piedra,
pues todos los adelantos técnicos y científicos de los que h oy gozam os
han costado un núm ero elevado de lesiones, los cuales no se en co n
traban fuera del cálculo de la probabilidad12901; así por ejem plo, pese
a que el tráfico rodado es una de las principales causas de m uerte en
la sociedad, m uy pocas personas estarían dispuestas a elim inar dicha
actividad, ya que su utilidad social es m ayor a los costos asociados a
la m ism a. Sin em bargo, que el ordenam iento adm ita o tolere ciertas
actividades riesgosas no im pide la sanción de aquellas conductas im
prudentes que se puedan producir en el m arco de dichas actividades,
ya que solo es adm isible un ejercicio correcto de las m ism as12911.
Así por ejem plo, la doctrina descarta el delito de hom icidio cuando
el riesgo para la vida de un tercero, que generó la conducta del sujeto
activo se encuentra dentro del ám bito del riesgo perm itid o12921, lo cual
presupone que existen riesgos que no pueden generar responsabilidad
penal por estar socialm ente perm itidos o no proh ibid os 12931 (tráfico
autom otor, explotaciones m ineras, actividad m édica, deportes de alto
riesgo, indu cción a otro a realizar actividades, profesiones o deportes
peligrosos, etc.)12941.
12901 MARTINEZ ESCAMILLA: Ob. Cit p. 133.

[19‘> FEIJOÓ: Ob. Cit. p. 269.
12921 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal. Parte General. Grijley,
Lima, 2005. p. 324. .
[293¡ GARCÍA CAVERO, Percy: Lecciones de Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008.
p. 331.
[294] En estos casos, según anota PEÑARANDA: Ob. Cit. p. 73, cuando el
sujeto mantiene su conducta dentro del riesgo permitido, el sujeto no tiene
responsabilidad, inclusive si procedió con dolo directo para producir la
muerte de un tercero.
245
Tomás A ladino Gályhz Villegas
Para la configuración concreta del riesgo perm itido, es d e c ir para

establecer cuándo nos m ovem os dentro del ám bito del riesgo p erm itid o,
se han form ulado los siguientes criterios de valoración12953:
i) Riesgo m ínim o perm itido o riesgos generales de la vida[296]:

Los riesgos que com portan el con tacto social (vg.t relacio n es
sexuales)[2971, o aquellos que se derivan de actividades ordinarias
o cotidianas 329*1 (vg„ paseo b ajo una torm enta, v ia ja r en un
[295) JAKOBS, Günther: D e r e c h o P en a l. P a rte G en era l. F u n d a m e n t o s y te o ría d e

la im p u ta c ió n . Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997. p. 248-250.
[296] “JCo puede obviarse la importancia de la delimitación como elemento típico

del riesgo permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la
adecuación del tipo a la evolución social, de forma que se constituye en uno
de los elementos más activos de acercamiento de la ley a la realidad. Pero
. además, si el bien jurídico protegido ha de cumplir alguna función limitadora
del ámbito de la tipicidad mediante la exclusión de conductas inocuas o
levemente lesivas (conductas de bagatela) o mediante la aplicación del
principio de insignificancia, estas instituciones han de ser desarrolladas bajo
el instituto del riego permitido, pues, este permite describir perfectamente
una realidad social compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de
riesgo que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados
por la sociedad”. DE LA CUESTA Aguado: Oh. C it. p. 82.
[i97] para JAKOBS, por ejemplo, el riesgo de que un sujeto sin signos de
enfermedad, y sin haber tenido contacto con focos infecciosos, pueda
transm itir su enfermedad a terceros, en su contacto co n ellas, es
jurídicamente irrelevante. Ob. Cit. p. 248; FEÍJOO: Ob. C it. p. 281, refiere
que no existe un deber de control o de cuidado interno respecto al contagio
de enfermedades por vías definidas -transmisión sexual-, señala que dichos
contactos son irrelevantes para el Derecho Penal mientras el enfermo no
tenga motivos razonables y objetivos para sospechar de su enfermedad,
ya que el deber objetivo de cuidado obliga a no convertirse en fuentes de
contagio o avisar de dicha posibilidad de contagio sólo cuando se tienen
datos sobre el padecimiento de una enfermedad.
119,1 En estos casos los resultados lesivos han de interpretarse como una simple
desgracia, o un mero-infortunio. El ejemplo que comúnmente se pone es
del sobrino que, con el propósito de que el tío muera, lo. envía a pasear
bajo una tormenta.
246
avión, com unicar noticias graves12" 1, subir y bajar una pen

diente, recetar un m edicam ento ordinario, etc.), se encuentran
siempre perm itidos, pues de lo contrario la vida social estaría
condenada a la in acció n 13001.
ii) La vulneración a las norm as establecidas por el ordenam iento

jurídico para reducir a un m ínim o tolerable el peligro, coloca
al agente fuera del riesgo perm itido (vg., el conductor que
bajo los efectos del alcohol conduce inclusive a u na velocidad
m ínim a, y respetando todas las reglas del tráfico autom otor,
actúa dentro de un riesgo ju ríd icam en te desaprobado). En
efecto, todo com portam iento que el derecho define com o no
perm itido, prohibiéndolo ya sea por su peligrosidad concreta
o abstracta queda excluido del ám bito de lo socialm ente ade
cuado; de este m odo, por ejem plo, el piloto de fórm ula 1 que
12991 ReSpecí0 a ioS casos de shock por la comunicación de noticias se debe

precisar como señala FEIJOO:' Ob. Cit. p. 282, que el conocimiento de una
desgracia que afecta a seres queridos es un riesgo con el que todos tenemos
que aprender a convivir; sin embargo, se infringiría un deber de cuidado
cuando se provoca un shock teniendo conocimiento de los factores de
riesgo especiales en el caso concreto, los cuales pueden estar relacionados
con la forma de producir el schock independientemente de la propensión
que tenga la persona afectada (vg., el padre que contempla como violan a '
su hija menor de edad).
pooj CASTILLO ALVA; Ob. Cit. p. 116, respecto del médico que receta un
medicamento ordinario refiere que este está obligado a informarse si hay
alguna razón para creer que el paciente es hipersensible, pero no tiene por
qué condicionar la receta a la realización de todos exámenes complementarios
indispensables a fin de descartar la hipersensibilidad; ROXIN: Ob. Cit. p.
3 6 6 -3 6 7 , señala que el D erecho n o puede tomar en cuenta los mínimos
riesgos socialmente adecuados que van unidos a las actividades cotidianas.
En tal sentido, “...no habrá una acción homicida típicamente delictiva
aunque excepcionalmente tal actuación sea causal respeto de una lesión
de un bien jurídico...”
El mismo criterio es aplicable en los casos en donde se induce a un tercero
a realizar actividades peligrosas (vg., alpinismo, canotaje, etc.), pues por
mucho que se quiera la muerte, ello no es jurídicamente abarcable por el
tipo de homicidio.
247
Tomás Anadino Gálvez Villegas
conduce en estado de ebriedad superficial, por m ás de qu e en

ese estado sea m ejor conductor que un principiante, realiza un
com portam iento dentro del riesgo desaprobado; sin em bargo,
debem os precisar que la proh ibición de u n com p ortam iento
no im plica la evitación de cualquier resultado, sino aquellos
que están en relación directa co n la finalidad p ro h ibitiva de
la n orm a[301).
iii) La in fracción de las reglas de arte constituyen u n in d icio de la

naturaleza no perm itida de un riesgo, lo cual sin em bargo, se
puede desvirtuar por la. adopción de otras m edidas de seguridad
o de cuidado más eficaces*302'; en tal sentido la violación, de la
lex artis m édica, es decir el co n ju n to de n orm as, generalm ente
técnicas, que tiene una legitim ación h istó rica para una deter
m inada profesión y se legitim an por su p ráctica reiterad a y
perm anente, adquiriendo un carácter vinculante para ese sector;
así com o de las norm as estándares de conducta, con stitu idas
p or las norm as no escritas que se convierten en vinculantes
p or su praxis social, por su p ráctica reiterada y perm an ente,
vg. los deberes inherentes para el que se desem peña com o
taxista; asim ism o, de las que provienen de otros sistem as de
regulación no form al para un ám bito específico, en general de
aquellos ám bitos que no gozan de u na regulación norm ativ a,
¡3011
PEÑARANDA RAMOS; Ob. Cit. p. 74.
[3021
PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 74; GARCIA CAVERO: Ob. Cit. p.
335-336, señala que la compensación de riesgos (cuando se adoptan otras
condiciones o requerimientos que reducen igualmente la peligrosidad
de la actividad riesgosa), no tiene ninguna relevancia para excluir la
responsabilidad penal cuando estas condiciones o requerimientos estén
impuestas por normas jurídicas, pues, de no ser así, se pondría en duda la
vinculatoriedad de la legislación y se aumentaría el peligro de un desorden
en los sectores regulados; por el contrario, en el caso de la normas técnicas,
no existe mayor inconveniente para reemplazar los mecanismos de protección
por otros más eficientes.
248
vg., las directivas desarrolladas al interior de una em presa13031;

constituyen indiciosde la naturaleza no perm itida de los riesgos
correspondientes a sus respectivos ám bitos de aplicación.
iv) En aquellos ám bitos no especializados, donde no existen n o r

mas establecidas por el orden ju rídico, ni por otras instancias
inform ales de regulación de actividades peligrosas, se debe
seguir el criterio general del ciudadano prudente, desarrollado
en el ám bito del D erecho civil13041, donde se deberá tom ar en
cuenta el tipo de actividad que se desarrolla, el ám bito en el
que se desenvuelve, y el rol que desem peña el agente13051.
No se debe perder de vista que la perm isión del riesgo está vin
culada a las ventajas personales o interpersonales que reporta una
determ inada actividad, p o r lo que cuanto m ás valore la sociedad los
fines de una determ inada actividad, más riesgos estará dispuesta a
aceptar, ya que la idea del riesgo supone el recon ocim ien to colectivo
de que ju n to a las consecuencias que se persiguen en u na determ ina
da actividad, hay que asumir- otras que se derivan in directam en te13061;
asim ism o, la perm isión del riesgo se encuentra vinculada a los costos
[3031 GARCIA CAVERO: Ob. Cit. p. 334.

13041 GARCÍA CAVERO: Ob. C it p. 335.
13051 PEÑARANDA: Ob. Cit. p. 75; HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 720, en el
mismo sentido refiere que para establecer si la acción comporta un peligro
relevante se debe tener en cuenta el contexto social en el que ésta tiene lugar,
su importancia social, la gravedad del posible perjuicio que representa el
peligro y la magnitud de los esfuerzos que deben hacerse para excluir del
iodo el riesgo, y en la medida en que son pocas las actividades humanas
que se encuentran reguladas específicamente, es necesario recurrir al criterio
de la persona media, lo cual consiste en plantearse hipotéticamente cómo,
en la misma situación concreta en la que actuó el agente, hubiera obrado
una persona consciente y prudente, perteneciente al mismo círculo social
o profesional de éste. Si de la comparación se establece que el agente ha
actuado en los límites del riesgo permitido no será posible considerarlo
como imprudente.
13061 FEIJOÓ: Ob. Cit. p. 270-271.
249
que para toda la sociedad im plicaría la evitación de todos los riesgos

posibles de una determ inada actividad; así p o r ejem plo, es posible que
los aviones com erciales fuesen construidos con m ejores m ateriales
o que las medidas de seguridad de vuelo fuesen m ayores, pero ello
elevaría los costos de los vuelos que im pediría que los aviones fueran
m edios de transportes con precios asequibles*307'. U n ejem plo de esto
últim o es el fallo del 23 de Setiem bre de 1992 de la Sala de A udiencia
Provincial de Barcelona en el cual se absolvió a los responsables de
las obras de uno de los cinturones de ronda de Barcelona, del cual
tras unas lluvias torrenciales se desprendió un talud de con ten ción
m uriendo dos trabajadores, pese a lo cual, en la sentencia se afirm a
que el riesgo era evitable pero su evitación hubiera sido tan costosa
que no era exigible porque hubiera hecho inviable la realización de
esas obras'308'.
U n sector de la doctrina recurre al ju icio del p ronóstico objetivo

posterior a fin de establecer cuando se h a rebasado o no el nivel de
riesgo perm itido. Este ju icio consiste en determ inar si para un espec
tador objetivo, con los con ocim ien tos de un h om bre cuidadoso de la
esfera de la actividad de que se trate y, además con los conocim ientos
excepcionales de los que dispusiera el autor, h abría considerado su
conducta con anterioridad al hecho (e x a n te) com o riesgosa1309'.
13075 FEIJOÓ: Ob. C it p. 271-272.

13081 Ver CORCOY BIDASOLO; Ob. Cit. p. 608-609.
[jo»] PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 75-76, precisa, sin embargo, que en los
casos de aptitudes o capacidades especiales del agente no le es exigible que,
para mantenerse dentro del riesgo permitido, haga uso de sus facultades
especiales, basta con que haga uso de las capacidades generales exigibles a
cualquiera que ocupe la posición en la actividad que se desarrolle, ya que
una solución contraria restringiría excesivamente la libertad de actuación
de las personas, de este modo el corredor de fórmula i no está obligado
a usar todos sus recurso técnicos de que es capaz para reducir al mínimo
posible el riesgo de la conducción cuando transita con su automóvil privado
por cualquier avenida pública.
250.
C riterios generai.es para el análisis de la Parte E special
Creado un riesgo penalm ente prohibido por ejem plo para la vida,
resulta irr elevan te que la vida de la víctim a hubiera sido lesionada,
igualm ente, co n el com portam iento de otro sujeto -cu rso ca u sa l h i
p o tético -, incluso si el acto r sustitutivo hubiere actuado ju ríd icam en
te, vg., cuando el agente provoca la m uerte de quien se encontraba
sujeto a una pena de m uerte. En estos casos, según R O X IN Í310), se
debe tener en cuenta que el legislador solo perm ite una acción típica
a determ inados funcionarios o personas, sino fuera así, se vulneraría
sin necesidad, el tabú de m atar, lo cual no puede ser tolerado por el
ordenam iento jurídico.
N o se puede apreciar la creación de un riesgo penalm ente p ro

hibido cuando únicam ente se m odifica la causalidad natural, sin que
la situación de la víctim a en su conju nto se em peore, p o r ejem plo
cuando se cam bia la d irección de una lo co m o to ra a otra vía que está
igualm ente bloqueada; sin em bargo, no se excluye la im putación,
cuando se sustituye el acontecer causal p o r una acción autónom a,
pese a que la m uerte de la víctim a, según el criterio hum ano, era
esperable, vg., cuando se dispara a una persona antes de producirse
un choque inm inente o cuando se infringe una lex artis en el cuida
do de un m oribundo; pues en estos casos nos encontram os frente a
una lesión autónom a, ante lo cual el ordenam iento ju ríd ico no puede
ceder, m áxim e si com o se ha indicado, el derecho sanciona cualquier
com portam iento h um ano no justificado expresam ente que conlleve a
un acortam iento de la vida h um ana13111.
U n tem a problem ático se presenta en aquellos supuestos en los

cuales el sujeto activo crea efectivam ente un riesgo de producción
del resultado que, desde una perspectiva e x ante, era m uy rem oto o
insignificante, vg., A golpea en el cuello o le causa una herida insig
nificante a B (quien padecía de m iocarditis cró n ica o era hem ofílico,
13101 Ob. Cit. pp. 367-369.

13111 ROXIN: Ob. Cit. pp. 369-370.
251
Tomás A ladino Gálvez Vtlleoas
situaciones que eran desconocidas p o r el autor), lo cual p ro v o có la

m uerte de este últim o, al causarle un paro cardiaco en el p rim er
caso, o por las hem orragias en el segundo caso; o el caso de aquel
tirador inexperto que desde una distancia tan considerable, en la que
inclusive un experto en arm as considera m uy difícil acertar, dispara
contra otro con la intención de m atarlo, y en efecto, acierta el disparo
provocándole la m uerte. En estos casos la doctrina se divide, m ien tras
que unos excluyen la im putación por la falta de creación de un p eligro
relevante13121 otros la afirman señalando que el ám bito de p ro tecció n
de la norm a se extiende a esta clase de puestas de peligro atípicas.
N osotros coincidim os con esta segunda posición, ya que las n o rm as
que protegen la vida y la salud no dejan fuera de p rotección a los que
padecen de una enferm edad o tengan una con stitu ción física a n o r
m al13131; por otro lado, que el riesgo sea reducido o rem oto no puede
13,21 En la doctrina se plantea las siguientes soluciones: i) Un sector considera que

en estos casos no existe la creación de un riesgo jurídicamente relevante (riesgo
insignificante). Así, CEREZO MIR, José. C u rso d e D erech o P enal E sp a ñ o l. P a rte
G en era l. Sexta Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1998. pp.104-105, refiere
que en estos casos estaríamos ante una tentativa idónea impune; MARTINEZ
ESCAMILLA: Ob. Cit. p. 11 y ss. En el mismo sentido CASTILLO ALVA: Ob.
Cit. p. 118, señala que en estos casos se debe negar la imputación objetiva
ya que, en el caso del tirador inexperto, este carece de conocimientos o
capacidades especiales que desde una perspectiva e x a n tele permitan conocer
que el resultado se producirá; ii) otro sector matiza la solución según el
agente haya actuado con dolo o con imprudencia. Así, niega la imputación
objetiva si el agente actuó con imprudencia, pero si actuó con dolo afirman
. la imputación objetiva del resultado, ya que en este caso la presencia del dolo
implicaría el aumento de la peligrosidad del hecho, de manera que un riesgo
insignificante para la imputación se haría suficiente al concurrir el dolo, ya
que la presencia de este elemento subjetivo incrementaría la peligrosidad
objetiva del hecho. De este modo, si el tirador inexperto obra con dolo y el
disparo impacta a la víctima se le imputara el homicidio doloso de esta, y
si el disparo no logra alcanzar a su víctima se le imputara una tentativa de
homicidio, Los que propugnan esta solución admiten que en estos casos la
responsabilidad del agente debería atenuarse significativamente,
pul PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 70, señala que otra solución significaría
desconocer el derecho de los enfermos o débiles a no ser tratados como
252
negar la im putación objetiva del resultado en el que se concreta, ya

que lo que interesa no es la previsibilidad o no del resultado m uerte,
sino el carácter perm itido o no del peligro que la acción en trañ a131*1.
En efecto, consideram os que a los riesgos generales de la vida debe
m os adoptar todas nuestras expectativas, sin em bargo respecto de las
conductas que exceden de los riesgos socialm ente perm itidos, podem os
esperar justificadam ente que estas no se produzcan, así en el caso del
tirador inexperto nos encontram os frente a una conducta que defrau
da expectativas norm ativas respecto al m odo en que deben utilizarse
objetos de alta peligrosidad com o son las arm as13151.
ciudadanos de segunda, esto es, su derecho a desenvolverse en las situaciones

que no entrañan ningún riesgo especial para las personas fuertes y sanas. El
autor mencionado en apoyo a esta posición cita la STS del 6-4-1993, en la
que se condena por homicidio imprudente al marido que propinó un golpe
en el cuello de su esposa, lo que le ocasionó la muerte por paro cardiaco,
y que preesxistía en ella una miocarditis crónica que era desconocida por
el agresor, y sólo puesta de manifiesto en la autopsia; y la STS del 29 ~5-
1999, en el que se afirma la imputación objetiva de la muerte ocasionada
a un enfermo de SIDA por aquel que sin conocer esta circunstancia, le dio
un puñetazo que, en una persona sana, no habría tenido más efecto que
ocasionar una lesión leve.
13141 LUZON PEÑA: Ob, Cit. p. 380 señala que en el caso del tirador no sólo hay
peligrosidad mínimamente relevante suficiente para la imputación objetiva,
sino que además se supera el riesgo permitido, pues no hay ninguna razón
social, cultural, económica, etc., que autorice a crear tal riesgo.
13151 PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 72 a 73.
“No puede obviarse la importancia de la delimitación como elemento típico
del riesgo permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la
adecuación del tipo a la evolución social, de forma que se constituye en uno
de los elementos más activos de acercamiento de la ley a la realidad. Pero
además, si el bien jurídico protegido ha de cumplir alguna función limitadora
del ámbito de la tipicidad mediante la exclusión de conductas inocuas o
levemente lesivas (conductas de bagatela) o mediante la aplicación del
principio de insignificancia, estas instituciones han de ser desarrolladas bajo
el instituto del riego permitido, pues, este permite describir perfectamente
una realidad social compleja fundamentada en la existencia de ámbitos de
riesgo que, pese a su potencial eficacia lesiva, son admitidos y reclamados
por la sociedad". DE LA CUESTA Aguado: Ob. Cit. p. 82.
253
Tomás Aladino C alvez Villegas
C on base en este criterio de im putación, se descartaría el h o m ici

dio cuando la conducta del agente dism inuye el riesgo para la víctim a
m odificando el curso causal, vg., cuando se desvía la dirección de un
proyectil hacia una zona m enos vulnerable de la v íctim a o se retrasa
la m uerte del paciente*3161.
E n conclusión, debe quedar claro, que sí n os m ovem os dentro

del riesgo perm itido, no será posible la im putación objetiva del tipo,
y por tanto, el hecho carecerá de relevancia penal. C onsecuentem ente,
para co n cretar la im pu tación objetiva, se requiere que se haya creado
un riesgo no p erm itid o o p roh ibido , solo si ello es así, se continu ará
con la evaluación y aplicación de los demás criterios de im putación
objetiva a fin de verificar si se conform a o no la im p u tación penal.
B. REALIZACIÓN DEL RIESGO EN UN RESULTADO COMPRENDIDO

EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DE LA NORMA INFRINGIDA
V erificado que nos encontram os ante un riesgo no perm itido o

prohibido será necesario determ inar si tal riesgo se h a concretado en
el resultado, a la vez, que este resultado esté com prendido dentro del
ám bito de p rotección de la norm a infringida; obviam ente, si se trata
de un delito de resultado. Pues, tal com o refiere R O X IN , la im pu
tación al tipo objetivo presupone sobrepasar la frontera perm itida y
con ello la creación de un peligro no perm itido, p ero la consu m ación
exige tam bién la realización o con creción de dicho peligro o riesgo
en el resultado13171. D e no concretarse el resultado, aun tratándose de
13161 Siguiendo a ROXIN: Ob. Cit. p. 366, distinto es el caso cuando no se

disminuye o debilita un peligro ya existente, sino que lo sustituye por
otro cuya realización es definitivamente menos dañosa para el sujeto, que
el que lo hubiera sido el peligro inicial vg., cuando se tira a un niño por
la ventana de una casa que sufre un incendio y con ello se le ocasiona
lesiones considerables, pero de esa manera se le salva de la muerte entre las
llamas. Estos casos, consideramos, deberían resolverse apelando al estado
de necesidad.
13171 ROXIN: Ob. Cit. p. 113.
254
un riesgo no perm itido, estarem os ú nicam ente en un supuesto de

tentativa. En otras palabras, el resultado causado por el sujeto solo
debe ser im putado ai causante com o su obra y solo cum ple el tipo
objetivo, cuando el com portam iento del autor haya creado un riesgo
no perm itido para el objeto de acción, y este riesgo se haya realizado
en el resultado concreto, a la vez que dicho resultado se encuentre
dentro del alcance del tipo13181. C on ello se descartan com o fundam ento
de la im putación objetiva cursos causales fortuitos y los atribuibles a
acciones distintas a las realizadas por el agente, así com o las que no son
consideradas dentro del ám bito de protección de la norm a infringida.
Ejem plo típico de este caso, es el supuesto en que A, conduciendo

su autom óvil a excesiva velocidad, atropella a B, causándole la m uerte.
La m adre de B, que sufre del corazón, al enterarse de la m uerte de
su h ijo, sufre un infarto que tam bién le causa la m uerte. Obviam ente,
la n orm a infringida por A es el Reglam ento de T rán sito o el Código
de Tránsito, el m ism o que tien e entre sus fines regular el tráfico y
proteger los bienes que pueden verse afectados con las infracciones a
tal regulación (del tránsito). E n este caso, será fácilm ente atribuible
al conductor A la m uerte de B, puesto que es consecuencia directa
de la infracción de la norm a reguladora del tráfico; y por tanto, el
resultado (m uerte) cae dentro del ám bito de protección de la norm a
infringida. Sin em bargo, no se le podrá im putar a dicho conductor
A, la m uerte de la m adre de B; puesto que dicho resultado no cae
dentro del ám bito de p rotección de la norm a infringida. E n efecto, el
Reglam ento de Tránsito o C ódigo de Tránsito, no tienen dentro de
sus fines, proteger a las personas que sufren del corazón para que no
tengan infartos y eventualm ente m ueran.
A fin de descartar determ inados cursos no im putables, PU PPE

refiere que debe determ inarse qué elem entos deben integrar el ries
go prohibido y qué relación debe existir entre estos elem entos y la
oís! CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la teoría de la imputación

objetiva: Ediciones Jurídicas Cuyo, Madrid, p. 52.
255
Tomás A ladino Gálvbz Villegas
aparición del resultado para con clu ir que el riesgo se h a realizado en

el resultado. Para ello, sostiene esta autora, que en u n prim er nivel
de la im putación objetiva hay que determ inar la relación fáctica que
debe existir entre las características del com p ortam iento del au tor y
la aparición del resultado; esta relación solo puede ser una relación
causal. En un segundo n ivel h ay que exam in ar p o r qué razones
fácticas se califica, no obstante, un determ inado cu rso causal com o
m eram ente fortuito y se rechaza, p o r tanto, com o fu nd am en to de la
im putación; en otras palabras, cóm o se diferencian fácticam en te un
curso causal fortuito de uno que no lo .e s 13*91. Y agrega dicha autora,
que es el curso causal sobre el que hay que decidir si cae dentro del
fin de protección de la horm a de cuidado o no. C aerá dentro del fin
de p rotección si la obediencia de la norm a es idónea en general para
reducir la probabilidad de cursos causales de la clase presentada, lo cual
constituye una afirm ación em pírico-estadística sobre el proceso causal
realm ente presentado. Si el lesionado participa en el proceso causal
que le daña m ediante el establecim iento de una causa del resultado,
habrá que decidir si m erece, aún con todo, seguir siendo- protegido
ante tal proceso lesivo o si, a causa de su p articipación en este, n o
necesita, n i m erece tal protección. E n este últim o caso se habla de la
libre autopuesta en peligro responsable. La respuesta a esta cuestión
no es una valoración del com portam iento de la v íctim a en sí, sino del
proceso causal que vincula a am bos en el resultado13201.
E n tal sentido, para que un resultado sea im pu table es preciso que

adem ás de la relación de causalidad exista u na "relación de riesgo ”,
es decir, que com o con secu en cia del riesgo creado p o r la con d u cta
se produzca el resultado. C on secu en tem ente, no p od rá im putarse la
conducta si el resultado es con secu en cia de la realizació n de otro
riesgo distinto al creado p o r el co m p o rtam ien to d el autor. Se trata
pi9] puppgi Ingeborg: La imputación del resultado en el Derecho penal. Trad.

Percy García Cavero, Ara Editores, Lima, 2003, p. 27.
13201 PUPPE: Ob. Cit. p.32. . ‘ '■
256
de supuestos en los que se lesiona el deber objetivo de cuidado -fa lta

de diligencia debida- y se produce un resultado, pero este resultado
no es fruto del riesgo co n tra el que la norm a de cuidado intenta
proteger. El ju icio de la realización del riesgo en el resultado debe
realizarse e x p o stí321].
En el caso de desviación de cursos causales estos son irrelevantes

cuando la acción (tentativa) ha elevado de m anera ju ríd icam en te rele
vante el peligro del curso causal subsiguiente, el resultado es entonces
una realización adecuada del peligro creado por la tentativa. A sí en
el caso de quien arroja al agua a Otro, que no sabe nadar, desde un
puente elevado para hacer que se ahogue, pero este m uere al chocar
con la base del puente; este peligro estaba unido, desde el principio
con la caída desde el puente; el resultado no es casual, y p or ello, pese
al desvio causal, debe im putarse el resultado al autor com o acción
consum ada de hom icidio. El m ism o criterio es aplicable al caso de
aquel que quiere m atar a otro con un hacha, pero este n o m uere por
los hachazos, sino por la infección de las heridas causadas13221.
D ebem os precisar que estos criterios provienen de la perspectiva

m oderada (Roxiniana) de la im putación objetiva, puesto que desde el
funcionalism o sistém ico, no se tom an en cuenta a estos, pues, si bien
Jakobs se refiere a la im putación del resultado en algún m om ento,
no le da m ayor im portancia, al desarrollar su teoría de la im putación
objetiva.
C. PRINCIPIO DE CONFIANZA
D eterm ina cuándo existe, co n ocasión del desarrollo de una ac

tividad generadora de un cierto riesgo (perm itido), la obligación de
tener en cuenta los fallos de otros sujetos que tam bién intervienen
en dicha actividad, (de m odo que si no se procediera así, el riesgo
<3Í1¡ DE LA CUESTA AGUADO: Ob. Cit. p.86.

[322l ROXIN: Ob. Cit. p. 110.
257
Tomás A ladino C alvez Villegas
dejaría de ser perm itido), y cuándo se puede confiar lícitam en te en

la responsabilidad de esos otros sujetos, en cuyo caso, no se podrá
im putar la realización del tipo objetivo a quien actuó bajo dicho p rin
cipio de confianza13131. P or ejem plo, en una operación quirúrgica en la
que participa un equipo de personas, m édicos cirujanos, enferm eras,
anestesistas, asistentes, etc.; cada uno de estos tiene un rol específico
que cum plir, y todos esperan legítim am ente que cada uno cum pla
dicho rol, y si alguno de ellos lo incum pliera, esta situación no tiene
por qué perjudicar a los demás que sí han cum plido su deber o rol;
vg. si la enferm era encargada de esterilizar el instrum ental m édico
no cum plió con tal obligación, y com o consecuencia de ello se le ha
contagiado V IH al paciente, solo se le podrá im putar el tipo objetivo a
esta y no a los demás participantes en la op eración que sí cum plieron
con su deber o rol.
El principio de confianza com o principio de la im putación o b je

tiva tiene su fundam ento en el principio de autoresponsabilidad, de
tal form a que quien o bra de acuerdo a su ám bito de com petencia o
conform e a sus atribuciones, tiene la garantía de no responder penal
m ente, ya que uno solo responde por su propio hecho y no p o r el de
terceros. E n ese sentido, el principio de confianza puede ser alegado
com o una garantía para exim ir de responsabilidad penal a quien confío,
dentro de los parám etros norm ales, en el cu m plim iento de la norm a
por parte de los demás. En efecto, quien realiza un com portam iento
t3z11 "Las relaciones sociales encuentran un firme apoyo en la confianza. No se

trata de una confianza individual, psicológica, sentimental sino, sino de
una confianza mediada por lo social. Uno confía razonablemente en que
los demás ciudadanos respetarán la norma. La confianza social fomenta
la interrelación de los ciudadanos y, además, facilita el desenvolvimiento
de la sociedad. Por ello la confianza precisa de la pluralidad de sujetos
que participan en una actividad que implica la necesaria división de
tareas. Conforme al principio de confianza quien cumple su rol y confía
razonablemente en que los demás también van a cumplir queda exento de
responsabilidad aunque haya, de alguna forma, coorganizado el ámbito del
cual se ha derivado el riesgo”. POLAINO NAVARRETE: Ob. Cit. p. 106.
258
riesgoso actúa confiando en que quienes participan con él, actuaran

correctam ente conform e a las reglas preexistentes13241.
La vigencia de este principio opera generalm ente en situaciones en

las que intervienen una pluralidad de sujetos y en las que existe una
división jerarquizada de trabajo con lo cual se facilitan ios contactos
anónim os, perm itiendo organizar una tarea com ún sin el tem or de
responder por hechos defectuosos ajenos13231.
En la actualidad la división del trabajo es un m étodo que se

utiliza en m últiples ám bitos de la vida, por ejem plo en el ám bito de
la m edicina, el desarrollo técnico y científico que se ha alcanzado ha
conllevado a un alto grado de especialización, lo cual determ ina que
la actuación m édica se lleve a cabo m ediante la división de trabajo
entre varios sujetos que intervienen de m anera sucesiva o sim ultánea
asum iendo diversas tareas, ya sea en una relación de igualdad, de
subordinación o de superioridad. Sin el principio de confianza dicho
m étodo de trabajo sería inviable, ya que los que intervienen en un
trabajo en equipo no podrían exonerarse recíprocam ente de respon
sabilidad y, por tanto, no podrían cum plir sus tareas propias con la
diligencia necesaria13231.
p24] VILLAVICENCIO: Ob. Cit. p. 327-328, refiere que quien realiza un

comportamiento riesgoso, de manera lícita, actúa confiando que, quienes
participan con él, van a actuar correctamente conforme a las reglas preexistentes;
con lo cual se facilitan los contactos anónimos, permitiendo organizar una
tarea común sin el temor de responder por hechos defectuosos ajenos.
13251 VILLAVICENCIO: Ob, C it pp. 327 y 328.
13261 pUPPE, Ingerborg: División del Trabajo y de la Responsabilidad en la
Actuación Médica. En Revista para el Análisis del Derecho (INDRET
- http://www.indret.com/es/index.php-), Barcelona, N° 04, 2006. p. 3, a
modo de ejemplo se pregunta ¿Qué ganaría el cirujano que tiene a su lado
a un anestesista que se encarga de la anestesia, si en todo momento debe
contar con que el anestesista cometa un error y deba prepararse para ello?
¿Cómo va a poder el anestesista concentrarse en su tarea de supervisar la
anestesia, si tiene que vigilar al tiempo que el cirujano no olvide una gasa
en la barriga del paciente?
259
B ajo este contexto, el principio de confianza com o u n instituto

dogm ático de la im putación objetiva, perm ite seleccionar las con d u c
tas peligrosas de terceros O de la víctim a, que deberán ser abarcadas
por el deber objetivo de cuidado. D ich o principio se configura com o
una form a particular de co n creción del riesgo perm itido, co n el cual
se trata de determ inar si en el desarrollo de una actividad peligrosa
(perm itida) existe la obligación de ten er en cuenta los fallos de otros
sujetos que intervienen en la m ism a (superándose el riesgo perm itido
en caso de no hacerlo) o se puede confiar, en cam bio, en que esos
otros sujetos se com portaran adecuadamente*3271.
F in alm en te, debe tenerse p resen te qu e este p rin cip io adm ite
restricciones:
i) Solo p u e d e co n fia r q u ie n se h a co m p o rta d o c o r r e c t a m e n t e
Q u ien se co m p o rta in frin g ien d o su deber de cu id ad o no

puede confiar en que los dem ás respeten los propios. E n ese
sentido quienes m ediante un com portam iento descuidado han
realizado una aportación necesaria para un dañ o, n o pueden
exonerarse recíprocam ente alegando, cada uno de ellos, que
habían confiado en que los dem ás iban a respetar sus deberes
de cuidado; así por ejem plo, el cirujano que después de cocer
una herida deja olvidada una pinza arterial en la zona operada,
no puede alegar exoneración de responsabilidad aduciendo
que podía confiar en un correcto cuidado del m éd ico encar-
En ese mismo sentido REYES ALVARADO, Yesid: Im putación Objetiva.

Temis, Bogotá, 1996, p. 142, refiere que si no existiera este principio,
actividades como el tráfico automotor sería inviable, ya que en cada
esquina deberíamos contar con la posibilidad de que los demás conductores
no respetarán las reglas de tránsito y que los transeúntes cruzarán
imprudentemente las calles, lo cual obligaría a que la conducción de
vehículos se realice a una mínima velocidad, con lo cual la utilidad del
tráfico automotor habría desaparecido por completo.
13271 PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 76.
260
gado del tratam iento posterior13281. C om o bien señala F E IJO O

si alguien se com porta descuidadam ente ya no puede decir
que su injusto depende exclusivam ente del com portam iento
defectuoso de un tercero, esa persona ya está realizando un
co m p o rtam ien to an tiju ríd ico , in d ep en d ien tem en te de que
concurra con u na conducta defectuosa de otra persona; en
definitiva, quien infringe una norm a de cuidado no puede
esperar que terceros arreglen la situación que él h a creado,
vg. el superior, en un supuesto de trabajo en equipo, que no
proporciona a sus subordinados los m edios necesarios para
que se realice el trabajo en form a cuidadosa ya está in frin
giendo su deber de cuidado, independientem ente de que sus
subordinados incurran en una “im prudencia por asunción”1329'.
Lo señalado no debe significar que al sujeto que actúa im

prudentem ente se le deba im putar cualquier resultado lesivo
condicionado de alguna m anera por su conducta incorrecta,
ya que ello im plicaría la im putación de resultados que no
están relacionados con la infracción de la norm a de cuidado.
En efecto, en los casos en los que se entrecruzan diversas
conductas im prudentes ya no se trata de determ inar el deber
de cuidado, pues la in fracción del deber de cuidado ya existe,
sino de establecer SÍ ese resultado es realm ente la concreción
del riesgo creado im prudentem ente13301.
U) E l p r in c ip io d e co n fia n za c a rece d e validez respecto d e terceros

in ca p a ces o in im p u ta b les
El principio de confianza solo opera ante personas libres y

. responsables, ya que ante los inim putables no existe la ex
pectativa garantizada ju ríd icam en te de que van a respetar las
I” *1 PUPPE: Ob. Cit. p. 4.

13291 FEIJOO SANCHEZ, Bernardo José: Imputación Objetiva en el Derecho
Penal. Grijley, Lima, 2002, p. 310.
13301 CORCOY BIDASOLO: Ob. Cit p. 318; FEIJOO: Ob. Cit. p. 311.
261
norm as de conducía, en ese sentido, este principio no opera

cuando el sujeto garante interactúa con o tra persona que no
tiene capacidad para ser responsable (n o se puede confiar que
un m enor de edad o un m inusválido p síq u ico se com porte
adecuadam ente).
C onform e señala F E IJO O cuando se en tra en contacto co n

personas que por su incapacidad pueden resultar lesionadas
o se encuentran en una situación m ás p eligrosa de lo norm al,
se tiene que configurar la conducta, no solam ente de acuerdo
a las reglas generales de cuidado, sino bu scand o la exclusión
de toda probabilidad de lesión, lo cual e n ciertos casos d eter
m inará la suspensión tem poral de la actividad riesgosa13311.
En estos casos operaría un “principio de defensa” opuesto al

de confianza. Según el principio de defensa el interviniente en
el tráfico está obligado a prevenir el co m p o rtam ien to defec
tuoso de los dem ás, sobre todo, en el caso de niños, ancianos
y m inusválidos13321. ,
U n tratam iento sim ilar se puede observar en aquellos casos

de personas im putables que, en una situ ació n concreta, evi
dencian una incapacidad para protegerse, vg.,una persona que
se encuentra en estado de em briaguez o drogadicción, o para
prestar una diligencia m ínim a, vg., el m éd ico no puede delegar
al paciente o a la m adre la ad m in istración de un m édicam ente
o de un tratam iento si aprecia su incapacidad para desem peñar
dicha función, en todo caso, debe ten er m ay o r cuidado co n las
instrucciones que im parte a la enferm era cuando sabe que esta
tiene problem as auditivos o que da m uestras de agotam iento
o de stress p o r el trabajo 13331.
[331 ]
Ob. Cit. p. 321.
1332 ]
CORCOY BIDASOLQ: Ob. Cit. p. 319.
1333 ]
FEIJOO: Ob. Cit. p. 320-325, señala que si al menos se duda que el otro
profesional con el que se trabaja o en el que se delega funciones carecen
262
ii) No se puede confiar cuando se evidencia el com portam iento

antijurídico de un tercero
El principio de confianza decae cuando existen m otives o b

jetivos concretos (sólidos y concluyentes) para sospechar de
un com portam iento antiju ríd ico de un tercero 13341, por ejem
plo no se puede confiar en el am igo, superficialm ente ebrio,
que solicita prestado un carro para ir a su casa; tam poco la
enferm era que recibe una in stru cción distinta a la habitual
cuando observa que el m édico se encuentra en evidente estado
de drogadicción.
iv ) N o se p u e d e c o n fia r c u a n d o existen d e b e re s d e c u id a d o esp e

ciales d e ev ita ción d e co n d u cta s a n tiju ríd ica s o c u a n d o existe
el d e b e r d e c o m p e n s a r la c o n d u cta in co rrecta d el tercero
Existe el deber de evitar la conducta in correcta o antijurídica

de un tercero cuando el sujeto tenía asignada dicha tarea.
G eneralm ente en las relacio n es jerárqu icas o verticales de
trabajo, el superior ostenta, de acuerdo a su poder de deci
sión o dirección, m ayores deberes de cuidado que le obligan
a prestar m ayor atención a la posible conducta incorrecta de
sus subordinados. Estos deberes son de dos clases: a jd eberes de
selección, instrucción o coordinación, de acuerdo a los cuales el
superior que selecciona a las personas que van a form ar parte
de una determ inada actividad, debe procurar que cuenten con
la form ación y capacidad técn ica para realizar las tareas que
se le van a asignar, de ese m odo si el sujeto no com prueba
de la cualificación o preparación mínimas que exige su posición social o

profesión, debe adoptar las medidas adicionales que lleguen a suspender el
trabajo, ya que no se pueden delegar funciones sin ningún tipo de control en
aquellas personas que no han demostrado estar en capacidad de cumplirlas,
lo cual implica la verificación de los conocimientos o capacidades de los
colaboradores antes de encomendarles tareas que puedan resultar peligrosas
para bienes jurídicos de terceras personas.
™ FEIJOO: Ob. Cit. p. 313.
263
esa capacidad no podrá apelar al p rincipio de con fian za y será

responsable de los resultados lesivos que se puedan ocasio
n ar13351; de igual m odo, se requiere que el p erso n al que va a
realizar un trabajo peligroso o riesgoso recib a la instru cción y
la coordinación necesaria co n fo rm e a los estándares exigidos
a fin de garantizar que la actividad resulte segura, si ello no
es así, tam poco se podrá apelar a este p rincip io de confianza
p o r los resultados dañosos que se puedan suscitar; b )d eb eres de
vigilancia, control o supervisión, en base a los cuales la persona
que realiza dichas tareas no puede partir en su trabajo, de la
confianza en que todas las personas respetan escrupulosam ente
las norm as. En ese sentido, el sujeto solo p o d rá con fiar cuando
haya realizado todos los controles oportunos; salvo que tenga el
deber de con trolar com pletam ente la con d u cta del tercero, vg.
del m édico de guardia respecto de los estudiantes en prácticas,
en cuyo caso no podrá servirse del p rin cip io de confianza.
El otro deber existente es el de co m p en sa r la conducta, incorrecta

del tercero de acuerdo al cual, en las relaciones h orizon tales de trabajo,
los sujetos deben com pensar los riesgos que pueda generar la conducta
incorrecta del tercero, vg., el en ferm ero que tien e la obligación de
contar los instrum entos utilizados durante la o peración para asegurarse
que no se h a dejado olvidado alguno dentro del cu erpo del paciente.
D. PROHIBICIÓN DE REGRESO
La p ro h ib ició n de regreso satisface la n ecesid ad de lim itar el

ám bito de la p articip ació n p u n ib le, tan to p a ra co m p o rta m ien to s
im prudentes así com o para dolosos, co n base en criterio s objetivo -
15351 En. ese sentido el Tribunal Supremo Español en la sentencia del 30 de enero
de 1967 afirmó la existencia de una conducta imprudente del director de
una clínica que contrató a una mujer que dijo ser enfermera, sin tratar de
constatar tal situación, y sin comprobar la pericia de la supuesta enfermera,
lo cual exigía tomar precauciones excepcionales. Ver FEIJOO: Ob. Cit. p.
94., cita N" 32.
264
norm ativos. Resulta aplicable cuando una prim era persona realiza un
acto que favorece la com isión de u n delito; no obstante, dicho acto
se encuentra dentro de su rol. Esto es, al acto conform e al rol, otro
sujeto le añade un contenido delictivo, y por ello, con los criterios
tradicionales se le podría con sid erar com o partícipe del delito; sin
em bargo, por la prohibición de regreso se excluye de la im putación
penal a la prim era persona, p or no haber infringido el rol que le
com petía. Pues la persona que cum ple su rol no puede cargar con el
peso de la ilicitud realizada p or o tro 13361.
La prohibición de regreso tien e com o consecuencia inm ediata

afirmar la n eutralidad de la conducta, esto es, quitarle toda relevancia
penal al considerarla inocua, estándar, estereotipada, cotidiana, in ofen
siva o conducta adecuada al libre ejercicio de un oficio o un actividad
cotidiana. Ejem plo típico de aplicación de este principio es el caso del
taxista que traslada a una persona hacia el lugar donde esta últim a va a
com eter un robo, sin tener otra contribución al hecho que la realización
de la carrera (servicio de taxi); el taxista no responderá del robo, aun
cuando tenga conocim iento de que en efecto, su pasajero iba a robar,
puesto que actúa sin infringir el rol que le com pete com o taxista.
P o r la prohibición de regreso se aplican los criterios de im pu

tación objetiva a la teoría de la participación; co n ella se satisface la
necesidad de lim itar el ám bito de la participación punible, con base a
criterios objetivo-norm ativos sustentados en la conocida frase “no todo
es de todos”. JA K O BS presenta a la prohibición de regreso com o el
reverso de la participación punible, así com o el criterio que configura
los lím ites de responsabilidad y de la posición de garantía13375.
t336i Al respecto, ver: CARO JOHN, José Antonio: Conductas neutrales no

punibles en virtud de la prohibición de regreso. En Caro John: N o rm a tiv ism o
e Im p u ta c ió n Ju rid ic o -P e n a l. E s tu d io s d e D e re c h o P e n a l F u n c io n a lis ta . Ara
Editores, Lima, 2010, pp. 89 y ss.
i3371 PEÑARANDA RAMOS, SUÁREZ GONZÁLEZ y CANCIO MELIÁ: Ob.
Cit. p. 91
265
La proh ibición de regreso configura el ám b ito de in terv en ció n

no delictiva en el suceso; pues, se refiere a aqu ellos casos en los que
u n com p ortam iento que favorece la com isión de un delito por parte
de otro sujeto n o pertenece a este delito en su significado objetivo ;
es decir, que puede ser ‘d istanciado’ de él13381. E sto es, la p ro h ib ició n
de regreso resulta aplicable cuando una p rim era p erso n a realiza un
acto que favorece la co m isió n de u n delito, no obstante, dicho acto
se encuentra dentro de su rol. Es decir, al acto co n fo rm e al rol, otro
sujeto le añade u n con tenid o delictivo, y p o r ello, con los criterios
tradicionales se le p odría con sid erar com o p artícip e del delito; sin
em bargo, p o r la p ro h ib ició n de regreso se excluye de la im p u tació n
penal a la prim era p ersona por no haber in frin g id o el rol que le
com petía.
La teoría de la prohibición de regreso perm ite descartar del ám bito

de com plicidad los casos de contribuciones que se encu entran dentro
del ám bito del riesgo perm itido, así com o aquellas a las cuales un ter
cero le adiciona un contenido delictivo, siem pre que la con tribu ción
constituya una conducta socialm ente adecuada, estereotipadam ente
inocua, cotidiana, neutral o banal. P or ejem plo, la m uerte de la c ó n
yuge ocasionada por el m arido no se le puede im putar, a título de
participación, a quien lo h a inducido para que vuelva pron to a casa
a fin de que sorprenda a su m ujer con el am ante, por m ás que tenga
conocim iento de la posible reacción del cónyuge hom icida; tam poco se
le puede im putar, b ajo el título de inducción, la m uerte de la cónyuge,
a quien recom ienda al m arido despechado una o b ra sobre las técnicas
para com eter un crim en perfecto; de igual m od o, no Son im putables
las m uertes de los presuntos violadores causados por el herm ano de la
víctim a, al periodista o a la autoridad policial que los identificó com o
posibles autores; tam poco son im putables los asesinatos efectuados por
un ex recluso, al Juez que se lim itó a cum plir co n sus obligaciones y
13381 PEÑARANDA RAMOS, SUÁREZ GONZÁLEZ y CANCIO MELIÁ: Ob.

Cii, p. 92.
266
concederle un beneficio penitenciario; igualm ente, no son imputables

las m uertes de los estudiantes a aquel que solo se lim itó a vender al
hom icida los instrum entos que fueron utilizados para el asesinato
com o veneno, m ordazas, pan, destornillador, aun cuando el vendedor
hubiese sabido o hubiese podido saber que dichos instrum entos iban
a ser empleados en el asesinato'339-.
En ese sentido, en el famoso Caso Vinader13401, las publicaciones que

efectuó el periodista Francisco Javier Vinader en los núm eros 188 y 189
de la revista Interviú -en las que se daba toda clase de detalles, incluyendo
fotografías de personas, al parecer de ideología ultraderechista, dedicadas
supuestamente a ejercer diversas actividades violentas A nti-Eta-, en un
sentido objetivo, no podían ser consideradas com o un favorecim iento o
inducción a la com isión de los asesinatos de algunas de las personas que
Rieron mencionadas en las citadas publicaciones efectuados por m iem
bros desconocidos de ETA, ya que el m encionado periodista se limitó
al ejercicio propio de su profesión u oficio. D istinto hubiese sido si se
demostraba que el citado periodista facilitó esa inform ación directamente
a la organización terrorista al margen de la publicación realizada, ya que
este hecho tendría un contenido inequívocamente delictivo y sentido de
participación en los asesinatos posteriores13411.
El favorecim iento adquiere el sentido objetivo de cooperación o

complicidad cuando el autor ha dado com ienzo a la ejecución del de
lito o ya ha realizado el delito que le sirve para com eter otro, de este
m odo, si alguien llega a una tienda arrastrando violentam ente a un
13331 Aunque la conducta del vendedor podría encuadrarse en el delito de omisión

de auxilio tipificado en ei Art. 127 del Código Penal.
13401 En este caso el periodista Francisco Javier Vinader fue condenado en España
el 17 de noviembre del 1987, por la sección primera de la Audiencia Nacional
por el delito de homicidio imprudente a la pena de siete años de prisión
mayor, declarando probado que los asesinatos que se produjeron fueron
consecuencia directa e inmediata de la publicidad dada a unos hechos que
el citado periodista efectuó en un publicación periodística.
13411 PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 78.
267
sujeto y solicita la venta de un cuchillo, la entrega del cuchillo pierde

todo sentido que no sea el de facilitar un delito13421; igualm ente, rebasa
el riesgo perm itido la contribución inherente a un desarrollo delictivo
posterior com o por ejem plo la venta de un arm a sin seguir el procedi
m iento reglam entariam ente establecido; o las acciones que de acuerdo al
contexto o circunstancias concretas, la superación del riesgo perm itido
se hace evidente, com o por ejem plo cuando se entrega un revólver o
un cuchillo a quien participa o se dispone a participar en una reyerta.
A diferencia del principio de confianza, que en tra en escenario

com o lím ite de la im putación cuando un co m p o rtam ien to reúne los
requisitos objetivos de un tipo penal, en la p ro h ib ició n de regreso
nos ubicam os en u n m om en to previo al que u n tercero ad icio n a
al com portam iento inocuo de otro, un contenido delictivo; p o r esa
razón los co n ocim ien tos especiales h acen d esap arecer el p rin cip io
de confianza pero no determ inan la im putación o b jetiv a del tipo al
prim er interviniente.
E. AMBITO DE COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA. ACTUACIÓN A

PROPIO RIESGO
M ediante esta institución se niega relevancia p en al a la actu ación

de un tercero que participó en una acción lesiva o riesgosa realizada
por la propia víctim a. Esto es, la víctim a es la q u e ha generado el
riesgo para sus propios bienes ju ríd icos. Se trata de una antepuesta
en peligro. l a exclusión del tercero se fundam enta e n el hecho de que
en un Estado de D erecho, las personas tienen el d erech o de actuar
libremente, pero com o contrapartida deben asum ir las consecuencias
de sus acciones; esto es, se fundam enta en el sin alagm a libertad de
co m p o rtam ien to -resp o n sabilid ad p o r las co n se c u e n cia s13431. E n tal
sentido, en el presente caso, será la propia v íctim a quien asum a las
13411 FEIJOO: Ob. Cit. p. 400. .

[343’ La libertad de actuación tiene como contrapartida siempre la responsabilidad
por las consecuencias y esa libertad es tal que incluso se le reconoce un
ámbito en el que, en el ejercicio de su libertad, puede resultar autolesionado.
268
consecuencias, pues esta es la prim era llamada a proteger sus bienes

jurídicos, y no puede descargar en otra persona tal obligación.
Claro que la víctim a debe ser quien realice la acción determ inante
(no una simple acción de con tribu ción secundaria), de lo contrario no
se podrá liberar al tercero. En tal sentido, en el caso del ciclista que
conduce ebrio (que habitualm ente se pone com o ejem plo) y ante una
m aniobra im prudente del con d uctor del cam ión m uere arrollado por
las llantas posteriores; siem pre es posible que la conducta conform e
a derecho hubiera evitado la m uerte del ciclista, por lo que de todos
m odos la infracción del riesgo perm itido ha elevado la oportunidad
del accidente de m anera ju ríd icam en te relevante[3+4], y p o r tanto, se
le podrá im putar el tipo. D ebiendo precisarse, eso sí, que el tercero
quedará desvinculado, aun cuando haya actuado dolosam ente, si la
contribución de la víctim a resulta fundam ental para la realización del
delito o la producción del. resultado.
La libertad de organización sin invadir las esferas de adm inis

tración y actuación de los demás, la im agen de un sujeto autónom o
y, en esa medida, responsable (lo que en D erecho penal m oderno se
conoce com o ‘autorresponsabilidad’) es el fundam ento para que en
sede de im putación objetiva se consid ere el criterio de las acciones
a propio riesgo o de im putación a la víctim a com o excluyente de la
responsabilidad de terceros. E n estos casos el riesgo se concreta por
una conducta de Interm ediación de la propia víctim a, de m anera que
cuando esta intervenga ju n to con un tercero en la actividad generadora
del riesgo, el tercero no responderá. El com petente será la propia v ícti
m a134*3. Esto es, se im puta a la víctim a las conductas que son producto
de la violación de sus deberes de autoprotección.
[344> ROXIN: Oh. Cit. p. 120.

'34S’ MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo y PERDOMO TORRES, Jorge
Fernando: Funcionalismo y mormativismo penal. Una introducción a ¡a
obra de Günther fakobs. Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia N"
5, año 2007, p. 50.
269
Tomás Aladino Gálvez V illegas
Pueden presentarse casos en que la víctim a configura o bjetiva

m ente el hecho, pero su voluntad h a sido anulada p or u n tercero, en
cuyo caso se podrá im putar objetivam ente la realizació n del tipo a
dicho tercero, sin em bargo, dicho tercero no responderá p o r resultados
im previsibles; pues, lo im previsible no es im putable13461.
Para la determ inación de la com petencia de la v íctim a se requ ie

ren de tres requisitos: a) actuación conju nta de v íctim a y tercero; b)
actuación líbre de la víctim a; y, c) el tercero no deben ser garante de
los bienes ju rídicos de la víctim a.
E n conclusión, conform e a los criterios de im p u tación objetiva,

solo podrá im putarse objetivam ente el tipo penal (y sostener la res
ponsabilidad dei agente), cuando además de los criterio s propios del
anáfisis del delito y específicam ente del tipo objetivo (desarrollados
en el punto anterior), cuando el agente cause un riesgo no perm itido
o prohibido y este riesgo se concrete en un resultado, el m ism o que
debe recaer dentro dei ám bito de protección de la n o rm a infringida.
A sim ism o, cuando no resulten aplicables los p rincip ios de confianza,
de proh ibición de regreso y la actuación a propio riesgo de la víctim a
o autopuesta en peligro.
2 .2 .3 . PUNIBILIDAD Y EXCLUSIÓN DE LA PUNIBILIDAD
A hora bien, el hecho de que se haya determ in ad o la existencia

de un delito, esto es, la co n du cta típica, antijurídica y culpable, o de
haberse acreditado la responsabilidad penal del agente del delito (al
decir de R O X IN ), no im plica necesariam ente que sobrevend rá la pu
n ición , puesto que existen otras categorías que se in terp o n en entre la
responsabilidad penal y la punibilidad, com o son las co n dicio n es o b je
tiva d e p u n ib ilid a d o las excusas absolutorias que en fo rm a específica
pueden considerarse en un tipo penal con creto, o tam b ién pueden
presentarse supuestos de exención general de pena co m o la prevista
en el artículo 68° del Código Penal peruano.
POLAINO NAVARRETE: Ob. Cit. p. 105.
270
En un D erech o penal preventivo (de la culpabilidad), el p ro

blem a no es ya la ju stificación de la im putación en sí m ism a, ni la
legitim ación del Estado para im poner el castigo, sino las condiciones,
requisitos y form as que hacen posible la im putación y, en consecuencia
el castigo13471. Esto es, para la aplicación de la pena se precisa de la
verificación del injusto penal y de la culpabilidad, o ia responsabilidad
p en a l de su autor o partícipe; pues com o refiere M IR P U ÍG ; “La in
fracción personal de una norm a prim aria de determ inación perm ite
im putar la antijuridicidad penal a su autor, pero ello no basta para
considerar adecuada la im posición al m ism o de una p en a . Esta no
recae directam ente sobre el hecho, sino sobre su autor, de m odo que
para que resulte legítim a no basta un hecho penalm ente antijurídico
y con cretam ente antinorm ativo, sino que es preciso que su autor
aparezca com o un sujeto idóneo para responder penalm ente. He aquí
el significado de la responsabilidad penal del sujeto com o últim o pre
supuesto de un hecho punible a su au tor”13481. Ello n os lleva a precisar
la justificación y co n creción de la puníbilidad que hacen posible su
aplicación al caso específico. '
La “p u n íb ilid a d ” es concebida com o posibilidad legal (abstracta)

de referencia y aplicación de la pena, constituye una necesidad lógica
para la definición del delito13491. En cam bio, hablar de conducta penada,
im plica que esa posibilidad legal de pena, ya se ha concretado en la
im posición de dicha pena al agente del delito. Ello nos lleva a distinguir
tres conceptos que com únm ente son considerados equivalentes y que
sin em bargo son distintos: puníbilidad, penalidad y pena.
13471 MUÑOZ CONDE. Francisco y DÍAZ PITA, María del Mar: En Prólogo
a la traducción del libro de HASSEMER, Winfried: P e rs o n a , m u n d o y
resp o n sa b ilid a d . B a ses p a r a u n a teo ría d e la im p u ta c ió n e n D e r e c h o p e n a l.
Temis, Bogotá, 1999, p. VIL
[348i PUIG, Santiago: D e r e c h o p e n a l . P a rte G e n e r a l. Cuarta Edición,
Tecnofoto S.L., Barcelona, 1996. p 541.
15491 COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás: D e r e c h o P en a l.
P a rte g en era l. 4o Edición, Tirant lo Blanch, Valencia p. 859
271
“La p u n ib ilid a d , p o r la m ism a contextura de la palabra que la

denom ina, no puede consistir sino en la aptitud para ser penado, ó,
dicho de otro m odo m enos general y vago, la cu alid ad de un acto
que lo hace susceptible de ser sancionado p en alm ente, o todavía con
más propiedad, la nota característica inherente al co n cep to de delito
según la cual puede ser sancionado co n el particular tip o o especie de
sanción ju ríd ica que es la pena” P or P en alid ad se d ebe entender la
am enaza penal, esto es la am enaza abstracta co n la qu e cada hipótesis
delictiva se halla conm inada en la ley y que se aplicará y hará efectiva
concretam ente en y para cada caso particular en qu e la hipótesis se
actualice, pasando de ser un m ero supuesto legal a ser u n a realidad
hum ana y social”. (...) "La P ena, por últim o es algo m ás con creto,
absolutam ente con creto; no la am enaza que la ley designa y co n la
que la ley con m ina en abstracto para la hipótesis de u n a determ i
nada especie delictiva, sino su actualización y co n cre ció n , m ediante
el proceso de su individualización, en u na p o sibilid ad y m agnitud
incluida en aquella que el Juez precisa e im p on e p o r una o cu rrencia
delictuosa particularizada y que el condenado debe cu m p lir”[350i. E n
este sentido, para la im posición de la pena (c o n cre c ió n de la puni-
bilidad) es necesario acreditar el in ju sto y la responsabilidad penal,
y en algunos casos, constatar la presencia de ciertas circu nstancias
que han de añadirse a la acción que realiza un in ju sto responsable, a
las m ism as que se conoce com o con dicio n es objetivas d e p u n ib ilid a d ,
asim ism o, se requiere la co n statación de la au sen cia de las llam adas
excusas absolutorias.
Esto im plica: que en p r im e r lu g a r debe co n statarse que efectiva

m ente se h a m aterializado el h ech o co n todos los elem en to s objetivos
previstos en la norm a penal (para cuyo propósito se d eberán tener
en cuenta, en los casos que corresponda, los criterio s de im pu tación
objetiva, o los criterios de adecu ación social de la co n d u cta, toda vez 130
13301 DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel: H acia una N ueva Concepción de

la Pena. Grijley, Lima, 1995. pp. 39, 44 y 45.
272
C hitemos generales para el análisis de la Parte E special
que en ciertos supuestos es necesario descartar la afirm ación de casos

aparentem ente típicos que razonablem ente deben excluirse desde el
principio por carecer de relevancia jurídico-penal). A sim ism o, se deberá
acreditar la tipicidad subjetiva a través de los criterios de im putación
subjetiva (determ inación del dolo o la im prudencia, y eventualm ente
algún otro elem ento subjetivo que exija el tipo penal con creto).
En segundo lu gar, deberá de precisarse si la conducta configurativa

del tipo penal es antijurídica, es decir, que es contraria al ordenam iento
ju rídico; ya que si bien es cierto que la tipicidad penal resulta indicia-
ria de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta, puede presentarse
alguna causal de justificación, en cuyo caso la conducta típica estará
ju stificada y por tanto no resultará contraria al ordenam iento jurídico.
Y claro, para determ inar la antijuricidad debem os tener en cuenta el
ordenam iento ju ríd ico en su con ju n to , no únicam ente la norm ati-
vidad penal, pues la justificación de la conducta típica (o alguno de
sus elem entos) puede encontrarse en una ram a ju ríd ica distinta del
D erecho penal1351*. Si acreditam os la existencia de una conducta típica
y antijurídica, estarem os frente a un injusto p enal.
E l injusto penal no basta para con cretar la im pu tación penal co n

tra el agente de la conducta, y m enos para con cretar la punibílidad,
para ello es necesario, en tercer lugar, determ inar la culpabilidad del
agente. O si se asum e el criterio de R O X IN , es necesario verificar la
responsabilidad p en a l al agente; la m ism a que com o ya se he indicado,
requiere, además de la culpabilidad del sujeto, la necesid a d p re v e n
tiva d e p e n a (en determ inados casos com o el exceso en la legítima
!asi1 En este sentido, se descartan los criterios que sostienen que para la
determinación de la antijuricidad de la conducta, se debe tener en cuenta
únicamente las normas penales, dada la propia finalidad del derecho penal
y de la pena. Pues no se puede sostener que una conducta, pueda estar
prohibida por una rama del derecho y permitida por otra (justificada) lo
cual resultaría ser un contrasentido, al contrario se debe tener presente
que lo que rige en la sociedad es el ordenamiento jurídico en general y no
únicamente una determinada disciplina jurídica.
273
Tomás Aladeno Gálvez Villegas
d efensa).A cred itad a s la tipicidad de la conducta, su antíjuricidad y

la culpabilidad (o responsabilidad penal) del agente, podrem os decir
que form alm ente se ha acreditado la com isión del d elito; esto es que
estam os ante una conducta típica, antijurídica y culpable, sin incluir
en su estructura a la punibilidadí3521.
Sin em bargo, acreditada la co m isió n del delito n o n ecesariam ente

sobreviene la punibilidad, p o rq u é la conducta p u ed e estar sujeta a
alguna excusa absolutoria, o a u n a co n dició n o bjetiva d e p u n ib ilid a d ,
casos en los cuales, aun cu and o n os en co n tram o s a n te un delito, no
es posible im pon er la pena, p o rq u e la propia ley (u ord en am ien to
ju ríd ico ) ha excluido tal posibilidad; asim ism o, p u d iera darse el caso
que nos encontrem os ante supuestos de exen ció n d e p e n a . O in clu
sive ante supuestos de co n d icio n a m ien to d e p e n a , e n los cuales, si
b ie n estam os ante un delito y la ley n o excluye la p o sibilid ad de la
p u n ició n , queda a la d iscrecionalidad del ju zgad or im p o n e r o no la
pena, o en todo caso, im p o n erla p ero suspendida e n su ejecu ció n ,
lo que en la práctica tien e los m ism o s efectos que la n o im p o sició n
de la pena.
E n general, si nos en contram os ante una acción típ ica, antijurídica

y culpable y la norm a no ha previsto supuestos de excusas absolutorias
o cond iciones objetivas de punibilidad, y no estam os ante los demás
supuestos de exclusión de la pen a o de in e je c u c ió n de la m ism a,
conclu irem os que nos encontram os ante un supuesto fren te al cual se
afirm a la punibilidad y p o r tanto es posible la im p o sició n y ejecución
de la pena prevista en la n orm a para el hecho típ ico correspondiente.
Esto es, que se ha cum plido con los presupuestos o con d icion es para
la aplicación de la pena.135
13511 Sin embargo también debemos tener en cuenta que al respecto existen
criterios que consideran que no es concebible un delito que no sea
antijurídico al igual que tampoco es posible un delito que no sea punible.
DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel: Oh. Cif. p. 39.
274
C riterios generales pasa el análisis de la Parte E special
A. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
La excusa absolutoria es el “perd ón ” de la pena realizado por la

propia ley al agente del delito (conducta típica antijurídica y culpable)
por razones de política crim inal y de conveniencia social; puesto que,
tanto en térm inos individuales, así com o sociales, perdonar la pena
resulta más conveniente que im ponerla*353'. P or la excusa absolutoria,
el propio ordenam iento ju ríd ico libera de la carga de sufrir la pena
al agente delictivo; pues se asum e que la pena no cum pliría ninguna
finalidad, por lo que es preferible no im ponerla.
Estos supuestos se presentan por ejem plo cuando entre el agente

de la conducta y el titular del bien ju ríd ico afectado existe una especial
vinculación reconocida p or el derecho, sea de parentesco, convivencia
o dependencia, com o en el caso de las excusas previstas p o r el artículo
208° del Código Penal, referidas a hurtos, apropiaciones, defraudacio
nes o daños entre parientes; o tam bién cuando el agente del delito,
enerva los efectos dañosos de su conducta con una acción posterior,
com o el caso del delito de libram iento indebido, en que el girador o
endosante del cheque paga el m onto del m ism o, dentro de los tres
días subsiguientes al requerim iento (artículo 215° del Código Penal);
asim ism o tam bién se perdona la pena en los casos de los delitos de
encubrim iento personal y real previstos en los artículos 404° y 405°
del Código Penal, de conform idad con el artículo 406° del m ism o
cuerpo legal, en cuyos casos, se asum e que no es razonable sancionar
conductas m otivadas p o r sentim ientos nobles com o el am or paternal,
m aternal, filial, fraternal, etc., conductas que antes que sancionarlas
[M3i «y puesto que la punibilidad señala en el delito la conveniencia pública de

sancionarlo penalmente, y la pena se impone por la misma razón como
su genuina consecuencia jurídica, el principio generador de las excusas
absolutorias ha de consistir en una razón también de conveniencia social,
utilitatis causa, que aconseja antes limitar la acción de la ley penal ante
ciertas situaciones, que descargar sobre ellas su peso y consecuencias, por
seguirse de tai limitación más beneficio o provecho para la comunidad que
la de su punición”. RIVA COBA Y RIVA COBA, Manuel: Ob. Cit. p. 43.
275
se busca estim ularlas; igualm ente, en el caso del artículo 351° del CP,
referido a la exención de pena para los rebeldes (en el delito de reb e
lión ), sediciosos (en el delito de sedición) o am otinados (en el delito
de m otín ), si es que se som eten a la autoridad legítim a o se disuelven
antes de que esta les haga in tim aciones, o lo h acen a consecuencia
de ellas, sin haber causado otro m al que la p ertu rbación m om en tánea
del orden; en estos casos, las razones son de con ven iencia político
social. De igual m odo, en el caso de la llam ada “excep tio veritatis "
prevista en el artículo 134° del C ódigo Penal, respecto a la exen ción
de pena en los casos de ofensas co n tra el honor cuando se prueba
que el hecho, cualidad o conducta atribuida al ofendido, resulta ser
cierta; así com o tam bién el supuesto previsto en la segunda parte del
artículo 137° del Código Penal, referido a la in ju ria verbal provoca
da por ofensas personales; y, finalm ente en los casos previstos en el
artículo 18° del Código Penal, relativos al desistim iento voluntario y
de arrepentim iento activo.
La excusa absolutoria sin em bargo, al exim ir al agente ú n icam en

te de la pena, deja subsistente la responsabilidad civ il 13541 y las otras
consecuencia, com o el decom iso, las medidas aplicables a las personas
jurídicas, las costas procesales, etc., las m ism as que deberán d eterm i
narse, en el m ism o proceso, si es que este hubiese em pezado, o en
la vía correspondiente si no se in ició el proceso p en al o fenece este
sin haber llegado a la em isión de resolución definitiva. O bviam ente,
la m ulta, la inhabilitación u otras penas distintas a la privativa de
libertad, tam bién quedan perdonadas con la excu sa absolutoria. No
obstante, en el caso de la inhabilitación o la m ulta, si fuera el caso,
podrá im ponerse com o sanción adm inistrativa, en la vía co rresp o n
diente, cuando ello fuera posible y necesario; esto sobre todo, para los
casos de rebelión, sedición o m otín, en los cuales puede participar un
!3S41 En el mismo sentido PRADO SALDARRIAGA, con cita de BRAMONT

ARIAS Y BRAMONT ARIAS TORRES y MORILLAS CUEVA: L as
consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000,
p. 292. ■ : .
276
funcionario o servidor público, y otros agentes portadores de deberes

especiales infringidos con la realización del tipo penal.
M uchas veces se confunde condición o requisito de procedibilidad

con la excusa absolutoria; por ello es necesario precisar que la prim era
únicam ente constituye un presupuesto que previam ente al ejercicio de
la acción penal debe cum plirse, tal es el caso (entre otros), del in fo r
m e técnico de la Superintendencia de Banca y Seguros respecto a las
denuncias form uladas con tra representantes de em presas del Sistem a
Financiero y de Seguros por la presunta com isión de un delito en
ejercicio de sus funciones o labores al interior de dichas empresas;
por el contrario, la excusa absolutoria, im plica una exen ció n de p e n a
o exclusión de punibilidad,es decir, el agente del delito no será sujeto
de pena, por lo que tam poco se podrá iniciar un proceso penal si es
que la excusa absolutoria está debidam ente determ inada desde antes
de iniciarse la acción penal.
En los casos en que no se cum ple con el requisito de procedibilidad,

será rechazada la pretensión del recurrente, pero una vez cum phdo este
requisito, se podrá válidam ente in iciar el proceso penal, el m ism o que
podrá term inar en una sentencia condenatoria en contra del procesado
de ser el caso. P or el contrario, si nos encontram os ante la presencia
de una excusa absolutoria, la acción penal no podrá viabilizarse de
ninguna m anera; pues, si bien es cierto que nos en contram os ante la
existencia de un delito, el propio ordenam iento ju rídico ha exim ido de
pena al agente del m ism o. La excusa absolutoria, incide directam ente
en la responsabilidad penal del agente, y no queda a la discrecionalidad
del Juez, com o los casos de exen ción de pena previstos p o r el artículo
68° del Código Penal o los casos de suspensión de la ejecución de la
pena o de reserva de fallo condenatorio.
B. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIB1LIDAD
Respecto a las condiciones objetivas de p unibilidad, en nuestro m e

dio existe total confusión, no habiéndose llegado a esbozar un criterio
definido para su conceptualización y determ inación, p o r el contrario,
277
en m uchos casos, confundiendo totalm ente su naturaleza jurídica, se

ha considerado com o con d ición objetiva de punibilidad, a elem entos
objetivos del tipo penal; esto ha sucedido fu ndam entalm ente en los
delitos de falsificación de docum entos, en cuyo caso se ha sostenido
que la punibilidad de la conducta está condicionada a que "... el d ocu
m ento apócrifo pueda perjudicar intereses de terceros (...). En co n se
cuencia, ingresa un elem ento de punibilidad ajeno a su configuración
típica que condiciona el m erecim ien to y la necesidad de la sanción
punitiva...”[355!. Esto es, se ha considerado com o co n d ició n objetiva
de punibilidad a la “idoneidad o potencialidad5* del d ocu m en to falso
o falsificado, para causar daño a terceros. D e otro lad o, en n o pocas
ejecutorias supremas, en este m ism o delito, se ha consid erado com o
supuestos de condición objetiva de punibilidad, a la cau sación efectiva
del perjuicio, es decir, a la utilización del docu m ento co n cretan d o su
potencialidad perjudicial, descartando la punibilidad de la conducta
cuando el perjuicio no se había concretado. Estos criterio s obviam ente
son in correctos, en el prim er caso, porque co n trariam en te a lo que
aduce el autor, la “idoneidad o potencialidad” del d ocu m en to para
causar perjuicio, es una cualidad del objeto produ cido p or la acció n
típica, la m ism a que está com prendida en la con figu ración típica com o
un elem ento del tipo y no es ningún condicionante de la punibilidad.
En el segundo caso, porque al tratarse de un tipo pen al de peligro, el
resultado dañoso no es considerado n i para la co n su m ació n del delito
ni m u cho m enos para la punibilidad.
Tam bién en nuestro m edio m uchos han consid erado (sobre todo
a nivel de la jurisprudencia) como condición objetiva de punibilidad
a la afectación definitiva d e la fu n c ió n o servicio a los cuales estaban
destinados determ inados fondos públicos en el delito de m alversación
d e fo n d o s públicos, previsto en el 389° del Código Penal. Sin em bargo,
es de apreciarse, que al igual que el perjuicio, en lo s delitos con tra la
13551 PEÑA-CABRERA FREYRE: Derecho Penal Peruano. Rodhas, Lima, 2004,

p. 435.
278
fe pública, esta afectación definitiva tam bién constituye un elem ento

objetivo del tipo penal, com o claram ente lo establece el referido artículo;
pues, al referir " ... da al dinero o bienes q u e adm inistra u n a aplicación
definitiva d iferente a aquella a la q u e están destinados, afectando el
servicio o fu n c ió n en co m en d a d a . . . ” descarta com o acciones típicas a
las conductas que no afectan de m od o definitivo tal servicio o función
encom endada; en consecuencia, si no estam os ante dicha afectación no
se habrá configurado el tipo penal. P o r tanto, esta afectación definitiva
es parte configurativa del tipo penal y no una condición de punición;
consecuentem ente, en este delito no se ha previsto con d ición objetiva
de punibilidad alguna.
La doctrina entiende por condiciones objetivas d e p un ibilidad a: “Las

circunstancias que han de añadirse a la acción que realiza un injusto
responsable para que se genere la punibilidad. Entre ellas se cuentan
ante todo determ inados resultados que fundam entan la punibilidad
y a los que no es preciso que se refieran el dolo y ia im prudencia
del autor. (...). Se trata de casos en los que, en una ponderación, las
finalidades extrapenales tien en priorid ad fren te a la necesidad de
pena”13561. “Son circunstancias que se encu entran en relación directa
con el hecho, pero que no pertenecen n i al tipo del injusto ni al de
la culpabilidad”13571. “Se trata de elem entos que presuponen un co m
portam iento típico antijurídico y culpable y que tienen la m isión de
restringir la punibilidad (...) expresan la necesidad de pena, que debe
añadirse al m erecim iento de pena para que la conducta prohibida
pueda ser efectivam ente castigada (...). Son, en definitiva, circunstancias
adicionales que operan com o factores excepcionalm ente agregados a
los elem entos objetivos y subjetivos de im pu tación”13581.
13561 ROXIN, Claus: Ob. C it, pp. 970 y 977.

[357> JESCHECK y WEIGEND, Ob. C it d 5 3 ,1, 1.
13581 MARTÍNEZ PEREZ, Carlos: Las condiciones objetivas de punibilidad.
Edersa, Madrid, 1989, p. 108.
279
Tomás A ladíno Gálvez Villegas
S in em barg o, tam b ién existen p o sicio n e s q u e las u b ica n d e n

tro dél tipo: “Las co n d icio n es o b jetiv as de p u n ib ilid a d p e rte n e ce n
al tip o pen al p o rq u e co n d icio n a n su o b je tiv a re le v a n c ia pen al -a
d ife re n cia de lo que suced e co n las llam ad as “excu sas ab so lu to ria s”
q u e tien en el c a rá c te r de cau sas p erso n ales de e x clu sió n o lev an
ta m ie n to de la p en a y n o em p ecen , p o r ello, el sig n ificad o p en al
del h ech o sin o solo la p o sib ilid ad de castig ar a c ie rto s su jeto s p o r
su re a lizació n ”13593.
P o r nuestra parte, creem os que para definir o ten er una idea

clara sobre la condición objetiva d e p u n ib ilid a d , debem os utilizar el
concepto general de condición en la m edida en qu e no es con trario
a las finalidades propias del D erecho penal y este n o ha desarrollado
un concepto al respecto. Y p o r tan to entendem os p o r condición, a
‘todo evento in cierto del cual se hace depender la punibilidad’, al igual
que en el acto ju ríd ico (D erecho civil), se h ace depender los efectos
d el m ism o de un evento in cierto 13601. C onsecuen tem ente, com etido el
delito (en el m ism o que se h a considerado u na co n d ición objetiva de
punibilidad) solo sobrevendrá la pena, si es que se presenta la ‘co n d i
ción objetiva. de punibilidad.
[,59i MIR PUIG, Santiago: Ob. C it, p. 144.

[3«o] ^ efecto, consideramos que si bien cada disciplina jurídica debe elaborar
sus propios conceptos y determinar el contenido de sus categorías conforme
a sus propios fundamentos y funciones dentro del ordenamiento jurídico (o
del sistema de control), cuando esta no lo hace, resulta razonable recurrir
a los conceptos que sobre las mismas cuestiones han formulado otras
ramas o disciplinas jurídicas; obviamente, en la medida que los conceptos
elaborados por las otras disciplinas no colisionen con los fundamentos y
funciones de la disciplina a la cual trasladamos dicho concepto. En este caso,
el concepto “condición” ha sido desarrollado al detalle y con profundidad
por el Derecho civil, en la teoría del acto jurídico, y no encontramos
inconveniente para utilizar estos mismos criterios para definir la “condición
objetiva de punibilidad”; sobre todo, si tenemos en cuenta que el Derecho
utiliza un lenguaje común y por sobre todo, significa comunicación, y no
se puede crear artificialmente un lenguaje para cada disciplina, salvo que
fuese estrictamente necesario.
280
En nuestro ordenam iento ju ríd ico penal, la co n d ición objetiva

de punibilidad no parece ten er m ayor relevancia, pu esto que no
encontram os claram ente un delito cuya punibilidad quede sujeta a
una condición. A ntes de la m od ificación del artículo 244° del Código
Penal, existía un caso claro de con d ición objetiva de punibilidad. En
este caso, el delito de co n cen tració n crediticia o crédito fraudulento
quedaba consum ado con el otorgam iento de un crédito p o r parte del
representante o adm inistrador de la institución bancaria (finan ciera u
otra que opere con fondos públicos) a favor de una p erso n a que no
calificaba para d icho crédito, o se otorgaba el crédito p o r cantidades
no calificadas; este hecho p or sí solo configuraba una acció n típica,
antijurídica y culpable; sin em bargo, el hecho era punible o penado
solo si, a consecuencia del otorgam iento de dicho crédito, sobreve
nía el estado de insolvencia de la in stitu ción o entidad crediticia. De
no sobrevenir la insolvencia , el hecho no era punible. L a condición
objetiva de punibilidad, en este caso, era claram ente el estado de
insolvencia sobrevenido; pues, este era el evento del cu al se hacía
depender la punibilidad. C on la m od ificación este ejem plo ilustrativo
de la condición objetiva de punibilidad ya n o está m ás en nuestro
orden jurídico.
En los casos de quiebra fraudulenta, que algunos consideraban

com o condición objetiva de punibilidad (a la declaración previa de
la insolvencia), del m odo com o actualm ente está legislada en nuestro
Código Penal (con las m odificaciones introducidas) ya n o es posible
hablar de esta condición, no se puede considerar com o tal, sino más
bien com o un elem ento objetivo del tipo penal; esto es, com o una
situación especial del sujeto del delito, y por tanto, un elem ento del
m ism o, mas no una con d ición objetiva de punibilidad.
C. EXENCIÓN DE PENA
En algunos casos de escasa gravedad, en los que la responsabili

dad del agente es m ínim a, el Juez puede exim irlo de responsabilidad.
En general este es el supuesto previsto en el artículo 68 ° de nuestro
Código Penal; asim ism o, tam bién en la parte especial del Código, en
281
el artículo 137° se establece un supuesto de exención de pena para el

caso de delitos contra el h o n o r (injurias recíprocas proferidas en el
calor de un altercado). .
Sin em bargo, esta exención de pena no es una obligación del

Juez, sino m ás bien una facultad de este, cuya decisión será tom ada
luego de llegar al convencim iento que la exención será la m edida m ás
adecuada, puesto que la im posición de la pena no cum pliría finalidad
alguna en estos casos; se trata propiam ente de un caso de ausencia de
necesidad o m erecim iento de pena.
Existen otros casos de exención de pena fundados en criterios de

D erecho prem ial, esto es, cuando los partícipes o autores del delito,
colaboran con la adm inistración de ju sticia p rop orcion and o in fo rm a
ción veraz y oportuna que perm ite evitar la continuidad o consum ación
del delito, identificar a sus autores o partícipes, o co n o cer el destino
de los bienes objeto de incau tación o decom iso. E n estos casos, com o
contraprestación por su colaboración con la adm inistración de ju sticia,
se exim e de pena al colaborador. El fundam ento es em inentem ente de
necesidad político-crim inal, con lo que se busca perfilar los m ecanism os
de prevención y lucha con tra la delincuencia, sobre todo, con tra las
organizaciones delictivas. Estos beneficios norm alm ente se conceden
en los delitos de tráfico ilícito de drogas, delitos de co rru p ción de
funcionarios, terrorism o, atentados con tra el sistem a cred iticio, lavado
de activos, etc. Estos supuestos tam bién constituyen una facultad del
Juzgador y del Fiscal, pero u na vez que se presentan los presupuestos
indicados, estos operadores ju ríd icos deberán con ceder el beneficio.
A sim ism o, tam bién se consid eran casos de ex en ció n de p e n a ,

pero de naturaleza procesal, los supuestos de aplicación del llamado
p rin cip io de oportunidad, aun cuando en ciertos casos puede significar
supuestos de condicionam iento de pena. En estos casos el Fiscal se
abstiene de ejercitar la acción penal o se archiva la causa cuando ya se
ha iniciado el proceso, en razón a que el investigado o procesado ad
m ite su responsabilidad y m uestra su predisposición de reparar el daño
ocasionado y eventualm ente de som eterse a las dem ás consecuencias
282
del delito distintas de la pena, y por tanto, evidencia cierto arrepenti

m iento que lleva a la conclusión de que la pena resulta innecesaria o
el hecho no m erece pena (esto últim o en casos de “pena n atu ral”). La
aplicación del principio de oportunidad obedece a criterios de eficacia
de la A dm inistración de Justicia, que sabiéndose incapaz de procesar
y reprim ir todos los delitos, se abstiene de la persecución de algunos
delitos llam ados de bagatela o con pena natural a fin de concentrar
sus esfuerzos en la persecución de los delitos más graves. Igualm ente,
se fundam enta la aplicación del principio de oportunidad, com o su
nom bre lo indica, en la resolución oportuna del conflicto creado por
el delito, sobre todo, el vinculado al agente y el agraviado, y con ello
se renuncia a la aplicación de la pena; pues, de continu ar la secuela
procesal recién se resolvería el conflicto luego de un largo tiem po con
el subsecuente costo econ óm ico y social. Tam bién rige esta m ism a
lógica en los casos de los llam ados acuerdos reparatorios contenidos
en el artículo 2 o del Código Procesal Penal.
D. CASOS DE CONDICIONAMIENTO DE LA PENA (Supuestos de

orden procesal)
En todos estos casos, existe responsabilidad penal del agente

del delito, la m ism a que debe de haberse acreditado d ebid am ente en
el proceso. S in em bargo, p or tratarse de delitos de escasa gravedad
o atendiendo a la con d icion es especiales del agente del delito, se
concluye que la ejecu ció n de la pena no cu m plirá su finalidad, por
el con trario, aplicarla podría generar m ayores costos, tan to sociales
así com o individuales, dada la naturaleza crim inógena de la pena
privativa de libertad, atendiendo a las m alas condiciones en las que
operan los cen tro s carcelarios. E n estos casos, se suspende la ejecu
ción de la pen a con d icion án d ola al cu m plim iento de ciertas reglas
n orm ativam en te establecidas y especificadas p o r el Ju zgador en cada
caso particular.
Supuestos de condicionam iento de la aplicación de la pena son

los casos de la suspensión de la ejecución d e la p e n a y la reserva del
fa llo condenatorio (excepcionalm ente tam bién puede presentarse en
283
el caso de aplicación del principio de oportunidad y de los llam ados

acuerdos reparatorios); en los cuales la pena se ejecu tará solo si el
condenado no cumple las reglas de conducta im puestas p o r el Juez.
3. TIPO S DOLOSOS IM PER FEC TA M EN TE REALIZADOS

(T e n ta tiv a y c o n s u m a c ió n )
T al com o se ha indicado, el in ju sto penal queda consu m ad o cu an

do el agente realiza los elem entos objetivos del tip o penal, m ediando
dolo o culpa en la realización (elem en tos su b jetiv o s), habién d ose
descartado la presencia de las causales de ju stificació n , co n lo que
se determ ina la antijuricidad; adicionalm ente h ay qu e determ inar la
culpabilidad del autor, y para la im p o sició n de la pen a se deberán
descartar la presencia de excusas absolutorias o d eberá constatarse la
ausencia de la condición objetiva de punibilidad, cu and o la n orm a
así lo exige.
Sin em bargo, com o quiera que en la gran m ayo ría de casos, para
la configuración del tipo penal se han considerado diversos elem entos
que deben estar presentes para la realización o co n creció n del tipo,
en m uchos de estos no se llegan a realizar o co n cretar todos estos
elem entos, tal com o puede suceder en los supuestos de los delitos de
resultado, en los que, si bien puede in iciarse la realizació n del tipo (al
concretarse la acción), pudiese darse el caso en q u e el resultado no
llegue a concretarse, en estos supuestos el delito n o se habrá consu
m ado, por ausencia de uno de los elem entos exigid os (el resultado).
E n estos casos estam os ante tipos im perfectam ente realizados; en estos
supuestos resulta relevante, el análisis de la propia secu en cia del delito
o itercrim inis; es decir analizar los actos prep aratorios, la tentativa y
la consum ación del delito; inclusive algunos h ab lan del agotam iento
del delito.
3.1 . IT E R C R IM IN IS
Se entiende por tal, al cam in o o secuencia reco rrid a por el agente

del delito desde su inicio hasta su con su m ación. D ic h o en otras pala-
284
bras, el itercrim inis está constituido por las diversas etapas constitutivas
del delito, com prendiéndose tanto los aspectos objetivos así com o los
subjetivos; por ello se habla de una fase interna y otra externa.
En la etapa in terna se considera al m om ento de la ideación, en

la cual el agente gesta la idea de com eter el delito. A sim ism o, el m o
m ento de deliberación, en la cual el sujeto evalúa las posibilidades,
conveniencias e inconveniencias de la com isión del delito, así com o
tam bién la form a cóm o va a com eterlo. Esta etapa interna concluye
con la decisión, en que el agente luego de la reflexión o m editación
correspondiente, decide com eter el delito. Esta etapa no reviste rele
vancia penal alguna, pero explica la com isión del delito, sobre todo,
para determ inar los elem entos subjetivos así com o para determ inar
la prem editación o actuación deliberada com o se com etió el delito.
En la etapa externa el agente ya m anifiesta o exterioriza su voluntad

delictiva a través de la realización de actos ejecutivos que evidencian
dicha voluntad; ello n orm alm en te ya resulta relevante penalm ente.
N o obstante, pueden presentarse casos en que los actos exterioriza
dos aún no resultan relevantes penalm ente por no estar directam ente
vinculados a la realización de la acción típica, tales son los llam ados
actos preparatorios.
E l iter crim in is co m p ren d e a la tentativa, la co n su m ació n y

tam bién a los actos preparatorios, así com o tam bién la llam ada fase
de agotam iento del delito, la m ism a que norm alm ente ya no reviste
relevancia penal, al igual que los actos preparatorios, puesto que con
la consum ación ya se com pleta form alm ente el delito. N o obstante,
actualm ente con la aparición de delito de lavado de activos, la etapa de
agotam iento ha cobrado im portancia, al vincularse los activos ilícitos
con el delito fuente o generador de los activos.
3.2 . ACTOS PREPARATORIOS
Son actos o acciones previas al inicio de la ejecución del delito

y que por ello m ism o, norm alm en te no revisten relevancia penal. A
este nivel al agente realiza determ inados hechos para procurarse los
285
Tomás Ajladino C álve ?, Villegas
medios o instrum entos para la co m isió n del delito, o para generar las
condiciones para la realización del m ism o. Estos actos n orm alm en te
no configuran elem entos del tipo penal. N o obstante, en ciertos casos,
dada la peligrosidad de estos hechos, el legislador adelanta la b arrera
de pu nición, y crim inaliza a estos actos com o delitos au tón om os;
tales son los casos de apología del delito, previsto en el artículo 316°
del Código Penal, el delito de conspiración para el delito de rebelión,
sedición o m otín previsto en el artículo 349° del C ódigo, etc.
E n estos últim os casos, es decir cuando se considera co m o delito

autónom o a un acto preparatorio, si se llegara a con cretar el delito
cuyo propósito se perseguía con el acto preparatorio, la sanción corres
ponderá solo p or el delito final, en tal caso, estos delitos m edios (actos
preparatorios) serían tipos subsidiarios, descartándose el co n cu rso real
de delitos, con todas las consecuencias que ello im plica.
3.3. TENTATIVA
Se trata de los actos realizados desde que se com ienza la ejecu ció n
del delito, concretando alguno de los elem entos objetivos del tipo,
hasta la consum ación del delito. En realidad la tentativa solo resulta
relevante cuando el delito no llega a consum arse, fundam entalm ente
en los delitos de resultado, puesto que de concretarse el resultado o
si se llega a consum ar el debió, la tentativa pierde toda im p ortan
cia, pues, se identifica a la tentativa co n la in terru pción del proceso
ejecutivo orientado a la consum ación del delito. En tal sentido, los
delitos en grado de tentativa operan com o subsidiarios de los dehtos
consum ados. N o obstante, además de los delitos de resultado, existen
otros debtos cuya acción se m aterializa con la realización de m ás de
un acto, en cuyo caso, estarem os ante la tentativa aun antes de que
la acción típica se haya concretado, habiéndose únicam ente iniciado
la realización de dicha acción típica. E n estos casos, estarem os ante la
llamada tentativa inacabada, y cuando el agente haya realizado todos
los actos necesarios para la con su m ación del delito (y este no se haya
consum ado), estarem os ante la tentativa acabada.
286
La tentativa presupone tres aspectos: la resolución (decisión) de

la realización del tipo com o elem ento subjetivo, la inm ediata puesta
en m archa de la realización del tipo com o elem ento objetivo y la
ausencia de la consum ación del tipo com o factor negativo con cep
tualm ente necesario*3611. P or tal razón, se sostiene que solo es posible
la tentativa en los delitos dolosos, descartándose en los im prudentes,
aun cuando últim am ente se está fundam entando, para ciertos casos,
la tentativa im prudente. .
En la tentativa, el resultado n o se produce por razones ajenas al

... agente, si fuera el propio agente quien decide no continuar co n el delito
o impide la producción del resultado (o en general la consum ación
del delito), estarem os ante supuestos no punibles, tal co m o lo esta
blece el artículo 17° del CP. E n estos casos estamos ante los llam ados
desistimiento voluntario y a rrep en tim iento activo respectivam ente. En
el prim er caso, el agente por voluntad propia, y sin realizar todos los
actos necesarios para la conclusión de la acción delictiva, se desiste
de continuar con los demás actos necesarios para la co n creció n de la
acción delictiva (estarem os ante una tentativa inacabada) y se abstiene
o se retira del lugar de los hechos. E n el segundo caso (arrep entim ien
to activo) el agente, adem ás de desistirse o abstenerse de continuar
con la acción delictiva, realiza acciones concretas para im pedir que
se produzca el resultado (se consu m e el delito), en este caso puede
tratarse de una tentativa acabada o una inacabada. Estos criterios de
desistim iento voluntario valen tan to para los casos en que el agente
actúa solo así com o cuando intervienen pluralidad de agente, tal com o
lo establece el artículo 18° del CP.
La tentativa para ser relevante, debe haberse realizado utilizando

los m edios o in stru m entos idóneos para con cretar la acció n penal y
eventual resultado; asim ism o, debe tratarse de un agente (sujeto ac
tivo) con ca p acid ad para com eter el delito, a la vez que de un objeto
d e p rotección a d ecu a d o respecto del cual es posible la m aterialización
136,1 JESCHECK y WEIGEND: Ob. Cit. p. 553.
287
de la acción típica y él correspondiente resultado. E n tal caso, cree

m os que no reviste im portancia alguna n i se ju stifica la existencia,
com o categorías jurídicas, de los llam ados delito im posible, tentativa
im posible, tentativa sim ulada, etc., por la absoluta im propiedad del
instrum ento, agente o del objeto de la acción, puesto que en estos
casos, al concretarse la acción, esta carece absolutam ente de aptitud
para poner en peligro o lesionar el bien ju ríd ico u objeto de p ro-
tecció n [3<!2! y p o r tanto no estarem os an te una acció n p en alm ente
relevante, a la cual pudiésem os predicarle las cualidades de típica,
antijurídica y culpable. En tal sentido, el con tenid o del artículo 17°
del Código penal, no cum ple finalidad alguna, m ás allá de preten d er
precisar una cuestión obvia.
A diferencia de los actos preparatorios, los actos configurativos

de tentativa (actos que intentan com eter el delito) son punibles en su
gran m ayoría. Para fu n d a m e n ta r la p u n ic ió n de la tentativa existen
varias teorías, sin em bargo, nos parece en síntesis, que dicho funda
m ento radica en la exteriorización de la voluntad con traria a derecho,
la m ism a que afecta la confianza de la colectividad en la validez del
ordenam iento ju rídico y su idoneidad para proteger los bienes jurídicos.
En cuanto a la p u n ib ilid a d de los delitos en grado de tentativa,

los tipos penales de la parte especial del C ódigo Penal y dem ás leyes
especiales, solo prevén la punibilidad de los delitos consum ados, no
obstante, el artículo 16° de dicho Código establece la dism inución de
la pena en los casos de tentativa, facultando al juzgador a im pon er
una pena hasta p o r debajo del m ínim o legal; m agnitud que se deter
minará obviam ente, atendiendo a criterios de proporcionalidad y de
necesidad y m erecim iento de pena.
Finalm ente, tal com o lo estipula el artículo 440° del Código P e

nal, no es adm isible (punible) la tentativa en las faltas; aun cuando
[3«] ^¡y reSpect0) ver desarrollo detallado en: ROJAS VARGAS: Actos preparatorios,
tentativa y consumación del delito. Grijley, Lima, 1997, pp. 326 y ss.
288
en los casos de faltas contra la persona y contra el patrim on ios sí será

punible la tentativa.
3.4 . CONSUMACIÓN
Constituye la fase final del ifer crim inis; el delito se consum a con
la plena realización del tipo; esto es, cuando se h an realizado o se en
cuentran presentes todos los elem entos del tipo. La consum ación es un
concepto esencialm ente ju ríd ico form al, por cu anto es suficiente con
la co n creción form al del supuesto previsto en la norm a, sin exigirse
con creción m aterial alguna. N o depende de si el autor ha conseguido
el propósito que ha perseguido, siendo suficiente el cum plim iento
form al del tipo penal. La consum ación, sí bien n orm alm en te se p ro
duce cuando se concreta el resultado (en los delitos de resultado),
en general la consum ación se presenta cuando se produce el efecto
típico que constituye la afectación al bien ju ríd ico (lesión o puesta
en peligro con creto) lo que a la vez im plica el cuestionam iento a la
vigencia de n o rm a13631.
E l m om ento consum ativo del delito dependerá de la disposición

norm ativa, que a la vez determ ina el tipo de delito, el que puede tratarse
de un delito de resultado, de m era actividad, de peligro o de lesión.
En el caso de los delitos de resultado, precisam ente la consum ación
se dará al m om ento en que se produce tal resultado; de n o producirse
este, el delito quedará únicam ente en grado de tentativa. Si se trata de
un delito de sim ple acción (com o el delito de violación de dom icilio
p or ejem plo) se consum ará con la simple realización de la acción,
sin necesidad de resultado 0 efecto adicional alguno. E n los delitos
de lesión (que a la vez son de resultado) se consu m a el delito con la
producción de la lesión al objeto de p rotección del delito. En ei caso
de los delitos de peligro, se con creta el resultado con la realización de
la acción generadora del peligro, sea que se trate de peligro abstracto o
de peligro concreto; aun cuando en este últim o caso (peligro concreto)
ROJAS VARGAS: Ob. Cit. p, 418.
289
Tomás A iadino Gálvez Villegas
se dice que tam bién se trata de un delito de resultado, sin em bargo

tal resultado no constituye un efecto adicional de la acció n sino que
se con creta con la realización de la sim ple acción.
P articu lar im portancia todavía tiene en nuestro m edio, el análisis

del delito de falsificación de docum entos, en el cual algunos autores
y cierta doctrina, sostiene que de no producirse el resultado lesivo
los hechos serían no punibles, sosteniéndose que dicho resultado
configura u na condición objetiva de punibilidad; sin em bargo, co m o
lo h em os dem ostrado al tratar dicha in stitu ción, el resultado lesivo
en este caso no configura u n con d icion am ien to de la p u n ició n , a la
vez que tam poco configura un elem ento del delito, pu esto que se
trata de u n delito de peligro en el cual no se exige resultado alguno
para su consum ación, siendo suficiente para ello, con la elaboración
del d ocum ento idóneo para causar perjuicio, sin necesidad que este
se produzca.
A sim ism o, tam bién resulta im portante precisar el m om ento co n

sum ativo en los delitos continuados y los delitos perm anentes. En los
delitos continuados, com o se sabe, cada acción (co n su correspondiente
resultado, de ser el caso) configura un tipo consu m ad o, inclusive,
podría decirse que cada acció n es un delito autónom o en sí m ism o,
solo que se considera com o un solo delito por tratarse de la expresión
de una m ism a voluntad crim inal; en este caso, para la consum ación
del delito es suficiente con que se concrete la prim era de las acciones.
E n el caso del delito perm anente, se trata de u na sola acción, solo
que el m om ento consum ativo o estado de antijuricidad producido,
se prolonga ininterrum pidam ente en el tiem po a voluntad del agente
(com o en el delito de secuestro); en este caso, la con su m ación del
delito se produce en el in stante en que se co n creta la afectación del
derecho (privación de la liberad en el ejem plo), sin que para ello tenga
im portancia la prolongación de dicho m om en to; salvo en los casos
que pueda agravarse la pena correspondiente al delito cuando este se
m antiene en flagrante perm anencia.
290
3 .5 . AGOTAMIENTO
Llam ado por algunos consum ación m a t e r ia li c e s una etapa pos

terior a la consum ación, y su desvaloración o reproche penal ya está
contenido en la desvaloración hecha a la consum ación, p o r lo que no
cabe la agravación del delito o un criterio de m ayor punición; pues,
com o refiere SO LER: “En el cam ino de un delito, está consum ido
por este todo lo que constituya una etapa m enor o anterior, es decir,
jtodo aquello que no tiene el carácter de un hecho autónom o sino de
un hecho p rev io , pero tam bién quedan consum idas p o r el tipo todas
aquellas acciones posteriores que tam poco pueden ser consideradas
autónom as, porque la producción de ellas necesariam ente presupone
la im putación anterior”[36sl. O com o indica R O JA S V A R G A S, "... el
agotam iento es la etapa postrera en la teoría del proceso del delito, en
la que se producen efectos y resultados cuya previsión no constituye
efectos del tipo (...) se trata de una ontologización de los correlatos del
delito, que carecen ya p o r lo general de relevancia ju ríd ica en el plano
de la tipicidad para los fines de agravar la responsabilidad, Ídem para
com prender la participación o de enfocar la prescripción del delito en
relación al sujeto activo (...). A gotar el delito estrictam ente, significa
conseguir el propósito buscado p o r el agente”13661.
4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
4 .1 . CUESTIONES GENERALES
Establecidos los criterios para determ inar cuándo estamos frente

a un delito, corresponde establecer algunos criterios para determinar
quiénes pueden incurrir en la com isión del delito, sea com o íntervi-
nlentes principales o com o accesorios. Esto es, para determ inar cuáles
13641 JESCHECK: Ob. Cit. p. 348.

!3SSl SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino. TEA, Buenos Aíres, 1978, pp.
177 y 178. '
13661 ROJAS VARGAS: Ob. Cit. p, 421. ■
291
son los grados de participación de cada interviniente; es decir, quiénes

responderán a título de autores, inductores o cóm plices (partícipes).
Esto nos remite a desarrollar brevem ente laautoría, en sus tres variantes:
autoría ejecutiva, autoría m ediata y coautoría; así com o la in d u cció n
o instigación y la com plicidad, sea esta últim a prim aria o secundaria;
tanto en su determ inación y delim itación así com o en sus consecuencias
ju ríd ico penales; puesto que cada uno de estos intervinientes delictivos
tienen su propio título de im putación. A un cuando hay que h acer
presente que existen criterios que consideran que, tanto los autores
com o los partícipes, son creadores de una m ism a unidad de sentido e
intervienen en un injusto colectivo que configura un sistem a u nitario
de participación; por lo que propugnan un sistem a unitario de la parti
cipación delictiva; debiendo diferenciarse la condición de cada partícipe
únicam ente en base a criterios cuantitativos y no cualitativos1367*.
Pero claro, para determ inar los grados de participación indicados,

será necesario diferenciar entre los delitos d e dom inio y los delitos de
infracción d e d eber. -
4.2 . LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE DOMINIO
Los delitos de dom inio son a aquellos cuyo autor no requiere de

calificación o cualidad especial alguna y el reproche penal se cen tra en
la con creción de la propia acción; esto es, tien en com o núcleo de la
im putación a la afectación concreta del bien ju rídico (lesión o puesta en
peligro). Fundam entan la im putación en la in fracción del deber general
negativo de no dañar a nadie (que tradicionalm ente halla expresión
en el aforism o neminem laedere[ m ), y de no com portarse en co n tra
[3i7f Al respecto ver: PEÑARANDA RAMOS, Enrique; SUÁREZ GONZÁLEZ,

Carlos y CANCIO MELIÁ, Manuel: Un nuevo sistema del Derecho penal.
!36s; suÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J.: Los delitos consistentes en la infracción
de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos p or funcionarios.
En: “La Dogmática Penal frente a la Criminalidad én la Administración
PúblicaúGrijley, Lima, 2001, p, 150.
292
de los m andatos norm ativos generales. E l título de im putación no se

centra en la condición especial del agente sino en el propio h ech o13691.
Para la teoría del dom inio, la realización de la acción típica no

es solo la ejecución m aterial y objetiva del hecho, puesto que co n si
dera que el hecho constituye una unidad objetivo-subjetiva. E l hecho
es la obra de una voluntad que conduce el suceso, de m anera que
solo podrá ser autor del delito quien dom ina el curso del hecho. Este
dom inio es definido, en esencia, com o la capacidad de poder decidir
sobre ía realización del hecho delictivo, por lo que solam ente aquellos
intervinientes que tienen ese poder de configuración del hecho podrán
ser considerados autores del delito13701.
Para determ inar la autoría en los delitos de dom inio, la doctrina

m ayoritaria se orienta por la teo ría d el d o m in io d el h e c h o , la m ism a
que asum e las variantes de dom inio de la acción, dom inio de la vo
luntad y dom inio funcional del hecho. Para la determ inación del autor
m aterial, directo, ejecutivo o inm ediato se tom a en consideración el
d o m in io d e la acción , para el autor m ediato el d o m in io d e la v olu n tad
y para los coautores el d o m in io fu n c io n a l d e la a c c ió n í371L La jurispru-
13691 La teoría funcionalísta también concibe con claridad esta diferenciación,

aun cuando presenta otros razonamientos. AI respecto sostiene que el
sistema funcionalista conforma dos fundamentos de responsabilidad de la
persona: a) la responsabilidad p or organización, según la cual una persona
puede organizar el mundo en la forma que tenga por conveniente, pero será
responsable de esa organización. En la responsabilidad por organización la
persona ha conformado el mundo organizando sus acciones defraudando
las expectativas sociales, esto es, desobedeciendo la norma; se presenta
cuando se defraudan las expectativas mediante los delitos de dominio,
b) la responsabilidad institucional, según la cual las expectativas sociales
conforman el mundo en la que vive la persona y esta es responsable en
virtud del rol que le corresponde. La responsabilidad institucional se
configura mediante los delitos de infracción de deber.
13701 GARCÍA CAVERO, Percy: Lecciones de D erecho Penal. Parte especial.
13711 ROXIN, Claus: Autoría y Dominio del Hecho en el Derecho Penal. Traducción
de la sexta edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis
293
dencia nacional ha asumido la teoría del dom inio del h echo, co m o

puede verse en la Ejecutoria Suprem a del 11 de m arzo de 1999, Exp.
N° 5315-98-L A LIBER T A D , en la que señala: “toda fo r m a d e autoría
dolosa en los delitos d e resultado , sea en su m o dalidad d irecta , m ediata
o coautoría, se caracteriza p o r el d om in io del h ec h o ”.
En estos delitos la discusión se concentra en la determ inación

de quién h a tenido el dom inio del hecho, para atribuirle la calidad
de autor, sea directo, m ediato o coau tor1372'; a los dem ás sujetos que
hubiesen contribuido a la realización del delito, que no o sten ten tal
dom inio, solo se les podrá atribu ir la calidad de partícipes (cóm p li
ces, o inductores). En efecto, R O X IN refiere: “T iene el d om in io del
hecho, y es autor quien, a través de su influjo d eterm in ante en el
acontecim iento, aparece com o figura clave, com o figura cen tral, en la
realización del delito”13731. Es decir, quien tien e realm en te el poder
sobre la realización del hecho descrito en el respectivo tip o legal”'374'.
Serrano GONZÁLES de Murillo, Madrid, Barcelona, 1998. El mismo autor:

Dogmática Penal y Política Criminal. Idemsa, Lima, 1998. El mismo: Las
formas de participación en el Delito: el estado actual de la discusión. Revista
Peruana de ciencia Penales. N* 9, Lima, 2000, p. 545 y ss. MAURACH
Reinhart y ZIFT Heinz: Derecho Penal Parte General. Astrea, Buenos Aires,
- 1995. WESSELS, Johannes: Derecho Penal Parte General. Depalma, Buenos
Aires, 1980. JESCHECK, Hans Heinrich: Tratado de Derecho P en al Parte
General. Bosch, Barcelona, 1981. BUSTOS RAMÍREZ, Juan: M anual de
Derecho Penal. Parte General. Ariel, Barcelona, 1989. JAKOBS, Günther:
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación.
Marcial Pons, Madrid, 1995.
[3731 “... autoría es realización del hecho, ora tenga ésta lugar inmediatamente y
por obra de una sola persona, para se lleve a cabo valiéndose de otro como
instrumento o se ejecute conjuntamente con otros. En consecuencia las
posibilidades de autoría son tres, a saber: autoría inmediata, autoría mediata
y autoría conjunta (coautoría)”. VIVES ANTÓN, Tomás: Com entarios al
- Código Penal de 1995. p. 280.
[373' ROXIN, Claus: Dogmática Penal y Política Criminal. Trad. Manuel Abanto
Vásquez, Idemsa, Lima, 1998, p. 385.
[3™ BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Ob. Cit. p. 284.
294
Los criterios de determ inación del autor y del partícipe de un

delito a través del dom inio del h ech o t37Sl, funcionan únicam ente para
los llamados delitos de dom inio o de acción^3761, más no así para los
[37si Para jESCHECK, la consecuencia concreta que tiene la teoría del dominio
del hecho es la siguiente: “Io) siempre es autor quien ejecuta por su propia
mano todos los elementos del tipo; 2o) es autor quien ejecuta el hecho
utilizando a otro como instrumento (autoría mediata); 3o) es autor el coautor,
que realiza una parte necesaria de la ejecución del plan global (dominio
funcional del hecho), aunque no sea un acto típico en sentido estricto, pero
participando en todo caso de la común resolución delictiva. Como se ve,
la teoría del dominio del hecho permite combinar el punto de partida del
concepto restrictivo de autor con una cierta flexibilidad que da cabida en
la autoría no sólo al ejecutor material, sino también a la autoría mediata
y a casos de coautoría sin un acto típico en sentido estricto”. JESCHECK.
■ Citado por MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 364.
|376] BRAMONT-ARIAS TORRES, citando a Bustos Ramírez y Gómez Benítez,
refiere que tiene el dominio dei hecho quien tiene en la mano dolosamente
la complementación de la descripción típica, es decir, domina el curso de
la realización del hecho y tiene las riendas del acontecimiento típico; y
citando a MAURACH, agrega, tendrá el dominio del hecho el que de la
manera indicada, está en condiciones de frenar o no según su voluntad,
la realización del tipo. BRAMONT ARIAS, Luís y BRAMONT-ARIAS
TORRES, Luis Alberto: Código Penal Anotado. Tercera Edición, Lima,
2001, p. 215. Respecto a la última parte de esta cita, ROXIN refiere: “La
idea de que quien domina el hecho puede, a su voluntad, dejar continuar
el suceso o impedirlo se encuentra solo en MAURACH, no habiendo sido
asumida por ningún otro partidario del dominio del hecho. Maurach se
sirve de esta fórmula para caracterizar el concepto del dominio del hecho
en general y para determinar con más precisión la coautoría en particular".
ROXIN, Claus: Autoría dominio del hecho en el Derecho Penal, p. 340.
JAKOBS refiere al respecto: “A las múltiples variantes que se derivan de las
posibilidades de dominio y división del trabajo no pueden darle solución
fórmulas que se orientan a modelos únicos. La autoría hay que definirla
más bien como dominio en al menos uno de los ámbitos de configuración,
decisión o ejecución del hecho, no siendo relevante el hecho del dominio per
se, sino en tanto que fundamenta una plena responsabilidad por el hecho.
Por eso con la distribución en ámbitos de dominio diferentes en su contenido
no es que se reúnan elementos heterogéneos ni siquiera nominalistamente,
sino que todos los elementos son homogéneos en un aspecto: son los actos
de organización que fundamente plena responsabilidad”. JAKOBS, Günther:
Ob. Cit. p. 742.
295
delitos d e infracción d e d eb er Í37?I; cuyo fundam ento de la punición se

cen tra precisam ente en el deber infringido y no en el d om inio ejercid o
p o r el agente.
4.2.1. AUTORÍA EJECUTIVA, DIRECTA O INMEDIATA
Estam os ante esta, cuando el agente d om ina la acció n realizando

de m anera personal el hecho delictivo, el au tor realiza el hecho p o r sí
m ism o, sin necesidad de interm ediación de tercero , actúa con dom inio
del hecho. En tal sentido, al decir de V IL L E V IC E N C IO T E R R E R O S:
“A u tor es quien tiene el dom inio del hecho, es decir, aquel sujeto que
JAKOBS, refiriéndose a los criterios del dominio del hecho, aplicables

para la determinación de los autores y partícipes de algunos delitos, a los
que al parecer los asimila en lo que él llama “ámbito de organización o
de configuración”, refiere: “Las siguientes consideraciones se aplican a los
delitos -la mayoría con mucho en el ámbito de la comisión- en los que
quien interviene tiene con la víctima (potencial) una relación exclusivamente
negativa: Quien toma parte debe mantener su ámbito de organización
en tal estado que no tenga output alguno en detrimento del ámbito de
organización ajeno. Estos delitos se llaman delitos de dominio, porque la
responsabilidad surge de un acto organizativo". JAKOBS, Giinther: Ob. C it
p. 730.
“La configuración del hecho consiste en disponer el suceso que realiza el tipo
en su desenvolvimiento concreto, tal como se perfecciona desde la acción
de ejecución hasta la consumación (o hasta su fracaso en la tentativa). Las
configuraciones son, pues, la organización del autor, del objeto del hecho,
de la medida de su lesión, del medio (incluso en los simples delitos de
resultado el medio empleado irt concreto está prohibido en el tipo), y en su
caso de otras circunstancias pertenecientes al suceso concreto que realiza
el tipo. JAKOBS, Günter: Ob. Cit. p. 751.
!377f Sin embargo, un sector de la doctrina, entre los que se encuentra SUÁREZ
GONZÁLEZ, consideran que existe un grupo de delitos que participan
de las características de los delitos de dominio y de los de infracción de
deber. “También son delitos de dominio determ inados delitos especiales, en
los que lo determinante, a los efectos de la imputación, no es la existencia
de una vinculación de esferas, sino la creación de riesgos desaprobados
que dimanan del propio ámbito organizativo. Lo determinante en estos
delitos no lo conforma un rol especial, sino una posición determinada del
rol general de ciudadano”, Ob. C it p. 151.
296
Chitemos generales para el análisis de la Parte E special
tiene un poder de conducción de todos los acontecim ientos de form a

tal que le es posible encausarlo hacia el objetivo determ inado”13781. Se
dice que esta form a de autoría es la que sirve com o punto de referencia
a la descripción que se hace en cada tipo penal respecto del sujeto
activo13791. En ciertos supuestos en que el tipo penal establece un d e
m ento especial, sobre todo a nivel de la im putación subjetiva, para la
determ inación del autor, m ás allá del dom inio del hecho se requerirá
que el sujeto actúe observando este elem ento subjetivo adicional.
U na variedad de estos delitos son los llam ados delitos de propia

m ano, en los que se requiere que el agente, para ser autor ejecutivo
debe concretar " .. . la realización corporal de la acción prohibida”13801.
Ejem plo de estos delitos es el delito de violación sexual.
4.2.2. COAUTORÍA
Constituye una de las form as de la autoría, en la cual varios agen

tes com parten el dom inio del hecho (tienen cod om inio); los m ism os
que previam ente han planificado y se han puesto de acuerdo respecto
a los detalles de la com isión del delito, distribuyéndose los roles o
funciones que cada un desem peñará en la realización del m ism o. En
este caso, igualm ente, se aplica la teoría del dom inio del hecho, en su
variante del dom inio fu n c io n a l d e la acción. Cada uno de los agentes
codom inantes no dom ina la totalidad de los actos delictivos que en
conjunto significan la perpetración del delito, pero sí tiene el dom inio
de la función o ro l que se les ha asignado, la m ism a que debe ser de
tal envergadura que sin ella no se pueda perpetrar el delito, o en todo
caso, signifique un riesgo elevado que los agentes no estuviesen dispues
tos a correr. N o se requiere que se trate de agentes que integren una
13781 VILLAVICNEICO TERREROS: Ob. Cit. p. 469.

137,1 VILLAVICENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 469; con cita de MUÑOZ
CONDE.
13801 BACIGALUPO, Enrique: M anual de Derecho penal. Temis, Bogotá, 1984,
p. 187. ’ '
297
organización dedicada a la com isión de delitos; es suficiente con que

se reúnan y se pongan de acuerdo para com eter determ inado delito,
m ostrando su decisión com ún en to m o a la realización del delito. Sin
em bargo, no basta cualquier tipo de co n tribu ció n para la realización
del delito, esta tiene que significar propiam ente un cod om inio del
hecho globalm ente percibido. O bviam ente, cada coau tor debe reunir
los requisitos para ser autor.
C om o quiera que hay un cod om inio global del hecho, pese a

que cada coautor solo dom ina parte de este, responde p o r el h ech o
integralm ente, esto es, responde por su co n tribu ció n así co m o por la
de los demás; pudiendo darse el caso en que alguno de los coautores
tenga una con tribu ción m ayor conform e a la división de las tareas,
sin em bargo, todos responderán p o r igual, pues todos participaron en
la asignación de m ayores tareas a alguno de ellos.
E n los delitos de propia m ano, no es posible configurar la coau

toría, ya que estos requieren de una realización corporal directa del
propio autor. -
U na figura que se aproxim a a la coautoría es la llam ada autoría

accesoria o concom itante, que se presenta cuando varios sujetos causan
el m ism o resultado actuando independientem ente unos de otros, sin
que entre ellos haya existido un acuerdo previo o una decisión com ún.
Se trata sim plem ente de una coincidencia causal de varios supuestos
de autoría individual. En este caso, cada autor accesorio es responsa
ble por la parte que le corresponde com o au tor único. Ejem plo: dos
agentes p o r su propia cuenta, y sin que se dé cu en ta el otro, ponen
sendas dosis de veneno al alim ento de su enem igo; en este caso, si
cada una de las dosis individualm ente consideradas es suficiente para
causar la m uerte, responderán cada uno por asesinato, pero no a título
de coautoría.Í3SI]
[3!1‘ VELLAVICENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 490.
298
4.2.3. AUTORÍA MEDIATA
T al com o establece el artículo 23° del CP, la autoría m ediata se

presenta cuando el agente realiza el delito por m edio de otro. Este
otro debe actuar com o m ero instru m ento'3825 del autor m ediato, al
que la doctrina lo llam a “hom bre de atrás”. Se considera com o ins
trum ento al “h om bre de adelante” (quien ejecuta por sí m ism o el
hecho delictivo), porque no actúa voluntariam ente, pues su voluntad
está dom inada por el “hom bre de atrás”, el m ism o que actúa con
dom inio d e la v oluntad (variante de la teoría del dom inio del hecho).
N o hay voluntad de parte del ejecutor del delito porque este no actúa
librem ente, pues, el hom bre de atrás dom ina su voluntad, ya sea: a)
por violencia o intim idación (física o psicológica -c o a c c ió n o amenaza
grave-), cuando por ejem plo, tras am enazar a una persona con una
navaja, se la obligan a que salte a u n precipicio; o b) por error, ya sea
por engaño u otro m edio fraudulento, que hace in cu rrir en error, o
en todo caso, en un estado de total desconocim iento o ignorancia al
ejecutor. E n esto se diferencia ¡ie la instigación, ya que en esta, de todos
m odos, está presente la voluntad del instigado, viciada o condicionada
pero presente al fin y al cabo. P or ello, el instigado norm alm ente es
responsable penalm ente, al con trario de lo que sucede en los casos
del instrum ento en la autoría m ediata, cuya participación es impune.
N orm alm ente se presentan los casos de autoría m ediata cuando

existe una posición de subordinación del ejecutor y una p osición do
m inante de parte del hom bre de atrás.
C om o el “in stru m ento” no actúa voluntariam ente, respecto de él

no habrá acción relevante penalm ente, y p o r tanto, no h abrá tipo penal
y m enos aún responsabilidad penal, la m ism a que se descarga en el
autor m ediato. Si de algún m odo, el ejecutor tendría algún nivel de
(3«j VILLAV1CENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 471; señal que a este otro,
no puede denominársele mero instrumento, término que viene siendo
abandonado paulatinamente para ser reemplazada por persona interpuesta
u hombre que actúa desde adelante.
299
dom inio o de voluntad en el accionar delictivo, ya n o estarem os ante

un supuesto de autoría m ediata sino ante un autor ejecu tivo (quien
ejecuta la conducta) y ante un instigador o có m p lice (el hom bre de
atrás). N o es posible la autoría m ediata en delitos de propia m ano,
com o por ejem plo en el delito de bigam ia.
N o obstante, existen lím ites respecto a la im p u tació n de la au

toría m ediata al hom bre de atrás, com o cuando el ejecu to r pudiese
com eter excesos, com o el caso en que se utiliza a u n m en o r de edad
para vender droga, y dicho m en o r además de ven d er la droga causa
lesiones a un eventual com prador. A sim ism o, si el ejecu to r com ienza a
actuar responsablem ente, reasum e su com petencia p en al por el hecho,
lim itando la com petencia del hom bre de atrás; tal es el caso, del sujeto
que m ediante engaño es encom endado para su m in istrar un supuesto
tónico fortificante a u n tercero; sin em bargo, antes de sum inistrar el
tónico se da cuenta que no se trata de un tónico sino de una dosis letal
de veneno, de continuar con la acción, será responsable de asesinato,
y el prim igenio hom bre de atrás no responderá co m o au tor m ediato,
aun cuando se lo puede com prender com o indu ctor o co m o cóm plice.
De otro lado, existen casos en que el ejecu to r no es utilizado

com o instrum ento, por actuar voluntariam ente y en ejercicio de su
libertad, y sin em bargo, es el “hom bre de atrás” el que dom ina los
acontecim ientos y decide la com isión del delito, c o m o en los casos
de la actuación de organizaciones delictivas clandestinas o las propias
fuerzas o destacam entos de seguridad del Estado. E n estos supuestos, la
existencia de relaciones de subordinación jerárqu ica p erm ite atribuir a
los dirigentes un dom inio sobre el curso de los acon tecim ien tos, puesto
que son ellos quienes tom an las decisiones respecto a la com isión de
los delitos, lo que am erita un reproche penal superior respecto a los
simples ejecutores. Pues, estos últim os, sin llegar a ser instrum entos,
solo constituyen parte del engranaje de la m aqu in aria que constituye
la organización.
T a l com o refiere R O X IN : “...e l in stru m en to que p osibilita al

h om bre de atrás la ejecución de sus órdenes, no es solo y ni siquie-
300
ra m ayoritariam ente aquel que con sus propias m anos ocasiona la

m uerte de la víctim a. E l verdadero instrum ento es más bien al apa
rato com o tal. Este está com puesto por una pluralidad de personas
que están integradas en estructuras preestablecidas, que cooperan en
diversas funciones relativas a la organización y cuyo entram ado ase
gura al hom bre de atrás el dom inio sobre el resultado. El que actúa
individualm ente no desem peña un papel decisivo para el actuar de
la organización porque esta puede disponer sobre m uchos ejecutores
.^dispuestos a hacer lo que se les pide”[383f, y agrega el referido autor:
; " .. . el ejecutor y el hom bre de atrás poseen distintas form as de d o
m inio del hecho, que no se excluyen m utuam ente. El que m ata a la
víctim a con sus propias m anos, ejerce el denom inado d om in io de la
■ acción , es decir, un dom inio que se deriva de la consum ación de un
determ inado acto del hecho. El hom bre de atrás tiene, en cam bio, el
dom inio d e la organización, es decir una posibilidad de influir, que
asegura la producción del resultado sin ejecución del hecho de propia
m ano a través del aparado de poder que está a su disposición. Esta
seguridad de resultado fundam enta el dom inio del hecho. Se diferencia
del dom inio de la acción del ejecutor, pero puede, sin m ás coexistir
con él”13841. En este sentido, queda claram ente establecido que tanto el
autor ejecutivo, así com o el “hom bre de atrás” (jefe o dirigente de la
organización) tienen el dom inio de los acontecim ientos, el prim ero a
través de un dom inio individual de la acción, y el segundo a través del
dom inio de la organización, la m ism a que le garantiza a este últim o
la obtención del resultado querido.
Esta teoría ha venido siendo utilizada en la Jurisprudencia n acio

nal y extranjera, especialm ente en el caso del E x Presidente F u jim ori
F ujim ori, com o verem os m ás adelante, en un E xcurso que contiene
t3«] r o XIN: El dominio de la organización com o form a independiente de autoría

mediata. Revista penal: Conferencia pronunciada el 23 de marzo del 2006
en la clausura del Curso de Doctorado “Problemas fundamentales del
Derecho penal y la criminología”. Universidad Pablo de Olavide. Sevilla.
Ibídem
301
nuestra p osición y propuesta para la requ isitoria oral del M in isterio

Público en dicho caso. .
4.2.4. LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE DOMINIO
Es la cooperación o contribución dolosa a la realización o c o n

creción de un delito cuya autoría se le atribuye a otro, quien actúa
con dom inio del hecho. Existe un criterio general referido a la parti
cipación en un delito, co n el cual se alude a todos los que de u n o u
otro m odo han contribuido a la realización del delito, sea en calidad
de autores, coautores, autores m ediatos, inductores o cóm plices. Sin
em bargo, en el sentido m ás exacto se con sid era com o partícipes (y por
tanto la participación está referida solo a estos) únicam ente a las p er
sonas que si bien contribuyeron a la co m isió n del delito, no actuaron
con dom inio del hecho; esto es, solo se con sid era a los inductores o
instigadores y a los cóm plices (prim arios o necesarios y secundarios).
4 .2 .4 .I. INDUCCIÓN O INSTIGACIÓN
Los casos de in d u cció n (al igual que la p articip ació n ) con fig u ra
una exten sió n típica a través de la cu al se am plia la ap licación de
los tipos penales de la parte especial y de leyes penales especiales,
para co m p ren d er en la im p u ta ció n p e n a l la co n d u c ta de q u ien
d olosam ente h a d eterm in ad o la v o lu n tad de o tro p ara co m eter el
hecho punible, tal co m o lo establece exp resam en te el artículo 24°
del C P. E n tal sentido, se descarta co m p ren d er co m o in stig ació n
a u na a ctu ació n cu lp osa o im pru dente. A sim ism o , la co n d u cta del
in stigad or debe realizarse en un m o m e n to previo a la realizació n
de la co n d u cta delictiva, aun cuando n ó se descarta in d u ccio n es
sim ultáneas en casos especiales.
La instigación consiste en la realización de una conducta a través

de la cual el agente hace surgir en un tercero la idea, a la vez que
determ ina su voluntad para com eter el d elito; (con lo que se descarta
com o conducta instigadora a la om isión). L a conducta instigadora debe
tener tal fuerza de co n vicció n o in tensid ad com o para determ in ar la
302
voluntad del inducido; esto es, debe poseer idoneidad o aptitud de

convicción suficiente. Esto decir, la inducción debe tener un influjo
psicológico determ inante en el inducido, de m odo que cualquier idea
o actuación que favorezca la convicción de este, que no signifique una
influencia determ inante, no podrá ser considerada com o inducción.
Los m edios de los que se puede valer el instigador pueden ser

consejos, prom esas, apuestas, ruegos, persuasiones, etc., siem pre que
im pliquen una influencia psíquica; pero claro, cada uno de estos medios
debe ser lo suficientem ente idóneo y eficaz para generar la convicción
de com eter el delito*3851.
El agente (inducido), previo a la conducta inductora, no debe

haber tenido la voluntad de com eter el delito, esta debe haber surgido
por acción del inductor; aun cuando pueden presentarse casos en qué
el agente ya tenía la idea de com eter el delito, pero n o estaba seguro
de com eterlo o no (estaba en duda) y recién a partir de la acción del
inductor tom a tal decisión, resolución o determ inación de com eterlo.
Inclusive se presenta la in d u cción cuando el agente ya tenía la voluntad
de com eter el delito, pero uno m enos grave o atenuado, sin em bargo,
el inductor co n su fuerza de con vicción determ ina la voluntad de
aquel para que com eta un delito m ás grave; tales serán los casos en
qne el agente estaba decidido a com eter un delito de h urto, y ante las
dificultades que presente su com isión (por la presencia de personas en
el lugar) el inductor lo convence para que com eta el delito de robo;
o tam bién el caso en que el agente iba a robar sin causar lesiones o
m uerte a los agraviados, y el inductor lo convence para que m ate a
estos y así evitar un futuro reconocim iento.
El instigador no participa en la ejecución del delito (a diferencia

del coautor y del p artícip e), tam poco instrum entaliza al agente indu
cido, ya que este actúa voluntariam ente, solo que condicionado por
la fuerza convincente del inductor.
i3SSI VILLAYICENCIA TERREROS: Ob. Cit p. 516.
303
En cuanto al aspecto subjetivo del in stigad o r, este debe de estar

dirigido a un determ inado h ech o y a u n d eterm in ad o autor, a la vez
que debe abarcar y pretender la consu m ación del delito (no ú n icam en
te que se in tente); de este m odo se puede d iferen ciar al indu ctor del
a g en te p ro v o ca d o r, quien n orm alm en te no p reten d e la con su m ación
del delito, o por lo m enos, no bu sca la afectació n al b ien ju ríd ico
protegido, sino m ás bien busca que se co n ozca o acredite la co m isió n
del delito, a .fin de lograr la san ción del agente; tales son los casos
de los agentes encubiertos. Sin em bargo, la co n d u cta de este agente
p rovocador (agente en cu bierto) no debe ser la determ in ante para
la co m isió n de un delito p o r una persona qu e en ningún m om en to
tuvo la idea de com eterlo y que n o estaba vincu lad a a la com isión
de delitos, y este to m ó tal decisión solo a p artir de la con d ucta del
inductor; pues de tratarse de estos supuestos, la conducta del agente
provocador no podría ser ju stificada y por ta n to respondería com o
un inductor.
La instigación tam bién puede realizarse a través de la .coinstiga

ción así com o a través de la instigación m e d ia ta ; incluso es adm isible
la instigación en ca d en a. Esto es, puede tratarse de que dos o m ás
personas co n ju n tam en te determ inen la v o lu n tad del inducido a la
com isión del delito. A sim ism o, que una p ersona determ ine la voluntad
de otra, para que esta a su vez instigue a u n tercero a la co m isió n del
delito; igualm ente, puede tratarse que A in stigu e a B para que esta
instigue a C y finalm ente la persona instigada o inducida(al final)
com eta el delito.
De otro lado, en cu anto a la punibilidad de la instigación, la

n orm a penal (axt. 24° C P) establece que la p en a correspondiente al
instigador debe ser la m ism a que co rresp ond e al autor. Sin em bar
go en determ inados casos puede dism inuirse en base a criterios de
proporcionalidad y ponderación, sobre todo, cuando la voluntad del
inducido no haya sido absolutam ente con d icion ad a p o r el inductor.
A sim ism o, pueden presentarse casos en que al instigador le co rres
ponda una pena m ayor que al agente indu cido, co m o p o r ejem plo
304
cuando a este últim o le favorece alguna circunstancia atenuante com o

la responsabilidad restringida u otra circu nstancia no com unicable,
o tam bién cuando respecto al instigador se presentan circunstancias
agravantes no com unicables.
4.2,4.2. COMPLICIDAD EN DELITOS DE DOMINIO
C om o ya se indicó la participación O com plicidad (al igual que la

inducción) es una extensión de la punibilidad, pues los tipos penales
únicam ente describen la acción y p ersona del autor13861; y se sustenta
en que la participación del cóm plice constituye “... un increm ento del
riesgo jurídicam ente desaprobado, causal para el resultado típico”13871
e infringe el deber general que toda persona tiene frente a la sociedad
de no participar o colaborar en la realización de actos prohibidos
penalm ente. ,
En los delitos de dom inio, se consid eran partícipes o cóm plices en

general, a todos aquellos que, habiendo concurrido o contribuido a la
realización de la conducta típica, no h a n tenido el dom inio del hecho.
La participación, en nuestro ordenam iento penal, puede ser a título

de com plicidad prim aria y secundaria, en el prim er caso la pena que
corresponde al partícipe será la prevista para el au tor13881. En el caso
de participación secundaria la pena se dism inuirá prudencialm ente
(art. 25° del Código Penal). Esta d ism inu ción de la pen a se funda
m enta en el hecho de no haber creado o increm entado el riesgo para
el bien ju ríd ico en el m ism o grado que el autor; pues en este caso el
cóm plice no ha realizado la conducta típica, solo ha contribuido a su
realización por parte del autor.
ROXIN, Claus: Ob. Cit. p. 384.

[5®7J ROXIN, Claus: Dogmática Penal y Política Criminal, p. 403.
p88] gn legislaciones como la española, a estos cómplices primarios, se los
considera autores, y por tanto se les aplica la misma pena. Art. 27“ del
Código Penal Español.
305
La colaboración o auxilio para la realización de la conducta típica,

debe de prestarse antes o sim ultáneam ente con la realización de esta;
porque si fuera con posterioridad, los hechos ya n o con stitu irían co la
boración para la m aterialización del delito, pues este ya está realizado
o consum ado; estos hechos posteriores podrán co n stitu ir un delito de
encubrim iento, de falsedad o cualquier otro, pero de ninguna m anera
participación o com plicidad en el delito.
D e otro lado, constituye un aspecto im portante en la discusión de

esta m ateria, la cuestión de la a ccesoriedad de la p a rticip a ció n ; es decir
la determ inación de su relación respecto a la autoría, en el sentido de
si la punición de la participación depende exclusivam ente de la autoría
o si presenta ciertos aspectos de autonom ía. A l respecto, m ayoritaria-
m ente se sostiene que la participación com o in stitu to ju ríd ico-p enal,
es de naturaleza accesoria respecto a la autoría, y consecuentem ente
seguirá en todos los aspectos la suerte de esta13891. Sin em bargo, a la
fecha se viene perfilando cierta d octrin a autorizada, que sostiene que
si bien es cierto no se puede descartar su n aturaleza accesoria, la
participación presenta rasgos de au tonom ía que n o se pueden dejar
de tom ar en cuenta13901.
|,89¡ Ello conforme ya se ha indicado, de acuerdo a la teoría de la unidad del

título de la imputación.
1,501 En tal sentido, ROXIN refiere: “Así si bien CRAMER dice que el injusto
de la participación, sería ‘dependiente del injusto del hecho principal’, sin
embargo también encarnaría un propio desvalor”. Si bien JESCHECK
considera el injusto de la participación ‘dependiente del hecho principal
en cuanto a su fundamento y a su medida’, sin embargo, al mismo tiempo
habla de la dirección del ataque al bien jurídico protegido, que también
es exigible para el partícipe’. Para Wessels ‘ambas formas de participación
derivan su contenido de injusto del injusto del hecho principal, Esto no
significa que la inducción y la complicidad no encarnen ningún desvalor
propio’. Por cierto que es mucho menos claro en qué consiste realmente la
independencia parcial del injusto de la participación y cómo se refleja en
la práctica”. “Dogmática Penal y Política Crim inal”, p. 379,
306
C riterios generales para e l análisis de la Parte Especial
Esta discusión sobre la acceso ried a d de la p a rticip a ció n tiene

im portancia igualm ente, para la determ inación de la participación
respecto al análisis de los niveles de la estructura del delito; pues, si se
considera la participación a nivel de la tipicidad, se estaría am pliando
en demasía el ám bito de la participación, y se tendría p o r partícipes
para efectos penales, inclusive a los que participaron en el hecho del
"au to r” que actuó prem unido de una causal de ju stificación , es decir
que su conducta no es antijurídica; lo cual resulta un contrasentido,
pues no puede ser que la acción principal esté justificada y la secun
daria o accesoria, sea condenada penalm ente. Igualm ente, no resulta
coherente la p osición que restringe en dem asía el ám bito de la par
ticipación al ubicarla a nivel de la culpabilidad; pues, en estos casos
quedaría fuera del reproche penal los supuestos de participación en
una acción típica y antijurídica, pero que excluyen la culpabilidad
del “autor” al presentarse alguna causal de exculpación; com o por
ejem plo, quedaría fuera del reproche penal, la conducta del partícipe
que colaboró conscientem ente, en la realización de un hecho reali
zado por un inim putable. En este caso, la conducta del inim putable
realiza el injusto penal (su conducta es típica y antijuríd ica), pero por
estar am parada, precisam ente p o r la inim putabilidad, com o causal
de exculpación, su conducta no constituye delito; pero obviam ente la
conducta del partícipe reúne todas las condiciones para la atribución
de responsabilidad penal por su colaboración en la perpetración del
in ju sto penal.
Para evitar estos extrem os, es que se ha optado p or el principio

de accesoriedad lim itada de la p articip ació n,lZ91]poT el cual se atribuye
[39*1 ROXIN, Claus: Autoría y Dominio del Hecho en el Derecho Penal. Traducción
de la sexta edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano GONZÁLES de Murillo, Madrid, Barcelona, 1998. Eí mismo autor:
Dogmática Penal y Política Criminal. Idemsa, Lima, 1998. El mismo: Las
form as de participación en el Delito: el estado actual de la discusión. Revista
Peruana de ciencia Penales. N° 9, Lima, 2000, p. 545 y ss. MAURACH
Reinhart y ZIFT Heinz: Derecho Penal Parte General. Astrea, Buenos Aires,
1995. WESSELS, Johannes: Derecho Penal Parte General. Depalma, Buenos
307
relevancia penal a la participación del sujeto que co n cu rrió a la reali

zación del injusto p en a l (conducta típica y an tiju ríd ica), in d epen d ien
tem ente de si el agente principal o “au tor”, es o no culpable, co n lo
que la teoría se ubica en un razonable térm ino m edio.
U n criterio de singu lar im p o rta n cia actu al en la ev alu ació n de

la p articip ació n está referido a los criterios de im p u ta c ió n objetiva
para determ in ar la p a rtició n del agente en una a cció n delictiv a. C o n
estos criterios, para una im p u tació n pen al a títu lo de p artícip e se
requ iere que la actu ación del su jeto in tervin ien te haya im p licad o p or
sí m ism a un in crem en to del riesgo de afectació n al b ie n ju ríd ico
(riesgo no p erm itid o) in d ep en d ien tem en te de la actu a ció n p ro p ia
del au tor. Sin em bargo, co n fo rm e al criterio de la p ro h ib ic ió n d e
reg re so í392\ no cu alq u ier actu ación o acto que fav orece la realizació n
del h ech o d elictivo ten d rá relev an cia p en al o in v o lu cra rá co m o
p artícip e a su agente; pues, p recisam en te, la p ro h ib ic ió n de re g re
so tien e com o co n secu en cia in m ed iata afirm ar la n e u tra lid a d d e la
co n d u cta , esto es, qu itarle toda relev ancia penal a d ichas co n d u ctas
al consid erarlas in ocu as, estándares, estereotipadas, co tid ia n a s, i n
ofen sivas o con d u ctas adecuada el lib re e jercicio de u n o ficio o un
actividad co tid ian a13931.
Aires, 1980, JESCHECK, Hans Heinrich: Tratado de D erecho Penal. Parte

General. Bosch, Barcelona, 1981. BUSTOS RAMÍREZ, Juan: M anual de
Derecho Penal. Parte G eneral Ariel, Barcelona, 1989. JAKOBS, Günter:
Derecho Penal. Parte G eneral Fundamentos y Teoría de la Imputación.
Marcial Pons, Madrid, 1995.
13911 La prohibición de regreso es una de las instituciones desarrolladas y propuestas
por JAKOBS para afirmar o negar la imputación objetiva y de este modo
afirmar o negar la relevancia penal de la conducta. La imputación objetiva
en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2001, p. 26.
13931 Al respecto, ver: CARO JOHN, José Antonio: Conductas neutrales no
punibles en virtud de la prohibición de regreso.En Caro John: Normativismo
e Imputación Jurídico-Penal. Estudios de Derecho Penal Funcionalista. Ara
308
En tal sentido, solo se configurará una p articip ación delictiva

cuando se trate de aportaciones que no se encuadren dentro de estas
conductas n eu tra les y que signifiquen una verdadera co n tribu ció n
a la creación de un riesgo no perm itido. A sí, se descarta com o in
tervención delictiva a cualquier tipo de intervención, aun cuando el
partícipe hubiese actuado conociendo que su aportación contribuía a
la realización del delito por parte del autor; obviam ente si desconocía
tal situación, no resulta relevante el análisis, puesto que se descarta
la participación aplicando cualquier teoría del delito, o incluso el co
nocim iento com ún y cotidiano. C on el criterio de la p ro h ibició n de
regreso (conductas neutrales) se descarta, p or ejem plo, la participación
delictiva en el caso del panadero que vende el pan sabiendo que va a
ser utilizado por su cliente para envenenar a su suegra (¿participación
en hom icidio calificado?); caso del vendedor de cuchillos que vende
un cuchillo a un sujeto que está participando (o acaba de participar)
en un pugilato y con este cuchillo causa lesiones graves a su oponente
(¿participación en lesiones graves?); del taxista que traslada al agente
al lugar donde va a com eter el delito (¿participación en robo?); del
abogado que orienta a su d ien te para ponerse fuera deí alcance de
la adm inistración de ju sticia (¿participación en encu brim iento?); del
arrendador que alquila un inm ueble a irnos narcotraficantes conociendo
tal condición (¿participación en T ID ?); etc.[3S4b
Estos criterios, com o puede apreciarse resultan altam ente técn i

cos y seguros; por ello en nuestro m edio se ha aplicado en múltiples
casos, indusive, a nuestro parecer, en algunos casos de m odo sesgado
e irreflexivo.
Desde nuestra perspectiva, nosotros consideram os que en estos

casos puede resultar óptim a la aplicación de la p roh ibición de regreso
descartando la participación delictiva, pero en casos en que la parti
cipación no significa propiam ente una aportación o con tribu ción a la
m aterialización de la conducta delictiva en sí m ism a, co m o el supues-
f3Ml Al respecto Ver: CARO JOHN Ob. Cit. pp. 96 y ss.
309
to del panadero, cuya acción está vinculada a la realización de actos

preparatorios p o r parte del autor; o en el caso que el taxista traslade
al lugar del delito a los agentes del robo. Sin em bargo, no nos parece
razonable que pueda aplicarse en el caso del vendedor de cuchillos que
participa y entrega tal instrum ento delictivo, precisam ente, cuando se
está realizando la acción delictiva, contribuyendo con una aportación
determ inante y decisiva en la realización del delito. Igualm ente en el
caso del taxista, si es que este realiza la co n tribu ció n para co n cretar
propiam ente la acció n delictiva, com o cuando h ace la carrera a lugar
de los hechos (con ocien d o del robo), espera que los asaltantes saquen
las cosas y luego los traslada lejos del lugar (com o sucedió en el caso
considerado en la jurisprudencia); en este caso la actuación del taxista
es determ inante y n o nos parece razonable que su actu ación pueda
quedar dentro de su rol, alegando que n o es de su com petencia cuidar
los bienes de las personas. De adm itirse un criterio en este sentido,
estaríam os auspiciando la existencia de sujetos absolutam ente des
vinculados de todo criterio de solidaridad y ajenos al respecto de los
bienes de los demás y ajenos a toda necesidad social.
E n tod o caso, aun cuand o el criterio d o gm ático relativo a la

p ro h ib ició n de regreso y conductas n eutrales se m u estra co m o u na
herram ienta técn ica y segura, el p roblem a se trasladaría a los criterio s
referentes a la d eterm in ació n del “ro l”, co n lo cual in gresam os, de
tod os m odos a u n terren o resbaladizo e in seg u ro, sobre tod o si se
tien e en cu en ta que en n u estra realidad los ro les no están d ebid a
m en te configurados y en m uchos casos se su p erp on en , co m o en el
caso en que el taxista es a la vez policía, y m ás aún si se tien e en
cu en ta la plu riculturalid ad de n u estro país, lo que im p lica que no
existe una visión y co sm o visió n u n iform e de la realidad. E llo sig
n ifica que las in stitu cio n es de la im p u tació n o b jetiv a, en co m en to ,
au n cuando en m u ch o s casos p ro p o rcio n an criterio s ó p tim o s para
la resolu ción de m ú ltip les p roblem as relativos a la teo ría del d elito,
en m uchos otros aún están p o r configurarse en una realidad co m o
la de n u estro país.
310
4 .3 . LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓ EN LOS DELITOS DE

INFRACCION DE DEBER
Los delitos de in fracción de deber presuponen el incum plim iento

de m andatos especiales de los que son destinatarios ciertos grupos de
personas com o funcionarios o servidores públicos, ciertos familiares res
pecto de otros, los profesionales, etc.1395' C om o dirían los ñind onalistas
norm ativistas, no se trata de la infracción de un deber im puesto por
el rol general de ciudadano, sino de un rol especial o in stitucional1396!.
Para la determ inación de la autoría y la participación en los de

, litos “d e infracción d e d e b e r ”, com o su propio nom bre lo indica, lo
determ inante es la condición especial del agente del delito, el hecho
de ser “sujeto del d e b e r”, y precisam ente el título de im putación se
establece a partir de la in fracción de este deber, independientem ente
de si el agente tiene o no el dom inio del hecho13971. En estos delitos
se consideran com o autores únicam ente a los sujetos que reúnen la
cualidad especial -in tra n eu s-, y el particular ( extra n eu s ), solo será par
tícipe, aun cuando pudiera haber ejercitado el dom inio del hecho[398l.
13991 suÁREZ GONZÁLEZ, Carlos J.: “Los Delitos consistentes en ia infracción

de un deber. Particular referencia los delitos cometidos por funcionarios”.
En: “La Dogmática Penal frente a la Criminalidad en la Administración
Pública”. Grijley, Lima, 2001, p. 150.
13961 Como se sabe, los funcionalistas sustentan la imputación objetiva de un
delito en la infracción de un deber de organización, aplicable a todas
las personas y en la infracción de un deber institucional, en este último
sustentan los delitos de infracción de deber.
15971 ROXIN, JAKOBS, WESSELS, •BUSTOS RAMIREZ, conforme a las citas
antes expuestas.
13981 Inclusive, desde una perspectiva de la imputación objetiva, se cuestiona hasta
la posibilidad de la participación en este tipo de delitos, en efecto, se sostiene:
“... autor de un delito de infracción de deber no puede serlo cualquiera, sino
solamente el obligado institucionalmente (por ejemplo el Juez en el delito de
prevaricato). Para determinar la calidad de obligado institucional se recurre
por lo general, a un proceso formal de atribución con ciertos procedimientos
preestablecidos. La sola asunción fáctica de una posición institucional no
permite afirmar el surgimiento de una vinculación institucional. Únicamente
311
Tomás A l a d e o Gálvf.z Villegas
A un cuando algunos discuten la división de los d elitos entre

delitos de dom inio y delitos de in fracción de debed399' que, co m o lo
indica M anuel A BA N TO V Á S Q U E Z 1400', se orientan p o r la teo ría del
dom in io del hecho y la teoría de la u n id a d de la im p u ta ció n , 140^-en
contraposición a la teoría de la ru ptura del título de im p u ta ció n -1402';
en los casos en los que la institución está configurada solo socialmente

y no responda, por tanto, a una acuñación previa hecha por otra rama
jurídica, podría admitirse la entrada excepcional de criterios fácticos para
determinar la titularidad del deber especial. Pero la regla general es que
solamente aquellos que están formalmente vinculados a una institución
social específica son titulares de los deberes especiales que surgen de esa
relación institucional. Los extranei a la vinculación institucional específica
no podrían responder ni siquiera como partícipes del delito de infracción
de deber, pues el delito se sustenta sobre la base de una competencia
institucional que no admite una graduación cuantitativa. Por otra parte, no
hay manera que la infracción de competencias por organización, por muy
grave que sea, configure una competencia institucional secundaria. En este
sentido, solo el institucionalmente obligado puede responder penalmente
como autor de un delito de infracción de deber”. GARCIA CAVERO: Ob.
Cit. p. 385.
MIR PUIG, Carlos: Ob. Cit. p. 310.
14001 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A.: "Los Delitos contra la Administración
Pública en el Código Penal Peruano". Palestra Editores, Lima, 2001, p. 45.
[4oi¡ “La teoría de la unidad del título de la imputación. Para esta tesis, el
extraneus puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede
ser autor, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo
delito; también a él se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se
trata de proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no
solamente radica en interés de todos, sino que crea el deber de todos de
no atentar contra esta protección”. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A.: Ob.
Cit. p. 44.
14021 Esta teoría, realiza doble imputación, en el caso de la intervención del
extraneus en la comisión del delito; en este sentido, si por ejemplo, en el delito
de peculado, interviene un funcionario ejerciendo del dominio del hecho, y
un particular (extraneus), este último será partícipe o cómplice pero no del
delito de peculado, sino del delito de apropiación ilícita o hurto, según sea
el caso, pero como podrá advertirse este último delito, en realidad no se
ha cometido. Igualmente, si interviene el extraneus ejercitando el dominio
del hecho y el intraneus o funcionario, solo colaborando con la acción del
312
sin embargo, los m ism os autores refieren que esta teoría es doctrina
dom inante en A lem ania54031 y la asum en en España autores p resti
giosos com o G Ó M E Z B E N IT E S y B A C IG A L U P O 14041 entre otros.
Los autores españoles que no asum en esta teoría, consideran que la
m ism a extendería dem asiado el con cep to de autoría54051; o que ni
el artículo 28 ni los con cretos tipos delictivos lo acogen de un modo
general, salvo algunos supuestos específicos”54061 (delitos com etidos por
funcionarios y servidores públicos). Sin em bargo, podem os sostener
que a la fecha, en nuestro m edio, especialm ente para los delitos contra
la A dm inistración pública entre otros, la teoría que acepta la división
en tre delitos de d om in io o acción y delitos de infracción d e d eb er es
la qu e m ás se ajusta a los verdaderos fin e s del D erecho p e n a ll407], y se
asume m ayoritaiiam ente para la determ inación del autor y del partícipe.
particular, este solo será partícipe o cómplice del delito de peculado (que
no se ha cometido), y el particular, será autor del delito de apropiación
ilícita o hurto. Esta teoría pierde de vista el criterio de la accesoriedad de
la participación, y precisamente allí radica su punto más débil. Como puede
observarse, esta teoría no proporciona soluciones satisfactorias.
14031 Con opinión contraria de Stratenwerth. MIR PUIG, Carlos: Ob. Cit. p, 310.
14041 MIR PUIG, Carlos: Ob. Cit. p. 310. También se pronuncian en contra, aunque
aceptándola para algunos supuestos (dentro de los cuales, en nuestro caso
podemos ubicar a los delitos de enriquecimiento ilícito), MUÑOZ CONDE,
Francisco: Ob. Cit. p. 813 (Parte Especial); MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit.
p. 370; RODRÍGUEZ MOURRULLO, G: “El autor mediato en Derecho
Penal español”. Libro Homenaje al Profesor Jiménez de Azúa. Buenos
Aires, 1970. p. .574; GINBERNAT ORDEIG, Enrique: “Autor y Cómplice
en Derecho Penal”. Madrid, 1966, p. 297. Aun cuando este último autor
lo admite, cuando los tipos penales estén constituidos como “infracción
de deberes”. Cita, esta última, de ABANTO VÁSQUEZ, Manuel: "Delitos
contra la Administración P ú blica..”, p.49.
14051 RODRÍGUEZ MOURRULLO: Ob. Cit. p. 310.
14061 MUÑOZ CONDE, Francisco: Ob. Cit. p. 833.
14071 Sobretodo si se cuenta con el aval de la autorizada doctrina Alemana (ROXIN,
JAKOBS, WESSELS, HERZBERG, etc. Además de BUSTOS RAMÍREZ,
BACIGALUPO, RODRÍGUEZ MOURRULLO, etc.).
313
D e este m odo, se pueden solucionar casos com plicados com o

cuando el particular o sujeto no cualificado es quien h a ten id o el
dom inio y el sujeto especial solo ha contribuido a la realización del
delito (participado en el m ism o). E n este caso, si nos sujetásem os a
la teoría del dom inio del h ech o , el extra n eu s no sería au tor, por no
reunir la condición personal para ser tal; asim ism o, el sujeto especial
tam poco lo sería, por .no haber tenido el dom inio del h ech o. E n to n
ces, estando a la accesotiedad de la particip ació n com o in stitu ció n
juríd ico-penal, am bas conductas serían impunes', pues no h ay autor,
y p o r tanto, tam poco habrá partícipes. En cam bio, aplicando la teoría
de los delitos de infracción d e d eb er, el sujeto especial (fu n cio n ario
o servidor p o r ejem plo) será autor, ya que infringió su deber, y por
tanto, está presente el título de im putación; y el particular será p artí
cipe (cóm plice); pero estando a que el particular ha tenido el dom inio
del h echo, será un partícipe prim ario, y por tanto le corresp ond erá
la m ism a pena del autor, en virtud al artículo 2 5 ° del C ódigo Penal.
E n este caso, am bos agentes quedarán equilibrados en cuanto a

la pena a aplicárseles. El sujeto especial, pese a no haber d om in ad o el
h echo, por haber participado infringiendo su deber (lo que agrava su
conducta) y el particular, que si bien no ha infringido deber específico
alguno, ha tenido el dom inio del hecho. C om o se aprecia, aplicando
la teoría de los delitos de in fracción de deber, se resuelven satisfac
toriam ente casos que con la teoría del dom inio del h ech o quedarían
sin resolver.
Por otro lado, es necesario tener en cu en ta que, tan to para la

determ inación de la calidad de autor a través de la teoría del dom inio
del hecho, así com o tom ando en consid eración la p articip ación del
sujeto que infringe su especial deber frente al bien ju ríd ico o al titu
lar de este, lo im portante es determ inar la estructura o co n ten id o del
tipo penal de que se trate, -la acción típica, el resultado, el nexo de
causalidad entre am bos y demás circunstancias relevantes-, pues co m o
refiere B U S T O S R A M ÍR EZ , " . . . no se puede ser autor en abstracto o
en general sino que se es solo autor de un delito d eterm inado, ya que
314
C riterios generales para, el análisis de la Parte Especial
las características de la correspondiente figura legal señalan los pre

supuestos básicos ineludibles para señalar a una persona com o autor.
El autor surge de la Parte Especial de los delitos en particular”1408*.
4.3.1. AUTOR EJECUTIVO EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE

DEBER
Al igual que en los delitos de dom inio, en este caso el agente

realiza p o r sí m ism o la acción delictiva; solo que el fundam ento de
la im putación penal no es el dom inio del hecho sino la in fracción del
deber del cual es portador. El círculo de autores está lim itado a los
portadores del deber, com o por ejem plo el caso específico del delito
de prevaricato, el cual puede ser com etido ú nicam ente p o r los jueces
o fiscales; aun cuando conform e al artículo 421° del C P, tam bién
se considera en general al abogado com o autor de este delito, es de
verse que en este caso, propiam ente estarem os hablando de delito de
patrocinio indebido y no propiam ente de prevaricato.
4.3.2. COAUTOR EN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
T am bién se trata de supuestos de autoría. Para la configuración

de la coautoría deberá producirse una afectación en co m ú n del deber
especial, sea cual fuere el aporte de cada uno de los intervinientes14091.
Ello solo será posible cuando exista u n ám bito de asuntos confiado a
varias personas a la vez y todas ellas infringen su deber sim ultánea
m ente al com eter el delito. La coau toría obtiene así, en los delitos de
infracción de deber, una estructura totalm ente distinta respecto del
concepto general de autor. En lugar de la im bricación de las aportaciones
de hecho en la fase ejecutiva, se da la determ inación del resultado por
quebrantam iento conju nto de un deber. El ám bito de la coautoría se
restringe notablem ente, pues solo cabe hablar de carácter com ún, en
(«*] BUSTOS RAMÍREZ; Juan: Ob. Cit. p. 285.

14091 BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal. Parte General. Ara Editores, Lima,
2004, p. 480. '
315
este sentido, cuando varias personas se encuentran sujetas a un m ism o

y único deber14101. En tal sentido, si dos o más personas portadoras,
cada una, de un deber personal e individual frente al b ien ju ríd ico,
se pusieran de acuerdo para realizar el delito, infringiendo cada una
de ellas su especial deber, no se tratará de una coautoría, puesto que
cada una de ellas estará infringiendo su propio deber, p o r lo que cada
una de ellas será autora directa, ejecutiva o inm ediata p o r sí m ism a.
4.3.3. AUTOR MEDIATO ÉN DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER
La autoría m ediata54111 en este tipo de delitos, no se cen tra en

la determ inación o discusión respecto a la persona utilizada com o
in strum ento, si esta tiene voluntad o n o, o si actuó b ajo causa de ju s
tificación, de error de tipo u otras circu nstancias sim ilares, sino m ás
bien el problem a se traslada a los casos en que el agente p ortador del
deber se sirve de un interm ediario carente de tal cu alificación (no
portad or del deber, un extra n eu s). Pues en los casos en que el agente
especial se vale de una persona a la que utiliza com o “in stru m ento”
(con ausencia de voluntad), com o quiera que el fundam ento de la
im putación penal es la in fracción del deber, tam bién en este caso el
agente estará infringiendo su deber de m odo directo, y p o r tan to, le
será im putable el delito de in fracció n de deber a título de autor directo
o ejecutivo y no de autor m ediato. ,
E n efecto, cuando el in tra n eu s se vale de un ex tra n eu s para la

com isión del delito, se presenta el siguiente problem a: el extra n eu s no
puede ser autor por cuanto no es p ortador del deber especial, pero
tam poco el intraneus puede ser autor m ediato, porque el extraneus
actuó voluntariam ente (no com o in stru m ento); asim ism o, el intraneus
14101 ROXÍN, Claus: Autoría y dominio del hecho en el D erecho Penal, p. 389.
14111 “En los delitos de dominio un sujeto es autor mediato si dirige, dominándolo,
el acontecer mediante coacción o engaño a otro, o en el marco de aparatos
de poder organizado. Por el contrario, en los delitos de infracción de deber
para la autoría mediata no se requiere el dominio del hecho. ROXIN, Claus:
Ob. Cit. p. 392. ‘
316
tam poco puede ser instigador porque para ello se requiere de un au
tor ejecutivo, y el extra n eu s no lo es; en estos casos, aparentem ente
se generaría una situación de im punidad intolerable, que debe ser
resuelta por la dogm ática penal. A nte tal situación, com o venim os
sosteniéndolo a lo largo de este trabajo, y sobre todo tom ando en
cuenta las necesidades político crim inales preventivas de este tipo de
conductas, debem os tener presente que tam bién en estos casos es la
in fracción del deber el fundam ento de la punición, y tal infracción
solo la ha com etido el intraneus, con secuen tem en te, será a este a
quien debe im putársele la autoría del h echo; por tanto, estarem os ante
un caso de autoría directa del intraneus. Pero claro, el extra n eu s ha
intervenido en los hechos desarrollando una actividad en la que ha
tenido pleno dom inio, por lo que resulta ser un cóm plice necesario al
que debe corresponderle la m ism a pen a que para el autor, tal com o
lo hem os señalado líneas antes. En sentido sim ilar se pronuncia V I-
LLA V IC EN C IO TERRERO S*4121. En este caso se m uestra una vez m ás
el rendim iento práctico de la definición de ios delitos de infracción
de deber com o categoría dogmática.
4.3.4. PARTICIPACIÓN EN DELITOS DE INFRACCION DE DEBER
En los delitos de infracción de deber, no interesa el dom inio

del hecho para determ inar la calidad de autor, partícipe o cóm plice,
pudiendo darse el caso en que el extra n eu s (que no tiene el deber)
tenga el dom inio del hecho, sin em bargo, no se le puede considerar
autor, p or cuanto en estos delitos el fundam ento de la im putación
penal se sustenta en la infracción del deber y no en el dom inio, y
precisam ente dicho particular (extra n eu s) no es portador del deber
especial que califica el título de im putación de autoría. Ello a la vez
significa que sí se trata de sujetos portadores del deber (garantes del
bien ju ríd ico ), independientem ente del grado de su con tribu ción a la
com isión del delito, responderán siem pre en calidad de autores. C laro
14111 Ob. C it p. 491.
317
que en estos casos, el m enor grado de participación tendrá incidencia

al m om ento de la determ inación de la pena dentro de los extrem os
de la pena conm inada, pero de ningún m odo se niega la autoría. Sin
em bargo, el deber especial deberá estar referido directam ente a la p ro
tección del bien ju rídico atacado por el delito, porque de o tro m odo,
será considerado com o un particular más y no se le podrá atribuir
la calidad de autor; por ejem plo, en el caso del delito de peculado,
el agente para ser autor, adem ás de la condición de fu ncionario o
servidor público, deberá ten er el deber de custodia o adm inistración
de los efectos o caudales pertenecientes a la adm inistración pública
m ateria del delito, y si participara otro funcionario que nó tiene tal
deber, solo se le podrá im putar la calidad de partícipe o cóm plice, aun
cuando hubiese tenido una participación determ inante en la com isión
del delito (que se podría decir que ha dom inado el hecho).
E n tal sentido, a cualquier particular (ex tra n eu s) que participe en

los delitos de in fracción de deber solo se le podrá im putar participa
ción a título cóm plice, sea prim ario o secundario14111, según el grado
de su con tribu ción a la realización del delito.
La contribu ción del partícipe puede con cretarse a través de un

aporte com isivo o de u n a sim ple om isión, esto ú ltim o cuand o el
partícipe tenga algún deber especial de p rotección o de garante del
bien afectado; tales serían los casos del padre que om ite todo acto de
protección en u n supuesto de abuso sexual de su hija. E n este caso,
com o puede verse, se trata de un supuesto de om isión im propia (acción
por om isión), resultando difícil que pueda verificarse la participación
om isiva en casos de om isión propia. O bviam ente, para determ inar la
com plicidad no será suficiente con la con creción objetiva de la om isión,
sino que se requerirá del dolo del agente, esto es, que su conducta
[413! “Si por ejemplo, alguien determina, dados los requisitos del 52, a un
funcionario a realizar torturas (343 StGB), tiene, tal como hemos visto
supra, el dominio del hecho. Pero sin embargo no es autor de las torturas
del 343 StGB, lo que se deduce del tipo de este precepto, que presupone un
funcionario como sujeto de este delito”. ROXIN, Claus: Autoría... p. 383.
318
omisiva esté orientada a con tribu ir con la realización del delito por
parte de los autores u partícipes (com isivos).
Los delitos de infracción de d eb er en gran m edida se identifican

con los delitos especiales, y por ello presentan los m ism os problem as
referidos a ios delitos especiales propios y a los delitos especiales im
propios; especialm ente en cuanto a estos últim os, para la calificación y
determ inación del delito p or el cual responderá el partícipe; esto es, si
debe responder p o r el delito en el cual se ha tipificado la conducta del
sujeto especial o en la que correspondería al extraneus, de no haber
participado com o autor dicho sujeto especial.
A l respecto, existen dos teorías para calificar y determ inar el delito

por el cual responderá el partícipe ( extraneus) ; estas son las llamadas
teoría de la ru p tu ra d el título de im putación y la teoría de la u n id a d
del título d e im putación. A m bas teorías h acen depender del dom inio
del hecho la im putación de la autoría^414'.
La teo ría d e la r u p t u r a d e} título d e la im p u ta ció n considera que

los delitos especiales están referidos exclusivam ente a los intraneus, por
lo que de participar un extraneus, este responderá solo p o r el delito
com ún hom ologable, subyacente o subsidiario del delito especial. Así
por ejem plo, en el delito de peculado (delito especial im propio), el
funcionario o servidor público que participa en los hechos será au
to r de este delito; pero al particular o extra n eu s que interviene en el
hecho, solo se la podrá atribuir la condición de partícipe (o autor si
hubiera tenido el dom inio del hecho) en el delito com ú n hom ólogo
(al peculado) de hurto o el de apropiación ilícita.
[4i4] r e a ÑO PESCHIERA, José Leandro: Autoría y participación en delitos

especiales de funcionarios públicos cometidos en el marco de organizaciones
criminales: Un análisis dogmático a partir del delito de asociación ilícita.
En: San Martín Castro, Caro Coria y Reaño Peschiera: Delitos de Tráfico
de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación para delinquir. Jurista
319
Tomás A ladino G álvez Villegas
Esta teoría tiene grandes deficiencias para resolver los problem as

que se presentan en la práctica, además de que sus postulados no re
sultan convincentes. En efecto, genera im p u n id a d para los extra n eu s
que participan en los delitos especiales propios, puesto que estos de
litos no tien en su equivalente com ún o delito h om ólogo, co m o sí lo
tienen los delitos especiales im propios, y p or tanto, n o se los podrá
com prender en el delito especial ni en delito com ún alguno.
A sim ism o, tam poco resuelve la situación del in tra n eu s en los

delitos especiales propios, cuando este, pese a ser p ortador del deber
especial, no actúa con dom inio del hecho (com o se he indicado, esta
teoría se vale del dom inio del hecho para determ inar al autor), y p o r
tanto no podrá ser autor del delito especial, pero com o quiera que el
ex tra n eu s tam poco puede ser autor p o r no ser portador del deber espe
cial, la situación del in tra n eu s será de total im punidad en estos casos.
A sim ism o, desconoce y niega en diversos casos el principio de

a cceso ried a d de la participación; en efecto, en el caso de los delitos
especiales im propios en ios que el extra n eu s solo presta cierta co n tri
bu ción a la realización del delito, le correspondería solo la con d ición
de partícipe, sin em bargo, al calificar su conducta en el delito com ún ,
se le atribuirá la condición de autor (pues, no puede ser partícipe de
un delito com ún donde no hay autor).
Igualm ente, esta teoría, pese a que se trata de un solo hecho, en

el que participó tanto el sujeto especial así com o el extra n eu s, crea
artificialm ente dos hechos, uno configurativo del delito especial (por
ejem plo, peculado) y o tro com ún (por ejem plo apropiación ilícita).
Para superar estas inconveniencias se ha desarrollado la teoría de

la u n id a d d el título d e la im p u ta ció n . Para esta teoría, el extra n eu s
puede ser partícipe del delito especial, tanto en los delitos especiales
propios así com o en los im propios; pues, si bien no as ni puede ser
autor, nada im pide que pueda ser cóm plice o instigador de ese m ism o
delito. En efecto, tam bién a él se dirige la n orm a subyacente al tipo
penal, pues se trata de proteger un interés determ inado (bien ju ríd ico)
320
y la protección no solam ente radica en interés de todos, sino que crea

el deber de todos de no atentar co n tra esta protección 14151. El conte
nido del injusto de la participación se determ ina según el contenido
del inju sto del hecho en el que participa. Esta teoría se apoya en la
vigencia del principio de acceso riedad lim itada de la participación
respecto de la autoría, a la par que recon oce que la in com un icabili
dad prevista en el artículo 26° del CP únicam ente opera frente a las
circunstancias m odificativas de responsabilidad, más no ante las que
fundam entan el inju sto14161.
Finalm ente, respecto a la aplicación de la pena, conform e a al ar-

. tículo 25° del CP, al partícipe (ex tra n eu s), le correspondería la misma
it pena que al intraneus\ no obstante, com o quiera que no h a infringido
deber especial alguno, el reproche penal exigido no puede ser el m ism o
que el que corresponde a quien sí lo hizo; para evitar esta circunstancia
de injusticia, el juzgador deberá aplicar al partícipe una pena dentro
de los límites de la pena conm inada pero siem pre por debajo de la
pena que le corresponda al autor. Inclusive, podría rebajarse la pena
hasta por debajo del m ínim o legal, en los casos de los delitos especia
les im propios -hasta el lím ite de la pena prevista para el delito en el
cual se hubiese tipificado el delito si es que no hubiese participado el
sujeto especial- en aplicación de la analogía in bonam p a rte14171; claro
que esto no será posible en el caso de los delitos especiales propios.
La teoría de la unidad del título de im putación ha sido asumida

am pliam ente en nuestra jurisprudencia, tanto del Poder Judicial así
com o del Tribunal C onstitucional14181. Sin em bargo, tam bién se sos- 145*
14151 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A: D elito s co n tra la a d m in is tra c ió n p ú b lic a

e n e l C ó d igo P e n a l p e r u a n o . Palestra Editores, Lima, 2001, p. 44.
14,61 REAÑO PESCHIERA: O b.C it. p. 273.

14171 ABANTO VÁSQUEZ: O h. Cit. p . 51.
14191 En efecto el TC, en aplicación de esta teoría, ha sostenido ío siguiente:
“Siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial -propio ,
en este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su
321
tiene que resulta insatisfactoria especialm ente en los casos en que el

in tran eu s puede cooperar en un delito de dom inio realizado p or un
extra n eu s doloso; en cuyo caso, en los delitos especiales im propios,
el in tran eu s solo responderá com o partícipe del delito com ú n , m ien
tras que en los delitos especiales propios, tanto el in tra n eu s com o el
extra n eu s resultarían im punes.
O bviam ente la situación descrita no resulta ju sta n i satisfactoria,

más aún, tal com o refiere M U Ñ O Z C O N D E, sería un escándalo
que las dudas y vacilaciones de una dogm ática de la autoría n o plena
m ente perfilada en sus con torn os, obligara a dejar im punes o a castigar
solo con la pena atenuada del cóm plice lo que m aterialm ente m erece a
toda luces la pena del au tor”14131. En tal sentido, consideram os que para
resolver esta problem ática y aplicar un criterio eficaz y satisfactorio,
debem os asum ir la teoría d e la u n id a d del título d e im putación, pero
considerando la diferenciación entre delitos de dom inio y delitos de
infracción d e d eber, y en estos últim os, fundam entando el título de
la im putación, precisam ente en la in fracción del deber, en reem plazo
del d om inio del hecho en los casos de los delitos especiales, tanto
propios com o im propios.
efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título
de imputación; que la intervención de tercero en delitos especiales, más allá
incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de
ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o
servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría -e l autor en
este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal
asume-; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración
general que los partícipes -como todas las personas- tienen el deber de
evitar la lesión del bien o interés jurídico que protege la norma jurídico-
penal en cuestión; que es claro entonces, que el cómplice no necesita
tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible,
sencillamente porque no es un autor sino un simple partícipe”. EXP. N.°
2758-2004-HC/TC.Caso: Bedoya de Vivanco. 23/11/2004.
lus| MUÑOZ CONDE, Francisco: Problem as de autoría y participación en
la crim inalidad organizada. En: Quintero Olivares y otros (Editores),
Universidad de Huelva, Huelva, 1999. p. 159. -
322
N o obstante, si bien el fundam ento de la im putación en los delitos

de infracción de deber, es el deber infringido, debe tenerse en cuenta
que de todos m odos, las norm as penales que configuran los delitos
protegen bienes jurídicos, y por tanto, para considerar que estam os
frente a un delito, se debe considerar el principio de lesividad, por lo
que más allá de la in fracción del deber com o fundam ento de im puta
ción penal se debe considerar la naturaleza de la acción delictiva y la
form a de afectar al bien ju rídico, así com o la específica participación
de cada uno de los intervinientes en el hecho delictivo.
Finalm ente, debem os precisar que a la fecha, la Corte Suprem a

de la República en una reciente E jecu toria Suprema de la Sala Penal
. Perm anente, C asación N° 7 8 2 -2 0 1 5 -D e l Santa, del 6 de ju lio del 2016,
a la que se le da la calidad de vinculante, ha generado un problem a
de interpretación de las norm as y u na confusión doctrinaria y ju ris
prudencial, pues, sostiene: “10, El artículo 2 6 ° del Código P enal recoge
la tesis d e la ru p tu ra del título de la im putación. Esto significa q u e en
los delitos especiales, el status del a u to r im pide q u e se p u e d a im pu tar
responsabilidad p e n a l a otra p erso n a distinta de él. La razón estriba
en q u e los delitos especiales crim inalizan conductas que solo p u e d e n
desplegar ciertos sujetos, y d e hecho el disvalor de la conducta está en
fu n c ió n a esa condición especial q u e tiene la p ersona. Si lo q u e p erm ite
sa n cio n ar es esa condición p a rtic u la r del agente, todo aquel q u e no la
tenga escapa al radio p un itiv o de la n o rm a p o r aplicación d el prin cip io
de legalidad. 1
11. A sí las cosas, el artículo 2 5 ° d el Código P enal q u e p rev é la co m

p licid a d p a ra q u ien realiza u n aporte esencial, en el caso del cóm plice
p rim a rio ; u o esencial, en el caso d el cóm plice secundario, resulta de
im posible aplicación al delito d e en riq u ecim iento ilícito. La razón h u n d e
sus raíces en lo ya expresado, n ad ie m ás q u e el sujeto con status p u e d e
q u eb ra n ta r la n o rm a de conducta, y todo apoyo o aporte q u e reciba
escapará del radio p un itivo d e la n o rm a q u e solo p reten d e alcanzar a
un sujeto con condiciones especiales. La m ism a lógica se p u e d e aplicar
a la in d u cció n ”.
323
C o n este crite rio , qu e c o n tra d ice la d o c trin a n a c io n a l casi

u nán im e, así co m o la p ro p ia ju risp ru d en cia de la C o rte S u p rem a,
la Sala P erm an en te estaría g eneran d o u n a to tal im p u n id ad p ara
los p articu lares que p articip an en lo s actos de c o rru p c ió n de los
fu n cio n ario s p ú blicos, co n lo que se está em itien d o u n m en sa je
lam en table a la ciudadanía, en m o m en to s en que p re c isa m e n te se
exige u n verdad ero co m p ro m iso de la a d m in istra ció n de ju s tic ia
y todos los organ ism os p ú blicos y privados v in cu lad o s a ella, en
la lu ch a co n tra la co rru p ció n ; sobre to d o p o r n u e stro s m ás altos
o rgan ism os, co m o la C o rte Sup rem a, F elizm en te, el T rib u n a l C o n s
titu cio n a l se h a p ro n u n ciad o en sen tid o co n tra rio , asu m ien d o la
teo ría de la unidad del títu lo de la im p u ta ció n , y c o m o q u iera que
los p ro n u n ciam ien to s del T C tien en m ay o r n ivel de v in c u la to rie d a d
que los p reced en tes v in cu lan tes de la C o rte S u p rem a, este crite rio
su p u estam en te “v in cu lan te” de la Sala P en al p e rm a n e n te , sim p le
m en te no ten d ría n in g ú n efecto v in cu lan te.
En efecto, el Tribunal C onstitucional en la ST C N ° 2 7 5 8 -2 0 0 4 -

PHC/TC, del 23 de noviem bre del 2004, Caso Bedoya de V ivanco:
“Siendo el tipo p en a l de en riqu ecim iento ilícito u n delito especial - p ropio
en este caso- es absolutam ente p osible el concurso d e terceros p a ra su
efectiva co nsum ación , sin q u e tal condición im plique la ru p tu ra del
título de im putación; q u e la intervención d e tercero en delitos especia
les, m ás allá incluso de la en tid a d de la co ntribución m a teria l concreta
d e cada u n o d e ellos, solo p u e d e ser a título d e p a rtícip es en tanto no
son fu n cio n a rio s o servidores públicos , q u e es lo q u e el tipo exige p a ra
la autoría - e l autor en este caso es q u ien infringe u n d e b e r específico
o especial q u e el tipo p e n a l a su m e-; accesoriedad q u e e n todo caso no
p u e d e n eg a r la consideración g en era l q u e los partícipes - c o m o todas las
p ersonas- tien en el d eb er d e evitar la lesión d el bien o in terés ju ríd ico
qu e p ro teg e la n o rm a ju ríd ico -p en a l en cuestión; q u e es claro entonces,
q u e el cóm plice no necesita ten er la calificación ju ríd ic a q u e d eterm in a
la autoría del hecho p u n ib le, sencillam ente p o r q u e no es u n a u to r sino
un sim ple p a rtícip e'.
324
4.4. EXCURSO: AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA

ORGANIZACIÓN
CRITERIOS APLICADOS EN EL CASO FUJIMORI FUJIMORI

(C r ím e n e s d e B a r r i o s A lto s y (a C a n tu ta )
Este excurso constituye los criterios elaborados p o r los autores del

p resen te trabajo, en ocasión d e su desem peño fu n c io n a l com o Fiscales
de la P rim era Fiscalía S up rem a P enal que estuvo a cargo de llevar
a dela nte el ju icio y acusación contra el E x P residente de la República
A lberto F u jim o ri F u jim o ri, p ro cesa d o p o r los hechos de “Barrios A ltos’1
y “L a C a ntu ta ” Estos criterios fu e r o n los q u e se tuvieron en cuenta
p a ra elaborar y fo r m u la r la A cusación P enal y la R equisitoria Oral,
q u e fin a lm en te fu e r o n tom ados en cuenta, con ciertas variantes, p o r la
Sala P en al en la sentencia co n dena to ria contra dicho procesado.
I. INTRODUCCIÓN
1. Ha quedado dem ostrado con prueba suficiente (glosar en la m e
dida de lo posible la prueba), que las m uertes y dem ás ilícitos
producidos en las incursiones de “Barrios Altos” y “La Cantuta”,
fueron realizadas por el llam ado Grupo o D estacam ento Colina,
grupo adscrito al Servicio de Inteligencia N acional (SIN ), el m ism o
que actuaba con conocim iento y participación del acusado A lberto
Fujim ori Fujim ori (A F F), y que fuera conform ado para llevar a
cabo la llamada “G uerra de baja intensidad”, orientada a detec
tar, identificar, ubicar, secuestrar, torturar y elim inar a personas
vinculadas a la organizaciones subversivas, así com o tam bién a
opositores políticos, o en general, a personas contrarias al régimen
de gobierno del acusado.
2. E l llam ado G ru po C o lin a estaba integrado p o r efectivos m ilitares

en actividad y dependía d irectam en te de lo s m an d o s m ilitares
en cuyo v értice superior estaba el acu sad o A lb erta F u jim o ri
F u jim o ri en su co n d ició n de Jefe Suprem o de las Fuerzas A r
m adas del País; m an d o que en general co m p artía c o n su A sesor
V lad im iro M o n tesin o s T o rres, q u ien co m o ex m iem b ro del
325
Tomás Aladino Gáxvez Villegas
E jército co n o cía los sistem as y estrategias de in teligen cia, a la

vez que recab aba d irectam en te la in fo rm ació n de los órganos
de in telig en cia y planeaba, co n co n o cim ien to y au torizació n
del acusado F u jim o ri F u jim o ri, las accion es esp eciales a través
de las cuales se co n cretab a los fines y o b jetiv o s del referid o
d estacam ento m ilitar.
3. En este contexto, y para efectos del presente proceso, es necesario

precisar cuál es el título de im putación penal que le corresponde al
procesado AFF, a partir del cual se debe determ inar su responsabi
lidad penal. Puesto que aun cuando no tuvo participación directa
en los hechos ejecutivos configurativos de los delitos m ateria de
autos, sí tuvo participación decisiva en la organización del grupo
m ilitar y en la aprobación de las acciones objeto del proceso, así
com o en las actuaciones orientadas a lograr la im punidad de di
chas acciones. M ás allá de que en su con d ición de Jefe Suprem o
de las Fuerzas A rm adas y de Presidente de la República, ten ía el
suprem o deber de velar por la protección de los bienes ju rídicos
de los ciudadanos, especialm ente sus vidas e integridad física (lo
que le otorgaba una especie de posición de garante de los m is
m os), y en lugar de cum plir con estos deberes suprem os propició
los atentados contra la vida de las personas com prendidas en el
presente proceso.
E n este sentido, debe precisarse, en prim er lugar, cuál es su co n

dición ju ríd ica en el presente caso, esto es, si tuvo la calidad de
autor, coautor, inductor o partícipe en los h echos sub m ateria, a
fin de graduar el reproche penal que le corresponde; teniendo en
cuenta la distancia existente entre su posición en el vértice de la
cadena de m ando y los autores ejecutivos de los hechos, co n sti
tuidos por los integrantes del llam ado G rupo C olin a (autores de
las m uertes, desapariciones y torturas en cuestión) así com o su
actuación decisiva en la com isión de los h echos m ateria de autos
y en la generación de im punidad para los autores directos de los
hechos.
326
II. A U T O R ÍA M ED IA TA EN A P A R A T O S O R G A N IZ A D O A D E
PODER
1. En el caso de las organizaciones delictivas o aparatos organizados
de poder, com o el que realizó las m atanzas m ateria de autos,
determ inar el grado de particip ación de un im putado, apelando
a las categorías ju rídico-penales tradicionales resulta sum am ente
difícil; puesto que estos con cep tos llevan a extrem o el principio
según el cual “nadie responde penalm ente a título de autor más
que por sus p ropios acto s”. C riterio que se h a plasm ado en
nuestro Código Penal en su artículo 23° (referido a los distintos
supuestos de autoría) en los siguientes térm inos: “E l q u e realiza
p o r sí o p o r m ed io de otro el h ech o p u n ib le y los q u e lo com etan
c o n ju n t a m e n t e ...”íi20]; en donde se aprecia claram ente los su
puestos de a u to r directo o ejecutivo (inm ediato), a uto r m ediato
y coautor.
2. En el caso de autos, tal com o se verá m ás adelante, lo que nos

im porta es la autoría m ediata, la m ism a que en general se ha
previsto para casos en que el llam ado “hom bre de atrás” utiliza al
autor ejecutivo (hom bre de delante) com o un instrum ento; esto es,
dom ina su voluntad, al actuar este últim o en error, coacción, etc.
El problem a se presenta cuando el autor ejecutivo no es utilizado
com o instrum ento, por actuar voluntariam ente y en ejercicio de
su libertad, y sin em bargo, es el “h om bre de atrás” el que dom ina
los acontecim ientos y decide la com isión del delito, com o en los
casos de la actuación de organizaciones delictivas clandestinas o
las propias fuerzas o destacam entos de seguridad del Estado.
3. Estos son los casos de las organizaciones delictivas, en las que con
la concepción tradicional del autor m ediato, pensada originalm ente
(«oj Obviamente, esta disposición es distinta a la del Código penal español (más
tradicional en este aspecto), que establece: “Son autores quienes realizan
el hecho p or s í solos, conjuntamente o p or medio de otro del que se sirven
como instrumento’’ (art. 28).
327
Tomás Ala diño Gáxvez Villegas
para supuestos de intervención de pocos individuos en el h ech o

colectivo, no se podría com prender com o tal al jefe o dirigente
de la organización, de m odo que responda en la real m agnitud
de su contribu ción a la com isión del delito, pudiendo com p ren
dérselo únicam ente con títulos m enores de participación com o la
inducción o la sim ple com plicidad. Con lo cual, obviam ente, se
burlaría las justas expectativas político-crim in ales de la sociedad
y de la com unidad nacional e in ternacional en su conjunto.
4. C om o se sabe, estas organizaciones se basan en principios de je

rarquía y división del trabajo y con reparto de funciones, lo cual
da lugar a que en su seno los sujetos que ejecutan m aterialm ente
la conducta delictiva no sean quienes han trazado el plan delictivo
y han decidido u ordenado su realización. La estructura vertical
de la organización propicia esa separación en tre dirigentes y los
simples ejecutores.
La existencia de relaciones de subordinación jerárq u ica perm ite

atribuir a los dirigentes u n dom inio sobre el cu rso de los a co n
tecim ientos, puesto que son ellos quienes to m an las decisiones
respecto a la com isión de los delitos, lo que am erita un rep ro
che penal superior respecto a los simples ejecutores. Pues, estos
últim os, sin llegar a ser instrum entos, solo representan parte del
engranaje de la m aquinaria que constituye la organización.
5. T a l com o refiere R O X IN : “...e l instrum ento que posibilita al h o m

bre de atrás la ejecución de sus órdenes, no es solo y ni siquiera
m ayoritariam ente aquel que co n sus propias m anos ocasiona la
m uerte de la víctim a. El verdadero in stru m ento es más bien el
aparato com o tal. Este está com puesto p o r una pluralidad de
personas, que están integradas en estru ctu ras preestablecidas,
que cooperan en diversas funciones relativas a la organización y
cuyo entram ado asegura al h om bre de atrás el dom inio sobre el
resultado. E l que actúa individualm ente no desem peña un papel
decisivo para el actuar de la organización p o rq u e esta puede dis
p on er sobre m uchos ejecutores dispuestos a h acer lo que se les
32S
pide”54211, y agrega el referido autor: “...e l ejecutor y el hom bre

de atrás poseen distintas form as de dom inio del h echo, que no se
excluyen m utuam ente. El que m ata a la víctim a con sus propias
m anos, ejerce el denom inado dom inio de la acción, es decir, un
dom inio que se deriva de la consum ación de un determ inado acto
del hecho. El h om bre de atrás tiene, en cam bio, el d om in io de
la organización, es decir, una posibilidad de influir, que asegura
la producción del resultado sin ejecución del h ech o de propia
m ano a través del aparato de poder que está a su disposición.
Esta seguridad de resultado fundam enta el dom inio del hecho.
Se diferencia del dom inio de la acción del ejecutor, pero puede,
sin más coexistir con él”t4225. En este sentido, queda claram ente
establecido que tanto el autor ejecutivo, así com o el “h om bre de
atrás” (jefe o dirigente de la organización) tienen el dom inio de
los acontecim ientos, el prim ero a través de un dom inio individual
de la acción, y el segundo a través del dom inio de la organización,
la m ism a que le garantiza a este últim o la obtención del resultado
querido. .
III. TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE LA

ORGANIZACIÓN
1. A sí las cosas, y ante las inconveniencias y la necesidad de plasm ar
un D erecho penal eficaz y eficiente, que encarne las respuestas
p o lítico -crim in a les exigidas p o r la sociedad y la com u n id ad
internacional1423*, la doctrina y la jurisprudencia han plasm ado
nuevas form as de abordar la problem ática de la actuación de los 142
14211 ROXIN: "El d o m in io d e la o rg a n iz a c ió n c o m o f o r m a in d e p e n d i e n t e d e

a u to ría m ediata". Revista penal: Conferencia pronunciada el 23 de marzo
del 2006 en la clausura del Curso de Doctorado “Problemas fundamentales
del Derecho penal y la criminología”. Universidad Pablo de Olavide, Sevilla,
{ « í ib íd e m
14231 Sobre todo, a partir de las atrocidades llevadas a cabo por el nacionalsocialismo
alemán y posteriormente por gobiernos totalitarios o dictatoriales, así como
por organizaciones terroristas.
329
dirigentes de los aparatos organizados de poder, quienes m erecen

el m ayor reproche penal, ya que tienen el dom inio del aparato de
poder, y por tanto, la capacidad de decidir respecto a la com isión
de los delitos llevados a cabo por dicha organización. T al es el
caso del procesado F u jim ori F u jim ori respecto al D estacam ento
Colina, autor de las m uertes m ateria de autos, al cual con cu rrió a
su conform ación, diseño de sus objetivos y procuró la im punidad
de las acciones realizadas; no necesitando, inclusive, ordenar o
con ocer cada una de dichas acciones, puesto que p ara ello había
delegado a su asesor V ladim iro M ontesinos Torres.
2. E sta nueva form a de abordar la problem ática es la teoría de la

autoría m ediata p o r dom in io de la organización, ideada p o r R O -
X IN , y aceptada m ayoritariaroente por la doctrina y ju rispru dencia
nacional y extranjera. Esta teoría es la asum ida p o r el M in isterio
Público en el presente caso, la m ism a que está con tenid a en la
acusación fiscal, y tam bién ha sido aplicada en el caso del proceso
seguido contra A bim ael G uzm án Reynoso, contra el general Julio
Salazar M on ro e (en el m ism o caso La Cantuta), entre otros.
3. C on esta teoría se consid era a u to r m ediato al jefe o dirigente del

aparato organizado de poder a través del cual se co m ete el delito
o los delitos. Lo fundam ental es que se atribuye la autoría m ediata
al jefe o dirigente a pesar de que el ejecutor directo d e los hechos,
es una persona responsable que actúa voluntariam ente; es decir,
que no ha sido utilizada com o instrum ento, com o en la autoría
m ediata en general.
El fundam ento de la atribu ción de la calidad de au tor al jefe,

com o ya se indicó, radica en que dom ina el fu ncionam ien to de
la organización con form e a los fines propuestos, p o r lo que se
constituye en responsable de la actuación de la organización, lo
cual sin em bargo no exim e de responsabilidad al ejecu to r, quien
librem ente se ha afiliado a la organización y actúa voluntariam ente
(aun cuando en ciertos casos su voluntad puede estar co n d icio
nada p or los propios m ecan ism os de la organización, sin llegar
330
a anular su libertad y responsabilidad). En estos casos resultan

responsables, a título de autor, tanto el jefe u hom bre de atrás
así com o el ejecutor, el prim ero por el in ju sto de la organización
(dom inio de la organización), y el segundo por el in ju sto indivi
dual (dom inio de la acció n )[424!.
La atribución de la calidad de autor m ediato al jefe o dirigente

a través de esta teoría ha alcanzado legitim idad en la doctrina
y la jurisprudencia, habida cu enta que repugna a la conciencia
jurídica, que a la persona que dom ina, decide y determ ina la
realización del delito, solo se le pueda im putar form as m enores
de participación com o la inducción o la com plicidad.
4. La autoría m ediata p o r dom inio d e la organización , tal com o la

concibió R O X IN y ha sido aceptada m ayoritariam ente, exige los
siguientes presupuestos;
a) La existencia de un aparato de poder organizado
Integrado p o r una pluralidad de personas voluntariam ente

incorporadas o afiliadas a la organización; en la cual puede
existir unidad o pluralidad de dirección, a la vez que pueden
existir m andos interm edios co n un propio ám bito de influen
cia o autonom ía. Es caracterizado p or una rígida estructura
jerárqu ica que le perm ite al hom bre de atrás ejercer el c o n
trol de los ejecutores a través de los propios m ecanism os de
la organización. Esto es, cuenta necesariam ente con jefes o
dirigentes y personas que ejecutan las decisiones, las m ism as
que pueden ser intercam biables o fungibles en aras a lograr
el resultado querido.
En el caso de autos, al tratarse el Grupo C olina, de un desta

cam ento al interior del E jército , contaba con un jefe m áxim o,
14241 FARALDO CABANA, Patricia con cita de BLOY, en: Responsabilidad Penal
de dirigentes en Estructuras Jerárquicas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003,
p. 110.
331
constituido p o r el procesado, que era el Jefe Suprem o de las

Fuerzas Arm adas y además Presidente de la República, que para
estos efectos actuaba conjuntam ente co n su asesor presidencial.
A dicionalm ente existían m andos interm edios encargados de
dirigir al aparato de poder; a la vez que con taba co n .varios
ejecutores que realizaban directam ente las acciones, com o ha
quedado dem ostrado.
b ) Poder de m ando
C onstituido por el jefe o dirigente o por el cuerpo colegiado

que tom a las decisiones e im parte las órdenes, Pudiendo existir
m andos interm edios con un ám bito de influencia autónom a;
estos tienen el dom inio de la organización y por tan to son los
únicos a quienes se les puede im putar la autoría m ediata. T al
com o refiere R O X IN : “...e s autor m ediato todo aquel que está
colocado en la palanca de un aparato de poder -s in im portar
en qué nivel de jerarqu ía- y que a través de órdenes puede
dar lugar a delitos en los cuales no im porta la individualidad
del ejecutante”14231.
c) La desvinculación del aparato organizado de poder del orde

nam iento ju ríd ico
Si b ie n e n u n in ic io se asu m ió q ú e to d a la a ctiv id ad de la
o rg a n iz a ció n d eb ía estar al m arg en d el D e re c h o (a c tu a c ió n
ilícita in te g ra l), c o n p o sterio rid a d se h a a su m id o , ya sin
m ay o r d iscu sió n , que puede tratarse de u n aparato de p o d er
qu e fu n c io n e o rd in a ria m e n te co n fo rm e al o rd e n a m ie n to
ju ríd ico , solo qu e sus d irigen tes se sirven de lo s m eca n ism o s
de la o rgan izació n para co n cre ta r d eterm in ad o s d elitos. E sto
es, la d esv in cu lació n n o d ebe ser to ta l, b a sta n d o c o n que
lo s a cto s co n stitu tiv o s del d elito se c o m e ta n e n el m a rco
14231 ROXIN.* La autoría m ediata por dominio de la organización. En Revista

Peruana de Ciencias Penales. N° 13, Junio 2003, ídemsa, Lima, p. 18.
332
C riterios generales para el análisis d e la Parte E special
de la activ id ad de la o rg a n iz a c ió n co n tra ria a D erech o .

A sim ism o , la d esv in cu lació n del D e re ch o n o d ep en d e de
có m o se ju zg a al ap arato o rg an izad o de p o d er en el m o
m e n to en que a ctú a o có m o se p ercib en sus in teg ran tes,
sin o de la v a lo ra ció n actu al (al m o m en to de ju z g a r los
h e c h o s ). “Los a sesin a to s e n el M u ro de B e r lín fu ero n ,
p o r ta n to , a ccio n es desvin cu lad as del D e re c h o , au n q u e la
Jefa tu ra del E stad o de la R D A d ebió de h a b e r ten id o o tra
o p in ió n al re sp e cto ”142*1.
En el caso de autos, sin em bargo, no existe duda alguna que

toda la actu ación del llam ado G rupo Colina, se enm arcaba
fuera del ám bito del ordenam iento ju ríd ico , puesto que su
propia gestación tuvo com o m eta co m eter accio n es eviden
tem ente delictivas, com o las de detectar, identificar, ubicar,
secuestrar, to rtu rar y elim in ar a personas vinculadas a la
organizaciones subversivas, así com o tam bién a opositores
políticos, o en general, a personas contrarias al régim en de
gobierno del acusado.
d) La fungibilidad del autor inm ediato o ejecutor
D eterm inada p o r la intercam biabilidad o sustituibilidad de los

ejecutores que asegura la realización del resultado delictivo;
esto es, de los que realizan la últim a fase de la co m isió n del
delito. A un cuando el propio R O X IN indica que la fungibili
dad en las organizaciones puede estar configurada en distinta
m edida, de m odo que es recom endable no apoyar exclusiva
m ente la autoría m ediata en este criterio 14271, en determ inados
casos puede ju g ar un papel determ inante, en la m edida que
14261 ROXIN: El dominio de la organización como forma independiente de autoría

mediata. Revista penal: Conferencia pronunciada el 23 de marzo del 2006
en la clausura del Curso de Doctorado "Problemas fundamentales del
Derecho penal y ia criminología”. Universidad Pablo de Olavide. Sevilla.
14271 Ibídem.
333
se cuente con un buen n úm ero de posibles ejecutores, de tal

suerte que la negativa de alguno de ellos n o im pida la reali
zación del delito.
Particularm ente en el caso de autos el núm ero de ejecutores era

elevado y cada uno de ellos estaba presto a cum plir la orden,
estimulados, fundam entalm ente, p o r los beneficios económ icos
que obtenían por su participación en los actos delictivos.
e ) L a elev a d a d is p o n ib ilid a d a l h e c h o d e p a r t e d e l eje c u to r
Entendida com o la disposición in co n d icio n al para llevar a

cabo las instrucciones antijuríd icas recibidas, las m ism as que
establecen una especie de sujeción del ejecutor con el h om bre
de atrás. T al com o refiere R O X IN : " . . . un aparato organizado
de poder desvinculado del D erech o lleva a cabo el últim o
acto que realiza el tipo, tiene una posición distinta a un acto r
individual que se tiene que desenvolver p o r sí m ism o”. En
este sentido, pueden presentarse diversas circu nstancias que
influyen en el com portam iento del ejecutor:
- La pertenencia a la organización suscita ya co m o tal una
tendencia a la adaptación. Ello puede co n d u cir a una a c
tuación irreflexiva en acciones que n u n ca se le o cu rrirían
a un individuo no integrado a la organización.
- Em peño excesivo en co n trib u ir co n la organización p o r
arribism o, afán de notoriedad, ofuscación ideológica, im pul
sos crim inales sádicos o de otro tipo, a los que el m iem bro
de la organización cree poder realizar im pu nem ente (la
im punidad la basa en que en bu ena cu en ta su conducta
está ordenada "p o r los de arriba”). O tam bién tem ores a
represalias a perdida de prerrogativas o poder dentro de
la propia organización.
- T o d o ello co n d u ce a una d isp o sició n al h e ch o de los
m iem bros condicionada a la organización que, ju n to a su
intercam biabilidad para los h om bres de atrás, es un ele-
334
m entó esencial de la seguridad con la que pueden confiar

en la ejecución de sus órdenes142*1.
Estas circunstancias se pueden apreciar y resultan aplicables
especialm ente a los casos de la crim inalidad de Estado,
pero tam bién puede ser aplicada a actividades terroristas
y otras form as de aparición de la crim inalidad organizada.
E n el caso que nos ocupa, com o ya se indicó, el estím ulo
econ óm ico constitu ía un condicionante eficaz, a la vez
que se pueden apreciar todas estas circunstancias anota
das com o elem entos que predisponían a los ejecutores al
cum plim iento de la disposición superior. Tanto más si en
m uchos de los casos, los propios ejecutores tenían algún
grado de participación en la selección de la actividad ilícita
que iban a realizar; m ás aún, estaban convencidos respecto
a la conveniencia de las acciones a favor del régim en al
cual servían.
IV. S U P U E S T O S A LO S Q U E R E SU L T A A P L IC A B L E LA T E O R ÍA
D E L A A U T O R ÍA M E D IA T A P O R D O M IN IO D E LA O R G A
N IZ A C IÓ N
1. Esta teoría, según R O X IN , resulta especialm ente aplicable a los
casos:
a) D el llam ado “Estado C rim in al”, cuyo ejem plo más notorio lo
constituye el régim en nacionalsocialista.
b) O rganizaciones estatales, norm alm ente fuerzas y cuerpos de

seguridad del Estado y las Fuerzas Armadas, cuando empiezan
a actuar de form a delictiva en la persecución de objetivos fija
dos por el Estado, co m o el caso de las dictaduras de A m érica
del Sur y la guerra su cia con tra el terrorism o, la disidencia
política o la guerrilla.
14281 Ibídem.
335
Tomás Ai,a diño Gálvez Villegas
c) M ovim ientos clandestinos, organizaciones delictivas y asocia

ciones ilícitas en general que persigan objetivos con trarios al
ordenam iento ju ríd ico 5*2*1.
Tam bién se ha propuesto la utilización de esta teoría para im

putar responsabilidad a título de autoría m ediata a los dirigentes
de em presas u organizaciones em presariales cuya estructu ra y
funcionam iento es sim ilar a las organizaciones antes citadas,
lo que sin em bargo, aún se encuentra en discusión.
Pues, en todos ellos existe una estructura jerárq u ica y fungi-

bilidad de los ejecutores, consecuencia de que la organización
tiene ya una cierta dim ensión y que fundam enta el autom atism o
en el funcionam iento del aparato.
2. E n el caso que nos ocupa, resulta especialm ente im p ortan te refe

rirnos al llam ado “Estado C rim in al”, que es el m arco dentro del
cual se llevaron a cabo las acciones que nos co n vo ca, aun cuando
tam bién resultan de utilidad las ideas referidas a los cuerpos de
seguridad del Estado y las Fuerzas A rm adas, en cuyo seno se
form ó y actuó el llamado D estacam ento C olin a.
4. “P or supuesto, cuando se habla de estado crim in al no cabe duda

de que existe una organización jerárqu ica co n las características
de división de funciones y estructura de m an d o que dan lugar
a la apreciación de la existencia de un aparato de poder en el
sentid o aquí utilizado. P ero sí p lan tea p ro b lem as d eterm in ar
quiénes, dentro de un aparato así configurado, deben responder
como autores mediatos por dominio de la o rgan izació n y quiénes
por otro títu lo ”14301.
5. Si bien se puede cuestionar cóm o el “Estado C r im in a r puede

actuar al m argen del ordenam iento ju ríd ico , si las leyes que lo
14291 FARALDO CABANA, Patricia: Responsabilidad P en al de dirigentes en

Estructuras Jerárquicas. Tirant lo Blandí, Valencia, 2003, p. 195.
14301 FARALDO CABANA, Patricia: Ob. Cit. p. 203.
336
C riterios generales para bl análisis de la Parte E special
integran in tern am en te em anan del propio Estado, Al respecto

es de tenerse en cuenta que los Estado totalitarios para el logro
de los objetivos crim inales perseguidos por los detentadores del
poder estatal suelen utilizar el propio ordenam iento ju ríd ico ,
al cual pervierten; lo cual pueden lograrlo: ‘‘ ...h acien d o que de
hecho parte de las leyes existentes deje de tener vigencia, pues
aunque form alm ente n u n ca son derogadas, ya no se aplican; o
bien elaborando nuevas leyes que perm itan la im plem entación de
los objetivos perseguidos por el Estado”14311.
6. A l respecto, R O X IN apela al derecho suprapositivo cuyo punto

de referencia está con stitu id o p o r los principios fundam enta-
dores del D erecho internacional. P o r tanto, el ord en ju rídico al
que se hace alusión n o es únicam ente el O rdenam iento interno
de cada Estado sino que es tam bién, y m uy particularm ente, el
orden ju ríd ico in tern acional. Ello perm ite seguir afirm ando que
los detentadores del poder en un Estado totalitario actúan de
form a contraria a lo s valores y principios básicos del Estado de
D erecho. Esto se sustenta en las consabidas reglas que cuando la
ley positiva sea in ju sta o alcance un nivel intolerable, la ley com o
“derecho in ju sto” debe ceder ante la justicia. La ley positiva ofre
ce seguridad ju ríd ica, un valor sin duda m uy im portante, pero
“donde se origine u na pugna entre seguridad ju ríd ica y ju sticia,
entre ley discutible en su contenido, pero positiva, y un derecho
ju sto, pero no plasm ado en form a de ley, se presenta en verdad
un co n flicto de la ju sticia consigo m ism a, u n co n flicto entre
justicia aparente y verdadera”. La ley en este caso, al decir de
R A D BR U C H ., n i siquiera es “derecho inju sto” sino que carece
de naturaleza ju rídica.
7. En este sentido, esta form a de autoría m ediata basada en el do

m inio de la organización tiene su cam po de aplicación natural,
com o refiere R O X IN , en los delitos de genocidio. Pues, estos de-
1431! FARALDO CABANA, Patricia: Ob. Cit. p. 207.
337
Tomás Ala diño C alvez V illegas
litos no pueden entenderse com o hecho individual (privado), por

el contrario “ ... los delitos de guerra, estatales y com etidos por
organizaciones ( ...) no pueden ser aprehendidos adecuadam ente si
se m anejan solo los criterios que rigen p ara el hecho individual”114321.
8. Com o puede apreciarse, estos enunciados com prenden debidamente

a los asesinatos com etidos por el llam ado G rupo C olina im puta
dos al procesado Fujim ori Fujim ori. L os m ism os que adem ás de
constituir crím enes repudiables, se co m etiero n al in terio r de las
propias Fuerzas Armadas, de las que el im putado era Jefe Supremo.
V. L E G IT IM A C IÓ N D E LA T E O R ÍA D E L A A U T O R ÍA M E D IA
TA P O R D O M IN IO D E LA O R G A N IZ A C IÓ N EN N U E S T R O
O R D E N A M IE N T O JU R ÍD IC O PE N A L
1. E sta nueva teoría, diseñada inicialm ente p o r R O X IN y enriqu e
cida con los planteam ientos de H E R Z B E R G , A M B O S , BLOY,
SC H RO ED ER , SILVA SÁ N C H EZ y FA R A L D O C A BA N A entre
otros, ha sido asum ida casi u nánim em ente por la d octrin a y la
jurisprudencia nacional así com o por la extranjera, y ha servido
para llevar adelante los procesos y co n d en ar a los grandes viola
dores de los derechos hum anos, com o lo s dirigentes del nacional
socialism o y los asesinatos del M uro de B erlín , en A lem ania; los
crím enes de la Junta M ilitar A rgentina; procesar a Pinochet; etc.
A sim ism o, ha sido aplicada en diversos casos vinculados a los
procesos seguidos contra jefes de las h uestes terroristas, especial
m ente contra A bim ael Guzmán R eynoso, así com o tam bién en el
proceso seguido con tra Julio Salazar M o n ro e, precisam ente en el
caso La Cantuta, tam bién m ateria del p resente proceso.
2. D ebiendo precisarse que se aplica esta teo ría , no solo para im putar
autoría m ediata a los dirigentes que se encu entran en el vértice
superior de m ando, sino tam bién a los q u e desem peñaron puestos
interm edios; los que si bien no d om inan todo el aparato organi-
14321 FARALDO CABANA, Patricia: Ob. Cit. p. 30. Con cita de Roxin.
338
zacional, sí dom inan una parte de él, a través de la cual deciden

la realización del hecho delictivo. Esto es, tienen capacidad para
im partir o transm itir la orden delictiva con poder de m ando in
dependiente.
3. Es m ás, en nuestro ordenam iento ju ríd ico penal tiene total legi
tim idad, y no nos enfrentam os al supuesto lím ite establecido en
la legislación Española, en cuanto al uso de “instrum ento1’ en la
autoría mediata. E n efecto, para im putar autoría m ediata en el
artículo 28 del Código Penal Español, se establece que “es autor
(m ediato) el que realiza el hecho por m edio de otro del que se
sirve com o instrum ento”. C on lo que aparentem ente cerraría la
posibilidad de sustentar la autoría m ediata cuando el ejecutor es
una persona plenam ente responsable, com o en el caso de los eje
cutores en los aparatos organizados de poder. En cam bio, nuestro
Código Penal en su artículo 23° establece que, es autor (m ediato)
el q u e realiza p o r m edio d e otro el hecho p u n ib le , sin lim itarse a los
casos en que se utiliza al “otro” com o instrum ento. En tal sentido,
esta teoría se encuadra dentro de nuestro m arco norm ativo penal
y resulta congruente con el principio d e legalidad. M ás aún, es
concordante con el Estatuto de Rom a, en cuanto establece en su
artículo 25, que será penalm ente responsable y podrá ser penado
p o r la com isión de un crim en de com petencia de la corte, quien
com eta el crim en p o r sí solo, con otro o p o r conducto d e otro, sea este
responsable p en alm ente o no. Esto es, se atribuye autoría m ediata
aun cuando el ejecutor inm ediato sea una persona responsable, y
no únicam ente un instrum ento cuya voluntad es dom inada por el
hom bre de atrás. D ebiendo precisarse que aun cuando esta n or
m a es posterior a la com isión de los hechos m ateria del presente
proceso, establece un criterio válido para la interpretación de las
norm as y la configuración de las instituciones jurídico-penales.
VI. CONCLUSIÓN
Siendo así, la teoría de la A utoría M ediata p o r D om inio de la Or
ganización, resulta plenam ente aplicable en el presente caso, y por
339
tanto, el acusado A lberto Fujim ori F u jim ori, resulta autor m ediato
de las m atanzas, lesiones, torturas y desapariciones de los casos
“Barrios Altos” y “La Cantuta” ejecutados p o r el Grupo Colina.
5. CONCURSO DE DELITOS
E n este rubro se tratan ordinariam ente lo s casos del concurso ideal
y del concurso rea l de delitos. Se presenta el co n cu rso ideal, cuando un
solo hecho (o acción) configura varios delitos, o lo que es lo m ism o,
infringe varias norm as penales. Tam bién es consid erado por cierto sec
to r de la doctrina y particularm ente p o r la legislación penal española,
com o un supuesto de concurso ideal de delitos, el llam ado concurso
m e d i a l } ^ consistente en la com isión de un. delito con la finalidad de
lograr la com isión de o tro í434]; existiendo sin em bargo, respecto a este
14331 Se habla de concurso medial, cuando se comete una infracción penal como
medio necesario para obtener una finalidad que a la vez es configurativa de
otra infracción penal. Esto es, se comete un delito como medio para cometer
otro. En el artículo 77° del Código Penal Español de 1995, se equipara el
concurso ideal con el concurso medial, resolviéndolos de la misma manera,
“Hay que entender con la doctrina mayoritaría, que el segundo supuesto del
párrafo primero dei artículo 77 requiere la presencia de dos objetividades
jurídicas distintas, unidas por la relación medio necesario-fin, tratándose
de una hipótesis de concurso real, cuyo tratamiento se parifica al del
concurso ideal”, COBO DEL ROSAL, y V IV ES ANTÓN: “Derecho Penal.
Parte General”. 4® Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 698.
l434' “¿Significa esto que estamos aquí frente a la manifestación de un concurso
ideal, o se trata de todos modos de un concurso real? A favor de considerar
que el concurso medial que examinamos constituye para la ley una
modalidad de concurso ideal, en la cual la unidad de fin unificaría los
distintos hechos, se alega su tratamiento penal como concurso ideal. Mas la
doctrina parece evolucionar hacia la tesis del concurso real, que contaría a
favor con el hecho de que, pese a todo, la ley no habla en este caso de “un solo
hecho”, sino que más bien parece contraponer la relación de medio a
fin al caso de un solo hecho que constituye varios delitos. Probablemente,
sin embargo, el fundamento de la equiparación del tratamiento legal sea
análogo al del concurso ideal y responda a la concepción de los clásicos
(como Carrara), que consideraban que constituiría una doble sanción de
la misma voluntad castigar por separado los delitos unidos en el plan del
autor”. MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 663.
340
punto, cierta tendencia a considerarlo com o un caso de con cu rso real,

salvo los casos en que el delito “m edio”, constituya el m edio necesa
rio y exclusivo para lograr la conducta fin; es decir, los casos en que
sin la com isión del delito m edio no pudiese com eterse el delito fin;
o los casos en que el delito fin fuera evidentem ente m ás grave que
el tipo realizado por la conducta m edio ,£435£ A sim ism o, se presenta el
concurso real cuando varias acciones atribuidas a un m ism o agente
y ordinariam ente enjuiciadas en un m ism o proceso, configuran a la
vez varios delitos distintos, siem pre que se dé un elem ento vinculante
entre am bos, o si se quiere, un elem ento de conexidad .14361 Finalm en
te, tam bién se habla de concurso real retrospectivo que m ás que todo
es un conju nto de criterios procesales para procesar y resolver casos
de concurso real cuyos delitos no son conocidos por la autoridad al
m om ento de dictar una prim era sentencia condenatoria.
El concurso de delitos tiene im portancia práctica sobre todo a

nivel de la aplicación de la pena,£43rJ A sim ism o tam bién resulta rele
vante para el cóm puto del plazo de prescripción de la acción penal.
14351 “Siempre que la ley presuponga, a fin de integrar la figura de un delito,

habrá unidad: a) Cuando la previsión contenida en el tipo principal sea
específica; b) Cuando la hipótesis prevista sea más grave. Habrá concurso
real de delitos, en cambio, cuando siendo general la previsión de la ley, el
medio adoptado exceda al que la figura principal requiere como elemento
o tiene como agravante”. SOLER, Sebastián: Ob, Cit. p. 192.
14361 “El problema del concurso de delitos presupone, por el contrario que ya se
ha resuelto la relación de los tipos entre sí y de lo que se trata es de saber
si la acción se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (concurso ideal)
y además si el autor ha realizado varias acciones o varias lesiones de la
le/ penal (concurso real)”. BACIGALUPO, Enrique: “M anuel de Derecho
Penal". Temis, Bogotá, 1996, p. 238.
14371 COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON: Ob. Cit. pp. 691 y ss. ZAFFARONI,
Eugenio Raúl: "Tratado de Derecho Penal” Tomo IV, Ediar, Buenos Aires,
1982, pp. 511 y ss. BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Ob. Cit. p. 299.
“La cuestión del concurso tiene una incidencia directa en la determinación
del marco penal (es decir, para la determinación del máximo y mínimo de
la pena) aplicable; la solución de un concurso aparente de leyes importa
la exclusión de las penas que serían consecuencia de los tipos penales
341
E l caso del concurso ideal, con form e al artículo 4 8 ° de nuestro

CP, se resuelve aplicando hasta el m áxim o de la pena prevista para el
delito m ás grave, es decir aplicando el principio de abso rció n , l43S]basa.da.
en la consideración de la com bin ació n de varios tipos p ara contem plar
el desvalor total de un hecho u n itario .14391 Sin em bargo, co n la m o
dificación introducida p o r la Ley N° 2 8 7 2 6 del 9 de m ayo del 2006,
el principio de absorción ya no será suficiente, pu esto que no se ha
m ostrado convincente para resolver todos los casos de con cu rso ideal
de delitos, por lo que con la m od ificación introducida se puede in cre
m entar la pen a hasta en una cuarta parte del m áxim o de la pena más
grave, sin que en ningún caso se exceda de 35 años de p en a privativa
de libertad. ’
C om o puede verse, actualm ente con la m od ificació n introducida,

la solución del concurso ideal de delitos, desborda la solución dada
por el principio de absorción, puesto que la pen a m en o s grave, que
con el antiguo criterio dejaba de aplicarse en to d os sus extrem os,
sin ejercer influencia alguna en la resolución del caso , actualm ente
sí tiene incidencia en la determ in ación y aplicación d e la pena. E n
tal sentido, resulta posible la aplicación de penas distin tas a la pena
privativa de libertad establecidas en el delito o n o rm a m enos grave,
com o la m ulta, inhabilitación u o tro tipo de pena, pese a que el delito
más grave no las considere.
excluidos. A su v e z la determinación de si una acción se adecúa a un tipo

o a más de uno o si varias acciones realizan diversos tipos (o más de una
vez el mismo) genera la cuestión de si es suficiente sanción la pena de un
delito para una acción de múltiple adecuación o de si la pluralidad de
acciones típicas debe sancionarse mediante la a c u m u l a c ió n de las penas
previstas para cada delito y, en este caso, hasta dónde puede alcanzar tal
acumulación”. BACIGALUPO, Enrique: O b. Cit. p. 239.
14381 PEÑA CABRERA, Raúl: T ra ta d o d e D e r e c h o P en a l. E s t u d io P ro g ra m á tico .
p, 487. "
143,1 COBO DEL ROSAL, VIVES ANTÓN: Ob. Cit. p. 696.
342
Igualm ente, en cuanto al concurso real de delitos previsto en el

artículo 50° del CP, antes de la m odificación introducida por la Ley
N° 2 8 7 3 0 del 13 de m ayo del 2006, prácticam ente no existía una so
lución convincente a nivel norm ativo, solo la doctrina se había en car
gado de diseñar una solución, la que tam poco resultaba adecuada; en
efecto, se planteaba la aplicación del llam ado principio de asperasión
o aspersión, el cual consiste en la aplicación de la pena conm inada
correspondiente al delito m ás grave y dentro de esta pena, los demás
delitos son tom ados en cuenta com o circunstancias agravantes ! 4401
O bviam ente esta solución no se aplicó m ayorm ente, por lo que en
los casos de concurso real de delitos si es que el agente com etía un
delito grave, tenía im punidad para com eter otros delitos m enos graves,
o incluso graves com o el prim ero, puesto que la pena que se le iba a
aplicar era únicam ente la correspondiente al prim ero. Esta situación
ha cam biado totalm ente con la m odificación indicada, puesto que se
ha introducido la sum atoria de p en a s. Esto es, el Juez determ inará
la pena que corresponda a cada delito y luego realizará la sum atoria
total hasta un m áxim o del doble de la pena del delito m ás grave, no
pudiendo exceder de 35 años. O bviam ente, tam bién im pondrá las
penas diversas a la privativa de libertad, previstas en cualquiera de los
delitos, com o la multa, inhabilitación, etc., siendo suficiente con que
dicha pena esté prevista para alguno de los delitos.
N uestro Código no ha contem plado la figura del concurso m edial,

existiendo la tendencia jurisprudencial a resolver estos casos com o
concurso real, aplicando consecuentem ente la sum atoria de penas, tal
com o se acaba de indicar.
En el caso del concurso real retrospectivo, en realidad este tenía

im portancia antes de la m odificación introducida por la Ley N° 28730,
en que, com o quiera que regía el principio de aspersión para el concurso
real, la pena que debía im ponerse era únicam ente la correspondiente
al delito más grave, y si ya se había im puesto esta pena en el prim er
14401 PEÑA CABRERA, Raúl: Ob. Cit. p. 488.
343
Tomás Aia d in o Gálvez Villegas
proceso, no tenía sentido realizar otro proceso que no iba a m od ificar

dicha pena y que solo iba a generar un supuesto de refun d ició n d e
p en a s que luego de la segunda condena debía realizarse en cualquier
m om ento, puesto que el tratam iento penológico que debía darse al
condenado debía ser uno solo. Esto ha cam biado totalm en te con la
m odificación introducida, puesto que ahora se im p on d rá la pena co
rrespondiente para cada uno de los delitos com etid os realizándose la
sum atoria pertinente; consecuentem ente, ya no tien e sentido hablar
de concurso real retrospectivo, sim plem ente se tratará de un con cu rso
real de delitos con todas sus consecuencias; y claro, si n o se investigó
y sancionó un delito, se lo podrá h acer en cualquier m o m en to (siem
pre que no se haya extinguido la acció n penal) aplicándose la referida
sum atoria de penas, sin exceder el m áxim o del doble del delito m ás
grave, teniendo com o m áxim o 35 años de pena privativa de libertad,
a la vez que aplicándose todas las penas previstas p ara cada delito.
E n tal sentido, con la sum atoria de penas tam bién h a perdido

im portancia la refu n d ició n d e p en a s co m o in stitu ció n ju ríd ico penal,
puesto que ya n o será procedente la refu nd ición en tod os los casos en
que la sum atoria sea posible, solo será proced en te en los casos en que
la sum atoria exceda de los 35 años, o alguna de las condenas sea de
cadena perpetua; asim ism o, tam bién podrá p roceder en los casos en
que exista 3 o m ás condenas y sum ándose las penas d icha sum atoria
exceda del doble del m áxim o del delito m ás grave, en cuyo caso, se
refundirá las penas en una sola pena que no debe exceder tal lím ite.
A sí por ejem plo, si en una prim era con d ena se im p o n e 9 años de
pena privativa de libertad y el m áxim o de la pena con m inad a para
este delito es 10 años; y en la segunda con d ena se im p o n e 8 años y el
m áxim o conm inado es 8 años, y en una tercera co n d en a se im pone
7 años y el m áxim o de la pena con m inad a de 8 años; en este caso, la
sum atoria de las tres condenas llega a 2 4 años de pen a privativa de
libertad, pero el doble de la pena m áxim a prevista p ara el delito m ás
grave es ú nicam ente 20 años, correspondiente al doble de la pen a del
prim er delito (10 años). E n tal caso, la refu n d ició n se realizará para
tener com o ú nica pena a la de 20 años de pen a privativa de la libertad
344
{doble del m áxim o de la pena más grave). C laro que esta solución no
es del todo adecuada, porque si se trata de 3 o más delitos no debe
considerarse com o m áxim a pena sum ada el doble del m áxim o, sino
que debe tom arse en cuenta el extrem o m áxim o de la pena de dura
ción determ inada en general, esto es 35 años. En este sentido debe
auspiciarse una propuesta de lege fe re n d a .
6. APARENTE CONCURSO DE NORMAS PENALES
Al contrario de lo que sucede con el concurso de delitos, en que

estam os ante verdaderos concursos, en el caso del llam ado concurso
aparente de norm as, com o su m ism o n om bre lo indica, estamos ú ni
cam ente ante un concurso aparente, en este de lo que se trata es de
resolver un problem a de interpretación de norm as, para determ inar la
ley o precepto legal aplicable al caso concreto. Es decir, cuando ante
un m ism o supuesto de hecho a pa ren tem en te son varios los preceptos
que pretenden com prenderlo dentro de su ám bito y, p o r tanto, cada
uno reclam a su aplicación; pero el desvalor que representa ese supues
to de hecho es abarcado por uno solo de los preceptos concurrentes
cuya aplicación excluye a los dem ás.[441) Es decir solo será uno de los
preceptos norm ativos el que tenga que aplicarse al caso .[4421
[44!> MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN: Ob. Cit. p. 488.

14421 Aun cuando a la fecha, la doctrina admite que los preceptos que son
desplazados de todas maneras tienen implicancia en la resolución definitiva
del cliso. “Así, si el límite mínimo de la pena señalado por el precepto
desplazado es superior al del precepto desplazante (más grave en su
límite máximo), no podrá imponerse una pena inferior a la permitida por
el precepto desplazado, pues se considera absurdo que la aplicación del
precepto más grave pudiera conducir a una pena inferior a la del menos
grave”. MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 668. En igual sentido, WESSELS:
Ob. Cit. p. 238. JESCHECK: Ob. Cit. p.1034. etc.
Siendo así, es decir, si el precepto desplazado va a tener influjo o incidencia
en la decisión del caso concreto, ya no puede hablarse propiamente de
concurso aparente de leyes o normas penales: es por ello que parte de la
doctrina prefiere hablar de Unidad de Leyes. WESSELS, JESCHECK, etc.
345
Estos casos de aparente concurso, están referidos a las distintas

form as en que se relacionan o vinculan las norm as penales entre sí,
y estas relaciones a la vez pueden ser de especialidad, co n su n ció n y
subsidiariedad, y tam bién (com o refiere la d octrin a y legislación es
pañolas), de alternatividad.1**31
Se presenta una relación de esp ecia lid a d , cuando co n cu rre para

abordar el supuesto fáctico una n orm a especial y una general, en este
caso se resuelve el aparente concurso, optando p or lo que disponga
el precepto especial, en virtud al principio “lex specialis d ero ga t legi
g e n e ra li”.[444] Este es el caso m ás im portante de relación de norm as
penales (inclusive es considerado por Jakobs com o el ú nico princip io)
y ha sido suficientem ente explicitado por la doctrina, y aplicado p o r la
legislación y la jurisprudencia, tanto a nivel n acion al co m o extranjera,
no existiendo problem a al respecto. H abiendo quedado claro que en
estos casos, se establece entre am bas norm as (especial y general) una
relación de exclusividad, por la cual la n orm a especial rige en exclusiva,
desplazando a la general, la m ism a que no tendrá n ing u na vigencia
para el caso concreto. En este supuesto, opera la exclusión de la n orm a
general, sin im portar si la norm a específica establece una pena m ás
grave o una pena más benigna; pues lo que im porta es que la norm a
[443! JAKOBS sin embargo refiere que el único principio para resolver el concurso
de leyes o normas penales, es el de esp e c ia lid a d , e indica; “La doctrina pasa
por alto la posibilidad de remitir todo el concurso de leyes al principio de
especialidad, y ello porque no parte de una proposición jurídica que esté
concretada hasta la aplicabilidad al caso particular, sino de una proposición
jurídica con un grado de abstracción como el que escoge el texto de la ley. De
modo que hace depender el concurso de leyes de datos meramente externos
de técnica legislativa”. JAKOBS, O b. Cit. p. 1050. En este sentido habla de
la e s p e c ia lid a d en v ir tu d d e la in t e n s id a d d e la d e s c rip c ió n (especialidad);
e s p e c ia lid a d e n v irtu d d e c o n c re c ió n d e la c o n s u m a c ió n o d e in t e n s id a d d e
la in te rv e n c ió n o d e l resu lta d o (subsidiariedad); y e s p e c ia lid a d rela tiv a a l
h e c h o c o n c o m ita n te (consunción). Ob. C it. p. 1055 y ss,
14441 Al decir de JAKOBS: "... la aplicación de una regulación con un contexto

más rico conduce al efecto de regulación pretendido mejor que la aplicación
de otra con un contexto más pobre”. O b . Cit. p, 1053.
346
especial realiza una descripción m ás intensa y específica del hecho.

A sim ism o, la relación de especialidad se establece, al determ inarse que
. el tipo específico está contenido en el tipo general, solo que presenta,
en relación a este, un elem ento o característica adicional que lo hace
específico, sea esta agravante o atenuante.*445*
Se presenta la relación de co n su n ció n , cuando concu rre una n o r

m a que contiene o incluye por sí sola el desvalor considerado en otra
n orm a respecto a determ inado h ech o ;*4465 esto es, cuando “... uno de
los tipos com porta una valoración tan francam ente superior, que tanto
el tipo com o la pena de la figura m ás grave realizan cum plidam ente
la fu nción punitiva no solo p o r cu enta propia, sino por cuenta del
otro tipo”*4471; es decir, el tipo m ás grave consum e al m enos grave; o
com o refiere BA C IG A LU P O : “La relación de consu nción se da cuando
el contenido de un ilícito y la culpabilidad de un delito está incluido
en otro (...). Én otras palabras, se dará una relación de con su nción
cuando la realización de un tipo (m ás grave) p or lo m enos, por regla
general, incluye la realización de otro (m enos grave )”.*4481
Se presentan relaciones de consu nción, en prim er lugar en el hecho

q u e acom paña n o rm a lm en te a otro, y en segundo lugar en los actos
posteriores im p u n es o cop en ad o s. t449! Nos encontram os en el prim er
caso p or ejem plo, en el delito de h u rto con fractura, en el m ism o que
se sustrae un bien m ueble y a la vez se causa daños en las puertas o
[«si “Hay varios criterios para establecer si se trata o no de una relación de

especialidad: a) una disposición es específica en relación a otra cuando ésta
se encuentra expresamente comprendida en aquélla; b) pero también ío es
. cuando la cuidadosa interpretación nos muestre que una figura importa
una descripción más próxima o minuciosa de un hecho”. SOLER, Sebastián:
Ob. Cit. p. 185.
54465 MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 671.
14171 SOLER, Sebastián: Ob. Cit. p. 175.
14481 BACIGALUPO, Enrique: Ob. Cit. p. 241.
11451 MIR PUIG, Santiago: Ob. C it p. 672
347
ventanas del dom icilio del agraviado; en este caso, el tipo del hurto
consum e al tipo de daños que tam bién se com etería con la fractura
de puertas o ventanas; por lo que la n orm a aplicable será únicam ente
la que tipifica el delito de hurto con fractu ra (hurto agravado), m as
no así la que prevé el tipo de daños. Y nos en contram os ante actos
copenados, por ejem plo cuando se com ete un acto que realiza un tipo
penal posterior a otro, pero ello se hace co n la finalidad de aprove
char las ventajas o beneficios del prim er tipo penal, ya que si no se
realizase esta segunda conducta, la prim era no ten dría sentido para el
agente del delito. En este caso, el desvalor del segundo h ech o ya está
contenido y consum ido por el tipo y la pena del prim ero; este sería
el caso, p o r ejem plo, de los supuestos de agotam iento del delito, pero
tam bién podría tratarse de un supuesto anterior al delito ,14501 com o el
caso en que se anticipe la pena para considerar co m o delitos consu
m ados a determ inados actos preparatorios dentro del iter crim inis de
determ inado delito, en cuyo caso, la norm a que sanciona los actos
preparatorios será desplazada por el n orm a que sancion a al hecho
consum ado en su integridad. ■
Así por ejem plo, en el delito de enriqu ecim iento ilícito, estarem os
ante un concurso de norm as, que será resuelto aplicando el principio
de consu nción, cuando la in corp oración de los bienes al patrim onio
del agente sea un acto posterior a la consu m ación de o tro delito co n
tra la A dm inistración Pública, com o peculado, con cu sión , colusión
ilegal, etc., y dichos bienes o activos sean provenientes precisam ente
de estos delitos. Pues en estos casos, estarem os fren te a un supuesto
de agotam iento del delito previam ente com etido, y en tal sentido, el
posterior enriquecim iento -au n cuando objetivam ente realice el tipo
14501 “En el camino del delito, está consumido por éste todo lo que constituya
una etapa menor o anterior, es decir, todo aquello que no tiene el carácter
de hecho autónomo sino de hecho previo, pero también quedan consumidas
por el tipo todas aquellas acciones posteriores que tampoco pueden ser
consideradas autónomas, porque la producción de ellas necesariamente
presupone la imputación anterior”. SOLER, Sebastián: Ob. Cit. p. 177.
348
del enriquecim iento ilícito- resulta con su m id o p o r el tipo penal previo,

en cuanto a su tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad .14511
Estos casos de agotam iento se consideran consum idos por el tipo previo
al enriquecim iento, y por ello m ism o, su nueva punición im plicaría
una infracción al principio non bis in ídem.14521
A sim ism o, estarem os frente a una relación de s u b s id ia rie d a d l453\

cuando: “U n precepto penal solo ha de en contrar aplicación de form a
auxiliar, para el caso de que no intervenga ya otro precepto penal”14541.
"E l fundam ento m aterial de lo subsidiariedad lo ve H o n ig en el hecho
de que “distintas proposiciones ju rídico-penales protegen el m ism o
bien ju ríd ico en distintos estadios de ataque”14551. “La relación de
14511 “Alguna vez, atendiendo a los distintos momentos consumativos, creimos

que entre el delito contra la Administración origen del enriquecimiento y
el enriquecimiento ilícito del artículo 268 (2), que no podía aparecer, por
consiguiente, como justificado, se daba un verdadero concurso real; sin
embargo es preciso reconocer que en esos casos el enriquecimiento será
parte del ite r c rim in is de aquel delito, constituyendo su faz de agotamiento;
salvo las hipótesis en que el agotamiento supone un p l u s de conducta
típica respecto del delito agotado ... el delito agotado c o n s u m e los tipos
que aparentemente cubren el agotamiento; aquí aquel p lu s de conducta no
se da”. CREUS, Carlos: Ob. Cit. p. 426.
14521 En este caso, si bien es cierto que generalmente el supuesto que c o n s u m e al
otro debe ser un tipo más complejo, superior o más grave (SOLER: Ob. Cit. p.
175. BAC1GALUPO: O b. Cit. p. 241), excepcionaimente puede tratarse de un
tipo menos grave o de igual gravedad, como en el caso del enriquecimiento
ilícito que siendo más grave que el peculado, concusión, cohecho, etc.,
conforme a nuestro ordenamiento jurídico penal, es consumido por el
tipo penal previo (peculado, concusión, etc.). Esto es posible precisamente
porque la relación existente entre el tipo consumido y el tipo previo no es
una relación de género a especie como en el caso de la especialidad.
14531 Ver amplio e interesante desarrollo que ROMERO SOTO, Luis E. “C o n cu rso
a p a re n te d e leyes. H e c h o s co p en a d o s". Temis, Bogotá, 1993.
[4S4! JESCHECK: O b. Cit. p. 1036. En el mismo sentido, MIR PUIG: Ob. Cit.
p. 670. BACIGALUPO: O b. C it. p. 240. WESSELS: O b. Cit. p. 237. SOLER:
Ob. C i t p. 187, etc.
14551 JESCHECK: Ob. Cit. p. 1036.
349
subusidiariedad puede enunciarse lógicam ente en los siguientes tér

m inos: existe subsidiariedad cuando una clase de h ech os X se halla
prevista en dos grupos de preceptos P (principal) y S (subsidiario), de
tal suerte que todos los X que no sean P (y solo los que no lo sean)
habrán de ser S. La subsidiariedad no es, en consecuencia, una rela
ción de género a especie, sino una relación en tre dos especies (principal
y su bsidiaria) d e u n m ism o g é n e ro [AS6]. “Las figuras subsidiarias son,
pues, necesariam ente m enores que la principal y n o tien en con ella
la relación género-especie”^4571. En este sentido, la n o rm a secundaria
o auxiliar, solo resultará aplicable al caso si se descarta la aplicación
de la n orm a principal o prim aria, la m ism a que necesariam ente debe
ser m ás grave, o lo que es lo m ism o, establecer una m ayo r pena para
el supuesto táctico145®1.
Existe la subsidiariedad expresa[459)“cuando un co n creto precepto

penal condiciona expresam ente su propia aplicación a que el hecho
por él previsto no constituya un delito m ás grave”14'50*. Y existe su b
sidiarieda d tácita, cuando p o r vía de interpretación de la norm a, se
advierte que esta no pretende ser aplicada “cuand o co n cu rre otra
posible calificación más grave del hecho por con stitu ir este una fo rm a
d e a taqu e m ás g ra v e o a ca bad a del m ism o bien ju r id ic o ”í4SíiX o s casos
de subsidiariedad expresa están establecidos con cretam ente en la n or-
14561 COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás: O b. Cit. p. 159.
14571 SOLER: Ob. Cit. p. 187. JESCHECK: O b. Cit. p. 1037. M IR PUIG: Ob. Cit.
p. 670.
14581 MORO, Aldo: citado por Romero Soto, Luis E., refiere: “en la subsidiariedad
prevalece siempre la figura más rica en significado ilícito y con pena más
grave”. Romero Soto, Luis E.; “Concurso aparente de leyes. Hechos copenados”,
Temis, Bogotá, 1993, p. 36.
(4s»l "La subsidiariedad expresa sólo puede regir con el requisito de que la ley
primaria abarque el contenido delictivo de la subsidiaria”.JA KOBS, Giinther:
Ob. Cit. p. 1054.
14601 MIR PUIG, Santiago: Ob. Cit. p. 670. ■ . .
14611 Ibídem .
350
m a, com o por ejem plo el caso del artículo 172° II del Código Penal
español,l4ÍI* en que la subsidiariedad está referida a la pena; o el caso
del artículo 1 4 8 ° del Código P e n a l c o l o m b i a n o [463l O el a r t í c u l o 4 3 8 °
del Código Penal peruano, referido a los supuestos de falsedad genérica,
los m ism os que conform e al texto de la norm a, solo se configurarán
si es que no están com prendidos en otros tipos correspondientes al
m ism o título.
Los casos de su b sid ia ried a d tácita se presentan sobre todo en

tre los delitos de peligro co n creto y los delitos de lesió n ; entre los
supuestos de tentativa y la co n su m ació n ; así com o en tre form as
m ás leves y graves de p articip ació n (instigación y la com plicidad
son subsidiarias frente a todas las form as de autoría, y d en tro de la
participación la com plicidad es subsidiaria fren te a la in stig ació n )[464].
A sim ism o, tam bién existe subsidiariedad tácita en la co m isió n de los
delitos im prudentes respecto a los dolosos 14651 (criterio qu e se aprecia
[4S2¡ Artículo 172° del Código Penal Español.- El que sin estar legítimamente
autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe,
o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de
seis a veinticuatro meses, según la gravedad de la coacción o los medios
empleados.
Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un
derecho fundamental se impondrán las penas en su mitad superior, salvo
q u e el h ech o tu v iera s e ñ a la d a m a y o r p e n a en otro p r e c e p t o d e este C ódigo.
14631 Artículo 148° del Código Penal Colombiano.- El servidor público que por
razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no
justificado, s ie m p re q u e el h ech o n o constituya otro delito, incurrirá en pri
sión de dos (2) a ocho (8) años de prisión, multa equivalente al valor del
enriquecimiento o interdicción de derechos y funcionarios públicos por el
mismo término de la pena principal.
En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incre
mento patrimonial no justificado.
(464! WESSELS: O b. Cit. p. 237. En igual sentido JESCHECK Ob. Cit. p.1037.
Igualmente JAKOBS: O b. Cit. p. 1059 y ss.
14651 JESCHECK- Ob. Cit. p. 1037.
351
con claridad en el artículo 14° del C ódigo P en al).Ig u alm en te “...se

acuerda a todas las disposiciones generales del C ódigo el carácter
de subsidiarias, respecto a los posibles delitos previstos en las leyes
especiales”[466l.A sim ism o, tam bién pueden consid erarse subsidiarias
las norm as de la parte general resp ecto de las norm as de la p arte
especial del Código. Finalm ente, algunas norm as de la parte esp ecial
del C ódigo Penal, dada su estru ctu ra y finalidad p o lítico -c rim in a l
tam bién son consideradas subsidiarias de otras n orm as; tal es el caso
del artículo 376° del C P, relativo al delito de abuso de autoridad,
el m ism o que solo se configura .si es que los h ech os n o co n stitu y en
otro tipo penal específico.
Particular im portancia en relación de subsidiariedad se presenta

en el delito enriquecim iento ilícito, puesto que los autores nacionales
consideran que la n orm a penal que tipifica este delito es de naturaleza
subsidiaria respecto de las norm as que tipifican los demás delitos, sobre
todo respecto a los otros delitos co n tra la A dm inistración P ública14673,
Sin em bargo, por nuestra parte consideram os que este tipo penal no
resulta subsidiario de ningún otro delito, por cuanto su tipificación no
resulta secundaria o auxiliar. Pues, la subsidiariedad opera necesaria
m ente para casos m enos graves respecto al tipo principal m ás grave,
en cuyo caso, el tipo penal subsidiario será desplazado, y solo podrá
ser aplicado si es que no estam os frente al tipo principal. N o obstante,
respecto al delito de enriquecim iento ilícito, la m ayor parte de delitos
contra la adm inistración pública, así com o los otros delitos que podrían
ser la fuente del enriquecim iento, son m enos graves. C on secuen tem en
te, no puede establecerse una relación de subsidiariedad del delito de
enriquecim iento respecto de los dem ás; por el contrario, si es que el
34663 SOLER: Ob. Cit. p. 193. Aunque en algunas legislaciones, el propio Código
o !a propia legislación lo establece expresamente, lo que le daría la calidad
de subsidiariedad expresa y no sólo tácita como sucede habituálmente.
34673 ROJAS VARGAS: Ob. C it p. 465. PORTOCARRERO HIDALGO: Ob. Cit.
p. 231. FRISANCHO APARICIO y PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 358; entre
otros.
352
sujeto al realizar el increm ento patrim onial configurativo del delito de

enriquecim iento ilícito, infringe alguna otra norm a penal (incurre en
otro delito), estarem os ante un concurso ideal de delitos, que se resol
verá aplicando el artículo 48° del Código Penal; es decir, aplicando la
pena más grave (pudiendo incluso agravarse la pena). Pues resultaría
un despropósito sostener la subsidiariedad y aplicar una norm a levísima
dejando de lado una norm a extrem adam ente grave; ello determ inaría
un abierto fraude a la ley y una desnaturalización del contenido de la
relación se subsidiariedad en la teoría del concurso aparente de norm as.
Asim ism o, debem os tener en cuenta, que en todo caso de enrique

cim iento siem pre existirá la posibilidad de que los activos procedan de
algún delito, fundam entalm ente de un delito con tra la A dm inistración
Pública o contra la A dm inistración de Justicia, por lo que si asum im os
la subsidiariedad de este tipo, sencillam ente no habrá posibilidad alguna
de que pueda tener aplicación. Siendo así, no podem os pretender apelar
a las construcciones “científicas” de la ciencia del D erecho Penal, para
generar impunidad, convirtiendo en inútiles a sus norm as legítim amente
diseñadas y orientadas por necesidades político crim inales urgentes
y unánim em ente aceptadas, tanto desde la perspectiva constitucional
así com o de los convenios internacionales. T an to más, si se tiene en
cuenta que la D ogm ática penal de los últim os tiem pos, tiene com o
finalidad prim ordial hacer realidad, en un m arco de legitimidad, las
necesidades político-crim inales, aun cuando ello im plique que el “edi
ficio sistem ático” pierda belleza, si con ello ganam os en funcionalidad
y eficacia14681; criterio que es ratificado por SILV A SÁ N CH EZ, cuando
sostiene que “...resulta recom endable que la labor de la dogm ática se
centre más en el co ntenido de los conceptos y categorías del sistem a
que en su m era ordenación o “presentación” fo rm al14691.
N6S] MUÑOZ CONDE: Oh. Cit. p. 2 3 .
14691 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María: Dimensiones de la sistem aticidad de la

teoría del delito. En: WOLTER, Jürgen y FREUND, George: El sistema
integral del Derecho P en al Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 16.
353
Tomás Axadino Gályez Villegas
A estos argum entos provenientes de la dogm ática penal, respecto

a la autonom ía del delito de enriquecim iento ilícito (descarte de la
supuesta subsidiariedad), hay que agregar argum entos propios de la
Política C rim inal y del D erecho constitucional. Pues, actualm ente, tal
com o se ha explicado, las necesidades político-crim in ales determ inan
el contenido y lím ites de la las instituciones y categorías de la dog
m ática penal, solo así se garantiza que esta despliegue su capacidad
de rendim iento para lograr los propósitos de orden y paz social que
justifiquen la existencia de la dogm ática penal y del co n tro l penal en
general. Estas finalidades, obviam ente deben guardar co n so n an cia con
los derechos fundam entales, tal com o ya se ha explicado al co m ien
zo. Las finalidades p o lítico -crim in ales que establecen la o bligación
de san cion ar el enriquecim iento ilícito, han quedado debidam ente
establecidas tanto por los convenios internacionales así co m o p or los
órdenes constitucionales, donde expresam ente se asum e el urgente
com prom iso de sancionar drásticam ente (en el ám bito penal) las co n
ductas de enriquecim iento ilícito de funcionarios y servidores públicos,
por considerarlas una de las peores am enazas del Estado D em ocrático
de D erech o y del desarrollo y convivencia pacífica de las naciones.
Si ello es así, no se puede “bu rlar” esta obligación o com prom iso,
estableciendo una n orm a penal, cuya supuesta “subsid iaried ad ” la
convierta en inútil. A sim ism o, desde una perspectiva de form ulación
de la n orm a penal, no se puede apelar a una norm a subsidiaria, si la
propia C on stitución Política, está ordenando que se sancion e estas
conductas. C ontravenir este m andato, sim plem ente significaría legis
lar de espaldas a la realidad y a las necesidades p o lítico -crim in ales, y
por tan to apelar a una legislación ilegítim a y co n traria a los intereses
superiores de la com unidad nacional e internacional.
F in alm ente en cuanto al p rincipio de a lt e m a t iv id a d desarrolla

do p o r cierto sector de la doctrina, y plasm ado n orm ativ am en te en
el Código Penal español de 1995, este opera para resolver el caso de
concurso de norm as penales, cuando n o se haya p o d id o aplicar ios
anteriores principios, esto es el principio de especialidad, de co n su n
ción y de subsidiariedad. Este p rincipio de altem atividad consiste o
354
resuelve el concurso m ediante la aplicación de la ley m ás grave en

caso de concurso aparente de leyes. Aun cuando este principio no
está establecido norm ativam ente en nuestro sistem a penal, conside
ram os que constituiría un instru m ento adecuado para resolver casos
de aparentes concursos de delitos especialm ente com plejos, en los que
no pueda aplicarse los demás criterios anotados.
355
Se g u n d a Pa r t e
ANÁLISIS DE LOS DIVEROS
TIPOS PENALES
T ít u l o P r im e r o
D ELITO S C O N T R A L A V ID A
EL C U E R P O Y L A SALUD
Los bienes ju rídicos que se encu entran am parados por las disposi
ciones com prendidas en este título son la vida y la integridad personal,
precisándose que cualquier agresión a la integridad personal im plica
un ataque al derecho a la vida, que es sin duda el bien ju rídico más
im portante de la persona hum ana, al cual, en principio, están subordi
nados los dem ás derechos14705. Sin em bargo, todo derecho fundam ental
no debe concebirse en térm inos absolutos, por el contrario, su co n
cepción debe arm onizarse con los dem ás bienes y valores protegidos
por nuestra C onstitución, principalm ente con el principio-derecho de
la dignidad hum ana y el Ubre desarrollo de la personalidad. En ese
sentido, la vida no puede verse co m o algo sim plem ente sagrado, sino
que im plica tam bién el derecho de vivir a d ecu a d a m en te en condiciones
de dignidad. B ajo este contexto, el deber del Estado de garantizar la
vida, tam poco es absoluto, y puede en contrar lím ites tanto en orden
a las decisiones de los individuos así com o en las disposiciones del
propio ordenam iento jurídico.
A hora bien, la vida en un sentido restringido, se configura com o

un bien “personalísim o” de la persona, la que será la principal intere- 1470
14701 LEVENE, Ricardo. El delito de homicidio. Ediciones Depalma, Buenos

Aires, 1977, p. 7: la vida humana es el bien más importante, no sólo
porque el atentado contra ella es irreparable, sino también porque la vida
es la condición necesaria para sentir la grandeza y disfrute de los demás
bienes”.
361
sada en su conservación y defensa; pero tam bién el Estado (integrado

por el pueblo o n ación organizado ju ríd icam en te), en cuanto debe su
existencia a la organización social del pueblo, tiene interés preem inente
y directo en la protección de la vida, con lo que a la vez, asegura su
propia existencia1471®; Sin em bargo, com o se ha indicado, esta p rotección
no es absoluta. En ese sentido, se pueden descartar las posiciones que
asum en que el Estado debe tutelar la vida solo de m odo indirecto, tal
com o lo hace con los demás derechos inherentes a la persona hum ana,
com o la integridad m oral, el patrim onio, la libertad, etc.
La vida com o derecho fundam ental ha sido consagrada en todos

los ordenam ientos ju ríd icos así com o en el orden ju ríd ico in tern a
cional; esto es, constituye un derecho preem inente plasm ado en las
C onstituciones de los diversos países y en los diversos C onvenios
Internacionales.
í471] MAGGIORE, Giuseppe, Derecho penal. Parte Especial. Vol. IV. Temis,
Bogotá, 1955, p, 275: “... la vida humana, que es un bien sumo, no sólo
para el individuo, sino para la sociedad y el Estado, como valor cualitativo
y cuantitativo (demográfico)”. En igual sentido LEVENE: Ob. Cit. p. 7.
362
1. LA VIDA COMO BIEN JURÍDICO
1.1. EL DERECHO A LA VIDA Y SU PROTECCIÓN PENAL
El derecho a la vida tiene dos dim ensiones o dos form as de exte

riorizarse. U n a d im ensión fo rm a l o existencial, que es entendida com o
el derecho a la propia existencia del ser hum ano (no de las personas
jurídicas ni de otros colectivos organizados), pues el o b jeto de este de
recho se refiere a la preservación de la vida m ism a, desde su com ienzo
hasta su fin. En tal sentido, cuando se red am a el derecho a la vida, en
sentido estricto, se está exigiendo que esta vida continúe, que se m an
tenga o que se generen las condiciones necesarias que hagan factible
su continuación, y en últim o extrem o, que sea respetada y protegida
en caso de ser necesario^722; sin em bargo, este derecho n o se reduce
a la sola existencia, si fuera así, se reduciría a un m ero derecho a la
sobrevivencia o derecho a la existencia en cualquier con d ición , por
dram ática que esta sea (piénsese en el enferm o que sufre o padece a
consecuencia de una enferm edad term inal incurable). E n realidad, el
derecho a la vida se encu entra tam izado por una d im ensión sustancial
o m aterial, que significa que este derecho tam bién supone la facultad
de poder realizar un proyecto existencial o vital en condiciones dignas.
(472] ROMEO CASABONA, Carlos María. El Derecho y la bioética ante los

límites de la vida humana. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces
S.A, Madrid, 1994, p. 27.
363
Tomás A ladiho Gálvez Villegas
En tal sentido, vida no solo es existencia, sino existencia en dignidad.

Pues tal com o refiere Q U ISP E C O R S E A : “El derecho a la vida ( ...)
no puede entenderse solo com o respeto que los dem ás deben a m i
integridad, ni com o discurrir en el m undo m ediante satisfacción de
necesidades prim arias; fundam entalm ente h abría que com pren derlo
com o m aterialización de la oportunidad de desenvolverse lib re m e n
te, no sobrevivir en condiciones indignas, precarias, inhu m anas
V ivir es posibilidad de desarrollar facultades hum anas y de satisfacer
necesidades biológicas, culturales, estéticas. V ivir no es im pedir a otro
m i ser; vivir es capacidad para realizarse con decoro; ( . .. ) vivir en
suma, es libertad de poseer, cada uno, su destino”14731. Bajo esta m is
m a perspectiva, nuestro T ribu n al C on stitu cional ha señalado que: “La
vida no es un concepto circu nscrito a la idea restrictiva de p eligro de
m uerte, sino que se consolida com o u n con cep to m ás am plio qu e la
sim ple y lim itada posibilidad de existir o n o, extendiéndose al objetivo
de garantizar tam bién una existencia en condiciones dignas. P o r esta
razón, es indispensable la consideración de la vida en d ig n id a d ...>>!474i.
Este derecho ha sido consagrado en diversos d o cu m en to s in

ternacionales de los que n u estro país fo rm a parte, por lo qu e su
interpretación debe efectuarse de conform idad con dichos tratad os y
acuerdos internacionales, conform e lo establece la Cuarta D isp o sició n
Final y Tran sitoria de nuestra C on stitu ción. Así, se observa qu e este
derecho se encuentra consagrado en la D eclaración U niversal de D e
rechos H um anos 14751 y en la D eclaración A m ericana de los D erech o s
y Deberes del H om bre 14761 de una m anera sim ple e idéntica; m ien tras
(«J] QUISPE CORREA, Alfredo: Temas constitucionales. Editorial Gráfica

Cisneros, Lima, 1995, pp. 14-15, •
14741 Exp. N° 5408-2007-PHC/TC (Fundamento Jurídico N° 7).
14751 Art. 3: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona”.
14751 Art. I: “Todo ser humano tiene derecho a ia vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona”.
3Ó4
A nálisis de los diveros tipos penales
que el Pacto In ternacional de D erechos Civiles y P o lítico s 14771 y la

C on ven ción A m erican a sobre D erech o s H u m an o s14781, adem ás de
consagrar el derecho a la vida de m anera porm enorizada, establecen
una garantía genérica: “la prohibición d e p riv a r a rb itrariam en te d e la
vida d e u n s e r h u m a n o
B ajo este contexto, atendiendo a que el derecho a la vida aparece

constitucionalm ente configurado co m o un derecho fundam ental, su
función de garantía frente al Estado resulta inobjetable. Desde esta
perspectiva, corresponde al Estado tres tipos de deberes respecto a la
vida: i) El deber de respetar la vida hum ana, proscribiendo los ataques
que provengan del m ism o Estado; ii) E l deber de proteger la vida hu
m ana frente a los ataques hom icidas procedentes de particulares, en
esa m edida el Poder Legislativo, dada la relevancia de sus funciones
dentro de un Estado C onstitucional de D erecho (Social y D em ocrático
de D erecho), es uno de los principales destinatarios del deber de pro
tección y está obligado a la adopción de disposiciones legislativas con
el propósito de salvaguardar la vida de las personas14751; y, iii) El deber
de garantizar las condiciones para que no se produzcan violaciones
14771 Art. 6: “1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este

derecho estará protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente
!47í] Art. 4: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente."
14791 Aunque debe precisarse que las disposiciones legislativas pueden ser de
muy diversa índole, desde aquellas de carácter prestacional y asistencia!
hasta disposiciones penales que tipifiquen las conductas que atenten contra
la vida de las personas, se trata de una vinculación en dos sentidos, uno
de naturaleza positiva que obliga al Congreso de la República a adoptar
medidas que protejan la vida, otro de carácter negativo en cuanto la vida,
como bien de relevancia constitucional, se convierte en un límite a lapo tejías
de configuración del legislador, al cual le está vedado adoptar medidas que
vulneren este fundamento axiológico del Estado.
365
con tra dicho derecho*4801. Sobre esto últim o la C orte In teram erican a
h a señalado en la Sentencia de fecha 05 de ju lio del 2 0 0 4 (causa N°
19, C om erciantes Vs. C olom bia -fundam ento 135):
" .. . q u e el d erecho a la vida ju e g a u n p a p el fu n d a m e n t a l en la

C o nv en ción A m e rica n a p o r el corolario esencial p a ra la realización
d e los d em á s derechos. A l no ser respetado el d erech o a la vida,
todos los derechos ca recen d e sentido. Los Estados tiene la obligación
d e g a ra n tiz a r la creación d e las con dicio n es q u e se re q u ie ra n p a ra
q u e no se p ro d u z ca n violaciones d e ese d erech o in a lien a b le y, en
p a rticu la r, el d e b e r d e im p e d ir q u e sus agentes a ten ten con tra él.
E l cu m p lim ien to del artículo 4, relacionado con el artícu lo 1.1. d e
la C o nv en ción A m e rica n a no solo p resu p o n e q u e n in g u n a p erso n a
sea p riv a d a d e su vida a rb itra ria m en te (obligación p ositiva), bajo
su d e b e r d e g a ra n tiz a r el p len o y libre ejercicio d e los derechos
d e todas las p erso n a s bajo su ju risd icció n . Esta p ro tecció n activa
del d erech o a la vida p o r p a rte d el Estado no solo in v olucra a sus
legisladores, sino a toda institución estatal y a q u ien es d eb en res
g u a rd a r la seguridad, sean éstas sus fu e r z a s d e policía o su s fu erz a s
arm adas. E n razón d e lo anterior, los Estados d e b e n to m a r las
m ed id a s necesarias, no solo p a ra p re v e n ir y castigar la p riv ación
de la vida com o co n secu en cia d e actos crim inales, sino tam bién
p re v e n ir las ejecuciones a rbitrarias p o r p a r t e de sus p ro p ia s fu erz a s
de s e g u rid a d ”
Siendo esto así, el Estado tien e la co n dició n d e g a ra n te co n respeto

al derecho a la vida y los dem ás derechos tutelados p o r la C on stitu
ción y Tratados, con form e lo prevé el artículo 44° de la C on stitu ció n
Política. E n tal con d ición se en cu entra obligado a p rev en ir cualquier
situación que pudiera conllevar a su afectación , sea p o r a cció n o p or
(«o) j ri.clu.sive, puede agregarse otro deber a cargo dei Estado (considerando que
se protege la vida en condiciones de dignidad), es decir, el deber del Estado
de diseñar y ejecutar todas las acciones necesarias para generar condiciones
de vida de los ciudadanos conforme al principio - derecho de dignidad;
evitando los modos de vida en condiciones de indignidad.
366
Análisis de los diveros tipos penales
om isión. Bajo esta m ism a perspectiva, nuestro Tribunal C onstitucional

ha señalado que el respeto del derecho a la vida y las garantías para
su libre ejercicio, es una responsabilidad que com pete al Estado14811;
sin em bargo, esto no supone que el Estado tenga el deber de proteger
la vida incluso contra la voluntad de su titular, o de elim inar todos
los riesgos que la m ism a convivencia social depara para la vida, pues
una pretensión de tal m agnitud im portaría frenar todo progreso social;
lo cual no obsta a que fije de m anera rigurosa los correspondientes
deberes de cuidado, a fin de m antener los riesgos dentro de niveles
socialm ente adm isibles14821.
En nuestro m edio, el recon ocim ien to del derecho a la vida se

encuentra presente directa o indirectam ente en todo nuestro orde
nam iento ju rídico y particularm ente en la C onstitución P olítica del
Estado, en el Código Civil, en el C ódigo Penal, en la Ley G eneral de
Salud, en la Ley de Trasplante de Ó rganos, etc. La C onstitución P olí
tica de 1993 además de consagrar el derecho a la vida (A rt. 2° in c .l),
ha establecido que la defensa.de la persona hum ana y el respeto de
su dignidad son el fin suprem o de la sociedad y del Estado {A rt. I o),
con lo cual la p erso n a se erige com o u n valor suprem o, que genera
en el Estado y la organización social la obligación de protegerla. El
respeto y auspicio de este valor suprem o, com o bien lo h a señalado
(4S1] Exp. N° 2488-2002-HC/TC; en la sentencia recaída en el Exp. N° 2945-

2003-AA/TC, el TC estableció que la vida, ya no puede entenderse tan
sólo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como
un objetivo que guía la actuación positiva del Estado, en ese sentido, el
Estado no sólo debe respetar la vida sino además garantizarla.
[4*21 PEÑARANDA RAMOS, Enrique en: Compendio de Derecho penal (Parte
Especial) Vol. I., Bajo Fernández (director). Editorial Centro de Estudios
Ramos Areces, Madrid, 2,003, p.27, puntualiza que la posibilidad de
sancionar la infracción de esos deberes, aun cuando no produzcan resultados,
mediante la incriminación de delitos de peligro, constituye el más riguroso
recurso con que cuenta el Estado para cumplir con el deber de protección
que la Constitución le encomienda.
367
TomAs Axadino Gái.v ez Villegas
el T ribu n al C onstitucional14831, su p o n e la vigencia irrestricta d el d e re

cho a la vida , pues este derecho constituye su p royección, adem ás de
ser el de m ayor con notación p o r cuanto se erige en el presupuesto
ontológico para el goce de los dem ás derechos, ya que el e je rcicio de
cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no ten d ría sentido
o devendría en inútil sin u na p rotección efectiva de la vid a del titular
de dichas prerrogativas o facultades.
D ebe puntualizarse adem ás, que si b ien n u estra C o n stitu ció n

recon oce expresam ente el derecho a la vida de las p erso n a s (A rt. 2 o
in c .l) ello no quiere decir que la vida laten te en el n ascitu ru s carezca
de p rotección constitucional, ya que si el valor esencial protegid o p o r
nuestro ordenam iento ju ríd ico es la vida hum ana, n ecesariam ente debe
colegirse que, en donde exista vida, debe existir el am p aro co n stitu
cional. En consecuencia, la C on stitu ció n no solo protege el p rodu cto
de la concepción a partir del n acim ien to -m o m en to que d eterm in a su
cond ición de persona-, sino el p ro ceso m ism o d e la vida h u m a n a , que
se in icia con la con cepción, se desarrolla y p erfeccion a en el feto, y
adquiere individualidad co n el nacim iento[484i. Este criterio tam bién está
[4HI Exp. N°2016 -2004-AA/TC (Fundamento Jurídico N° 25) y Exp. N° 2945-

2003-AA/TC (Fundamento Jurídico N° 27).
[*«! este sentido el Tribunal Constitucional Español en su sentencia N°
53/1985 del 11 de abril de 1985, señaló: “ ... a) Que la vida humana es un
devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso del cual
una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración
humana, y que termina con la muerte; es un proceso continuo sometido por
efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica
que tiene un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital,
b) Que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la
madre, aunque alojado en el seno de ésta. C) Que dentro de los cambios
cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de
que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular
relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el
seno materno a la vida albergada en la sociedad (...) De las consideraciones
se deduce que si la Constitución protege a la vida con la relevancia a que
antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su
proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro
368
contenido en ios docum entos internacionales ratificados p or el Perú,

que reconocen el derecho a la vida desde la concepción, tales son la
C onvención sobre los D erechos del N iñ o, aprobada por la A sam blea
G eneral de las N aciones Unidas y la C onvención A m ericana de D e
rechos H um anos, que hacen referencia a la protección del niño, tanto
antes com o después del n acim iento. D e igual m odo, nuestro Código
de los N iños y Adolescentes, aprobado por Ley N° 27337, garantiza
la vida del niño y el adolescente desde el m om ento de la concepción,
protegiéndolos de experim entos o m anipulaciones genéticas contrarias
a su integridad y a su desarrollo físico o m ental (Art. I o). Siendo esto
así, queda claro que tanto la norm ativa internacional com o la nacional,
protegen a la vida desde la co n cep ció n [iS5].
Desde la perspectiva del D erech o penal, en tanto es el instrum ento

más severo de protección de la vida, en el T ítu lo I del Libro II del
Código Penal contem pla la p rotección de la vida hum ana com o bien
ju rídico intangible e inalienable, al constitu ir un valor en sí m ism a,
así com o el fundam ento y co n d ició n esencial de la p ro tecció n de
otros bienes jurídicos directam ente relacionados a ella, así com o de
los dem ás bienes ju ríd icos en general; pues: “La vida es el soporte
biológico no solo del individuo, sino de la especie; sobre ella desean-
materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma

(subrayado nuestro); por lo que ha de concluirse que ia vida del nasciturus,
en cuanto este encarna un valor fundamental garantizado en el art. 15
de. la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra
en dicho precepto fundamento constitucional” (...) esta protección que la
Constitución dispensa ai nasciturus implica para el Estado con carácter
general dos obligaciones: La de abstenerse de interrumpir u obstaculizar
el proceso natural de gestación, y de establecer un sistema legal para la
defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que,
dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última
garantía las normas penales (fundam ento 7)".
[4B5i £ n ej caso: Anticonceptivo Oral de Emergencia (Exp. N" 02005-2009-PA/
TC), nuestro Tribunal Constitucional ha señalado también, de manera
categórica, que la vida es protegida desde la concepción (ver FJ. 19).
369
san todos los demás valores de que el h om bre es p o rtad o r”1*861. La

vida aparece com o el m ás alto de todos los bienes, " . . . es la base vital
de la dignidad hum ana y el presupuesto de todos los o tros derechos
fundam entales”1*871. En este sentido, la vida es un b ien ju ríd ico m e
recedor de protección penal por poseer un valor in trín seco, es decir,
vale por sí m ism a, al m argen de cualquier otra calificació n ; a la par
que es tam bién portadora de u n valor de referen cia , al con stitu ir la
base m aterial para el ejercicio y la existencia de lo s dem ás derechos
inherentes de la personalidad1*881. C on secu en tem en te, la vida m erece
la m áxim a escala de protección, no solo de parte d el D erech o sino de
toda actividad hum ana y social; p ro tecció n que se extien d e inclusive a
los actos propios del individuo titular de la vida, al co n ceb irse com o
un fenóm eno biosociológico inseparablem ente u n id o 1*891. Esta co n cep
ción de la vida y su escala de p rotección p o r el d erech o , co m o ya se
ha indicado, se ha plasm ado en todos los in stru m en to s y convenios
internaciones vinculados a los derechos hum anos.
Sin embargo, si bien la protección de la vida proviene de todo el

ordenam iento ju rídico (C onstitución P olítica del Estado, Código Civil,
Código Penal, Ley General de Salud, Ley de Trasplantes de Órganos,
etc.), cabe precisar que dicha protección no tiene el m ism o contenido ni
la m ism a intensidad, ya que los enunciados de cada disciplina jurídica
*4M1 RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ: Ob. Cit., p.21. En el mismo

sentido HURTADO POZO, José: M anual de Derecho Penal. Parte Especial.
Jurís, Lima, 1995, p. 3, refiere que “el derecho a la vida es el primero de los
inherentes a la persona, en el sentido de que constituye conditio sine qua
non del ejercicio de todos ios demás derechos de la persona”. Del mismo
modo QUERALT JIMÉNEZ, Joan: Derecho Penal Español. Parte Especial.
Bosch, Barcelona, 1996, p. 5,
14871 ESER, Albín: Entre la “santidad" y la “calidad” de vida. En Derecho Penal,
Medicina y Genética. Lima, Idemsa, 1998, p. 88.
14881 CASTILLO ALVA, José Luis: Derecho penal. Parte Especial 1. Grijley, Lima,
2008, p. 13.
14891 MUÑOZ CONDE y GARCfA ARÁN; Derecho penal. Parte E special Tirant
Lo Blandí, Valencia, 1996, p. 25.
370
la regulan conform e a sus propias finalidades y funciones dentro del

ordenam iento jurídico en general. Así, en el D erecho civil subyace la
protección de la vida hum ana desde su concepción hasta su extinción
(m uerte), en cuanto la vida hum ana es el sustrato o soporte objetivo
del “sujeto de derecho”, que constituye el elem ento fundamental del
D erecho civil1490', la protección del D erecho civil, se extiende desde la
concepción de la vida hum ana (en cuyo caso el sujeto de derecho es el
concebido) y luego del nacim iento (en que el sujeto de derecho es la
persona hum ana) hasta la muerte. Las norm as sanitarias (Ley General
de Salud N° 26842 y Ley de Trasplante de Órganos N° 28189), igual
m ente, reglamentan e impulsan las condiciones sanitarias y de tras
plante de órganos tendientes a la m ejora de la calidad de vida y salud
de la persona humana así com o su perfeccionam iento cualitativo; en
este caso, la trasgresión de esta normatividad, determ ina la correspon
diente responsabilidad adm inistrativa, cuando no penal. Obviamente,
la Constitución, concibe a la vida, com o derecho fundam ental, objeto
de la más amplia protección a través de todo el ordenam iento jurídico.
En el D erech o p enal, la vida, es el bien ju ríd ico fundam ental y

preem inente, y su protección, no solo está contenida en los delitos
vinculados a su afectación directa, sino que subyace en la protección
de todos los demás bienes ju ríd ico s, los que en últim a instancia, per
siguen la incolum idad de la vida o la m ejora de su calidad.
1.2. CONCEPCION NATURALÍSTICA vs. CONCEPCION VALORA-

TTVA DE LA VIDA
U na de las cuestiones que la doctrina penal discute, está referida

a si la vida debe entenderse solo desde un punto de vista naturalísti-
[«q) “Sujeto de derecho se refiere, siempre -exclusiva y excluyentemente- a la vida

humana, cualquiera sea su modalidad, ya sea el ser humano en formación
antes de su nacimiento, o una vez nacido, como ser ontológicamente libre
u organizado colectivamente, cumpliendo (o no) con la formalidad de la
inscripción en el registro, conforme a ley”. ESPINOZA ESPINOZA, Juan:
Derecho de las personas. Huallaga, Lima, 2001, p, 24.
371
co, o tam bién desde una perspectiva de co n ten id os valorativos. Según

el prim er pu nto de vista la vida debe entenderse desde parám etros
físico-biológicos, lo que determ ina su p ro tecció n absoluta, pues basta
constatar estos presupuestos físicos y bio ló g ico s, para establecer que
nos hallam os frente a u na vida objeto de p ro tecció n (se habla de una
especie de santidad del derecho a la vida). U na concepción vaíorativa,
por el con trario, sostiene que la vida es un v alor relativo y ponderable,
cuya p ro tecció n debe en contrar fu nd am en to en otro tipo de valoracio
nes sociales, com o por ejem plo el in terés de la sociedad o del m ism o
individuo en su m antenim iento. Esta ú ltim a co n cep ció n desconoce la
inviolabilidad absoluta de la vida!'191iJ p rop en d ien d o a to m ar en cuenta
la “calidad” y sentido de la vida[4921.
T om and o posición al respecto consideram os que am bas posiciones

no son incom patibles; por el contrario, sostenem os que p artir de una
con cepción físico-biológica de la vida es insoslayable, con ello se evita
una relativización peligrosa de la vida, pues no puede dejarse a las
valoraciones sociales la determ inación de qué es vida hum ana y qué
no lo es. E n tal sentido, la p rotección de la vid a no puede adm itir dife
renciaciones atendiendo al estado y a la co n d ició n social del individuo,
ni a la calidad, racionalidad o viabilidad de esa vida*1931. Sin em bargo,
este punto de partida no obliga a establecer u na p rotección ilim itada
de la vida; pues, tal com o refiere ESER: por una parte, el respeto
por la “santidad” de la vida no debe fosilizarse en u n pretexto form al
para reprim ir las exigencias del h om bre co n creto por dar un sentido
tí9,l ESER, Albín: Ob. Cit. p. 87.

¡49Jl La aplicación de esta concepción sin tinte humanitario pudo justificar bajo
el pretexto de defender valores ideales, prácticas genocidas de los regímenes
totalitarios como la nazi y comunista. Esta situación explica de algún modo
la tendencia de la doctrina comparada a proclamar el carácter intangible de
la vida aferrándose a un concepto físico - biológico difícilmente mampulable.
(«si ROMEO CASABONA, Carlos María: Los delitos contra la vida y la integridad
persona y los relativos a la manipulación genética. Comares, Granada, 2004,
pp. 6-7, citando a Rodríguez Mourullo y.Stampa Braun.
372
a aquella. Por otra parte, la am bición de una vida “cualitativam ente"

valiosa, no debe socavar su preem inente derecho a la existencia14941.
P or consiguiente, la vida no p u e d e go za r d e u n a protección absoluta,
por cuanto, al igual que otros derechos fundam entales, se encuentra
som etida a lim itaciones en la m edida en que, pueden existir otros
intereses con los que puede entrar en conflicto, y que son am parables
constitucionalm ente (com o por ejem plo el derecho a la dignidad);
lo cual exige asum ir criterios valorativos. E n conclusión, un criterio
físico biológico de la vida es im prescindible p o rq u e p erm ite d eterm in a r
el sustrato del bien ju ríd ico vida, p ero el alcance o el ám bito d e su
p ro tecció n d eb e a ten d er a criterios valorativos[495]; en este sentido, no
14941 ESER, Albín: O b. Cit. p. 111. .

14951 En este sentido ROMEO CASABONA: Ob. C i t p. 7, señala que el sustrato
del bien jurídico vida no se puede determinar a partir de criterios
normativos, sin embargo esto no obsta a que estos tengan relevancia para
determinar el ámbito o el alcance de su protección jurídica; PEÑARANDA
RAMOS, Enrique en: C o m p e n d io d e D e r e c h o p e n a l (P a rte E sp e c ia l) Vol.
I., Bajo Fernández (director). Editorial Centro de Estudios Ramos Areces,
Madrid, 2003, pp. 28-29, precisa que la adopción de un criterio físico
biológico como punto de partida no impide que, a la hora de determinar
el alcance de la protección que se dispensa a la vida así entendida, operen,
de forma atenuada, ciertos criterios valorativos; Del mismo modo BAJO
FERNÁNDEZ, Miguel: M a n u a l d e D e r e c h o p e n a l. P a rte E sp ecia l (D elitos
co n tra las p e rs o n a s ). 2da. Edición, Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1991, pp. 4-6; GONZÁLES RUS, Juan José en: C u rs o d e
D e r e c h o p e n a l esp a ñ o l. P a rte E s p e c ia l I. Cobo Del Rosal (director). Marcial
Pons, Madrid, 1996, p. 15-16, sostiene que la vida como derecho necesitado
de protección no depende de cambiantes valoraciones sociales, sino que
su tutela comienza desde el momento en que concurren los presupuestos
filosóficos que la hacen reconocible como vida humana independiente,
cualquiera sea su utilidad, calidad o el valor social que pueda atribuírsele;
sin embargo, una aproximación biológica y naturalista es incapaz de
explicar porque se considera sin vida, digna de protección penal, lo que
todavía mantiene actividad fisiológica (por ejemplo en el caso de la muerte
cerebral), y porque la protección del feto o del embrión es menor que la
del nacido; MORALES PRATS, Fermín en: C o m e n ta rio s a la P a rte E sp ecia l
d e l D e r e c h o p e n a l. Quintero Olivares (director). 2da. Edición, Editorial
Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 30, indica que una contemplación normativa
373
Tomás A ladino C alvez V illegas
es in coh erente que en nuestro ordenam iento penal y con stitu cion al
se consagre la legítim a defensa (Art. 20° inc. 3 del C P ), y el aborto
por indicación terapéutica (A r t 119° del C P ), que son supuestos que
han sido tom ados en cuenta p o r el legislador p atrio atendiendo a las
valoraciones sociales im perantes en nuestra sociedad.
1 .3 . LA VIDA COMO BIEN JURÍDICO DISPONIBLE
Si bien resulta in objetable que el titular del derecho a la vida no

es el Estado, ni la com unidad, sino el individuo, sin em bargo, n o se
encu entra plenam ente zanjado si este bien ju ríd ico resulta disponible
o no por parte de su titular.
U n im portante sector de la doctrin a sostiene que la vida es un bien

ju ríd ico indisponible1496' e irrenunciable, ya que su p ro tecció n penal
se funda en un interés público, siendo irrelevante la voluntad privada
de su titular. En consecuencia, in cu rriría en un delito de h om icidio
tanto el que m ata a otro en una lucha, com o el que m ata a la víctim a
del bien jurídico vida permite superar las concepciones estrictamente físico
- biológicas, y es necesaria para la comprensión de fenómenos normativos
. como la despenalización del aborto en determinados casos; sin embargo,
una concepción normativa no puede prescindir del sustrato que ofrece la
realidad físico natural. En la doctrina nacional CASTILLO ALVA, José Luis;
Ob. Cit. pp. 27-28, concluye que la conceptualización normativa del bien
jurídico “vida" debe partir de un criterio físico-biológico, el cual debe obrar
como límite a la valoración social o jurídica de dicho bien; VILLA STEIN,
Javier, Derecho Penal- Parte Especial. I-A. Editorial San Marcos, Lima, 2004,
p. 38, siguiendo a GRACIA MARTÍN afirma que el reconocimiento de la
vida como existencia cierta no puede depender de criterios de valoración,
sin embargo, su protección está condicionado por las concepciones sociales;
SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte Especial. Idemsa, Lima,
2004, p. 63, sostiene que si bien la vida es protegida de manera rigurosa,
esto no implica que su protección sea absoluta, pues en determinadas
circunstancias se la sacrifica.
í4,6] En nuestro medio PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 61; VILLA STEIN: Ob.
Cit. p. 38; BRAMONT ARIAS - GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 35,
aunque no se pronuncia al respecto, señalan que la protección de ia vida
es absoluta.
374
indefensa con su con sen tim ien to14971. Desde esta perspectiva, el Estado
estaría obligado a proteger la vida con independencia de la voluntad de
su titular114981. C oherentem ente con lo señalado, los que suscriben esta
posición, ju stifican la im punidad del suicidio ú nicam ente en razones
de política crim inal o de falta de m erecim iento de pena14" 1, pero de
todos m odos consideran que el suicidio no es un acto perm itido.
Frente a esta posición, se encuentran aquellos que consideran

que el derecho a la vida es disponible p a ra su titular. D en tro de este
planteam iento, sin em bargo, se advierten variantes: i) Los que no ven
obstáculo en plantear el derecho a la vida en su faz negativa, esto
es, reconociendo el derecho a la propia m uerte15001; y, ii) Los que,
partiendo de una interpretación integradora de la vida, la dignidad y
la libertad, sostienen que el objeto de p rotección en estos delitos es
14971 Ilustrativa de esta posición es la sentencia del Supremo Tribunal Español

del 27 de Marzo de 1990, donde se señala que: “La asociación religiosa de
Testigos de Jehová, a la que pertenecen los protagonistas del suceso, prohíben
la práctica de la hemoterapia, contraria a ciertos textos de los Libros Sagrados
porque transfiere -según la exégesis- la corriente de la vida de uno a otro
“lo que se prohíbe por Jehová en Su Palabra”, reprobación religiosa, que
al estar paladina y documentalmente aceptada por los asociados, suscita el
tema, en el campo penal, del consentimiento de la víctima como causa de
exclusión del injusto. Siempre ha tenido influjo penal el consentimiento de
la víctima, y a los albores deí derecho penal pertenece la máxima romana
volenti nonfit curia, pero ni entonces, ni en el momento actual tuvo un valor
absoluto: ciertamente, el consentimiento del interesado excluye la tipicidad
penal cuando en la definición de ciertos delitos se ha tenido en cuenta
dicha voluntad, y la antijuricidad si el sujeto pasivo tiene libre disposición
del bien jurídico afectado; sin embargo, cuando el consentimiento afecta
la vida, bien indisponible, es absolutamente ineficaz ...”
14961 GONZÁLEZ RUS: Ob. Cit. p. 16.
14991 SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 150; VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 146; PEÑA
CABRERA: Ob. Cit. p. 153; MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 66; BRAMONT
ARIAS-GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 74.
pool p e r e z ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons,
Madrid, 2003, p. 335, citado por CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 845.
375
\
la vida librem ente deseada p o r su titu lar15011. Se llega a sostener, de

m anera extrem a, que la disponibilidad de la propia vida integra el
núcleo esencial del derecho a la vida, p o r lo que se sostiene que la
crim ihalización de la in stigación y ayuda al suicidio carece de reco
nocim iento constitucional, pues la vida im puesta con tra la voluntad
de la persona no es un valor co n stitu cion al15021.
La solución a este debate, desde nuestra perspectiva, pasa por

responder a las siguientes interrogantes: ¿Si el derecho a la vida tie
ne u n carácter absoluto?, ¿si con stitu cion alm en te existe el deber de
protección absoluta de la vida aun contra la voluntad de su titular? y
finalm ente ¿si la decisión de quitarse la vida de m anera voluntaria y
libre, afecta el contenido del derecho a la vida?
La prim era in terrogan te ya ha sido respondida m ás arriba (punto

1.2.). Resta aquí reafirm ar que, si bien la vida tien e un valor de refe
rencia, al constituir la base m aterial para el ejercicio y la existencia de
los demás derechos inherentes a la personalidad, esto no supone que
los demás derechos ten gan que subordinarse y ceder ante un posible
conflicto. Este criterio ha sido establecido expresam ente p or el Tribunal
C onstitucional (m áxim o intérprete de nuestra C on stitu ció n ), el que ha
señalado que ningún derecho fundam ental tiene un carácter ilim itado
o absoluto15031. C on firm a la tesis de la relatividad del derecho a la vida:
i) La consagración con stitu cion al de la pena de m uerte (A rt. 140°); ii)
La consagración con stitu cion al de la legítim a defensa (A rt. 2 o inc. 23);
l*11' VIVES ANTÓN: Ob. CU. p. 82; VALLE MUÑIZ: Oh. Cít. p. 59 ss.
13011 VIVES ANTÓN: Ob. Cit. p. 83; VALLE MUÑIZ: Ob. Cit. p. 60.
£ Xp ]\jo 0050-2004-AI y acumulados: “Los derechos fundam entales (...) no
tienen la calidad de absolutos, más aún si en nuestro constitucionalismo
histórico el derecho a la vida, a la propiedad, a la libertad, entre otros, tampoco
la han tenido. Por lo tanto, no obstante lo mencionado en el artículo 32 in
fin e de la Constitución, el legislador es competente p ara variar el contenido
de los derechos fundam entales, siempre y cuando se respete las condiciones
generales consagradas en la Constitución y no se quebrante su “contenido
fun dam en tal” (fi. 38).
376
iii) La posibilidad de privar la vida de otro en estado de necesidad

(Art. 20 ° inc. 5 del Código Penal); y iv) tam bién la posibilidad del
aborto terapéutico.
Respecto a la segunda interrogante, refiere la doctrina: el

d erecho a la vida constituye u na garantía fre n te al Estado, q u e debe
abstenerse d e lesionarla y preo cu pa rse p o r protegerla (m ed ia n te el castigo
de los ataques a la m ism a realizados p o r terceros)”150^, criterio que es
asum ido en el art. 2° inc. 1 de nuestra C onstitución (co n indiscutido
sentido garantista); sin em bargo, de esta norm a no puede extraerse
un deber absoluto e incondicionado de vivir; y esto es así, porque el
destinatario de la norm a constitucional no es el titular de este bien
ju ríd ico , sino los terceros (los poderes públicos y los p articulares)15051.
P or tal razón, no puede extraerse de la norm a constitucional, antes
citada, un deber del Estado de proteger la vida contra la voluntad de
su titular.
Finalm ente, la decisión voluntaria y libre de quitarse la vida, no

afecta el contenido esencial del derecho a la vida, ya que se trata de
una situación no contem plada en las funciones de garantía que esta
blece nuestro precepto con stitu cion al15061.
Bajo este contexto, el derecho a la vida, com o se ha indicado, no

debe ser interpretado de una m anera absoluta, sino en concordancia
con los demás principios constitucionales. En tal sentido, no debem os
perder de vista que de acuerdo a nuestra C on stitución (Art. I o la
persona hum ana y su dignidad son el fin suprem o de la sociedad y
del Estado; asim ism o en el párrafo a) inciso 24 del art. 2 ° de la C on s
titu ción Política, se resalta la capacidad que posee el ciudadano para
[5<mj VALIENTE LANUZA, Carmen Tomás: La Disponibilidad de la Vida desde

la Perspectiva Constitucional. Imprenta Nacional del Boletín Oficial del
Estado, Madrid, 1999, p. 299.
15051 ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 103.
15061 ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 113.
377
autodeterm inarse de acuerdo con sus propias co n viccio n es en todos

aquellos ám bitos no prohibidos p o r la ley, lo cual abo n a a considerar
que el titular del derecho a la vida p u e d e disponer de ella[507\ pero esta
afirm ación no debe ser entendida en el sentido fuerte de esta expre
sión, ya que el derecho a la vida n o im plica el reco n o cim ien to de un
derecho subjetivo a la m uerte, aunque la decisión al resp ecto no está
prohibida. En este sentido, el Tribunal C onstitucional E sp añ o l señaló
que: “el derecho a la vida tiene u n contenido de p ro tecció n positiva
q u e im pid e configurarlo co m o un derecho d e libertad q u e incluye el
derecho a la p ro p ia m u erte. Ello no im pide, sin em b a rg o , reco n o cer
que, siendo la vida un bien d e la p erso n a que se integra en el círculo
de su libertad, p u e d e aquélla tácticam ente disp o ner so b re su p ro p ia
m uerte, p ero esa disposición constituye ú n a m anifestación del “a g ü ere
lica ere ”, en cuanto qu e la p riv ación de la vida p ro p ia o la aceptación
de la p ro p ia m u erte es u n acto q u e la ley no p ro h íb e y n o, en n in gú n
modo, u n d erech o subjetivo q u e im plique la posibilida d d e m ovilizar
el apoyo del p o d e r p ú b lic o ”150®.
El derecho a la vida se distingue en este aspecto d el derecho a

la propiedad, y tiene una naturaleza sem ejante al derech o de voto o
al derecho a elegir una determ inada religión, por ejem p lo uno puede
transm itir (disponer librem ente) de su derecho de propied ad sobre un
¡5o?i Ver GRACIA MARTÍN, Luis. El homicidio. En Delitos Contra Bienes

Jurídicos Fundamentales. Vida Humana Independiente y Libertad, Tirant
lo Blandí, Valencia, 1993, p. 23; GONZÁLES RUS: Ob. Cit. p. 88 indica
que: “(...) Lo cierto es que el art. 15 de la Constitución, que exige el respeto
para la vida por parte de los demás y del Estado, nada dice respecto de la
posibilidad o imposibilidad de que el titular pueda disponer de ella. Más
aún, podría interpretarse que el reconocimiento de la disponibilidad está
implícito en el propio carácter de derecho fundamental, lo que otorga al
art. 15 CE una dimensión garantista que se vería desfigurada si el derecho
a la vida acabara convirtiéndose en un deber de vivir, en aras del interés
social o por una consideración supraindividual del bien jurídico. (...) En
definitiva: ios preceptos constitucionales avalarían la capacidad del sujeto
para decidir sobre su propia vida (...)”.
STC 120/90 (fundamento 7).
378
bien , pero no puede vender su voto o hacer un contrato renunciando

en él futuro a adherirse a un credo religioso, aunque naturalm ente
puede votar o no votar, y adherirse a una religión o a o tra15091. E n este
m ism o sentido, en p osición que suscribim os, R O M EO C A SA BO N A
señala que: no existe un derecho fundam ental a la disponibilidad
de la propia vida, o un derecho a la m uerte, sustentado en el art, 15
del CE o en otros preceptos de la m ism a, sino una libertad o facultad,
no exigible constitucionalm ente (es decir, n i a los poderes públicos ni
a terceros), de disponer de ella por uno m ism o. Sin em bargo, tam poco
existe el deber de vivir contra la propia voluntad, y, por tanto, al ser un
derecho de garantía, no faculta a los particulares n i al Estado para im
poner seguir viviendo coactivam ente contra la decisión individual”15101.
A sim ism o, si bien la faz negativa dei derecho a la vida (la facultad
de prescindir de ella), no form a parte del contenido esencial de este
derecho15111; sin em bargo, resultaría inconstitucional cualquier dispo
sitivo legal que prohíba el suicidio, que sancione el suicidio frustrado,
o que prohíba alguna otra acción u om isión de disposición de la vida
realizada por el propio titular del bien ju rídico, o cualquier decisión
ju d icial que condujera al m ism o resultado, pues, en estos casos se
estaría vulnerando la libertad individual del sujeto15121.
15051 ATIENZA MANUEL: Tras la justicia. Una introducción al Derecho y al

razonamiento jurídico. Editorial Ariel, Barcelona, 1997, p. 115, aunque
este autor reconoce que el derecho a la vida implica el reconocimiento del
derecho a morir.
15101 Ob. Cit. p. 94.
15111 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 848.
15,11 ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 106; VALIENTE LANUZA: Ob. Cit.
p. 382/383: “... una Constitución que, (...), consagra un Estado Social
y Democrático de Derecho, sí impone la atribución al derecho penal de
la exclusiva tarea de proteger bienes jurídicos, reservando el uso de la
coacción estatal para el castigo de conductas que lesionen o pongan en
peligro bienes ajenos, sean individuales o de la colectividad, y excluyendo su
utilización como medio para preservar determinadas concepciones morales,
ideológicas o religiosas. Penalizar una conducta que, como el suicidio,
379
A h o ra bien , el respeto a la lib ertad individual ta m p o co au toriza

a d ejar vo lu n tariam en te este b ien ju ríd ico , p o r p arte de su titu lar,
en m an o s o b ajo el d o m in io de tercero s -v g ., g aran tizar u n a p res
ta ció n co n la vida, o el que en el ju eg o de la “ru leta ru sa” p erm ita
que o tro le dispare co n un arm a-; pues, en este su p u esto el su jeto
ya n o realiza u na m era d isp osición , pues ya n o m a n tie n e el co n tro l
del suceso, sino que estaría efectuan d o una re n u n cia del d erech o a
la vid a fren te a un tercero , lo cual está co n stitu cio n a lm en te p ro s
crito , ya que la vida, co m o cu alq u ier otro derech o fu n d am en tal, es
ir r e n u n c ia b le [513K
Finalm ente, cabe señalar que la tipificación del auxilio o in sti

gación al suicidio (Art. 1 1 2 ° del C P) no resultan in com p atibles a los
valores consagrados en nuestra C onstitución, ya que si b ien es cierto
que en estos casos el titular del bien ju ríd ico m an tien e el co n trol o
dom inio de su m uerte, tam bién lo es que la facultad para disponer
librem ente de su vida no se extiende hasta el punto de poder in volu
crar a terceros. En efecto, nuestra C onstitución solo fa cu lta .a i titular
a que pueda disponer librem ente de su vida, no así, a que terceros
puedan participar legítim am ente en dicha actividad. P o r tal razón,-
queda en m anos de nuestro legislador la tipificación o no de este tipo
de conductas, según, claro está, las finalidades p o lítico -crim in ales del
m om en to y los riesgos existentes para el bien ju ríd ic o 15141.
Bajo, este contexto: ¿T endría asidero la reso lu ció n ju d icial que

p o r ejem plo disponga la transfusión de sangre o im p o n ga un deter-
no lesiona bien jurídico ajeno alguno, sólo podría explicarse por la pura
arbitrariedad (constitucionalmente prohibida) (...) plenamente incompatible,
por definición, con la autonomía individual, de ahí (...) lo insostenible de
la postura que mantiene la antijuricidad del suicidio ...”.
15151 ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 108, sostiene que el sentido de la
irrenunciabilidad del derecho a la vida debe entenderse como la imposibilidad
de hacer dejación del bien jurídico en manos de terceros, aunque sea
voluntariamente.
15141 ROMEO CASABONA: Ob. Cit. pp. 109/110. .
380
m inado tratam iento a una persona que se opone a ello p or cualquier

convicción personal?
Al respecto, cabe acotar que la negativa de recibir una transfusión

de sangre -y en general de cualquier intervención m édica-, constituye
un acto que se encuentra dentro del ám bito de la autonom ía del pa
ciente, lo cual lo faculta a poder elegir librem ente el tratam iento que
considere com patible con su posibilidad económ ica, con la expectativa
del riesgo que tal tratam iento conlleva, y con sus convicciones perso
nales. En tal sentido, nuestra Ley G eneral de Salud, en su artículo 4 o
(prim er párrafo) reconoce que: “N in gu n a p erso n a p u e d e ser som etida
a tratam iento m édico o quirúrgico, sin su consentim iento p rev io o el
d e la p erso n a llam ada legalm ente a darlo, si co rrespondiere o estuviere
im pedid a d e h a cerlo ”, m ientras que en su tercer párrafo señala que: “La
negativa a recib ir tratam iento m édico o quirúrgico exim e de responso -
bilidad al m édico tratante y al establecim iento de salud, en su caso”.
En tal sentido, si se constata positivam ente la lucidez y la libre

decisión del paciente de negarse a una transfusión sanguínea o a cual
quier otro tratam iento vital, ya sea por m otivos religiosos o de otra
índole, dicha decisión ha de ser respetada p o r el m édico tratante. El
rechazo del tratam iento excluye al m édico de su p osición de garante
respecto el bien ju rídico de su paciente -p u es se elim ina el in ju sto y
la tipicidad de su om isión-, excluyendo el delito de auxilio al suici
dio por om isión, y la eutanasia pasiva -o m isió n de los tratam ientos
tendientes a prolongar la vida-. Tam bién se excluye la existencia de
un posible delito de om isión del deber de socorro, pues el paciente
no se halla desamparado en el sentido del tip o [51s!.
Cabe precisar, sin em bargo, que nuestra Ley General de Salud se

coloca en dos supuestos más:
1. E n situación de em ergencia. En este caso, la norm a acotada

señala que: “N o es necesario el consentim iento previo en las
l9isi DIEZ RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 260.
381
intervenciones de e m erg en cia ’ (A rtículo 4 o, 2 do. P árrafo). Se

debe aclarar que esta excepción resulta aplicable ú nicam ente
cuando el paciente no puede m anifestar su voluntad de m anera
indubitable; por ejemplo, un paciente en estado de inconciencia.
Nuestra ley, en la disyuntiva de exigir el consentim iento previo,

en una situación de em ergencia que, configura a nuestro en
tender un estado de necesidad, opta p o r reco n ocer el p rincipio
del uin d ubio p ro vida”, en aras de una p ro tecció n eficaz del
derecho a la vida.
2. In ca pa cida d Civil: "En caso q u e los representantes legales de los

absolutam ente incapaces15161 o d e los relativ a m en te incapaces,
a q u e se refieren los n u m era les 1 al 3 del art. 4 4 d el Código
C iv il5171, n ega ren su co nsentim iento p a ra el tratam iento m édico
o quirúrgico de las p erso n as a su cargo, el m édico tratante o
el establecim iento de salud, en su caso, d eb e co m u n ica rlo a la
a uto rid ad ju d icia l co m p etente p a ra d eja r expeditas las acciones
a q u e h u b iere lu ga r en salvaguarda d e la vida y la sa lu d d e los
m ism os” (4to. Párrafo del art. 4 o).
En este caso, debemos tener claro que un paciente tiene el dere

cho a rechazar un determinado tratam iento siem pre que, cuente con la
suficiente capacidad para com prender o discernir la trascendencia de
su decisión, y pueda expresarla indubitablem ente, con prescindencia
de su edad o la gravedad de su estado. En tal sentido, la actuación de
la autoridad judicial únicam ente estará limitada a constatar esos dos
[sw] A.rticui0 430 del Código Civil. Incapacidad absoluta. Son absolutamente
incapaces: 1.* Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos
determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren
privados de discernimiento. 3.- Los sordomudos, los ciego-sordos y los
ciego-mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
[5i7¡ Artículo 44 del Código Civil. Incapacidad relativa. Son relativamente
incapaces: I.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de
edad. 2.- Los retardados mentales.3.- Los que adolecen de deterioro mental
que les impide expresar su libre voluntad.
382
factores; es decir, si el sujeto, que requiere el tratam iento m édico, tiene

la suficiente capacidad para rechazar dicho tratam iento y de expresar
indubitablem ente aquella decisión. D e no constatarse ambos factores en
el paciente, la autoridad judicial deberá autorizar y ordenar el tratamiento
m édico, atendiendo a que se trata de personas de especial protección, y
al daño irremediable e irreversible a que pueden ser o estar expuestos.
U n problem a que no es resuelto por la norm a antes citada, son

aquellos casos en los que el paciente no puede m anifestar su voluntad
por encontrarse en un estado de in con sciencia, y un tercero (fam iliar),
pone en peligro la vida del paciente, al dar preferencia, por ejem plo,
a su libertad religiosa. En estos casos, consideram os que el procedi
m ien to debe ser el m ism o, es decir, se debe dar parte a la autoridad
ju dicial, la que deberá verificar si en el caso concreto existió por parte
del paciente un rechazo previo a un determ inado tratam iento, caso
contrario, la duda deberá resolverse a favor de la vida del paciente.
1.4. LÍMITES TEMPORALES DE PROTECCIÓN PENAL DE

LA VIDA
D eterm inado el valor de la vida hum ana en su calidad de bien

ju ríd ico fundam ental y justificada su protección no solo por el D erecho
penal, sino por todo el ordenam iento ju rídico, resulta de especial im
portancia determ inar el m om ento en el cual se in icia la vida hum ana
individualizada15181, y a partir de qué m om ento em pieza su protección
ju ríd ico-p enal y hasta dónde se extiende, a fin de establecer si la co n
ducta constituye o no delito y de qué delito se trata15191.
í5,s! La determinación de la vida humana no ha sido ajeno a otras ciencias

y ha pasado a ser un punto técnico-científico que involucra a diversas
disciplinas como la embriología, fisiología, biología y genética, habiendo
incluso surgido una ciencia nueva, la ontogénesis, que estudia el fenómeno
de la concepción. VARSI ROSPIGLIOSI: D e r e c h o G en ético . Grijley, Lima,
2001, p. 87.
[sis] ROMEO CASABONA, Carlos María: Los delitos co n tra la vid a y la in teg rid a d
p e r s o n a l y los relativos a la m a n ip u la c ió n g e n é t ic a ”. Comares, Granada,
2004. p. 12.
383
1,4.1. INICIO DE LA VIDA HUMANA Y SU PROTECCIÓN JURÍ

DICO - PENAL
E l in icio de la vida hum ana se considera com o un proceso en el

que se producen varios fenóm enos biogenéticos específicos, en prim er
lugar la fecu n d a ció n , que se produce cuando el esperm atozoide tom a
contacto con el óvulo, llegando a penetrar su m em brana celular pero
sin llegar a generar un solo núcleo. Luego se produce la concepción,
tam bién llam ada fertilización o im pregnación15201, en la cual se produce
la singam ia; es decir, la fusión de los núcleos celulares (del esperm a y
del óvulo) con el correspondiente intercam bio de inform ación y m aterial
genéticos, form ando un solo núcleo que viene a co n stitu ir el cigoto.
A partir de este m om ento se dice que surge una nueva vida hum ana
individualizada; aun cuando existen criterios que consid eran que " ...
la vida no se in icia sino sim plem ente se tran sm ite”, constituyendo la
concepción únicam ente la prolongación del proceso de generación de
la vida ya existente en el óvulo y el esperm a[52l!.
C om o ya se ha señalado, la protección del derecho a la vida por

parte de las diversas disciplinas del D erecho es de diversa intensidad
y el m om ento en que se in icia dicha p ro tecció n en m uchos casos no
coincide. A sí, en el D erecho civil lo im p ortan te es la individualización
de la vida, a partir de la cual se puede hablar de un sujeto de derecho
y evitarse cualquier tipo de conflicto de intereses intersubjetivo, y por
ello, lo relevante es el m om ento de la co n cep ció n !5221; sin em bargo
15201 VARSI ROSP1GLIOSI, Enrique: Derecha genético. Grijley, Lima, 2001, p. 94

15211 Al respecto ver: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: p. 88.
15221 JÉRONE LEJEUME, citado en la sentencia C- 133/94 (fundamento 4)
de ia Corte Constitucional de Colombia, en lo referente del momento a
partir del cual comienza, la vida humana, expresa: “¿Cuándo comienza a
existir un ser humano? Trataré de dar una respuesta más precisa a esta
cuestión de acuerdo con los conocimientos científicos actuales. La biología
moderna nos enseña que los progenitores están unidos a su progenie por
un eslabón material continuo, de modo que de la fertilización de una
célula femenina (el óvulo) por la célula masculina (el espermatozoide)
384
Análisis de los di veros tipos penales
el D erech o p en a l necesita d e un objeto m aterial definido q u e exprese

con toda nitidez el bien ju ríd ico vida suficientem ente individualizado
y estable. Bajo este contexto, no cabe duda que el punto de partida
coincide con la fecundación, pero, co m o es sabido, desde la fecunda
ción hasta la culm inación del proceso de anidación o im plantación del
em brión en el claustro m aterno (ú tero ), se pueden presentar diversas
situaciones que pueden im pedir que realm ente la fecundación genere
propiam ente la vida hum ana individualizada, de tal suerte que pueda
apreciarse al bien ju ríd ico “vida” suficientem ente determ inado. Pues,
se pueden presentar: a ) una situación de indiferenciación genética, al
existir la dificultad para determ inar si existe solo una vida, dos o más;
b) insuficiencia genética, pues, si bien el cigoto posee in form ación
genética específicam ente hum ana, puede darse el caso qu e no posea
toda la inform ación necesaria para el proceso em briogenético que
determ ine las características del futuro individuo; y, c) la situación
de inestabilidad del cigoto, pues, gran parte de los huevos fecundados
“abortan” de form a espontánea antes de la anidación, ya que gran
núm ero de estos son portadores de graves patologías crom osóm icas
o m alform aciones congénitas por lo que es el propio organism o de
la futura m adre la que los expulsa[5231; (este últim o supuesto inclusive,
surgirá un nuevo miembro de la especie. La vida humana tiene un historia

muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy preciso, el
momento de su concepción. El eslabón material es el filamento molecular
del DNA. En cada célula reproductora, este filamento de un metro de
longitud aproximadamente, está cortado en piezas (23 en nuestra especie).
Cada segmento esta cuidadosamente enrollado y empaquetado (como una
cinta magnetofónica en un minicasette) de tal modo que al microscopio
aparece como un pequeño bastón, un cromosoma. Tan pronto como los 23
cromosomas que proceden del padre se unen por la fertilización a los 23
cromosomas maternos, se reúne toda la información genética necesaria y
suficiente para expresar todas las cualidades hereditarias del nuevo individuo.
Exactamente como la introducción de un minicasette en un magnetófono
permitirá la restitución de la sinfonía, así el nuevo ser comienza a expresarse
a sí mismo tan pronto como ha sido concebido.
[S1Í> ROMEO CASABONA, Carlos María. Ob. Cit. p. 152-160.
385
puede suceder m ucho después de la anidación, com o es ei caso de los

em barazos anem brionarios).
No obstante lo dicho, es necesario ten er en cuenta que la ciencia

aún no ha proporcionado criterios indubitables respecto a lo que real
m ente sucede en cada una de las etapas de este proceso biogenético,
pues, algunos diferencian la fecundación de la con cep ción o fertiliza
ción y otros las identifican com o una sola fase, diferenciando esta fase
únicam ente de la etapa de anidación del producto de la con cepción
en el claustro m aterno (útero).
E n n u estro m edio, el T rib u n a l C o n stitu cio n al, ha expuesto que

“...l a co n cep ció n d e u n n u ev o se r h u m a n o se p r o d u c e c o n la fu s ió n d e
las células m a te rn a y p a t e r n a co n lo c u a l se da o rigen a u n a n u e v a
célu la q u e, d e a cu erd o a l estado a ctu a l d e la cien cia , co n stitu ye el
inicio d e la vida d e u n n u ev o ser. U n s e r ú n ico e irrep etib le, co n
su co n fig u ra ció n e in d iv id u a lid a d g en ética co m p leta y q u e p o d rá ,
d e no in te rru m p irs e su p ro c eso vital, s e g u ir su cu rso h acia su vida
in d e p e n d ie n te . L a a n id a c ió n o im p le m e n ta c ió n , en c o n sec u e n c ia ,
f o r m a p a r t e d el d esa rro llo d el p ro c eso vital, m a s no co n stitu ye su
in ic io ... ”t524J; co n lo que asum e que la p ro te c c ió n de la vida h u m an a
se in icia co n la co n cep ció n , in d ep en d ien tem en te de la a n id ació n
p o sterio r. Sin em bargo, n o ha p recisad o p ro p iam en te en qué m o
m en to del p ro ceso , co n sid era que se p ro d u ce d ich a co n cep ció n ; y
m ás aun, n o h a d eterm in ad o si a p artir de la co n cep ció n se in ic ia
la p ro te cció n p e n a l o sim p lem en te la p ro te c c ió n del o rd en am ien to
ju ríd ico en general; y p eo r todavía, co n p o sterio rid ad a este p ro
n u n ciam ien to ha esbozado otros criterio s q u e difieren del an terio r
p ro n u n ciam ien to .
En la dogm ática penal, a fin de zanjar estas situaciones conflictivas

se han esbozado dos teorías:
í524i Exp. N° 02005-2009-PA/TC, Caso: Anticonceptivo Oral de Emergencia

(Fundamento Jurídico 38). ; .
386
a) La teoría d e la fecu n d a ció n , que considera que el inicio de la

vida se produce con la fecundación y por ello a p artir de este
m om ento debe iniciarse su p rotección por parte del D erecho
penal; pues asum en que es a partir de este m om en to en que
surge un nuevo ser hum ano, ú nico e irrepetible. Esta teoría
identifica fe cu n d a ció n con concepción o fertiliza ción .
b) L a teoría d e la anidación, que sostienen que, aun cuando la vida

se inicia con la concepción (que tiene lugar desde el m om ento
en que el óvulo fecundado tiene las condiciones naturales para
continuar desarrollándose), para determ inar la protección penal
se debe ten er en cuenta la im posibilidad m aterial del sistema
para im pedir el uso de procesos anticonceptivos dirigidos a
evitar la anidación del óvulo fecundado -com o la píldora del
día siguiente y sim ilares-, así com o tam poco se puede im pedir
1 la fecundación de óvulos (produciéndose la con cep ción) fuera
del claustro m aterno - “in vitro”- cuya destrucción o selección
escapa al reproche penal; por lo que esta teoría considera que
será a partir de la anidación, im plantación o a d h esió n lsi5\ esto
es, cuando el óvulo fecundado se ubica en la cavidad in ter
na del útero (endom etrio), el m om ento más adecuado para
iniciar la p rotección penal de la vida hum ana. Pues, solo a
partir de este m om ento el producto de la fecundación tiene
[5 2 5 ]
Se debe precisar que en nuestro país no existe un precepto legal en materia
penal que determine el inicio de la protecciónde la vida, a diferencia del
§ 218 del StGB Alemán que precisa que: “... los actos cuyo efecto tengan
lugar antes de la conclusión de la anidación del huevo fecundado en el
útero materno no serán considerados como interrupción del embarazo en
el sentido de esta ley”. Según PRADO SALDARRIAGA, Política Criminal
Peruana. (Perú; Editorial Cuzco, 1985), pp. 128 y 129, esta solución legal
debió ser imitada por el legislador de 1991, “ya que propone un límite
racional a la protección penal de la vida: ía anidación; y de otro, liberaliza
la aplicación de antianidatorios con beneficio de la tranquilidad sexual de
la comunidad”. De este modo el derecho penal recuperaría su rol de eficaz
medio de control social.
387
las condiciones fisiológicas y orgánicas de viabilidad1516*. Antes

de ese m om ento no existe la seguridad o certeza de que el
producto de la concepción sea viable. La anidación, al decir
de algunos especialistas se produ ciría recién a los cato rce días
de la fecundación aproxim adam ente; p o r lo que es a p artir de
ese m om en to, que existe un interés claram ente delim itado y
digno de protección ju rídico-penal.
[52S] VALLE MUÑIZ, José Manuel en: C u rs o d e D e r e c h o p e n a l esp a ñ o l. P a rte

E s p e c ia l I. Cobo Del Rosal (director). (Madrid: Marcial Pons, 1996) pp. 76
80; ROMEO CASABONA. O h. Cit. pp. 155-162; LAURENZO COPELLO,
Patricia en: C o m e n ta rio al C ó d igo P en a l. P a rte E s p e c ia l. Diez Ripollés -
Gracia Martín (Coordinadores). (Valencia, Tirant Lo Blanch, 1997) pp. 291
293; BAJO FERNÁNDEZ. Ob. Cit. pp. 109, 113-116; FEIJOO SÁNCHEZ,
Bernardo. C o m p e n d io d e D e re c h o P en a l. P a rte E sp ecia l. Vol. I. Bajo'Fernández
(director). (Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramos Areces, 2,003) pp.
292-296; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. M a n u a l d e D e r e c h o p e n a l. P a rte E sp ecia l.
2da. Edición. (Barcelona: Editorial Ariel, S.A., 1991) p. 16, afirmando que:
“Desde un punto de vista valorativo jurídico y político criminal que dice
relación con los tipos y las garantías del ciudadano, sólo la anidación del
óvulo implica certeza en el desarrollo de la vida humana, de ahí que sólo
entonces se puede fijar el lím ite m ín im o de la vida humana”; Gonzáles Rus.
Ob. Cit. pp. 112-113; CARBONELL MATEU J.C. - GONZÁLES CUSSAC,
J.L en: D e r e c h o P en a l. P a rte E sp ecia l. 3era. Edición. (Valencia: Tirant Lo
Blanch, 1999) p. 102. En la doctrina nacional unánimemente CASTILLO
ALVA, José Luis. E l delito d e a b o rto . (Lima: Ara Editores, 2004) pp, 71-74;
VILLA STEIN. Ob. Cit. pp. 28 y 164; HURTADO POZO, José. M a n u a l d e
D e r e c h o p e n a l. P a rte E sp ecia l -2. A b o rto . (Lima: Edición Juris, 1994) pp. 57
60. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO,
María Del Carmen. M a n u a l d e d e r e c h o P e n a l. P a r t e E s p e c ia l. Editorial San
Marcos, Lima, 1998, pp. 36-37; VILLAVICENCIO TERRREROS, Felipe.
D elitos d e H o m icid io . G y G Impresores, Lima, 1991, p. 14; Salinas Siccha.
Ob. Cit. 64; FREYRE ROY. L. E. D e r e c h o P e n a l. T om o I. P a r t e E sp ecia l.
A.F.A Editores, Lima, 1989) p. 254; PEÑA CABRERA, Raúl, T ra ta d o d e
D e re c h o p e n a l. P a rte E sp ecia l I. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994) p. 72; HUGO
VIZCARDO, Silfredo, D elito s co n tra la v id a , e l c u e r p o y la s a lu d . Instituto
de Investigaciones Jurídicas, Lima, 2002, p. 217; Tomando una posición
distinta Muñoz Conde, Francisco. D e r e c h o p e n a l . P a rte E s p e c ia l. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999 pp. 87-89, señala que la teoría de la anidación sólo
resuelve problemas concretos, pero no soluciona el problema del comienzo
de la vida -cuestión que probablemente nunca se resolvería-, razón por
388
Debe precisarse, sin em bargo, que la protección que otorga la C ons

titu ción y las leyes al bien ju ríd ico vida, se extiende a todo el proceso
de la vida, que se inicia con la con cepción, aun cuando la valoración
de la vida en todo el proceso n o es la m ism a; así la protección del
preem brión o em brión preim plantado, la vida hum ana dependiente
y la vida hum ana independiente, no es de la m ism a intensidad. En el
plano penal, el reproche p or atentados contra cada una de estas fases
del proceso vital tam bién es diferente; inclusive, hasta antes de la
Ley N° 27636 del 15 de en ero del 2002, no se protegía penalm ente al
em brión no im plantado. R ecién co n la referida Ley, se h a penalizado
la m a n ip ula ción genética a través del uso de cualquier técnica, con
la finalidad de clonar seres hum anos, sin em bargo, no se penaliza la
destrucción o elim inación de óvulos fecundados. Esta p ro tecció n de
preenbriones no im plica propiam ente que la protección penal de la
vida se adelante a un m om en to previo a la anidación, sino que dicha
penalización obedece a la presencia de otros bienes ju rídicos dignos
de p rotección penal, com o es el caso del debido uso de las técnicas de
reprodu cción asistida y el desarrollo adecuado de la experim entación
con m aterial genético hum ano. Es m ás, com o ya se indicó, no se pe
naliza la destrucción de los em briones fecundados artificialm ente, sino
únicam ente los casos de clon ación de em briones de seres hum anos.
En tal sentido, para la p ro tecció n penal, la vida h um ana se co n si

dera desde la anidación del cigoto en el claustro m aterno. D e asum irse
la teoría de la fecundación o de la concepción para la determ inación
de la protección penal de la vida hum ana, todos los casos de destruc
ción o elim inación de los em briones artificiales, calificarían o serían
subsum ibles en el delito de aborto.
la cual ante esta imposibilidad científica y en aras de dar solución a los

conflictos sociales que en torno a esta problemática se cierne, considera
que no existe objeto material del delito de aborto hasta los tres meses de
gestación, por cuanto hasta antes de dicho período el nasciturus carece de
actividad cerebral y de la forma y órganos características del ser humano.
Consideramos que asumir esta posición generaría lagunas de punibilidad
insostenibles por lo que no es admisible.
389
1.4.3. EXTINCIÓN O FIN DE LA VIDA HUMANA
La protección penal de la vida hum ana, iniciada con la an id ación ,

se prolonga durante todo el tiem po que esta dura, esto es, se la p ro
tege desde su inicio hasta su extinción, que se produce precisam en te
con la m u erte. H asta ese m om en to, cada vida individual, constituye
el objeto m aterial del delito de h om icid io 1527’. Se protege a la vida,
ind ep en d ien tem en te de la calidad de esta, p o r m uy p recario que
fuese el estado vital del individuo; se protege incluso a los en ferm os
term inales, castigándose la eutanasia y la coop eración al su icid io13281.
Lo que im plica que se protege cada in stante de la vida, aun cuando
se sepa que la m uerte será próxim a.
Al igual que la determ inación del in icio de la vida, resulta aún

debatible para la ciencia m édica, determ inar el m om en to en que se
produce la m uerte; sobre todo, si se tiene en cuenta, que n o se trata
de un m om ento específico o un suceso instantáneo sino de u n p ro ceso
biológico gradual y continu o que tiene un in icio y u n fin t529i. Es p or
ello que la constatación del m om ento en que se produce la m u erte
ya no queda sujeta únicam ente a la d eterm inación de la cien cia m é
dica o biológica sino que hace falta una disposición n orm ativa que la
determ ine, en la m edida que se presenten determ inadas co n d icion es.
M ás aún, si se tiene en cu enta que a la fecha, la idea de que la m u erte
se producía por la paralización de la actividad card iorrespiratoria, ha
quedado descartada; al poder m antenerse la vida artificialm ente, aun
en casos de cese irreversible de la actividad cerebral153111. C laro que en
casos específicos, com o p or ejem plo, si se en cu entra un cu erpo sin
cabeza o que le han extraído el corazón sin haber im plem en tad o un l
l” 7' ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 18.

[S2®’ SERRANO GÓMEZ: Derecho Penal-Parte Especial. Madrid: Dykinson,
2000, p. 9.
f52S] CASTILLO ALVA, José Luis: Ob. Cit. p. 47. .
15301 ROMEO CASBONA, Carlos María: Ob. Cit. p. 18.
390
m ecanism o que rem place la actividad cardiovascular, se puede concluir,

sin lugar a dudas, que se h a producido la muerte, y estam os ante un
cadáver; sin em bargo, en otros casos, el proceso de la m uerte, m ás allá
de los resultados clínicos, se ha convertido en un concepto ju ríd ico,
propio del quehacer de los juristas. Así, M A N T O V A N I, sostiene que
son tres fases a tenerse en cuenta dentro del proceso biológico de la
m uerte1531*;
a) La fase de la m uerte relativa: tam bién denom inada m uerte

aparente; cuando las funciones superiores, esto es, las funciones
respiratorias, cardiovasculares y nerviosas quedan suprimidas.
Esta fase no es obligatoria dentro del proceso de m uerte y, en
todo caso, de presentarse, tendría que ser de una m agnitud
o una situ ación reversible espontáneam ente o p o r m edios
. . instrum entales.
b) La fase de la m uerte interm edia: esta etapa se presenta cuando

las funciones superiores quedan detenidas de m an era irrever
sible, sin que exista la posibilidad de su restablecim iento.
c) La fase de m uerte absoluta: esta fase im plica la extin ción de

la vida de todas las células del organism o hum ano.
M O RA LES G O D O precisa que por m ucho tiem po la fase in ter

m edia se ha considerado com o suficiente para consid erar que una
persona ha m uerto. Sin em bargo, el cese de estas fu nciones no se
produce en form a sim u lt¿nea[5321; m ás aún, con m odernas técnicas
de reanim ación, tanto el cese de las funciones respiratorias cuanto el
cese de las funciones cardiovasculares no son irreversibles a la fecha.
C om o consecuencia de ello, se ha desarrollado el con cep to de m u erte
encefálica, que im plica el cese definitivo e irreversible de la actividad
15311 Citado por MORALES GODO, Juan: Necesidad de unificar el concepto

jurídico de muerte. En Sem inario El Código Civil de 1984: Reform a o
enmiendas, organizado por Revista 'Ihemis de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1997, p. 17.
15321 MORALES GODO: Ob. C i t p. 18.
391
bioeléctrica del cerebro. Situación, que actualm ente no ha llegado a to r

narse reversible, conform e al nivel de desarrollo de la cien cia m édica,
razón por la cual ha sido adoptada p or el D erecho com parado co m o
criterio determ inante para establecer el lím ite m áxim o de p ro tecció n
de la vida hum ana.
La Ley G eneral de Salud N° 26842, del 15 de ju lio de 1997, en

co n co rd an cia con el artículo 61° del C ódigo Civil, h a establecido
norm ativam ente que la m uerte (a la que co n cibe com o la ausencia de
vida) pone fin a la persona, a la vez que h a determ inado que esta se
produce con el cese definitivo de la actividad cerebral, independien
tem ente de que algunos de los órganos o tejidos m antengan actividad
biológica (fisiológica) y puedan ser usados co n fines de trasplante,
in je rto o cultivo. Igualm ente, ha d eterm in ad o que el d iag n óstico
fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la m uerte;
a este respecto el electroencefalogram a ‘‘p la n o “ es dem ostrativo de la
inactividad bioeléctrica cerebral. A sim ism o, ha establecido que, cuando
no sea posible establecer el diagnóstico antedicho, la con statación de
paro cardiorrespiratorio irreversible confirm a la m uerte. E n tal sentido,
la definición de la m uerte de la persona, o fin de la vida, puede ser
determ inada tanto por el diagnóstico de m uerte encefálica co m o p or
el cese de la fu nción cardiorrespiratoria.
Posteriorm ente La Ley N° 28189 “Ley G eneral de D o n ació n y

Trasplante de Ó rganos y/o Tejidos H u m an os”, publicada el 18 de
m arzo de 2004, ha señalado en su artículo 3o que: “E l diagnóstico y
certificación de la m uerte de una persona se basa en el cese definitivo
e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo a los protocolos
que establezcan el reglam ento y bajo responsabilidad del m édico que
lo certifica”; igual criterio se establece en su Reglam ento (D ecreto Su
prem o N ° 0 1 4 -2 0 0 5 -S A publicado en el D iario O ficial el 2 7 de m ayo
de 2 0 0 5 )t533). Sin em bargo, cabe precisar que en este R eglam ento no
[53j] Artículo 3.-Diagnóstico de muerte: Se considera muerte para efectos del

presente Reglamento el cese irreversible de la función encefálica o la función
cardiorrespiratoria, de acuerdo con los protocolos que se establecen en el
392
consta el protocolo a fui de verificar la ocurrencia de la m uerte car-

diorrespiratoria, sino únicam ente el que se recom ienda para certificar
la m uerte encefálica.
Siendo así, subsisten dos conceptos de m uerte: m uerte clínica y

m uerte encefálica, tal com o refiere M orales G odo15341; y aun cuando
determ inados órganos o tejidos m antengan actividad biológica, para
efectos legales, ya se puede certificar la m uerte; de tal form a que pue
den utilizarse los órganos o tejidos que conserven dicha actividad. En
este caso, para efectos de los delitos aquí tratados, lo que im porta es la
m uerte encefálica. Aun cuando pueden presentarse casos tan evidentes
respecto a la m uerte, com o el caso de encontrarse un cadáver con la
cabeza seccionada, o en un estado de cercenam iento o descom posición
en el que se descarta todo posible signo de vida.
Finalm ente, es necesario reiterar que la vida hum ana en todo su

proceso de form ación y existencia hasta su extinción o fin, no tien e el
m ism o grado de protección por parte del D erecho penal, diferencián
dose la vida hum ana antes de la anidación, la vida hum ana dependiente
(que depende de la m adre y aún se encuentra dentro del claustro m a
terno, que en nuestro ordenam iento ju ríd ico se d en om in a concebido),
y la vida hum ana independiente, esto es, la p erso n a h u m a n a . En el
presente Reglamento. El diagnóstico de la muerte de una persona es de

responsabilidad del médico que la certifica: Artículo 4.-Muerte Encefálica: Se
considera muerte encefálica el cese irreversible de las funciones del tronco
encefálico cuyo protocolo de diagnóstico se establece en los artículos 7 y 8
del presente Reglamento. El Acta de Comprobación de la muerte encefálica
es responsabilidad del Director del Establecimiento o su representante, el
Neurólogo o Neurocirujano y el médico tratante; Artículo 5.-Certificación
de la muerte encefálica.-La certificación de la Muerte Encefálica, previa a
los procedimientos destinados a la utilización de órganos o componentes
anatómicos con fines de trasplante, será indispensable sólo en caso de
trasplante de riñón, corazón, hígado, páncreas, intestino y pulmones. En
caso de tejidos como piel, córneas, huesos, tendones y articulaciones será
suficiente la certificación usual de muerte, por parte del médico.
[534! MORALES GODO, Juan: Ob. Cit., p. 23.
393
caso del concebido antes de la anidación, no tiene p ro tecció n penal

a través de los delitos de aborto u hom icidio, previstos en este Títu lo
del Código Penal, por lo que su tratam iento, en form e específica, lo
dejam os para otro m om ento.
1.5 . VIDA HUMANA DEPENDIENTE
E n esta fase, la vida se caracteriza por su dependencia biológica

o fisiológica del em brión o feto respecto de la m adre, se extiende
durante el período del embarazo^5351. Para efectos del D erech o Penal,
se considera que estamos ante una vida hum ana dependiente, desde
el m om ento en que se produce la anidación del huevo cigoto en la
pared uterina de la madre -en dom etrio- hasta el m o m en to d el parto,
(dejando a salvo la protección jurídico-penal de em briones artificial
m ente fecundados, sujetos a la ley N° 27636).
La vida hum ana durante el em barazo, aún no ha lograd o su total

m aduración o form ación, de tal suerte que todavía no p u ed e subsis
tir sin la dependencia biológica de la m adre. Esta vida h u m an a en
form ación tien e una valoración distinta por parte del D erech o penal;
pues, la afectación de la m ism a, genera m enor reproche p en al que la
afectación de la vida independiente, puesto que en este ú ltim o caso, la
vida hum ana adquiere la calidad de persona y con ello resulta portadora
de todos los derechos fundam entales que se le reconoce co m o tal en el
artículo 2 o num eral 1 de la C onstitución P olítica del Estad o y demás
artículos constitucionales y leyes específicas, así com o los convenios
internacionales sobre D erechos H um anos. A sim ism o, ta m b ién se to
m an en cuenta otros criterios para fundam entar la m ayor valoración
de la vida hum ana independiente respecto a la dependiente, así por
ejem plo, R om eo Casabona-S36' sostiene que, es la in serció n de la vida
[55Sl AI respecto QUERALT JIMÉNEZ: Derecho penal español Parte Especial

Bosch, Barcelona, 1996, p. 7,
"... la vida humana autónoma, fuera del claustro materno, que comporta
una situación de gran trascendencia axiológicamente: perm ite ya la
intervención directa de terceros para realizar acciones salvadoras de esa
vida sin la intervención de la madre y supone el paso de la vida albergada
394
hum ana Independiente en el seno de la sociedad lo que fundam enta

esta distinta valoración15371. Y aun cuand o este autor niega que el hecho
de haber adquirido la calidad de persona tenga alguna incidencia en
la distinta valoración de la vida, la in serció n en la sociedad se realiza
precisam ente a partir de la asunción de la calidad de persona15381.
1.6. VIDA HUMANA INDEPENDIENTE
Al contrario de la vida hum ana dependiente, la independiente

es la que tiene existencia autónom a, al haber alcanzado su form ación
biológica com pleta, y por ello no depende de la m adre para subsistir.
A un cuando es unánim e adm itir que se inicia con el n acim ien to y se
extiende hasta la m uerte, se discute precisam ente, en qué m om ento
se produce propiam ente el n acim iento. Al respecto, se sostiene que
el nacim iento es un “ ... proceso que se inicia con el com ienzo del
parto y concluye con el total desprendim iento del feto del vientre de
la madre, y en consecuencia, ya no tiene ninguna ligazón orgánica
con ella”15391. Sin em bargo, este criterio no es unánim e y se considera
que si bien es cierto, la independencia de la vida hum ana se produce
desde la separación com pleta del claustro m aterno, unas veces se exige
en sociedad, con las lógicas limitaciones que se irán corrigiendo con el

paso de los años. Estas características son las que explican la diferente
valoración normativa del delito de homicidio y del de aborto, reflejada en
que la pena de aquél es mucho más elevada que la establecida para éste y
es también lo que ayuda a identificar el fin de la norma respectivamente”.
ROMEO CASABONA: O b . C it. p.13,
15371 Este criterio también es sostenido por GRACIA MARTÍN: Delitos contra
los d e r e c h o f u n d a m e n t a l e s . Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 32.
p3sj HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 15 refiere que la vida no es un fenómeno

estático al que se le pueda atribuir un valor único e invariable, por el
contrario las diferentes etapas de su evolución comportan modificaciones
sustanciales que condicionan la valoración social y jurídica; el cambio
radical de esta valoración está determinada por el nacimiento, situación
que justifica la mayor severidad con la que se castiga al homicida que al
responsable de un aborto.
<53S1 ROMEO CASBONA, Carlos María: Ob. Cit. p. 13.
395
Tomás A ladino Gálvez Villega ;
adicionalm ente la respiración pulm onar, el corte del cord ón u m bili

cal, otras su percepción visual por parte de terceros, o el criterio de
“autonom ía de vida"; es decir, desde el m om ento que el sujeto, b io
lógicam ente puede actuar de form a au tónom a de la m adre. A favor
de esta p osición se argum enta, por ejem plo, que la conducta castigada
en este caso es “m atar a o tro ”, por lo que el sujeto pasivo del delito
solo puede serlo quien puede ser directam ente “m atado” precisam ente
a partir del m om ento en que ello es posible15401.
E n nuestro O rdenam iento, el legislador en el artículo 110° del

Código Penal - a l regular el delito de in fanticidio- ha zanjado n o rm ati
vam ente la discusión, al haber introducido la frase: “d u ra n te el p a r t o ”;
con lo que establece que la vida hum ana independiente se in icia en este
m om ento. Sin em bargo, a pesar de esta precisión, no existe con sen so
en la doctrina nacional respecto a cóm o debe entenderse la expresión
“d u ra n te el p a rto ” contenida en el citado artículo. A l respecto, existen
diversas posiciones:
a) P roceso que com ienza con las con traccion es del útero, las
que involuntarias 7 rítm icas al in icio, se hacen m ás vigorosas,
insistentes 7 frecuentes hasta la expulsión del nuevo ser15411.
15401 GONZÁLES RUS, Juan en: Compendio de Derecho pen al Español-Parte

Especial, Cobo del Rosal (Director) (Barcelona: Ediciones Jurídicas 7 Sociales,
2000), p.23.
15411 VILLAYICENCIO TERREROS, refiere que el objeto de protección del delito
de homicidio (vida humana independiente), se produce con la dilatación
caracterizada “por los primeros dolores 7 el ensanchamiento del cuello
uterino”. “Delitos de h o m ic id io Gios, Lima, 1991, p. 38; en el mismo sentido
Hurtado Pozo, José. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ediciones
Juris, Lima, 1994, p. 7. PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 81; Salinas Siccha. Ob.
Cit. pp. 121-122; VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 116; CASTILLO ALVA, José
Luis: Ob. Cit. p. 36; VÁSQUEZ SHIMAJUKO, Carlos Shikara; Protección
Jurídico-Penal de la vida humana independiente: El límite mínimo. En
Revista Peruana de Doctrina 7 Jurisprudencia. Grijle7, Lima, 2003, N° 4.
p. 497.
396
b) El inicio de la expulsión del feto, desde el instante en que

ha nacido (abandono to tal del vientre m aterno, aun cuando
subsistiere el cord ón u m bilical, e inclusive desde que está
naciendo (em ergiendo al mundo extrau terin o)15421.
c) El lím ite m ínim o de la vida hum ana independiente, está de

term inado por la percepción visual, entendiéndose por tal, la
posibilidad de apreciar en la fase de expulsión del feto una
vez que com ienza a salir del claustro m atern o 15431.
N osotros asum im os la prim era posición según la cual el lim ite

m ín im o del objeto m aterial en los delitos co n tra la vida hum ana in
dependiente com ienza desde las contracciones del útero que han de
con ducir a la expulsión del concebido, y en los casos de intervención
quirúrgica (cesárea) en el instante en el que se efectúa la incisión en
la em barazada a fin de extraer al concebido.
Para sustentar este criterio, esgrim im os los siguientes fundam en

tos, además de los ya expresados p o r los autores anotados en la parte
pertinente: a) La vida hum ana independiente está determ inada por el
m om ento en que el em brión o producto de la concepción, ha alcan
zado su madurez total, o ha concluido su form ación. E n tal sentido el
com ienzo dei parto pone fin al estadio fetal, pues ya no puede hablarse
de un ser hum ano en form ación, sino de una persona15441; por lo que 542
[542] roy FREYRE: Derecho Penal Peruano, Tomo L Lima: Editorial y Distribuidora
de Libros, 1986, p. 70; HUGO VIZCARDO: Ob. Cit. pp. 41-46.
15431 BRAMONT ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 40.
Quienes consideran más acertado el criterio de la percepción visual,
entendiéndose por tal, la posibilidad de apreciar en la fase de expulsión
del feto, una vez que comienza a salir del claustro materno.
15441 El Tribunal Supremo Español, en una sentencia importante -de fecha 22 de
enero de 1999-, también ha optado por asumir esta posición, en un caso en el
que un médico-ginecológico encargado de la asistencia del embarazo y parto
de la madre, pese a que el embarazo llevaba aproximadamente 38 semanas
de gestación, ante los fuertes dolores que padecíala embarazada diagnosticó,
sin consultar a otro facultativo, un cólico nefrítico, omitiendo practicarle
397
es necesario que la protección penal de la vida h u m an a independiente,

se configure a partir de ese m om ento; y, b) p o r otro lado, razones de
política crim inal aconsejan esta interpretación, teniend o en cuenta que
el aborto im prudente no es punible en nuestro ord en am ien to penal,
por lo que es m enester adelantar la p rotección pen al a fin de evitar
lagunas de punibilidad[S4S1, pues tal co m o señala M u ñ o z C onde, m ás
que una distinción que pueda resolverse p or criterio s biológicos, de
lo que se trata es de dispensar a la vida hum ana la p ro tecció n del
D erecho penal de form a coherente, evitando lagunas de punibilidad
que pudieran surgir de la propia dificultad in h eren te a la distinción
entre vida hum ana dependiente y vida hum ana ind ep en d ien te15461.
un reconocimiento ginecológico; sin embargo una hora después sí lo hizo

la matrona de la clínica, a instancia de la propia embarazada, comprobando
que ésta se hallaba con una avanzada dilatación, llevando a cabo el parto
con asistencia del acusado, naciendo un niño con encefalopatía crónica, con
retraso en los patrones de madurez psicomotriz secundaria a factores de
hipoxia-isquémica cerebral. En este caso el Tribunal Supremo condenó al
acusado por un delito de lesiones por imprudencia grave, entendiendo que
el comienzo del parto pone fin al estadio fetal, transformando en persona
lo que antes era un feto.
l!45i Similar criterio es asumido por la legislación y jurisprudencia italiana
y alemana, en las cuales se regula el delito de infanticidio en términos
similares al nuestro - “de un feto durante el parto” o “en el parto"-. Distinto
es el caso de la legislación española en la que actualmente ha desaparecido
la figura del infanticidio y criminaliza a los actos que por imprudencia
grave ocasionen un aborto, lo que ha llevado a que la doctrina en ese país
establezca criterios normativos para establecer el límite entre los delitos de
homicidio y aborto.
[s«] MUÑOZ CONDE, Francisco: D erecho penal. Parte Especial. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 31.
La Corte Superior de Justicia de Lima, en el Exp. N° 1682-98, de fecha
11SET98, condenó a E.C.C, obstetra del Hospital Guillermo Almenara,
por el delito de homicidio culposo, por no haber atendido con la diligencia
debida a F.CH.A., quien ingreso a dicho nosocomio con avanzado trabajo
de parto, alumbrando a una niña que falleció a los 45 minutos de nacida,
por complicaciones originadas por la demora de la atención médica. Caso
citado por Vásquez Shimajuko: Ob. Cit. p. 487.
398
1.7. ACTUACIONES PRENATALES. ENTRE EL HOMICIDIO

Y EL DELITO DE ABORTO
U n problem a m uy debatido a nivel d o ctrin al es el relativo a

aquellas actuaciones que se realizan en la fase prenatal, pero que
provocan la m uerte del nacido después del parto. Esta problem ática
se ha hecho evidente a raíz del conocido proceso "C on tergan ”, en el
que se enjuiciaba a los representantes de un laboratorio farm acéutico
que puso a la venta un som nífero -denom inado precisam ente C on ter-
gan-, para m ujeres embarazadas; llegándose posteriorm ente a atribuir
a dicho m edicam ento el nacim iento de bebés con graves problem as
de m alform ación, o la causación de la m uerte de estos bebés, en los
prim eros días o m eses de su n acim ien to 15471*. E l problem a que surge
del presente caso podem os generalizarlo con la siguiente interrogan
te: ¿Cóm o calificar la m uerte del nacido, que se ha producido com o
consecuencia de un acción que ha recaído precisam ente cuando aún
no reunía los requisitos que exige el tipo de hom icidio, es decir, en
su fase prenatal -e m b rió n o feto-? ¿C onstituye un delito de aborto o
de hom icidio?
En principio, se debe diferenciar estos casos de aquellos que tie

nen una estructura parecida, pero que sin em bargo, en los resultados,
son com pletam ente distintos. Nos referim os a aquellos en los que si
bien la acción se realiza cuando aú n el objeto m aterial no reunía los
requisitos que exige el tipo penal de hom icidio, los efectos de esta
acció n con tinu aron y se con cretaron o m aterializaron después del
nacim iento, vg., se trasmite a una m u jer una in fección virásica durante
su gestación, con la finalidad de o casionar la m uerte de su hijo m e
diante el contagio de la enferm edad después del nacim iento a través
de la leche m aterna. En estos casos, no cabe duda que se configura
un delito de hom icidio, pues los efectos de la acción a diferencia de
15471 Este proceso fue sobreseído por la Justicia Alemana tras el ofrecimiento
por parte de ia empresa demandante de elevadas sumas de dinero como
resarcimiento de los perjuicios ocasionados.
399
nuestro caso problem ático, no in cid en sobre un feto o em b rió n , sino

sobre una persona viva, utilizando a la m adre co m o u n in stru m en
to 15481. La circunstancia de que la acció n se haya realizado antes de
que exista un objeto m aterial idóneo para el delito de h om icid io - e s
decir antes del parto-, resulta írrelevante, porque p recisam en te los
efectos de dicha acción, se producen cuando ya el o b je to m aterial
reúne las características exigidas p o r el tipo penal de h o m icid io . D e
este m odo, en el caso del nacido infectad o, la acción “tran sm isió n de
una infección virásica”, si b ien se realiza antes del p arto , la lesión a la
vida se produce después de ese p roceso fisiológico, es d ecir, cuando
el objeto m aterial ya reunía las características exigidas p o r el delito
de hom icidio. FA R R E T R E P A T , atinadam ente señala al resp ecto: " . . .
las norm as penales no se abstienen de brin d ar su p ro tecció n tam bién
a aquellos objetos inexistentes al m om en to de la m an ifestació n de la
voluntad, pero que se hallarán presentes al m om en to d e la lesión. Y
que, por lo tanto prohíben tam bién la realización de aquellas conductas
objetivam ente peligrosas en relación co n un objeto, que no se halla
presente en el m om ento de su realización, pero que estará presente
cuando la conducta in cid a sobre el m ism o ”15491; p or con sigu ien te el
delito de h om icidio puede perpetrarse aun cuando la a cció n se realice
antes de que exista el objeto m aterial adecuado para qu e este delito
se configure.
Volviendo a nuestro problem a, y a diferencia del supuesto ana

lizado líneas arriba, la acción incide sobre el em brió n o feto, pero
el resultado -m u erte-, se produce después del n acim ien to -co m o es
obvio, este resultado es la co n creción del riesgo que se h a creado con
las m aniobras realizadas sobre el em brió n o feto-. Las solucion es que
se han brindado a nivel doctrinal, a este problem a son m u y disím iles, 1548
15481 BAJO FERNÁNDEZ: Oh. C it p. 24.

15491 FARRÉ TREPAT, Elena: S o b re e l c o n c e p to d e a b o rto y s u d e lim ita c ió n d e
En Comentarios a la
los delitos co n tra la V id a H u m a n a I n d e p e n d ie n t e .
Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo. (Bosch Editor: Barcelona, 1992)
p. 229.
400
así BA JO FER N Á N D EZ 1550' sostiene que es insatisfactorio castigar por

un sim ple delito de aborto, a quién con dolo de m atar a “un nacido
vivo”, consigue dicho objetivo actuando durante el em barazo, vg„
haciéndole ingerir m edicam entos o exponiéndola a radiaciones; por
tal m otivo considera que, al igual que en la problem ática del tem pus
comissi delicti, se puede apreciar un delito de hom icidio o lesiones,
según la teoría de la ubicuidad'551'. G RA C IA M A R T IN 15521 por su parte,
considera que en estos supuestos debe apreciarse un co n cu rso ideal
entre tentativa de aborto y h om icidio im prudente; lo cual no nos
parece correcto, pues para que un concurso ideal de delitos opere, es
necesario la unidad de acció n que in frinja dos o más leyes penales, lo
que no se presenta en este caso; C A ST ILLO A LV A 1553' con sid era que
en estos casos debe apreciarse una tentativa de aborto.
Para resolver este problem a debem os determ inar, en prim er lu

gar, si las norm as de los delitos con tra la vida hum ana independiente
pretenden evitar ataques con tra el ser hum ano en gestación'554'; y en
segundo lugar, precisar en qué m om ento dehe con cu rrir la cualidad del
objeto típico para que la acción incida en el m ism o. D e esta m anera,
si esta incidencia com ienza antes del parto, estam os aún dentro del
delito aborto, pero si com ienza a incidir después del parto, el hecho
será subsumible en cualquiera de los delitos con tra la vida hum ana
independiente'355*. A hora bien, en el caso m ateria de análisis, en el
15501 Ob. Cit. p. 25.

í551' El criterio utilizado por este autor es incorrecto porque no se trata de
determinar el momento en el que debemos considerar perpetrado el delito,
sino que delito se ha realizado realmente, es decir se trata de un problema
de tipicidad. FARRÉ TREPA!; Ob. Cit. p. 229.
(S52] Ob. Cit. p. 35-36.
>5331 Ob. Cit. p. 43-44.
15541 FARRE TREPAT: Ob. Cit. p. 231.
[sssl La doctrina dominante en Alemania sostiene que el momento en el que
debe concurrir el objeto material, es aquel en el que la acción incida en el
401
que la acción incide sobre el feto o em brión, p ero que sin em bargo,
la m uerte se produce después del parto com o con secu en cia de dicha
“in cid encia”, no podem os apreciar un delito co n tra la vida h u m an a
independiente, sino un delito d e aborto consu m a do ; y ello porque com o
advierte FA RRÉ T R E P A T , si adm itim os la posibilidad del h om icid io
en este caso, cualquier conducta dirigida a la p ro d u cción de un delito
de aborto, sería susceptible de convertirse en un delito de h om icidio,
con tal de que la m uerte sobrevenga en el exterior del claustro m ater
no, lo cual depende m uchas veces del azar; p o r lo que de aceptar esta
postura se estaría infringiendo el principio de seguridad ju rídica. P o r
tal razón, consideram os que se debe excluir del ám bito del h om icidio
todos los supuestos de actuaciones prenatales y rem itirlos al ám bito
del ab o rto 15561.
mismo, y no el que muestre al momento del resultado. En este sentido

no es posible apreciar, en nuestro caso problemático, un delito contra
la vida humana independiente, ya que la acción ha incidido en la fase
prenatal Se sigue el mismo razonamiento que el utilizado para el caso de
la muerte del nacido a consecuencia de su inmadurez fisiológica -debido
a su expulsión prematura-, así, si este caso es calificado como aborto, no
hay mayor inconveniente en calificar nuestro supuesto problemático como
un delito de aborto.
(!S61 FARRÉ TREPAT: O b. C it. p. 234: “No entenderlo de este modo conduciría
a diluir la frontera entre ambas clases de delitos y a otorgar al feto
prácticamente la misma protección que al nacido vivo, lo cual no se
corresponde con la voluntad de la ley que ha diferenciado entre ambos
bienes jurídicos”.
402
C a p ít u l o I
D E LIT O S C O N T R A L A V ID A
H U M A N A IN D E P E N D IE N T E
(H O M IC ID IO )
I
E n este ru b ro se co m p re n d e a to d as las figuras p en ales que
a ten tan c o n tra la vid a de la p erso n a ya n acid a (au n cu an d o se
puede co m p ren d er a la q u e está en el p ro c e s o del p a rto ), esto es
al h o m icid io sim ple, al p a rricid io , h o m ic id io calificad o (asesin ato ),
h o m icid io p o r e m o c ió n v io len ta , in fa n tic id io , h o m ic id io cu lp o so,
h o m icid io p ia d o so e in stig a c ió n o ayuda al su icid io . A u n cu an d o
este C ap ítu lo está d esig n ad o c o n el ep ígrafe g en érico d e H o m ic i
d io; lo cu al n o s lleva a en te n d e r al h o m ic id io co m o u n té rm in o
g en érico , en u n sen tid o e s tric to h ace re fe re n c ia a la fig u ra p en al
d escrita en el artícu lo 1 0 6 ° del C ó d ig o P en a l, esto es, al h o m ic id io
sim ple.
405
1. HOMICIDIO SIM PLE
A rt. 106°: E l que m ata a otro será reprim ido con p e n a privativa
d e libertad no m e n o r de seis ni m a y or de veinte años.
Este delito tiene com o antecedentes el artículo 230° del Código

Penal de 1863 y el artículo 150° del Código Penal de 1924, que a su
vez se basó en los anteproyectos suizos de de 1908 (A rt. 64°) y de
1915 (Art. 102°), y en el proyecto de 1918 (Art. 9 8 o)15571. La única
diferencia que cabe destacar, en relación a la anterior legislación, es
que ya no se hace referencia a la " in tencionalidad ”t558), co n lo cual se
despeja toda duda respecto a la posibilidad de la com isión de este
delito con dolo eventual15591.
C om o se advierte nuestro código penal no brinda una definición

del hom icidio, lim itándose a describir la acción constitutiva del hecho
15571 HURTADO POZO; Ob. Cit. p. 37.
[55»i 150° del Código Penal de 1924; "Se impondrá penitenciaria no menor
de seis años al que intencíonalmente matare a otro".
15591 Conforme a un sector mayoritário de la doctrina de aquel tiempo, el cual
compartimos, la utilización del vocablo ''intencionalmente", al cual se
identificó con el “dolo”, constituía un error de técnica legislativa (por todos
ROY FREYRE: Ob. Cit. pp. 67-68); sin embargo, debemos dejar anotado
que usualmente el empleo de este vocablo en la descripción de los tipos
penales, tienen por función excluir la posibilidad de su comisión con dolo
eventual.
407
Tomás Al adujo Gálvez Villegas
punible. E n tal sentido, se han ensayado diversas d efiniciones, en su

m ayoría coincidiendo con su acepción gram atical; señalándose que
el h om icidio es “la m uerte de u n hom bre realizada p o r o tro h o m b re
(h o m in is caedes ab h o m in e )”, C A RRA RA lo define com o la “ m u e rte de
u n h o m b re injustam ente com etida p o r otro h o m b r e * 5^ . M od ern am en te
se lo define com o “L íi acción com isiva u omisiva, tipificada en la ley
p en a l, consistente en m a ta r a otro, antijurídica y cu lp a b lem en te
E sta definición perm ite excluir del concepto de h om icid io , sin m ayor
inconveniente, aquellas m uertes justificadas y exculpadas.
Este delito constituye el tipo base o básico de los delitos contra la

vida humana independiente que conform an este capítulo, pues es residual
a las demás figuras delictivas que atenían contra la vida, debido a la au
sencia en su estructura de toda circunstancia de agravación o atenuación.
1.1 . BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien ju rídico protegido es la vida hum ana independiente. C om o

ya se ha señalado (u t su p ra ), la p rotección penal de la v id a h u m ana
independiente se in icia en el m om en to en que se in ician las co n tra c
ciones del útero que han de con ducir a la expulsión del co n ceb id o , o
en el instante en el que se efectúa la incisión en la em barazada, a fin
de extraer al concebido, en los casos de intervención qu irú rg ica (casos
de alum bram iento por cesárea). Esta protección se d ispen sa hasta la
m uerte de la persona.
E n este sentido, no n os parecen correctas posicion es que asum en

que en el delito de hom icidio, no solo se protege la vida h u m a n a in d e
pendiente, sino, aunque co n m en o r intensidad, la “au tod eterm in ación
!560) CARRARA, Francesco: Programa de Derecho Criminal. Temis, Bogotá,

1973. pp. 39-45, introduce en su definición a la injusticia, a fin de excluir
aquellos casos de muerte que no comportan responsabilidad penal, como
por ejemplo las ocasionadas en legítima defensa, el puramente causal, o eí
cometido en cumplimiento de una norma legal.
Í56!I VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 36.
408
del sujeto pasivo”15621; pues el contenido del injusto, p o r ejem plo, en

la causación de la m uerte de una persona después de que ha perdido
irreversiblem ente la conciencia, se sigue sustentando en el hecho de
haber causado la m uerte, no en haber afectado la capacidad de auto
determ inación de la persona15631. .
D ebiendo destacarse que atendiendo al carácter disponible del bien

ju rídico afectado con este delito, de m ediar el consentim iento del titular
del derecho (hom icidio consentido), tal com o ya lo hem os referido
en páginas anteriores, igualm ente se configura el delito, aun cuando
estarem os frente a un m enor contenido de injusto con incidencia en
un m enor reproche penal que autoriza la dism inución de la pena15641.
La jurisprudencia de la C orte Suprem a al respecto ha señalado;

“E n esencia , el D erech o P en a l a m p ara a la vida h u m a n a la cual se
en tie n d e com o u n p roceso biológico-pséco-social, q u e co n fo rm a u n a
u nida d , inescindible, co n dició n elem enta l p a ra el desarrollo del se r
h u m a n o ; constituyendo el d erecho a la vida u n a conditio sine qua non
del ejercicio d e los d em á s derechos d e la p erso n a . A sí tenem os q u e la
necesidad d e p ro teg er la vida surge d e la natural vulnerabilidad h u m a n a ;
lo cu a l ha d eterm in a d o el surgim iento d e n orm as tendientes a lim itar el
uso d e la fu e r z a con intención de m a ta r o de causar d añ o corporal”13651.
15621 BACIGALUPO, Enriquetas delitos de Homicidio. Editorial Themis S.A, Santa

Fe de Bogotá, 1,999. p. 27. También, DEL ROSAL BLASCO, Bernardo; El
Homicidio y í w í Formas en el Código Penal de 1995. En el Nuevo Código
Penal Presupuestos y Fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don
Angel Torio López. José Cerezo Mir y otros (Editores), Editorial Comares,
Granada, 1999. p. 679, opina que la autodeterminación del sujeto pasivo es
básicamente el bien jurídico protegido en los delitos de homicidio.
1S63J PEÑARANDA RAMOS; Ob. Cit. p. 32.
15641 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 852, correctamente señala que no es lo mismo
matar a quien quiere vivir que ayudar a morir a quien no quiere seguir
viviendo. .
[5<51 R.N. N° 4104-2010-Lima. Sala Penal Permanente. 20/07/12, en; GÁLVEZ
VILLEGAS: Nuevo Orden Jurídico..., Tomo II, 2015, p. 1037.
409
■Tomás A l a.diño Gálvez Villegas
1 .2 . T IP O O B JE T IV O
1.1.1. SUJETOS
E l sujeto activo puede ser cualquiera, a excep ción del ascendiente,

descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o co n cu b in o , en cuyo caso
nos encontraríam os ante el delito de parricidio y no an te el h om icidio
sim ple m ateria de com entario.
El sujeto pasivo y el objeto m aterial es la persona h u m an a dotada

de vida (independiente), siendo irrelevante sus con dicion es psicofísicas
(dem entes, enferm os term inales, m orib undos, etc.), sociales (co n d e
nado a m uerte) o su viabilidad, ya que en este delito se protege la
vida hum ana cualquiera sea su valor físico e in d ependientem ente de
la situación de su titular. .
C om o bien señala G R A C IA M A R T ÍN 15661, en la actualidad ha

quedado superada la discusión sobre la p ro blem ática referida a la
protección penal de los seres desprovistos de figura h u m an a o “m o n s
tru os ”, quedando atrás las distinciones que se efectuaron en el pasado
entre m o n stru m y o sten tu m [567i, las cuales obedecían a supersticiones
o creencias m itológicas de que la m u jer podía ser fecundada p o r un
anim al. H oy en día, se consid era que todo nacido de m u jer tiene la
cond ición de ser hum ano, y en tan to nazca con vida y n o haya m uerto,
constituirá el objeto m aterial del delito de h om icid io 15683.l
l5í6¡ O b. Cit. p . 4 6 .
lS67] QUINTANO RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 71, nos noticia que en la tradición
civilista se negaba la condición de hombre al monstruo en la acepción
romana de la palabra monstruo, o ser carente de figura humana, no en la
de ostentum, meramente deforme, pero poseedor de tal condición.
[S6a! BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit.24. Aunque QUINTANO RIPOLLÉS: Ob.
Cit. p. 71, considera que la mínima condición de figura humana referida
a la cabeza, como fue tradicional norma entre legistas y teólogos, debe ser
exigióle también lo penal.
410
En los supuestos de seres hum anos orgánicam ente unidos (siam e

ses), la m uerte de cualquiera de ellos realiza el tipo del h om icid io [569).
El problem a relativo al sacrificio de uno de los nacidos con ju ntos para
salvar al otro, se debe resolver recu rriendo a la doctrina general del
estado de necesidad1570).
1 .2 .2 . COMPORTAMIENTO T ÍPIC O
La conducta típica consiste en m atar a otra persona. La acción de

m atar puede ser caracterizada com o to d a acción dirigida a extinguir o
acortar el período de vida, es decir, to d a acción u om isión que cause
la m uerte o la adelante en el tiem po15711.
Nuestra Judicatura, en uno de sus últim os fallos, condenó por

el delito de hom icidio sim ple, señalando que: " ... en cu a nto a la ti
pificación del hecho pun ible, en p r im e r lugar, d eb e tom arse en cuenta
q u e los cortes q u e le infirió, d ad a la p ro fu n d id a d y la zona afectada,
evidencian u n a voluntad hom icida, p a r a cuya determ ina ción es in d i
fe r e n te el tiem po efectivo q u e d em o ró el agraviado en fa llecer, ya q u e
se trató de u n a herida m ortaF’[S72],
[S69' GRACIA MARTÍN: O b. C it. p. 46.

15701 QUINTANO RIPOLLÉS; O b. Cit. p. 72; CASTILLO ALVA: O b. C it. p. 91.
GRACIA MARTÍN: O b . Cit. p. 46, opina que en ios casos de la muerte de
un siamés para salvar al otro, debe optarse por la aplicación de la causa
de justificación del ejercicio legítimo de la profesión médica; pues de lo
contrario, se estará asumiendo que los miembros del equipo médico estarían
actuando ilícitamente.
15711 BACIGALÜPO: L os d elito s d e h o m ic id io .O b . C it. p. 12; ROXIN,
Claus:
D e r e c h o P en a l. P a rte G e n e ra l. Editorial Civitas S.A, España, 1997.
p. 371,
señala que el Derecho protege todo momento de la vida humana, y por ello
ha de castigar en cualquier circunstancia, como mínimo, el acortamiento
de la vida.
15711 Ejecutoria Suprema de fecha 27 de abril del 2005, recaída en el R.N. N°
258-2005 - Lima, mediante la cual se declaró nula la condena por el delito
de lesiones graves seguida de muerte. En Diálogo con la Jurisprudencia
N° 94, Julio 2006, Añol2. Cabe precisar, que anteriormente en el R. N N°
411
Sin em bargo, si bien el tiem po en que el sujeto pasivo term in a

por fallecer es indiferente a los efectos de la tip ificació n del h ech o en
el delito de h om icid io15731, consideram os que el uso so cial de la lengua
restringe el térm ino m atar a un proceso que se p rod u ce a co rto plazo.
Esta precisión tiene m ucha im p ortan cia para solu cion ar aquellos ca
sos en los que se contagia, de m anera dolosa, enferm edades de larga
duración que desem bocan necesariam ente en la m u erte, co m o por
ejem plo el SID A , pues se discute si este h ech o debe ser subsum ido
en el tipo de lesiones o de hom icidio. A l respecto, co m o se h a seña
lado, consideram os que el delito de hom icidio debe estar lim itado a
aquellos casos caracterizados por la co rta dilación tem p o ral existente
entre la acción de m atar y el resultado m uerte, pues el uso social del
verbo rector del art. 106° del C P, im pone ía cau sación de u n resul
tado a corto plazo; en tal sentido, el caso del ejem plo, en cu en tra una
adecuada subsunción en el delito de lesiones15741.
6386-97-Puno del 22 de enero de 1998 se señaló que: “El delito de homicidio

requiere para su configuración que la lesión del bien jurídico -vida- se haga
mediante una consumación instantánea, en el que la acción y el resultado
deben estar íntimamente ligados, tanto en espacio y tiempo”.
[573i CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 84, señala que "... el comportamiento y su
consecuencia no necesariamente han de coincidir en el tiempo de modo
forzoso; todo ello a despecho de un amplísimo y casi unánime sector
jurisprudencial peruano que exige en las diversas clases de homicidio
una cercanía temporal obligatoria entre la acción inicial y la muerte de
la víctima; calificando cualquier distanciamiento entre comportamiento y
resultado como simples lesiones dolosas o culposas seguidas de muerte,..”.
15741 SCHUNEMANN restringe el término matar a un proceso que se produce a
corto plazo, desde la realización de la acción a la producción del resultado.
El citado autor con relación a la problemática del SIDA, en opinión que
compartimos, señala que: "... la causación de una larga enfermedad que
en algún momento desemboque en la muerte no resulta abarcada por las
reglas de uso de esta expresión en el lenguaje ordinario (...). Para decirlo
brevemente desborda el límite del tenor literal (...) quien ha sido infectado
de VIH por su pareja encontraría oposición, y con razón (...) a que su pareja
ha intentado matarle (...) el definitivo desenlace de una larga enfermedad
(...) no permite cambiar el carácter de una acción que por sus consecuencias
inmediatas ha de valorarse (sólo) como una grave e irreparable destrucción
412
El delito el h om icidio es un delito d e resultado pues, para que

exista en su form a consum ada, es necesario que se produzca la m uerte
de la víctim a. .
a ) R e la c ió n d e ca u sa lid a d
T al com o ya lo hem os señalado en el capítulo correspondiente a

la síntesis de la teoría del delito, para la im putación objetiva del re
sultado a la conducta hom icida, la doctrina dom inante entiende que,
en prim er lugar, se debe establecer la concurrencia de una relación de
causalidad, entre la acción del sujeto activo y el resultado -m uerte-, la
cual debe estar suficientem ente acreditada; caso contrario, en aplicación
del indubio p ro reo no se le podrá atribuir al agente dicho resultado.
Para establecer la relación de causalidad se han elaborado m úl

tiples teorías, term inando por im ponerse la teoría de la condición, a
la cual se le denom ina tam bién com o “ T eoría d e la Equivalencia de
C o nd icio nes” (ideada p or Glaser y V o n Buri), pues según esta, toda
condición de la cual depende la produ cción de un resultado -en este
caso de la m uerte-, es causa del m ism o, ya que todas son equivalentes
de la salud, convirtiéndola en una acción de homicidio”. P ro b le m a s Ju ríd ic o -

En Problemas Jurídico Penales del Sida.
P en a les rela cio n a d o s co n el S id a .
Editorial Bosch, Barcelona, 1993. pp. 29-30; VÁSQUEZ SH1MAJUKO,
Carlos Shikara: R e s p o n s a b ilid a d P e n a l p o r co n ta gio d e S id a . Grijley, Lima,
2,004. p. 85, precisa que una calificación típica que se muestre contraria
a lo que la sociedad entienda por el delito involucrado en el juicio de
tipicidad, puede tener efectos nocivos para la estabilización de la norma. El
Tribunal Supremo Alemán, T. 36, 1 (4/11/98), confirmó la condena que se
impuso a una persona por el delito de tentativa de lesiones graves. En ese
caso, el acusado, a pesar de encontrarse infectado con el virus del SIDA,
sostuvo relaciones homosexuales con varias personas sin adoptar ningún
tipo de precaución, a pesar de tener conocimiento de tal situación y pese
a ser advertido por su médico que no debía tener relaciones sexuales sin
adoptar dichas precauciones. La condena por el delito de tentativa de
lesiones graves se debió a que no se había acreditado que sus parejas se
hubieran infectado con el virus, sin embargo se consideró que el acusado
había puesto en grave peligro la vida de otras personas.
413
o de igual significacióntS7Sf con independencia de su m ay o r o m enor

proxim idad o im portancia15761.
i) Esta teoría inicialm ente se con cretó bajo la fó rm u la de la “con-

ditio sirte qu a n o n ”, con form e a la cual, es causa del resultado,
cualquier condición que no pueda ser suprim ida raen talm ente
sin que desaparezca el resultado.
Esa fórm ula actualm ente no goza de m uchos adeptos; pues,

presupone el conocim iento previo de la relació n causal que
debe ser com probado recurriendo a ella, de tal m od o que si
se desconoce la ley causal fracasa estrepitosam ente, de ahí su
poca utilidad.
A sim ism o, conduce a resultados equivocados e n los casos de

“causalidad hipotética o de r e s e r v a com o en e l caso que A
m ata a B , pero C lo hubiera m atado de todos m o d o s (causa de
reserva), si A no hubiera actuado; y de “ca u sa lid a d alternativa
o d o b lé” -A y B depositan dosis de veneno en la bebida de
C, que por sí solas son suficientes para prod u cirle la m uerte-;
pues, si se asume esta teoría, se negaría la causalidad, pese
que es evidente que dicha relación sí h a existido. Así, en el
prim er caso, si se elim ina m entalm ente la co n d u cta de A, el
resultado no desaparece por existir u na causa de reserva que
h ubiera operado de igual m odo, por ende la cau sa del resul
tado no podría ser la conducta de A (cuando evidentem ente
lo es); en el segundo caso sucede lo m ism o, las conductas de
A o de B , por separado, pueden ser elim inadas m entalm ente
y el resultado, de igual m anera, no desaparece.
ii) A n te estas dificultades, la d o ctrin a d o m in an te h a sustituido

la fó rm u la de la co n d itio sin e q u a n o n , p o r la fó rm u la de la
“c o n d ició n a ju sta d a a las leyes d e la n a tu ra le z a ” elabo rad a
f57Sl HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 423.

í5761 PEÑARANDA: Ob. Cit. p. 56.
414
p o r Engisch. E sta fó rm u la p rescin d e de to d o ju ic io h ip o té

tico , pues no se p regu nta qué h u b iera suced ido si las cosas
h u bieran discu rrido de u n m o d o d istin to, sino que parte
de lo realm en te a co n tecid o , y v erifica si el resultado (la
m u erte) se en cu en tra co n d icio n ad o -c o n fo rm e a las leyes
que rigen el a co n te ce r cau sal-, p o r el co m p o rtam ien to del
h om icid a. S i esto es así, d ebe ser co n sid erad a co m o causa
del resultado.
C on tra esta tesis se ha señalado que suscita serios inconvenientes

en la solución de los casos de “causalidad p síq u ica ", supuestos en los
cuales algunos críticos, partiendo de la tesis del libre albedrío, afir
m an que la voluntad del hom bre y su com portam iento se encuentran
sustraídos del principio causal. Sin em bargo, si conform e a la teoría
de la equivalencia de condiciones, es causa de un resultado cualquier
condición que influye efectivam ente en su producción, no se podría
negar que la decisión de una persona pueda estar condicionada tam
bién por diversas circunstancias (ind u cción , consejos y otros actos
externos). Bajo esta perspectiva, no existe ningún inconveniente para
afirm ar, por ejem plo, que quien ofrece o entrega dinero a otro, para
m atar a un tercero, tam bién ha causado la m uerte de este^5771.
A sim ism o, se ha dicho que esta fórm ula tam poco perm ite aclarar
el panoram a en los casos de “cursos causales no verificables”, en los
cuales no se puede realizar una explicación com pleta del proceso de
causación de un determinado fenóm eno. Generalm ente se citan o ponen
com o ejem plos, las m uertes producidas por ingesta de m edicam entos
u otras sustancias, en las cuales debido a la com plejidad de los proce
sos biológicos, resulta im posible u na deducción com pleta de todas las
condiciones de un resultado; pues, de m anera general se puede señalar
que, una explicación com pleta de todas las condiciones que generan
un resultado, no es posible, debido a las lim itaciones del conocim iento
hum ano. Sin embargo, frente a esta p roblem ática se ha dicho que la
[S77J ROXIN: Oh. Cit. pp. 357-358.
415
Tomás A la diño Gálvez Villegas
im perfección de una explicación causal, no se opone a la afirm ación

de u na relación de causalidad entre una acción y u n resultado, si por
lo demás está suficientem ente asegurado que esa acció n se en contraba
entre las condiciones de su producción'5781.
Por últim o, cabe precisar que a nivel doctrinal, existe consenso

en señalar que en los supuestos de “interrupción d el n exo causal” -en
los que, entre el hecho que condiciona el resultado y el resultado, se
interpone la conducta dolosa de un tercero -, no se interrum pe la re
lación de causalidad, ya que esta sim plem ente existe o n o existe, pero
no puede verse interrum pida porque entre un com p ortam iento que
cond iciona el resultado y el resultado m ism o se interponga la co n
ducta dolosa de otra persona15791. Ú nicam ente podría hablarse de una
interrupción del nexo causal en los casos de “causalidad a dela n ta d a ”,
en la que el curso causal condicionado p o r el h ech o del hom icida, se
ve desplazado p o r el curso causal condicionado p or el h ech o de otro
15781 GÓMEZ BENITEZ, /osé Manuel: T eo ría J u r íd ic a d e l D elito . Editorial Civitas

S.A, Madrid, 1987. p. 176: "... en las denominadas leyes causales imperfectas,
que se caracterizan porque se conoce la causalidad general de determinada
acción o producto, en determinadas circunstancias, pero se desconocen
algunos eslabones del curso causal; en tales casos, la causalidad general
puede afirmarse sobre la base de que si el efecto “X ” se produce en las
circunstancias “A+B+C”, y tal efecto se ha producido, pudiéndose constatar
la concurrencia de las circunstancias “A” y “B”, y desconociéndose el último
eslabón “C”, el curso causal puede afirmarse como existente, a no ser que
se formule otra hipótesis capaz de refutar este fenómeno d esco n o cid o ”.
En la famosa sentencia del “Aceite de Colza o Síndrome Tóxico”, el Supremo
Tribunal Español señaló que si se comprueba, de una manera jurídicamente
inobjetable, que la composición del contenido de un producto es causante de
los daños, no será necesario para la prueba de la causalidad que, además, se
compruebe por qué dicho producto pudo ser causal de los daños, es decir,
cuál ha sido según su análisis y los conocimientos científicos naturales, el
fundamento último de esa causalidad.
15791 MARTÍNEZ ESCAMILLÁ, Margarita: l a Im p u ta c ió n O b jetiv a d e l R esultado.
Edersa, Madrid, 1992. pp. 348; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: D elitos
C u a lifica d o s p o r el re s u lta d o y ca u s a lid a d . Reus, Madrid, 1966. pp. 89-93;
PEÑARANDA: O b. C it. p. 65.
416
hom icida, dejando sin influencia el del prim ero; se cita co m o ejem plo
el caso de A que vierte una dosis de veneno en el vaso de B , pero antes
de que este la tom e, C vierte una dosis de veneno más letal y de rápida
acción que causa la m uerte a B, antes de que el veneno de A com ience
a desplegar sus efectos; en este caso se dice que A respondería p o r el
delito de hom icidio o asesinato, en grado de tentativa, m ien tras que
C por el delito de hom icidio o asesinato consum ado.
b ) Im p u ta c ió n objetiva
Las dificultades para la determ inación de la relación causal y

de la propia im putación del resultado, determ inaron la form ulación
de criterios norm ativos para tal fin. A partir de estos criterios se ha
desarrollado la teo ría de la Im putación Objetiva, la m ism a que, com o
ya se ha indicado, en su versión m ás m oderada, tom a en cuenta,
además de la relación de causalidad entre la acción y el resultado,
especialm ente la cuestión de si u n resultado socialm ente perjudicial
puede serle im putado al autor com o su “propia obra”, teniendo en
cuenta la posibilidad hum ana de realización. E n estos casos, la m a
yoría de autores sostienen que para la determ inación de la relación
de causalidad e im putar el resultado al autor de la acció n im putada
deberá determ inarse si el agente con su actuar creó un riesgo no p e r
m itido p a ra el b ien ju ríd ico o aum entó uno ya existente; asim ism o,
si este riesgo llegó a concretarse en u n resultado (relación de riesgo
entre acción y resultado), y si este resultado se ha producido d en tro
del ám bito d e p rotección d e la n o rm a infringida. A dicionalm ente, tal
com o lo hem os señalado con anterioridad, se h an desarrollado otros
criterios de im putación objetiva, m ás que para im putar el resultado a
determ inada acción, fundam entalm ente para extraer del ám bito penal
a determ inadas conductas o para determ inar la participación en el
injusto atribuido (autoría o participación); tales son: el p rin cip io d e
confianza, p ro h ib ició n de regreso, ám bito de protecció n d e la víctim a
(el que lleva a la exclusión de la im putación en casos de autopuesta
en peligro o actuación a p ro p io riesgo)-, tal com o se ha visto en la parte
general al tratar la im putación objetiva.
417
c) C o m isió n p o r o m isió n
Al no determ inar la ley u n determ inado com portam iento típ i

co, el hom icidio puede ser el resultado de una conducta com isiva u
omisiva, en este últim o caso resulta relevante la om isión im propia o
com isión por om isión.
E n relación a la com isión por om isión en un delito de hom icidio,

la doctrina exige que el agente deba ten er una posición d e g a ra n te í5S0]>
esto es, que de la relación entre el sujeto activo y el b ien ju ríd ico u
objeto de protección se desprenda un deber específico de evitación del
resultado. Nuestro Código Penal (A rt. 13°, inciso 1), establece que esta
posición surge cuando el agente tien e el deber específico de im pedir
(sao] ^sí, nuestra Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 1384-98 señaló:

que, si bien la resolución delictiva del acusado Fernández Espejo
de golpear la cabeza de la víctima al extremo de producir su muerte fue
una decisión personal obrando a plenitud con el dominio del hecho y del
acontecer causal, contando para tal efecto con la compañía del encausado
Rodríguez Quiroz, no puede calificarse la conducta de este último como
una omisión impropia, como erróneamente lo ha realizado la Sala Penal
Superior, toda vez que esta modalidad delictiva solamente se configura
cuando el sujeto activo se encuentra en una posición de garante con
relación al bien jurídico, entendido como el deber de realizar acciones
de salvamento y protección para evitar su lesión o puesta en peligro por
situarse el bien jurídico en una relación de dependencia respecto a quien
ostenta dicho deber, cuestión que no se aprecia en el caso de autos, porque
el encausado Rodríguez Quiroz no tenía a su cargo el deber de evitar la
lesión del bien jurídico vulnerado o de proteger a la víctima frente al
ataque antijurídico de terceros; que, si bien por principio de solidaridad
humana, como lo explica la sentencia, el citado acusado debió impedir
la agresión, es de ver que la violación de este principio no implica una
omisión jurídica, sino sólo de índole moral y como quiera que al haber
intervenido interceptando a la víctima y acompañando al agente asegurando
de este modo su superioridad ofensiva sobre la víctima, dicha conducta
se encuentra en un nivel accesorio o secundario en relación a la acción
principal del autor que golpeó a la víctima con una bloqueta de cemento,
por lo que la imputación objetiva al acusado Rodríguez Quiroz es solamente
a título de cómplice secundario conforme a lo preceptuado en el segundo
párrafo del artículo veinticinco del Código Penal (...)”.
418
la realización del delito o cuando ha creado u n peligro inm inente

idóneo para producirlo.
En el prim er supuesto, la referencia “al deber ju ríd ico ” perm ite

agrupar, en principio, a aquellas posiciones de garante que tienen un
reconocim iento jurídico, así por ejem plo las que surgen de una prom esa
unilateral, un contrato, o de la leyíssl1. BA C IG A LU PO considera las
posiciones de garante derivadas de especiales relaciones de confianza,
pues estas se derivan de los principios generales del ordenam iento ju
rídico y por tanto se constituyen en verdaderos deberes jurídicos. En
virtud de estas relaciones de confianza, el titular del bien ju ríd ico pone
en m anos de otro la defensa del b ien o asiente que sean introducidos
en el ám bito de organización de o tro, en la confianza de que ante una
situación de peligro contarán con la defensa de este. E n esta categoría
se encuentran los titulares de lugares abiertos al público, quienes están
obligados a com unicar a sus clientes de los peligros que conozcan, vg.,
que h a recibido una am enaza de u na bom ba que ha sido instalada
en su local; los casos de com unidad de peligro, en virtud del cual
cuando varias personas participan en una actividad peligrosa, surgen
entre ellos la obligación de socorrerse entre sí, vg., los excursionistas
que escalan una m ontaña; y, los casos de com unidad de vida que se
estructuran sobre la base de ayuda m utua en situaciones de necesidad,
así en aquellos supuestos de relaciones sim ilares a las fam iliares o
parentales no previstas expresam ente en la ley, vg., la relación entre
el sobrino huérfano y sus tíos, entre una pareja de hom osexuales, etc.;
asim ism o esta relación de confianza tiene particular im portancia en
[sai] m EINI MÉNDEZ, Iván: Los delitos omisivos de resultado. En Código

Penal Comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 444 , considera que si se
entiende a la ley de manera amplia -es decir incluyendo a todas las normas
independientemente de su rango-, y al contrato como acuerdo de voluntades
-independientemente de las formalidades del derecho civil-, la gran mayoría
de las posiciones de garante según la teoría funcional quedarían agrupadas,
de este modo “el guía de la excursión alpinista tiene un deber de garante
frente a los novatos, pero no por la llamada “relaciones de comunidad”, o
“comunidad de peligro”, sino porque ha operado un acuerdo de voluntades”.
419
Tomás Aladino GAlvéz Villegas
determ inadas actividades profesionales com o la actividad médica^5821,

en la que la posición de garante no deriva de la ley n i de un con trato
sino de los propios deberes del profesional.
Finalm ente, con “la creación d e un peligro in m in en te q u e fu e r a

p ro p io p a ra p ro d u cir el h ech o p u n ib le ” (injerencia); esto es, el deber
que tiene aquel que con su actuar precedente crea u n a situación de
peligro para un bien ju ríd ico , y p or ello nace el deber de evitar que
dicho peligro se transform e en un resultado típ ico 18831. La doctrina
suele citar com o ejem plo el caso del chofer que luego de atropellar
im prudentem ente a un peatón y, representándose la posibilidad de su
m uerte, abandone el lugar sin auxiliarlo; en este caso la conducta del
chofer constituiría un hom icidio doloso en com isión p o r o m isió n 15841.
'5SIi Ob. Cit. pp. 409-410 .

¡5*3j «£n e| casQ COIlcreto del procesado se ha podido determinar que, en su
condición de gerente general de la empresa acondicionó la discoteca "Utopia”,
sin las mínimas medidas de seguridad para iniciar su funcionamiento,
pese a que en dicha calidad asumía una posición de garante respecto a
una actividad que p er se no era peligrosa, pero que dentro de su situación
concreta en que se desarrolló ia fiesta "Zoo” generaba un aumento relevante
del riesgo permitido”. Sentencia de la Primera Sala Penal Para Procesos
con Reos en Cárcel, del 24 de noviembre de 2004 (fj. 17), recaída en el
Exp. N° 306-2004.
í58+1 MEINI, de manera distinta, refiere que en el presenta caso no hay delito
de homicidio en comisión por omisión, sino un concurso ideal entre
lesiones imprudentes del art. 124 CP, omisión de socorro del art. 126
del CP y homicidio en la modalidad de no evitación del resultado por
el garante (art. 13 y 106 CP), ya que en este caso el comportamiento
omisivo no crea un riesgo típico, sino que éste existe en virtud de
un comportamiento precedente ilícito; cabe señalar que este autor
coherentemente distingue los delitos de comisión por omisión y los
casos de no evitación del resultado por el garante; en el primer caso
refiere que no es necesario la incorporación de un precepto en la parte
general para otorgar relevancia típica a la comisión por omisión, sino
que esta posibilidad se deriva de los propios tipos penales, basta con
constatar que el sujeto haya asumido el compromiso de controlar la
causa del resultado, concluyendo que en estos casos el art. 13 CP tiene
únicamente un valor meramente declarativo; mientras que en los casos
420
Pues, en estos casos, surge el deber de realizar determ inadas acciones

a fin de evitar que se produzca el resultado, esto es, la producción de
la m uerte (extinción de la vida).
La no realización de la acción de im pedir el resultado se co m

probará com parando la acción desplegada por el sujeto activo y la
que requería el cum plim iento del deber para evitar el resultado. N o
obstante, BA C IG A LU P O precisa que es m uy difícil establecer qué
acción debe desplegar el sujeto activo, pero la acción ordenada se
tendrá por cum plida cuando el obligado haya intentado seriam ente
su realización*585*; en el m ism o sentido, C EREZO M IR señala que si
el sujeto lleva a cabo una acción dirigida a im pedir la producción del
resultado delictivo queda excluido el tipo de ios delitos im propios
de om isión aunque no consiga finalm ente evitar el resultado; aun
cuando podría tener responsabilidad p o r un delito de com isión p o r
om isión im prudente siem pre que la no evitación del resultado, sea
consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivam ente debido,
al planear o realizar la acción que debía conducir a la salvación del
bien ju ríd ico 1586*. Agrega C ER EZ O M IR que com o quiera que en los
delitos im prudentes hay que partir del barem o de un hom bre m ental
m ente norm al situado en la p osición del autor, con sus conocim ientos
anteriores, y de la posibilidad de que pueda advertir la presencia de la
situación típica, así com o del poder actuar externo, y tam bién con las
fuerzas físicas y m entales m ayores o m enores que puedan co n cu rrir
en una persona norm al, ello conduce a tener en cuenta las fa cu lta d es
superiores de las que el sujeto pueda disponer voluntariam ente; res
pecto a sus fa cu lta d es inferiores, hay que tom ar en consideración las
de no evitación el art. 13 CP tiene un valor constitutivo, precisando que

estos casos no alcanzan la identidad normativa de la realización activa,
sino a una mera correspondencia, por lo que se autoriza la disminución
facultativa de la pena, Ob. Cit. p. 452.
pasj BACIGALUPO, Enrique. Principios...: Ob. Cit. p. 394.
[SMi CEREZO MIR: Ob. Cit. p. 269.
421
que son im aginables en una persona m entalm ente n orm al, pero no
las que no son com patibles con esta normalidad.’^5871.
1.2.3. MEDIOS UTILIZADOS

Respecto del h om icidio sim ple la ley penal n o ha distinguido los
m edios por los cuales se pueda causar la m uerte, por consiguiente, la
m uerte de la víctim a puede ser causado p o r m edios directos o in d irec
tos, m ateriales o inm ateriales, extrem adam ente letales o exiguam ente
letales, a través de arm as o con cualquier o b jeto ; excepto claro está,
aquellos m edios previstos para configurar el delito de h om icid io ca
lificado o,asesinato
En este sentido M A G G ÍO R E explica que pueden utilizarse m e

dios m ateriales o m orales y directos o in d irectos; so n d irecta m en te
idóneos para producir la m uerte com o arm as blancas, arm as de fuego,
estrangulam iento, sum ersión, corrientes eléctricas, atropello por m edio
de vehículo, etc.; e indirectos aquellos que n o ob ran inm ediatam ente,
sino a través de otras causas puestas en m ov im ien to p o r el acto inicial
del culpable com o azuzar a un loco o a u n an im al con tra la víctim a,
exponer a un recién nacido el viento frío , h a cer trabajar a alguien
en lugar infectado, obligar al suicidio, etc. A sim ism o , son m edios
m ateriales o físicos los que obran atacando la integridad física de la
víctim a, y m orales o psíquicos, los que o b ran m edian te un trau m a
tism o interno com o ocasionar dolor m ediante torturas, m oralm ente,
calum niar, inju riar, etc .15881
Respecto de los m edios m orales algunos autores h an sosten i

do su inidoneidad, dada la im posibilidad de p ro bar la relación de
causalidad entre el m edio m oral y el resultado m ortal; sin em bargo,
este argum ento no es decisivo, ya que n o puede negarse que ciertas
!5871 Ob. Cit. p. 269.

¡588| MAGGIORE, Giuseppe: Derecho Penal. Parte General. T.IV. Temis, Bogotá,
1972. p. 279.
422
im presiones psíquicas pueden ocasionar ia m uerte, en este sentido si

el agente sabe que el m edio es apto para provocar la m uerte de su
víctim a, consiguiendo en definitiva dicho resultado, no cabe duda que
nos encontram os frente a un hom icidio simple.
La dificultad probatoria debe ser superada p o r la experiencia,

perspicacia, y capacidad analítica del investigador (Fiscal) o el Juez,
quienes deben apreciar la relación entre el sujeto activo y pasivo, el
m óvil del agente, la reiterada excitabilidad em ocional de la victim a,
entre otras circunstancias; y respecto a la idoneidad de los medios
m orales el Juez debe apreciar la sensibilidad de la víctim a frente a los
m edios m orales, y el conocim iento particular de dicha circunstancias
p or parte del sujeto activo115891.
1.3. TIPO SUBJETIVO
Este delito solo es im putable a título de dolo. El actual texto

legal, a diferencia de lo previsto en el artículo 150° del Código Penal
de 1924, no hace referencia a la “intencionalidad” n i al dolo, lo que
resulta coherente con el artículo 12° del Código Penal vigente, que
establece que las penas establecidas en la Ley penal se aplican siempre
al agente de infracción dolosa; a la vez que las infracciones culposas
son punibles solo en los casos expresam ente previstos por ley. A si
m ism o, al haberse dejado de lado la referencia a la intencionalidad,
hace posible im putar este delito al agente de la in fracción a título de
dolo eventual.
Nuestro Código Penal no define al dolo, sin em bargo partiendo

de la conceptualización del error de tipo regulado en el art. 14° del
Código Penal, se puede afirm ar que el agente al m om ento de actuar
Í5B91 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 93 a 97.

Sin embargo, no se puede considerar como homicida por medio moral al
que omite amar a alguien, por cuanto el que muere ante tal omisión muere
por sí mismo. GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. El homicidio, T.L Temis,
Bogotá, 1997. pp. 195 y 196.
423
debe tener conocim iento o ia “representación” de todos los elem entos

constitutivos del tipo penal; no obstante, esta conclusión no es definitiva
para zanjar la discusión que a nivel doctrinal se ha suscitado de cara a
determ inar los elem entos del dolo. Problem ática que resulta por demás
fundam ental, pues, dependiendo de la posición que se adopte se puede
llegar a resultados disím iles en el ám bito de la política crim inal, de la
dogm ática y en el plano procesal. Así, si se co n cibe al dolo ú nicam ente
com o conocim iento, la denom inada culpa consciente -p a r a un sector
de la doctrina- pasaría a integrar la categoría del dolo eventual15901,
lo que im plicaría que en el ám bito de la política crim inal, co m p o r
tam ientos que antes eran sancionados a título de culpa deberán ser
sancionados a título de dolo15911; por o tro lado en el ám bito procesal,
el problem a gira en to rn o a lo que debe ser m ateria de prueba para
determ inar que el sujeto activo ha actuado con dolo.
G eneralm ente en nuestro m edio se h a definido al dolo co m o

con ocim ien to (con ciencia de la realización de los elem entos objetivos
del tipo) y voluntad (de realizar los elem entos típ icos); sin em bargo
esta fórm ula no perm ite d eterm inar qué clase de co n o cim ien to y
qué contenido volitivo es necesario para que una con d u cta pueda ser
desvalorada com o dolosa15911. A sí, si ponem os aten ció n a las distintas
clases de dolo, podrem os observar que estos elem entos -c o n o c im ie n to
y voluntad-, presentan m atices distintos, por ejem plo en el dolo directo
en el que las consecuencias de la acción constituyen el fin del autor,
vem os que la voluntad es el elem ento fundam ental, m ien tras que el
[S90! BACIGALUPO, Enrique: P r in c ip io s d e l D e r e c h o P e n a l. P a r t e G e n e r a l.

Ediciones Akal, Madrid, 1997. p. 231 señala que a partir de una concepción
del dolo eventual como conocimiento de que el resultado no es improbable,
sólo cabe admitir como culpa la inconsciente.
[S9,] HAVA GARCÍA, Esther: D o lo E v e n t u a l y C u lp a C o n s c ie n t e . C r it e r io s
D ife re n c ia d o re s . En Anuario de Derecho Penal. Nro. 12. IDEMSA, Lima,
2003. p. 113.
[S921 LAURENZO COPELLO, Patricia: D o lo y c o n o c im ie n to . Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1999. p. 193.
424
con ocim ien to únicam ente es indispensable para orientar el hecho;

sin em bargo en el dolo de consecuencias necesarias el conocim iento
juego un papel prim ordial, y la voluntad se deriva de este elem ento,
pues el resultado se considera querido porque el autor sabe lo que se
va a producir, por tanto, bastará que en el ám bito procesal se pruebe
el con ocim ien to del autor para dar p or acreditado, sin necesidad de
constatación autónom a, tam bién el elem ento volitivo15931. Respecto al
dolo eventual se hace aún más difícil desentrañar la form a en que los
elem entos psicológicos enunciados deben com binarse, así las propuesr
tas varían dependiendo del acento que se ponga en cada uno de los
elem entos psicológicos.
C om o se puede apreciar, esta v isió n trip artita del dolo p o co

ha ayudado a establecer cuál es el n ú cleo su bjetivo co m ú n a toda
co n d u cta dolosa, situ ació n que ju stific a qu e en la d o ctrin a c o n
tem p o rán ea se busque cap tar su e se n cia p artien d o de un co n cep to
u n itario del dolo, pu nto de partid a qu e es co n co rd a n te co n n u estro
o rd en am ien to ju ríd ico penal, p o r cu an to cu alqu ier m an ifestació n
dolosa de u na co n d u cta recibe la m ism a penalidad. E sta tarea im
p lica cap tar los elem en tos m ín im o s qu e p erm itan calificar un h ech o
co m o doloso, para lo cual será n ecesa rio u b icarn o s en el lím ite entre
el dolo eventual y la culpa c o n s c ie n te 15941, ta rea que p o r dem ás ha
provocado una am plia discu sión en la d ogm ática penal, en la cual
p u eden observarse dos p o sicio n es claram en te diferenciadas: teorías
cognitivas y teorías volitivas lS95!; sin em barg o en el m om en to actu al
15931 LAURENZO COPELLO, Patricia: Los componentes del dolo: Respuestas

desde una teoría del conocimiento. En Revista Peruana de Ciencias Penales.
Nro. 12. IDEMSA, Lima. 2002. p. 328.
15941 LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. pp. 183-184
15951 Las Teorías de la Voluntad entienden que la voluntad de la realización del
hecho es fundamental para determinar la esencia del dolo, sin embargo
ante la dificultad para determinar cuando el autor que se ha representado
un resultado y ha actuado conforme a esa representación, ha obrado
voluntariamente o no, recurren a fórmulas como la ratificación del resultado,
425
las divergencias entre las diversas p o sicio n es ú n ica m en te se prod u cen

en el ám bito term in o ló g ico y m ás b ie n existe u n co n se n so d o ctrin al,
p o r cu anto m o d ern am en te todas las teo rías p a rte n del h ech o de que
la co n cu rren cia del dolo depende de la su b jetiv id ad del au to r en el
m o m en to de realizar el co m p o rtam ien to típ ico , y que el au to r se
rep resente u n d eterm in ad o grado de riesgo p a ra la realizació n del
tipo penal, d ejándose para el ám bito de la im p ru d e n cia las situ a
cion es en las que el au to r aprecia u n nivel irrelev a n te de riesgo, o
no ap recia el peligro co n creto , o no p ro y ecta a su co m p o rta m ien to
los riesgos que co n o ce en ab stracto 15961.
E n este sentido m odernam ente la d octrin a m ayoritaria considera

que el tipo subjetivo únicam ente está integrado p o r el con ocim ien to,
es decir, según esta tesis, obra co n dolo qu ien co n o ce del peligro
concreto -y no uno m eram ente abstracto o g en érico - 15971 que genera
su acción respecto de un bien ju ríd ico 15981, p o r lo que en el ám bito de
el asentimiento, el conocimiento y la indiferencia, entre otros; las teorías de

la Representación por el contrario consideran que la esencia del dolo radica
en la no motivación del autor por la representación de la realización del
tipo, siendo su problema fundamental determinar el grado de representación
necesario para asegurar que el agente ha actuado con dolo. BACIGAÍÜPO,
Enrique: P rin cip io s...O b . Cit. pp. 224-225.
15961 RAGUÉS I VALLÉS, Ramón: El D o lo y su p r u e b a e n el p ro c e s o p e n a l. Bosh
Editor, Barcelona, 1999. p. 156.
15971 LAURENZO COPPELLO: D o lo y C o n o c im ie n to , p. 289: “Téngase en cuenta
que no se trata de conocer la simple actitud genérica de la conducta para
generar peligros indeterminados para los bienes jurídicos abarcados por
la correspondiente norma penal, sino de la representación de un riesgo
concreto, inmediato, para un objeto de tutela específico, cuya integridad
se ve directamente amenazado por la acción”.
[S9í! SILVA SÁNCHEZ, Jesús María; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; y
BALDÓ LAVILLA, Francisco (coord.): C a so s de la J u r is p r u d e n c ia P e n a l con
C o m e n ta rio s D o ctrin a les. P a rte G en era l, fosé María Bosch Editor, Barcelona,
1996. pp.I41-144: “... bastará con que el autor se represente subjetivamente la
peligrosidad objetiva que ex ante-ipso acarrea su comportamiento conforme a
las leyes de la experiencia cotidiana, sin que por ello sea necesario que prevea
426
los lím ites entre el dolo eventual y culpa consciente, la com probación
de la voluntad no tiene ninguna relevancia.
Estas premisas han tenido co n creción a nivel jurisprudencial, al

respecto podem os citar en A lem ania el “Caso d e la correa d e cuero
(lederm ienfell) que, dicho sea de paso, m arcó un punto de inflexión
en la dogm ática de ese país, Según la sentencia del BG H “(...) P uede
d arse dolo eventual incluso cu a n d o el acaecim iento del resultado es algo
q u e resulte indeseable p a ra dicho autor. Sin em bargo este a pru eb a el
resultado en sentido ju ríd ico El dolo eventual se diferencia del no
eventual en que el resultado indeseado no se prevé com o necesario,
sino tan solo com o posible. Se diferencia de la im prudencia consciente
en que el autor confía en que el resultado previsto com o posible no va
acaecer y por ello acepta el peligro, m ientras que el autor que actúa con
dolo eventual acepta precisam ente dicho peligro, porque en la m edida
en que no se pueda conseguir dicho objetivo de otra m anera, tam bién
lo quiere conseguir m ediante el m étodo indeseado[S99i. En España su
cedió algo sim ilar en la STS 2 3 -4 -9 2 “Caso d e aceite de C olza”, donde
p o r prim era vez se asum e la tesis cognitiva, la cual fue form ulada del
siguiente m odo: “E n la m edida en q u e la ju risp ru d en cia h a adoptado
p a ra la caracterización del tipo objetivo (...) la teoría de la im putación
objetiva, será condición d e la adecuación del com portam iento a dicho
tipo objetivo, q u e el a uto r haya ejecutado u n a acción gen era d o ra de
u n peligro ju ríd ica m e n te desaprobado. C o nsecuentem ente, obrará con
dolo el a uto r que haya tenido conocim iento d e dicho peligro concreto
ju ríd ica m e n te desaprobado p a ra los bienes jurídicos, p u es h a b rá teni-
todos y cada uno de los cursos causales inherentes a su comportamiento

originador de riesgos, ni tampoco que posea un conocimiento de las leyes
naturalísticas o técnicas conforme a las cuales se desarrolla ei curso causal.
Bastará pues con que el agente se represente en el momento de la acción
los posibles peligros y efectos que la misma puede acarrear según las reglas
de la experiencia cotidiana. "Conocimiento” que se adquiere a través del
“proceso de aprendizaje" que desde la infancia sigue todo sujeto y que se
"actualiza” en cada acción concreta que realiza un sujeto...”
15991 RAGUES I VALLÉS, Ramón: Oh. Cit. pp. 83-88.
427
do conocim iento de los elem entos objetivos d el tipo, q u e caracterizan,

p recisa m en te, el dolo^6a0i.
E n el Perú a n ivel ju risp ru d en cial esta te m á tic a no ha sido

abordada seriam ente, y m enos aún se han elaborad o criterios para la
determ inación del dolo a nivel procesal, y m ás b ien del análisis de las
diversas resoluciones emitidas por nuestros operadores jurisdiccionales
se podría concluir que en la m ayoría de casos el dolo se ha presum ido.
U n a de las objeciones que se han esgrim ido co n tra las tesis cogni-
tivas del dolo es su incapacidad para establecer u n a delim itación entre
el dolo eventual y culpa consciente, pues am b o s com p arten la m ism a
base cognitiva, esto es, el con ocim ien to de u n a situ ació n de riesgo. Sin
em bargo, es posible establecer una d iferen ciación si entendem os com o
lo hace LA U REN ZO C O PPELLO que la cu lp a co n scien te encierra un
supuesto de error de tipo vencible, debido a la evaluación equivocada
de un riesgo que se podía haber captado en su dim ensión real; por
consiguiente en el dolo eventual el autor tie n e co n o cim ien to de una
situación de peligro concreto para un bien ju ríd ic o , en cam bio en la
culpa consciente el autor confunde una situ a ció n de peligro con creto
co n una situación de peligro abstracto, d ebid o a u n a evaluación ra
cional equivocada16011.
D e otro lado, en el ám bito procesal, con e l pred om in io del com po

n ente intelectual del dolo, la prueba del dolo d e m a ta r respecto del dolo
d e lesionar se ve facilitada, pues basta probar solo el con ocim ien to del
peligro concreto de produ cción de la m uerte o lesión, y no ad icional
m ente, si el sujeto aprobaba o consentía en u n o u o tro resultado, para
lo cual resulta relevante trabajar con indicios, e n tre los cuales podem os
citar: a) los antecedentes de hecho y las re la c io n e s entre el autor y la
[600¡ LAURENZO COPELLO: Dolo y conocimiento, p. 226.

lS0!¡ LAURENZO COPELLO: Dolo y Conocimiento, pp. 287-292: "En este caso
el autor conoce el peligro genérico pero no lo reconoce como componente
de su propia acción".
428
víctim a; b) la clase de arm a utilizada; c) la zona o las zonas del cuerpo

a la que se dirige la acción; d) el núm ero de golpes inferidos; e) las
m anifestaciones del autor, los h echos que acom pañaron a la agresión,
y su actividad anterior y posterior al hecho; f) las circunstancias de
lugar y tiem po, así com o las circunstancias conexas o concom itantes
con la acción; y g) la causa o la m otivación de la m isma.
1 .3 .1 . E L ERRO R
El dolo requiere el con ocim ien to de los elem entos del tipo obje
tivo, es decir, que el sujeto conozca que las circunstancias concretas o
fácticas de un suceso real se corresponden con la descripción abstracta
del tipo penal16021. Cuando exista una falsa o errónea representación
de los elem entos del tipo objetivo (acció n , resultado, cualidades del
autor), estam os ante un error de tip o que excluye el dolo, pues el
agente actúa sin con ocer la existencia de un peligro co n creto de rea
lización del tipo. E n este caso, desconociendo que su conducta podía
causar la m uerte de una persona en las circunstancias exigidas por el
tipo penal contenido en el artículo 106° del Código Penal; o en todo
caso, que generaba un riesgo co n creto con tra la vida del sujeto pasivo.
Según nuestro ordenam iento penal, si el error es vencible, la

infracción se castiga en su form a im prudente, si fuera invencible el
error excluye la responsabilidad (A rt. 14° del C P),
Las modalidades de error de tipo que pueden surgir en la conducta

del sujeto activo, pueden ser agrupadas, conform e a un am plio sector
de la doctrina, del siguiente m odo:
a ) E r r o r so b re el cu rso o n e x o ca u sa l
Este supuesto se caracteriza porque si bien se producen las co n

secuencias queridas o previstas, estas se han desarrollado de un modo
[MJ| FEIJÓO SANCHEZ, Bernardo: El dolo eventual. Editorial Cordillera SAC,

Bogotá, 2004. p. 26.
429
distinto al que se representó el autor. Los tres casos que a m odo de

ejem plo se utilizan para abarcar esta p ro blem ática son: 1 ) A pretende
m atar a B m ediante hachazos, pero la causa in m ed iata de la m uerte
resulta ser la in fección de la herida a co n secu en cia de .los hachazos;
2) A tira a B desde un puente para ahogarlo, pero A m uere a con se
cuencia del golpe que recibe al golpearse co n u n a colum na del puente
al m om ento de caer; y, 3) A quiere m atar a B p o r un disparo, el cual
yerra, pero el sonido del disparo espanta a u n a cuadrilla de caballos
que atropellan y causan la m uerte de B [6031.
La resolución de estos casos parte, co n fo rm e a un am plio sector

de la doctrina, de la consideración de que en tre el tipo objetivo y el
subjetivo debe existir una determ inada con gru en cia, y que el dolo
solo puede prever el curso causal en sus rasgos fundam entales; en tal
sentido una desviación del curso causal puede excluir el dolo cu a n d o
el desvío es esencialí604\
A hora b ien , la desviación esen cial del cu rso cau sal es abordada,
p o r u n secto r de la d ogm ática, co n sid erá n d o la co m o u n p ro b lem a
del tip o o bjetiv o y n o co m o u n p ro b lem a de erro r, p o r lo qu e se
recu rre a los criterio s de la im p u tació n o b je tiv a [6051; sin em barg o, 1603
16031 ESER ALBIN /BURKHARDT BJÓRN: D e r e c h o p e n a l. C u estio n es

fundam entales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias.
Editorial Colex, Madrid, 1995. p, 181.
16061 JESCHECK: Ob. Cif. p. 354.
16051 CEREZO MIR: Ob. Cit. p, 136, señala que*... El carácter esencial de la
desviación debe ser establecida con un criterio objetivo y este ha de coincidir
con la imputación objetiva dei resultado. La desviación del curso causal será
esencial si no era objetivamente previsible, pues el resultado no aparecerá
entonces como realización del peligro creado o Incrementado por la acción
del sujeto. Aunque la desviación del curso causal sea objetivamente previsible,
la desviación será esencial si el resultado no aparece como realización de la
conducta prohibida por la norma”. LUZÓN PEÑA: Ob. Cit. p. 454, refiere
que: “(...) aunque haya dolo inicial, en todos los casos de desviaciones del
curso causal hay que examinar si la desviación es tal que excluye o no la
imputación objetiva. Si el resultado no es objetivamente imputable a la acción
430
u n a co n secu en cia negativa de este p o n to de vista es qu e, ai esta

blecerse que o b jetivam en te u n resultado es im p u table ya no cabe la
posibilidad de argum entar u n a d esviación esencial del n exo causal
representado (y co n ello se estaría soslayando esta p ro b lem ática),
p o r lo que en el fon do se estarían im p u tand o riesgos n o reco n o
cidos su bjetivam ente; así, en el ejem p lo 3 h ab ría que afirm ar un
h om icid io co n su m ad o 16065.
Frente a esta problem ática resulta fundam ental la aportación de

ESER/BU RKH A RD T, quienes llegan a la conclusión de que no todas
las desviaciones son esenciales, p u es un hecho doloso con su m a do existe
cu a n d o el resultado es la m aterialización del peligro reconocido p o r el
autor, basta que el agente se represente el riesgo que se realiza, y no
el curso causal a través del cual se m aterializa; en consecuencia son
irrelevantes las representaciones erróneas de la form a de la realización
del riesgo reconocido ( desvíos irrelevantes). De este m odo, en el caso
de la infección de la herida, un hachazo es capaz de originar distintas
form as de m uerte: por in fección, pérdida de sangre, provocando un
schock, o una hem orragia cerebral, todas esas posibilidades representan
la realización de un riesgo relacionado con un hachazo; por tanto, son
abarcados p o r el dolo del autor. P o r el contrario en el ejem plo de los
caballos, el riesgo reconocido al disparo a. una persona n o se realiza,
por ser objetivamente imprevisible o no encajar en el fin de protección de

la norma por no suponer la realización del peligro inherente a la acción
o por otra razón (...) no se responde por delito consumado, pero, al ser
la acción dolosa, sí por tentativa en sentido amplío (...). En cambio si el
resultado es objetivamente imputable pese a la desviación (p.ej. A tira a B
desde el puente a un río turbulento para que muera ahogado, pero B se
mata al golpearse la cabeza con un pilar del puente, ya que tal posibilidad
es previsible y supone uno de los riesgos patentes -conocidos por todos- de
la acción de empujar desde lo alto de un puente) habrá un delito doloso
consumado. Sólo excepcíonalmente será relevante el error en este caso de
resultado imputable si la desviación del curso causal supone un cambio
del modo de ejecución del hecho que da lugar a cambio del tipo, y ello no
era abarcado por el dolo”.
*“ « ESER ALBIN/BURKHARDT BJÜRN: Ob. Cit p. 184.
431
sino otro distinto y no percibido - e l que los caballos se espanten por

el ruido del disparo-16071.
E n el m ism o sentido, SIL V A SÁ N C H EZ , p artien d o de la fu nción

preventiva de la pena, señala que el in ju sto es in ju sto de la conducta,
pues el D erech o solo puede p ro h ib ir co m p o rtam ien to s capaces de oca
sionar resultados lesivos, p o r consiguiente el ca rá cter an tiju ríd ico de
una conducta se debe a que conlleva riesgos para lo s bien es ju ríd icos,
p o r tanto, el dolo solo debe abarcar el riesgo co n ten id o y determ inable
e x a n te en la conducta del su jeto. E l curso cau sal y el resultado, si
bien son elem entos del tipo punible, no co n fig u ran su in ju sto típico,
p o r tanto no son objetos del dolo. A hora bien , p ro sigu e el autor, que
el resultado no afecte a lo in ju sto de la con d u cta n o qu iere decir que
carezca de relevancia, por el co n trario , el resu ltad o ju eg a un papel
trascendental pues su ausencia puede determ in ar u n a d ism inu ción o
ren u n cia de la punibilidad, y esto es así porqu e cu m p le una función
in d iciaría respecto a la peligrosidad de la realizació n de la acción,
pero para que cum pla esta fu n ció n es n ecesa rio qu e el .resultado
constituya exacta realización del peligro que o ste n ta b a la conducta.
D e este m odo la p u n ició n p o r un delito doloso c o n s u m a d o exige que
se prodúzca u n resultado que represente la re a lizació n del riesgo
abarcado por el dolo -y no o tro riesgo- p resente en la con d u cta160®1.
E n el ám bito de las desviaciones causales cu and o la d octrin a habla
de desviaciones inesenciales, se piensa fu n d am en talm en te en aquellas
desviaciones que se encuentran dentro de una clase d e riesgo, y n o en
otra clase de riesgos que, aunque sean previsibles objetivam ente, no
16071 ESER ALBIN/BURKHARDT BJÓRN: Ob. Cit. pp. 186-187.

[sos] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: Aberratio idus e im putación objetiva. En
Estudios de Derecho Penal. Grijley, Lima, 2000. pp. 64-84: “(...) resulta que
el presupuesto de la imputación objetiva no es otra cosa que la existencia de
un peligro típicamente relevante, determinable ex ante en la conducta del
sujeto. A este riesgo en tanto que constitutivo de lo injusto de la conducta y
presupuesto de la imputación objetiva del resultado, es al que ha de referir
el dolo para poder fundamentar, en su caso, la responsabilidad del autor
por delito doloso consumado”.
432
A nálisis de los diveros t i p o s p e n a l e s
son abarcadas por el dolo, supuestos en los cuales debería hablarse

de desviación esencial. ■
En conclusión el dolo solo debe abarcar los elementos configuradores

del riesgo que se ha materializado en el resultado; la congruencia debe
realizarse entre el dolo y la clase de riesgo, este último se determina por los
factores que lo configuran, y ambos constituyen la fuente de riesgo16091; de
este modo por ejemplo, constituye un riesgo distinto a la acción de disparar,
que a quién se dispara -al que no se alcanza con dicho disparo- muera
a consecuencia de la impresión16101. Salvo que se conociera objetivamente
su propensión a las impresiones intensas (mortales) y esta situación se la
tomase en cuenta el agente al realizar el disparo y se cuenta con su des
encadenamiento para producir el resultado (muerte).
[«w| £ j autor cita ei siguiente ejemplo: A dispara sobre B quien se encuentra al

borde de un precipicio de una montaña nevada. Señala que en la conducta
de A se dan una serie de riesgos constatables ex ante por un espectador
objetivo; el primero -riesgo dél impacto directo del proyectil-, puede englobar
cursos causales diversos (impacto directo sobre un órgano vital, infección
por las toxinas del proyectil, etc., sin contar con los diferentes lugares del
impacto), que no necesariamente deben ser abarcados por el dolo, pues
basta con que este abarque la clase de riesgo determinada por el impacto
del proyectil. El segundo riesgo -B pueda despeñarse frente al disparo- y el
tercero -el ruido del disparo en combinación con la nieve acumulada pueda
provocar un alud que sepulta a la víctima-, también deben ser abarcados
por el dolo -basta con el dolo eventual- si se quiere que el resultado muerte
pueda ser imputado a título de dolo, SILVA SÁNCHEZ: Ob. Cit, pp. 72-73.
{S101 En nuestro medio, siguiendo a Roxin, Hurtado Pozo: Ob. Cit. p. 478, indica
que la resolución de estos casos debe ser de carácter normativo; así,
lo que hay que comprobar es que el acto y el resultado, a pesar de la
desviación del curso causal, constituyen aún la realización del pian
del delincuente, si esto es así, y habiéndose constatado primero la
imputación objetiva, cabe colegir que el agente ha actuado con dolo; sin
embargo esta perspectiva no es acertada, pues lo único que se consigue
es sustituir lo que es imputable a título de dolo por la cuestión de lo que
es imputable como realización del plan, es decir, no da respuesta a la
pregunta, sino formula una nueva pregunta, conforme lo ha precisado.
SILVA SÁNCHEZ: Casos de la jurispru dencia p en al con com entarios
doctrinales. Parte General, p. 143.
433
b ) D oíus g e n e ra lís
B ajo esta rúbrica la doctrin a pretende a b a rca r aquellas desviacio

nes específicas del curso causal, en los cuales el su jeto luego de haber
desarrollado un com portam iento con la finalidad de causar la m u erte
de o tro, cree erróneam ente haber conseguido d ich o resultado a través
de ese prim er com portam iento, realizando u n a segunda acción te n
diente a ocultar su delito, cuando en realidad es esta segunda acció n
la que causa la m uerte esperada. Por ejem plo: A dispara contra B,
posteriorm ente creyéndola m uerta lo arro ja al río, determ inándose
luego que, efectivam ente B m uere, pero no a co n secu en cia del. disparo
sino que m uere por ahogam iento; o en el ejem p lo citado p o r ESER/
B U R K H A ítD T en el que un sujeto estrangula a su vecina B tapándole
la b o ca con arena para evitar que esta grite, asum iendo una posible
m uerte por asfixia, posteriorm ente creyéndola m u erta, la arro ja a un
colector de estiércol líquido para elim inar el cadáver, donde efectiva
m ente m uere ahogada^6111.
La resolución de estos casos, en el ám bito d o ctrin al, se divide en

dos grandes orientaciones, y dentro de ellas m u ch as posiciones p a r
ticulares. La prim era orien tación resuelve estos supuestos apreciando
únicam ente un delito consum ado, sin em bargo, la fundam entación
es distinta; así, unos autores consideran que el au to r ha actuado con
un dolo general que abarca tanto el prim er co m o el segundo acto [612i,
otros en cam bio sostienen que se trata solo de u n desvío irrelevante
del curso causal. La segunda orientación co n clu y e que en estos casos
solo puede apreciarse un delito doloso en grado de tentativa en co n
curso real con u n delito imprudente consumado.
A sim ism o, se considera que la solución de estos casos debe p artir

por establecer si el riesgo de la prim era acció n qu e percibió el sujeto
activo se m aterializó en la segunda acción, o en otras palabras, si esta I
I611' ESER ALBIN/BURKHARDT BJÓRN: Ob. Cit. p. 188.

16121 En nuestro medio CASTILLO ALVA: Oh. Cit. p. 251.
434
se lim ita a desarrollar una clase de riesgo que ya se originó con el

prim er acto; si esto es así, no existe im pedim ento alguno para que el
autor responda por el delito doloso; si ello no fuera así, si la segunda
conducta origina un nuevo riesgo distinto al que se ha creado con
la prim era acción, obviam ente se deberá recon ocer un supuesto de
concurso real entre un hom icidio doloso en grado de tentativa y un
hom icidio im prudente consumado^6131; y esto es así, adem ás, en apli
cación del principio de sim ultaneidad, por el cual el dolo solo abarca
al riesgo que origina un acto, y no otro cuyo origen provenga de un
acto posterior, respecto del cual el prim er dolo solo constituye un
dolu s antecedens^6141.
E n el prim er ejem plo que se citó, el riesgo del disparo no se

m aterializó en el resultado, sino otro distinto, pues la víctim a m urió
por ahogam iento com o consecuencia de haber sido arrojada a un
río cuando se encontraba inconsciente, lo cual no fue abarcado por
el dolo del agente -riesgo cognoscible para A si h u biera aplicado el
cuidado debido en la situación con creta (A ha actuado b ajo un error
de tipo vencible)-. En el segundo ejem plo, la m uerte por ahogam iento
de la víctim a p o r haber sido arrojada a un colector de estiércol, no es
m aterialización del peligro inherente al estrangulam iento.
Desde la óptica de la im putación objetiva, Luzón P eña argum en

ta su propuesta indicando que si bien la segunda acción (enterrar,
elim inar, arrojar, e tc.), viene m otivada por la prim era acción (por la
16131 ESER /BURKHARDT: Ob. Cit. pp. 189-190, siguiendo a Schroeder matizan
la solución señalando que cuando el resultado relacionado con determinado
riesgo no se ha realizado porque ha sido suprimido por una segunda acción
es razonable apreciar un delito consumado. Así en el caso sub análisis se
debe responsabilizar al autor por un homicidio consumado si B estaba
lesionada mortalmente por medio del estrangulamiento -es decir que
esta acción era viable para producir el resultado muerte-, de modo que la
inmersión en el colector sólo aceleró la producción del resultado.
16141 SILVA SÁNCHEZ; CORCOY BIDASOLO y BALDÓ LAVILLA, Francisco
(coord.); Ob. Cit. pp. 141-144.
435
Tomás Aladino Gálvkz Villegas
errónea creencia de haber ocasionado la m u erte), no se debe olvidar

que el peligro inherente a la prim era a cció n -q u e puede con sistir en
estrangular, acuchillar, disparar, etc.-, no se h a realizado en el resul
tado, pues el peligro inherente a tales accio n es es el de la m uerte a
consecuencias de las heridas, desangram iento o en general el em peo
ram iento de las lesiones,, etc.; por el co n trario , el riesgo que se ha
realizado en el resultado es el inherente a la segunda acción en la que
no hay dolo, pues el sujeto ha obrado bajo un erro r de tipo de carácter
vencible, ya que si hubiera realizado las co m p ro bacion es necesarias
hubiera podido determ inar si efectivam ente la v íctim a había m uerto
o no, y entonces hubiera intentado con su m ar su delito o cam biar de
opinión, lo cual perm ite con clu ir que el p rim er delito frustrado está
en concurso real con un hom icidio im prudente. Señala adem ás que
existen otras dos posibilidades, la prim era cu and o el resultado se p ro
duce en form a fortuita, esto es, cuando b ajo u n supuesto de error de
tipo objetivam ente invencible, el autor d esarrolla una segunda acción
tendente a ocu ltar su delito, en este supuesto el autor solo responde
ría por hom icidio doloso en grado de tentativa. Ejem plo: A creyendo
haber m atado a B lo hace exam inar co n u n m éd ico, quién certifica
erróneam ente la defunción, y tras dejar tran scu rrir el plazo reglam en
tario lo entierra clandestinam ente provocando su m uerte. La segunda
posibilidad se daría cuando el sujeto activo al desarrollar la segunda
acción se representa la posibilidad de que la v íctim a se encuentre con
vida, sin em bargo, procede de igual fo rm a provocando la m uerte de la
víctim a, en este supuesto el autor h abría actuado con dolo eventual, y
le es im putable la m uerte, por tanto su co n d u cta ha configurado un
delito de hom icidio consumado, que cabe en ten d er está en relación
de consunción co n el anterior hom icidio fru strad o al que absorbe^ '51.
Si b ien estas posturas nos parecen m uy lógicas e ingeniosas, estan

do a que la dogm ática debe prop orcion ar pautas racionales para dar
la m ejo r y m ás segura solución al caso, las solu cion es planteadas por
115151 LUZÓN PEÑA: Ob. Cit, pp. 435-436.
436
estas posturas no nos parecen satisfactorias ni legítim as; pues, toda la

actuación realizada por el agente está precedida por un dolo de quitar
la vida, el m ism o que en ningún m om ento ha sido descartado, por
ello creem os que la solución que considera que en todos estos casos el
agente responderá por delito doloso consum ado, es la m ás aceptable
y razonable, sea porque actuó con u n dolo general que abarca tanto
el prim er com o el segundo acto o porque se trata solo de un desvío
irrelevante del curso causal.
c) C o n su m a ció n a n ticip a d a
Este supuesto presenta una estructura inversa al del dolus gen e-

ralis , ya que de los riesgos que entraña el com portam iento del sujeto
activo, uno de ellos es abarcado dolosam ente, sin em bargo, este no se
realiza en el resultado pretendido, sino otro riesgo típico -objetivam ente
im putable- que m aterializa anticipadam ente el resultado. Ejem plo: A
quiere m atar a B estrangulándolo, para lo cual lo coloca en un estado
de inconsciencia, inyectándole un fuerte som nífero que le provoca un
shock, ocasionándole la m uerte; C co n la intención de m atar a D , lo
sujeta intem pestivam ente del cuello, cayendo am bos al suelo, m om en
to en los cuales D se fractura el cráneo, lo que causó la m uerte, sin
embargo, C ajeno a esta realidad no dejó de oprim ir el cuello de D en
ningún m om ento hasta que notó que el cuerpo estaba totalm ente inerte.
E n estos supuestos, al igual qu e en el dolus generalis, las solu

ciones doctrinales se pueden clasificar en dos grandes orientaciones.
U na prim era propugna la responsabilidad del autor por un hom icidio
doloso consum ado, argum entando que se trata de un desvío inesencial,
o que el resultado se ha producido por un acción que, por lo m enos,
constituye el com ienzo de la ejecu ció n del delito, por tanto la an tici
pación del resultado es irrelevante inclusive para el propio autor16161.
|s,s] BACIGALUPO: Ob. Cit. p. 238; el mismo en Tipo y Error. Editorial

Hammurabi, Buenos Aires, 1988. p. 156, quien agrega que la pérdida de la
posibilidad de desistir en contra del autor no es merecedora de protección.
437
La m ayoría de autores si bien parten de que el sujeto activo no

debe conocer el curso causal en todos sus detalles, con sid eran que basta
que el resultado sea im putable objetivam ente para que exista dolo.
Aun cuando existen otras posiciones que con sid eran que para que se
configure un delito doloso consum ado es n ecesario que el riesgo que
se ha m aterializado en el resultado, haya sido a b a rca d o p o r el dolo del
autor, p or lo que si el riesgo que se m aterializa anticip adam ente en el
resultado no hubiese sido abarcado por el dolo se trataría de h o m ici
dio doloso en grado de tentativa en concu rso ideal con u n hom icidio
im prudente y no de un delito doloso consum ado. Estas posturas al
igual que en el caso anterior,, aun cuando configuran una solución
lógica, estando a los criterios de razonabilidad y de p ro tecció n efectiva
de los bienes ju ríd icos, no nos parecen adecuadas.
d ) E r r o r s o b re él o bjeto ( e r r o r irt p e r s o n a m )
Estos supuestos pueden caracterizarse co m o aquellos en los que el

sujeto se equivoca en la individualización del o b jeto de la acción, en
su identidad o en otra cualidad que constituía p ara él su m otivo del
plan delictivo16171. E l sujeto activo sufre una co n fu sió n en la identidad
de la persona, que constituye el m otivo fundam ental de su plan; por
ejem plo, el sujeto que dispara co n tra una persona que sale de una can
tina, confundiéndola con su agresor, o aquel sujeto que persiguiendo a
su contrincante que viaja en coche, lo pierde de vista al en trar en un
bosque, y al ver de nuevo el coche dispara co n tra su ocupante, pero
resulta que la v íctim a no era su enem igo, quien ya h abía abandonado
el coche, sino un m endigo que m om entos antes h abía ingresado para
dorm ir. O aquellos supuestos en los que A m ata a B confundiéndolo
con el perro de propiedad de C.I
I6l7) El yerro se produce por una incorrecta identificación del objeto de la acción
contra el que el sujeto activo dirige su conducta y efectivamente lesiona -el
error se produce antes de la ejecución-, a diferencia de la aberratio idu s
en el cual el yerro se produce en la ejecución de la acción. Silva Sánchez,
Jesús María. Aberratio idus...Ob. Cit. pp. 41-42. .
438
Análisis de los diveeos tipos penales
La doctrina es unánim e en considerar que el error es irrelevan

te, siempre que los objetos sean equivalentes [6I8!, ya que el error no
incide sobre una de las cualidades a las que el D erecho Penal otorga
relevancia para la p rotección penal. En estos casos, si bien el autor
incurre en un error en los m otivos, no incurre en error de tipo, pues
SU dolo abarca el h ech o de estar m atando a un hom bre con pleno
control del proceso causal. Lo relevante para el D erecho Penal es la
concurrencia perfecta de la relación de la causalidad, de la im putación
objetiva y del dolo entendido com o conducción, supradeterm inación
final del proceso causal externo producido16,91. Por consiguiente, el
erro r in objeto es irrelevante 16201 porque el sujeto individualiza al o b
jeto de la acción y conduce el proceso lesivo con tra élt62Ii, resultando
16181 CEREZO MIR: 06. Cit p 141; BACIGALUPO, Enrique: 06. C it p. 235
señala que en estos casos no hay desviación causal, por cuanto un error
en la identidad del sujeto pasivo no es elemento del tipo; CALDERÓN
CEREZO, A. y CHOCLÁN MONTALVO, J. A: Derecho Penal Parte General.
T.I. Bosch, España, 2001. p. 159.
16151 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; y BALDÓ
LAVILLA, Francisco (coord.): Ob. Cit. p. 141, refieren: “Que se haya producido
un error en los motivos, un error en la identificación, no obsta a que aquí
quepa advertir la concurrencia perfecta del tipo objetivo y subjetivo del
homicidio {...). En una frase: error “en los motivos” no equivale a error de
“tipo".
16201 En nuestro medio sostienen la irrelevancia del error inpersonam : HURTADO
POZO: Manual de Derecho penal. Ob. Cit. p. 481; CASTILLO ALVA: Ob.
Cit. p. 247; VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 46; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p.
87; BRAMONT ARIAS-GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 43; SALINAS
SICCHA; Ob. Cit. p. 70; ROY FREYRE: Ob. Cit. pp. 94-95, sustenta su
posición en el art. 84° del Código Penal de 1924. Distinta es la posición
de VILLAVICENCIO TERREROS, quien indica que en este supuesto hay
un concurso ideal entre un homicidio doloso imposible y un homicidio
culposo, siendo aplicable el art. 48° del Código Penal.
16211 LUZÓN PEÑA: Ob. Cit. p. 455; En la doctrina nacional VILLA STEIN,
Javier: Ob. Cit. p. 46 señala que para la existencia del dolo es indiferente el
llamado “error in p e r s o n a m CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 247 indica que
el error en el objeto es irrelevante siempre que el objeto de la acción tenga
igual tratamiento del que se quiso atacar, pues ia prohibición de matar es
439
sin em bargo , qu e el resultado no se co rresp o n d e con su pla n, pues ha

sufrido algún error en alguna cualidad que, sin ser relevante para la
configuración ju rídico penal de los tipos, sí incidía en la m otivación
para la com isión del delito.
En el caso de la confusión entre la persona y el perro, citado en

el ejem plo, la situación es distinta, p u esto que la confusión se da entre
objetos de diversa valoración y p o r ta n to , no son equivalentes (no se
puede equiparar una vida hum ana c o n la de un perro); con secu en
tem ente, el error, en este caso, sí tien e relevancia, puesto que incide
sobre una cualidad a la que el D erech o sí otorga relevancia en cuanto
a la p rotección p e n a l E n tal caso, estarem o s frente a un concurso ideal
entre una tentativa de daños con un h om icid io im prudente consum ado.
e ) A b e rra tio ictus
Tam bién denom inado error en e l golpe, se diferencia del error

in objeto ya que no supone la co n fu sió n del objeto p o r o tro, sino un
error en la dirección del ataque al o b je to individualizado por el su je
to activo, en su lugar, el ataque se c o n cre ta en otro o b jeto que goza
de la m ism a protección; el yerro se p ro d u ce p o r consiguiente en la
ejecución de la acción. Ejem plo: A d isp ara con tra B, pero el disparo
a consecuencia de su m ala puntería alcanza a C quien se encontraba
ju n to a B ; M pretende acuchillar a N , p ero O se interpone recibiendo
el im pacto m ortal, m uriendo instan tán eam en te.
A l respecto, en la doctrina existe con sen so para solucionar estos

casos cuando los objetos gozan de p ro te cció n diferenciada - s e apunta
con tra A , pero el im pacto se produce en la m ascota de este-, co n clu
yéndose que se debe apreciar un delito in tentado en eventual con cu rso
ideal con un delito im prudente.
im personal, basta la voluntad c r im in a l independientem ente de s r se log ra

identificar correctam ente el objeto de la acció n ; B R A M O N T A R IA S -G A R C ÍA
C A N T IZ A N O : Ob. Cit. p. 4 3 precisa q u e el e rro r i npersonam es irrelevante
porque todas las vidas de todas las p e rs o n a s tien en el m ism o valor.
440
La discusión se produce cuando los objetos gozan de protección

equivalente. A l respecto, las posiciones doctrinales se pueden nueva
m ente sintetizar en dos: U n sector d octrinal m in oritario propugna
que el tratam iento del aberratio id u s debe ser el m ism o que se da al
e rro r in o b ied o o in p erso n am , estim ando que en estos casos el error es
irrelevante16321, por cuanto el contenido m ínim o del dolo no pertenece
a ninguna individualización16331 o co n creción , ya que su contenido lo
da el tipo penal, el que está redactado abstractam ente; por ejem plo en
los tipos de hom icidio se protege la vida in a b stra d o , “se quería m atar
a un hom bre y a un hom bre se ha m atado”, p o r tanto la desviación
es irr elevan te.
Sin em bargo, es de tener en cu en ta que el hecho de que los tipos

penales estén redactados en form a abstracta obedece a que los tipos
deben englobar una pluralidad de casos, de donde no pueden extraer
se consecuencias m ateriales, Esta p osición parte de una determ inada
concepción del bien ju rídico, entendido com o valor, p o r lo que es
indiferente que uno u otro de estos objetos concretos de ese valor
sean atacados, para considerar atacado el bien ju ríd ico ; si se dispara
con tra A y el im pacto se produce en B se ha afectado el valor vida y
por tanto hay un hecho consum ado.
N o obstante, tal com o señala Silva Sánchez, el D erecho Penal

protege realidades concretas, y el b ien ju ríd ico es una realidad em
pírica. E n el caso concreto del h om icid io no se protege el valor vida
en abstracto, “sino concretas vidas, em píricas, existentes realm ente
en unas coordenadas espacio-tiem po, en cu anto son valiosas para el
16221 E n n u estro m ed io sostienen e sta p o sició n : V IL L A S T E IN : Ob. Cit. p.

4 6 ; P E Ñ A C A B R E R A : Ob. Cit. p. 8 7 ; B R A M O N T A R IA S -G A R C ÍA
C A N T IZ A N O : Ob. Cit. p. 43; SA LIN A S S IC C H A : Ob. Cit. p. 70;
1623l IN G ER B O R G P U P P E citad a p o r E S E R A L B IN /B U R K H A R D T BJÓ RN :

Ob. Cit. p, 199, señala que: “E l co n ten id o m ín im o del dolo, al que no
p ertenece n inguna individualización (concreción ), tam b ién d eterm in a la
m edida de con gruen cia entre la representació n del au to r y el resultado del
cu al dependería la im putación del dolo”.
441
Tomás Aladino C álve z Villegas
D erecho; p or consiguiente, com o ya se ha señalado al abo rd ar el error

en el curso causal, para establecer la im putación su b jetiv a a título de
dolo es necesario que el riesgo representado por el su jeto activo se
realice en el resultado. Sin em bargo, una conducta puede contener
riesgos distintos, unos abarcados por el dolo y otros n o , p o r lo que la
con creción de estos últim os en el resultado deberán se r im putados a
título de culpa. D e este m odo en los casos de a b erra tio id u s el riesgo
que se m aterializa en el resultado es distinto al que se representó el
sujeto activo, por tanto no le es im putable dolosam en te sino a título
de culpa; en el ejem plo m uchas veces citado del d isp aro que efectúa
A contra B, pero que im pacta en C, quien se in terp o n e en el disparo
o se encontraba ju n to a B, es posible apreciar dos riesg o s distintos
que am enazan dos objetos de protección -entendiendo al b ien ju ríd ico
vida com o con creta vida real-, el prim ero dirigido co n tra A que no
se realiza y es abarcado dolosam ente, y el segundo no abarcad o dolo
sam ente y que se m aterializa en C l624], lo que no su ced e p o r ejem plo
en el error in objeto (o error in p erso n a m ), en la qu e el sujeto crea
un riesgo para un bien ju ríd ico cuya realidad e m p írica h abía sido
aprendida perfectam ente, siendo indiferente que en el resultado se
hayan concretado las intenciones del sujeto activo.
P or estas consideraciones nuestra posición co n cu erd a en el re

sultado con el otro sector m ayoritario de la d octrin a qu e soluciona
estos casos advirtiendo un hom icidio doloso en grado de tentativa en
concurso ideal co n un hom icidio im prudente16131.
16241 SILVA S Á N C H E Z : Aberratio idus...: Ob. Cit. p. 51; 6 4 -7 4 .
16251 E n igual sentido, en la d o c trin a n acion al B R A M O N T A R IA S -G A R C IA

C A N T IZ A N O : Ob. Cit. p. 4 4 , considera que en estos su p u esto s el erro r
es relevante, debiendo castig arse al sujeto activo p o r te n ta tiv a acab ad a de
hom icidio doloso en co n cu rso co n un hom icidio o unas lesiones -en ten d em os
a títu lo de cu lp a au n q u e el a u to r n o lo p re c is a -; V I L L A V IC E N C IO
T E R R E R O S aprecia en este supuesto u n co n cu rso ideal e n tr e tentativa de
h om icid io doloso y h om icid io culposo.
442
U n tem a asociado a esta problem ática es establecer las diferencias

en los casos lím ite, para determ inar cuándo estam os ante un supuesto
de aberratio id u s o de erro r iti p erso n a m , a este respecto podem os citar
los siguientes ejem plos: 1) A instala una bom ba en el coche de B, con
un dispositivo que se activa al encender el vehículo; un día antes el
coche es vendido a C, quién al encender el vehículo activa la bom ba
y m uere a consecuencia de la explosión; 2) A instala una bom ba con
un dispositivo, de m odo que el segundo vehículo que pase por ahí
provoque la explosión, suponiendo que el co n d u ctor del segundo
vehículo es B, pero antes llega C, quien m uere a consecuencia de la
explosión; 3) A que persiguiendo a su contrincante B que viaja en
coche, lo pierde de vista al entrar en un bosque, y al ver de nuevo el
coche dispara contra su ocupante, pero resulta que no era su enem igo,
que ya había abandonado el coche, sino un m endigo que m om entos
antes había ingresado para dorm ir; 4) A m anda a B una botella de
coñ ac envenenado, sin em bargo el que lo transporta se equivoca y la
entrega al vecino C, quién m uere a consecuencia del veneno.
Para JAJKOBS en estos supuestos el sujeto activo ha individualizado

a la víctim a por circunstancias que son dependientes del curso cau-
salt626i, por tanto estam os dentro de un supuesto de erro r in p erso n am .
ESER/BU RKH A RD T señalan que el sujeto activo puede identificar a la
victim a de diversos m odos, ya sea a través de una percepción sensorial
o bien de form a indirecta, “com o puede ser por el lugar y el tiem po
del efecto o por el tipo y la form a de este”, por lo que considera que
en estos casos tam bién nos encontram os en un supuesto de error in
objeto o error in p erso n a m irrelevante'6271. Silva Sánchez sostiene que
16261 G U N T H E R JAKOBS: Ob. Cit. p. 3 6 6
!627¡ ESER ALBTN/BURKH A RDT BJÓRN: Ob. Cit. p. 2 0 0 , señalan que en el ejemplo
de la botella de co ñ ac envenenado, o en el de la bom ba, la identificación
se ha producido p or el tipo y la form a del efecto, debe m o rir aquel que
bebe el coñ ac o enciende el co n tacto. L a representación de que va a m o rir
la persona que ha realizado las accion es -beber, encender-, se h a realizado,
siendo irrelevante que el autor suponga que se trate de o tra persona.
443
Tomás A laddío Gálvez Villegas
en los ejem plos 1, 2, y 3 la individualización del b ien ju ríd ico , ante

la im posibilidad de una p ercepción indirecta, se sustituye por una
referencia espacio-tem poral, concretándose una estru ctu ra sim ilar a la
del error in objeto ; en el ejem plo 4 señala que cuando el sujeto activo
-h om bre de atrás-, ha realizado todos los actos que le corresponden
en el proceso, abandonando la ejecu ció n a un tercero o a la propia
víctim a ha contado con la eventualidad de alcanzar u n o b jeto distinto
al pretendido p or lo que debe ser sancionado por un h o m icid io doloso
consum ad o1628'; en este caso sería dolo eventual.
Finalm ente, com o bien precisa C A ST ILLO A LVA n o estam os ante

supuestos de aberratio ictus, cuando se dispara contra u n a m u ched u m
bre sin im portar a quien se m ata, ya que en estos casos la identidad
de la víctim a es indiferente para el h om icid a16291.
1.3 . ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD
M ás allá de las cuestiones propias del análisis de estas categorías

en general, consideram os que resulta necesario referirn o s al e rro r de
p ro h ib ició n que puede presentarse en los supuestos en que el sujeto
cree en la existencia de una causa de ju stificación - e r r o r de p erm i
sión-, así com o en el error sobre los presupuestos o b jetiv o s de una
16281 em bargo, esto no excluye que en estos casos pueda ap reciarse u n supuesto
de aberratio ictus, así en el ejem plo 2 , cu an d o la b o m b a n o estalla bajo
el segundo vehículo, sino m in utos m ás tard e bajo o tro c o c h e cualquiera,
o cu an d o u n e rro r d eterm in e que la b om ba no estalle al m o m en to del
encendido, sino cu an d o está estacio n ado , sin o cu p an tes, o casio n an d o la
m u erte de un transeúnte, o en el caso de la bebida en v en en ad a cu an d o el
autor ha ad optado tod as las m ed id as necesarias p ara e v ita r que el riesgo
se co n crete en u n a d ire cció n diferente, o cu an d o la d esv iació n se produ ce
p or aco n tecim ien tos im previsibles - p o r ejemplo el e n ca rg a d o de en tregar
el co ñ a c p rueba u n sorb o, o el lad ró n que ingresa al d o m icilio y bebe
el v enen o-. Silva Sánchez. Aberratio ictus... pp. 8 1 -8 4 ; E n estos últim os
supuestos cu an d o la d esviación se p ro d u ce p o r u n fa c to r im previsible no
hab rá desvalor de la a cció n resp ecto de ese resultado fo rtu ito y el sujeto
sólo debe responder del in icial delito fru strad o .
1(291 C A S T IL L O ALVA: Ob. Cit p. 249.
444
causa de ju stificación -e rro r de tipo perm isivo-; por ejem plo, el caso
en que A, quien-cree que va a ser agredido por B, el m ism o que se le
acerca con un arm a de fuego de fogueo o de juguete con la finalidad
de jugarle una brom a, hecho que A desconoce, por lo que procede
a proferirle un golpe m ortal con un objeto contundente. Estos casos
deben ser analizados de acuerdo a los presupuesto de vencibilidad o
evitabilidad del error, teniendo en cuenta las especiales circunstancias
del hecho así com o del autor. Pues, el error de proh ibición invencible
excluye la culpabilidad, m ientras que el error de proh ibición evitable
conlleva a la atenuación de la pena.
Asim ism o, debem os precisar que el artículo 15° del C ódigo Penal,
contiene el llam ado e rro r de com prensión cu ltu ralm en te condicionado,
el cual es una form a de error de prohibición directo, que tiene com o
característica el hecho de que el sujeto activo no logra com prender
-in tern alizar- el m andato norm ativo, por responder en sus acciones a
patrones culturales distintos a los que m otivan la norm a. D ich a institu
ción es un reconocim iento del pluralism o cultural existente en el país.
Pueden en estos casos presentarse situaciones especiales, p o r ejem plo,
un sujeto perteneciente a una com unidad am azónica, que m ata a otra
persona en la creencia de que es un bru jo que le ha h ech o daño a su
fam ilia; obviam ente el sujeto o bra influenciado p o r patrones cultura
les y sus costum bres; sin em bargo, consideram os que en estos casos
no podría calificarse com o error de com prensión invencible, puesto
que la vida es un valor protegido históricam ente por las sociedades
de todos los tiem pos, por lo que resulta m uy difícil que el agente no
haya podido internalizar la proh ibición del delito de hom icidio. Más
aún, el respeto y valoración de la vida n o puede quedar al arbitrio de
las conciencias individuales o a las costum bres de un pueblo. En tal
sentido, no se puede adm itir que el sujeto causó la m uerte del brujo
en condiciones de exención de pena, ni siquiera en co n d ició n tal que
lo haga m erecedor de una atenuación significativa de la pena.
Debe precisarse que pueden presentarse en la m aterialización

de la conducta hom icida determ inadas causas de ju stificación com o
445
Tomá.s Aladino Gálvez Villegas
la legítim a defensa, o de exclusión de culpabilidad co m o el estado

de necesidad exculpante, siem pre que se cum plan co n los especiales
requisitos de las m ism as; en cuyo caso, se aplicarán los criterios ge
nerales propios de la teoría del delito, desarrollados por el D erech o
Penal General; cuya síntesis se ha desarrollado en la prim era parte
del presente volumen,
1.4 . TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
Este tipo penal adm ite la tentativa, al ser un delito de resultado,

requixiéndose para la tentativa que el sujeto dé com ien zo a la ejecución
del delito a través de actos encam inados a su ejecu ción.
U no de los problem as que acarrea la tentativa es la delim itación

entre tentativa de hom icidio y delito de lesiones consum ado, hecho que
deberá ser analizado por el Juzgador al m om ento de resolver, atendien
do al dolo del autor, el que a su vez deberá apreciarse conform e a los
datos y circunstancias objetivas que rodeen al hecho, com o amenazas o
palabras proferidas antes o al m om ento ejecutarse el h ech o (am enazas
de m uerte o cuando el agente profiere palabras com o ¡hasta que por fin
conocerás el infierno!); la dirección o lugar de las lesiones y m agnitud
de los golpes o lesiones (se asesta la puñalada en el pecho -c o ra z ó n -,
se ocasiona una herida profunda en el cuello, se golpea la cabeza con
un elem ento contundente y pesado, etc.); la finalidad buscada con el
ataque, com o apoderarse de una herencia o de determ inados bienes
de la víctim a que perm anecen a disposición del agente, etc.
446
2. DELITO DE PARRICIDIO
A rt. 107°: E l que, a sabiendas, m ata a su ascendiente, descendiente,

n a tu ra l o adoptivo, o a u n a p erso n a con q u ien sostiene
. o haya sostenido u n a relación conyugal o de conviven
cia, será reprim ido con p en a privativa de libertad no
m e n o r d e qu in ce años.
L a p e n a privativa d e libertad será no m e n o r de veinti
cinco años, cuando co n cu rra cualquiera de las circu ns
tancias agravantes previstas en los num erales 1, 2 , 3 y
4 del artículo 108.
E n caso de q u e el a gen te tenga hijos con la víctima,
adem ás será reprim ido con la p en a de inhabilitación
prevista en el inciso 5 del artículo 3 6 .16301
2 .1 . NOCIONES GEN ERA LES
Son antecedentes del presente tipo penal el art. 151° del Código
Penal de 1924, el que establecía que com ete parricidio quien a sabiendas
m ata a su ascendiente, descendiente o cónyuge; tam bién los art. 231°
Ié301 E ste artícu lo fue m odificado p or el artícu lo Io de la L ey N ° 3 0 0 6 8 , Publicada

el 18 de julio del 2 0 1 3 , la m ism a que m odificó el p rim er párrafo y añadió
el segundo. Seguidam ente fue m od ificad o p o r el artícu lo 1° de la Ley N°
3 0 3 2 3 , publicada el 0 7 m ayo 2015, la m ism a que agrega el te rce r p árrafo.
447
y 233° del Código de 1863, donde se distinguían entre un parricidio

propio e im propio, el prim ero de ellos (art. 231°) para el caso del que
“a sabiendas m atase a su padre o a su m adre”, cuya con dena era la
pena de m uerte; m ientras que el segundo (art. 233°) para el caso del
que “a sabiendas, m atare a cualquiera de sus ascendientes, que n o sean
padre o m adre; a sus descendientes en línea recta; a su h erm an o; a
su padre, m adre o h ijo adoptivo; o a su cónyuge” cuya pena era la de
penitenciaría en cuarto grado5631'. En relación a la n orm a predeceso-
ra, se puede destacar que el C ódigo Penal de 1991 com prende com o
sujetos pasivos de este delito al descendiente o ascendiente adoptivo,
y al concubino. Las m odificaciones cam bian el con tenid o cónyuge o
concubino por el de una persona co n quien sostiene o haya sostenido
una relación conyugal o de convivencia; con lo cual co m p ren d en ta m
bién al excónyuge y al exconviviente; a la vez que agregan los supuestos
agravados; y la últim a norm a establece la pena de in h ab ilitació n para
los casos en que el agente tuviese h ijo s con la víctim a.
G ram aticalm ente el térm ino parricidio hace referen cia a la m uerte
causada a los padres o ascendientes en línea recta; sin em bargo, en la
doctrina y en las legislaciones m odernas, el delito de parricidio tiene
una extensión m uy disím il, pues m ien tras algunas lo lim itan a la
m uerte del padre o de un ascendiente, otras incluyen en él, la m uerte
del hijo y de otros parientes más o m enos próxim os, h asta llegar a los
hijos adoptivos. Es p o r esta razón que no se ha podido plantear una
definición que precise el alcance de esta figura delictiva, optándose
por clasificarla en propia e im propia, la prim era para h acer referencia
al delito cuando la víctim a es el padre, la m adre u o tro ascendiente
o descendiente del agente, y la segunda para los dem ás casos56321. E n
nuestra legislación, el tipo penal de parricidio n o distingue entre un
p arricid io p rop io o im propio, sin em bargo esto no obsta a que se co n -
56311 H U R T A D O P O Z O : Ob. Cit. p. 91.
56325 M A G G IO R E: Ob. Cit. p. 293.
448
sidere la m ayor o m enor proxim idad del grado de parentesco entre

el hom icida y la víctim a, a efectos de la individualización ju d icial de
la pena.
En el derecho com parado esta figura, m ayoritariam ente, es co n

sagrada com o una agravante del hom icidio. Así, en el Código Penal
de A rgentina (Art. 80° inc. 1, restringiendo esta figura únicam ente
al ascendiente, descendiente y cónyuge); Colom bia (Art. 104° inc. 1 ,
exten dién dolo al h erm an o , co m p añ ero o com p añ era p erm an ente
y al pariente hasta el segundo grado de afinidad); C osta R ica (Art.
1 1 2 ° inc. 1 , com prendiendo al herm ano consanguíneo, al concubino
siem pre y cuando hayan procreado h ijo s en com ún, y hayan llevado
vida m arital por lo m enos dos años anteriores a la perpetración del
hecho); El Salvador (A rt. 129° inc. 1); Francia (A rt. 221°-4, restringi
do a la m uerte del ascendiente legítim o o natural o con tra el padre
o m adre adoptivo); G uatem ala (A rt. 131°); Italia (A rt. 576° inc. 2 y
577° inc. 1 ); Paraguay (A rt. 105°, 2o inc. I); Portugal (A rt. 132°, 2 o
inc. a); Uruguay (A rt. 311° inc. 1 ), y Venezuela (A rt. 408°, 3 o inc. a).
Por el con trario, contem plan este delito com o una figura autónom a
del hom icidio, aparte de nuestro Código Penal, el de Bolivia (Art.
253°, restringido a la m uerte del padre o la m adre, o su abuelo u otro
ascendiente en línea recta; sin em bargo, además considera a la m uerte
del descendiente o cónyuge, o conviviente com o una circunstancia
configurativa del asesinato (Art. 252° inc. 1); de Chile (A rt. 390°); de
Cuba (Art. 264°); de H onduras (A rt. 118°); de M éxico (A rt. 323°) y
de N icaragua (Arts. 126° y 127°). A sim ism o, en países com o España,
A lem ania, Suiza y Brasil esta figura delictiva no está contem plada.
2 .2 . ¿AUTONOMÍA DEL PARRICIDIO?
U n tem a sobre el que no existe consenso es el relativo a la

autonom ía del delito de parricidio, ya que algunas legislaciones lo
consideran com o delito au tónom o, m ientras que otras consideran al
hecho de m atar al ascendiente, descendiente u otro pariente consan
guíneo, afin o legal, com o una circu nstancia agravante del delito de
hom icidio simple.
449
En efecto la tendencia actual que se va im poniendo a nivel doctrinal

es a elim inar esta figura penal y encuadrar la relación parental com o
una circunstancia agravante. U na particular regulación al respecto se
aprecia en la legislación española, donde se considera a los vínculos
parentales entre la víctim a y su agresor, com o un factor que, según
las circunstancias, puede sustentar una atenuación o u na agravación
de la pena16331.
P or nuestra parte consideram os que las particularidades de estos

supuestos configuran un delito independiente o au tón o m o , puesto
que se trata de un delito que presenta cierta especialidad de inju sto.
A un cuando no descalificam os los criterios que asim ilan a este delito
al delito de hom icidio agravado*6341.
[*331 E n E sp añ a se ha suprim ido el delito de p arricid io y se h a establecido la

relación de p arentesco co m o circu n stan cia que puede ag rav ar o atenu ar
la responsabilidad, co n fo rm e lo prevé el a rt. 2 3 ° de su C ó d ig o Penal,
donde se señala que: “Es circunstancia que pu ede atenuar o'agravar la
responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser
el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado d efo rm a estable por
análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o herm ano por
. naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados del ofensor”.
í6í4i En nuestro medio sustentan la tesis de la dependencia normativa del delito de
parricidio: HURTADO POZO: Oh. Cit. pp. 2 4 -2 5 ; VILLA STEIN: Ob. Cit. p.
54 ; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. pp. 91 -9 2 , quien desde aspectos sistemáticos
y estructuración del tipo sostiene que el delito de parricidio constituye un
delito cualificado, de carácter adjetivo, ya que, excluido el vínculo parental,
la conducta del agente se subsume en el tipo básico; VILLAVICENGIO
TERREROS: Ob. Cit. pp. 32-33, sostiene que el parricidio es un delito
especial impropio en la medida que la lesión del deber especial únicamente
determina la agravación de la punibilidad, por lo que si esta desaparece
permanecerá vigente el delito de homicidio; PEÑA CABRERA, Alonso; Ob.
Cit. p. 106 refiere que el parricidio es una modalidad circunstanciada del
homicidio, pues el contenido del disvalor del injusto, en lo que comprende el
disvalor de la acción -los medios comisivos, la misma voluntad criminal- y
el resultado son los mismos. Por el contrario, sostienen el carácter autónomo
del delito de parricidio; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 2 7 8 y ss., señalando
que el parentesco en el parricidio no es una categoría fundada o artificial
del delito, sino fundante del mismo, en tal sentido el parentesco junto a
450
Análisis de los divesos tipos penales
2 .3 . FUNDAMENTOS DE LA AGRAVACIÓN
Al respecto, se han propuesto los siguientes argum entos com o

fundam entos de la configuración agravada de este delito respecto del
hom icidio simple:
i) U na m ayor intensidad del inju sto, se dice que el h om icid a in

fringe el deber em anante del parentesco; criterio que se critica
señalándose que el D erecho penal no puede valorar la vida de
las personas de m odo diferente, que da lo m ism o que se dé
m uerte a un pariente o a un tercero; que una interpretación
en contrario, im plicaría la violación del derecho a la igualdad.
ii) U n m ayor grado de culpabilidad 16351 asum ida objetivam ente o

una presunción iure et de iu re de m ayor culpabilidad, según
. la cual bastaría com probar la relación parental para presum ir
la m ayor culpabilidad del agente16361. Esta posición ha recibido
innum erable críticas, ya que los vínculos parentales no siempre
engendran una com unidad de afectos y sentim ientos que todos
la muerte forman una unidad indisoluble, dando pie a la construcción de

una figura autónoma; ROY FREYRE: Ob. Cit. pp. 111-113, afirma que el
vínculo consanguíneo y el jurídico operan como elementos constitutivos de
la infracción ensamblados mediante la expresión “a sabiendas”; SALINAS
SICCHA; Ob. Cit. pp. 77-78, observa en ei especial conocimiento del
vínculo parental del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, el elemento
fundamental de este delito, circunstancia que lo hace autónomo respecto
al delito de homicidio.
16351 Sostienen esta tesis en el medio nacional SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p 78,
quien afirma que: “el parricidio tiene mayor culpabilidad al no respetar ni
siquiera la vida de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida
en común; evidenciándose de ese modo, que el agente está más propenso
y solícito a atacar en cualquier momento a personas que le son extrañas,
demostrando peligrosidad para el conglomerado social”.
16,61 TORIO LOPEZ, Estudios de la Reforma de los delitos contra la vida, en
Repercusiones de la Constitución en et Derecho Penal, Bilbao, 1983. Citado
por Gracia Martín, Luis: Ob. Cit. p 152.
451
debieran respetar16371, o que im pongan un deber especial de

respeto de la vida; es más, diversos estudios confirm an que
en m uchos casos, en la fam ilia se g eneran tensiones p ro fu n
das entre sus com ponentes, derivadas de situaciones com o la
brutalidad física y sexual del m arido sobre la m ujer y los h ijos,
los m alos tratos, los celos, cuestiones hereditarias, e tc .16381
P or nuestra parte, consideram os que la p rincip al razón de la

agravación del delito de parricidio radica en u n a m ayor intensidad del
injusto (un m ayor desvalor de la acción), pues tiene su fundam ento
en instituciones positivas socialm ente deseables (relación de padres e
hijos, m atrim onio, concubinato y de confianza especial), de las cuales
surgen una serie deberes especiales que se d irigen a un obligado es
pecial, no para que solam ente “no dañe” a lo s dem ás, sino para que
fom ente, preserve, garantice y m antenga seguros los bienes ju ríd icos
que se encuentran dentro de su esfera ju ríd ica, deberes que se ven
defraudados con la realización de la acció n delictiva1®9'. N o es que
!« t| BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 47, indica que el “hecho de que la mayor
parte de los parricidios encuentren su explicación en los estados pasionales
hace aún más lamentable que el Juez no tenga la posibilidad de valorar la
culpabilidad en sentido atenuatorio, lo que se evidencia en el conyugicidio,
el más habitual, obediente a situaciones en las que el autor se ha limitado a
liberarse de su anterior condición de víctima. Sería más razonable someter
el parricidio a un régimen similar al del art. 11, permitiendo tanto la
agravación como la atenuación, según los casos”.
[638j CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 273, al respecto indica que “. . . a nadie se
le puede sancionar con mayor o menor penalidad, teniendo en cuenta si
ha querido, quiere o debió amar más a su víctima, por cuanto esa misma
norma de determinación también se encuentra en el homicidio simple (...)
la gravedad del parricidio reside sólo en el vínculo del parentesco, sea legal
o natural, y no en un presunto afecto que existe entre parientes”.
lii9] GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando: El hom icidio. T. 1. Temis, Bogotá, 1997.
p. 318, señala que : “Como el fundamento del parricidio no radica en la
objetiva presencia del vínculo, sino en la existencia real y social de una
comunidad de deberes ético sociales, comunidad de afectos y sentimientos
y solidaridad incluida la relación que genera celos, conflicto aflictivo, etc.,
que se deriva de la convivencia familiar, cuya ruptura genera mayor grado
452
el D erecho penal valore de m odo diferente la vida de las personas,

lo que se hace en este caso, es desvalorar con m ayor intensidad el
hom icidio de un pariente, ya que en este hecho tam bién se infringen
deberes especiales.
Asim ism o, añadim os que otra de las razones de la agravación

del parricidio respecto al hom icidio, es que al generarse los deberes
especiales de protección y solidaridad entre los m iem bros de las u n i
dades fam iliares en cuyo ám bito se com ete el delito, se establece una
situación de acercam iento entre el agente y la víctim a, lo que genera
u n estado de confianza entre am bos, que h ace que la víctim a quede
en una situación de especial vulnerabilidad respecto de su agresor;
pues, cualquier m ecanism o de autoprotección o de defensa de la v íc
tim a se relaja respecto a dicho agresor. Y es esta la situación que es
aprovechada por este últim o para con cretar el delito, lo que evidencia
cierta dosis de alevosía en la com isión de los hechos.
M ás aún, en los últim os tiem pos el hecho de la sim ple existencia

de un nexo de fam iliaridad o necesidad de acercam iento (especialm en
te cuando se trate de convivientes, concubinos o hijos m enores) es
aprovechado por el agente para co m eter el delito, lo cual obviam ente
revela una m ayor escala de injusto en la conducta del agente del delito.
En tal sentido, si bien en anteriores ediciones de este trabajo hem os

sostenido que no resulta factible extender la punibilidad del parricidio
a supuestos donde no se puede sostener el efecto agravante de paren
tesco, com o en aquellos casos en los que se advierte un rom pim iento
de los lazos parentales y efectivos entre el sujeto activo y pasivo, o en
aquellos casos en los que este tipo de vínculos nunca han existido1640';
de culpabilidad, es indispensable, para que pueda hablarse de parricidio, la

real existencia de las relaciones de solidaridad y afectos entre los parientes
envueltos en el hecho.
!woi En efecto, habíamos sostenido que el Juez debe analizar, la real existencia
de una relación social del nexo parental, además de la prueba del vínculo
civil y del conocimiento de este por parte de su autor, ya que si esta realidad
453
estando a la razón añadida sobre la vulnerabilidad de la v íctim a y el

accionar aleve del agente, consideram os que la agravante está presente
en todos los casos en que existe, se m antiene o existió esta relación
parental o de convivencia; habiendo sido esta la razón por la que se
ha m odificada la norm a penal para am pliar el con tenid o del parricidio
en nuestro m edio, tal com o verem os m ás adelante.
A l igual que el hom icidio sim ple, el bien ju ríd ico protegido es la
vida hum ana independiente, solo que específicam ente la vida de un
sujeto especialm ente vinculado al agente del delito.
2.5 . TIPO OBJETIVO
La conducta típica está descrita por el verbo “m atar”, esto es,

quitar la vida de cualquier m odo a una persona; es la m ism a que en
el delito de hom icidio sim ple, la ú nica diferencia con este tip o es que
debe tratarse de un ascendiente, descendiente, n atu ral o adoptivo, del
cónyuge, concubina o concu bino. .
2.5.1. SUJETOS
El tipo penal al exigir una calificación especial del sujeto pasivo

determ ina tam bién que el sujeto activo responda a d icha calificación.
social no existe, la aplicación de esta agravante carecería de justificación.

Habiendo precisado que no concurre la agravante en el caso de la mujer
que da muerte a su cónyuge, quien presionado por sus padres contrajo
matrimonio con dicha mujer, únicamente con la finalidad de acrecentar
la fortuna familiar, abandonando a su mujer al poco tiempo, pues en este
caso, entre ambos, no ha existido ningún tipo de relación social y afectiva
que fundamente una mayor reprochabilidad de la conducta; igualmente,
que en aquellos casos en que lo hijos han sido víctimas de maltratos
incesantes y crueles durante toda su vida por parte de sus padres, lo
que ha provocado el rompimiento de toda relación afectiva y solidaria.
Obviamente, en la presente edición, estando a la nueva concepción del
parricidio en nuestro medio, variamos nuestra posición inicial.
454
a ) A sce n d ie n tes y d e scen d ien tes (n a tu ra les)
Los sujetos activo y pasivo, es decir los protagonistas en este

delito están determ inados en fu nción del parentesco consanguíneo
que en lín ea recta existe entre am bos; es decir, com prende a padres,
hijos, abuelos, nietos, bisabuelos, bisnietos, etc., no interesando que
los descendientes hayan sido procreados dentro del m atrim o n io o
fuera de este, ni que hayan sido o no reconocidos; sin em bargo, se
excluyen del tipo penal a los parientes consanguíneos colaterales com o
los herm anos, tíos, sobrinos, así co m o a los parientes p o r afinidad
(cuñados, suegros, etc.).
Este elem ento del tipo penal constituye un elem ento descriptivo ya
que se refiere a una situación de hecho natural, por lo cual no cons
tituiría una circunstancia prejudicial la inexistencia de una resolución
del fuero civil que declare, p o r ejem plo, la paternidad del agresor, pues
el Juez Penal es autónom o para determ inar, por los m edios científicos
que crea adecuados, la relación de parentesco consanguíneo, sin suje
ción a las lim itaciones que se encuentran en la legislación civilÍS41í. Es
decir, esta cuestión es com pletam ente independiente a lo declarado
por el Juez Civil; así por ejem plo, si se declara de m anera autom ática
la paternidad del agresor al no haberse opuesto dentro del térm ino
legal al requerim iento de quien tenga legítim o interés en obtener una
declaración de paternidad -con fo rm e se dispone en el art. I o de lá Ley
16411 GRACIA MARTÍN: Ob. Cit. p, 154-155; VILLA STEIN: Ob. Cit p. 56,
al respecto señala que: “El que reconoce al nacido como hijo suyo puede
haberlo hecho por las más nobles causas (...) En el campo civil este acto
por motivos de organización social es irrevocable; pero en el campo penal,
en nuestro parecer, ello no es así y la calificación del delito Será exclusiva
función de la prueba filiativa y troncal correspondiente”; ROY FREYRE:
Ob. C it p. 115, respecto a los hijos alimentistas señala que: “Corresponde
a la administración de justicia penal, en nuestro concepto, hacer una
investigación exhaustiva cuando el asunto así lo requiera a fin de esclarecer
la realidad (el hecho) del vínculo consanguíneo, aun cuando el derecho
familiar permita que se presuma formalmente la existencia del parentesco
(caso de paternidad no contestada), o que se le tenga como inexistente (caso
del hijo alimentista)
455
N° 28457-, esta declaración no puede vincular al Juez Penal, quien,

com o hem os referido, podrá utilizar los m ed ios científicos que estim e
conveniente para determ inar de m odo real el vínculo consanguíneo
existente entre el hom icida y su víctim a.
Por consiguiente, si se llega a establecer que la víctim a no era hijo

del homicida, pese a que este actuó en la creencia de haber dado muerte
a su hijo por haber sido engañado, estaremos frente a un parricidio im
posible, lo cual obviamente no descarta la com isión del hom icidio simple,
sea consumado o en grado de tentativa, o ante un delito de asesinato.
b ) A s c e n d ie n te o d e s c en d ie n te ad o p tiv o
Se trata de un elemento normativo del tipo; pues requiere de un

juicio de valor referido a la norm a que nos indique cuándo estamos ante
tal situación, y a diferencia del supuesto anterior, el Juez Penal no es
autónomo ni independiente respecto a la existencia o validez del vinculo
adoptivo, estando supeditado a lo que pueda resolverse en la vía civil o
lo que ya se haya resuelto por alguna otra autoridad. En efecto, en la vía
penal no se puede discutir la validez de la adopción, esta existe y sigue
vigente mientras no se declare su invalidez en la vía civil; sin embargo, la
determinación de la validez o invalidez de la adopción no constituye una
cuestión prejudicial, ya que no se trata de establecer el carácter delictuoso
del hecho que se imputa, aunque debe reconocerse sus efectos de cara a
establecer la correcta tipificación del hecho que se imputa.
A tendiendo a esto últim o, la nulidad del vínculo adoptivo tiene

efectos retroactivos descartando el parricidio, puesto que, si se ha
declarado la nulidad de la adopción, es p o rqu e se ha com probado la
existencia de una causal que ha im pedido que la adopción sea realm ente
tal y que surta los efectos legales propios de dicha la in stitución. Así,
si se declara la nulidad de la adopción antes de que se em ita sen
tencia, o en sede recursal, los hechos d eberán ser reconducidos a la
figura del h om icid io sim ple; sin em bargo, si ya existe senten cia firm e
por parricidio, la ú nica opción que ten d ría la defensa sería plantear
la revisión de la sentencia en aplicación, extensiva del inc. 5 del art.
361° del Código de Procedim ientos Penales.
456
Para el supuesto de la anulabilidad de la adopción, autores nacio

nales han distinguido tres supuestos, teniendo en cuenta la oportunidad
en el que se interpone la respectiva demanda, así: 1) Si la dem anda se
interpone antes de la com isión u om isión del ilícito, y es amparada,
sus efectos se retrotraen, descartando el parricidio; si en cam bio se
interpone 2 ) después de com etido el hecho ilícito los efectos de la
sentencia son ex - n u n c, esto es, a partir de la sentencia, por con si
guiente se configura el tipo de parricidio por cuanto el agente actuó
“a sabiendas” de la existencia del vínculo parental; y obviam ente 3)
si no se interpone la dem anda a pesar de tener con ocim ien to de al
guna causal de anulabilidad, el vínculo parental subsiste, y por tanto,
estarem os frente al delito de p a r r ic id io ^ .
Por nuestra parte consideram os que esta posición es errónea, ya

que la declaración de nulidad de un acto anulable, con form e a nues
tro ordenam iento civil, elim ina sus efectos, no desde la interposición
de la demanda, n i desde que la resolución queda consentida, sino
desde la celebración del acto jurídico; es decir, los efectos del acto
anulable declarado judicialm ente nulo se retrotraen al m om ento de
su celebración, es com o si nunca hubiera existido; tal com o lo señala
el artículo 222° del Código Civil (efecto retroactivo de la sentencia);
en tal sentido, si la nulidad se declara posteriorm ente a la expedición
de la sentencia que condena p or parricidio, esta deberá ser revisada,
p or cuanto el tipo de parricidio exige el vínculo parental generado
por la adopción, si este vínculo desaparece porque se declaró nula la
adopción no hay parricidio por más que el agente haya actuado “a
sabiendas”, pues estarem os ante un delito im posible.
P or últim o, cabe precisar que aquel que da m u erte a su hijo

consanguíneo, o viceversa, después de haberse producido la adopción,
no incurre en parricidio, sino en hom icidio, ya que de conform idad
[64íl VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 63; ROY FREYRE: Ob. C it pp. 122-123, debiendo
precisarse que las anotaciones que hace este último autor al respecto, es
atinente al matrimonio y no a la adopción.
457
con el a r t 377° del Código Civil y 115° del C ódigo de los N iñ os y

A dolescentes, el adoptado deja de pertenecer a su fam ilia con san gu í
nea. E n esta m ism a línea, n o hay m ayor in co n ven ien te en calificar de
parricidio, la m uerte que ocasiona el hijo adoptivo de su ascendiente
adoptivo o de los ascendientes de este, o viceversa.
c) C ónyuge
Se trata tam bién de un elem ento n orm ativo del tipo, siendo apli
cable de m odo análogo lo señalado para el caso de la adopción. Cabe
precisar que conform e a nuestra legislación civil solo la declaración
de nulidad del m atrim onio y el divorcio excluyen la relación parental,
m ientras que la separación de cuerpos ya sea de h ech o o ju d icial no
excluye dicha relación pues dejan subsistente el vínculo m atrim onial.
La subsistencia o preexistencia del m atrim o n io a efectos de la

configuración del parricidio era fundam ental co n fo rm e a la legislación
anterior, pues, si el m atrim onio hubiese d ecaíd o, este delito ya no
se configuraba. C on la legislación actual (a p artir de la m od ificación
introducida p o r la Ley N° 30068 y ratificada p o r la Ley N ° 3 0 3 2 3 ) la
subsistencia del m atrim onio ya resulta irrelevante, puesto que la n orm a
estipula que tam bién el delito se com ete cu and o el agente m ata a una
persona con quien sostiene o haya sostenido u n a relación conyugal (o
de convivencia); lo que quiere decir que aun cu an d o se haya producido
el divorcio o la nulidad del m atrim onio, ello no es óbice para que se
com eta el delito de parricidio.
E n la an terior edición de este trabajo, habíam os entrado en la

discusión de los supuestos en que se produce la separación de cuerpos,
el divorcio o la nulidad del m atrim onio, actu alm en te con la modifi
cación esto ya no tien e relevancia para efectos de la configuración del
delito de parricidio16431.
t64íl En efecto, habíamos sostenido; “El parricidio en este supuesto se da desde

el inicio del matrimonio hasta el término del mismo. Al respecto se debe
precisar que el matrimonio civil comienza con la inscripción de la unión
458
En efecto, habíam os sostenido que ei parricidio se daba-desde el

inicio del m atrim onio hasta el térm in o de! m ism o; añadiendo que el
m atrim onio civil com ienza co n la in scrip ción de la unión m atrim onial
en el Registro Civil, y term in a con la resolución m ediante la cual se
declara el divorcio o la nulidad del m ism o, luego de la cual ya no era
posible la configuración del delito de parricidio.
A sim ism o, habíam os precisado que es necesario diferenciar los

casos de divorcio de los de la nulidad del m atrim onio, puesto que en
el caso del divorcio hay un m atrim onio válido, y la declaración del
divorcio solo tendrá efectos luego de que es declarado ju dicialm ente
p o r un sentencia firm e y debidam ente inscrita en los registros co
rrespondientes; esto es, se configurará el parricidio si todavía no se
había declarado el divorcio aun cuando la causal por la cual se seguía
el divorcio esté debidam ente acreditada o sea evidente. E n cam bio en
el caso de la nulidad del m atrim onio si se declarara la nulidad del
m atrim onio, esta operaría retroactivam ente p o r lo que aun cuando
el hecho parricida se h ubiera perpetrado antes de la declaración de
nulidad, al declararse esta, y al surtir efectos retroactivos, negará el
matrimonial en el Registro Civil, y termina con la resolución mediante la

cual se declara el divorcio o la nulidad del mismo”.
Asimismo, habíamos precisado que es necesario diferenciar los casos de
divorcio de los de la nulidad del matrimonio, puesto que en el caso del
divorcio hay un matrimonio válido, y la declaración del divorcio solo tendrá
efectos luego de que es declarado judicialmente por un sentencia firme y
debidamente inscrita en los registros correspondientes; esto es, se configurará
el parricidio 5i todavía no se ha declarado el divorcio aun Cuando la causal
por la cual se seguía el divorcio esté debidamente acreditada o sea evidente.
En cambio en el caso de la nulidad del .matrimonio si se declarara la nulidad
del matrimonio, esta operaría retroactivamente por lo que aun cuando el
hecho parricida se hubiera perpetrado antes de la declaración de nulidad,
al declararse esta, y al surtir efectos retroactivos, negará el parricidio;
criterio que debe aplicarse aunque exista una sentencia firme por delito de
parricidio, debiendo adecuarse el tipo penal, a través de la correspondiente
demanda de revisión. En el mismo sentido, habíamos precisado que durante
la separación de cuerpos, al subsistir aún el matrimonio, no había problema
para la configuración del delito de parricidio.
459
parricidio; criterio que debe aplicarse aunque exista u na senten cia

firm e por delito de parricidio, debiendo adecuarse el tipo penal, a
través de la correspondiente dem anda de revisión. En el m ism o sen
tido, habíam os precisado que durante la separación de cuerpos, al
subsistir aún el m atrim onio, no había problem a para la configuración
del delito de parricidio.
Es decir, habíam os precisado que en el caso de la nulidad del m a

trim onio, com o quiera que los efectos de esta opera retroactivam ente,
borrando la propia existencia del m atrim onio, no era posible que se
configure el delito de parricidio. A la fecha, estando a las m od ifica
ciones introducidas, aun en ios casos de nulidad dei m atrim onio, no
hay im pedim ento para la configuración de este delito, puesto qu e aun
cuando la nulidad del m atrim onio priva de todo efecto a este, ello no
im pide que haya existido u na relación de convivencia que igualm ente
con determ ina la configuración del parricidio; salvo que, en este caso,
el m atrim onio n o hubiera producido m aterialm ente la relación co n -
vivencial, en cuyo caso no habrán surgido los deberes especiales de
protección y solidaridad propios de la convivencia o relación conyugal,
así com o tam poco se habrá generado una situación de acercam iento
entre el agente y la víctim a idónea para establecer una relación de
confianza, capaz de poner en una situación de vulnerabilidad a la
víctim a del delito.
Finalmente, es necesario precisar que en el caso de los cónyuges que

han contraído m atrim onio en el extranjero, lo único que debe tenerse
en cuenta es que la form a del m atrim onio, a los efectos de establecer
la calidad de cónyuge, de acuerdo al artículo 2076° del C ódigo Civil,
se rige por la ley del lugar de su celebración. De esta m anera, si en el
país donde se con trajo m atrim onio, el religioso tiene p lenos efectos
jurídicos, no hay inconveniente en calificar de parricidio la causación
de la m uerte de uno los cónyuges por parte del otroí644i.
ÍM41 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 298.
460
d ) C o n c u b in o o co n v iv ien te
N uestro C ódigo Penal, a diferencia del Código P en al de C o

lom bia -donde se agrava el hom icidio del “com pañero o com pañera
perm anente”-, no abarca cualquier unión de hecho, sino de aquella
que p or su naturaleza y sus fines, pueda sustentar al m enos ciertos
deberes positivos entre un hom bre y una m ujer, com o es el caso del
concubinato, que goza de reconocim iento con stitu cion al (Art, 5 o de
la C on stitución Política).
Al igual que en los supuestos anteriores se trata de u n elem ento

norm ativo16451, por lo cual debem os recurrir a la norm a civil (art. 326°
del Código Civil), donde se establecen los requisitos necesarios para la
existencia del concu binato; esto es, debe existir una u n ió n voluntaria
entre varón y m ujer, cuya duración sea de por lo m enos dos años. P or
consiguiente, se descarta del ám bito del parricidio aquellas uniones
de hecho iniciadas con violencia o intim idación*646*, o en las que no
ha existido una m anifestación de voluntad válida por alguno de los
concubinos. A sim ism o, se exige que no exista im pedim ento m atrim o
nial; esto es, que n o estem os ante ninguna de las causales establecidas
en el artículo 241° y 243° del Código Civil. Igualm ente, se exige que
con la u nión de hecho se pretenda alcanzar finalidades y cum plir
deberes sem ejantes al m atrim onio*6475. Por tal razón, no es parricidio
(«si También puede sostenerse que se trata de un elemento natural o descriptivo

y no uno propiamente normativo, y que el fundamento de la agravación, es
en general el de protección que impone la convivencia, buscándose evitar
comportamientos alevosos facilitados por la cercanía y confianza generada
por la relación convivencial, la misma que es defraudada por el agente del
delito. Sin embargo, estando a la exigencia del principio de legalidad y
taxatividad, resulta más acertado considerar al concubino como un elemento
normativo.
!6461 C A S T IL L O ALVA: Ob. Cit. p. 299.
(«471 «g- bjen e¡ colegiado, al expedir la sentencia materia de grado, condena

por el delito de parricidio, resulta de autos que se infiere y establece que la
relación sentimental que mantenía el encausado con la agraviada solo tenía
una duración aproximada de tres meses y no de dos años, como exigen
461
la m uerte de la am ante o de la “querida”, ni de aquella o aquel con

quien únicam ente se m antiene regularm ente relaciones sexuales11648'; lo
cual obviam ente, no im pide que se configure el delito de fem inicidio
conform e al artículo 108°-B deí C ódigo Penal.
A sim ism o, se debe p u ntu alizar que, si b ien la co n tin u id ad de

la relació n con vívencial puede acep tar ciertos períodos de in te rm i
ten cia, lo que interesa es que esta h aya durado p o r lo m en o s dos
años con tinu os, y que la m u erte de u no de los co n cu b in o s se haya
p rod u cido, p recisam en te, d en tro de la actualidad de esta relació n
convívencial.
Finalm ente, con las m odificaciones introducidas p o r la Ley N°

30068 y la Ley N ° 30323, no interesa si la situación de convivencia se
m antiene a la fecha de los hechos o si esta ya ha concluido, lo ú nico
que interesa es que esta haya existido y que ello haya propiciado el
acercam iento del agresor a la víctim a, siendo de aplicación los criterios
esbozados para el caso del cónyuge.
e ) P ers o n a co n q u ie n so stien e o h a y a so sten ido u n a rela ció n

co n y u g a l o d e co n v iv en cia
Las m odificaciones establecidas p o r las norm as antes anotadas han

introducido esta denom inación en lugar de la denom inación anterior
“cónyuge o co n cu b in o ”. En realidad los sujetos com prendidos en esta
frase son los m ism os, esto es, se trata del cónyuge o del con cu bin o,
lo único que se añade es que no interesa si la relación conyugal o
convívencial ya se ha extinguido (p o r divorcio, nulidad del m atri-
los arts. 5 de la Constitución y 26 del Código Civil, por lo que no existe

la relación de parentesco necesaria para que se pueda configurar el delito
referido” (Resolución recaída en el Exp. La Merced - Chanchamayo Junín
4683-99, de fecha 10 de enero del 2000 en CARO CORIA, Dino Carlos:
Código Penal. A ctuales T endencia s Ju risp ru d en cia les de la P ráctica Penal.
Gaceta Jurídica, Lima, 2002. Ob. Cit. p. 269).
164,1 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 300.
462
m onio o por separación) o se m antiene vigente. Pues, aun cuando el

m atrim onio o la convivencia ya se hayan extinguido, de todos m odos
se configura el parricidio.
O bviam ente, es necesario que los hechos se hayan realizado en el

m arco o contexto m aterial o circunstancial generado p or la relación
(existente o fenecida) m atrim onial o convivencia!, de lo con trario no
estarán presentes los fundam entos de la agravación y la aplicación del
tipo penal resultaría arbitraria. En efecto, no estarem os ante el p arri
cidio, si por ejem plo, los hechos se producen en ocasión en que el
agente del delito entra a robar en una tienda y al sentirse reconocido
dispara a m atar a todos los asistentes y entre ellos se encontraba su
conviviente o exconviviente.
f) C riterio s p ro b a to rio s
Si bien se trata de una cuestión procesal, es im portante señalar

los criterios que debem os tom ar en cuenta a fin de establecer la exis
tencia del vínculo entre ascendientes y descendientes, entre adoptante
y adoptado, y entre cónyuges y concubinos.
A este respecto nuestros operadores jurisdiccionales han asum ido

posiciones opuestas, así por ejem plo, se ha sostenido que: p ara
esta b lec er el delito d e p a r r ic id io n o b a sta q u e el a u to r d el d elito sep a
q u e la v íctim a es su ascen d ien te, d escen d ien te o cónyuge, sin o q u e d e b e
p r o b a r s e el vínculo f a m ilia r con la resp ectiv a p a r t id a d e los R egistros d el
E sta d o C ivil o con los in stru m en tos p ú b lic o s d o n d e con ste la filia c ió n ,
p o r con sig u ien te la con fesión del reo, testim on iales o c u a lq u ier otro
elem en to resultan insuficientes ”[6i9]; m ientras que en otras se señala
que " . . . p r o c e d e m o d ific a r la sen ten cia im p u g n ad a resp ecto d e la tipi
fic a c ió n d el delito, d eb ien d o co n sid era rse el h e c h o c o m o p a r r ic id io p o r
16491 Resolución recaíd a en el E xp . La M erced - C h an ch am ayo Ju n ín 4 6 8 3 -9 9 ,

de fecha 10 de enero del 2 0 0 0 en C A R O C O R IA , D ino C arlos. Código
Penal. A ctuales T endencia s Ju risp ru d en cia les d e la Práctica Penal. (G aceta
Jurídica: Lim a, 2 0 0 2 ). p. 2 6 9 ; Tam bién H U R T A D O P O Z O : Ob. Cit. p. 41.
463
el h e c h o d e q u e en ningún m o m en to se h a y a p u e s to en d u d a el vin cu lo
co n san g u ín eo en tre el cu lp a b le y la v íctim a, a p e s a r d e q u e n o ex ista
la certificación d e d ich o vtn cu lo,>í6S0].
Al respecto, por nuestra parte, con sid eram os que la sim p le c o n

fesión del hom icida o su falta de op osición, no son su ficien tes para
acreditar el vínculo parental, siendo n ecesario eld o cu m en to acred i
tativo correspondiente, aun cuando no puede d escartarse pruebas
científicas, com o el A D N , en casos que fuese p ertin en te; si a pesar de
ello se m antiene la duda sobre el parentesco se ap licará el p rin cip io
in d u b io p r o reo y aplicarse únicam ente la n orm a co rresp o n d ien te al
hom icidio sim ple.
El vínculo consanguíneo entre ascendiente y d escen d iente, en

principio se acreditaría con la partida de n acim ien to o la resolución
judicial de filiación; en caso de duda sobre el d o cu m en to o ante la
inexistencia de estas, com o se ha indicado, debe actu arse o solicitar
los testim onios y pericias p ertinentes (vg., prueba de A D N ), para
acreditar dicho vínculo natural.
En el caso del vínculo m atrim onial, este se verifica co n la p artida

de m atrim onio o con una sentencia ju d icial (vg., Art. 2 7 1 ° del C ódigo
Civil; “Si la prueba del m atrim onio resulta de un p ro ceso penal, la
inscripción de la sentencia en el registro de estado civil tien e la m ism a
fuerza probatoria que la partida”); ante la in existencia de dichos in s
trum entales, el vínculo m atrim onial debe ser probado co n cualquiera
de los m edios probatorios perm itidos p or nuestra ley p rocesal, siendo
admisible la utilización de los sucedáneos probatorios, co n fo rm e a las
norm as del Código Civil (arts. 270°, 272° y 273°).
En lo que respecta al parentesco por adopción la p ru eb a se veri

fica m ediante la sentencia correspondiente, la respectiva in scrip ció n
en el Registro Civil o la partida de nacim ien to del adoptado; y ante la
[«so; Resolución de fecha 01 de junio de 1999 en CARO CORIA: Ob. Cit. p. 269.
464
Análisis de x.os diveros tipos penales
inexistencia de dichas instrum entales, al igual que en el m atrim onio,

nos parece adm isible la utilización de los sucedáneos probatorios (así
por ejem plo la constancia expedida por el Registro N acion al de A dop
ciones -A lt. 120a del Código de N iño y A dolescente- puede conducir
al Juzgador a la certeza de la existencia de la adopción).
Finalm ente, la prueba del concubinato, en lo atinente a sus requ i

sitos, puede verificarse con cualquier m edio probatorio que permite
nuestra Ley Procesal.
2.5.2. COMPORTAMIENTO TÍPICO
C onsiste en m atar, pudiendo dicha con d u cta ser com isiva u

om isiva; en este últim o caso se consideran los supuestos de com isión
por om isión.
2.5.3. SUPUESTOS AGRAVADOS
Las últim as m odificaciones introducidas p o r las norm as anotadas

han establecido la configuración de tipos de parricidio agravados cuando
se presentan las circunstancias agravantes previstas para el asesinato
(A rtículo 108° del Código); esto es, cuando las acciones configurativas
del delito de parricidio se realizan m ediando ferocidad, codicia, lucro
o p or placer; o cuando se producen para facilitar u ocu ltar otro delito;
asim ism o, cuando se realizan m ediando gran crueldad o alevosía; y
finalm ente, cuando para con cretar el parricidio el agente se vale del
uso de fuego, explosión o cualquier otro m edio capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas. O bviam ente estos casos son
especialmente graves y p o r ello se ha establecido una pena agravada
de 25 años de pena privativa de libertad.
Esta m odificación resultaba pertinente, puesto que antes de la

m od ificación era dura la discusión respecto a la configuración de
este tipo de hechos, y en general eran considerados ú nicam ente com o
asesinato, y solo en algunos casos se consideraba com o circunstan
cia agravante del asesinato, el hecho que la víctim a sea ascendiente,
descendiente, cónyuge o concubino del agente; co n lo cual realm ente
465
Tomás Aladiho Gálvez V illegas
existía una especie de im punidad o desproporcionalidad de la pena,

ya que en la m ayoría de los casos lo s elem entos co n íigu rativos del
parricidio no eran tom ados en cuenta, pues, se resolvía el caso com o
un simple hom icidio sim ple que se agravaba solo p o r la circu nstancia
configurativa del asesinato.
2.5.4. CASO ESPECIAL DE INHABILITACIÓN
Tam bién co n las m od ificaciones anotadas se h a establecid o que

si el agente tuviera h ijos co n la v íctim a, adem ás se le im p o n d rá la
pen a de in h ab ilitació n prevista en el in ciso 5 del artícu lo 36° del
C ódigo Penal, esto es, la in cap acid ad para el e je rc ic io de la patria
potestad, tu tela o cúratela, resp ecto de sus h ijo s; p o testad es que
deberán quedar a cargo de los fam iliares de la v íctim a, sean estos
padres, abuelos o h erm an os de esta; igu alm ente p o d rán qu edar al
am paro de los h ijos m ayores de la v íctim a si es qu e lo h u biera. E x
cep cionalm ente, podrían quedar b a jo la guarda de los ascend ientes
del agente del parricid io, si es que estos estuvieran fu era d el ám bito
de influ encia del agresor. Ello resulta razo n able si se tien e en cu en ta
que la in flu en cia del agente sobre sus fam iliares crearía u n am bien te
poco p ropicio para el libre y n orm al desarrollo m a teria l y m oral de
los m enores agraviados.
2.6. TIPICIDAD SUBJETIVA
La presente figura penal es im putable a título de dolo. La utiliza

ción del térm in o “a sabiendas”, im plica que se exige un tipo especial
de dolo, esto es el dolo directo, tal co m o lo h a señalado la doctrina
nacional y extranjera; precisándose que este térm in o “a sabiendas”
abarca únicam ente al co n ocim ien to de la existencia del parentesco
o de que se trata de un sujeto pasivo previsto por la n o rm a penal;
esto es, si el agente solo se representa una p robabilidad de que se
trata dei sujeto pasivo en cuestión, ello no será suficiente para que se
configure el delito de parricidio. Lo cual, obviam ente, no im pide que
pueda configurarse el dolo eventual referido al co n o cim ien to de otros
elem entos objetivos (descriptivos o norm ativos) del delito.
466
2.6.1. ERROR
Se presentan varios supuestos de error, tales com o:
E r r o r in P e rs o n a n te E rro r en la persona a quien se tiene la in

tención de m atar; Ejem :
- Silvio pretende m atar a M aría que es su herm ana, pero por

confusión m ata a su madre. E n este caso nos encontram os ante
un delito de hom icidio sim ple, por cuanto en p rim er térm ino
la condición de herm ano no es subsum ible dentro del delito
de parricidio, y la in ten ció n del agente no estuvo dirigida a
atentar contra la vida de su madre.
- M ario pretende m atar a su padre, pero por erro r m ata a su

abuelo. En este caso el au tor deberá responder por el delito
de parricidio, porque el erro r respecto al ascendiente (padre
o abuelo) resulta irrelevante porque en am bos casos estamos
ante la conducta parricida.
- Ricardo pretende m atar a su abuelo, pero por error m ata a un

extraño. En este caso el au tor deberá responder p o r hom icidio
sim ple; pues, estarem os ante un caso de absoluta inidoneidad
del objeto del delito.
A b e rra tio I d u s .- En la cual se yerra en la d irección del ataque.

Ejem plos:
- Silvio dispara contra Fabián, pero p o r u n defecto en la eje

cu ción del disparo atenta con tra la vida de su padre. El error
existente determ ina la existencia de un concu rso ideal entre
una tentativa de h om icidio sim ple y un h om icidio culposo.
- M ario pretende m atar a su padre, pero la acción recae sobre
un tercero. E l autor deberá responder en este caso por tentativa
de parricidio en concu rso ideal con hom icidio culposo.
- Ricardo pretende m atar a su abuelo, pero por error m ata a su
padre. En este caso el autor deberá responder por el de tentativa
de parricidio en concurso ideal con un hom icidio culposo.
467
Tomás Aladino Gájlvez Villegas
2 .7 . TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
Ai ser el parricidio un tipo penal de resultado m aterial, se adm ite

la tentativa, conform e se ha podido verificar de los ejem plos antes
expuestos.
2 .8 . AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Al ser el parricidio un delito que exige una calificació n especial

del agente -ra z ó n por la cual se considera que se trata de un delito
especial im propio-, debido al vínculo de p arentesco, sea natural o ju
rídico, que tiene el agente con el sujeto pasivo, las fo rm as de autoría
y participación son problem áticas.
La doctrina distingue entre in tran eu s -a scen d ien te, descendiente,

cónyuge o co n cu b in o - y ex tra n eu s -te rc e ro que p articip a en el de
lito de p arricid io -; y estando a que la calidad de p arien te del autor
es uno de los caracteres del in ju sto, esta cualidad es transm isible al
partícipe, la incom unicabilid ad solo fu nciona para im p u tar la autoría
en un delito especial, sea propio o im propio16511; en tal sentido el ex
traneus responderá com o partícipe de u n delito de parricid io; la tesis
opuesta, esto es que el ex tra n eu s responda ú n icam en te p o r el delito
de hom icidio im plicaría el rom pim iento del p rin cip io de accesoriedad,
pues se estaría dividiendo el hecho principal, creán d o se artificialm ente
dos tipos de inju sto. D e esta m anera, si A co lab o ra o instiga al h ijo
para que m ate a su propia m adre, A responderá co m o instigador o
partícipe del delito de p arricidio com etido por A . A esta con clu sión
arribam os en aplicación de la teoría de la u n id a d d el título de la im
p u ta ció n e n la p articipación, dejando de lado la te o ría de la ru ptu ra
d el título d e im putación.
[65H ai respecto deben dejarse de lado los criterios establecidos por la Corte
Suprema respecto a la atipicidad de la participación del extraneus, tal como
lo hemos señalado en la parte general de este trabajo; sobre todo, si tenemos
en cuenta las importantes posiciones doctrinarias que se han levantada en
contra de los mismos y que los propios autores de estos criterios, a la fecha
han dado marcha atrás.
468
Análisis de los di ve ros tipos penales
Sin em bargo, si A colabora o instiga al hom icidio de su propia

m adre (de A) responderá, no com o un m ero colaborador, sino com o
autor del delito de parricidio. Puesto que en este caso, no estam os
ante un delito de sim ple dom inio, sino ante un delito de in fracción de
deber, cuyo reproche penal se fundam enta en la infracción de deberes
especiales que nacen de instituciones positivas com o la relación de
padres e hijos, m atrim onio, concu binato, y de confianza especial, en
las cuales el deber se dirige a un obligado especial, y no se trata del
deber general de “no dañar” a los demás, sino para que fom ente y
m antenga seguros los bienes ju ríd ico s que se encuentran dentro de la
esfera jurídica del sujeto especialm ente vinculado por las instituciones
anotadas. Bajo esta prem isa, el obligado especial -p ad re, cónyuge o
concubino- responde siem pre com o autor y no com o partícipe; por
consiguiente, todos los actos que realice el obligado especial que deriven
en una lesión de un b ien que él está llamado a proteger, le generan
una responsabilidad a título de autor. Así, por ejem plo, la m adre que
proporciona un arm a de fuego a un tercero para que este m ate al h ijo
de aquella, responde co m o autora del delito de parricidio, ya que está
incum pliendo su deber especial de proteger los bienes jurídicos de su
hijo frente al ataque de terceros, no resultando relevante cuál haya
sido o quién haya tenido el dom inio del h ech o16511.
14521 SANCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, Javier: Atribuciones Normativistas

en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2004. pp. 39-40, de modo ilustrativo al
respecto señala que: “... cuando se infringe un deber especial, es indiferente
la forma mediante la que se infrinja, por acción, por omisión, mediante
cooperación, complicidad o inducción, etc., o se cumple con el deber o no
se cumple, tertium non datar. Si se incumple induciendo a otros a dañar
ei bien jurídico, o colaborando con ellos, o simplemente no impidiendo
que otros dañen ese determinado bien, en todo caso, se incumple (...). La
madre tiene un deber positivo de cuidado respecto de su hijo en virtud
de la institución de la patria potestad. Por ello responde como autora de
un homicidio si le deja morir de hambre (omisión). Pues bien, si esto es
obvio y aceptado unánimemente en la doctrina, no se puede serlo menos
cuando no solo se omite, sino que además se colabora (es decir, también
se omite el cuidado}; por ejemplo facilitando un arma homicida al asesino
de su hijo (de la madre), ella también deberá responder como autora: aquí
469
2 .9 . CONCURSO
E n este punto los problem as m ás relevantes se p resen tan en re

lación al posible concurso con un delito de in fan ticid io, de h om icid io
a petición y de asesinato.
R especto al delito de infanticidio la norm a con figurativa de este

delito constituye ley especial respecto al delito de p arricid io p o r lo que
desplaza a la norm a correspondiente al delito de p arricid io.
M ás discutible es su relación co n el delito de h om icid io a p eti

ción; sin em bargo, consideram os que en estos casos debe descartarse
el delito de parricidio, porque en el h om icid io a p etició n la actu ación
piadosa que determ ina la m uerte de la víctim a, tien e fu nd am en to en
los lazos afectivos existentes entre la víctim a y el h om icid a, los cuales
son m ás fuertes cuando em anan de u n estrecho v ín cu lo de parentesco
o de m atrim onio, por consiguiente, si la ley tom a en cu en ta este v ín
culo para atenuar excepcionalm ente el hom icid io, n o puede a la vez,
tom arlo com o una agravante -efecto oclusivo del tip o penal ben igno-.
E n lo referente al co n cu rso con el delito d e asesinato que se

discutía arduam ente antes de las últim as m od ificacion es, este tem a
ha quedado fuera de discusión, puesto que a la fech a el problem a se
ha resuelto norm ativam ente, al haberse considerado a las agravantes
que configuran el asesinato respecto del h om icid io sim ple, igualm ente
com o agravantes del parricidio. En tal sentido, si estam os fren te un
supuesto configurativo de asesinato, pero a la vez el sujeto pasivo es un
ascendiente o descendiente, o el cónyuge o excónyu ge, o el conviviente
o exconviviente, estarem os sim plem ente ante el d elito de p arricidio y
no de asesinato, descartándose todo tipo de co n cu rso .
omite el deber de cuidado como en el primer caso (deja morir al hijo), y

además ayuda a destruir el bien jurídico (facilita el arma), por lo que su
responsabilidad como autora es, aun si cabe, más clara”.
470
3. HOMICIDIO CALIFICADO (ASESINATO)
A rt. 108°: “Será reprim ido con p e n a privativa de libertad no m e

n o r de q u in ce años, el q u e m ata a otro co n cu rrien d o
cu a lquiera d e las circunstancias siguientes:
1. P or fe ro cid a d , codicia, lucro o p o r p la cer;
2. P ara fa cilita r u ocultar otro delito; .
3. C on g ra n cru eld a d o alevosía;
4. P or fu eg o , explosión o p o r cu a lq u ier atro m edio
capaz de p o n e r en peligro la vida o sa lu d d e otras
p erso n a s’’.16531
3 .1 . ANTECEDENTES Y CAMBIOS LEGISLATIVOS
Es antecedente del presente tipo penal el artículo 152° del Código

Penal de 1924, el m ism o que sufrió varias m odificaciones en virtud
a los D ecretos Leyes N D 10976, 18968 y 19910, hasta que llegamos
al Código Penal de 1991, que igualm ente tuvo varias m odificaciones
hasta llegar a la últim a introducida por la Ley N° 30253, publicada el
24 octubre 2014. Estas n orm as establecieron para este delito desde la
pena de m u e r t e , la p e n a de in tern am iento hasta que f in a lm e n te se ha
introducido la pena privativa de libertad.
1653) Artículo modificado por el Artículo Io de la Ley N° 30253, publicada el

24 octubre 2014,
471
Tomás Alad rno Gálvez Villegas
A diferencia de lo previsto en el art. 152° del C .P de 1924, el

Código Penal de 1991 cam bia el térm in o perfidia p o r el de alevosía;
asim ism o, en cuanto a los elem entos constitutivos del asesinato, con
una m ejor técnica legislativa, los separa en cu atro incisos, incluyendo
en el últim o, la m uerte ocasionada p o r fuego, explosión u otro m edio
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas, elem entos
que en e] texto anterior se hallaban regulados en el inciso tercero ju n to
a la perfidia, la crueldad y el veneno.
M ediante el Art. 1 de la Ley N° 28878 del 17 de agosto de 2006,

se introdujo com o m odalidad de asesinato, la m uerte de un m iem bro
de la Policía N acional del Perú o de las Fuerzas A rm adas, M agistrado
del Poder Judicial o del M inisterio Público en el cum plim iento de
sus funciones. Supuesto que finalm ente h a sido m odificado p o r la
Ley N° 30253, la m ism a que considera este supuesto com o un delito
independiente y ha elim inado el “uso de v en en o ” co m o una de las
m odalidades de asesinato, que estaba previsto expresam ente en la
norm atividad anterior.
3.2 AUTONOMÍA DEL ASESINATO
Es bastante debatido el tem a relativo a la au ton om ía del delito

de asesinato, existiendo, sobre todo en nuestro m edio, dos posturas al
respecto, una que niega su autonom ía y otra que la afirma. Por nues
tra parte consideram os, que el asesinato constitu ye un tipo derivado
(cualificado) del tipo de h om icidio16541, que p o r lo dem ás es la posición
que ha asum ido en fo rm a unánim e nuestros operadores ju risd iccio
nales cuando han tenido la oportunidad de p ro n u n ciarse16551; a partir
16541 En nuestro medio sustentan la autonomía del asesinato respecto del

homicidio CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 346-350; SALINAS SICCHA; Ob.
Cit. p. 88; BRAMONT ARIAS - GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 51.
Niegan su autonomía: ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 130; VILLAVICENCIO
TERREROS: Ob. Cit. p. 41 ss.; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 100; HURTADO
POZO: Ob. Cit. pp. 47-48.
16551 Así por ejemplo se dice: “que para un correcto análisis de la pena prevista
472
de ello, obviam ente, se puede asum ir que no tendría una autonom ía

propia, sin em bargo, se puede apreciar que tiene características que le
dan cierta identidad que lo diferencia del delito de hom icidio simple,
lo que justifica su configuración y tratam iento distinto.
3.3. FUNDAMENTO DE LA AGRAVACIÓN
En cuanto a las razones que fundam entan su gravedad, la con clu

sión varía de acuerdo a las circunstancias que califican el asesinato, ya
que algunas de ellas revelan un m ayor contenido del in ju sto, m ientras
que otras, una m ayor culpabilidad del agente.
3.4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien ju ríd ico protegido es la vida hum ana independiente1*561.
por el artículo 108° del Código Penal, debemos considerar que el supuesto
táctico previsto por este artículo es un tipo penal agravado, configurado a
partir del supuesto básico del homicidio simple, contenido en el artículo
106° del Código Penal, al mismo que se le han añadido una o varias
circunstancias agravantes que implican un mayor grado de reproche penal
y consecuentemente una mayor pena". Extracto glosado de la sentencia
expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal Para Procesos con
Reos en Cárcel, recaída en el Exp. ND410-02, de fecha 12 de febrero del
2003, confirmada por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en el
R. N. N° 1249-03 con fecha 12 de julio del 2003, en la que además se señala
“que a efectos de sustentar la pena impuesta en el presente caso es necesario
realizar una interpretación literal y teleológica del artículo 108° del Código
Sustantivo, del cual se desprende que el asesinato es una especie agravada
del delito de Homicidio por la circunstancias que encierra la muerte de la
víctima, por ello el legislador fijó quince años como pena mínima”.
!65<1 Ejecutoria Suprema recaída en el R.N N° 540-2005 - Apurímac, de fecha
25 de mayo del 2005: “Que, asimismo, conviene precisar, al contrario de lo
que se expresa en la recurrida, que la naturaleza del bien jurídico protegido
en el delito de asesinato no se relaciona con la condición de feto concebido,
en tanto que éste carece de entidad propia de persona, aun cuando tenga
características vitales, no siendo por tanto pasible de perjuicio en el ámbito
del referido ilícito penal”. •
473
Tomás Ala diño Gálvez V illegas
3.5 . ELEMENTOS DEL TIPO
3.5.1. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO
El presente tipo penal no exige n in g u n a calificación especial del

autor o de la víctim a, por lo que puede ser sujeto activo y pasivo de
este delito, cualquier persona (delito c o m ú n ).
El tipo no requiere ninguna vinculación especial del agente con el

sujeto pasivo, a diferencia del delito de p arricidio. S in em bargo, existe
una form a especial de asesinato in trod ucid o p o r la Ley N° 2 8 8 7 8 ,
que consid era una con d ición especial referid a al sujeto pasivo: su
pertenencia a la Policía N acional del Perú, a las Fuerzas A rm adas, o
ser M agistrado del Poder Judicial o del M in isterio Público. Supuesto
que con anterioridad estaba com prendido en el artículo del asesinato
u hom icidio calificado y que actualm ente con la Ley N° 30253 se
considera una m odalidad de asesinato especial.

La conducta típica consiste en m atar a o tra persona, concu rriendo
cualquiera de las circunstancias descritas en el tipo penal sub exa m in e,
siendo validas en este punto, las conclu siones a las que se arribó al
analizar el delito de hom icidio.
La posibilidad de que este delito pueda ser cometido mediante

comisión por omisión es dogmáticamente debatible, como se verá al
tratar cada una de las modalidades de asesinato.
3.5.3. TIPO SUBJETIVO
En este punto, resulta relevante determ inar si el asesinato puede ser

com etido con dolo eventual, ya que la d o ctrin a de m odo m ayoritarío
entiende que este delito solo puede ser com etid o co n dolo directo^6571,
ítórj BUSTOS: Ob. Cit. p. 24; CARBONELL MATEU-GONZÁLES CUSSAC: Ob.

Cit. p. 734; COBO-ROSAL BLASCO: Ob. Cit. p. 756; GONZÁLES RUS:
Ob. Cit. p. 52; GRACIA: Ob. Cit. p. 135; MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 52;
QUERALT: Ob. CU p. 18; RODRÍGUEZ RAMOS: Ob. Cit. p. 50.
474
solo algunos autores han defendido la posibilidad del dolo eventual

en una estructura de dolo directo respecto a la circunstancia y dolo
eventual respeto a la m uerte[6SSl.
M A PELLI C A FFA R E N A consid era que el asesinato con dolo

eventual es perfectam ente p osible en el caso que, pese a la co n cu
rren cia de las circu nstancias, el sujeto actúa sin la seguridad de p ro
ducir el resultado. Sin em bargo, co n tra esta posición C A R B O N E L L
M A T E U -G O N Z Á L E Z C U S S A C , señalan que la relació n m edio a
fin que exigen todas las circu n stan cias, im piden su apreciación si el
su jeto no actúa con u na d irecció n final de prod u cir la m uerte. Así,
p o r ejem plo, en la alevosía se exige que el sujeto u tilice aquellos
m edios que le eviten los riesgos provenientes de la acció n defensiva
del sujeto pasivo y le aseguren la co m isió n del hecho delictivo, por
lo que, solo una co n d u cta dirigida a la p rod u cción de la m uerte,
podrá ser calificada de alevosa.
N osotros consideram os que la ejecución del asesinato con dolo

eventual es perfectam ente posible en todas sus m odalidades; pues, si
bien cualquier circunstancia agravatoria exige una íntim a conexión
con la lesión del bien ju ríd ico , esto no im plica que deba existir n e
cesariam ente una relación finalística. En tal sentido, lo único que se
debe exigir es que la circu nstancia agravatoria resulte ser la causa
de la creación del ries-go ju ríd ico-penalm en te relevante. Así, en los
casos de alevosía y gran crueldad, no existe m ayor inconveniente
para adm itir el dolo eventual, por ejem plo, el caso de u na agresión
inopinada y sorpresiva por parte de una m ujer despechada, que con
el ánim o de producir el m ism o dolor que siente por el engaño que ha
sufrido, arroja ácido m uriático a la cara de la víctima, la que fallece
com o consecuencia de las quem aduras producidas y por la asfixia e
intoxicación de los gases tóxicos em anados p o r el ácido.
[65Sl MAPELLI CAFFARENA: 06. Cit. p. 463; BACIGALUPO: Ob. Cit. p. 48.
475
3.5.4. CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS QUE CALIFICAN EL ASE

SINATO
P o r ¡a m otivación: por lucro, por ferocidad, por placer. P o r la
co n exió n con otro ilícito p e n a l : para facilitar un delito u ocultar otro
delito ya com etido. P or el m odo d e ejecu ció n : la crueldad, alevosía (en
este se considera el “veneno” que con anterioridad estaba considerado
com o m edio em pleado). P o r el m edio em pleado: p or fu ego, explosión
u otro m edio capaz de poner en peligro la vida y la salud de otras
personas.
a ) A sesin a to p o r lu cro
a ).l . F u n d a m en to d e la agravación
El fundam ento de agravación de esta circu n stan cia cualificante

reside en un m ayor contenido de culpabilidad del p ro ceso de m o
tivación, que determ ina al sujeto a causar la m u erte de alguien en
aten ción al beneficio lucrativo que pretende alcanzad6591; con lo que
evidencia un desprecio por la vida hum ana, a tal p u n to que la pone
por debajo de su avidez pecuniaria, revelando una personalid ad es
pecialm ente peligrosa.
H U R T A D O P O Z O de m odo ilustrativo señala qu e: “ ...la cu l

pabilidad y el carácter ilícito del acto se acentúan por la disposición
del agente para m atar a una persona por un m óvil b a jo : obten er una
ganancia o provecho eco n óm ico. El autor m anifiesta así u n deseo
desmesurado de enriquecerse, en el sentido de aprovecharse y no de
adquirir una gran fortuna, este deseo le conduce a ten er m ayo r estim a
a sus intereses económ icos que la vida de su p ró jim o . D e esta m anera,
pone de m anifiesto un especial grado de culpabilidad qu e revela su
personalidad peculiar”16601.
16591 PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 212. Entre notros, VILLAVÍCENCIO

TERREROS: Ob. Cit. p. 50; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 375 y 380.
[66o; HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 56.
476
A n á jlisis d e l o s d iv e r o s t ip o s p e n a l e s
a ).2. Análisis d e la agravante
Según eí D iccion ario de ia Real A cadem ia “lu cro ” significa ga

nancia o provecho que se saca de una cosa, y lu crar es conseguir lo
que uno deseaba, utilizar o sacar provecho de un negocio o encargo;
de este m odo, m atar por lucro im plica actuar co n la finalidad de o b
tener una ganancia o provecho. Sin em bargo, si se entiende de esta
m anera al térm ino en cuestión, bastaría con que el agente actúe con
la finalidad de obtener cualquier tipo de provecho personal -sexu al,
honorífico, etc.-, para que esta agravante se configure, lo cual im plica
una interpretación extensiva en con tra del im putado, a la vez que se
calificaría el hom icidio con cualquier clase de finalidad; con ello se
negaría el fundam ento que hem os anotado -v alo ració n de la vida por
debajo de intereses económ icos-. M ás aún, debem os ten er en cuenta
que todo delito de hom icidio es realizado con la finalidad de alcanzar
algún provecho, por lo que el m ayor reproche penal no se justificaría
ante esta agravante.
P or esta razón, cualquier m óvil no resulta suficiente para cualifi

car el hom icidio, sino aquel que revista connotaciones especiales16615.
í6SIi GRACIA MARTIN: Ob. Cit. p. 112, considera que: “Admitir la posibilidad de
incluir en la agravante nuevos motivos a los de carácter económico llevaría
a determinar en cada caso la especial reprochabilidad de los mismos, lo
que crearía una gran inseguridad jurídica. Debería llevar a determinar en
cada caso si la promesa de un cargo político, la promesa de matrimonio,
la promesa de un favor sexual, etc. constituyen o no móviles viles, y por
ello, especialmente reprochables. Por tanto, me parece preferible la opinión
dominante de considerar que el precio, la recompensa o la promesa deben
tener un contenido económico. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que
muchos motivos aparentemente no económicos pueden representar en la
realidad un vehículo para la obtención de un lucro, con lo que estando este
presente procederá la agravación.,.”. En igual sentido: BAJO FERNÁNDEZ:
Ob. Cit. p. 65, señala que “...La interpretación del precio, recompensa
o promesa en un sentido genérico, como cualquier ventaja o provecho,
convertiría todos los casos de muerte en asesinatos, ya que, salvo las
motivaciones fútiles, en todo homicidio el autor trata de obtener alguna
ventaja”.
477
E n tal sentido, debem os dejar en claro que el móvil lucrativo d eb e ser

entendido ú n ica m en te com o deseo d e o b ten er u n provecho económ ico.
C on la legislación anterior se consideraba que com ete asesinato

“p o r lu cro ”, tanto aquel que actuaba en virtud de un precio, p ro m esa
o recom pensa económ ica a p ed id o d e un tercero, así com o a q u el q u e
actuaba u nila teralm en te a f i n d e a lca n zar u n p ro v ech o económ ico. Sin
em bargo, con el establecim iento del delito de "sicariato” de m odo
independiente en la legislación actual, el p rim er supuesto configurará
delito de sicariato y solo el segundo será considerado en esta agra
vante: m óvil “d e lu cro ”. Esto es, solo se consid era en esta agravante el
caso en que el hom icida actúa u nilateralm ente, sin un previo acuerdo
ni ind icación de otro (precio o recom pensa). E l agente actúa p or sí
m ism o im pulsado p or su propio apetito lucrativo.
P or ejem plo, aquel que m ata a otro para heredarle u obtener una
posesión, para cobrar un seguro, evitar pagar una deuda o librarse
de una carga económ ica, para elim inar a un com petidor, econom izar
gastos de un orfanato, deshacerse de una obligación alim entaria, etc.[6M!
[6í 2) g n este senti¿o tam bién SALINAS SICCHA: Ob. Cit. pp. 91-92;
VILLAVICENCIO TERREROS: Ob. Cit. p. 52; HURTADO POZO: Ob. Cit.
pp. 53-54. CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 379, considera que: el móvil
dei lucro consiste en el matar buscando obtener una ventaja patrimonial o
económica ya sea para incrementar el activo o en búsqueda de reducir el
pasivo” (muerte al acreedor)”. GÓMEZ LOPÉZ, José Orlando. El Homicidio.
Tomo 1, Temis, Bogotá, 1997. p. 467, pone de ejemplo los crímenes cometidos
por Marcel Petiot, entre los años 1942 y 1944, quien haciéndose pasar por
un miembro de la resistencia francesa, en la Segunda Guerra Mundial,
ofrecía ayuda a sus víctimas para que huyesen del país, sugiriéndoles que
lleven sus pertenencias más valiosas, pero cuando los recibía les inyectaba
sustancias tóxicas con el pretexto de vacunarlos contra enfermedades
infecciosas, así les daba muerte para despojarlos. Aunque consideramos que
estos supuestos, dentro de la sistemática de nuestro Código Penal, deben ser
subsumidos en el inc. 2 del art. 108°, esto es en el asesinato para facilitar
otro delito, conforme se analizará más adelante. Paradigmáticos también
son los casos de las asesinas en. serie, catalogados bajo el rótulo de “viudas
negras”, cuyo modus operandi consistía en seleccionar a hombres acaudalados,
ganándose su confianza y estableciendo una relación sentimental hasta
478
Asim ism o, el lucro perseguido por el h om icid a puede ser para sí o

para un tercero, tal com o lo adm ite la doctrina de m odo unánim e16631.
En el caso de concurrencia de otros m óviles, para calificar el h o

m icidio, el m óvil lucrativo debe ser el preponderante para desencadenar
la resolución delictiva del sujeto activo; por ello, no se presentará esta
agravante cuando el agente antes del ofrecim iento, ya estaba decidido
a realizar el hecho delictivo 16641 o este decide com eter la acción por
otros móviles; pues, debe existir una relación o correspondencia directa
entre el m óvil de lucro y la m uerte ocasionada.
Tam poco se presentará el asesinato p o r esta agravante cuando

el lucro solo refuerza la decisión de m atar que ya fue im pulsada por
otros m otivos (ajuste de cuentas, venganza u odio, etc.). O cuando
se ofrece la ventaja económ ica para cubrir los gastos que dem anda la
ejecución del hecho o con el fin de facilitar la fuga del hom icida; estos
supuestos configurarían, en todo caso, una m era com plicidad en un
delito de hom icidio simple o supuestos de encubrim iento.
Finalm ente, no interesa que el agente obtenga realm ente el bene

ficio económ ico (lucro) esp eradotS6S? o que su acción h om icid a necesa
riam ente le asegure tal beneficio posterior; por cuanto, la agravación
está en función de la m ayor culpabilidad del agente al obrar con esta
contraer matrimonio, para posteriormente provocarles la muerte a fin de

poder heredar sus bienes.
ÍS63i Así por ejemplo el que mata al esposo de su amante para que ésta reciba
la herencia o el seguro; o la esposa que mata al hermanastro de su hijo a
fin de que su hijo sea el único heredero.
16641 Así, en la doctrina GRACIA MARTÍN: Ob. Cit. p. 112; BAJO FERNÁNDEZ:
Ob. Cit. p. 65; BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit. p. 25.
16651 Sin embargo, como bien acota CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 380, no basta
una mera esperanza de alcanzar un provecho patrimonial, sino que es
necesario que este móvil tenga cierta base objetiva ligada al mundo material
o alrededor de las circunstancias donde el autor se mueva, de allí que no
actúe con el móvil del lucro aquel que mata en la creencia que así obtendrá
el premio mayor de la lotería.
479
Tomás A labino Gálvez V illegas
m otivación, y no en función de las ventajas que en co n creto obtuvo o

pueda obtener. Sin em bargo, la expectativa eco n óm ica debe ten er un
sustento objetivo y real (no debe ser fantasioso o in vero sím il), p or tal
razón, no incurriría en asesinato p o r lucro, aquel que m ata pensando
que el enem igo de la víctim a le dará una recom pensa o que así obtendrá
el prem io en un evento en el que participa16661. N o o b stan te en este
últim o caso (obtención del prem io) puede configurarse la agravante
si la víctim a tam bién participa en el evento o concu rso y es la m ayor
com petidora para ganar el prem io, por lo que se la elim in a co n la
finalidad de ganar el prem io.
El Juez, para descartar o afirm ar la con cu rrencia del m óv il lu cra

tivo, debe realizar un análisis general a fin de establecer cuáles han
sido los factores qiie realm ente h an determ inado el co m p o rtam ien to
del agente, para lo cual debe tener én cuenta no solo el ú ltim o factor,
sino todo el proceso m otivacional16671.
a ).3. Tentativa y consum ación
La m odalidad del hom icidio p o r precio, rem u n eració n o prom esa

adm ite la tentativa siem pre y cuando se satisfaga el p rin cip io de ejecu
ción a que se refiere el art. 16° del C ódigo Penal, es d e cir cuando se
“da com ienzo a la ejecución penal”. Esto es, cuando se in ic ia la acció n
delictiva en con tra de la víctim a siem pre que el agente esté guiado por
la intencionalidad de obtener un beneficio econ óm ico.
CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 380.

[6«7¡ QOMÉZ LÓPEZ: Ob, Cit, pp. 468-469; señala que, en el caso del joven que
acosado por la penuria decide matar para procurarse de dinero, se puede
apreciar la existencia de un doble proceso raotivacional concatenado. El
primero, la situación de angustia y desespero que trae temor; y el segundo,
el móvil del lucro, pero éste último, empujado por el primero, que es el
que finalmente desencadena la acción. PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit.
pp. 214-215, en este mismo sentido, expresa que no basta que el ánimo de
obtener el beneficio cuantificabíe económicamente juegue algún papel en
la motivación del sujeto, ya que puede ser insuficiente cuando el agente se
encuentre en una situación de grave carencia o penuria.
480
a )A . A u toría y participación
C om o ya se ha indicado, es au tor del delito de h om icidio califica

do o asesinato el agente que realiza la m uerte de la víctim a por lucro
en general, siem pre que el agente actúa por iniciativa propia (no se
considera los supuestos realizados por encargo).
a ) . 5. A cción p o r omisión tí omisión im propia
La posibilidad de com eter este delito en com isión p o r om isión es

factible, pues el tipo de in ju sto coincide con el delito de h om icid io 166*1.
Se puede citar al respecto, el caso del m édico que no cum ple con el
tratam iento respectivo y deja de atender a su paciente con lo cual se
produce la m uerte, con la finalidad de obtener un beneficio económ ico;
o del h ijo que deja de sum inistrar la m edicina a su padre en ferm o a fin
de que este m uera y así poder co brar el seguro o recibir la herencia.
b ) A sesin a to p o r co d icia
Se dice que el sujeto activo actúa con codicia, cuando obra con
apetito desordenado de obtener riquezas (D iccion ario de la Real A ca
dem ia de la Lengua Española), lo que im plica un com portam iento
generalizado y habitual de parte del individuo de obtener beneficios
económ icos en todos los actos que realiza y a toda costa, en el presente
caso, inclusive atacando a la vida hum ana; a diferencia del ánim o de
lucro que está referido ú nicam ente a determ inada acción. O com o
explica V IL L A V IC E N C IO TER R E R O S: “U no de los m otivos más bajos
e innobles que pueda albergar u n hom bre para acabar co n la vida de
o tro, es la codicia, o el deseo de lucro; aquella no radica solam ente
en el deseo de obtener dinero o bienes con el hecho, sino en el deseo
de sacar provecho desm edido”16691.
16681 PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit, p. 216.

16591 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal, Parte Especial Edi
torial Grijley, Yol I. Lima. 2014, p. 240.
481
En realidad, la diferencia de la agravante “co d icia” con la del

“lu cro” es tenue y en m uchos casos se ha considerado a las dos com o
equ ivalentes. En efecto. V IL L A V IC E N C IO T E R R E R O S , en tien d e
que la agravante de “lucro” se configura cuando el agente actúa con
“cod icia”16701. N o obstante, puede considerarse que con la in clu sión
expresa de la agravante “codicia”, se ha am pliado expresam ente la
agravación a los supuestos en que el agente actúa con án im o des
m edido de obtener beneficios de cualquier índole, pero eso sí, tiene
que tratarse de un ánim o desm edido e irracional de la búsqueda del
beneficio, puesto que en general, cualquier a cció n hom icida (co n fi
gurativa de un hom icidio sim ple) tam bién busca u n beneficio (salvo
casos de acciones hom icidas im previstas o circu nstanciales), p o r lo
que la codicia en la agravante tiene que ser m ás in tensa o grave que
revele una situación de m ayor peligrosidad de u n sujeto que actúa
con condiciones m ás o m enos norm ales.
E n general, a esta agravante resultan de ap licación todos los cri

terios desarrollados para el caso de la agravante “lu cro ”, p o r lo que a
estos nos rem itim os. .
c) A sesin a to p o r f e r o c id a d
c ) .l . F u n d a m en to
El fundam ento de esta agravación reside en u n m ayor contenido

de culpabilidad determ inado por la inexistencia de una m otivación
com prensible o de una tan insignificante que equivale a la propia
inexistencia.
c).2. D efinición y análisis de la agravante
Se entiende por ferocidad a la ausencia to ta l de m otivos para

la realización de la m uerte de la víctim a o la existen cia de m óviles
!67ttl VILLAVICENCIO TERREROS: Delitos de homicidio. Editorial Gios. Lima

1991, p. 5.
482
fútiles, deleznables o insignificantes, que obviam ente, equivalen a la

inexistencia de m óvil com prensible alguno.
Según el diccionario de la Real A cadem ia la ferocidad es sinóni

m o de fiereza y crueldad, em pero, esta últim a acepción no debe ser
confundida con la agravante contenida en el inciso 3 del art. 108° de
nuestro Código Penal que se refiere a la form a o m anera en que se
ejecuta el h om icidio (aum entando innecesariam ente el dolor de la
víctim a). La ferocidad debe ser com prendida o entendida com o falta
de inhum anidad en el proceso m otivacional del h om icid a16711. U n ho
m icidio es feroz cuando la reacción del hom icida -en fu nción de los
m óviles que la determ inaron (deleznables, bajos, n im io s)- aparezca
en relación con el resultado m uerte com o insensata y cruel; es decir,
con falta de sentido o razón16721, incom prensibles para u n a persona
norm al, con trario a los sentim ientos m ás significativos solidaridad
social, revelando en el autor un com portam iento in h u m a n o ; en este
tipo de hom icidio el sujeto actúa de m anera instintiva com o un ani
m al salvaje16731.
16711 HURTADO POZO: O b. C i t p. 52, citando a Zürcher, indica que en los

proyectos suizos se hablaba de matar por instinto sanguinario (p a r in stin ct
s a n g u in a ire ), colocando a la circunstancia agravante del móvil y, en lugar
preferente, el móvil inhumano, con lo que hace referencia al instinto
sanguinario, designado en los Proyectos posteriores con el término ferocidad
(en francés, fe ro c itá significa: c a ra c té re sa n g u in a ire , b a rb a rie , in h u m a n ité).
16721 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p, 364, señala que “La motivación de la conducta
del asesino por ferocidad aparece cargada de cierta dosis de irracionalidad y
barbarie, de abyección y atrocidad propia de un salvaje y no de un hombre
civilizado”.
16731 HURTADO POZO: O b. C it. p. 52, indica que esta circunstancia se presenta
cuando la acción homicida carece de un móvil consciente y racional,
proponiendo como ejemplo el caso de quien mata al hijo de su conviviente
por mortificarle el llanto; PEÑA CABRERA: O b. Cit. p. 103 "... Se trata,
pues, de una muerte causada por motivos deleznables y bajos, que revisten
escasa importancia respecto a su resultado (...)”; SALINAS SICCHA: Ob.
C i t pp. 88-89, explica que se da esta cualificación cuando el sujeto actúa
con absoluto desprecio y desdén por la vida, lo que se puede dar: a) cuando
483
Tomás A labino Gálvez Villegas
E n la d o ctrin a se suelen dar m u ch o s ejem p los al resp ecto , así

los casos de qu ien m ata a una criatu ra p o r disgustarle su lla n to 1674',
el que m ata ante u na sim ple p ro v o cació n , por no co n testa r el sa
ludo^751, p o r vanidad crim in al, p o r el sim ple h ech o de p ro b a r un
arm a, por ganar jera rq u ía en un recin to p en iten ciario , o q u ien al
ver un desfile de n iñ os que in terru m p e el trán sito v eh icu la r decide
atropellarlos, etc.
Siguiendo esta línea de interpretación nuestra ju rispru dencia, de

m anera m ayoritaria, afirm a la con cu rrencia de esta agravante en aque
llos casos en los que se causa la m uerte de otro m otivado en h echos
o circunstancias fútiles, insignificantes o cuando no existe u n m otivo
aparente, así por ejem plo se señala que:
"En esta circu nsta n cia [fero cid ad ] cualificante no se a d v ierte, en el

sujeto activo, odio, p asió n, f i n d e lucro, venganza, in terés p erso n a l,
se actúa sin móvil aparentemente explicable y b) cuando se actúa con

ferocidad brutal en la determinación del agente, es decir inhumanidad en
el móvil.
16741 Ejecutoria Suprema R.N N° 2804-2003-Cono Norte de fecha 12ENE04 en
Actualidad Jurídica Tomo 146, Enero 2006, Ob. Cit. p. 98: “El acusado
agredió con su correa a la menor agraviada de un año y once meses de
edad, por haberse negado a ingerir sus alimentos, y ante el llanto de la
citada menor, la condujo al patio de su vivienda donde la golpeó a la altura
del abdomen y luego la tiro al suelo donde había piedra chancada, lo que
posteriormente le causó la muerte. Que teniendo en cuenta la forma, modo
y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que
se ha configurado el delito de homicidio calificado en la modalidad de
ferocidad, conducta prevista en el inciso primero del artículo ciento ocho
del Código Penal...”
16751 Ejecutoria Suprema en el Exp. 3456-94-Lima de fecha 10ABR95: “El
acusado antes nombrado disparó con su arma de fuego contra la agraviada
produciendo su muerte, por el solo hecho de no responderle el saludo que
le hiciera, demostrando así el poco valor y sentimiento por la vida humana;
que, siendo esto así, la conducta del encausado se encuentra en lo previsto
por el artículo 108 del Código Penal”. En Diálogo con la Jurisprudencia
N° 71, Agosto 2004, Año 10. p. 273.
484
sino ú n ica m en te aversión a sus sem ejantes; no hay in terés d e m a ta r

a cu a lq u iera o d eterm in a d a p erso n a, sino q u e se m ata sin razón
alguna, sin n in g ú n motivo ni móvil a pa ren tem en te explicable1™'-,
d eb ién d o se d iferen cia r en tre el im pulso de p erv ersid a d bru tal y
el hom icidio p o r pla cer, m ientras el p rim ero consiste en q u e el
hom icid a actú a en fo r m a repentina casi siem p re sin m otivo -la
fa lta d e m óvil es lo q u e caracteriza la brutalida d d el h o m icid io -,
el segun d o consiste en q u e el hom icida obrará con refinam iento,
lenta y p a u sa d a m en te, b uscando u n a a gradable sensación, un
p la cer y gozo a ntina tura l q u e se obtien e d estruyendo u n a vida
h u m a n a ”16771.
‘‘[La fe ro c id a d ] en esta clase de delitos se presenta u n a despropor

ción del motivo q u e le da origen con la gra v ed a d de la reacción
hom icida, a cuyo efecto es posible identificarla en hom icidios p e r
p etra do s p o r regocijo perverso, lujuria de sangre, v an id a d crim inal,
espíritu d e p repotencia, soberbia, etcétera. N o se trata d e la sim ple
ejecución torpe cru el o brutal; p u es es d e valorar el m óvil con q u e
a ctú a el agente, su instinto sanguinario, a p a rtir de lo cual d ebe
ser desproporcionado, deleznable y bajo, q u e revelan en el a u to r
u na actitud in h u m an a , contraria a tos p rim a rio s sentim ientos de
solidaridad social. A esto últim o se d en om in a p erv ersid a d brutal
de la determinación"^6™!
“L a conducta im putada a los acusados se en cu en tra tipificada en

el inciso 1 del art. 1 0 8 del Código Penal, puesto q u e d iero n m u erte
a las dos víctimas sin m a y or motivo o ú nica m en te p o r el hecho
d e q u e u n a d e las agraviadas le hizo ca er la batería del teléfono
16761 BRAMONT - ARIAS TORRES. GARCIA CANTIZANO María del Carmen.

Derecho Penal - Parte Especial, Lima, Editorial San Marcos, 1998, p. 53.
16771 R.N. N° 4104-2010-Lima. Sala Penal Permanente. 20/07/12. En: GÁLVEZ
VILLEGAS: Nuevo orden jurídico y jurisprudencia. Tomo II, Ideas Solución
Editorial, Lima, 2015, p. 1040.
16781 Sentencia Casatoria N° 163 2010-Lambayeque. 03/11/2011. GÁLVEZ
VILLEGAS: Nuevo Orden Jurídico..., Tomo II, 2015, p. 232.
485
celular q u e portaba u n o d e los agentes, lo q u e constituye u n m óvil

nim io o insignificante; p o r tanto, el doble hom icidio q u e p erp etra ro n
estos se califica en razón a la fe ro c id a d co n la q u e a ctu a ro n ”16791.
“Q ue así los hechos co n figu ran el supuesto típico previsto y p en a d o

p o r el art, 108 del Código Penal, al r e u n ir los elem entos objetivos
y subjetivos exigidos p o r dicha n o rm a p e n a l. E n efecto, el acusado
trató d e quitarle la vida a la agraviada ( ...) , a q u ien inclusive la
dio p o r m u erta , sin m e d ia r m óvil a lguno, y d e h a b e r existido se
h abría tratado de u n m óvil fú til o insignificante lo q u e configura
la agravante d e la fe ro c id a d (..
"La circunstancia d e fe ro c id a d en el h o m icid io tiene com o elem ento

significativo q u e el motivo o la causa d e la m u erte es de u n a n a
turaleza deleznable -a u s en cia de objetivo definido- o despreciable
- fero cid a d brutal en la d eterm ina ción -. E l motivo en cuestión no
es atendible o significativo’*6^''.
La ley solo exige en este supuesto q u e el hom icida actúe con

ferocidad. Si el hom icida actuó im pulsado p o r el odio acérrim o que
tenía contra su víctim a -o contra la hum anid ad en general- resulta to
talm ente indiferente a los efectos de con statar esta agravante16811, ya que
no en todos estos casos existe un proceso m otivacion al in h u m an o1683’.
[679] Ejecutoria Suprema Exp. N“ 1554-2000, de fecha 17JUL07 en Diálogo con

la Jurisprudencia N° 71, Agosto 2004, Año 10. p, 274.
[sao] gn ia sentencia de fecha 12FEB03, expedida por la Segunda Sala Especializada
en Lo Penal Para Procesos con Reos en Cárcel en el Exp. N° 410-02.
tS9l! Fj. 698 de la sentencia recaída en el Exp. N° A.V. 19-2001 (Caso Barrios
Altos - La Cantuta).
16511 CASTILLO ALVA: Ob. C it p. 367.
[683] equivocadamente se suele señalar que: “...esta modalidad homicida se
encuentra en el móvil de la acción, esto es, en su inhumanidad -que no
sea consciente y racional, que sea desproporcionado, deleznable o bajo, o
que se actúe impulsado por un odio acérrimo-, lo que revela en su autor
una personalidad particular con un grado de culpabilidad mayor que la del
simple homicida...". (Ejecutoria Suprema del 9SET.04, R.N. N° 1488-2004
PILTRA en Actualidad Jurídica, Tomo 151, Junio 2006, p. 130).
486
Inversam ente, la existencia de conflictos o sentim ientos de odio entre

el hom icida y la víctim a tam poco descarta a p riori la con cu rrencia
de esta agravante16841. E n am bos casos lo que finalm ente im porta es
establecer cuál fue la circunstancia con creta que m otivó la reacción
hom icida, a fin de poder establecer, luego de realizar la respectiva
valoración, si esta reacción aparece com o irracional e inhum ana16851.
U n tem a que es debatible en la doctrina es el relativo a aquellos

supuestos en los que el sujeto activo, a fin de vengarse de u n enemigo,
despliega su acción crim inal contra una persona que le es querida o
de quien recibe beneficios m ateriales, con el fin de provocarle aflicción
m oral y/o económ ica (supuestos conocidos com o “hom icidios p o r ven
ga nza transversal”16^ ) . A i respecto, consideram os que en estos casos
[6M1 En tal sentido, no resulta suficiente co n señ alar -co m o se h a ce en Ejecutoria

Suprem a recaíd a en el R .N . N ° 1 4 2 5 -9 9 -, a fin de d e sc a rta r esta agravante,
que entre el h o m icid a y la v íctim a existían desavenencias p revias, dejando
de p recisar o identificar cual fue la circu n stan cia co n cre ta que activó la
reacción hom icida. •
16851 En el caso de B arrio s A ltos y La C an tu ta, n u estra C o rte Suprem a señaló

que: “La consideración o la coartad a antiterrorista, m ás allá de ser
repudiable en atención a lo exigido a los funcionarios públicos respecto de
su comportamiento ante quien se entiende son delincuentes terroristas, no
expresa un móvil desproporcionado, deleznable o bajo. Se mató en función
a un plan previamente elaborado, y la ejecución del crimen siguió, por lo
menos externamente, pautas propias del desarrollo de operaciones militares,
aunque al margen y en contradicción con la propia norm atividad castrense.
La concepción que se asumió se basó, sin duda, en el desprecio a la vida
humana y en una abierta rebeldía a las reglas básicas de una sociedad
civilizada, a la esencia misma del honor militar y de los lineamientos que
rigen el enfrentamiento y trato al enemigo vencido o desarm ado. Esto último,
pese a su dramática y escandalosa ilegalidad, no pu ede reputarse como
. actuación precedida de un móvil feroz”. Fj. 701 de la sen ten cia recaída en
el E xp . N° A.V. 19-2001 (C aso B arrio s A ltos - L a C an tu ta).
16861 E n estos supuestos nos dice CARICARA que existe un m o tiv o co n tra una
persona, pero se d escarga deliberadam ente el golpe en c o n tra de o tra , de
quien no existe o tra ra z ó n que p ro v o ca r un m a l an ím ica o m aterialm en te al
tercero, p or eso se h a llam ad o a esta m od alid ad in o x io p r o n o x io -la muerte
del inocente en vez la del culpable-; de allí que la d ep ravación m oral del
487
la respuesta se debe m atizar en fu nción del m óvil desencadenante. D e

este m odo, si el sujeto ha actuado en virtud de un proceso m otivacional
que revela un com portam iento inhu m ano es fácilm ente subsum ible
en la. agravante in co m en to , p o r ejem plo, cuand o el h om icid a da
m uerte a la esposa e h ija al considerar que el cónyuge sobreviviente
era responsable de su expulsión del colegio; en cam bio, ya no parece
tan clara la concurrencia de esta agravante en los casos en los cuales
el sujeto actúa en fu nción de un proceso m otivacion al hasta cierto
punto com prensible, vg., cuando en un arranque de ira se da m uerte
a la herm ana de quién u ltrajo sexualm ente a u n pariente cercano.
A los efectos de apreciar esta agravante, el Juzgador debe tener

presente que una persona no vive en condiciones m ateriales, sociales
y culturales uniform es dentro de una m ism a sociedad en un m om ento
determ inado, lo cual, adem ás, origina una distinta co n cep ció n de va
lo r e s ^ 7’. En tal sentido, adem ás de sopesar el significado del m óvil y
las circunstancias del h ech o, se deben tener en cu en ta las costum bres
particulares del núcleo social al cual pertenece el individuo, así com o
los valores más generalizados de nuestra sociedad, ya que u n hecho que,
p or ejem plo, puede ser valioso para un cam pesino de u n determ inado
pueblo, no tiene por qué ten er el m ism o significado para o tra persona
de distinta preparación, de otra religión o de distintas creencias16881.
autor de la muerte sea mayúscula y merezca todo el repudio de la sociedad.

Ob. Cit. p. 261.
[6S7i CASTILLO ALVA. Ob. Cit. p. 364, acota correctamente que no es posible
comprender la ferocidad sin una exacta referencia a un determinado contexto
histórico y a los elementos de espacio y tiempo.
I68sj £>e m0¿ 0 ilustrativo se puede señalar a guisa de ejemplo la reacción de los
pueblos musulmanes a raíz de la publicación de caricaturas de Mahoma en
distintos periódicos europeos, lo que para los ciudadanos de los pueblos de
la civilización occidental, donde se da un valor fundamental a la tolerancia,
ha sido desproporcionado. Para algunos una muerte que pudiera haberse
ocasionado en esas circunstancias podría configurar un supuesto de ferocidad
mientras que para otros no. Son estas circunstancias, además del problema
de la delimitación conceptual del término “ferocidad” -que puede dar
488
Finalm ente se debe precisar que n o se puede confundir a esta

agravante con la ejecución cruel o bru tal de la acción, pues esta con s-
. tituye una agravante específica del delito de asesinato. D e otro lado,
no existe m ayor inconveniente en adm itir supuestos de com isión por
om isión, vg„ el caso del m édico que recibiendo a un paciente en grave
estado de salud deja de atenderlo porque el padre del paciente le negó
un préstam o solicitado con anterioridad, o por ejem plo, n o atiende al
paciente m oribundo y en posibilidad de salvarlo, sim plem ente porque
estaba jugando una partida de naipes.
d ) A sesin a to p o r p la c e r
d ) .l . F u n d a m en to
El fundam ento de agravación reside tam bién en un m ayor co n

tenido de culpabilidad del proceso de m otivación que determ ina al
sujeto a provocar la m uerte de alguien. En tal sentido, por tratarse
de un elem ento altam ente personal, de conform idad co n el A rt. 26°
del C ódigo Penal, no se com unica a los íntervinientes (partícipes o
coautores), de esta m anera el instigador al igual que el coautor -que
obra m otivado por un fin distinto al del placer-, responderán por un
hom icidio simple.
d ).2 . D efinición
A tendiendo al significado gram atical de la palabra “placer” -

sensación de contento o satisfacción que produce cierto hecho o cir
cu nstancia-, el agente ocasiona la m uerte de otra, porque este hecho
le perm ite experim entar una sensación antinatural de satisfacción o
de contento de ánim o16891. A diferencia del hom icidio “por ferocidad”,
origen a interpretaciones arbitrarias por parte del Juzgador, ocasionando

una aplicación desigual de la ley-, ío que ha motivado que se propugne la
derogación de esta agravante. Así HURTADO POZO: Ob. Cit, p. 53,
«s?¡ VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 81, refiere que en este supuesto el autor comete
el homicidio para alcanzar un grado de satisfacción del cuerpo o la mente;
489
en que la agravación se da porque el h om icid a se conduce con in h u

m anidad en fu n d ó n de los móviles que d eterm in aron su proceder, en
el hom icidio “por placer” la agravación se da por el fin perseguido
por el hom icida, el placer, la búsqueda de esta sensación evidencia
un proceso m ental que determ ina la actividad del h om icid a y le hace
adoptar determ inadas previsiones que se con cillan co n el sadism o,
razón por la cual se dice que el hom icida p o r placer generalm ente
m ata con refinam iento, idea totalm ente opuesta a lo “bru sco” propio
del hom icida que m ata “por ferocidad”1*9®1.
N o obstante en nuestro m edio la ju risp ru d en cia tiende a realizar

un uso indiferenciado de esta agravante con el de la ferocidad, así p o r
ejem plo se señala que: “P ara a firm a r la existen cia d e la fero cid a d se
req u iere q u e la m u erte se haya causado p o r u n instinto d e p erv ersid a d
brutal o p o r el solo p la c e r d e m atar, esto es, q u e el com portam iento
delictivo sea realizado p o r el agente sin n in g ú n m otivo ni móvil a p a
ren tem en te explicable”169*1. Esta posición ju risp ru d en cial resulta hasta
cierto punto com prensible, ya que establecer u na clara delim itación
entre estas dos agravantes es una tarea b astan te com plicada; más aún,
si asum im os que no h abría m ayor in co n ven ien te en aceptar que quien
m ata "p or placer” revela un com portam iento in hu m ano y cruel.
En la d octrin a penal A rgentina, R icard o N úñez entiende que

m a ta r p o r gusto a un ser hum ano, constituye u n im pulso de p e rv e r
sidad brutal. En cam bio, para SO L E R esta exp resió n ha sido dejada
CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 401, señala que en el asesinato por placer
el homicida siente una satisfacción y gozo especial en la producción de la
muerte de otro; SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 92, señala que en este caso
“el agente experimenta una sensación agradable, un contento de ánimo o
un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima”.
(<woi FONTÁN BALESTRA, Carlos: Tratado de D erecho P en al T.IV. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1963. p, 116.
16,11 Ejecutoria Suprema, Exp, 778-2003 (11AGOS03) y Ejecutoria Suprema del
27MAY99, Exp. N° 1425-99; ver Diálogo con la Jurisprudencia N° 71, Agosto
2004, Año 10. pp. 273-274.
490
de lado por una previsión de contenido m ucho m ás real, precisando

que el que m ata por placer no necesariam ente obra por un impulso,
solo es necesario que la acción sea inspirada por un placer antinatural
en la destrucción de una vida hum ana, dentro del cual puede quedar
com prendida la perversidad brutal. Cita com o ejem plo el caso de la
enferm era que día a día va sustituyendo la dosis terapéutica por un
líquido ineficaz, sin causar dolores ni m olestias al paciente, por el
placer de verlo m orir de m odo lento, en la cual no se evidencia un
actuar impulsivo, ni un ensañam iento; está m atando, porque causar
esa m uerte le produce una sensación agradable.
E n este supuesto, la finalidad del hom icida es sentir placer co n la

m uerte de otro, sin em bargo, la circunstancia de que no haya obtenido
dicha sensación no elim ina la agravante56921. El deseo de sentir placer
debe ser el m otivo excluyente y preponderante del hom icida, debe ser
el hilo conductor de la obra nefaria16931, de m odo que si existió otro
m otivo y en el m om ento de concretar el hecho el agente siente pla
cer, la agravante no se configura, por ejem plo, la sensación de placer
que puede experim entar el hom icida cuando m ata a su enem igo por
venganza.
Este tipo de asesinatos son propios de los asesinos en serie co

m únm ente clasificados com o “hedonistas ”, quienes asesinan por el
simple placer que experim entan o buscan experim entar al m om ento de
m atar (la excitación está en el hecho de m atar). Fam oso es el caso de
David B E R K O W IT Z , asesino en serie, quien prem unido de un arm a
de fuego calibre 44, conseguía cierta em oción al disparar a parejas
jóvenes, seleccionadas al azar, cuando se encontraban en un auto.
A sesinan por placer aquellos que m atan sin odio, sin pasión, sin
provecho, por la sola sed de sangre, ya que este hecho les produce
I*92! CREUS, Carlos: Ob. Cit. p. 28.

56931 NUÑEZ: Ob. Cit. p. 64.
491
una excitació n antinatural de placer16941. R ecordado es el caso que

sucediera hace poco en Estados U nidos en la que dos h om bres desde
una furgoneta disparaban a cualquier transeúnte.
Este tipo de delitos son com etidos por personas que sufren un
“trastorno de la personalidad” (psicópatas), y n o “u n a enferm edad
m ental”, ya que son generalm ente conscientes de sus actos en todo
m om ento.
d ) .3. E jecución d e esta agravante en com isión p o r om isión
La com isión de este delito p o r com isión por o m isión es factible,

por ejem plo, el caso de la enferm era que deja de in yectar la insulina
a su paciente con diabetes, m ovida p o r una sensación an tinatu ral de
placer por verlo m orir.
e ) A sesin a to p a r a fa c ilit a r otro delito
e ) .L F u n d a m en to
E l fundam ento cualificante de esta agravación, rad ica en la m ayor

reprochabilidad del hom icida al utilizar el h om icid io co m o u n m edio
para lograr un propósito ulterior, lo que denota u n a instru m entaliza-
ción del bien ju rídico vida; p im ío de vista que h a sido asum ido p or
nuestra Judicatura, conform e se puede apreciar del siguiente extracto:
“Que, co n fo rm e a las p ru e b a s existentes en autos, la co n d u cta delictiva
del acusado d e h a b e r dado m u erte al agraviado co n u n proyectil d e
a rm a d e fu e g o en circunstancias en q u e p erp etra b a el asalto contra un
grifo de com bustible, estuvo m otivada p o r la in ten ció n d e fa cilita r el
apoderam iento patrim onial, habiendo m ostrado u n elevado desprecio p o r
la vida d e los dem ás, al no h a b e r vacilado en d a r m u e rte al em pleado
de la grifería con tal de h a c e r m ás fá c il el robo, p o r lo q u e el designio
[«4] FRANCESCO CARRARA nos recuerda el caso Ciolli en la que unos sujetos
juramentaron derramar sangre a diario, y para ejecutar dicho juramento
mataban y herían durante la noche al primero que se encontraba por la
calle. Ob. Cit. p. 258.
492
crim in al del m encio nado acusado com porta un m a y o r rep ro ch e de cu l

pabilidad, q u e le h a ce pasible d e u n a sanción severa d e asesinato "t6951.
e).2. Análisis de la agravante
En este supuesto se puede apreciar un caso de co n exid a d id e o

lógica, ya que el hom icida causa la m uerte de una persona (delito-
m edio) a fin de facilitar otro h ech o delictuoso (delito-fin), que puede
ser de naturaleza idéntica al precedente (un h om icid io) o de distinta
naturaleza (robo o h u rto )16961. La m agnitud del delito fin es indiferente
para la subsunción de esta m odalidad hom icida en la figura del ase
sinato16971; tam poco es exigencia del tipo que la víctim a sea titular del
bien ju rídico protegido por el delito finI698].
16951 Ejecutoria Suprema Exp. N° 205-98, Ucayali de fecha 23MAR98 en Diálogo

con la jurisprudencia N° 71, Agosto 2004, Año 10. p. 277. Aun cuando,
como veremos más adelante, en este caso, se trataría más de un robo con
subsecuente muerte que propiamente de un homicidio calificado por esta
agravante.
En este caso sin embargo, consideramos que más que un delito de asesinato
para facilitar otro delito, se trataría de un robo agravado con subsecuente
muerte, tal como lo hemos desarrollado al tratar el último de los supuestos
agravados del delito de robo, previsto en el último párrafo del artículo 189°
del CP.
¡sss) Ejectltoria Suprema Exp. N° 375-99, Piura de fecha 30MAR99 en Diálogo
con la Jurisprudencia N° 71, Agosto 2004, Año 10. p. 278. “Que, teniendo
en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los
hechos, se ha configurado el delito de homicidio calificado en la modalidad
de facilitar la comisión de otro delito, conducta prevista en el inc. 2 del
articulo 108 del Código Penal, ilícito que se caracteriza por la muerte de
una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso. Los
encausados no han tenido reparo en sacrificar una vida humana con la
finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado
acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la
de apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose pues que el delito fin
era el robo”.
[697] roy FREYRE: Ob. Cit. p. 145.
16981 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 409-410.
493
La acción de facilitar, significa hacer viable o posible la ejecución

de una cosa o la consecución de un fin, por consiguiente el h o m ici
dio debe perm itir m ayor facilidad a la com isión del delito que es el
fin proyectado por el agente, im plica p rocu rar m ejores condiciones o
posibilidades para su ejecución o efectividad; por ejem plo, dar m u er
te a la persona que está al cuidado de la caja fuerte, o de la persona
que tiene las llaves o planos del lugar donde se preten d e com eter el
delito fin; en este caso sin em bargo, com o ya lo indicam os antes, los
hechos se subsum en m ás adecuadam ente en el delito de robo con
subsecuente m uerte (ver delito de robo agravado ú ltim a parte del
artículo 189° del CP),
La C orte Suprem a m ediante A cuerdo Plenario N ° 3-2009/C J-116.

13/11/2009[699í refiere que se presenta esta causal de agravación del
hom icidio, cuando el agente mata con el fin de conseguir un propósito
ulterior; existe una relación de m edio a fin; el h om icid io es el delito-
m edio com etido por el agente con el propósito de h acer posible la
ejecución del delito-fin (siem pre doloso).
A un cuando conform e al Acuerdo Plenario de la C orte Suprem a

se sostiene que si el delito fin es un delito de robo, se configura esta
agravante si el hom icidio precede al delito de robo, debiendo existir
una separación en el espacio y el tiem po entre am bos57001; por nuestra
parte consideram os que en este caso tam bién nos en co n tram o s ante el
delito de robo agravado conform e al últim o párrafo d el artículo 189°
del CP, y no ante la agravante del h om icidio en co m en to , al igual que
en el caso en que se ocasiona la m uerte co n ju n ta y sim ultáneam ente
con las acciones ejecutivas propias del delito de ro b o (en este caso
|6W1 A C U E R D O P L E N A R IO N ° 3 -2 0 0 9 /C J -1 1 6 . 1 3 /1 1 /2 0 0 9 . F u n d a m e n to s
vin cu lan tes: 6 a 13. (D o ctrin a legal).
17001 E ste criterio ha sido plasm ado en el A cu erd o Plenario N ° 4 -2 0 0 8 /C J-1 1 6 ,

donde se ha señalado que: “... si la muerte se produce antes de que comience
la ejecución del robo o con posterioridad a su consumación, se tratará de
homicidio calificado, pero si la causa de la muerte se da dentro de la etapa
de ejecución se tratará del roba con subsecuente m uerte” (Ej. 8).
494
tam bién nos rem itim os al análisis de la últim a parte del artículo 189°
del CP). N o obstante, si se trata de facilitar la com isión de cualquier
otro delito (distinto al de robo agravado), esta agravante se concretará
aun cuando la m uerte se produzca sim ultáneam ente con la com isión
del delito que se busca facilitar.
En este tipo de asesinato el elem ento subjetivo caracterizado por

el propósito con creto de m atar para facilitar otro delito juega un papel
determ inante en la configuración de esta agravante, así:
i) El delito-fin debe estar presente en la conciencia del autor

en el m om ento del hecho, ya que es la causa o m otivo del
hom icidio; si no se encontrase presente este elem ento final
o id eo ló g ico en el pensam iento del au tor al m om en to de
ejecutar el h om icidio esta agravante no se configura; lo cual
no significa que se deba constatar necesariam ente la prem e
ditación o preordenación del agente (que el hom icidio haya
sido planeado antes de com eter el hecho final), sino que bas
ta con constatar la sim ple decisión de em plear el hom icidio
para facilitar el delito-fin, la cual puede surgir en el m om ento
m ism o del hecho.
ii) N o interesa para los efectos de esta agravante que el hom icidio
realm ente hubiera facilitado la com isión del delito-fin, basta
con que el hom icida haya actuado con esa expectativa. En tal
sentido, no interesa, p or ejem plo, que el agraviado no haya
tenido en su poder las llaves o planos con los que se hubiera
facilitado el robo. Puesto que no es la materialización del delito
fin, sino el fin en sí m ism o lo que configura esta agravante,
p o r c o n s i g u i e n te , no es necesario que en relación al delito-fin
se hayan realizado actos preparatorios, actos ejecutivos, o se
logre la consum ación p o r parte del m ism o hom icida o p o r un
tercero 17011, o que luego de haberse com etido ei hom icidio, el170
17011 Resolución Superior recaída en ei Exp. N° 245-97, de fecha 09OCT97

- Lima en Diálogo con la Jurisprudencia N° 71, Agosto 2001, Año 10.
495
Tomás Alajdino Gálvez V illegas
agente, por diversas circunstancias, se desista o arrepienta del

delito-fin!7021.
iii) En cuanto al aspecto procesal, este elem ento teleológico o

final del hom icida, debe ser acreditado en el proceso penal,
para lo cual resulta pertinente recu rrir .a la prueba indiciarla,
realizándose el análisis del lugar donde se co m etió el h om i
cidio, la relación de la víctim a co n el delito fin, la función
que desem peñaba la víctim a, la p eligrosid ad de las arm as
utilizadas, la violencia em pleada, la realización p osterior de
actos ejecutivos en relación al delito fin, la co n exió n tem poral
entre el delito m edio y el delito fin, etc.17031. N aturalm ente,
luego de verificar y analizar estos in d icios, deberá recurrirse
a la inferencia correspondiente, basada principalm ente en la
aplicación del principio de razón suficiente, a través del cual
establecerem os si hubo razón para com eter el h om icid io sin
vincularlo al delito-fin o si la perp etración del delito m edio
solo se explica por la expectativa de co n cretar el delito fin.
El delito-fin, puede ser de cualquier naturaleza -com isivo u omisivo-,

pero debe ser necesariam ente doloso, se excluye la posibilidad de que sea
culposo porque uno no puede proyectarse a com eter un delito culposo;
por otro lado, la redacción legal de esta n o rm a excluye la configuración
de esta agravante cuando la finalidad del hom icida es com eter una falta
o una contravención, puesto que se refiere específicam ente a delito.
U n tem a que puede llevam os a discusión es el relativo a los supues

tos en los cuales el delito-fin es imposible o no se encuentre tipificado
p. 277: “Para la configuración del asesinato bajo la modalidad de matar

para facilitar otro delito, no es necesario que se consume el delito fin, vale
decir, el robo agravado; basta la intención de realizar el mismo, para lo
cual se vence el obstáculo que representa la vida de la persona que defiende
su patrimonio”.
>702' CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 409.
496
(delito putativo), sin em bargo el hom icida actúa con una representación
equivocada de la realidad; así por ejem plo, el caso del extranjero que
no conoce la ley y mata para facilitar un supuesto delito que en nues
tro país no se encuentra tipificado, o cuando se m ata para secuestrar a
una persona que ya había fallecido, o tam bién el padre que m ata a la
persona que está al cuidado de su h ijo m enor de edad supuestamente
para secuestrar a dicho m enor. En estos casos, consideram os que la
mayor culpabilidad en este hom icidio agravado debe responder a una
vinculación real con un hecho punible, por lo que si tal hecho -d elito -
fin- no existe ni puede existir -d elito imposible-, no se configurará dicha
agravante; pues, no se puede atribuir al agente de un delito una mayor
culpabilidad basándonos en hechos a los que el propio D erecho penal
los considera irrelevantes o inexistentes. Sin em bargo, existen posiciones
que llevando a extrem os la apreciación subjetiva del agente consideran
que no interesa que los planes del autor no respondan a la realidad, y
que basta con que el agente crea que va a com eter un delito y que mate
para ello[704í; criterio que, obviam ente, no compartimos.
En el caso de que se ocasionara la m uerte para facilitar un delito

contra el patrim onio, si bien esta agravante podría ser subsum ida en
el hom icidio calificado “por lucro”, (tiene por finalidad obtener un
provecho lucrativo com o consecuencia del delito posterior); sin em
bargo, en este caso el beneficio pretendido proviene del delito-fin y
no del delito-m edio (h om icid io). N o obstante en este caso, seguimos 1704
17041 En este mismo sentido, en lo referente al delito que se hubiera tornado

imposible, FONTÁN BALESTRA: Ob. Cit. p. 108, considera lógica esta
solución, pues la ley ha tomado aquí en cuenta el elemento subjetivo del
homicidio; MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. VIL Temis, Bogotá, 1976.
p. 22, señala que: “(...) la ley exige que el delito fin existe aunque solo sea
en la representación y voluntad del agente, aun careciendo de vida como
entidad material y jurídica”.
Igual criterio puede aplicarse (negar la existencia de esta agravante) para
aquellos casos en los que el h o m icid a a ctú a co n la finalidad de facilitar la
com isión de u n delito p or p a rte de u n tercero creyendo erró n eam en te que
este tenía tal d eterm in ació n , cu a n d o en realidad dicha d eterm in ació n no
existía. C R EU S: Ob. Cit. p. 34.
497
Tomás Aladíno Gálvez Villegas
rem itiéndonos ai análisis del realizado del delito de robo con subse
cuente m uerte.
e).3. L a posibilidad del dolo eventual
Es posible la com isión de este delito con dolo eventual, puesto

que puede presentarse el caso en que el agente p rop iam en te no quiere
causar la m uerte de la persona que estaba al cuidado de determ in a
dos bienes con la finalidad de apropiarse de ellos; solo se propone
golpearla a fin de evitar cualquier tipo de resistencia. Sin em bargo,
la víctim a m uere por el riesgo creado por los golpes propinados p o r
su atacante, quien era plenam ente consciente de la alta probabilidad
de que su ataque pudiera causar la m uerte de su víctim a. En este
caso no hay duda de que nos encontram os ante u n supuesto de dolo
eventual. Aun cuando cierto sector doctrinal estim a que el em pleo del
térm ino “p a r a ” excluye tal posibilidad17051; sin em bargo, este criterio
debe descartarse, ya que el dolo eventual debe con sid erarse en relación
al acto de causar la m uerte, que es la prim era acció n , m as no com o
la probabilidad de realizar el delito que se p reten d e facilitar con la
m uerte ocasionada (segunda acción).
e).4. Ejecución de esta agravante en com isión p o r om isión
La realización de este delito en com isión p o r om isión es factible,

conform e se puede apreciar del siguiente ejemplo: la enferm era que deja
de proporcionar los m edicam entos prescritos al guardián de una m an
sión, conociendo que ello le ocasionaría o podría ocasionarle la m uerte
(conocim iento del grave riesgo que significaba este hecho para la vida)
con la finalidad de facilitar el hurto que había planeado con su amante.
e).5. Concurso real de delitos
En este tipo de asesinato no interesa que se haya iniciado o in

tentado el delito-fin; pues, la cualificación no se presenta porque el
(«si Niegan la posibilidad del dolo eventual CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 411;
SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 94.
498
hom icida consum e o realice actos ejecutivos del delito fin, sino por la
especial m otivación del hom icida. En el caso que se hubieran realizado
actos ejecutivos (tentativa) o se hubiera logrado la consum ación del
delito fin, estaríam os frente a un concurso real de delitos; en cuyo
caso la pena a im ponerse al agente, será la sum atoria de las penas
que le corresponda por cada delito, tal com o lo establece el artículo
50° del Código Penal.
f) A sesinato p a r a o cu lta r otro delito
f ) .l . F u n d a m en to
A l igual que en el hom icidio para facilitar otro delito, el fundam en
to de esta agravante reside en la m ayor reprochabilidad del hom icida
al utilizar el hom icidio com o un m edio para evitar el develam iento
de un hecho punible, y así asegurar su im punidad.
f ) .2 . Análisis d e la agravante
En este supuesto se puede apreciar tam bién un caso de co n e x id a d

id eo ló g ica , ya que en esta hipótesis el delito de hom icidio se com ete
com o consecuencia de haber com etido otro delito, o a fin ocultar otro
delito que se está com etiendo o que se com eterá. Pues, la finalidad
específica es la de ocultar un delito, que puede ser de igual 17061 o de
distinta naturaleza (vg. robo o violación sexual)17071.
17061 Ejecutoria Suprema Exp. N° 49-99, Lambayeque de fecha 26MAR99 en

Diálogo con la Jurisprudencia Ob. Cit, p. 279: “Cuando los acusados se
percataron que un agraviado había muerto decidieron quitarle la vida al
otro, a fin de evitar que este los delatara, disparándole en la cabeza con un
arma de fuego, no teniendo reparo alguno en quitarle la vida con la finalidad
de ocultar la muerte del otro agraviado; siendo así, se ha configurado el
delito de homicidio para ocultar otro delito”.
17071 Ejecutoria Suprema Exp. N° 6407-97, Cusco de fecha 31MAR98 -en Diálogo
con la Jurisprudencia Ob. Cit, p. 279: “Se advierte de autos que el acusado
dio muerte a la menor después de haberla violado sexualmente, para ocultar
este atentado sexual, en vista de haber sido reconocido por la agraviada
499
Tomás A ladino Gái.vp.z Villegas
Se busca ocultar un delito cuando se trata de esconderlo, de m od o

que las autoridades y la sociedad no lleguen a te n e r co n ocim ien to del
m ism o. Esto es, después de consum ado o in ten tad o u n delito de h o
m icidio, de robo, o de violación se da m uerte a la víctim a o al ú nico
testigo que presenció estos hechos, a los coau tores o a los cóm plices17081.
quien era su vecina (...). Que, es de observar que la violación sexual fue
perpetrada en un primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio
pero vinculado este último directamente al primer delito por el móvil de
ocultar la violación sexual precedente, con la intención de procurar la
impunidad, sin vacilar el agente en sacrificar La vida de su víctima con tal
de desaparecer todo medio probatorio que pudiera contribuir a develar la
autoría del primer ilícito”.
Este criterio ha sido plasmado en Acuerdo Plenario vinculante de la Corte
Suprema en los siguientes términos: “Distinto es el caso del asesinato para
facilitar u ocultar otro delito. Aquí el autor mata con el fin de conseguir
un propósito ulterior. En el primer supuesto -para facilitar otro delito-,
el asesinato implica una relación de medio-fin, en que el homicidio es el
delito-medio cometido por el agente con el propósito de hacer posible la
ejecución del delito-fin, siempre doloso; situación muy frecuente, por lo
demás, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en el segundo
supuesto -para ocultar otro delito-, el delito previamente cometido o el
que está ejecutándose -el delito a ocultar puede ser doloso o culposo- es la
causa del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captura,
dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fuga,
que conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de su delito [JOSÉ
HURTADO POZO: Manual de Derecho Penal Parte Especial I Homicidio,
2da. Edición, Ediciones Juris, Lima, 1995, pp. 59-69]. En ambos supuestos,
pues, el elemento subjetivo del tipo legal es determinante. En tal sentido,
la referencia legal al mundo interno del agente, a la finalidad que persigue,
es de tal relevancia que será suficiente para la consumación de la conducta
típica que se compruebe la presencia de este factor. Por consiguiente, el
agente, en la circunstancia o en el contexto situacional en que interviene
ha de valorar la perpetración del homicidio como vía para garantizar su
objetivo ligado siempre a otro delito. JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA: Derecho
Penal Parte Especial I, Editorial Grijley, Lima, 2008, pp. 410-411. ACUERDO
PLENARIO N° 3-2009/CJ-lló. 13/11/2009. Fundamentos N° 8. (Doctrina
legal).
17081 Así VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 83, para quién la hipótesis comprende el
ocultamiento propiamente dicho del evento criminal, que por estar oculto
500
Análisis de los dfveros tipos penales
El hom icidio por esta circu nstancia agravante, norm alm ente se
presenta después de com etido el delito que se quiere ocultar, a di
ferencia de la circunstancia an terio r en la que la m uerte se perpetra
norm alm ente con anterioridad al delito que se pretende com eter, o
sim ultáneam ente a su com isión. Sin em bargo, tam bién puede pre
sentarse esta agravante en el caso en que se realiza la m uerte para
ocultar un delito que se pretende com eter en el futuro, cuyo plan ya
se tiene debidam ente delineado. Igualm ente, tam bién puede produ
cirse la m uerte en el m om ento en que se está com etiendo el delito;
por ejem plo, el agente es descubierto por determ inada persona en el
preciso m om ento en que está com etiendo un delito y antes de consu
m ar el m ism o, da m uerte a la persona que lo descubre, precisam ente
para que no lo delate (denuncie o testim onie al respecto). Esto últim o
ocurrirá con cualquier clase de delitos, incluso puede tratarse de un
delito de robo, pero en este caso, la m uerte no se perpetra para hacer
posible la consum ación del delito, sino únicam ente para o cu ltarlo1709!
no se conoce su ocurrencia, como el ocultamiento parcial del delito, es

decir, el de su autor, aunque la ocurrencia ya se conozca, para evitar la
persecución penal; NUÑEZ: Ob. Cit. p. 52, refiere que esta agravante se
presenta cuando el homicida ocasiona la muerte de otra a fin de evitar
que este lo delate, o para evitar que sea descubierto, como por ejemplo
dar muerte al policía que investiga el delito; CASTILLO ALVA: Ob. Cit
p. 194, entiende que la fórmula de “matar para ocultar otro delito” debe
interpretarse de manera amplia, abarcando no sólo los casos donde se trata
de ocultar la acción criminal, sino también cuando se obstruye la posibilidad
de que el delito sea perseguido y castigado vg„ dando muerte a los testigos.
De igual forma ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 149; PEÑA CABRERA: Ob.
Cit p. 107; BRAMONT ARIAS-GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 55;
SILFREDO: Ob. Cit. p. 121.
[709] HURTADO POZO: Ob. C it p. 59: “Incurre en esta agravante quien victima
a un testigo, confidente o cómplice, así como quien -sorprendido en el acto
y para evitar su captura- dispara contra su perseguidor o contra quien trata
de impedir su fuga que conduciría al descubrimiento o esclarecimiento de
su delito (...) Para nuestro legislador no es indispensable, por la manera
como ha concebido la agravante, que ambas infracciones se sucedan
cronológicamente: primero: ejecución de un delito y, luego, la realización
del homicidio para impedir su descubrimiento o esclarecimiento”.
501
Para que esta circunstancias calificadora del h o m icid io concu rra,

al igual que en el asesinato para “facilitar otro d elito ” solo se exige que
exista una co n exid a d subjetiva, caracterizada por el p ro p ó sito co n creto
de m atar para ocultar otro delito; esta circu n stan cia ju eg a u n papel
trascendental en la configuración de esta agravante, así:
i) Si no se encuentra presente en el p en sam ien to del au tor al

m om ento de ejecutar el h om icidio, esta agravante no se co n
figura.
ii) No es la m aterialización del delito que se p reten d e ocultar,

sino el fin en sí m ism o lo que configura esta agravante; por
consiguiente no es necesario ..que resp ecto del delito que se
pretende ocu ltar (cu an d o se trata de u n d elito fu tu ro ) se
hayan realizado actos preparatorios, ejecu tivo s, o se logre su
consu m ación17101.
VILLA STEIN, prerisa que el homicidio puede cometerse durante, después

e inclusive antes de cometer el delito que se pretende ocultar vg„ cuando
se mata al guardián cómplice que se sabe que después de cometido el robo
lo va a chantajear para no delatarlo, por lo que se le da muerte al inicio
de la acción delictiva; o cuando se da muerte al único policía del pueblo
para que no investigue el delito que se proyecta cometer.
M En este mismo sentido FONTÁN PALESTRA: O b . C it. p. 108; GREUS:
O b. C it. p. 34; SOLER: C b . C it. p. 43; GÓMEZ EUSEBIO: T r a ta d o d e
D e r e c h o P en a l. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1940. p.
81; HURTADO POZO: O b. C i t p. 6 0 ; SILFREDO: O b. C it. p. 121. En
contra ROY FREYRE: Ob. C i t pp. 149-50; BRAMONT ARIAS-GARCÍA
CANTIZANO: O b. C it. p. 55; CASTILLO ALVA: E l H o m i c i d io ... Ob. Cit.
pp. 191-192, para quién el homicidio para ocultar otro delito, a diferencia
de la circunstancia del facilitar otro, delito exige el concurso de un elemento
objetivo, que se desprende de la fórmula empleada por nuestro legislador
“matar para ocultar otro delito'’, que encierra una referencia a un acto
preexistente; sin embargo este análisis olvida que nuestro legislador utiliza
también la preposición “para” que indica un motivo -e n este caso ocultar
otro delito- que se proyecta al futuro. SALINAS SICCHA: O b. Cit. p. 98,
y VILLAVICENCIO: O b. C i t p. 45, señalan que al menos el delito que se
pretende ocultar debe haber alcanzado el grado de tentativa.
502
i i i ) N o in teresa que el h om icid io haya ocultado realm en te la

com isión del delito. Basta con que el hom icida haya actuado
con esa expectativa; y,
iv) En cuanto al aspecto procesal, este elem ento teleológico o final

del hom icidio deberá acreditarse.
Para la configuración de esta agravante no se requ iere que el

hom icida realice o haya realizado el delito que se pretende ocultar, ya
que bien puede ser o haber sido realizado por un tercero, que puede
ser o no cóm plice del hom icida; pues, lo que interesa es que esta haya
actuado con esa finalidad, vg., el padre que causa la m uerte del único
testigo que presencio el hurto com etido por su hijo.
En general lo que se afirm ó al analizar el supuesto del hom icidio

para facilitar o tro delito, es aplicable al análisis de esta agravante, con
la diferencia de que en este caso el delito que se pretende ocu ltar puede
ser lesiones culposas, h om icidio culposo, peculado etc.-.
f ) .3. C on cu rso real d e delitos

P or últim o en caso de realizar o haber realizado el delito que se
pretende ocultar con el hom icidio, estaremos ante un concu rso real
de delitos. Este criterio ha sido plasmado en la E jecu to ria Suprem a
de fecha 11A BR 06 recaída en el R. N . N° 4 8 4 0 -2 0 0 5 - Tacna, que
estipula: “...s e tiene qu e el im putado no solo violó a su m e n o r hija, de
tres años de edad, sino ta m bién la victimó, ( ...) , a la vez q u e la arrojó
a u n m atorral -d e lo q u e se d esp ren d e el propósito h om icid a de ocultar
la violación y evitar el hallazgo del cuerpo de la víctim a; que, en tal
virtud, son d e aplicación los artículos ciento setenta y tres inciso uno y
ciento ocho inciso dos del Código P enal en concurso reaV‘.
g ) A sesin a to con g r a n c ru e ld a d
g ) .l . F u n d a m en to
Consideram os que esta circunstancia calificativa, tien e un doble

fundam ento que reside en un m ayor contenido del injusto del hecho,
503
ya que el delito es com etido de una form a tal que se hace padecer a
la víctim a sufrim ientos innecesarios, que atenían co n tra la dignidad
de la persona, lo que denota u na m ayor gravedad del h echo; y en una
m a y or culpabilidad basada en el ánim o del h om icid a de aum entar y
prolongar el sufrim iento de la víctim a de m anera in n ecesaria lo que
revela el ánim o cruel del agresor57111.
g ).2 . D efinición
G eneralm ente en nuestro m edio y en la d octrin a extran jera, se

suele identificaren su significado a esta agravante, co n las palabras “se
vicia” y “ensañam iento”, que son utilizadas en el derecho com parado
tam bién para cualificar el h om icid io17121*. N uestro legislador utiliza la
fórm ula “g ra n cru eld a d ”, la que atendiendo a la acep ción que brinda
el D iccionario de la Real A cadem ia de la Lengua, podem os en ten
derla con el m ism o contenido de la “sevicia”, que es entendida co m o
“cru eld a d excesiva". Este térm in o puede abarcar al "en sañ am ien to ”; sin
em bargo, atendiendo a su significado gram atical, este requiere, adem ás
de la crueldad excesiva del agente, que este actúe “d eliberadam ente”;
de este m odo, todo ensañam iento constituye sevicia, pero no toda
sevicia entraña ensañam iento.
D esde esta perspectiva podem os conclu ir q u e esta circunstancia

d e calificación co n cu rre, cu a n d o el a gen te a u m en ta y p ro lo n g a el dolor
17151 ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 76; En la doctrina nacional sostienen que
se trata de un elemento subjetivo de tendencia interna intensificada, en el
cual radica e! fundamento de su agravación: VILLAVICENCIO: Ob. Cit.
p. 298; VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 84; SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p . 99;
PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 110 observa que el fundamento de agravación
reside únicamente en la mayor reprochabilidad que merece quien además
de querer matar, lo hace de determinada manera buscando martirizar a
la víctima; BRAMONT ARIAS - GARCÍA CANTIZANO; Ob. C it p. 56
señala que ei fundamento de esta agravante se encuentra en la idea de
querer matar de una manera determinada.
17121 Por todos CASTILLO ALVA: El Homicidio..., p. 195; HURTADO POZO:
Ob. Cit. p. 76; ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 153.
504
y su frim ien to d e la víctima, atorm entándola, y torturándola de m anera

innecesaria. Así, se presenta esta agravante cuando el h om icid a a re
suelto m atar a su víctim a, no de una m anera sencilla, sino infligiéndole
padecim ientos excesivam ente crueles e inhum anos, com o p or ejem plo,
cercenarla prim ero las orejas, castrarlo, sacarle los ojos, m utilarle las
m anos, golpearlo salvajem ente, de m odo que se va desarrollando un
proceso doloroso que no es necesario para consum ar el hom icidio, o
cuando el proceso de producción de la m uerte supone un exceso notable
del padecim iento, com o cuando se em plean m edios particularm ente
dolorosos por la intensidad o la duración del sufrim iento, p or ejem plo
cuando se ata a la víctim a a un árbol para que sea devorada por las
fieras o m uera a consecuencia del ham bre y sed, o co m o cuando se
la in cin era viva.
N uestra Judicatura se ha pronunciado al respecto señalando que:

“ . .. m a ta r a la víctima con gra n cru elda d significa causarle, m ediante
la in ten sid a d o d ura ción de la acción, dolores físicos o psíquicos ex
traordinarios, q u e no son los propios de la acción h om icida -incluso
tortu ra nd o o m altratando innecesariam ente a la víctim a y saboreando
su su frim ien to f ...) ”[7131.
g ),3 . Elem entos
g ).3 .1 . Causación de un dolor y sufrim iento
Los dolores que se causa a la victim a pueden ser físicos o psí

quicos. Los prim eros recaen sobre el cuerpo de la v íctim a de m a
n era directa, v. gr„ torturas, quem aduras con cigarrillos, sum ersión
reiterada en el agua, in trod u cción de alfileres bajo las uñas, etc. Los
segundos, si bien no devienen de m altratos en el cuerpo del sujeto
pasivo, determ inan un sufrim iento de orden psicológico, vg„ m altrato
a los seres queridos, sim ulación constante de elim in ació n física, etc.173
17131 E jecu to ria Suprem a exp ed id a p o r la Sala Penal P erm an en te en el R.N . N°

1 4 8 8 -2 0 0 4 P IU R A , de fecha 9S E T 0 4 en A ctu alid ad Ju ríd ica. Tomo 151.
G aceta Ju ríd ica, L im a, Junio 2 0 0 6 . p. 130.
505
N o es necesario que el d olor psíquico este acom pañado de un d olor

físico, incluso, el agente puede bloquear el d olor som ático y generar
u n cuadro de dolor psicológico, vg., cuando se aplica anestesia local
a la víctim a con la finalidad de que pueda apreciar la ablación de sus
órganos in tern os17141.
La configuración de esta agravante exige la producción de un

aum ento del dolor o sufrim iento innecesario de la víctim a, para lo
cual se requiere:
i) Que los actos que definen esta agravante se desplieguen cu an

do la víctim a esté co n vida, quedando excluidos los actos de
ensañam iento con tra el cadáver, co m o el descuartizam iento,
las acciones sádicas “post m ortem ”, ya que en este caso no
hay dolor que aum entar. En este sentido, si se establece que
el prim er acto lesivo inferido a la víctim a determ inó su deceso
instantáneam ente, los demás actos lesivos, aun cuando hayan
sido realizados con la in tención de provocar un sufrim iento
innecesario a la víctim a, no configuran esta agravante.
No existe m ayor in co n v en ien te en que los actos de gran

crueldad se realicen antes de realizar los actos ejecutivos del
hom icidio, vg., cuando se le exige u obliga a la víctim a a cavar
su tum ba o a presenciar la m uerte de sus seres queridos antes
de ser asesinada.
n) La víctim a debe estar consciente en el m om en to que el agente

despliega su acción hom icida de m anera cruel, ya que solo
en ese estado puede experim entar el dolor o sufrim iento; sin
em bargo, no se requiere de una situación absoluta de lucidez,
pues tam bién la víctim a sem iinconsciente puede sufrir in ne
cesariam ente17151
i™’ C A STILLO ALVA: Ob. CU. p. 4 3 6 .
Í71S> C A STILLO ALVA: Ob. CU. p. 4 4 4 .
506
En este m ism o sentido nuestra Judicatura ha señalado que: “N o

habiéndose com probado q u e el seccionam iento de los m iem b ro s in fe
riores d e la víctim a haya sido pre o p o st m ortem , h a b ien d o indicado
el acusado qu e cortó las extrem id a d es d e la agraviada u n a vez q u e
esta se en co n traba m uerta con la fin a lid a d d e p o d e r enterrarla en la
fo sa q u e había cavado, la agravante d e g ra n cru eld a d no se en cu en tra
constituida, y a q u e ella supone el m a ta r de m odo q u e el sujeto pasivo
sienta q u e m u ere, esto es, la caren cia d e sentim ientos h u m an ita rio s y
de com placencia ante el m al a jen o ’^7i6\
En otra jurisprudencia m ás recien te, nuestra Judicatura expresa:

“Q ue, en cuanto a la gra n crueldad, p a r a la adm isión de esta circuns
tancia calificativa se req u iere en el d elin cu en te la intención deliberada
y el perverso apropósito de h a cer m ás vivo y sensible el sufrim ien to de
la víctim a, m anifestación objetiva de u n a especial peligrosidad, tal es el
caso d el q u e reitera los golpes, o, dados los p rim ero s, vuelve a golpear
p a ra a segu ra r el resultado. E n reglas gen era les existe un ensa ñ am ien to
del a u to r con su víctima, el cual tiene lu ga r cu a n d o el sujeto a um en ta
d elibera da m en te el sufrim iento de esta sin q u e tal situación sea necesaria
p a ra p ro d u cir la m uerte, p o r tanto, significa un a um en to in h um an o
del d olor d e la víctim a convirtiéndose en la fo rm a m ás cru el q u e p u e d a
im aginarse p a ra d a r m u erte a una p erso n a ; que, de este m odo, concreta
y objetivam ente es indispensable que la agonía y el sufrim iento cru el sean
p a ra el sujeto pasivo u n sufrim iento o p a d ecim ien to extra o rd in a rio . w[7l7!
g ).3 .2 . La innecesariedad del dolor y sufrim iento
U n tem a que es m uy debatido a nivel doctrinario y jurisprudencial

es el relativo a establecer cuándo el dolor o su b im ien to causado a la
víctim a, es innecesario en relación al acto hom icida, debiendo enten-
[7Wl Ejecutoria Suprem a recaíd a en el E x p . N ° 2 4 0 7 -9 3 . C a ja m a rca , de fecha

0 4 E N E 9 3 en D iálogo c o n la Jurisp ru d en cia. Ob. Cit. p. 281.
17171 R .N . N°. 11 9 2 -2 0 1 2 -L IM A . 1 8 /0 6 /2 0 1 0 . Sala Pen al T ransitoria, en: G Á LV EZ

V ILLEG A S: y Nuevo O rden Ju ríd ic o ,.., Tom o II, 2 0 1 5 , p. 10 4 4 .
507
Tomás A lamnq G álvez Villegas
derse que el aum ento del sufrim iento o dolor a que se hace referencia
en esta agravante, es diferente ai que es propio al produ cido con la
causación de la m uerte. Al respecto, una tesis subjetiva recurre al plan
del hom icida, por lo que considera que no con cu rre esta agravante
cuando los actos desplegados p o r el h om icid a, antes de ocasio n ar
definitivam ente la m uerte, eran necesarios para lograr su propósito.
Así, en el caso del hom icida que ejecuta torturas co n tra su víctim a
a fin de que este le indique el lugar donde se en cu entra el dinero, si
a consecuencia de estos actos se produce la m uerte de la víctim a, se
concluye que no se configura esta agravante, ya que las lesiones eran
necesarias para que el autor alcance su finalidad.
De otro lado, la tesis objetiva, a la que n os adscribim os, asum e

que para apreciar esta agravante se debe p rescin d ir del plan el autor,
pues lo que interesa es que se haya podido m atar sin necesidad de
acudir a procedim ientos tan brutales17181; p o r lo que n o existe m ayor
inconveniente para apreciar esta circu n stan cia cualificativa cuando
el hom icida quem a vivo a su víctim a, pues objetivam ente esta fo r
m a de m atar era innecesaria, por m ás que fuera necesaria para que
el hom icida satisfaga su m onstruoso ren co r; o los actos crueles que
despliega el hom icida al m om ento de violar a su víctim a, pueden ser
necesarios para despertar su aberrante lu ju ria, pero son innecesarias
para ocasionar la m uerte realizada por el agente17191.
Es esta la posición que ha asum ido n u estra Judicatura en algunas

de sus resoluciones, conform e se puede advertir de las siguientes glosas:
" ...p a ra lo cual p rev ia m en te torturaron con fuertes golpes de p u

ños, p un ta piés, culatazos d e fu s il e incluso fu e r o n som etidos a la
17,81 MIR PUIG: Ob. Cit. p. 621: C A S T IL L O ALVA : Ob. Cit. p. 2 0 1 tam b ién
asum e esta posición al señ alar que no es n e ce sa rio co n tem p lar la utilidad
de em plear la crueldad en relación a lo p reten d id o p o r el au to r, y a que
objetivam ente puede no ju stificarse su ap licación . . .
17191 T E R U E L C A R R A L E R O , D om in go. Ensañamiento en Nueva Enciclopedia

Jurídica. E d itorial F ran cisco Seix S.A , B a rce lo n a , 19 5 6 . p. 593.
508
“técnica d e su m ersió n ” con la fin a lid a d de que estos confesaran ser

m iem bro s d e algún gru p o subversivo ( ...) q u e teniendo en cuenta lo
anterior, es evidente que los acusados han a crecen tad o deliberada
e in h u m a n a m en te el sufrim ien to de los agraviados, causándoles un
dolor q u e era innecesario p a ra la p erp etració n d e su m u e rte ... ”[720].
“D el análisis de las diligencias se colige que el hom icidio calificado con

el agravante de g ra n crueldad se encuentra d eb id a m en te acreditado,
siendo la causa d e la m u erte traum atism o encéfalo cra n ea n o grave,
asfixia y policontusión; m edios probatorios q u e p erm ite n establecer
q u e los sujetos activos p ro d u jero n la m u erte de los agraviados acre
centándoles d eliberadam ente su sufrim iento personal, al causarles,
con las lesiones p rod u cid a s d u ra n te el interrogatorio p relim in a r a
su m u erte e incineración, un dolor físico innecesario”17211 .
g ).3 .3 . Elem ento Subjetivo: El dolo
Para la consu m ación del asesinato, m ediante la circu nstancia

m ateria de estudio, subjetivam ente se requiere que el hom icida sea
consciente de que el dolor y sufrim iento que infiere es innecesario.
U nánim em ente en la doctrina se coincide en señalar que n o basta que
el núm ero de heridas sea elevado, ni verificar una descarga completa
del arm a de fuego que utiliza el hom icida; sino que es m enester realizar
un exam en de la representación que ha tenido el h om icid a, respecto
de los males innecesarios que provoca en la víctim a.
El daño físico o psíquico que cuantitativa o cualitativam ente sufre

la víctim a solam ente tiene un valor indiciario o m eram ente referencia^
es m enester determ inar que el hom icida ha actuado con representación
de que los males ocasionados a la víctim a son innecesarios, para lo
cual es pertinente realizar un análisis de las circunstancias que envuel
ven el crim en y los m óviles que h an im pulsado al hom icida, es decir,170
17101 E n SALINAS SIC C H A : Ob. Cit. p. 98.

17111 E jecu to ria Suprem a recaíd a en el E x p . N° 6218-97. C u sco de fech a 03A B R 98,
en D iálogo con la Jurisprudencia. Ob. Cit p. 2 8 0 .
509
si actuó por venganza, odio o ira; sin em bargo, n u estra Ju dicatura

generalm ente ha deducido sin m ayor fu nd am en tación este elem ento
subjetivo de la naturaleza y núm ero de las lesiones17221.
Se discute con m ucho fervor la posibilidad del dolo eventual en

el asesinato com etido con gran crueldad; sin em bargo, u na posición
que nos parece acertada es la que, partiendo de la id en tificación de
esta agravante con la del ensañam iento, niega la p osibilidad del dolo
eventual señalando que se requiere para que se configure esta agravante,
que el agente haya actuado de m anera deliberada, lo que excluye el
dolo eventual17231. .
g ) .3 ,4 . Ejecución d e esta agravante en com isión p o r om isión
Es posible el asesinato con gran crueldad en com isión p o r om isión,

así por ejem plo el caso del que para o casionar la m u erte de alguien,
le niega toda posibilidad de alim entos y de agua, bu scand o que sufra
intensam ente hasta que finalm ente desfallezca y m u era17241.
h ) A sesin a to con alevosía
h ) .l . F u n d am en to
E n la doctrina no existe un consenso sobre el fu ndam ento de

esta agravante. U n sector doctrinal, ah ora m in o ritario , encu entra el
17221 E jecu to ria del 2 2 E N E 9 9 , R .N . N° 4 4 0 6 - 9 8 L im a en R o jas V argas, Fidel:

Jurisprudencia Penal y Procesal Penal. Tomo I. Ideosa, Lima, 2002. p. 417
419 " (...) que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en
el cuerpo de la víctima, de ellos se colige que los acusados han actuado con
dolo hom icida y por el otro con el propósito de hacer sufrir m ás a la víctima;
que, siendo esto así, en el presente caso se ha configurado la circunstancia
cualificante del homicidio con crueldad, (...), y no la del hom icidio por
ferocidad, pues la configuración de esta última circunstancia el sujeto
activo realiza su conducta delictiva sin ningún motivo ni m óvil aparentemente
e x p l i c a b l e .
17231 A sí FO N T Á N B A LE S T R A : Ob. Cit. p. 9 6 .
17241 BACIGALUPO: Ob. Cit. p. 49. .
510
fundam ento de esta agravante en un m a y or contenido d e la culpa

bilidad17151, sin em bargo, en consonancia con la opinión m ayoritaria
observam os en esta agravante un m a y or contenido del injusto de la
acción hom icida, derivado de una m ayor peligrosidad objetiva de la
acción, al emplearse medios, form as y m odos objetivam ente idóneos
para asegurar la ejecución de la acció n de m atad7261, y de la tenden
cia subjetiva del agente hacia dicho aseguram iento sin riesgos para
su autor17271. En tal sentido, com o elem ento del inju sto es factible su
extensión y aplicación a los partícipes17281.
O tro sector considera que esta circunstancia cualificativa tiene

un ca rá cter m ixto, es decir, una m ayor dosis del injusto del hecho y
una m ayor culpabilidad, que se deriva de la acentuada peligrosidad
de la acción, pero tam bién revela una m ayor culpabilidad, ya que el
hom icida dispone de las condiciones m ás favorables para asegurarse
la m aterialización del resultado. E n este sentido, PEÑ A RA N D A R A
M O S 17291, sostiene que en el asesinato con alevosía existe una m editación
o reflexión suplem entaria precedido de una planificación o preorde-
17251 P or todos C A M A R G O H E R N Á N D E Z , César. La Alevosía. B osch, Barcelona,

1953. p. 41.
17261 M IR PU IG : Oh. Cit. p. 618; BA JO F E R N Á N D E Z : Ob. Cit. p. 6 3 ; C E R E Z O

M 1R: Ob. Cit. pp. 377-378; M O R A LES PR A TS: Ob. Cit. p. 4 2 ; D EL ROSAL
BLA SC O ; Ob. Cit. p. 6 9 2 ; R O M EO C A S A B O N A ; Ob. Cit. p. 7 0 ; CA STILLO
ALVA: Ob. Cit. pp. 2 0 7 -2 0 8 .
17271 G R A C IA M A R T ÍN : Ob. Cit. p. 108 y 110, p recisa que no es n ecesario que

los m edios utilizados p o r el h om icid a sean idóneos, p ara que se configure
esta agravante, p o r lo que n o siem pre se d a rá u n a m ayor peligrosidad de
la acción.
17281 C A S T IL L O ALVA: Ob. Cit. p. 459.
17291 E n este sentido P E Ñ A R A N D A R A M O S : Ob. Cit. p. 193, señala que: “La

m ed itación o reflexión suplem entarias co n cu rren tes en to d o h om icidio
precedido de una planificación o p reo rd en ació n significativa de los m edios
o las form as de ejecución, d istan cian su stan cialm en te esta figura de la
del hom icidio com ún, ca ra cte riz a d o p o r una ejecución m ás espontánea,
im petuosa o impulsiva”.
511
nación significativa de los m edios o las form as de ejecu ción, que la

distancian sustanciaknente de un hom icidio co m ú n , caracterizado por
una ejecución más espontánea, im petuosa o im pulsiva. Sin em bargo,
consideram os que esta tesis no es del todo co rrecta, ya que la alevosía
no exige ningún tipo de prem editación o p rep aració n , pudiendo surgir
en el m ism o m om ento en que se ejecuta el h e ch o 17301, vg., el caso del
hom icida que aprovecha que su enem igo le da la espalda.
h).2. Definición
N uestro Código no contiene una definición de la alevosía, lo que
ha perm itido que la jurisprudencia y la d o ctrin a, en innum erables
oportunidades, la hayan utilizado en situaciones distin tas; sin em bargo,
cabe reco n ocer que esta agravante tiene un o rig en hisp ánico17311, y es
a partir de esta afirm ación que consideram os q u e debe elaborarse su
definición.
En España, luego de sucesivas m od ificacio n es se elaboró legislati

vam ente el concepto de la alevosía, así en un p rim e r m om en to según
el Código Penal Español de 1848 había alevosía “cuando se obraba a
traición .y sobre seguro”. Lo central en el asesin ato alevoso es que el
sujeto activo despliega su acción em pleando m ed io s, form as o m od os
que tienden al aseguramiento de la ejecución d e la acción de m atar
con evitación de los riesgos provenientes de la reacción defensiva de la
víctimal732]o de terceros , que deban o puedan o p o n erse a la acción de
17301 E n igual sentido, M U Ñ O Z C O N D E: Ob. Cit. p. 5 4 .
17311 H U R T A D O P O Z O : Ob. Cit. p. 6 3 ; N U Ñ E Z : Ob. Cit. p. 37; F O N T Á N

P A L E S T R A : Ob. Cit. p. 91.
t75il C E R E Z O M IR : Ob. Cit. p. 3 7 2 ; C A S A B O N A : Ob. Cit. p. 7 0 ; G R A C IA

M A R T IN : Ob. Cit. p. 107; M U Ñ O Z C O N D E : Ob. Cit. p. 53; H U R T A D O
P O Z O : Ob. Cit p. 6 4 ; P E Ñ A C A B R E R A : Ob. Cit. p . 111; V IL L A S T EIN ; Ob.
Cit. pp. 8 6 -8 7 ; N U Ñ E Z : Ob. Cit p. 37; L E V E N E : Ob. Cit p. 2 2 9 ; D O N N A :
Ob. Cit p. 41; FO N T Á N PA L E S T R A : Ob. Cit p. 9 2 : “L a alevosía resulta de
la idea de seguridad y falta de riesgo, co m o c o n s e c u e n c ia de la o p o rtu n id ad
y de los m edios elegidos"
512
m atar y no que sim plem ente puedan reaccionar después de su ocu-

rrencia[733]. Este contexto puede llevar, en algunas ocasiones, a que
el agente actúe traicionera o cobardem ente, pero estas n ociones son
ajenas a su fundam ento. En este sentido, m atar a alguien llevándolo
con engaños a un lugar solitario, atacarlo por la espalda, p or sorpresa,
o ganándose su confianza, puede m ostrar una actitud traicionera y
cobarde del hom icida, pero ahí no radica su fundam ento de la alevo
sía, sino en la utilización de esos m edios para asegurar la ejecución
del delito, evitando los riesgos de la posible defensa de la víctim a o
de terceros17341.
Tam poco es indispensable p a ra los efectos de la p resen te agravante,

q u e el sujeto activo a proveche u n a especial relación de confianza que
pudiera tener con su víctim a para causarle su m uerte, ya sea deriva
da de una relación afectiva o sentim ental u obtenida p o r el asesino
m ediante engaños. Sobre este punto en España BA C IG A LU P O asum e
una posición opuesta y señala que: “La gravedad de la alevosía de
riva del hecho de que la indefensión de la víctim a es p rod u cto d e la
confianza q u e la víctim a depositó en el autor. D e esta m anera en la
alevosía concurre el abuso de superioridad ju n to al abuso de confianza.
El que obra con alevosía no solam ente aprovecha la indefensión de
la víctim a sino que q u eb ra n ta la confianza especial que la víctim a le
proporcionó, poniéndose prácticam ente en sus m anos”17351. Esta tesis sin
em bargo, no resulta aplicable en nuestro m edio, en principio porque
17331 CRBUS: Ob. Cit. p. 20-, PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 207, señala que
la expresión “defensa por parte del ofendido” que es utilizada por el texto
español debe ser interpretado en el sentido de “defensa efectuada en su
favor o interés, aunque sea por terceros”.
17341 CEREZO MIR: Ob. Cit. p. 377, precisa que no es necesario que se
dé la traición para que concurra la alevosía, asimismo indica que un
comportamiento alevoso no es generalmente un comportamiento cobarde,
recordándonos los casos de ataques alevosos contra la vida de los monarcas
cuando se encontraban rodeados de su escolta; CASTILLO ALVA: Ob. Cit.
p. 216.
17351 Ob. Cit. p. 38.
513
nuestro legislador ha preferido la utilización del térm in o “alevosía” al

de “perfidia” -térm ino que fue utilizado en el Código P enal de 1924-,
con la finalidad de sim plificar la in terpretación de esta agravante173®1; y
finalm ente porque asum ir esta con cepción de alevosía im plicaría dejar
fuera del ám bito de aplicación de esta agravante casos típicos de un
actuar alevoso en los que no existe una especial relación de confianza
entre autor y víctim a, com o por ejem plo el de aquel h om icid a que al
enterarse de la identidad de la pareja actual de su ex-cónyuge, le hace
un seguim iento de su recorrido diario y su itinerario, p ara después
desde la azotea de un edificio, en h oras de la n o ch e m ientras su v íc
tim a realizaba sus ejercicios acostum brados, dispararle co n un arm a
con m ira telescópica causándole la m uerte17371.
h ).3 . Elem entos
E n la configuración de esta agravante podem os distinguir tres

elem entos173®1:
p36] HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 66: “Al dar preferencia al término más
amplio, el legislador ha simplificado la interpretación de esta circunstancia
agravante comentada; pues quien actúa pérfidamente, en el sentido estricto,
lo hace también con alevosía”.
17371 Ejecutoria Suprema recaída en el R.N Exp. 40-2005 Arequipa de fecha
3IMAY05: “... que conforme se advierte de la revisión y análisis de los
actuados, se encuentra acreditada la comisión del delito imputado {...); delito
que encuentra previsto y penado en el artículo 108 inciso 3 del Código
Penal, tipificado como homicidio calificado (asesinato), perpetrado con
alevosía, ya que se ha probado que en su ejecución se trató de asegurar el
resultado, buscando el momento oportuno para que la víctima, estuviera
sola e indefensa en su domicilio, por lo que hasta se efectuó previamente
una vigilancia constante de sus actividades. Quinto.- Que el encausado
K J.S.B reconoce haber planificado el delito, para lo cual habría realizado
funciones de vigilancia de las actividades de la occisa, días antes de la
comisión del delito, con la finalidad de encontrar el momento propicio
para su realización”. .
57381 En la sentencia de fecha 7 de Abril del 2009, recaída en el Exp. N° A.V.
19-2001 (Caso Barros Altos - Cantuta), se señaló que esta circunstancia
requiere para su constitución de cuatro requisitos: "... a) Normativo, sólo
514
h ) . 3 .1 . E le m e n t o o b je tiv o : M o d u s o p e r a n d i
El prim er elem ento se encuentra representado por la utilización

o em pleo de m edios, m odos o form as -por parte del sujeto activo-,
que tiendan a un objetivo concreto: asegurar el h ech o sin riesgo. Bajo
este contexto, el m o dus operandi en la alevosía tiene p o r finalidad
evitar el peligro que supone la defensa del sujeto pasivo colocándolo
a aprovechándose de su estado de indefensión; y, asegurar la ejecución
del delito, para lo cual no es necesario que el sujeto haya elegido de
term inados m edios o form as de ejecución, basta el aprovecham iento
de las circunstancias que ya le vienen dadas[739!, p o r lo que no existe
m ayor inconveniente que el autor utilice los m edios alevosos que le
proporciona un tercerop40!.
La opinión m ás generalizada señala que no hay problem a para

con sid erar a estos supuestos dentro de esta agravante siem pre y
cuando exista un aprovecham iento consciente o deliberado, es decir,
según esta tesis, no basta que concurra objetivam ente u na situación
favorable para asegurar, sin riesgo, la ejecución del hecho -vg., que el
aplicable a los delitos cometidos contra las personas; b) Objetivo, radicado en

el “modus operando” y se refiere al empleo de medios, modos o formas en
la ejecución, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible defensa
de la victima; c) Subjetivo, el agente ha de haber buscado intencionalmente,
o al menor haberse aprovechado conscientemente, de perseguir eliminar
toda resistencia del ofendido; y d) Teleológico, ha de comprobarse si en la
realidad, en el caso concreto , se produjo efectivamente una situación de
total indefensión ...Lo relevante es, en prim er lugar, el empleo de medios
o modos que tiendan a asegurar la ejecución del homicidio; segundo, la
seguridad en su ejecución y la ausencia de riesgo para el autor; y, finalmente,
la conciencia del agente de la situación de indefensión de la víctima y por
la elección de los medios y formas de asegurar el homicidio” (fj. 699).
W* CEREZO MIR: Ob. Cit. p. 372.
17401 GRACIA MARTÍN: Ob. Cit. p. 107, señala que sólo se requiere que el agente
utilice los medios, modos o formas de ejecución que están a su disposición,
con el fin de asegurar la ejecución e impedir una reacción defensiva de la
víctima.
515
sujeto pasivo sim plem ente se encuentre durm iendo o d istraíd o-174*1, es
necesario establecer el propósito del h om icid a de u tilizar específica
m ente esa situación favorable para asegurar la ejecu ció n del h ech o17421.
Al respecto C O R D O V A RO D A señala, correctam en te a nuestro cri
terio, tres supuestos, en los cuales se excluye la agravación, pese al
con ocim ien to de una ocasión favorable: a) aquellos casos en los que
el sujeto está decidido a com eter el delito y, al realizarlo se encuentra
con una situación determ inante de la indefensión de la víctim a; b)
aquellos otros en los que el agente lleva a cabo la co n d u cta crim inal
en un estado psíquico excluyente de la voluntad de aprovecham iento
-v g ., en estados pasionales-; y c) los supuestos de ataqu es a personas
constitucionalm ente indefensas, si el agente no ha querido aprovecharse
de la calidad de la víctim a al realizar el delito17433.
17411 c r EUS; Ob. Cit. p. 21: “No es suficiente ni la mera inadvertencia de la

víctima, ni su imposibilidad de defensa, ni la ausencia de riesgo, si ello
no fue lo que motivó la acción del autor; CASTILLO ALVA: Ob. C it p.
214: “la agravante sólo podrá apreciarse si el estado de indefensión de la
víctima, preexistente a la ejecución del hecho, fue decisivo para la comisión
del delito, esto es, si el autor eligió voluntariamente matar al sujeto pasivo
basándose en ese estado de indefensión”,
17411 Ejecutoria Suprema recaída en el R.N N° 999-2004 Tacna de fecha
ÓJUL04: “{...) pero se debe apreciar al interpretar la alevosía en otra de
sus modalidades, donde la doctrina mayoritaria considera que es una
circunstancia de naturaleza mixta en que concurren tanto elementos
’ objetivos, manifestados en este caso en el obrar sin riesgo y en el estado
de indefensión de la victima, por un lado, y en la voluntad y conciencia de
aprovechar las situaciones objetivas que se presentan, por el otro; de acuerdo
a esta posición, la alevosía no puede ser vista como una circunstancia
objetiva o como una agravante subjetiva dado que ningún criterio aislado
logra explicar satisfactoriamente su esencia, por lo que se debe hacer una
consideración integral del hecho como se da en el presente caso, toda vez
que los procesado actuaron no sólo con conocimiento y voluntad, sino
también con premeditación (...), tomando en consideración que ellos sabían
que el agente pasivo estaba en estado de ebriedad, En CASTILLO
ALVA. Jurisprudencia 1: Ob. Cit. p. 107
17431 Ob. Cit. p. 548 y ss.
516
En este punto, se discute si este elemento debe ser enfocado subjeti

va u objetivamente. Desde la primera perspectiva (subjetiva) bastará que
el agente considere adecuados los medios, m odos o form as que utiliza
para asegurar la ejecución y eliminar las posibilidades defensivas de la
víctim a o de terceros; m ientras que, desde el punto de vista objetivo, lo
que se debe verificar o determ inar es, si en el desarrollo de los hechos,
los medios, m odos o form as empleados por el hom icida, aparecen ex
ante com o idóneos para asegurar la ejecución y evitar riesgos.
P o r nuestra parte consideram os que se debe partir de un análisis

subjetivo-objetivo. En este sentido, la elección de los m odos, form as
o m edios de acuerdo a la planeación del sujeto activo, deben estar
orientados a asegurar su propósito; sin em bargo, estos, desde una
perspectiva ex ante, deben aparecer com o objetivam ente idóneos. La
idoneidad, a decir de PEÑ A RA N DA RA M O S, debe evaluarse m ediante
un ju icio ex a n te efectuado desde el punto de vista de un espectador
objetivo en atención a la totalidad de las circunstancias del hecho que
sean cognoscibles en el m om ento en que se realiza la acción y en los
particulares y especiales conocim ientos que entonces tuviese el agen
te1744'. Desde esta perspectiva, la alevosía concurre independientem ente
de que se logre o no asegurar la ejecución de la acción h om icid a17451,
ya que estamos ante una circunstancia de ten d en cia í746!.
h ).3 .2 . E lem en to subjetivo
E l segundo elem ento está representado precisam ente por la fi

nalidad u objetivo perseguido por el hom icida: el aseguram iento en
17441 Ob. Cit. p. 195.

17451 CEREZO MIR: Ob, Cit. p. 374, al respecto nos indica que no es preciso que
el sujeto consiga realmente asegurar la ejecución e impedir los riesgos que
pudieran provenir de la defensa del agredido para que concurra la alevosía,
pero es preciso que ex ante aparezca como probable la consecución de
dichos fines.
17441 GRACIA MARTIN: Ob. Cit. p, 108.
517
la ejecución de la acción de m atar y la ausencia del riesgo. A m bas

finalidades deben concurrir, de no ser así, no podrá apreciarse esta
agravante'7471; por este m otivo no se configura esta agravante cuand o la
finalidad del hom icida no ha sido la de evitar riesgos p ara su persona,
sino por ejem plo de acabar con el dolor de un en ferm o term in al a fin
de proporcionarle una m uerte m enos dolorosa17481. E n u n sentido m ás
general, se debe señala que no es suficiente la m era inadvertencia de
la víctim a, ni su im posibilidad de defensa, n i la au sencia del riesgo,
si ello no fue lo que m otivó la acción del autor17491.
En este sentido, si el sujeto acom ete a otro creyen do que el sujeto

agredido se encuentra arm ado y dispuesto para la defensa, sin estarlo
realm ente, no habrá alevosía; asim ism o, si el agente ataca arm ado a otro
creyendo que se encuentra dorm ido o indefenso, cu and o en realidad
estaba fingiendo dicho estado, encontrándose preparado para repeler
la agresión, tam poco habrá alevosía. Igualm ente, n o existe alevosía en
los casos en los que el agente ataca a la víctim a creyen d o que ella se
estaba defendiendo o cuando habiendo prem editado u n actuar alevoso,
al llevar a cabo el hecho de m anera que le im plique afro n tar un riesgo
de la defensa de la víctim a o de terceros, vg„ quien h abien d o decidido
dar m uerte a un niño, se da con la sorpresa de qu e este era cuidado
por una persona, pero igualm ente realiza la acció n h o m icid a 17301.
h).4. C lases
La doctrina atendiendo a los m odos, situ aciones o in stru m entos

utilizados por el hom icida, distingue tres grupos d e asesinato alevoso:
h ) .4 ,l . El asesinato proditorio que es precedido p o r una em bo s

cada, acecho, o apostam iento o asechanza a la v íctim a, que im plica
17471 CEREZO M1R: Ob. C it p, 373.

[74i! GONZALES RUS: Ob. Cit. p. 67.
17491 CREUS: Ob. Cit. p. 21.
17501 CREUS: Ob. Cit. p. 21.
518
un proceso deliberativo y la elaboración de un plan delictivo, con

o cuitam iento del agente en lugar propicio o paso de la v íctim a17315.
h).4.2. El asesinato por sorp resa, caracterizado por el ataque súbito

o inesperado, con total falta de prevención por parte del agraviado dado
el m odo repentino e inopinado de la acción, vg., el caso del hom icida
que atropella a su contendor, ejecutando una m aniobra im previsible y
súbita que le im pide a su víctim a cualquier reacción elusiva.
G eneralm ente en estos casos el h om icid a oculta su in tención

agresora, com o cuando se disfraza para poder acercarse a su víctim a
o finge autoridad, o aprovecha de una especial relación de confianza
-am istad , parentesco, etc.- entre este y su víctim a, ya sea obtenida
m ediante engaños o no, o cuando se disim ula la enem istad o se atrae
a la víctim a con halagos y dem ostraciones que la induzcan a entregarse
confiadam ente en m anos de su victim ario17515.
Para la configuración de esta m odalidad es indiferente que haya

existido una situación de riñ a p rev ia , ya que esta no ju stifica el em
pleo de m edios arteros que generen una situación de superioridad,
com o por ejem plo, cuando se em plean arm as que se llevan ocultas, o
17311 Ejecutoria Suprema 4623-97-Ayacucho de fecha 18NOV97: “Los acusados

procedieron a aguardar a la víctima en el lugar que usualmente transitaba,
luego de sus labores, para atacarla por la espalda con un cuchillo e inferirle
lesiones de magnitud, todas ellas conducentes a cegar la vida de la agraviada,
de lo que se colige que los agentes en todo momento ha empleado formas
tendientes a conseguir el éxito de su acción delictiva y sin riesgo para su
persona” en Diálogo con la Jurisprudencia. Ob. Cit. p. 283.
17321 “... que se puede apreciar que el acusado había preparado debidamente
el enfrentamiento con el agraviado, habiéndose inclusive proveído de los
elementos contundentes que podría utilizar ante la eventual reacción de la
víctima, a quien haciéndola confiar a través de un acto de amabilidad le
ofreció trasladarlo hasta su domicilio en el vehículo que conducía habiendo a
modo de refuerzo solicitado a su coacusado que lo acompañara, ubicándose
éste estratégicamente en la parte posterior del vehículo, detrás del agraviado y
reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro fríamente
ejecutado”, en CASTILLO ALVA: J u r is p r u d e n c ia P en a l 2 . O b. Cit. p. 27.
519
com o cuando la agresión letal se produce aprovechando la situación

de inm ovilidad de la víctim a -v g „ el hom icida que aprovecha que
el agraviado se encuentra sujetado por sus cóm plices, im pidiéndole
cualquier tipo de m ovim iento, para asestarle varios navajazos-;
U n caso paradigm ático de nuestra jurisprudencia nacional, de esta

clase de asesinato, fue el que ejecutó el destacam ento C o lin a en B arrios
A ltos y en la Universidad la Cantuta, conform e se puede apreciar de
los hechos probados que se transcriben a con tinu ación :
“E n el p resen te caso, co n fo rm e a la ejecución del h echo y a los m ó

viles d eterm in a n tes d e las m u ertes ocurridas en el solar de B arrios
Altos y en la avenida R am iro Prialé, se tiene q u e no solo se p re p a ró
anticipadam ente la com isión del delito -lo q u e p resu p o n e la existen
cia d e un p la n p reco n ceb id o , p o r lo m eno s en sus lineam ien tos de
e j e c u c i ó n a cuyo efecto se constituyó u n D esta ca m ento E special d e
Inteligencia, cuya m isión específica era, en tre otras, m a ta r a q u ie
nes estim aban q u e estaban vinculadas al aparato p olítico o m ilitar
d e la organización terrorista "S en d ero L u m in o so ” Los ejecutores
m ateriales a ctu aro n con absoluta fria ld a d y d eterm in a ció n , en lo
q u e en ten d ía n era u n a operación d e elim inación d e terroristas, a
cuyo efecto in cu rsio n aro n con sigilo y decisión al S o la r d el Jiró n
H u a n ta - B arrios Altos y a la U niversidad N a cio n a l d e E d u ca ció n
"E n riq u e G u zm á n y V alle”, La C antuta, donde, a p a ren ta n d o u n a
operación d e registro y b ú squ ed a d e terroristas en instalaciones d e
los estudiantes y profesores, so rp ren dieron a las víctim as, q u e no
esperaron u n a operación sem ejante, las so m etiero n y les dieron
m u erte utilizando su a rm a m en to d e g u e rra E n el p r im e r caso,
irru m p iero n en el solar del Jiró n H u a n ta och ocien to s cu a ren ta,
a provecharon q u e los agraviados se en co n tra b a n d ep a rtien d o en
u n a “p o lla d a ”, sepa ra ron a d eterm ina d os asistentes y d isp a raro n
contra ellos sin m ira m ien to alguno, lo q u e incluso d eterm in ó el
asesinato d e un niño. E n el segu n d o caso, bajo la a p a rien cia de
u n a operación d e identificación d e posibles subversivos, ingresaron
a la U niversidad L a C a ntuta - q u e incluso se en co n tra b a bajo con-
520
trol militar-, red u jero n a q u ien es consideraron senderistas -so b re

la base de u na identificación previa decidida con anterioridad-,
los llevaron a u n descam pado en la avenida R am iro P rialé y, sin
más, los ejecutaron utilizando el arm a m en to d e g u erra q u e p o r
taban, y luego los q u em a ro n y enterraron p a ra ocultar el crim en
p e rp e tra d o .(.,.). E n estas condiciones es indiscutible q u e el crim en
f u e alevoso. A s í se planificó y así se realizó, a la vez q u e p a ra su
ejecución se contó con la fo rm a ció n castrense d e los autores m a
teriales. Se sorprendió a las víctimas p a ra inmovilizarlas, se cuidó
q u e se en co n traron desarm adas, se las som etió y, luego, se las atacó
con a rm a m en to de g u erra , evitando cu a lq u ier m a n io b ra defensi
va de su p a rte y asegurando su m uerte. H u b o , pues, indefensión
de las víctim as y se aseguró el resultado leta l sin riesgo p a ra los
ejecutores; todo ello, p o r lo demás, se buscó de propósito ( ...) . E l
aprovecham iento d e especiales circunstancias de tiem po y lugar, el
a taque inesperado p a ra las víctimas - rápido y p o r sorpresa, en el
Caso B arrios Altos-, el p ro ced im ien to em pleado p o r los ejecutores
m ateriales qu e dejó a los agraviados sin capacidad d e respuesta y
destinado a fa cilita r la ejecución, el estado d e desvalim iento de las
víctim as - q u e se en co n trab a n desarm ados, sujetas al p o d e r de sus
atacantes- q u e supuso su total indefensión, no hace sino ratificar
la alevosía d e la conducta d e sus atacantes>>í753].
h ).4 .3 . E l asesinato co n a p ro v ech a m ien to d el desvalim iento o

indefensión del ofendido no provocada p o r el sujeto activo. Sobre este
punto existen dos posiciones, la prim era de ellas parte de la prem isa
de que basta que el sujeto activo aproveche o encuentre a la víctim a
en una situación de indefensión para que se configure esta agravante;
de este m odo, se llega a afirm ar que son alevosos todos los hom icidios
causados a personas constitucionalm ente indefensas, com o niños, recién
nacidos o de corta edad, an cian os e inválidos. U na segunda posición,
entiende que en estos casos el aseguram iento de la ejecución y la
17331 Fj. 700 y 701 de la sentencia de fecha 7 de Abril del 2009, recaída en el
Exp. N° A.V. 19-2001 (Caso Barros Altos - Cantuta).
521
ausencia del riesgo personal deben proceder de los m edios, m odos o

form as de ejecución dispuestos por ei hom icida, lo que no sucede en
casos donde la ejecución se encuentra de an tem an o asegurada p o r una
característica -in d efen sió n - inherente a la v íctim a17541. Sin em bargo,
esta afirm ación no puede llevarnos a con clu ir que en todos estos su
puestos de víctim as constitucionalm ente incapaces de defenderse, no
quepa hablar de alevosía, pues aún en estos casos existe la posibilidad
de defensa de la víctim a, y por tanto que el h om icid a trate de evitar
esos riesgos17551; así por ejem plo el anciano o el inválido pueden d is
poner de algún m edio de defensa a su alcance - e l in tercom u n icad or
con el que podría dar aviso a su seguridad-, y si este es previam ente
elim inado por el hom icida -c o m o cuando d esconecta el cable el in ter
co m u n icad o !-, no hay ningún im pedim ento p ara apreciar la alevosía.
E n igual sentido en el caso de los m en o res de edad estos pueden

defenderse pidiendo ayuda y poner en peligro al agresor; e inclusive
en los casos de niños de m uy co rta edad o en los casos de plena
inconsciencia tam bién es factible la con figuración de esta agravante,
cuando por ejem plo se aleja con engaños a las personas que estaban
encargadas de su protección 17561.
E n tal sentido, en estos casos consideram os que se puede apreciar

la circunstancia de la alevosía cuando el a u t o r d i s m i n u y e a ú n m á s la
n a t u r a l i n c a p a c id a d d e d e f e n s a d e la v íc t im a 17371 o la q u e p u e d a p r o
v e n i r d e t e r c e r o s , vg., cuando se lleva m ediante engaños a u n n iño a
un lugar despoblado para darle m uerte.
¡75*i BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 64; CEREZO M IR: Oh. Cit. p. 374; MUÑOZ
CONDE: Ob. Cit. p. 52. '
17551 CEREZO MIR: Ob. Cit. p. 374 (pie de página N°7).
57541 Mantiene una tesis opuesta MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 53 quién indica
que en estos supuestos no es posible una reacción defensiva por parte del
ofendido, por consiguiente en estos casos no puede configurarse la alevosía
al faltar uno de sus presupuestos.
522
En aquellos casos denom inados com o “indefensión circunstancial",

vg., de las personas que se hallan acostadas, dormidas, em briagadas y
en general en cualquier circunstancias que impidan realizar una defensa
m ínim am ente eficaz, tam bién es m enester realizar algunas reflexiones.
Así, si el sujeto se encuentra sin proponérselo ante estas situaciones,
y únicam ente se lim ita a aprovecharlas, consideram os que no es fac
tible apreciar un supuesto de alevosía, lo que no sucede en el caso del
hom icida que espera que se produzcan tales circunstancias favorables
y se aprovecha co n scientem ente d e ellas, o cuando se em plea m edios
específicamente destinados a provocar dichas circunstancias, com o por
ejem plo cuando se sum inistra un som nífero a la víctim a, supuestos en
los cuales es perfectam ente posible apreciar esta agravante[758!.
h ).5 . Casos de desaparición de la alevosía inicial y de alevosía

sobrevenida
U n tem a que se debate a nivel doctrinal es el relativo a aquellos

casos conocidos bajo el rótulo de “ocasionam iento d e m u ertes q u e
em piezan com o asesinato y a ca b a n com o hom icidio”, en el que se dis
cute si para la configuración de la alevosía basta que este elem ento se
encuentre presente en el m om en to inicial de la ejecución delictiva, o
se requiere tam bién su presencia en los demás actos consum ativos del
hom icidio. Así por ejem plo, en el caso del agente que dispara alevosa
m ente dos tiros que no alcanzan a la víctim a, y sin em bargo, cuando
realiza un tercer disparo logra m atar a la víctim a, cuando ya no se
presentan los presupuestos de esta agravante. La doctrina entiende de
m anera m ayoritaria que en estos supuestos cabe apreciar un concurso
17581 PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 208; CASABONA: Ob. Cit. p. 70: “No
es necesario que el sujeto haya elegido o buscado los medios alevosos, pues
es suficiente con que los utilice conscientemente con la finalidad propia y
específica de esta agravante, incluso aunque los haya aportado un tercero”;
FONTÁN BAIESTRA: Ob. Cit. p. 93, señala que “no es siempre alevosa la
muerte del recién nacido, del anciano inerme, del paralítico, y en fin, de
todos aquellos que no puedan ser matados de otro modo; ello dependerá
de que la situación haya motivado o no la decisión del homicida”
523
ideal entre tentativa de asesinato y h om icidio consu m ad o17591, en la

m edida que la alevosía solo estuvo presente en el in icio de la acció n
y no en la consum ación del hecho.
P or el co n trario en el supuesto inverso, es decir de a q u ella s

m u ertes qu e se oca sio n an m ed ia n te accion es q u e co m ien z a n co m o
hom icidio y term in a n com o asesinato, no cabe apreciar un co n cu rso
ideal, pues el posible hom icidio inicial intentado sería absorbido p o r
el delito de asesinato, pues se trata de un concu rso de leyes (p rin cip io
de co n su n ció n )[7é°!; vg„ cuando el sujeto ha iniciado una co n d u cta h o
m icida sin alevosía, en una lucha cuerpo a cuerpo co n tra su víctim a,
logra reducirla y, teniéndola com pletam ente a su m erced, lo acuchilla.
h ).6 . C onocim iento d e la víctim a del n ú m ero d e agresores y su

nivel d e peligrosidad
En este caso, el victim ario no aprovecha ninguna situ ació n de

indefensión, puesto que al ten er con ocim ien to la víctim a de la p o ten
cialidad y gran núm ero de los agresores puede proveerse de lo s m edios
defensivos frente a la agresión hom icida, p or lo que la alevosía n o se
encuentra presente17611.
175,1 G IM BER N A T O RD EIG , Enrique: Estudios de Derecho Penal. T ecn os, M ad rid,
1990. p. 2 7 2 ; G R A C IA M A R T IN : Ob. Cit. p. 139; BA JO F E R N A N D E Z : Ob.
Cit, p. 70, Sin em bargo con sid eram os que esta solución debe m a tiz a rse y
ap reciar u n co n cu rso real en los casos en que hubiera tra n s c u rrid o u n
lapso de tiem p o significativo entre uno - l a tentativ a de a se sin a to - y el o tro
h ech o -homicidio-. Así M O R A LE S PRATS: Ob. Cit. p. 51.
17601 G R A C IA M A R T IN : Ob. Cit. p. 140.
17611 L a ju risp ru den cia se ha p ronunciado sobre este p u n to en los siguientes

térm inos: “Ahora bien, en el presente caso, alejando un p oco el lente de
observancia y apreciando una toma m ás amplia y completa de las acciones,
se pu ede apreciar -la prueba lo determina sin oposición- que los procesados
(...) y (...), desde el palco F-217 (pisos m ás arriba) en los que se encontraban
ubicados, se trasladaron p or el conducto del pasadizo del nivel C, ingresando
violentamente p or el palco C-140 y dentro de un grupo de cinco hinchas
del Club Universitario de Deportes, hasta el palco C-130; evidentemente, el
524
Análisis de los diveros tipos p e n a l e s
h).7. E l d o lo even tu al
Com o se ha indicado, es perfectam ente posible la com isión del
asesinato alevoso co n dolo eventual; sin em bargo, se debe precisar
que cuando se afirm a que la alevosía im plica el aseguram iento de la
ejecución del hecho, se está haciendo referencia a la ejecución de la
acción de m atar, y no al aseguram iento de la consum ación del resul
tado muerte*762^, l 0 único que se requiere para la configuración de un
asesinato alevoso es que el empleo de los m edios, m odos o formas
tiendan a asegurar la ejecución de un hecho que probablem ente pue
da producir la m uerte, de un m odo seguro o no, que dependerá de
agraviado, desde su palco número C-128, observó el avance de los agresores,

era consciente del número de sujetos y hasta de su nivel de agresividad -no
se trató p or tanto de una emboscada o ataque sorpresa-; lo razonable en
dichas circunstancias era guarecerse del peligro, por ejemplo, ingresando al
interior del palco como lo hicieron el resto de espectadores de dicha zona;
sin embargo, el agraviado fu e al encuentro de los atacantes con la idea de
impedir su avance por medio de un enfrentamiento -n o es trascendente a
los efectos del análisis de la presente agravante los motivos de su acción
defensiva-, posicionándose en una zona de riesgo para un enfrentamiento
cuerpo a cuerpo. La gresca efectivamente se produjo, los testigos de cargo dan
cuenta de agresiones mutuas entre los procesados (...) y (...) y la víctima,
con la clara desventaja no solo numérica sino que adem ás se hallaba en una
posición de riesgo -pero asumida p or este-, los riesgos de precipitación estaban
presentes y no debe perderse de vista que los agresores pretendían enfrentase
no únicamente con el agraviado sino con un grupo de hinchas del club de
fútbol contrario (Alianza Lima); sin embargo, en el contexto de la pelea,
aquellos aprovecharon la cercanía de la víctima con el palco para que uno
lo levantara de una pierna y el otro lo impulsara hacia el vacío, algo que,
desde luego, podría haber sido calculado por la víctima. Las posibilidades
de defensa en el enfrentamiento, entonces, estuvieron presentes, aun cuando
por la posición riesgosa y defensiva del agraviado, no fueron efectivas en el
último instante. La acción hom icida no estuvo, por tanto, prevalida de un
medio alevoso, por lo que tal agravante no concurre en el accionar de los
encausados (...)" (R .N . N ° 1 6 58-2014 L im a, 15 de m arzo del 2016),
p«l pro ce¿ e a esta identificación p o r ejem plo BU STO S: Ob. Cit. p. 2 4 , razón
p or la cu al considera que el dolo eventual no es com patible co n el asesinato
alevoso; P o r su p a rte G R A C IA M A R T ÍN : Ob. Cit. p. 136 señ ala que esta
agravante es de tendencia p or ta n to incom patible con el dolo eventual,
525
la finalidad del sujeto activo; así, piénsese p o r ejem plo en el caso del
sujeto que con el fin de dar un escarm iento a su enem igo, lo espera
en un lugar apartado hasta que aparece, abordándolo sorpresiva e
intem pestivam ente, y lo tortura con fuertes golpes, representándose
la probabilidad de ocasionarle la m uerte!7631.
h ).8 . E jecu ció n d e esta agravante en com isión p o r om isión

C onsideram os que no es factible el asesinato alevoso en com isión
por om isión, ya que, com o se ha indicado, el asesinato alevoso exige
la utilización de m edios que aseguren la ejecución m ediante la reali
zación de una conducta activaí764?.
h ).9 . La alevosía y la grave alteración d e la con ciencia
U n tem a que tam bién es discutido es la com patibilid ad de esta

agravante con aquellos supuestos de ím putabilidad dism inuida -v g .,
estado de ebriedad-, o con estados em otivos o pasionales. A l respecto
consideram os que no hay m ayor inconveniente en adm itir la alevosía
en estos casos, siem pre y cuando tales pertu rbacion es o alteraciones
coexistan con una especial planificación o p rep aració n del h ech o que
denoten un grado de lucidez tal que le perm ita cap tar el alcance del
m odo de agresión utilizado.
h ).1 0 . Alevosía p o r em pleo d e veneno
El uso de veneno para m aterializar el h om icid io estaba con sid e

rado com o uno de los supuestos agravados por el em pleo de m edios
[763i Como se ha señalado en ei punto 3.6 no hay justificación -en el ejemplo

propuesto-, para valorar esta circunstancia fuera del delito de asesinato, máxime
si partimos de que el asesinato no es sino un homicidio agravado; en este
mismo sentido PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 203: “La conducta homicida
realizada con dolo meramente eventual de producción de la muerte no deja por
ello de ser también una acción de matar, cuya ejecución puede ser igualmente
asegurada sin riesgo procedente de una posible defensa. En tal caso no hay
razón alguna, a mi juicio, para pensar que el homicidio con dolo eventual no
quede cualificado por la concurrencia de la alevosía como asesinato”.
|7Hl GRACIA MARTIN: Ob. Cit. p. 133.
526
catastróficos previstos en el num eral 4 del artículo 108° del Código

Penal, el m ism o que consideraba a la alevosía en el num eral 3. Con la
m odificación introducida p o r la Ley N° 30253 (Pub. el 2 4 de octubre
del 2014), se dejó de considerar al “veneno” com o uno de estos medios
catastróficos y ya no se hace referencia al veneno en ninguno de los
num erales de este artículo. E n tal sentido, estando a que el em pleo de
veneno para causar la m uerte, significa asegurar el hecho sin correr
m ayor riesgo y aprovechando una particular situación de indefensión
de la victim a, en realidad se trata de una m odalidad de hom icidio
por alevosía. En efecto, el veneno fue considerado inicialm ente en el
Código Penal de 1991 ju n to a la crueldad y alevosía (inciso 3 del art.
108°); sin em bargo, m ediante D . Leg. 896, del 24 de m ayo de 1998, se
la incorporó dentro del inciso 4 del artículo 108° com o circunstancia
de peligro com ún ju n to al fuego, explosión o cualquier o tro m edio
capaz de p on er en peligro la vida o salud de otras personas. C on ello,
la aplicación de esta agravante quedó restringida solo para aquellos
supuestos en los que el “veneno”, independientemente del procedim ien
to (alevoso o no) que se utilizaba para adm inistrarlo, devenía en un
peligro en general para la vida o salud no solo de la víctim a sino de
terceros; vg., cuando es sum inistrado en banquetes, fuentes, ríos, etc.
C on la m odificación actual, el uso de veneno queda com prendi

do en el uso general de la alevosíaí76Si. Esto es, cuando se em plea el
veneno directam ente sobre el sujeto pasivo, con el fin de asegurar la
ejecución del delito y evitar los riesgos provenientes de u na posible
defensa de la víctim a o terceros, aun cuando no se ponga en peligro
la vida o salud de terceros. P o r el contrario, si se ataca a otro directa-
17651 GRACIA MARTÍN: Ob. Cit. p. 116; BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p.
67 señala que en el resto de supuestos de veneno han de considerarse
siempre como asesinato por alevosía. CASTILLO ALVA: Ob. C it, p. 505,
la regulación separada de la alevosía y del veneno es justamente porque
se busca caracterizar a la circunstancia del veneno por sí misma, por su
intrínseco valor de medio, independientemente de la forma o modo como se
ía suministre, de no ser así, se estaría extendiendo la esencia de la alevosía
al veneno, cuestión que es reprobable.
527
Tomás A i.aoino Gálvbz Villegas
m ente con un puñal envenenado, posibilitando la defensa p o r parte del

ofendido, estaríam os frente a un hom icidio sim ple, ya que el veneno
coopera com o pudiera cooperar la m ayor perfección m o rtífera de un
arm a al estar bien afilada; ahora bien, si el propósito fu e aum entar
deliberadam ente el sufrim iento de la víctim a, nos h allaríam os ante
un asesinato con gran crueldad si se dan sus elem entos restantes17661.
A hora bien, respecto a la definición del térm ino veneno, la doctrina

tam poco se ha puesto de acuerdo. Al respecto, el D iccio n ario de la Real
Academia de la Lengua lo define com o “cualquier sustancia que introdu
cida en el cuerpo o aplicada en él en poca cantidad ocasiona la m uerte
o graves trastornos”. Sin em bargo, esta definición no es precisa, porque
determ inar qué constituye “poca cantidad” nos coloca en u n problem a a
la hora de establecer los alcances del tipo, pues existen com puestos que
solo son dañinos en grandes cantidades, y por el con trario en pequeñas
dosis tiene fines curativos; por otro lado, la dañosidad de la sustancia
tam bién se encuentra en función del sujeto que la in giere17671.
Al respecto, la doctrina m ayoritariam ente con sid era que se debe

prescindir de un concepto estrictam ente to xícológ ico de veneno, y
adoptar una concepción am plia de este térm ino, de m o d o que, se co n
sidere “veneno” a toda sustancia dañosa y m ortal que puede producir la
m uerte o graves trastornos cuando sea ingerida p or el ser hum ano. Así
H U R T A D O P O Z O refiere que se trata de cualquier su stancia anim al,
vegetal o m ineral, sólida, líquida o gaseosa, que in tro d u cid a al cuerpo
hum ano obra dañosam ente por un proceso quím ico o b io q u ím ico 17681.
Por nuestra parte consideram os que en la d efinición de veneno

solo pueden incluirse aquellas sustancias que desde u n punto de vista
toxícológico lo son, por lo cual el resultado de la p ericia toxicológica
17661 QUINTANO RÍPOLLES: Ob. Cit. 257

17671 BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 67.
17881 Ob. Cit. p. 77
528
en este punto es determ inante17691. Desde este punto de vista veneno es

cualquier sustancia tóxica, ya sea sólida, liquida o gaseosa, que bloquea
o inhibe una reacción quím ica en el organism o alterando sus fu ncio
nes17701; puede tener un origen m ineral, com o el arsénico, el m ercurio,
etc.; vegetal, com o la cicuta; anim al, com o el veneno de las serpientes;
y artificial, com o las sustancias sintetizadas por el hom bre en la indus
tria17711. Esta definición perm ite descartar com o agentes venenosos a
los fenóm enos físicos com o el calor, la radiación, la presión, etc., que
tam bién pueden provocar lesiones en el organism o hum ano, o los que
operan de m anera m ecánica, vg„ ingestión de cristal pulverizado, etc .17721
A sim ism o, se debe acotar que en la determ inación de la cualidad

venenosa de una sustancia no entran consideraciones de orden co n
textual. De esta form a sustancias objetivam ente inocuas no pueden
ser consideradas venenosas por el solo hecho de ser fatales para un
grupo de personas (niños, ancianos o sujetos enfermos -diabéticos-)17731.
p«l QUINTANO RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 257: “La interpretación restrictiva creo
es ia más acorde con la semántica del vocablo “veneno” y con la técnica de
lo penal, pues de extenderse el concepto pudiera llegarse a extremos que
vulnerarían el dogma del legalismo”; GRACIA MARTÍN: Ob. Cit. p. 116;
BAJO FERNANDEZ: Ob. Cit. p. 67; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 507.
[770] Existe cierto consenso en la toxicología en definir a los venenos como
. sustancias que bloquean o inhiben una reacción química, uniéndose a un
catalizador o enzima más fuertemente que el reactivo normal.
[T7,) CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 505 a 506, señala que el veneno es toda
sustancia animal (microbios o virus), mineral (morfina por ejemplo),
líquida (ácido clorhídrico, nítrico o sulfuro), sólida (fósforo o arsénico) o
gaseoso (gas, cloro, óxido de carbono) que una vez introducida en el cuerpo
humano por cualquier vía (bucal, rectal, vaginal, respiratoria, epidérmica,
o por ingestión o inhalación) produce la muerte cambiando la naturaleza
del organismo por acción química.
17721 QUINTANO RIPOLLES: Ob. Cit. p. 258, nos recuerda que en la sentencia del
17-VÍ1-1889 se aceptó una interpretación extensiva del veneno al considerar
que la ingestión de cristal pulverizado alteraba el aparato gastrointestinal.
17731 QUINTANO RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 258; Gracia Martín. Ob. C it p. 116;
Bajo Fernández. Ob. Cit. p. 67: “En cualquier caso, existe unanimidad en la
529
Tomás Aladino GAlvez Villegas
P or últim o, consideram os que esta agravante no abarca la m era

inoculación dolosa, en el organism o de la victim a de virus corno el
SID A , m icrobios o bacterias com o el bacilo del cólera; p rim ero porque
en estos casos se produce una enferm edad de m ás o m enos larg a dura
ción, que si bien en algún m om ento pueden provocar la m u erte de la
víctim a, no resultan abarcadas por el tipo de hom icidio, que p recisa de
un resultado de corta dilación tem poral, p or lo que en co n trarían u na
m ejo r subsunción en el delito de lesiones graves; y segundo, porque
desde la toxicología o farm acopea, en strictu sensu , estos m ed ios no
son considerados com o sustancias venenosas*774*.
i) A sesin a to p o r fu e g o , ex p lo sió n o c u a lq u ie r otro m e d io c a p a z

d e p o n e r e n p e lig ro la v id a o sa lu d d e otras p e r s o n a s
i).L F u n d a m en to
El fundam ento de esta agravación reside en la m ayor gravedad

del injusto, ya que la conducta del hom icida se hace m ás disvaliosa,
pues el autor n o solo se lim ita a causar la m uerte del agraviado, sino
que coloca en peligro la vida y salud de otras personas.
No es necesario que el peligro originado por el autor se m ateria

lice en resultados concretos para que pueda operar esta agravante, solo
se requiere que el medio o instrumento empleado tenga la capacidad
para crear un peligro para la vida o salud de un núm ero indeterm inado
de personas17751, por el contrario si no se da esta circunstancia o no se
necesidad de que el concepto de veneno se determine de manera absoluta

y no en relación a las características personales de la víctima”
í774' Sin embargo, en un conocido caso en Francia se condenó por envenenamiento
a una persona que conociendo el modo de transmisión del VIH “virus de
una enfermedad mortal”, habría contaminado deliberadamente a su pareja,
pero la sentencia fue anulada por la Corte de Casación - Sala Criminal.
París, el 2 de Julio de 1998, aunque sin analizar la interpretación extensiva
o restrictiva del veneno. ,
í77íl HURTADO POZO: Ob. C it p. 79; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 115;
CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 494 a 496; VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 90;
530
prueba en el proceso penal que el empleo de estos medios generó, en un

caso concreto, un peligro para la vida o salud de otros, esta agravante no
concurrirá; vg., cuando se mata a una persona prendiéndole fuego direc
tamente en un descampado, sin poner en peligro la vida o salud de otras
personas. En este caso, si bien no concurre esta agravante, esto no obsta
a que eventualmente pueda concurrir otra agravante de “gran crueldad”.
En este sentido nuestra C orte Suprem a ha señalado que; “N o se

ev id en cia la circu n stan cia ag ra v an te p rev ista en el inciso 4 d el artícu lo
108 d el C ód ig o P en al, p u esto q u e si b ien se d io m u erte a las v íctim as
p ren d ién d o les fu e g o en f o r m a directa, en un lu gar d esca m p a d o , este
a c c io n a r n o p u so en p elig ro la vida y la sa lu d d e otras p e r s o n a s d ife
rentes a las víctim as, requ isito in d isp en sab le p a r a q u e se p r o d u z c a esta
acción ag ra v an te^ 776K
i).2. M ed ios ca tastróficos .

i).2.1. E l fu eg o: Es decir utilizando la fuente de calor producido por la
com bustión, esto es, por la acción o efecto de quem ar o arder de ciertos
cuerpos com o el carbón, la madera, y potros combustibles; obviamente
el uso de esta fuente de energía puede descontrolarse y poner en peligro
la vida de otras personas y en ello radica su mayor dañosidad.
i).2.2. L a ex p lo sió n : U tilizando la fuerza expansiva producida

por determ inados cuerpos (vg., explosivos) que al reventar, com o
consecuencia de la transform ación súbita de los cuerpos contenidos
en gases, o por la dilatación progresiva de sus paredes hasta rebasar
sus lím ites de resistencia ante una determ inada fuerza, son capaces
de producir graves estragos.1777’
SA LIN A S S IC C H A : O b . C it. p. 104; S IL FR E D O : Ob. C it. p. 132; RO Y

F R E Y R E : O b. C i t p. 160.
P76] E jecu toria Suprem a recaíd a en el E x p . N ° 6 2 1 8 -9 7 - C U Z C O en D iálogo

co n la Jurisprudencia. N ú m ero 71, A gosto 2 0 0 4 , A ñ o 10 p. 2 8 4 .
17771 H U R T A D O PO Z O ; O b. Cit. p. 81; “N o se tra ta del uso de los explosivos

propiam ente dichos (sustancias destinadas a p ro v o car explosiones), sino
tam bién de los p ro d u cto s capaces de exp lotar (gas, gasolina, p e tró le o ...) E s
531
0.2.3. E l v en en o: A un cuando ya no se con sid era expresam ente

el veneno com o agravante en este num eral, es de ten er en cuenta que
tam bién esta sustancia es idónea para generar un peligro co m ú n contra
la vida e integridad física de un núm ero elevado de personas, al igual
que el fuego, la explosión u otro m edio generador de estas m ism as
situaciones de peligro. En tal sentido, tam bién el v en en o puede ser
considerado com o un m edio catastrófico típico de los considerados en
el num eral 4 de este artículo; aun cuando, com o ya se v io , norm alm ente
el uso del veneno para ocasionar la m uerte, en general, califica com o
un supuesto de alevosía. E n tal sentido, los casos en qu e se utilíce el
veneno generando un peligro para la vida o salud no so lo de la víctim a
sino de terceros, com o el caso de sum inistrarlo en ban qu etes, fuentes,
ríos, etc., configura un supuesto de uso de m edio catastrófico y no de
alevosía, aun cuando se trata de todos m odos de un m ed io alevoso en
la ejecución del hom icidio, pero el reproche supera la sim ple alevosía,
al generar el peligro adicional.
i).2.4. “C u a lq u ier otro m e d io ”: C on esta expresión nuestro legis

lador -vía interpretación analógica-, entendiendo qu e la ley no puede
enum erar todos los m edios posibles para crear u n peligro masivo,
a través de este expresión genérica p osibilita la in clu sió n de otros
m edios, incluso de aquellos que no participan de la naturaleza de los
m edios señalados expresam ente, sino que p rin cip a lm en te generan
efectos sem ejantes; esto es, que sean capaces de p o n e r en peligro la
vida o la salud de tercero, vg„ generen u n derrum be, descarrilam iento,
desm oronam iento, inundación, hundim iento, lan zam ien to de fieras
sedientas de sangre a un grupo determ inado de p erson as, un huayco,
una avalancha, etc,l778],
evidente de que el uso de cualquiera de esos medios desencadena efectos

físicos que constituyen un verdadero peligro para los diversos bienes
jurídicos, entre ellos ia vida y la salud de las personas".
irn PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 116; V IL L A STEIN: Ob. Cit. p. 90; ROY
FREYRE: Ob. Cit p. 162.
532
i).3. Id on eida d de los m edios
Estos m edios, según lo exige la m ism a norm a, deben ser capaces

o idóneos para colocar en peligro la vida y salud de otras personas
diferentes a la víctim a. Esta idoneidad o capacidad de los m edios que
pueda em plear el hom icida está en función de varios factores: de la
naturaleza del m edio, su com posición, y de su form a de em plearlos1779',
además del tiem po y lugar donde se los emplea. P or ejem plo la di
nam ita p o r su naturaleza es un m edio idóneo para crear u n peligro a
terceros, pero si se la utiliza para com eter un hom icidio en un lugar
descam pado, el hecho ya no sería subsum ible en la agravante m ateria
de análisis17801.
La consecuencia, la utilización de estos m edios debe provocar un

peligro concreto, y no m eram ente abstracto para los bienes ju rídicos
-v id a o salud- de otras personas17811. Pues, si se tratase de un peligro
m eram ente abstracto, no se habrá puesto en peligro una vida específica
o determ inada, por lo que la existencia del propio peligro sería difícil
de determ inar. En consecuencia, es necesario com probar que en un
caso con creto se ha puesto en peligro la vida o salud de terceros (no
se configura esta agravante cuando se pone en peligro únicam ente
bienes m ateriales com o cosas y anim ales). No basta con que ex a n te
se com pruebe la peligrosidad de los m edios em pleados, para que se
presente esta agravante, sino que es preciso establecer que otras per- 179
17791 SOLER: Ob. Cit. pp, 39-40: “El medio empleado no es en sí mismo calificante,
Sino que alcanza esa calidad por la forma en que se lo usa. Aplicarle fuego
a una persona directamente y sin peligro para los demás (...), constituiría
si se quiere, ensañamiento; pero no este delito”.
¡™>! roy FREYRE: Ob. Cit. pp. 161-162
í78,! CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 498, considera que la referencia legal y la
exigencia de la creación de peligro es un dato jurídico que remite a la idea
de los delitos de peligro concreto colectivo; HURTADO POZO: Ob. Cit.
p. 79, considera que basta con que los medios utilizados sean capaces de
crear una situación de peligro colectivo, por tanto se hace referencia al
denominado peligro común abstracto, propio de las infracciones agrupadas
en el Título XII de los Delitos contra la Seguridad Pública.
533
sonas, diferentes a la víctim a, hayan sido colocadas en una situación

próxim a a la lesión de su salud o de su vidaí7S2j. S in em bargo, la ley
solo exige la puesta en peligro con creto de los bienes antes señalados,
no su lesión efectiva.
El resultado m uerte y la generación de un peligro co n creto deben

estar en u na relación de in terd ep en dencia con el m ed io em pleado; es
decir que tanto el resultado (m uerte) com o la p rod u cción del peligro
concreto, deben ser provocados por el m ism o m edio; de este m odo si
por ejem plo se causa la m uerte m ediante un m edio, y m ediante otro
se crea el peligro, la agravante in com ento no se con fig u ra1783'.
i)A . Requisito subjetivo: E l dolo
E n el plano subjetivo, el autor debe co n o cer que el m edio se

leccionado crea un riesgo con creto para la vida de su víctim a, así
com o debe representarse el peligro que genera el m ed io p ara la vida
y salud de terceros. Sin em bargo, no se requiere que tenga la plena
certeza del peligro sino que es suficiente con que se represente su alta
probabilidad; en tal sentido, es posible que el su jeto actúe con dolo
eventual respecto del resultado m uerte17841, así com o tam bién del peligro
con creto causado para la salud o vida de terceros. A sim ism o, si no se
representa tal idoneidad del m edio, habrá actuado con u n error de
tipo respecto a la circunstancia agravante y solo se le podrá atribuir
la com isión de un hom icidio simple.
P821 ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 162; VILLA STEIN: Oh Cit. p. 90; CASTILLO
ALVA: Homicidio ...Ob. Cit. p. 231: “No basta certificar que se ha matado
por fuego, explosión, u otro medio, sino, es preciso comprobar si con el
empleo de dichos medios de modo real se ha puesto en peligro a otras
personas ya sea en su vida o su salud”.
í78’1 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 229.
'7Í4> SOLER: Ob. Cit. p. 40; NUÑEZ: Ob. Cit. p. 69; CASTILLO ALVA: Ob. Cit.
p. 231. En contra DONNA: Ob. Cit. p. 43; CREUS: Ob. Cit. p. 36.
534
N o es indispensable que el hom icida tenga la certeza de la idonei

dad o capacidad del m edio empleado, para producir el peligro para la
vida o salud de terceros, basta que se lo haya representado17351. Cabe
precisar que esta agravante no concurre cuando el autor únicam ente
aprovecha la situación de peligro, ya sea generada por el m ism o o
tercero -e n virtud de la utilización de un m edio peligroso-, para dar
m uerte a su enem igo17861.
i),5, Ejecución d e esta agravante en comisión p o r omisión
La posibilidad de esta form a delictual en com isión p o r om isión

es m uy debatida a nivel doctrinal, sin em bargo consideram os que es
perfectam ente posible, vg., el caso del encargado de u n a presa que,
teniendo obligación de cerrar las com puertas a una hora determ inada,
om ite dicho com portam iento, con el fin de inundar la zona donde se
encuentra su enem igo, a fin de provocarle la m uerte17871.
i).6. Tentativa y C onsum ación
H abrá una tentativa punible: i) si la persona envenenada es aten

dida oportunam ente por un tercero logrando salvarle la vida; o ii) si
l78S) CREUS: Ob. C it p. 36, respecto de la idoneidad del medio seleccionado

para producir el peligro, basta que el agente haya aceptado la producción
de ese peligro utilizando el medio peligroso, aunque no tuviera certeza de
aquella idoneidad; sin embargo, este autor considera que la producción de
la muerte debe ser ocasionada con dolo directo, no siendo admisible por
tanto el dolo eventual; DONNA: Ob. Cit. p. 48.
17861 DONNA: Ob. Cit. p, 47.
17871 GRACIA MARTIN: Ob. Cit. p, 134: “Para que se fundamente la comisión
por omisión en este caso sería necesario que el sujeto, tras haber creado
la situación de peligro sin voluntad de matar, se hiciera cargo de! control
o del dominio de la situación del peligro mediante un acto de asunción
personal (...)”; BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 66: “No se puede dudar que
se comete el resultado de muerte “por medio de” incendio, en el caso de
quien, provocando el incendio de un edificio sin ánimo de matar, percibe
luego la existencia de una persona en el interior, y, con ánimo de matar,
omite lo necesario para evitar el resultado”. .
535
Tomás Alad río C álve?, Villegas
la cantidad de veneno no fue suficiente, y el resultado m uerte no so

brevino por los vóm itos de la víctim a o p or una aten ció n adecuada170*5.
El desistim iento voluntario deja en pie el delito de lesiones graves.

Pero de no producirse estas el hecho no será pu nible.
Existe una tentativa im posible cuando se su m in istran sustancias

inocuas, aunque el agente considere erróneam en te la calidad venenosa
de estas, o cuando se sum inistre una dosis in sign ifican te incapaz de
producir un daño en el organism o, aunque en este ú ltim o caso se debe
tener en cuenta el tipo de veneno y el m odo en el que se le em plea;
por ejem plo, hay casos en los que el agente u tiliza u na sustancia en
pequeñas dosis por un tiem po prolongado, h asta conseguir la m uerte
de su víctim a. .
Asim ism o, se debe precisar que la m era adqu isición u ocultam iento
del veneno constituyen actos preparatorios; sin em b arg o , ya estarem os
ante un acto ejecutivo cuando se vierte la su stan cia venenosa en la
com ida o bebida que va a servirse a la víctim a, au n cuando esta to
davía no se hubiera aproxim ado a ingerirla, pues ello ya no depende
del agente, quien, con esto, ya ha ejecutado la a cc ió n necesaria para
lograr su propósito hom icida, por lo que no puede considerarse a estos
hechos com o simples actos preparatorios im pu nes.
Finalm ente, se configura un concu rso real de delitos (con un

delito de lesiones o de asesinato), si es que se co n creta ra la lesión o
m uerte de alguna de las otras personas para q u ien es se h a creado el
peligro concreto.
I?»*! PONTAN BALESTRA: Ob. C it p. 10 2 .
■536
4. HOMICIDIO CALIFICADO POR LA CONDICIÓN DE LA
VÍCTIMA
Art. 108°-A: E l q u e m ata a uno d e los altos fu n cio n a rio s co m p ren

didos en el artículo 9 9 ° d e la Constitución Política del
P erú , a un m iem b ro de la Policía N acional, de las
F u erza s A rm adas, a u n M agistrado del P o d er Ju dicia l
o del M inisterio P ublico o a un M iem b ro del T rib u n a l
C o nstitucional o a cu a lq u ier a u to rid a d elegida p o r
m a n dato popular, en el ejercicio d e sus fu n cio n es o
com o consecuencia d e ellas, será reprim ido con p en a
privativa de libertad no m en o r d e 2 5 años n i m a y or
de 3 5 a ñ o s ? * 9"-790'
4 .1 . FUNDAMENTO
Esta agravante se funda en una m ayor gra v ed a d del injusto, ya que

el com portam iento del hom icida, se hace más disvalioso, precisam ente
porque se causa la m uerte de quien se encuentra en cum plim iento de
sus fu nd on es, y que goza de un espedal status y rol, que exige una
reforzada y especial protección.
[7í 9¡ Artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 30054, publicada el

30 junio 2013.
[7S0Í Artículo modificado por el Artículo Ünico del Decreto Legislativo N° 1237,
publicado el 26 septiembre 2015.
537
T omás A ladino Gálvez Villegas
4 .2 . SUJETOS PASIVOS ESPECIALES
4.2. X. ALTOSFUNCIONARIOSCOMPRENDIDOS ENELARTÍCULO

99° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
Estos son los funcionarios dé m ayor jerarqu ía del Estado, los que
realizan o ejercen las m ás altas funciones de gobierno, funciones p o lí
ticas, o de decisión de las altas cuestiones constitu cionales, judiciales,
adm inistrativas o de control, en n om bre y representación del Estado.
Estos funcionarios y su actuación funcional, proyectan la im agen y
reputación del propio Estado o de sus instituciones, y precisam ente p or
esto, se busca proteger la indem nidad del ejercicio de dicha fu n ció n o
cargo del cual estos funcionarios están legítim am ente investidos, los
m ism os que a la vez, por su propia naturaleza y publicidad, pueden
quedar expuestos a la venganza política o de cu alqu ier otra índole de
parte de los adversarios políticos o de la ciudadanía en general.
El procesam iento penal de estos funcionarios reflejaría el deterioro

de esta im agen y reputación así com o la deslegitim ación de la p rop ia
m oral y dignidad del país, P or esta razón, no puede quedar sujeta a
la sola voluntad de cualquier particular, de la autoridad persecu toria
o únicam ente de la autoridad judicial, la posibilidad de entablar un
proceso penal en contra de estas autoridades, y es p or ello que se ha
establecido la llam ada P rerrogativa d el A n teju ic io C onstitucional o
A n teju icio Político. C onstitucional porque se realiza estrictam ente b ajo
los cánones o m andatos propios de los p roced im ientos co n stitu cion a
les, y en aplicación de la C onstitución y Reglam ento del C ongreso de
la República, y no estrictam ente b a jo las n o rm as procesales penales
en general, pero claro, Siempre respetando los derechos procesales
fundam entales de los investigados; y político p o rqu e la decisión es
tom ada bajo un criterio de votación en el P len o del C ongreso por
las diferentes fuerzas políticas integrantes del Ó rg an o Legislativo y
no con un criterio estrictam ente técn ico ju ríd ic o (au n cuand o se
debe buscar en io posible la o rien tació n té cn ic o -ju ríd ic a ). En este
sentido, la C on stitución P olítica del Estado en su artículo 99° dispo
ne que el Presidente de la República, los representan tes al C ongreso,
538
los M inistros de Estado, los m iem bros del T ribun al C onstitucional,

los m iem bros del C on sejo N acional de la M agistratura, ios vocales
de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el D efensor del Pueblo
y C ontralor G eneral de la República, previo a ser procesados penal
m ente serán som etidos al A ntejuicio C onstitucional17911; a la vez el
artículo 99° de la C on stitución debe interpretarse en con cord ancia
con los artículos 93° y 201° de la m ism a Carta M agna. A sim ism o,
el A ntejuicio C onstitucional se llevará a cabo con la form ación de la
Subcom isión correspondiente en el seno de la C om isión Perm anente,
para concluir con la A cusación Constitucional decidida en el Pleno del
Congreso, luego de lo cual recién intervendrá el M inisterio Público a
través de la Fiscalía de la N ación, que será la que form alice la acción
penal correspondiente, avocándose al conocim iento de los hechos el
V o cal Supremo m enos antiguo de la Sala Penal de la corte Suprem a,
de conform idad con el artículo 100° de la C onstitución y el artículo
89° del Reglam ento del C ongreso de la República17911. N o obstante, a
t7Sl1 Sin embargo, no entendemos por qué no se ha comprendido dentro de la

prerrogativa deí antejuicio constitucional o político, a los miembros del
Jurado Nacional de Elecciones; pues al tratarse de un órgano constitucional
autónomo, cuyos miembros decidirán las altas cuestiones de la Función
Administrativa Electoral igualmente quedan expuestos a todo tipo de
cuestionamientos que no necesariamente pudieran tener su origen en
situaciones técnicas o jurídicas sino más bien en posiciones políticas
o electorales; y por tanto existe incluso mayor razón para proteger la
indemnidad de la función pública que estos realizan; por lo que de lege
ferenda estos funcionarios deben ser protegidos por la prerrogativa del
antejuicio al igual que los demás funcionarios comprendidos dentro de los
alcances del artículo 99° de la Constitución.
A la fecha, ni siquiera los miembros del Jurado Nacional de Elecciones que
son Vocal Supremo o Fiscal Supremo, tienen esta prerrogativa porque la
misma está reservada para la función jurisdiccional y fiscal respectivamente,
y éstos al integrarse al JNE, piden licencia de sus respectivas funciones
jurisdiccional y fiscal.
psí] Es necesario precisar finalmente, que los términos de la denuncia penal
formalizada por el Fiscal de la Nación, no podrá exceder ni reducir los de
la acusación del Congreso, decidida a través del juicio político indicado,
tal como lo estipula el texto constitucional. Sin embargo, a la luz de la
539
la fecha, con el nuevo C ódigo P rocesal Penal el Fiscal de la N ación

ya no form alizará la acció n penal ante la V ocalía Sup rem a sino que
dispondrá la form alización de la Investigación Preparatoria a cargo
del Fiscal Suprem o correspondiente.
R especto a la co n cep ció n de la calidad de estos fu n cio n arios

sujetos a la prerrogativa del anteju icio, para efectos del artículo 425°
del Código Penal, los que desem peñan cargo político co m o el P resi
dente de la República y los M inistros de Estado, quedarán dentro del
ám bito del inciso 2) de este artículo, toda vez que no están in co rp o
rados a la C arrera A dm inistrativa, p o r expresa exclusión del artículo
2 o del D ecreto Legislativo N° 276; en cam bio los dem ás fu ncionarios
sí están incorporados a la A dm inistración o C arrera A dm inistrativa,
por lo que les resulta aplicable el incido 1) del referido artículo 425°
del Código Penal.
Estos son los llamados fu n cio n a rio s políticos, es decir, los que tienen
la con d ición o ejercen la fu nción de gobernantes,17931 estos en cam an el
poder del Estado. La C on stitución P olítica en su artículo 45° establece
que: “E l p o d e r del Estado E m a n a del pueb lo . Q uienes lo ejercen lo h a cen
con las lim itaciones y responsabilidades que la C onstitución y las leyes
establecen ”. Lo que claram ente hace referencia a los fu n cio n arios que
ejercen el poder político.17941
Entonces, a través de esta circu nstancia agravante se protege es

pecialm ente a estos funcionarios que en cam an el p o d er del Estado, y
un ataque hom icida con tra estos reviste m ayor rep ro ch e penal.
interpretación y estipulación del Tribunal Constitucional, este criterio ha

variado y se reconoce al Fiscal de la Nación la posibilidad de tipificar
adecuadamente los hechos, no obstante no está facultado para variar los
hechos imputados.
'793¡ RUIZ-ELDREDGE, Alberto: Ob. Cit. p. 93
17941 En idénticos términos la Constitución Política de 1979 en su artículo 81°,
hacía referencia al poder del Estado y a los funcionarios que lo ejercen
540
4.2.2. MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ

Se trata de funcionarios que integran el Sistem a de D efensa N acio
nal encargado de garantizar la seguridad de la N ación. Específicam ente,
tal com o lo estipula la C onstitución Política del Estado, la Policía N a
cional tiene com o m isión y fu n d ó n garantizar, m antener y establecer
el orden interno; sus m iem bros están encargados de la p rotección y
ayuda a las personas y la com unidad. G arantizan el cum plim iento de
las leyes y la seguridad del patrim onio público y privado. Para cum plir
tales ¡funciones previene, instiga y com bate la delincuencia.
En el ejercicio de estas funciones los efectivos policiales quedan

expuestos y ponen en riesgo su vida, sea en las propias intervenciones
o con posterioridad a estas pueden quedar sujetos a la venganza o ri
validad de los grupos delincuendales a los cuales interviene a raíz del
cum plim iento de sus funciones, por ello requieren de una p rotección
especial por parte del sistem a penal y por esto, causar la m uerte de
un efectivo policial en ejercicio de sus funciones resulta altam ente
reprochable y p o r lo m ism o se configura esta circu nstancia agravante,
sancionada severam ente por la ley penal.
4.2.3. PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS

T al com o lo establece el artículo 165° de la C onstitución Política
del Estado, las Fuerzas A rm adas están constituidas por el E jército, la
M arina de G uerra y la Fuerza Aérea. Tienen com o finalidad prim ordial
garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de
la República. Inclusive en algunos casos asum en el co n trol interno
del país, cuando las circunstancias así lo requieren. Igualm ente, en
ciertas circunstancias, por ley se les otorga la facultad de controlar
determ inadas áreas en conflicto delictivo, com o es el caso del V R A E,
en donde se las h a involucrado en la lucha contra el narcotráfico. En
el ejercicio de estéis funciones, al igual que los efectivos de la Policía
N acional, tam bién los efectivos de las Fuerzas Armadas pueden exponer
a riesgo su vida, por ello que a través de esta agravante se sanciona
con una pena agravada los atentados contra la vida de estos últim os.
541
Tomás Aladino Gálvez Vii ,legas
4.2.4. MAGISTRADODEL PODERJUDICIAL ODEL MINISTERIO

PÚBLICO
E n cu an to a los m agistrad os del Pod er Ju d icial y d el M in iste rio
P ú b lico la agravante está referida a lo s casos de aten tad o co n tra la
vida de los fiscales y ju e ce s (d en tro de los cu ales se co m p ren d e a
los ju eces de paz, pu esto que estos p erten ecen a la C o rte de Ju sticia
del respectivo D istrito Ju d icial); quienes e jercita n d o sus fu n cio n es
de in vestigación y p ro cesam ien to del delito p u ed en q u ed ar su jeto s
a la venganza o rep resalia de los agentes d elictiv os u o rg a n iz a cio
nes crim in ales, y en tal sentido, se ju stifica esta agravan te. P ara
la con fig u ració n de la agravante im p o rta ú n ica m e n te su n o m b ra
m ien to co m o Juez o F iscal, no in teresan d o si es titu la r, p ro v isio n al
o suplente, n i el área donde se desenvuelva (civil, p en al, la b o ra l o
co m ercial).
4.2.5. MIEMBROS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La agravante está referida al hom icidio perpetrado co n tra los m a
gistrados del Tribunal C onstitucional, organism o que está encargado
del con trol del cum plim iento de la C onstitución. A d iferencia de los
m agistrados del Poder Judicial y del M inisterio P ú b lico , acá no hay
m agistrados provisionales o suplentes, únicam ente existen m agistrados
cuyo m andato se ha extendido por no haberse designado a su su ce
sor, pero claro, se requiere que el hecho h om icid a esté vinculado al
ejercicio déla fu nción del m agistrado del Tribunal.
4.2.6. CUALQUIER AUTORIDAD ELEGIDA POR MANDATO PO

PULAR
E n esta agravante se consideran a todos los fu n cio n arios o au
toridades elegidos p o r sufragio directo de la p o b la c ió n , com o los
gobernadores regionales, los alcaldes provinciales, distritales y los de
centros poblados m enores; asim ism o, tam bién se co n sid era a los V ic e
presidentes de la República, quienes tam bién son elegidos por m andato
popular. N o se considera al Presidente de la R epú blica porque este ya
está considerado en el prim er literal a) de este desarrollo.
542
En el caso de que los ju eces de paz llegasen a ser elegidos por

m andato popular tam bién pueden ser considerados en este acápite;
no obstante a la fecha aun no son nom brados de este m odo por lo
que no pueden com prenderse en esta agravante, pero sí serán co m
prendidos en el ru bro que com prende a los m agistrados del Poder
Judicial, pues, tal com o ya se dijo, los Jueces de Paz, pertenecen y
son m iem bros de la C orte Superior de Ju sticia del D istrito Judicial
correspondiente. Igualm ente, puede discutirse si otras autoridades
vinculados a la A d m inistración de Ju sticia Especial, co m o los di
rectivos de las C om unidades Nativas y Cam pesinas (e incluso los
directivos de las Rondas Cam pesinas) elegidos p o r m andato popular
de sus respectivas com unidades pueden com prenderse en esta agra
vante, habida cuenta que tam bién ejercen ju risd icció n especial con
autoridad de cosa juzgada, y a raíz de ello pueden pon er en riesgo
su propia vida. E n principio, p o r nuestra parte, consideram os que
los hom icidios de estas autoridades tam bién configuran el supuesto
agravado previsto en este artículo, pues existe el m ism o fundam ento
que para los dem ás casos; inclusive podría sostenerse que el riesgo
para sus vidas, luego de ejercer sus funciones son m ayores que para
el caso de las dem ás autoridades.
4.3. CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES

La norm a in com ento precisa que el sujeto pasivo debe encontrarse
en el cum plim iento d e sus fu n cio n es o a consecuencia de ellas, de tal
m anera que si no se presenta tal circunstancia en el m om ento en que
se produce el hecho, no se podrá subsum ir el com portam iento h om i
cida en esta agravante; vg„ el caso en que el conductor que em biste ai
policía de tránsito cuando este le ordena detenerse ante una infracción
vehicular, en este caso estará presente la agravante, tam bién cuando
el conductor atropella al policía luego de que este le ha im puesto una
papeleta (a consecuencia del cum plim iento de sus funciones); o tam bién
luego de que el fiscal ha form ulado una acusación. N o interesa que el
agente del hom icidio sea la propia persona im putada o afectada con
el ejercicio de la fu nción de la víctim a o sea un tercero.
543
P or el contrario, no estarem os ante esta agravante en el caso en

que la novia da m uerte a su prom etido, que es m iem bro de la P olicía
Nacional u otro funcionario en una discusión de pareja. En este sentido,
debe existir co n ex id a d objetiva entre <!el cu m plim iento de fu n cio n es”
del funcionario agraviado y la resolución hom icida; es decir, el acto
hom icida debe ser consecuencia precisam ente del desem peño fu ncional
realizado por el sujeto pasivo.
De otro lado, no resulta aplicable esta agravante en los casos de

efectivos policiales que prestan servicios particulares de seguridad en
sus días de franco, con o sin autorización de su com ando, ya que en
estos casos no están ejerciendo la fu nción pública, que es la razón que
fundam enta la agravante.
N o obstante, creem os que para que con cu rra esta agravante, el

funcionario agraviado (Policía, m iem bro de las Fuerzas arm adas, F is
cal, Juez, etc.) debe de encontrarse en ejercicio regular de la fu nción,
esto es, no debe haber rebasado sus facultades funcionariales, puesto
que solo en este supuesto estos fu ncionarios requieren u na p ro tecció n
intensificada, m as n o así en el caso en que al fu ncionario, a través de
una conducta antijurídica o arbitraria se haya colocado en u n ám bito
fuera de la p rotección del propio orden ju ríd ico. D e este m od o, si se
produce la m uerte de un policía, m ilitar, ju ez o fiscal, en los m om en tos
en que abusaba de sus atribuciones, la agravante no co n cu rre, p recisa
m ente porque hay u n incum plim iento o extralim itación de fu nciones;
vg., el caso del efectivo policial o fiscal que se en cu entra allanando
un dom icilio Sin orden ju d icial o se encu entra en flagrante abuso de
autoridad, y en esas circunstancias se le causa la m uerte; queda subsis
tente, eso sí, el delito de hom icidio. Igualm ente, no estam os an te esta
agravante cuando la m uerte al fu ncionario se produce p o r u n ajuste
de cuentas al haber incum plido una prestación a la que ilegalm ente
se había com prom etido previam ente; vg., otorgar una libertad ilegal,
evitar una incautación, devolver bienes provenientes del delito, dejar
sin efecto un em bargo, etc.; ya que en estos casos h ay u n in cu m p li
m iento de la fu nción pública encom endada.
544
En el caso de la muerte de un soldado, o personal de tropa de las

fuerzas armadas (integrante tem poral de estas) consideram os que no
se presenta esta agravante, puesto estas personas no son portadores de
potestades especiales que les conceda la condición de funcionario público,
y por tanto, no pueden estar en ejercicio de función pública alguna.
A diferencia de la legislación derogada, tal com o se ha indicado,

tam bién se considera com o asesinato, la m uerte del funcionario com o
consecuencia de haber ejercido sus funciones (con ocasión o motivo de
su a ctu a r fu n cio n a l); en consecuencia si el funcionario, al m om en to de
los hechos, no se encontraba desem peñando sus funciones, puesto que
se encontraba de franco, de vacaciones o licencia, tam bién se configura
esta agravante, si el hecho producido se vincula a la fu n ció n pública
previam ente realizada.
D e o tro lado, resulta d iscu tible si esta agravante se presenta

cuando el funcionario no se encuentra propiam ente en ejercicio de
sus funciones, pero está en determ inado lugar o en determ inadas
circunstancias, precisam ente, en razón a que tiene que cum plir sus
funciones en dicho lugar o viene a/o de ejercitarla. A nuestro entender,
este caso está vinculado directam ente al ejercicio de la fu nción, y por
tanto, estamos frente a la agravante (ejercicio de la función), puesto que
el funcionario no podría cum plir su función sin estar en dicho lugar
donde se produjo la m uerte, tanto más, si se ha causado la m uerte,
precisam ente, para evitar que la víctim a cum pla con sus funciones.
4.4. ELEMENTO SUBJETIVO: EL DOLO

En el p lano subjetivo el hom icida debe tener co n ocim ien to de
la calidad del sujeto pasivo, es decir que se trata de los funcionarios
que se indican en la norm a, y que se encuentran desem peñando sus
funciones. D e tal m anera que si el agente desconoce de estas circu ns
tancias (vg., en los casos de agente encubierto o cuando desconoce que
la persona que lo h a intervenido o allana su dom icilio es m iem bro de
la policía nacional, o m agistrado del M inisterio Público o del Poder
Judicial) la agravante no opera.
545
■ D ebe existir co n exid a d subjetiva entre “el cum plim iento de fu n cio
nes” del funcionario agraviado y la resolución hom icida, es decir que
el acto hom icida debe ser consecuencia precisam ente del desem peño
funcional del sujeto pasivo, de esta m anera, en el caso del novio que
m ata por celos a su pareja que es m iem bro de la policía n acion al,
precisam ente cuando se encuentra dirigiendo el tránsito, no p od rá
apreciarse esta agravante, ya que la resolu ció n h om icid a no tiene
origen en el actuar funcional de la víctim a.
Respecto del. resultado m uerte basta que el hom icida actúe co n

dolo eventual tanto respecto a la condición de funcionario (Policía,
m iem bro de las Fuerzas Armadas, P isca lju ez , etc.) así com o respecto
a si está o no ejercicio de la función, ya que en este caso, tam bién está
presente el m ayor contenido del in ju sto y de la culpabilidad.
Los supuestos de error pueden ser problem áticos. Sin em bargo

consideram os que: 1) Si el agente pretende m atar a un efectivo p o li
cial en el cum plim iento de sus funciones, p ero por un defecto en la
ejecución, la acción recae sobre un tercero, d eberá responder p o r un
delito de tentativa de asesinato en concurso ideal con un h om icid io
sim ple con dolo eventual; 2) Si se pretende m a ta r a un tercero, pero
tam bién por un defecto en la ejecución del co m p o rtam ien to , se m ata
a un efectivo policial, este deberá responder p o r el delito de tentativa
de hom icidio en agravio del tercero y h o m icid io sim ple con dolo
eventual; 3) Si se pretende m atar a un tercero, pero por con fu sión se
da m uerte a un efectivo policial, nos en co n tram o s frente a un supuesto
de hom icidio sim ple, en principio porque la in te n c ió n del agente n o ha
sido causar la m uerte del funcionario, y segundo porque la resolución
hom icida no tiene origen en su actuar fu ncional.
546
5. FEMINICIDIO
Art. 108-B.- “S erá rep rim id o con p e n a p riv a tiv a d e libertad no

m e n o r d e q u in ce años el q u e m ata a u n a m u jer p o r
su condición de tal, en cu a lq u iera de los siguientes
contextos:
í . Violencia fam ilia r;

2. Coacción, hostigam iento o acoso sexual;
3. A buso d e p od er, confianza o d e cu a lq u ier otra p osi
ción o relación que le confiera a uto rid ad al agente;
4. C u alq uier fo rm a de d iscrim inación contra la m ujer,
independientem ente d e que exista o haya existido una
relación conyugal o de convivencia con el agente.
La p e n a privativa de libertad será no m e n o r de veinti
cinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes
circunstancias agravantes:
1. Si la victim a era m en o r d e ed a d o adulta mayor.

2. Si la víctim a se enco n traba en estado d e gestación.
3. Si la víctim a se en co n traba bajo cuidado o respon
sabilidad del agente.
4. Si la víctim a f u e som etida p rev ia m en te a violación

sexual o actos d e m utilación.
5. Si al m om ento d e co m eterse el delito, la víctima

tiene cu a lq u ier tipo d e discapacidad.
547
6. Si la víctim a f u e som etida p a ra fin e s d e trata de

p erso n a s o cu a lq u ier tipo d e explotación h u m a n a .
7. C u a n d o h u b iera co n cu rrido cualquiera de las cir
cunstancias agravantes establecidas en el artículo
108°.
8. C u a n d o se co m ete a sa biend a s de la p resen cia de
las hijas o hijos d e la víctim a o de niños, n iñ as o
adolescentes q u e se en cu en tren bajo su cuidado.
La p e n a será d e ca d en a p erp etu a cuando co n cu rra n
dos o m ás circunstancias agravantes.
E n todas las circunstancias previstas en el p resen te
a rtícu lo , se im p o n d rá la p e n a d e in h a b ilita ció n
co n fo rm e al artículo 3 6 ,V9SK
5.1. CRITERIOS POLÍTICO CRIMINALES Y FUNDAMENTACIÓN

En realidad, el fem inicidio es una variante del parricidio y así se
había considerado hasta antes del 2 0 11 en que se consignó n orm ati
vam ente en el Código Penal, si b ien m ás com o una cuestión d en om i
nativa que com o una categoría jurídica. M uchos consideran que no se
justifica la existencia de esta figura delictiva, considerando que los tipos
penales ya existentes cubren plenam ente el espacio punitivo necesario
para prevenir, desde una perspectiva n orm ativo-penal, la violencia
hom icida con tra las m ujeres. P o r lo que señalan que su configuración
en nuestro Código no sería más que una concesión a ciertos grupos
sectorizados y fem inistas que en los últim os tiem pos h an alcanzado
protagonism o en la escena social. A sim ism o, otros consideran que su
inclusión en el ordenam iento ju ríd ico penal constituye una violación
al derecho de igualdad, puesto que en las m ism as condiciones que se1795
17951 Artículo modificado por el D. Leg. N° 1323; del 6 de enero del 2017.
Este artículo fue incorporado al Código Penal por el artículo 2 de la Ley
N° 30068, publicada el 18 julio 2013. Asimismo, fue modificado por el
artículo 1 de la Ley N° 30323, publicada el 07 mayo 2015.
548
causa la m uerte de una m ujer tam bién se puede causar la m uerte de

un hom bre, especialm ente de un anciano o de un m enor, am bos en
situación de especial vulnerabilidad.
Por nuestra parte, estando a la m ultiplicación (real o sensacional)

de los eventos luctuosos com etidos con tra m ujeres, especialm ente por
personas del sexo opuesto con quienes m antienen o han m antenido
una relación de acercam iento o de fam iliaridad, y ante las exigencias
sociales respecto a la prevención de estos hechos, consideram os que
tiene sentido recu rrir a la respuesta p olítico crim inal desde una pers
pectiva penal. Esto es, encontram os justificada su tipificación penal.
E n efecto, la crim ínalizaclón de estas conductas se enm arca dentro

dél enfoque de género considerado en la l e y N° 30364, que tiene por
objeto prevenir, erradicar y sancionar toda form a de violencia producida
en el ám bito público o privado con tra las m ujeres por su con d ición de
tales, y contra los integrantes del grupo fam iliar; en especial, cuando
se encuentran en situación de vulnerabilidad, por la edad o situación
física com o las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores
y personas con discapacidad. Y claro, en este enfoque se reconoce la
existencia de circunstancias asim étricas en la relación entre hom bres
y m ujeres, construidas sobre la base de las diferencias de género que
se constituyen en una de las causas principales de la violencia hacia
las m ujeres. •A la vez que se recon oce que en la violencia contra las
m ujeres confluyen múltiples causas y factores que están presentes en
distintos ám bitos, a nivel individual, fam iliar, com unitario y estructural.
Por ello se h ace necesario establecer intervenciones en los distintos
niveles en los que las personas se desenvuelven y desde distintas dis
ciplinas. O bviam ente, la intervención preventiva m ás severa y más
eficiente (por lo m enos en teoría), está constituida por la penalización
de las conductas.
Si bien puede sostenerse que el recurso a la norm a penal solo

constituye una m edida sim bólica sin eficacia alguna, no obstante,
teniendo en cuenta la real eficacia de las norm as penales en nuestro
m edio (casi nula), se puede conclu ir que ello no sería óbice para la
549
tipificación del fem inicidio. Pues, todas las leyes penales, en este m o
m ento, tienen u n elevado grado de ineficacia, pero p or ello nadie puede
pretender prescindir de dichas norm as. Pues, siem pre será preferible
para la sociedad y para los órganos encargados de la prevención y la
represión de los delitos, contar con m ayor cantidad de herram ientas
o elem entos para que, llegado que sea el m o m en to , puedan utilizarlos
con fines preventivos y represivos.
Pues, com o se sabe, en sociedades co m o la nuestra en las que

existe un elevado signo m achista, las m ujeres so n el grupo social que
más padece de la violencia sim bólica, v iolen cia que sufren inclusive
dentro de sus hogares, en las calles, en las escuelas, en sus lugares de
trabajo, una violencia enferm a sin ju stificació n 1796'; todo lo cual co n
vierte a las m ujeres realm ente en un grupo especialm ente vulnerable
respecto a los demás m iem bros de una socied ad y especialm ente en
la interrelación h om bre m ujer, lo que actualiza la exigencia de una
respuesta p olítico-crim in al específica el respecto.
En tal sentido, concluim os que la especial vulnerabilidad de las

m ujeres en sus relaciones intersubjetivas co n lo s h om bres y la asim e
tría en las relaciones de poder entre hom bres y m ujeres, así com o la
necesidad de adecuación de la legislación n a cio n a l a los instru m entos
internacionales (especialm ente, C onvención In teram erican a para pre
venir, sancionar y erradicar la violencia co n tra la m u jer “C on ven ción
de Belem do Pará”)y el increm ento de los caso s de m uertes de m u je
res, justifican la tipificación del fem inicidio en n u estro ordenam iento
ju ríd ico penal.
No obstante, se dice que el Código Penal n o recoge plenam ente los

criterios esbozados desde un inicio por las gestoras de la configuración
del fem inism o D iana Russell y M arcela Lagar de n i lo estipulado al res-
!795f VÁSQUEZ AGUILAR, Julio Eduardo: ¿Es feminicidio la consumación y

máxima expresión de la violencia simbólica? http://www.analectica.org/
articulos/vazquez-feminicidio/
550
pecto por la C orte Interam ericana de D erechos H um anos, habiéndose

considerado solo una parte del problem a. Pues, sobre el fem inicidio se
han desarrollado diversos enfoques, unos que consideran a este delito
com o una form a de genocidio, otros com o un crim en de odio contra
la m ujer y otros com o un simple acto crim inal especial. En nuestro
m edio la cuestión no es clara, pues, la legislación utiliza la estructura
"el que m ata a u na m u je r p o r su condición de tal”, con lo cual no ha
esclarecido la situación, pues, aparentem ente plasm aría u n “delito de
odio”. N o obstante creem os que al referirse la n orm a a “u n a m u jer p o r
su condición d e tal”, se refiere a la violencia de género, entendiéndose
por esta a todo tipo de violencia que se dirige sobre las m ujeres por el
hecho m ism o de serlo, por ser consideradas por sus agresores carentes
de los derechos m ínim os y que tienen com o resultado un daño físico,
sexual o psicológico, o finalm ente la m uerte17971.
Desde una perspectiva p olítico-crim in al que ju stifique el nuevo

tipo penal debe considerarse la especial vulnerabilidad de la m ujer
en situaciones de acercam iento con el hom bre victim ario a partir de
sus relaciones intersubjetivas de diversa índole, com o fam iliaridad,
parentesco, m atrim onio, convivencia, condición de enam orado, tra
bajo, explotación sexual, cuidado o guarda, capacidad dism inuida, o
cualquier otra posición de autoridad o ascendencia. Pues, esta situación
de vulnerabilidad y acercam iento de am bos sujetos expone a la víctim a
respecto de su victim ario, y es esta la situación que aprovecha el agente
para desencadenar la acció n fem inicida. Y claro, esta situación no es
determ inada por la sim ple condición de m u jer de la víctim a o por
una situación de odio, sino p o r el hecho que el victim ario establece
o asume una relación de predom inio sobre esta, situación que utiliza
en su propio beneficio o a expensas de la víctim a, y cuando la m ujer
pretende poner coto a esta situación o liberarse de la relación de ex
posición o subordinación, el agente, em pleando su m ayor predom inio,
[797i ASENSI-PEREZ, Laura Fátima; Evaluación psicológica forense de menores

víctimas de violencia de género. En Actualidad Penal, N° 28, octubre 2016,
Lima, Instituto Pacífico, p. 79.
551
y creyéndose con prerrogativas sobre la víctim a, desencadena la acción

hom icida. E n efecto, el fem inicidio no es sim plem ente un h ech o co n
creto que sucede en un m om ento de ira sino que norm alm en te viene
precedido de un clim a de violencia en las relaciones h om bre-m u jer.
E s m ás h ay que ten er en cu en ta qu e la n o rm a rep rim e al que

m ata a u n a m u jer p o r su co n d ició n de tal, pero no en general sino
solo en los co n textos de v io len cia fam iliar; co a cció n , h o stig am ien to
o acoso sexual; abuso de p oder, con fian za o de cu alq u ier otra p o
sició n o rela ció n que le co n fiera au torid ad al agente; o, cu alq u ier
fo rm a de d iscrim in ació n co n tra la m u jer, in d ep en d ien tem en te de
que exista o haya existido una relació n con yu g al o de con viv encia
co n el agente. E llo sign ifica que los casos de asesin atos de m u jeres
en serie, lo s casos de odio co n tra la m u je r realizad os sin que exis
ta u na relació n o acercam ien to previo n o son co n sid erad os en el
p resen te tip o penal.
La violencia previa al crim en puede ser d irectam en te física, em o

cional o a través de la im posición de relaciones sexuales (m ás adelante
se trata lo s tipos de violencia). En realidad los victim arios no van
buscando m ujeres por allí para m atarlas p o r el sim ple h ech o de ser
m ujeres o porque sienten odio por ellas17981, sino que se suscitan los
h echos luctuosos por las razones anotadas.
O bviam ente, a esta situación de v iolen cia contribuye la estruc

tura social im perante en la sociedad, que aduce que el sentim iento
de culpa de las m ujeres sobre las agresiones que le suceden, están
fundadas en la sexualidad co m o la últim a expresión de una form a de
d om inación y suprem acía m asculina, lo cu al realm ente aún estaría en
la m ente algunas m ujeres que han crecido y vivido en una situación
17981 Si ello fuera así, estaríamos en un supuesto de patología grave, que no

es razón político-criminal de la presente norma, tales serían los casos
de asesinatos en serie; los cuales sin embargo, puede ser de mujeres o
de hombres y configuran supuestos de asesinato, cuya represión no es el
propósito de ia presente norma.
552
de violencia. En este sentido, el fem inicidio es la form a m ás extrem a

de violencia de género.
La configuración actual del tipo penal (Ley N° 30068 del 18 de

ju lio del 2013, m odificada por la Ley N° 30323 del 7 de mayo del
2015) considera diversos supuestos que exigen un análisis individual.
5 ,2 . SUJETO ACTIVO Y ACCIÓN TIPICA
La norm a prevé diversos supuestos de fem inicidio con los cuales

trata de cu brir la variada casuística. A la vez que considera 4 supues
tos básicos sancionados con pena no m enor de 15 años (privativa de
libertad); asim ism o, prevé supuestos agravados sancionados con pena
no m enor de 25 años; y concluye con supuestos agravados de segundo
grado cuya sanción es la “cadena perpetua”.
En cuanto al sujeto activo de este delito, aun cuando la norm a

hace referencia en general "al q u e m ata a u n a m u je r p o r su co n di
ción d e tal”, a partir de lo cual se podría co n clu ir que el sujeto activo
puede ser cualquier persona, sea un hom bre o una m ujer; por nues
tra parte consideram os que, estando a que la m uerte de la víctim a
debe realizarse aprovechando la “condición de m ujer” p o r parte del
sujeto activo, este no puede ser otro que un hom bre; pues no tendría
sentido en la estructura del tipo penal resaltar la condición de m ujer
de la víctim a, si precisam ente la victim aría va a ser otra m ujer. M ás
aún, si se tiene en cuenta que la m uerte de la m ujer debe realizarse
aprovechando la situación de vulnerabilidad o de parte débil de la
relación hom bre-m ujer.
En tal sentido, pueden ser sujetos activos del delito de fem inicidio
los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes, padrastros, as
cendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y
convivientes (por consanguinidad o afinidad); otras personas que habitan
en el m ism o hogar; personas que m antienen relaciones contractuales o
laborales con la m ujer víctim a; personas con quienes la víctim a haya
procreado hijos en com ún, independientem ente que convivan o no, al
553
m om ento de producirse el evento delictivo. A la vez que tam bién puede

ser sujeto activo cualquier hom bre que haya m antenido un acercam iento
a la víctim a debido a la condición de m ujer de esta.
Respecto a la acción típica debe resaltarse que la m uerte de la

víctim a está en relación directa con la vulnerabilidad de la víctim a y
al predom inio físico o de cualquier otra ín d o le que ejerce el agente
delictivo, especialm ente por su condición de varón. A sim ism o, la m uer
te se produce a consecuencia de la situ ación o relación preexistente
entre el victim ario y la víctim a lo que d eterm in a un acercam iento o
un con tacto co n la víctim a, circunstancia que es aprovechada por el
victim ario para concretar su reprobada acció n . En efecto, esta situación
de vulnerabilidad es reconocida p o r la p ro p ia ley de violencia fam iliar
(Ley N° 30364) la m ism a que haciendo referen cia a la violencia contra
la m ujer: ‘‘R econoce la existencia d e circu n sta n cia s asim étricas en la
relación en tre h om bres y m ujeres, co n stru ida s so bre la base de las d i
feren cia s d e g én ero q u e se constituyen en u n a d e las causas prin cip ales
d e la violencia hacia las m u jeres11.
Finalm ente, vale la pena reiterar que la n o rm a reprim e únicam ente

al que m ata a una m ujer por su co n d ició n de tal, pero solo en co n
textos de violencia fam iliar; coacción, h ostig am ien to o acoso sexual;
abuso de poder, confianza o de cualquier o tr a p osición o relación que
le confiera autoridad al agente; o, cualquier fo rm a de d iscrim inación
contra la m ujer, independientem ente de q u e exista o haya existido
una relación conyugal o de convivencia c o n el agente; m ás no así en
general. En tal sentido, los hom icidios o asesin ato s que no se realicen
en estos contextos, quedan fuera del tipo p e n a l de fem inicidio.
5.3. TIPOS DE FEMINICIDIO
E n la doctrina se habla de tipos de fem in icid io , a la vez que tam

bién nuestra jurisprudencia se ha p ro n u n ciad o al respecto, precisando:
"El delito de fem in icid io es definido com o el crim en contra la m u jer
p o r razones d e su gén ero . E s u n acto que n o resp o n d e a u n a coyuntura
específica, p u e s se desarrolla tanto en tie m p o de p a z com o en tiempo
554
de conflicto a rm a do y las m u jeres víctim as no p o seen un p erfil o d e

rango de ed a d ni d e condición socio-económ ica. Los autores de estos
crím en es tampoco tienen cualidades específica, p u es p u e d e n ser personas
con quienes la víctima m a n tien e u n vínculo afectivo, am ical o social,
com o p o r ejem plo fa m ilia res, parejas, enam orados, novios, convivien
tes, cónyuges, exconvivientes, excónyuges o amigos. ( ...) se evidencia
q u e la categoría ju ríd ica de fem in icid io abarca m uchos supuestos, al
p u n to de q u e se habla d e tipos o clases de fem in icid io . A sí tenem os el
íntim o, q u e se p ro d u ce cu a nd o la víctim a tiene o tenía u n a relación
íntim a, fa m ilia r, d e convivencia o afín, actual o p a sa d a con el h o m i
cida. E l fem in icid io no íntim o se da cu a nd o la víctim a no tienen o no
tenía algún tipo d e relación de p a reja o fa m ilia r con el agresor, y el
fem in icid io p o r co n exió n cuando la m u je r m u ere en la línea de fu e g o
de u n h o m b re q u e p reten d e d a r m u erte o lesionar a otra m u je r”. R.N .
N° 2585-2013-Ju n ín .
5.4. SUPUESTOS DE FEMINICIDIO
5 .4 .1 . SU PU ESTO S BÁSICOS
C om o en cualquier caso de hom icidio, el delito se podrá com eter

m ediante una com isión o a través de una om isión im propia.
. A . V iolencia f a m i l ia r
En este prim er caso, de violencia fam iliar, en general se puede

com prender a cualquier acción u om isión realizada en el seno de la
familia que ocasiona daños físicos o psicológicos o incluso puede pro
ferir amenazas en contra a la parte m ás débil de la relación fam iliar; y
claro, la m uerte típica del fem inicidio debe causarse en este m arco de
violencia fam iliar. Es decir, los m altratos o actos de violencia deben
haberse producido con anterioridad al hecho delictuoso o sim ultá
neam ente al m ism o.
Para encuadrar m ejor el contexto de violencia en que se produce este

tipo de feminicidio, para ser típico debe considerarse lo dispuesto por la
Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las m ujeres
555
y ios integrantes del grupo familiar, Ley N “ 30364, la m ism a que en su

artículo 5o define a la violencia fam iliar en general y específicam ente
la violencia contra las mujeres, com o “...cu a lq u ie r acción o conducta
qu e les causa m uerte, daño o sufrim iento físico, sexual o psicológico p o r
su condición de tales, tanto en el ám bito público com o en el privado.
( ...) . Y agrega “Se entiende p o r violencia contra las m u jeres: a) La que
tenga lugar dentro de la fa m ilia o u nida d dom éstica o en cu a lq u ier otra
relación interpersonal, ya sea q u e el agresor com parta o haya com partido
el m ism o dom icilio qu e la m ujer. C om prende, entre otros, maltrato físico
o psicológico y abuso sexual. { . .. ) . Asim ism o, agrega en su artículo 7o:
“Son sujetos de protección de la Ley : Las m ujeres d u ra n te todo su ciclo
de vida: niña, adolescente, joven, adulta y adulta m ayor17" 1.
M ás aún el artículo 8o de la Ley 30364, m od ificado p o r el D.

Leg. N° 1323, del 6 de enero del 2017, establece los tipos de violencia
con tra las m ujeres y los integrantes del grupo fam iliar, precisando
que estos son:
“a ) V io len cia fís ic a . Es la acción o conducta, q u e causa d añ o a

la integridad corporal o a la salud. Se incluye el m altrato p o r
negligencia, descuido o p o r p riv a ció n de las n ecesidades bási
cas, q u e hayan ocasionado d a ñ o físico o q u e p u e d a n llegar a
ocasionarlo, sin im po rtar el tiem po q u e se req u ie ra p a ra su
recup era ció n . •
b ) V io len cia p sico ló g ica . Es la acción u om isión, ten d ien te a co n

trolar o aislar a la p erso n a contra su v oluntad, a hum illarla,
a vergonzarla, insultarla, estigm atizarla o estereotiparla, sin
im p o rta r el tiem po q u e se req u iera p a ra s u recup era ció n .
c) V io len cia s e x u a l. Son acciones d e n a tu ra leza sex u a l q u e se co

m eten contra u n a p erso n a sin su consentim iento o bajo coacción.
[7W1 La norma sobre violencia familiar hace referencia a los tipos de violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar: a) Violencia física;
b) Violencia psicológica y c) Violencia sexual.
556
In clu y en actos q u e no involucran p en etra ció n o contacto físico

alguno. A sim ism o, se co nsideran tales la exposición a m aterial
porn o gráfico y q u e vulneran el derecho d e las p erso n a s a d ecidir
v olun ta riam ente acerca de su vida sexua l o reproductiva, a
través de am enazas, coerción, uso de la fu e rz a o intim idación.
d ) V io len cia eco n ó m ica o p a t r im o n ia l Es la acción u omisión qu e

se dirige a ocasionar un m enoscabo en los recursos económ icos
o patrim oniales de cu a lq u ier persona, a través d e:
1. L a p ertu rb a ció n de la posesión, tenencia o p ro p ie d a d d e sus

bienes.
2. L a p érd id a, sustracción, destrucción, retención o apropiación
indebida d e objetos, instrum entos d e trabajo, docum entos
personales, bienes, valores y derechos patrim oniales.
3. La lim itación de los recursos económ icos destinados a sa
tisfacer sus necesidades o p rivación de los m edios indispen
sables p a ra vivir una vida digna; así com o la evasión del
. cum plim iento de sus obligaciones alim entarias.
4. La lim itación o control d e sus ingresos, así com o la p e r
cepción d e u n salario m e n o r p o r igual tarea, dentro d e un
m ism o lu gar de trabajo
La presencia de cualquiera de estos tipos de violencia determ inará

el contexto típico en que se produce la m uerte de la m u jer por parte
del varón para configurar el delito de fem iniddio.
Finalm ente, es necesario precisar que si bien la violencia fam iliar

se puede llevar a cabo no solo por h om bres sobre m ujeres sino tam
bién p or m ujeres sobre m ujeres e incluso contra hom bres, en el caso
del fem in id d io creem os que estos supuestos no se pueden presentar,
puesto que consideram os que el agente del delito solo puede ser una
persona se sexo m asculino18001.
(8oo¡ p e ñ a CABRERA, Alonso: Crimen organizado y sicariato. Ideas, Lima,

2016, p. 469, Expresa criterio distinto.
557
B . C o a cció n , h o stiga m ien to o acoso s e x u a l
Este numeral prevé dos form as de m aterialización del fem inicidio.

El term ino coacción hace referencia al hecho que el agente delictivo rea
liza previamente a la acción hom icida diversas acciones violatorias de la
libertad personal de la víctima, obligándola a realizar algo que no quiere
hacer o impidiéndole realizar una acción conform e a su voluntad y que
no estaba prohibida por la ley. En este caso, la coacción que significa un
delito contra la libertad personal se ve consum ida por el fem inicidio en
virtud al principio de consunción (concurso aparente de leyes).
Por hostigam iento o acoso sexua l d ebem os entender las diversas

form as de presión o insinuación de co n ten id o sexual que el agente
realiza en contra de la víctim a previam ente a realizar la conducta h om i
cida. Este acoso deberá realizar el agente valiéndose de la circunstancia
favorable o de dom inio que la especial situ ació n de vulnerabilidad de la
víctim a genera en la relación entre víctim a y victim ario. Esta situación
de vulnerabilidad propicia que la víctim a se vea com pelida a adm itir
o tolerar presiones o situaciones que llevan en aum ento la voluntad
crim inal del sujeto, el que finalm ente desencadena la acció n fem inicida.
Las presiones o insinuaciones deben m anifestarse en actos concretos
com o invitaciones reiteradas y rechazadas, to cam ien to s, acercam ientos
corporales, llam ados de atención in necesarios, galanteos reiterados y
en general cualquier acción que evidencie e l abuso de la p osición de
predom inio del agente sobre la víctim a. '
Este supuesto, a diferencia del an terio r, que se desarrolla n o r

m alm ente en u n contexto fam iliar o de p aren tesco (p o r lo que podría
asumirse que el contenido del injusto está abarcad o p o r el parricidio),
se desarrolla fuera del ám bito fam iliar o p aren tal por lo que evidencia
con claridad su diferencia del delito de p arricid io, m ostrando su propio
contenido de in ju sto y culpabilidad.
C. A b u s o d e p o d e r , co n fia n z a o d e c u a l q u i e r o tra p o s ic ió n o
re la c ió n q u e le co n fiera a u to rid a d a l a g en te
Esta agravante está referida al supuesto en que el agente posee

alguna posición concreta de predom inio so b re la víctim a, originada en
558
la existencia de cualquier tipo de subordinación en la relación entre

hom bre y m ujer, Esta situación norm alm ente lleva a la víctim a a de
positar confianza en su agresor, y este en lugar de responder lealmente
a dicha confianza la defrauda y com ete el acto hom icida, precisam ente
aprovechando dicha confianza. Puede tratarse de una relación que le
otorga autoridad al agente, com o una situación laboral, de dependencia
económ ica o de cualquier otra índole. Lo im portante es que el agente se
sirve de esta posición de dom inio para perpetrar la muerte de la victima.
D . C u a lq u ie r f o r m a d e d iscrim in a ció n co n tra la m u jer, in d e

p e n d ie n t e m e n t e d e q u e exista o haya existid o u n a rela ció n
co n y u ga l o d e co n v iv en cia co n el a gen te
Este caso está referido al supuesto en que el agente realiza accio

nes discrim inatorias contra la m u jer, referidas a su condición de tal.
En realidad este es un criterio general aplicable para la apreciación
de este delito, pero en este supuesto se hace referencia expresam ente
al predom inio discrim inatorio.
La. m uerte de la m ujer debe producirse en un contexto en que está

siendo discrim inada por su condición de m ujer, y ante la reacción de
esta frente al agravio, el agente realiza la conducta hom icida; tal sería
el caso en que se le im pide ingresar a un recinto, participar en un
evento o realizar un reclam o y ante la insistencia o la reacción física
de la m ujer el sujeto activo arrem ete y le causa la m uerte.
C om o especifica la norm a, en este caso no se requiere que haya

existido una relación conyugal o de convivencia, así com o tam poco
de fam iliaridad, pero sí es necesario que se haya establecido, p o r lo
m enos m om entáneam ente, una relación hom bre-m u jer en la cual el
hom bre se considera predom inante y valiéndose de dicho predom inio
realiza la acción fem inicida.
5.4,2. SUPUESTOS AGRAVADOS

La N orm a prevé diversos supuestos agravados, sancionados co n
pena privativa de libertad no m en o r de veinticinco años.
559
1. E l prim er supuesto agravado está referido al hecho en que

la víctim a es m e n o r d e ed a d o a d u lta m ayor. En. este caso
la m in oría de edad está d eterm in ad a n orm ativ am en te p o r
el Código Civil y dem ás norm as pertinen tes; en tal sentido,
estarem os frente a este supuesto cuand o la víctim a es u na
m ujer de m enos de 18 años; generalm ente, cuando la víctim a
tiene m enos de 14 años se lo con sign a com o un supuesto de
m ayor agravación y se considera co m o un tipo au tónom o, sin
em bargo en este caso, esta m in oría (m en os de 14 años) solo
será considerada para graduar la p en a dentro del tipo penal
en el extrem o superior de la pena.
D e otro lado, en cu anto a la v íctim a a dulta m ayor, in co rp o

rada en esta agravante por el D ecreto Legislativo N ° 1323, es
de precisar que en el m arco de análisis del tipo penal, es un
elem ento norm ativo, para cuya d eterm in ació n tenem os que
rem itirnos a una n orm a extrapenal; en este caso, a la Ley de
la persona adulta m ayor, Ley N° 3 0 0 4 9 0 , del 30 de ju n io del
2916, la m ism a que señala: “E n tién d a se p o r p erso n a adulta
m a y or a aquella q u e tiene 6 0 o m á s años d e edad". C o n ello
queda fuera de discusión esta d efinición, pues com o se sabe,
co n anterioridad se hablaba de an cian o o se hacía referencia
directa a persona de m ás de 65 añ os, co m o puede observarse
en el artículo 22° o el artículo 81° del C ódigo Penal.
Si bien se puede discutir si realm ente, a la fecha, con todos los

avances de la m edicina preventiva, u n a persona de 60 años es
realm ente una víctim a vulnerable al igual que una m en o r de
edad, no obstante, esta es la d efin ició n n orm ativa co n fo rm e
a las norm as vigentes.
En el m ism o sentido que la agravante an terior, el fundam ento

de la agravación radica en el m ayor rep ro ch e penal que significa
la agresión a u na persona adulta m ayo r, estando a la supuesta
especial vulnerabilidad en que se en cu en tra habitualm ente las
m ujeres de esta edad; aunado a ello, tam bién se consid era el
560
hecho que la sociedad prodiga una consideración especial a

estas ancianas, que norm alm ente ya han cum plido su vida
económ icam ente activa y h an cum plido sus deberes frente a
sus hijos, fam iliares y la sociedad, p or lo que una agresión a
estas personas evidentem ente resulta de m ayor reproche.
Al igual que en los casos de m enores de edad, en el aspecto

subjetivo, la edad de la víctim a debe ser conocida por el agre
sor, de lo contrario estarem os frente a un supuesto de error
de tipo (de la agravante). En tal sentido solo se acepta el dolo
directo, descartándose el eventual. N o obstante, es plenam ente
posible el error de tipo (en este caso de la agravante del tipo),
cuando se trate de m ujeres de 60 años a más que sin em bargo
m uestra fortaleza, vigor y energía tal, que el agente considera
que se trata de una persona de m ucha m enor edad.
2. E l segundo supuesto agravado se presente cuando la víctim a

se en co n tra ba en estado d e gestación. En este caso no interesa
si el padre de la criatura es o no el agente, asim ism o, tam p o
co interesa el tiem po de gestación que tenga la víctim a, pero
claro, siem pre tendrá incidencia en la determ inación de la
pena concreta, la m ayor cercanía al n acim ien to que pudiera
presentar la gestación. O bviam ente, para hablar de un co n ce
bido com o objeto de p rotección del con trol penal, se deberá
tener en cu enta la teoría de la anidación, para determ inar el
m om ento desde el cual se asum e que existe un em barazo o
una gestación. Igualm ente, en cuanto al aspecto subjetivo del
delito, debe constarle al sujeto activo el estado de gestación o
em barazo de la víctim a, sea porque es el padre del concebido
o conoce de su estado por otras razones, sobre todo cuando se
trata de una gestación evidente; de no conocerse dicho estado
no estarem os frente a esta agravante.
3. El tercer supuesto está referido al h ech o que la víctim a se

en co n tra b a bajo cu id a d o o respo n sa b ilid a d d el agente. E n
este caso, la fam ilia, la sociedad o el Estado ha depositado la
561
Tomás Alad uto Gálvez Villegas
confianza en el agente para garantizar la indemnidad, de la

vida de la víctim a, y el agente en lugar de cu m p lir este deber
ha defraudado toda expectativa atentando co n tra la vida que
perm anecía bajo su cuidado y guarda, de ahí el fu ndam en
to de la agravación. Para d eterm inar si estaba o no b ajo su
cuidado deberá considerarse no solo los m andatos judiciales
o de alguna otra autoridad, sino tam bién los usos o en car
gos sociales que sin revestir una fo rm a propiam ente ju ríd ica
establecen nexos vinculantes entre las personas. E n realidad
estos son los casos en que la víctim a es un m en o r de edad o
un incapaz, salvo casos de guarda especial p o r alguna razón,
por lo que el fundam ento de la diferenciación entra m ujeres
y hom bres, en cuanto a la p rotección penal, no nos parece
que tenga un fundam ento sólido.
4. O tro de los supuestos agravados es el relativo al h ech o en que

la víctim a f u e so m etida p rev ia m en te a violación sexu a l o actos
de m utilación. E n estos casos el agente evidencia co n claridad
su m ayor perversidad y reprochabilidad de su conducta, a tal
punto que estos hechos tam bién configurarían supuestos de ase
sinato con gran crueldad o para ocu ltar otro delito, o tam bién
configurar casos de con cu rsos reales de delitos; en este últim o
caso (concurso real), inclusive la pen a a im ponerse al agente
sería m ás severa que la correspondiente al fem inicidio, p o r lo
que no se entiende cóm o el legislador queriendo sancionar m ás
gravemente el h ech o, al final term in a generando condiciones
para im poner penas m enores; ello obviamente evidencia que
el legislador h a tenido poca claridad al m om en to de legislar.
L am en tablem en te esto no suced e solo en este tip o pen al
agravado, sino en casi todos los supuestos de fem inicidio, en
los que nos en contram os ante supuestos confusos y caóticos
que no perm iten su análisis e interp retación adecuada. En tal
sentido, deberá ser la ju risp ru d encia la que vaya perfilando
estos tipos penales, o .finalm ente será el nuevo C ódigo Penal
el que esclarezca esta problem ática.
5.. E n la siguiente agravante se consid era el hecho en que la

victim a a l m o m ento de co m eterse el delito, tiene cu a lq u ier
tipo de discapacidad. En este caso queda clara la agravante
y su fundam ento estriba en el hecho que al padecer la v íc
tim a de cualquier tipo de discapacidad, el hecho se ha visto
favorecido y el agente ha actuado asegurando el resultado
en una especie de actu ación alevosa. La discapacidad será
cualquier deficiencia física o m ental que presentaba la víctim a
al m om en to de com eterse el delito, lo que la ha hecho más
vulnerable frente a su victim ario, y claro, a la vez m uestra la
falta de toda consideración y con m iseración del agente por las
personas que norm alm ente requ ieren de p rotección o ayuda.
6 . Sexta se considera el hecho que la víctim a f u e som etida p a ra

fin e s d e trata de p erso n as o cu a lq u ier otro tipo de explotación
h u m a n a . E n realidad este supuesto es de los m ás graves puesto
que m uestran descarnadam ente la crueldad y desprecio por
la vida de parte del agente del delito. Pues, no contento con
som eter a la victim a para efectos de trata de personas (explo
tación laboral, sexual, etc.) procede a quitarle la vida llevado
indudablem ente p o r los fines abyectos que lo llevaron a la
com isión del prim er delito o hecho en agravio de la víctim a.
Y claro, el m óvil del delito, m ás allá de su aprovecham iento
de la situación de predom inio que las circunstancias le p ro
digaban, norm alm ente será la in tención de ocultar sus delitos
previam ente com etidos u optim izar su degradada labor de
tratante, evitando ser descubierto con la posible delación de
la víctim a. La norm a ha previsto, adem ás del som etim iento
de la victim a a la trata de personas (que era el único supuesto
típico hasta antes de la m od ificación de la n orm a por el D.
Leg. N° 1323), un supuesto de explotación abierto: “cu a lq u ier
tipo d e explotación h u m a n a ”, en el que encuadran supuestos
com o el de som etim iento a esclavitud o servidum bre antes de
la causación del hecho fem inicida.
563
7. O tra de las circu n stan cias agravantes es el h ech o en que

en la m uerte de la m u jer (v íctim a de fem in icid io ) co n cu rre
cu a lq u iera d e las circu n sta n cia s a grav a ntes establecidas en
el artículo 108°, en el que se con sid eran los supuestos c o n
figurativos del delito de asesin ato. C om o puede apreciarse,
todos los casos de asesinato con figu ran, adem ás, fem in icid io
agravado, p o r lo que n os en co n tra m o s an te u n co n cu rso
aparente de norm as que se resuelve aplicando el p rin cip io de
especialidad (o incluso el p rin cip io de co n su n ció n ) a favor
del fem in icid io.
8, Finalm ente, otra agravante de segundo nivel de este tipo pe

nal está referida al hecho en que se co m ete a sabiendas d e la
p resencia d e las hijas o hijos d e la víctim a o d e niños, niñas
o adolescentes q u e se e n cu en tren bajo su cuid a do ; es decir, la
m uerte de la víctim a se produce frente a estos m enores; al
respecto, se excluyen h ijos o h ijas m ayores, aun cuando estu
vieran bajo el cuidado de la v íctim a por tratarse de persona
incapaces, puesto que en este caso resultaría de aplicación
directam ente el num eral 5, referido al caso en que la víctim a
presenta discapacidad. La agravante se fundam enta, en que
además de la afectación a la vida de la m u jer, tam bién se afecta
la salud m ental de dichos m enores, co n lo que este supuesto
se m uestra pluriofensivo. '
Se concluye esta lista de agravantes estableciendo un supuesto de

agravación de tercer nivel sancionado co n la pena de cadena perpetua,
referido al caso en que concurren dos o m ás circu nstancias agravantes
previstas en la presente n orm a penal.
De otro lado tam bién la ú ltim a m od ificación introducida p or

el D . Leg. N ° 1323, h a establecido que en todas las circunstancias
previstas en este artículo sobre el fem in icid io , se im pondrá la pena
de inhabilitación, que en la norm a an terio r solo estaba prevista para
algunos casos.
564
5.5. ELEMENTOS SUBJETIVOS
Obviam ente se trata de un tipo em inentem ente doloso, que agota

los elementos subjetivos únicam ente con el dolo; pues, no adm ite algún
otro elem ento subjetivo distinto del dolo. C om o en todos los casos
el dolo del agente deberá abarcar todos los elem entos objetivos del
tipo, especialm ente la condición de m ujer de la víctim a, así com o el
agente debe conocer el contexto en el cual se concreta la m uerte, esto
es, debe ser consciente que se vale de la especial situación que le da
predom inio en la relación hom bre-m u jer, al encontrarse la víctim a en
alguna situación de subordinación o m inusvalía respecto del hom bre;
sea por la circunstancia especial o por la propia con d ición de m ujer
de la víctim a, lo cual por lo m enos le concede una prevalencia física
o psicológica al sujeto activo.
La condición de m ujer de la v íctim a deberá quedar debidam ente

determ inada, pues, de tratarse de u n supuesto de error o p o r lo m enos
de duda respecto a la calidad fem enina de esta, no estarem os frente a
este tipo penal. Así, si se produce la m uerte de la m ujer en la creencia
que se trataba de un hom osexual co n apariencia e indum entaria fem e
n in a (en la m edida que las circu nstancias determ inen la verosim ilitud
de tal creencia), no habrá co n ocim ien to respecto al sujeto pasivo del
delito, apreciándose un error sobre u n elem ento esencial del tipo penal.
P or el contrario, en el caso de que el agente crea erróneam ente de que
se trata de una m ujer debido al contexto y circunstancias de lugar,
m odo y demás detalles, y en tal convencim iento realiza la conducta
fem inicida a su criterio, tam poco estarem os ante este tipo penal, por
absoluta im propiedad del sujeto pasivo; en tal caso estarem os frente
a un supuesto de hom icidio sim ple o a algún supuesto de hom icidio
calificado, pero no ante un fem in icid io 1801*.
180,1 En sentido similar PEÑA-CABRERA FREYRE: Oh. Cit. p. 474.
565
6. SICARIATO
Art. 108a-C.-E¡ q u e m ata a otro p o r orden, encargo o acuerdo, con

el propósito d e o b ten er p a ra si o p a ra otro u n beneficio
económ ico o d e cu a lq u ier otra índole, será reprim ido
con p en a privativa de libertad no m en o r d e veinticinco
años y con inhabilitación establecida en el n u m era l 6
del artículo 36, segú n corresponda.
L as m ism as p en a s se im po n en a q u ien o rdena, encarga,
a cu erd a el sicariato o actúa com o interm ediario.
Será reprim ido con p en a privativa d e libertad de cadena
p erp etu a si la conducta descrita en el p r im e r p árra fo
se realiza:
1. V aliéndose de u n m en o r de ed a d o de otro in im p u
table p a ra ejecu ta r la conducta
2. Para dar cumplimiento a la orden de una organi

zación crim inal
3. C u a n d o en la ejecución intervienen dos o m ás p e r

sonas
4. C u a n d o las victim as sean dos o m ás p erso n as
5. C u a n d o las víctim as estén co m p ren d ida s en los a r
tículos 1 0 7 p r im e r párra fo , 108°-A y W S°-B p rim e r
p árra fo .
567
6. C u a n d o se utilice a rm a s de guerra. [8',21t803jlS04,[80Sl
6 .1 . CRITERIOS POLÍTICO CRIMINALES Y FUNDAMEN-

TACIÓN
E n los últimos tiem pos, especialm ente en n u estro m ed io, se han

venido perpetrando una serie de asesinatos por en cargo o por pre
cio, habiendo aparecido organizaciones delincuenciales dedicadas al
negocio de la m uerte, las m ism as que por un p recio , m uchas veces
m ínim o, quitaban (y quitan) la vida a un sem ejante. Esto se agravó
con la aparición de grupos delictivos que utilizaban a m en o res de edad
para cum plir con el encargo hom icida, lo que llevó a u n a situación
de zozobra y de desprecio generalizado por la vida; h abién d ose h ech o
popular la form a com o estas organizaciones o particu lares cum plían
con el encargo de aniquilar a la persona “senten ciad a a m u erte” p or
el “encargante”; m odalidad que habitualm ente se realizaba a través de
disparos de arm a de fuego desde una m oto lineal qu e in tercep tab a a
la víctim a en un lugar estratégico. Es p or ello que se hizo popular en
el lenguaje coloquial, la frase “te m ando la m o to ”, en alusión a que
si alguien se porta m al, se le envía un sicario.
[*02i Artículo incorporado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1181,

publicado el 27 julio 2015.
(803i De conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo N° 1181, publicado el 27 julio 2015, queda prohibido
el derecho de gracia, amnistía, indulto y conmutación de la pena para los
delitos previstos en el presente artículo.
¡soi] De conformidad con el Numeral 1 de la Segunda Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo N° 1181, publicado el 27 julio 2015, se prohíbe
los beneficios de semilibertad y liberación condicional a los sentenciados
bajo los alcances del presente artículo.
¡sos] p e conformidad con el Numeral 2 de la Segunda Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo N° 1181, publicado el 27 julio 2015, se dispone
que en los casos señalados en el párrafo anterior de la citada disposición
sólo se les aplicará la redención de pena por trabajo o educación en la
modalidad del siete por uno.
568
Esta situación de zozobra co n tra la vida ha alcanzado tal enver

gadura que la población en su conju nto ha enarbolado la exigencia de
una respuesta severa contra estos hechos crim inales, lo cual ha sido
auspiciado por la prensa en su conju nto, por las diversas instituciones
y sectores sociales así com o por la com unidad ju ríd ica en su conjunto.
Pues, se asume que la vida debe ser protegida de un m odo m ás eficaz,
sobre todo, de las acciones más reprochables y traum áticas com o las
que sacrifican la vida en aras del apetito o avidez crem atística.
Es en estas circunstancias y ante la gravedad de estos hechos,

que mediante el D . Leg. N° 1181, publicado el 27 ju lio 2015, se ha
incorporado el artículo 108°-C al Código Penal, el delito de sicariato,
cuyo análisis realizamos a continuación.
6.2 . ANÁLISIS DOGMÁTICO
El hom icidio por precio o sicariato es un hecho cuotidiano en la

historia de la humanidad; en efecto, el crim en ínter sicarios u hom icidio
por mandato era ampliamente conocido en el Derecho R om ano1®061.
Sin embargo, en las diversas legislaciones ha sido tratado com o una
form a agravada de hom icidio o asesinato, y por ello no ha tenido un
tratam iento diferenciado, aun cuando siempre estuvo presente como
una form a de asesinato; específicamente el hom icidio por lucro, es decir
un hom icidio agravado por el móvil.
El sicariato es el fenóm eno delictivo en el que una persona (sicario

o m andatario), m otivado en virtud de un precio, p ro m esa o recom pensa
y m ediando un acuerdo previo, m ata a otra persona por encom ienda,
encargo o petición de un tercero (“encargante” o m andante), quien
tiene interés en la m uerte y es quien tom a la decisión de acabar con
la vida del sujeto pasivo. Y claro, la conducta realizada p o r el sicario
es ejecutada, en lo sustancial, de conform idad con las indicaciones
imi BUOMPADRE, Jorge: Tratado de Derecho Penal Parte Especial. Tomo I.

Abeiedo-Perrot Buenos Aires, 2014, p. 123.
569
dadas por el com isionante o encargante, o tam bién según las pautas o
acuerdos existentes en la organización crim in al encargada de realizar
el encargo; aun cuando pueden presentarse casos en que al m andante
únicam ente le interesa la m uerte de la v íctim a dejando en libertad al
sicario para determ inar la form a, m om en to y circu nstancias en que
se ejecuta el hecho. .
E n el sicariato, a diferencia del h om icid io calificado o asesinato

p o r lucro, el sicario m aterializa la m uerte p o r el precio, este no tiene
ningú n interés en la m uerte de la víctim a, ú nicam ente realiza el acto
p o r la existencia del acuerdo crim inal, en cam bio en el asesinato por
lucro el propio agente del asesinato es el que busca beneficiarse con
la m uerte, esto es, el beneficio lucrativo n o es obtenido por pago o
pacto con tercero, sino por la propia m uerte de la víctim a, hecho en
el que participa directam ente el asesino ben eficiad o co n la m uerte.
La jurisprudencia de la C orte Sup rem a define al sicariato en los

siguientes térm inos; “Sicariato com o ca tego ría crim ino-sociológica y
traducida ju ríd ica m e n te com o hom icidio p o r lucro ( . .. ) d en o m in á n d o se
sicario al q u e com ete hom icidio p o r p recio , ( . . . ) siendo u n a d e las ca
racterísticas d e dicha co nducta delictiva, la fria ld a d con la q u e a ctúa al
co m eter el delito. D e ese m odo p o d em o s s e ñ a la r q u e el “en ca rg o ” no es
m ás q u e la acción d e en ca rga r, en ca rga r algo a alguien, que, en el caso
d e u n hom icidio, u n a p erso n a q u iere la m u e rte de otra, y a efectos de no
llevar d irecta m ente la co n sum ación, en ca rg a la ejecu ción a otra p erso n a.
C a be in d ica r q u e existe la in terro gante d e p o r q u é el p ro p io m a n d a n te
no ejecuta el crim en p o r sí m ism o, ten ien d o co m o explicación el tem or,
evitar riesgos directos, confiar e n el éxito criminal del comisionado p o r
tratarse d e u n avezado asesino, p á n ico a s e r so rp ren did o in fraganti,
p re p a ra r su coartada si se d escu b re al en co m en d a d o , entro otros; de
m a n era q u e qu ien encarga el hom icidio es q u ie n lo ideó, esto es, el autor
m ediato o intelectual; y siendo q u ien lo ejecu ta el q u e m a teria lm en te
m ata a la víctima, esto es, a u to r m aterial o “brazo ejecu to r”". R.N. N°
3 6 2 9-2012-L im a. Sala Penal perm anente.
570
6 .2 .1 . ELEM EN TO S TÍPICOS
A . L a a cció n típica
C om o quiera que se trata de un caso de hom icidio calificado por

el m óvil (el lucro) la acción típica reúne todas las características de
dicho delito (hom icidio). Asimism o, el sujeto activo puede ser cualquier
persona así com o tam bién el sujeto pasivo. Sin em bargo, la m odalidad
de la acción típica establece la diferencia del sicariato con el hom icidio.
Pues, el sicario actúa siem pre por o rden, encargo o acuerdo.
D ebiendo entenderse por orden a la disposición o m andato que

una persona realiza a otra, en este caso, para que ejecute la m uerte
de determ inada persona. Obviam ente, dicho m andato debe ser acep
tado por el ejecutor, p o r lo que al final no se trata de un m andato
propiam ente dicho sino m ás bien de una especie de acuerdo previo
entre el sicario y el m andante o “encargante” para le ejecución de la
m uerte de la víctim a.
A sim ism o, por encarga (o encargar) debe entenderse al hecho

de encom endar a alguien la realización de algo, en el presente caso,
la realización de la m uerte de del sujeto pasivo. Pero igualm ente, el
ejecutor del encargo debe aceptar y estar de acuerdo con la realiza
ción del encargo, de tal suerte que estam os hablando de un acuerdo
crim inal; pues, no se trata de un encargo en que el destinatario está
obligado o tenga el deber de cum plir o realizar, por el contrario, actúa
impulsado p or la obtención del beneficio pactado u ofrecido.
Finalmente, el acuerdo es la confluencia de las voluntades del

“encargante” y el sicario, es decir el pacto infam e sobre la m uerte de
la víctim a.
jB . E l sica rio
Es el sujeto que ha hecho del homicidio su negocio, y por ende,

su forma de vida y por ello revela su total desprecio por la vida de sus
semejantes. Ha priorízado su deseo de obtener ventajas económicas por
encima de todo sentimiento de humanidad y solidaridad respecto a la
571
vida humana; consecuentemente revela gran peligrosidad. Por ello, el

fundamento de esta figura delictiva no radica únicam ente en el mandato
que el tercero le hace al sicario, sino más bien en el pacto infame sobre
el precio o recompensa por el cual el autor interviene materialmente y
comete el hecho. El sicario no obra con odio, cólera o pasión, solo está
motivado por su afán de obtener ios bienes o ventajas que constituyen
la contraprestación del “pacto infame” o el “precio de la vida” que el
mismo ha determinado en el acuerdo delictivo con el “encargante”. “Evi
dentemente, se trata de hechos que despiertan gran alarma social; donde
la gravedad reside en que el ejecutor actúa sin m otivo personal y por un
bajo impulso, cual es la recompensa, no conociendo siquiera a quién va a
matar; mientras que el otro procura no solo su seguridad sino, también,
su impunidad, apelando a ese medio premeditado y artero.1807*” Por ello,
la sanción se aplica tanto al que recibe como al que paga el precio. Ambos
responden penalmente como si fueran autores, com o se verá más adelante.
C. E l “e n c a rg a n te ” o co n tra ta n te d e la m u e r t e
Es la persona que tiene interés específico e n la m uerte del sujeto

pasivo, pero para evitarse riesgos de ineficacia, p o r tem or a ser descu
bierto o por confiar en el éxito crim inal de u n tercero o de una orga
nización (por ser un asesino avezado o por la seguridad de la propia
organización), encarga a dicho tercero u o rg an izació n que ejecuten el
hom icidio. La razón por la que el “en cargante” decide que se le quite
la vida a la víctim a puede ser cualquiera, c o m o el m óvil econ óm ico,
pasional, político, racial, de odio, de venganza, p ara facilitar u ocu ltar
otro delito, etc.; inclusive puede tratarse de u n a persona que ha sido
contratada, para contratar a su vez, al sicario o a la organización que
debe encargarse de concretar la m uerte de la víctim a. N orm alm ente
este es quien idea el hom icidio y determina la fo rm a co m o debe rea
lizarse la m uerte, pero ello tam bién puede q u ed ar a cargo del sicario
o de la organización de sicarios.
58071 LOPEZ BOLADO, Jorge: Los homicidios calificados. Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires. 1975, p, 157. - '
572
D . E l in term e d ia rio
Se trata de una interpósita persona, es decir, el tercero que inter

m edia entre el “encargante” y el sicario y organización de sicarios. El
uso de estos terceros interm ediarios es com ún, puesto que la persona
interesada en la m uerte de la victim a norm alm ente no quiere involu
crarse con el sicario y por ello busca m antenerse alejado de este a la
vez que n o tener con tacto alguno. Es m ás puede existir una cadena
de interm ediarios que es la que se usa cuando se trata de m antener
totalm ente alejado del hecho de sangre a la persona que va a realizar
el pago para concretar la m uerte, sea porque se trata de u n personaje
im portante o sim plem ente porque trata de m antenerse a buen recaudo.
E . E l a c u e r d o c rim in a l
Es el “pacto infam e” celebrado entre el “encargante” y el sicario

u organización de sicarios m ediante el cual se decide la m uerte de la
víctim a. Es decir, el acuerdo en el que se determ ina a la futura vícti
m a y se pacta el pago de un estipendio u otorgam iento de cualquier
otra ventaja. En este pacto se plasm an los porm enores del hecho,
tanto respecto a la ejecución de la m uerte así com o respecto al pago
o entrega del beneficio al sicario. “El pacto tiene que existir explíci
tam ente con relación a u n determ inado hom icidio, cualquiera que
sea la form a que adopte (escrito o verbal). N o quedan com prendidos
los entendim ientos tácitos y, m enos aún, la m uerte producida por el
agente con la esperanza de recibir un precio por ella”[S08].
Este pacto no necesariam ente es un acto con creto acordado en

determinado lugar, fecha y m odo, sino que puede tratarse de un proceso
o secuencia de actos con los m ism os o con distintos intervinientes;
así, puede consistir en u n co n ju n to de acciones hasta que se define el
acuerdo definitivo. A sim ism o, com prende a todos los intervinientes en
el acuerdo, esto es, al “encargante”, al sicario o sicarios intervinientes
[sosj CKEUS, Carlos: Derecho penal. Parte especial. Tomo I. 6ta. edición.Editoriai
Astrea. Buenos Aires. 1998, p. 34.
573
así com o tam bién a los interm ediarios. Pues, el acuerdo puede h a
berlo celebrado el “encargante” co n el interm ediario y luego este con
el sicario o la organ ización . de sicarios; inclusive puede tratarse del
acuerdo de una cadena de interm ediarios o sicarios. En tal sentido,
este acuerdo propiam ente es un proceso com puesto por un con ju nto
de actos, todos ellos con relevancia para determ in ar la participación
delictiva de cada uno de sus actores.
Pero no todo acuerdo h om icid a se subsum e en el artículo 108o-

C (sicariato), pues, el acuerdo tiene que estar referido a la entrega o
prom esa de una ventaja econ óm ica o de cu alqu ier otra índole com o
precio por la m uerte de la víctim a, por lo que si se trata de u n acuerdo
sustentado en la venganza o en el odio que el “en cargante” y el sicario
tienen en com ún contra la víctim a, pero no hay la entrega o prom esa
de una ventaja, el hecho no será típico de sicariato.
F. V entaja o b en eficio e c o n ó m ico o d e c u a lq u ie r o tra ín d o le
En este tipo de delitos es im prescindible el com prom iso de en

trega o la entrega del beneficio o ventaja a fav or del sicario o de la
organización encargados de realizar el hom icid io. Pues, el sicario solo
actúa para obtener este beneficio, puesto que él n o tiene ningún interés
en la m uerte de la víctim a aparte de m aterializar su apetito lucrativo
o crem atístico. N o obstante, el beneficio no necesariam ente debe ser
económ ico, aun cuando esta es la regla, ya que puede tratarse de un
beneficio de cualquier otra índole, com o la en trega de drogas, bienes
o derechos de contenido patrim onial, m ujeres, cargos adm inistrativos
o de poder político, etc.
Es suficiente con que ei beneficio se ofrezca e n el acuerdo hom icida,

no interesando si finalm ente llega este a entregarse o no. Inclusive, no
interesa si el “encargante” o el interm ediario qu e co n trata los servicios
del sicario tiene realm ente la intención de cu m p lir con la entrega del
beneficio o no; pues, es conocido que en este m ercad o de la m uerte,
que tam bién se recurre al asesinato de los sicario s con la finalidad
de liberarse del cum plim iento de la con trap restación luego de que el
sicario cum ple co n dar la m uerte de la persona señ alad a.:
574
G. T ip icid a d subjetiva
La com isión de este tipo penal exige necesariam ente la presencia

sim ultánea de dos aspectos subjetivos: el dolo y un elem ento subje
tivo distinto del dolo, que en este caso es uno de tendencia interna
tra scend en te,m9] pues la finalidad lucrativa asegurada a través del pacto
es la que determ ina la voluntad del sicario. O bviam ente, el dolo del
agente debe de abarcar todos los elem entos objetivos del tipo a fin de
configurar debidamente el dolo.
El dolo eventual es perfectam ente posible en todas las m odali

dades del sicariato; pues, si bien cualquier circunstancia agravatoria
exige una íntim a conexión con la lesión del bien ju rídico, ello no exige
necesariam ente una relación finalística. En tal sentido, lo único que se
debe exigir es que la circunstancia agravatoria resulte ser la causa de
la creación del riesgo ju rídico-penalm ente relevante. Así, por ejem plo,
en el caso en que se contrata al sicario para cuasar lesiones a la v íc
tim a, el “encargante”, interm ediario o el sicario pueden represenatrse
la probable m uerte de la víctim a, sea p or su estado de salud, la form a
en que se van a producir las lesiones o por la propia naturaleza de
la lesión; si en este caso se produjese la m uerte de la víctim a, no hay
duda que estamos ante el sicariato en sus respectivas m odalidades; lo
cual claram ente configura el sicariato p or dolo eventual.
a ) F in a lid a d o p ro p ó sito d e o b te n e r el b en eficio
El sujeto activo, en este caso el sicario, actúa con el propósito

de obtener un beneficio, sea econ óm ico o de cualquier otra índole, el
beneficio perseguido puede ser para sí o para un tercero. Sin em bargo,
[im] Conocida también como delitos de intención. “Se habla de intención en este
sentido cuando el autor persigue un resultado que tiene en consideración
para la realización del tipo pero que en realidad no necesita ser alcanzado”
(JESCHECK y WEIGEND: Ob. Cit. 1995, p. 342). “En ellos hay un fin
ultratípico, o sea que el autor tiene en vista un resultado pero que no tiene
que alcanzar necesariamente, y en algunos casos nunca, porque de ser así
se trataría de otro tipo” (ZAFFARONI: Ob. Cit. 1981, T. III, p, 373).
575
no es indispensable que el sicario logre alcanzar el bien o la ven taja

prom etida luego de haber cum plido con el pacto crim inal; es más,
para que el hecho se subsum a plenam ente en el tipo n o es necesario
que se haya pagado el precio o servicio total o parcialm ente antes de
la ejecución hom icida, solo im porta que se actúe m otivado por una
recom pensa o prom esa de alguna situación favorable para él m ism o o
para tercero. Lo cual no obsta para considerar com o típicos los hechos
en que la recom pensa ya se ha entregado antes de la ejecu ción de la
m uerte, pues, la entrega de esta es la ú nica razón que tien e el sicario
para perpetrar la m uerte.
La n orm a no tiene ,un red acció n feliz, puesto que refiere que el
sujeto m ata p o r encargo y con el p rop ó sito de o b ten er.p ara sí o para
o tro un ben eficio eco n óm ico o de cu alquier o tra índ ole, co n lo que
plasm aría u n elem ento subjetivo de in ten ció n (o ten d en cia in tern a
trascend ente), que podría llevar a con sid era que solo serían típicos
los hechos en que el sicario aún n o ha recibid o la totalidad o parte
del beneficio buscado, y p recisam en te realiza la m u erte llevado p o r
las ansias de obtenerlo (propósito de o bten er); co n lo que se esta
ría dejando fuera del tipo a los ca so s en que ya recib ió la totalidad
del ben eficio y solo actúa para cu m p lir la ord en o el co m p ro m iso
asum idof8I0i.
P or nuestra parte creem os, qu e aun. co n el defecto de la ley, debe

m os tener en cuenta que el sicariato se caracteriza, precisam ente, p o r
la existencia de un precio, ven taja o recom pensa que es el elem ento
que convence al sicario para realizar el hecho delictivo, ventaja cuya
con creción no queda sujeta a la entrega previa o posterior al hecho.
Pues, la circunstancia que determ in a la gravedad de estas acciones
es la referida al hecho que el sicario hace de la m uerte (segar la vida
de sus sem ejantes) su form a de vida, revelando su total desprecio e
[ais] £ n este caso, los hechos en que ya se pagó el “precio” solo calificarían como
supuestos de asesinato, con ía consecuente menor pena, lo cual no resulta
conforme al sentido de la norma.
576
instrum entalización de la vida, lo que se agrava con la actuación del

“encargante" a través del acuerdo crim inal, que tam bién refleja la co n
ducta alevosa del sujeto. En tal sentido, la entrega previa o posterior
del beneficio no tiene incidencia alguna en la naturaleza o gravedad
del hecho. C on secu en tem en te, para la configuración del sicariato
debe considerarse y evaluarse la existencia del propósito que persigue
el sicario para causar la m uerte, en cualquier m om ento del proceso
crim inal, sea en m om entos previos al acuerdo, durante el acuerdo, en
el interregno entre el acuerdo y la m uerte o en el m ism o m om ento
de la m uerte18111.
A hora bien, el texto de la ley considera una expresión am plia para

referirse al tipo de ventaja, por lo que resulta típica la persecución de
cualquier tipo de ventaja, sea de orden económ ico, político, afectivo-
sexual, entrega de un bien de valor afectivo, etc.
De otro lado, es necesario p recisar que para la calificación del

sicariato no interesa el m óvil o la finalidad del m andante o “en car
gante”, esta puede ser diversa, sea odio, venganza, m óvil político, o
tam bién la expectativa o finalidad económ ica, pero ella es irrelevante;
pues, para estos efectos solo se tiene en cuenta la finalidad o propósito
del sicario. A sim ism o tam poco interesa la naturaleza del bien o la
cantidad o el m onto prom etido, salvo que sea absurdam ente ínfim o,
en cuyo caso.no se podrá considerar propiam ente com o un beneficio
el que persigue el sicario, y p o r tanto, no estaremos ante la estructura
de este delito sino ante u n hom icidio sim ple o ante cualquier otra
modalidad de hom icidio calificado; pues, com o ya se dijo, el sicariato
se caracteriza, precisamente, por la existencia de un p recio, ventaja o
recom pensa que es el elem ento que convence al sicario.
l8l¡1 En este mismo sentido se pronuncia la doctrina, así MARlN. Oh. Cit.
(2008, p. 70), señala: “El precio debe consistir en dinero o en una ventaja
de índole patrimonial, que se haga efectiva (...)” Y agrega más adelante, el
pago de un valor estrictamente económico al sicario debe entregarse antes
de que este emprenda o cometa el homicidio.
577
6.2.2. SUPUESTOS AGRAVADOS
La n orm a ha previsto varios supuestos agravados, sancionados con

pena de cadena perpetua, al considerarlos com o los casos de m ayor
reprochabilidad en el sistem a ju rídico-penal.
A . V a lerse d e u n m e n o r d e e d a d o d e otro in im p u ta b le p a r a
e je c u ta r la co n d u cta
Esto es, cuando la m uerte se realiza a través de un m enor o in im

putable a quien el agente lo utiliza com o instrum ento, lo que revela su
especial peligrosidad; pues, no tiene m iram ientos para servirse de la
inexperiencia o incapacidad el m enor o de aprovecharse de su necesidad
para convencerlo a que atente con tra la vida de un sem ejante a cam bio
de una recom pensa o beneficio que norm alm ente es m ín im o. En este
caso, en realidad el agente es el único autor (m ediato) o responsable
penal de la m uerte por precio (sicariato), ya que el m en o r o incapaz,
inclusive, puede no ser responsable penalm ente.
O bv iam en te, la m in o ría de edad debe en m arcarse en el p a

rá m etro m e n o r a los i 8 años, y d en tro de la in ca p a cid a d debe
co n sid erarse tan to la relativa así co m o la absoluta, p u es, la n o rm a
no h ace d istin go al resp ecto , y claro, en am bos casos se ap recia
la especial peligrosidad del agente. A sim ism o , ta m b ié n fu n cio n a
co m o fu n d am en to de la agravación el h ech o que el ag ente bu sca
aprovecharse del esp ecial tratam ien to p en al esp ecial qu e recib en
los agentes m en o res de edad, y dem ás in im p u tab les, y co n ello
p reten d e asegurarse la im punidad.
Puede tratarse de m ás de un supuesto de valim iento del m en o r

o incapaz; así, puede tratarse del hecho en que es el propio interesa
do en la m uerte (“encargante” al m enor) el que se vale de m enores
o inim putables, en este caso el agente interviene en la co m isió n del
hecho com o au tor m ediato, puesto que instrum entaliza al m enor de
edad o a cualquier inim putable; inclusive puede h aber recu rrido a
causar o inducir a error al m enor o a la coacción.
578
D e otro lado, puede tratarse del supuesto en que es u n sicario (el

que ha recibido el encargo de la m uerte) el que utiliza al m enor para
concretar su propósito hom icida a cam bio de un precio; en este caso,
se trata de un interm ediario o de una organización crim inal los que
utilizan al m enor. En este caso, el “encargante” si es que desconocía de
la participación del m en o r o no co n taba con esta situación, responderá
solo por el supuesto básico, de lo contrario será corresponsable del
sicariato en su m odalidad agravada,
B. P a ra d a r cu m p lim ien to a la o r d e n d e u n a o rg a n iz a ció n c ri

m in a l
Es el caso en que u n a o rg an izació n crim in al decide la m uerte de

la víctim a o recibe el en carg o de p erp etrar d ich a m u erte y encarga
o da la ord en a un p articu lar o a u n m iem b ro de la o rg an izació n
para la co n cre ció n de tal co m etid o . E n am bos casos se configura
la agravante. P uede tratarse de cu alq u ier tip o de o rg an izació n de
lictiva, sin in teresar cuáles sean lo s delitos que tien en p o r objetivo
com eter; en efecto, puede tratarse de u na o rgan izació n dedicada al
lavado de activos, al tráfico ilícito de drogas, al ro b o agravado, al
secuestro, la exto rsión y claro, al sicariato o asesinatos p o r encargo
o p o r precio.
El térm ino organización crim in al, al m enos en u n sentido ge

n érico , debe entenderse en térm in os equivalentes al d e asociación
ilícita. La idea central de organización se deriva de la existencia de
un ente con carácter de in stitu ció n y que posee las n otas de p e r m a
n en cia y reg u la rid a d en el tiem po. La organización no depende de
la conservación y regularidad de sus m iem bros, los cuales pueden
cam biar co n stan tem en te sin que ello im plique su alteración o desa
parición. La organización está lejos de ser un conglom erado hum ano
o u na sim ple form a n u m érica en la que solo basta un co n cierto más
o m enos ordenado de voluntades superpuestas entre sí sin ningún
criterio recto r o sin un sentido ú ltim o ; en realidad, ella supone, en
su acepción ju rídica, una d eterm in ació n clara y definida de los o b je
tivos a alcanzar o delitos a co m eter y una adecuada selecció n de los
579
Tomás Aladínó Gálvez Villegas
m edios y proced im ientos; disponiendo de una elem en tal d istrib u ción

de fu nciones -y a que no todos los m iem bro s van a realizar la m is
ma ta re a - y un n ecesario princip io jerárq u ico tan to en el m and o,
com o en la to m a de decisiones y en la ejecu ció n de las m ism as; aun
cuando actualm ente, no se descarta la existen cia de organ izaciones
horizon tales, en donde las jerarqu ías h an d esap arecid o o n o son
relevantes; tales parecen ser los casos en que p ersonas proven ien tes
de diversas organizaciones se asocian para p erp etrar d eterm inados
delitos o p ara optim izar su actividad crim inal.
La organización se distingue de la sim ple autoría y participación

y de la conspiración para delinquir, en que en ella n o basta la in ter
vención de un núm ero plural de personas en la fase preparatoria del
delito, sino que la idea de organización queda satisfech a cuando se
logra establecer una form al o m aterial distribución d e fu n c io n e s entre
los m iem bros, determ inando los deberes y derechos de cada uno de
ellos, com o la actividad que ha de cum plir y, adem ás, que exista p or
lo m enos una elem ental estructura je rá rq u ica entre lo s “asociados”18121,
señalando un determ inado m ando y rango, ya sea p erso n al o colegiado,
y vma determ inada línea de acción vertical, basada e n el com prom iso,
elem ental lealtad y obediencia respecto a los acuerdos com unes.
D ich a organización no debe ser n ecesariam en te form al, en el

sentido de verse reflejada en un estatuto o' un reg lam en to en el que
se señalan los cargos, com petencias y funciones, ya q u e de ser así solo
las asociaciones que docum entasen su finalidad ilíc ita y la actividad
que desarrollan serían alcanzadas p or el D erech o p en al, quedando
fuera las organizaciones irregulares que no cu m plen co n este requ isi
to. E n tal sentido, se debe evitar extrapolar las categ o rías propias del
D erecho Privado (C ivil y C om ercial) al seno del D e re ch o penal en la
con stru cción del concepto de organización, pues, estas o rg an izad o -
14121 No considera la organización jerárquica MAGGIORE, Giuseppe: Derecho

Penal. Vol. III; p. 450, pues “le basta un concierto, de carácter permanente,
de intenciones y de acciones”.
5S0
nes de D erecho privado, son protegidas por el derecho, precisam ente

porque se form an y estructuran de acuerdo al D erecho y cum plen
una finalidad lícita y en beneficio de la sociedad o de los individuos;
en cam bio las organizaciones crim inales se form an para contravenir
el ordenam iento ju rídico.
Otro de los requisitos que se encuentra detrás de la n oción de

organización es el som etim iento y la aceptación del “asociado”, “m iem
b ro ” o “integrante” a la voluntad general o a los acuerdos colectivos.
Se habla así de una disciplina corporativa. La oposición o silencio de
, un integrante frente a los acuerdos colectivos, que no suponga la co
locación de una barrera de co n ten ció n seria para evitar el desarrollo
... ulterior del propósito crim inal de la asociación o de alguno de sus
m iem bros, no exim e de pena, cuando se m antenga dentro de la o r
ganización. E n el m ejo r de los casos im plicará una atenuación de su
responsabilidad.
El form ar parte de la organización o, m ejor dicho, la relación de

pertenencia del afiliado a la organización crim inal, no debe en ten
derse en térm inos form ales, com o si se exigiera un vínculo ju ríd ico
válido o un acto solem ne que declare la vinculación de una persona
con la asociación; pues, de ser así dicha relación daría lugar a serias
y graves lagunas de punibilidad, en la medida que los vínculos que
no cum plan co n dicho requisito quedarían excluidos del ám bito de la
tipicidad (agravada en el presente caso). En este sentido, la afiliación
debe com prenderse en un sentido m aterial, requiriendo únicam ente
la vinculación fáctica y real entre el integrante y la organización, no
im portando la naturaleza o m odo del ligamen del "so cio ” con la o r
ganización crim inal. Puede tratarse de una organización crim inal que
desarrolla sus operaciones a nivel nacional o internacional.
La organización requ iere u n acuerdo o pacto com ú n entre los

“asociados”, p or ejem plo, en el in stan te de su creación; o en su caso,
la adhesión de uno o m ás asociados al pacto y al acuerdo in icial;
igualm ente, requiere u na acep tació n de los fines a los que la orga-
581
Tomás Aladino Gálvf.z Villegas
n ización p ropende18131. D icho acu erdo puede ser expreso o tácito.

No es n ecesario que con ste en algún d o cu m en to o en u n sop orte
m aterial18141. Es m ás, la doctrina está de acu erdo en señ alar que la
afiliación se puede dar a través de h ech o s c o n d u y en tes[sl5] o actos
m ateriales de los m iem bros.
N orm ativam ente, la Ley N° 30077, en su artículo 2° ha establecido:

“. .. se considera organización crim in a l a cu a lq u ier a g ru p a ció n d e tres
o m ás p erso n a q u e se reparten diversas tareas o fu n c io n e s cu a lq u iera
sea su estructura y ám bito d e acción, que, co n ca rá cter estable y p o r
tiem po indefinido, se crea, existe o fu n cio n a , inequ ív o ca y d irecta m ente,
de m a n era concertada y coordinada, con la fin a lid a d d e co m eter u no o
m ás delitos gra ves ... ” en el m ism o sentido, tam bién la C on ven ción de
las N aciones Unidas con tra la D elincu en cia O rganizada T ra n sn a cio
nal, define en su artículo 2 o qué debem os en tend er p o r organización
crim inal.
Si se entiende que la relación de p erten en cia o de afiliación es el

núcleo de la im putación, tal característica perm ite delim itar y excluir
del ám bito de la tipicidad una serie de co m p o rtam ien to s que caen
fuera del círcu lo de la autoría com o es el caso del tercero ajeno a la
asociación que sin ser afiliado o in teg rante de la m ism a desarrolla
actos de colaboración o de favorecim iento. E n ese sentido queda cla
ro que se puede actuar en la organización, colaborar co n ella, pero
no pertenecer a la m ism a18161. D ichos actos de favorecim iento pueden
dar lugar, en todo caso, a form as de p articip ació n en el delito, sobre
todo de com plicidad. Sin em bargo, ello n o es óbice para que quien
18131 Cfr. CREUS, Carlos: D erech o Penal. P a rte Esp ecia l. T II; p. 107.
[SI4) Cfr. CORNEJO, Abel: A sociación Ilícita, p. 42.
18151 Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio: A so ciacio n es Ilícitas e n el
Código Penal, p. 251.
18141 Cfr. CREUS, Carlos: Ob. Cit. T II; p. 109; LAJE ANAYA, Justo: C om en tario s
al Código P e n a l Vol. IV, p. 22; GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio:
Ob. C it p. 251. '
582
tiene la calidad de cooperador pueda luego pasar a fo rm ar parte de

la organización al haber sido aceptado18171.
Esta agravante no diferencia la posición que ocupa el agente que

encarga o da la orden de m atar a la víctim a (sicariato) en la orga
nización crim inal, puede tratarse del jefe o agente con fu nciones de
dirección o de un agente que ocupa un m enor escalafón dentro de la
organización; pues, la norm a no refiere que deba ser el jefe, dirigente o
cabecilla de la organización crim inal, el que dé la orden de la m uerte.
Si bien, la existencia de la organización se m anifiesta y prueba

m uchas veces a través de las reuniones periódicas o circunstanciales que
realizan sus m iem bros, al m ediar una presencia física, no hay m ayor
problem a para adm itir su existencia, cuando los acuerdos, directivas,
incorporaciones o aportaciones se llevan a cabo sin necesidad que los
m iem bros se reúnan alguna vez o habiten en el m ism o lugar18181, dado
que dicha asociación puede entablar lazos de perm anencia y com unica
ción a través del empleo de procedim ientos técnicos com o la utilización
de la Internet, de la telefonía celular, del fax u otros m edios técnicos
sem ejantes. Puede em plear tam bién emisarios o correspondencia18191.
Lo dicho pretende rem arcar que para la existencia de la organiza

ción no es necesario com probar que sus m iem bros se hayan reunido
alguna vez o que se hayan con ocid o o posean algún tipo de distintivo
o identificación. Por tanto, no toda reunión en donde se planifica la
com isión del delito, significa la presencia de la agravante en cuestión,
o que a falta de una reunión física entre los integrantes del cuerpo
crim inal estemos ante la ausencia de la organización crim inal. Lo único
que se debe acreditar de m anera fehaciente es que la organización tenga
18171 Cfr. LAJE ANAYA, Justo: Ob. Cit. p. 22.

18181 Cfr. FONTÁN BALESTRA, Carlos: Tratado de Derecho Penal. Buenos Aíres;
Abdedo - Perrot; 1969; T VI; p. 405.
18191 Cfr. CORNEJO, Abel: Ob. Cit. p. 43; LAJE ANAYA, Justo: Ob. Cit. p. 24.
583
una vocación de perm anencia y de duración en el tiempo*8201. Y ello

de m anera autónom a e independiente a si h a existido o no reuniones
o si los m iem bros se han conocido o no.
C. C u a n d o e n la e je c u c ió n in te rv ie n e n d o s o m á s p e rs o n a s
D ebe tratarse de u na pluralidad de sujetos in tervin ien tes en el

hecho de sangre, dos o m ás de dos. P ero no se trata de cu alq u ier
partícipe (autor, cóm plice necesario o cóm plice secu n d ario) sino que
debe tratarse de autores ejecutivos o coautores. E sto es, la m uerte debe
ser ejecutada p or dos o m ás personas que se h a n co m p ro m etid o a
con cretar la m uerte p o r el precio, y en efecto, am b o s co n cu rren a la
escena del crim en para m aterializar la m uerte, au n cu and o finalm ente
solo alguno de ellos sea quien ejecu ta los disparos o realiza co n cre ta
m ente la acción hom icida. Puede tratarse de su jeto s arm ados, en que
am bos o todos ellos están dispuestos a ejecutar el h ech o ; o tam b ién
puede tratarse del sujeto que dispara y el que co n d u ce el vehículo
al lugar de los h echos o tam bién el que se en carg a de evitar que el
agente sea descubierto (el “cam pana”). Es decir, se trata de au tores
ejecutivos.
A sim ism o, tam bién puede tratarse de u na plu ralid ad de sujetos

en la que todos no con cu rren al lugar de los h e ch o s sino que se han
distribuido roles o funciones (unos han planificado el hecho, otros
han procurado ios m edios y otros ejecutan el h e c h o ) y cada uno de
ellos tiene el dom inio de su respectiva fu nción y co m o tal responden
com o coautores. N o obstante, la agravante no se configura cuando
estamos ante un autor ejecutivo y un autor m ed ia to , pues, la n o rm a
expresam ente señala que en la ejecución del h o m icid io debe haber
participado una pluralidad de agentes, y com o se sabe, en el caso del
au tor m ediato, precisam ente, este n o participa e n la ejecución. S in
em bargo, si se trata de un autor m ediato por d o m in io de la o rg an i
zación, de todos m odos se aplica la agravante en v irtu d al literal b ) y 1820
18201 Cfr MAGGIORE, Giuseppe: Derecho Penal. Vol. III; p. 450 nota 11.
584
si se tratase del uso instrum ental de u n m enor o incapaz, igualm ente

se aplica la agravante prevista en el literal a).
D e otro lado, no se configura la agravante si se trata solo de un

au tor y un cooperador o cóm plice, pues, aun cuando la norm a no
hace esta diferenciación, estando a la gravedad de la sanción, este tipo
penal debe de interpretarse restrictivam ente. A sim ism o, en el caso
que se trate de la participación ejecutiva de u n autor y un m enor de
edad o un incapaz, si b ien a través de una interpretación restrictiva
podem os excluir la aplicación de la agravante por pluralidad de agen
tes, de todos m odos, al intervenir un m enor de edad, estam os ante la
agravante prevista en el literal a), que igualm ente sanciona el hecho
con pena de cadena perpetua.
D . C u a n d o las víctim a s son dos o m ás p e rs o n a s
E n este caso, los sujetos pasivos deben estar com prendidos en la

m ism a resolución crim inal planificada; es decir, que se le haya encargado
com o una sola m isión m atar a dos o m ás personas y que por cada una
de ellas o todas ju n tas se entregará la recom pensa o el precio. En tal
sentido, no se presenta esta agravante en los casos en que al sicario se
le da la orden o encargo de m atar a “X ” y al m om ento de ejecutar el
acto term ina acabando con la vida de “X ” y “Z ”; o se le ordena aca
bar con la vida de “A ” y “B ”, pero solam ente por “A ” se le prom ete
un pago más no así p o r “B ”. Pues, la pluralidad de víctim as justifica
la agravante solo cuando se ha planificado la pluralidad del sicariato.
Si solo se acuerda el pago p o r uno y se m ata a dos, en todo caso se
resolverá el caso, aplicando las reglas del concurso real de delitos.
E . C u a n d o las v íctim as estén c o m p ren d id a s en los artícu lo s 1 0 7 °

p r i m e r p á r r a fo , 1 0 8 °-A y 1 0 8 °-B p r i m e r p á rra fo
a) Parricidio por sicariato [art. 107°, primer párrafo del CP.)

Casos en que el “encargante” m anda m atar o encarga m atar
a cualquiera de sus ascend entes, descendientes (n atural o
adoptivo), cónyuge, excónyuge, conviviente o exconviviente.
585
b) H om icidio calificado por la con d ición oficial de la v íctim a de

sicariato ( a r t 108°-A del C P.)
En pleno ejercicio de sus funciones o com o con secu en cia de

ella el sicario da m uerte a un funcionario del Estado de los
especificados en el artículo 108°-A del Código Penal. D ichas
funciones deben encontrarse dentro del m arco de la legalidad y
de la constitucionalidad (porque el derecho no puede proteger
conductas abusivas), por lo tan to no se satisface esta agravante
cuando el sicario m ata a causa de un ejercicio arbitrario de
las funciones (v.g. un policía detiene inju stificadam ente a un
sujeto y su prim o que está a su lado ordena a un tercero, bajo
la prom esa de un beneficio econ óm ico, m atar al efectivo).
c) FeminicicLio p o r sicariato (art. 108°-B , p rim e r p á rra fo del C P .)
Cuando se m ata por orden, encargo o acuerdo a u na m u jer

en cualquiera de los siguientes contextos: v iolen cia fam iliar;
coacción, hostigam iento o acoso sexual; abuso de poder, c o n
fianza o de cualquier otra p osición o relación qu e le confiera
autoridad al agente; o cualquier form a de discrim inación contra
la m ujer, independientem ente de que exista o h aya existido
una relación conyugal o de convivencia con el agente.
E l sicario y/o el m andante deben ser con scientes de los co n

textos en los cuales se quiere dar m uerte a u na m u jer, pues
si no es así, no se aplicará esta agravante.
F. C u a n d o se utilice a rm a s d e g u e r r a
En general, un arm a es un dispositivo que am plía la d irecció n y

la m agnitud de una fuerza em pleada en un ataque o en u n a defensa,
m agnificando y potenciando su poder defensivo o de ataque. E xisten
diversos tipos de arm as pero las m ás fam osas son las arm as blancas
y las arm as de fuego; sin embargo, la clasificación m ás resaltante es
la de arm as de uso civil o particular y arm as de guerra. R esp ecto a
las de uso civil, su uso y tenencia son autorizados a los particu lares,
en cam bio las de guerra está proh ibida toda ten en cia, p o sesió n o
propiedad a favor de los particulares.
586
Análisis de los dhteros tipos penales
En efecto, el uso y tenencia de las armas de uso civil están regu

lados por la Ley N° 30299, la m ism a que en su artículo 13° clasifica a
las armas fuego de uso civil en arm as de defensa personal, seguridad
y vigilancia, deporte y tiro recreativo, caza y colección. P o r su parte el
artículo 175° de la C onstitución P olítica del Estado, estipula que solo
las Fuerzas Arm adas (E jército, M arina de G uerra y la Fuerza Aérea)
y la Policía N acional pueden p oseer armas de guerra; asim ism o, que
todas las armas de guerra existentes así com o las que se fabriquen o
introduzcan en al país son propiedad del Estado, C on ello se establece
una prohibición absoluta sobre su uso y posesión por los particulares.
En caso de en co n trarse alguna de estas arm as en poder de p articu
lares, inm ediatam ente p roced erá el decom iso p o r la p ro p ia P o licía
N acional (o incluso por o tra autoridad, dando cu en ta a la PN P o
a la Fiscalía) sin que se req u iera de la au torización ju d icia l o fiscal,
puesto que no en tra en ju ego d erecho alguno de los detentadores de
las arm as, ya que no es posible el n acim ien to de d erechos sobre estas.
Para la configuración de esta agravante el h om icid io adem ás

de haberse perpetrado por encargo, orden o acuerdo, debe haberse
realizado utilizado un arm a de guerra, esto es una de enorm e poder
destructivo o alta capacidad lesiva, com o los fusiles (FAL, A K M , etc.),
pistolas autom áticas (parabellum ), ametralladoras, granadas, entre otras.
Asimismo, para que el “encargante” o interm ediario sea responsable

de esta agravante debe haber tenido pleno co n ocim ien to de la form a
com o iba a m aterializarse el hecho hom icida, es decir a través del uso
de una arma de guerra, circu nstancia que norm alm ente causa gran
alarm a social y pon e en peligro la vida o bienes de terceros, debido a
su gran poder destructivo.
6.Z.3. SUPUESTOS DE ACCIÓN POR OMISIÓN

La posibilidad de com eter este delito en com isión p o r om isión es
factible, pues el tipo de in ju sto coincide con el delito de h om icid io 18211.
[í21i PEÑARANDA RAMOS, Enrique en: Compendio de Derecho Penal (parte

especial). Vol. I. Bajo Fernández (Director). Editorial Centro de Estudios
Ramos Adeces. Madrid, 2003, p. 216.
587
Ejem plo, el caso del m édico que no cum ple con el tratam ien to resp ec
tivo y deja de atender a su paciente a fin de ocasionarle la m uerte, en
virtud de un pago u ofrecim iento de dinero por parte de u n tercero.
C om o puede apreciarse, estam os ante una m uerte, un “en cargante”,
un acuerdo y un m édico sicario.
6.2,4. ACTOS PREPARATORIOS, TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
Esta clase de hom icidio adm ite la tentativa siem pre y cuando se
satisfaga el principio de ejecución a que se refiere el art. 16° del Código
Penal, es decir, cuando se realiza los actos ejecutivos para la m uerte
de la víctim a, cuando se “da co m ienzo a la ejecución p e n a l”. El pacto
es solo un acto preparatorio, que en principio sería im p u n e18221; pero
que está considerado com o delito de conspiración y ofrecim iento al
sicariato, previsto en el artículo 108°-D del Código, tal co m o verem os
a continuación. En tal sentido, para efectos del delito de sicariato la
tentativa no se inicia con el acuerdo o pacto hom icida. E n cuanto a
la consum ación, esta se concreta co n la m uerte y no co n el pacto o
el cum plim iento de la prom esa.
A . D esistim ien to
Pueden presentarse casos de desistim iento de parte del m andante,

en este caso, para que surta efectos debe ser eficaz y oportuno, es decir,
debe ser com unicado antes de que el m andatario com eta el h ech o,
pues “de nada vale que com unique su designio de desistir después de
com etido el hom icidio, pues ya es responsable de la m u erte.13231” Si a
pesar del desistim iento del “encardante” el m andatario continúa con
la ejecución, responderá únicam ente por el delito de h om icid io 18241 o
[sm “El pacto solo constituye un acto preparatorio del delito, pues la tentativa
exige actos ejecutivos del homicidio, que constituye el hecho principal”.
NÚÑEZ, Ricardo: Ob. Cit. 1999, p. 40). ‘ '
18231 LOPEZ BOLADO, Jorge: Los homicidios calificados. Editorial Plus Ultra.
Buenos Aires. 1975, p. 164.
18241 En el mismo sentido CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 177.
588
asesinato si concu rriera cualquier otra causal calificante. Si el desisti

m iento se produce antes de causarse ía m uerte de la víctim a, pero se
causa lesiones, el m andatario responderá solo por delito de lesiones
en aplicación del artículo 18° del Código Penal; si el desistim iento es
del ejecutante, cuando aún no se ha dado inicio a la acción hom icida,
solo se habrá producido la conspiración para el sicariato, pero in clu
sive de este delito se habrá producido el desistim iento, p o r lo que los
hechos resultarían im punes,
6.2.5. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
E n p rin cip io pu ede sosten erse que solo el sicario responde

co m o au to r p o r ser este el ú n ico qu e tien e el d o m in io de la a c
c ió n h om icid a; m ien tras que al m an d an te le co rresp o n d ería u na
im p u ta ció n a títu lo de in stig ad o r, ya que si b ien es él q u ien gesta
la idea crim in al c o n cre ta en el au tor, él n o p a rticip a en la acció n
h o m icid a . S in em barg o, estando a la estru ctu ra de este d elito, que
en realidad es p lan ificad o y decid id o p o r el m an d an te o “e n c a r
g an te”, es este q u ien tam b ién tien e el d o m in io del h e ch o , puesto
que está en sus m an o s desistirse del p ro p ó sito o d ejar sin efecto el
en carg o , con lo cu al ya n o se p ro d u ciría el h ech o ; en tal sen tid o ,
n ad a im p id e que se le co n sid ere co m o au to r; esto resu lta c o m p a
tib le co n el segu ndo p árrafo del artícu lo 1 0 8 °-C que estab lece que
las m ism as penas se le im p o n e al qu e o rd en a, acu erd a, o en carga
la m u erte co n el sicario .
Siendo así, para evaluar la relevancia y m aterialización de este

tipo penal debe considerarse no solo la m uerte de la víctima, sino
todo el proceso crim inal, desde que se encarga u ordena la m uerte
hasta que finalm ente esta se concreta; y claro, el m andante y el sicario
tienen un papel determ inante en el iter delictivo p o r lo que deben ser
considerados coautores, puesto que cada uno de ellos cum ple un rol
o función decisiva en este plan crim inal. Esto es, tienen el dom inio
de la función que les corresponde desem peñar en todo este proceso
delictivo.
589
E l problem a se presenta con respecto al interm ediador, o sea,

aquel sujeto que es el nexo entre el encargante y el sicario; pues su
aporte puede con sistir en una sim ple in term ed iación luego que el
“encargante” ha escogido al sicario y decidido la form a de ejecución
del hecho, pero tam bién puede ocuparse de que los deseos del m an
dante sean cum plidos y tener un papel p rotagónico en los hechos, e
incluso puede cum plir la tarea de buscar y en co n trar el sicario, así
com o convencerlo y realizar la entrega del ben eficio, existiendo casos
en que el “encargante” ni siquiera h a tenido co n tacto n i co n oce al
sicario y de toda la actividad previa se encarga el interm ediario. En
estos caso, si bien el aporte es relevante, no tien e propiam ente el d o
m inio del hecho, puesto que no está en sus m an o s decidir si realm ente
se realiza o no el h echo, pues, actúa en todo m om en to a n om bre y
p or voluntad del m andante. En estos casos solo responderá a título
de cóm plice necesario o instigador respectivam ente. N o obstan te,
aun cuando el segundo párrafo del artículo 1 08°-C del Código Penal,
con cord ante con el artículo 24° del m ism o cu erp o legal, establece
que la pena que le corresponde el in term ediario, sea com o instigador
cóm plice necesario, es la m ism a que le corresp ond e al sicario, siem pre
será posible dism inuirle la pena, estando a que n o tiene en ningún
cado el dom inio del hecho.
Si en algún caso el interm ediario tuviera la capacidad de decidir

si se realiza o no el hecho, ya se h abrá convertido en un m andante o
“encargante” y en tal condición responderá co m o coautor; asim ism o
sí el interm ediario tuviera alguna in terven ción en la ejecu ció n del
hecho, responderá com o coautor ejecutivo.
P ero en este delito, el caso del in term ed iario co n p articip ació n

activa, no es el ú nico caso de in stigad o r o in d u cto r, sino que esta
figura puede presentarse en todos los dem ás ca so s en que un sujeto
determ ina la voluntad h om icid a del “en carg an te” o del sicario p ara
que decida o ejecu te respectivam ente la m u erte de la víctim a.
D e otro lado, todas las demás personas que p resten auxilio o c o o

peración al m andante, al interm ediario o al sicario para la realización
590
del hecho hom icida, responderán, a título de cóm plices necesarios o de

simples cóm plices (secundarios) dependiendo del grado e im portancia
de su contribución.
Finalm ente, si el m andante solo ordena que se causen lesiones y

el ejecutante se extralim ita y ejecuta al agraviado, si este resultado era
previsible por el m andante teniendo en cuenta, entre otros factores, la
peligrosidad del ejecutante, el estado de salud de la víctim a, la form a
en que iba a ser lesionada, es decir si ha actuado con dolo eventual, el
m andante y m andatario responderán por sicariato'825'; si no ha existido
dolo eventual de parte del m andante respecto al resultado m uerte,
siendo que el m andatario se ha extralim itado, este resultado no podrá
ser im putado al instigador, pero sí al m andatario quien responderá
igualm ente por sicariato.
6.2.6, CONCURSO APARENTE DE LEYES
E l más n otorio y m ayor problem a dogm ático que surgió con la

entrada en vigencia del delito de sicariato (art. 108°-C '82fi|del Código
Penal), es su diferenciación con el delito de hom icidio calificado por
lu cro (art. 108° C P.).
E n efecto, la palabra “lu cro ” dentro del h om icid io calificado

siem pre ha sido m erecedora de un significado am plio1827', pero ahora
su sentido se ha visto restringido a los casos donde el sujeto activo
guiado por la obtención de un beneficio (patrim onial o de otra cuali
dad), unilateralm ente tom a la decisión de cegar la vida de su víctim a, 1825
18251 GÓMEZ LÓPEZ: Ob. Cít. p. 473, indica que el mandante responderá por
homicidio si por la forma en que se iba a lesionar a la víctima o conociendo
la peligrosidad del sicario el resultado muerte era previsible.
[8“ ! Artículo incorporado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1181,
18271 En la jurisprudencia véase por todos al Exp. N° 517-2009. Segunda Sala
Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel. 12/10/12, En
doctrina nacional véase BRAMONT, PEÑA CABRERA Y ROY FREYRE.
591
llevado p o r el m óvil de obtener un beneficio eco n óm ico y él m ism o

realiza el hecho. Y en los casos en que existe un acuerdo bilateral donde
intervienen un m andante y un m andatario (sicario) para acabar con
la vida de un tercero, aun cuando m andante o “en cargante” actúe por
el m óvil del lucro, de conform idad al p rin cip io d e especialidad > este
hecho encuadrará en el sicariato y ya no, com o antes se hacía, en el
de asesinato por lucro.
6.2.7. PENALIDAD
H em os h ech o la p recisión que los in terv in ien tes en la realiza

ció n del hecho lo h acen bajo u n títu lo de im p u ta ció n d istin to a la
del otro; así el sicario y el m an d an te resp o n d en co m o co au tores
y el in te rm e d ia rio co m o in stig a d o r o c ó m p lic e n e c e s a r io . A u n
cu and o el segundo párrafo del artícu lo 1 0 8 °-C co n co rd a n te co n el
artícu lo 24° del m ism o establece qu e el “en ca rg a n te”, el sicario y
el in term ed iario responden co n la m ism a pena, ya se señaló que
siem pre será posible d ism inu ir la p en al del in term ed iario . Y claro,
a los dem ás instigadores o có m p lices (n ecesario s o sim ples) se les
im p o n d rá una pen a m enor.
Finalm ente, la n orm a establece que la pena privativa de libertad

para el delito de sicariato sim ple será no m enor de 2 5 años, además
de la inhabilitación consistente en la suspensión o can celació n de la
autorización para portar o hacer uso de armas de fuego; o incapacidad
definitiva para renovar u obtener licen cia o certificació n para p o rtar o
h acer uso de arm as de fuego. Y si se trata de los supuestos de sicarito
agravado, la pena privativa de libertad será de cadena perpetua.
592
7. CONSPIRACIÓN Y OFRECIMIENTO PARA EL SICARIATO
Art. 108a-D.- Será reprim ido co n p en a privativa de libertad no m en o r

d e cinco ni m a y or de ocho años:
1. Q uien participa en una conspiración p a ra prom ov er,
fa v o re cer o fa cilita r el delito de sicariato.
2. Q uien solicita u ofrece a otros, co m eter el delito de
. sicariato o actúa como interm ediario.
La p en a privativa de libertad será no m e n o r de seis ni

m a yor de diez años, si las conductas antes descritas se
realizan con la intervención d e un m e n o r d e ed a d u
otro im m p u ta b le.í818][azmlS31]
Artículo incorporado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1181,

ismj p)e con fo rm id ad co n la P rim e ra D isposición C om p lem en taria Fin al del
D ecreto Legislativo N° 1181, publicado el 2 7 julio 2015, queda prohibido
el derecho de grada, am n istía, indulto y co n m u tación de la pena p ara los
delitos previstos en el presente artículo.
[»o¡ ¡} e conformidad con el Numeral 1 de la Segunda Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo N° 1181, publicado el 27 julio 2015, se prohíbe
los beneficios de semilíbertad y liberación condicional a los sentenciados
bajo los alcances del presente artículo.
[83t¡ 0 e conformidad con el Numeral 2 de la Segunda Disposición Complementaria
Final del Decreto Legislativo N° 1181, se dispone que en los casos señalados
en el párrafo anterior de la citada disposición solo se les aplicará la redención
de pena por trabajo o educación en la modalidad del siete por uno.
593
7 .1 . CRITERIOS DE POLÍTICA CRIMINAL
La p roliferación , en los últim os tiem pos en n u estro m ed io , de

los h om icid io s p o r encargo, así co m o la ap arición de verdaderas
o rg an izacio n es d elictiv as dedicadas al sica ria to y el em p leo p o r
estas organizaciones de m enores de edad para lo g rar sus in fam es
propósitos, ha llevado al legislador n acio n al a elab o rar u na respuesta
co n tu n d en te frente a estos hech os, respuesta que n o se agota en la
san ción severa de los casos de sicariato (m u erte p o r en cargo y p or
precio) sino que tam bién san cion a a actos p rep arato rio s de la co m i
sión del sicariato, llegando inclusive a adelantar la barrera p u nitiva
para san cion ar actos lejanos al in icio de los acto s ejecu tiv o s de la
m uerte p or encargo.
Así, este tipo penal sanciona supuestos de co n sp iració n para el

sicariato, lejanos a la ejecución de la m uerte de la víctim a; así com o
a los actos coniigurativos de un verdadero m ercado de la industria de
la m uerte, com o el ofrecim iento de “prestaciones sicariales”. C on ello
se busca disuadir a los sicarios de ofrecer sus servicios crim inales por
los diversos m edios de com unicación al alcance el p ú blico así com o
disuadir a las personas, que con desprecio por la vida y con la cobardía
para ejecutar ellos m ism os la m uerte de sus enem igos, solicitan abier
tam ente el concurso de los sicarios para elim inar a dichos enem igos
o a personas cuya desaparición les resulta beneficiosa.
C om o se sabe, en un D erecho penal garantista respetuoso de los

derechos fundam entales y valores que inspiran el o rd en d em ocrático y
el Estado C onstitucional de D erecho, deben ser consid erados delitos y
sancionados penalm ente solo las conductas que sign ifican verdaderas
afectaciones con tra los bienes ju ríd icos relevantes p ara la sociedad y,
solo excepcionalm ente, se adelanta la barrera de p u n ició n para co m
prender com o delitos a actos preparatorios (ord in ariam en te im punes)
y sobre todo para calificar de delictivos a actos lo suficientem ente
alejados de los actos ejecutivos del delito. Sin em bargo, en el presente
caso, considerando el desprecio e in stru m entalización de la vida para
obtener beneficios m ateriales o patrim oniales, la crim in alizació n de
594
las acciones m ateria del presente análisis, nos parece correcta; puesto
que no resulta razonable que ante la actuación de estos m ercenarios,
todavía tengam os que esperar que se ponga en verdadero riesgo o
se quite la vida de los ciudadanos para recién recurrir a la actuación
del D erecho penal con la finalidad de prevenir estas graves conductas
crim inales.
7.2 , TIPO DE DELITO
Los diversos supuestos delictivos previstos en este artículo con s

tituyen delitos de peligro con creto y de m era actividad, aun cuando
tam bién se presenta un supuesto de peligro abstracto; pues, se sanciona
la fase de los actos preparatorios, los m ism os que aún se encuentran
u n tanto alejados de los actos ejecutivos de la p erpetración de la
m uerte de la víctim a.
E l p rim er n u m eral de este artícu lo y el p rim er supu esto del n u

m eral 2 (so licitar los servicios de u n sicario) co n stitu y en supuestos
de delitos de peligro co n creto ; pues, en el n um eral 1 , al participar
en u na co n sp iració n para p ro m o v er, fa v o re c e r o facilitarla, m uerte de
una persona, ya se sabe de qué p erso n a se trata, esto es, ya se con oce
el o b jeto de p ro tecció n de la n o rm a y el titu lar del b ie n ju ríd ico ,
con lo que n o se trata de u n peligro en abstracto o in definido para
el b ien ju ríd ico “vida” en general, sino que ya se tien e identificado
el b ien y su titu lar (id entificad a a la víctim a), a la vez que con la
co n sp iració n se está p o n ien d o en verdadero peligro a la vida de una
persona iden tificada y determ inada. E n el m ism o sentid o, cuando
se so licita los servidos de un verdadero o potencial sicario para
dar m u erte a u na persona, esta n ecesariam en te tien e que ser una
persona d eterm inada, n o u n a p erso n a en general o ab stracto , puesto
que n ad ie está p reten d ien d o pagar p ara que se m ate a personas en
general (p ersonas que no co n o ce ni tien e alguna anim adversión o
cuya m u erte le es in d iferen te), En tal sentido, realm en te se pone
en peligro co n creto (n o ab stracto ) a la vida de una p erso n a in d i
vidualizada.
595
El segundo supuesto previsto en el segundo num eral del p resente

artículo (ofrecer servicios de sicario) com prende un caso de peligro
abstracto, puesto que en este, a. diferencia de los casos an terio res, la
acción delictiva del sicario que ofrece sus servicios, no entra en co n tacto
co n un bien ju ríd ico u objeto de p rotección específico y de u n titu lar
determ inado. En efecto, el sicario ofrece sus servicios p ara m a ta r a
cualquier persona y no a una en específico; p o r lo que el p eligro es
abstracto y no concreto o específico.
Si bien, podría pensarse que tam bién en este caso la p erso n a de

la víctim a debe estar ya determ inada, y por ello tam bién en este caso
estaríam os ante un delito de peligro con creto, tal com o alg u nos lo
sostienen. Sin em bargo, el legislador ha optado p o r san cio n ar los casos
en que los sicarios prom ocionan sus actividades sicariales (o frecen sus
servicios) a través de las redes sociales o a través de cualquier o tro
m edio de com unicación masiva, ofrecim iento que lo h acen al p ú blico
en general, por lo que no está referida a una persona en p articu lar;
ello determ ina la con d ición de delito de peligro ab stracto de este
supuesto delictivo.
7.3. BIEN JURÍDICO
C laram ente, de lo que se trata es de proteger a la vid a h u m an a

independiente, aunque de actos que no significan aten tad os d irectos
contra la vida, sino más bien de actos preparatorios o accio n es alejadas
que configuran supuestos de peligro con tra la vida.
7.4. SUJETOS
Los sujetos m tervinientes en la configuración del h ech o p u n ible

son los m ism os que en el artículo anterior: el sicario, el m an d an te y
el interm ediador -q u ie n aparece eventualm ente-. E l punto es que aquí
ellos tom an un rol distinto: el de conspiradores, es decir en e l m o m e n to
en que realizan el pacto crim inal y las planificaciones y/o estrategias
para realizar la m uerte de la víctim a, o actúan co m o d e m a n d a n te s u
ofertantes de la actividad sicarial.
596
7 .5 . TIPICIDAD OBJETIVA
El presente artículo en su prim er num eral presenta u na m odali

dad típica y el segundo num eral presenta tres m odalidades, todas ellas
determ inadas por los verbos rectores que configuran el núcleo de los
tipos penales com prendidos; a saber:
7.5.1. PARTICIPACIÓN EN UNA CONSPIRACIÓN PARA PROMO

VER, FAVORECER O FACILITAR EL DELITO DE SICARIATO
Este prim er supuesto típico, com o ya se dijo, configura un tipo

de peligro con creto y está referido al caso en que los sujetos activos
participan en u na conspiración con la finalidad de prom over, favorecer
o facilitar el sicariato. Para entender este supuesto, en prim er lugar de
bem os precisar que entendem os p o r conspiración, pues el “encargante”
o m andante, el interm ediario o el potencial sicario deben intervenir
en este evento conspirativo. En realidad, en este supuesto se trata de
los actos preparatorios orientados a co n cretar el acuerdo sicarial, por
lo que se realiza con anterioridad al inicio de la tentativa.
Se dice que la conspiración consiste en un concierto entre dos o

más sujetos para planificar la com isión de un delito y co n cretar una
resolución crim inal, en el presente caso, este delito será el de sicariato.
En general, para que se produzca la conspiración es necesario: a) el
concurso de dos O m ás personas con capacidad de culpabilidad18321; b)
el concierto de voluntades o pacto crim inal entre ellas; c) la resolución
ejecutiva de todas y cada una de ellas sobre lo proyectado o sobre el
acuerdo crim inal; d) que la resolución tenga com o fin la m ateriali
zación del delito de sicariato; e) que exista una separación espacio-
tem poralm ente entre la resolución proyectada y la acción sicarial, de
m odo que esta últim a no aparezca com o espontánea o repentina; f)
18321 No basta que actúe el mandante y utilice como “sicario” a un menor o

incapaz, en este supuesto estaremos ante un asesinato por autoría mediata
imputable a dicho mandante, pues, estaría utilizando como instrumento
al menor o incapaz.
597
que no se hayan realizado actos ejecutivos configurativos de tentativa

de sicariato18331.
Se añade que la conspiración pertenece a la etapa del iter crim inis

correspondiente a un m om ento anterior a la ejecu ció n del delito de
sicariato, por lo que tiene naturaleza de acto p rep aratorio, y se ubica
entre la ideación im pune y las form as im perfectas de ejecución, co m o
una especie de coautoría anticipada que la ley desplaza h acia el área
de la in crim inación excepcional de algunas resoluciones m anifestadas
que se caracteriza por la con ju nción del p a c tu m scaeleris o co n cierto
previo y la resolución firm e o. decisión sería de e jecu ció n 58341.
Algunos autores com o PEÑ A C A B R E R A sostien en que lo que

interesa es “...la planeación de una conducta, que suponga la p osibi
lidad inm ediata y no rem ota, de dar m uerte a u n a persona m otivado
por el lu cro ”18351; tam bién la ju risp ru d en cia esp añ o la in cid e en la
inm ediatez o perfeccionam iento del acuerdo crim in al para considera
la conspiración, así, refiere que: uE n el p la no objetivo, la conspiración
su p o n e u n concierto d e voluntades -no basta el m ero interca m bio de
15331 E n té rm in o s s im ila re s v e r: h ttp ://e s .w ik ip e d ia .o r g /w ik i/I te r _ c r im in is

(V isualizado el 14 de noviem bre del 2016).
En sentido sim ilar la jurisprudencia española se ñ a la que: legalmente
existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución
de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP). N adie cuestiona que el
derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico
cuando aquel se muestra todavía lejano o poco intenso. (...). De ah í que solo
la verdadera energía delictiva, aquella que conm ueve el sentimiento jurídico
de la sociedad, justifica la intervención del D erecho penal. Conforme Ci esa
idea, el Código Penal, solo sanciona determ inados actos preparatorios o
preejecutivos que, en realidad, son resoluciones m anifestadas p ara delinquir”.
Sentencia K ° 7 1 8 4 /2 0 1 0 del T ribunal Suprem o, S a la d e lo Penal.
15341 Cfr. CA STRO O L A E C H E A , Nelly A u ro ra: Ensayo sobre la conspiración

en el Código Penal peruano, http://www.derecho.usmp.edu.pe/itaest2012/
A rticulos_estu dian tiles/08-2011_A rtÍcu lo_sobre_la_con spiracion _Sep_
201 l_4_.pdf(p A). ' "
isas] p E Ñ A -C A B R E R A F R E Y R E , A lonso: Crimen organizado y sicariato. Ideas,
L im a, 20 1 6 , p. 507. '
598
p areceres- y la resolución conjunta de co m eter un delito concreto, siendo

indispensable q u e no se llegue a d a r com ienzo a la ejecu ción del delito,
p u e s de lo contrario hablaríam os d e tentativa”lS36].'De donde se aprecia
que se considera que para configurar la conspiración, se requeriría que
exista un concierto de voluntades de los intervinientes y la resolución
crim inal para com eter el delito (en este caso el sicariato).
Al respecto, debem os precisar que nuestra norm a, al considerar

que la conspiración debe ser para prom ov er, fa v o re cer o facilitare! de
lito, no se refiere, concretam ente, a que debe existir el acuerdo para la
ejecución del sicariato, por el contrario, tam bién com prende acciones
concom itantes o vinculadas a dicho acuerdo de ejecu ció n , esto es,
considera supuestos en que aún no se ha concluido el acuerdo y que
aún están alejados de la con creción de la m uerte de la víctim a, tales
com o toda clase de reuniones, sesiones o planeam ientos previos al
acuerdo crim inal. En efecto, no podem os considerar com o atípicos,
casos en que ya se han realizado las tratativas para la con creción del
acuerdo y para la ejecución de la m uerte; pues, en este caso ya se ha
determ inado a la víctim a y se ha diseñado el m odo de elim inarla y
solo quedaría por precisar y ponerse de acuerdo sobre el m onto o la
form a del pago de la contraprestación crim inal; en este caso, aún no
hay acuerdo, pero qué duda cabe que se está p ro m o v ien d o la perpe
tración del sicariato.
En tal sentido, tai com o la norm a lo precisa, debe quedar claro

que la conspiración puede tener com o fin p ro m o v er el sicariato, esto
es, auspiciarlo o tom ar la iniciativa para que se m aterialice, o tam bién
propiciar su realización a través de diversas acciones y decisiones. A si
m ism o, la conspiración puede realizarse para fa v o re cer el sicarito; es
decir, para apoyar o ayudar a la com isión del m ism o. O tam bién para
fa cilita r la perpetración de dicho crim en, esto es, para generar condi
ciones que hagan posible su com isión. E n tal sentido, y ciñéndonos al
principio de legalidad, la conspiración para el sicariato com prende los
!S361 Sentencia N ° 7 1 8 4 /2 0 1 0 del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal.
599
casos en que los partícipes en la m ism a llegan a co n clu ir el acuerdo

sicarial, pero tam bién abarca a los casos en que este acu erdo aún no
se m aterializa, pero se realizan acció n y se tom an decision es orientadas
a prom over, favorecer y facilitar el sicariato.
7 .5 .2 . SOLICITAR A OTROS COMETER EL DELITO DE SICA-

RIATO
E stá referido a los actos dirigidos por una p erso n a (m andante o

“encargante”) a un potencial o verdadero sicario, a través de los cuales
le pide que m aterialice la m uerte de una tercera p erso n a respecto de
la cual tiene interés en su elim inación. D ebe tratarse de una solicitud
directa ai potencial (o real) ejecutante de la m uerte, a la vez que de
berá ofrecerle el pago del precio o ventaja com o co n trap restació n a su
accionar crim inal. En tal sentido, n o constituyen co n d u ctas típicas los
casos en que la solicitud se realiza a un in term ediario o a persona que
realm ente n o realizará la acción h om icid a (no es u n p o ten cial sicario
n i está en la posibilidad de serlo) o si no se habla del p recio del deli
to. Pues, la norm a claram ente establece que el agente solicita a otros,
co m eter el delito de sicariato, lo cual descarta del tip o al supuesto en
que el agente solicita a o tra persona que contrate a u n sicario o actúe
com o interm ediario (la relevancia típica de la a ctu ació n del in term e
diario se verá más adelante). A sim ism o, si se h a ce el pedido a una
persona h on esta que jam ás podrá cum plir tal p etició n , realm en te no se
habrá creado un riesgo o peligro con creto para la vid a de la víctim a.
Si bien el pedido debe hacerse directam ente al p o ten cial (o real)

sicario, quien deberá encargarse de la ejecución d e la m uerte, no se
requiere que el sicario acepte la solicitud o que am b o s planifiquen la
m uerte de la víctim a, pues la norm a hace referen cia a u n acto unila
teral y no a uno consensual o bilateral; si así fu era, ya estarem os ante
el supuesto de la conspiración, previsto en el n u m era l an terior y no
en este supuesto de solicitar el servicio al sicario. C o m o puede verse
en este caso, la norm a penal, con el fin de ab arcar en su integridad
los supuestos sicariales, califica com o típicos no solo lo s actos en que
se m aterializa el acuerdo sino a las acciones o rien tad as a concretar
600
dicho pacto crim inal, aun cuando este todavía no hubiese llegado a
concretarse.
Lo im portante en este supuesto, es que el solicitante del servicio

sicarial exteriorice su voluntad crim in al ante el p o ten cial (o real)
sicario; y claro, debe tratarse de una propuesta seria e inm ediata,
descartándose del tipo los casos en que el agente solo está sondean
do o desliza sugerencias o propuestas indefinidas frente al sicario, y
sobre todo, se descartan las propuestas poco serias o las proferidas
con a n im u s jo ca n di.
7.5.3. OFRECERAOTROS COMETEREL DELITO DE SICARIATO

En este caso, el sicario real o potencial ofrece sus servicios cri
m inales a una persona que presum e tiene interés en la desaparición
de otra. E n realidad, la norm a es lo suficientem ente am plia, tanto que
puede abarcar no solo los supuestos de peligro con creto, es decir, los
casos en que el agente ofrece sus servicios sicariales para elim inar a
una persona determinada, y lo hace ante una persona específica a quién
conoce que está interesada en la m u erte de la víctim a, pero tam bién
com prende hechos unilaterales a través de los cuales el sicario hace
anuncios o promueve su actividad crim inal. Esto últim o tiene sentido
en la m edida que lo que la n orm a pretende es, precisam ente, prevenir
el increm ento y propagación del sicariato o conductas que han hecho
de la actividad crim inal una verdadera actividad m ercantil o su ne
gocio, o incluso una especie de “em presa” al actuar en organización
crim inal, y servirse de los m edios de com u n icación para facilitar la
convergencia de los sicarios con los interesados en la elim inación de
ciertas personas.
E l ofrecim iento tiene que ser serio y evidenciar todas las condi
ciones que determ inan la verosim ilitud de la propuesta negocial a la
vez que debe evidenciar que el agente actuará por un precio o por un
beneficio económ ico o de cualquier otra índole. Este puede hacerse
de persona a persona, de una organización crim inal a una persona
(peligro concreto) o tratarse de publicidad sicarial en la que se de-
601
term ina de form a certera dónde, cóm o y cuándo pueden contactarse

'lo s interesados” con los sicarios u organización sicarial,
7.5.4. ACTÚA COMO INTERMEDIARIO

E n la parte final del num eral dos de este artículo se sancion a al
que actúa com o in term ediario para solicitar o para o frec er a otros los
servicios sicariales. Ello resulta coherente co n la p reten sió n de abar
car y sancionar todas las conductas propulsoras o con tribu tivas del
sicariato. En este caso, el tipo penal abarca a la in terv en ció n de un
tercero, distinto del m andante o del sicario en p o ten cia, e n los actos
p or los cuales el m andante solicita los servicios sicariales, en este caso
estamos ante un supuesto de peligro con creto. A sim ism o , com prende
a toda participación del tercero en los actos p o r los cuales un sicario
o una organización sicarial, ofrece sus servicios a los interesad os en
elim inar personas a cam bio de un precio; en este caso estam os ante
un supuesto de peligro abstracto. La participación del tercero , funda
m entalm ente está referida a establecer el con tacto én tre am bas partes,
interesado y sicario.
7.5.5, SUPUESTO AGRAVADO. PARTICIPACIÓN DE MENOR DE

EDAD U OTRO INIMPUTABLE
Finalm ente, en cuanto a la tipicidad objetiva, la n o rm a prevé un
supuesto agravado, sancionado con pena privativa de lib erta d no m e
n or de seis n i m ayor de diez años (la pena co rresp o n d ien te a los tipos
básicos es no m en o r de cin co ni m ayor de ocho añ os), cuand o para
los casos de conspiración, solicitud y ofrecim iento del sica rito se utiliza
a un m enor de edad o a cualquier otro inim putable. E n lo s casos de
conspiración, se puede utilizar al m en o r o incapaz c o m o in term ed iario
o realizando cualquier acción que haga posible o fa cilite la to m a del
acuerdo sicarial. E n cam bio en la solicitud y o frecim ien to de servicios
sicariales solo podrá ser utilizado com o interm ediario.
T am bién se configura esta agravante cuando el in teresad o en la

elim inación de una persona conspira directam ente c o n u n m en o r de
602 :
edad conocidam ente dedicado a perpetrar actos sicariales o cuando

le solicita directam ente que realice este tipo de actos a cam bio del
respectivo precio o ventaja. Si bien puede sostenerse que no se puede
hablar de una verdadera conspiración cuando el acuerdo o los actos
previos a este se realizan con un m enor, lo cierto es que tam bién en
estos casos se concreta la m uerte p o r precio y, si bien, la conducta
del m enor no constituye participación penal típica, la actuación de
la persona m ayor realiza plenam ente la conducta delictiva agravada
prevista en la norm a.
Esta agravante se justifica plenam ente com o una respuesta político -

crim inal idónea, en la m edida que las organizaciones sicariales o los
sicarios "profesionales” (o “ranqueados”) proceden habitualm ente a
utilizar a delincuentes juveniles (m enores de edad), no solo para fa
cilitar los acuerdos sicariales sino tam bién para ejecutar las m uertes
de sus víctim as18371. Y claro, estas conductas son especialm ente graves,
toda vez que estos delincuentes n o solo instrum entalizan la vida de
sus sem ejantes para satisfacer su avidez pecuniaria, sino que tam bién
instrum entalizan la vida de m enores o personas incapaces que se en
cuentran en situación de vulnerabilidad (m oral y m aterial).
7 .6 , TIPICIDAD SUBJETIVA
Todas estas m odalidades sicariales (conspirativas o negocíales)

configuran tipos dolosos; y claro, el dolo del conspirador es único y
se identifica con la realización de un delito con creto (sicariato) cuyos
elem entos deben ser conocidos por este.18381
ÍS371 Caso de triste recordación es la participación sicarial del conocido como

“Grirtgasho”, un delincuente juvenil que tenía en su haber varias muertes a
sangre fría y la prensa lo había elevado a la condición de un gran personaje
del hampa, quien obviamente se inició cooperando con los sicarios y luego
realizaba sus crímenes ya de modo independiente,
[83s] s entencia N° 7184/2010 del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal,
603
8. HOMICIDIO POR EMOCIÓN VIOLENTA
A rt. 109°.- "El q u e m ata a otro bajo el im perio de u n a em oción

violenta q u e las circunstancias hacen excusables, será
reprim ido con p e n a privativa de libertad, no m en o r de
tres n i m a y or de cinco años.
Si co n cu rre algunas d e las circunstancias previstas en
el artículo 107°, la p e n a será no m en o r de cinco ni
m a y or d e diez a ñ o s ”.
8 .1 . NOCIONES GENERALES
Esta figura penal constituye u na m odalidad atenuada del h o m i

cidio sim ple y del parricidio. Se caracteriza porque el sujeto activo,
al m om ento de com eter el h ech o, se encuentra bajo un estado de
perturbación psíquica, que si bien n o lo coloca en una situación de
inim putabilidad, le restringe su capacidad de determ inación.
8 .2 . ANTECEDENTES
Su antecedente inm ediato es el art. 153° y 154° del Código Penal

de 1924[8391. El Código Penal de 1863 no contenía una figura similar;
(«39] c p 1924; Art. 153°: “Se impondrá penitenciaría no mayor de diez años,
o prisión no menor de un año ni mayor de cinco años, al que matara a
otro bajo el imperio de una emoción violenta que las circunstancias hirieran
excusable”; Art. 154°; “Los delitos de homicidio definidos en el Art. 151° no
serán reprimidos con la pena de intemamíento sino con la de penitenciaria
no menor de diez años, cuando se hubieran perpetrado en la situación
expresada en el artículo anterior”.
605
Tomás A la diño Gálvez Villegas
sin em bargo, se atenuaba la pena en los supuestos de los art. 234°

y 2 3 5 °18401; asim ism o, se establecía co m o circu n stan cias atenuantes
el hecho de haber com etido el delito a consecuencia de am enaza o
provocación inm ediata de parte del ofendido (A rt. 9o inc. 4 ); el de
haberlo com etido en vindicación de una ofensa grave, inferida por el
ofendido al agente, su cónyuge, ascendientes, descendientes, h erm a
nos o afines del m ism o grado (Art. 9o ín c. 5); y el de com eterlo b ajo
la influencia de im presiones tan violentas que produ zcan arrebato u
obcecación (Art. 9 inc. 8 )í841t.
C o m o puede ap reciarse hasta an tes de la fó rm u la in tro d u c i

da p o r ei C ódigo de 1 9 2 4 -cuya fu ente in m ed iata fue el art. 104°
del P ro y ecto Suizo de 1 9 1 5 - las fó rm u las em p lead as p o r n u estro
leg islad o r (1 8 6 3 ) eran b astan te casu ísticas e im p recisa s. C o n la
m o d ificació n in tro d u cid a se m od ifica este p a n o ra m a am p lian d o lo s
casos en los que puede aplicarse, ya n o referid os ú n ica m en te a lo s
crím enes pasionales, sin o en general, a aqu ellos caso s en los que
el h o m icid a actú a b a jo el im perio de u na e m o c ió n violen ta, co n
d ism in u ción de sus fren o s in h ib ito rio s. Sin em b a rg o , se restrin g e
su ap licació n p ara aquellos casos en los qu e el su rg im ien to de la
“em o ció n v io len ta ” se p ro d u ce en v irtu d de c ircu n sta n c ia s que la
“h a c e n e x c u s a b le ”.
[8«] Qp ¿ e 1863: Art. 234°: “El cónyuge que sorprendiendo en adulterio a su

consorte, da muerte en el acto a éste o a su cómplice o a los dos juntos,
sufrirá cárcel de tercer grado (tres años)”; Art. 235°: "los padres y los her
manos mayores que dan muerte a los que yacen con sus hijas o hermanas
.menores de 21 años, en el acto de sorprenderlos infraganti, sufrirán cárcel
en quinto grado (cinco años)”.
[M11 HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 88. •
606
8 .3 . FUNDAMENTO
El fundam ento de esta atenuante reside en la m enor reprochabili-

dad que se le puede efectuar al agente que despliega la acción hom icida
bajo la influencia de una perturbación psíquica que le im pide m antener
el pleno control de sus frenos in hibitorios frente a las incitaciones que
im pulsaron la acción hom icida^42! Se trata de un supuesto en el que
el hom icida, no pierde to talm ente la con cien cia de sus actos, es decir,
no sufre una alteración de la con cien cia que conduciría a un supuesto
de inim putabilidad, sino de un caso en que el agente es arrastrado al
delito por una fuerza impulsora^8435 que afecta de alguna m anera su
capacidad deliberativa, pero sin anularla. E l legislador, en estos casos,
parte de la com prensión de que el h om bre com ún, ante determ inadas
circunstancias, no puede desenvolverse conductualm ente conform e al
efecto m otivacional de la norma*844!
8 .4 . AUTONOMÍA
Se discute tam bién sobre la sustantividad de este delito, unos co n

sideran que se trata, de un tipo penal autónom o, pero m ayoritariam ente
se entiende que se trata de un h om icid io atenuado o privilegiado, ya
que al excluirse la circu nstancia subjetiva del estado em ocional, rea
parece la figura del h om icidio sim pleE845í. .I
I842' PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 118; CREUS: Ob. Cit. p. 37; CASTILLO ALVA:
Ob. Cit. pp. 534-535.
i*«l NUÑEZ: Ob. Cit. p. 72, quien precisa que en estos casos la criminalidad
del homicida es menor que en el caso ordinario, porque no es arrastrado
al delito por su propia voluntad, sino por una fuerza impulsora que reside
en su ánimo, y que encuentra su causa en la propia conducta de la víctima.
En igual sentido VILLA STEIN: Ob. Cit. pp. 97-98.
1845:1 NUÑEZ: O b. C it. p. 72; HURTADO POZO: O b. C it. p. 89; CASTILLO ALVA:
Ob. Cit. p. 379. En contra BRAMOÑT ARIAS - GARCÍA CANTIZANO,
pues consideran que esta figura ha sido regulada como un delito autónomo
(Ob. Cit p. 59).
607
8 .5 . ELEMENTOS DEL TIPO
8.5.1. SUJETOS
E n el p rim er p árrafo d el p resen te tip o p en al no se exige n in g u
na cualid ad especial en el su jeto activo o pasivo, p u d ien d o tratarse
de cu alq u ier p erso n a; m ien tras qu e en el su p u esto d el segu ndo
p árrafo , al rem itirn o s a lo previsto e n el art. 107° d el C .P , se r e s
trin g e tales calidades ú n ica m en te a io s ascen d ien tes, d escen d ientes
-n atu rales o ad optivos-, cónyu ges o c o n cu b in o s, o o p erso n as co n
q u ien el agente sostiene o h aya so sten id o u n a re la c ió n conyu gal o
de co n v iv en cia con q u ien a la fech a de los h ech o s ya no m an tien e
n in g u n a relación.

E l com p ortam iento del sujeto activo con siste en m atar a otra
persona b a jo un estado de em o ció n violenta, siend o requ isito del
tipo pen al la existencia de circu n stan cias que h a cen excusable la
existen cia de tal em oción. E n tal sen tid o , se requ iere co m p ro b ar no
solo u n estado psíquico em ocio n al en el sujeto activo, sin o tam bién ,
que d icha em oció n deba fundarse en circu n stan cias especiales que
la excusen. E s p lenam ente posible la o m isió n im p ro p ia o co m isió n
por om isión . ■
8.5.3. ESTADO EMOCIONAL VIOLENTO

P ara que se co n fig u re esta a te n u a n te , es im p rescin d ib le que
el h o m ic id a actúe b a jo u n estado p s íq u ico e m o cio n a l, p or lo que
si este h u b iera existid o , p ero h a d esap arecid o al m o m e n to de la
co m isió n de la a cció n h om icid a, n o te n d rá n in g ú n efecto aten ú a-
to rio . E llo supone: a) estar en e sta d o de e m o c ió n v io len ta en el
m o m en to de la d eterm in ació n h o m ic id a ; b ) estar en ese m ism o
estado en el m o m en to de la e je c u c ió n d elictiv a; y c) que en tre la
d e term in ació n y la e je c u c ió n d e lictiv a n o exista so lu ció n de c o n ti
n uid ad . E sto es así, p o rq u e el h e c h o crim in o so debe su p o n er que
' 608
en n ingú n m o m en to de este tra m o , la con d u cta estuvo d irigida p o r

u na capacidad n o rm a l18461.
El D iccionario de la Real A cadem ia define a la em oción: “A lteración

del ánim o intensa y pasajera, a gra d a b le o penosa, que va a co m p a ñ a
da de cierta conm oción s o m á t i c a esto es, se trata de u n estado de
conm oción del ánimo*8471, se caracteriza com o una crisis circu nscrita
y visible del sentim iento, m otivada p o r sensaciones que la percepción
introduce en el cam po de la co n cien cia -im ágen es, recuerdos e ideas
que surgen de ella-*8481, y que se m anifiesta en estados tran sitorios de
furor, ira, odio, tristeza, irritación, m ied o, dolor y tensión. La em oció n
se distingue, fundam entalm ente, p o r la brusquedad de la reacción
que provoca en el estado hum oral de la persona, y en casos extrem os
puede llegar a ser de una intensidad tal, que frustra la co n cien cia y el
proceso de m otivación y orien tación de la voluntad18491. Este estado
afectivo es provocado por circu nstancias que afectan el án im o de una
m anera particular, surgen súbitam ente y son de corta d u ración lsso!
G eneralm ente esta co n m o ció n m ental va unida externam ente a deter
m inados actos com o gesticulaciones, llanto, gritos, convulsiones que
experim enta el agente1851!
R esulta exagerado, co m o señ alan algunos au tores1852! que la

em o ció n deba p ro d u cir n ecesa ria m en te una tra n sfo rm a ció n tran -
18441 NUÑEZ: Ob. Cit. p. 96; DONNA: Ob. Cit. p. 59: “... se exige una conexión
causal entre la emoción que debe ser violenta, que esa emoción se dé en
el momento del homicidio, y que ese estado exista entre la determinación
y el hecho”.
NÚÑEZ: Ob. C it p. 75.
ls<íl DONNA: Ob. Cit. p. 58.
í*49! HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 120.
<8S#1 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 566
!' 511 ROY FREYRE: Ob. Cit. p 179.
18521 FONTÁN PALESTRA: Ob. Cit. p. 124; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 118.
609
sito ria de la p erso n alid ad ; pues, se puede estar e m o c io n a d o sin

que los rasgos fu nd am en tales de la personalid ad se h a y a n alterad o
de m an era gravitante, inclusive se co n stata g en eralm en te que b a jo
u n estado em o cio n al, los rasgos característico s de la p erso n alid ad
se rem arcan ; sin em barg o, ta m b ién es posible que estos se alteren ,
co m o el caso del su jeto apático qu e se tra n sfo rm a an te d eterm in ad o
estím u lo [853].
La doctrina trata de diferenciar entre pasión y em oció n , a los

efectos de establecer si el hom icidio pasional quedaría o n o excluido
de los alcances del artículo 109° del CP. Esta p roblem ática actu alm en
te h a sido superada pues se entiende que la pasión y la em o ció n , si
bien son dos estados psíquicos distintos -ya K ant diferenciaba em o
ciones y pasiones con el sím il de las corrientes de agua; aludiendo
a la em oción com o el agua que rom pe con violencia los diques y se
desparram a (ejem plificada en la ira), y a la pasión, co m o el to rren te
que excava su lecho y discurre p o r él (así el am or y los celo s)-; ello
no im pide afirm ar que la pasión pueda ser el m edio para llegar a la
em oció n 185'41. Se puede m atar fríam ente por p asión -situ ació n en la
cual no es aplicable esta atenuante-; sin em bargo, u n estado pasional
puede preparar el terreno, para que un hecho externo' desencadene
una em oción violenta, producto de la tensión psico ló g ica que expe
rim enta el hom icida18551, vg., el caso de aquel sujeto que después de
haber requerido am ores p or largo tiem po a una jo v e n , de la cual
estaba profundam ente enam orado, después de h ab er sido rechazado,
la encuentra m anteniendo relaciones sexuales co n su m e jo r am igo,
quien tenía con ocim ien to de sus sentim ientos.
|as3) CREUS: Ob. C it p. 38.

18S41 CREUS: Ob. Cit. p. 38.
í855i CREUS: Ob. C it p. 38; FONTÁN BALESTRA: Ob. Cit. p. 128; ROY FREYRE:
Ob. Cit. p. 176; CASTILLO ALVA: Ob. C it p. 582; SILFREDO; Ob. Cit. p.
145; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 119.
610
La fórm ula em pleada por nuestro legislador exige que la em oción

deba ser violenta. A decir de SO LER debe tratarse “...d e u n verdadero
impulso desordenadam ente afectivo, porque este es destructivo de la
capacidad reflexiva de fren ación ”í8Síl. En este m ism o sentido, N U Ñ EZ
refiere que este adjetivo no solo hace referencia a la.in tensidad de la
conm oción del ánim o, sino que esencialm ente señala a la acción reactiva
e im pulsadora de la em oción 58571. La em oción que se desencadena por
el estím ulo debe provocar una desestabilización aním ica que irrum pa
y m engüe la capacidad de reflexión de la persona, im pulsándola a
realizar la acción h om icid a[SS8!. U n a em oción es violenta cuando es
de tal intensidad que dism inuye o debilita los frenos inhibitorios de
la voluntad del agente[8S9i.
E n estos casos el h om icid a n o experim enta una pérdida total

de la conciencia y de sus frenos inhibitorios, ya que de pasarse ese
lím ite (al agente no se encontraría en la capacidad de dirigir su co n
ducta) nos encontraríam os frente a un caso de inim putabilidad (Art,
20° inc. 1) com o se ha referido líneas arribaÍS60l En tal sentido, es
incorrecto descartar esta atenuante cuando el acusado hace un relato
circunstanciado y coherente del h ech o crim inal, p or considerar que la
am nesia es una consecuencia posterior a un estado em ocional de esta
naturaleza; o cuando para descartar esta atenuante, se señala que el
I85S) Ob. C it p. 62.

[S571 Ob. Cit. p. 78.
[*58] (ggjjUS: OA Cif. p. 38, señala en este sentido que, los excesos de los
sentimientos en el estado emocional que experimenta el agente, tienen que
ser desordenados y potentes, que le resulte difícil al agente controlar sus
impulsos contra la víctima.
ISS9) DONNA: Ob. Cit. p. 57.
(«sos Para CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p, 583, la emoción violenta es más que
una simple afección, pero menos grave a una alteración de la conciencia,
se traía de un supuesto de imputabilidad disminuida, cuya regulación pudo
incorporarse en la parte general mediante la aplicación combinada el art,
20 inc. 1 con el artículo 21° del Código Penal
611
acusado tenía plena conciencia de sus actos o sabía lo que hacía, pues,
com o se ha indicado, no estam os ante un caso de iním putabilidad o
de inconsciencia*8611.
Para establecer el grado de perturbación psíquica que experim entó

el agente, es necesaria la realización de una pericia m édica.
Debe entenderse que cuando la n orm a penal hace referencia al

carácter violento de la em oción, no se está refiriendo a su aparición
súbita ante un hecho exterior que debe ser inesperado o sorpresivo,
ya que esto es connatural a cualquier estado em ocional, sino a su p o
ten cia para m enguar los frenos in hibitorios del agente, sin destruirlos
totalm ente.
8.5.4. EXCITABILIDAD DEL ESTADO EMOCIONAL VIOLENTO
Al respecto se debe precisar que, lo que las circunstancias excu

san no es el h om icidio, sino el surgim iento del estado de co n m o ción
em ocional. El evento o estím ulo que desencadena el estado em ocional
debe ser de tal m agnitud o intensidad que haga razonable tal em oción
violenta que lleva a la dism inución de los frenos inhibitorios. Para
realizar este análisis no debe partirse del estado em ocional, sino del
análisis de la situación concreta que lo origina, ya que la ley no excusa
al sim plem ente em ocionado18621. Es decir, que las circunstancias que
ocasionaron el estado de em oción, norm alm ente, tengan repercusión en
las particulares situaciones que experim en tó el agente, co n referencia
a cualquier persona*8631.
En concordancia con lo señalado, el estado em ocional no debe

en contrar su origen en la intem perancia o falta de tem planza del h o -
[«<! m u ÑEZ: Ob. Cít. p. 79; FONTÁN BALESTRA: Ob. Cít. p. 126. En contra
LEVENE: Ob. Cit. p. 309
18621 SOLER: Ob. Cit. p. 60.
18631 CREUS: Ob. Cit. p. 39.
612
m icidaí864*, sino que debe ser provocado eficazm ente por un estím ulo
o causa exógena o externa al au tor118651.
a ) C ircu n sta n cia s excu sa n tes
N uestro legislador ha preferido utilizar una fórm ula am plia que

perm ite abarcar un núm ero am plio de casos. A l no establecerse una
lim itación respecto de los estím ulos, causas o hechos que pueden hacer
excusable un estado em ocional de carácter violento, estos pueden ser
de cualquier naturaleza; esto es de cualquier clase (culposa o dolosa),
contenido (ético o m oral), origen (econ óm ico, afectivo, e tc ,)l86s), plu
rales o singulares.
En el m ism o sentido, N U Ñ EZ refiere que estos estím ulos externos

pueden estar constituidos “por hechos, palabras o escritos provocadores
en sí m ism os o por la reflexión sobre ellos; p o r las situaciones hum anas
ajenas o propias de dolor, o de peligro que despiertan las fuerzas psí
quicas del am or o tem or; por situaciones m orales, económ icas, sexuales
ajenas o propias, etc.”l867) En nuestro m edio, por ejem plo, son m uy
frecuentes los casos de m adres que en una situación de desesperación
económ ica, y ante el abandono del cónyuge experim entan un shock
de tal m agnitud que deciden qu itar la vida de sus m enores hijos para
luego suicidarse o intentar hacerlo.
Estos estím ulos pueden provenir de la m ism a víctim a o de un

tercero, pueden estar dirigidos con tra el autor (hom icida), o contra
18661 NUÑEZ: Ob. Cit. p. 86; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 545.
18651 "La emoción violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias
que la provocaron y no en el carácter iracundo del actor; no constituye
homicidio por emoción violenta la reacción del acusado, quien al ser
recriminado por su padre ante su mal comportamiento, reacciona
violentamente y cogiendo un palo procede a golpearlo hasta dejarlo tendido
en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo”
Exp. 662-85- Junín. En SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 117.
18661 CREUS: Ob. C it p. 39.
18671 Ob. Cit. p. 93.
613
un tercero, vg., la indignación producida p or los m alo s tratos que la

víctim a inflige a un tercero18881. A sim ism o, no existe m ayor in co n v e
niente para adm itir esta atenuante, cuando el h om icid a descarga la
fuerza de su em oción sobre personas ajenas p o r com p leto al hecho
que la suscitó, ya que lo que interesa es que el au tor se encuentre en
un estado em ocional excusable que lo im pulse al d elito 18891.
Se discute si las circunstancias que provienen de la naturaleza,

pueden justificar la aparición de una em oción v iolen ta; al respecto
consideram os que no existe m ayor inconveniente; vg„ el caso del que
ante un terrem oto decide m atar al que ataja su cam in o pidiéndole
calm a18701.
Estas causas provocadoras o desencadenantes deben ser eficaces

con relación al estado em ocional violento. Para establecer esta aptitud
del estím ulo externo es m enester atender a los p arám etro s culturales y
sociales donde se produce el hecho, sin perder de v ista las singularida
des del concreto autor -su personalidad y tem p eram en to , aun cuando
no de m odo determ inante-, y las circunstancias particulares del caso.
Pues, de lo que se trata es de establecer si según lo s parám etros cu l
turales, las singularidades del con creto autor y las circu nstancias que
rodean al caso, norm alm ente, determ inado h ech o o estím ulo puede
suscitar una em oción violenta18711. El Juez en este ju ic io debe procu-
18681 FONTÁN BALESTRA; Ofe. Cit. p. 131; CREUS: Ob. C it. p. 39; CASTILLO
ALVA: Ob. Cit. pp. 546-547.
18651 NUÑEZ: Ob. Cit. p. 93. En contra, CASTILLO ALVA: Ob. C it p. 547, quien
descarta la aplicación de esta atenuante cuando la acción homicida afecta
a terceros inocentes.
[í 7o] En contra CASTILLO ALVA; Ob. Cit. pp. 544-545, quien reconociendo que
no existe ninguna razón dogmática sólida, ni derivada de la propia ley,
considera, sin mayor fundamento, que no puede aceptarse la posibilidad
de incorporar, en la provocación de la emoción, las condiciones producto
de la naturaleza.
[871) CREUS: Ob. Cit. p. 39. Consideramos que se encuentran bajo esta
perspectiva: FONTÁN BALESTRA: Ob. Cit. p. 13, cuando señala que este
614
rar con ocer los antecedentes, y circunstancias del caso concreto, sin
guiarse por postulados rígidos; pues, la em oción nunca se m anifiesta
de igual m anera en todas las personas, aunque las causas provocantes
sean aparentem ente las m ism as. En estos casos el factor personal cobra
un valor trascendental; por ejem plo, no es lo m ism o atribuir a una
señorita seria y honesta la condición de prostituta que a una señorita
que, precisam ente no presenta tales cualidades.
Quedan excluidos los motivos fú tiles (brom as, discusiones intras

cendentes, recrim inaciones justas o injustas de baja intensidad), ya que
no pueden considerarse eficientes1872*; sin em bargo, no se puede dejar
de reconocer que es posible que una em oción pueda desencadenarse
p o r un hecho fútil insertado en u na situación precedente que no lo
era1873'. En efecto, una causa provocadora no puede observarse en la
simple objetividad del hecho desencadenante de la em oción, sino en
toda su tram a, tal cual ha sido vivida p o r el h om icid a18741.
juicio debe realizarse con un criterio relativo, pues la causa provocadora

debe apreciarse en relación con las modalidades y costumbres del autor,
sumándola a otras situaciones y circunstancias de cuyo conjunto puede
resultar la eficiencia causal del estímulo, situando los hechos dentro del
conjunto de las circunstancias en que se produjeron. NUÑEZ refiere que la
premisa mayor para apreciar la adecuación de la relación causal entre las
circunstancias y la emoción, está constituida por las normas de cultura social
y, en su consideración en los más distintos planos de las culturas sociales,
mientras que la premisa menor está constituida por la consideración de
cada personalidad y las circunstancias de su desenvolvimiento en el caso.
¡«Ti} pONTÁN BALESTRA: Ob. Cit. p. 131; NUÑEZ; Ob. Cit. p. 90.
18731 CREUS: Ob. Cit. p. 40.
18741 NUNEZ: Ob. Cit. pp, 93-94. Al respecto LEVENE: Ob. Cit. p. 317, nos cita
el caso famoso de Ruffet, en el que el homicida mató a aquel que acababa
de ganar la tenencia de su hija, cuando el vencedor lo miró dirigiéndole
una sonrisa irónica, el problema que vino soportando el homicida por la
lucha de su menor hija, preparo el terreno para que un hecho aparentemente
superfluo -sonrisa irónica-, hiciera explotar una incontenible emoción. El
tribunal argentino, que examino el proceso, advirtió en el presente caso el
estado de emoción violenta en un fallo que fue muy comentado.
615
La gravedad del h ech o desencadenante tam poco tien e que ser

extrem a com o una agresión física a nuestra integridad, porque en
tales situaciones, el estado em o cio n al cede ante la legítim a defensa18751.
b ) E x c u s a b ilid a d su b jetiv a
La doctrina tam bién h abla de la excusabilidad subjetiva, co n lo cual

se precisa que, para que se configure esta atenuante, el h om icid a no
debe haber provocado in ten cio n alm en te el estím ulo para em ocionarse.
E n la respuesta a la pregunta p o r q u é ha surgido la co n m o ció n aním ica,
no debe estar com prom etida la actu ación del hom icida, quien tiene
que ser extraño al origen del estím ulo provocador de la reacció n 18761.
Así, se niega la apreciación de esta atenuante cuando el h om icid a
ha provocado o incitado la causa de la em oción, vg., el caso del que
provoca un incendio que lu ego le produ jo pánico; o cuando la facilita
conscientem ente, vg., el qu e sabiendo que en u n determ inado lugar,
ordinariam ente ofenden a los con cu rrentes, y al co n cu rrir a dicho
lugar es víctim a de las groserías de lo s presentes; o el que con ocien d o
su irritabilidad cuando se em briaga ligeram ente, bebe en un lugar y
en circunstancias que sabe que son propicias para la p ro vo cació n 18771.
N o es este el caso de quien provoca culposam ente el estím ulo

sin preordenarlo a la p ro d u cció n de la em o ció n , ya que el m ero
o casionalm en te m aterial d e la causa n o coloca al au tor fuera del tipo
atenuado, es necesario qu e al respecto se constate la intencionalidad
del agente com o se h a referid o 18781. T am p o co es el caso de quien p ro
voca intencionalm ente u n estím ulo para sim ular u n presunto estado
em ocional, pues en este supuesto falta, en realidad, un estado em otivo,
presupuesto de la aten uan te que es m ateria de análisis.
‘Í7S1 C A S T IL L O ALVA: Ob. C it p. 555.
'876> RO Y F R E Y R E : Ob. Cit. 1 8 8 .
[í771 N Ú Ñ E Z : Ob. Cit. p. 9 4 .
[S7si C R EU S: Ob. Cit. p. 4 0 ; N Ü Ñ E Z : Ob. Cit 94.
616
c ) E x c u s a b ilid a d objetiva
■ Es necesario para que el estado em ocional violento sea excusable,

que el hom icida no se encuentre obligado por el D erech o a responder
co n calm a en determ inadas situaciones, ya que el D erech o no puede
privilegiar el interés particular frente al orden ju ríd ico 18791, D e este modo
no es excusable el estado em ocional del sujeto que cau sa la m uerte
de otro, en oposición a una disposición legítim am ente expedida por
la autoridad (vg., una orden de prisión o de detención).
A certadam ente R O Y F R E Y R E nos dice que esta o bligación de

responder co n serenidad en determ inadas situaciones, puede provenir
de norm as jurídicas, m orales, religiosas, educativas o profesionales. De
este m odo, no es excusable el estado em ocional del sacerdote que da
m uerte al feligrés por las confesiones que este le dio, del policía que
causa la m uerte del delincuente porque no confesaba su delito, o del
psiquiatra que m ata a su paciente porque fue acusado p o r este com o
estafador y charlatán18801
8.5.S. LA EMOCIÓN VIOLENTA EXCUSABLE EN LA PRAXIS JU

DICIAL
N uestra Judicatura generalm ente ha exigido (sobre tod o, la dictada

con anterioridad a la vigencia del actual Código P enal), para aplicar
esta atenuante, que entre las causas provocadoras y el estado em ocio
nal exista una relación de in m ediatez. Así por ejem plo se ha dicho:
“ ... la reacción del agente d eb e ser d e m a n era in m edia ta al estímulo
d e u n h echo qu e p ro v o q u e dicho estado em ocional’’, que la atenuante
no se configura “ cuando el hom icidio se ha p erp etra d o varias horas
después d e q u e el autor fu e r a insultado y agredido in ju sta m en te p o r el
hijo d e la víctim a‘^m \
18791 NUÑEZ: Ob. Cit. p. 95.

18801 Ob. Cit. p. 188.
!381) En ESPINO PÉREZ: Ob. Cit. p. 194.
617
Lo cierto es que el art. 109° del C ód igo P en al n o exig e tal in

m ediatez, y si b ien , en la m ayoría de situaciones esto su ced e así, sin
em bargo, de esta co n statació n n o se puede extraer u n a regla general
en el sentido de que el tran scu rso del tiem p o elim in a la e m o c ió n o
am in o ra su v io len cia18821; pues, en m u ch o s casos puede ex a cerb a r
la 18831, piénsese p o r ejem plo en el caso del individuo qu e después de
haber sido objeto de u na ofen sa o b ro m a m alin ten cio n ad a, cap ta
la gravedad del significado de d icha ofen sa lu ego de u n a reflexió n
p o ste rio r18841.
P or otro lado, esta exigencia no es coherente con los fines propios

del ordenam iento jurídico-penal, ya que se estaría dando el m ensaje
de que es preferible m atar sin dem ora, de prisa, cuand o -siguiendo a
N U N E Z -, el espíritu de la Ley no es beneficiar al que n o m ostró resis
tencia frente a la causa provocadora, sino por el contrario .. beneficiar
[g*2¡ f'sta conclusión, a nuestro modo de ver incorrecta, es adoptada, entre otros,
por SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 115. También en la ejecutoria de fecha
15 de julio de 2004, recaída en el R.N N° 1197-2004 - Cusco (Sala Penal
Transitoria) se asume este criterio: “ .. en el presente caso no se ha acreditado
fehacientemente que el procesado haya actuado como resultado de haber
sufrido una emoción violenta antes de cometer los hechos, por el contrario,
conforme lo señalado en el atestado, refiere que después de haber encontrado
a su conviviente con su ex pareja manteniendo relaciones sexuales, se dirigió
con ella a su dormitorio y se pusieron a discutir fuertemente, llegando a la
vía de los hechos con las consecuencias ya conocidas por lo que estando a
la forma y circunstancias del evento no concurre el presupuesto indiciarlo
de “intervalo de tiempo” entre las circunstancias excusantes, el estado
emocional y la comisión del delito
¡3B3> CREUS: O í. Cit. p. 40.
[s*4] F O N T Á N B A LEST R A ; Ob. Cit. p. 132, precisa que inclusive por asociación
mental de hechos ya conocidos, que se tuvieron por intrascendentes, es
posible que en un momento dado se vea una verdad en la que nunca se
pensó. También PEÑA CABRERA: Ob. Cit. pp. 120-121, señala que el hecho
de no reaccionar inmediatamente a la provocación no conduce a que se
produzca en la psiquis del delincuente una fría, calculada y vindicativa
determinación homicida.
618
al vencido, tarde o tem prano, p o r la causa excitadora ajen a”[8S5Á Todo

depende, com o señala R IC A R D O LE V E N E de la naturaleza del sujeto,
del agravio inferido y de la posibilidad que tenga de desencadenar su
em oción; el citado autor n os recuerda, el caso del sujeto que con un
joven peón conducía su ganado, siendo que en la noche al disponerse
a descansar, el m ayor se aproxim ó al m uchacho con el cuchillo en la
m ano, im pidiéndole toda resistencia, y lo violó, la víctim a guardó su
afrenta, esperó que el otro se durm iera, y entonces lo apuñaló hasta
quitarle la vida18865.
O tro tem a que condicionó la aplicación jurisprudencial de esta

atenuante, estuvo dada p o r el carácter ético o no de la em oción. Así
p o r ejem plo, nuestra Ju dicatura señalaba que: el art. 1 5 3 ° del
Código Penal, a ten u a ba la p en a lid a d cu a n d o el hom icidio se había
com etido bajo el im perio d e u n a em oción violenta, si h a n concurrido
circunstancias qu e la hicieron excusable, com o el h o n o r m ancillado,
u n a afrenta in m erecida u otra circunstancia d e m om ento q u e ofusca
la razón y en a rd ece el espíritu; es decir, q u e el motivo d eterm ina n te de
la reacción em ocional d e b e ser ético ( ...) . N o es aplicable al delincuente
em ocional, irritable, q u e p o r celos y despecho m ata a u na m en o r de 15
años d e ed a d a la qu e req u ería d e am ores, sin ser correspondido p o r
esta, y p reten d e suicidarse luego, h iriéndose g ra v em en te”1897^.
E l Código Penal en vigencia no exige la eticidad de la causa de la

em oción, solo se exige que el estado de con m oción resulte comprensible,
es decir, que cualquier otra persona, b ajo las m ism as circunstancias,
caería en tal conm oción aním ica. P or otro lado, exigir que la em oción
violenta tenga su raíz en un im pulso ético contradice los fines que
precisam ente se persiguen con la utilización de una fórm ula amplia,
no restringida a los casos de h om icidio provocado por injurias ilícitas
i*85’ Ob. Cit. p. 91-92.

18861 Ob. Cit, p. 312.
18871 En ESPINO MÉNDEZ: Ob. Cit. p. 193.
619
y de ju sto dolor, ya que si se siguiese este razonam iento, los m óviles

éticos serían los únicos casos en los que sería aplicable la atenuante,
y no en aquellos en los que el hom icida actúa por celos[BSal, m iedo o
tem or[aa9i, vg., el caso del provinciano supersticioso, que después de
haberse reunido con sus amigos, quienes le hablaron de los espíritus
condenados que vagan por el cam po, sale co n dirección a su dom icilio,
y en el trayecto uno de sus am igos sale disfrazado asustándolo, y en
su desesperación saca su arm a y le dispara causándole la m uerte. A si
m ism o, exigir un fundam ento ético a la em oción sería con trad ictorio
con u n Estado C onstitucional de D erecho, basado en la autonom ía
ética del hom bre, conllevando a una total anarquía en la valoración del
estado em ocional, sim ilar al que se produce en el delito de corru p ción
cuando es analizado desde el punto de vista m o ral18901.
O tro criterio que ha asum ido co n frecuencia nuestra Judicatura

para negar la concurrencia de esta atenuante, es que el hom icida no
debe haber tenido con ocim ien to previo de la situación determ inante
de su actuar, así se ha dicho por ejem plo que:“... la em oció n violenta
d ebe d esen ca d en a rse p o r la a pa rición súbita de u n a situación im por
tante p a ra el sujeto, lo q u e tam poco co n cu rre en el caso de autos, p u es
co n fo rm e lo ha m anifestado el p ro p io acusado , tenía co n ocim iento de
la infidelidad d e su esposa , p ero q u e a tal h ech o no le dio im portancia,
es d ecir m ostró in d iferen cia ”189^. .
[8S8| “Las circunstancias precedentes y concomitantes sobre la infidelidad de

la víctima produjeron una desconfianza y celos que llevaron al acusado
a matarla. Dichos hechos configuran el tipo privilegiado por emoción
violenta”. Exp. 115-92 Puno en CARO CORIA: Ob. Cit. p. 277.
[ss9| j;sta es ¡a p0Sición dominante. Así, HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 95; PEÑA
CABRERA: Ob. Cit. p. 123-124; SILFREDO: Ob. C it p. 141; SALINAS
SICCHA: Ob. Cit. p. 113; ROY FREYRE: Ob. Cit. 185; SOLER: Ob. Cit. p.
64; FONTÁN BALESTRA: Ob. Cit. p. 136; NtJÑEZ: Ob. C it p. 83; CREUS:
Ob. C it p. 41.
18901 DONNA: Ob. Cit. p. 55.
l891) R.N Santa - Chimbóte 904-98, 16JUN98 en CARO CORIA: Ob. C it p. 277.
620
"T en iend o en cu enta las p rop ia s versiones del acusado, sostenidas

en el decurso del proceso, se advierte q u e sospechaba del com porta
m iento deshonesto de su cónyuge, p o r la abstención del trato sexual,
las aseveraciones personales que le p rofería, asim ism o p o r los co m en
tarios escuchados días antes d e los sucesos; p o r lo que, al p reexistir
esta circunstancia en la m en te del agente, elim ina la supuesta causa
p ro v o ca do ra (celos) de su reacción p o sterio r”189^.
Tam bién a nivel doctrinal, en este m ism o sentido, se h a sostenido

que la sospecha, por ejem plo, de una presunta infidelidad, no co rro
borada, tiene la virtualidad de preparar los frenos inhibitorios frente
a una posible confirm ación, por lo que la con m oción em ocional que
pueda experim entar el agente en este caso, es decir, cuando confirm a
su sospecha, no es de tal grado que pueda perturbar o dism inuir su
capacidad de frenadón.
La ¿plicación autom ática de este criterio no es correcta, por el

contrario, consideram os que cualquier criterio que pueda form ularse
en este tem a tiene un carácter m uy relativo, que depende de las cir
cunstancias concretas en el que se desenvuelve la acción hom icida. Y a
que es perfectam ente posible la con cu rrencia de un estado em ocional
violento en estos casos, pues, com o se ha señalado, el conocim iento
previo, e inclusive la sospecha, pueden preparar el terreno para que
un nuevo estím ulo provoque un estado em ocional violento. FO N TÁ N
BA LESTR A cita el fallo de la C ám ara de la Capital A rgentina, que
aceptó la concurrencia de este hom icidio atenuado, a pesar de que el
hom icida tenía conocim iento de la infidelidad de su m ujer, pues estim ó
que percibir una nueva m anifestación de esa infidelidad, provocó en
él -psíqu icam ente predispuesto-, un estado de em oción violenta que
lo im pulsó a la agresión[S33i. A l respecto, tam bién señala N U Ñ EZ;
el esposo que sufre y lleva con paciencia la infidelidad de la esposa
Ejecutoría Suprema recaída en el R. N N° 2222-2003, del 03 de octubre de

2003. ‘
lS93í Oh. CU. p. 135.
621
por am or a ella y a los h ijos, está som etido a un grave com p lejo m o
ral de fuerza creciente, frente al cual él no es invencible y no tiene
la obligación absoluta de seguir sacrificándose. La em isión generosa
de la ofensa recibida no im plica siem pre aceptación y adhesión a lo
sucedido, sino, a veces, am or o bondad que m erecen m ejo r prem io
que la reiteración del agravio”1®941.
O tros criterios, que han sido esbozados por la d octrin a, para

establecer si el hom icida ha actuado bajo el im perio de una em oció n
violenta, son el tem peram ento del autor, el m edio em pleado y la
conducta posterior del agente. Estos in d icios resultan útiles siem pre
y cuando se ponga aten ción a su carácter relativo, las cuales de
ben ser interpretados de acuerdo a las circu nstancias co n cretas del
caso.
El tem p eram en to del h o m icid a es u n in d icad o r su m am en te

valioso, pues, es u n in d icio que n o s puede p erm itir establecer si el
sujeto actuó o n o b ajo em o ció n v iolen ta y el grado de in ten sid ad
de la m ism a, pues qu ien reaccio n a de fo rm a v iolen ta m an ifiesta
un fo n d o p sico ló g ico p redispu esto a este tip o de re a c c io n e s 18951.
P o r tal razón, resulta im p o rtan te establecer, en el p ro ceso ju d icial,
la personalidad y tem p eram ento del au tor, p ara lo cu al se deberá
p racticar u na p ericia psicológica o p siq u iátrica18961; sin em bargo, es
f*94' Ob. Cit. p. 95.

(s” ' CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 571.
[si*! u na apreciación del perñl psicológico del autor se puede apreciar en la
Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N° 1349-2004, del 25 de mayo de 2005,
donde se señala que el autor presentaba "... una personalidad impulsiva,
marcada hostilidad, y con dificultades en el control de sus impulsos, con
arranques de mal humor que pueden desencadenar conductas agresivas,
tal como concluye el dictamen de psicología forense (...), esta actitud es
también apreciada en la pericia psicológica (...), la que concluye que el
encausado actúa de modo impulsivo sin medir sus actos, el que presenta
conductas latentes que lo pueden llevar a actuar con violencia al poseer
una personalidad inestable con rasgos disociales...”. En CASTILLO ALVA:
Ob. Cit. p. 571. .
622
m uy im p ortan te precisar, que n o es n ecesario , co m o b ien señala

SO L E R , ser u n h ip erem o tiv o o em o tiv o co n stitu cio n a l para ser
acreedor de la atenuante, ni tam p o co p ara ser exclu id o 1®971; pues,
com o se ha indicado, la ley no reco n o ce esta aten u an te porque el
h om icid a se en co n traba conm ovido o em ocio n ad o , sino porque las
circu nstancias h iciero n excusable su estado em o cio n a l189*’. N U Ñ EZ ,
en el m ism o sentido, critican d o u na sen ten cia que negó la atenuante
al hiperem otivo epiléptico b a jo el arg u m en to de que la atenuante
opera ú nicam ente para sujetos n o rm ales, señala que n o hay p erso
nalidades excluidas a p rio ri del b en eficio , pues .. la falta de ánim o
y de valor co n que la naturaleza ha d otado a un individuo no puede
ser fundam ento legítim o para que se le niegue u n privilegio p o r sus
em ocio n es”1®991.
El m edio empleado por el hom icida tam bién constituye un indicio

útil, pues un estado em ocional violento no es com patible con operaciones
complicadas, debidamente planeadas y ejecutadas, pues la actividad del
hom bre ordinario, en ese estado, tiende a m anifestarse de m anera torpe,
autom ática y simplificada19001, y en ciertos casos hasta brutal. LEVEN E
n os cita el caso de una m ujer que era víctim a constante de insultos y
m enosprecios por parte de su am ante, y en su desesperación, después
de un nuevo altercado, vertió cianuro, que encontró a su alcance, a la
bebida de su víctima, ocasionándole la m u erte19011.
Finalm ente, la conducta posterior del agente tam bién resulta un

indicativo im portante, pues, generalm ente en este tipo de situaciones,
el hom icida después de consum ar el h ech o, busca acabar co n su propia
10571 CREIJS: Cit. p. 39, nos señala que el temperamento, por el contrario,
puede resultar campo fértil para que el estímulo externo opere eficientemente.
18981 Ob. Cit. p. 61.
[MVI Ob. Cit. p. 89.
15001 SOLER: Ob. Cit. p.59.
19011 Ob. Cit. p. 320.
623
vida, lo cual pone de m anifiesto el conflicto sum am ente intenso que

experim entó19021, o tam bién se entrega a la autoridad.
8.5.6. ERROR EN LAS CIRCUSTANCIAS EXCUSANTES
No es necesario que el estímulo desencadenante del estado em o

cional del hom icida sea real, ya que a decir de N U Ñ EZ no estamos en
un supuesto de causalidad m ecánica, sino ante la influencia del estímulo
sobre el espíritu del autor19031; de esta m anera, siem pre que el estímulo
tenga algún sustento objetivo, el error o la ignorancia sobre las cir
cunstancias, incluso las reprochables al autor, no elim inan la atenuante
vg., el sujeto que causa la muerte del hom bre que se encontraba en
la cam a de su cónyuge, en la creencia de que se trataba de su amante,
cuando en realidad se trataba de su herm ano; o el caso de la m ujer que
creyendo en peligro a su h ija causa la m uerte de un agente policial19041.
8.5.7. COMUNICABILIDAD DE LA ATENUANTE
C om o el estado de em oción violenta constituye un estado psíquico,

beneficia ú nicam ente a aquel que actúa b ajo esta circunstancia, no se
adm ite la com unicabilidad a los partícipes (art. 26° del C P). Así por
ejem plo, el sujeto que alcanza el arm a al am igo que en cu en tra a su
m ujer en pleno acto sexual con su am ante, n o puede alegar la em o
ción violenta del autor del hom icidio; sin em bargo, no se descarta el
supuesto en el que dos o m ás sujetos actú en co in cid entem en te bajo
el im perio de u na em oción violenta, vg., el caso de los h erm an os que
dan m uerte al sujeto que golpeaba salvajem ente a su m ad re19051.
No obstante, estando a la teoría de la u n id a d d el título d e la

im putación y a la a ccesoriedad d e la p a rticip a ció n , el ú nico delito
19021 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 572-573.

19031 Ob. Cit. p. 90.
19041 CREUS: Ob. Cit. pp. 41.
19051 SILFREDO: Ob. C it p. 148.
624
que se ha com etido, estando a la calificación del autor, será el de

h om icidio por em oción violenta, y el sujeto que alcanza el cuchillo
solo responderá en calidad de cóm plice prim ario del referido delito;
aun cuando para la determ inación de la pena a im ponérsele, no se le
considerará la atenuante prevista para el autor, y la pena en este caso
sería la m ism a que le corresponde al autor, estando a los dispuesto
por el artículo 25° del Código Penal.
8.5.8. TIPO SUBJETIVO

A pesar de la existencia de un estado psíquico que perturba el
ánim o del sujeto, la com isión del tipo penal es dolosa, adm itiéndose
tanto el dolo directo c.omo el dolo eventual.
Este tipo penal adm ite la tentativa, para lo cual se requiere que el
sujeto com ience la ejecución del delito, a través de actos encam inados
a su ejecución.
625
9. DELITO DE INFANTICIDIO
A rt. 110°: “La m a d re q u e m ata a su hijo d ura n te el p a rto o bajo

la influencia del estado p u erp era l, será rep rim ida con
p e n a privativa d e libertad no m en o r de u n o ni m ayor
d e cuatro años, o con prestación d eservicio com unitario
de cincuenta y dos a ciento cuatro jo rn a d a s .”
9 .1 . NOCIONES GENERALES
El antecedente m ás cercano del presente tipo penal es el art. 155°

del Código Penal derogado, el cual consideró a esta figura delictual
com o un parricidio atenuado, teniendo tam bién com o presupuesto, el
estado psicofisiológico de la m adre19061. E n el Código Penal de 1863, bajo
la influencia de la legislación española y helvética, el fundam ento de
esta atenuación se hallaba en la preservación del honor de la m ujer19071.
La actual regulación, reproduce el texto del art. 155° del C P de 1924.
[sos] ^ rt_ 1550 ¿ ej c p de 1924: “La madre que intendonalmente matare a su hijo
durante el parto, o estando todavía bajo la influencia del estado puerperal,
sufrirá penitenciaria no mayor de tres años o prisión no menor de seis
meses”
[so?] 242° del CP de 1863: “La mujer de buena fama, que por ocultar su
deshonra matare a su hijo en el momento de nacer, sufrirá cárcel de quinto
grado (cinco años). Si el delito fuese cometido por los abuelos maternos, en
las mismas circunstancias, la pen será de penitenciaría en primer grado (seis
años). Fuera de estos casos, el infanticidio será castigado con penitenciaría
de tercer grado (doce años)”.
627
Tomás A ladfno Gálvez Villegas
La palabra infanticidio deriva del térm in o italiano in fa n ta re, re

gistrado por la A cadem ia de la C rusca co m o sinónim o de parir, p a r-
torire; equivalente a la m uerte violenta del h om bre recién n acid o 59081;
pero este título poco nos dice, pues m atar a un niño es un h om icid io
com o cualquier otro. M ás bien lo que caracteriza a este parricid io p ri
vilegiado, con form e se advierte de su descripción típica, es el influjo
que tiene, sobre la m adre, el estado puerperal, bajo el cual desarrolla
la conducta hom icida1909*.
U n análisis com parado nos perm ite advertir que las circu nstancias
que configuran este delito varían de acuerdo a cada legislación. U n gran
sector hace girar esta figura sobre el fundam ento del h o n o r, ya sea de
la m adre-o de terceros; así, el Código Penal de Bolivia (A rt. 2 5 8 a: La
m a d re que, p a ra en cu b rir su fra gilid a d o deshonra, d iere m u e rte a su
hijo d u ra n te el p a rto o hasta tres días después), de C uba (A rt. 2 6 4 a Inc.
1: L a m a d re q u e dentro de las setenta y dos horas posterio res al p arto
m ate al hijo, p a ra ocultar el hecho de haberlo co n ceb ido ), de C osta
Rica (Art. 1 1 3 ° Inc. 3 : A la m a d re de b u en a fa m a q u e p a r a ocu lta r
su d eshonra d iere m u erte a su hijo den tro d e los tres días siguientes a
su nacim iento); de Ecuador ( A r t 4 5 3 °: L a m a d re q u e p a r a o cu lta r su
deshonra m a ta re al hijo recién nacido)-, de H onduras (A rt. 1 2 3 °: La
m a d re q u e p a ra ocultar su deshonra da m u erte al hijo q u e no haya
cum plido tres días de nacido); de Ecuador (Art. 3 9 4 °: Si el delito p r e
visto en el A rt. 3 1 0 ° (H om icidio)se co m etiere so b re la p ers o n a d e u n
n iño m en o r de tres días, p a ra salvar el p ro p io h o n o r o d el cónyuge, o
d e u n p a rien te p ró x im o , será castigo con seis m eses d e p risió n a cuatro
años d e p en iten ciería ).
O tro gran sector, en el que cabe in cluir a n u estro país, funda

m enta esta figura en los trastornos psíquicos que exp erim en ta la m u jer
durante el em barazo y el parto. C on una m ejo r regulación el Código
[9M* CARRARA: Ob. Cit. p. 264.

[9Ü9! FONTÁN BALESTRA: Ob. Cit. p. 159.
628
Penal del Brasil (A rt. 123°: M a ta r sobre la influencia del estado p u e r

p eral, o p ró p rio filho, d u ra n te o p a rto ou logo após); de Guatemala
(Art. 1 2 9 °: L a m a d re q u e im pulsada p o r motivos ín tim a m en te ligados
a su estado, qu e le p ro d u zca n in d ud a b le alteración psíqu ica, m atare a
su hijo d u ra n te su n acim iento o antes d e q u e haya cu m p lid o tres días)
y el Código Penal de Suiza entre otros.
O tras legislacion es, por el co n trario , no co n sag ran esta ate

nuante, así entre las m ás im portantes: España, A rgentin a, Francia
y C o lo m b iaE910J,
9.2 , FUNDAMENTO Y SUSTANTIVIDÁD
E l fundam ento de esta atenuante reside en la m en o r culpabilidad

de la m adre, debido a su especial estado psicofisiológico, que deter
m in a una especial dism inución de su capacidad de entendim iento y
frenación, com o consecuencia de hallarse bajo el in flu jo del estado
puerperal19111. N uestro legislador h a asum ido que, en determ inadas
situaciones, los trastornos psíquicos que ocasionan en la m ujer los
significativos cam bios físicos propios del em barazo y el parto, pueden
afectar su culpabilidad; es decir, su capacidad de m otivarse de acuerdo
a las exigencias norm ativas, ya que su particular estado psicofisiológico
puede propiciar un desequilibrio, que sin llegar a la inirnputabilidad,
puede generar que otros m óviles com o el honor, la pobreza, la m iseria,
el abandono, los abusos y los m alos tratos cum plan un ro í determ i
nante al m om ento de desplegar la acción h om icid a19121.
1,101 Aunque en este Código se atenúa la pena de la madre que durante el

nacimiento o dentro de los ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de
acceso camal o acto sexual sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación
artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas (art. 108).
19111 SILFREDO: Ob. Cit. p. 155; HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 109; SALINAS
SICCHA: Ob. Cit. pp. 123-124; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 126; BRAMONT
ARIAS-GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 63.
19121 VILLAVTCENCIO: Ob. Cit. p. 37. Según VILLA STEIN: Ob. Cit. pp. 114
115, sí bien no se ha establecido científicamente, que el estado puerperal
629
CASTILLO ALVA partiendo de una interpretación estrictam ente

gramatical, sostiene que el Código Penal establece una doble causa que
justifica la existencia y aplicación del infanticidio: i) D urante el parto;
o ii) Bajo la influencia del estado puerperal. En el prim er caso, por no
exigirlo la norm a, no es necesario constatar un particular estado que
incida en las facultades psicológicas de la m ujer, para que la madre se
haga acreedora de una pena privilegiada, pues basta constatar que el h o
m icidio se produjo durante el parto19131; sin em bargo, esta interpretación
no tiene sustento constitucional, pues im plicaría recon ocer que la vida
del que está naciendo tiene un valor inferior al de otra, lo cual infringiría
el principio de igualdad. En tal sentido, la atenuación de la pena, en el
caso de la m adre que da muerte a su hijo durante el parto, al no tener
ningún sustento objetivo que justifique un tratam iento diferenciado,
no resulta aplicable; lo cual no impide la aplicación de esta atenuante
cuando la madre ocasione la muerte de su m enor h ijo , durante el parto,
bajo el influjo de una perturbación psíquica propia del estado puerpe-
ralí9M|. Claro que puede presumirse válidamente que la m adre, durante
el parto, de todos modos presenta los efectos del estado puerperal y por
ello mismo no hace falta realizar mayor actividad probatoria en torno a
probar tal hecho, sin embargo, pueden presentarse casos en que quede
evidenciado que la motivación de la m uerte del recién nacido es una en
la que no tiene incidencia alguna el estado puerperal, en cuyo caso no
estaremos ante un infanticidio sino ante un parricidio.
sea suficiente para impulsar a una persona a causar la muerte del recién
nacido, reconoce que el asunto debe ser resuelto apelando al estado mental
transitorio; por otro lado indica que no resulta coherente, que si nuestro
legislador reconoce la influencia del estado puerperal en la capacidad de
determinación de la madre, únicamente se configura esta atenuante cuando
se da muerte al recién nacido, y no cuando se causa la muerte de terceros,
que también pueden ser víctima de la reacción homicida de la madre bajo
ese estado.
19131 Ob. Cit. pp. 591-595; 605-610. .
19141 En tal sentido, la regulación que se advierte de esta figura delictual, en el
Código Penal del Brasil, Guatemala y Portugal, resulta más apropiada.
630
Análisis de los d¡"veros tipos penales
Finalm ente, consideram os que este delito no es un delito sui

o un delito autónom o, sino que se trata de un parricidio p ri
g en eris
vilegiado circunstanciado personalm ente por el estado psíquico-fisico
de la m adre[9151.
Es la vida hum ana independiente, debiendo precisarse que el

presente tipo penal m arca el inicio de la protección de la vida hum ana
independiente, perm itiendo distinguir el delito de aborto (protección
de la vida hum ana dependiente) de los delitos con tra la vida hum ana
independiente (hom icidio, parricidio, asesinato).
9 .4 . TIPO OBJETIVO
9 . 4 .1 . SUJETO S ACTIVO Y PASIVO
El tipo penal exige una calificación especial del sujeto activo (se
trata de un delito especial im propio). Solo puede ser sujeto activo la
m adre, quien actúa bajo circunstancias especiales, determ inadas por
el desequilibrio psicofisiológico producto del em barazo y el parto. Es
indiferente cual sea la reputación de la m adre, ya que la norm a no
considera, para los efectos atenuatorios, cual sea su fam a en el ám bi
to social. Nuestro legislador, ha rechazado el m óvil del h on o r com o
fundam ento de esta figura delictual.
La atenuante no alcanza a terceros. Si el padre, el abuelo o el

h erm ano m ata al recién nacido, su conducta será tipificada com o
delito de hom icidio, parricidio o asesinato, según las circunstancias. 915
[915] N U Ñ E Z : O b. C it. p. 123; C A S T IL L O ALVA: O b. C it. p. 5 8 8 ; H U R T A D O

P O Z O : O b. C it. p. 2 4 se ñ a la que se tra ta de h o m icid io p rivileg iad o ,
aunque después señala que se tra ta de un caso p a rtic u la r de parricidio;
P E Ñ A C A B R E R A : Ob. Cit. p. 1 2 6 . C onsideran que se tra ta de un delito
autónom o SILFR ED O : O b. C it. p. 153; RO Y F R E Y R E : O b. C it. pp. 2 0 2 -2 0 3 ;
V IL L A V IC E N C IO : Ob. C it. p. 37. .
631
Tomás Aaadino Gáivez Villegas
D ada la determinación, especial del sujeto activo, solo puede ser

sujeto pasivo “el hijo naciente” y “el recién nacido” h asta el m o m en to
en que desaparezca en la m adre la influencia del estado puerperal. De
este m odo, si la m adre m atara a otro h ijo, bajo la in flu en cia del estado
puerperal, distinto del recién nacido, su conducta será calificada co m o
parricidio, aunque atenuado si se aprecia su culpabilidad dism inuida1916*
determ inada por el estado puerperal.
La ley no exige para la configuración de este delito que el n u e

vo ser sea o no viable, lo que no obsta a que esta circu n stan cia sea
tom ada en cuenta al m om ento de graduar la p en a[917í, Es in d ispen
sable con firm ar que el nuevo ser está co n vida, p ara lo cual debe
adm itirse cualquier m edio probatorio tendiente a ello, en especial las
que deríven del exam en de la fu nción pulm onar, g ástrico e in testin al
(d ocim asias)19181.
9 . 4 .2 . COMPORTAMIENTO TÍPICO
El com portam iento consiste en la m uerte del h ijo recién n acid o

causado por la propia m adre. Esto puede realizarse tan to p or acció n
com o p o r om isión im propia (com isión por am isión). U n ejem plo de
com isión por om isión sería el supuesto en el que la m adre deja de
am am antar a su hijo recién nacido hasta que este fallezca.
La acción hom icida debe desplegarse, co n fo rm e al tipo penal, bajo

la influencia del estado puerperal, no siendo n ecesario sin em bargo,
que la m uerte se produzca en este periodo (en el m o m en to en que la
m adre estaba bajo la influencia de dicho estado), ya que puede darse
19161 BRAMONT ARIAS-GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 64.

19171 HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 113.
{91S1 G A R C ÍA M A A Ñ Ó N , E rn esto: A b o r to e in fa n ticid io . E d ito ria l U niversidad,
Buenos A ires, 1982, p. 186, para m ay or ilu stración n o s cita la sen ten cia en
la C á m a ra 3* de A pelaciones en lo C rim in al y C o rre cc io n a l de L a P lata, del
2 4 D IC 4 8 , en la que se absuelve al im putado G ilberto F e rm ín Fussi, p o r no
haberse podido d eterm in ar con certid u m b re sí la c r ia tu r a n ació co n vida.
632
el caso que ei fallecim iento se produzca cuando la m adre ya no se

encuentra bajo la perturbación psíquica que le provocó el influjo puer
peral pero la acción infanticida se produjo cuando aún lo estaba19191.
a ) In flu en cia d el estado p u e r p e r a l
En lo que respecta al estado puerperal, tanto la doctrina com o la

jurisprudencia, no ha dejado de plantearse serias divergencias en lo
referente a su definición, duración y a su entidad psicológica com o
para provocar, en el espíritu de la m adre, ese estado m ental que
la hace proclive a la com isión del delito. U nos denom inan "estado
puerperal” al em barazo, al parto y al puerperio que le sigue; otros,
solo a este últim o; algunos consideran que este estado dura todo el
tiem po de la involución clínica del útero; otros hacen referencia a
la involución histológica de ese órgano, que suele durar hasta dos
m eses; hay quienes lo lim itan a la duración de los loquios (líquido
que expulsa la m ujer durante un período posterior al parto), y otros
lo extienden hasta la aparición de la m enstruación19201. Respecto, a su
duración tam poco puede fijarse un térm ino o plazo a p rio ri, existen
al respecto, posiciones discordantes; así, se ha establecido com o plazo
40 días, el plazo para la aparición de la prim era m enstruación o el de
la total involución del útero-, lo cierto es que la duración de dicho
estado tam bién es im precisa.
Entendem os por estado puerperal aquel p roceso al cual la m adre

ingresa desde el parto, caracterizado p or un co n ju n to de condiciones
fisiológicas y psicológicas que alteran la personalidad de la m adre.
‘919> H U R T A D O P O Z O : O b. C it. p. 113.
15301 ROJAS, N erio: M e d ic in a L ega l. A teneo, Buenos A ires, 1976. p 203. Por el
co n trario , B O N N E T recon o ce que el estado p uerperal puede p ro v o car un
estado de sem ialienación no psicótica, que no llega a la alteración m orb osa ni
a la inconsciencia, u n estado crep u scu lar -in te rm e d io entre la salud m ental
y la alienación (trasto rn o m ental tran sitorio incom pleto)-, que puede estar
situado -en el orden p sicopatológico- co n el estad o de la em o ció n violenta
V er G A R CÍA M A A Ñ Ó N : O b. C it. pp. 153-154.
633
G en eralm en te, en co n d icio n es n orm ales, el p a rto . 7 el p u erp erio

fisiológico provocan en la parturienta dolores 7 un estado leve de
excitación, de pertu rbación em otiva variable según las personas 7
las situaciones; sin em bargo, estos efectos no alcanzan a p ertu rbar la
actividad cerebral hasta el punto de originar u na alteración nerviosa
capaz de llevar al crimen*9113. En sus form as patológicas, el parto 7
el puerperio, pueden generar perturbaciones transitorias de orden
psíquico, que dism úinyen la capacidad de entendim iento de la m adre
7 sus frenos inhibitorios.
Estas perturbaciones solo deben provocar una dism inu ción en la

capacidad reflexiva de la mujer*9121. La m adre que ha perdido totalm ente
la conciencia 7 los frenos inhibitorios, al experim entar una psicosis
puerperal -que puede ser provocada p o r fenóm enos auto tó xico s o in
fecciosos, durante el em barazo, el parto o la lactancia- es inim putable.
E n la doctrina se sostiene que una adecuada interp retación de

la expresión “influencia d el estado p u e rp e ra l ”, pasa p o r asu m ir bien
un criterio cronológico o uno fisiológico, o bien un criterio m ixto
(fisiológico-psicológico). Según la prim era postura, con la referencia
al estado puerperal, el legislador ha pretendido establecer que, para
los efectos atenuantes, el hom icidio debe producirse durante u n p e
ríodo determ inado -generalm ente se to m a en cuenta el p eríodo de la
involución del útero, o la reaparición de la m enstruación (en tre los
35 a 45 días)-; sin em bargo, esta postura no es defendible, 7 a que la
duración del estado puerperal no puede ser determ inada co n exacti
tud*9231, 7 no tom a en cuenta que esta expresión fue escogida por el
1,111 Según NERIO ROJAS, esto es lo que se observa en la experiencia obstétrica

privada y en las maternidades de todo ei mundo. Ob. Cit. p. 203.
19211 N E R IO ROJAS considera que este tipo de p ertu rb acion es tien en m á s u n a
existen cia bibliográfica que clínica. Señala que ei estudio m in u cio so de los
casos d em u estra que estos estados de alienación, fueron sim ples excu sas
de crim in ales corrientes.
1,211 NERIO ROJAS: Ob. Cit. p. 203.
634
Análisis de los dive ros tipos penales
legislador para evitar las injusticias que producía el señalam iento de

un plazo rígido19241. De acuerdo a la segunda postura, basta com pro
bar que la m adre padeció el estado puerperal, y por otro lado, que la
acción hom icida se desplegó durante dicho estado19251.
N osotros consideram os que,, cuand o el legislador recu rre a la

in flu encia del estado puerperal, lo h a ce para denotar que lo que
interesa son los efectos que provoca dicho estado en la psique de
la m adre. E n este m ism o sentido, N U Ñ E Z sostiene que la fórm ula
n o tiene un significado p u ram en te cro n o ló g ico , aunque tien e un
significado tem poral subsidiario, en cu anto señala que el delito se
debe consu m ar en un lapso durante el cual la m adre está som etida
a los efectos que, sobre ella, p ro d u ce el estado puerperal19261. P or
tales razones, resulta im prescindible co m p ro bar en el proceso penal,
el desequilibrio psicofisioiógico en el que estaba sum ida la m adre
al m om en to de desplegar la acció n crim inal, para lo cual deberá
recu rrirse al auxilio de los peritos m édicos y psiquiatras19271. E xisten
dificultades probatorias respecto a la acred itación del real estado
psicológico de la m adre, pues la p ericia m édica es siem pre posterior
al h ech o, resultando que en la p rá ctica este estado debe ser inferido
a p artir de elem entos objetivos, y de no existir tales, deberá estarse
a lo m ás favorable a la procesada19281.
9.5 . TIPO SUBJETIVO
La conducta delictiva descrita en el presente tipo penal requiere

del dolo. N o existe inconveniente en adm itir el dolo eventual.
19241 H U R T A D O P O Z O : Ob. Cit. p. 116.
19251 P E Ñ A C A B R E R A : Ob, Cit. p. 129; H U R T A D O PO Z O : O b. CU. p. 115;

G O M E Z , EU SEBIO : O b. Cit. p. 110; F O N T Á N B A LEST R A : Ob. Cit. p. 185.
19261 Ob. C it. p. 131 y ss.; C A S T IL L O ALVA : O b. Cit. pp. 6 1 3 -6 1 4 ; G A R C ÍA

M A A Ñ Ó N : O b. Cit. p. 154.
19271 SILFR ED O : Ob. Cit. p. 158.
19291 F O N T A N B A L E S T R A : Ob. Cit. p. 162; C A STILLO ALVA: Ob. C it. p. 615.
635
La perturbación psíquica que experim enta la m adre b a jo el estado

puerperal puede influir en la apreciación errónea de la m agnitud del
peligro -error de tipo-, lo cual posibilitaría la calificación del hecho
com o un hom icidio im prudente, si este error fuese ven cible19191,
9.6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Este delito adm ite la tentativa al ser un delito de resultado, para
lo cual se requiere que la m adre dé com ienzo a la ejecu ció n del delito
a través de actos encam inados a la realización de la m uerte del hijo
recién nacido; vg., el caso de la m adre que bajo la influencia del estado
puerperal, em pieza a ahogar a su m en o r hijo recién nacido, pero el
resultado final es evitado por intervención de un tercero.
9.7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

C om o el estado puerperal constituye un estado psicofísico que
determ ina una culpabilidad m enor, beneficia ú nicam ente a aquel que
actúa bajo esta circunstancia, en este caso a la m adre, no adm itiéndose
la com unicabilidad de esta circu nstancia a los partícipes (art. 26° C P).
El infanticidio es un delito de infracción de deber. P or tal razón, la

obligada especial -m adre- responde siem pre com o autora y en ningún
caso com o partícipe (cóm plice) o instigadora; pues, tod os los actos que
realice que deriven en una lesión al bien ju ríd ico que está llam ada a
proteger, generan, para ella, una responsabilidad a título de autoría.
Así, p o r ejem plo, la m adre que, bajo el influjo puerperal, proporcion a
un arm a de fuego a un tercero, o instiga a este para que m ate a su
h ijo recién nacido, responde com o autora del delito de infanticidio,
ya que está incum pliendo su deber especial de proteger la vida de su
h ijo frente al ataque de terceros, no resultando relevante cuál haya
sido el nivel de dom inio del hecho que hubiese tenido, ya que el título
de im putación es la in fracción del deber y no el d om in io 59301. Lógica-
l9Mi VILLAVICENCIO: Ob. Cit. p. 38; HURTADO POZO: Ob. C it p. 116.

E»3o¡ / j respecto u n se cto r de la d o ctrin a sostiene que, en este caso, de tod os
m odos la m a d re responde p o r delito de infanticidio, pues si cu an d o tiene
636
m ente, si el tercero hubiese tenido el dom inio del hecho, responderá

por delito de hom icidio o asesinato, según sea el caso, igualm ente a
título de autor; pero en este caso, el título de im putación del tercero
se sustenta en el dom inio del hecho, a diferencia del de la m adre que
se sustenta en la. infracción del deber.
En el caso de que el tercero sea el padre del recién nacido u otra

persona en quien recae la posición de garante de la vida del m enor, el
título de imputación de estos, igualmente, sería la infracción del deber, y
p or tanto, les corresponderá responsabilidad en calidad de autores, pero
no del delito de infanticidio sino del delito de parricidio; no interesando
si este tercero tuvo o no el dom inio, bastando que haya colaborado en
la m aterialización del hecho. Pues, aun cuando existiese un dom inio del
hecho conjunto con la madre, no estaremos ante la coautoría, pues esta
no es posible en el infanticidio, determ inado por el influjo del estado
puerperal, ya que únicam ente la m adre es quien lo experimenta.
Igualmente, es posible la autoría m ediata , cuando por ejem plo

la m adre instrum ental iza a un tercero a través de la coacción o h a
ciéndolo incurrir error para que este dé m uerte al recién nacido19315.
A l contrario, en el caso de que la m adre, influenciada p or el estado
puerperal fuese la instrum entalízada por el tercero para que m ate a su
propio hijo, el tercero responderá p o r delito de hom icidio, parricidio
o asesinato;-según el caso; no resultando punible la conducta de la
m adre, puesto que solo actuó com o instrum ento.
el dominio del hecho únicamente responde por infanticidio, con mayor

razó n responderá sólo p or este delito cuan d o sólo p reste su colaboración.
Igualm ente, C A S T IL L O ALVA (Ob. Cit. pp. 6 2 2 y 6 2 0 respectivam ente),
sostiene que, con fo rm e a la U nidad del Título de Im putación, la m ad re
será p artícip e o cóm p lice del delito co m etid o p o r el autor: h o m icid io ,
parricid io o asesinato. Sin em bargo, d ich o criterio co n trad ice, lo sostenido
p o r este autor líneas antes, en cu an to sostiene que se tra ta de u n delito de
infracción de deber, en cuyo caso, cualquier tipo de p articipación im plicaría
la atribución de la autoría.
19311 C A ST ILLO ALVA: Ob. Cit p. 621; PEÑ A C A B R E R A -F R E Y R E : Ob. Cit.

p. 129,
637
U n problem a de difícil resolución, en el in fan ticid io, es el refe

rido a la participación de los terceros -extra neus- ú n icam en te co m o
cóm plices. Pues, tratándose de un delito de in fracció n de deber y
estando a la teoría de la unidad del título de im p u tación , así co m o
a la accesoriedad de la participación, ú nicam ente responderían com o
cóm plices del delito de infanticidio, pues, este sería el ú nico delito
que se h abría com etido (estando a la calificación del au tor), ya que
la calificación especial de la m adre (autora) no se co m u n ica a dicho
tercero, com o para poder atribuirle la autoría. S in em bargo, esta so
lución aun cuando es técnicam ente correcta, en térm in os de ju sticia
y legitim idad no nos parece convincente; puesto que la atenuación
significativa de la pena respecto al delito de p arricidio, que es el que
com etería la m adre, se fundam enta precisam ente en la presencia del
estado puerperal, que dism inuye en gran m agnitud la culpabilidad, y
obviam ente, esta circunstancia es ajena a los partícipes, p o r lo que no
pueden beneficiarse con tan im portante atenuación de la pena. Pues,
ello significaría generar lagunas de im punidad, desprotegiendo al bien
ju ríd ico “vida”. Siendo así, será el Juez quien deba graduar la pen a
siem pre en el extrem o m áxim o de la prevista para el infanticidio; aun
cuando este criterio no resulta satisfactorio para los casos en que los
hechos calificarían com o asesinato, de no m ediar el in flu jo del estado
puerperal.
638
1 0 . HOMICIDIO CULPOSO
A rt. 111°: “E l que, p o r culpa, ocasiona la m u erte de u n a persona,

, será rep rim ido con p e n a privativa de libertad no m ayor
d e dos años o co n prestación de servicio com unitario
de cincuentidós a ciento cuatro jorn ad a s.
La p e n a privativa d e la libertad será no m e n o r d e un
año ni m a y o r de cuatro años si el delito resulta de la
inobservancia d e reglas de profesión, de ocupación o
industria y no m e n o r d e un año ni m ayor de seis años
cu a nd o sean varias las víctimas del m ism o h ech o .”
La pena privativa de la libertad será no m enor de cuatro años ni

m ayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conform e
al artículo 36° -incisos 4 ), 6) y 7)-, si la m uerte se com ete utilizando
vehículo m otorizado o arm a de fuego, estando el agente bajo el efecto
de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéti
cas, o con presencia de alcohol en la sangre en proporción m ayor de
0.5 gram os-litro, en el caso de transporte particular, o m ayor de 0.25
gram os-litro en el caso de transporte público de pasajeros, m ercancías
o carga en general, o cuando el delito resulte de la inobservancia de
reglas técnicas de tránsito.
639
Tomás A labino Gálvez Villegas
10.1. NOCIONES GENERALES
A . Es antecedente de la presente figura penal el art. 156° del Código

Penal derogado'932', el m ism o que se basó en el art. 104° del proyecto
suizo de 1918. El Código Penal de 1863 no reguló el h om icidio culposo
en form a independiente, pues siguiendo la tradición española, estatuyó
en form a genérica la responsabilidad penal p or culpa'3” ', com o una
atenuante de la pena en relación a cualquier delito (art. 6 0 °)í934].
Cabe precisar que la redacción actual del presente dispositivo legal

es el resultado de sucesivas reform as legislativas; así, en virtud al art.
I o de la Ley N° 27753, publicada el 09 de ju n io de 2002, se elevaron
las penas para los supuestos agravados, y se agregaron las siguientes
agravantes: i) Cuando el agente haya estado conduciend o un vehículo
m otorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad;
o, ti) Cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas técnicas
de tránsito; y, finalm ente, con el art. 1 de la Ley N ° 2 9 4 3 9 , publicada
el 19 de noviem bre de 2009, se rediseñan los supuestos agravados,
conform e al texto anotado.
B . A diferencia de lo previsto en el C ódigo Penal derogado, el

texto legal vigente em plea el térm in o culpa -que es adoptado en el
sistem a italiano^ y no el de negligencia; sin em bargo, esta distinción n o
tiene m ayor im portancia, por cuanto la “negligencia”, h a sido siem pre
entendida com o sinónim o de “culpa”1935'. E n la d octrin a com parada,
13321 A rt. 156° C P 1924: “E l que p o r negligen cia, ca u sa re la m u erte de u n a

persona, será reprim ido con prisión no m ay o r d e dos años. L a pena será
de prisión no m en o r de u n mes n i m a y o r de cin co añ os, si p o r negligencia,
el delincuente hubiere infringido u n deber de fu n ción , de su profesión o
de su ind u stria”.
15331 H U R T A D O PO Z O : O b. Cit. p. 124.
[934] A rt. 6 0 ° establecía p ara todos los delitos, e n tre o tra s ind icacion es, que
debía rebajarse la pena en dos grad os cu an d o "el re o hubiese delinquido
p o r im p ru den cia te m e ra ria o d escu id o punible". .
13351 HURTADO POZO: O b. Cit. p. 712.
640
especialm ente en la española19361 y argentina, se prefiere em plear el

térm ino im prudencia, que proviene del sistem a alemán; pues, se co n
sidera que es m ás com prensible para el ciudadano com ún y facilita
su distinción respecto a la categoría de la “culpabilidad”, que tiene
un uso distinto19371.
El hom icidio im prudente o culposo -com o todo delito culposo-,

es u n tipo abierto, pues la ley, ante la im posibilidad de describir con
certeza las innum erables form as de conducta que pueden afectar un
deber de cuidado y lesionar o crear u n peligro contra la vida19381, no
precisa las características de la conducta típica (la m ism a que está
descrita de m anera indeterm inada p o r el tipo) sino que se lim ita a
realizar una regulación am plia o abierta, que debe ser com pletada por
el juzgador, quien deberá identificar, en el caso concreto, la norm a
19361 gj Código Penal Español de 1995 recoge el término imprudencia en su art.

142°, donde se hace referencia a la imprudencia grave (temeraria), la misma
que implica la falta de adopción de las precauciones más elementales de
cautela o de diligencia exigibles en una determinada esfera de actividad;
distinguiéndola de la imprudencia leve la misma que se haya tipificada
como falta en el art. 621° del citado texto legal.
19371 MIR PUIG, Santiago: D erecho Penal Español- Parte General, Reppertor,
Barcelona, 2004, p. 286; LUZÓN PEÑA: Ob. Cit. p. 492, señala que el
término culpa tiene en el lenguaje común la misma polivalencia que
el vocablo tenía en la época romana, como equivalente a infracción,
hecho ilícito o pecado, a culpabilidad o responsabilidad por algo de que -
se es causa moral, lo cual puede inducir a confusión al no jurista; por
el contrario, el término imprudencia (y el adjetivo imprudente) como
falta de prudencia, cuidado o diligencia, como actuación con un riesgo
excesivo, es perfectamente claro e Inequívoco para el ciudadano en
general. En nuestro medio, atendiendo a las consideraciones señaladas
VILLAVICENCIO: Ob. Cit. p. 383, considera que el uso del término
“imprudencia” resulta el más apropiado. En el mismo sentido VILLA
STEIN: Ob. Cit. p. 122.
[««i PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 134, precisa que la ley se ha limitado a
establecer un simple tipo causal, dado que las posibilidades de discordancia
entre la conducta realizada y la conducta exigida por el deber de cuidado
son innumerables; HURTADO POZO: Ob. Cit. pp. 711-712.
641
que perm ita identificar el correspondiente deber de cu idado, y co n

ello com pletar el tipo penal1” 91.
10.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien ju ríd ico protegido, al igual que los dem ás delitos que
conform an este capítulo, es la vida hum ana independiente.
10.3. TIPO OBJETIVO
1 0 .3 .1 . SUJETOS
. El sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que el tip o penal

no exige ninguna cualidad especial.
E n cuanto al sujeto pasivo, al igual que el sujeto activo, este es

indiferenciado. Com o ya se lia indicado, existe una vida hum ana inde
pendiente desde que se producen las contracciones del útero que han
de conducir a la expulsión del concebido, y en los casos de intervención
quirúrgica (cesárea) desde el instante en el que se efectúa la incisión en la
embarazada a fin de extraer al concebido; consecuentem ente, es posible
apreciar este delito desde dicha etapa. En ese sentido, se ha señalado
que: “Constituye delito de hom icidio culposo el accionar del m édico que
no tomó el cuidado suficiente, que el caso y la ética m édica exigían, p ara
p ro p en d er al nacim iento de una vida, perm itiendo que m u riera la m eno r
p o r su negligencia, al no tom ar las precauciones adecuadas p a ra brin d ar
la atención m édica requ erida ” (Sentencia de la Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Ancash, Exp. N° 98-054); asim ism o, “constituye
acto de negligencia médica, reprochable penalm ente, el q u e la obstetriz no
haya intervenido a tiempo a la p arturienta p a ra inducir un alum bram iento
sin riesgo p a ra la m a d re e hija, haciéndola esperar un considerable lapso
de tiempo, que conllevó a la m uerte del recién nacido ” (Ejecutoria Superior
de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
CSJL, del 11 de setiem bre de 1998, Exp. N° 1682-98).
19391 VILLAVICENCIO: Ob, Cit. p. 383.
642
1 0 .3 .2 . COMPORTAMIENTO TÍPICO
A. De igual m odo, que en el delito doloso, el com portam iento

típico supone la realización de una acción que supere el riesgo per
m itido, el cual debe concretarse en el resultado.
M ayoritariam ente a nivel d octrin al y jurisprudencial se recurre

a la infracción del deber de cuidado para explicar el contenido de los
delitos culposos; sin em bargo, estudiosos del D erecho penal, com o R O -
X IN Í940], consideran que la in fracció n del deber de cuidado no conduce
m ás allá que los criterios generales de la im putación, es m ás vago que
estos y por tanto prescindible, e incluso produce la im presión de que
el delito comisivo im prudente consistiría en la om isión del cuidado
debido, lo que sugiere su in terpretación errónea com o u n delito de
om isión, cuando al sujeto no se le reprocha haber om itido algo, sino
el haber creado un peligro no am parado por el riesgo perm itido y sí
abarcado por el fin de p ro tecció n del tipo, que se ha realizado en el
resultado típico.
En esa línea, consideram os que el delito im prudente no es más

que la producción de un peligro no perm itido -quien o bra dentro
del riesgo perm itido no puede in frin gir una norm a de cuidado-, por
consiguiente, la conducta típica d el hom icidio culposo o im prudente
coincide en su aspecto objetivo co n el delito doloso, pues, am bos están
constituidos por los factores de la im putación objetiva que perm ite
atribuir el resultado al agente[941J, por lo tanto, han de aplicarse los
m ism os criterios expuestos sobre la im putación objetiva del com p or
tam iento y del resultado.
B. En ese contexto, afirm ada la relación de causalidad, la im puta

ción requiere com probar si la acció n h a creado un riesgo típicam ente
relevante para lo cual debem os recu rrir a criterios norm ativos que nos
[9W1 Ob. Cit. p. 1000.

'94,l HURTADO POZO: Ob. d t p . 715.
643
Tomás Aladino Gáxvez Villegas
perm itan establecer si el com portam iento desplegado por el sujeto

activo, desde una perspectiva ex ante, es decir, a partir de los datos
reconocibles en el m om ento de la ejecución de la conducta, conlleva
un riesgo ju rídico penalm ente relevante de p rod u cción del resultado
lesivo, esto es, si resulta peligrosa59421; lo que equivale a decir que ha
existido una in fracción al deber de diligencia o cuidado19431; y desde
una perspectiva e x post, es decir, a partir de todas las circunstancias
conocidas después de la producción del resultado, que este es la m a te
rialización del riesgo creado p o r el com portam iento del sujeto activo19445.
La ausencia de un riesgo típicam ente relevante excluye la tipicidad d e
la conducta, y la posibilidad de responder por tentativa; m ientras que
la no realización del riesgo en el resultado, al excluiría im putación del
resultado, le quita relevancia penal al com portam iento.im prudente, ya
que en este, a diferencia del hom icidio doloso, la tentativa no es punible.
i) Cabe señalar, con form e señala R O X IN , que en la d eterm i

nación de lo que se ha de considerar “creación de un peligro
no perm itido”, se debe tom ar en cuenta todo el desarrollo
jurisprudencial y doctrinal respecto a la con statación de la
19421 MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita: La Im putación Objetiva d el Resultado.

Edersa, Madrid, 1992. p. 54: “La peligrosidad como característica de la
acción, como un elemento recognoscible y enjuiciable ex ante, constituye
un requisito básico del desvalor de la acción”.
59435 CHOCLÁN MONTALVO: Oh. Cit. p. 37; HURTADO POZO: Ob. Cit. p.
718, precisa que la comprobación de los criterios referentes a la imputación
objetiva, son similares a los empleados para saber si el autor ha violado el
deber de cuidado.
En la misma línea el siguiente fallo “Al no haberse probado que la causa
del accidente y posterior muerte del agraviado haya sido por el aumento
del riesgo permitido al conducir vehículos motorizados, es del caso absolver
al procesado” (Exp. N° 8746-97 —Lima). En Coria: Ob. Cit. p. 280.
59441 MARTINEZ ESCAMILLA: Ob. Cit. p. 55., señala que el peligro como
estado o como situación producto de la acción no influye para nada en el
desvalor del comportamiento, sino que integra la otra parte del injusto: E l
desvalor del resultado. , ■ .
644
infracción del deber de cuidado19451. D e esta m anera al rao-

m entó de establecer los lím ites del riesgo tolerado se deben
tom ar en cuenta las reglas de cuidado preventivas, establecidas
para cada uno de los sectores de actividades, contenidas en
las regulaciones primarias penales y extrapenales -n o rm a s de
índole legal o reglam entaria (norm as reglam entarias de tránsi
to, sobre accidentes de trabajo, sobre la práctica de deportes,
etc.)-, y que im plican una prevaloración de las condiciones
óptim as de la conducta para la evitación del resultado lesivo.
Estas reglas de cuidado son pro d u cto del razonam iento y
de la experiencia, y en determ inados ám bitos se encuentran
reguladas jurídicam ente (vg., tráfico vehicular o aéreo), por
lo que su infracción, cuando se trate de prohibiciones legales
de puestas en peligro abstractas -p rio rid ad de paso, exceso
de velocidad-, fundam enta ya el riesgo jurídicam ente desap
robado; sin em bargo, estas reglas establecidas para situaciones
de norm alidad, pueden ceder ante u na regla más general que
obliga a adaptar el cuidado a las circu nstancias especiales
concom itante en el caso con creto; así por ejem plo, los limites
generales de la velocidad se ven derogados en la práctica en
casos en que por lluvia o nieve, la vía se to m a deslizante. En
estos casos el conductor está sujeto a otra norm a que le obliga
a dism inuir la velocidad, por tal m otivo, es necesario, para
afirmar la in fracción del deber de cuidado, que se infrinja la
n orm a p a rticu la r de cuidado, que no siem pre coincidirá con
las regulaciones concebidas solo de m anera general194*1. D is
tinto es el caso de las reglas de arte o reglas técnicas, norm as
no jurídicas, que solo ejercen una fu n ció n indiciaría debido
a que son productos de una previsión de posibles peligros
apoyada en la experiencia y en el razonam iento; se trata de
un sistem a de regulación n o form al y por ello no vinculante
p4S1 Ob. Cit. p. 1001.

‘9i6] CHOCLÁN MONTALVO: Ob. Cit. p. 94.
645
Tomás A laduío GAlvez Villegas
que solo representa un indicio de la naturaleza n o perm itida

de un riesgo19*71. P or últim o cuando en u n determ inado sector
no estén establecidas determ inadas reglas, se debe recu rrir a
las reglas vigentes para ám bitos sociales com parables, para
técnicas de sim ilar peligrosidad y en general a las reglas de
la experiencia general de la vida19481.
ii) V erificar que en un supuesto con creto se ha sobrepasado el

lím ite de actuación perm itida por la n orm a, no es suficiente
para la im putación de la conducta. Se debe determ inar, ade
m ás, la com petencia del autor por el riesgo creado co n su
actuación; ello es así, porque no siem pre la com p eten cia recae
en el titular del ám bito de organización del que se deriva tá c
ticam ente el riesgo prohibido, sino que tam bién puede recaer
en terceros (principio de confianza y p ro h ib ició n de regreso)
o incluso puede ser atribuida a la m ism a víctim a (ám bito de
responsabilidad de la víctim a) !949L
C. El tipo penal in com ento no establece u n determ inado co m

portam iento típico, p or lo que, al igual que en el h om icid io doloso,
dicha conducta puede ser activa u omisiva. Al respecto, se debe precisar
que el verbo recto r “ocasionar”, que em plea el tip o penal, no significa
otra cosa que “causar”, m ediante un co m p o rtam ien to culposo (activo
u om isivo), la m uerte de un tercero[950). ,
15471 CHOCLÁN MONTALVO: Ob. Cit. p. 97.

13481 CHOCLÁN MONTALVO: Ob. Cit p. 98.
19491 GARCIA CAVERO: Ob. Cit. pp. 336 a 336.
19901 HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 712. En nuestro medio, niega la posibilidad
del homicidio culposo por omisión, ROY FREYRE. Ob. Cit. pp. 224-225,
pues considera qué el homicidio culposo y, en general todos los delitos
realizados por negligencia, sólo se cometen por acción, puesto que el sujeto
hace precisamente lo que prohíbe la norma de cultura a través de la ley
conminativa; asimismo, señala que en la comisión por omisión existe la
conciencia del agente de estar quebrantando un deber, elemento que se
encuentra ausente en el homicidio culposo.
646
Análisis de los divekos tipos penales
El tipo de om isión im prudente coin cid e co n la estructura de

com isión culposa en su totalidad, "salvo en que el autor no infringe
el cuidado con un acto positivo, sino om itiendo la realización de una
acción ordenada”1” 11, es decir, la inobservancia del cuidado objetiva
m ente debido tiene lugar m ediante una om isión, que puede generarse
por un erróneo -pero vencible- enjuiciam iento acerca: i) D e la asunción
de la propia posición de garante; así por ejem plo, actúa im prudente
m ente la m aestra que desde la sala de profesores contem pla el juego
peligroso de unos niños que trepan, y en el que posteriorm ente uno
de ellos sufre un accidente m ortal que le causa la m uerte, cuando no
verifica que se trata de n iños de su propia escuela a los que debería
. haber prohibido el ju eg o 19521, ii) D e la concurrencia de una situación
típica; es el caso del salvavidas que cree que el bañista que estaba p i
diendo socorro estaba haciendo una brom a y, por eso, no lleva a cabo
la acción mandada de salvam ento19531, o del m édico que no atiende al
herido por estim ar que su estado de salud no es tan grave com o el del
otro paciente19541, iii) D e las posibilidades de realización de la acción
salvadora; com o el caso de quien no sabe nadar, y cree que el estanque
donde se ahoga un niño es profundo, cuando en realidad es de poca
altura19551, iv) De la innecesariedad de la intervención, com o el caso
del salvavidas que cree suficiente con lanzarle un neum ático al n iñ o
que se está ahogando, cuando necesita extraerlo de las aguas19561, v)
Tam bién entra en consideración la ejecución defectuosa de la acción
de rescate; com o el caso del salvavidas que lanza una cuerda para
[«si] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal.

Parte General. (Editorial Temis S.A: Colombia, 2004). Ob. Cit. p. 339;
VILLAVICENCIO. Ob. Cit. p. 676.
19=21 JESCHECK: Ob. Cit. p. 683.
19531 BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit. p. 986.
19541 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ: Ob. C it p. 339.
19551 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ: Ob. C it p. 339.
19561 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ: Ob. C it pp. 339-340; JESCHECK: Ob. Cit
p. 682,
647
salvar a una persona que se está ahogando, pero 3o lanza co n tanta

fuerza que se le; escapa de sus m anos13571.
Finalm ente, se puede apreciar un hom icidio culposo por om isión

cuando el sujeto activo no realiza la acción típicam ente indicada debido
a su incapacidad de hacerla, la misma que, im prudentem ente, ha sido
provocada activamente “omissio libera in agenda culposa”, vg„ el caso del
guardagujas que se embriaga hasta quedar inconsciente, por lo que no
baja las barreras (o no cambia la aguja) en el m om ento debido, produ
ciéndose el respectivo accidente ferroviario con varias m uertes; o n o ha
sido evitada por el sujeto cuando este podía haber impedido su aparición
“omissio libera in omittendo culposa ”, vg., el guardagujas que, sintiendo
que está a punto de quedarse dormido por los vapores de la estufa de
su caseta, no hace nada por evitar quedarse dorm ido (por ejem plo, salir
de aquella), produciéndose un accidente ferroviario al no h aber bajado
las barreras en el m om ento indicado por encontrarse dorm ido19581.
10.4. TIPO SUBJETIVO

C om o se ha indicado la conducta típica del h om icid io im p ru
dente coincide, en el aspecto objetivo con la del h om icid io doloso
consum ado; la diferencia ú nicam ente radica en la relació n p erso n al
o subjetiva del h om icid a con el hecho, que resulta m ás in te n sa en el
caso del dolo, que en el de la im prudencia.-
C om o se dijo al analizar el dolo en el h om icid io sim ple, a qu ien

m ata dolosam ente se le reprocha que, conociendo el riesgo co n creto
que entraña su com portam iento para la producción de la m u e rte de
otro, realiza o continúa con su conducta; m ientras que en el hom icidio
im prudente, en el caso del hom icida que actúa con culpa co n scien te,
se le reprocha que teniendo con ocim ien to del riesgo que im p lic a su
195,1 BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit. p. 986.

19381 Ver más detalles en SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. E stu d io s sobre los
delitos d e omisión.Gújley, Lima, 2004. Ob. Cit. pp. 46-53.
648
acción, supone erróneam ente, que el riesgo está bajo su control, y que
el resultado se evitará; es decir realiza una evaluación equivocada de
un riesgo que se podía captar en su verdadera dim ensión. E n este caso
el hom icida actúa bajo un erro r sobre las condiciones y la m agnitud
del riesgo, su representación no está acorde con la realidad, no es
consciente de crear con su acción una situación de total inseguridad
para el b ien ju ríd ico 1*591. En el supuesto de la culpa inconsciente, el
autor ignora el peligro que deriva de su acción lesiva, es decir, en este
caso no hay una representación del peligro, pero en atención a las
circunstancias concom itantes, un exam en cuidadoso de la situación o
el contexto donde actúa, y de acuerdo a sus capacidades individuales,
le hubieran llevado a con ocer los factores del riesgo.
C om o puede apreciarse, en am bos casos el agente actúa bajo un

erro r d e tipo vencible, en el caso de culpa inconsciente, el error pro
viene de la ignorancia; m ientras que en el caso de culpa consciente el
error deviene de la evaluación inadecuada de un riesgo que se podía
captar en su real d im en sión 19601.
10.5. AGRAVANTES
El tipo penal sub análisis contem pla las siguientes agravantes;
i) I n o b s e r v a n c ia d e las reg la s d e p ro fe s ió n , d e o cu p a ció n o

in d u stria
E l fundam ento de esta agravante no discurre en función del

daño producido, por el con trarío, se agrava la pena porque
al agente le era más exigible un com portam iento conform e a
las reglas técnicas de cuidado, debido precisam ente a la pre-
19591 LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. p. 291; LOPEZ BARJA DE QUIROGA: Ob.
Cit. p. 529, de modo clarificador señala que en este supuesto el agente tiene
conocimiento del peligro abstracto y podía conocer (aunque no conoció)
el peligro concreto.
19601 LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. pp. 291-292.
649
paración y form ación que tiene en una d eterm inada profesión

para desarrollar determ inadas actividades, o por el desem peño
en una determ inada ocupación o industria.
La norm a hace referencia a la inobservancia de las reglas de

profesión, de ocupación o industria, que n o so n sino aque
llos m andatos, ju rídicos o no, que regulan una determ inada
ocupación, profesión o industria, cuyo co n ten id o versa sobre
las precauciones que se deben tom ar al in iciar, desarrollar y
controlar la ejecución de una conducta, cuya finalidad es evitar
la creación de un peligro o con trolar uno existen te19611.
Esta agravante com prende la im pericia p rofesional, que co m

prende las infracciones de la norm a de cuidado que se producen
com o consecuencia de la falta de co n ocim ien tos, de capacidad
o pericia de quien ejerce una profesión o d esarrolla u na a cti
vidad industrial especializada, cuyo desarrollo requ iere de una
particular cualificación; asim ism o, la neglig encia profesional
o industrial, que supone la in fracción del cu idado debido p or
falta de atención, por desinterés, o por ab an d on o en el des
em peño de la conducta19621. Se requiere qu e el actu ar culposo
se haya producido en el ejercicio de p ro fesió n , ocu pación o
en el desarrollo de una actividad industrial, o c o n ocasión de
la m ism a y que haya existido una especial tran sg resión de los
específicos deberes técnicos que com peten al p rofesional en
el desarrollo de su actividad; en tal caso, n o in cu rren en esta
agravante aquellos efectivos policiales que im p id en la salida
de una persona de un lugar cerrado invadido p o r u n gas la
crim ógeno, ya que no concu rre una específica in fra cció n de
las norm as técnicas de procedim iento p ro p ias y exclusivas
de la profesión policial, sino de reglas o b jetiv as de cuidado
com unes a todas las personas.

t962’ GONZALES RUS: Ob. Cit. p. 43.
650
En el ámbito de la actuación m édica, se puede citar el siguiente

fallo: “Sí bien es cierto el deceso del agraviado se p ro d u jo luego
d e casi tres sem anas d e p ro d u cid a la intervención quirúrgica, no
es m enos cierto q u e la inobservancia a las reglas gen era les de la
profesión d e la m edicina f u e lo q u e motivó tal hecho lam enta
ble; acreditándose lo expuesto con el certificado de defunción, el
m ism o qu e certifica q u e el agraviado falleció d irectam ente p o r
septicem ia -scho ck séptico causado p o r cirrosis h ep á tica - H D A
y neu m o nía aguda, h abiendo contribuido al resultado trágico
una infección de herida, concordándose tal d ictam en con la p r o
p ia versión del procesado, en el sentido q u e tiene conocim iento
q u e es im posible som eter a u n a operación de cirugía a los que
p a d ecen d e cirrosis hepática, en ferm ed a d qu e no f u e detectada
p o r el procesado al no h a b er adoptado las m edidas necesarias e
im prescindibles exigidas en este tipo d e operaciones” ( Ejecutoria
Suprema del 07 de enero de 1998, Exp. N° 6095-97).
ii) C u a n d o so n v a rias las víctim a s d el m ism o h e c h o
Se agrava el hom icidio culposo cuando son varias las personas

que fallecen com o resultado de la conducta im prudente del
agente. El fundam ento de esta agravante radica básicam ente en
la cantidad de las personas (objetos de protección) afectadas,
lo que denota una m ayor gra v ed a d del injusto (m a y o r disvalor
del resultado).
La referencia a las "victim as del m ism o h ech o ”, n o debe ser

interpretada de una m anera am plia, es decir entender que
la agravante se presenta cuand o exista un m u erto y otras
personas perjudicadas en su aspecto físico o patrim onial. N o
es este el sentido de la norm a, y una interpretación en ese
sentido desbordaría su sentido, cuyo bien ju ríd ico protegido
es la vida hum ana independiente55633. A sim ism o cabe precisar
ps3) CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 336: “Es inaceptable la interpretación del
término “víctimas” en un sentido amplio como si se refiriera únicamente
651
Tomás A ladino Galvez V illegas
que estas m uertes deben ser el resultado del riesgo creado por
el agente con la infracción de la n orm a de cu idado, siéndole
im putable ya sea a título de culpa co n scien te o in con sciente,
vg., no sería im putable al autor la m uerte d el sujeto que sufre
un paro cardiaco al presenciar el accidente de trán sito , donde
fallece un ser querido.
Por últim o no es necesario que la m uerte de las víctim as se

produzca en el m ism o instante, basta co m o que sea im putable
al autor el acaecim iento posterior, aun cu an d o sea con una
diferencia tem poral19645.
iii) C u a n d o e l resu lta d o es co n s e c u e n c ia d e la c o n d u c c ió n d e

v eh ícu lo m o to riza d o bajo el efecto d e d r o g a s tó xica s , estu
p e fa cien tes, su sta n cia s p sico tró p ica s o s in té tica s o b a jo los
efectos d e l a lco h o l[96S]
A. C om o se ha señalado, m ediante Ley N o . 2 7 7 5 3 de fecha

09 de ju n io de 2002, se incluyó esta n u ev a agravante en el
delito de hom icidio culposo, con tem p land o aquellos casos en
al núm ero de perjudicados con la in o b serv an cia d e l d eb er de cuidado,

independientem ente del bien juríd ico que se h a d a ñ a d o . U n p ro ced im ien to
de esta índole representaría u n a operación an alógica q u e d esb ord a el sentido
literal posible y la finalidad de la n o rm a que se ha de r e c h a z a r ab iertam en te”;
Sigue adem ás esta p osición SALIN AS SIC C H A : Ob. Cit. p. 134.
‘9S41 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 335-336; SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 134.
Í9S5! En el derecho comparado, en el Código Penal Colom bia se agrava el
homicidio imprudente por conducción en estado de ebriedad (art. 110.
inc. 1): “Si al momento de cometer la conducta el agente se encontraba
bajo el influjo de bebida embriagante o de droga o sustancia que produzca
dependencia física o síquica y ello ha sido determinante para su ocurrencia”.
También de Costa Rica (Art. 117o): “(...) Si el hecho hiere cometido bajo
los efectos de bebidas alcohólicas o de drogas enervantes, la cancelación
de la licencia será por un período de diez a veinte años”); de Guatemala
(Art. 127°: “(...) Si el delito culposo fuere cometido al manejar vehículo
en estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o fármacos que afecten la
personalidad del conductor o en situación que menoscabe o reduzca su
capacidad mental, volitiva, o física (...)".
652 í
los que el hecho delictivo es el resultado de la conducción de

un vehículo m otorizado b ajo el efecto de estupefacientes o en
estado de ebriedad.
Se debe destacar que la actual regulación (introducida por el

Art. I o' de la Ley N° 29439, publicada el 19 de noviem bre de
2009), supera las deficiencias de la anterior. En efecto: i) La
anterior regulación solo contem plaba el caso del agente que
conducía b ajo el efecto de estupefacientes, vg., m orfin a o
cocaína, lo cual resultaba criticable ya que inexplicablem ente
se dejaba de lado a otro tipo de sustancias igualm ente aptas
pajra provocar una grave alteración en la capacidad de co n
ducción19661; en cam bio, la actual regulación llena ese vacío
abarcando, además, los casos en los que el agente conduce bajo
los efectos de drogas tóxicas, sustanciaspsicotrópicas o sintéticas,
vg., m arihuana, éxtasis, sean, etc.; ii) La actual regulación ya
no exige que el con d uctor se encuentre en estado de ebriedad
cuya sintom atología resultaba com plicado acreditar en los casos
de ingesta leve de alcohol; ah ora solo basta com probar que
el agente estuvo conduciend o con una determ inada cantidad
de alcohol en la sangre, en el caso de transporte particular
con un porcentaje m ayor a 0.50 gram os litro, y en el caso de
transporte público de pasajeros, m ercancías o carga en general
con un porcentaje m ayor a 0.25 gram os litro.
B. El fundam ento de esta agravante reside en la m ayor gra

vedad del injusto, ya que en este caso el con d uctor desarro
lla una actividad riesgosa co n una clara dism inución de sus
capacidades, aum entando la posibilidad de los accidentes de
tránsito y la lesión de los bienes jurídicos. D e esta m anera
debem os descartar una in terpretación m eram ente objetiva de
[9ÚÍ| Lo cual obligaba a u n sector de la doctrina a interpretar la norma según

su finalidad, englobando a cualquier circunstancia que pueda influir sobre
las condiciones del conductor, afectando la seguridad en el tráfico (Así,
CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 734).
653
Tomás Aladino GAlvez Villegas
esta agravante, es decir, además del resultado m u erte y la p re

sencia de alcohol en la sangre del agente (en una p ro p o rción
m ayor a 0.25 o 0.5 g/1) para que se configure esta agravante,
es necesario establecer que la creación del riesgo no perm itido
(de producción de accidentes de trán sito con lesión de b ie
nes ju ríd icos) al infringirse la n orm a de tránsito, es la que se
realiza en el resultado m uerte de los transeúntes o pasajeros.
En efecto, el hecho debe tener su origen por ejem plo en una
prolongación de los tiem pos de respuesta a un determ inado
estím ulo o en la dism inución de los reflejos y del cam po vi-
sualdel conductor que precisam ente so n con secu en cia de la
ingesta de alcohol19671.
iv) C u a n d o el resu lta d o es c o n secu en cia d e l em p leo d e a rm a s d e

f u e g o ba jo el efecto d e d ro ga s tóxicas, estu p efa cien tes, s u s ta n
cia s p sico tró p ica s o sin téticas o b a jo los efectos d e l a lco h o l
Al igual que en el caso anterior, el fu nd am en to de esta agra

vante radica en la m ayor gravedad del in ju sto, ya que en este
caso el agente utiliza o em plea un in stru m en to altam en te
riesgoso encontrándose en estado de u n a clara d ism inu ción de
l967' Se debe tener presente de modo referencial la sintomatoíogía que se describe

en la Tabla de Alcoholemia (Ley No. 27753):’ i) En el 1er. Período de 0.1 a
0.5 g/1: No existen síntomas o signos clínicos, pero las pruebas psicométrícas
muestran una prolongación en los tiempos de respuesta al estímulo y
posibilidad de accidentes. No tiene relevancia administrativa ni penal, ii) En
el 2 do. Período de 0.5 a 1.5 g/1: Ebriedad, Euforia, verborragia y excitación,
pero con disminución de la atención y pérdida de la eficiencia en actos más
o menos complejos y dificultad en mantener la postura. Aquí está muy
aumentada la posibilidad de accidentes de tránsito, por disminución de ios
reflejos y el campo visual, iii) En el 3er. Período de 1.5 a 2.5 g/1: Ebriedad
absoluta, excitación, confusión, agresividad, alteraciones de la percepción y
pérdida de control, iv) En el 4to. Período de 2.5 a 3.5 g/1: Se evidencia grave
alteración de la conciencia, estupor, coma, apatía, falta de respuesta a los
estímulos, marcada descoordinación muscular, relajación de los esfínteres.
v) En el 5to. Período (niveles mayores de 3.5 g/1): Existe riesgo de muerte
por coma y el paro respiratorio con afección neumonológíca, bradicardia
con dilatación y afección intestinal.
654
sus capacidades. D e la m ism a form a que en el caso anterior,

debem os descartar una in terp retació n m eram ente objetiva
de esta agravante, es decir, no solo es necesario el resultado
m uerte, la presencia de la droga o alcohol en la sangre del
agente, en una proporción m ayor a 0.5 g/1, y el empleo de
un arm a de fuego para que se configure esta agravante, sino
que es im prescindible que la creación del riesgo n o perm itido
al infringirse la norm a de cuidado en el em pleo de armas de
fuego, sea el que se realice en el resultado.
Es irrelevante que el agente detente una posesión legítim a o

ilegítim a del arm a de fuego que emplea; sin em bargo, en este
últim o caso estarem os ante un concurso real co n el delito de
tenencia ilegal de armas (art. 279° C P).
v) C u a n d o e l delito resu lte d e la in o b serv a n cia d e regla s técnicas

d e tránsito
Finalm ente, el tipo penal agrava el hecho cuando el resulta

do es consecuencia de la inobservancia de reglas técnicas de
tránsito.
La agravante en cuestión nos rem ite a las reglas técnicas que se

encuentran prescritas en el Reglam ento N acional de Tránsito,
cabe precisar que este reglam ento no solo establece ciertas
reglas con relación a los conductores, sino tam bién respecto
a los peatones y al uso de la vía; sin em bargo, el adjetivo
“técn ico” de la regla, nos perm ite restringir la aplicación de
esta agravante solo a los conductores y no a los peatones, ya
que la técnica está referida a la utilización de determ inados
instrum entos, en este casó, los vehículos autom otores.
Respecto a las reglas técnicas de tránsito el Reglam ento N a

cional de Tránsito, establece para los conductores una serie de
prescripciones relacionadas a la conducción, a los dispositivos
de con trol, de seguridad, de velocidad, de estacionam iento
y detención, entre otros. E n todos estos casos el resultado
(m u erte), a efectos de configurar esta agravante, debe ser
655
producto del riesgo creado debido a la in observ ancia de estas

reglas técnicas de tránsito. Sobre este punto, se debe relievar
que nuestra jurisprudencia ha venido consolid ando la posición
consistente en no atribuir responsabilidad pen al al conductor
de un vehículo m otorizado cuando el hecho es im putable a la
actuación negligente de la víctim a, inclusive cu an d o al im puta
do ha tenido una responsabilidad contributiva a la producción
del hecho (en estricta aplicación del criterio de im putación
objetiva -co m p eten cia de la víctim a-) así se h a señalado que:
“E n lo q u e respecta al delito de hom icidio culposo, ca b e reliev ar

(sic) las conclusiones a rribadas tanto en el a testa d o policial
com o en el in fo rm e técnico fo rm u la d o p o r la u n id a d d e in
vestigaciones d e a ccidentes de tránsito de la P o licía N a cio n a l
del P erú, d o n d e se p recisa com o fa c to r p r e d o m in a n t e ca u sa n te
del evento, los actos del p ro p io agraviado, q u i e n d e m a n era
im p ru d en te cru zó la vía p o r u n lugar no p e r m it id o in gresan d o
al eje de m a rch a d el vehículo sin p re v e r el p e lig ro in m in en te
d a d a la cerca nía d el vehículo; en tanto q u e e l operativo del
co n d u cto r es co n sid era d o tan solo co m o u n f a c t o r contributivo,
q u ien h abría estado co n d u cien d o a “¡una v e lo cid a d no razo
n a b le”, no h a b ién d o se d eterm in a d o el nivel d e v elo cid a d p a ra
p o d e r considerarse co m o no razonable; d e m a n e r a q u e siendo
esto así, el a gen te n o p u e d e se r pasible del r e p r o c h e p e n a l p o r
u n acto p rov o ca do p o r tercero ” (Exp. N° 3 2 5 -9 8 -L im a ).
“A l haberse a cred ita d o q u e los hechos se h a n p ro d u c id o p o r

exclusiva responsabilidad d e los agraviados, q u ie n e s cru za ro n en
fo r m a intem pestiva y tem eraria u n a vía rá p id a , p e s e a existir
u n p u e n t e p ea to n a l a p ocos m etros d el a ccid en te, circu nsta n cia s
en q u e fu e r o n atropellados p o r el sen ten cia d o q u ié n d iscurría
en fo r m a n o rm a l p o r la carretera, no p u d ie n d o h a c e r n ad a p o r
evitar tal acontecim iento, se confirm a la se n te n c ia absolutoria ”
(Exp. N° 4 1 9 9 -9 7 ).
“Si bien se ha acred ita do q u e el vehículo se d esp la z a b a a velo

cid a d m a y or a la p erm itida , no se le p u e d e im p u t a r objetiva-
65 6
m en te al p rocesado el fa llecim ien to d e los agraviados, al haberse

acreditado q u e estos ingresaron tem erariam en te a u n a zona
vial d e alta velocidad, en circunstancias en las q u e al m a n eja r
bajo la velocidad p erm itid a no h ubiese evitado el resultado”
(Ejecu toria Superior de la Sala de Apelaciones de Procesos
Sum arios con Reos Libres de la C SJL, de 14 de diciem bre de
1998, Exp. N° 4 9 88-98).
“A l q u ed a r dem ostrado q u e los agraviados cruzaron la avenida

p o r delante del óm nibus del cual habían bajado, elevando de
esta fo rm a el riesgo perm itido , y bajo circunstancias de no p r e
visibilidad e im posibilidad d e evitar el resultado lesivo p o r p a rte
del procesado ( ...) , no se d esp ren d e n in guna infracción del d eb er
de cuidado im putable a dicho en ca u sa d o ” (Ejecu toria Superior
de la Sala de Apelaciones para Procesos Sum arios con Reos
Libres de la C SJL, del 06 de agosto de 1998, Exp. N° 8653-98).
“Si el procesado co n du cía su vehículo a una velocidad p r u

dencial y sin in fra ccion a r las reglas de tránsito vehicular, no
ca be im putarle una fa lta al d e b e r de cuidado, m ás aún si el
accidente qu e motivó la m u e rte del agraviado ocurrió cu a nd o
este ingresó de m odo im p ru d en te a la calzada p o r un lugar no
autorizado, luego de saltar u n a baranda m etálica q u e divide el
co rred o r vial y sin tom ar las m edida s d e p reca u ció n y segu rid a d
tendientes a sa lvaguardar su in tegrid a d física; en consecuencia
no se configura el delito d e hom icidio culposo tipificado en el
artículo 1 1 1 ° d el Código P e n a l ” (Ejecu toria Suprem a del 10 de
abril de 1997, Exp. N° 2 1 5 1 -9 6 ).
Finalm ente, no debem os perder de vista que la? reglas técnicas

de tránsito, si bien son con secu en cia de la experiencia y del
razonam iento, están establecidas para situaciones de norm ali
dad, sin em bargo, pueden ceder ante circunstancias especiales
del caso concreto. A un cuand o existen criterios que todavía no
se han consolidado, en el sentido que en los delitos culposos
tam bién es posible la tentativa.
657

E l delito se consum a con la m uerte de la persona. C abe señalar
que para la existencia de la responsabilidad penal p or u n delito cu l
poso o im prudente no basta con realizar los actos ejecutivos de una
conducta im prudente, es necesario que se produzca el resultado m a
terial -la m uerte de la víctim a-, por tanto no es adm isible la tentativa.
Si la m uerte de la víctim a no se produce la conducta es p en alm ente
irrelevante, salvo que se subsum a en otro tipo penal.
10.7. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

N o es posible la participación, por cuanto esta solo tien e sentido
en los delitos dolosos, no existiendo una distribución de actividades
que le com peta a cada uno de los partícipes. E n tal sentido, en el caso
en que dos o m ás personas realizan una acción culposa de la cual se
deriva un resultado m uerte, cada uno de los partícip es responderá a
título personal p o r su falta de cuidado en la realización d el h ech o.
A un cuando, al igual que para la tentativa, tam bién existen criterios
en el sentido que es posible la coautoría, la autoría m ed iata y las
diversas form as de participación en estos casos de delitos culposos;
sin em bargo, esta es una posición que recién está m ad u ran d o y en el
futuro de verá si se consolida o se descarta.
10.8. CONCURSO
Es m uy frecuente el concu rso de este delito co n el delito de fuga
del lugar de accidente de tránsito (Art. 408° C P), o el delito de o m i
sión de socorro; así por ejem plo en el caso del co n d u cto r que después
de ocasionar u n accidente de tránsito, huye del lugar o m itien d o dar
cuenta del hecho a la autoridad, se deberá apreciar un co n cu rso real de
am bos delitos. Igualm ente, en el supuesto agravado p o r uso de arm a
de fuego en estado de ebriedad, si es que el agente n o tuviera licen
cia para portar dicha arm a, responderá por los delitos de h om icid io
culposo agravado y por delito de tenencia ilegal de arm a de fuego.
658
1 1 . HOMICIDIO A PETICIÓN O PIADOSO
A rt. 1 1 2 ° ;“E l que, p o r p ied a d, m ata a un enferm o incurable q u e

le solicita d e m a n era expresa y consciente p a ra p o n e r fin a sus intole
rables dolores, será reprim ido con p e n a privativa de libertad no m ayor
d e tres años."
11.1, ANTECEDENTES
Esta norm a no tien e precedente en nuestro ordenam iento penal,
fue a partir del Proyecto de A gosto de 19B5 - e n el proceso de reform a
del Código Penal de 1924-, que se com enzó a prever esta figura ate
nuada del hom icidio, y a excepción del proyecto de 1990, en todos los
demás, se consagró una descripción típica sem ejante al texto actual19681.
En el derecho com parado consagran legislativamente esta atenuante

el Código Penal de Bolivia (Art. 257°: “Se im pondrá la p e n a d e reclu
sión d e uno a tres años, si p a ra el hom icidio fu e r e n d eterm in a n tes los
móviles piadosos y a prem ia ntes las instancias del interesado, con el fin
d e a celera r una m u e rte in m in en te o d e p o n e r f i n a graves p a d ec im ie n
tos o lesiones corporales p ro b a b lem en te incurables, p u d ie n d o aplicarse
la regla del artículo 3 9 ° y a u n con ced erse excepcionalm ente el p erd ó n
ju d ic ia l”)-, de C olom bia (A r t 1 0 6 °: "El q u e m ata re a otro p o r p ied a d ,
p a ra p o n e r fi n a intensos su frim ien to s provenientes de lesión corporal
'96®l HURTADO POZO: Oh. Cit. p. 136.
659
/
o en fe rm ed a d grave o in cu ra ble . . . ”) ; de C osta R ica (A rt. 1 1 6 a: "... al

que, m ovido p o r un sentim iento d e p ied a d , m a ta re a un en ferm o g ra v e
o incurable, ante el p ed id o serio e insistente d e éste a u n cu a n d o m ed ie
vínculo d e p a ren tesco ”); de El Salvador (A rt. 1 3 0 a: "El hom icidio causado
p o r móviles d e p ied a d , con el fi n de a celera r u n a m u erte in m in en te o
p o n e r f i n a gra ves pad ecim iento s, será sa n cio n a d o con p risió n d e u n o
a cinco años siem p re q u e co n cu rra n los requisitos siguientes: 1) Q ue la
víctima se en co n tra re en u n estado d e d esesperación p o r su frim ientos
observables, q u e fu e r e n conocidos p ú b lica m e n te y q u e la opinión de
los m édicos q u e la asistan así lo h u b iere m a nifestado; 2 ) Q ue el sujeto
activo estuviere ligado p o r algún vínculo fa m ilia r, a m ista d íntim a o d e
a m o r con el en ferm o ; y, 3 ) Q ue el sujeto pasivo d em o stra re su deseo d e
m o rir p o r m anifestaciones externas d e ruegos reiterad o s y exp resos”); de
Paraguay (A rt. 1 0 6 °: “E l q u e m a ta re a otro q u e se hallase g ra v em en te
en ferm o o herido, o bedeciendo las súplicas serias, reiteradas e insis
tentes de la víctim a, será castigado con p e n a priv ativ a d e libertad de
hasta tres a ñ o s”) ; de España (A rt. 1 4 3 °.4 : “E l q u e ca u sa re o cooperare
activam ente con actos necesarios y directos a la m u e rte d e otro, p o r la
petición expresa, seria e inequívoca d e éste, en el caso d e q u e la vícti
m a sufriera u n a en fe rm ed a d g ra v e q u e co n d u ciría n ecesa ria m en te a su
m uerte, o q u e p ro d u jera gra ves p a d ecim ien to s p erm a n e n te s y difíciles
de soportar, . . . ”).
11.2. DEFINICIÓN
A l hom icidio a petición generalm ente se le co n oce com o eu ta na -
ciaí969], térm in o que está constituido sobre las voces griegas: “e u ”, bien
y “(k a na to s ”, m uerte; traduciéndose co m o “b u en a m u erte”, “m uerte
dulce”, o “m uerte sin dolor”. La Real A cad em ia de la Lengua define
(96!>i ]quest ro Código no utiliza este término, quizás por los problemas de
naturaleza conceptual que pueden derivarse dei empleo de este término;
además para muchos autores esta expresión se encuentra desacreditada por
el así llamado programa eutanásico de la época nacional - nacionalista,
que tenía por objetivo la muerte de los enfermos mentales.
660
A n á l is is d e l o s d iv e r o s t ip o s p e n a l e s
a la eutanasia com o la “m uerte sin sufrim iento físico y, en u n sentido

estricto, la que así se provoca sin sufrim iento”.
La eutanasia puede definirse com o la producción o anticipación de

la m uerte del enferm o incurable -según el estado actual de la ciencia
m édica- que se realiza a petición de este,con la finalidad de poner fin
a su sufrim iento, por razones hum anitarias19701. En este caso identifi
cam os la eutanasia con el hom icidio a petición, aun cuando algunos
.- diferencian am bos conceptos indicando que en el segundo existe una
petición expresa o tácita, m ientras que la prim era no está supeditada a
tal petición, pudiendo presentarse en casos de pacientes en estado de
, com a, por ejem plo. Sin em bargo, para efectos del análisis del presente
tipo penal, en nuestro m edio, no necesitam os realizar precisiones al
respecto, puesto que la norm a expresam ente establece que el hom icidio
debe ser a petición del enferm o.
E n este sentido, con la eutanasia se pone fin a la agonía del m o

ribundo, quien m ás allá de p restar su voluntad inform ada, expresa o
tácitam ente, pide al agente de la eutanasia que dé fin a su vida; con
ello, dicho agente, cum ple una acció n s o l id a r ia , caritativa o afectiva.
De este m odo, la eutanasia se diferencia de los llam ados hom icidios
eugenésicos, económ icos o profilácticos que persiguen finalidades seudo-
científicas de preservación y m ejoram ien to de la raza o de la especie
hum ana, los m ism os que configuran actos autoritarios co n tra la vida.
Se puede diferenciar entre eutanasia en sentido estricto y euta

nasia en sentido am plio. La p rim era se presenta cuando la ayuda es
[«oí r o M E O C A SA BO N A : L o s delitos contra la vida y la integridad personal

y los relativos a la manipulación genética. Oh. Cit. pp. 121-122; D IE Z
R IP O L L É S , J. L: En Comentarios al Código Penal. Parte Especial. T iran t
L o Bianch, Valencia, 1997. p. 226; R O X IN , Claus: Tratamiento jurídico de
la eutanasia. E n E utanasia y Suicidio. Cuestiones D og m áticas y de Política
C rim in al. A ra E d itores, L im a, 2 0 0 8 . p. 15 define a la eutanasia com o; “La
ayud a prestada a u n a p ersona gravem ente enferm a, p or su deseo o p o r lo
m enos en atención a su voluntad presunta, p ara posibilitar una m u erte
h u m an am en te digna en co rresp on d en cia con sus propias co n viccion es”.
661
T o m á s A l a d iñ o G á l v e z V il l e g a s
sum inistrada después de que el suceso m ortal com enzó a desarrollarse,

es decir, cuando la m uerte se encuentra irrem ediablem ente p ró xim a.
La segunda se da cuando se causa o colabora con la m u erte de u na
persona que, en realidad, podría vivir todavía más tiem p o, p ero que
quiere poner fin a su vida que le resulta insoportable p o r causa de
u n a e n f e r m e d a d g r a v e y te rm in a l* 97' 1.
Tam bién se distingue entre m odalidades de eutanasia, aunque,

com o ya hem os indicado, para efectos el análisis del tipo p en al en c o
m entario, dicha diferenciación no reviste m ayor relevancia, puesto que
se da el m ism o tratam iento a las conductas com isivas, a las om isivas,
así com o a las de com isión p or om isión. En este sentido, se h ab la de:
11.2.1, EUTANASIA ACTIVA
C onsiste en realizar actos dirigidos a con cretar o ayudar a la

perpetración de la m uerte de otro, poniendo fin a su su frim ien to . La
acción consiste en causar de m anera directa la m uerte de la p erso n a
que agoniza o sufre; en este caso, el agente produce u n cu rso causal
que, ya sea de m anera independiente o sobre la base de la a cció n
preexistente, genera de m anera directa e inm ediata la m u erte del afee-
tado*9721. Puede ser directa: Cuando la conducta consiste en a co rtar la
vida del paciente m ediante actos positivos; esta con d ucta se en m arca
dentro de los alcances del hom icidio a petición. O in d irecta : C uando
la conducta se concreta con la realización de actos perpetrados co n la
finalidad de elim inar o m itigar los graves padecim ientos qu e sufre la
víctim a, pero con ello se está acortando la vida del en ferm o de m od o
indirecto*9731; vg., la adm inistración de morfina para p aliar los d olores
de la víctim a, lo que sin em bargo, en altas dosis, tien e efecto s n ocivo s
para la respiración p o r depresión de la función resp iratoria, lo que
197,1 RO X1N , C LA U S: Ob. Cit. p. 15.
l977' C A ST ILLO ALVA: Ob. Cit. p. 810.
[973i D IE Z R IPO LLÉS: Ob. Cit. p. 2 3 2 .
662
obviam ente, puede acelerar la m uerte, sobre todo, conociéndose la

necesidad de adm inistración de dosis cada vez m ayores1974'.
Sin embargo, existen quienes sostienen que la protección de la

vida no abarca en su finalidad, un acortam iento insignificante generado
con el objeto de m itigación del dolor, de u n a vida que se extiende
atorm entada por los sufrim ientos. A esto se contesta arguyendo que
ello im plicaría negar a la vida que se extingue, la posibilidad de ser
protegida frente a posibles acortam ientos abusivos'975'. Sin em bargo,
■creem os que estos com portam ientos deberían ser im punes ya que el
deber de alargar la vida cede frente a la finalidad de atenuar eí sufri
m iento. M ás aún, desde u na perspectiva constitucional, una vida m ás
corta, sin graves dolores, es m ás valiosa que otra m ucho m ás larga
acom pañada de un sufrim iento insoportable'9751. U na solución contraria
im plicaría som eter al enferm o a tratos in h um an o s y degradantes. A
la vez, si tenem os com o referente a la dignidad de la vida hum ana,
se puede sostener que, al m édico no solo le asiste la obligación de
curar, sino tam bién la de aliviar al enferm o de ios dolores o sufri
m ientos intolerables. En tal sentido, la actuación m édica que tenga
p o r finalidad aliviar ios graves padecim ientos que sufre el enferm o,
aun cuando indirectam ente provoque el acortam iento de su vida, no
crea un peligro típica o penalm ente prohibido.
Si en de. este contexto, la actu ación m édica no se ajusta a los

deberes objetivos de cuidado, en lo que respecta a la indicación de
la m edida terapéutica, por ejem plo, desde u na perspectiva e x ante,
el tratam iento que escogió el facultativo no fue el más eficaz para
lograr un óptim o grado de salud (alivio del sufrim iento) co n riesgos
m ínim os para el paciente, infringiendo de este m odo la lex artis, ha-
19741 R O M EO C A SA BO N A : El derecho y la bioética ante los límites de la vida

humana, p. 421.
1,751 ESER, Albín: Problemas de justificación en la actividad médica. E n D erecho
Penal, M edicina y G enética. Id em sa, Lim a, 199 S. Ob. Cit. p. 4 2 .
1,761 ROXIN. Ob. Cit. pp. 19-20.
663
Tomás A l a d in o C a l v e z V il l e g a s
brá una superación del riesgo perm itido, lo cual perm itirá im putarle
el resultado típico a título de culpa o de im prudencia, si el resultado
fue previsto o si era previsible19771.
D os tem as que son discutidos en el ám bito de la eu ta na sia in d i

recta, es si esta solo puede darse en el caso de los m oribu n d os, y si
presupone únicam ente situaciones gravemente dolorosas para el pacien
te. Respecto al prim er tem a, a nivel doctrinal p redom in a la p osición
que estim a que la aplicación de m edios eficaces co n tra el dolor (pero
que acortan la vida), pueden darse incluso en un m om en to en que
el enferm o todavía no está m uriendo -e s el caso por ejem p lo de los
enferm os con cáncer, quienes durante sem anas o in cluso m eses, antes
del desenlace fatal, padecen de dolores ins o p o rtables-[97Sl. Respecto
al segundo tema, la doctrin a dom inante tam poco en cu entra m ayor
inconveniente para adm itir la eutanasia indirecta, en aquellos casos
en los que el tratam iento tiene por finalidad m itigar graves situacio
nes de sufrim iento que no podrían desaparecer de o tro m odo, vg., el
m iedo a la asfixia que puede suscitarse a con secuen cia de los procesos
asm áticos que padece el en ferm o19791.
E n el tratam iento m édico (que puede acortar la vida) para m itigar

los graves dolores o las graves situaciones de sufrim iento que padece
el enferm o, es indispensable contar con la aprobación del paciente,
para lo cual debe ser inform ado previam ente de las consecuencias
de su decisión. Caso contrario, la cuestión dependerá de su voluntad
presunta, para cuya determ inación se deberá tom ar en cu en ta no solo
sus eventuales m anifestaciones anteriores, sino el grado de cercanía
de la m uerte, su probabilidad, la m edida en que se aco rta la vida, así
com o la dificultad para soportar el dolor.
19771 R O M EO C A SA BO N A : El derecho y la bioética... pp. 4 2 9 - 4 3 0 . E n n u estro

m edio C A S T IL L O ALVA: Ob. Cit. p. 783.
19781 R O X IN : Ob. Cit. pp. 2 0 -2 1 ; C A S T IL L O ALVA: Ob. Cit. p. 781.
19791 ROXIN; Ob. Cit. p. 21; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 782.
664
11.2.2. EUTANASIA PASIVA
En esta el com portam iento se concreta al no adoptar medidas

tendientes a prolongar la vida del paciente que está llegando a su fin,
omitiendo o interrum piendo el tratam iento médico, con dicha finalidad;
este comportamiento, obviamente le es imputable normalmente al médico
o sus auxiliares. En esta modalidad pueden presentarse 3 situaciones:
i) Cuando la om isión de las medidas tendientes a prolongar la

vida, son adoptadas d e a cu erd o con el deseo del p a cien te. En
estos casos, en virtud del principio “solo decide el p a c ien te”,
consideram os que el h ech o es im pune (aun cuando a la vista
de un observador im p arcial esta conducta puede aparecer
irresponsable19801); pues, resulta inadm isible tratar a un paciente
en contra de su voluntad, vg., si alguien que sufre de cáncer
renuncia a una operación, que únicam ente va a alargar su
vida, esta operación sim plem ente no debe llevarse a cabo19811;
lo cual no obsta a que obligatoriam ente se inform e al paciente
de la m agnitud de su ren un cia y de las consecuencias de ella.
Siguiendo a R O X IN , consideram os que aquellos casos en los

que a petición del paciente, se le desconecta de un aparato
de respiración artificial, en donde la presión del interruptor
es un hacer, a pesar de ello, este acto debe ser interpretado
norm ativam ente com o u n cese del tratamiento, en consecuencia
com o una om isión en sentido ju ríd ico, que al apoyarse en la
voluntad del paciente, resulta ser im pune19821.
(9!°j RO XIN ; Ob. Cit. p. 2 4 , citan d o el caso de la m ad re con cu a tro hijos que
p or m otivos religiosos se niega a una transfusión de san g re que puede
salvarle la vida.
1,811 A l respecto debem os ten er presente que en el art. 4 o (p rim er párrafo) de

la Ley G eneral de Salud se re co n o ce el derecho del paciente si acep ta o no
u n determ inado tratam ien to de su enferm edad,
[982] CA SA BO N A : Ob. Cit. p. 131: “. .. Se ha venido discutiendo si la d esconexión

de determ inados aparatos sustentadores de funciones vitales constituye
665
La interrupción del tratam iento puede ser realizada por u n

m édico o por un particular, al respecto no hay m ayor in co n
veniente, vg., un fam iliar o alguien encargado del cuidado del
paciente19831.
i i) Cuando la om isión de las medidas tendientes a prolongar la

vida, son adoptadas en contra del deseo del paciente o cua nd o
no ha manifestado nada al respecto, de acuerdo a nuestra legis
lación, existe un hom icidio en com isión por omisión, ya que la
inactividad ha conducido a la muerte del p a c ie n te , y el om itente
-m éd ico o pariente-, ocupa una posición de garante. En caso de
no existir tal posición de garante, podrá entrar en consideración
la punibilidad por una om isión del deber de socorro.
En el caso de que el tratam iento om itido no contribuya a la

prolongación de la vida, o cuando no contribuya a m itigar el
n orm ativam en te u n a co n d u cta activa o pasiva, lo que significa p reg u n tarse

si el hecho es punible o im pune. Si n o cabe duda de que, aisladam ente
con sid erad a, u n a descon exión de esta n atu raleza es un co m p o rtam ien to
activo, no es m en os cierto que la v aloración global del hecho es om isiva,
en cu an to supone interru m p ir o co n tin u ar u n tratam ien to d eterm in ad o
en este caso vital (un respirador)”. E n tre n o sotro s C A ST ILLO ALVA: Oh.
Cit. p. 7 9 0 , coincide que en estos casos, desde u n a perspectiva n o rm ativ a,
estam os ante un caso de cese de un tratam ien to .
!,as| E n un caso co n ocid o p or el T ribunal de Ravensburg en el añ o 1987, se

enjuicio a u n h om bre que cuidaba a su m ujer en ferm a que p ad ecía de
u n a parálisis progresiva, finalm ente cu an d o fue ingresada m o rib u n d a al
hospital fue co n ectad a a un aparato de respiración artificial, lo cu al le hizo
exp erim en tar un torm ento insoportable, y en uso de sus facultades m entales,
co n ayuda de u n a m áquina de escrib ir eléctrica especial co n la que p o d ía
h acerse entender, h izo la siguiente d eclaración : “Q uiero m o rir porque m i
situ ación es insoportable. C u anto m ás rápido m ejor. Lo deseo de tod o
co razó n ”, y de acu erd o a esa petición su m arid o la d escon ecto del ap arato
de respiración artificial, aprovechando un descuido de los m éd ico s. D e esta
m a n e ra si se considera que este acto con stitu ye u n co m p o rtam ien to activo,
h ab ría existido en nuestro caso un h om icid io piadoso, pero co n sid erad a la
“in terru p ció n té cn ica del tratam ien to ” com o una eu tan asia pasiva ap licada
co n la aprobación del paciente, el m arid o queda im pune.
666
dolor del paciente, consideram os que la om isión es im pune,

ya que no se puede exigir al profesional m édico realizar una
actividad carente de sentido, que m ás bien le apartaría de sus
verdaderas funciones. •
iii) Cuando la om isión de las m edidas tendientes a prolongar

la vida, son adoptadas en m érito a la voluntad p resu n ta del
pacien te q u e se en cu en tre en u n a situación en la q u e no p u e d e
exp resa r su voluntad, caso de los pacientes en com a profundo,
la solución resulta m uy complicada; sin embargo, consideram os
que el tratam iento n o puede interrum pirse sino se establece la
voluntad presunta de m orir del paciente en com a, para lo cual
atendiendo al caso con creto deberán tom arse en cuenta sus
m anifestaciones previas, ya sean orales o escritas -testam entos
eutanásicos o instrucciones previas-, así com o sus convicciones
religiosas u otros valores personales, su expectativa de vida
de acuerdo a su edad o al padecim iento de dolores. En caso
de duda, la protección de la vida tien e preferencia sobre las
convicciones del m édico o de sus parientes cercanos19841.
11.2.3. EUTANASIA "PRECOZ"
Es la referida a la posibilidad de la interrupción de la vida de un

recién nacido, que obviam ente no está en condiciones de expresar su
voluntad. Este caso escapa propiam ente a la eutanasia que estamos
tratando (hom icidio a petición); se trata pues, de niños cuya viabilidad
está descartada, o de niños que presentan enferm edades graves irre
versibles genéticas o congénitas que les causa dolores o sufrim ientos
insoportables. N o se considera dentro de estos a niños con m alfor
m aciones o deform aciones estéticas.
En estos casos, la posibilidad de cu ración debe quedar descarta

da conform e al avance de la ciencia m édica o de las proyecciones de
la misma. En caso de duda acerca del pronóstico deberá decidirse a
[9Mi CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 791.
667
T o m á s A l a d in o G á l v s z V il l e g a s
favor del tratam iento del m enor, cualquiera que este sea y cualquiera
que pudiera ser su costo; pero claro, este tratam iento debe existir y
significar una esperanza de tratam iento del m enor, d escartándose los
tratam ientos que solo signifiquen un alargam iento in n ecesario de lo s
sufrim ientos sin lograr estabilizar su salud[985].
11.3. ENTRE EL HOMICIDIO A PETICIÓN Y LA INSTIGACIÓN

0 AYUDA AL SUICIDIO
Resulta m uy difícil la delim itación entre el h o m icid io piad oso
y la instigación o ayuda al suicidio, piénsese p or ejem p lo en el caso
del sujeto que al padecer de un cán cer incurable que se le extien d e al
cerebro, causándole dolores insoportables, tom a un ven en o (cian u ro
potásico), que le fue proporcionado p or un m édico y fallece al p o co
tiem po de un m odo apacible, sin visos de agonía penosa.
La posición m ayoritaria sostiene que para delim itar am bas figuras,

es necesario establecer quién tiene el dom inio últim o d el a cto que
conduce irrem ediablem ente a la m uerte. Si este d om in io lo tien e el
tercero, ya sea porque inyecta o dispara a la víctim a, estam o s d en tro
de los alcances del hom icidio a petición; si p or el co n tra rio , es el
m ism o suicida quién tiene el dom inio últim o de su m u erte, cu and o
por ejem plo el m ism o se dispara o inyecta, cabría resp o n sabilizar al
tercero - e n el ejem plo propuesto: el m édico-, si este p ro p o rcio n ó el
arm a, la inyección, o veneno, conociendo el destino que le ib a a dar
el suicida a dichos m edios, por el delito de ayuda al suicid io co n fo rm e
lo prevé el art. 113° del CP.
Para los efectos de la determ inación de la pena, en este ú ltim o

caso, debemos tener en cuenta que la pena conm inada p ara la in sti
gación o ayuda el suicidio com prende una pena privativa de lib ertad
no m en o r de uno ni m ayor de cuatro años, es decir su p erio r en su
grado m áxim o a la del hom icidio piadoso, en un año, p o r lo que, en
aplicación de los principios de proporcionalidad y razo n abilid ad , la
1,351 ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 466.
668
A n á l is is d e l o s d i y e r o s t ip o s p en a les
pena a im ponerse en estos casos -cuando se colabora en la m uerte

de un suicida enferm o aquejado p or los insoportables dolores que le
produce su enferm edad- no debe ser m ayor a los tres años'98*'.
U n caso que puede presentarse problem ático, es el que fue co n o

cido por el Tribunal Federal A lem án ( ‘'caso Scophedal”), en el cual un
sujeto había decidido quitarse la vida, en pleno uso de sus facultades,
inyectándose un analgésico co n fuertes efectos narcóticos (Scophedal),
com o creía que sus fuerzas no le ib an a ser suficientes, pidió la ayuda
de su sobrino. Después de inyectarse el analgésico cayó en u n estado
de sueño profundo, pero cuando llegó el sobrino, y por tem or a que
la tentativa de suicidio fracase, le sum inistró otra inyección adicional.
El sujeto term inó por fallecer una h ora después, pero tam bién p ro
bablem ente hubiera fallecido com o consecuencia de la inyección que
el m ism o se aplicó. El T ribu n al Suprem o Federal castigo al sobrino
por hom icidio a petición, ya que el sobrino con su acción acortó aún
más la vida del tío, y p o r tan to, es un com portam iento h om icid a de
acuerdo a las reglas de la causalidad e im putación1987'.
11.4. INCONSTITUCIONALIDAD DEL DELITO DE HOMICIDIO

A PETICIÓN
La eutanasia suscita los m ás profundos debates, no solo en el

ám bito del D erecho penal, sino que com prende a otras ciencias com o
la sociología, la m edicina, la antropología e incluso la propia política
y la religión.9
[9SS] (2abe señalar que p ara n o so tro s la tipificación del hom icidio piadoso es
inconstitucional, y p or los m ism o s fund am en tos que se v an a an alizar en
el siguiente p unto, co n sid eram os que la ayud a al suicidio, en los casos en
que este sufre una enferm edad incurable que p ro vo ca insoportables dolores,
tam bién debe ser im pune desde u n análisis constitucional.
[987] POXIN es de o tra posición, pues, entiende que el tío, de propia m ano,
había puesto en m arch a su m u erte de m an era irreversible, p or lo tanto la
ayuda posterior del sobrino, al su m in istra r u n a inyección adicional, es una
prom oción insignificante de la m a rch a del acontecim iento, constituyendo
una m era com plicidad de ay ud a al suicidio.
669
Algunos autores com o R O D R ÍG U E Z M O U R U L L O señalan que el

precepto constitucional que consagra el “derecho a la vida es argum ento
inobjetable para asentar la prohibición de la eutanasia, siendo este de
rech o una garantía frente al Estado que lo obliga a respetar y proteger
la vida de todos1988'; m ientras que otros autores co m o C A R B O N E L L
M A T E U , consideran que una interpretación in teg rad ora de vida y
libertad, obliga a considerar que solo la vida librem en te deseada p o r
su titular puede m erecer el calificativo de bien ju ríd ico protegido'989'.
Existe un consenso en señalar que el derecho a la vida, constituye

el presupuesto ontológico para el goce de los dem ás derechos, ya que
cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder, no tien e sentido o
deviene inútil, ante la inexistencia física de u n titu lar al que le pueden
ser reconocidos1990'; sin em bargo, respecto a la p ro blem ática del deber
de vivir, cuando se sufre de una grave enferm edad in cu rable que causa
intolerables dolores, se pueden distinguir dos p osicion es: a) Los que
asum en la tesis de la santidad de la vida, según la cual, este derecho
m erece una protección absoluta, independientem ente de las condiciones
en las que se encuentre su titular, pues, la m u erte debe llegar ú n ica
m ente por m edios naturales, siendo inadm isible cualquier fo rm a de
eutanasia; y, b) Los que sostienen que la p ro tecció n a la vida no debe
socavar la expectativa de una vida "cualita tiv am en te valiosa”, p o r lo
que el individuo puede decidir si continúa o n o co n vida, cuando las
circunstancias concretas no la hacen deseable n i digna de ser vivida.
;98S| C on trariam en te, a juicio de BU STOS R A M ÍR E Z , la prev isió n co n stitu cional

tiene un sentido garan tista que en ningún ca so p o d ría lim ita r la volu ntad
del sujeto, el único m an d ato deducible es, p o r ta n to , el d eb er del E stad o de
favorecer la vid a y no de im p ed ir la libre d isp o sició n de su titu lar. H ech o
que se ve co n firm ad o p o r la irxelevancia juríd ico p e n a l del suicidio. C itado
p o r V A LLE M U Ñ IZ , José M anuel: Comentarios al Nuevo Código Penal.
p. 698.
‘98si C A R B O N E L L M A T E U , Ju a n C a rlo s en T o m a s V iv e s A n tó n ( E d ,):

Comentarios al Código Penal de J995V o l II. T ir a n t lo B lan ch , V alencia,
1996. p. 749.
59901 s x c £ x p _ N o 2 0 1 2 -2 0 0 4 -A A /T C (F J 25),
670
Para resolver este problem a debem os recurrir a los valores que

inform an nuestra C on stitu ció n Política. Así el artículo I o de este
cuerpo norm ativo, establece que la defensa de la persona hum ana y el
respeto de su dignidad es el fin suprem o de la sociedad y del Estado.
Esto significa que la dignidad de la persona es un valor suprem o, y
cualquier derecho fundam ental debe com prenderse desde esa pers
pectiva. En este sentido se ha señalado que: “ ...la determ ina ción del
contenido esencial d e los derechos fu n d a m en ta les no p u e d e efectuarse
a priori, es decir, al m argen d e los principios, los valores y los dem ás
derechos fu n d a m en ta les q u e la Constitución reconoce. En efecto, en tanto
el contenido esencial de un d erech o fu n d a m e n ta l es la concreción d e las
esenciales m anifestaciones de los p rincipios y valores q u e lo inform an,
su d eterm inación req u iere un análisis sistemático d e este con ju nto de
bienes constitucionales, en el q u e a dq u iere participación m ed u la r el
prin cip io -derech o d e d ignidad h u m a n a , al q u e se recon d ucen , en última
instancia, todos los d erechos fu n d a m en ta les d e la persona”1" 11.
Desde esta perspectiva, si todos los derechos se reconducen al

principio-derecho de la dignidad hum ana, la vida no puede verse
com o algo sim plem ente sagrado, sino que im plica tam bién el derecho
de vivir a d ecu a d a m en te en condiciones de dignidad. En consecuencia,
nadie puede ser obligado a con tinu ar viviendo, cuando por las cir
cunstancias extrem as en que se encuentre su titular -pad ecim ientos
oprobiosos-, su existencia no es com patible con su propia dignidad.
Los derechos fundam entales, no obstante su consagración con s

titucional y su im portancia, no deben ser interpretados de m anera
absoluta, por el contrario deben arm onizarse entre sí con los demás
bienes y valores protegidos p o r nuestra C onstitución; pues, de lo co n
trario, la convivencia social y la vida institucional serían im posibles.
Es desde esta perspectiva que debe interpretarse la protección

que dispensa nuestra C on stitu ción al derecho a la vida; pues esta
i” 1' STC Exp. N° 1 4 1 7 -2 0 0 5 -P A /T C (FJ.21).
671
T o m á s A l a d in o G á l v e z -Vil l e g a s
obligación no im plica que el Estado deba protegerla de un m o d o

absoluto, prescindiendo de la autonom ía y la dignidad de sus titu
lares. Al respecto el Tribunal C onstitucional h a señalado: “P a rtien d o
de la m á x im a kantiana, la d ign id ad de la p erso n a su p o n e el respeto
del h o m b re com o f i n en sí m ism o, p rem isa q u e d eb e estar p re s e n te en
todas los p la n es d e acción social del Estado, su m inistran d o u n a base
constitucional a sus políticas, p u e s en el Estado social el respeto a la
d ign id a d se refiere esencialm ente a lograr u n a m e jo r calidad d e vida de
las personas. C o n secu en tem en te, en sede ju risd iccio n a l n in g ú n análisis
p u e d e desarrollarse sin verificar el respeto a la d ign id ad d el h o m b re,
tanto en la actuación del Estado com o en la de los p a rticu la res ”t992i.
Por ello, nuestro legislador h a contem p lado19331, que toda terapia debe
con tar co n el consentim iento inform ado del paciente, qu ien puede
rehusar determ inados tratam ientos que si bien o bjetivam ente podrían
prolongar la duración de su existencia biológica, son incom patibles con
sus m ás hondas convicciones personales. E l derecho a la vida, com o
todo derecho fundam ental, no es absoluto; p o r consigu iente, el deber
de garantizarlo tam poco es absoluto, y este deber puede en co n trar
lím ites en la decisión de los individuos, respecto de aquellos asuntos
que les conciernen.
D e todo lo expuesto se puede colegir que el deber del Estado de

proteger la vida de sus ciudadanos, debe ser com patible c o n el respeto
a la dignidad hum ana y al libre desarrollo de la personalidad.
Bajo este contexto, consideram os que no solo en aquellos casos

en los que n os encontram os fren te a enferm os term ina les q u e e x p e
rim en ta n intensos sufrim ientos, este d eb er estatal de p ro tecció n d eb e
cederi994], sino en todos los casos en los que se encuentre fren te a un
p92i Exp, N° 2015-2004-AA/TC,

1,931 A rt. 4 de la L ey G eneral de Salud.
19941 La C o rte C o n stitu cio n al de C olom bia, en su sen ten cia C -2 3 9 , de fecha
2 0 M A Y 9 7 señalo respecto a los enferm os term in ales que: “. . . E l E sta d o no
puede opon erse a la decisión del individuo que no desea s e g u ir viv ien d o
672
A nálisis de los di veros tipos penales
consentim iento inform ado del paciente, que desea m orir de m anera
digna, ya que no está optando en tre la m uerte y varios años de vida
plena, sino de m orir en con dicion es que él considera adecuadas a su
dignidad; una interpretación opuesta para estos casos, que condene
a una persona a prolongar su vida, ya sea por tiem po escaso o no,
pese a sufrir dolores intolerables es inconstitucional, pues equivaldría
a dispensarle un tratam iento cruel e inhum ano, anulando no solo su
dignidad sino su autonom ía personal en aquellos asuntos que solo le
incu m ben a él.
En conclusión, el Estado no puede oponerse a la decisión del

individuo que no desea seguir viviendo en situaciones extrem as, y
que solicita de m anera expresaría ayuda a m orir, cuando sufre una
enferm edad incurable que le produce dolores insoportables, in com
patibles con su idea de dignidad; en tal sentido, tam poco se puede
sancionar al tercero, que le ayuda a hacer uso de tal opción, ya que
en este caso la actuación del sujeto activo carece d e antijuricidad,
p o rq u e se trata de un acto solidario q u e no se realiza p o r la decisión
p erso n a l d e su p rim ir una vida, sino p o r la solicitud d e aquel qu e p o r
sus intensos sufrim ientos, p ro d u cto de una en ferm ed a d term inal, p id e
qu e le ayu d en a m o rir”1" 5*.
y que solicita que le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad

terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de
dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las
condiciones objetivas que plantea el artículo (...) considera que su vida debe
concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en
consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado esté habilitado
para oponerse a su designio, ni impedir, a través de la prohibición o de la
sanción, que un tercero le ayude a hacer uso de su opción”.
|99Sf Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-237 de fecha 20MAY97:
"(....) el consentim iento d el sujeto pasivo debe ser libre, m anifestado
inequívocamente p or una persona con capacidad de comprender la situación
en que se encuentra. Es decir, en consentimiento implica que la persona
posee información seria y fiab le acerca de su enferm edad y de las opciones
terapéuticas y su pronóstico, y en cuenta con la capacidad intelectual suficiente
para tomare la decisión. Por ello la Corte concluye que el sujeto activo debe
673
En nuestro m edio asum e esta tesis V IL L A S T E IN 1" 61, quién señala

que este tipo penal colisiona con lo dispuesto en el art. I o de nuestra
C onstitución, pues se m ata por piedad y en salvaguardia de la vida y
m uerte digna, dirigido por un acto suprem o de am or, que no puede
ser castigado sin caer en la inm oralidad y la estupidez. PEÑ A C A
B R ER A 19971, si bien no se pronuncia sobre la m constitu cion alid ad de
este tipo penal, señala que la eutanasia no es antiju ríd ica, ya que n o
solo se funda en la autonom ía y la libertad de la persona, sino que se
alim enta del principio de solidaridad social; en estos casos -a g reg a - se
alza enfáticam ente el sentido y la dignidad de la m uerte por sobre la
vida, ya que las posibilidades de hum anidad han desaparecido, y el
suicidio, el m orir con dignidad, aparece com o el intento de dar sentido
a una vida que ya ha perdido significación^9981.
La p o sició n que aquí se asum e no im pide, sin em barg o, el an á

lisis dogm ático de esta figura penal, co n fo rm e se verá a co n tin u a
ción , pues m u chos de los criterios que se van a d esarrollar, v an a
perm itirnos establecer p rim a fa c ie si estam os fren te a u n h o m icid io
p o r piedad o no, y solo después de ello, el Juzgador d ecid irá si d ich a
figura m erece ser sancionada pen alm ente o n o, en este ú ltim o caso,
p o r ser in co n stitu cio n al, co m o se viene sosteniendo, n o d eberá ser
sancionada. .
ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo de suministrar

esa-información al paciente sino adem ás de brindarle las condiciones para
■ morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos terminales, los médicos
que ejecuten el hecho descrito en la norm a pen al con el consentimiento del
sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sanción y, en consecuencia,
los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes así obren"
[95S1 Ob. Cit. p. 135.
'wl Ob. Cit. p. 154.
[«ni CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 810, considera que dejar de castigar los casos
de eutanasia activa importaría privar a la vida del valor ético-social que
está presente en los miembros de la comunidad.
674
11.5. TIPO OBJETIVO
11.5.1. SUJETOS
A gente del delito, puede ser cu alqu ier persona, no req u irién d o -
se ninguna v in cu lació n de paren tesco en tre este y el su jeto pasivo,
así co m o tam p o co la actividad que desarrolle o la p ro fesió n que
desem peñe.
El Sujeto Pasivo, es un sujeto determ inado: “el enferm o incurable”.
El tipo penal requiere que el sujeto padezca de una en ferm ed a d , es

decir, que sufra una alteración de su salud. A l respecto C A R BO N ELL
M A TEU considera que si no se quiere llegar a una situación absur
da y sum am ente discrim inatoria, habrá de interpretarse el térm ino
"enferm edad” extensivam ente, de m anera que tam bién se consideren
las alteraciones de la salud y calidad de vida que no procedan de un
proceso patológico natural, congénito o adquirido, sino tam bién las
derivadas de cualquier traum atism o vg., un accidente19591.
Esta enferm edad debe ser in cu ra b le , es decir, que el enferm o,

según la ciencia m éd ica, no tenga posibilidades de recu peración, o
que por los daños irreparables o irreversibles sufridos en el cuerpo,
ya no se pueda curar, siendo indiferente que el en ferm o vaya o n o
a fallecerI,ooo!. S i b ien la incurabilidad tien e una co n n o tació n n eta
m ente científica y m édica, para lo cual se requiere el auxilio de los
peritos m édicos a fin de p o d er determ in ar aquella circu n stan cia110011,
no debem os dejar de lado, co m o bien señala G Ó M E Z LÓ P EZ , que la
incurabilidad de la enferm edad es algo que h a de valorarse atendien
do a las particulares co n d icion es objetivas y subjetivas, no solo del
enferm o sino del au tor del delito, es decir, si de las con d icion es que
í9991 CARBONELL: Ob. Cit. p. 763.

(moj BRAMONT ARIAS - GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 69.
110011 SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 146.
675
lo im pulsaron a obrar podía racion alm en te in ferir qu e la v íctim a no

tenía salvación y que estaba abocada a la m u erte o a p ad ecim ien to s
incu rables110021.
El tipo no exige que se trate de enferm os term inales, p o r lo que

puede com prender además a aquellos que padecen de una enferm edad
que no provoca una m uerte próxim a, pero que padecen intolerables
dolores (físicos o psíquicos), vg., a los parapléjicos, tetrap léjicos o con
invalidez general por atrofia nerviosa o m uscu lar110031. Se pueden in clu ir
a los enferm os cró n ico s 110041 siem pre que la en ferm edad padecida sea
incurabie y provoque dolores intolerables.
D e otro lado, se exige que la víctim a esté padeciend o “intolerables

dolores”, de tal form a que si la enferm edad in cu rable que el sujeto
pasivo padece no trae consigo sufrim iento y d o lo r in ten so , n o estare
m os ante un h om icidio p o r piedad; este requisito debe constarle al
sujeto activo, no es suficiente que un tercero le haya com u n icad o tal
circunstancia110051.
[iao2j GÓMEZ LÓPEZ, Orlando: El homicidio, Tomo II. Temis, Bogotá, 1997. p.
. 96; HURTADO POZO: Ob. Cit. pp. 136-137: “(...) no puede tratarse de
cualquier enfermedad para lo cual la ciencia médica no conoce la manera
de curarla y, de otro lado, que la noción de incurable es una noción relativa
que debe precisarse de acuerdo con las circunstancias sociales y personales
particulares del caso concreto. Una enfermedad curable en la Capital puede
ser incurable en el interior del país y, sobre todo, si la persona enferma o
su familia no tiene los medios financieros como para trasladarla y curarla”;
De la misma opinión PEÑA CABRERA: 0b. Cit. p. 165; SILFREDO: Ob.
Cit. p. 199; VILLAVICENCIO: Ob. Cit. p. 68.
[ioo4] £ n ív ie<ücinai se denomina enfermedad crónica a aquella patología de larga
duración, cuyo fin o curación no puede preverse claramente o no ocurrirá
nunca. Una enfermedad crónica no siempre es incurable. Sólo que esta
curación es impredecible y siempre será en plazos largos. Por ejemplo:
algunos casos de asma o bien la falla renal crónica.
110051 BRAMONT ARIAS - GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 69.
676
La apreciación de este padecim iento tiene connotaciones subjetivas ,

es decir no se requiere una apreciación m édica sobre la situación real
de este padecim iento, sino que basta la representación subjetiva del
agente, de que estos dolores, son realm ente intolerables (graves e in
tensos), y que producen un desm esurado sufrim iento a la victim a110061.
Este padecim iento debe ser p e rm a n e n te aunque puede m anifestarse de
m anera cíclica. U na interpretación restrictiva puede conducirnos a sos
tener que la fórm ula: “intolerables dolores” únicam ente h ace referencia
a los padecim ientos físicos y no a los padecim ientos psicológicos; sin
em bargo esta perspectiva es errada ya que no existe ninguna razón
válida para excluir esta últim a del tipo in com en toí]007K
El com portam iento consiste en m atar a otra persona “enferm o

incurable”, siendo com etido este delito a través de una conducta activa
o de una com isión por om isión110081. N o interesa el m edio empleado,
la form a o el procedim iento de cóm o debe realizarse el h om icid io 110091.
Son elem entos fundam entales establecidos en la presente figura

penal: la petición expresa y consciente de la víctim a para acortar su vida
y el m óvil de piedad que im pulsa al au tor110101. A sim ism o, se requiere
110061 SILFREDO: Ob. Cit. p. 201; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 827, refiere
que la determinación de los dolores insoportables debe estar sometida a
criterios de valoración concreta, atendiendo al caso particular, relacionada
con la especial situación del enfermo; por lo cual sólo se pueden recurrir
a parámetros objetivos.
¡looTi HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 137 apelando a la ratio legis de la norma;
SILFREDO: Ob. Cit. p. 200. '
[loosi SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 146; SILFREDO: Ob, Cit. p. 198. CASTILLO
ALVA: Ob. Cit. p. 773. '
110091 CASTILLO ALVA: Ob. C it p. 815.
1,0101 Contrariamente el Código Penal Español de 1995 ha prescindido de la
exigencia de móvil alguno, coincidiendo con las posiciones que ponen
énfasis en la voluntad y condiciones del afectado y no del autor. Con este
677
que los actos dirigidos a ocasionar la m uerte del enferm o incurable,

estén directam ente encam inados a producir la m uerte, o que exista
relación causal entre la om isión, teniendo el agente la p o sició n de
garante (com isión por om isión).
a ) M a n ifesta ció n e x p re s a y co n scien te
El art. 112° del C P exige una petición o solicitud -que es m ás

que un sim ple consentir-, expresa y consciente por parte del sujeto
pasivo; co n ello se resta validez al consentim iento tácito o presunto,
o a cualquier otra presunción. Se debe verificar que la iniciativa haya
partido del m ism o afectado*10115; n ota que diferencia a esta figura de
un simple hom icidio consentido. Esta petición puede expresarse de
m anera escrita o verbal. Puede ocu rrir que la solicitud de m uerte haya
sido expresada a terceros, y no al autor de la m uerte, en cuyo caso
estim am os que se ha cum plido con este requisito*10121, razón por la
cual no vem os m ayor inconveniente para aceptar casos de representa
ción o m andato expresam ente establecidos por el en ferm o capaz para
auto determ inarse, no así cuando se trata de un m en o r o un incapaz
que no poseen capacidad de ju icio o com prensión, en estos casos no
cabe que los representantes legales puedan form ular la p etición en su
lugar*1013*. El testam ento vital o instrucciones previas pueden co n sid e
rarse com o p etición expresa*10141.
criterio se corre el riesgo de aplicación de esta forma atenuada a quien obra

por móvil distinto; incluso por simple interés económico o por cualquier
otra razón incluso más baja.
■110111 ROMEO CASA.BOMA: Ob. Cit. p 820.
[ioí2] BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit, p, 275, quién precisa que si el autor no
conocía la petición de la víctima, cometería un homicidio putativo impune,
debiendo imponérsele únicamente la pena del art. 143.4.
110151 ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 133
110141 BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 275. . . .
678
No nos afiliamos a la posición que considera que la petición puede

ser expresada a través de actos concluyentes inequívocos[l01s|, ya que en
estos casos aún nos m ovem os dentro del ám bito de la m anifestación
tácita de voluntad, la cual se debe establecer por deducción a partir
de los actos o hechos concluyentes.
La petición o solicitud debe ser inequívoca, es decir, no debe dejar

dudas o ambigüedades sobre ia pretensión del sujeto de m orir, no
siendo suficientes las m anifestaciones de desesperanza o de lam ento
por los padecim ientos que sufre110161.
La petición o solicitud debe ser anterior o sim ultánea a la acción

de m atar110171; además debe ser consciente , es decir, debe ser m editada y
firm e, después de tom ar con ocim ien to pleno de su situación, p ron ós
tico y posibilidades de tratam iento; en otras palabras, la voluntad n o
debe verse enmascarada por situaciones m om entáneas de depresión,
desánim o o desesperación110181.
Respecto a la capacidad para fo rm ar y expresar la voluntad,

basta com probar la capacidad de ju icio del solicitante, es decir, de su
capacidad para com prender el sentido y trascendencia de la decisión.
Este aspecto se determ ina atendiendo a las circunstancias personales
y a la m adurez del solicitante, de acuerdo a su situación concreta, sin
sujeción a las reglas de ordenam iento penal o civil. En el caso de m e
nores de edad basta que tengan la capacidad intelectual y em ocional
para com prender el alcance de su decisión 110191. Se entiende que esta

GONZÁLES RÚS: Ob. Cit. p. 66.
110171 CASTILLO ALVA. Ob. Cit. p. 819.
110181 CASABONA: Ob. Cit. p. 134.
1101,1 CARBONELL MATEU: Ob. Cit., p. 761 sostiene que: “Cualquier regulación
sobre la eutanasia habrá de considerar, pues, los siguientes puntos: primero,
habrá de atenderse ala libertad del sujeto pasivo; segundo, habrá de asegurarse
la libertad con que ésta es emitida; tercero, no cabrá la suplantación de la
679
solicitud o petición del sujeto, no deben ten er origen en u n a voluntad

viciada por el engaño o la amenaza.
Particular dificultad presentan aquellos casos de personas inconscien

tes11020', niños de corta edad, o de enfermos con graves deficiencias psíqui
cas, que no pueden manifestar por sí la voluntad que reclama el precepto,
que sin embargo, debido a la enfermedad incurable que padecen sufren
dolores intolerables110115. En estos casos, aun cuando desde una perspectiva
de lege lata, no podemos aceptar la posibilidad de aplicación de este tipo
penal, consideramos que hubiera sido preferible conceder razonablem en
te, la posibilidad de prestar el consentimiento o realizar la petición a los
representantes legales del menor o de las personas inconscientes. En este
sentido, creemos que debe modificarse nuestra norm a penal.
11.6. TIPO SUBJETIVO
Se requiere necesariam ente el dolo. A dem ás, ha de co n cu rrir un

elem ento subjetivo del tipo: el m óvil de piedacft1022i; la p resen cia de otra
■ voluntad del paciente por terceros: en tal sentido, debe llamarse la atención
sobre la problemática de los menores o incapaces, sobre quienes la aplicación
de medidas eutanásicas supondría una suplantación de la voluntad sumamente
discutible; cuarto, la constancia de la voluntad, en las condiciones señaladas
ha de trascender a todos los ciudadanos, para los que surge un deber de
respeto a ia decisión, cuya obstaculización o impedimento injustificado
podrá, en su caso, dar lugar a las consecuencias jurídicas previstas en el
Código Penal en orden a la tutela de la libertad y la seguridad.
noio] gn estos casos ja doctrina comparada está aceptando la validez de los
testamentos vitales, en virtud de ios cuales el sujeto manifiesta expresamente
qué debe hacerse en el caso de que llegare a encontrarse en una situación
como la que describe el tipo in comento.
110211 En la doctrina nacional niegan la aplicación del homicidio piadoso en estos
supuestos: SILFREDO: Ob. Cit. p. 201; SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 147;
Una solución distinta asume BRAMONT ARIAS -GARCÍA CANTIZANO:
Ob. Cit. p. 68, quienes consideran que estos casos deben solucionarse
aplicando una causal de justificación, específicamente, el estado de necesidad.
110221 En la legislación comparada el Código Penal Español de 1995, en el art.
143°.4 hace una descripción puramente objetiva de los presupuestos de ia
680
m otivación en el agente -v g ., la finalidad de quedarse con la herencia,

de vengarse por u n am or no correspondido-, excluye esta atenuante,
posibilitando la calificación de un delito de hom icidio o asesinato.
El móvil de “piedad” concurre cuando el hom icidio es impulsado

por un sentim iento piadoso o m isericordioso de m itigar los sufrim ien
tos que viene padeciendo una persona. En tal sentido, no se requiere,
a los efectos de esta atenuante, verificar que la m uerte del paciente
fue el único cam ino para acabar con los dolores insoportables del
■i, enferm o, solo basta constatar que el hom icidio fue producido con el
fin de acabar con los dolores insoportables que padecía la víctim a51023'.
El agente incurre en un error de tipo si desconocía el carácter

incurable de la enferm edad; si no llegó a tener conocim iento que el
enferm o solicitó o peticionó su elim inación, com o se ha indicado, estará
incurso en un delito de h om icidio putativo debiéndosele im poner la
pena del hom icidio a petición.
El delito se consum a con la m uerte de la persona. E ste tipo penal

adm ite la tentativa, al ser un delito de resultado, requiriéndose para la
tentativa que el sujeto dé com ienzo a la ejecución del delito a través
de actos encam inados a su ejecución.
atenuación de responsabilidad, refiriéndose a la situación del sujeto pasivo

(petición, enfermedad grave), pero sin exigir propósito, ánimo o intención
alguna en el cooperador o causante de la muerte. .
681
1 2 . INSTIGACIÓN Y AYUDA AL SUICIDIO
A rt. 113°: "E l q u e instiga a otro a l suicidio o lo ayuda a co m e

terlo, será reprim ido, si el suicidio se ha con su m a do o
intentado, con p e n a privativa de libertad no m e n o r de
uno ni m ayor de cuatro años.
La p e n a será no m e n o r d e dos ni m ayor d e cinco años,
si el a gente actúa p o r u n m óvil egoísta
12.1. EL SUICIDIO
12.1.1. ANTECEDENTES
La decisión de no intervención del D erecho penal en una co n

ducta suicida tiene arraigo en nuestra cultura desde el Proyecto de
1859; sin em bargo, esto no siem pre fue así, basta recordar que en el
Código Penal de Santa C ruz (1 8 3 6 ), se sancionaba al suicida frustrado
con el arresto de un m es a un año en un hospital, y con sujeción a la
vigilancia especial de su adm inistrador y de su m édico p o r el m ism o
tiem po (Art, 519°); pero si el suicida era sorprendido en tentativa
de suicidio, dicha m edida se ejecutaba en la cárcel o establecim iento
donde se encontraba (Art. 5 2 0 °)[10241.
liíMi HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 141, quien precisa que el arresto del suicida
impedido de lograr su objetivo, no constituía una pena sino una medida
que tenía la finalidad de evitar nuevas tentativas de suicidio.
683
a ) F u n d a m e n to d e la im p u n id a d d el su icid io
Por razones de política crim inal, el suicidio es im pu ne en nues

tro ordenam iento penal110251, aun cuando se dice que se trata de un
acto ilícito contrario a los intereses de la sociedad y el Estado. Sin
em bargo, sostener la ilicitud no n os parece correcto, pues, com o ya
se ha señalado, el ciudadano puede disponer librem ente de su p ro
pia vida110261, criterio que se deduce del propio con tenid o de nuestra
Constitución. En tal sentido, el su icid io n o es un h e c h o ilícito o a n ti-
ju r íd ic o ll027]. A hora bien, el respeto a la libertad individual tam poco
autoriza a su titular a dejar voluntariam ente a este bien ju ríd ico en
m anos o bajo el dom inio de terceros, vg., garantizar una prestación
con la vida, o el que en el juego a la “ruleta rusa” p erm ita que otro
le dispare con un arm a; pues, en este supuesto el sujeto ya no realiza
una m era disposición -p u es ya no m antiene el co n trol del suceso-,
sino que estaría efectuando una renuncia al derecho a la vida frente a
un tercero, lo cual esta constitucionalm ente proscrito, ya que la vida,
com o cualquier otro derecho fundam ental, es irrenunciable. En ese
sentido, la disponibilidad de la vida es una facultad personalísim a que
no se extiende a los terceros110281.
A hora bien, que el suicidio sea im pune no obsta para que el Estado
pueda intervenir penalm ente, respecto de las personas que participan
en él, en virtud del in terés d irecto que tiene- el Estado en la p ro tecció n
de la vida de sus ciudadanos, con la finalidad de prevenir abusos; más
aún, si el suicidio en la m ayoría de los casos se presenta com o un
aprendizaje defectuoso en un determ inado m edio socio cultural, en el
SALINAS SICCHA; Ob. Cit. p. 150; MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 66.
110261 Desde esta perspectiva impedir violentamente un suicidio constituiría un
delito de coacciones, pero que en todo caso deberá resolverse aplicando el
estado de necesidad.
110,71 Por todos GONZÁLES RUS; Ob. Cit. p. 79; ROMEO CASABONA: Ob. Cit.
p. 95; PEÑA CABRERA: Ob.Cit. p. 150.
110351 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 850. .
684
que los actos de instigación o auxilio pueden constituirse en factores

que acentúen el riesgo de consu m ación de la tendencia suicida110291.
Sostener por un lado, que el suicidio no es antijurídico, y por

otro, que la ayuda o participación por parte de terceros en este hecho
ilícito, sí lo es, aparentem ente encierra una contradicción; sin em bargo,
no existe tal, puesto que no se sanciona al instigador por su p arti
cipación accesoria en el hecho del suicida, sino de m odo autónom o
por la acción que dicho instigador realiza en contra del derecho a la
vida; en este caso el suicidio en sí no fundam enta la punibilidad sino
la propia acción realizada p o r el instigador.
H U R TA D O PO Z O señala que la represión de la instigación o la

ayuda al suicidio se debe explicar com o un esfuerzo para salvaguardar
la libertad del titular del derecho a la vida, y de im pedir acuerdos sobre
la disponibilidad de este derecho, p o r cuanto el simple consentim iento
no basta para su cesión o ren u n cia110301.
b ) D efin ició n ju r íd ic o - p e n á l d e l su icidio
Etim ológicam ente el térm in o suicidio proviene del latín sui “sí
m ism o” y ca ed ere “m atar”. Según el diccionario de la Real A cadem ia
se entiende por suicidio a la acció n y efecto de “quitarse violenta
y voluntariam ente la vida”.SILV A SÁ N CH EZ afirma, “...su icid arse
(.seoccidere ) es un térm in o que in co rp o ra inequívocas connotaciones de
autoría; y por ello el Yerbo se con ju ga en form a reflexiva. Suicidarse
es m atarse a uno m ism o, es una conducta en la que autor y víctim a 29
[io29] 2 / jo FERNÁNDEZ, Miguel: En Compendio de Derecho pen al Parte especial.

Vol.l. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A, Madrid, 2003. p.
251; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 851, señala que la criminal izadón de
esas conductas responde a criterios preventivo generales y al deseo de evitar
el resquebrajamiento del respeto del derecho a la vida, mediante conductas
de participación en el suicidio.
110301 Ob. Cit. p. 144, precisando además que el derecho a la vida no significa la
obligación de seguir viviendo en contra de la voluntad de su titular.
685
coinciden”1103*110315. En ese sentido, el suicidio puede ser definido com o

la provocación violenta y voluntaria de la m uerte por uno m ism o.
Es violenta porque supone la aparición de un proceso distinto a la
m uerte natural; y voluntaria porque existe la decisión o in ten ció n de
quitarse la vida.
c) C a ra cterística s d e l su icidio
C onform e se desprende de su definición el suicidio es u n acto

netam ente p erso n a lll032]. El suicida es el único autor, él tien e el dom inio
últim o del proceso de producción de su m uerte, lo que supone que el
suicida dirige y controla todo el proceso, al m enos hasta que pierda
la co n cien cia o el proceso en sí se vuelva irreversible, teniendo la
posibilidad de interrum pir dicho proceso en cualquier m o m en to 110331.
E l que conjuntam ente con el suicida com ete el acto en que c o n

siste el suicidio, responderá por el delito de h om icid io, parricidio o
asesinato, dependiendo de las circunstancias, vg., cuando im plique la
utilización de medios que ponen en peligro la vida o salud de terceros,
pues la acción realizada por el tercero constituye la acción m aterial
de m atar110341.
A diferencia de los supuestos de cooperación, p articipación o

inducción, en que el partícipe o in d u ctor únicam ente responde por
el delito com etido por el autor (no existiendo una calificación espe
cífica y autónom a por el hecho del partícipe), en el caso del suicidio
la calificación de la conducta del partícipe o in d u ctor es autónom a
y configura delito (de ayuda al suicidio) a pesar que la conducta del
"autor-suicida” no resulta penalm ente relevante.
110311 siyvA SÁNCHEZ, Jesús María: Estudios sobre los delitos de omisión. Grijley,
Lima, 2004. Ob. Cit. p. 175.
110321 CASABONA: Ob. d t p . 98.
110331 CASABONA: Ob. Cit. p 100. ,
110341 HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 146. .
686
Análisis de los diyeros tipos penales
Se ha discutido m ucho si el acto suicida tam bién puede desa

rrollarse en virtud de actos om isivos ( suicidio pasivo). A l respecto,
consideram os que no existe m ayor inconveniente, vg., cuando se in
terrum pe un tratam iento m édico, se rechaza un determ inado m edio
salvador, o se rechaza la ingesta de alimentos.
C uando se señ ala qu e el su icid io es u n acto v o lu n ta rio , se

d ebe en ten d er qu e se está h a cie n d o re fe re n cia a u n acto en el
cu al el su je to p resen ta v o lu n ta d d e m a ta rse; n o estam o s an te un
a cto v o lu n ta rio , cu an d o se c o lo ca a la v íctim a en la d isy u n tiva de
p erd er su h o n ra o su icid arse, o aqu ellos casos en qu e la v íctim a
m u ere al a rro jarse, p resa d el te rro r, de u n v eh ícu lo en m a rch a a
fin de evitar su u ltra je sexual o ro b o . E n estos casos n o cab e h ab lar
siq u iera de in d u cció n al su icid io , d eb ien d o resp o n d er el au to r p o r
un d elito de h o m ic id io o asesin ato segú n las circu n sta n cia s. N o
ex istirá a cto de v o lu n tad en el s im p le h ech o d e d eja rse m o r ir ( s u i
cid io p a s iv o ), cu an d o alg u ien se n eg ara a re c ib ir u n a tran sfu sió n
de sangre p o r sus creen cia s relig io sas, o rech a z a un d eterm in ad o
m ed io salvad or a fav o r de o tro m en o s segu ro o m ás c o m p le jo -el
caso de q u ien se n ieg a a to m a r u n m e d ica m e n to qu e es esen cial
p a ra su v id a-, y lo s casos de in te rru p ció n de u n cu rso salvador
a je n o , co m o rech a z a r u n tra ta m ie n to vital, vg., lo s caso s de huelga
de h a m b re o de rech azo de la tra n sfu sió n de sangre p o r m otivos
relig io so s110331; .
,W35! DÍEZ R IPO LLÉS: Ob. Cit. p. 215; SILVA SÁNCHEZ: Ob. C it p. 175. En
contra BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 257, quién señala que, en los casos
del testigo de Jehová que se niega a la transfusión de sangre o del que
asume una huelga de hambre, la persona quiere vivir, pero no a toda costa,
ni a cualquier precio, por tanto estos actos ni psicológica ni jurídicamente,
pueden ser calificados como suicidio; sin embargo consideramos que no
es correcta esta tesis, pues como se ha señalado no interesa tanto el deseo
de morir, sino la conducción voluntaría del proceso que ha de llevar a ese
resultado.
687 .
La voluntad suicida no d ebe estar viciada por la violencia o in

tim idación (física o psicológica110361, coacción o am enaza grave), p or
error derivado del engaño u otro m edio fraudulento, siem pre y cuando
se afecte a la cualidad letal de la acción, vg., se induce a una p ersona
desprevenida a que sujete un cable eléctrico de alta ten sió n 110371. P o r el
contrario, es irrelevante el error en los m otivos, cuando por ejem plo
se induce al suicidio de una persona por am or, en la creen cia de que
su am ante tom ará tam bién la m ism a decisión de m anera sim ultánea
o sucesiva; o aquel caso en el que u n m édico engaña a su paciente
diciéndole que tiene u na enferm edad m uy grave -s id a o cáncer in cu
rable-, sabiendo que tal conocim iento lo va a llevar al suicidio; pues,
el erro r en los m otivos si bien afecta el sentido de la acción, no afecta
a la conciencia de que se está disponiendo de la p ropia vida110381.
En el caso de que la voluntad del suicida se en cu entre viciada, el

que induce o ayuda al suicidio, responderá por la m uerte de la persona
a título de hom icidio, parricidio o asesinato en autoría m ediata110391,
según las circunstancias del caso.
N o puede significar un acto voluntario de suicidio, el solo h ech o

de llevar a cabo una conducta peligrosa descuidada o con sen tir en la
110341 c onoCido fue el caso de un líder de una secta religiosa, que con argumentos
salvatíficos y como interlocutor de su peculiar Dios, invitó a los miembros que
se encontraban alrededor del altar, a rociarse con gasolina y autoinmolarse,
como puede apreciarse en este caso, a través de la presión psicológica a la
que tiene sometido a sus adeptos, el predicador los ha instrumentalizado,
mediatizando su decisión.
110371 HURTADO POZO: Oh. Cit. p. 146.
110381 MUÑOZ CONDE. Cit. por DÍEZ RIPOLLÉS: Ob. C it p. 217; BUSTOS
RAMÍREZ: Ob. Cit. pp. 38-39 si bien acepta la posibilidad de la voluntad
suicida en el primer caso, la niega para el caso del engaño de la enfermedad
incurable, ya que en este caso la creación consciente de un error en el sujeto,
que lo lleva al suicidio, implica un comportamiento complejo, caracterizado
por el comportamiento activo (que absorbe la no intervención posterior).
¡103?i HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 146.
688
realización de dicha conducta, o realizar actividades profesionales o

de oficio que entrañan un cierto riesgo*1040!
En el p la no subjetivo basta el dolo eventual del suicida respec

to de su propia m uerte, ya que lo relevante no es tanto el deseo de
m orir, sino com o bien ha señalado SILV A SÁ N CH EZ, la conducción
voluntaria del proceso que ha de llevar a su m uerte, y para esto basta
con el dolo eventual; p o r otro lado, si para el hom icidio basta el dolo
eventual, no existen razones de peso para no adm itirlo en el caso de
suicidio*10411. .
d ) E l su icid a com o sujeto resp o n sa b le
Se ha señalado que p ara h ab lar de u n su icid a en térm in o s

jurídico-penales, este debe tener la capacidad para tom ar la decisión
de m orir, esto es, la capacidad de com prender la trascendencia de
su acto, y de actuar librem ente de acuerdo a dicha com prensión*1042!
La doctrina sobre este punto no es uniform e, sin em bargo, un gran
sector asume el criterio penal de im putabilidad, esto es que el suicida
es capaz, cuando tenga la capacidad de culpabilidad; es decir, cuando
es responsables penalm ente; sin em bargo, consideram os que esta tesis
no es correcta, ya que una cosa es establecer cuándo una persona es
responsable penalm ente, y otra, cuándo puede consentir válidam ente;
entre ambas situaciones hay m ucha diferencia11043! En efecto, la
im putabilidad penal de una persona persigue un objetivo m uy p re
ciso en D erecho penal: establecer cuando una persona es susceptible
[, ! BUSTOS
040 RAMIREZ: Oh. Cit. p. 38.
[104,1 SILVA SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 177 y 178. Un punto de vista opuesto es la
de BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 257, quién sólo admite el dolo directo,
pues argumenta que en los casos del denominado dolo eventual, no hay
suicidio sino asunción de riesgos.
*1M2>DÍEZ RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 212; CASABONA: Ob. Cit., p. 101.
CEREZO MIR: Ob. Cit. p. 330; CASABONA: Ob. C it, p. 102. En igual
sentido DÍEZ RIPOLLÉS: Ob. C it, p. 214.
689
de ser som etida a una pena, por ser responsable (culp able) del delito
com etido. En cam bio, en los supuestos suicidas se trata de averiguar
si la decisión del sujeto es válida para el D erecho, y este no m antiene
una equivalencia valorativa entre el responsable de u n h ech o y aquel
cuyo acto va a ser reconocido ju ríd icam en te”.
B ajo estas consideraciones, entendem os que la cap acidad del su i

cida debe establecerse atendiendo a sus circunstancias personales y a
su m adurez, siendo lo decisivo, p or consiguiente, su c a p a c id a d r ea l
n a tu ra l d e ju ic io o d e m a d u rez 1'0^-, es decir, su capacidad para co m
prender el sentido y trascendencia de su decisión para el b ien ju ríd ico
vida, y com portarse de acuerdo a dicha com prensión. E n este sentido,
para establecer la capacidad del suicida, no debem os g u iam o s de los
lím ites establecidos por nuestro ordenam iento penal p ara ser sujetos de
im putabilidad, ni tam poco de las reglas del Código C ivil que regulan
la capacidad de ejercicio; siendo perfectam ente posible que m enores de
edad, e incluso con algún tipo de debilidad m ental -s ie m p re y cuando
no im plique un supuesto de ausencia de discern im ien to-, tengan la
capacidad para adoptar una decisión válida para el D e re ch o 11045', lo
que deberá analizarse en el caso con creto.
Por el contrario no puede recon ocerse esta cap acid ad n atural

de ju icio en un niño o enferm o m en tal grave, o a qu ien , de m anera
pasajera, presenta alguna alteración em ocional, in telectu al o psíquica
grave com o depresiones profundas, síndrom e presuicida, influencias
en el estado psíquico tras la ingestión de m ed icam en tos o drogas,1045
[1044] CEREZo MIR: Ob. Cit., pp. 326-331; CASABONA: Ob. Cit., p. 102; DlEZ
RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 13; SILVA SÁNCHEZ: Ob. Cit., p. 183.
[1045] d i e z RIPOLLÉS; Ob. Cit., p. 214; “Por consiguiente, reconoceremos la
capacidad para tomar la decisión de morir a toda aquella persona que
comprenda la significación de su decisión, con independencia de si estamos
ante un menor o un enajenado”; Sin mayor argumentación en nuestro medio
SILFREDO: Ob. Cit., p. 206 considera como sujeto pasivo de este delito al
menor o inimputable; ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 237.
690
etc.ÍI04fil. En estos casos, cuando el suicida no tiene capacidad para

optar por el suicidio, el que ayuda o instiga responderá com o a utor
m ediato de un delito de h om icid io, parricidio o asesinato según las
circunstancias concretas del caso.
12.2. LA INSTIGACIÓN 0 AYUDA AL SUICIDIO
12.2.1. ANTECEDENTES Y TÉCNICA LEGISLATIVA

Esta figura penal tiene com o antecedentes el art. 238° del C P de
1863[l0471 y el art, 157° del CP del 1924tl048í, el m ism o que tiene su
fuente en el art. 133° del Proyecto Peruano de 1916[1049).
C onform e al principio de la accesoriedad de la participación, una

participación es perseguible penalm ente cuando el h ech o principal
tam bién lo es. Por esta razón nuestro legislador, a fin de evitar que
se acentúe el riesgo de la consu m ación de la tendencia suicida, ha
incorporado la ayuda e instigación al suicidio com o figuras delictivas
independientes, que de otra m anera quedarían im punes, al no estar
sancionado penalm ente el suicidio; lo que im plica que este com p or
tam iento, en relación a otras form as de participación típica, se ubica
en un plano apológ icam en te distin to11030*.
110461 CASABONA: Ob. Cit, p. 103.

110471 Art. 238“ CP 1863: “El que a sabiendas preste a otro medios para que se
suicide, será castigado con cárcel en quinto grado, (cinco años). El que lo
ayude a la ejecución del suicidio, cooperando personalmente, sufrirá la
pena del homicida (doce años de penitenciaría)”,
110481 Art. 157° CP 1924: “El que por un móvil egoísta instigare a otro al suicidio
o lo ayudare a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o
intentado, con penitenciaría o con prisión no mayor de cinco años”.
110491 ROY FREYRE: Ob. Cit., p. 235., acota que equivocadamente Peña Cabrera
sitúa la fuente del presente tipo penal en el texto suizo de 1918.
110501 CASABONA: Ob. Cit. p. 97.
691
En la m ayoría de legislaciones, sobre todo en las latinoam erican as

está previsto este delito; sin em bargo, en países co m o F ran cia, Suecia
o Finlandia no se castigan expresam ente esta form a de particip ación
en el suicidio; m ientras que en A lem ania, se castiga algunas form as
de participación en el suicidio.
12.2.2. LA MUERTE COMO RESULTADO MATERIAL DEL TIPO

Se ha discutido en la d o ctrin a si la m uerte co n stitu y e el resu lta
do propio del tipo penal in co m ento . A l resp ecto, B A JO F E R N A N -
D E Z [IQ31) in fo rm a que en u na ép o ca se co n sid eró qu e este delito se
con su m aba con la m era in d u cción , sin necesidad de qu e se p ro d u jera
o se com enzara a ejecu tar el acto suicida; m ien tras q u e o tro secto r
consid eró a la m uerte del suicida com o u n a co n d ició n objetiva d e
p u n ib ilid a d , p or lo que si esta n o acaecía, la in stig ació n o co la b o ra
ció n quedaba im pune.
P o r n u estra parte, con sid eram os que la m u erte co n stitu y e el

resultado típico de este delito, por lo que m ín im am en te se requiere
la realización de actos ejecutivos del suicidio para que se sancione la
instigación o su colaboración. E n tal sentido, si el suicida fracasa en
su intento, de todos m odos existe una in stigación o ayuda al suicidio,
según sea el caso; no siendo factible la su bsunción en un delito de
lesiones, dado que en nuestro catálogo penal no se h a tipificado la
instigación o auxilio a la autolesión*10321.
Siendo esto así el dolo del partícipe debe abarcar este resultado,
ya que es inim aginable un dolo referido a la in d u cció n o auxilio de
un suicidio, sin querer la producción de la m u erte[10S3l
i1051' Ob. Cit. p. 259.

‘lü531 BAJO FERNÁNDEZ: Ob. C it p. 159.
692

El bien ju rídico protegido es la vida hum ana independiente.
12.4. TIPO OBJETIVO

Agente dei delito, puede ser cualquier persona.
Sujeto pasivo, es la persona que ha sido instigada para suicidar

se; sin em bargo no se le puede considerar perjudicado, ya que con
el intento o realización de la propia m uerte, está aceptando el daño
respecto a un bien que se considera disponible. D e esta m anera, si la
m uerte no llega a consum arse, en principio, el autor (el que instiga
al suicidio) no podrá ser condenado al pago de una reparación civil
a favor del suicida; sin em bargo, los fam iliares de este, que pudieran
verse perjudicados con la acción suicida, puedan constituirse en actores
civiles, y solicitar la respectiva indem nización 110541.

"~Lás m odalidades establecidas endar-presen te-figurar-penal son:-----
c) In stig a r a otro a l su icid io
Conform e al a r t 24° de nuestro Código Penal la instigación co n

siste en “d eterm in a r d o lo sa m en te a otro a co m eter el h e c h o pu n ible",
desde esta perspectiva podem os definir a la instigación al suicidio,
com o aquella conducta a c tiv a m ed ia n te la cu al el agen te d o lo sa m en te
d eterm in a la v olu n tad d el su jeto p a s iv o p a r a to m a r la d ecisión d e su i
c id a rse1105^. Esto es, el agente sugiere y convence al suicida respecto
a la conveniencia de quitarse la vida, actuando desde un inicio, esto
es, antes que el suicida haya pensado en tal posibilidad; asim ism o,
[ia541 En este sentido BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 258.

[io5s] Debe precisarse que la figura no es técnicamente una participación criminal,
la referencia al art. 24° del CP, se realiza porque tiene un sentido muy
similar a la instigación al suicidio.
693
Tomás A ladino Gáivez Villegas
la conducta del agente puede concretarse cuando el suicida ya tenía

la idea de suicidarse, pero lo tien e com o sim ple posibilidad, y es
el agente de este delito, quien convence al suicida de que, efectiva
m ente, el suicidio es lo m ejor, llegando a determ inar su voluntad en
este sentido; debiendo resaltarse el hecho que la acción orientada a
quitarse la vida, la realizará el propio titular de este derecho. En tal
sentido, no estam os ante una instigación al suicidio, sino ante una
com plicidad de u n hom icidio, cuando el convencim iento tiene por
objeto que el sujeto pasivo se deje m atar por otro; y de instigación
de un hom icidio cuando se convence al agente para que ejecute la
acción hom icida con tra aquel a quien se ha convencido previam ente
para que se deje m atad1056!
La instigación al suicidio tiene lugar m ediante u n influjo psíquico,

es decir, debe influirse en el psique del suicida a fin de que tom e la
decisión de suicidarse, de este m odo la m era creació n de una situación
favorable, que pueda originar en el suicida la decisión de suicidarse,
no constituirá propiam ente una instigación; vg., n o com ete instigación
al suicidio el que in cita al m arido celoso a reto rn ar a su casa para
que sorprenda a su m u jer con su am ante y a consecuencia de ello el
m arido decide suicidarse.
C om o se ha indicado, no es necesario que el instigador haga surgir

la idea m ism a del suicidio, esta puede h aber.estad o en la m en te del
autor, lo que interesa es que el instigador haya determ inado al suicida a
ejecutar la acción hom icida en con tra de sí m ism o11057! Si el suicida ya
hubiese estado determ inado a com eter el suicidio, no podrá ser sujeto
idóneo para la in stigación 11058! Sin em bargo, si la acción del tercero
sirvió para un reforzam iento de la decisión de suicidarse, podrá con s
titu ir una com plicidad intelectual en la form a de un aporte psíquico
Uosít CKEUS: Ob. C it p. 50; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 867.

[ios?; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR. Manual de Derecho penal. Parte gen eral
Ediar, Buenos Aires, 2005. Ob. Cit. p. 629.
110581 VILLAVICENCIO: Ob. Cit. p. 514.
694
al suicidio, que típicam ente quedaría abarcada por la coop eración o

ayuda al suicidio110591. T am p o co constituyen instigación al suicidio
los supuestos en los cuales no se in cita directamente al suicidio, de
esta manera, por ejem plo, la separación y fricciones de las relaciones
am orosas que m otivaron un suicidio no se encuentran abarcadas por
este tipo penal110601.
Los m ed ios de los que puede valerse el instigador pueden ser va
riados, así podrán ser consejos cualificados, promesas, apuestas, ruegos,
persuasiones, etc.; y pueden expresarse por cualquier medio (escrito, oral
o simbólico -m o strar una seña que indica la conveniencia de m atarse-
) !1061]; eso sí, estos medios deben ser eficaces en la generación de la
idea de com eter el suicidio110621 o en la decisión de concretar la idea ya
concebida; no puede tratarse de m eras sugerencias o consejos en abs
tracto, ni la motivada por el m al ejem plo o por doctrinas glorificadoras
del suicidio en un plano abstracto filosófico o literario o religioso'10631.
La instigación al suicidio tiene que ser d irecta , es decir tiene que

estar dirigida a una persona o personas concretas determ inadas, por
consiguiente si el instigador se dirige a una colectividad o a un sector
110591 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR: Ob. Cit. p. 629.

(1060) FELIPE I..SABORIT, David: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial.
Atelier, Barcelona, 2006. p. 41.
110611 CREUS: Ob. Cit. p. 50, quien admite que los medios pueden adquirir
la forma de actos realizados directa o indirectamente sobre la víctima,
intencionalmente dirigidos a que tome la determinación de darse muerte
(prolongados malos tratos, infligidos para instigar sufrimientos morales);
sin embargo consideramos que en estos casos se anula la voluntad del que
se mata, configurándose una autoría mediata del homicidio. En el mismo
sentido SILFREDO: Ob. C it p, 208; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 174.
110621 BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 261; MUÑOZ CONDE: Ob. C it p. 68.
110651 QUINTANO RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 341, señala a manera de ejemplo que
sería absurdo achacar a Goethe la epidemia de suicidios que, según se
dice, subsiguió a la publicación de Werther; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p.
175 precisa que: “Las insinuaciones o bromas no pueden reputarse como
instigación; las sugerencias deben ser categóricas”.
695
Tomás A ladino Gáxvez Villegas
de la m ism a, de m anera indiferenciada, este acto no puede calificarse

de instigación, vg., in citar al suicidio colectivo m ediante u n m edio
masivo de co m u n icació n 110641. Sin em bargo, cuando se instiga a un
grupo más o m enos determ inado a que se quite la vida, para lo cual
el instigador se am para en su credibilidad, ascendencia o influ encia
que tiene sobre el grupo, o la estim a, prestigio o tem or que inspire
en los destinatarios, vg., m iem bros de una secta religiosa alienada,
el hecho entraría en la instigación al suicidio, siendo posible incluso
constatar una autoría m ediata de un hom icidio o asesinato en los casos
de tem or, o cuando los destinatarios del m ensaje no sean capaces de
conducirse norm alm ente110651.
La instigación n o d e b e a n u la r la v o lu n ta d d el su icid a, pues en este

caso el agente ya no sería un sim ple instigador, sino un autor m ediato
al tener el dom inio del hecho de un delito de hom icidio, parricidio
o asesinato. Este dom inio se obtiene: a ) p o r violencia o in tim id ación
(física o psicológica -c o a c c ió n o am enaza grave-), cuando p o r ejem
plo, tras am enazar a una persona con u na navaja, se la obligan a que
salte a un precipicio; b ) por error, ya sea p or el engaño u o tro m edio
fraudulento, siem pre y cuando se incida sobre la cualidad letal de la
acción de la víctim a, vg., cuando el suicida si bien reco n oce el riesgo
de la acción, confía en el tercero, quién le oculta el riesgo real. P or el
contrario, es irrelevante el error en los m otivos, com o ya se ha indicado,
por cuanto si bien este afecta el sentido de la acción, no afecta a la
con cien cia de que se está disponiendo de la propia vida[1066i. E l sujeto
110641 CASABONA: Ob. Cit. p. 108; DÍEZ RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 22; BAJO
FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 261; MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 68; GONZÁLES
RUS: Ob. Cit. p. 60; CREUS: Ob. Cit. p. 50.
110651 CASABONA: Ob. Cit. p. 108; BAJO FERNÁNDEZ; Ob. Cit. p. 261; MUÑOZ
CONDE: Ob. Cit. p. 69 admite la posibilidad de los casos de inducción al
suicidio colectivo por líderes espirituales con gran capacidad de influencia
sobre grupos fanatizados.
110661 MUÑOZ CONDE, citado por DÍEZ RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 217; BUSTOS
RAMÍREZ: Ob. Cit. pp. 38-39 si bien acepta la posibilidad de la voluntad
suicida en el primer caso, la niega para el caso del engaño de la enfermedad
696
en estos casos conoce el efecto de su acción sobre el b ien jurídico,

aunque haya actuado p o r im pulsos equivocados110671.
La instigación por om isión es inadm isible, ya que la omisión (sea propia

o impropia -com isión por om isión ) puede no impedir una resolución
suicida, pero de ninguna manera puede hacer surgir dicha resolución110683.
Respecto al tipo subjetivo , com o se ha señalado, el instigador debe

actuar dolosam ente. El dolo debe estar dirigido a la producción de la
resolución de com eter el suicidio, así com o a la ejecu ció n del hecho
principal p or parte del suicida-, en tal sentido el con tenid o del dolo
se acentúa y se habla de un doble dolo del instigador110691. Por ello
consideram os que el dolo del agente tiene que ser directo, no siendo
suficiente el dolo ev en tu al[1070]. ■
incurable, ya que en este caso la creación consciente de un error en el sujeto,

que lo lleva al suicidio, implica un comportamiento complejo, caracterizado
por el comportamiento activo (que absorbe la no intervención posterior).
1,0671 CASABONA: Ob. Cit. p. 109; DIEZ RIPOLLÉS; Ob. Cit. p. 217; BRAMONT
ARIAS - GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 76, siguiendo a BUSTOS
RAMÍREZ y GIMBERNAT, señalan que para el caso de la persona que
se suicida al tener un conocimiento errado, de padecer una enfermedad
incurable, por información falsa de su médico, éste respondería por el
delito de homicidio en autoría mediata ya que, por un lado, habría un
comportamiento activo -decir al paciente que padece una enfermedad-;
y, por otro, una omisión que quedaría absorbida por la acción realizada
al inicio; MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 69, señala que en estos casos no
cabe hablar de inducción al suicidio ni de autoría mediata de homicidio
o asesinato, pero sí por cooperación al suicidio en comisión por omisión,
pues con la ficción de la enfermedad se crea una situación de peligro para
la vida del presunto enfermo, originando la posición de garante de quién
crea la ficción.
1,0681 VILLAVICENCIO: Ob. Cit. p. 516.
'l0491 MAZUELOS COELLO, Julio: Código Penal Comentado. Gaceta Jurídica,
Lima, 2004. p. 927; VILLAVICENCIO: Ob. Cit. p. 516.
1,0701 Excluyen el dolo eventual, QUERALT: Ob. C it p. 22; CASABONA: Ob.
Cit. p. 110; BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit. p. 38; entre otros.
697
Tomás Axadino Gálvkz Villegas
La tentativa de instigación, esto es cuando el instigador a pesar

de sus esfuerzos, no logra convencer al que debe suicidarse, o cuando
habiéndolo convencido el suicida no com ienza la ejecución del hecho
punible, resultan im punes110711, ya que nuestra norm a requiere de la
consum ación o al m enos de la tentativa del suicidio, en este últim o
caso es indiferente que el suicida se haya desistido voluntariam ente o
que el hecho no se haya consum ado por causas ajenas a su voluntad,
siem pre que haya dado inicio a la ejecución del suicidio110721. El tipo
requiere para su consum ación, com o se ha indicado, que al m enos
los actos del suicidio se hayan realizado. E n este sentido, co n m ayor
razón los actos p rep ara torios son impunes.
N o cabe la inducción a la inducción al suicido (ind u cción en

cadena), ni la inducción referida a form as de participación (indu cir a
otro a que coopere en el suicidio ajeno), ya que la in d u cción debe ir
referida a la ejecución del suicidio110731, pero es factible la inducción
m ediata -cu a n d o se utiliza a otro para que instigue- y la coin d u cción ,
cuando dos o m ás personas bajo un acuerdo previo, logran inducir
al suicidio a la víctim a.
P or últim o, en el llam ado doble suicidio por am or, o en aquellos

casos de “pactos suicidas”, en los que uno de los intervinientes sobre
vive, no cabría castigar al sobreviviente puesto que am bos determ i-
110711 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho penal. Parte general. Grijley,
Lima, 2005. p. 895; Confusamente VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 147 señala que
“según el tenor del artículo 113, para la instigación, el delito se consuma
cuando la víctima, por el esfuerzo persuasivo serio del agente, y como
consecuencia de este esfuerzo, ha decidido ya suicidarse, aunque no lo
haga o intente”. También SALINAS SICCHA: Ob. CU. p. 155.
!1072' NUÑEZ: Ob. Cit. p.147.
110731 GONZÁLES RUS: Ob. Cit. p. 60; DÍEZ RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 230, señala que
la naturaleza excepcional del castigo de estas forma de participación, unida
al hecho de que tales participaciones acaban, a través de una participación
intermedia, en una contribución a un hecho vinculado al ejercicio por uno
mismo del derecho a la disponibilidad de la propia vida, son las razones
que aconsejan una interpretación restrictiva.
698
naron la conveniencia de quitarse la vida; salvo que se establezca que

el sobreviviente fue quien indu jo al otro al suicidio; igual criterio se
aplicará si am bos sobreviven, descartándose en este caso la inducción
m utua’10741. Tam bién con stitu iría una form a de inducción, la condi
cionada a un acontecim iento o a la suerte, en este últim o caso vg„ el
duelo a la am ericana, que consiste en el com prom iso de que cada uno
de los duelistas, han de suicidarse, si el azar le depara el arm a cargada;
sin em bargo, tal com o destaca PEÑ A C A BRERA , es la víctim a la que
realiza su propia m uerte110751, y no se aprecia propiam ente la acción
inductora del otro duelista.
b ) A y u d a al su icid io
Es la conducta desplegada p o r el agente que con siste en favore

cer la acción del suicida. C o m o bien precisa H U R T A D O P O Z O 110761
la ayuda al suicidio con stitu y e u n caso de com plicidad que engloba
a toda fo rm a de co o p eración , que no signifique acto ejecutivo so
bre el cu erpo del suicida o actos ejecutivos propios de la acción de
m atar p o r sí m ism o110771. Se com p ren d e el auxilio sin lo s cuales no
se hubiera podido ejecu tar el suicidio (com p licid ad p rim a ria ), com o
cualquier otro m odo de prestar asistencia para su co m isió n ( co m
p lic id a d secu n d a ria ).
Los m edios del auxilio pueden ser de cualquier tipo, com o consejos
sobre la form a de realización el suicidio, el procedim iento más letal,
indicación del veneno adecuado, obtención de los m edios com isivos, 1074
110741 En contra, MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 69.

[1075! pEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 175.
110761 Ob. Cit. p. 148.
110771 CREUS: Ob. Cit. p. 51: "La distinción entre ayuda y el homicidio, está en
la circunstancia de que en ella el agente no debe haber realizado actos
materiales sobre eí cuerpo de la víctima que importen la acción de matar”;
ROY FREYRE: Ob. Cit. p, 240, precisa que el auxilio de nuestro Código,
no comprende al auxilio ejecutivo de la doctrina española, en el que el
agente realiza personalmente el acto de matar.
699
ayuda de tipo m oral (com plicidad psíquica) que im plican un reforza

m iento de la resolución suicida.
La factibilidad de realizar el auxilio al suicidio en com isión p o r

om isión - n o im pedim ento de un suicidio- a nuestro entender es in ad
m isible, ya que el reconocim iento constitu cional de la disponibilidad
de la propia vida por uno m ism o determ ina la desaparición de la
posición de garante por parte de los terceros, cuando el interesado ha
tom ado y m anifestado a esos terceros su decisión en ese sentido110781.
S in em bargo, estarem os ante un delito de h om icid io , parricidio o
asesinato, si el suicidio no proviene de una persona autoresponsable,
siem pre que concurra una posición de garante.
E n el caso que se ayude o auxilie a una persona que quiere m a

tarse, a fin de poner fin a sus dolores intolerables, que le produce la
enferm edad incurable que padece, consideram os que estas conductas
no son antijurídicas, por lo ya expuesto al analizar la constitucionalidad
del hom icidio piadoso, y una sanción penal en estos casos, devendría
en inconstitucional.
R especto al tipo subjetivo, el cóm plice debe actuar dolosam ente.

El dolo debe estar dirigido al acto de colaboración y a la ejecu ción
del suicidio, por lo que tam bién en este caso se habla de un doble
dolo del cóm plice110791, y por ello m ism o, no bastaría el dolo eventual.
[107» 1 c^SABONA: Ob. Cit. p. 104, quien precisa que nada obsta para que
puedan persistir otros deberes de asistencia para no dejar completamente
abandonado al sujeto pasivo en la medida en que no se interfiera en la
decisión principal (tratamientos paliativos si se rechaza el tratamiento vital);
DÍEZ RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 234: “(...) la voluntad de morir del suicida
cierra el paso a la concurrencia de la posición de garante, si no queremos
convertir en algo ficticio el reconocimiento de nn derecho limitado a la
disponibilidad de la propia vida”
1,0791 MAZUELOS COELLO, Julio: Código Penal Com entado. Gaceta Jurídica,
Lima, 2004. p. 927; VILLAVICENCIO; Ob. Cit. p. 516.
700
La tentativa de la com plicidad o ayuda al suicidio, cuando por

ejem plo no se ha realizado de m an era com pleta dicho auxilio, o
cuando no se han llevado a cabo todos los actos necesarios para su
eficacia resultan im punes, ya que nuestra norm a requiere que se haya
contribuido efectivam ente al suicidio.
12.4.2. AGRAVANTE
Se agrava la responsabilidad penal cuando el sujeto actuó con
m óvil egoísta. E l egoísm o está relacionado co n la obtención por p ar
te del partícipe {instigador o cooperador) de un beneficio personal
(patrim onial, sexual o de otra índole), que obtendrá a consecuencia
del suicidio. .
701
C A P ÍT U L O II
D ELITO S C O N T R A LA
V ID A H U M A N A D E P E N D IE N T E
(A B O R T O )
1. NOCIONES GENERALES
En el presente capítulo se abordará el estudio de las figuras penales

que protegen la vida hum ana dependiente; la m ism a que se determ ina
p o r su dependencia fisiológica respecto de la m adre, la cual se p ro
longa durante todo el período del em barazo (desde la concepción y
anidación hasta el parto). La afectación a esta form a de vida hum ana
está constituida p or las diversas form as del aborto.
E n la historia de la hum anidad el aborto n o siem pre fue co n si

derado com o un h ech o que m ereciera algún tipo de represión penal;
así, para los pueblos im bu idos de una filosofía pagana, la m u jer podía
lícitam en te causarse su propio abo rto o co n sen tir que un tercero
le ocasione, pues se entendía que el feto era parte de las entrañas
m aternas de las cuales la m u jer podía d isponer librem ente, co m o ,
librem ente, podía disponer de su cuerpo. A sí sucedió, p o r ejem plo,
en la R om a antigua donde se con sid eraba al aborto no con sen tid o
co m o una falta co n tra la m ujer, y al aborto consentido co m o un
acto de libre disponibilidad de su cuerpo; aunque en los tiem pos de
Severo y A ntonio el ab o rto fue penado extra o rd in em , fundándose
la penalidad en el derecho que tien e el m arido sobre la prole espe
rada, m ientras que el aborto p racticad o con su con sen tim ien to era
im p u n e110801.I
I10™! CARRARA; Ob. Cit. pp. 333-334; FONTÁN BALESTRA: Ob, Cit. p. 205.
705
C on el advenim iento de la era cristiana (año 2 000) estas tesis ya

no pudieron sostenerse; pues, se consideró que el feto era u n a criatura
de D ios, la esperanza de una vida hum ana que debía ser protegida
por la sociedad, introduciéndose la represión penal para el aborto,
cuya penalidad fue equiparada a la del hom icidio. P osteriorm ente se
com batió tal equiparación, lográndose la atenuación de las penas del
delito de aborto respecto del hom icidio, h ech o que se co n cretó en la
m ayoría de las legislaciones del siglo X X (1081!.
En España, el Fuero Juzgo (Lib. V I, T it. III, Leyes 1° a 7°) reprim ía

con la m uerte, la ceguera, azotes y penas pecuniarias a las m u jeres
que se prod u jeran el aborto, a las em barazadas que to m a b a n yerbas
abortivas, y a quienes se las su m inistraran o a quienes hirién d olas
les h icieran abortar. Las partidas (L ey 8 o, T it. V III, p artid a V II)
sancion aron todas las form as de aborto, apareciend o la distin ción ,
proveniente del derecho canónico, entre la m u erte del feto anim ado
("co n alm a”), que se p rodu cía después de la co n cep ció n , en cuyo
caso se im ponía la m uerte; y la del feto no anim ado, que se ca sti
gaba co n el destierro11082^. En el Perú, en todos los C ódigos penales
de la h isto ria repu blicana ha estado tipificado el abo rto co m o u na
cond ucta punible.
1.1 . POSICIONES RESPECTO AL ABORTO
1.1.1. POSICIÓN MQRTÍCOLA
Los que sustentan esta posición se encuentran a favor de la lega

lización del aborto, pues consideran que el derecho de la mujer a su
libertad personal, desarrollo de su personalidad y a la intim idad, entre
otros, otorgan prim acía total o absoluta al interés de la m adre resp ec
to del concebido, considerando al feto o em brión com o un apéndice *1082
110811 FONTÁN BALESTRA: Oh. Cit. p. 206.

110821 CUELLO CALÓN: Derecho Penal. Parte Especial. T. II, Vol. II., Editorial
Bosch, Barcelona, 1980. pp. 528-529.
706
ANÁLISrS DE LOS DIVEROS TIPOS PENALES
corporal sin m ayor im portan cia y absolutam ente dependiente de la

m adre y, por ello, elim inable a voluntad de esta-108’1.
Esta posición, sin em bargo, no ha logrado prosperar, pues son

m uy pocas las legislaciones que han consagrado la im punidad del
aborto. En A m érica, p o r ejem plo, solo el Código Penal del Uruguay
de 1934 dejó de reprim ir el aborto, con el argum ento proveniente
del derecho rom ano antiguo expuesto por Irureta Goyena, según el
cual el feto es parte de las entrañas m aternas y su destrucción no es
punible; sin em bargo, a los pocos años se restableció la penalidad del
aborto m ediante Ley 9763 del 28 de febrero de 1938 criterio que se
ha ratificado en su legislación recien te110841.
E n co n tra de esta p o sició n , debem os señ alar qu e, si b ien la

p rop ia C o n stitu ció n reco n o ce el derecho de to d a p erso n a a la li
bertad personal y a su lib re d esarrollo , este derech o n o ju stifica la
p o sibilid ad de poder d ecid ir resp ecto a la vid a de o tro , debiendo
to m arse en cu en ta que el feto o em b rió n , si b ien es u n ser depen
d ien te de la m adre, es un ser individualizado y d istin to a esta, y
tien e p ro tecció n ju ríd ic a au tón o m a. P o r ta n to , la lib ertad de la
m u jer para d isp oner de su p ro p io cu erpo no le p erm ite aten tar
co n tra la vida de o tro ser.
1.1.3. POSICIÓN VITAUSTA
Según esta posición, la cual asum im os, la vida debe ser protegida
desde que se inicia, es decir, desde su concepción o desde la anidación,
ya que a partir de ese m om en to se ha generado un nuevo ser, un ter-
tium existencialm ente distinto de la madre, que de no interrum pirse
su proceso vital, alcanzara p lena independencia; convirtiéndose el
concebido en una persona a través del nacim iento.
110,31 BUSTOS: Ob. Cit. p. 43.

!'«<] pONTÁN BALESTRA: Ob. Cit. p. 208.
707
1.2 . TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DEL ABORTO
La form a com o se viene abordando el delito de aborto en las dis

tintas legislaciones, no es uniform e, presentándose distintos sistem as,
siendo los más com unes el sistem a de plazos y el de las indicaciones.
1.2.1. SISTEMA DE PLAZOS
E n este sistem a se parte de la im pu nidad general del aborto

p racticado a solicitu d de la m u jer, d en tro de u n d eterm in ad o p e
ríod o de la gestación (n o rm alm en te, doce sem an as). Se con sid era
que durante ese períod o el aborto resu lta m en o s peligroso p ara la
vida y la integridad de la m adre y, de o tro lado, dado el carácter
progresivo de la valoració n de la vida en fo rm ació n , en este m o
m en to la v aloració n del feto sería in ferio r; sobre to d o , en relació n
al d erech o de libre desarrollo de la p ersonalidad de la m ad re110851.
E ste sistem a se h a in tro d u cid o en algunas legislacion es europeas;
sin em bargo, no resultaría p osible en nu estro m ed io debid o a la
existen cia de diversos con ven ios sobre derechos h u m an o s co m o la
C o n v en ció n A m erican a de D erech o s H u m an o s, en tre o tro s, que
p rotege a la vid a h u m an a a p artir de la co n cep ció n (A rt. 4 o.I ) , a
d iferencia del C on ven io Eu rop eo de D erech o s H u m an o s que no
tien e u na d isposición sem ejan te110361; aun cuando la C o rte E u rop ea
de D erech o s H u m an os no ha excluid o la p ro tecció n de la vida del
co n ceb id o , h abien d o dejado a los Estados un m arg en am p lio de
discrecionaLidad para usar sus p ro p io s térm in os.
110851 CARBONELL MATEU-GONZÁLES CUSSAC: Ob. C it, p. 776.

110861 El Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su artículo 2, reconoce la
protección de la vida a favor de toda persona, sin hacer alusión a la vida
del concebido. Ver BURGORGUE-LARSEN, Lawrence: El derecho a la
vida y la dignidad personal: una aproximación de la Corte Europea de los
Derechos Humanos. En: AA.VV. Tendencias jurisprudenciales de la Corte
Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tirant Lo
Blandí, Valencia, 2008, pp. 73 a 74.
708
Análisis de los dfveros tipos penales
1.2.2. SISTEMA DE INDICACIONES
Este sistem a parte de la siguiente regla general: proh ibición del

aborto durante toda la gestación; sin em bargo, se introducen una serie
de excepciones (indicaciones), que vienen a resolver el conflicto entre
el interés de la m adre y del co n cebid o 110871.
Las principales indicaciones son:
a ) In d ic a c ió n tera p éu tica
Se considera no punible la interru pción del em barazo cuando

es practicado co n la finalidad de evitar un serio peligro para
la vida o la salud de la m u jer em barazada, peligro que es
im posible de evitar de form a distinta. Para ello se establecen
generalm ente, requisitos previos, com o el consentim iento de
la m ujer y la obten ción de un inform e m édico favorable. Se
acogen a este sistem a: A rgentina, A lem ania, N oruega, Suecia,
Gran Bretaña, E E .U U , España, Francia e Italia, entre otros.
b ) In d ic a c ió n ética
Según esta in d icació n la in terru p ció n del em barazo no es

sancionada cuando este es el resultado de un atentado contra
la libertad sexual de la m ujer. Se acogen a este sistem a países
com o A rgentina, U ruguay, Brasil, M éxico , E E .U U , Suecia,
Grecia, Polonia, A lem ania, España, Francia e Italia.1087
[1087] código penal Español actual, ha optado por el sistema de indicaciones

al haber dejado vigente el art. 417° del código derogado, el mismo que
señala que no será punible el aborto practicado por médico siempre que se
de alguna de las siguientes circunstancias: Io que sea necesario para evitar
un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada;
2" que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de
violación, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras
semanas de gestación; y 3o que se presuma que el feto habrá de nacer con
graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro
de las veintidós primeras semanas de gestación.
709
c) In d ic a c ió n eu g en ésica
En estos casos se perm ite el aborto para evitar el n acim ien to

de n iños con taras degenerativas. Los países que se acogen
a este sistem a son: D inam arca, Suecia, Finlandia, A lem ania,
G ran Bretaña, España, Francia e Italia.
d ) In d ic a c ió n so cial
Se perm ite la interrupción del em barazo cuando el nacim iento

habría de suponer un gravísim o quebranto social y econ óm ico
para la em barazada. Se acogen a este sistem a: Polonia, G ran
Bretaña, Islandia, Finlandia, D in am arca e Italia.
En nuestra legislación penal, de cierta form a, se h a adoptado

el sistem a de indicaciones, puesto que el “aborto terapéutico” no es
punible, conform e lo prescribe el art. 119° del C ódigo. A sim ism o, se
reduce la sanción penal a pena privativa de la libertad no m ayor de
tres m eses, en el caso del aborto de u n em barazo ocasionado com o
“consecuencia de violación sexual fuera del m atrim onio o insem inación
artificial no consentida y ocurrida fuera del m atrim o n io ’' (A rt. 120°. 1
del C .P) y “cuando es probable que el ser en fo rm ació n vaya a nacer
con graves taras físicas o psíquicas, siem pre que exista diagnóstico
m éd ico” (A rt. 120°.2 del C P). Cabe precisar, que la existencia de penas
irrisorias para los supuestos antes descritos, conlleva a considerar que,
en realidad, de lo que se trata es de una verdadera despenalización
del aborto en estos casos.
1 ,3 . DEFINICION DEL ABORTO
El térm ino aborto proviene de la voz latina abortus ( a b : privación;

oríus: nacim ien to), que equivale a m al parto, parto anticipado, n a ci
m iento antes de tiem po110®81, así com o privación del nacim iento. En
cuanto a la definición ju rídico penal del aborto, nuestro Código P enal
[ioss] CABANELLAS Guillermo: D iccionario enciclopédico d e derecho usual.

Editorial Heliasta, Argentina, 2003. Ob. Cit. p, 41. .
710
de m anera acertada no introduce ninguna definición. Frente a este pa

noram a, cierto sector doctrinal define este delito com o la interrupción
dolosam ente provocada del proceso de gestación, con o sin expulsión
del feto o producto de la co n cep ció n 110891. Si b ien esta definición tiene
la virtud de excluir del delito de aborto la interrupción del em barazo
com o consecuencia de un proceso espontáneo (aborto espontáneo
o no provocado), y la destrucción de los óvulos fecundados in vitro
que no llegan a im plantarse; sin em bargo, presenta dificultades al no
poder adaptarse a los avances actuales de la m edicina; por ejem plo, no
abarcaría los casos de abortos m últiples en los que es posible realizar
abortos selectivos de los em briones, pues en estos casos el proceso
de la gestación sigue su curso aunque con m enos em briones; p o r el
contrario, abarcaría aquellos casos en los que se produce la interrup
ción del proceso de gestación para la im plantación del em brión en
otra gestante, sin destruir el objeto m aterial del delito de aborto - e l
con cebid o-110905. Frente a estas dificultades, proponem os la siguiente
definición del delito de aborto afirm ando que es; “La acción comisiva
u omisiva, tipificada en la ley p en a l, de destru ir o elim inar la vida del
p ro d u cto de la concepción anida d o en el claustro m aterno, realizada
d entro del claustro m a terno o fu e r a de este al h a b er provocado su e x
p ulsió n p rem a tu ra , antijurídica y cu lp a b lem en te”1™91^.*109
110891 Así en nuestro medio siguiendo a GÓMEZ LÓPEZ, PEÑA CABRERA:

O b. Cit. p. 207, aunque este autor precisa que debe producirse la muerte
del feto o producto de la concepción; VILLAVICENCIO: Ob. Cit. p. 78;
GONZÁLES RUS: Ob. C it. p. 116; BAJO FERNÁNDEZ: Ob. C i t p. 109.
110901 ROMEO CASABONA, Carlos María: L o s d elito s C o n tra la V id a y la
In te g rid a d P e rs o n a l y los R ela tiv o s a la M a n ip u la c ió n G en ética . Editorial
Comares, Granada, 2004. p. 153, quién además precisa que esta definición
no es operativa porque se invierte en ella el proceso real (primero es la
destrucción del n a s c itu ru s y su efecto es la interrupción de la gestación);
LAURENZO COPPELLO: O b. C it. p. 296,
110911 Definen al delito de aborto como el aniquilamiento del producto de la
concepción ya sea por expulsión violenta del feto o por su destrucción
en el vientre materno, sin hacer referencia a la interrupción del embarazo
o del proceso de la gestación entre otros ROY FEYRE; Ob. C it. p. 251;
711
Cabe precisar que, para que se configure el delito de aborto, en

el caso de la m uerte del em brión o feto fu e r a d el clau stro m a tern o ,
estarem os ante supuestos de inviabilidad extrauterina, no solo por su
inm adurez, sino com o consecuencia de las m aniobras abortivas que
se han efectuado en el feto, de m anera tal, que este fallece co n p o ste
rioridad a la expulsión prem atura*1092' -vg„ la m u jer em barazada de 34
sem anas que consiente que se le practique un aborto, sin em bargo da
a luz a un niño, el que com o consecuencia de las m aniobras abortivas
presenta una afección en su salud, lo que le causa la m uerte unos días
después del parto-.
Q ueda fuera del tip o penal de aborto la m u erte del feto que
sobrevivió a su expulsión prem atura y tiene viabilidad extrauterina,
debiendo por consiguiente calificarse com o hom icid io, in fan ticid io,
parricidio o asesinato; sea que la expulsión se haya producido p or
causas naturales o por prácticas abortivas. Sostiene un punto de vista
opuesto C A STILLO A L V A '10931, para quien la m uerte producida por
acciones que atentan co n tra un feto que ha sido expulsado y que está
en condiciones de vivir autónom am ente, sigue constituyendo un delito
de aborto, toda vez que no se ha producido, el parto o n acim ien to,
con lo cual se in icia la vida hum ana dependiente; llegando a esta
con clu sión por respeto al principio de legalidad; por cuanto nuestro
VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 157; SILFREDO: Ob. Cit, pp. 217-218; CASTILLO
. ALVA: Ob. Cit. p. 95; LAURENZO COPPELLO: Ob. Cit. p. 295; ROMEO
CASABONA: Ob. Cit. p. 5; BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit. pp. 45-46;
FEIJÓO SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 288; RODRÍGUEZ DEVESA; Ob. Cit. p. 74;
también CARRARA: Ob. Cit. p, 340 definía al feticidio como: “La muerte
dolosa del feto dentro del útero, o como su violenta expulsión del vientre
materno, de la que se sigue la muerte del feto”. SALINAS SICCHA: Ob.
Cit. p. 156 si bien en un primer momento se afilia a esta definición; sin
embargo, siguiendo a BRAMONT ARIAS acota luego que el aborto es la
interrupción del embarazo.
íl<ml Por todos CREUS: Ob. C it pp. 54-55; FEIJOO SÁNCHEZ: Ob. Cit.
pp. 288-289.
Ob. Cit. p. 101.
712
texto punitivo establece que la protección de la vida en el hom icidio

com ienza “durante el p arto” (A r t 111° CP) y no antes.
Sin em bargo, esta tesis no nos parece correcta, en principio, p o r

que hace un análisis m eram ente literal de la norm a, dejando de lado
el hecho real y constatable que existe una vida hum ana que puede
sobrevivir con au tonom ía de la m adre. Asim ism o, con este criterio no
se resuelve el problem a respecto a cóm o debem os considerar a un ser
hum ano que ya puede desarrollar su vida fuera del claustro m aterno,
esto es, tener una vida hum ana independiente. En este caso, si bien
no se ha producido el proceso del parto, con el cual se in icia la vida
hum ana independiente, lo im portante es que nos encontram os ante
este tipo de vida hum ana, la m ism a que por su autonom ía m erece
el m ism o tratam iento que el ordenam iento ju ríd ico penal le prodiga
a otros tipos de vida independiente. En tal sentido, estando ante el
principio de prim acía de la realidad, por encim a de cualquier form a
lidad establecida por disposición legal, tenem os que proteger este tipo
de vida hum ana (independiente) con las norm as correspondientes al
delito de hom icidio; pues, de lo contrario, estaríam os estableciendo
una protección legal diferenciada sin que m edie una razón que lo ju s
tifique; más aún, si se trata de un derecho fundam ental co m o la vida.
Y más todavía, si el proceso fisiológico del parto, ya no se producirá,
por lo que no podem os con d icion ar la protección de esta vida hum ana
independiente a un hecho im posible; en tal sentido, en este caso, el
análisis de la expresión “durante el parto”, señalada en el artículo 111°
ya no tiene ningún sentido ni operatividad; sobre todo, si se tiene en
cuenta que puede iniciarse la vida hum ana independiente por sucesos
que no necesariam ente constituyen un parto natural, co m o el caso
de la cesárea. C onsecuentem ente, consideram os que el razonam iento
esbozado por C A ST ILLO AL V A no resulta funcional y acorde con
la protección y defensa de la vida, plasm ada en el artículo I o de la
C onstitución P olítica del Estado.
Por tanto, dar m uerte a al feto viable luego de la expulsión o

extracción prem atura constitu irá los delitos de hom icidio, infanticidio,
713
parricidio o asesinato, según sea el caso. Pues, la conducta orientada

a extinguir este tipo de vida constituye un nuevo nesgo (diferente de
la práctica abortiva) contra una persona viva.
M ás aún, si al m anejar este criterio en la definición ju ríd ico-p enal,

coincidim os con el criterio m édico que diferencia propiam ente entre
aborto y “parto prem aturo”; considerando com o aborto a la e x p u b ió n
prem atura, n a tu ra l o p ro v o ca d a , del producto de la con cep ción antes
de su viabilidad , el m ism o que de acuerdo a los avances m édicos se
estim a que solo podrá producirse dentro de los cinco prim eros m eses
de gestación; a diferencia del “parto prem aturo”, consistente en la e x
pulsión o extracción del feto, producido después del referido térm in o,
cuando la vida de la criatura ya es viable; de donde se aprecia que
la viabilidad del concebido fuera del claustro m aterno, determ ina un
tratam iento diferenciado entre ambas fases del desarrollo de la vida
hum ana y tom a en cuenta com o criterio fundam ental de la ciencia
m édica la viabilidad del ser hum ano.
1.4. BIEN JURIDICO Y OBJETO MATERIAL
El bien ju ríd ico protegido, con form e ya lo hem os señalado al

inicio de la presente obra, es la vida del concebido (em brión o feto),
que se constituye com o un bien ju rídico constitucionalm ente p ro te
gido110941. Junto a este bien ju rídico se acepta que existen otros bienes
secundarios, com o el de la autodeterm inación de la em barazada, al
castigarse más gravem ente el aborto perpetrado sin su consentim iento.
E l objeto m aterial del delito de aborto es el em brión o feto, lo

cual dependerá del m om ento en que se produce la interrupción del
111,941 Exp. N° 5821-97 Lima de 26ENE98: “En esta clase de delitos se protege la
vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en
cuenta que nuestra Constitución Política consagra en su artículo segundo
inciso primero como derecho fundamental de la persona, ia vida humana
y establece además que el concebido es sujeto de derecho en todo cuando
le favorezca". .
714
em barazo. E l inicio de la p rotección penal, com o tam bién ya se ha

indicado, com ienza a partir de la im plantación, anidación o adhesión
del producto de la concepción en el útero de la m adre hasta el m o
m ento del parto.
E l objeto m aterial no solo debe estar vivo para que pueda ha
blarse de aborto, sino que debe tratarse de una vida viable, es decir
debe tener la aptitud para desarrollarse fisiológicam ente hasta alcanzar
el parto11095'. Por consiguiente, el producto de la concepción m uerto
o aquel que no podrá nacer, o que nacerá pero vivirá pocas horas o
días, no puede ser considerado com o objeto m aterial del delito de
aborto. En nuestro m edio sostiene una p osición contraria CA STILLO
A L V A [I0%', para quien la posibilidad de que la tutela penal dependa de
que el feto sea viable, im plicaría que el objeto de la protección ya no
sería la vida hum ana, sino la vida hum ana que fisiológicam ente pueda
alcanzar el nacim iento; además, que establecer cuándo fisiológicam ente
el feto puede alcanzar el parto, es una cuestión que no puede, hasta
el m om ento, recibir una respuesta exacta.
Al respecto, desde una perspectiva constitucional consideram os

que en estos casos el deber estatal de proteger la vida del nasciturus
decae, precisam ente p or estar ante la vulneración de u na vida invia
ble, de ahí que los derechos de la m ujer deben prevalecer, sin que
el legislador' pueda obligarla (acudiendo a la sanción penal) a llevar
a térm ino el em barazo de un feto que, según la certificación m édica
respectiva, se encuentra en tales condiciones. La no penalización de la
m adre en este supuesto extrem o, obedecería a que la protección penal
110951 BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 113; LAURENZO COPELLO: Ob. C it p.

294, quien precisa que en estos casos no es que se niegue la presencia de
vida humana en los embriones inviables, sino que el Derecho no les puede
dispensar su tutela porque está descartado desde el principio que puedan
evolucionar e incorporarse plenamente a la sociedad; ROMEO CASABONA:
Ob, Cit. p. 162; FEIJOO SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 295; GONZÁLES RUS: Ob.
Cit. p. 77; CARBONELL MATEU- GONZÁLES CUSSAC: Ob, Cit. p. 102
[1096! Ob. C it p. 75.
715
Tomás Aiad in o G á i .v e z Villegas
de la vida en gestación im plicaría la im posición de una conducta que

excede la que norm alm ente es exigióle a cualquier m adre, puesto que
la m ujer no solo soportaría la carga del em barazo, sino adem ás la
pérdida de la vida del ser que, p o r su grave m alform ación es inviable,
lo que im plicaría som eterla a tratos crueles, inhum anos y degradantes
que afectarían su dignidad, adem ás de desconocer su derecho a una
salud integral; pues, obligar a la futura m adre a term in ar un em bara
zo cuyo desenlace fatal se con oce de antem ano, puede desencadenar
un cuadro de depresión con severas repercusiones en la futura salud
m ental de la m ujer.
Los seres deform es o “m on struosos” tam bién son objeto de p ro

tecció n del delito de aborto, siem pre y cuando tales m alform aciones
no im pliquen su inviabilidad com o se ha indicado líneas arriba110971;
por el contrario, si son viables y se causa su destrucción estarem os
dentro de los alcances del aborto eugenésico (A rt. 120° in c. 2 del
C ódigo Penal), aunque com o verem os m ás adelante esta regulación
resulta inconstitucional.
D e lo expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:
Los em briones fecundados in vitro, y no im plantados en el útero

de la m adre no pueden ser objetos del delito de aborto.
Las m olas (óvulos fecundados y abortivos), que en lugar de m orir

se hacen parásito de la sangre de la m adre, deben equipararse al feto
m uerto, y p o r tanto no pueden constituir objeto m aterial del delito
de aborto.
En los casos de em barazos ectoscópicos, en los que el óvulo fecu n

dado se anida y desarrolla fuera de la cavidad uterina, hay u n objeto
m aterial m erecedor de protección penal, m ientras no se conozca con
119971 GARCIA VITORIA citado por FEIIJO SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 296, distingue
entre seres deformes y monstruosos, a partir de la idea de que los segundos
son siempre inviables, se tratan de casos de fetos sin cabeza, cerebro o
corazón.
716
seguridad y certeza que el producto de la concepción no podrá nacer,

es decir, hasta que se determ ine que no son viables.
Las m alform aciones del feto certificadas m édicam ente, que por
su gravedad, lo hacen inviable, no configura objeto de p rotección del
delito bajo análisis.
1.5. SUJETO PASIVO

Si entendem os que el b ien ju ríd ico protegido en el delito de
aborto es la vida hum ana dependiente, es decir la vida del concebido,
consecuentem ente, el sujeto pasivo del delito de aborto será el propio
concebido, en cuanto portador del bien ju rídico lesionado; sin em bargo,
com parecerán com o actores civiles en el proceso quienes hayan tenido
legítim o interés en la co n tin u ación del em barazo y el nacim iento final
del producto de la concepción.
Al respecto, n o son o bjeciones válidas el criterio que señala que

el concebido no puede ser titular de derechos y obligaciones; pues,
los bienes ju rídicos no son derechos subjetivos que requieran de su
titular las condiciones necesarias para poder ejercerlas1'0981. Igualm ente,
no resultan válidas las objeciones en el sentido que el concebido no
ostente la calidad de persona com o indica p o r ejem plo R O D R ÍG U E Z
R A M O S110991, pues con ello se olvida que el sujeto pasivo no es igual
a persona. Finalm ente, no se pueden adm itir com o objeciones válidas
el argum ento que señala que el concebido no puede disponer sobre
su propia vida o de otros bienes, puesto que con ello no se tom a en
cuenta que el ordenam iento ju ríd ico, al igual que en otros casos de
bienes jurídicos individuales, com o en el caso de los n iños de corta
edad, opta por la indisponibilidad del interés tutelado en aras de la
p rotección de sus titulares111001.
[,D981 LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. p. 291.

510991 Ob. Cit. p. 69.
[uooi L A U R E N Z O C O P E L L O : Ob. Cit. p. 291.
717
La m adre ú nicam ente puede ser sujeto pasivo, cuando el aborto

constituye al m ism o tiem po un atentado co n tra su libertad (abo rto
no consentido), pero no si conlleva un atentado con tra su vida o
integridad física, ya que en estos casos los hechos se subsum irían en
el delito de lesiones o de h om icidio11101! La sociedad tam poco puede
ser sujeto pasivo de este delito, por cuanto m ás allá del tem or a lo s
abusos a los que podam os exponernos si afirm am os que el titu lar de
la vida prenatal es la sociedad, es la esencia individual - y no colectiva-
del bien ju ríd ico que es m ateria de protección, la que determ ina una
protección autónom a. A decir de LA U REN ZO C O P ELLO , “ad m itir la
titularidad colectiva de la vida en gestación im plica tanto com o elim inar
los caracteres que le son propios, convirtiéndola sim plem ente en un
valor social que en nada se distingue de la "esperanza de vida”11102*!
Los perjudicados, y por tanto aptos para constituirse en p a r t e

civil en el proceso penal a fin de solicitar la respectiva in d em nización
ante el daño m oral sufrido por la pérdida de la criatura, puede ser
la m adre, siem pre y cuando no haya con sen tido el aborto, en cuyo
caso el daño ocasionado contaba con su aprobación, y nadie puede
prom over acción penal fundándose en su propio dolo[1103]; el padre
tam bién puede constituirse en parte civil siem pre y cuando no haya
consentido la p ráctica abortiva, al igual que los fam iliares de la m u jer
si esta falleció11104! así com o tam bién los del padre.
111011 ROMEO CASABONA: Oh. Cit. p. 163.

111021 LAURENZO COPELLO: Oh. Cit. p. 291; ROMEO CASABONA: Ob. Cit.
p. 164 señala que: "... con mayor motivo debe ser descartado el Estado
como sujeto pasivo, puesto que aunque tampoco hay inconveniente en
reconocerle esa condición en algunos delitos que afectan a las instituciones
y a la organización político jurídica del Estado, no debe confundirse la
titularidad del bien jurídico con los deberes de protección y con el ejercicio
exclusivo del ius p u n ie n d i que ccnstitucionalmente le corresponde”.
111031 CASTILLO ALVA: Ob. C it p. 87, :
111041 ROMEO CASABONA: Ob. C i t p. 164.
Nuestros operadores jurisdiccionales tienden a considerar a la sociedad
718
1.6. EL EMBARAZO
Es el estado de gravidez de la m ujer, determ inado p o r la anida

ción del producto de la concepción en el claustro m aterno (útero de
la m adre). D urante todo este estado, iniciado con. la anidación hasta
el nacim iento del ser, la m adre porta en su vientre al " co n ceb id o ” o
feto. La constatación de este estado de preñez o gravidez es condi-
tío sine qu a n o n para hablar del delito de aborto*111051; p o r tanto, es
im prescindible que se haya dem ostrado dicho estado p o r m edio del
dictam en de los peritos m édicos111061; ello sin em bargo, no significa que
necesariam ente se tenga que hallar el cadáver del feto, pues resulta
suficiente que el estado de em barazo se constate por otros medios,
a la vez, que se constate las m aniobras abortivas que llevaron a la
extracción o expulsión del feto.
No obstante, resulta pertinente precisar que existen m anifestacio

n es conocidas con el nom bre de em bara zo nervioso, consistente en la
suspensión de la m enstruación, dilatación del vientre, y en general, en
la presencia de otras señales que harían suponer tm estado de gravi
dez, pese a que tal estado no existe, encontrándonos ú nicam ente ante
una sintom atología patológica en la salud de la m ujer; obviam ente,
en estos casos no está presente el feto, y por ello m ism o, aun cuando
se practiquen m aniobras abortivas encam inadas a ocasionar el aborto,
únicam ente estarem os ante un delito im posible, y de ser el caso ante
un delito de lesiones.
como la parte agraviada del delito cuando consintió el aborto, lo cual no nos
parece correcto conforme ya se ha indicado (Así por ejemplo la resolución
recaída en el Exp. N° 1410-97 del 6AG097).
111051 PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 210; SILFREDO: Ob. Cit. p. 223; ROY FREYRE:
Ob. Cit. p. 256; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 107; NUÑEZ: Ob. Cit. p. 163;
CREUS: Ob. Cit. p. 54; CARRARA: Ob. Cit. p. 342.
1,1061 Exp. N° 4241-97 Lima de fecha 28NOV97:“Para la configuración de este
ilícito se requiere no solo que esté probado el estado de gestación sino su
interrupción con la consiguiente muerte del feto atribuibles a los procesados”.
719
1.7. MEDIOS
El legislador no ha puesto ningún lím ite respecto a los m edios

que pueden em plearse para la com isión de esta m odalidad delictiva.
E n tal sentido, pueden utilizarse m edios físicos, quím icos (sustancias
farmacéuticas, vegetales, etc.) o m ecánicos, que pueden ser extragenitales
-trau m atism o s ubicados cerca del útero-, y genitales -tap o n am ien to
vaginal, cauterizaciones del cuello uterino, pu nción de las m em branas
de la cavidad uterina, el vaciam iento uterino (raspado u terino), aspi
ración al vacío-, que pueden producir la m uerte del feto dentro del
claustro m aterno o su expulsión prem atura. Tam bién pueden utilizarse
m edios m orales, com o una fuerte co n m o ción síquica a consecuencia
de la cual se producen los resultados antes referidos[I107!.
[U07f Ver con más detalle PEÑA CABRERA: Ob. Cit. pp. 212-213.
720
2. AUTO - ABORTO
A rt. 114°.- “La m u jer que causa su aborto, o consiente que otro le
p ractique, será rep rim ida con p e n a privativa de liber
tad no m a y or d e dos años o con prestación de servicio
com unitario de cincuentidós a ciento cuatro jo rn a d a s .”
Esta figura penal tiene com o antecedentes inm ediatos el art. 159°
del Código Penal de 1924ín081, y el art. 243° el Código Penal d e l8 6 3 ,
donde se consideraba com o aten uan te la buena fam a de la m ujer
em barazada*111091.
El fundam ento de la m en o r punibilidad del delito de aborto en

estos casos, respecto de la penalidad establecida para el tercero que
causa el aborto con consentim iento de la m adre, se explica porque en
este supuesto se aprecia un m e n o r grado de culpabilidad de la m ujer,
ya que le es m enos exigióle el respeto a las norm as que protege la vida
hum ana prenatal, cuando ve condicionada su libertad, su autonom ía, y
tuosi ^rí. 1 5 9 ®; “La mujer que por cualquier medio adoptado por ella, o por otro
con su consentimiento, causare su propio aborto, sufrirá prisión no mayor
de cuatro años”.
111091 Art. 243°: “La mujer embarazada que de propósito causare su aborto ó
consintiere que otro lo cause sufrirá reclusión en cuarto grado. Si fuere de
buena fama, y cometiere el delito obcecada por el temor de que se descubra
su fragilidad, se rebajará un grado de la pena”.
721
en definitiva, su form a de vida; situación que no se presenta respecto

de los terceros que carecen de m otivos tan intensos para infringir las
norm as penales; p o r tal m otivo ante injustos valorativam ente equi
valentes la m u jer recibe un reproche m enor que cualquier tercero en
virtud de sus circunstancias personales111101.
E n base a lo expuesto precedentem ente, consideram os que este

artículo no debe considerarse com o un tipo autónom o o independien
te, sino com o un tipo atenuado del axt. 115° C P, que co m o se va a
explicar m ás adelante, constituye el tipo básico de los delitos contra la
vida hum ana dependiente. Su configuración en un artículo diferente
obedece a que nuestro legislador ha optado p or sancion ar a la m ujer
que causa su propio aborto o consiente en ello, co n pena in ferior a la
prevista para los terceros. A sim ism o, cabe precisar que la naturaleza
de la atenuación, conform e se puede deducir de lo expuesto, es estric
tam ente personal, no pudiendo beneficiar a los terceros -in d u cto res o
cóm plices- que participan en el hecho, quienes responderán a partir
del tipo básico (Art. 115° CP).
El bien ju ríd ico tutelado es la vida hum ana dependiente,
2.2 . TIPO OBJETIVO .
2 . 2 .1 SUJETO S
a ) S u jeto activo
Solo puede ser la m u jer gestante. Aun cuando se presentan

dos supuestos.
*lnal LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. pp. 286-287, señala que el fundamento
de la menor punibilidad debe interpretarse como una circunstancia
personal basada en ía menor exigibilidad de la conducta, que por afectar
las condiciones de motivabilidad de su destinataria, encuentra su ubicación
sistemática adecuada en la culpabilidad; HURTADO POZO: Ob, Cit, p. 62,
722
En el prim er supuesto, es la m ujer quien provoca su propio

aborto, siendo ella la única autora del delito referido.
En el segundo supuesto, la m u jer sim plem ente presta su

co n sen tim ien to para que u n tercero provoque su aborto.
En este caso, si b ien existen dos autores de este hecho, una
la m ujer que co n sien te y o tro el tercero que le p ractica el
aborto, no estam os ante un caso de coautoría; puesto que
la conducta de la m u jer se adecúa al tipo penal en com ento
(artículo 114° del C P) y la con d ucta del tercero se tipifica
en el artículo 115° del C P.
d ) Sujeto Pasivo
Tanto el sujeto pasivo así com o el objeto m aterial de este delito

es el em brión o feto. Pudiendo con cu rrir en su representación,
quien tenga legítim o interés en el nacim iento.

La acción típica co n siste en causar el aborto, pudiendo darse
en dos modalidades. La prim era, cuando es la m ujer quien causa su
propio aborto, y la segunda, cuando otra persona es quien causa el
aborto de la m ujer con el con sen tim ien to de esta, sin im portar los
medios que utilice (físicos, m ecánicos o quím icos). En am bos casos
debe com probarse la existencia de una relación de causalidad entre
las m aniobras abortivas y la destrucción o m uerte del producto de la
concepción, además, debe ser objetivam ente im putable a la conducta
de la m ujer o del tercero respectivam ente, es decir, que el riesgo creado
perm ita explicar la destrucción del em brión o feto.
a ) L a m u je r c a u s a su a b o rto
Este supuesto exige que sea la propia m ujer quien realice los
actos ejecutivos del aborto, p or lo cual a nivel doctrinal se denom ina
a esta modalidad delictiva “aborto activo”. El resultado -m uerte del
em brión- puede causarse tam bién en virtud de un com portam iento
pasivo (com isión por o m isión ), este caso se presentará por ejem plo
723
cuando la em barazada sabe perfectam ente que la vida de su h ijo corre

peligro y decide no adoptar ningún tipo de m edida o pedir ayuda para
evitar dicho resultado.
C om o se h a detallado u í supra, la m ujer es la ú nica au tora de

este delito; en tal sentido, el tercero que induzca o solo coopere en la
realización del m ism o, sin tener dom inio fu ncional del h ech o, resp on
derá a título de instigador o de cóm plice de dicho acto. Es factible la
autoría m ediata; esto es, la em barazada puede servirse de un tercero
com o instrum ento para la consecución del aborto; aun cuando resulta
difícil que dicho tercero no conozca que está provocando un aborto*11111.
La conducta negligente de la m ujer em barazada respecto de su

vida o su salud, el poco cuidado en. la conservación de su em barazo,
o incluso las m aniobras suicidas, que sin in tención, determ inen la
elim inación del producto de la concepción no son punibles co m o
auto aborto*11121.
b ) L a m u je r q u e co n sien te q u e otro le p r a c t iq u e e l a b o rto
Este supuesto tam bién es denom inado au to -ab o rto pasivo, el

m ism o que exige que sea u n tercero quien m aterialm ente practique
el aborto de la m ujer, obviam ente con el consentim iento de esta. Se
debe precisar que no se trata de una m era participación del tercero
en calidad de cóm plice de la m ujer que consiente el aborto, sino que
el tercero realiza las m aniobras abortivas con dom inio del h ech o; sin
em bargo, no se trata de un supuesto de coautoría, porque cada uno
de ellos realizará su propio delito, la m ujer el tipo penal previsto en
el artículo 114° y el tercero el previsto en el artículo 115° del Código
Penal.
El consentim iento de la m ujer en esta m odalidad constituye un

elem ento del tipo tendiente a autorizar en la m ayoría de los casos, 15*
111115 MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 100.

[iml CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 111; NUÑEZ: Ob. Cit. p. 181.
724
las m aniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el abor
to 111131, basta que la gestante apruebe la m uerte del em brión o feto y
no tanto las m aniobras abortivas p ara que se configure esta m odalidad
de aborto111141. E l consentim iento necesariam ente deberá prestarse con
anterioridad a la acción típica, el consentim iento posterio r o p erd ó n
carece de validez. D e otro lado, cabe acotar que el consentim iento
puede revocarse en cualquier m om ento previo a la consum ación del
delito; si esto sucede y el tercero con tinú a con el procedim iento abor-
3 tivo estará incurso en el delito de aborto no consentido. P or últim o,
cabe precisar, que no es necesario que la gestante, durante el proceso
abortivo o posterior a ello, exponga constantem ente su consentim iento
a la práctica abortiva111151.
Respecto a la validez del consentim iento en el ám bito jurídico

penal C EREZO M IR [1116] refiere que depende de diversos factores;
a) D e la capacidad natural de ju icio , es decir de la capacidad para
com prender el sentido y trascendencia de la decisión. Este aspecto
se determ ina atendiendo a las circunstancias personales y nivel de
m adurez de la em barazada de acuerdo a su situación concreta, sin
sujeción a las reglas del ordenam iento penal o civil. En este sentido,
para establecer la validez del con sen tim ien to, no debem os guiam os de
los lím ites que establece nuestro ordenam iento penal para ser sujetos de
im putabílidad, ni tam poco de las reglas del Código Civil que regulan la
capacidad de ejercicio *111171*. P or consiguiente, es perfectam ente posible
111131 GONZÁLES RUS: Ob. Cit. p. 80.

lim) CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 113.
111161 Ob. C it p. 326-331.
111171 En contra ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 262 quien niega la posibilidad de que
un débil mental pueda consentir válidamente un aborto; SALINAS SICCHA:
Ob. Cit. p, 161, para quién el consentimiento debe ser prestado válidamente
por quien tiene capacidad legal para otorgarlo, situación que se presenta
recién cuando adquiere la mayoría de edad, es decir cuando cumple los 18
años de edad, antes de esa edad no se puede apreciar un consentimiento
725
que m ujeres m enores de edad, e incluso con algún tipo de discapacidad

m ental consientan una práctica abortiva, siem pre y cuando tal estado
no sea grave, es decir que no im plique un supuesto de ausencia de
discernim iento; de esta m anera cuando concurre este presupuesto, la
voluntad del representante legal o de los padres carece de eficacia para
enervar la voluntad de la gestante111185, b) E l consentim iento ha de ser
eficaz, para lo cual la gestante debe tener in form ación suficiente sobre
el acto que consiente, este requisito tiene m ayor relevancia de lo que
se piensa; así por ejem plo, en los casos de abortos selectivos, en los
cuales no se le inform a a la m ujer em barazada sobre los riesgos de
la intervención dirigida a destruir solo a un em brión, no podríam os
hablar de un consentim iento eficaz si se produce la destrucción de
los demás em briones, siendo factible la subsunción de este resultado
en el delito de aborto no consentido111191, c) P o r últim o, es im p rescin
dible que la em barazada actúe consciente y librem ente, es decir que
el consentim iento no deba haber sido obtenido m ediante violencia,
am enazas y engaños, en cuyo caso, el consentim iento estaría viciado.
La ley no precisa si el consentim iento de la gestante debe ser

expreso o tácito; en tal sentido, es válido cualquiera de estos tipos de
consentim iento. El consentim iento es expreso cuando la m ujer m a
nifiesta verbalm ente, p o r escrito o m ediante signos inequívocos que
consiente que el tercero atente contra la vida del em brión o feto. N o es
necesario exigir para la configuración de esta m odalidad abortiva, que
la iniciativa del aborto parta necesariam ente de la m ujer, pues, puede
tratarse de un caso en que ella asiente la iniciativa proveniente de un *18
válido. A1 respecto, cabe precisar que una cosa es establecer el límite de

edad para determinar cuando una persona es responsable penalmente, y
otra determinar cuando una persona puede consentir válidamente por
razón de su edad. Ver. CEREZO MIR: Ob. Cit. p. 330.
111181 HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 63: “(...) una mujer menor de edad puede
consentir si es suficientemente madura. No puede oponérsele la voluntad
contraria de su representante legal”; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 130-131.
111191 LAURENZO COPELLO: Ob. C it p. 309.
726
tercero111201. El consentim iento es tácito cuando la m ujer realiza actos

que signifiquen la expresión de voluntad de la m ujer de som eterse a
la práctica abortiva111211, com o p o r ejem plo internarse en una clín ica
donde se efectúan prácticas abortivas. No es admisible el con sen ti
m iento presunto. C arece de esa certidum bre la sospecha o conjetu ra
fundada en actos de la m u jer indirectam ente vinculados con el aborto,
verbi gratia, su m anifestación de que no quiere ser madre, o de que
odiará a su futuro h ijo t,m).
La m enor reprochabilidad del aborto consentido se funda en la

certidum bre del autor de que la m u jer quiere la m uerte del feto en
las circunstancias concretas del caso.
La responsabilidad crim inal requiere que el tercero realice actos

ejecutivos del aborto, la m era circu nstancia de que la m u jer haya
prestado su consentim iento constituye un acto preparatorio im pune.
2.3. TIPO SUBJETIVO
El tipo penal es doloso, y es posible el dolo eventual.
2.4. AUTORIA Y PARTICIPACION
La única autora es la propia m u jer, ya sea porque realiza los actos

ejecutivos de, su propio aborto, o consiente que otro realice sobre su
cuerpo m aniobras abortivas. La autoría m ediata es factible, así, cuando
la m adre utiliza a un tercero com o instrum ento de su propio aborto,
ya sea por haberle coaccionado o engañado. P or ejem plo, cuando se
entrega al médico que realiza el aborto exámenes falsos que conclu
yen que el em barazo pone en riesgo su salud con un peligro grave y
perm anente.
[n»J NUÑEZ: Ob. Cit. p. 170; CASTILLO ALVA: Ob. C it p. 112. En contra ROY
FREYRE: Ob. Cit. p. 258; SALINAS SICCHA: Ob. CU. p. 162.
Il!2l! CREUS: Ob. Cit. p. 56.
111221 NÜÑEZ: Ob. C it , p . 169.
727
C om o se ha señalado, el tercero que induzca o solo coopere en la

realización del m ism o, sin tener el dom inio del h echo, responderá a
título de instigador o de cóm plice de dicho acto, estando a la teoría de
la unidad del título de im putación; aun cuando la pena se equiparará a
la de la autora (la embarazada) puesto que la pena atenuada respecto
del tipo básico, prevista en este caso, es estrictam ente personal11123'.
E n el m ism o sentido H U R T A D O P O Z O '11241, señala que el agente que
presta asistencia a la m ujer será siem pre reprim ido com o cóm plice en
el art. 114° C P, conform e a las reglas generales de la participación,
atendiendo a que el legislador de 1991 ha elim inado la hipótesis del art.
160° del CP de 1924'1115', en el que se establecía que tam bién com etía
delito de aborto el que prestaba asistencia a la m u jer con tal objeto.
Existe indu cción cuando se determ ina dolosam ente a la em ba

razada a com eter su propio aborto a o perm itir que otro le cause. La 173
[1173] LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. p. 288: “Esta solución resulta adecuada a
los contenidos valorativos de la regulación del aborto, puesto que los terceros
están tomando parte sin más en la lesión del bien jurídico protegido -en
la producción de un aborto-, supuesto éste cuyo merecimiento de pena
viene fijado en el tipo básico. De extenderse a ellos el privilegio, se les
beneficiaría injustamente frente a quienes realizan el mismo aporte en el
aborto causado por alguien distinto de la mujer. No veo ninguna diferencia,
por ejemplo, entre el facultativo que proporciona a la mujer un abortivo
para que ella misma lo ingiera y aquél que le entrega una sustancia al
novio de la embarazada para que éste se le inyecte y cause así el aborto.
(...) Atendiendo a la finalidad de le Ley en lo atinente al privilegio de la
embarazada, estos resultados carecen de toda lógica” GONZÁLES RUS:
Ob. Cit. p 81, señala que si bien en rigor los inductores u cooperadores
que participan en los autoabortos, deben responder como partícipes en el
hecho principal que se castiga expresamente (Art. 114° de nuestro CP), la
voluntad legal es diferenciar la responsabilidad de la propia madre, de los
terceros que responderán siempre por el art. 145°. 1 (Art. 115° de nuestro
Código Penal).
11,241 Ob. Cit. p. 64.
[11251 Art. 160° CP 1924: “El que causara el aborto de una mujer con el
consentimiento de ella, o le prestare asistencia con tal objeto -resaltado
nuestro-(...)”.
728
com plicidad es punible si se realiza con la conciencia de que se va a

facilitar la com isión de un aborto, 7 este al m enos com ien ce a ejecu
tarse; así, por ejem plo, los actos de expendio o venta de abortivos, son
punibles a título de com plicidad, si se realizan con la co n cien cia de
que va a ser utilizado en un caso con creto y este al m enos com ience a
ejecutarse111261; sin em bargo si dichos abortivos no son utilizados, sino
otros, no habrá participación punible111271. Tam bién constituyen actos
de com plicidad la facilitación del nom bre de la persona que realiza
estas actividades ilícitas, sufragar los gastos del aborto, indicar la di
rección del lugar donde se realizan los abortos, o facilitar su propio
dom icilio para tal acción, entre otros.
2.5. TENTATIVAY CONSUMACIÓN

Se consum a el delito de auto aborto con la m uerte del em brión o
feto ya sea dentro o fuera del claustro m aterno, en este últim o caso
com o consecuencia de su inviabilidad extrauterina ya sea por su in
m adurez, o com o consecuencia de las m aniobras abortivas que se ha
efectuado en el feto o em brión. En este sentido, el aborto se consum a
tanto cuando hay expulsión parcial del huevo y la placenta, y la pos
terior y obligada intervención quirúrgica -de legrado o raspado-, solo
se realiza para extraer todos los restos del em barazo1112®1, com o por
ejem plo cuando es necesario realizar el legrado para salvar la vida de
la m adre, que se encuentra en peligro por una septicem ia provocada
por anteriores m aniobras abortivas*111291. La operación posterior de los
m édicos, que se lim itan a extraer el feto m uerto com o consecuencia
de las m aniobras abortivas, no constituye, com o es obvio, un delito
de aborto. Si el embarazo es múltiple basta con la destrucción de
111261 LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. p. 306.

111291 GONZÁLE5 RUS: Ob. Cit. p. 79.
729
uno de los fetos111305; sin em bargo, ello no obsta para que u n tercero
tam bién incurra en el delito de aborto si es que realiza la extracción
o da m uerte al otro de los fetos que aún estaba vivo en condiciones
de viabilidad. N o es necesario que la m uerte del feto o em brión se
produzca inm ediatam ente a la realización de las m aniobras abortivas,
basta con que pueda afirm arse la relación causal y la im putación o b
jetiva de dicho resultado.
A l tratarse de un delito de resultado, la tentativa es plenam ente

adm isible, siem pre y cuando se hayan realizado los actos ejecutivos
correspondientes*111311, com o por ejem plo la ingesta de determ inadas
sustancias abortivas, la in trod ucción de instrum entos p o r la vagina,
etc. Si después de realizadas las m aniobras abortivas, m ediante las
cuales se logra la expulsión prem atura del feto, este logra sobrevivir,
estarem os ante un supuesto de tentativa acabada111321. Si la m adre logra
la expulsión del feto, pero es m i tercero quien le da m uerte, ya fuera
del claustro m aterno, dependerá de si el concebido se encuentra en
condiciones de viabilidad fuera del claustro m aterno; pues, si no era
viable, la conducta del tercero será im pune, pues el aborto necesaria
m ente iba a consum arse com o resultado de la propia acción abortiva;
pero si el concebido, luego de extraído del claustro m aterno, estaba
111301 CASABONA: Ob. Cit. p. 177. •

111311 Respecto a la punibilidad de la tentativa en este delito, PEÑA CABRERA
sostiene que debe ser impune, así señala que: “La doctrina nacional se
Inclina a favor de la represión de la tentativa. Nosotros estimamos errado
este criterio, puesto que en aras de rendir culto a un excesivo formalismo
jurídico, sacrificamos valores de una mujer, bastante afectada ya por el hecho
dramático de haber decidido abortar o, más aún, de haberlo intentado”. PEÑA
CABRERA: Ob. Cit., p. 217. Nosotros discrepamos con esta posición, por
cuanto consideramos que la protección a la vida del embrión o el feto debe
ser integral. Asimismo, asumir la posición vertida por el insigne tratadista
implicaría incentivar aún más las prácticas abortivas; es por ello que con
buen criterio el legislador peruano ha incorporado en el catálogo pena el
tipo penal de lesiones al concebido (Art. 124°-A C.P), a fin de cautelar la
salud y normal desarrollo del mismo.
730
en condiciones viables (de poder ten er una vida independiente de la

m adre), el tercero responderá por u n delito de hom icidio, asesinato
o parricidio según sea el caso.
C om o es obvio, es factible el desistim iento, el m ism o que puede

producirse tanto por la interrupción voluntaria de las m aniobras abor
tivas antes de que se com pleten las acciones necesarias para producir
la m uerte del feto, vg., el retiro de una aguja de coser antes de que
llegue al útero; com o por la realización de actos positivos que eviten
el resultado, vg., después de ingerir una pastilla abortiva, se recurre
al hospital a fin de detener el proceso de aborto111331.
Los actos p rep arato rios son im punes. A sí, la ad qu isició n de

abortivos, la venta, indicación, o expendió de abortivos, salvo que se
realicen con plena conciencia de que el abortivo será utilizado en un
hecho concreto y este por lo m enos com ience a ejecutarse.
111331 LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. p. 306.
731
3. ABORTO CONSENTIDO
A rt. 115°: “E l q u e causa el aborto con el consentim iento de la

gestante, será rep rim ido con p e n a privativa de libertad
no m e n o r de u n o n i m ayor d e cuatro años.
Si sobreviene la m u erte de la m u jer y el agen te p u d o
p rev er este resultado, la p en a será no m e n o r d e dos ni
m a y or d e cinco a ñ o s ”
■ Esta figura penal tiene co m o antecedentes inm ediatos el art. 160°

del Código Penal de 1924f11341, y el art. 244° (2do párrafo) del Código
Penal de 1863, en este últim o, se regulaba esta figura com o una ate
nuante del tipo básico[U3Sl con m ayor técnica legislativa111361, aunque se
incurría en una enum eración innecesaria de los m odos en que podía
com eterse el delito de aborto p o r un tercero.
Respecto a la regulación del Código Penal de 1924, cabe preci

sar que consideraba com o autores de este delito a los terceros que
[im] ¡ 5 9 ». que cauSare el aborto de una mujer con el consentimiento de

ella, o le prestare asistencia con tal objeto, será reprimido con penitenciaría
no mayor de cuatro años o con prisión no mayor de dos años. El tiempo
de la pena puede extenderse hasta seis años, si el aborto o el procedimiento
empleado para él, causare la muerte de la mujer y si el delincuente pudo
prever este resultado”.
¡ u js j Art_ 244°: "El que de propósito ocasione el aborto de una mujer empleando
violencias, bebidas u otros medios, sufrirá cárcel de cuarto grado”.
[U36] Aj-u 244°: “...Se rebajará en un grado de esta pena, si la mujer hubiere
solicitado el aborto”.
733
se lim itaban a prestar asistencia a la m ujer em barazada, es decir se

equiparaba a la acción de prestar asistencia a la m u jer con la de cau
sarle el aborto^1137'. En sum a, se trataba de un caso de com plicidad
considerado com o un “delito especiaV' o com o una “fig u ra a u tó n o m a ”,
situación que ha cam biado con la actual regulación.
Para analizar este tipo penal, es necesario precisar que la sistem ática
de la elaboración de los tipos penales contenidos en este título (delitos
contra la vida hum ana dependiente -a b o rto ) no nos parece la m ás ade
cuada, pues no tenem os un tipo básico que pudiera aplicarse para evitar
supuestos de impunidad, com o el caso de ciertos errores de parte del
agente respecto a alguno de los elem entos objetivos del tipo, com o por
ejem plo, el consentim iento de la em barazada en el tipo penal previsto
en el artículo 115°, m ateria de análisis. En este caso, si el tercero, pese
a actuar diligentem ente, cree que cuenta con el consentim iento de la
embarazada, pero dicho consentim iento no existe, estarem os ante un
error de tipo invencible (Art. 14° del C P), al desconocer el agente uno
de los elem entos del tipo; por tanto, su conducta no se tipificará en
dicho artículo 115°; pero claro, este tercero, en todo m om ento sabía
que estaba com etiendo el aborto de la embarazada, y p o r tanto, tenía
pleno conocim iento de la naturaleza penal de su accionar; sin em bargo,
no le resulta aplicable ninguna de las norm as referidas al aborto; con lo
que se genera un área de im punidad no com patible con la obligación
de proteger la vida hum ana dependiente.
Este problem a, obviam ente, debe resolverse, desde una p erspec

tiva de lege fe re n d a , a través de la form ulación de un tipo básico que
com prenda todo tipo de conductas que atenten con tra la vida h um ana
dependiente, al igual que lo hace el hom icidio sim ple en los delitos
contra la vida hum ana independiente. No obstante, m ientras no exista
una norm a de estas características, debem os interpretar la norm atividad
existente, conform e a su sentido y finalidad p olítico crim inal orientada
[U37! HURTADO POZO; Ob. Cit. p. 64, precisa que esta fórmula se hizo siguiendo
al legislador suizo, con la finalidad de resolver el problema de la complicidad.
734
a prodigar una verdadera protección a la vida hum ana dependiente, a

fin de dotar de funcionalidad a nuestra norm atividad penal al respecto
y evitar las lagunas de punibilidad.
En tal sentido, podem os considerar a la figura penal prevista en

el artículo 115° CP, m ateria de com entario, com o el tipo básico de los
delitos contra la vida hum ana dependiente, tal com o lo señala H U R
T A D O P O Z O 1113®1. Para sustentar esta tesis se debe ten er en cuenta
que, entre todas las figuras que integran este capítulo, existe una re
lación de interdependencia, p or cuanto giran en torno a una m ism a
conducta “causar un aborto”; las particularidades o circunstancias de
los tipos penales específicos -v g ., la calidad del sujeto activo, el no
consentim iento de la em barazada, el origen ilícito del em barazo, la
calidad del objeto m aterial, etc.-, únicam ente concurren para graduar
el contenido del injusto o de la culpabilidad, pero no alteran la esencia
prohibitiva de las norm as que protegen la vida hum ana dependiente
(abo rto )111391; esto es, su ausencia no niega la tipicidad de la conducta.
M ás aún, los elem entos básicos de esta norm a (A rt. 115°) se encuentran
presentes en los demás tipos penales de este capítulo. En tal sentido,
la referencia en este tipo penal, al consentim iento de la m ujer, no
puede llevarnos a concluir que estam os frente a una figura atenuada
respecto del art. 116° del C P (aborto no consentido), que bajo esta
perspectiva constitu iría el tipo básico111401.
En efecto, es pertinente responder la siguiente pregunta: ¿Se ate

núa la hipótesis del art. 115°, respecto del art. 116°, porque se tiene el
consentim iento de la m ujer? La respuesta es negativa, sencillam ente
porque, com o se ha señalado, en todos los delitos que integran este
capítulo, el sustrato com ún es la protección del bien ju ríd ico “vida
h u m a n a d ep en d ien te ”, de la cual no puede disponer la m adre em ba-

11,3,1 LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. p. 283.
111401 Así por ejemplo HURTADO POZO: Ob. Cit p. 61.
735
razada; considerar que se atenúa porque se tiene el con sen tim ien to
im plicaría recon ocer efectos jurídicos a algo que no tiene u n a va
loración ju rídica positiva - e n este caso la potestad de la m adre de
interrum pir el em barazo-. Por esta razón, la referencia que se hace al
consentim iento en este tipo penal, no constituye, respecto del sujeto
activo, una circu nstancia que determ ine una valoración distinta de
su conducta; y p or ello el "consentim iento de la m u jer” no puede
considerarse com o un elem ento constitutivo del tipo, ya que lo que se
protege en este tipo penal es la vida hum ana dependiente, y no otro
bien jurídico, com o la autodeterm inación dé la m adre[1141¡.
En conclusión, el art. 115° del Código Penal constituye el tipo

básico de todas las figuras que integran este capítulo, m ientras que el
art. 116° del C ódigo Penal, constituye un tipo agravado, p o r cuanto,
a la lesión de la vida hum ana dependiente se sum a la p ro tecció n de
otro bien ju ríd ico ; la libertad de la m u jer[m2i.
Es la vida hum ana dependiente.
3.2. TIPO OBJETIVO
3 .2 .1 SUJETOS
c) A ctivo
Es el tercero que causa el aborto de la gestante, contando con el

consentim iento de la m ism a. Puede ser cualquier sujeto, a excepción
111411 SANCINETTI, Marcelo A: Casos de Derecho Penal. Hammurabi, Buenos

Aires, 2003. pp. 97-99.
11,421 LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. p. 284. En el mismo sentido CASTILLO
ALVA: Ob. Cit. p. 149, aunque no se pronuncia sobre cuál es el tipo básico,
descarta que el art 116° del CP, sea el tipo básico, sino un tipo cualificado,
en la medida que no solo se mata, sino que se atenta contra la libertad de
la madre, existe por tanto un mayor desvalor del resultado.
736
de la gestante. La acción de la grávida que presta su consentim iento

para que el tercero le practique el aborto, configura el tipo penal
previsto en el a r t 114° CP.
d ) Pasivo
1 3 .2 ,2 . COMPORTAMIENTO TÍPICO
E l com portam iento del agente consiste en causar el aborto de una

m u jer em barazada con su consentim iento. D ich o acto puede realizarse
p o r acción o por com isión por om isión. D ebe com probarse la existen
cia de una relación de causalidad entre las m aniobras abortivas y la
destrucción del producto de la concepción, resultado que además debe
ser objetivam ente im putable a la conducta del tercero, es decir que el
riesgo creado perm ita explicar la destrucción o m uerte del em brión o
feto. La conducta del tercero, m ás allá de la m era participación debe
ten er el dom inio del hecho, esto es, la calidad de autoría.
El consentim iento para que sea ju rídicam ente válido, debe pro
ven ir de una m u jer libre y capaz (aun cuando respecto a la capacidad
debe considerarse, fundam entalm ente, que se trate de una m ujer con
discernim iento, aun cuando no reúna los requisitos de la capacidad
de ejercicio previstos por el Código Civil, tal com o ya se ha indicado
líneas antes), y debe reunir los requisitos que ya han sido m ateria de
análisis.
Es factible la com isión de este delito en com isión p o r omisión,

así por ejem plo, el caso del m édico de guardia que, coludido con la
m u jer que entra al hospital con un proceso de aborto espontáneo,
om ite realizar los tratam ientos adecuados a fin de im pedir dicho re
sultado. Sin em bargo, no es factible castigar por aborto en com isión
por om isión al padre del nasciturus que conociendo la in tención de su
m ujer de tom ar unos abortivos, estando presente en el m om en to de
los hechos, no im pide la interrupción del em barazo, por cuanto si en
nuestro ordenam iento ju ríd ico no se concede relevancia a la opinión
del progenitor -y a sea porque no se agrava el aborto punible cuan-
737
TOMÁS A ladino Gájlvsz Villegas
do falta su consentim iento o porque no se la tom a en cuenta en los

supuestos despenalizados-, resultaría desproporcionado im pon erle un
especial deber de garante en estos casos[ni3]. T am p o co sería factible que
el padre, en este caso, pueda ser procesado por el delito de om isión
de socorro, ya que este se configura cuando una p erso n a se encu entra
en peligro grave para su vida o salud, en tanto que el con cebid o aún
no es persona .111445
3 .3 . TIPO SUBJETIVO
E l tipo penal es doloso.
Respecto al e rro r d e tipo, se presentan dos supuestos en los que

la doctrina se m uestra dudosa: el prim ero de ellos está referido al
supuesto en que el autor del aborto cree actuar sin con sen tim ien to
de la gestante, pese a que ella m anifestó su aceptación a la práctica
abortiva; en el segundo supuesto el autor del aborto cree actuar co n
el consentim iento de la gestante, cuando en realidad asta nunca au
torizó dicha práctica abortiva, piénsese por ejem plo, en el caso del
m édico que causa el aborto de una m ujer inconsciente, en la creen cia
errónea de que es ella quien ha dado su consentim iento, cuando en
realidad se trataba de otra paciente de la m ism a clínica. C om o puede
apreciarse, en am bos supuestos existe una in con gru encia entre el tipo
objetivo y subjetivo.
Para resolver este problem a, es necesario tener en cuenta cuál es

el tipo básico de las figuras delictivas que conform an este título, y qué
papel ju ega el con sentim iento en la con stru cción de este tipo penal.
P o r lo que estando (com o lo hem os dem ostrado líneas antes) a que
el art. 115° de nuestro Código Penal constituye la figura básica de los
delitos contra la vida hum ana dependiente, y que el con sen tim ien to
no es un elem ento relevante dentro de este tipo penal, en el prim er
1,1435 En el mismo sentido, LAURENZO COPELLO, Ob. Cit. pp. 296-297.

[H44] CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 121.
738
supuesto planteado, estaríam os ante la consum ación del tipo penal del
aborto no consentido, previsto en el artículo 115° CP, p o r cuanto, al
no ser el consentim iento un elem ento del tipo básico, su d esconoci
m iento no afecta el dolo en su accionar; sin embargo, dentro de este
tipo penal se tendría que considerar el m ayor desvalor de la acción
por estar presente la suposición de una circunstancia agravante com o
la falta de consentim iento de la gestante111451.
En relación al segundo supuesto, por el contrario el sujeto acti

vo actúa en base a un error que le impide con ocer la circu nstancia
agravante, esto es, lesionar la autodeterm inación de la m u jer, por lo
que dicha agravante no podrá apreciarse, pero com o subsiste la le
sión de la vida hum ana en form ación y en general los elem entos del
tipo básico111461, los hechos se subsum irían únicam ente en el supuesto
previsto por el art. 115° del Código Penal111471, sin ninguna incidencia
del artículo 116°.
3.4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Esto es, el supuesto referido a la m uerte de la gestante y el agente

pudo prever este resultado. En este caso, nos en contram os frente a
un supuesto de hom icidio preterintencional; es decir, el au tor realiza
un tipo doloso (aborto); sin em bargo no se ha representado el peligro
[U45) Según otras posiciones, este caso se resolvería a través de un concurso

ideal del tipo básico consumado (Art. 115° CP) y del art, 116° en grado
de tentativa. LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. p. 298; CASTILLO ALVA:
Ob. Cit. p. 139 considera que: “la ausencia de conocimiento por parte del
autor de la autorización para abortar determina que el tipo a aplicar sea
el de aborto no consentido”.
111451 Art. 14° del Código Penal: “El error (...) respecto de una circunstancia que
agrave la pena, si es invencible, excluye (...) la agravación”.
111471 SANCINETTI, Marcelo A: Ob. Cit. p. 99; Desde otro punto de vista
CASTILLO ALVA. Ob. C it p. 139, afirma que: "Si se aplica desde el punto
de vista lógico las reglas del error de tipo será necesario castigar a título
de aborto no consentido.
739
concreto que genera su acción respecto de un bien jurídico» en este

caso, la vida hum ana de la m adre (vida independiente) que finalm ente
resulta lesionado. Los requisitos del hom icidio p reterintencional - e n
el presente caso-, son los siguientes:
a ) U n a acció n dolosa dirigida a lesionar el bien ju ríd ico “vida

h um ana dependiente”. Al resp ecto, debe existir al m en o s
un p rincipio de ejecución del aborto; así, si la m u erte de la
gestante se produce com o con secu en cia de los actos p rep a
ratorios, estarem os dentro del ám bito del hom icidio cu lposo
-vg.» se sum inistra a la gestante u na sobredosis de anestesia
sin h aber dado inicio a la realización del acto ab o rtiv o -111451.
En este caso, basta que el delito de aborto haya sido ten ta
do, pues una tentativa de aborto -S in m uerte o d estru cció n
. del feto o em brió n -, puede ser capaz de originar o crear un
riesgo que finalm ente se realiza en el resultado -m u erte de
la m adre--1149'. P or consiguiente, n o es indispensable que el
aborto se haya consum ado111301; sin em bargo no debe tratarse
de una tentativa im posible (vg. cuando se realizan las m a
niobras abortivas sobre una m u jer no em barazada o sobre
un em brión o feto m uerto), por lo que si no se cum ple este
requisito n os encontram os ú nicam ente dentro del ám bito del
h om icid io culposo111511;148*
111481 ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 267.

111361 FONTÁN BALESTRA: Ob. Cit. p. 220; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 146;
CREUS: Ob. Cit. pp. 58-59; En contra SOLER: Ob. Cit. p. 98, para quien si
la muerte del feto no se produce, aunque muera la mujer a consecuencia de
las maniobras abortivas, no es aplicable la agravante, siendo subsumibles
los hechos dentro del homicidio culposo junto con la tentativa de aborto
(frustración).
111511 CREUS: Ob. Cit. p. 59; FONTÁN BALESTRA: Ob. Cit. p. 220; CASTILLO
ALVA: Ob. Cit. p. 146, de modo correcto señala que debe descartarse a la
tentativa inidónea, dado que no tiene relevancia causal para producir la
muerte de la mujer.
740
b ) A usencia de dolo de m atar. En el caso de que el au tor hubiera

. actuado con dolo de m atar, salimos del ám bito del hom icidio
preterintencional, para apreciar un concurso ideal entre un
delito de h om icidio o asesinato con un delito de aborto*11521. Si
prim ero se causa el aborto y luego se m ata -vg., para ocultar
el delito de aborto- estarem os frente a un concu rso real, entre
un delito de aborto y un asesinato;
c) U na relación de causalidad e im putación objetiva entre las

m aniobras abortivas y el resultado m uerte. En este sentido,
debe acreditarse prim ero la relación de causalidad entre las
m aniobras abortivas y la m uerte de la m adre, para luego es
tablecer si ha existido la creación de un riesgo jurídicam ente
desaprobado, es decir que la ejecución y la consum ación del
aborto haya sido el factor que ha creado el riesgo que final
m ente se ha realizado en el resultado “m uerte de la m adre”;
d ) P or últim o, el hom icidio debe ser im putable subjetivam ente a

título de culpa -con scien te o in con sciente-; si p o r el contrario
este resultado fuera im previsible, tendrá que ser considerado
fortuito, no pudiendo generar este h ech o (la m uerte de la
gestante) ningú n tipo de responsabilidad penal, ya que en
nuestro ordenam iento se encuentra proscrita la responsabilidad
objetiva, vg., la m uerte que sobreviene p o r un paro cardiaco
ocasionado p or la adm inistración de un anestésico que no era
contraindicado según el riesgo quirúrgico que se practicó a la
gestante.
Las lesiones producidas en el cuerpo de la gestante, cuando son

las propias de las m aniobras abortivas, quedan absorbidas por el delito
1U5Í! CREUS: Ob. Cit. p. 58; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 141; FONTÁN
BALESTRA: Ob. Cit. pp. 219-220, quién además nos reseña el caso de un
estudiante de medicina que propuso a su amante, partera de profesión,
matar alevosamente a su mujer a la que iba a practicar un aborto, mediante
la perforación del útero con un instrumento que ambos fabricaron
especialmente para ese fin.
741
de aborto consum ado o en grado de tentativa; concu rren de m anera

real -c o n un delito de lesiones dolosas graves o leves- si h ubieran sido
inferidas, m aterial e ideológicam ente, de m anera autónom a, p o r ejem
plo, golpear a la m u jer a fin de doblegar su voluntad para som eterla
a una m aniobra abortiva o para que no interrum pa el in iciad o 111531;
y concurren idealm ente cuando sobrepasan al que n orm alm en te es
propio de las m aniobras abortivas (lesiones culposas graves)[U54].
3.5 . AUTORIA Y PARTICIPACION

N o hay m ayor inconveniente respecto a que la autoría es directa
cuando el autor tiene dom inio de la acción; e indirecta o m ediata
cuando el sujeto utiliza a un tercero com o un instrum ento, ya sea p o r
haberle coaccionado o engañado.
C om o se ha señalado, el tercero que induzca o solo coop ere en

la realización del m ism o, sin tener dom inio fu ncional del h ech o, res
ponderá a título de instigador o de cóm plice de dicho acto, siem pre
bajo la penalidad de este tipo penal. Existirá instigación cuand o se
determ ina dolosam ente a com eter el aborto, así por ejem plo el novio
que convence a una partera, para que realice la m aniobra abortiva,
b ajo el ofrecim iento de una ven taja patrim onial. La com plicidad es
punible si se realiza con la co n cien cia de que se va a facilitar la co
m isión de un aborto, y este al m enos com ien ce a ejecutarse; así por
ejem plo, los actos de expendio o venta de abortivos son punibles a
título de com plicidad, si se realizan con la co n cien cia de que va a ser
utilizado en un caso con creto y este al m enos com ience a ejecutarse;
sin em bargo, si dichos abortivos n o son utilizados, sino otros, no habrá
participación punible. Tam bién constituyen actos de com plicidad el
facilitar el n om bre de la persona que realiza estas actividades ilícitas,
sufragar los gastos del aborto, indicar la dirección del lugar donde se
realizan los abortos, o p ro p o rcion ar el dom icilio, entre otros.
111531 CREUS: Ob. Cit. p. 58.

742
4. ABORTO NO CONSENTIDO
A rt. 116°: “E l qu e hace abortar a u n a m u jer sin su consentim iento,

será reprim ido con p e n a privativa de libertad no m en o r
de tres n i m ayor d e cinco años.
Si sobreviene la m u erte d e la m u jer y el agente p u d o
p re v e r este resultado, la p e n a será no m e n o r de cinco
ni m a yor de diez a ñ o s ”
Es antecedente de la presente figura penal el art. 161° del Código

Penal derogado[U5S1. El legislador de 1991 ha suprim ido del tipo penal
el térm ino “o contra su voluntad" a que hacía referencia el artículo
antes citado, precisión que se tornaba innecesaria por cu anto al se
ñalar el tipo, que el aborto practicado contra la m ujer ha sido “sin su
con sen tim ien to ” im plica la ausencia de voluntad de perm itir la práctica
abortiva. Al parecer el térm ino “contra su v o lu n ta d ’ fue empleado
para hacer referencia a actos de violencia física o coacción contra la
gestante dirigidos a obligarla a abortar.
C om o ya se h a señalado, esta figura constituye un tipo agravado

que se fundam enta en una m ayor desvaloración del. injusto, ya que
111551 Art. 161°.- El que hiciera abortar a una mujer, sin su consentimiento o contra
su voluntad, sufrirá penitenciaría no menor de tres años ni mayor de diez
años. La pena no será menor de cinco años de penitenciaría, si sobreviniere
la muerte de la mujer a consecuencia del aborto y si el delincuente pudo
prever este resultado”.
743
T o m a s A ia d i n o Gálvez Villegas
la interrupción del em barazo se ha efectuado sin el co n sen tim ien to

de la m ujer, lo que supone la lesión de otro bien ju ríd ico, co m o es la
autodeterm inación de la gestante.
Es la vida del em brión o feto, y la libertad - la au todeterm inación-

de la m adre. En el supuesto agravado, además, se protege la vida de
la m adreÍI1S6l
4 .2 . T IP O OBJETIVO
4 .2 .1 . SUJETOS
a) A ctivo
Puede ser cualquier persona -m en os la m adre-, no requ irién-

dose ninguna cualidad especial en el sujeto activo.
: b ) P a s iv o
Es el em brión o feto y la m adre gestante.
4 .2 .2 . COMPORTAMIENTO TÍPICO
E l co m p o rtam ien to consiste en h acer abo rtar a la gestante sin su

con sen tim ien to. D esde el pu nto de vista de la im p u tació n objetiva,
el au tor debe crear u n riesgo que p erm ita exp licar la d estru cció n del
em b rión o feto. Es factible la co m isió n p o r o m isión , p o r ejem p lo, el
caso de qu ien com ercializa un prod u cto n ocivo para las gestantes,
y al presentarse u n riesgo co n creto de ab o rto en una gestante o un
grupo determ inado de estas, ten iend o la oblig ación y p o sibilid ad
de rem ed iar o evitar la co n c re c ió n del resu ltad o (d estru cció n o
expulsión del feto) in ten cio n alm en te n o n ace nada p o r rem ed iar el
riesgo creado.
111361 HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 61; BRAMONT ARIAS-GARCÍA CANTI-

ZANO: Ob. Cit. p. 88. ■ . . . . .
744
Cuando la ley hace referencia a que el aborto se realice sin co n sen

tim iento d e la m u je r , en realidad abarca dos supuestos111371: a ) Cuando
la m u jer no ha tenido la oportunidad para expresar su voluntad -d e
m anera expresa o tácita- vg., p o r encontrarse en estado de inconciencia,
porque no tiene discernim iento o ha sido engañada; y, b) Cuando ha
expresado su voluntad contraria al aborto.
No basta com probar que la m u jer tenga la capacidad de ju icio

-c o m o ya se ha indicado-, para con clu ir que el consentim iento que se
ha prestado para autorizar el aborto sea válido, y por tan to enm arcar
la conducta del autor dentro del aborto consentido; es necesario co m
probar, además, que este consentim iento no se encu entre viciado por
violencia, am enaza o engaño. En los casos de violencia e intim idación,
el consentim iento no tiene validez en la m edida que estas sean sufi
cientes para doblegar la voluntad de la m ujer, o en la m edida en que
la aceptación se realice porque el atentado co n tra el feto suponga la
única salida razonable para la m adre111581. Respecto al engaño, com o
tam bién ya se ha indicado, vicia el consentim iento y lo h ace ineficaz,
vg., el m édico que de acuerdo con el m arido de la m ujer, engaña a la
m ujer sobre la m uerte del em brión y, bajo la excusa de su extracción,
en realidad lleva a cabo un aborto. Es suficiente que la m u jer incurra
en un error, aunque sea vencible, para entender que dicho consenti
m iento está viciado p or engaño111591.
E n tal sentido, el agente puede con cretar su conducta ya sea a

través de violencia física o coacción ejercida con tra la m u jer gestante,
o puede valerse del engaño, o tam bién, abusando de la confianza o
descuido de la gestante la som eta a prácticas abortivas.
111571 LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. p. 308; FEIJOO SÁNCHEZ; Ob. Cit. p.
299; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 153; QUERALT: Ob. Cit. p. 44.
11,581 FEIJOO SÁNCHEZ; Ob. Cit. p. 300.
111551 FEIJOO SÁNCHEZ; Ob. Cit. p. 299.
745
E l perdón de la gestante no exim e la responsabilidad penal del

autor. Tam poco el consentim iento presunto puede ser alegado para
salir del ám bito del aborto no consentido. En todo caso, este últim o
supuesto podrá tratarse com o error de tipo, con las consecuencias que
ya se han detallado lineas antes.
Se requiere de la existencia de dolo, ya sea directo, indirecto o

eventual.
Respecto ai error de tipo, resultan aplicables todos los criterios

esbozados al tratar y analizar el tipo subjetivo del aborto consentido.
4.4 . CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
E n el presente caso, tam bién nos encontram os frente a un supues

to de preterintencionalidad (hom icidio preterintencional), es decir, el
autor realiza un tipo doloso (aborto no consentido), sin em bargo, se
ha representado o podía representarse el peligro concreto creado co n
su acción para otro bien ju ríd ico - e n este caso la vida hum ana in d e
pendiente de la m adre-, que finalm ente resulta lesionada. Se descartan
en todo caso, los resultados fortuitos o im previsibles respecto de los
cuales no se puede im putar culpa o im prudencia.
Respecto del análisis de los requisitos del hom icidio preterinten

cional, nos rem itim os a lo expuesto al analizar esta m ism a figura en
el aborto consentido.
74 6
5. ABORTO PRACTICADO PO R PROFESIONALES DE LA
SALUD
A rt. 117°.“ “E l m édico, obstetra, fa rm a céu tic o o cu a lq u ier otro

profesional sanitario q u e abuse d e su ciencia o arte
p a ra causar el aborto, será reprim ido con la p e n a de
los artículos 115° y 1 1 6 ° e inhabilitación co n fo rm e al
. artículo 36°, incisos 4 y 8 ’’
Este artículo tiene com o antecedente el art. 162° del C P de 1924!l1501,

y el artículo 245° del C P de 1863[ll61i.
Esta disposición, a decir de H U R T A D O PO Z O , se orienta a una

prevención especial, buscando alejar de dichas actividades ilícitas a
aquellos sujetos que, por sus especiales conocim ientos, pueden causar el
aborto con m ayor facilidad y eficacia que los demás agentes potencia
les. La circunstancia agravante prevista en este caso, está determ inada
por el uso abusivo de los agentes del delito, de SU arte 0 profesión,
[usar ^ rt_ 562°: “Los médicos, cirujanos, parteras, farmacéuticos y cualesquiera

otras personas dedicadas a profesiones sanitarias, que abusaren de su
arte para causar el aborto, sufrirán las penas de los artículos anteriores e
inhabilitación especial por un tiempo no menor de cinco años”.
(nsil Art. 245°; “Los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusen
de su arte para causar el aborto, sufrirán cárcel en quinto grado (5 años).
Los que confeccionen o expendan a sabiendas, bebidas destinadas a causar
abortos, sufrirán cárcel en tercer grado” (3 años).
747
Tomás Ala diño C alvez Villegas
defraudando las expectativas sociales que, precisam ente, llevan a espe

rar de estos una conducta a favor de la p rotección de la vida h um ana
dependiente 7 no que atenten contra dicha form a de vidaEli62'.
Pese a la finalidad de la norm a orientada a prevenir la actu ación

de estos profesionales en los atentados co n tra la vida, en la realidad
se ha constatado que los efectos político-crim inales son con trarios a
los esperados; pues, en la práctica con esta disposición se induce a
que el aborto sea realizado de m odo clandestino y por sujetos que
no ostentan ningú n títu lo sanitario, co n la co n sig u ien te falta de
adecuadas condiciones de higiene y salubridad111631. E n tal sentido, la
intervención m édica, en cuanto significa una m ayor garantía para la
vida de la gestante, debería considerarse com o una atenuante y n o
com o agravante511641. A un cuando, estando a la penalidad prevista
para este delito, esta n orm a resulta irrelevante, en tanto no m odifica
la penalidad de los sujetos com prendidos en esta disposición respecto
de los previstos en los artículos 115° y 116° del CP, y tratándose de
un caso en que el sujeto com ete el delito abusando de su profesión,
la inhabilitación ya está cubierta por la n orm a penal contenida en el
artículo 36° CP, sin necesidad de recu rrir al artículo 117° m ateria del
presente com entario.
5.1. MÉDICO, OBSTETRA, FARMACÉUTICO 0 CUALQUIER

PROFESIONAL SANITARIO
El legislador ha seleccionado un grupo de personas atendiendo a

su especial calidad de profesionales dedicados a la atención de la salud,
que se encuentran obligados a utilizar sus con ocim ien tos profesiona-
Ob. Cit. p. 74; BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 133.

<n43¡ BAJO FERNÁNDEZ: O b. C it . p.133; BRAMONT ARIAS: O b . C it. p.94.
[11*54] R o y FREYRE: Ob. Cit. p. 273, por ejemplo, nos cita el caso del CP ruso
(art 116°), en el que se establecía una menor penalidad cuando el aborto
ilegal era practicado con la intervención de un médico, ya que de esta
manera se procura una mayor garantía para la salud y vida de la gestante.
748
les a fin de preservar la vida de las personas, sea esta dependiente o

independiente.
El Código ha considerado expresam ente com o sujetos especiales

al m édico, obstetra y farm acéu tico; sin interesar si se trata de un
profesional en actividad o ju bilad o111651. A sim ism o, h a previsto una
cláusula general “cualquier otro p rofesional san itario ”; si b ien en
esta cláusula se puede com prender a otros profesionales de la salud
com o enferm eras, anestesistas, etc., resulta difícil determ inar si se
puede com prender a los estudiantes de m edicina que desem peñan
labores en los hospitales y clínicas, así com o a los egresados que aún
no poseen el título profesional o no han obtenido su licen cia para
ejercer la profesión. Pues, no se advierte una razón que hom ologue
la respuesta penal respecto a las personas a quienes se va a aplicar
esta norm a específica; p o r lo que estando al principio de legalidad y
a la interpretación restrictiva de toda norm a penal, podem os sostener
que estos no están com prendidos en la norm a; pues esta se refiere a
“profesionales” sanitarios, y debe asum irse que “profesional” es una
persona con título o licenciatura, y precisam ente, los estudiantes o no
graduados, aún no tienen título o licenciatura (aún son propiam ente
profesionales)111661. Sin em bargo, respecto a los graduados que aún
no se han colegiado, consideram os que no existe inconveniente para
com prenderlos en este tipo penal, puesto que estos ya tien en el grado
o licenciatura y p o r tanto ya son profesionales.
Pero claro, no ingresa dentro de los alcances de esta disposición,

la m adre gestante que cause su propio aborto, a pesar de que se trate
de una profesional sanitaria u ostente algún título m édico, ya que la
m ism a norm a hace referencia a los sujetos com prendidos en los arts.
111651 BAJO FERNÁNDEZ; Ob. Cit. p. 133.

111661 VILLA STEIN: Ob. C it p. 176; BRAMONT ARIAS: Ob. Cit. p. 94; ROY
FREYRE; Ob. Cit. p. 272; PEÑA CABRERA. Ob. Cit. p. 230, considera por
el contrario que también se encuentran comprendidos los estudiantes de
medicina que ofician de practicantes en los hospitales.
749
115° y 116°, y la conducta del autoaborto, está contenido en el artículo

114° del Código.
C om o se h a indicado, este artículo selecciona a los profesionales

de la salud y los com prende en un tipo penal específico, asum iendo
que se trata de personas que tien en con ocim ien tos especializados y
cuentan con las facilidades para realizar el aborto a sus pacientes o
personas que concurren a requerir sus servicios; pero claro, si se q u i
siera prevenir las acciones delictivas a m anos de estos profesionales, se
hubiera acentuado la severidad de la respuesta penal; sin em bargo, ello
no ha sucedido, pues la pena es la m ism a que para cualquier tercero
que realice el aborto con el con sen tim ien to de la gestante o sin este;
en tal sentido, no tiene razón de ser este artículo y n o se entiende su
fundam ento.
Si b ien lo ideal h ab ría sido co n sid era r una pena m ás grave, al

consid erar que la acció n de estos profesionales es m ás rep ro ch ab le
y se p reten d ía prevenir sus ataqu es a la vida h um ana d epen d ien te;
sin em bargo, u na respuesta de este tipo tam poco resulta p e rtin e n
te, si se tien e en cu en ta que la p articip ació n de estos p ro fesio n ales
evitaría los riesgos para la vida y salud de la gestante, p o r lo que
su co n d u cta sería m en o s rep ro ch ab le, y p o r tan to, an tes que u na
agravante, d ebería co n sid erarse la co n d u cta de estos, co m o u n a
circu n stan cia atenuante.
C onsecuentem ente, tal co m o está estructurada esta norm a, no

contiene ninguna diferencia con los artículos 115° y 116° del Código
y no cum ple ninguna finalidad en nuestro orden ju rídico-penal.
5.2. ABUSO DE SU CIENCIA O ARTE
Se requiere que el agente abuse de su ciencia o arte para causar

el aborto. Existe un abuso de la cien cia o arte cuando el profesional
utiliza sus con ocim ien tos especiales o científicos 111671 para practicar el
11,671 SANCINETTT: Ob. Cit. p. 101.
750
aborto ilícitam ente, esto es, fuera de los casos perm itidos por la ley,
m otivado por fines ajenos a los principios terapéuticos que deben
guiar su función profesional; por lo que no existe un e je rcid o abusivo
de la ciencia o arte, cuando por ejem plo, se interviene en un aborto
terapéutico, o la in tención es salvar la vida de la m adre o curarle de
m ayores males físicos 111681 o psicológicos com o en el aborto ético y
eugenésico.
El abuso tiene una con notación objetiva y subjetiva. Desde el

punto de vista objetivo requiere la utilización de los conocim ientos
adquiridos en virtud de su profesión o especialidad para realizar un
acto contrario a las norm as jurídicas, esto es, causar un aborto fuera
de los casos perm itidos por la ley; y desde el punto de vista subjetivo
el agente debe tener conocim iento que está em pleando sus con oci
m iento en un fin contrario a las norm as jurídicas; por consiguiente,
no hay abuso en los supuestos en los que se causa im prudentem ente
un aborto.
5.3. ALCANCE DE ESTA DISPOSICIÓN

Sobre el alcance de esta disposición existen dos posiciones, la
prim era de ellas suscrita por H U R T A D O PO Z O , entiende que esta
disposición tam bién com prende no solo a los profesionales sanitarios
cuando son autores, sino tam bién cuando participan com o cóm plices
(prim arios o secundarios), pues "lo q u e p r e v a l e c e e s q u e s u i n t e r v e n c i ó n
c o m p o r te u n a p ro v e c h a m ie n t o y e x p lo t a c ió n in ic u o s d e s ú s c o n o c im ie n to s
e s p e c i a l i z a d o s y d e la c o n f i a n z a q u e s e le o t o r g a a l p e r m i t í r s e l e e l e j e r c i c i o
de la profesión111691, u n a segunda p o sició n que p o d ría m o s d e n o m in a r

restrictiva, considera que la disposición in c o m e n t o ú nicam ente alcan
za a los supuestos de autoría y no a o tros[317°!. T om and o posición al
111,581 N U Ñ E Z : Ob. Cit. pp. 174 y 175.
111691 O b. Cit. p. 75.
111701 C A S T IL L O ALVA: Ob. C it. p. 173.
751
Tomás Ajladíno Gálvez Villegas
respecto consideram os que la p osición restrictiva resulta m ás acerta

da, sencillam ente porque nuestra disposición penal no h ace m ención
expresa de los cóm plices, com o sucede en otras legislaciones*11715; sin
em bargo esto no obsta a que puedan aplicarse las disposiciones de la
parte general referentes a la inhabilitación (Art. 39° C P). C on lo que,
tal com o hem os indicado, se evidencia ia inutilidad de la discusión al
respecto así com o de la n orm a penal en cuestión.
111711 Así p o r ejem plo el C ó d ig o P en al A rg e n tin o en su a rt. 86 ° estab lece:

“In cu rrirá n e n las p e n a s e s ta b le c id a s e n e l a rtíc u lo a n t e r io r y s u fr irá n ,
a d e m á s , in h a b ilita ció n esp e c ia l p o r d o b le tiem p o q u e e l d e la c o n d e n a , los
m éd ico s, c iru ja n o s, p a r t e r a s o fa r m a c é u t ic o s q u e a b u s a r e n d e s u c ie n c ia o
a rt e p a r a c a u s a r el a b o rto o c o o p e ra r e n a ca u sa rlo ( . . . ) ” .
752
6. ABORTO CULPOSO
A rt. 118°: "El q u e, con violencia, ocasiona u n aborto, sin h a b er

tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o cons
tándole el em barazo, será reprim ido con p e n a privativa
d e libertad no m ayor d e dos años, o con presta ció n de
servicio com unitario de cincuentidós a ciento cuatro
jo rn a d a s. ”
Es antecedente de esta figura penal es el artículo 164° del Código

Penal de 1924[!1721 y -au n q u e guardando las distancias-, el tercer párrafo
del artículo 244° del C ódigo Penal de 1863[ll73,; aunque este últim o
empleaba un térm ino m ás restringido que el de violencia: “m altratos
y se hacía referencia adem ás, com o otro de los agentes causantes del
aborto, a las “bebidas u otros m edios
Sobre la naturaleza de esta clase de aborto existe gran discrepancia

a nivel doctrinal; así, BA JO FERN A N D EZ, desde la legislación española
111711 A rt. 164°: “E l que co n violencia ocasionare el ab orto, sin haber tenid o el
propósito de cau sarlo, siendo notorio o constándole el em b arazo sufrirá
prisión no m ayor de dos añ os”.
111731 A rt. 244°: “...S e rebajaran dos grados, si se ocasionase el aborto con m altratos,
bebidas u o tro s m ed ios que n o hubiesen tenid o p or objeto d irecto h acer
abortar, sino p ro d u cir o tro m al m e n o r”
753
derogada, sostuvo que se trataba de un aborto culposo[im]; de igual m odo,

BU STO S RA M ÍREZ, aunque este autor consideraba que este supuesto
abarcaba tanto la culpa consciente e inconsciente, así com o al dolo
eventual por tener la m ism a estructura que la culpa*11” 1. N U Ñ E Z por
su parte considera que esta clase de aborto es im putable a todo título
que no sea el de culpa, ya que no está estructurado com o com ún m ente
se configuran los delitos culposos; tam poco es im putable a título de
dolo directo, quedando entonces solo un dolo que no sea directo^11761.
Para un sector m ayoritario se trata de un delito p reterin ten cio -

n a P U7\ así SO LER indica que esta figura penal contiene un h ech o base
de carácter ilícito y doloso lo que lo diferencia claram ente de u n delito
culposo111781. C A STILLO A LVA siguiendo a SO LER adopta esta tesis
p o r considerar que el legislador aplica una pena más severa en este
supuesto porque el resultado “ m uerte del concebido-, es consecuencia
de un com portam iento inicial -v io len cia-, si no fuera así, es decir, si
solo se apreciara un aborto culposo se llegaría a un caso de perver
sión valorativa, puesto que la pena es la m ism a que la del hom icidio
culposo. H U R TA D O PO Z O sostiene que el delincuente dolosam ente
ejerce violencia contra la m ujer gestante y le ocasiona un resultado más
grave sin quererlo: el aborto; que le es im putado a título de culpa por
no tom ar las previsiones exigidas por la ley; R O Y FR E Y R E señala que
esta figura está constituida por la m ixtura de dolo en la acción (em pleo
de violencia) y de culpa en el resultado (aborto ocasionado p o r falta
151711 BAJO F E R N Á N D E Z : Ob. C it. p. 135; tam b ién D IE Z R IP O L L É S : O b. C it.

p. 590.
tI,75l Ob. Cit. p. 4 9 ; D O N N A : O b. C it. p. 9 2 , tam b ién advierte que la violen cia
es dolosa, y que el ab orto puede ser cu lp oso p or u n a p a rte o co n dolo
eventual p o r o tro.
111761 Ob. C it. pp. 177-178.
111771 Cabe p recisar que N U Ñ E Z considera que este delito puede seguir siendo
denom inado co m o un ab orto preterintencional, en tanto se entienda que la
m uerte dei feto se produce m ás allá de la inten ció n propia del ab o rto com ún.
111781 O b. C it. p. 103, . . .
754
de previsión); SALINAS SIC C H A tam bién com parte la tesis del delito
preterintencional ya que en este caso se evidencia un actuar doloso, al
querer lesionar la integridad física de la gestante; sin em bargo se in
fringe el deber objetivo de cuidado ocasionando la m uerte del em brión
o feto[U73). En igual sentido, B R A M O N T ARIAS y G A R C ÍA C A N TI-
ZANO al indicar que la violencia ejercida contra la gestante debe ser
dolosa, m ientras que el aborto es im putable a título de culpa siempre
y cuando pueda preverlo. PEÑ A C A BRERA '11801 y V ILLA ST E IN II18l!,
al entender que conform e al art. V II de nuestro título p relim inar del
Código Penal se encuentra p roscrita la responsabilidad penal objetiva,
consideran que no cabe la preterintencionalidad en esta figura, por
lo que este caso debe solucionarse advirtiendo un concu rso ideal de
delitos entre un inicial delito doloso de lesiones y un aborto culposo.
Tom ando p osición al respecto consideram os que el delito m a

teria de análisis tal com o está configurado, corresponde a un aborto
culposo con ciertas exigencias típicas, pues, se encuentra referenciado
a un determ inado com portam iento típico. N o se trata de un aborto
preterintencional en razón de que este delito no absorbe la falta o el
delito inicial (lesiones u h om icid io) en que pudiera co n stitu ir la vio
lencia, a diferencia de lo que sucede en las form as agravadas de los
arts. 115° y 116°, cuando se causa de m anera culposa la m uerte de la
gestante; por lo que en este supuesto necesariam ente se tendrá que
apreciar un concurso ideal de delitos[11821, siendo que para los efectos
de la penalidad se deberá recu rrir a las norm as de la parte general.I,
I, 1791 Ob. Cit. p. 180.
111301 Ob. Cit. pp. 234-235.
II, 811 Ob. Cit. p. 180.
111311 CA STILLO ALVA: O b. Cit. p. 182, coherentem ente co n su p o stu ra , estim a

que la violencia em pleada p o r el agente -independientem ente de su gravedad,
. será absorbida p o r el a rí. 1 18°, n o pudiéndose hablar de un co n cu rso ideal
de delitos, aunque luego re co n o z ca (p. 183) que el sentido del precepto iti
co m en to no es tan to el de castig ar el empleo de la violencia, en sí m ism a
valorada, sino la violencia que d esencadena la m uerte del concebido.
755
En tal sentido, si el delito o falta inicial no tiene m ayor influencia

en la penalidad que ha establecido el legislador para este delito, la tesis
que considera que apreciar en esta figura penal un delito de aborto
culposo im plicaría una perversión valorativa (C A ST IL L O A L V A ),
carece de sentido, porque no resulta suficiente para deducir de ella,
conclusiones sobre la naturaleza de u n delito; m áxim e, si nuestro leg is
lador nos tiene acostum brados a este tipo de perversiones valorativas,
vg., cuando sanciona el asesinato para com eter otro delito co n una
pena m enor al del robo agravado con resultado m uerte. P o r otro lado,
consideram os que la referencia a un determ inado com portam iento
típico - l a violencia-, ú nicam ente tiene la virtualidad de restringir el
ám bito de aplicación de esta figura penal.

Es la vida del em brión o feto.
6.2. TIPO OBJETIVO
6.2.1 SUJETOS
a ) S u jeto activo
Puede ser cualquier persona, a excepción de la m adre; no

requiriéndose ninguna cualidad especial en el sujeto activo.
b ) S u jeto p asiv o
Es el concebido, em brión o feto.
N uestro legislador, com o se ha señalado, restringe el ám bito de

aplicación de esta figura culposa, estableciendo un determ inado c o m
portam iento típico caracterizado de violento. Entre el resultado -m uerte
del em brión o feto- y el com portam iento violento, debe existir una
relación de causalidad, y debe darse cum plim iento a los criterios de
la im putación objetiva, esto es, la creación de un riesgo no perm itido
y su co n creción en el resultado.
756
a ) E l C o m p o rta m ien to vio len to
En prim er lugar, es necesario establecer si el com portam iento

violento debe ser doloso o culposo. M ayoritariaxnente se considera que
únicam ente puede tratarse de un com portam iento doloso111831; posición
que asum im os, ya que un razonam iento en contrario nos llevaría a
castigar en el aborto un resultado m eram ente objetivo[11841. De esta
m anera p or ejem plo, no es subsum ible dentro de este tipo penal, el
aborto producto de la m uerte o lesiones causadas im prudentem ente
por el conductor, a la m ujer em barazada que era su pasajera, aun
sabiendo de su estado de gravidez.
El com portam iento violento debe ser ejercido co n tra la m ujer

gestante, y debe ser interpretado en un sentido am plio, com prendiendo
a la vis absoluta (fuerza física) y a la vis com pulsiva (fuerza m oral);
por lo que puede com prender las simples vías de hecho, los m altra
tos físicos (faltas), las lesiones leves y las graves, com o las coacciones
(am enazas)íllss|. C ontra esta afirm ación se ha señalado, siguiendo opi
niones de autores extranjeros, que n o se puede considerar a las amenazas
o vis com pulsiva, puesto ello no aparece del texto de la norm a, y que
cuando el legislador ha querido com prender a la violencia psíquica
lo ha señalado expresam ente. Sin em bargo, ello no podem os advertir
de n orm a alguna, hasta donde tenem os conocim iento. A sim ism o, se
indica que los casos de violencia psíquica son escasos o nunca se han
1,1831 P o r todos BA JO F E R N Á N D E Z : O b. C it. p. 135; C R EU S: Ob. Cit. p. 65;

CASTILLO ALVA: Ob. CU. p. 182.
[11M1 D IE Z R IPO LLÉS: Ob. Cit. p. 5 9 2 : “L a com prensión de las violencias culposas
a m odo de delito m edio en o tro final, el de ab orto, que es genuinam ente
culposo a su vez, daría lugar a u n a an óm ala situ ación de dos con d u ctas de
igual natu raleza. Y consecuentem ente, en el ab o rto , a castig ar u n resultado
m eram en te objetivo derivado de o tro que ta m p o co fue querido, lo que
p arece u n exacerb am ien to com plicado e in n ecesario , tanto del elem ento
culpabilista co m o del ca u sa l”.
111851 H U R T A D O P O Z O : Ob. C it. p. 67. E n co n tra C A ST ILLO ALVA: Ob. Cit.

p. 180; R O Y F R E Y R E : O b . C it. p. 2 9 3 ; B R A M O N T A R IA S -G A R C ÍA
C A N T IZ A N O : O b. C it. p. 9 0 ; SA LIN A S S IC C H A : O b. Cit. p. 180.
757
Tomás Al adino Gálvez Villegas
presentado en nuestros fueros judiciales; sin em bargo estos argum entos

no descartan en absoluto la posibilidad de que una violencia psíquica
ejercida contra una m ujer em barazada pueda provocarle el aborto,
que en todo caso deberá ser analizado por el Juzgador; aun cuando
reconocem os su dificultad probatoria.
Se debe precisar que la violencia no solo está vinculada a un

delito contra la integridad personal (delito de lesiones), ya que bien
puede constituirse en el m edio para obtener otros resultados (viola
ción sexual), y puede operar sobre el cuerpo de la gestante o sobre
su psiquis (hipnosis)*11861.
U n tem a m uy com plicado es el relativo a aquellos supuestos en los

que la violencia no es antijurídica -leg itim a defensa-, o es consentida
por la m ujer gestante, vg., relaciones sadom asoquistas. E n el p rim er
caso -legítim a defensa o en cualquier causa de ju stificació n -, con sid e
ram os que, com o este com portam iento se encuentra autorizado p o r el
ordenam iento ju rídico, no es posible plantear la aplicación del aborto
culposo. Así, por ejem plo, al sujeto que al defenderse de un ataque
con u n cuchillo utilizado por su m ujer, repele al ataque arrojándola al
piso y com o consecuencia del golpe se produce el aborto; este h ech o
no podrá ser im putado al sujeto p o r m ás que sea previsible el aborto,
ya que ha actuado realizando un acto perm itido por el derecho*11871.
E n el segundo caso -cu an d o hay consentim iento de la gestante- por
el contrario consideram os que se m antiene el delito de aborto culposo
-a u n cuando la violencia y sus efectos (lesiones) sean im punes-, ya
que la m adre al consentir, solo involucra sus propios bienes ju ríd ico s,
mas n o los bienes de los cuales no es titular, en este caso, la vida o
integridad del concebido*11881.
111861 C R EU S: Ob. C it. p. 65.
111871 E n co n tra C A S T IL L O ALVA: O b. C it. p. 183, quien considera que la licitu d

d erivada de u n a cau sa de justificación, de un co m p o rtam ien to violento
ú n icam en te d eterm in a la im punidad de la violencia o de su resultad o -
lesiones-, p ero deja in tacta la calificació n del ab orto. 18
111881 E n el m ism o sentido, ■C A STILLO ALVA: Ob. Cit. p .184.
758
6.3. TIPO SUBJETIVO
6.3.1. SIN PROPÓSITO

Nuestra norm a utiliza el adverbio “sin propósito” para denotar que
el aborto no puede com eterse con dolo111891, ya sea directo, indirecto
o eventual, y que en caso de co n cu rrir podría dar lugar a un aborto
consentido o sin consentim iento. En este sentido, sostener la posibi
lidad de que este delito, con form e está regulado, pueda ser com etido
con dolo eventual, im plicaría vaciar de contenido al aborto co n sen ti
do o no consentido según el caso concreto; pues, la diferencia entre
estas figuras no está constituido p o r el m edio empleado por el autor,
pues el aborto consentido o no consentido tam bién puede com eterse
usando la violencia, sino precisam ente en el aspecto subjetivo. Así,
m ientras las dos figuras antes indicadas son dolosas, la fig u ra p en a l
bajo com entario es culposa. P or otro lado, sería incoherente reunir en
un m ism o tipo penal dos norm as con estructuras diferentes, una a
título de dolo eventual y la otra p o r culpa -co n scien te e inconsciente-,
y p eor aún, con m inar con u na m ism a pena a am bos supuestos, cuando
la diferencia valorativa es evidente entre am bos111901.
6.3.2. NOTORIEDAD Y CONSTANCIA DEL EMBARAZO. CULPA

CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE
El tipo penal exige que el autor, al m om ento de desplegar la a c
ció n violenta contra la m ujer, deba conocer su estado de gravidez111911,189*
111891 H U R T A D O PO Z O : Ob. Cit. p. 6 8 ; C A ST ILLO ALVA: Ob. Cit. p. 189. Por

el co n trario adm iten la posibilidad del dolo eventual C R EU S: Ob. Cit. p.
67. N U Ñ E Z : Ob. Cit. p. 180.
111901 C A STILLO ALVA: Ob. Cit. p. 190.
11,911 E jecu to ria del 2 5 A B R 5 2 : “Q u ien es sin ejercer violen cia in g resan a un
establecim iento co m ercial y ante la negativa del dueño a venderles licor
m altratan a u n a mujer, que a co n secu encia de las lesiones sufridas aborta,
sin que aquéllos ad v irtieran su estado de gravidez, no so n autores de los
delitos de ab orto y violación de dom icilio sino del de lesiones”. E n ESPIN O
759
Tomás Alaüino Gálvez Villegas
es decir q u e le conste dicho estado, ya sea por haber tenido acceso a

los exám enes de em barazo que se ha realizado la m ujer, p o r ser su
pareja, porque se ha enterado a través de otros m edios indubitables
o porque dicho estado es notorio o m anifiesto; es decir, cuando se
m uestra evidente debido a la exteriorización de la co n fo rm ació n del
cuerpo de la m ujer, de m anera que cualquier persona m edia pueda
advertirlo sin m ayor esfuerzo. E n este supuesto el autor actuará con
culpa consciente, cuando pese a tener con ocim ien to del em barazo y del
riesgo que su acción im plica, supone erróneam ente que el h ech o está
bajo con trol y el resultado se evitará; es decir, realiza una evaluación
equivocada de un riesgo que se podía haber captado en su auténtica
dim ensión. En estos casos, el autor actúa bajo u n error sobre las co n
diciones y la m agnitud del riesgo, su representación no es acorde con
la realidad. En el supuesto de la culpa inconsciente el autor ign ora el
peligro que deriva de su acción lesiva, es decir, en este caso, no hay
representación del peligro.
La ignorancia o desconocim iento del em barazo, im pide que el

aborto le pueda ser im putado al autor, ni siquiera a título de culpa
in co n scien te11192*. A hora bien , si el em barazo era n o to rio , pero el
agresor no se percató de ello, se estaría ante un supuesto de culpa
inconsciente*11931.
Basta que se aprecie un supuesto de dolo eventual para salir del

ám bito de este tipo penal, y enm arcam os dentro de las figuras de
lictivas establecidas en el arts. 115° y 116° del CP; p or lo que resulta
m uy im portante tener clara la delim itación entre el dolo eventual y
la culpa consciente en estos casos.
Tam bién es útil en estos supuestos trabajar co n indicios, en tre los

cuales podem os citar: a) Los antecedentes del hecho y las relaciones
M É N D E Z : O b. Cit. p. 2 0 2 .
[11311 H U R T A D O PO Z O : O b. C it. p. 69.
!l1931 C A S T IL L O ALVA: O b. Cit. p. 188.
760
A nálisis de los di veros tipos penales
entre el autor y la victim a; b ) el m edio empleado; c) las zonas del

cuerpo a las que se ha dirigido la acción; d) el núm ero de golpes, e)
las m anifestaciones del autor; f) los hechos que acom pañan la agre
sión, la actividad anterior y posterior al hecho; g) las circunstancias
de lugar y tiem po; y, h) las causas o la m otivación de la m ism a[il94!.
6.4. TENTATIVA Y CONCURSOS

En el aborto culposo, com o en cualquier delito culposo, no caben
otros grados de ejecución que el de la consum ación, por tanto no es
admisible la tentativa.
Este delito absorbe todas las lesiones que son consecuencia del
aborto, vg., hem orragias, infecciones, desgarros, etc.; sin em bargo,
las lesiones que resultan del acto violento, y que son separables del
proceso abortivo, incluyendo la m uerte de la m ujer, co n cu rren com o
hechos independientes del aborto, en concurso ideal.
511941 Ejecutoria del 4 JU L 1938: "H abiendo tenido el acusado la intención de

causar el ab orto , co m o lo acred itan las palabras que dirigía a la agraviada
y la form a com o la golpeó en el v ien tre es de aplicación el art. 161° del
C .P (A rt. 116° del C ódigo Penal actu al) y no el 164° (A rt, 118° del C ódigo
penal actu al)” E n ESPIN O M É N D E Z : Ob, C it. p. 201.
761
7. ABORTO TERAPÉUTICO
A rt. 119°: “N o es p u n ib le el aborto p racticado p o r u n m édico

con el consentim iento d e la m u jer em barazada o de
su representante legal, si lo tuviere, cu a nd o es el único
m edio p a ra salvar la vida d e la gestante o p a ra evitar
en su salud u n m a l g ra v e o p e rm a n e n te .”
7 .1 NOCIONES GENERALES
Este artículo tiene com o antecedente el art. 163° del Código P e

nal de 1924, que constituía una trascripción exacta del art. 107° del
Proyecto Suizo de 1918; la ú nica diferencia respecto a la regulación
actual es la referencia al representante legal111951.
En la legislación com parada, en el art. 417 in c .l de su Código Penal

español, se señala que el aborto no es punible cuando; “Sea necesario
p a ra evitar un g ra v e peligro p a ra la vida o la salud física o psíquica de
la em ba ra za d a y así conste en un dictamen emitido con anterioridad
a la intervención p o r un m édico de la especialidad correspondiente,
distinto de aquel p o r q u ien o bajo cuya dirección se p ra ctiq u e él aborto.
E n caso d e urgencia p o r riesgo vital p a ra la gestante, p o d rá prescindirse
111951 A rt. 163°: “N o es rep rim ib le el a b o rto p ra ctica d o p o r u n m éd ico c o n

consentim iento de la m ujer en cin ta, si no hubiere otro m ed io de salvar la
vida de la m ad re o ev itar en su salud u n m a l grave y perm anente,”
763
del d icta m en y el consentim iento e x p r e s o A lem ania tam bién consagra

esta indicación en el art. 218°, II: “La interrupción del em b a ra zo rea
lizada p o r un m édico con el a cu erd o de la em b a ra za d a no será ilegal
cu a n d o la in terru p ció n sea indicada p o r el reco n o cim ien to m édico,
considerando las circunstancias p resentes y fu tu ra s de la em b ara za da ,
p a ra evitar u n peligro p a ra la vida o el peligro d e u n p erju icio notable
del estado d e sa lu d corporal o m ental de la em bara za da , y el peligro no
p u e d a ser evitado de otra m a n era exigible a ella”. En nuestra región,
consagran esta indicación: A rgentina, art. 86° i c .l : “Si se ha hecho
con el fi n d e evitar un p eligro p a ra la vida o la sa lu d d e la m a d re y si
este peligro no p u e d e se r evitado p o r otros m e d i o s B rasil (A rt. 128°,
inc. 1); Bolivia, art. 266°: “T am poco será p u n ib le si el aborto h ub iere
sido practicado co n el f i n d e evitar un peligro p a ra la vida o la salud
d e la m a d re y si este p eligro no p o d ía ser evitado p o r otros m edios
Ecuador, art. 447° inc. 1: “Si se ha hecho p a ra ev ita r u n p eligro p a ra
la vida o sa lu d d e la m a d re, y si este peligro no p u e d e se r evitado p o r
otros m ed io s ” Paraguay, art. 109°: “N o obra a n tiju ríd ica m en te el q u e
causara in d irecta m ente la m u e rte d el feto m ed ia n te actos propios del
p arto si ello, según los co n ocim iento y las exp erien cia s d el a rte m édico,
f u e r a necesario e inevitable p a ra desviar u n peligro serio p a ra la vida
o la salud de la m a d r e ”; Uruguay, art. 328° inc. 3: “Si el aborto se co
m etiere sin consentim iento d e la m u jer, p o r causas gra v es d e salud, la
p en a será d ism inu id a d e u n tercio a la m itad, y si se efectu a re con su
co nsentim iento o p a ra salvar su vida, será exim id o de p e n a ”.
El legislador h a entendido que no se puede establecer cargas

desproporcionadas, sobre los derechos de la m ujer, pues se trata de
eventos en los cuales está am enazada su salud y su vida. E l Estado no
puede im poner a la m ujer em barazada sacrificios h eroicos, exigiéndole
la declinación de sus propios derechos en beneficio de terceros o del
interés general. La sanción penal del aborto en este supuesto im plicaría
el sacrificio de la vida independiente (ya form ada), por la protección
de la vida en form ación, lo que resultaría a todas lu ces excesivo. La
punición del aborto en este supuesto resultaría incon stitu cion al, ya
que en esta hipótesis con creta no hay ni siquiera equivalencia entre
764
el derecho no solo a la vida, sino tam bién a la salud de la propia

m adre, respecto de la salvaguarda de la vida del nasciturus. N uestra
ley siguiendo una con cepción valorativa de la vida, ha privilegiado la
protección de la vida y salud de la gestante.
U n sector de la doctrina ha señalado que este precepto es in n e

cesario, por cuanto este se halla contem plado dentro de los supues
tos de estado de necesidad*11965. A un cuando resulta interesante esta
perspectiva, consideram os que se pueden establecer diferencias entre
am bos supuestos; así p o r ejem plo, respecto ai estado de necesidad
justificante, en el presente caso {aborto terapéutico) se establecen exi
gencias distintas a las establecidas en el inc. 4 del artículo 20° del CP,
así: no se requiere de la existencia de un peligro actual o inm inente;
se restringe a la persona que puede con ju rar el peligro, que en este
caso solo puede ser un m éd ico, y no terceros; y, por últim o, en el caso
del aborto terapéutico juega un papel prim ordial el consentim iento
de la m ujer embarazada, lo que n o sucede en un estado de necesidad
justificante*11971.
De otro lado, tam poco puede asim ilarse a un estado de necesidad

disculpante o exculpante*119®1 (inc. 5 del arL 20° del C P), por cuanto en
111951 Por ejemplo BUSTOS RAMÍREZ: Ob. C it, p. 51 señala respecto al aborto
terapéutico: "Es el caso más preclaro de estado de necesidad y no debería
ser indispensable su regulación expresa”.
111,71 ROY FREYRE: Ob. Cit. p, 279; CREUS: Ob. Cit. p. 62; PEÑA CABRERA:
Ob. Cit. pp. 240-241; DONNA: Ob. Cit. p. 87: "... Se debe hacer notar que,
como es realizado por el médico y con fines terapéuticos, no es necesario
que se den ciertas condiciones inherentes al estado de necesidad, tales
como la actualidad, la no inminencia del mal que se quiere evitar. Sólo es
necesario que el peligro exista, basado en ia propia Lex artis”.
[usa; GARCÍA CAVERO, Percy: El A borto Terapéutico, Una propuesta de
interpretación dogmática. En Gaceta Penal & Proceso Penal, Tomo 7, Gaceta
Jurídica, Lima, 2010, pp. 107-108, considera que el aborto terapéutico no
puede ser considerado como una causa de justificación general o específica,
pues no hay manera de sostener que la salud o vida de la madre resulta
más valiosa que la vida del feto, por cuanto la Constitución prescribe que
765
esta causa específica de no exigibifidad estam os frente a u n supuesto

de colisión de bienes de igual valor, lo que no se da en el caso que
es m ateria de análisis, ya que com o se ha señalado anteriorm ente, no
existe equivalencia entre los derechos a la vida y la salud de la m adre
respecto de la salvaguarda de la vida del n ascitu rusíu99\
E n tal sentido, creem os que no se puede asim ilar este tipo de

aborto a un supuesto de estado de necesidad exculpante, sobre todo,
por las consecuencias jurídicas que ello puede originar, puesto que en
el caso del estado de necesidad exculpante, la conducta ú nicam ente
no es culpable, siendo típica y antijurídica, por lo que deja vigente
otros tipos de responsabilidad (civil o adm inistrativa), puesto que solo
se exim e de responsabilidad penal; en cam bio en el caso del aborto
terapéutico, la conducta no es antijurídica, por lo que queda exenta
de todo tipo de responsabilidad.
A m odo de conclusión podem os señalar que esta indicación co n s

tituye una particular justificación del aborto consentido, elim inando
la antijuricidad111001, lo que no im pide que con cu rran otras causas de
el concebido es sujeto de derecho para todo lo que le favorece, mandato que

no puede ser relativizado sometiéndola a los intereses de la madre. Agrega
este autor que la particularidad del aborto terapéutico es la exclusión por
ley del deber de tolerancia de la madre, pues como ella causó el peligro
de quedar embarazada, además de tener una relación jurídica particular,
el de madre, debería soportar el embarazo.
'1199I BRAMONT ARIAS -GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 92, señalan que la
importancia de la vida y la salud de la madre se equiparan en una misma
escala de valores, por lo cual no hay mayor inconveniente en admitir en
estos casos un estado de necesidad exculpante.
[120-j MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 92; ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 183;
CREUS: Ob. Cit. pp. 62-63; RODRÍGUEZ RAMOS: Ob. Cit. p. 74-75;
CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 198, señala que se trata de una eximente
específica, aunque precisa que tiene una estructura común al de una causa
de justificación, constituida por una situación de necesidad y apremio para
bienes de carácter personal; VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 184, por el contrario
sostiene que se trata únicamente de un estado de necesidad justificante, de
lo que se puede colegir que para dicho autor la regulación del art. 119° del
766
justificación, siem pre y cuando concurran sus requisitos, así se puede

aplicar la exim ente del estado de necesidad ju stificante, cuando se
cum plan todos los requisitos en aquellos supuestos no com prendidos
en el art. 119° bis, vg„ cuando el aborto no es practicado por un m é
dico o no se cuenta con el consentim iento expreso de la gestante112011.
T am poco hay in con veniente en adm itir una exim en te incom pleta
(Art. 21° del C P), ya que com o bien señala BA JO FERN A N D EZ : “...
la voluntad de la ley al establecer las exenciones del art. 417° bis ( . .. )
es am pliatoria de las causas de exención de responsabilidad crim inal,
por lo que no tiene sentido incluir dentro de la voluntas legis la fina
lidad de excluir las fórm ulas interm edias de atenuación por exim ente
incom pleta. Razones de equidad facultan la aplicación de las analogía
in bonam p a rtem ( . . . ) ”[1202i.
7 .2 . D EBE SER PRACTICADO PO R UN MÉDICO
La ley exige expresam ente que sea un m édico el que practique el

aborto de la gestante; por tanto, quedan excluidos otros profesionales
sanitarios com o las obstetrices, enferm eras, farm acéuticos, etc., aun
cuando cuenten con los con ocim ien tos y la práctica suficiente112031.
CP es innecesaria; También refrenda esta tesis SILFREDO: Ob. Cit. p. 250,

quién precisa que el actuar del profesional también puede ser amparado
por otras causas de justificación, como el d obrar por disposición de la ley,
en cumplimiento del deber o en ejercicio legítimo de su profesión o cargo
(Inc. 8 del art. 20° CP).
1£2<,11 CEREZO MIR: Ob. Cit. p. 279; BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 118; CREUS:
Ob. Cit. pp. 62-36; ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 183; LAURENZO
COPELLO: Ob. Cit. p. 302; MUÑOZ CONDE; Ob. Cit. p. 98; CARBONELL
MATEU-GONZÁLES CUSSAC: “Las diferentes indicaciones entre sí y
todas con respecto a las eximentes genéricas mantienen una relación de
convergencia y no de conflicto: se complementan entre sí, de manera que
cuando una conducta no puede acogerse a una indicación, pero sí a otra
o a un estado de necesidad genérico, estará igualmente justificada”.
1,2,21 Ob. Cit. pp. 118-119; En el mismo sentido CASTILLO ALVA: Ob. Cit.
p. 198.
11205,1 HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 95,
767
La finalidad de esta exigencia está determ inada por la necesidad de

dotar de cierta garantía a la práctica abortiva, ya que el m édico es
quien verificará o diagnosticará la concurrencia de esta indicación de
acuerdo a las previsiones legales11204*, y será el encargado de ejecutar
el aborto que, com o toda intervención quirúrgica, requiere de cierto
con ocim ien to especializado*1205*.
E l m édico debe ostentar un título profesional en M edicina que

es un requisito sitie q u a n on para que realice cualquier tipo de in ter
vención quirúrgica. Eí título puede haber sido obtenido en el país o
en el extranjero (en este últim o caso debe con tar con la habilitación
correspondiente); por tanto, quedan excluidos los bachilleres o es
tudiantes de m edicina112061. N o es indispensable la colegiatura ni la
inscripción del m édico en el Colegio de M édicos del Perú; tam poco
interesa la especialidad del m édico, es decir que sea u n obstetra o un
ginecólogo, ya que el peligro para la m adre puede haber sido detectado
por cualquier especialista.
Solo el m édico debe realizar la acción m aterial, aunque puede

contar con el apoyo de terceros que no ejerzan la profesión m édica
[uo4¡ Artículo 29° de la Ley General de Salud (Ley N° 26842): “El acto médico
debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga
las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema
de salud diagnosticado (...)”.
[«asi CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 211: “La ley ha impuesto un mecanismo
adicional de control y de garantía profesional que recae sobre el médico,
en el sentido de que todo aborto terapéutico va a desarrollarse conforme al
procedimiento dispuesto por el especialista”. No compartimos la posición
de GARCÍA CAVERO: Ob. Cit. pp. 112-112, quien considera, atendiendo
al fundamento del aborto terapéutico, que un médico cualquiera que se
dedique a practicar abortos no podrá gozar de la exención prevista en este
artículo, pues no tiene una relación de confianza especial con la gestante
que le dé acceso al círculo de sujetos a los que el Derecho Penal no le
puede exigir el respeto de la vida de un inocente. Al respecto, se debe tener
presente que la norma no establece ninguna limitación sobre este punto.
[IMél ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 284.
768
o no reúnan los requisitos requeridos. El m édico no puede delegar la

práctica abortiva a una persona que no está licenciada ni tenga estu
dios en M edicina, a pesar de que actúe bajo su dirección y control,
al respecto nuestra norm a es determ inante*11071.
P or últim o si el m édico falsam ente determ ina la concurrencia

de esta indicación, responderá p or un delito con tra la fe pública que
puede entrar en concurso real co n el delito de aborto, ya sea com o
autor o partícipe.
73. CONSENTIMIENTO DE LA MUJER GESTANTE
La ley atribuye solo a la m adre gestante el derecho de optar por

su vida o salud, o por la vida del co n cebid o (su h ijo ). Es la ú nica
que puede p restar el co n sen tim ien to válido que legitim e el aborto
ejecu tad o b a jo estas circu n stan cias112081, lo que constitu ye una n o ta
diferenciadora del estado de n ecesidad ju stifican te com o ya se ha
indicado.
Solo es necesario que la gestante apruebe la extracción o expulsión

(m uerte) del em brión o feto y por tan to las m aniobras abortivas. El
consentim iento necesariam ente deberá prestarse con anterioridad a la
práctica abortiva, y es revocable en cualquier m om ento; si esto sucede
y el m édico continúa con el procedim iento abortivo estará incurso en
el delito de aborto no consentido con la agravante del art. 117° del
[1M71 SERRANO GÓMEZ: Ob. Cit. p. 86 . En contra CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p
212, para quien no es necesario que el que realiza materialmente la práctica
abortiva sea un médico, basta que este último actúe bajo la dirección y
control de un médico.
[izosj puZÓN PEÑA, Diego Manuel: Indicaciones y Causas de Justificación en el
Aborto. En Revista del Poder Judicial. N° 13. Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1989) pp. 27-55, señala que la exigencia del consentimiento
se justifica porque para que exista un auténtico conflicto es menester que
la mujer no acepte libremente correr el riesgo o sacrificio para su vida o
su salud, razón por la cual es irrelevante el consentimiento del varón o
progenitor.
769
CP. P or últim o, cabe precisar que no es necesario que la gestante,

durante el proceso abortivo o posterior a ello, exponga constantem ente
su consentim iento a la práctica abortiva.
Respecto a la validez del consentim iento, es aplicable todo lo

expuesto en el análisis del aborto consentido; de esta m anera consid e
ram os que para un consentim iento válido, basta que la m u jer gestante
cuente con una capacidad natural de ju icio , es decir capacidad para
com prender el sentido y trascendencia de la decisión, siendo perfecta
m ente posible que m ujeres m enores de edad, e incluso co n algún tipo
de debilidad o discapacidad m ental consientan una p ráctica abortiva,
siem pre y cuando tal estado no sea grave, es decir que no im plique
un supuesto de ausencia de discernim iento; de esta m anera, cuando
concurra este presupuesto, la voluntad del representante legal o de
los padres carecen de eficacia para enervar la voluntad de la gestante,
una interpretación contraria, esto es despojar de relevancia ju ríd ica
al consentim iento de la m enor, resulta in con stitu cion al porque anula
totalm ente el libre desarrollo de la personalidad, la au tonom ía y digni
dad de la m enor. Si se determ ina que el m édico dio u na in form ación
falsa o incom pleta, podrá hacérsele responsable com o au tor m ediato
del aborto112091, b ) El consentim iento ha de ser eficaz, p ara lo cual la
gestante debe tener inform ación suficiente sobre el acto que con sien
te. Este requisito juega un papel m uy relevante en estos casos, pues
el m édico debe inform ar a su paciente sobre las consecuencias de su
decisión112101, y si bien, cierto sector doctrinal sostiene que la om isión
de in form ación solo puede conllevar a una responsabilidad adm inis-
í,IMi GARCIA CAVERO: Ob. Cit. p. 111.

112101 A rt. 2 7 de la L ey G eneral de Salud (L ey N ° 2 6 8 4 2 ): “El m éd ico tratan te,
así co m o el cirujano dentista y la obstetriz están obligados a in fo rm a r
al p acien te sob re el d iag n ó stico , p ro n ó stico , tra ta m ie n to y m an ejo de
su problem a de salud, así co m o sobre los riesgos y co n secu en cias de los
m ism os. P a ra aplicar tratam ien tos especiales, re a liz a r pruebas riesgosas
o p ra ctica r intervenciones que puedan afectar psíquica o físicam en te a la
pariente, el m éd ico está obligado a obtener p o r escrito su consen tim ien to
inform ad o” -su b ray ad o nuestro-.
770
trativa, consideram os que la finalidad del consentim iento inform ado

es garantizar precisam ente la validez del consentim iento. P or últim o,
es im prescindible que la em barazada actúe consciente y librem ente, es
decir, que el consentim iento no debe haber sido obtenido m ediante
violencia, amenazas y engaños, ya que en tales casos se hablaría de
un consentim iento viciado.
En los casos en que la gestante se encuentre privada de conciencia,

vg., por haber sufrido un accidente grave que la ha dejado en estado
de com a, o se encuentre privada de su capacidad natural de ju icio ,
o p or carecer de ella, la ley establece que en estos casos el consenti
m iento debe ser expresado por su representante legal. En el supuesto
de que la m ujer no tenga representante legal, consideram os que, el
m édico debería com unicar la situación riesgosa en que se encuentra
la m u jer -aplicando analógicam ente el 4to. Párrafo del art. 4 de la Ley
General de Salud (Ley 2 6 8 4 2 )-, a la autoridad ju d icial com petente, la
que resolverá al respecto, autorizando las acciones a que hubiera lugar,
en salvaguarda de la vida y la salud de la gestante, sin perjuicio de
la posibilidad de que pueda actuarse bajo un supuesto de estado de
necesidad justificante o en cum plim iento de un deber de profesión, de
acuerdo a las reglas del arte de cu rar[12ii| si sus presupuestos concurren
en el caso concreto.
A sim ism o, consideram os que el consentim iento brindado p o r la

m u jer debe ser expreso112121, toda vez que de conform idad con el art.
2 7 ° de la “Ley General de Salud”, se obliga al m édico tratante a o bte
ner por escrito el consentim iento inform ado de la paciente - o de su
representante legal-, com o requisito de procedencia, cuando se trate de
[t2ll] H U R T A D O P O Z O : Ob. Cit. p. 99.
<12I2! BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 119; BRAMONT ARIAS - GARCÍA

CANTIZANO: Ob. C it p. 93; LUZON PEÑA: Ob. Cit. pp. 2 7 -5 5 : “El
consentimiento para evitar abusos, ha de ser expreso, y no cabe el tácito
ni el presunto”. En contra CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 2 1 9 -2 2 0 , quién
admite la posibilidad de un consentimiento tácito o presunto y ios actos
concluyentes.
771
T o m á s A l a d in c C á l v e ?. V il l e g a s
intervenciones que puedan afectar psíquica o físicam ente a la paciente;

en consecuencia, un consentim iento tácito carece de efectos jurídicos.
E n este m ism o sentido, no son adm isibles los actos concluyentes y
m enos un consentim iento presunto; sin em bargo, debem os precisar que
la exigencia del consentim iento por escrito es de tipo adm inistrativo,
cuyo incum plim iento puede traer consigo sanciones adm inistrativas,
pero no condiciona el contenido del art. 119° del CP que es m ateria
de análisis, en el sentido de que la exención de responsabilidad penal
dependa de que el consentim iento se haya prestado p o r escrito; pues,
basta, com o se ha dicho, un consentim iento expreso112131, cualquiera
sea el m odo en que co n ste112141.
Finalm ente, se debe acotar que no es posible la intervención de

un tercero, com o el padre del concebido, para salvaguardar la vida
del no nacido, en los casos de aborto terapéutico112151.
7,4 . NECESIDAD DEL ABORTO
N o basta una m era situación de peligro y un con flicto real de

intereses, es indispensable además, que el aborto se presente co m o
una m e d id a de estricta n ecesidad[l216], para salvar la vida de la m ujer
em barazada o evitarle un m al grave o perm anente a su salud; es decir, 12*

112141 Si después de haberse realizado el aborto se determina que la gestante estaba
predispuesta a un serio riesgo para su vida o su salud, de haber continuado
con el proceso de gestación, estaremos ante un aborto consentido punible,
dado que el médico al momento de interrumpir el embarazo desconocía
esta justificación; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 218.
112151 LAURENZO COPELLO, Patricia: El Aborto no punible. Tirant Lo Blanch,
Barcelona, 1990, p. 331. Por el contrario GARCÍA CAVERO: Ob. Cit. p.
109, considera que como estamos en un supuesto de estado de necesidad
exculpante, el padre del nasciturus podría impedir legítimamente el aborto,
en la medida en que la vida del feto es tan valiosa como el de la madre.
112151 LUZÓN PEÑA: Ob. Cit. p. 27-55; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 200;
CASABONA: Ob. Cit. p. 193; HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 96..
772
no debe existir otro m edio exigible m ás que el aborto para solucionar

el conflicto; de lo contrario, esto es, si existiese otro m edio, vg., un
tratam iento m édico adecuado, un parto prem aturo, etc., se debe recurrir
a dichos procedim ientos, pues, si son desechados intencionalm ente,
no procede la justificación del abo rto 112175.
A sim ism o, se debe precisar que la necesidad del aborto debe pre
suponer su idoneidad o eficacia para evitar el peligro; de este m odo,
la práctica abortiva es necesaria cuando desde una perspectiva ex ante
se pueda establecer, de m anera razonable, que va a desaparecer o dis
m inuir significativam ente el riesgo que corre la gestante, por lo que
no será adm isible si supone un peligro m ayor que el parto m ism o o
com porta m ayores peligros que el que se pretende prevenir, o sim ple
m ente es ineficaz112185. Por últim o es útil indicar que la necesidad del
aborto debe m edirse en térm inos de probabilidad y no de seguridad
absoluta, y en función de las circunstancias concretas, y no m eram ente
abstractastI2195. En los casos lím ite que revisten una especial com ple
jidad, com o el caso en que el em barazo origina tendencias suicidas
o agrava una tendencia ya existente en la gestante, se sostiene que
habría que acudir a otro tipo de m edidas com o el encierro en una
clín ica de salud mental.
C om o es obvio, esta exim ente específica solo funciona cuando el

aborto es necesario para cautelar la vida o la salud de la gestante ante
¡ni?] GODOY LEMOS, Roberto et al: Código Penal-Parte Especial. Hammurabi,

Buenos Aires, 1994. p. 159,
112181 BAJO FERNANDEZ: Ob. Cit. p. 123; LUZÜN PEÑA: Ob. Cit. pp. 27-55;
CASABONA: Ob. CU. p. 193.
112191 MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 94; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 201.
GARCÍA CAVERO; Ob. Cit. p. 110, desde esta perspectiva correctamente
señala que no es pertinente .que un protocolo para el manejo de los casos
de interrupción legal del embarazo contenga una lista abstracta de las
situaciones clínicas que justifiquen un aborto terapéutico, ya que la situación
de peligro debe llevarse a cabo siempre de acuerdo a las circunstancias
personales del paciente y, además, a las posibilidades de atención médica.
773
un grave peligro y no para cautelar cualquier otro interés de la m ujer

com o la libertad, fam ilia, hon or, etc.
C uando la n orm a hace referencia a la vida de la gestante se en

tiende que debe existir un peligro de m uerte, es decir que existe el
riesgo de que la m u jer m uera de con tin u ar co n el proceso de gesta
ción; lo m ism o ocurre con su integridad personal, esto es, debe existir
un riesgo de que la con tinu ación del p roceso de gestación ocasione
un grave daño de carácter perm anente. E ste riesgo o peligro si bien
debe ser real, es decir, que debe constatarse sobre la base de la expe
riencia m édica y con arreglo a las norm as consuetudinarias de la lex
artisíul0], no se requiere que sea in m in en te[l221], es suficiente con que
sea grave; esto es, dicho riesgo debe ser superior a lo que es n orm al
a cualquier em barazo, y que se va a co n cretar en u n futuro m ás o
m enos próxim o. Este " .. . ju icio de gravedad debe estar en fu n ció n de
la entidad del m al am enazante, su proxim idad y el período de gesta
ción en que se encuentre la em barazada”11212*; adem ás, dicho riesgo
deben o casio n ar un daño de carácter p e rm a n e n te , y n o m eram ente
transitorio, quedando excluidos los casos que ú nicam ente requieran
de asistencia o descanso.
La salud no debe entenderse ú nicam ente desde la perspectiva

corporal o física, sino tam bién psicológica; así por ejem plo, en o c
tubre del 2005, el C om ité de D erech os H u m anos de la O N U em itió
la C om u nicación N° 1153/2003, en virtud de la cual se san cion ó al
Estado P eruano con una in dem nización a favor de una ciudadana
peruana p o r violación de sus derechos hum anos recon ocid os en el
articulo 7° del Pacto In tern acio n al de D erech os Civiles y P olíticos.
tm °l ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 283.

112211 HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 97 nos refiere que la exigencia de un riesgo
inminente hubiera tornado superflua la regulación el aborto terapéutico,
ya que se le hubiera tratado con toda justificación como un estado de
necesidad.
774
ANÁLISrS DE LOS DIVEROS TIPOS PENALES
Los hechos m ateria de este pronunciam iento pueden resum irse de

la siguiente m anera: En el año 2 0 0 1 , una joven de 17 años de edad,
quedó em barazada, y al practicársele una ecografía en el H ospital
A rzobispo Loayza, se le diagnóstico la gestación de un feto anencefá
lico 123*112235*, asim ism o se le in form ó de los riesgos con tra su vida en caso
de continuar el em barazo, a lo queda ciudadana denunciante decidió
interru m pir su em barazo. El 19 de ju lio de 2001, cuando la gestante
se presentó al hospital a fin de que se le practique la intervención, el
D irector del H ospital denegó la intervención abortiva, p or contravenir
las norm as legales, ya que de conform idad con lo establecido en el
artículo 120° del Código Penal, el aborto eugenésíco es punible, y que
con form e al artículo 119° del m ism o Código, el aborto terapéutico
está perm itido cuando la suspensión deí em barazo es el ú nico m edio
para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un m al
grave perm anente. El 13 de enero de 2002, con una dem ora de tres
sem anas respecto a la fecha norm alm ente prevista para el parto, la
gestante dio a luz una n iñ a anencefálica, que vivió cuatro días; período
durante el cual debió am am antarla. Después de la m uerte de su hija,
la acto ra (gestante) se sum ió en u n estado de profunda depresión.
Al respecto, se presentaron dos in fo rm es sobre la salud m ental de la
denunciante, el prim ero de ellos preparado p o r una asistente social,
recom end aba la intervención m éd ica para in terru m pir el em barazo
" . . . y a q u e d e co n tin u a r solo se p ro lo n ga ría la angustia e inestabilidad
em o cio n a l d e K LL y su f a m i l i a el segundo in form e fue elaborado
112231 La anencefalia es la ausencia de una gran área del cerebro y cráneo, es

un defecto del tubo neurai que ocurre cuando el extremo encefálico (la
cabeza) del tubo neuraí no logra cerrarse, generalmente esto ocurre en el
23° y el 26° día deí embarazo, dando como resultado la ausencia de una
parte importante del cerebro, el cráneo y del cuero cabelludo. Los niños
con este trastorno nacen sin la parte anterior del cerebro-la parte más
grande del mismo que es responsable del pensamiento y la coordinación.
El tejido cerebral restante a menudo se encuentra expuesto, es decir, no
está recubierto de hueso o piel. En la mayoría de los casos los fetos mueren
antes de nacer, pero en algunos casos llegan a nacer pero mueren a las
pocas horas q días.
775
p o r un m édico psiquiatra en el que se con clu ía que el p resu n to

p rin cip io d e la beneficencia p a ra el fe t o ha d ad o lu ga r a la m aleficencia
grave p a r a la m a d re , p u e s se le h a som etido in n ecesa ria m en te a llevar
a térm in o u n em bara zo cuyo d esen la ce fa ta l se co n ocía d e a n tem a n o
y se ha co n tribu id o significativam ente a d esen ca d en a r u n cu a d ro d e
d ep resió n con las severas rep ercu sio n es q u e esta e n fe rm e d a d tiene
p a ra el desarrollo d e u n a adolescente y p a ra la fu t u r a sa lu d m en ta l
de la p a c ie n te ”. Al respecto, el C om ité señaló que la om isión d el
Estado, a l no co n ced er a la actora el beneficio del aborto terapéutico,
fu e , en o pinión del Com ité, la causa d el sufrim ien to p o r la cu a l ella
tuvo q u e p a sa r. E l C om ité h a señalado en su observ ación G eneral N°
20 que el derecho protegido en el artículo 7 o del P a cto 11224^, no solo
hace referencia al dolor físico, sino tam bién al sufrim iento m oral y
que esa p rotección es particularm ente im portante cuand o se trata de
m enores ( . .. ) . En consecuencia, el C om ité consid era que los hechos
que exam in a revelan u na violación del artículo 7 o del P acto ”. M ás allá
de tratarse, el presente caso, de un supuesto de abo rto terapéutico
o eugenésico -au n q u e consideram os que se trata de u n supuesto de
inviabilidad, que no es típ ico-, lo relevante es que el C o m ité frente
a este caso lím ite co n sid era q u e se ha p ro d u cid o u n trato in h u m a
no, cru el y d egra d a n te a la a d o r a , que no debe ser entendido solo
desde el punto de vista físico o corporal sino que tam bién se tom a
en cu en ta la disfuncionalidad psíquica a la que ha sido expuesta la
denunciante, y que h a sido la base para sancionar al Estado Peruano
con una indem nización.
E n el ámbito de la salud psíquica, aparte de los graves trastornos

psicológicos, se pueden in cluir los casos de m ujeres em barazadas m e
nores de edad. En estos casos, debido a su inm adurez psíquica y física,
se pueden desencadenar trastornos de carácter psíquico y anatóm icos 124
112241 Art, 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Nadie será
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En
particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos
médicos o científicos".
776
que pueden afectar su desarrollo futuro; tam bién podrían incluirse los
em barazos de m ujeres m ayores de cuarenta y cinco años de edad, por
el riesgo que im plica el em barazo en dicho período; y p o r últim o, las
depresiones que determ inan una tendencia suicida de la gestante a
consecuencia precisam ente de su em barazo112251.
O tro asp ecto im p o rtan te qu e h a dejado en evidencia el C o

m ité de D erech o s H u m an o s de la O N U en su C o m u n icació n N°
1153/2003, es que no existe u n recu rso ad m in istrativo o ju d icia l que
p erm ita la in terru p ció n de un em barazo p o r m otivos terap éu ticos,
en caso de que se niegue la in terv en ció n m éd ica co m o sucedió
en el p resente caso. A l resp ecto co n sid eram o s que e ra factible en
estos supuestos la in terp o sició n de u n p ro ceso co n stitu cio n a l de
A m p aro, de co n fo rm id ad co n el art. 37° in c. 24 del C ó d ig o P ro cesal
C o n stitu cio n al.
Aun cuando no se puede precisar con exactitud, cuándo nos

encontram os ante una enferm edad o traum atism o grave de la salud
física o m ental de la gestante, capaz de justificar este tip o de aborto,
la doctrina hace referencia a ciertos supuestos en los cuales, siem pre
atendiendo al caso concreto, procede la indicación terapéutica, estos
son, al decir de C A STILLO AL V A : a) M edicina Interna: graves enfer
m edades al hígado, al pulm ón, de riñón, con dism inución funcional
progresiva de dichos órganos, ciertas em bolias y trom bosis, enferm e
dades graves al corazón, diabetes graves, cáncer a la sangre, encefalitis;
b) Cirugía: tum ores m alignos, choque séptico, secuelas de un accidente
con lesión de órganos de la pelvis m enor, com o el recto y la vejiga,
lesiones al cráneo y al cerebro que lleven a un cam bio de personali
dad o una pérdida duradera de la conciencia; c) G inecología: graves
intoxicaciones durante el em barazo, graves enferm edades del hígado,
riñones y páncreas ligadas al em barazo que llevan atrofia de dichos
órganos; d) O torrinolaringología: tum ores m alignos, ostereoesclerosis,
tuberculosis de laringe; e) Enferm edades de la piel: tum ores m alignos,
777
T o m á s A l a d in o G áj>,v e z V il l e g a s
lupus erythem atodes, escleroderm ia progresiva, derm atom iositis; f)

Epilepsia grave, lesiones traum áticas al cerebro, tum ores cerebrales; g)
Psiquiatría: depresiones endógenas y reactivas con tendencia al suicidio,
depresiones de agotam iento en situaciones crón icas de sobrecarga de
la m adre”'11261.
U n tem a que resulta problem ático es establecer si la gestante se

encuentra dentro de los alcances de esta particular causa de ju stifica
ción, cuando a pesar de haber podido realizar un tratam iento m édico
riguroso a fin de con trolar el riesgo para su vida y su salud, n o lo
hace. A l respecto, consideram os que en esos casos podría apreciarse
un estado de necesidad justificante (inc. 4 del art. 20°), para el m édico
que practica el aborto en estas circunstancias.
112261 CASTILLO ALVA: Ob. C it pp. 209-210.
778
8. ABORTO ÉTICO Y EÜGENÉSICO
A rt. 120a: “E l aborto será reprim ido con p e n a privativa d e libertad

no m ayor d e tres m eses:
1°. C u an d o el em barazo sea consecuencia de violación
sexual fu e r a del m a trim o n io o insem inación artifi
cial no consentida y o cu rrida f u e r a del m atrim onio,
siem pre q u e los hechos h u b ieren sido den un ciad o s
o investigados cu a n d o m enos policialm ente; o
2°. C u an d o es p ro b a b le q u e el ser en fo rm a ció n conlleve
al nacim iento graves taras físicas o psíquicas, siem pre
q u e exista diagnóstico m édico
E n eí P ro y ecto de 1990 se estipu laba la im pu nidad del aborto

ético y eu genésico, ju n to al ab o rto terap éu tico; sin em bargo en el
texto definitivo del C ódigo P enal de 1991 se m antuvo ú n icam en te la
im punidad del aborto terap éu tico , m an ten ien d o la ilicitu d del ab o r
to ético y eu genésico, aunque co m o es de verse, castigando dichos
ilícitos con penas m ínim as. E ste cam bio de perspectiva con form e
se señala en la exp o sició n de m otivos o bed eció a u na co n cep ció n
de la p ro tecció n de la vida del ser en fo rm ació n , entendiendo que
co n stitu cion alm en te m erecía p ro tecció n , pu esto que al que está por
n a cer se le con sid era n acid o para to d o cu an to le favorece (A rt. 2 o
in c. 1 ); sin em bargo, es de resaltar que estos cam bios inesperados,
e n el fondo se debieron a las p resio n es de aquellos que propugnan
779
T o m á s A l a d in o G á l y e z V il l e g a s
una p ro tecció n absoluta de la vida, con stitu yend o u na clara m u estra

de la m anera in form al que se legisla en nuestro país(U27i.
8 .1 . CUESTIONES DE CONSTITUCIONALIDAD
C om o se ha venido sosteniendo a lo largo del presente trabajo, la

vida del nasciturus es un bien ju ríd ico protegido por el ordenam iento
constitucional, por tanto las decisiones que adopte la m u jer em barazada
sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden la esfera de su
autonom ía privada e interesan a la sociedad, al Estado y al legislador.
N o obstante, el derecho a la vida del nasciturus o el deber de adoptar
medidas legislativas por parte del Estado, no pueden tener u na n atu
raleza absoluta, que determ ine la penalización del aborto en todas sus
m odalidades, determ inando la com pleta preem inencia de la vida del
nasciturus , en desm edro de los derechos fundam entales de la m ujer
em barazada; pues, de ser así, se estaría desconociendo la dignidad de
la gestante y reduciéndola a un m ero receptáculo de la vida en gesta
ción, carente de derechos o de intereses constitucionahnente relevantes.
U n a decisión de este tipo sería abiertam ente in con stitu cion al, ya que
una de las características de nuestro ordenam iento con stitu cional es la
coexistencia de distintos valores, principios y derechos constitucionales,
ninguno de los cuales tiene una preem inencia absoluta e in co n d icio
nal fren te a los restantes; en tal sentido en el conflicto de intereses
presentado entre la vida del concebido y los derechos de la m ujer
gestante se debe recu rrir al ju icio de ponderación co m o exigencia de
una adecuada proporcionalidad113281.
Bajo esta perspectiva nuestro Código Penal ha consagrado una

prohibición general del aborto (a excepción del terapéutico), y en el caso
del aborto ético y eugenésico, si bien establece la atenuación de la pena

113381 PRIETO SANCHÍS, Luis: Neoconstitucionalismo y ponderación judicial.
En Neoconstitucionalismo. Edición de Miguel Carbonell. Editorial Trotta,
Madrid, 2003, p. 143,
780
debido a la especial afectación de ciertos derechos fundam entales de la

m ujer embarazada, como su dignidad y el libre desarrollo de su perso
nalidad, aún sigue atribuyendo responsabilidad penal a la gestante11229'.
U na regulación en este sentido es evidentem ente desproporciona

da, pues, en definitiva el hecho sigue siendo punible, y en esa medida
co n tin ú an afectándose gravem ente los bienes con stitu cion alm en te
relevantes de la m ujer gestante. E sto es más evidente en el caso del
aborto ético, en el cual se desconoce totalm ente la dignidad y el libre
desarrollo de la personalidad de la m u jer gestante, cuyo em barazo no
es producto de una decisión libre y consentida, sino el resultado de
una acción delictiva, que al obligar a la m ujer a seguir adelante con
tal em barazo, se la desconoce com o sujeto autónom o de derechos. La
m ujer que, com o consecuencia de u n a vulneración de tal m agnitud a
sus derechos fundam entales, queda em barazada no puede ser ju ríd i
cam ente obligada a adoptar com portam ientos heroicos, obligándola a
asum ir sobre sus espaldas la enorm e carga vital que im plica la co n ti
nuación del em barazo en esas condiciones, considerándola únicam ente
com o un instrum ento útil de procreación 112301. En estas condiciones 129
112291 Aunque cabe reconocer como señala REYNA ALFARO, Luis Miguel:
Reflexiones sobre las propuestas de descriminalización del aborto eugenésico
y sentim ental. En Gaceta Penal & Proceso Penal. Tomo, 4, Gaceta
Jurídica, Lima, 2009. p. 29, que en los hechos este supuesto se encuentra
descriminalizado, atendiendo a la pena (3 meses) con el que se encuentra
conminado este delito, pues es resulta improbable la imposición de una
pena sin que se hayan superado los plazos ordinarios y extraordinarios de
prescripción de la acción penal, por lo que en la práctica sólo será posible
sancionar este delito si el imputado renuncia a la prescripción.
112301 CARBONELL MATEU- GONZÁLES CUSSAC: Ob. CU, p. 115: “Si el
Ordenamiento hubiera optado por obligar a la mujer a continuar su
embarazo -pese a que tal continuidad sea valorada positivamente-, habría
ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad
y la dignidad de la persona humana, así como que el hombre -en este
caso y de momento, específicamente, la mujeres un fin en sí mismo, y
de ninguna manera puede considerarla, como ya dijera Kant, un simple
medio o instrumento”.
781
cuando una m u jer ha sido violada o instrum entalizada para procrear,

lo excepcional y admirable, -lo h eroico -, consiste en que adopte la de
cisión de m antener su em barazo hasta el final, la m u jer tiene derecho
a continu ar su em barazo, si tiene el coraje para hacerlo de acuerdo a
su conciencia, pero no puede ser obligada a procrear n i ser objeto de
sanción penal por hacer valer sus derechos fundam entales y tratar de
reducir las consecuencias de su violación o subyugación[i23I).
C on la punibilidad del aborto eugenésico o em briopático tam

bién se afectan los derechos fundam entales de la m u jer de m anera
d esproporcionada e irrazonable, ya que nuevam ente se exige a la
m adre com portam iento heroicos, al exigirle que se haga cargo de un
n iño con graves anom alías que afectarán su propia vida, situación
que involucra la realización de su proyecto de vida, que se vería
frustrado al tener que soportar la perm anente aten ció n y cuidado
que acarrearía el nacim iento de u n n iñ o con estas características, si
tu ación que tam bién im plica una afectación a la propia dignidad del
n iñ o 112321. Si bien el legislador penal cuenta con u n am plio m argen de
discrecionalidad en m ateria penal, dicho m argen encuentra sus lím i-
!n31t C o m o bien señala P E Ñ A C A B R E R A F R E Y R E , A lo n so R .: La política

criminal del aborto en el marco de la una discusión despenalizadora. E n
G a ce ta Penal & P ro ceso Penal. Tom o, 4 , G aceta Jurídica, L im a, 2 0 0 9 . pp.
3 7 a 3 8 , la p en alización de la m ujer significaría la ap licación de un doble
castigo, el p rim ero constituido p or la propia violación sexual, y luego, el
E stad o a p a rtir de una obtusa penalización am en aza su libertad.
[1J3SÍ C A R B O N E L L M A T E U - G O N Z Á LES CUSSAC: Ob. Cit. p. 116: "N o se

tra ta así de que la vida prenatal no posea tanto v alo r co m o en el supuestos
en que las taras no existan , sino que se produce un conflicto m ay or co n
el d erecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, p ara quien
co n tin u a r el em b arazo puede suponer un tra u m a m u y grave. P a rir y a su m ir
u n a m atern id ad en esas condiciones es evidentem ente u n hecho que ha
de ten er una influencia m uy trascen den te en su vida. E s n atu ral que el
ord en am ien to ju ríd ico, en consideración al valo r superior que tiene el libre
, desarrollo de su personalidad, co n ced a a la em b arazad a la posibilidad legal
de escoger si quiere o no. asu m ir la tarea evidentem ente no deseada y que
la natu raleza, desgraciadam ente, le ha en co m en d ad o”; ,
782
tes en los derechos constitucionales, dentro de los cuales destacan la

dignidad hum ana, el libre desarrollo de la personalidad, y la salud en
conexidad con la vida y la integridad de las persona, por tanto una
regulación penal del aborto no puede desconocer que la m u jer es un
ser hum ano plenam ente digno y por tanto debe tratarla com o tal, en
lugar de convertirla en un instrum ento de reproducción del género
hum ano, considerándola com o una h erram ienta efectivam ente útil
para procrear; tam poco puede desconocerse el derecho de la m ujer
al libre desarrollo de su personalidad y decidir si quiere o no ser m a
dre y con quién quiere engendrar a su futuro h ijo. A nuestro ju icio
con la tipificación del aborto ético y eugenésico, el legislador penal,
si bien tiene la in tención de proteger la vida del nasciturus, afecta
de m anera desproporcionada e irrazonable los derechos de la m ujer,
p o r tanto, la punibilidad de estos hechos resultan inconstitucionales.
Consecuentem ente, ante un hecho de este tipo el juez está facultado
para no aplicar el tipo penal por so contrariedad a la C onstitución.
N o obstante, en la práctica, estando a la pena m ínim a co n la que se
sancionan estas conductas (tres meses de pena privativa de libertad),
realm ente no resulta aplicable este tipo penal, puesto que en nuestro
m edio no existen procesos que duren m enos de cuatro m eses y m edio,
tiem po en el cual, en todo caso, prescribe la acción penal por estos
delitos (prescripción ordinaria más la extraordinaria).
La posición que aquí se adopta no im pide, sin em bargo el análisis

dogm ático de estos delitos, conform e se verá a continuación.
8.2 ABORTO ÉTICO
El aborto ético, llam ado tam bién “s e n ü m e n ta F o “h um a n ita rio ”

es aquel que se realiza sobre el feto o em brión cuando el em barazo
proviene de delitos sexuales o de técnicas de reproducción hum ana
asistida (insem inación artificial propiam ente dicha) no consentida
y ocurrida fuera del m atrim onio. N uestra n orm a penal exige com o
requisito, a fin de que pueda favorecerse co n esta atenuante, quedos
hechos violatorios o contrarios a la voluntad, hayan sido denunciados
o investigados al m enos, policialm ente.
783
T o m á s A la .d in o G á l v e z V il l e g a s
E l fundam ento de la atenuación de la pena én este caso, p o

dem os hallarlo en la m en o r culpabilidad de la m ujer, a quien le es
m enos exigible el respeto a las norm as que protegen la vida hum ana
prenatal, no solo porque la gestación -cu a n d o es consecuencia de un
delito con tra la libertad sexual- ha sido con traria a su voluntad, sino
porque ha sido realizado venciendo su resistencia p o r la violencia o
engaño, al lesionar en grado m áxim o su dignidad personal y el libre
desarrollo de su personalidad, y vulnerar gravem ente el derecho de
la m u jer a su integridad física y m oral, al h on o r, a la propia im agen
y a la intim idad personal.
El legislador es consciente de estas vivencias, y entiende que es

m enos exigible a la m ujer un com portam iento conform e a D erecho,
porque se ve expuesta a graves repercusiones que van a afectar su esfera
sentim ental, social y m oral en el devenir de su vida. S in em bargo, tal
com o ya lo hechos adelantado, esta m enor reprochabilidad contenida
en este tipo de aborto, no es suficiente para superar la in co n stitu cío-
nalidad de este tipo penal. Y claro, el hecho que nos p ronunciem os
por la inconstitucionalidad, no significa un m ero criterio dispar en
el análisis del tipo, sino que significa que el m ism o sea inaplicable.
M ás aún, ni siquiera am erita una investigación o el in icio de una in
vestigación preparatoria, con form e al nuevo Código Procesal Penal;
pues al interpretar esta n orm a penal y encontrarla incom patible con
la C onstitución, sim plem ente dicha norm a resulta inaplicable.
En la legislación com parada m uchos países han optado p o r decla

rar la no punibilidad del aborto en estos casos; así, España (A rt. 417°
inc. 2: "Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de
violación del artículo 4 2 9 , siem pre q u e el aborto se p ra ctiq u e dentro
d e las d oce p rim era s sem a na s d e gestación y q u e el m encio na d o h ech o
h u b iese sido d e n u n cia d o ...”) ; A lem ania (Art. 218°, III: “Los presupuestos
del apartado I I se co n sid era rán cum plidos tam bién en la interru pció n
del em b a ra zo q u e sea realizado p o r u n m édico con el a cu erd o de la
em b a ra za d a , cu a nd o después del reconocim iento m édico realizado a la
em b a ra z a d a haya sido com etido u n hecho ilegal d e los artículos 1 7 6 °
784
A n á l is is d e l o s d iv e r o s t ip o s p en a les
a 1 7 9 ° del Código Penal, firm es fu n d a m e n to s apoyen la suposición de

q u e el em bara zo se deba al hecho, y n o hayan transcurrido más de
d oce sem a na s desde la co n cep ció n ”) ; A rgentina (Art. 86° inc. 2: “Si el
em ba ra zo p ro v ien e de una violación o de u n atentado al p u d o r co m e
tido sobre u n a m u jer idiota o d em ente. E n este caso, el consentim iento
d e su representante legal d eb erá ser req u erido p a ra el a borto); Brasil
(A rt. 128°, II); Solivia (Art. 266°: “cu a n d o el aborto h u b iere sido con
secu en cia d e un delito d e violación, rapto no seguido d e m atrim onio,
estupro 0 incesto, no se aplicará sanción alguna, siem pre q u e la acción
p e n a l h u b iere sido in iciada”) ; Ecuador (Art. 447° inc. 2: “Si el em barazo
p ro v ien e d e una violación o estupro com etido en una m u je r idiota o
d em ente. E n este caso, p a ra el aborto se req u erirá el consentim iento
del representante legal de la m u je r”); U ruguay (Art. 328° inc. 2: “Si el
aborto se com etiere sin el consentim iento de la m ujer, p a ra elim in a r el
fru to de la violación, la p e n a será dism inuida en un tercio a la mitad,
y si se efectuara con su consentim iento será exim ido d e castigo").
8.2.1. ELEMBARAZOCOMOCONSECUENCIADEUNAVIOLACIÓN
SEXUAL
N uestra norm al penal establece que el em barazo debe ser co n
secuencia de un delito de violación sexual; el problem a se suscita al
m om ento de establecer cuáles son los alcances de esta referencia. Al
respecto, pueden esbozarse tres posiciones, la prim era de ellas, que
privilegia una interpretación literal, entiende que la expresión utilizada
por nuestro legislador abarca únicam ente aquellos em barazos que se
h an producido com o consecuencia de la conducta típica prevista en el
art. 170° de nuestro Código Penal112331; una segunda p osición postula
que la expresión utilizada en la configuración de esta atenuante debe
englobar a todos los delitos con tra la libertad e indem nidad sexual,
ya que no existe un razón válida para restringir la referida atenuante
a los casos del a r t 170° del Código Penal, pues, en todos estos casos
[11331 BAJO F E R N Á N D E Z : Ob. Cit. p. 1 2 4 (desde la perspectiva del C ódigo Penal

español derogado)
785
T o m á s A l adusto G á l v e z V il l e g a s
el fundam ento sería el m ism o112341; una tercera p osición a la que po-.
dríamos denom inar m ixta, señala que la expresión “violación sexua l ”
abarca, en principio, a todos los delitos con tra la libertad sexual, a
excepción de la seducción. Esta posición es m antenida p o r ejem plo
por H U R T A D O PO Z O , para quién la víctim a en estos casos, com o
quiera que acepta ten er relacio n es sexuales co n el sed u cto r (au n
cuando actúa con un consentim iento viciado por las falsas prom esas)
asum e conscientem ente el riesgo del em barazo, que es consecuencia
del resultado del ejercicio de su libertad de m aternidad y de decidir
con quién practicar el acto sexual112331.
Asum iendo una posición al respecto, consideram os que la te r

cera hipótesis sería la m ás adecuada; puesto que la norm a habla de
violación de la libertad sexual en cuyo contenido se pueden incluir
sin problem a alguno, todos los delitos en que para la realización de
la relación sexual de la cual surge el em barazo, se ha producido sin
el consentim iento de la gestante, m ás aún, en m uchos de estos casos,
coartando su voluntad y resistencia con tra el agente violador; sin
em bargo, tal com o lo señala H U R T A D O P O Z O , esta situación no se
presenta en la seducción, en la cual sí existe voluntad de la gestante
respecto de m antener la relación sexual de la cual resulta el em bara
zo, y aun cuando existió un vicio en la form ación de la voluntad, el
consentim iento prestado im plica asum ir los riegos de em barazo por
Í1234] a s¡ C A S T IL L O ALVA: Ob. Cit. p. 2 4 0 , sostiene que la referen cia a la
violación sexual debe comprender a todos los delitos contra la Libertad

Sexual, incluyendo la seducción y a los a cto s co n tra rio al pudor, pues desde
el punto de v ista teleológico lo que se pretende es aten u ar tod o a b o rto que
sea con secu encia de la realización de un delito co n tra la L ib ertad Sexual
independientem ente de su clase y gravedad.
112351 Ob. Cit. pp. 9 0 -9 1 ; actualm ente consideram os que esta p osición n o p od ría
ser m an ten id a y a que la m o d ificació n del a rt. 173° del C ó d ig o Penal,
m ed iante L e y 2 8 7 0 4 , tipifica co m o violación sexu al de m en o r de edad,
adem ás de o tro s supuestos, a aquél que tiene co m o v íctim a al m e n o r que
tiene, entre ca to rce años de edad y m en o s de d ieciocho añ os de edad, co n
lo que p rácticam en te se deroga tácitam en te el a rt. 175° del C ód igo Penal.
786
parte de la gestante, y tal riesgo no se le puede cargar, precisam ente al

producto de la concepción, a tal punto de sacrificar su existencia. M ás
todavía, el hecho de la seducción no origina en la gestante el trauma
que genera la violación o los demás delitos con tra la libertad sexual.
N uestra norm a exige, que el em barazo debe ser con secuen cia
de un delito con tra la libertad sexual, siendo suficiente un ju icio de
probabilidad para apreciar esta relación de causalidad 11Z36J; debiendo
descartarse la tesis que exige la certeza de esta relación causalíl237),
por cuanto no resulta com patible con el texto de nuestra norm a; sin
em bargo, si solo se llegara a un estado de duda razonable sobre la
violación, en que la “la d ud a fa v o rece al reo", se podría sostener que
no existe elem entos suficientes para asum ir que el em barazo es p ro
ducto de la violación y, por tanto, no estaríam os ante esta atenuante
para el delito de aborto.
8.2.2. EL EMBARAZO COMO CONSECUENCIA DE UNA INSEMI

NACIÓNARTIFICIAL NO CONSENTIDA
El segundo supuesto abarcado por esta atenuante es la del aborto
del em brión o feto, que ha sido concebido en virtud de un proceso
de insem inación artificial no consentido por la m ujer, para lo cual
pueden haberse utilizado m edios com pulsivos com o la violencia y la
grave am enaza así com o m edios fraudulentos.
La crítica a la presente regulación es que no se ha tom ado en

cuenta, a diferencia del Código Penal C olom bíanotI238], otras técnicas
[12í4¡ MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 96; HURTADO POZO: Ob. Cit. p. 91; y
t11371 BAJO FERNANDEZ: Ob. Cit. p. 125.
112381 A rt. 124. C ircu n stan cias de atenuación facultativa: La pena señalada para el
delito de ab orto se d ism in uirá en las tres cu a rta s partes cu an d o el em barazo
sea el resultado de u n a co n d u cta constitutiva de acceso ca rn a l o acto sexual
sin con sen tim ien to, abusivo, de insem inación artificial o transferencia de
óvulo fecundados no consentidas (subrayado nuestro).
787
T o m á s A l a d in o G áxv e z V il l e g a s
de reproducción hum ana asistida com o la fe cu n d a ció n in vitro , que

consiste en ia u nión del esperm atozoide y del óvulo en u na probeta,
para después introducir el óvulo fecundado en el útero de la m ujer.
Algunos consideran que en estos casos la atenuante no resulta aplica
ble 112 em bargo, por nuestra parte, consideram os que el legislador
no h a pensado en las diferencias que existen entre estas form as de re
producción asistida, por lo que no ha incluidos unas form as y excluido
otras, sim plem ente ha tom ado en cuenta las form as diversas com o se
puede ocasionar el em barazo artificialm ente, p or ello se com prende en
este supuesto tanto la insem inación artificial, la fe cu n d a ció n in vitro y
cualquier otra técnica de reproducción artificial. M ás aún, si se pensara
excluir alguna de estas form as de reproducción artificial basándonos
sim plem ente en la literalidad de la norm a, de todos m odos es factible
la aplicación de la analogía “in bo n a m p a rte”, ya que los supuestos
son análogos y el fundam ento es el m ism o.
8.2,3. EMBARAZO FUERA DEL MATRIMONIO

Resulta totalm ente incom prensible que nuestro legislador exija
este requisito, en principio porque un atentado a la libertad sexual es
punible ya sea si es com etida por el cónyuge o por terceros, esto es,
fuera del m atrim onio o dentro del m ism o; m ás aún, resulta reprochable
que se pretenda im poner a la m u jer el deber de procrear au n en con tra
de su voluntad, solo porque es dentro del m atrim onio. E n el fondo se
trasluce aún la concepción desfasada que im peraba en el C ódigo Penal
de 1924, donde se reprim ía únicam ente la violación sexual realizada
fuera del m atrim onio (Art. 196° del CP de 1924).
Consideram os que esta exigencia es inconstitucional, fundam ental
m ente porque afecta el derecho a la igualdad de trato respecto al que
pudiera recibir una concubina *12"101 al consentir una p ráctica abortiva en 1239
112391 SA LIN A S SIC C H A : Ob. Cit. p. 188.

111401 H U R T A D O PO Z O : Ob. Cit. p. 91: “Sí, ah o ra ta n to el m a rid o co m o á
con cu b in o violadores de su co m p a ñ e ra son san cion ad os p en alm en te, no
788
A n á l is is d e l o s d iv e r o s t i p o s p e n a l e s
las m ism as circunstancias, es decir, no existe una ju stificación racional

para un trato diferenciado. P or este m otivo, desde una perspectiva
constitucional, concluim os que este requisito no debe ser tom ado en
cuenta para establecer la eficacia de la atenuante anteriorm ente señalada;
esto es, para el análisis de este supuesto no se debe to m ar en cuenta
si el hecho sucede dentro o fuera del m atrim onio112411.
8.2.4. DENUNCIADE LOS HECHOS OINVESTIGACIÓNPOLICIAL

N uestra norm a exige además que los hechos hayan sido denun
ciados o al m enos investigados policialm ente; esto es, que la violación
o la insem inación artificial en con tra de la voluntad de la gestante
se haya puesto en con ocim ien to de la autoridad com petente en el
m om ento en que se produjeron los hechos o al tom ar conocim iento
de los m ism os, sea ante jueces, fiscales, policías, u otras autoridades.
D ebiendo precisarse que el fundam ento de esta exigencia es que se
cuente con un dato cierto de que realm ente los hechos de violación
o insem inación artificial efectivam ente se produjeron, aun cuando no
se sepa quién o quiénes son los autores de los hechos.
D en tro de las autoridades com petentes no se debe considerar

únicam ente a las autoridades form ales com o ju eces, fiscales o policías,
sino tam bién a autoridades com unales o tenientes gobernadores, en
los lugares donde dichas autoridades tien en com p eten cia para co
nocer, en un prim er m om ento, los conflictos que se suscitan en el
seno de su com unidad; inclusive puede tratarse autoridades de las
rondas cam pesinas que ejercen ju risd icció n especial en sus respectivas
com unidades o caseríos. Se entiende que la denuncia debe obedecer
a un delito contra la libertad sexual, o contra la libertad individual
(coacción ) en el caso de una insem inación artificial n o consentida.
A un cuando tam bién en este últim o caso para realizar la insem inación
se com prende co m o sólo debe atenu arse la represión en relación con la

concubina. C o n traer m atrim on io co n fo rm e a la ley resulta así desventajoso".
1124,1 En el mismo sentido, CASTILLO ALVA: Ob. C ít p, 245.
789
artificial se ha tenido que introducir ciertos objetos o instrum entos

en la vagina de m ujer, por lo que este solo h ech o tam bién configura
acto de violación sexual, estando a la regulación de este delito en la
norm atividad vigente.
N o es necesario que la denuncia haya sido presentada por la

m ujer afectada, pues, la n orm a no restringe este acto a determ inadas
personas, por lo que cualquiera puede haber efectuado la denuncia
respectiva, ya sea a la com isaría del sector, al M inisterio Público, los
juzgados de paz o las demás entidades o autoridades a las que se ha
hecho referencia. Constituye una exigencia norm ativa que la denuncia
deba ser presentada antes de la ejecución de aborto. N o es necesario,
sin em bargo, que se form ule un atestado policial o que la investigación,
a raíz de la denuncia interpuesta haya continuado con la realización
de las diligencias pertinentes, y m uchos m enos, que se haya form ali
zado denuncia fiscal, se haya iniciado una investigación preparatoria
o que se haya em itido un fallo condenatorio112421. Si posteriorm ente
se determ ina que la denuncia ha sido falsa, se castigará por el delito
de denuncia calum niosa (Art. 402° del Código Penal), en concurso
con el delito de aborto contem plado en el art. 115° y 114° del Código
Penal, según sea el caso.
El fundam ento de esta exigencia radica, de alguna m anera, en

evitar que personas inescrupulosas hagan uso indiscrim inado de esta
atenuante, co n lo cual se pretende dotar de cierta seguridad a su
aplicación.
Se ha criticado este requisito indicando que no tiene ninguna

operatividad p ráctica, por cu an to el que se haya presentad o una
denuncia no garantiza que el em barazo sea consecuencia de un acto
con tra la libertad sexual o de la libertad individual, y por el contrario
112421 ROM EO CASABO N A: Ob. Cit. pp. 195-196, precisa que el hecho debe ser
típico y antijurídico, aunque el autor de la violación no sea culpable. En el
m ism o sentido BAJO FER N Á N D E Z : Ob. Cit. pp. 12 4 -1 2 5 , quien precisa que
no es necesario que la denuncia tenga éxito, bastando co n que no sea falsa.
790
A n á l is is d e l o s d iv e k o s t ip o s p e n a l e s
pueden suscitarse casos en los que el em barazo ha sido consecuencia

de un acto ilícito pero que no ha sido denunciado112431. S in em bargo,
se debe precisar que este requisito no tiene la finalidad de dar por
cumplida la com probación del supuesto de hecho del aborto ético,
que en todo caso se determ inará en el proceso ju dicial respectivo,
sino que busca perm itir la operatividad de esta atenuante de una
m anera razonable; lo cual sin em bargo, resultaría más acorde con una
regulación im pune del aborto ético. En tal sentido, al m édico le basta
contar co n la copia certificada de la denuncia policial para proceder
a la intervención abortiva, sin necesidad de esperar la com probación
ju dicial del delito de violación, evitando m ayores riesgos a la m adre.
En pocas palabras se busca dar m ayor garantía a la intervención m é
dica, evitando denuncias falsas o fraudulentas orientadas a lograr el
aborto en casos en que nos en contram os ante los supuestos atenua
dos m ateria de com entario. D e este m odo, el m édico queda sujeto a
la atenuante introducida por este artículo si cuenta al m enos, previa
a la intervención abortiva, con la copia certificada de la respectiva
denuncia policial, independientem ente de que en el proceso ju d icial
se determ ine la falsedad de dicha denuncia.
D ecim os que esta exigencia resulta coherente con una regulación

que optase p or la im punidad del aborto ético, por cuanto, actualm ente
el m édico no queda exim ido de responsabilidad penal, solo asegura
una responsabilidad atenuada si es que cum ple con esta exigencia legal,
pero tiene el inconveniente que se im pone la inhabilitación, hecho que
es de especial relevancia para el m édico, puesto que d io le im pide de
sarrollar su actividad laboral. En tal sentido, estim am os que si el hecho
no ha sido denunciado con anterioridad a la práctica abortiva, pero
si en el proceso judicial se determ ina que efectivam ente el em barazo
era producto de un delito contra la libertad sexual, vg., p or existir el
reconocim iento del inculpado, la declaración de testigos, prueba de
ADN , etc., no existe m ayor inconveniente en aplicar esta atenuante.
791
8.3. ABORTO EUGENÉSICO
El aborto eugenésico es el practicado para evitar el nacim ien to

de un ser co n serias incapacidades físicas o m entales, o co n am bas a
la vez'12441.
El fundam ento de la atenuación de la pena en este caso, podem os

hallarlo en la m enor culpabilidad de la m ujer a quien le es m enos
exigjble el respeto a las norm as cuando se ve expuesta a graves reper
cusiones que van a afectar su esfera sentim ental, social y m oral en el
devenir de su vida, ante la angustia incesante acerca de la suerte del
hijo afectado por la grave tara en el caso de que sobreviva.
En la legislación com parada se ha optado por declarar la no pu-

nibilidad del aborto en estos casos; así, en España el art. 417° inc. 3
de su CP, establece; “Q ue se p resu m e q u e el feto h a b rá de n a cer con
gra n d es taras físicas o psíquicas, siem pre q u e el aborto se p ra ctiq u e
dentro d e las veintidós p rim era s sem a na s de gestación y q u e el dicta
m en, expresado con a n terio rid a d a la p rá ctica del aborto, sea em itido
p o r dos especialistas d e centro o establecim iento sanitario, p úb lico o
privado, acreditado al efecto, y distinto de a q u el p o r q u ien o bajo cuya
dirección se p ra ctiq u e el aborto”.
8 .3 .1 . TARAS FÍSICAS OPSÍQUICAS

La tara a que hace referencia nuestra norm ativa debe ser física,
vg., ausencia de extrem idades inferiores o superiores; o psíquica, com o
esquizofrenia, síndrom e de down grave; esto es, debe de tratarse de una
lesión orgánica o trastorno funcional, que evidencie una enferm edad
constitucional y hereditaria112431; sin em bargo es m enester extender
el significado de este térm ino para com prender no solo a las taras
hereditarias, sino tam bién a los trastorn os fisiológicos o psíquicos
provocados por influencias externas durante el em barazo, p o r ejem plo
[I244i GODOY LEMOS: Oh. Cit. p. 159.

792
el consum o de m edicam entos com o la talidom ina, drogas, alcohol,

tabaco, cocaína, exposición a radiaciones, etc .112461
La expresión im p ro p ia de “conllevar al n a cim ien to " debe ser

interpretada en el sentido de que el nacido puede ser portador gené
tico de la enferm edad grave desde el nacim iento, aunque esta pueda
m anifestarse p osteriorm en te112471. Al respecto R O M E O C A S A BO N A
tam bién nos indica convincentem ente que: “La in d icación tam bién
existe cuando las taras se m anifiesten de form a activa después del
nacim iento, siem pre que en este caso sea de segura p rod u cción y
determ inación (diagnóstico predictivo, en la llam ada M edicina Predic-
tiva), pues significa este pron óstico que el feto es p ortador genético,
ya desde el nacim iento, de los factores causantes de la enferm edad
grave que exige el C P ”1I24sl.
Para los efectos de nuestro supuesto punitivo resulta irrelevante

determ inar la causa de la disfunción, así com o el tiem po de su apari
ción; es decir, si se presenta desde la fecundación o en fases avanzadas
de la gestación112491.
8.3.2. GRAVEDAD
La gravedad de las taras ha de entenderse en el sentido de su
perdurabilidad e im portancia, así com o en el grado de reparabüidad.
De este m odo, si fueran fácilm ente eliminables, aunque fuesen de gran

11247] FEIjo o SÁ N C H E Z : Ob. Cit. p. 318 .
H2481 oy p i 9 g En co n tra BAJO F E R N Á N D E Z , p ara quien la ta ra física
o psíquica debería a p arecer en el m o m en to del n acim ien to . Se excluye
de la aplicación de esta atenuante a los abortos p racticad o s en v irtu d de
un pronóstico de ta ra física o psíquica co n posterioridad al nacim iento;
SERR A N O G Ó M E Z : Ob. Cit. p. 95: “Las taras físicas o psíquicas, d etectadas
co n anterioridad al p a rto , se h ab rían de m an ifestar co n el n acim ien to; no
estarían am p arad as las que pudieran sobrevenir co n p osterio rid ad ”
793
T o m á s A l a ü in o G á l v e z V il l e g a s
entidad, no estarem os ante esta atenuante^1150'. No debe tratarse de

disfunciones de m enor entidad que pudieran ser elim inadas m ediante
alguna intervención (labio leporino), o m ediante algún tratam iento
pre o postnatal.
E n este ju icio es además indispensable tener en consid eración las

consecuencias que la tara tendrá respecto de los derechos de la m a
dre -lib re desarrollo, libertad, salud integral, entre otros-. A sim ism o,
debe tom arse en cuenta en este ju icio la probabilidad de que la tara
im pida al nasciturus llevar a cabo en el futuro una vida independiente,
sin necesidad de una tutela perm anente, o una vida n orm al sin una
perm anente hospitalización o p ostración112511.
8 .3 .3 PRO BABILID AD
La norm a solo exige que el diagnóstico de que el feto porte taras

físicas o psíquicas graves, deben tener un carácter probable; sin em
bargo, este pronóstico debe estar basado en consideraciones científicas,
razonables y, por ende, racionales.
8 . 3 .4 . DIAGNÓSTICO MÉDICO
Nuestra n orm a exige que el diagnóstico sea efectuado p or un

profesional m édico, el m ism o que debe ser em itido antes que la m ujer
se som eta a la práctica abortiva. C on la exigencia de este requisito se
busca afianzar las garantías sobre la realidad de la atenuante y conse
guir, de este m odo, una m ayor protección de la vida del nascitu ruslll51].
Este diagnóstico, com o es evidente, debe precisar que el feto es

portador de una tara física o psíquica, su carácter grave desde el punto
de vista m édico, y las circunstancias en las que se va a m anifestar,
durante o después del nacim iento.
111501 ROMEO CASABONA: O h Cit. p. 198.

112511 FEí/OO SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 318.
111321 ROMEO CASABONA: O h Cit. p. 199.
794.
Si el m édico em ite un diagnóstico falso respecto a la concurrencia

de las m alform aciones, es responsable penalm ente por falsedad, en
. concurso real con el delito de aborto n o consentido, de acuerdo a las
circunstancias del caso; tam bién puede incu rrir en falsedad cuando
determ ina que el em brión o feto no presenta taras físicas n i psicoló
gicas cuando en realidad sí las tiene.
8 .4 . INTERVENCION M ÉDICA Y CONSENTIM IENTO
Al regular el aborto ético y el eugenésico, nuestro legislador no

ha im puesto ningún otro requisito, a diferencia del aborto terapéutico,
que requiere la intervención de un m édico y el consentim iento de la
m ujer gestante. Esta om isión, com o han explicado diversos autores
nacionales, se debió a que estos supuestos fueron separados del artículo
que regulaba la indicación m édica (A rt. 120° del proyecto de 1990),
en el que se hacía referencia expresam ente a la intervención m édica
y al consentim iento, pero que al decidirse p o r la punibilidad de estas
conductas -a u n q u e atenuada-, se decidió regularlas en un artículo
diferente, olvidándose el legislador de hacer referencia a la necesaria
intervención m édica en la práctica abortiva y al consentim iento previo
de la gestante.
F rente a esta problem ática, consideram os que, exigir en estos

supuestos la intervención m édica en la intervención abortiva para que
la atenuante tenga funcionalidad, resulta ilegal e irrazonable; prim ero
porque este requisito no está exigido expresam ente en la norm a, por
tanto u n razonam iento en contrario infringiría el principio de legali
dad; segundo, porque estas conductas son punibles, por lo que carece
de sentido exigir que un m édico practique una intervención abortiva,
conociendo que su conducta -aunque atenuada- sigue siendo punible.
La exigencia de la intervención m édica tiene sentido si se hubiese
optado por la no punibilidad del aborto ético o eugenésico, lo que
no ha sucedido. Piénsese por ejem plo en el caso que se h a reseñado
al analizar el aborto terapéutico, conocido p o r el C om ité de D erechos
H um anos de la O N U , en el que el D irecto r del H ospital A rzobispo
Loayza denegó la intervención abortiva p or considerar que contravenía
795
las norm as legales, ya que de conform idad con lo establecido en el

artículo 120° del Código Penal, el aborto eugenésico es punible. E n
conclusión, podríam os señalar que exigir la intervención m édica sería
incoherente con la opción que se ha tom ado, y por el con trario se
restaría funcionalidad a estas atenuantes, lam entablem ente esa es la
consecuencia de una regulación penal irreflexiva[12S31.
P or el contrario, es indispensable, en los supuestos que son m a

teria de estudio, el consentim iento de la m ujer gestante en la práctica
abortiva, a pesar de no haber sido referido en la regulación legal; lo
que en el fondo era innecesario, ya que si entendem os que el factor
determ inante para la atenuación penal, es la libertad de la m adre
de no asum ir heroicam ente todas las privaciones y sacrificios que el
em barazo le va a im poner, lo lógico es que resulte indispensable que
la gestante preste su con sen tim ien to112541.
t,1SÍ' En contra CASTILLO ALVA: Ob. Cit. pp. 234-236; HURTADO POZO: Ob.
Cit. p. 87.
[iisi] HURTADO POZO: Ob. Cií. p. 88, quien agrega que esta solución es acorde
a la dignidad y al libre desarrollo -maternidad responsable-, de la gestante,
por tanto no puede imponérsele la interrupción de su embarazo.
796
C A P IT U L O III
D ELIT O D E LESIONES
Los delitos contra el cuerpo y la salud, dentro del orden a p o ló

gico que ha seguido nuestro legislador, son tratados inm ediatam ente
después de los delitos con tra la vida, b ajo el n o m en iuris de “lesiones”.
El lugar que ocupa este delito, dentro de la sistem ática de nuestro
Código Penal, refleja la gravedad que para nuestro legislador tienen
estos delitos. M ás aún, en los últim os años se han agravado especial
m ente las penas y se han creado nuevos tipos penales, estando a la
m ultiplicación de los delitos de lesiones, sobre todo los causados a la
m ujer, los m enores y personas del entorno fam iliar.
El D iccion ario de la Real A cadem ia define en general a ‘lesión’

(del latín - laesioonis-) com o el “daño o detrim ento corporal causado
por herida, golpe o enferm edad”, lo cual rem arca que en la noción
de lesión se encuentran presentes dos elem entos de índole distinta,
por un lado: el efecto (daño o detrim ento corporal a un ser vivo); y
por otro lado, a sus posibles causas (herida, golpe o enferm edad)112531.
H istóricam ente las lesiones eran definidas a partir de esta con

cepción pon iend o el acento en el resultado lesivo ocasionado a la
integridad física de las personas, así por ejem plo, el antiguo Código
Penal Español (Art. 420°), establecía co m o bien ju ríd ico protegido a la 125
112551 BLASCO DE FERNÁNDEZ DE MOREDA, F: Lesiones. En Enciclopedia

Jurídica Omeba. T. XVIII. Driskill S.A. Buenos Aires, 1979. p. 236.
799
T o m á s A l a d in o G á l v e z Villegas
in tegrid a d física, la cual solo podía ser vulnerada por m edios violentos
“herir, go lp ea r o m a ltra ta r ” sin em bargo, com o es obvio, los delitos de
lesiones no podían lim itarse únicam ente a la protección de la integridad
física, razón por la cual la evolución de la dogm ática penal se orienta
a la protección de un bien ju rídico m ucho m ás am plio representado
p or la salud individual, respecto de la cual la integridad corporal n o
juega más que u n papel m eram ente instrum ental.
En el Derecho Rom ano este delito figuraba dentro de la espaciosa

órbita de las iniuriasP ***•, las que se aplicaban a las ofensas causadas a las
personas en su cuerpo, condiciones o en sus cosas, en contraposición a
la apropiación ilegítima de cosas ajenas, o sea, el fu r t u m lns7]. La Ley de
las X II Tablas codificó el delito de iniuria el cual era entendido com o la
ofensa intencionada ilegítima a la personalidad física de un tercero1123®5,
es decir se consideraba como iniuria punible a la lesión corporal, que
com prendía a la m utilación, la fractura de hueso y la injuria real, esta
última comprendía a las simples vías de hecho que no producían un
daño corporal; sin embargo, consuetudinariamente los pretores ampliaron
la acción de iniuria a los casos de afectación al honor. Esta influencia
ha determinado que m uchos códigos penales, tipifiquen las lesiones y
los delitos contra el honor dentro del mismo título, ya que desde esta
perspectiva las ofensas al honor afectarían el aspecto espiritual de la
persona, m ientras que las lesiones afectarían el aspecto únicam ente físico
de la persona; sin embargo, esta concepción se encuentra actualm ente
superada ya que las lesiones, com o se verá más adelante, protegen la
salud individual tanto en su aspecto físico com o psíquico y constituyen
una categoría distinta de aquellos delitos que protegen el honor.
E n el ám bito del D erech o penal este delito puede ser definido

atendiendo a su evolución histórica, de acuerdo a la dogm ática m o -
512565 PACHECO: Ob. Cit. p. 389.

111371 MOMMSEN, Theodor: El Derecho Penal Romano. T.II. Editorial Analecta,
Madrid, 1999, p. 24.
1,2361 MOMMSEN: Ob. Cit. p. 242. . . .
800
derna, com o “la acción comisiva u omisiva, tipificada en la ley p en al,

q u e lesiona o m enoscaba la salud individual (física o m ental) d e las
p erso n a s, antijurídica y cu lp a b lem en te”.
1 .1 . BIEN JURIDICO PROTEGIDO
En la doctrina, tan to nacional com o extranjera, no existe consenso

respecto del bien ju ríd ico penalm ente protegido en el delito de lesiones.
Al respecto se identifican cuatro posiciones claram ente delimitadas:
i) U na posición que actualm ente ha sido abandonada, sustentó

que el bien ju ríd ico protegido en el delito de lesiones estaba
constituido únicam ente p o r la integridad corporal o física ll259],
entendida com o el estado del cuerpo en su concreta plenitud
anatóm ico-funcional in tern a y externa, la cual resultaba vulne
rada con la pérdida, inutilización, m enoscabo o desfiguración
de cualquier órgano, m iem bro o p arte del cu erpo[12601; sin
em bargo, a partir de los planteam ientos de G R O IZ A R D la
ciencia penal, especialm ente la española, tom o con cien cia de
que la in tegridad corporal era insuficiente y pasó a considerar
que se debe abarcar un con cep to m ás am plio constituido por
la salud individual[1261].
En ese sentido, se critica a esta p osición su excesivo reduccio-

nism o al no tener en cuenta el com ponente dinám ico y social
del objeto de protección com o por desconocer su vertiente 9
[IIS9] Así PACHECO: Ob. Cit, T. IR, p. 43.

|12M! DIEZ RIPOLLÉS, José Luis: Los delitos de lesiones. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 1997. p. 18.
[U611 En ese sentido GROIZARD, Alejandro y GOMEZ DE LA SERNA: El Código
Penal de 1870. Concordado y Comentado. T.1V. Imprenta de D. Timoteo
Abnaiz, 1874. p. 591, señalaban que la ley penal era deficiente si solo defendía
al cuerpo, y no al espíritu, de depravadas agresiones, olvidando que el
hombre es a la vez cuerpo y espíritu; y no existe impedimento alguno para
que el derecho penal reconozca que puede ser objeto del delito de lesiones
tanto el cuerpo como el espíritu.
801
T o m á s A l a d in o G álvhz V il l e g a s
psíquica112621; asim ism o, porque desde esta perspectiva, toda

intervención m édico-quirúrgica constituiría una conducta típica
de lesiones al tratarse de una lesión a la integridad corporal,
lo cual obligaría a que se recurra a la causal de ju stificación
consistente en el ejercicio legítim o de un oficio para explicar la
evidente irresponsabilidad del m édico que realiza la actividad
acorde con las reglas de la lex artis y con el consentim iento
previo e inform ado de su titular; sin em bargo, esta solución es
insuficiente en aquellos casos en los cuales la actuación m édica
ha sido correctam ente realizada por alguien que carece de la
condición legal de m édico, ya que al no poder realizar el ejerci
cio legítim o de la profesión m édica, se le podría sancion ar por
el delito de lesiones o de hom icidio, pese a que en las m ism as
circunstancias se habría negado la responsabilidad del m édico,
li) O tro secto r d o ctrin al, actu alm en te m in o rita rio , co n sid era
que el bien ju ríd ico tutelado es la “in co lu m id a d co rp o ra l1’ o
el “bienestar corporal o p erso n a l” que es entendido co m o el
m antenim iento del con ju nto del cuerpo h um ano in tacto, el
cual puede ser lesionado tanto por conductas que produzcan
m enoscabo en la salud física o m ental o en la integridad
corporal com o por los m alos tratos que n o representan un
m enoscabo objetivo para la salud y, en general, a cualquier
conducta que produzca la perturbación de la salud en sentido
am plio, una dism inución de la capacidad labo ral de la víctim a
o un m enoscabo a su integridad corporal.
E n esa línea, C A LD ERÓ N C EREZO /C H O C LÁ N M O N T A L -

Y0[i263] consideran que es posible añadir al con cep to del bien
ju ríd ico protegido en estos delitos la idea de in colu m idad
personal, para dar cabida entre las lesiones a la dignidad del
ser hum ano y com prender dentro del bien que se protege a
112621 DIEZ RIPOLLÉS: Ob. Cít. p. 19.

íí2631 Ob. Cit. p. 63.
802
los casos de malos tratos de obra, que sin causar lesión con s
tituyen una falta. C R E U S señala que en los delitos de lesiones
el bien ju ríd ico protegido es la incolum idad de la persona
respecto a su integridad física o psíquica1’2641; en nuestro m e
dio, P O R T O C A R R E R O conceptú a a este bien ju ríd ico com o
el “bienestar personal” que engloba a la integridad corporal,
la salud física y la salud m en tal112651.
En realidad, la incolum idad o bienestar personal es un bien

ju ríd ico m ás extenso que el de la salud individual. E n efecto,
además del derecho a la in tegrid a d física, (derecho a no ser
privado de ningún m iem bro u órgano corporal) y del derecho
a la salud física o m e n ta l(d e re c h o de la persona a no ser so
m etida a procesos de enferm edad que dañen su salud), co m
prende: el derecho al b ienesta r corporal y psíquico, conform e
al cual nadie puede ser som etido a sensaciones de dolor o
sufrim iento, aun cuando ello n o im plique m enoscabo alguno
a la salud individual, co m o ocurre en el caso de los m alos
tratos, y el d erecho a la p ro p ia apariencia p erso n a l es decir a
que la persona no sea desfigurada en su imagen externa.
Si bien, esta posición tiene la ven taja de ser com patible con
nuestra C onstitución, que protege la integridad m oral, física
y psíquica d e la persona -inc. I o del art. 2 o-, co n lo cual se
trata de garantizar la “integridad o incolum idad personal”; sin
em bargo, consideram os que esta posición solo sería asum ibíe
en aquellos ordenam ientos en los que se regula conju ntam ente
las lesiones y las agresiones físicas sin resultados lesivos; com o
por ejem plo, en el C ódigo Penal alem án, en el que se establece
que incurre en un delito con tra la integridad corporal, quien
inflige a otro “m alos tratos corporales o dañe su sa lu d ” (Art.
112641 Ob. Cit. p. 70.

112631 Ob. Cit p. 17.
803
223 ° ) Q tam bién en el Código Penal español que tipifica

com o delito la conducta del que m altratare de obra a otro
sin causarle lesión, cu a nd o la ofendida sea o haya sido esposa,
o m u je r d e éste o haya estado ligado a él p o r u n a relación de
afectividad a ú n sin convivencia, o p erso n a especialm ente vul
n era ble q u e conviva con el a uto r ..." (A r t 153°)(1267!
Aunado a lo señalado, se debe enfatizar que esta p o sició n

doctrinal no perm ite una adecuada co n creción de los delitos
de lesiones, lo cual puede conllevar a una excesiva am pliación
del ám bito de intervención del D erecho penal, situación que
es incom patible con los lím ites del ius p u n ie n d i en un Estado
Social y D em ocrático de D erech o11268!
iii) U n sector, ya no tan m ayoritario de la doctrina, considera

que los bienes ju rídicos protegidos en este delito son tanto
la integridad corporal y la salud personal (posición dualista),
í12661 MEZGER: Ob. Cit. T.II, pp. 71-72, siguiendo a Frank, define al maltrato como
el trato inconveniente y malvado, ei cual debe producir una perturbación
no insignificante del bienestar corporal o de la integridad corporal. En
ese sentido, señala dicho autor, el hecho de provocar repugnancia o el
miedo puede constituir una lesión corporal si esas sensaciones perjudican
el bienestar corporal.
ii267¡ Aunque se debe precisar que un sector doctrinal, mayoritario, considera
que en el delito de lesiones no se protege la incolumidad o integridad
personal en toda su extensión, ya que la protección del bienestar corporal o
psíquico se produce por medio de otras figuras de delito o falta, diferentes
a las correspondientes a las lesiones. Por todos PEÑARANDA RAMOS,
Enrique: Lesiones. En Compendio de Derecho Penal. Parte Especial. Vol. 1
(Dir. Miguel bajo Fernández). Editorial Centro de Estudios Ramón Areces.
, S.A, Madrid, 2003. p. 342.1268
112681 BERDUGO: Ob. Cit. pp. 21-22; DIEZ RIPOLLÉS: Ob. Cit. p. 29, refiere que
el concepto de incolumidad personal como el de bienestar personal, si bien
pueden estar en la base de los bienes integridad y salud personales, por su
imprecisión poseen unos niveles amplios que podrían abarcar fácilmente
cualquier tipo de molestia personal, lo que les aleja del respeto del principio
de intervención mínima y de la ratio legis y estructura típica de los delitos de
. lesiones. .
804
entendiendo por salud el bienestar físico, es decir, el buen

funcionam iento de los órganos del cuerpo y de la m ente (sa
lud psíquica) y p o r integridad corporal, el derecho a no ser
privado de ningún órgano o m iem bro112691.
Nuestro Código Penal parecería adscribirse a este punto de vista

al denom inar al Capítulo III Título I de la Parte Especial como
“Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud”, y definir a la lesión
com o el “daño en el cuerpo o en la salud” (Art. 121° y 12 2 °).
C ontra esta posición se han form ulado las siguientes críticas: a)

que la integridad corporal no puede constitu ir objeto de tutela
ya que se trata de un bien instru m ental que form a parte de la
salud. En ese sentido, un daño a la integridad corporal solo
será típico cuando afecte la salud individual, lo cu al no ocurre
por ejem plo, en las operaciones quirúrgicas realizadas con la
finalidad de extirpar las amígdalas, un tu m or canceroso o una
pierna gangrenada; ya que si bien en estos casos existe una
lesión a la integridad corporal, sin em bargo, ello no redunda
en un perjuicio sino en un beneficio para la salud, por lo cual
no puede ser considerada com o una conducta típ ica112701.
(¡2691 £ n nuestr0 medio ROY FREYRE: Ob. Cit, pp. 300 y 304, de manera concluyente
señala que generalmente el daño en el cuerpo trae consigo un daño a la salud,
sin embargo, ello no implica la negación de la existencia independiente del
último; VILLA STEIN: Oh. C it T. 1-A, p. 185; y VASQUEZ SHIMAJUKO,
Carlos Shikara: Algunos apuntes acerca del delito d e lesiones graves en el C.P.
Peruano, En Normas Legales, Tomo 322, Marzo 2003, p. 37.
En España DIEZ R1POLLES: Ob. Cit. pp. 22 y 25; BAJO FERNÁNDEZ:
Ob. Cit. p. 160; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ: Ob. Cit. p.
132 y MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 109.
En A rgentina D O N N A ; Ob. Cit. p. 2 5 9 ; SO LER : Ob. Cit. p. 110, quien
reñere que la separación co n cep tu al entre el d año en el cu erp o y la salud
n o tiene im p o rtan cia fu n d am en tal, pues en estos casos n os encontram os
ante una ley com pleja altern ativ a, ya que cu alq u iera de las dos form as
constituye delito, siendo indiferente que un caso encu ad re a la vez en los
dos extrem o s, es decir, que al m ism o tiem po se d añ e al cu e rp o y la salud,
que son los casos m ás frecuentes de lesiones.
112701 En ese sentido CARBONELL MATEU/GONZÁLES CUSSAC: Ob. Cit. p. 121.
805
T o m á s Ax a d in o G á l v e z V il l e g a s
Para solucionar estos casos, conform e se h a indicado, un sector

doctrinal recurre a la causa de justificación del ejercid o legítim o
de la profesión u oficio -contem plada en nuestro Código Penal
en el num eral 8 del art. 20° deí Código P enal-, sin em bargo,
com o bien señala M IR P U IG , el delito de lesiones queda
excluido en los casos de intervenciones curativas practicadas
con arreglo a la lex artis y con resultado positivo, ya que en
estos la consideración global de la salud del paciente im pide
afirm ar que se le ha m enoscabado o lesionado, al con trario, ha
resultado m ejorada113711; b) que si el bien ju ríd ico protegido en
ei delito de lesiones es doble (la salud individual y la integridad
corporal) el legislador hubiera recurrido a la técnica del delito
com plejo, lo cual no sucede, ya que basta con lesionar la salud
individual para que se produzca la consu m ación del delito113721;
y, c) que de asum ir esta tesis, los casos de doble afectación a la
salud y a la integridad corporal deberían resolverse apreciando
un concurso de delitos, ya que se habrían vulnerado dos bienes
ju ríd icos distintos, lo cual no es aceptable, ya que conllevaría a
una agravación de la pena de m anera injustificada, afectando
el principio de proporcionalidad112731.
1,2711 MIR PUÍG, Santiago: Derecho Penal. Parte General. Editorial Reppertor,
Barcelona 2004, pp. 488-489, precisa que se debe negar la imputación
objetiva del resultado en sí mismo lesivo de una intervención en definitiva
positiva, ya que esta supone una “disminución del riesgo", ya que son
casos semejantes a los de quien desvía un golpe dirigido a un órgano vital
hacia otra parte menos importante del cuerpo, caso en el que se niega la
imputación objetiva del resultado pese a su indudable causación.
112721 BERDUGO: Ob. Cit. p. 24.
112731 BERDUGO: Ob. Cit. p. 20; TAMARIX SUMALIA, José María. De las
Lesiones. En Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Aranzandi,
Pamplona, 1996. p. 86, refiere además que los partidarios de las tesis dualistas
no toman en cuenta que la doble afectación a la salud y a la integridad
corporal no se manifiesta en una agravación punitiva.
806
A n á l is is d e l o s d i v e r o s t i p o s p en a les
iv) Finalm ente, un sector doctrinal, al cual nos afiliamos, considera

que la salud individual (física y m ental) es el ú nico bien ju rí
dico penalm ente protegido por el delito de lesiones (posición
m onista). Desde esta perspectiva, la salud no se circunscribe
a la ausencia de enferm edad, sino que es entendida com o el
estado en el que una persona desarrolla n orm alm en te sus
funciones, entendiendo por función el ejercicio de un órgano
o aparato112741; la integridad corporal no es sino un aspecto o
dim ensión de la salud individual de la persona112751. Este criterio
es asum ido por la doctrina m ayoritaria, en efecto T A M A R ÍT
[,i74) BERDUGO: Ob. Cit. p.22.

[U7S] j;n nuestro medio PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 242, refiere que la integridad
corporal es una de las dimensiones de la salud, pues solo el menoscabo a la
integridad corporal que redunde en agravio de la salud podrá ser considerado
típico; sin embargo, este autor termina por afiliarse a la concepción que de
salud hace la Organización Mundial de la Salud, la cual la define como un
estado de bienestar físico, mental y social; SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p.
192, concluye que en estos delitos el bien jurídico protegido es la salud, ello
debido a que objetiva y científicamente, cualquier ataque a la integridad física
o mental de la persona trae consigo de manera inmediata una afectación a
la salud de aquella; BRAMONT ARIAS-GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit.
p. 97.
En España QUINTANO RIPOLLÉS: Ob. Cit. T.I, p. 692; BERDUGO: Ob.
Cit. p. 24; FELIP I SABORIT: Ob. Cit. pp. 63-64; PEÑARANDA RAMOS:
Ob. Cit. p. 342; BUSTOS RAMÍREZ: Ob, Cit. p. 56; CARBONELL MATEU/
GONZÁLES CUSSAC: Ob. C it p. 121; GONZALES RUS: Ob. Cit. p. 93;
GIMENES GARCÍA, Joaquín: De las Lesiones. En Comentarios al Código
Penal (Dir. Cándido Conde-Pnmpido Tourón). Bosch, Barcelona, 2007. p.
1065, de manera concluyente señala que la salud y la integridad no revelan
entidades distintas, sino que existe entre ellas una relación que permite
hablar de una concepción monista vertebrada alrededor del concepto de
salud física y psíquica, quedando relegada la integridad corporal a una
protección vicarial respecto de la salud física y mental.
ROMEO CASABONA: Ob. Cit. pp. 204-205, con una nomenclatura diferente
sostiene que el bien jurídico protegido es la integridad personal, entendida
en sus proyecciones integridad física o corporal y de la salud física o mental;
mientras que QUERALT: Ob. Cit p. 101, emplea el término integridad física
\ y mental de las personas para referirse al bien jurídico protegido en estos
delitos.
807
SU M A LLA refiere: “...e l planteam iento m on ista im perante en

la doctrina española atiende a la salud física y m ental co m o el
bien ju rídico protegido com ún a las diversas hipótesis delictivas
y relega la integridad corporal a una posición subordinada (o
al decir de algunos “instrum ental") al entender que en ningún
caso constituye un objeto de p rotección au tón om o”tI276].
Consideram os que esta últim a posición es la m ás adecuada porque

perm ite explicar satisfactoriam ente: 1 ) el carácter atípico de aquellas
intervenciones o alteraciones, incluso irreversibles, que incidan de
m anera negativa en la integridad corporal y que supongan una m e
jo ra de la salud del individuo, com o en el caso de am putación de un
m iem bro gangrenado o de la extirpación de u n órgano afectado por
una tum oración m aligna, incluso de aquellas intervenciones que no
tienen un carácter curativo, sino estéticas, vg., corrección del labio
lep orino, cirugía estética de la nariz, Iiposucción, cirugía transexual,
etc., ya que estos casos tam bién suponen una m ejo ra de la salud, la
cual no depende solo de u na valoración objetiva y global sin o en
parte tam bién de las preferencias personales del afectado112771; y, 2 )
el carácter atípico de aquellas dism inuciones a la integridad corporal
que no supongan un m enoscabo a la salud, vg., co rte de pelo, daños
en las prótesis artificiales o corte de uñas, etc., las cuales podrían ser
reconducidas, de acuerdo al caso concreto, en u n delito contra el honor.
Si bien, com o se h a indicado, nuestro Código Penal pa recería

adscribirse a una p osición dualista del bien ju ríd ico protegido en el
delito de lesiones; sin em bargo nada im pide seguir m anteniendo una
tesis m onista, según la cual, en realidad, nos hallam os ante dos m a
nifestaciones de un bien ju ríd ico único, la salud individual.
111761 T A M A R IT SUMALLA, Josep María: Las lesiones. En Comentarios a la Parte

Especial del Derecho Penal, Dirigido por Quintero Olivares y coordinado
por Morales Prats, Vol, I, 5a Ed. Aranzadi, Navarra, 2010, p. 103.
11277>PEÑARANDA: Oh. Cit p. 343. .
808
1.2 . DEFINICIÓN Y CONTENIDO DEL BIEN JURÍDICO

"SALUD INDIVIDUAL"
Respecto del contenido de este bien ju rídico la d octrin a tam po

co tiene una posición definida, ya que un sector propugna una tesis
subjetiva de la salud individual, m ientras que otros se afilian a una
tesis objetiva de dicho bien jurídico.
i) Según la tesis subjetiva la salud debe ser en ten d id a com o

b ien estar físico, psíquico y social, y no com o la m e ra ausen
cia de en ferm edad. B U S T O S sostiene que la salud debería
con ceptu alizarse co n fo rm e lo hace la O rg an ización M undial
de la Salud, co m o un estado de bien estar físico , m ental y
social, y n o m eram en te co m o la au sencia de enferm ed ad o
invalidez, ya que la salud im plica siem pre u n d eterm in ad o
equ ilibrio en tre las diferentes d im ensiones an ato m o rfo ló g i-
ca, psíquicas eco ló g ica y so cio eco n ó m icas112781. E n efecto, el
co n cep to su bjetivo de salud co in cid e co n la d efin ició n que
brin d a la O M S , la diferencia radica en que, desde la p ers
pectiva subjetiva, es el sujeto quien d eterm in a su co n ten id o,
pues el d erecho a la salud es una expresión de su dignidad
y del d erech o al libre ejercicio de su personalidad, p o r lo
que cualquier in terven ció n ajen a requiere del co n sen tim ien to
in form ad o del titu lar del derecho; de esta fo rm a, no se p ro
tegería la salud individual en sí m ism a, sino el interés p o r
la salud individual que tien e su titu lar, por ta n to , si dicho
in terés n o existe, decae el deber del Estado de protegerlo.
E n ese sentid o, esta postu ra crítica a aquellas p o sicio n es y
legislacion es qu e relativizan la eficacia del co n sen tim ien to
en la d isp o sició n de este bien ju ríd ico .
En el ám bito de ia actuación m édica, el consentim iento infor

m ado para esta tesis es un requisito ineludible e indispensable
para que la intervención m édica no sea calificada de lesiones
111781 Ob. Cit. pp. 56-57; PEÑA CABRERA; Ob. C it p. 42.
809
T o m á s A l a d in o G á i v e z V il l e g a s
o en su caso de coacciones. En esa Línea, C O R C O Y B ID A S O

LO sostiene que la calificación de la intervención m édica sin
consentim iento com o delito de lesiones por im pru dencia se
fundam entaría en una con cep ción subjetiva de salud, porque
aun cuando la intervención m édica objetivam ente m ejo re la
salud, al no ser querida por el titular lesiona la salud subjetiva,
desde el punto de vista del bienestar físico-psíquico de la per
sona afectada112” 1. De igual m odo, desde esta perspectiva, no
resultan típicas aquellas intervenciones médicas que dism inuyen
las posibilidades de vida, es decir, que creen un riesgo para
la vida, siem pre que la in tervención baya sido elegida p o r el
paciente por considerarla adecuada para m ejo rar su bienestar
físico o psíquico, com o sucede en m uchas cirugías de carácter
estético, vg., liposucción, im plante de m am as, perfilam iento
de nariz, etc. Finalm ente, se considera que el co n sen tim ien to
debe versar tanto respecto de la intervención quirúrgica com o
respecto de la m odalidad con creta que desea el paciente, por
lo que tendría relevancia penal atacar un tu m or cancerígeno
extirpando las m am as de la paciente, aun cuando este p ro
cedim iento fuere la m edida más adecuada para dism inuir el
riesgo de m uerte, si el paciente no la hubiere con sen tid o por
preferir otras terapias m enos agresivas.
Se critica a esta posición, señalándose: 1) que si el titu lar del

derecho es quien define individualm ente cuál es el con tenid o
de su derecho se estaría entregando la determ inación de la
conducta típica a las sensibilidades y a las características de la
víctim a, lo cual lesionaría el principio de seguridad ju ríd ica:
2 ) que no se precisa bajo qué criterios o parám etros se de
term in aría el contenido de este bien ju ríd ico en los casos de
m enores de edad y de incapaces; 3) que la referen cia al b ie n
estar social, sin m ayores con crecion es, obligaría a consid erar
[ii79j CORCOY BIDASOLO, Merentxu: M anual práctico de Derecho penal. Parte

especial. Editorial Tirant Lo Blandí. Valencia, 2004, p, 124.
810
A n á l is is d e l o s d i v e r o s t ip o s p e n a l e s
típicam ente relevantes a título de lesiones cualquier m olestia

personal, incluso las simples vías de hecho pod rían tipificarse
com o lesiones, aun cuando desde un punto de vista objetivo
no trae consecuencia alguna para la salud individual del sujeto
pasivo112801; 4) la referencia a lo “social” es u n concepto tan
im preciso que nos puede llevar a considerar que no podría
ser sujeto pasivo de lesiones aquel cuyas posibilidades de
participar en la vida social sean nulas, por estar m uy mal de
salud; y, finalm ente, 5) que los tipos penales de lesiones, en
nuestro Código Penal, no h acen referencia a la determ inación
que de su salud individual puede realizar el sujeto pasivo.
ii) D e otro lado, la tesis objetiva de la salud individual, a la cual nos

afiliamos, entiende p o r salud al buen funcionam iento del cuerpo
hum ano, tanto desde un punto de vista físico com o m ental112811,
por lo que constituirían un delito de lesiones las situaciones de
funcionam iento anorm al del organismo (enferm edad), como
las alteraciones de la configuración del cuerpo hum ano que
supongan una m erm a funcional en un sentido amplio (desde
una cicatriz hasta la m utilación de un m iem bro)112821.
[ímü¡ ROMEO CASABONA, Carlos María: Los delitos contra la vida y la integridad
p e rs o n a y los relativos a la m a n ip u la ció n gen ética . Editorial Comares
S.A, Granada, 2004. p. 206, precisa que si bien la carta fundacional de la
Organización Mundial de Salud (OMS), conceptúa a )a salud como el estado
de completo bienestar físico, mental y social; sin embargo, esta definición
es demasiada amplia por aludir al bienestar social que para estos delitos
no tiene un significado autónomo.
112811 En ese sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que ia salud tiene por
objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas
del ser humano; por lo cual deviene en una condición indispensable para
el desarroño existencial y un medio fundamental para alcanzar el bienestar
individual y colectivo (Exp. N° 2333-2004-HC, fj. 2).
[US2S FELIPISABORIT: Ob. Cit. pp. 63-64, correctamente refiere que el concepto
legal de lesión permite englobar toda clase de enfermedad en sentido amplio
así como cualquier perturbación de la salud mental, en ese sentido las
lesiones psíquicas pueden constituir un resultado típico del delito de lesiones;
811
Sé debe precisar, que esta perspectiva no deja de tornar en cuenta

que la salud es un bien jurídico de carácter relativo, toda vez
que presenta características peculiares en cada persona y, más
aún, en relación a una misma persona no siem pre presentará
el m ism o contenido^1283!, por ejem plo, el contenido concreto de
salud en un joven en relación a un anciano, o de una persona
que sufre de alguna enfermedad o una tara física o m ental en
relación a una persona que no las padece; sin em bargo, ello no
debe llevarnos a exigir una cierta condición de vitalidad en la
persona a fin de considerarlas com o sujeto pasivo del delito de
lesiones. En ese sentido, cualquier ser vivo de la especia hum ana
con existencia independíente -y a sea un m oribundo, un agoni
zante, el condenado a m uerte en vísperas de su ejecución o el
recién nacido destinado a m orir irrem ediablem ente dentro de
cierto tiem po-, es titular del bien jurídico salud, independien
tem ente de su condición física y de la edad que tuviere112841.
En el ám bito de la actuación m édica, entendida la salud o b je

tivam ente, si la intervención quirúrgica o de otro tipo resulta
beneficiosa para la salud global del paciente, dicha intervención
no resulta típica, aun cuando la intervención m édica se realice
en con tra de la voluntad del paciente, ya que no se puede
hablar de lesión cuando objetivam ente se ha beneficiado la
salud física o psíquica112851; sin em bargo, esto no im plica que
SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 193, de igual modo, refiere que la salud
puede ser vulnerada por una modificación en su normal fúncionamiento
ya sea por implicar una incapacidad para el trabajo o un menoscabo en la
integridad corporal que disminuye la facultad o. capacidad para cumplir con
las funciones físicas normales como ía fractura de un miembro inferior, o
la desfiguración del rostro, etc.
112851 SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 193. . .
!i284] BERDUGO: Ob. Cit. p. 24.
111851 Incluso las intervenciones de carácter estético, practicadas sin el consenti
miento del paciente, que pese a nc disminuir ningún, riesgo para la salud
812
A n á l is is d e l o s d iv e r o s t ip o s pe n a l e s
las intervenciones m édicas que supongan una m ejo ra objetiva

de la salud, pero realizadas sin el consentim iento del paciente
queden im punes. E n estos casos,si bien no habría una afecta
ción a la salud, sin em bargo se afecta la libertad del paciente
para decidir si debe o no realizarse el acto m édico, razón p o r
la cual, dicha conducta deberá ser sancionada por el delito de
coacciones[12S61; sin em bargo, se debe precisar que cuando el
tratam iento terapéutico llevado de esa form a tiene un resultado
negativo, no existe ju stificació n para descartar la sanción a
título de lesiones[12a?1; incluso los tratam ientos que tienden a
alargar la vida del paciente sin su voluntad pueden ser califi
cados de lesiones cuando im pliquen una afectación a la salud
psíquica del paciente, por ejem plo la am putación de las piernas,
la extirpación de un seno o la castración son intervenciones
que pueden sum ir al paciente en un fuerte cuadro depresivo
que term ine p o r afectar su salud psíquica. En estos casos, la
del paciente, mejoran algún defecto físico y con ello la salud psíquica de
la persona, resultarían atípicas respecto de un posible delito de lesiones.
¡osa] Resuita aconsejable seguir la solución que han adoptado algunas legislaciones
donde se ha tipificado expresamente como delito las intervenciones
y tratamientos médicos quirúrgicos arbitrarios. Así por ejemplo, el
Código Penal Portugués (Art. 156°) sanciona penalmente al que realiza:
“intervenciones o tratamientos sin el consentimiento del paciente” salvo que
la obtención del consentimiento implique un retraso o aplazamiento que
coloque la vida o la salud del paciente en grave peligro.
[¡287! £i Código Penal Portugués en estos supuestos plantea una solución peculiar,
así cuando las intervenciones y los tratamientos que, según el estado de los
conocimientos y de la experiencia médica se mostraren indicados y fueren
llevados a cabo, de acuerdo con la lex artis, por un médico o por otra persona
legalmente autorizada, con la intención de prevenir, diagnosticar, superar o
aminorar las enfermedades, sufrimientos, lesiones o fatiga personal, o una
perturbación mental, no son consideradas como lesiones a la integridad
física (numeral 1° del Art. 150°); sin embargo, sanciona a la intervención
o tratamiento que, bajo la mismas finalidades, pero violando la lex artis,
crea un peligro para la vida o un grave peligro para el cuerpo o la salud
del paciente (numeral 2° del Art. 150°).
813
Tomás A l a d in o G álvhz V il l e g a s
afectación a la salud psíquica co rre por cuenta del m édico

ya que el paciente no estuvo en la posibilidad de asum ir el
riesgo que de ella se deriva, por tanto, no se le puede obligar
a soportar las consecuencias de aquella actuación m édica.
A sim ism o, a partir de los principios de la igualdad y de la

libertad personal, la salud se m anifiesta com o un bien d isp o n i
ble, p o r lo cual tam bién resultarían atípicas las intervenciones
m édicas que dism inuyan las posibilidades de vida, cuando la
intervención ha sido elegida por el paciente con la finalidad
de m ejo rar su bienestar físico y psíquico, y siem pre que haya
prestado su consentim iento de m an era válida, co n pleno co
nocim iento de los tratam ientos disponibles así co m o de sus
consecuencias.
Finalm ente, se debe señalar que los tipos penales que co n fo rm an

este capítulo deben ser interpretados con form e a la am plitud o in ten
sidad de la afección a la salud1128®1, por tan to, com o se h a indicado,
no constituyen lesiones la dism inución de la integridad corp oral que
no suponen un m enoscabo a la salud com o el corte de pelo o de la
barba, o los daños a las prótesis artificiales, etc .[12891
'123S<BUSTOS: Oh. Cit. p. 57. .

112891 En contra DONNA: Ob. Cit. p. 136, quien refiere, en el caso del daño al
cuerpo, que el delito consiste en alterar la integridad física del sujeto pasivo,
siendo irrelevante que en el caso concreto se “mejore” el organismo; en ese
sentido refiere que para que el hecho constituye lesión no es necesario que
el sujeto pasivo sienta dolor, por lo que el corte de cabello o de las uñas
pueden ser constitutivos del delito de lesión, pues se afecta la anatomía del
sujeto. En el mismo sentido CREUS: Ob. Cit. p. 71, refiere que el delito
de lesiones protege el derecho de cada persona a conservar su estructura
corporal, por defectuosa que sea, por lo cual constituye lesión la extirpación
de parte de esa estructura (quitar una uña), destrucción de tejidos (cortar
la piel), o el cambio de conformaciones (anudamiento de músculos) o de
pigmentaciones (manchas en el cuerpo sin destrucción de tejidos); para la
tipicidad de la conducta, conforme señala el citado autor, no es necesario
que redunde en un perjuicio estructural o funcional del sujeto pasivo, e
incluso puede producir beneficios en esos aspectos sin que desaparezca
814
A n á l is is d e l o s d iv e r o s t ip o s pen a l e s
1.3. CONCEPTO DE LESIÓN
E l concepto de lesión puede ser enfocado desde tres perspecti

vas. Desde un punto de vista gra m a tica l , conform e se ha expuesto, el
D iccionario de la Real A cadem ia Española define a la lesión com o el
“daño o detrim ento corporal causado p o r herida, golpe o en fe rm ed a d ”;
desde el punto de vista m édico, se entiende por lesión a toda “alte
ración fu n c io n a l orgánica o p síq u ica consecutiva a fa cto res internos o
externo s”, desde esta perspectiva, son lesiones “toda herida, daño o
cam bio patológico de un tejido corp oral” o “cualquier anom alía lo
cal, visible, de los tejidos de la piel, co m o una herida, u n a llaga, una
erupción o un forúnculo, pudiéndose calificar esta co m o benigna,
cancerosa, grosera, oculta o prim aria”. .
Desde el punto de vista legal, lesió n es el resultado m aterial de

la conducta típica del delito de lesiones*11901. Según la definición de
nuestro Código Penal, es todo daño -entendido com o m enoscabo o
detrim ento- al cuerpo o a la salud de una persona, provocada por una
conducta típica, antijurídica y culpable, que requiera de m ás de diez
días de asistencia o descanso según prescripción facultativa; aunque
com o se ha indicado, se debe tener presente que la integridad corporal
no es sino un bien instrum ental de la salud individual.
El m enoscabo o daño a la salud supone un deterioro en el sujeto

pasivo respecto de su estado anterior a dicha afectación. E l m enoscabo
a la salud individual puede darse en los siguientes ám bitos:
i) E l m en o sca b o a la in teg rid a d corporal, que se trad u ce en tod a

alteració n o d estru cció n a la in tegrid ad o arq u itectu ra del
cu erpo h u m an o , n o lim itad a ú n icam en te a la d ism in u ción
de la m asa co rp o ral en cu alq u iera de sus partes, sin o a todo
deterioro qu e n o n ecesariam en te im pliqu e u n a d ism in u ción
la tipicidad de la lesión (extirpación de una verruga que afecta el rostro,

corrección de un desvío del tabique nasal, etc.).
[1J90i P E Ñ A R A N D A R A M O S : O b . C it . p . 4 0 0 .
815
de la m asa co rp ó rea, vg., u n a h in ch a z ó n , u n h em a to m a

que requ iere de tratam ien to o u na cicatriz co n stitu tiv a de
deform idad.
C om o se ha indicado la integridad corporal es u n b ien in stru

m ental, por lo que la apreciación de u n delito de lesiones solo
es posible cuand o su m enoscabo im plique u n a afectació n a la
salud individual de la persona. En ese sentido, n o constituye
un delito de lesiones el m enoscabo que en la integridad c o r
poral se produce co m o con secu en cia de actu acion es m édicas
tendientes a la m ejo ra o con servación de la salud de m anera
co n ju n ta, siem pre que estas sean realizadas co n fo rm e a la
¡ex artis. T am p o co se puede apreciar una co n d u cta típ ica en
aquellos casos de m enoscabos a la integridad co rp o ral que
no supongan u na afectación a la salud, vg., co rte de uñas,
' de pelo, etc.
ii) El m enoscabo a la salud física , el cual im plica una afectación

al equilibrio funcional del organism o o al bienestar físico de
la persona, por m uy precaria que esta seail29l!, siem pre que se
requiera de m ás de diez días de asistencia o descanso según
prescripción facultativa. El desequilibrio puede presentarse
com o enferm edad o com o simple debilitam iento que no asum a
esa característica, o com o una alteración al n orm al desarrollo
de las funciones fisiológicas, vg„ vóm itos y diarreas, etc.
El daño a la salud física puede referirse al fu ncionam iento

general de todo el organism o o a ciertas funciones particula-
r esími), sea por la anulación de ellas o p o r las dificultades en
su posterior desem peño a raíz de la lesión111931.
112911 SOLER; Ob. Cit. p. 112, refiere que el menoscabo a la salud física debe
traducirse en una turbación o alteración de la función fisiológica; CREUS:
Ob. Cit. p. 72.
tl29íl DONNA: Ob. Cit. p. 136. ■ . ■ . . . ■
112931 CREUS: Ob. Cit. p. 72. . . . . ,
816
Se discute arduam ente si la transm isión im prudente o dolosa

del SID A -transfusiones de sangre o por contagio sexual- puede
ser tipificada com o delito de lesiones. Al respecto, consideram os
que no existe m ayor inconveniente, independientem ente de
que en el caso con creto, el síndrom e haya o no com enzado a
desarrollarse112941.
Tam bién se discute si las m eras percepciones desagradables

constituirían un delito de lesiones, vg., la sensación de asco,
náuseas, de calor o de frío. A l respecto, entendem os que si
dichas percepciones no alcanzan a producir una alteración
fisiológica, no pueden ser calificadas de lesiones112951.
F in alm en te, se debe p recisa r que la lesión existe aun cu and o

n o se haya cau sad o d o lo r, vg., lesio n es in ferid as a q u ien
está en estado de in c o n c ie n c ia o del que está afectad o de
to tal in sen sib ilid ad ; y, au n cu an d o la p ersona se en cu en tre
en u n estado de p le n itu d d o n d e tod o m alestar físico esté
au sen te, vg., la a d m in istra ció n de n a rcó tico s qu e afecten
el eq u ilib rio p s íq u ico cre a n d o sen sacio n es de e u fo ria o
b ie n e sta r112961.
[,M4¡ Sobre este punto TAMARIT SUMALLA, José María: De las lesiones. En
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal (Dir. Gonzalo Quintero
Olivares). Aranzandí, Pamplona, 1999, p. 89, refiere que una concepción
amplia de enfermedad entendida como cualquier alteración, más o menos
grave, en la salud de las personas, permite subsumir en el delito de lesiones
la realización de transfusiones de sangre infectada con el virus del SIDA,
ya que en estos casos la alteración que la infección provoca en la salud del
individuo tiene efectos como la limitación de la capacidad de procreación
o las crisis depresivas o de ansiedad asociadas.
112951 PORTOCARRERO: Ob. Cit. p. 20; SOLER: Oh. Cit. p. 112, refiere que
la provocación de asco, de calor o de frío no son hechos por sí mismos
constitutivos de lesiones, sino en la medida en que provoquen dolor físico.
1,2561 CREUS: Ob. Cit. p. 72.
817
T o m á s A l a d k ío G á l v e z V il l e g a s
iii) M enoscabo a la salud p síq u ica 11297^, la cual com prende la c o n

cu rrencia de una enferm edad o una situación de p ertu rbación
m ental, siem pre que pueda afirm arse que se trata de u na
alteración patológica del psiquism o durable o relativam ente
pasajera, vg., desmayos, depresiones, lagunas m entales, pérdidas
de m em oria, que requiera cuando m enos m ás de diez días de
asistencia o descanso según prescripción facultativa, quedan
do excluida la m era im presión, sensación p ercep ció n 1129®1, ios
m eros desajustes afectivos o em ocionales112" 1.
Se discute en la doctrina sobre los criterios para diferenciar a

las lesiones psíquicas (vg. estrés postraum ático, depresión etc.), que
constituyen el delito de “lesiones”, de aquellas en el que las lesiones
constituyen un efecto colateral de otro delito generalm ente violento
(abuso sexual, agresiones físicas, robos, etc.).
En nuestro m edio, desde una perspectiva técn ica y operativa, la

Fiscalía de la N ación, m ediante la R esolución N° 3 9 6 2 -2 0 1 6 -M P -F N ,
111975 FELIP 1 SABORIT: Ob. Cit. p. 65; ROMEO SABONA: Ob. Cit. pp. 209
210; PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit.p. 410 refiere que la jurisprudencia
en su país no ha tenido inconveniente para incluir en el delito una lesión
psíquica que adoptó la forma de depresión reactiva que se presentó como
consecuencia de un dehto de agresiones sexuales; o una enfermedad psíquica
(neurosis traumática de angustia) que fue provocada por unas agresiones
llevadas a cabo por agentes de la policía abusando de sus funciones públicas.
Asimismo, refiere que la STS 9-6-1998, ha afirmado que puede considerarse
como lesión la conducta de quién obbga a un niño de once años a presenciar
el asesinato de su hermana menor de tres años, pues ello “altera, al menos
transitoriamente, el equilibrio psíquico de una manera no irrelevante”
112581 SOLER: Ob. Cit. p. 113.
(1299! TAMARIT SUMALLA: Ob. Cit. p. 89, a este respecto trae a colación la
sentencia del Tribunal Supremo Español del 30 de octubre de 1994, donde
se niega la existencia de cualquier tipo de enfermedad mental en sentido
de dolencia de origen exógeno o endógeno en el caso de unos menores
integrados en un grupo calificado como secta sometidos a prácticas
educativas no convencionales, precisando que los daños psíquicos tienen
que ir más allá de las simples carencias y desfases sociales y superar los
meros desajustes afectivos o emocionales. .
818
An á l is is d e l o s d iv e r o s t ip o s p e n a l e s
del 8 de setiem bre del 2 0 1 6 , ha aprobado la Guía M édico Legal de

V aloración Integral de Lesione Corporales; asim ism o la G uía de V a
loración de Daño Psíquico en personas adultas víctim as de violencia
intencional, en la que nos p rop orcion a el siguiente concepto de lesión
o daño corporal y psíquico:
“Lesión es cu a lq u ier alteración (física) o psíquica, q u e p ertu rb e,

a m en a ce o inquiete la salud d e q u ien la sufre, o sim plem ente limite o
m enoscabe la in tegrid ad p erso n a l d el afectado, y a sea en lo orgánico
(anatóm ico) o fu n cio n a l.
Se define lesión corporal com o la alteración corporal fu n c io n a l y /o

estructural en cu a lq u ier p a rte del cu erp o h u m a n o , a con secuencia de
agentes lesionantes (a gresión) externos o internos en u ñ determ ina d o
tiem po y espacio.
E l m edio o acción q u e p ro d u ce la lesión corporal es representado p o r

u n a d e las fo rm a s d e en ergía: m ecánica, física, quím ica, físico-quím ica,
bioquím ica, biodinám ica y m ix ta ”.
Asim ism o define al daño psíquico del siguiente m odo:
“E l constructo d año psíquico es un concepto tratado de m a n era

lim itada en nuestro m edio. S u estudio se orienta hacia la m edición ob
jetiva de los efectos a m ed ia n o y largo plazo de la violencia en la salud
m en ta l de las personas, inten tan d o establecer un enlace directo en tre la
exposición a la violencia y los efectos psicosociales en la p oblación de
las víctim as en las diversas instancias de la adm inistración d e justicia.
P ara el logro d e este propósito es necesario co n tar con instrum entos

q u e coadyuven a la valoración del d a ñ o psíquico de u n a p erso n a q u e
h a sufrido uno o varios a contecim ientos violentos p rod u cid o s p o r vio
laciones d e sus derechos h u m a n o s y q u e p u e d e expresarse en violencia
sexual, violencia física y /o psicológica ”. .
A sim ism o, la referida G uía refiere: “Sí el daño es el detrim ento,

p érd id a o m enoscabos d e u n bien d e la persona, sea m aterial o p erso
nal, daño corporal es el d etrim ento o m enoscabo de cualquiera de los
819
dos bienes q u e integran su p a trim on io biológico, som ático, corpóreo o

psicofísico, es decir ¡a vida y la salud, daño corporal es p u es, la p é rd id a
o m enoscabo q u e afecta a la integridad psicofísica de la p e rs o n a ”t130°!.
Son m anifestaciones del daño corporal:
A n a tó m ic a s : las q u e afectan cu a lq u ier tejido, órgano, aparato o

sistem a d e la econ o m ía corporal con in d ep en d en cia d e su fu n ció n .
F u n c io n a le s : afectan la fu n ció n de cu a lq u ier tejido, órgano, aparato

o sistema.
E stética s: afectan la belleza, a rm o n ía y o estim ación d e la p erso n a .
M o ra le s : son m anifestaciones colaterales d e la p ro p ia lesión o d añ o

corporal, g en era lm e n te evidentes en la esfera psíquica.
E stra co rp ó rea s: cu a n d o la lesión corporal trasciende el p rop io cu er

p o , d eriv a nd o daños o p erju icios físicos o m orales so bre p erso n a s
o cosas”113011.
1.4. COMPORTAMIENTO TÍPICO DEL DELITO DE LESIONES

Y MEDIOS DE COMISIÓN
A . La conducta típica en el delito de lesiones, conform e se deduce
de tod o lo expuesto hasta el m om en to, consiste en causar a otro un
daño a su salud física o psíquica, que requiera de más de diez dias de
asistencia o descanso según prescrip ción facultativa. Esta definición
que se fundam enta en los tipos penales que con form an este título,
perm ite clasificar a este delito com o un: i) delito d e resultado ya que
su consum ación requiere de la produ cción de un daño o m enoscabo
a la salud de otro, el cual es separable espacio-tem poralm ente de la
conducta que para tal efecto despliega el agente del delito; ii) es un
delito d e lesión, porque su configuración requiere de la causación de
un m enoscabo o daño con creto y efectivo a ia salud de la víctim a; iii) 130*
113001 GUÍA: p. 13..

113011 GUÍA: p. 13.
820
es un delito d e d om in io porque la punibilidad de este delito se sustenta

en la propia acción» esto es, el núcleo de la im putación radica en la
afectación con creta al bien ju ríd ico (salud) así com o en la infracción
del deber general de no dañar a nadie y com portarse conform e a los
m andatos norm ativos generales (en este caso, se infringe un deber
negativo general), y no en el incum plim iento de expectativas vincu
ladas al rol del sujeto en el m arco de una institución (de funcionario
público, de padre de fam ilia o de otro deber especial) y dirigidas, no
negativam ente a la evitación de la lesión, sino positivam ente a la ge
neración de determ inadas situaciones favorables para el bien ju ríd ico;
y, iv) es d e m edios abiertos o indeterm inados.
B. Para la im putación objetiva del resultado a la conducta lesiva,

conform e se ha expuesto en la parte general de este trabajo, se debe
establecer la con cu rrencia de una relación de causalidad entre la acción
del sujeto activo y el resultado -dañ o a la integridad corporal o salud
de una persona-, la cual debe estar suficientem ente acreditada; caso
contrario, en aplicación del in d ubio p ro reo, no se le podrá atribuir
dicho resultado.
En tal sentido, en el caso con creto, debe verificarse la concurrencia

de una relación de causalidad, la m ism a que, com o ya se indicó, debe
establecerse apelando a la Teoría d e la Equivalencia de las C ondiciones ,
bajo la fórm ula de la “condición ajustada a las leyes de la exp erien cia ”,
elaborada por Engisch.
Establecida la relación de causalidad se debe verificar de si el

resultado (lesiones) puede serle im putado al autor com o su “propia
obra”, teniendo en cuenta la posibilidad hum ana de realización. En
estos casos, para la m ayoría de autores, luego de com probar la relación
de causalidad, se im putará el resultado al agente, únicam ente si con
su actuar creó un riesgo no p erm itid o p a ra el bien ju ríd ico o aum entó
uno ya existente; asim ism o, si este riesgo llegó a concretarse en u n re
sultado (relación de riesgo entre acció n y resultado), y si este resultado
se produce d en tro del ám bito d e protección de la n o rm a infringida.
A dicionalm ente, tal com o lo h em o s señalado con anterioridad, se
821
T o m á s A l a d in o GÁ l v e z V il l u g a s
han desarrollado otros criterios de im pu tación objetiva, m ás que para

im putar el resultado a determ inada acción, fu ndam entalm ente para
extraer del ám bito penal a determ inadas conductas o para determ inar
la participación en el injusto atribuido (autoría o p articip ación); tales
son: el p rin cip io d e confianza, p roh ib ició n de regreso, ám bito d e p r o
tección de la víctim a (el que lleva a la exclusión de la im pu tación en
casos de autopuesta en peligro o actuación a p ro p io riesgo). Tod os estos
últim os criterios servirán para determ inar objetivam ente la tipicidad
de la conducta y afirm ara o descartar a los partícipes en el delito.
C. C onform e se ha indicado el delito de lesiones en general es un

delito de m edios abiertos o in d eterm inados, ya que la ley penal n o ha
hecho ningún distingo respecto a los m edios con los cuales se pueda
causar una lesión; por consiguiente, el daño a la salud de la víctim a
puede ser causado por m edios directos o indirectos, m ateriales o in
m ateriales, extrem adam ente letales o exiguam ente letales, o a través
de cualquier objeto.
De esta form a, una lesión puede ser ocasionada m ediante el em pleo

de i) m edios violentos, los cuales se caracterizan por el em pleo de la
fuerza física sobre el cuerpo de la víctim a, vg„ herir, golpear, m utilar,
etc.; ii) m ediante el empleo de m edios m ateriales no violentos con eficacia
suficiente para afectar la salud de la persona, com o el sum inistro de
un m edicam ento o una sustancia tó xica113021, la prescrip ción excesiva
o inadecuada de m edicam entos, la ingesta de veneno o m edicam entos
caducados, aspiración de gases, sum inistro de alim entos en m al estado,
la transm isión de enferm edades p o r contagio venéreo o n u tricio 11303',
transfusiones de sangre infectada, sum inistro o intercam bio de m aterial
quirúrgico o sanitario no esterilizado, etc.; o iii) m edios de naturaleza
psíquica, es decir, aquellos procedim ientos que m ediante su in cid encia
en el equilibrio psicofísico del sujeto, afectan su salud física o m ental,
113011 FELIP l SABORIT: 06. Cit. p. 62.

113031 GONZALES RUS: Ob. Cit. p. 98. -
822
vg., las hipnosis, los actos de terror capaces de causar perturbaciones

psíquicas al neurótico, el su m inistro de in form acion es a personas
altam ente sensibles (cardiacos), m altratos constantes, etc.
N o existe m ayor inconveniente para adm itir la posibilidad de la

com isión de este delito en com isión p or om isión.
1.4.1. ENTRE EL DELITO DE LESIONES Y FALTAS CONTRA LA

PERSONA
C om o se sabe el art. 441° del C P, en concordancia con el art. 122°
del CP, considera com o faltas con tra la persona, la lesión dolosa que
requiera hasta diez días de asistencia o descanso según prescripción
facultativa; sin em bargo, prescribe la n orm a (A rt. 441°) que cuando
las circunstancias o los m edios em pleados den gravedad al hecho, este
será considerado com o delito. La pregunta que cabe a continu ación es
¿Qué delito puede subsum ir este h ech o que deja de ser falta?
N orm alm ente, nuestros operadores ju risd iccio n ales subsum en

el hecho en el delito de lesiones leves, sin em bargo, debe tenerse en
cuenta que el tipo de este delito está configurado cuantitativam ente
en relación al tiem po de asistencia o descanso m édico que requiere la
víctim a (entre 11 días y 29 días), dentro del cual no se puede co m
prender a los casos en que la cuantificación es de 10 días a m enos,
pues hacerlo im plicaría infringir el principio de legalidad.
Pues, tal com o lo verem os m ás adelante, el artículo 122° del C P

correspondiente a las lesiones leves, no describe la conducta básica
presente en todos los casos de lesiones, por el contrario, solo abarca
un tipo de lesiones cuantificadas p o r el tiempo de asistencia médica e
incapacidad para el trabajo, dejando fuera a otro tipo de lesiones com o
las que ponen en peligro la vida de la víctim a o las que no llegan a
la cuantificación establecida en la norm a.
Este problem a se presenta, precisam ente, porque no tenem os un

tipo básico de lesiones, pues el artículo 122° del C P, al no com pren
der la conducta nuclear sobre la cual se estructuran las demás figuras
de lesiones (sean estas agravadas o atenuadas), no se puede aplicar
823
subsidiariam ente cuando por alguna razón en el caso con creto no se

puede determ inar el elem ento o circunstancia especial que agrava o
atenúa la conducta y exige una calificación o tipificación especial.
P or ello sería preferible que este Capítulo se in iciara con un tipo

básico con una estructura general capaz de abarcar a tod os los supuesto
de lesiones, al igual que lo hace el num eral 1) del artículo 147° del
Código Penal español, com o se verá más adelante.
A sí las cosas, y al no poder subsum irse los hechos previstos en el

artículo 441° del CP en el artículo 122°, no existiría m ayor in co n ve
niente para subsum ir el hecho: i) en el delito de h om icid io (en grado
de tentativa! cuando por ejem plo el agente dispara apuntando hacia
la cabeza de la víctim a, pero por su m ala puntería el proyectil solo
alcanza a rasguñar la m ejilla de esta; ii) en un delito de lesiones graves
(en grado de tentativa) cuando el agente con la finalidad de causar la
desfiguración de la víctim a es intervenido cuando solo h abía logrado
inferir un pequeño corte en la cara de la víctim a; e incluso, iii) en
un delito de lesiones leves (en grado de tentativa) cuando el agente
que, p o r haber sido sorprendido p o r la autoridad cuando intentaba
desprender una “zona corporal” de la víctim a (pabellón auricular o
dedos), solo le causa a su víctim a una herida m uy leve; pero claro,
en este caso se requiere que la acción delictiva haya estado orientada
a causar una lesión cuya atención facultativa o incapacidad para el
trabajo era m ayor de los 10 días y m enor de los 30, solo de este m odo
no se infringirá del principio de legalidad.
1.5. LA DISPONIBILIDAD DE LA SALUD PERSONAL Y EL

CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES
A. Sobre estos tem as, en la doctrina y en la legislación com parada
existe un arduo debate así com o posturas legislativas m uy disímiles. Así,
en la legislación española el consentim iento tiene efectos atenuantes
(Art. 155°: “E n los delitos d e lesiones, si ha m ediado el co nsentim iento
válida, libre, espontánea y exp resa m en te em itido d el o fendido se im
p o n d rá la p e n a inferior y solo exim e de responsabilidad penal
824
en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a las

disposiciones legales, en los casos de esterilizaciones y cirugía transexual
realizados p or facultativo (A rt. 156° C P )Í13041; en la legislación penal
alem ana se estipula que la lesión personal co n con sentim iento del
lesionado es antijurídica cuando el hecho, a pesar del consentim iento,
va en contra de las buenas costum bre (§ 228); en la legislación penal
boliviana la lesión con con sen tim ien to se encuentra configurada com o
un delito de autolesión (inc. 3o del art. 275°); en el Código Penal de
1 Costa Rica las lesiones consentidas no son punibles cuando la acción
tiene por fin beneficiar la salud de otros (Art. 129° C P); m ientras que el
Código Penal de Panam á estipula que no existe delito de lesión cuando
la víctim a ha consentido la lesión, pero únicam ente en relación al tipo
básico del delito de lesión y de las lesiones culposas, excluyéndose la
relevancia del consentim iento de la víctim a en el caso de las lesiones
graves (A rt. 114° CP).
B. Sobre estos tem as, debem os señalar, en prim er lugar, que al igual
que el derecho a la vida, la salud tam poco es u n derecho absoluto. En
segundo lugar, si bien la norm a constitucional consagra el derecho a la
integridad física y psíquica (inc, I o del a r t 2° de la C on stitución), sin
em bargo, este derecho opera solo com o una garantía fren te al Estado,
según la cual este debe abstenerse de lesionarla y debe protegerla m e
diante la represión penal de aquellos ataques realizados por terceros;
en ese sentido, de la n orm a con stitu cion al no puede extraerse un deber
absoluto e incondicionado de estar sano, ello es así, porque el desti
natario de la norm a con stitu cional no es el titular del bien jurídico,
sino los terceros (poderes públicos y los particulares). P o r tal razón,
jurídicam ente el Estado no tiene el deber de proteger la salud contra
la voluntad de su titular, y la decisión voluntaria y libre de afectar la
propia salud no afecta el contenido esencial de este derecho, ya que
se trata de una situación no contem plada en las funciones de garantía
que establece, nuestro precepto constitucional. 1304
113041 En la misma línea el Código Penal de El Salvador (Art 147°).
825
T o m á s Al a d in o G á l v e z V il l e g a s
P or el contrario, coartar la capacidad de disponer de la propia

salud hasta el punto de “obligar a estar sano” reflejaría una co n cep ció n
no dem ocrática en las relaciones Estado-ciudadano, al con traven ir
principios que, acerca de la idea de persona, corresponde en un Estado
C onstitucional de D erecho y, en particular, por contradecir el dere
cho al libre desarrollo de la personalidad que se encuentra tam bién
garantizado por nuestra C onstitución113051.
Bajo esas prem isas, y atendiendo a que en nuestro ordenam iento

penal, inclusive, el delito de “instigación y ayuda a las autolesiones”
n o se encuentra tipificado, se puede con clu ir satisfactoriam ente que la
salud personal es u n bien disponible p o r p a rte d e su titular1130®.
(i305i LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Penal. Parte

General. Tomo 1. Civitas, Madrid, 2010, p. 588.
(1306] PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 365, en este mismo sentido señala que
el titular del bien jurídico “salud personal” tiene la libertad para decidir
sobre la configuración del mismo, en uso de su autonomía individual,
agrega el citado autor, que esa libertad no está sujeta a limitación alguna
respecto del afectado. De esa libertad no solo se deriva la impunidad por
delito de lesiones de los comportamientos autolesivos o de la prestación
del consentimiento a comportamiento lesivos realizados por terceros, sino
la facultad que asiste a toda persona para decidir sobre el estado de salud
que entienda más conveniente para el desarrollo de sus planes de vida y de
su personalidad, sin que pueda ser obligado a someterse a medida alguna
destinada a preservar o a mejorar dicho estado; GONZÁLES RUS: Ob. Cit.
p, 94, en esa linea sostiene que negar la disponibilidad de la salud supondría
sancionar una imposible obligación de estar sano carente de sentido político
criminal alguno.
En la doctrina de modo mayoritario se asume el carácter disponible de
la salud: LOPEZ BARJA DE QUIROGA: Ob. Cit. p. 588; BERDUGO: Ob.
Cit. p. 72; BRAMONT ARIAS - HARCÍA CANTIZAKO: Ob. Cit. p. 100;
VASQUEZ SHIMAJUKO: Ob. Cit. p. 42: PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p.
248; DONNA: Ob. Cit. p. 244, entre otros.
En contra PEÑA CABRERA FREYRE: Ob. Cit. p. 230, señala que sólo en
las sociedad más avanzadas, donde el ser humano configura su espacio
social con mayor responsabilidad podría reconocerse la disponibilidad
de la salud personal, pero no en nuestro sociedad, donde las lesiones son
delitos perseguibles por acción penal pública (ver nota de pie N° 480).
826
A n á l is is d e l o s d iv e íio s t ip o s p e n a l e s
C. En relación al con sen tim ien to en general, com o ya se ha in

dicado al analizar este instituto, en la d octrin a se pueden identificar
dos posiciones: a ) La que estim a que el consentim iento opera en dos
ám bitos: i) a nivel de la tipicidad cuando el tipo describe una acción
cuyo carácter ilícito reside en el obrar con tra la voluntad del sujeto
pasivo, vg., el delito de violación sexual exige que las relaciones sexuales
se realicen contra la voluntad del sujeto pasivo); ii) a nivel de la anti-
ju ricidad, cuando el com portam iento del agente im porte ya una lesión
que afecta al objeto de la acción delictiva, excluye la antijuricidad; y,
b) La que estim a que el consentim iento en todos los casos excluye la
tipicidad de la conducta. En realidad com o bien explica BA C IG A LU PO
estas soluciones parten de una distinta con cep ción del bien jurídico,
así quienes distinguen entre el valor protegido y el sustrato m aterial
pueden adm itir que hay lesión del b ien ju ríd ico cuando la acción recae
sobre el sustrato m aterial de este; m ientras que, los que entienden que
en realidad en los bienes ju ríd ico s disponibles, es decir, respecto de
los cuales el consentim iento puede excluir la im putación, la acción
solo realiza el tipo en la m edida en que im porte una lesión al ám bi
to de dom inio autónom o del sujeto pasivo: la lesión de su voluntad
respecto de la conservación del bien ju rídico, en esa línea la lesión
al sustrato m aterial del bien ju ríd ico es irrelevante. En consecuencia:
“ ...e l con sen tim ien to, si tiene relevancia (lo que depende del poder
de decisión sobre el m antenim iento del bien que el orden jurídico
otorgu e al particular), excluirá en todos los casos el tipo penal”[,307!.
P o r nuestra, consideram os que cuando el bien ju ríd ico es dispo

nible lo que se busca proteger es el ám bito de dom inio de su titular,
por lo que en todos los casos en que con cu rre un consentim iento
válido n o existe la necesidad de la intervención del D erecho Penal,
pues la libre determ inación de su titular prevalece sobre el interés
social en la conservación del sustrato m aterial[l308]. E n ese sentido,
[!3071 BACIGALUPO: Principios...Ob. Cit. p. 200.

S'30»] CALDERÓN CEREZO - CHOCLÁN MONTALVO: Ob. Cit. p 192,
827
Tomás A i a d i n o G á l v e z Villegas
habiendo concluido que la salud personal es un bien disponible para

su titulan consideram os que el consentim iento de las lesiones excluye
la tipicidad de la conducta11309'.
C .l. U na posición m uy particular en este tem a es la sostenida,

en nuestro m edio, por B R A M O N T A RIA S - G A R C ÍA C A N T IZ A N O ,
quienes a pesar de considerar que el bien ju ríd ico salud es un bien de
libre disposición consideran que el consentim iento de la víctim a solo
opera en los casos de lesiones culposas leves, ya que con form e a lo
previsto en el prim er párrafo del artículo 124° CP, en este supuesto
el ejercicio de la acción penal es privada, p o r lo que la v íctim a puede
con sen tir las lesiones al tener la posibilidad de no ejercitar la acción
penal; m ientras que en las lesiones dolosas y culposas co n resultado
grave, el con sentim iento del agraviado carece de relevancia puesto
que la acción penal es pública y cualquiera puede d enunciar el he-
ch o (m°!. Sin em bargo, consideram os que esta tesis resulta incorrecta,
fundam entalm ente porque el ejercicio de la acción penal es una cir
cunstancia de carácter procesal, y no tiene una relación directa con la
relevancia o irrelevancia del consentim iento en las lesiones (se puede
[lí091 En la misma línea VASQUEZ SHIMAJUKO: Ob. Cit. p. 42; VILLAVICENCIO:

Ob. Cit. p. 341, quien considera que esta es la posición más aceptable.
En relación al tratamiento, médico VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 196, refiere
que cuando este es exitoso y, ha mediado consentimiento, hay causa de
atipicidad. Si el tratamiento es fallido tampoco se da el delito de lesiones
porque faltaría la tipicidad subjetiva en el agente; sin embargo, en los casos
de necesidad objetiva del tratamiento médico no hay dificultad alguna para
admitir la atipicidad.
Desde la perspectiva de la Legislación Española PEÑA CABRERA FREYRE:
Ob. Cit. p. 230, refiere que si la lesión que se consiente es leve o expresa un
mínimo desvalor en la integridad corporal, la conducta será simplemente
atípica o constitutiva de una falta contra la persona; pero cuando la lesión es
considerable ya no puede hablarse de una causal de atipicidad o de justificación,
lo único que cabe es una atenuación por el menor disvalor de la acción.
De otro lado, debe recordarse que conforme a nuestro ordenamiento penai
“el que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de
libre disposición está exento de responsabilidad p en al” (Art. 20° inc. 10° CP).
113101 Ob. Cit. pp. 100-101.
828
A n á l is is d e l o s d iv e r o s t i p o s pe n a l e s
haber consentido, y ello no im posibilita al agraviado el ejercicio de

la acción penal, o puede n o haber consentido y, a pesar de ello, en el
caso de lesiones culposas leves, no ejercitar la acción penal); es m ás
la apreciación del consentim iento siem pre se verifica con anterioridad
al hecho, m ientras que el ejercicio o no de la acción penal es una
posibilidad que solo se puede verificar después de com etido el hecho,
y puede obedecer a diversas circunstancias, vg., en la falta de interés
de la víctim a; en la reparación espontánea del daño; en la transacción
efectuada con el agresor, e t c !13111.
C.2. Para que el con sen tim ien to tenga eficacia debe reunir los
siguientes requisitos: a ) C om o ya se indicó, el consentim iento n e
cesariam ente deberá prestarse con anterioridad a la acció n típica, el
consentim iento p osterior solo es p e r d ó n 113121; siendo revocable en cual
quier m om ento previo a la con su m ación del delito (si esto sucede y
el tercero continúa estará incu rso en el delito de lesiones); b ) Que el
sujeto posea una capacidad n atu ral de ju icio , es decir de la capacidad
para com prender el sentido y trascend encia de la decisión. Este aspec
to se determ ina atendiendo a las circunstancias personales y nivel de
m adurez de acuerdo a su situación concreta, sin sujeción a las reglas
del ordenam iento penal o civil. E n efecto, para establecer la validez
del consentim iento, no debem os guiam os de los lím ites que estable
ce nuestro ordenam iento penal para ser sujetos de im putabilidad, ni
tam poco de las reglas del Código Civil que regulan la capacidad de
ejercicio, siendo perfectam ente posible que personas m enores de edad,
e incluso con algún tipo de discapacidad m ental consientan una lesión,
siem pre y cuando tal estado de discapacidad no sea grave, es decir
que no im plique un supuesto de ausencia de discernim iento; c) Que
sea líbre, sin vicios que la invaliden, es decir, que el consentim iento
[,3,1> En la misma línea VASQUEZ SHIMAJUKO: Ob. Cit. pp. 42-43, señala
categóricamente que el ejercicio de la acción penal no dice nada respecto
a la disponibilidad de la salud y, por consiguiente, de la relevancia o
irrelevancxa dei consentimiento. ■
113121 LOPEZ BARJA DE QUÍROGA: Ob, Cit. p. 550.
829
no debe haber sido obtenido m ediante violencia, am enazas y engaños,

en cuyo caso, el consentim iento estaría viciado113131. En este pu nto se
debe precisar que en ciertos ám bitos de actividad, vg., en la actividad
m édica, es necesario que el que consiente se encuentre perfectam ente
inform ado, consecuentem ente el que actúa bajo tal con sen tim ien to
tiene, a fin de verificar un con sentim iento válido, el deber de in form ar
correctam ente al que consiente.
Se discute en la doctrina si resulta necesario que el consentim iento

se exteriorice de form a expresa, o basta con que dicho con sen tim ien to
exista. Al respecto, la doctrina en un inicio se in clin ó por la tesis de
la declaración de voluntad, según la cual para que el con sen tim ien to
produzca sus efectos se requería que esta se haya exteriorizado de
form a tal que el que actúa tenga con ocim ien to del m ism o de la m ism a
fo rm a en que sucede en los actos o negocios jurídicos; frente a esta
posición, un sector de la doctrina considera que solo es suficiente con
que exista el consentim iento (teoría de la d irección de la voluntad),
siendo irrelevante que esta se haya exteriorizado o que el que actúa
conozca o desconozca su con cu rrencia1'3141. P or nuestra parte suscri-
[I3!3! En este punto los doctrinarios tampoco se ponen de acuerdo. Así, mientras
unos consideran que el consentimiento no puede provenir del error
(BACIGALUPO: Ob. Cit. p, 207); otros consideran que el error y el engaño
sólo excluyen la eficacia del consentimiento cuando afecta la cantidad y
cualidad de la injerencia consentida, de este modo ni el error en los motivos,
ni la identidad sobre la persona a quien se consiente lesionar, cuando no
tiene trascendencia suficiente, ni el error en la declaración hacen ineficaz
el consentimiento prestado (MIR PUIG: Ob. Cit. p. 514).
'13141 Sin embargo, se debe reconocer que en la doctrina la posición mayoritaria
asume una posición intermedia, así JESCHECK: Ob. Cit, considera que el
consentimiento hay sido reconocible externamente de algún modo; mientras
que MIR PUIG: Ob. Cit, si bien considera que no es preciso que el autor
tenga conocimiento del consentimiento, sin embargo postula que quién actúa
desconociendo el consentimiento no quedará impune, sino que responderá
por una tentativa inidónea, ya que en estos casos si bien el consentimiento
hace desaparecer el tipo, el agente que lo desconoce intenta, aunque de
forma inidónea, en realizarlo.
830
bim os esta últim a postura, en cuanto aduce que en irrelevante que el

agente conozca o desconozca la existencia del consentim iento, pero
consideram os que, de todos m odos, este consentim iento debe existir
y debe haberse expresado a través de la exteriorización o m anifesta
ción de la voluntad; pues, de otro m odo será im posible con ocer que
realm ente existe tal con ocim ien to y por tanto no se podría apreciar
su efecto jurídico.
1.6 . LESIONES DEPORTIVAS
A. Com o se sabe, lesionar a otro constituye una conducta sanciona

da penalm ente (ya sea com o delito o com o falta), sin em bargo, cuando
la lesión se produce en el ám bito de los deportes socialm ente admitidos
com o tales, solo en m uy contadas ocasiones los deportistas acuden a
la jurisdicción penal para prom over las acciones que les corresponden
derivadas de un posible delito de lesiones (al m enos en nuestro medio
no hem os conocido un caso en que esto haya sucedido). En efecto,
generalm ente se recurre a la vía puram ente deportiva, lo cual no im
posibilita que el deportista lesionado pueda recurrir a los tribunales
de justicia a fin de solicitar no solo la indem nización sino el castigo
penal de aquellas conductas que han m enoscabo su salud individual.
N o cabe negar que existe un ám bito de im punidad de las co n

ductas lesivas a la salud de o tro que se producen en el desarrollo de
una actividad deportiva, ello p o r la propia naturaleza del deporte ya
que, de lo contrario, la posibilidad de ser sancionado penalm ente por
lesionar a un contrincante restringiría de tal form a la libertad de los
deportistas que m uchos de ellos decidirían no com petir; sin embargo,
se debe desentrañar el fundam ento y contenido de esta impunidad,
porque de lo contrario ingresaríam os a una inadm isible justificación
de la violencia en el ám bito deportivo.
E n efecto, en el desarrollo de un deporte se pueden identificar un

sin núm ero de conductas lesivas de im posible reducción a categorías
hom ogéneas que im piden arribar, en todos los casos, a las m ism as
soluciones. Piénsese por ejem plo, en la pelea de boxeo que sostuvieron
831
T o m á s A lalino Gálvez V il l e g a s
Evander Holyfield y M ike Tyson, en la cual este últim o de un m ord is

co le arrancó una p orción de oreja a su con trin cante; o en el codazo
alevoso que un ju gador de fútbol propina a su m arcad or causándole
una rotura del tabique; o en el boxeador que provoca ceguera en su
con trin cante por utilizar guantes tintados co n belladona. En estos ca
sos cabe preguntarse si las lesiones producidas en estas circu nstancias
tien en relevancia penal o, por el contrario, resultan siendo im punes.
B. Al respecto, consideram os que el fundam ento de la im punidad

debe construirse a partir de la lex artis deportiva y de la teo ría del
riesgo perm itido. En ese sentido, si el reglam ento deportivo h a sido
respetado p o r los participantes en la com petencia, y co n arreglo al
m ism o no se advierte in fracción extradeportiva alguna, aunque sí el
resultado de las acciones que se reco n ocen reglam entariam ente (gol
pear con dureza en el karate; placar en el rugby; en trar al ju g ad or
que tiene la posesión de la pelota en el basketball), no cabe hablar de
conducta ilícita; por el contrario, si la lex artis no se respeta, y existe
un ataque, golpe o agresión al m argen del aspecto deportivo y del
riesgo tolerado, cabe afirm ar la responsabilidad penal del agresor, ya
sea a título de dolo o culpa según sea el casotm5!.
(msi GARCIA VALDEZ, Carlos: Responsabilidad p o r lesiones deportivas. En

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, pp. 976-977.
En la legislación comparada, el Código Penal de Guatemala, tipifica el de
lito deportivo, conforme al cual “quien, aprovechando su participación en
el ejercicio de cualquier deporte, causare, de propósito y con infracción a las
reglas o indicaciones correspondientes, un resultado dañoso, será responsable
del hecho resultante (...) si el resultado dañoso se causare sin propósito pero
con infracción de las reglas o indicaciones respectivas, el responsable será
sancionado a titulo de culpa” (Art, 152° CP); “Quien, en deportes violentos
debidamente autorizados p or la autoridad, que tengan p or finalidad el aco
metimiento personal, sin infracción de las reglas o indicaciones respectivas,
causare lesiones a su contrincante, no incurre en responsabilidad penal.
Tampoco incurre en responsabilidad penal quien, en ejercicio de un deporte
debidamente autorizado, sin infracción de las reglas o indicaciones del caso
y sin propósito, causare un resultado dañoso” (Art. 153° CP).
832
2. LESIONES GRAVES
A rt. 121°: "El qu e causa a otro daño gra v e en el cu erp o o en la

salud, será rep rim ido con p en a privativa de libertad no
m e n o r d e cuatro n i m a y or de ocho años. Se consideran
lesiones graves:
1. Las q u e p o n e n en peligro in m in en te la vida de la
víctima.
2. Las q u e m utilan un m iem b ro u órgano p rin cip a l del
cuerpo o lo h a cen im propio p a ra su fu n c ió n , causan
a u na p erso n a in ca pacidad p a ra el trabajo, invalidez
o anom alía p síq u ica p erm a n en te o la desfiguran de
m a n era gra ve y p erm a n en te .
3. Las q u e infieren cu a lq u ier otro daño a la integridad

corporal, o a l a sa lu d física o m ental de u n a persona
q u e req u iera treinta o más días de asistencia o des
canso según p rescrip ció n facultativa, o se determ ina
un nivel graveo m u y grave de daño psíquico,
4. La afectación psicológica gen era d a como consecuencia
de q u e el a gen te obligue a otro a p resen cia r cual
q u ier m o d alida d d e hom icidio doloso, lesión dolosa
o violación sexual, o p u d ien d o evitar esta situación
no lo h u b iera hecho.
E n los supuestos 1, 2 y 3 del p r im e r p á rra fo , la p en a
privativa de libertad será no m en o r de seis años ni
m a y or d e d oce años, cu a nd o co n cu rra cu a lq u iera de

las siguientes circunstancias agravantes:
1. La víctim a es m iem bro de la Policía N acional del
P erú o de las F uerzas A rm adas, magistrado del P oder
Judicial o del M inisterio Público, m agistrado del Tri
bunal Constitucional, a utoridad elegida p o r m andato
popular, o servidor civil, y es lesionada en ejercicio
de sus fu n cio n es o com o consecuencia de ellas.
2. La víctim a es m e n o r d e edad, adulta m a y o r o tie
n e discapacidad y el a gen te se aprovecha de dicha
condición.
3. P ara co m eter el delito se h u b iera utilizado cu a lq u ier

tipo d e a rm a, objeto co n tu n d en te o in stru m en to q u e
p o n ga en riesgo la vida d e la víctima.
4. E l delito se h u b iera realizado con en sa ñ a m ien to o
alevosía.
C u a n d o la víctim a m u ere a consecuencia d e la lesión
y el a gen te p u d o p re v e r este resultado, la p e n a será no
m e n o r d e ocho ni m a y or d e doce años. E n este caso, si
la m u erte se p ro d u c e com o consecuencia d e cu a lq u iera
d e las agravantes d el segundo p á rra fo se aplica p e n a
privativa d e libertad no m e n o r d e q u in ce ni m a y o r de
veinte a ñ o s.>im6]
2.1 . ANÁLISIS DEL TIPO BÁSICO DEL DELITO DE LESIONES
Se ha sostenido en la doctrina y en cierta ju rispru dencia, que el

presente tipo penal constituye una figura agravada respecto del tipo
base que se encuentra descrito en el art. 122° CP (lesiones leves). Sin
em bargo, consideram os que esta idea no resulta correcta, pues, si bien, 36
[i3i6] Artículo modificado por el D. Leg. N° 1323, del 6 de ejero del 2017. Con
anterioridad había sido modificado por el Artículo Único del Decreto
Legislativo N° 1237, publicado el 26 septiembre 2015.
834
ío norm al es que la figura de las lesiones com unes básicas (leves) sea
el tipo básico a partir del cual se desarrollan los supuestos derivados
(los agravados y los atenuados), tal com o sucede con el tipo penal
de hom icidio sim ple previsto en el artículo 106° del CP o el artículo
116° del m ism o cuerpo legal, referido al aborto; ello significa que los
tipos básicos describen, en esencia, la “conducta básica” que debe
estar presente en todos los tipos derivados, los cuales se configuran
únicam ente cuando se añaden circunstancias especiales (agravantes
o atenuantes), se varía la form a com o se realiza el hecho básico, se
com prenden sujetos especiales (activos o pasivos), se varían los m e
dios em pleados o se añade algún elem ento subjetivos (dolo, culpa o
elem entos subjetivos adicionales)113171.
En el caso del artículo 12 2 ° del CP correspondiente a las lesio

nes leves, se aprecia que este no describe la conducta básica presente
en todos los demás tipos penales de este Capítulo del C ódigo Penal,
correspondiente a las lesiones, puesto que solo com prende a un tipo
de lesiones cuantificadas por el tiem po de asistencia m édica e in ca
pacidad para el trabajo, las m ism as que solo constituyen el supuesto
básico del tipo de lesiones agravadas com prendidas en el num eral 3)
del artículo 121°, referido a las lesiones graves que requieren de 30 a
más días de asistencia o descanso, pero no com prenden el supuesto
típico de las lesiones que ponen en peligro la vida de la víctim a, las
que m utilan un m iem bro u órgano principal del cuerpo o lo hacen
im propio para su función, lo cual puede presentarse con independencia
de la cuantificación de los días de asistencia facultativa o incapacidad
para el trabajo; asim ism o, tam poco com prende (en su estructura bási
ca) a los supuestos agravados configurados a partir de los tipos antes
referidos (no los referidos a la cuantificación de los días de descanso
113171 GIMÉNEZ GARCÍA, Joaquín: De las lesiones. En Comentarios al Código

Penal. Dirigido por Cándido Conde-Pumpido Tourón y coordinado por Jacobo
López Barja de Quiroga, Bosch, Barcelona, 2010. Quien refiere: Sobre el tipo
básico se construyen los tipos cualificados: en función del medio empleado
o de la condición de la víctima, o de los resultados producidos, p. 1065.
835
o atención facultativa). En tal sentido, se presentan dificultades para

tipificar un delito en el que no aparece el supuesto básico y tam poco
existe un tipo específico agravado o atenuado.
Así p o r ejem plo en el caso del artículo 441° del C P que con sid e
ra com o faltas contra la persona a los daños o lesiones dolosas que
requieran hasta 10 días de asistencia facultativa o descanso, siem pre
q u e no co n cu rra n circunstancias especiales o m edios q u e d en gra v ed a d
al hecho, en cuyo caso será considerado com o delito. En esta últim a
parte (circunstancias especiales o m edios que den gravedad) en la que
se establece que el hecho será considerado delito, no se puede tipificar
esta figura. Puesto que el artículo 122° (lesiones leves) estipula que las
lesiones deberán requerir entre 11 y 29 días de asistencia facultativa
o de incapacidad para el trabajo (descanso) y las lesiones del artículo
441° requieren de 10 días a m enos de asistencia o descanso; entonces,
conform e al principio de legalidad, estas últim as no pueden subsum ir
se en el tipo básico del artículo 122° del CP, pues este m anda que la
asistencia o descanso debe ser superior a 10 e in ferior a 3 0 [13181.
A sim ism o, en observancia del principio de legalidad, los hechos en

cuestión tam poco pueden subsum irse e n el art. 121° del C P, referido
a las lesiones graves, puesto que en este, cuando se hace referencia
al núm ero de días de asistencia facultativa o la incapacidad para el
trabajo, se considera 30 días a m ás, y en el caso en cuestión solo se
consideran 10 días a m enos. A sim ism o, tam poco podrá subsum irse en
el num eral referido a la m utilación de m iem bros u órganos principales
del cuerpo o cuando se h acen im propios para su función, puesto que
113,81 La dificultad para tipificar estos hechos también es constatada por uno
de los miembros del órgano jurisdiccional, el que refiere que existiría un
grave problema normativo y de análisis del juzgador para tipificar estos
hechos, aun cuando lo hace refiriéndose al daño psicológico producido,
pero el razonamiento resulta válido para todo tipo de lesiones (a la salud
física y mental). Ver BECERRA, Cristian Roberto Carlos: Daño psicológico
de faltas y delitos: ¿Tipicidad o atipicidad? En Actualidad Penal, ND 28,
octubre 2016, Lima, Instituto Pacífico, p. 114.
836
estos casos por su gravedad evidente, requieren de más de 10 días de

atención facultativa o descanso.
Siendo así, las lesiones configurativas de delito referidas en el

art. 441° del CP, al no poder subsum irse en el artículo 122° del CP
(lesiones leves) ni en los num erales 2) y 3) del artículo 121° (lesiones
graves) solo podría subsum irse en el num eral 1 ) de dicho artículo
1 2 1 °, referido a las lesiones que ponen en peligro in m inente la vida
de la víctim a, lo cual tam bién nos parece un contrasentido.
E ste problem a se produce precisam ente por no haber configurado

un tipo básico que abarque a todos los posibles supuestos de lesiones
penalm ente relevantes, el m ism o que resultaría de aplicación subsidia
ria cuando por alguna razón no se pudiese aplicar el tipo calificado
(agravado o atenuado).
P o r ello sería preferible que este Capítulo se iniciara con un tipo

básico co n una estructura general capaz de abarcar a todos los supuesto
de lesiones, al igual que lo hace el num eral 1) del artículo 147° del
Código Penal español, cuyo texto establece: “el que, p o r cu a lq u ier m edio
o p ro ced im ien to , causare a otro una lesión q u e m enoscabe su integridad
corporal o su sa lu d física o m enta l será castigado ( ...) siem p re q u e la
lesión req u iera o bjetivam ente p a ra su sanidad, adem ás d e u n a p rim era
asistencia facultativa, tratam iento m édico o q u irú rg ico ”.
C om o puede verse esta n orm a básica del D erech o com parado

no cierra el tipo indicando la cuantificación de los días de asistencia
m édica o incapacidad para el trabajo, porque ello llevaría a las difi
cultades encontradas en nuestra legislación, p or la carencia de un tipo
básico que pueda aplicarse subsidiariam ente cuando no se acredite la
presencia de alguna de las circunstancias o elem entos que dan gravedad
o atenúan el tipo penal básico.
C on la reciente m odificación introducida por el D. Leg. N° 1323,

que ha incorporado el artículo 122°-B al Código Penal, referido a las
agresiones en contra de las m ujeres e integrantes del grupo fam iliar,
se ha resuelto parte del problem a generado por la inexistencia de un
tipo básico en el Capítulo de lesiones; pues, se ha establecido un tipo
837
autónom o que sanciona a aquel que de cualquier m odo causa lesio

nes corporales a una m u jer por su con d ición de tal o a integrantes
del grupo fam iliar que requieran de m enos de diez días de asistencia
m édica o descanso, o causa algún tipo de afectació n p sicológica,
cognitiva o conductual en cualquiera de ios contextos previstos en el
prim er párrafo del artículo 108°-B del Código Penal; hechos que se
sancionan con una pena privativa de libertad no m en o r de uno ni
m ayor de tres años, a diferencia del delito de lesiones leves que en su
supuesto básico (m enos grave) sanciona con pena no m enor de dos
ni m ayor de cinco años de pene privativa de libertad.
C om o puede apreciarse, esta nueva norm a (122°-B del C P) co n

figura un tipo penal autónom o, tanto en su estructura así com o en la
sanción prevista. Lo cual abona nuestra tesis de la ausencia de un tipo
básico (el artículo 1 22° no lo es), lo que determ ina que los supuestos
de lesiones de 10 o m enos días de descanso o atención facultativa, que
no estén com prendidos en este tipo penal (1 2 2 °-B ) no resultan típicos,
porque no se encuadran en ninguno de los tipos penales existentes,
aun cuando el artículo 441° del Código Penal, señale que si este tipo
presentan la concurrencia de circunstancias o m edios que den gravedad
al hecho, dichas lesiones constituyen delito y no falta; pues, no existe
tipo penal donde subsum irlas.
2 .2 . BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien ju ríd ico protegido es la salud de la persona individual.

C om o ya se d ijo la integridad física o m ental solo configuran m edios
o instrum entos de p rotección de la. salud individual.
2.3. TIPO OBJETIVO
2.3.1. SUJETOS
Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito. Es factible

la autoría m ediata cuando el agente se vale de un instrum ento com o
niños, sujetos incapaces absolutos o anim ales (perros bravos, m ascotas
peligrosas -tig res, panteras, etc.).
838
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona m ayor de dieciocho (18)

años de edad; si fuera m enor de edad, configura el tipo penal previsto
en el artículo 121°-A del Código Penal recientem ente m odificado por
la Prim era D isposición C om plem entaria M odificatoria de la Ley N°
30364, publicada el 23 noviem bre 2015.
A sim ism o, en el caso de los supuestos agravados el sujeto pasivo

será un m iem bro de la P olicía N acional del Perú o de las Fuerzas
Arm adas, m agistrado del Pod er Judicial o del M in isterio Público,
m iem bro del Tribunal C onstitucional o autoridad elegida por m andato
popular, en ejercicio de sus funciones.
2.3.2. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
La conducta típica consiste en causar un daño a la salud física o

m ental de una persona; daño al bien ju ríd ico “salud individual”, ya
definido ut supra.
Al igual que en el delito de hom icidio, al no precisar la ley un

determ inado co m p o rtam ien to típ ico , las “lesiones” pueden ser el
resultado de una conducta com isiva u omisiva, en este últim o caso
resulta relevante la om isión im propia o com isión por om isión, siendo
reproducible en este punto lo ya señalado en la parte general de este
trabajo y lo referido respecto al delito de hom icidio.
E l tipo penal m odificado por el D . Leg. N° 1323, del 6 de enero

del 2017, ha previsto tres niveles de sanción: los supuestos básicos,
sancionados con pena privativa de libertad no m enor de cuatro n i
m ayor de ocho años; los supuestos agravados de prim er nivel san cio
nados con pena privativa de libertad no m enor de seis años ni m ayor
de doce años; un supuesto agravado de segundo nivel, referido a las
lesiones seguidas de m uerte, en que la pena será no m enor de ocho
ni m ayor de doce años; y finalm ente una agravación (de tercer nivel)
de esta últim a agravante, sancionada con pena privativa de libertad
no m enor de 15 n i m ayor de 20 años).
Sin em bargo, debe quedar claro, tal com o lo señala la propia

norm a, que el elem ento nuclear del tipo penal es la causación de las
839
lesiones corporales o m entales (daño psíquico) y las circu nstancias

agravantes solo cualifican a dichas lesiones; ello significa que para que
las circunstancias agravantes tengan sentido, necesariam ente tiene que
presentarse alguno de los supuestos básicos establecidos p o r la n orm a
(lesiones que ponen en peligro in m inente la vida de la víctim a; las
que m utilan un m iem bro u órgano principal del cuerpo o lo hacen
im propio p ara su función, causan a una persona incapacidad para el
trabajo, invalidez o anom alía psíquica perm anente o la desfiguran de
m anera grave y perm anente; o las que infieren cualquier otro daño
a la integridad corporal, o a la salud física o m ental de una persona
que requiera treinta o m ás días de asistencia o descanso según p res
cripción facultativa, o se determ ina un nivel grave o m u y grave de
daño psíquico).
La norm a n o ha com prendido com o elem ento nuclear básico sobre

el cual recaigan las circunstancias agravantes, a la afectación p sico ló
gica generada com o consecuencia de que el agente obligue a otro a
presenciar cualquier m odalidad de hom icidio doloso, lesión dolosa o
violación sexual, o pudiendo evitar esta situación no lo h ubiera hecho,
el m ism o que sí está considerado co m o supuesto básico.
A . S u p u esto s básicos (P e n a n o m e n o r d e 4 n i m a y o r d e S a ñ o s)
a) L as q u e p o n en en peligro inm in en te la vida d e la víctim a
Respecto de la inclusión de esta agravante com o u n supuesto

de lesiones graves ha existido una cierta oposición por parte de la
doctrina. A sí p or ejem plo, C A R R A R A 113191m ostraba su incertidum bre;
sin em bargo, en la legislación com parada existe casi unanim idad en
configurar com o un supuesto agravado, la lesión que pone en peligro
la vida de la víctim a. A sí, el C ódigo Penal A lem án con tem p la com o
delito de “lesión corporal p eligrosa” el em pleo de un tratam iento que
pone en peligro la vida de la persona (A r t 224° inc. 5 C P ); el C ódi
go Penal A rgentino considera co m o un supuesto agravado el haber
113195 CARRARA: Ob. Cit. p. 107.
840
puesto en peligro la vida del ofendido ( A l t 90° C P); el C ódigo Penal

de Bolivia configura com o lesiones gravísimas las que colocan a la
víctim a en peligro inm inente de perder su vida; de Brasil, que co n
tem pla esta agravante com o una lesión de naturaleza grave (Art. 129°
§ 1 . 11 ); entre otros.
Es necesario que las lesiones de las que ha sido víctim a el sujeto

pasivo pongan en peligro con creto e inm inente la vida de la víctim a;
debiendo entenderse, que ponen en peligro concreto la vida, aquellas
lesiones de las que surge una probabilidad real y efectiva de m uerte;
es decir, solo aquellas que efectivam ente crearon una situación p ato
lógica en la que la probabilidad de ocasionar la m uerte es innegable
y captable en la realidad.
No puede deducirse la existencia de peligro de m u erte solo del

carácter peligroso de los m edios em pleados, ni de la herida en sí m is
m a, si esta, por especial con stitu ción del sujeto o p o r las características
de su evolución no ha creado efectivam ente una situación de peligro
con creto de extinción de la vida.
La Guía de V aloración del daño corporal, aprobada por reso

lu ción de la Fiscalía de la N ación, proporciona ejem plos de lesiones
que ocasionan peligro in m inente para la vida (m uerte), en tre los que
destaca: “T ra um atism o p en etra n te en la cavidad cra n ea n a , incluidos
los q u e no ocasionan daño cerebral.
F ra ctu ra s abiertas y cerrad a s de huesos d e la p a se del cráneo y

ca la ta , ex cep to las q u e solo a fec ta n p a r t e d el esq u eleto f a c i a l y fisu ra s
aisladas d e la cálota craneal.
Lesiones d e aplastam iento con lesión intracraneal, lesión de sustan

cia cerebra l (contusión, h em o rragia intracerebral), h em a to m a epidural,
su b d u ra l o hem o rragia su b a racno id ea con p resencia d e síntom as de
fo ca liza ción o signos de afectación de tronco cervical.
H erid a abierta de cuello, q u e p en etra a la luz de la fa rin g e, laringe,

tráquea, esófago o q u e afecta la glá n d u la tiroides. ( ...) .
841
T o m á s A l a d in o G a l ve z V il l e g a s
F ra ctu ra del cuerpo o fra c tu ra bilateral d el arco de vértebras cer

vicales, fra c tu ra de apófisis odontoides, m últiples fra ctu ra s d e vértebras
cervicales. .
L u xa ció n (desplazam iento) d e una o m ás vértebras cervicales.
H erid a p en etra n te e tórax ( ...) . F ra ctu ra s costales m últiples bila

terales q u e co m p ro m eten la in tegridad d e la cavidad torácica.
F ra ctu ra s pélvicas bilaterales ( ...) .
Lesión d e arteria aorta, carótidas, axilar, branquial, iliacas, fem o ra l,

poplítea, o en venas principales.
Q u em a d u ra s térm ica, eléctrica, quím ica, radiación, d e II gra do

m a y or al 20% d e su perficie corporal, de g ra d o III m a y or al 15% de la
superficie corporal, q u em a d u ra s de las vías respiratorias.
H ela d u ra s d e g ra d o II, con una afectación superficial al 20% de

superficie corporal. H ela d u ra del g ra d o I I I con u n a afectación del 15% .
F ra c tu ra d e la p elvis a co m p a ñ a d a de shock g ra v e p o r p érd id a

sa n guínea m asiva o p o r desgarro d e la p a rte m em b ra n o sa d e la uretra.
Lesiones q u e conllevan a shock g ra v e con sangrado m asivo desa

rrollando colapso vascular, o m anifestaciones d e una em bolia grasa o
gaseosa o signos d e insuficiencia renal.
O bstrucción d e vías u orificios respiratorios de fo r m a m ecá nica

con signos d e asfixia grave.
Otras q u e a m eriten tratam iento m édico asistencial d e em ergen cia

(con riesgo d e m u erte de no recib ir atención m éd ica )[mn¡.
D e otro lado, la configuración de esta agravante nos coloca en la

problem ática de delim itar esta figura en relación a u na tentativa de
h om icidio o asesinato.
[1320Í Qu{a Valoración de Daño Corporal del Ministerio Público: p. 80.
842 .
A n á l is is d e lo s d iv e r o s t ip o s p e n a l e s
A l respecto consideram os que este supuesto de lesión está confi

gurado com o un delito de peligro con creto, donde el agente tiene una
representación subjetiva que se corresponde con la de aquel que al
em prender una conducta tiene una representación adecuada sobre la
situación de inseguridad absoluta en la que se coloca el bien jurídico.
Es decir, el sujeto con oce que su com portam iento puede originar un
resultado lesivo, salvo que algún suceso ajen o a su control casualm ente
se interponga en su cam in o, p o r lo que no habría m ayor inconveniente
para apreciar, en estos casos, una tentativa de hom icidio o asesinato.
Sin em bargo, consideram os que en este supuesto el agente si bien

se representa la peligrosidad de la conducta, debido a un error en su
valuación, la descarta en su caso, es decir, considera erróneam ente
que la situación es dom inable con m árgenes sensatos de seguridad
para el objeto de protección, cuando en realidad existe una situación
caracterizada por la posibilidad inm ediata y directa de ocasionar la
m uerte, la cual no es abarcada en todas sus dim ensiones p o r los co
nocim iento del autor113211.
b) Las que m utilan un m iem bro u órgano p rincipal del cuerpo,

o lo hacen im propio p a ra su fu n ció n , o causan a u n a p erso n a
incapacidad p a ra el trabajo, invalidez o anom alía psíquica p e r
m anente, o la desfiguran d e m a n era grave y p erm a n en te
b ).l. M utilación de un m iem bro u órgano prin cip al del cuerpo o

la inutilización p ara su fu n c ió n
A. M utilar es toda acción que im plica el corte, am putación, cer

cenam iento o extirpación de un m iem bro u órgano; es decir, co m
prende a toda acción que conlleva a la separación total o parcial de
una parte del cuerpo.
B. M iem b ro (del latín m e m b ru m ) es la extrem idad del cuerpo

hum ano articulada con el tronco m ediante una cintura (escapular o
(U211 LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. pp. 304-305.
843
pelviana) que sirve para las actividades de relación, lo que perm ite
excluir la cabeza y el pene. G eneralm ente se utiliza el térm in o e x
trem idades, haciéndose referencia específicam ente a las extrem idades
superiores (brazos, antebrazos y m anos) e inferiores (m uslos, piernas
y pies); Ó rgano (de latín o rg a n u n ), es todo tejido o co n ju n to de partes
que integran una determ inada fu nción, vg., el corazón, los riñones,
pulm ones, el pene, etc.
La distinción entre m iem bro u órganos principales y no p rin

cipales, está relacionada a la funcionalidad para el cuerpo hum ano
y no. p o r la utilidad que presta a determ inadas p erso n as(l322). Son
m iem bros no principales los que carecen de au tonom ía fu ncional, y
sirven únicam ente, para facilitar el fu ncionam iento de los principales,
vg., los dedos de la m ano, las piezas dentales, el bazo, entre o tros11323'.
Dado el carácter funcional de la distinción, habrá casos indudables

de principalidad, com o un riñón, un ojo, u n brazo, una pierna. En
todo caso, principal es diferente de vital, pues en este últim o caso ya
no se trataría de una lesión, sino de un hom icidio (así p o r ejem plo,
destrucción del corazón o de los dos ríñones de una persona).
E n nuestro m edio PEÑ A C A B RE RA sostiene que en los casos en

que una m ism a función es desarrollada por órganos bilaterales (o jo s,
oídos, riñones, pulm ones, etc.), donde cada parte tiene cierta autonom ía
anatóm ica, la m utilación de uno de estos produce el debilitam iento de
la función, pero no su pérdida, por lo que, p or ejem plo, la pérdida de
H322I PORTOCARRERO: Ob. Cit. p. 41, en ese sentido refiere que el dedo mutilado
puede corresponder a un concertista de guitarra o de piano que vive de su
arte, pero no por ello la lesión ha de ser grave, pues la gravedad se mide
por la trascendencia del miembro u órgano en el desenvolvimiento del
cuerpo humano.
En contra BRAMONT ARIAS - GARCIA CANTIZANO: Ob. Cit. p 104,
para quien la distinción es de naturaleza funcional, cita el caso del pianista
para quien un dedo reviste carácter principal, pues su amputación afecta
gravemente su estado de bienestar.
(1323) PORTOCARRERO: Ob. Cit. p. 47. ,.
844
uno de los dos ojos n o determ inaría la aplicación de esta agravante113241*;

sin em bargo, debem os p recisar que para nuestra ley penal solo basta
la m utilación de un órgano o m iem bro que cum ple una determ inada
función, independientem ente si este lo cumple de m anera individual
o com o parte de un sistem a, en ese sentido, la extracción de un ojo
es una lesión grave porque se está elim inando la fu nción propia de
este, aunque subsista el otro que pueda seguir desem peñando la m ism a
fu nción 113251, pero que la ausencia de uno de los dos debilita y lim ita
ostensiblem ente la visión.
C. Hacer im propio (el órgano o m iem bro) para su función equivale

tanto a privar, inhabilitar com o a dism inuir sensiblem ente la capacidad
del órgano o m iem bro para cum plir su función, pues aunque siga
unido al cuerpo h um ano le es inservible, en ese sentido, es suficiente
con que la inutilidad sea tal que prácticam ente su fu nción sea nula o
casi nula[132<1, vg., parálisis en u na o ambas de las extrem idades supe
riores e inferiores, im poten cia co eu n d i (im potencia para el co ito ), etc.
A los efectos de esta agravante resulta irrelevante que posterior

m ente la ciencia m édica haya posibilitado la recuperación de la función
perdida o m enguada, o que la víctim a haya quedado con tratam iento
ortop édico 113271 o el uso de una prótesis.
Se discute en la doctrina si la afectación debe ser perm anente,

irreversible y total; por nuestra parte, consideram os que la invalidez
o dism inución fu ncional del órgano no tiene que ser necesariam ente
irreversible, pues lo que se reprim e es el daño existente en el m o
m ento que se causa113281, aun cuando con posterioridad, m ediante la
113241 PEÑA CABRERA: Ob. C it p. 261. .

1,3251 VASQUEZ SCHIMAJUKO: Ob. Cit. p. 51.
1,3241 SERRANO GOMEZ: Ob. Cit. p. 106.
113275 PORTOCARRERO: Ob. Cit p. 48; VASQUEZ SHIMAJUKO: Ob. Cit. p. 53,
113281 PORTOCARRERO: Ob. Cit. p. 48. En contra SALINAS SICCHA: Ob. Cit.
p. 197, quien considera que, teniendo en cuenta la drasticidad de la pena,
concluye que la impropiedad debe ser permanente y total.
845
T o m á s A l a d ín o G á l v e z V il l e g a s
ciencia y la técnica, se pueda am enguar parcial o significativam ente

la inutilidad generada,
b).2. Las que causan incapacidad p a ra el trabajo
Esta circunstancias requiere que exista una inutilización total que

le im pida a la víctim a desem peñarse en cualquier tipo de tra b a jo 113291,
por lo que puede ser agraviada una persona que se encu entre en acti
vidad laboral, com o un cesante o un ju bilad o 113301; no son subsum ibles
en este supuesto, los casos en los que la incapacidad solo im plica una
dism inución de la capacidad productiva de la víctim a.
Se discute si la incapacidad debe ser tem poral o perm anente. Al

respecto, consideram os que la incapacidad para el trabajo m ín im a
m ente debe superar los treinta días de asistencia o descanso m édico,
siendo indiferente que u na intervención m édica haya rem ovido la
incapacidad, puesto que ló que se exige es que la incapacidad haya
existido1133*1. Y claro de este m odo se equipara a estas lesiones co n las
otras que causan 30 a más días de incapacidad para el trabajo y por
ello tienen la condición de graves.
b).3. Las qu e causan invalidez p erm a n en te
La invalidez im plica que la persona afectada no podrá ejercer

ninguna actividad p o r sí m ism a. En efecto, en este supuesto la vícti
m a requiere del apoyo de un tercero, al carecer de la capacidad para
desenvolverse por sí m ism a, ya sea p o r la afectación a su facultad
locom otora o visom otriz.
113291 SALINAS SICCHA: Oh. Cit. p. 198. En contra VASQUEZ SHIMAJUKO:

Ob. Cit. p. 53, para quien esta agravante está limitada a la actividad que
habitualmente se dedica el sujeto pasivo, ya que si la persona se encuentra
imposibilitada para realizar cualquier tipo de trabajo, el hecho es subsumible
en el supuesto de la invalidez permanente.
U339] PORTOCARRERO; Ob. Cit. p. 50. , .
[i33i] £ n contr a SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 198, quien considera que la
incapacidad debe ser permanente y total.
846
En este caso la invalidez debe ser perm anente, lo cual supone

el carácter irreversible de la incapacidad (hem iplejía o parálisis en
general). En realidad estas lesiones deberían ser sancionadas más se
veram ente que otras lesiones consideradas en este artículo, com o las
que causan incapacidad para el trabajo o atención facultativa de 30 o
más días, puesto que las que causan invalidez perm anente pueden ser
p o r periodos largos o por toda la vida, y no se le puede dar el m ism o
tratam iento que las que generan descanso m édico solo p o r un periodo
relativam ente corto; m ás aún si se tienen en cu enta que, com o quiera
que la atención facultativa solo es por 30 días, se asum e que en los
últim os días de tratam iento la persona ya prácticam ente estará sana.
Peor aún, en la invalidez perm anente no solo se requerirá de descanso
m édico sino de la atención de u na tercera persona.
La gravedad de la invalidez perm anente, si bien es cierto que se

la tiene que to m ar en cuenta para la graduación de la reparación civil,
no hay duda que desde la perspectiva penal tam bién reviste m ayor
gravedad y p or ello este tipo de lesiones debe ser sancionado con una
pena de m ayor severidad.
b)A . has qu e causan anom alía psíquica ¿p erm a n en te?
En este supuesto, nuestra ley está haciendo referencia a los tras

tornos m entales que son con secuen cia de las lesiones que ha sufrido
la víctim a. Desde la configuración del texto original del artículo 121°
del CP y las norm as antecesoras pertinentes, se ha considerado a
la anom alía psíquica com o una alteración m ental o afectación a las
facultades psicológicas producidas generalm ente com o consecuencia
inm ediata de traum atism os en céfalo-craneanos causados p o r lesiones
corporales o físicas, y así se h a considerado fundam entalm ente en la
jurisprudencia y la doctrina; sin em bargo, co n la norm atividad en actual
vigencia este criterio ha cam biado, puesto que a la fecha se consideran
com o causa de las lesiones psicológicas no solo a las lesiones corporales
sino a una gama m ás am plia de afectaciones psíquicas.
Estas form as distintas de la violencia corporal causante de traum a

tismos encéfalo-craneanos pueden ser: violencia psicológica, consistentes
847
en actos tendientes a controlar o aislar así com o hum illar o avergonzar

a la víctim a; violencia sexual, consistente en realizar actos de naturaleza
sexual con tra una o m ás personas o hacer que estas realicen un acto
de naturaleza sexual por la fuerza o m ediante la am enaza o la co ac
ción, com o la causada por el tem or a la violencia, la intim idación, la
detención, la opresión psicológica, el abuso de poder, o aprovechando
un en torn o de co acció n o de incapacidad de las personas de dar su
consentim iento genuino, etc .113321
E n efecto, el artículo 124°-B del CP, in corporad o p o r la Ley

N° 30364 (publicada el 23 noviem bre 2015) y m odificado por el D .
Leg, N° 1323 (6 de enero del 20 17), habla de "daño p síq u ico ’’ (lesión
psicológica)y se estipula que el nivel de gravedad de las lesiones será
determ inado a través de un exam en pericial o cualquier otro m edio
idóneo113335, y si el nivel del daño psíquico es gra v e o m u y grave, la
lesión psicológica (m ental) será considerada lesión grave. A sim ism o, 132
[1332] Qu(a ¿ e valoración del daño psíquico del Ministerio Público: p. 28.
113331 La Guía de valoración del daño psíquico del Ministerio Público mediante
valoración realizada de conformidad con el instrumento técnico oficial
especializado de la División Médico-Legal del Ministerio Público que
orienta la labor pericial de determinación de las lesiones psicológicas,
también establecía que si el nivel del daño psíquico es grave o muy grave,
la anomalía psíquica (mental) era considerada como lesión grave. A la fecha
el instrumento técnico oficial especializado, es la Guía de Valoración del
Daño Psíquico del Ministerio Público (Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses del Ministerio Público) aprobada por Resolución de Fiscalía de
la Nación N° 3963-2016-MP-FN, del 8 de setiembre del 2016. fin efecto,
el artículo 75° del Reglamento de la Ley N° 30364, aprobado por Decreto
Supremo N° 009-2016-MIMP establece que el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses del Ministerio Público es el ente que fija los parámetros
para la evaluación y calificación del daño físico y psíquico generado por la
violencia perpetrada contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar;
asimismo, la propia Guía establece: "La guía constituye un instrumento
técnico oficial especializado que orienta la labor pericial de los psiquiatras,
psicólogos y psicólogos del instituto de Medicina Legal y Ciencia Forenses
certificados; y, es aplicable a personas mayores de edad víctimas de violencia
intencional”. GUÍA: p. 10.
848
An á l is is d e l o s d iv e r o s t i p o s p e n a l e s
tam bién la m odificación del artículo 124°-B del CP, m odificado por
el D . Leg, N° 1323, se refiere a la afectación psicológica, cognitiva o
co nductual, com o supuestos distintos al daño psíquico, pero que tam
bién puede considerarse dentro de la anom alía psíquica.
La Guía de V aloración del D año Psíquico, establece un contexto

antes de definir a la lesión psicológica o daño psíquico, refiriendo: “E l
constructo daño p síquico es u n concepto tratado d e m a n era lim itada en
nuestro medio. Su estudio se orienta hacia la m edición objetiva de los
efectos a m edian o y largo pla zo d e la violencia en la salud m en ta l de
las personas, intentando establecer un enlace directo entre la exposición
a la violencia y los efectos psicosociales en la población de las víctimas
en las diversas instancias de la adm inistración d e justicia.
P ara el logro de este propósito es necesario contar con instrum entos

q u e coadyuven a la valoración del d añ o p síqu ico de una p erso n a q u e
ha sufrido uno o varios acontecim ientos violentos p rod u cid o s p o r vio
laciones de sus derecho s h u m a n o s y q u e p u e d e expresarse en violencia
sexual, violencia física y /o p sicológica ’*13341.
F in a lm e n te , p re c isa : “D e fin im o s al d a ñ o p s íq u ic o co m o la
a fecta ció n y /o a ltera ció n d e a lg u n a s d e las fu n c io n e s m en ta les o
ca p a cid a d es d e la p erso n a , p r o d u c id a p o r u n h ech o o u n co n ju n to
d e situ a cio n es d e violencia, q u e d e te rm in a u n m en o sca b o tem p o ra l
o p e r m a n e n te , rev ersib le o irrev ersib le d el fu n c io n a m ie n t o integral
p r e v io ÍU3S]n. E sto es, si b ien el daño p sico ló g ico puede ocasio n arse
co n un h ech o v iolen to qu e genera lesio n es co rp o rales y traum as
m en tales, tam b ién p u ede cau sarse p o r u n a secu en cia de h ech o s
ap aren tem ente no violentos que afectan d irectam en te la p siqu e sin
p ro d u cir u n d añ o co rp o ral, co m o la v io len cia fam iliar, la d iscrim i
n ació n , la h u m illació n , etc.
GUÍA: p. 13.
GUÍA: p. 40.
849
La anom alía psíquica para ser considerad lesión grave, no tiene

que significar una alteración total de la capacidad m ental de la víc
tim a (generatriz de una total incapacidad m ental), es suficiente con
que tenga la entidad y m agnitud necesarias para ser considerada de
nivel gra v e o m u y grave, tal com o lo estipula el artículo 124°-B del
C P [I33S1, concordante con la G uía de V aloración del D añ o Psíquico
del M in isterio P úblico, la m ism a que establece la m etodología, el
procedim iento, los parám etros e indicadores que deben ser tom ados
en cuenta por los peritos psiquiatras y psicólogos, para determ inar el
nivel de gravedad del daño psíquico.
Igualm ente, no es necesario que la incapacidad o la anom alía

psíquica sea perm anente, com o lo estipula el texto original del artí
culo 1 2 1 ° del CP (el m ism o que se ha m antenido a través de todas
las anteriores m odificaciones), puesto que, a la fecha, esta expresión
(perm anente) ha sido m odificada por el actual texto del artículo 124o-
A, incorporado por la Ley N ° 30364, publicada el 23 noviem bre 2015,
y m odificado por el D . Leg. N° 1323, el m ism o que consid era com o
lesiones graves a los daños psíquicos de nivel grave o m uy grave, sin
que estos tengan carácter perm anente, de conform idad a la G uia de
V aloració n del D año Psíquico. En tal sentido, ya no resulta de recibo el
criterio tradicional que sostenía que para que la anom alía psíquica sea
causante de lesiones graves, la enferm edad m ental debía ser incurable.
A sim ism o, la gravedad no desaparece por el h ech o que la dolencia
psíquica pueda ser controlada con la adm inistración de m edicinas,
porque en estos casos, la anom alía subsiste solo que es con trolad a por
la m edicación adm inistrada.
b).5. D esfiguración g ra v e y p erm a n en te
La desfiguración es toda irregularidad física perm anente, aunque

sea reparable, que determ ina un cam bio de la fo rm a corp oral y del
(mei pn este cas0 sí el ¿año es de nivel leve configurara falta de lesiones leves,
y si el nivel del daño es moderado configura delito de lesiones leves.
850
que pueden derivarse efectos sociales o de convivencia negativos para

quien la sufre, vg., cicatrices, pérdida de sustancia o m asa corporal,
de cabellos o de piezas dentarias, m anchas, alteraciones de pigm en
tación , m alform aciones, claudicación o pérdida de arm onía en los
m ovim ientos, y en general cualquier tipo de defecto físico que altere
peyorativam ente la apariencia externa del ofendido. Esta agravante
no solo se lim ita a la desfiguración del rostro, sino que se extiende a
cualquier parte de la integridad corporal11337'.
La gravedad de la desfiguración debe valorarse objetivam ente,

atendiendo a la profesión, sexo y edad de la víctim a; en efecto no se
puede valorar p o r igual una cicatriz en el rostro a un artista de cine o
televisión o una m odelo que a un obrero de la con stru cción civil o de
la actividad m inera. A los efectos de esta agravante es irrelevante que
la desfiguración pueda ser corregida quirúrgicam ente o con el empleo
de m edios que perm itan disfrazarla (vg. uso de prótesis, pelucas, etc.).
c) Las q u e infieren cu a lq u ier otro daño a la integridad corporal,

o a la salud física o m ental de una persona q u e requiera de
treinta o m ás días d e asistencia o descanso, según p rescripción
facultativa o se determ ina un nivel grave o m uy gra v e d e daño
psíquico
Dado a que en las m odalidades antes estudiadas podría no re

cogerse todos los supuestos de lesiones graves es que el legislador ha
optado por in cluir una fórm ula abierta, en la que se in co rp o ran todos
aquellos daños graves a la integridad física o m ental, que requieran
de treinta o m ás días de asistencia m édica o descanso.
En este caso, asistencia m édica equivale a tratam iento m édico,

que en general es “...a q u el sistem a que se utiliza para cu rar una en
ferm edad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquella no es*
*1337i SALINAS SICCHA: Ob. Cit, p. 199, refiere que este supuesto abarca las
lesiones que originan deformidad o desfiguración en cualquier parte de ia
integridad corporal o física de la persona.
851
curable ( ...) , es una acción prolongada más allá del prim er acto m édico
y supone una reiteración de cuidados que se con tinú a por dos o m ás
sesiones hasta la cu ración total”11338’.Pero tam bién puede tratarse de
actuaciones m édicas especializadas, entendidas com o cualquier acto
quirúrgico de cirugía m ayor o m enor que fuere necesario para cu rar
en su m ás am plio sentido. No obstante, la exigencia de tratam ien to
debe tener carácter objetivo y no quedar a criterio del m édico, por el
contrario, debe tener en cuenta el p rocedim iento curativo co n v en cio
nal de acuerdo a la evolución de la ciencia m éd ica 1133*1 y la lex artis.
P or descanso o incapacidad para el trabajo, debe entenderse al

tiem po, que por disposición médica, el sujeto pasivo no puede co n cu rrir
a trabajar porque está incapacitado para ello, o porque el descanso es
necesario para co n tribu ir a su cu ración o m ejora de salud,
La Fiscalía de la N ación a través de la Resolución N° 3963-2016-M P -

FN, del 8 de setiem bre del 2016, con el fin de estandarizar la m eto
dología, term inología y procedim iento del exam en m édico legal, a
afecto de elaborar inform es periciales de valoración del daño corp oral
reflejados en la determ inación de los días de asistencia o descanso
m édico legal acorde a las exigencias de la ley h a elaborado la siguiente
tabla de equivalencias.
Finalm ente, co n la m odificación de este supuesto (num eral 3)

establecida por el D . Leg. N° 1323 se ha establecido en fo rm a c o n
creta que tam bién n os encontram os ante lesiones graves, cuando se
determ ina que un nivel grave o m uy grave de daño psíquico.
d) L a . afectación psicológica g en era d a com o consecuencia de que

el agente obligue a otro a p resen cia r cu a lq u ier m odalidad d e
hom icidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, o p u d ie n d o
evitar esta situación no lo h ub iera hecho.
‘133,>TAMARIT SUMALLA: Ob. Cit. p. 107.

113391 TAMARIT SUMALLA: Ob. Cit. p. 108.
852
Esta agravante está com prendida de m odo genérico en la últim a

parte del el artículo 124°-B del Código, introducida p o r D. Leg. N°
1323, del 6 de enero del 2017, en este el legislador ha considerado
com o afectación psicológica a la generada com o consecuencia de que
la víctim a (especialm ente niños, ancianos o personas discapacitadas)
es obligada p o r el agente a presenciar cualquier m odalidad de actos
violentos o delitos graves com o asesinato, hom icidio doloso, lesión
dolosa o violación sexual, sobre todo cuando, la víctim a de estos de
litos es una persona cercana com o padres herm anos, otros familiares
o seres queridos. En el presente caso, solo se ha considerado los casos
en que el agresor obliga a presenciar a la víctim a la m aterialización
de un hom icidio dolos, lesiones dolosas o la violación sexual, más no
así otros delitos, com o sí debe ser considerado para los supuestos de
lesiones leves o faltas co n tra la persona.
O bviam ente, el im pacto psicológico en estos casos es devastador

con tra la víctim a a la que se hace presenciar estos crím enes o aberra
ciones, y claro, la secuela em ocional negativa norm alm en te generará
un daño psíquico de nivel m uy grave o grave; aun cuando en ciertos
casos el im pacto puede ser m en o r y configurar solo daños psíquicos
m oderados. E n tal sentido, en estas afectaciones psicológicas, tam bién
deben con sid erarse las afectaciones cognitivas y las conductuales,
referidas respectivam ente, a las secuelas generadas en la capacidad
intelectiva de la víctim a (capacidad de entendim iento y razonam iento)
así com o a la afectación al com portam iento o conducta de la víctima,
con repercusión de su vida de relación.
Esta agravante prevé tres supuestos de realización del tipo, el p ri

m ero referido al caso en que el agente obliga a la víctim a a presenciar
el hom icidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, m aterializados
en agravio de algún fam iliar, ser querido o cualquier persona; en este
caso, el sujeto activo intencionalm ente busca causar la afectación psico
lógica al sujeto pasivo. A un cuando la norm a no lo dice expresam ente,
se trata de un supuesto de dolo directo, plenam ente intencional (el
sujeto actúa con con ocim ien to y voluntad de generar la afectación
353
psicológica), inclusive puede realizar actos de violencia o de am enaza

para obligar a la víctim a a presenciar el hecho. Este, naturalm ente,
es un supuesto de especial gravedad que debe ser sancionado con la
pena en su extrem o superior.
E l segundo supuesto, tam bién referido a un hecho doloso, es el

caso en que si bien al agente no obliga a las víctim as a presenciar el
hecho crim inal, dolosam ente perm ite que estos presencien el hecho,
sea para causar un m ayor im pacto en las víctim as y fam iliares o p er
sonas presentes en la com isión de los delitos anotados, y m aterializar
su venganza por ejem plo, o porque sim plem ente se satisface sádica
m ente con la presencia de las víctim as de la afectación psicológica,
en la m aterialización de sus delitos.
Además, de la interpretación de la norm a se advierte u n supuesto

p reterin ten cion a l, referido al hecho en que si bien el agente no obliga a
la victim a a presenciar los hechos crim inales (hom icidio doloso, lesión
dolosa o violación sexual) n i es su in tención que esta presencien los
hechos, pudo evitar que niños, adolescentes, discapacitados, ancianos u
otras personas, presencien los hechos a fin de no causarles los traum as
o secuelas psicológicas o em ocionales configurativos de esta agravante;
sin em bargo, negligentem ente no evitó que las victim as presencien
los hechos, lo que les ha generado una afectación psicológica m uy
gra ve o grave. Si dicha afectación fuera m oderado o leve, los hechos
se subsum irán en el delito de lesiones leves o faltas co n tra la persona
respectivam ente.
C om o puede verse, este últim o caso presenta m icialm ente dolo en

la acción delictiva de hom icidio, lesiones m ateriales o violación sexual,
y negligencia en la generación de las secuelas psicológicas al presenciar
los hechos iniciales. Este supuesto, queda claram ente determ inado
en el num eral com entado, en cuanto establece: “p u d ie n d o ev ita r esta
situación no lo h u b iera h e c h o ”. En este caso, la “situación” a la que
se refiere la norm a, es el hecho de presenciar el delito prim igenio; y
claro, la norm a no diferencia si el agente no evitó que las víctim as
presenciaran el hecho, porque actuó dolosam ente o por negligencia,
854
sim plem ente precisa que pudiendo evitarlo no lo hizo. C laro que en
este caso se puede decir que com o se trata de lesiones psíquicas graves,
cuya pena es elevada, se debe interpretar restrictivam ente la n orm a
penal, sin em bargo, si no consideram os el supuesto preterintencional
estaríam os interpretando indebidam ente la norm a, esto es, faltando al
principio de legalidad. O bviam ente, sería im portante que esta parte,
referida a la preterintencionalidad se derogue, para no dar el m ism o
tratam iento a supuestos dolosos y a culposos
B , Su p u esto s a gra v a d o s d e p r i m e r nivel (p e n a no m e n o r d e 6 ni

m a y o r d e 1 2 añ o s)
a ) L a víctim a es m iem bro de la Policía N acional del P erú o d e las

F u erza s A rm adas, magistrado del P oder Judicial o del M iniste
rio Público, magistrado del Tribunal Constitucional, autoridad
elegida p o r m andato popular, o servido r civil, y es lesionada en
ejercicio d e sus fu n cio n es o com o consecuencia d e ellas
El fu n d a m e n to de este supuesto agravado, al igual que en el h o

m icidio calificado, está constituido por la m ayor gra v ed a d d el injusto,
ya que el com portam iento del agente se hace m ás disvaíioso, p reci
sam ente porque se ataca a quien se encuentra en cum plim iento de
sus funciones, y que goza de un especial status y rol, que exige una
reforzada y especial protección.
a ).l . Los sujetos especiales considerados en el p resente n u m era l
a ).1.1. M iem bros d e la Policía N acional del P erú
Tal com o se ha señalado para el hom icidio calificado, se trata de

funcionarios que integran el Sistem a de D efensa N acional encargado
de garantizar la seguridad de la N ación. La Policía N acional tiene
com o m isión y fu nción garantizar, m antener y establecer el orden
interno; sus m iem bros están encargados de la protección y ayuda a
las personas y la com unidad. G arantizan el cum plim iento de las leyes
y la seguridad del patrim onio público y privado. Para cum plir tales
funciones previene, instiga y com bate la delincuencia.
855
T o m á s A l a b in o G á l v e z V il l e g a s
E n el ejercicio de estas funciones los efectivos policiales quedan

expuestos y pon en en riesgo su vida, sea en las propias in terven cion es
o con posterioridad a estas pueden quedar sujetos a la venganza o ri
validad de los grupos delincuenciales a los cuales interviene a raíz del
cum plim iento de sus funciones, por ello requieren de una p ro tecció n
especial por parte del sistem a penal y p o r esto, atacar y causar lesio
nes graves a un efectivo policial en e jercid o de sus funciones resulta
altam ente reprochable y por lo m ism o se configura esta circu n stan cia
agravante.
a ).1.2. Personal d e las fu erz a s arm adas
El artículo 165° de la C o n stitu ció n . Política del Estado establece

que las Fuerzas Arm adas están constituidas p o r el E jército, la M a ri
n a de Guerra y la Fuerza Aérea. T ien en co m o finalidad prim ordial
garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de
la República. Inclusive en algunos casos asum en el co n trol in tern o
del país, cuando las circunstancias así lo requieren. Igualm ente, en
ciertas circunstancias, por ley se les otorga la facultad de co n trolar
determ inadas áreas en conflicto delictivo, co m o es el caso del V R A E ,
en donde se las ha involucrado en la lucha co n tra el narcotráfico. E n
el ejercicio de estas funciones, al igual que los efectivos de la P olicía
N acional, tam bién los efectivos de las Fuerzas A rm adas pueden ex p o
n er a riesgo su integridad física y m ental así com o su salud, p o r ello
que a través de esta agravante se sanciona un atentado co n tra estos
funcionarios co n una pena mayor.
a). 1.3. M agistrado del P o d er Judicial o del M inisterio Público
E n cuanto a los m agistrados del Poder Judicial y del M in isterio

Público la agravante está referida a los casos de atentado co n tra la
salud e integridad física y m ental de los ju eces y fiscales, quienes
ejercitando sus funciones de investigación y procesam iento del delito
pueden quedar sujetos a la venganza o represaba de los agentes de-
hctivos u organizaciones crim inales, y en tal sentido, se ju stifica esta
agravante. Para la configuración de la agravante im porta ú nicam ente
856
su n om bram iento com o Juez o Fiscal, no interesando si es titular,

provisional o suplente, ni el área donde se desenvuelve (civil, penal,
laboral o com ercial), pero claro los que m ayorm ente quedarán expuestos
serán los jueces y fiscales que laboran en el área penal.
a ).1.4. M agistrados del Tribunal Constitucional
La agravante está referida al m enoscabo a la integridad física

y m ental o la salud perpetrado con tra los m agistrados del Tribunal
C onstitucional, organism o que está encargado del con trol del cum pli
m iento de la C onstitución. A diferencia de los m agistrados del Poder
Judicial y del M inisterio Público, acá no hay m agistrados provisionales
o suplentes, únicam ente existen m agistrados cuyo m andato se ha ex
tendido p or no haberse designado a su sucesor, pero claro, se requiere
que el hecho hom icida esté vinculado al ejercicio de la fu nción del
m agistrado del Tribunal.
a). 1.5. C u alquier autoridad elegida p o r m andato p o p u la r
En esta agravante se consideran a todos los fu ncionarios o auto

ridades elegidos por sufragio directo de la población, com o los gober
nadores regionales, los alcaldes provinciales, distritales y los de centros
poblados m enores; asim ism o, tam bién se considera al presidente de
la República y los Vicepresidentes.
En el caso de que los ju eces de paz llegasen a ser elegidos por

m andato popular tam bién pueden ser considerados en este acápite;
no obstante a la fecha aún no son nom brados de este m odo por
lo que no pueden com prenderse en esta agravante, pero sí podrán
ser com prendidos en el ru bro que com prende a los m agistrados del
P oder Judicial, pues, los Jueces de Paz, pertenecen y son m iem bros
de la C orte Superior de Justicia del D istrito Judicial correspondiente.
Puede discutirse si otras autoridades vinculados a la A dm inistración
de Justicia Especial, co m o los directivos de las C om unidades Nativas
y Cam pesinas (e incluso los directivos de las Rondas Cam pesinas)
elegidos p o r m andato popular de sus respectivas com unidades pueden
857
com prenderse en esta agravante, habida cuenta que tam bién ejercen
ju risd icción especial con autoridad de cosa juzgada, y a raíz de ello
pueden poner en riesgo su integridad física y m ental. Por nuestra parte,
consideram os que las ataques o lesiones graves ocasionadas de estas
autoridades tam bién configuran el supuesto agravado previsto en este
artículo, pues existe el m ism o fundam ento que para los dem ás casos;
inclusive podría sostenerse que el riesgo para sus vidas, luego de ejercer
sus funciones son mayores que para el caso de las demás autoridades,
puesto que no tienen ninguna p rotección com o sí lo tienen las demás
autoridades por parte de la P olicía N acional.
a). 1.6. S erv id o r civil
E l D ecreto Legislativo N° 1323, ha incorporado com o sujetos es

peciales en este tipo penal a los servidores civiles. Esto es, si se causa
una lesión a estos sujetos estarem os ante el supuesto agravado del
delito de lesiones graves m ateria del presente com entario.
E l concepto servido r civil en el m arco de análisis del presente

tipo penal o de cualquier otro tipo, es un elem ento norm ativo, para
cuya determ inación tenem os que rem itirnos a una norm a extrapenal;
en este caso a la Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057, del 3 de ju lio
del 2913, la m ism a que proporciona una definición de servidor civil.
E n efecto, esta Ley define y clasifica a los servidores civiles, p recisan
do que son aquellos que se enm arcan dentro de un régim en ú nico
y exclusivo para las personas que prestan servicios en las entidades
públicas del Estado, así com o aquellas personas que están encargadas
de su gestión, del ejercicio de sus potestades y de la p restación de
servicios a cargo de estas.
A sim ism o, dicha Ley en su artículo I o p recisa que el R égim en del

Servicio Civil aplicable a los servidores civiles, se aplica a las entidades
públicas: a) El P od er Ejecutivo, incluyendo M inisterios y O rganism os
Públicos; b) El Pod er Legislativo; c) E l Poder Judicial; d) Los G obiernos
Regionales; e) Los G obiernos Locales; f) Los O rganism os a los que
la C on stitu ción P olítica del Perú y las leyes confieren au ton om ía; g)
858
Las dem ás entidades y organism os, proyectos y program as del Estado,

cuyas actividades se realizan en virtud de potestades adm inistrativas
y, por tan to, se consideran sujetas a las norm as com un es de derecho
público.
Igualm ente, la referida Ley en su artículo 2 o, clasificación de los

servidores civiles en los siguientes grupos: 1 ) Funcionario público; 2 )
D irectivo público; 3) Servidor Civil de Carrera; 4) Servidor de activi
dades com plem entarias. Añadiendo que en cualquiera de estos grupos
pueden existir servidores de confianza. A la vez, la n orm a define a
cada una de estas clases de servidores civiles en los siguientes térm inos:
1) F u n cio n a rio público. Es un representante p olítico o cargo p ú

blico representativo, que ejerce funciones de gobierno en la
organización del Estado. D irige o interviene en la conducción
de la entidad, así com o aprueba políticas y norm as.
2 ) D irectivo público. Es el servidor civil que desarrolla funciones

relativas a la organización, d irección o tom a de decisiones de
un órgano, unidad orgánica, program a o proyecto especial.
3 ) Serv id or civil d e carrera. Es el servidor civil que realiza fu ncio

nes directam ente vinculadas al cum plim iento de las funciones
sustantivas y de adm inistración interna de una entidad.
4 ) Servidor d e actividades com plem entarias. Es el servidor civil que

realiza funciones indirectam ente vinculadas al cum plim iento
de las funciones sustantivas y de adm inistración interna de
una entidad.
5 ) Serv id or d e confianza. Es un servidor civil que form a parte

del entorno directo e inm ediato de los funcionarios públicos
o directivos públicos y cuya perm anencia en el Servicio Civil
está determ inada y supeditada a la confianza por parte de
la persona que lo designó. Puede form ar parte del grupo de
directivos públicos, servidor civil de carrera, o servidor de
actividades com plem entarias. Ingresa sin concu rso público de
m éritos, sobre la base del poder discrecional con que cuenta
859
T o m á s A l a d in o Gálvez V il l e g a s
el funcionario que lo designa. No con form a u n grupo y se

sujeta a las reglas que correspondan al puesto que ocupa.
C om o puede apreciarse, todos los trabajadores, servidores o em

pleados públicos que trabajan para el Estado en sus diversos niveles
y organism os autónom os, son servidores civiles, incluyéndose dentro
de este concepto general a los m iem bro de la Policía N acional del
Perú, de las Fuerzas Arm adas, m agistrados del Poder Judicial o del
M inisterio Público, m agistrados del T ribun al C onstitucional, o auto
ridades elegidas por m andato popular; sin em bargo para el análisis
de la presente agravante, excluim os del concepto “servidor civ iF a
todos los m encionados porque la norm a los ha considerado de m odo
específico, por lo que realizamos una definición y análisis autónom o.
a ).2. Cum plim iento d e sus fu n cio n es
La norm a in com ento precisa que el sujeto pasivo debe encontrarse

en el cum plim iento d e sus fu n c io n es o a co n secuencia de ellas , de tal
m anera que si no se presenta tal circunstancia en el m om ento en que
se produce el hecho, no se podrá subsum ir el com portam iento lesivo
en esta agravante; vg., el caso en que el chofer que em biste al policía
de tránsito causándole lesiones graves cuando este le ordena detenerse
ante una in fracción vehicular, en este caso estará presente la agravan
te, tam bién cuando el m ism o chofer atropella al policía luego de que
este le ha im puesto una papeleta (a consecuencia del cum plim iento
de sus funciones); o tam bién luego de que el Fiscal h a form ulado una
acusación. Para esto no interesa que el agente de las lesiones sea la
propia persona im putada o afectada con el ejercicio de la fu nción de
la víctim a o sea un tercero; sea que dicho tercero actúe por cuenta
propia, por cuenta de un segundo tercero o actúe p o r disposición o
indicación de la persona intervenida o com prendida, en la acusación
hecho por el Fiscal.
Por el contrario, no estarem os ante esta agravante en el caso en

que la novia ocasiona lesiones graves a su pareja, que es m iem bro de
la Policía N acional u otro funcionario en una discusión de pareja. E n
860
este sentido, debe existir co n exid a d objetiva entre “el cum plim iento
de funciones” del funcionario agraviado y la resolución lesiva; es de
cir, las lesiones deben estar vinculadas precisam ente del desem peño
funcional del sujeto pasivo.
De otro lado, no resulta aplicable esta agravante en los casos de

efectivos policiales que prestan servicios particulares de seguridad en
sus días de franco, con o sin autorización de su com ando, ya que en
estos casos no están ejerciendo la fu nción pública, que es la razón que
fundam enta la agravante.
E l funcionario agraviado (Policía, m iem bro de las Fuerzas armadas,

Fiscal, Juez, etc.) debe encontrarse en ejercicio regular de la función,
esto es, no debe haber rebasado sus facultades funcionariales, pues
to que solo en el ejercicio regular estos funcionarios requieren una
protección intensificada, mas no así en el caso en que al funcionario,
a través de una conducta antijurídica o arbitraria se ha colocado en
un ám bito fuera de la p rotección del propio orden ju ríd ico. D e este
m odo, si se causa lesiones a un policía, m ilitar, ju ez o fiscal, en los
m om entos en que abusaba de sus atribuciones, la agravante no co n cu
rre, precisam ente porqu e hay un incum plim iento o extralim itación de
funciones, vg., del efectivo policial o fiscal que se encuentra allanando
un dom icilio sin orden ju dicial o en un caso de abuso de autoridad,
y en esas circunstancias se le causa lesiones graves. Igualm ente, no
estamos ante esta agravante cuando las lesiones se causan por un ajuste
de cuentas al haber incum plido una prestación a la que ilegalm ente se
había com prom etido previam ente; vg., otorgar una libertad, evitar una
incautación, devolver bienes provenientes del delito, dejar sin efecto
un embargo, etc.; ya que en estos casos hay un incum plim iento de la
función pública encom endada.
En el caso de lesiones a un soldado, o personal de tropa de las

fuerzas armadas (integrante tem poral de estas) consideram os que no
se presenta esta agravante, puesto estas personas no son portadores de
potestades especiales que les conceda la condición de funcionario público,
y por tanto, nunca pueden estar en ejercicio de función pública alguna.
861
T o m á s A i .adxno G á l v e z V il l e g a s
D e o tro lado, resulta discutible si esta agravante se p resen ta

cuando el funcionario no se encuentra propiam ente en ejercicio de
sus fu nciones, pero está en determ inado lugar o en determ inadas
circunstancias, precisam ente, en razón a que tiene que cum plir SUS
funciones en dicho lugar o viene a ejercitarla. A nuestro entender,
este caso está vinculado directam ente al ejercicio de la fu n ció n , y p or
tanto, debe com prenderse en esta agravante (ejercicio de la fu n ció n ),
puesto que el funcionario no podría cum plir su función sin encontrarse
en dichas circunstancias, y m ucho m ás si se han causado las lesiones,
precisam ente, para evitar que la víctim a cum pla sus funciones.
b ) L a víctim a es m e n o r de edad, adulta m ayor o tiene discapacidad

y el agente se aprovecha de dicha condición
Los supuestos agravados com prendidos en este inciso, estaban

considerados en el tipo penal independiente previsto en el artículo
121°-A del Código Penal, norm a que fue m odificada por la Ley N°
30364, del 23 noviem bre 2015; esta n orm a a la vez ha sido m odificada
por el D . Leg. N° 1323, con el texto actual que pasam os a analizar.
E n realidad se trata de una agravante por la co n d ición de la

víctim a, que en general se trata de personas que se encu entran en
una especial situación de vulnerabilidad y el agente aprovecha esta
situación para com eter el delito de lesiones, dicha situación ju stifica
el m ayor reproche penal al agente de estos delitos.
b ).l. L a víctim a es m e n o r d e edad
A diferencia de norm as anteriores que consideraban para la co n

figuración de la agravante solo a los menores de 14 años, la norma
en actual vigencia (D. Leg. N° 1323) considera a todos los m enores,
esto es, a todos aquellos que aún no han alcanzado la m ayoría de
edad (no han cum plido los 18 años). C laro que los m ayores de entre
16 y 18 años ya tienen un desarrollo físico y psíquico superior a los
que tienen m enos de esta edad, por lo que ya no son considerados
incapaces absolutos sino solo relativos, pero ello solo será considerado
862
para efectos de la graduación de la pena, mas no para la configura

ción de la presente agravante. A sim ism o tam bién la n o rm a vigente ha
aum entado la pena a una no m enor de seis ni m ayor de 12 años de
pena privativa de libertad.
C om o ya se ha señalado, el fundam ento de la agravación está en el

m ayor reproche penal que ocasionan los atentados con tra la integridad
o salud de un m enor de edad, que obviam ente m uestra una especial
inferioridad física y una especial vulnerabilidad frente a la agresión
del agente, a la vez que se trata de personas en proceso de form ación
y desarrollo de su personalidad, lo que puede verse trastocado con las
acciones de violencia ejercidas en su agravio.
En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, la m in oría de edad, com o

elem ento objetivo tiene que ser abarcada por el dolo para la configu
ración de la agravante; en tal sentido, esta debe ser con ocida p o r el
agente del delito. Si bien en algunos casos la m inoría es evidente por
tratarse de niños, púberes o adolescentes tem pranos, ello no ocurre
en los casos en que se trata de un m enor de m ás de 16 y m enos de
18 años por ejem plo, en que no se puede diferenciar si realm ente se
trata de un m enor o de una persona de más de 18 años. En estos ca
sos es plenam ente posible el error de tipo; en tal sentido, si el sujeto
no conocía la edad de la víctim a no estarem os ante esta agravante,
pero claro subsidiariam ente operará el tipo penal básico del artículo
121° del Código.
U n punto relevante en cuanto al aspecto subjetivo en la con fi

guración de esta agravante, así com o tam bién respecto de las demás
agravantes previstas en este artículo (adulto m ayor o discapacídad) es
el hecho que el agresor aprovecha o se vale de la situación d e v ulne
rabilidad a la víctim a , lo que significa que necesariam ente debe tener
con ocim ien to de tal situación, p or lo que para la configuración de
todas estas agravantes solo se adm itirá el dolo directo, descartándose
los casos de dolo eventual o de culpa (consciente o in con sciente).
Pues, no se puede aprovechar de algo que se desconoce o que no se
tiene seguridad de su existencia. .
863
T o m á s A l a d ín o G á l v e z Villegas
b).2. La victima es adulta m ayor
El D ecreto Legislativo N° 1323, h a incorporado co m o sujetos es

peciales en este tipo penal a los adultos m ayores; en la n orm a anterior,
tam bién en un tipo independiente, se consideraba a estas víctim as,
pero refiriéndose a personas m ayores de 65 años de edad. C on la
m od ificación actual, varía la definición de la víctim a.
E l concepto víctim a adulta m ayor, en el m arco de análisis del tipo

penal, es un elem ento norm ativo, para cuya determ inación tenem os
que rem itim o s a una n orm a extrapenal; en este caso, a la Ley de la
persona adulta m ayor, Ley N° 3 0 0490, del 30 de ju n io del 2916, la
m ism a que señala: “E n tién d a se p o r p erso n a adulta m a y or a aquella
q u e tiene 60 o m ás años d e edad". C on ello queda fuera de discusión
esta definición, pues com o se sabe, con anterioridad se hablaba de
anciano o se hacía referencia directa a persona de m ás de 65 años,
com o p or ejem plo, lo h acía indirectam ente el artículo 2 2 ° o el artículo
81° del Código Penal.
Si bien se puede discutir si realm ente, a la fecha, con todos los

avances de la m edicina preventiva, una persona de 60 años es real
m ente una víctim a vulnerable al igual que un m enor de edad o un
discapacitado, no obstante, esta es la definición norm ativa con form e
a las leyes vigentes. .
E n el m ism o sentido que la agravante anterior, el fundam ento

de la agravación radica en el m ayor reproche penal que significa la
agresión a una persona adulta m ayor, estando a la supuesta especial
vulnerabilidad en que se encuentra habitualm ente las personas de esta
edad, sobre todo, si se trata de m ujeres (en los casos distintos a los
considerados en el art. 121°-B ), aunado a ello, tam bién se considera
el hecho que la sociedad prodiga una consideración especial a estas
personas ancianas, que norm alm ente ya han cum plido su vida activa
y han cum plido sus deberes frente a sus hijos, fam iliares y la socie
dad, p o r lo que una agresión a estas personas evidentem ente resulta
de m ayor reproche.
864
AI Igual que en ios casos de m enores de edad, en el aspecto

subjetivo, la edad de la víctim a debe ser conocida por el agresor, de
lo con trario estarem os frente a un supuesto de error de tipo, En tal
sentido solo se acepta el dolo directo, descartándose el eventual. No
obstante, es plenam ente posible el error de tipo (en este caso de la
agravante del tipo), cuando se trate de personas de 60 años a más que
sin em bargo m uestra fortaleza, vigor y energía tal, que el agente de las
lesiones considera que se trata de una persona de m ucha m enor edad.
■ b).3. La victima su fre de discapacidad
Estas son personas especialmente vulnerables, tanto que en m uchos

casos, inclusive, requieren de la ayuda de otra persona para realizar
sus actividades de la vida cotidiana, al no poder valerse p or sí m ismas.
A tendiendo a los grados de discapacidad, se presentan problem as para
determ inar cuándo esta es suficiente para configurar la agravación. Al
respecto, la norm a no hace distingo respecto al nivel de la discapaci
dad, por lo que, en principio, todo tipo de discapacidad configura esta
agravante. Sin em bargo, pueden descartarse los supuestos en que esta
es m ínim a y no im plica una verdadera situación de vulnerabilidad, por
lo que el Juez razonablem ente puede dejar de considerarla; salvo que
exista un certificado m édico o un instrum ento que determ ine el nivel
de la incapacidad, en cuyo caso se estará a lo que establezca dicho
docum ento, sin que el juez pueda negarla o afirmarla.
Igualm ente, la incapacidad tiene que conocerse, sea porque es

evidente o porque el agente de algún m odo se había enterado de la
m ism a; en tal sentido, para la configuración de la agravante solo es
adm isible el dolo directo. Pudiendo presentarse casos de error de tipo
(de la agravante) cuando la discapacidad es m ínim a y no puede ser
apreciada a la vista de cualquier persona, en este caso del agresor,
b).4. Circunstancia com ún a los tres supuestos anteriores
U na circunstancia com ún a todos estos casos de agravación, es el

hecho que al agente de las lesiones conoce la condición de la víctim a
865
(m inoría de edad, adultez m ayor y discapacidad) que la hace espe

cialm ente vulnerable, y precisam ente esta situación de ■vulnerabilidad
es aprovechada por el agente para m aterializar los actos lesivos. Ello
evidencia, por un lado que estas condiciones de debilidad aseguran el
resultado al agresor, q u ien . a la vez cuenta con la m ínim a resistencia
de la víctim a para ejercer la defensa o repeler el ataque, y ello, n a
turalm ente, evidencia una actuación alevosa de parte del agresor, lo
cual fundam enta la m ayor gravedad del hecho y la m ayor severidad
de la pena.
c) Para co m eter el delito se h u b iera utilizado cu a lq u ier tipo de

arm a, objeto co n tun d en te o instrum ento qu e p o n g a en riesgo
la vida d e la víctima
El uso de a rm a en la p rodu cción de las lesiones configura una

agravante fundam entada en la peligrosidad del m edio em pleado para
causar las lesiones; con ello la m aterialización del delito es m ás fácil
de concretarse, no solo por la facilidad para ocasionar las lesiones con
el uso del arma, sino porque el m edio resulta idóneo para ven cer o
inhibir toda resistencia o voluntad de repeler la agresión de parte de
la víctim a o eventuales terceros que pudieran encontrarse en el lugar.
Pues, com o se sabe, el uso de un arm a significa un especial peligro
o riesgo creado, no solo para la víctim a sino tam bién para terceros.
Pero claro, el arm a debe ser usada en el hecho, no basta co n que el
sujeto la porte, aun cuando sea de m od o evidente, de tal fo rm a que
la víctim a o terceros se sientan inhibidos de toda defensa. Esto es, el
arm a debe haber sido utilizada o em pleada por el agente en una efectiva
acción violenta o intim ídatoria para doblegar o evitar la resistencia de
la víctim a o de eventuales terceros; esto es, debe haberse utilizado el
arm a disparándola, apuntando con ella a las personas, blandiéndola
o m ostrándola significativam ente con fines intim xdatorios[13401. E n tal
sentido, si el agente tan solo lleva consigo el arm a, sin m ostrarla y
hacer uso de ella, no configura la circu nstancia agravante en estudio.
ti3 «j CREUS. o b Cit p 432.
866
A sim ism o, el em pleo del arm a después de producidas las lesiones, con
el fin de repeler un ataque contraofensivo no configura esta agravante,
en todo caso, estarem os ante un delito de lesiones en concu rso con
otro delito.
Especia], debate m erece el caso en que se utiliza el arm a, pero

con esta no se han causado las lesiones, sino que solo se ha utilizado
para am edrentar a la víctim a a fin de vencer su resistencia propia o la
de eventuales terceros. Ai respecto, si com o se ha indicado, el uso del
arm a significa la creación de un riesgo con creto e in m inente y disuade
a la víctim a o a los eventuales terceros de realizar una defensa a favor
de la víctim a, consideram os que la agravante está presente aun en los
casos en que las lesiones no se hubiesen causado con la propia arma.
D e otro lado, a r m a es todo instrum ento que cum ple o puede

cum plir una fu nción de defensa o ataque, Esto es, cualquier in stru
m ento apto para agredir físicam ente a una persona, aunque n o se
hubiera fabricado o adquirido para tal fin o no estuviera especial
m ente destinado a ese propósito. E n efecto, el legislador nacional en
el artículo 189°-C del CP, claram ente ha equiparado co n las arm as a
los instrum entos que no tien en la calidad de tales, al establecer com o
agravante para el robo de ganado a la circunstancia de “p ortar arm a
o instrum ento que pudiera servir com o tal”. Lo que se requiere es
que dicho objeto tenga una evidente potencialidad ofensiva113411, o
idoneidad para la defensa; potencialidad que transm ite a su portador
o a quien hace uso de la m ism a.
Nuestra n orm a penal no diferencia entre arm a y m edio o ins

tru m en to peligroso, com o sí lo h acen otras legislaciones; p or lo que
en nuestro m edio tam bién debe com prenderse en este ru bro (com o
arm a) a elem entos o instrum entos idóneos para potenciar la capa
cidad ofensiva del agente, com o el caso de las granada, la dinam ita,
los fulm inantes, elem entos quím icos (ácidos corrosivos, explosivos,
115411 G Ó M E Z citado p o r ROJAS VARGAS: 0 6 . C i t , p. 419.
867
quem antes o rad io activ o s), elem en tos bio ló g ico s (bacterias, v iru s
contagiosos, etc.); inclusive puede considerarse otros elem entos que
pueden causar lesiones com o el agua hirviente, etc.
U n caso que ha generado discusión es la posibilidad de consid erar

com o arm a a ciertos anim ales especialm ente entrenados para atacar
com o perros, pum as, etc,, con los cuales el agente puede atacar o
am enazar a la víctim a a fin de disuadirla del ejercicio de la defensa.
En estos casos, si bien no se trata propiam ente de instru m entos o
accesorios con los cuales se puede atacar a las personas, si es que se
hubiera entrenado debidam ente a estos anim ales para atacar o c o m
portarse de un m odo intim idante en determ inadas circunstancias y a
voluntad del agente (am o o conductor del anim al) con lo que se logra
efectivam ente p otenciar la capacidad de ataque del agente, no habrá
problem a alguno para considerar al anim al com o un “arm a” habida
cuenta que nuestra norm atividad no diferencia entre arm a y m edio
o instrum ento peligroso; pues, en este caso nos encontram os clara
m ente ante el fundam ento que am erita la agravación de la actu ación
a m ano armada.
Existen diversas tipos de arm as, la clasificación m ás com ú n es:

a) A rm a s blancas, entre las que se encu entran las cortantes com o los
cuchillos, navajas, m achetes, sables, etc.; a estas se pueden asim ilar los
vidrios, picos de botella, etc. Las p u n za n tes com o los puñales, punzones,
verduguillos, etc. Las p un zo -co rtantes, entre las que se encu entran los
propios cuchillos, puñales o bayonetas, b) A rm a s d e fu eg o , que son
aquellas que disparan proyectiles, usualm ente de plom o, p or efecto
de la deflagración de la pólvora dentro del casquillo del cartu cho£l342i.
Estas pueden ser de uso p articular, com o las pistolas, revólveres, es
copetas, carabinas; o de g u erra , com o los fusiles, pistolas autom áticas
U3«i cartucho está compuesto por el casquillo, que es la envoltura metálica,

el proyectil y la pólvora. Cuando el arma ha sido disparada, únicamente
queda el casquillo percutido, la pólvora se ha quemado y el proyectil (bala)
ha sido disparado (lanzado).
868
A n á l is is d e l o s d iv e r o s t if o s p e n a l e s
(p ara bellu m ), m etralletas, am etralladoras, etc. c) A rm a s contundentes,

que son aquellos instrum entos que sin prod u cir efectos cortantes,
punzantes o penetrantes, poseen capacidad para causar lesiones a la
víctim a del tipo de edemas, hem atom as, excoriaciones, equim osis, etc.;
estos son los casos de m artillos, com bas, m aderos, fierros, m anoplas,
cachiporras, piedras y otros instrum entos duros. Todas estas arm as,
de ser utilizadas para la realización de la acción de sustracción o
apoderam iento, configuran la circu nstancia agravante “m ano arm ada”.
A sim ism o, en general tam bién se puede tom ar en cuenta cierto

tipo de instrum entos que sirven para disparar o lanzar proyectiles,
com o las ballestas, las hondas, las huaracas, etc., las m ism as que si
bien no son asim iladas com únm ente com o arm as, en la práctica se
presentan casos, y p or ello m ism o, debe de tenerse u na idea clara al
respecto; pues, al tener idoneidad para potenciar la capacidad ofensiva
o de ataque del agente, se cum ple con el fundam ento para consid e
rarlas en esta agravante.
Tam bién se clasifica a las arm as en: propias, que son aquellas es
pecíficam ente destinadas al ataque o defensa de las personas, com o las
pistolas, escopetas, espadas, sables, etc.; e im propias: que son los objetos
que sin estar destinados al ataque adquieren tal carácter p o r razón a
su em pleo com o m edio de agresión a las personas. N o es necesario
que el objeto se asem eje a un arm a, es suficiente con que cum pla la
fu nción de potencializar la capacidad ofensiva del sujeto activot13431,
com o el caso de un m artillo, u na com ba, un bisturí, unas tijeras,
jeringas, herram ientas de punta o filo, etc. Todas estas, igualm ente
se encuentran com prendidas com o m edios típicos, pues potencian la
capacidad ofensiva del agente.
Otras clasificaciones aluden a: arm as reales y aparentes o sim u

ladas. Las reales obviam ente se corresponden con las clasificaciones
anteriores, sea com o propias o im propias, o contundentes, blancas o
í« « ] D O N N A : Ob. Cit., p. 161.
869
de fuego, y naturalm ente, configuran la circunstancia agravante bajo

com entario; puesto que todas estas dotan de evidente potencialidad
ofensiva a quien las usa.
E n cam bio las a parentes o sim uladas, constituyen im itaciones de

arm as propias o son las m ism as arm as propias que han sido deterio
radas o inutilizadas y por tanto ya no cum plen su fu nción. D en tro
de estas están las arm as de fuego inoperativas, que les falta algún
accesorio, o que por otras circunstancias resulten insuficientes para
generar un peligro propiam ente tal para la vida e integridad física de
las personas; inclusive se pueden considerar com o tales a las propias
arm as de fuego desabastecidas o descargadas. A sim ism o, se encuentran
en este rubro, las arm as simuladas com o las de fogueo, de juguete o
cualquier im itación realizada con el propósito de intim idar a la víctim a.
Estas arm as aparentes o sim uladas, han generado gran con fusión
y falta de uniform idad de criterios en la doctrina y la ju rispru d encia
tanto nacional com o extranjera. En efecto, un prim er criterio sostie
ne que las arm as aparentes o sim uladas no estarían incluidas dentro
del concepto de arm as, a efectos de agravar la conducta delictiva^13441,
ya que aunque tengan tal apariencia n o constituyen propiam ente un
arm a113431; pues, com o refiere V ILLA STEIN , las arm as inservibles o
sim uladas no se consideran arm as, p o r inidóneas[1346í; asim ism o, a
pesar de que pueden resultar aptas para aum entar la .intim idación
contra la víctim a, faltaría el elem ento objetivo de generar m ayor riesgo
o peligrosidad para la vida o integridad de esta113471; en tal sentido, se
[,344i En esta línea, CREUS: Ob. Cit., p. 432

tms- FONTAN BALESTRA: Ob. Cit., p. 443.
fi3«¡ VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal. Parte Especial. T.II-A, Editorial San
Marcos, Lima, 2001. p. 73.
uu7¡ £ n sentido contrario, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso: “Derecho Penal.
Parte Especial”. Tomo II, Idemsa, Lima, 2008, p. 223, quien sostiene: "...
si bien se parte de una premisa correcta, cuando se dice que el arma debe
ser idónea para producir los eventos lesivos, en cuanto a la afectación de
870
A n á l is is de l o s d iv e r o s t ip o s p e n a l e s
considera que en estos casos solo habrá que calificar el h ech o dentro
de la figura básica de lesiones; salvo en el caso de que, de acuerdo a
las circunstancias, pudiesen utilizarse com o objeto ofensivo; así, una
pistola o una m etralleta deteriorada que se usa com o objeto (arm a)
contundente. Inclusive un arm a de fuego simulada, podrá utilizarse
com o arm a contundente si es que el m aterial del cual está hecha pasee
estas cualidades.
U na segunda postura sostiene que el uso de estas arm as aparentes

o sim uladas cum plen su papel intim idante a la víctim a y a eventua
les terceros que pudieran salir en su defensa, cum pliéndose con el
fundam ento de la agravación que radica en el efecto producido por
el uso del arma, consistente en la anulación o dism inución de las
posibilidades de defensa de la víctim a; esto, es, el uso de estas armas,
aun siendo aparentes o sim uladas, h an dado m ayor contundencia y
eficacia a la am enaza o violencia ejercida con tra la víctim a, facilitando
así la realización del delito113481.
U n a tercera posición, bu scando m ediar en el debate asum e un

criterio supuestam ente racionalizador, sosteniendo que aun cuando
las dos anteriores posiciones son válidas, no se puede asum ir solo
los bienes ju ríd ico s fu n d a m e n ta le s del sujeto pasivo, no se d eb e p e rd e r d e

vista, la perspectiva d e la víctim a , q u e p u e d e in c u rrir en e r ro r en cuanto
a la apreciación real del a rm a d esd e u n a perspectiva e x ante, qu e desde
m árgenes racionales p u e d e d a r visos en cuanto a la m ateria d e proh ibició n
d e este articulado, hasta q u e p u n to p u e s, la víctim a ha d e p o d e r verificar la
fu n cio n a lid a d del a rm a , m ás a ú n tratándose de especiales y atem orizantes
circunstancias en las cuales se ve en v u e lta ...”. Por nuestra parte, discrepamos
de este criterio, en tanto, como se ha señalado, el fundamento de la
agravante radica, no sólo en el mayor peligro para la vida o integridad
física del agraviado, sino en el mayor poder intimidante que el empleo
del arma de fuego produce en la víctima, con lo que facilita la comisión
del delito, al anular la respuesta defensiva de ésta. En tal sentido, tanto al
arma real, propia, aparente o descompuesta, resultan idóneas para concretar
tal propósito.
El3+a) En la misma línea, CREUS: Ob. C i t , T.I, p. 431; DONNA: Ob. Cit., T. II,
P- 159.
871
alguna de ellas, puesto que am bas poseen fuerza argum entativa'13*9';

asum iendo sobre todo, que se debe tom ar en cuenta que estas arm as
aparentes o simuladas, en determ inados casos pueden ser utilizadas
com o arm a contundente y fácilm ente poner en peligro la vida o la
integridad física de la víctim a; por ello, en tales casos, de todos m odos
se cum plirá con la previsión norm ativa y por tanto, estarem os ante
la presente agravante.
C om o se puede apreciar, si bien todas estas posturas doctrinarias

desarrollan argum entos razonables, n o han llegado a convencer a los
operadores jurídicos, no habiéndose resuelto la problem ática generada
al respecto, por el contrario, la jurisprudencia ha asum ido sus propios
criterios más o m enos de m odo uniform e.
P o r nuestra parte, consideram os que para asum ir un criterio al

respecto, debemos tener claram ente determ inado cuál es el fundam ento
p olítico crim inal que sustenta esta agravación. A l respecto, si bien el
fundam ento de la agravación radica en el m ayor disvalor de la acción,
determ inado por el em pleo de las arm as o instrum entos que p onen
en peligro la vida, integridad física o libertad de la víctim a, la p o ten
cialidad del arm a se expresa en la eficacia que la am enaza o violencia
ejercida con las arm as produce, al anular o dism inuir la voluntad de
la víctim a o eventuales terceros de defender a la víctim a o repeler
el ataque, lo que obviam ente perm ite al agente lograr su propósito
delictivo. D icha eficacia delictiva, se logrará co n arm as propias o im
propias, así com o tam bién con arm as reales (verdaderas), sim uladas
o aparentes; y p o r tanto, en todos estos casos se configurará la agra
vante bajo estudio. Salvo claro está, los casos en que resulte evidente
que se trata de una arm a sim ulada o de juguete, y esta circu nstancia
sea plenam ente verificable por la víctim a al m om en to de los hechos,
en cuyo caso el uso del arm a no surte ningún efecto para la víctim a
ai reSpecto ver, ROJAS VARGAS, Fidel: Ob. Cit. p. 424. En el mismo

sentido, SALINAS SICCHA: Delitos contra el patrim onio. Jurista Editores,
2a. Edición, Lima, 2006, p. 155.
872
así com o tam poco para el agente; obviam ente en estos supuestos se
descarta la configuración de la agravante, pero no porque se trate de
una arma aparente o sim ulada si no porque no resultaba idónea para
anular o dism inuir la capacidad de respuesta defensiva de la víctim a,
y por ello m ism o, está ausente el fundam ento de la agravación [,3S°3.
Finalm ente, en cuanto la n orm a considera a “objeto co n tun d en te

o instrum ento q u e p o n ga en riesgo la vida d e la víctim a”, es de apre
ciar que dichos o bjetos o instrum entos se asim ilan en el concepto de
arm a que hem os expuesto, de tal form a que no hace falta tratarlos por
separado; más aún, si precisam ente se trata de objetos contundentes
o instrum entos que pongan en riesgo la vida de la víctim a, lo que
evidencia que se consideran a elem entos de uso especialm ente riesgoso
que potencian la capacidad ofensiva (agresiva) del agente e inhiben la
respuesta defensiva de la víctim a o la de eventuales terceros, lo que
evidentem ente establece una relación de sim ilitud con el concepto
am plio de arm as que hem os desarrollado. En tal sentido, tanto arm as
así com o objetos e instrum entos contundentes, configuran la presente
agravante, por las m ism as razones y fundam entos.
d ) E l delito se h ubiera realizado con ensañam iento o alevosía.
El D. Leg. N° 1323, ha introducido com o circunstancias agravantes

a form as extrem as de realización de las lesiones com o el ensañam iento
y a la alevosía.
E n general el en sa ñ a m ien to equivale a una actuación de gra n

cru elda d o cru eld a d excesiva (ya desarrollada en el h om icid io) de parte
del agente en la producción de las lesiones113511. Desde esta perspectiva
podem os con clu ir q u e esta circunstancia d e calificación co n cu rre, cu a n
do el agente a u m en ta y p rolon ga el dolor y sufrim iento d e la víctima,
luso] ji j respecto ver mayor información sobre armas en el Tomo III de este
mismo trabajo, referido a ios delitos contra el patrimonio.
113511 Por todos CASTILLO ALVA: El Homicidio..., p. 195; HURTADO POZO:
Ob. Cit. p. 76; ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 153.
873
atorm entándola, y torturándola de m a n era innecesaria. A sí, se presenta

esta agravante cuando el agente ha decidido causar las lesiones, n o de
una m anera sencilla, sino infligiéndole padecim ientos excesivam ente
crueles e inhum anos. E n tal sentido se considera que los elem entos de
una actuación con ensañam iento o crueldad excesiva son: La causación
de un dolor o sufrim iento; la innecesariedad del dolor o sufrim iento; la
intencionalidad de causar este dolor innecesario, lo cual califica al dolo,
y p or ello solo se adm itirá el dolo directo respecto de esta agravante.
E l fundam ento de la agravante reside en u n m ayor co n ten id o de

injusto del hecho, ya que el delito es com etido de una form a tal que
se hace padecer a la víctim a sufrim ientos innecesarios, que aten ían
con tra la dignidad de la persona, lo que denota una m ayor gravedad
del h echo; y en una m a y or culpabilidad basada en el ánim o ensañado
del agente de aum entar y prolongar el sufrim iento de la víctim a de
m anera innecesaria lo que revela el ánim o cru el del agresor[1352).
, E n cuanto a la a lev o sía nuestro C ódigo no contiene una defi

nición de la alevosía, pero ordinariam ente se ha considerado com o
actuar alevoso cuando se obra a traición y sobre seguro. Lo central
en el accionar alevoso es que el sujeto activo despliega su acció n em
pleando m edios, form as o m odos que tienden al aseguram iento d e la
ejecución d e la acción de m atar con evitación d e los riesgos p ro v en ien tes
d e la reacción defensiva d e la víctim all353] o de terceros, que deban o
(u52j ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 76; En la doctrina nacional sostienen que
se trata de un elemento subjetivo de tendencia interna intensificada, en el
cual radica el fundamento de su agravación: VILLAVICENCIO: Ob. Cit.
p. 298; VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 84; SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 99;
PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 110 observa que el fundamento de agravación
reside únicamente en La mayor reprochabilidad que merece quien además
de querer matar, lo hace de determinada manera buscando martirizar a
la víctima; BRAMONT ARIAS - GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 56
señala que el fundamento de esta agravante se encuentra en la idea de
querer matar de una manera determinada.
Í135J! CEREZO MIR: Ob. Cit. p. 372; CASABONA; Ob. Cit. p. 70; GRACIA
MARTIN: Ob. Cit. p. 107; MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 53; HURTADO
874
A n á l is is d e l o s d iv e r o s t ip o s pen a les
puedan oponerse a la acción delictiva y no que sim plem ente puedan

reaccionar después de su ocu rrencia113341. El agente para asegurar la
ejecución del delito recurre a m edios o estratagemas que anulan o
dism inuyen significativam ente la acción defensiva de la víctim a, com o
llevarla con engaños a un lugar solitario, atacarla por la espalda, por
sorpresa, o ganándose su confianza o tam bién utilizando un medio
com o el veneno que solo se m uestra cuando ya causa el efecto lesivo
en la salud de la víctim a. N o es indispensable para los efectos de la
presente agravante, que el sujeto activo aproveche una especial re
lación de confianza que pudiera tener con su víctim a para causarle
las lesiones, ya sea derivada de una relación afectiva o sentim ental u
obtenida por m ediante engaños113531.
Son elem entos de un accio n ar alevoso: 1) el m o d u s o p era n d i ,

determ inado p o r la utilización o em pleo de m edios, m odos o formas
que tiendan a asegurar el hecho sin riesgo; esto es, evitar el peligro
que supone la defensa del sujeto pasivo colocándolo a aprovechándose
de su estado de indefensión; y, asegurar la ejecución del delito, para lo
cual no es necesario que el sujeto haya elegido determ inados medios o
formas de ejecución, basta el aprovecham iento de las circunstancias que
POZO: Ob. Cit. p. 64; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 111; VILLA STEIN: Ob.
Cit. pp. 8 6 -8 7 ; NUÑEZ: Ob. Cit. p. 37; LE VENE: Ob. CU. p. 2 2 9 ; DONNA:
Ob..Git*p. 41; FONTÁN PALESTRA: Ob. Cit. p. 92: “La alevosía resulta de
la idea de seguridad y falta de riesgo, como consecuencia de la oportunidad
y de los medios elegidos”.
Í13S4¡ CREUS: Ob. Cit. p. 2 0 ; PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 207, señala que
la expresión “defensa p o r p a rte del ofendido” que es utilizada p or el texto
español debe ser interpretado en el sentido de “defensa efectuada en su
favor o interés, aunque sea p o r tercero s”.
113551 A l respecto B A C IG A L U P O asu m e una posición opuesta y señala que: “la

gravedad de la alevosía deriva del hecho de que la indefensión de la v íctim a
es producto de la confianza que la víctima depositó en el autor. ( ...) . E l que
obra con alevosía no solam ente aprovecha la indefensión de la v íctim a
sino que quebranta la confianza especial que la v íctim a le p roporcionó,
poniéndose p rácticam en te en sus m a n o s”. Ob. Cit. p. 38.
875
T o m á s Ax a d in o G á l v e z V il l e g a s
ya le vienen dadas113561, por lo que no existe m ayor in con veniente que

el autor utilice los m edios alevosas que le prop orcion a u n tercero 113571.
Y claro, debe existir un aprovecham iento consciente y deliberado de los
m edios y circunstancias favorables con el propósito lesivo, lo que hace
que el sujeto com eta el delito (pues, es un cobarde). E n este sentido,
se señalan tres supuestos, en los cuales se excluye la agravación, pese
al con ocim ien to de una ocasión favorable: a) aquellos casos en los que
el sujeto está decidido a com eter el delito y, al realizarlo se encuentra
con una situación determ inante de la indefensión de la víctim a; b)
aquellos otros en los que el agente lleva a cabo la con d u cta crim inal
en un estado psíquico excluyente de la voluntad de aprovecham iento
-v g ., en estados pasionales-; y, c) los supuestos de ataques a personas
constitucionalm ente indefensas, si el agente no ha querido aprovecharse
de la calidad de la víctim a al realizar el delito113581.
E n este pu nto, se discute si este elem ento debe ser enfocado

subjetiva u objetivam ente. Desde la prim era perspectiva (subjetiva)
bastará que el agente considere adecuados los m edios, m odos o fo r
mas que utiliza para asegurar la ejecución y elim inar las posibilidades
defensivas de la víctim a o de terceros; m ientras que, desde el punto
de vista objetivo, lo que se debe verificar o d eterm inar es, si en el
desarrollo de los hechos, los m edios, m odos o form as em pleados por
el agente, aparecen ex ante com o idóneos para asegurar la ejecución
y evitar riesgos.
P o r nuestra parte con sid eram os que-se debe partir de u n análisis

su bjetivo-objetivo. En este sentido, la elección de los m od os, form as
o m edios de acuerdo a la plan eación del sujeto activo, deben estar
SIJ56) CEREZO MÍR: Ob. Cit. p. 372.

[,3S7) GRACIA MARTÍN: Ob. Cit. p. 107, señala que sólo se requiere que el agente
utilice los medios, modos o formas de ejecución que están a su disposición,
con el fin de asegurar la ejecución e impedir una reacción defensiva de la
víctima.
113581 Ob. C it pp. 548 y ss. .
876
orientados a asegurar su p ro p ó sito; sin em bargo, estos, desde una

perspectiva e x a n te , deben aparecer com o objetivam ente idóneos.
La idoneidad, a decir de P E Ñ A R A N D A R A M O S, debe evaluarse
m ediante un ju ic io e x a n te efectuado desde el punto de vista de un
espectador objetivo en aten ció n a la totalidad de las circu nstancias
del hecho que sean co g n o scibles en el m om ento en que se realiza la
acción y en los particulares y especiales conocim ientos que entonces
tuviese el agente113591. D esde esta perspectiva, la alevosía co n cu rre
independientem ente de que se logre o no asegurar la ejecu ció n de
la acción h om icid a11360', ya que estam os ante una circu n stan cia de
ten d en cia 11361*.
2 ) E n cuanto al elem ento subjetivo, está representado precisam ente

por la finalidad u objetivo perseguido p o r el hom icida: el aseguram ien
to en la ejecución de la acció n lesiva y la ausencia del riesgo. Am bas
finalidades deben con cu rrir, de no ser así, no podrá apreciarse esta
agravante113621; por este m otivo no se configura esta agravante cuando la
finalidad del hom icida no h a sido la de evitar riesgos para su persona,
sino por ejem plo de acabar co n el dolor de un enferm o term inal a fin
de proporcionarle una m uerte m enos dolo rosa113631. En un sentido más
general, se debe señala que no es suficiente la m era inadvertencia de
la víctim a, n i su im posibilidad de defensa, n i la ausencia del riesgo,
si ello no fue lo que m otivó la acción del autor 113641
113541 Ob. C it p. 195.

113601 CEREZO MIR: Ob. Cit. p. 374, al respecto nos indica que no es preciso que
el sujeto consiga realmente asegurar la ejecución e impedir los riesgos que
pudieran provenir de la defensa del agredido para que concurra la alevosía,
pero es preciso que ex ante aparezca como probable la consecución de
dichos fines.
113611 GRACIA MARTÍN: Ob. Cit. p. 108.
1,1621 CEREZO MIR: Ob. Cit. p. 373.
113631 GONZALES RUS: Ob. Cit. p. 67.
[136<l CREUS: Ob. C it p. 21.
877
E n este sentido, si el sujeto acom ete a o tro creyendo que el sujeto

agredido se en cu en tra arm ado y dispuesto para la defensa, sin estarlo
realm ente, no h abrá alevosía; asim ism o, si el agente ataca arm ado
a otro creyendo que se en cu en tra dorm ido o indefenso, cu and o en
realidad estaba fingiendo dicho estado, en contrán dose preparado para
repeler la agresión, tam poco habrá alevosía. Igualm ente, n o existe
alevosía en los casos en los que el agente ataca a la víctim a creyendo
que ella se estaba defendiendo o cuando habiendo prem ed itad o un
actuar alevoso, al llevar a cab o el h ech o de m an era que le im p liqu e
afron tar un riesgo de la defensa de la v íctim a o de tercero s, vg., qu ien
habiendo decidido dar m uerte a un n iñ o, se da con la sorp resa de
que este era cuidado p o r una persona, p ero igu alm ente, realiza la
acción h om icid a113655.
El fundamento de esta agravante es un mayor contenido del injusto

de la acción lesiva, derivado de una m ayor peligrosidad objetiva de la
acción, al em plearse m edios, form as y m od os objetivam ente idóneos
para asegurar la ejecución de la acción de m atar113661, y de la ten d en
cia subjetiva del agente h acia dicho aseguram iento sin riesgos para
su autor113671. En tal sentido, com o elem ento del injusto es factible su
extensión y aplicación a los partícipes113681.
1,3651 CREUS: Ob. Cit. p. 21.

113661 MIR PUIG; Ob. Cit. p. 618; BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 63; CEREZO
MIR: Ob. Cit. pp. 377-378; MORALES PRATS: Ob. Cit. p. 42; DEL ROSAL
BLASCO: Ob. Cit. p. 692; ROMEO CASABONA: Oh. Cit. p. 70; CASTILLO
ALVA: Ob. Cit. p. 207-208. .
113671 GRACIA MARTÍN: Ob. Cit. pp. 108 y 110, precisa que no es necesario que
los medios utilizados por el homicida sean idóneos, para que se configure
esta agravante, por lo que no siempre se dará una mayor peligrosidad de
la acción.
113691 CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 459. .
878
C. S u p u esto a g ra v a d o d e s e g u n d o nivel (p e n a no m e n o r d e 8 ni
m a y o r d e 1 2 a ñ o s)
a) Lesiones graves seguidas de m u erte (H om icidio preterintencional)
La n orm a ha previsto un supuesto con agravante de segundo

nivel sancionado con pena privativa de libertad no m en o r de ocho
ni m ayor de doce años, cua nd o la víctima m u ere a consecuencia de
la lesión y el a gen te p u d o p rev er este resultado. Este es el caso de las
llamadas lesiones seguidas de m uerte u hom icidio preterintencional. En
este supuesto estamos ante un caso en que se conjugan o reúnen dos
elem entos subjetivos del tipo de distinta naturaleza; en efecto, estamos
ente el dolo en la causación de las lesiones y la culpa o im pru dencia
en la producción de la m uerte.
Antes de entrar al análisis de esta figura, es necesario precisar que

algunos niegan la validez de este tipo penal, por considerar que al atribuir
el resultado “m uerte” al agente, se estaría ante una im putación penal
objetiva, la m ism a que está proscrita por el artículo V il del Título Pre
lim inar del Código Penal. N o obstante, por nuestra parte consideramos
que ello no es así, ya que no se trata de una im putación propiam ente
objetiva, puesto que si bien se atribuye el resultado objetivo “m uerte” al
autor de la conducta dolosa previa de “lesiones”, ello se hace en virtud
a su accionar culposo o negligente, ya que desde el inicio (antes de
causar las lesiones o al m om ento de causarlas) era previsible el riesgo
para la vida (riesgo de m uerte) que se generaba con la acción del agente;
y más todavía, en ciertos casos, este riesgo queda más claro luego de
perpetradas las graves lesiones, p or lo que si el agente no hubiese sido
negligente, aún estaba en la posibilidad de evitar el resultado fatal.
Entonces, no se trata de una atribución de responsabilidad obje

tiva (proscrita por la Ley) sino de una atribución a título de “culpa”,
desde luego que agravada, porque el riesgo para la vida se creó a través
de una conducta dolosa, que si b ien solo estaba orientada a causar
lesiones, traía aparejado el riesgo de m uerte, que aun cuando no era
querido por el agente, al ser previsible y no haberlo evitado, este lo
asum ió com o una con secuen cia de su accionar doloso.
879
Tomás Al adiño Gálvez Villegas
D istinto sería el caso en que se tratase de un resultado fortuito,

que al no ser previsible, no entrañaría ningún actuar negligente de
parte del autor de las lesiones respecto a la creación del riesgo para
la vida de la víctim a. E n este últim o caso, si se pretendiera atribuir
el resultado “m uerte” al agente de las lesiones, obviam ente, se estaría
infringiendo el artículo V i l del Título P relim inar del Código Penal,
que proscribe la atribución de responsabilidad objetiva. En este caso,
dicha infracción determ ina la inaplicabilidad de cualquier n orm a co n
traria al referido artículo del Título Prelim inar; pues, estos principios
son prevalentes respecto a las dem ás norm as de la parte general y
especial del C ódigo113691, com o lo reconoce la doctrina unánim em ente
y lo estipula el artículo X del Título P relim inar del C ódigo Procesal
Penal113701. E n tal sentido, el artículo 123° del Código Penal, referido a
las lesiones con resultado fortuito, consideram os que n o resulta apli
cable por contravenir una n orm a de carácter prevalente; sin em bargo,
ello no sucede en el caso de lesiones seguidas de m uerte u h om icidio
preterintencional, m ateria del presente análisis, puesto que no está
referido a un resultado fortuito sino de un resultado culposo, cuyo
riesgo se ha generado por una conducta dolosa.
El tipo penal de lesiones graves seguidas de m uerte, en principio,

protege la salud o integridad física y m ental de la víctim a, pero tam bién
protege la vida que es extinguida a consecuencia de las lesiones dolosas
y de la negligencia en el resultado “m uerte". P or tanto, n o encontram os
inconveniencia para la validez y vigencia de este tipo penal.
H echas estas precisiones y entrando al análisis de este tip o penal

debem os señalar que para la configuración de este tipo deben co n cu rrir
los siguientes presupuestos:
113691 A diferencia de las dem ás n orm as de la p arte general del C ó d ig o , que son
subsidiarias de las n o rm as de la p a rte especial (subsidiariedad tácita).
[i37o] gj bien este artícu lo hace referen cia a la prevaien cia de las n o rm a s del
Título P relim in ar resp ecto a las dem ás n o rm a s del C ó d ig o P ro ce sa l Penal
y no a las del C ód igo Penal, esta disposición evidencia la n atu raleza de los
títulos p relim in ares de los códigos en nuestro ord en am ien to ju ríd ico .
880
i) U na acción dolosa que ha generado “lesiones dolosas graves”.
ii) A u sen cia del dolo de m atar, esto es, el sujeto ha tenido la in
tención de causar las lesiones y efectivam ente las ha causado,
pero en ningún m om ento tuvo la intención de causar la m uerte
del sujeto pasivo; en el caso que hubiera actuado con dolo de
m atar, salim os del ám bito del hom icidio preterintencional, para
ubicarnos ú nicam ente en un hom icidio sim ple, un parricidio
o un asesinato, según sea el caso.
iii) Pese a la ausencia del dolo de m atar, el riesgo creado y m ate

rializado en las lesiones graves causadas, ha generado, a su vez,
un riesgo no p erm itido p a ra la vida de la persona lesionada.
iv) Este riesgo no perm itido para la vida ha sido p revisible e x

ante, esto es, al m om en to de la causación de las lesiones, y
m ás todavía (en algunos casos) este riego es previsible luego
de que las lesiones se h an m aterializado,
v) Existencia de una relación causal e im putación objetiva entre

la conducta dolosa de lesiones y el resultado culposo “m uerte”,
por lo que debe acreditarse, en primer lugar, la situación de
desamparo en el que el imputado ha colocado a la víctim a y la
m uerte provocada al sujeto pasivo; esto es, si bien el resultado
final es culposo, este debe guardar estricta conexión causal con
el delito doloso inicial (lesiones graves)íl371]; en segundo lugar,
debe establecerse si ha existido la creación de un riesgo jurídica
m ente desaprobado, es decir, que la ejecución y la consum ación
de las lesiones haya sido el factor que ha creado el riesgo que
finalmente ae ha realizado en el resultado “muerte de la víctima”.
d ) P o r últim o, el hom icidio deb e ser im putable subjetivam ente a

título d e culpa -con scien te o inconsciente-. D ebe verificarse
en el caso co n creto si el agente del delito de lesiones se h a
representado o podía representarse el resultado m ás grave
i13711 FONTAN BALESTRA: Ob. Cit. p. 359.
881
creado con su acción para otro bien ju ríd ico -en este caso la
vida hum ana independiente-, que finalm ente resulta lesionado;
si p o r el contrario, este resultado fuera im previsible, tendrá
que ser considerado fortuito, no pudiendo generar este hecho,
responsabilidad penal alguna.
D. S u p u esto s a gra v a d o s d e te rc e r nivel (P en a no m e n o r d e 15

■ ni m a y o r d e 2 0 a ñ o s)
a) Lesiones graves seguidas d e m u erte en casos agravados
Finalmente, dentro de las lesiones seguidas de muerte en las que el

agente pudo prever este resultado, se ha previsto una agravante de tercer
nivel referida a los casos en que se añade otra causal de agravación referida
a la condición especial de la víctima; esto es, cuando la víctim a es m iem bro
de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Público, m iem bro del Tribunal Constitucional,
autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de sus funciones o
como consecuencia de ellas, o servidor civil; o tam bién cuando la víctim a
es m enor de edad, adulto mayor o persona con discapacidad y el agente
se aprovecha de dicha condición. Asimismo, cuando para com eter el
delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arm a , objeto contundente o
instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima. Y finalmente, si
el delito se hubiera realizado con ensañam iento o alevosía, tal com o ya lo
hemos desarrollado líneas antes. En estos casos, de especial agravación,
la pena privativa de libertad es no m enor de quince ni mayor de veinte
años; tal como lo estipula el D. Leg. N° 13-23:*
2.4. TIPO SUBJETIVO
La figura penal in com ento es em inentem ente dolosa.
El delito se consum a cuando se produce la afectación a la integridad

o salud (física o m ental) de la víctim a, conform e a las m odalidades
previstas en el presente tipo penal. Se adm ite la tentativa.
882
TABLA REVERENCIAL DE VALORACIÓN

MÉDICO LEGAL DE LESIONES
T A B U R E F E R E N C IA ! . D E V A L O R A C I Ó N M É D I C O L E G A L D E L E S I O N E S E N A D U L T O S
D ESC M ED.
1 P IE L Y A N E X O S A S IS T . P A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
1.1 H e rid a s e n m u c o s a o ra l 02 07 S/C
D E S C M ED.
A H E R ID A S A S IS T . F A C . O b s e r v a c io n e s
LEGAL
1 .2 S u p e r f ic ia le s (a f r o n t a d a s o s u t u r a d a s e n u n s o l o p la n o ) 02 07 s/c
13 P r o f u n d a s (s u t u r a d a s e n m á s d e u n p l a n o ) 03 10 S /C
1 .4 H e r i d a s a c o lg a jo OS 1S S /C
1 .5 C o n p é r d i d a d e s u s t a n c ia 05 0 7 -1 5 ve
H e r i d a s c o n p é r d i d a d e s e g m e n t o (e n o r e ja , n a r iz ,
1 .6 05 35 ve
l e n g u a y la b io )
T .7 H e r i d a s p e r f o r a n t e s o t r a n s f ix la n t e s 04 12 S /C
1 .8 E R O S IO N E S 0 0 -0 2 0 2 -0 4 S /C
DESC. M ED .
S E X C O R IA C IO N E S A S IS T . F A C . O b s e r v a c io n e s
LEGAL
1 .9 U n g u e a le s 02 0 1 -0 5 S /C
1 .1 0 P o r f r ic c ió n (S e g ú n e x t e n s i ó n y lo c a li z a c i ó n ) 02 06 ve
1 .1 1 L in e a le s y o t r a s s in m a y o r c o m p r o m i s o 01 . 0 3 -0 6 s/c
D ES C M ED.
C E Q U IM O S IS , H E M A T O M A A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
a
O
O
1 .1 2 E Q U IM O S IS 0 2 -0 6 ve
1 .1 3 E q u im o m a 03 0 8 -1 2 s/c
1 .1 4 D e r r a m e o B o ls a s a n g u í n e a 03 0 8 -1 5 S/C
L IS T u m e fa c c ió n 02 0 2 -0 6 s/c
1 .1 6 H E M A T O M A ( S i m p le , M e n o r ) 03 08 s/c
H E M A T O M A (C o m p le jo / M a y o r -r e q u ie r e d e b r i d a d ó n
1 .1 7 04 1 0 8 -1 5 s/c
q u irú rg ic a )
D ESC M ED.
D Q U E M A D U R A S (D E S U P E R F IC IE C O R P O R A L ) A 5 S 5 T, F A C O b s e r v a c io n e s
LEG AL
1 .1 8 P R IM E R G R A D O 01 0 2 -0 3 V C
1 ,1 9 S E G U N D p G R A D O 1 s u p e r f ic ia l 02 0 5 -1 2 ve
1 .2 0 S E G U N D O G R A D O II p r o f u n d a 0 5 -1 0 2 0 -2 5 R e e v a lu a c i ó n
1.21 T e r c e r g r a d o 20 5 0 -6 0 R e e v a lu a d ó n
D ESC M ED.
2 FR A CTU R A S: A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
D ES C M ED.
A H U ES O S D E L C R A N E O : A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
DE5CM ED.
2.1 3 0 V E D A (F r o n t a l, p a r ie t a l, t e m p o r a l , o c c i p i t a l) A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
2 .2 S in d e s p la z a m i e n t o 05 35- s/c
23 C o n d e s p la z a m ie n to 15 60 R e e v a lu a d ó n
D E S C M ED.
2 .4 J A S E ( T e m p o r a l , o c c ip it a l, e t m o i d e s y e s f e n o ld e s ) A S IS T F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
2 3 S in d e s p la z a m i e n t o 10 45 s/c
2 .6 C o n d e s p la z a m i e n t o 20 90 R e e v a lu a d ó n
883
Tomás Alajdino Gálvkz Villegas
B HUESOS D E LA C A R A A S IS T . F A C DE^ ^ D' O b s e r v a c io n e s
(F r o n t a l , m a la r , a r c o c r o m á t i c o , m a x i l a r s u p e r i o r , m a x il a r I n f e r lo r / m a n d ib u la , p a l a t in o s y la c r lr n a l / u n g ü i s )
2 .7 S in d e s p l a z a m i e n t o os 35 S /C
2 .8 C o n d e s p la z a m ie n t o 15 60 s/c
2 .9 H U E S O S P R O P I O S N A R I Z (H P N ) s i m p l e s in d e s p l a z a m i e n t o 05 15 s/c
2 .1 0 H U E S O S P R O P I O S N A R I Z {H P N ) s i m p l e c o n d e s p l a z a m i e n t o OS 1 6 -2 5 s/c
211 H P N c o n m i n u t a o c o m p le j a 05 2 5 -3 5 s/c
D E S C M ED.
C H U E S O S D E L M IE M B R O S U P E R IO R A 51S T. F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
2 .1 2 C L A V IC U L A 05 35 s/c
2 .1 3 ESCAPULA 05 60 s/c
D E S C M ED.
HUM ERO: A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
2 .1 4 Cabeza 20 90 R e e v a lu a d ó n
2 .1 5 O iá fis is 10 60 S /C
2 .1 6 E p ífis is d is t a l 10 75 S /C
217 R A D IO r E p if is is 5 60 S /C
218 D iá ñ s ls 5 45 S /C
219 C U B IT O : O le c ra n o n 5 60 S /C
2 .2 0 E p ífis is 5 60 s/c
2 .2 1 D iá lis is 5 45 s/c
2 .2 2 A M B O S { C u b i t o y r a d io ) 10 7S s/c
223 C A R P O : E s c a f o id e s , 15 4 5 -7 0 R e e v a lu a d ó n
S e m i lu n a r , p ir a m id a l, p is c if o r m e , tra p e c io * t r a p e z o i d e , g r a n d e ,
224
g a n c h o s o A in d fb rm e )
10 45 s/c
225 M ETA C A R P O 10 35 s/c
2 .2 6 F A L A N G E S : D e l 11 a l V d e d o E p I f is ls / a r t f c u la r 10 2 5 -3 5 s/c
2 -2 7 D e l II a l V d e d o D lá fis ls 5 25 s/c
2 .2 8 D e l 1 d e d o E p ífis ls / a rtrc u la r 10 4 0 -5 0 s/c
229 O iá f is is 10 35 s/c
D E S C M ED.
D H U ES O S D E LA C O LU M N A : A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
230 C E R V I C A L S in d e s p la z a m i e n t o 05 45 R e e v a lu a d ó n
281 C o n d e s p la z a m ie n t o - --* ■ ■ f 15 80 R e e v a lu a c i ó n
D E S C M ED.
D O R S A L A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
232 F r a c t u r a d e l c u e r p o s in a f e c t a c ió n a r t i c u la r os 45 R e e v a lu a d ó n
233 F r a c t u r a d e l c u e r p o c o n a f e c t a c ió n a r t i c u la r 15 80 R e e v a lu a d ó n
234 F r a c t u r a d e a p ó f is is t r a n s v e r s a 10 75 . R e e v a lu a c i ó n
O E S C M ED.
LU M B A R A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
235 F r a c t u r a d e l c u e r p o s in a f e c t a c ió n a r t i c u la r OS 4S S /C
236 F r a c t u r a d e l c u e r p o c o n a f e c t a c ió n a r t i c u la r 15 80 S/C
237 F r a c t u r a d e a p ó f is is t r a n s v e r s a 10 75 s/c
238 S a c ro ■ 05 35 s/c
239 C ó c c ix 08 35 s/c
884
DESCM ED,
E H UESOS D EL TO R AX A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEG AL
D ESC M EO.
C O S T I L L A (1 ó 2) A S IS T Í F A C O b s e r v a c io n e s
LEGAL
2 .4 0 S in d e s p l a z a m i e n t o 05 20 s/c
2 .4 1 C o n d e s p la z a m i e n t o 05 35 s/c
2 .4 2 M a y o r o i g u a l a tre s (3 ) c o s tilla s 05 45 R e e v a lu a d ó n
243 E s te rn ó n 05 45 R e e v a lu a c ió n
DESCM ED.
F H U E S O S D E PELVIS A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEG AL
2 .4 4 R a m a s is q u i o p u b í c a s 15 75 5/C
2 .4 5 I l io n e I s q u i o n 10 60 S/C
2,46 P u b is 05 70 S/C
2 .4 7 A c e t á b u lo 15 00 S /C
DESCM ED.
G M IE M B R O IN F E R IO R : A S IS T . F A C O b s e r v a c io n e s
LEG AL
24.a F É M U R ; ca beza 20 120 R e e v a lu a c ió n
249 C u e llo 10 90 R e e v a lu a c ió n
2 -5 0 D iá f is is 10 80 s/c
251 e p íf is is d is t a l 15 90 s/c
2 5 2 R ó t u la 10 40 R e e v a lu a c ió n
2 5 1 T I B I A : e p ífis is p r ó x im a ! 10 75 s/c
2 5 4 p la t i ll o tib ia l 10 70 s/c
2 .5 5 Diálisis 10 60 s/c
2 .5 6 E p íf is is d is t a l 10 75 s/c
2 .5 7 P e r o n é d lá fists 5 35 s/c
258 E p ífis is 5 45 s/c
259 T ib ia y p e ro n é 15 80 s/c
2 .6 0 B i m a l e o f a r (t o b i l l o ) 15 80 s/c
2 .6 1 T r i m a l e o f a r (t ib ia + p e ro n é ) 15 80 R e e v a iu a d ó n
2 .6 2 A s tra g a fo / e s c a f b ld e s s in d e s p l a z a m i e n t o ¡ 10 60 R e e v a lu a d ó n
2 .6 3 C o n d e s p la z a m i e n t o 15 90 R e e v a lu a c ió n
2 .6 4 C a lc á n e o 10 60 S/C
2 .6 5 T a r s o (c u b o i d e s y c u ñ a s ) 05 45 S/C
2 .6 6 MErÁtÁÍÍSOHIALIV 5 35 V C
257 M E T A T A R S O ’J Y V 5 45 R e e v a lu a c ió n
zea F A L A N G E S : D e ! II a l V d e d o E p ffts is / a rtfc u la r 10 . 25 ve

L69 D e l II al V d e d o d iá fis is 5 20 s/c
2 .7 0 D e l 1 d e d o E p rfis fs / a rtfc u la r 10 35 s/c
2 .7 1 D iá lis is 5 20 ve
3 A R T IC U L A C IO N E S (L U X A C IO N E S )
DESC
B L E S IÓ N C E R V IC A L A S IS T . F A C M ED. O b s e r v a c io n e s
LEG AL
35 E s g u in c e c e r v ic a l 02 08 S a lv o / C
3 .4 S u b l u x a d é n c e r v ic a l 03 15 S a lv o / C
i 3-S L u x a c ió n c e r v ic a l 05 35 S a lv o / C
885
DESC
c L U X A C IO N E S D E L M IE M B R O S U P E R IO R A 5 1 S T. F A C M ED. O b s e r v a c io n e s
LEG AL
3 .6 E s c á p u lo h u m e ra l 05 35 S a lv o / C
3 .7 A c r o m i o c la v i c u la r 05 2 0 S a lv o / C
3 .8 Codo 05 35 S a lv o / C
3 .9 M uñeca os 25 S a lv o / C
3 .1 0 M e t a c a r p o f a iá n g ic a o ¡ n t e r f a lá n g íc a os 20 S a lv o / C
DESC
O L U X A C IO N E S D E L M IE M B R O IN F E R IO R A S iS T . F A C M ED. O b s e r v a c io n e s
LEGAL
3 .1 1 C o x o fe m o ra l 15 90 S a lv o / C
3 .1 2 D lá s ta s ls sfnfisls p ú b i c a T0 60 S a lv o / C
3 .1 3 R O D I L L A : le s ió n d e l i g a m e n t o c r u z a d o p o s t e r i o r 10 60 S a lv o / C
3 .1 4 L e s ió n d e l i g a m e n t o c r u z a d o a n t e r i o r 10 40 S a lv o / C
3 .1 5 L e s ió n d e li g a m e n t o s la t e r a le s 05 20 S a lv o / C
3 .1 6 T o b i ll o 05 35 S a tvo /C
3 .1 7 M e t a t a r s o f a lá n g í c a o ín t e r f a i á n g i c a 05 20 S a lv o / C
3 .1 8 S u b t u x a d o n e s ( t o d o s lo s m i e m b r o s ) 03 TS S a ív o / C
DESC
4 L IG A M E N T O S , M Ú S C U L O S , V A S O S , N E R V I0 5 Y O TR O S A S IS T . F A C M ED. O b s e r v a c io n e s
LEG AL
4.1 E S G U I N C E S ( t o d o s lo s m i e m b r o s ) ! G r a d o 02 05 5 a lv o / C
4 .2 II G r a d o 03 12 S a fvo /C
4 .3 III G r a d o 05 20 S a lv o / C
4 .4 D E S G A R R O M U S C U L A R : P a rc ia l 0 2 -0 5 1 2 -2 0 S a lv o / C
45 To ta l 0 2 -0 5 40 S a tvo /C
4 .6 S e c c i o n a m l e n t o d e t e n d o n e s d e la m a n o 05 20 S a lv o / C
4 .7 S e c c l o n a m í e n t o d e t e n d o n e s d e i p ie 05 25 S a tvo /C
4 .8 T r a u m a t i s m o v a s c u l a r (a r t e r ia l y / o v e n o s o ) 05 2 5 -4 0 S a lv o / C
4 .9 L E S IÓ N N E R V 1 0 5 A ; N e u ro p a tía s tra u m á tic a 05 2 5 -4 0 S a fvo /C
4 .1 0 M e n Js c o p a tfa tra u m á tic a 10 45 S a tvo /C
4 .1 1 R u p t u r a d e t e n d ó n d e a q u íle s 10 60 S a tvo /C
4 .1 2 F a s c e ftis p la n t a r 05 20 S a tvo /C
S D IA G N Ó S T IC O S
D E S C .'
A C A B E Z A . A S IS T . F A C M ED. O b s e r v a c io n e s
i LEGAL
5.1 T R A U M A T IS M O E N C E F A L O C R A N E A N O ( T E Q : Le ve 02 06 S a lv o / C
53 TE C M o d e ra d o 06 15 S a lv o / C
5 .5 T E C G ra v e o S e v e ro 20 60 S a lv o / C
5 .6 H e r i d a c u e r o c a b e l l u d o (s in c o m p r o m i s o e n c é f a l o c r a n e a n o ) 02 07 S a lv o / C
5 .7 H e m a t o m a E p ¡c r a n e a l 02 10 S a lv o / C
5 .8 H e m a t o m a E p id u ra l 10 35 5 a iv o / C
5 .9 H e m a to m a S u b d u ra l 10 40 S a lv o / C
5 .1 0 C o n c u s ió n C e re b ra l 06 25 S a lv o / C
5 .1 1 C o n m o c i ó n y C o n t u s ió n 10 25 S a lv o / C
5 .1 2 L a c e r a c ió n E n c e fá lic a 20 90 S a tvo /C
5 .1 3 E d e m a C e r e b r a l ( d e o r i g e n t r a u m á t i c o ) le v e 04 10 S a lv o / C
886
5 .1 4 E d e m a C e re b ra l { d e o r ig e n tr a u m á t ic o ) M o d e r a d o 06 1S S a lv o / C
5 .1 5 E d e m a C e re b ra l ( d e o r ig e n t r a u m á tic a ) G ra v e 20 60 S a lv o / C
5 .1 6 H e m o r r a g ia S u b a ra c n o J d e a 06 35 S a lv o / C
5 .1 7 H e m o r r a g ia I n t r a v e n t r l c u l a r 06 35 S a lv o / C
5 ,1 8 H e m a to m a in t r a p a r e n q u im a l 10 45 S a lv o / C
5 .1 9 N e u m o e n c é f a lo 10 50 S a lv o / C
DESC
B CU ELLO A S IS T . P A C M ED, O b s e r v a c io n e s
LEG AL
5 .2 0 C o n t u s i ó n c o n c o m p r o m i s o v a s c u la r / v is c e r a l 05 15 S a lv o / C
521 L a c e r a c ió n c o n c o m p r o m i s o v a s c u la r/ v is c e ra l os 35 S a lv o / C
5 .2 2 l e s i ó n c e r v ic a l p a r t e s b l a n d a s ( C o g o t e o ) 02 03 S a lv o / C
DESC
C TÓ R A X A S IS T . F A C M ED. O b s e r v a c io n e s
LEG AL
5 .2 3 N e u m o tó ra x OS 25 S a lv o / C
5 .2 4 H e m o tó ra x , H e m o n e u m o tó ra x 0 5 -0 8 35 S a lv o / C
DESC
D V I S C E R A S : (T ó r a x , A b d o m e n y P e lv is ) A S IS T . F A C M ED. O b s e r v a c io n e s
LEG AL
5 ,2 5 C O N T U S I O N E S (L e v e = 3 / 0 f i, M o d e r a d o = 4 / 1 5 , S e v e r o = S / 2 0 ) 0 3 -0 5 0 8 -2 0 S a ív o / C
526 L A C E R A O O N E 5 (L e v e = 3 / 1 0 , M o d e r a d o = 6 / 2 0 , S e v e ro = 1 0 / 4 0 ) 0 3 -1 0 1040 S a lv o / C
5 .2 7 L a c e r a c ió n - P e r f o r a c ió n P e r lt o n e a l 0 3 -0 5 1 0 -2 0 S a lv o / C
528 M e t r o r r a g l a n o c o m p l i c a d a (P o s t e v e n t o t r a u m á t i c o ) 03 07 S a ív o / C
DESC
6 O F T A L M O L O G ÍA A 5 I5 T .F A C . M ED. O b s e r v a c io n e s
LEG AL
A POR Q U E M A D U R A S Q U ÍM IC A S A TFA C I N C .M . L O b s e r v a c ió n
6 .1 G ra d o I,- O a ñ o d e J e p i t e li o 01 02 S a lv o / C
62 G r a d o iJ.* B o r r o s i d a d , i s q u e m i a 03 07 S a lv o / C
6 3 G r a d o I I I . - P é r d i d a t o t a l d e l e p i t e li o c o r n e a l 03 15 S a lv o / C
B O T R A S L ESIO N ES D E L P A R P A O O Y E L O J O A TFA C . IN C M .L O b s e r v a c ió n
6 .4 P A R P A D O S : E d e m a , e q u i m o s is , h e r id a s s in c o m p li c a c i o n e s 02 0 3 -0 7 S a lv o / C
6 .5 L a c e r a c ió n p a l p e b r a l ( e n t a r s o ) 02 06 S a lv o / C .
6 .6 L a c e r a c ió n p a l p e b r a l ( e n b o r d e ) 02 14 S a lv o / C
6 .7 C O N J U N T I V A B U L B A R :H e m o rr a g ¡a s 02 □ 8 -1 0 S a lv o / C
6 .8 A b ra s io n e s tra u m á tic a s (p o r r a s g u ñ o e n e l o jo ) 02 07 S a lv o / C
6 .9 H e r i d a s le v e s 02 07 S a lv o / C
6 .1 0 H e r id a s m o d e r a d a s 03 15 S a lv o / C
f i .n C O R N E A : C u e rp o e x tra ñ o 02 0 3 a OS S a lv o / C
6 .1 2 E r o s ió n / a b r a s ió n e p it e lia l 02 08 S a lv o / C
6 .1 3 H e rid a s o q u e m a d u r a s q u e in v o lu c r e n el e s t io m a 04 14 S a lv o / C
6 .1 4 R u p tu ra c o rn e a l 02 09 S a lv o / C
6 .1 5 E S C L E R Ó T I C A H e r id a p e n e tra n te 06 2 0 -3 0 S a lv o / C
6 .1 6 Iritis t r a u m á t i c a s in h i f e m a 02 15 S a iv o / C
6 .1 7 Iritis t r a u m á t i c a c o n h i f e m a 04 2 0 -9 0 S a lv o / C
6 .1 a U v e ít f s a n t e r i o r le v e 02 03 S a lv o / C
6 .1 9 U v e f t is a n t e r i o r m o d e r a d a 03 07 S a lv o / C
6 2 0 R u p t u r a d e e s f ín t e r 03 07 S a lv o / C
887
621 C R I S T A L I N O : L u x a c ió n d e c r is t a lin o , c a t a r a t a t r a u m á t i c a 06 30 S a lv o / C
6 2 2 V Í T R E O . - H e m o r r a g i a le v e 04 14 S a lv o / C
6 .2 3 H e m o r r a g i a m o d e r a d a a s e v e ra 06 30 S a lv o / C
6 2 4 R E T I N A R u p t u r a r e t i n l a n a [d e s g a r r o p e q u e ñ o ) 02 15 5 a lv o / C
625 D e s p r e n d i m i e n t o , r u p t u r a , le s ió n m a c u la r 08 90 S a lv o / C
6 .2 6 C O R O ID E S : H e m o r r a g ia 04 30 S a lv o / C
6 2 7 C o r o ld o r r e t ln it is 06 30 S a lv o / C
628 U v e r t is p o s t e r i o r 06 30 S a lv o / C
629 M U S C U L O S E X T R A O C U L A R E S :P a re s ia s 04 30 S a lv o / C
630 P a rá lis is 04 30 S a lv o / C
631 E n u c le a c i ó n o e v i s c e r a c í ó n 04 30 S a lv o / C
632 L e s ió n d e l s e g m e n t o p o s t e r i o r : E d e m a , d e s g a r r o r e t i n i a n o . 08 30 S a lv o / C
6 .3 3 h e m o r r a g i a v it r e a , d e s p r e n d i m i e n t o d e r e t in a oa 30 S a lv o / C
634 E s t a ll i d o o c u l a r 08 30 S a lv o / C
635 S e c c i ó n d e c o n d u c t o la c r im a l 08 30 S a lv o / C
□ESC
7 O T O R R IN O L A R IN G O L O G ÍA A S IS T . F A C . M ED. O b s e r v a c io n e s
LEGAL
A P A B E L L Ó N A U R IC U L A R -O ÍD O E X T E R N O A TFA C . IN C M L O b s e r v a c ió n
7.1 A v u ls ió n o d e s p r e n d im ie n t o 04 as S a lv o / C
72 P e r l c o n d r i t is OS 07 S a lv o / C
8 O Í D O M E D I O (c o n I n f o r m e d e la e s p e c i a li d a d ) A T FAC IN C M J. O b s e r v a c ió n
73 R u p tu ra d e l tím p a n o 05 20 S a lv o / C
7 .4 O b s t r u c d ó n d e T r o m p a d e E u s t a q u i o (T r a u m á t i c a ) 04 14 S a lv o / C
73 L e s ió n d e o í d o i n t e r n o ( c o n I n f o r m e d e la e s p e c i a li d a d ) 05 ts S a lv o / C
7 .6 P a re s ia c o d e a r t r a u m á t i c a 04 .1 4 S a lv o / C
C L A R I N G E ( c o n I n f o r m e d e la e s p e c i a l i d a d ] A T FAC IN C .M .L O b s e r v a c ió n
7 .7 L u x a c ió n A r t . O l c o - a r i t e n d d e a 03 T4 S a lv o / C
73 L u x a c i ó n A r t C r lc o t l r o t d e a 03 28 S a lv o / C
7 .9 F r a c t u r a d e a n i l lo s la r ín g e o s 04 15 S a lv o / C
7 .1 0 F ra c tu r a d e h u e s o h io íd e s 05 20 S a lv o / C
7 .1 1 F r a c t u r a d e c a r t í l a g o t ir o i d e s 05 25 S a lv o / C
7 .1 2 F r a c t u r a d e c a r t í la g o c r ic o id e s os 30 5 a lv o / C
7 .1 3 C o n t u s i ó n l a r í n g e a c o n p a r e s ia d e c u e r d a s v o c a le s 02 05 S a lv o / C
7 .1 4 C o n t u s i ó n l a r í n g e a c o n p a rá lis is d e c u e r d a s v o c a le s 05 60 S a lv o / C
7 .1 S L a r in g i t i s T r a u m á t i c a 02 08 S a ív o / C
7 .1 6 A v u l s i ó n d e e p i g lo t i s 04 20 S a lv o / C
DE5C
8 O T R O S - C A S O S E S P E C IA L E S A S IS T . F A C M ED. O b s e r v a c io n e s
LEGAL
8.1 S e c c ió n d e l c o n d u c t o d e S te n o n 05 15 5 a lv o / C
8 2 T r a u m a t i s m o d e c a r t í i a g o (s ) n a s a l c o n d e s v i a c ió n d e e je n a s a l 0 2 -0 4 0 8 -1 0 S a lv o / C
DE5C
9 L E S IO N E S D E N T A R IA S A S IS T . F A C M ED. O b s e r v a c io n e s
LEGAL
¡S. L E S I O N E S D E L O S T E J I O O S D U R O S D E N T A R I O S Y D E L A P U L P A
9.1 I n f r a c c i ó n (f is u r a ) d e la c o r o n a r i 1 a3
9 2 F r a c t u r a n o c o m p l i c a d a d e la c o r o n a
888
l i m it a d a al e s m a lt e 2 3 a S
li m it a d a e s m a lt e y
2 6 a 10
d e n t in a
93 f r a c t u r a c o m p l i c a d a d e ia c o r o n a
A te rc io m e d i o c o ro n a l U n o a d o s d ie n t e s 3 7 a 10
A t e r c i o c e r v ic a l S 15
9 .4 f r a c t u r a n o c o m p lic a d a d e c o ro n a y r a li
| U n o a d o s d ie n t e s 3 5 a 10
93 F ra c tu r a c o m p lic a d a d e c o ro n a y r a íz •
| U n o a d o s d ie n t e s 5 15 a 2 0
9 .6 F ra c tu r a d e ra íz |
U n o a d o s d ie n t e s s 15 a 20
*st i o n c u a t r o o m á s p ic e a s d e n t a r l a s d e b e s e ñ a la r s e a d e m á s d é l a v a l o r a c i ó n c u a n t i t a t i v a ,
q u e s e a lte r a la f u n d ó n d e l s is t e m a e s t o m a t o g n é t l c o y l o h a c e n I m p r o p i o p a r a s u f u n d ó n .
II. LESIONES EN LOS TE JID O S PERIODONTALES

C o n c u s i ó n (a f e c t a e s t r u c t u r a s d e s o s t é n
d e í d ie n t e s in m o v i l i d a d n i d e s p l a z a m i e n t o
9 .7
a n o r m a l d e l d ie n te p e r o c o n u n a e v id e n t e
r e a c c i ó n a la p e r c u s i ó n )
C o n c u s ió n U n o a d o s d ie n t e s 2 3 a 5
9,8 S u b lu x a c ió n
U n o a d o s d ie n t e s 2 0 3 a 10
9 .9 L u x a c ió n i n t r u s i v a |
j U n o a d o s d ie n t e s 5 15 a 20
9 .1 0 L u x a c ió n (e x t j u s iv a , la t e r a l) ¡
| U n o a d o s d ie n t e s S 2 0 a 25
9 .1 1 E x a r t ic u l a c i ó n ( a v u l s ió n c o m p l e t a )
U n o a d o s d ie n t e s 5 2 0 a 25
*si s o n c u a t r o o m á s p ie z a s d e n t a r í a s d e b e s e ñ a la r s e a d e m á s d e ia v a l o r a c i ó n c u a n t i t a t i v a ,
q u e s e a lte ra la f u n c i ó n d e ! s is t e m a e s t o m a t o g n á t i c o y l o h a c e n I m p r o p i o p a r a s u f u n c i ó n .
*si la s p e r d i d a s d e n t a r i a s s o n e n f o r m a m a s iv a (q u e i n v o lu c r e n u n h e m ¡ m a x i l a r ) p o d r á
e x t e n d e r s e h a s ta B O d ía s o m á s
111, LESIONES DEL HUESO DE SOSTÉN

F r a c t u r a c o n m i n u t a d e la c a v i d a d a lv e o la r
9 .1 2 5 2 0 d ía s
(f o n d o )
9 .1 3 F r a c t u r a d e la p a r e d a l v e o la r S 2 0 a 25
9 .1 4 F r a c t u r a d e l p r o e e s o a lv e o f a r (a f e c t a a l h u e s o m a x il a r ) 5 2 5 a 35
9.15 Fra c tu ra d e m a x ila r
S in d e s p l a z a m i e n t o 05 35
C o n d e s p la z a m ie n t o 15 6G
9 .1 6 F ra c tu ra d e m a n d ib u la r
S in d e s p l a z a m i e n t o 05 35
C o n d e s p la z a m ie n to 15 90
9 .1 7 L u x a c ió n d e ia A r t i c u l a c i ó n T é m p o r a M a n d i b u l a r A T M
U n ila t e r a l 3 -5 20*25
B ila te ra l 5 -8 35
* s e t i e n e q u e c o n s i d e r a r q u e la s f r a c t u r a s v a n
a p r o d u c i r s e c u e la s a n a t ó m i c a s , f u n c i o n a l e s y
e s té t ic a s .
889
H N N IÑ O S
A S E G M E N TO A S ííT . F A C DÉSC. M ED . LEG A L O b s e r v a c io n e s

C O R P O R A L
10,1 C la v íc u l a 02 21 s/c
B H U M E R O : A S iS T . F A C D E S C M ED . LEG AL S /C
1C U C u e llo q u irú rg ic o S in d e s p l a z a m i e n t o 2 21 s/c
10-3 C o n d e s p la z a m ie n t o 5 45 s/c
1 0 .4 D iá fis is T ra n s v e rs a 6 60 s/c
10 .5 E s p iro id e a 5 45 s/c
1 0 .6 C a b e z a R a d ia l s in c i r u g ía 2 15 s/c
1 0 .7 c o n c i r u g ía 3 21 s/c
1 0 .8 O lé c ra n a n s in d e s p l a z a m i e n t o 2 21 5/C
c M U Ñ E C A A S iS T . F A C DESC. M EO . LEG A L O b s e r v a c io n e s
10 .9 R a d io ( e n r o d e t e -t a l l o 2 21 s/c
v e rd e )
1 0 .1 0 R a d io E x t e m o d is t a l 3 30 5/C
1 0 .1 1 E s c a f o id e s 6 60 S/C
D M A N O : A S IS T . F A C DESC. M ED . LEG A L O b s e r v a c io n e s
1 0 .1 2 M e t a c a r p ia n o s y f a la n g e s 3 21 s/c
E FÉM U R : A S iS T . F A C D E S C M ED . LEG AL O b s e r v a c io n e s
1 0 .1 3 C é r v lc o -tro c a n té ric a 12 120 S /C
1 0 .1 4 O iá f is is t r a n s v e r s a l 8 80 S/C
10.1.5 S u p r a c o n d í ie a 5 ' 45 S/C
F T IB IA : A S IS T . F A C DESC. M ED . LEG A L O b s e r v a c io n e s
1 0 .1 6 E x t e r n o p r o x im a l S 45 S/C
1 0 .1 7 D iá lis is a is la d a 6 60 S/C
1 0 .1 8 T ib ia y p e r o n é 8 80 S/C
G PER O N É: A S IS T . F A C D E S C M ED . LEG AL O b s e r v a c io n e s
1 0 .1 9 A is la d o 3 30
H T O B IL L O : A S IS T . F A C D É S C M ED . LEG AL O b s e r v a c io n e s
1 0 :2 0 E p ifis io H s ls 3 35 S/C
1021 F is u r a e p ifís ia rla 2 15 S/C
t P IE ; A S IS T . F A C . D E S C M ED. LEG AL O b s e r v a c io n e s
1 0 .2 2 M e ta ta rs la n o s y f a la n g e s 2 21 s/c
C a lc a n é o 30 s/c
1 0 .2 3
.. - 3
Leyenda de las Siglas:
Asistencia Facultativa = AsisL Fac.
Descanso Médico Lega! = Dése Med. Legal
Salvo complicaciones = S/C
890
3. LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA CONTRA LAS MU
JERES E INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR
Art. 121°-B: “E n los supuestos previstos en el p r im e r párra fo del

artículo 1 2 1 ° se aplica p en a privativa de libertad no
m e n o r d e seis ni m a y or de doce años e inhabilitación
. co n fo rm e al artículo 36, cuando:
1. L a víctim a es m u je r y es lesionada p o r su condición
d e tal en cualquiera d e los contextos previstos en el
p r im e r p á rra fo del artículo 108-B.
2. L a víctim a se en cu en tra en estado d e gestación.
3. La víctima es el padrastro; m adrastra; ascendiente
o descendiente p o r consanguinidad, adopción o p o r
afinidad; p arien te colateral hasta el cuarto grado de
consanguinidad o adopción, o segundo grado de afini
dad; habita en el m ism o hogar, siem pre que no m edien
relaciones contractuales o laborales, o la violencia se
da en cualquiera delos contextos de los n um eral 1,
2 y 3 del p rim e r párrafo del artículo 108-B.
4. L a víctim a m a n tien e cu a lq u ier tipo d e relación d e
d ep en d en cia o su bo rdina ción sea d e autoridad, eco
nóm ica, laboral o contractual y el agente se h ub iera
a p rovechado d e esta situación.
5. P ara co m eter el delito se h u b iera utilizado cu a lq u ier
tipo d e a rm a , objeto co n tu n d en te o instrum ento q u e
p o n g a en riesgo la vida d e la víctima.
891
6. E l delito se h u b iera realizado con en sa ñ a m ien to o

alevosía.
7. C u a n d o la afectación psicológica a la que se h a ce
referen cia en el n u m era l 4 d el p rim e r p á rra fo d el
. artículo 121, se causa a los hijos, hijas, niñas, n iños
o adolescentes bajo el cuidado de la víctim a d e fem i~
nicidio, d e lesiones en contextos de violencia fa m ilia r
o de violación sexual.
C u a n d o la víctim a m u e re a consecuencia d e la lesión
y el a gen te p u d o p re v e r ese resultado, la p e n a será no
m e n o r d e q u in ce ni m a y o r d e veinte a ñ o s.’^ 37ii
3 .1 . ANTECEDENTES
Este tipo penal ha tenido diversas m odificaciones desde que fue

incorporado en nuestro sistem a penal por el artículo 10 de la Ley N °
29282, publicada el 2 7 noviem bre 2 0 0 8 , pasando p o r la m od ificación
establecida por la Ley N° 30364, hasta la m odificación por la n o rm a
vigente D. Leg. N° 1323, del 6 de enero del 2017.
E n realidad con las m últiples m od ificacio n es, co n m arch as y

contram archas, prácticam ente se ha generado un caos legislativo en
donde n o se aprecia los fundam entos de las m odificaciones, n i una
sistem ática que facilite el estudio y análisis de estas figuras penales.
A sim ism o, no se aprecia con qué criterio se establecen tipos au tó n o
m os, circunstancias agravantes y cóm o .se^agrupan los casos en un
artículo. E n el presente caso, este tipo penal se ha configurado a p artir
de los supuestos básicos contenidos en el artículo 121° del C P, a los
que se h an agregado diversas circunstancias agravantes vinculadas a
fundam entalm ente a la protección de las m ujeres y el grupo fam iliar.
1,3711 Artículo modificado por el D. Leg. N° 1323. Del 6 de enero del 2017. Este
artículo fue incorporado por el Artículo 10 de la Ley N° 29282, publicada
el 27 noviembre 2008. Posteriormente fue modificado por la Primera
Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30364, publicada
el 23 noviembre 2015.
892
Sin em bargo, se ha legislado con tan poca claridad y confusión, que

incluso se repiten circunstancias agravantes que ya están consideradas
y sancionadas co n la m ism a pena, en el tipo anterior (A r t 121°),
3.2 . SUPUESTOS TÍPICOS
3 .2 .1 . LESIONES CAUSADAS A LA M U JER PO R SU CONDICIÓN

DE TAL (N u m e r a l 1 ]
A . F u n d a m e n to s d e la a g ra v a ció n
C om o se ha visto al tratar el fem inicidio, en sociedades com o la
nuestra, en las que existe un elevado signo m achista, las m ujeres son
el grupo social que más padece de la violencia sim bólica, violencia
que sufren inclusive dentro de sus hogares, en las calles, en las es
cuelas y en sus lugares de trabajo; se trata de una violencia enferm a
sin ju stificación 113731; todo lo cual convierte a las m ujeres realm ente en
un grupo especialm ente vulnerable respecto a los demás m iem bros de
una sociedad y especialm ente en la interrelación h om bre-m u jer, lo
que justifica la exigencia de una respuesta político-crim inal específica
el respecto.
La especial vulnerabilidad de las m ujeres en sus relaciones in ter

subjetivas con los hom bres y la asim etría en las relaciones de poder
entre hom bres y m ujeres, así co m o la necesidad de adecuación de la
legislación nacional a los instrum entos internacionales (especialm ente,
C onvención Interam ericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia con tra la m ujer “C onvención de Belem do Para”) y el in cre
m ento de los casos de m uertes y ataques contra las m ujeres, son las
razones que justifican, en prim er lugar la tipificación del fem inicidio,
así com o las lesiones causadas co n tra la m ujer por su con d ición de
tal, en nuestro ordenam iento ju ríd ico penal.
[13731 VÁSQUEZ AGUILAR, Julio Eduardo: ¿Es fem inicidio la consumación y

m áxim a expresión de la violencia sim bólica? http://www.analectica.org/
articuios/vazquez-feminicidio/
893
Y claro, en el tipo penal debe considerarse no solo la con d ición

de ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente, sino tam bién
cualquier tipo de situaciones de acercam iento con el h om bre vic
tim ario a partir de sus relaciones Ínter subjetivas de diversa índole,
com o fam iliaridad, p aren tesco, co n d ició n de enam orado, tra b a jo ,
explotación sexual, cuidado o guarda, capacidad dism inuida, o cual
quier otra posición de autoridad o ascendencia. Pues, esta situación
de vulnerabilidad y acercam iento de am bos sujetos expone a la v ícti
m a respecto de su victim ario, y es esta la situación que aprovecha el
agente para desencadenar la agresión con tra la m ujer. C om o se sabe,
esta situación no es determ inada por la simple con d ición de m u jer
de la víctim a o p or una situación de odio, sino p o r el hecho que el
victim ario establece o asum e una relación de predom inio sobre esta,
situación que utiliza en su propio beneficio o a expensas de la víctim a,
y cuando la m ujer pretende poner coto a esta situación o liberarse de
la relación de exposición o subordinación, el agente, em pleando su
m ayor predom inio, y creyéndose co n prerrogativas sobre la víctim a,
desencadena la agresión lesiva.
O bviam ente a esta situación de violencia contribuye la estructura

social im perante en la sociedad, que aduce que el sentim iento de culpa
de las m ujeres sobre las agresiones que le suceden, están fundadas en
la sexualidad com o la últim a expresión de una form a de dom inación
y suprem acía m asculina, lo cual realm ente aún estaría en la m ente de
algunas m ujeres que han crecido y vivido, en una situación de violencia.
E n este sentido, este tipo de lesiones con tra la m u jer constituyen una
form a más de extrem a violencia de género. Y desde luego ju stifica
plenam ente una respuesta penal específica.
Lam entablem ente, el legislador no ha tenido claridad en los b ie

nes u objetos de protección penal, puesto que si se pretende proteger
a la m ujer dentro de la relación fam iliar, lo prim ero que ha debido
considerar es la p rotección de la cónyuge o conviviente, sin em bargo,
advertimos que ha om itido considerar a estas dos presuntas víctim as,
pese a que estas son las que habitualm ente son las víctim as preferidas y
894
frecuentes de los agentes delictivos; por lo que para in corporar a estas

víctim as en la protección penal agravada hay que h acer "m alabares”
interpretativos, com o se verá más adelante.
B . Sujetos y a cció n típica
T al com o se ha señalado para los casos de fem inicidio, en cuanto

al sujeto activo de este delito, la norm a hace referencia en general “al
q u e causa lesiones a la m u jer p o r su condición de tal", a partir de lo
cual se podría concluir que el sujeto activo puede ser cualquier per
sona, sea un hom bre o una m ujer. Sin em bargo, consideram os que,
estando a que las lesiones deben realizarse aprovechando la “condición
de m ujer” de la víctim a, el sujeto activo no puede ser o tro que un
hom bre; pues no tendría sentido en la estructura del tipo penal resaltar
la condición de m ujer de la víctim a, si precisam ente la victim aría va a
ser otra m ujer. M ás aún, si se tien e en cuenta que las lesiones deben
realizarse aprovechando la situación de vulnerabilidad o de parte débil
de la relación h om bre-m u jer.
En tal sentido, los sujetos activos de este delito de lesiones graves

agravadas pueden ser solo los cónyuges, los excónyuges, los convi
vientes, los exconvivientes, padrastros, ascendientes y descendientes;
los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes (p o r consan
guinidad o afinidad); otras personas que habitan en el m ism o hogar;
personas que m antienen relaciones contractuales o laborales con la
m ujer víctim a; personas con quienes la víctim a haya procreado hijos
en común,' independientem ente que convivan o no al m om ento de
producirse el evento delictivo (todos ellos h om bres). A la vez que
tam bién puede ser sujeto activo cualquier h om bre que haya m antenido
un acercam iento a la víctim a debido a la con d ición de m u jer de esta.
Respecto a la acción típica debe resaltarse que las lesiones cau

sadas a la m ujer están en relación directa co n la vulnerabilidad de la
víctim a y al predom inio físico o de cualquier otra índole que ejerce el
agente delictivo, especialm ente p o r su condición de varón. A sim ism o,
las agresiones se producen a consecuencia de la situación o relación
895
preexistente entre el sujeto activo y la m u jer, lo que determ ina un

acercam iento o un co n tacto co n la víctim a, circu n stan cia que es
aprovechada por el victim ario para con cretar su reprobable acción. E n
efecto, esta situación de vulnerabilidad es reconocida por la propia ley
de violencia fam iliar (Ley N° 30364) la m ism a que haciendo referen cia
a la violencia con tra la m ujer: “R econoce la existencia de circunstancias
asim étricas en la relación en tre hom bres y m ujeres, construidas sobre
la base d e las diferencias d e g én ero q u e se constituyen en u n a d e las
causas prin cip ales d e la violencia hacia las m u jeres ".
C. Su p u esto s e n los q u e p u e d e n ca u sa rse las lesiones c o n fo rm e

al a rtícu lo 2 0 8 °-B d e l C ó d ig o P en a l
a ) Supuestos básicos de fem in icidio
a ) .l . Violencia fa m ilia r
En este prim er caso, de violencia fam iliar, en general se puede

com prender a cualquier acción u om isión realizada en el seno de la
familia, la m ism a que ocasiona daños físicos o psíquicos o incluso pue
de consistir en amenazas en contra a la parte m ás débil de la relación
familiar; y claro, las lesiones típicas debe causarse en este m arco de
violencia familiar. Es decir, con anterioridad a las lesiones graves co n
sideradas en este artículo deben existir m altratos o actos de violencia.
T al com o se ha señalado para el caso del fem inicidio, para en

cuadrar m ejor el contexto de violencia en que se produce este tipo
de lesiones, debe considerarse lo dispuesto por la Ley para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia con tra las m ujeres y los integrantes
del grupo fam iliar, Ley N° 30364, la m ism a que en su artículo 5o de
fine a la violencia fam iliar en general y específicam ente la violencia
contra las m ujeres, com o “...c u a lq u ie r acción o conducta q u e les causa
m u erte, daño o sufrim iento físico, sexua l o psicológico p o r su co ndición
d e tales, tanto e n el ám bito p ú b lico com o en el privado. { ...) . Y agrega:
“Se en tien d e p o r violencia contra las m ujeres: a ) La q u e tenga lugar
d entro d e la fa m ilia o u n id a d dom éstica o en cu a lq u ier otra relación
interpersonal, y a sea q u e el a gresor com parta o haya com partido el
896
m ism o dom icilio qu e la m ujer. C o m p ren de, entre otros, m altrato físico
o psicológico y abuso sexual. (...)■ A sim ism o, agrega en su artículo 7°:
“S on sujetos de p ro tecció n d e la Ley: Las m ujeres d u ra n te todo su ciclo
d e vida: niña, adolescente, jo v en , adulta y adulta m ayod13?*K
M ás aún el artículo 8o de la Ley 30364, m odificado por el D.

Leg. N 0 1323, del 6 de enero del 2 0 1 7 , establece los tipos de violencia
con tra las m ujeres y los integrantes del grupo fam iliar, precisando
que estos son:
“a ) V io len cia fís ica . Es la acción o conducta, q u e causa daño a

la integridad corporal o a la salud. Se incluye el m altrato p o r
negligencia, descuido o p o r priv ación d e las necesidades bási
cas, qu e hayan ocasionado daño físico o q u e p u e d a n llegar a
ocasionarlo, sin im po rtar el tiem po q u e se req u iera p a ra su
recuperación.
b ) V io len cia p sico ló gica . Es la acción u om isión, tendiente a co n

trolar o aislar a la p erso n a contra su voluntad, a hum illarla,
avergonzarla, insultarla, estigm atizarla o estereotiparla, sin
im portar el tiem po q u e se req u iera p a ra su recuperación.
c) V io len cia sex u a l. Son acciones d e naturaleza sexual q u e se co

m eten contra una p erso n a sin su consentim iento o bajo coacción.
In clu y en actos q u e no involucran p en etra ció n o contacto físico
alguno. A sim ism o, se consideran tales la exposición a m aterial
p orn o gráfico y q u e vulneran el derecho d e las p erso n as a decidir
v olun ta riam en te a cerca d e su vida sexua l o reproductiva, a
través de am enazas, coerción, uso de la fu erza o intimidación.
d ) V io len cia e c o n ó m ica o p a trim o n ia l. Es la acción u om isión qu e

se dirige a oca sionar u n m enoscabo en los recursos económ icos
o patrim oniales d e cu a lq u ier p ersona, a través de:
[U741 La norma sobre violencia familiar hace referencia a los tipos de violencia
contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar: a) Violencia física;
b) Violencia psicológica y c) Violencia sexual.
897
1. L a p ertu rb a ció n de la posesión, tenencia o p ro p ie d a d d e sus

bienes.
2. L a p érd id a , sustracción, destrucción, retención o apropiación

ind ebid a d e objetos, instrum entos d e trabajo, d o cu m en to s
personales, bienes, valores y d erecho s p atrim oniales.
3. La lim itación d e los recursos económ icos destinados a sa

tisfacer sus necesidades o priv ación d e los m edios in d isp en
sables p a ra vivir u n a vida digna; así com o la evasión del
cu m p lim ien to d e sus obligaciones alim entarias.
4. La lim itación o control d e sus ingresos, así com o la p e r
cepción d e un salario m en o r p o r igual tarea, dentro d e un
■ m ism o lu ga r d e tra bajo.”
La presencia de cualquiera de estos tipos de violencia d eterm inará

el contexto típico en que se producen las lesiones para configurar este
supuesto agravado de lesiones.
Si bien la violencia fam iliar se puede llevar a cabo no solo por

hom bres sobre m ujeres sino tam bién por m ujeres sobre m ujeres e
incluso contra hom bres, en el presente caso, (prim er supuesto co n si
derado por el artículo 108°-B del CP, relativo del delito de fem in ici-
dio), consideram os que las lesiones solo deben haber sido ocasionadas
por un agente de género m asculino; tal com o lo hem os explicado al
desarrollar el delito de fem inicidio.
a ).2. Coacción, hostigam iento o acoso sexua l
Otro de los supuestos considerados en el artículo 108°-B del CP, al

cual nos remite el artículo bajo com entario (121°-B del CP) es el caso en
que el agente de las lesiones previamente a estas emplea cualquier tipo
de coacción contra la m ujer, esto es, ejerce contra ella diversas acciones
violatorias de su libertad personal, obligándola a realizar algo que no
quiere hacer o impidiéndole realizar una acción conform e a su voluntad
y que no está prohibida por la ley. En este caso, la coacción que significa
un delito contra la libertad personal se ve consum ida por las lesiones
graves en virtud al principio de consunción (concurso aparente de leyes).
898
Por hostigam iento o acoso sexua l debem os entender las diversas

form as de presión o insinuación de contenido sexual que el agente
realiza en contra de la víctim a previam ente a la agresión causante de
las lesiones graves. Este acoso deberá realizar el agente valiéndose de
la circunstancia favorable o de dom inio que la especial situación de
vulnerabilidad de la víctim a genera en la relación entre el sujeto activo
y la víctim a. Esta situación de vulnerabilidad propicia que la víctim a se
vea com pelida a adm itir o tolerar presiones o situaciones ascendentes
de la voluntad crim inal del sujeto, el que finalm ente desencadena la
agresión lesiva. Las presiones o insinu aciones deben m anifestarse en
actos concretos com o invitaciones reiteradas y rechazadas, tocam ientos,
acercam ientos corporales, llamados de aten ción innecesarios, galanteos
reiterados y en general cualquier acció n que evidencie el abuso de la
posición de predom inio del agente sobre la víctim a.
a ).3. A buso d e p oder, confianza o de cu a lqu ier otra posición o

relación q u e confiera auto rid ad al agente
Esta situación prevista en el artículo 208°-B del CP, está referida
al supuesto en que el agente posee alguna posición con creta de p re
dom inio sobre la víctim a, originada en la existencia de cualquier tipo
de subordinación en la relación entre h om bre y m ujer. Esta situación
norm alm ente lleva a la víctim a a depositar confianza en su agresor, y
este en lugar de responder lealm ente a dicha confianza, la defrauda y
acom ete contra la víctim a causándole las lesiones graves en cuestión,
precisam ente aprovechando dicha confianza. Puede tratarse de una
relación que le otorga autoridad al agente, com o una situación laboral,
de dependencia económ ica o de cualquier otra índole. Lo im portante
es que el agente se sirve de esta p osición de dom inio o predom inio
para agredir a la víctim a.
a )A . C u a lq u ier fo r m a d e discrim inación contra la m ujer, in d e

p en d ien tem en te d e q u e exista o haya existido u n a relación
conyugal o d e convivencia con el agente
Este caso está referido al supuesto en que el agente realiza accio
nes discrim inatorias contra la m ujer, referidas a su condición de tal.
899
En realidad este es un criterio general aplicable para la apreciación

de este delito, pero en este supuesto se hace referencia expresam ente
al predom inio discrim inatorio.
La agresión y lesiones causadas a la m u jer deben producirse en

un contexto en que está siendo discrim inada por su co n d ición de
m ujer, y ante la reacción de esta frente al agravio, el agente realiza
la conducta lesiva; tal sería el caso en que se le im pide ingresar a un
recinto, participar en un evento o realizar un reclam o y ante la in sis
ten cia o la reacción física de la m u jer el sujeto activo arrem ete co n tra
ella causándole lesiones graves.
C om o especifica la norm a, en este caso no se requiere que haya

existido una relación conyugal o de convivencia, así com o tam poco
de fam iliaridad, pero sí es necesario que se h aya establecido, p o r lo
m enos m om entáneam ente, una relación h om bre-m u jer en la cual el
hom bre se considera predom inante y valiéndose de dicho predom inio
realiza la agresión lesiva.
b) Supuestos agravados previstos p o r el artículo 108°-B del CP
El artículo bajo com entario (121°-B del CP) precisa que este tipo
se configura cuando la víctim a es m u jer y es lesionada por su con d ición
de tal en cualquiera de los contextos previstos en el p r im e r p á rra fo
del artículo 108°-B (supuestos de fem in icidio), lo que, ap aren tem en
te, llevaría a considerar com o típicos solo los supuestos básicos de
fem inicidio com prendidos en el prim er*párrafo del artículo referido
(108°-B ) y a dejar de lado los supuestos agravados com prendidos en
el segundo párrafo de este artículo, los m ism os que con m ayor razón
exigen una respuesta severa (agravada) de parte del sistem a penal;
con lo que, aparentem ente, estaríam os frente a un con trasentido; sin
em bargo, interpretando debidam ente esta n orm a en con cord ancia co n
al artículo 121V B , de puede superar esta inconveniencia.
E n efecto, el segundo párrafo del artículo 108°-B del C P prevé

diversos supuestos agravados sancionados con pena privativa de lib er
tad no m enor de veinticinco años (en el caso de fem in icid io). Estos
900
supuestos agravados son: 1) Si la víctim a era m enor de edad o adulta

m ayor; 2 ) Si la víctim a se encontraba en estado de gestación; 3) Si la
víctim a se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; 4)
Si la víctim a fue som etida previam ente a violación sexual o actos de
m utilación; 5) Si al m om ento de com eterse el delito, la v íctim a padecía
de cualquier tipo de discapacidad; 6 ) Si la víctim a fue som etida para
fines de trata de personas; 7) Cuando hubiera concurrido cualquiera
de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108° del
CP (asesinato); y finalm ente, 8) C uando con cu rra más de una de
estas circunstancias. O bviam ente estos supuestos son especialm ente
agravados y exigen una respuesta penal severa por lo que n o pueden
squedar fuera de la agravante prevista en este tipo penal. P or ello
; m ism o, interpretando debidam ente el num eral 1) del artículo 121°-B
concordante con el artículo 208°-B del C P, se aprecia que el párra fo
segundo de este últim o artículo solo se refiere a circunstancias agravadas
de los supuestos com prendidos en el p rim e r p á rra fo , lo que significa
que al referirse en el num eral prim ero del artículo 121°-B al prim er
párrafo del artículo 108°-B, necesariam ente com prende al prim ero y
segundo párrafos; pues, este últim o no es m ás que la determ inación de
las circunstancias agravantes del p rim ero. En tal sentido, resultan de
aplicación para la determ inación de la agravante bajo com entario ambos
párrafos del artículo 108°-B del CP, referidos al delito de fem inicidio.
Respecto a estas agravantes (segundo párrafo del artículo 108°-B),

ya las hem os tratado con cierta am plitud al ocuparnos del fem inicidio,
p o r lo que en todo caso, nos rem itim os a los criterios desarrollados
en dicho acápite.
D . E le m en to s su bjetivo s
Todos estos supuestos configuran tipos em inentem ente dolosos

que agotan los elem entos subjetivos únicam ente con el dolo; pues,
no adm ite algún otro elem ento subjetivo distinto del dolo. C om o en
todos los casos el dolo del agente deberá abarcar todos los elem entos
objetivos del tipo, especialm ente en los casos en que la agravante está
referida a la condición de m u jer de la víctim a, así com o el agente debe
901
con ocer el contexto en el cual se con creta la m uerte, esto es, debe ser
consciente que se vale de la especial situación que le da predom inio
en la relación h om b re-m u jer, al en contrarse la v íctim a en alguna
situación de subordinación o m inusvalía respecto del hom bre; sea
por la circunstancia especial o p or la propia co n d ición de m u jer de
la víctim a, lo cual por lo m enos le concede u na prevalencia física o
psicológica al sujeto activo. En el caso de la agravante por la con d i
ción de m ujer, no será posible el dolo eventual, precisam ente porque
el agente con oce la situación de vulnerabilidad de la v íctim a y se vale
precisam ente de ello.
A sim ism o, en los dem ás supuestos que el agente se vale de algu

na situación o condición especial de la victim a y se vale de ello para
com eter las lesiones, no será posible el dolo eventual.
E. C o n cu rso a p a re n te d e n o rm a s p en a les
A hora bien, es posible en co n tram o s ante casos de concu rso apa
rente de norm as penales, com o los que se presentan entre el prim er
párrafo del art. 121°-A del C P, referido a la agravante cuando la víctima
su fre d e discapacidad física o m enta l , norm a que sancion a el hecho con
pena privativa de libertad no m enor de seis n i m a y or de doce años, y
ios supuestos previstos en el num eral 1) del art. 121°-B , referido a las
lesiones causadas a la m u jer por su condición de tal en cualquiera de
los contextos previstos en el p rim er párrafo del artículo 108°-B, dentro
del cual tam bién se considera, en el num eral 5) del segundo párrafo
(supuesto agravado), al caso en que se causa lesiones a una persona
que padece de cualquier tipo de discapacidad.
C om o puede verse, un m ism o caso puede tipificarse en am bos

tipos penales, por lo que estam os ante un concu rso de norm as pena
les. Este concurso se resuelve aplicando el p rin cip io d e especialidad a
favor de la últim a norm a -art. 121°-B , num eral 1), con cordante con
el artículo 108°-B, num eral 5 )-; pues, esta n orm a abarca con m ayor
exhaustividad al hecho, puesto que considera la co n d ició n de disca
pacitada así com o la con d ición de m u jer de la víctim a y el hecho que
902
las lesiones se hayan causado, precisam ente, por la condición de m ujer

de la victim a; y claro, al ser este un supuesto considerado m ás grave
(agravante de segundo nivel) tam bién la pena a im ponerse deberá estar
dentro del extrem o m áxim o de la pena. E n este caso, esta últim a es
la n orm a específica o especial que desplaza a la general.
Sin em bargo, el artículo 121°-A del CP resultará aplicable en todos

los demás casos en que estem os frente a una víctim a discapacitada
pero no ante una m ujer cuyas lesiones se causan, precisam ente, por
la condición de m ujer de la víctim a.
O tro supuesto de concurso aparente de norm as lo tenem os en el

caso de la agravante prevista en el num eral 3) del art. 121°-B, referido
al caso en que la víctim a d ep en d e o está su b o rdina d o al agente de las
lesiones, frente a los supuestos previstos en el num eral 1 ) del m ism o
artículo ( 1 2 1 °-B ), referido a las lesiones causadas a la m u jer por su
con d ición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el prim er
párrafo del artículo 108-B , dentro del cual tam bién se considera en el
num eral 3) del prim er párrafo, el caso en que las lesiones se produ
cen cuando el agente abusa d e p o d er, confianza o de cu a lq u ier otra
posición o relación q u e le confiera a u to rid a d al agente; asim ism o, con
el num eral 3) del segundo párrafo (supuesto agravado), que establece
la agravante cuando la víctim a se en co n tra b a bajo cuidado o respon
sabilidad del agente. C om o puede verse estas norm as pueden entrar e
concurso aparente puesto que si la víctim a se encuentra bajo cuidado
o responsabilidad del agente, tam bién podem os decir que depende o
está subordinado al m ism o o que el agente ostenta una p osición o
relación que le confiera autoridad.
E n estos casos, al igual que en el caso anterior, estam os ante

un concurso aparente de leyes que se resuelve con el principio de
especialidad a favor del art. 121°-B, num eral 1), concordante con el
artículo 108°-B; pero no co n el num eral 3) del prim er párrafo sino
con el num eral 3) del segundo párrafo, consecuentem ente se graduará
la pena en el extrem o m ayor. A sim ism o, en los casos en que no se
trate de lesiones causadas a una m u jer p o r su condición de tal, será de
903
T o m á s A l a d in ó G á l v e z V il l e g a s
aplicación el num eral 3) del art. referido al supuesto en que la

víctima d ep en d e o está subordinado al agente. Y tratándose del concurso
entre el supuesto previsto en el prim er párrafo (supuesto básico) y el
segundo párrafo (supuesto agravado) del articulo 108°-B, al que nos
rem ite el num eral 1 ) del artículo 1 2 1 °-B el CP, estarem os a lo que
disponga el segundo Párrafo (supuesto agravado) del artículo 108°-B.
3.2.2. LAVÍCTIMASE ENCUENTRA EN ESTADO DE GESTACIÓN

(N u m e ra l 2 )
Esta agravante ha sido introducida p o r el D . Leg. N° 1323, sin

em bargo, constituye una repetición de la agravante ya con tenid a en
el num eral anterior, puesto que el articulo 108°-B del C P, referido al
fim inicidio, ya considera com o una circu nstancia agravada al h ech o
que la víctim a se encuentre en estado de gestación, tal co m o ya lo
describim os antes. Entonces esta repetición no tendría sentido, evi
denciando una vez más el nivel de con fusión del legislador (Poder
Ejecutivo) al reiterar esta agravante. Ú nicam ente tendría sentido, y así
habrá que interpretar esta agravante, si las lesiones se producen a una
m ejer gestante, pero no se realizan los h ech os en el m arco en que La
víctim a es m u jer y es lesionada por su con d ición de tal en cualquiera
de los contextos previstos en el prim er párrafo del artículo 108-B , pero
ello resulta altam ente difícil si se tiene en cu enta que estam os en el
m arco las lesiones por violencia con tra las m ujeres e integrantes del
grupo fam iliar.
D icho esto, conviene precisar sin em bargo, que la m u jer en es

tado de gestación, es la mujer em barazada o en estado de gravidez.
N aturalm ente, una m ujer en estas condiciones requiere de atenciones
adecuadas y la evitación de situaciones riesgosas a efectos de garantizar
la salud de la gestante y del concebido, p o r lo que es de con sid erar el
estado de la víctim a y su especial vulnerabilidad a efectos de agravar
la conducta del agente. .
Sin em bargo, para la configuración de la agravante no se requiere

que se haya afectado la salud del concebido; tam poco resulta relevante
904
el tiem po de em barazo de la víctim a o su estado de salud durante

la gestación; no obstante, el avanzado estado de gravidez tendrá in
cidencia en la determ inación de la pena, al reflejar una ausencia de
conm iseración o la alta indolencia de parte del agente. Lo qu e sí resulta
relevante es el hecho que el estado de embarazo debe ser evidente, de
tal form a que le sea conocido al agente esta situación, de lo contrario,
nos encontrarem os ante un error de tipo y el sujeto no responderá
por esta agravante.
3.2.3. LAVÍCTIMAESPADRASTRO, MADRASTRA, ASECENDIENTE

ODESCENDIENTE POR CONSANGUINIDAD OPÓR ADOP
CIÓN, PARIENTECONSANGUÍNEOOPORADOPCIÓNHASTA
EL CUARTO GRADO, PARIENTE POR AFINIDAD HASTA
EL SEGUNDO GRADO, HABITAN EN EL MISMO HOGAR,
CÓNYUGE O CONVIVIENTE DEL AGENTE (Numeral 3)
A . F u n d a m e n t o d e la a g ra v a ció n
Se considera com o fundam ento de esta agravante la especial rela

ción existente entre el agente y la víctim a, la m ism a que norm alm ente
genera un deber de garante recíproco de sus respectivos bienes ju rí
dicos entre el agresor y la víctim a. En tal sentido, estam os ante una
m ayor intensidad y con tenid o del injusto (un m ayor desvalor de la
acción y del resultado), pues, nos encontram os frente a instituciones
positivas de la sociedad com o es la relación de fam iliaridad o paren
tesco entre ascendientes y descendiente, o ante una relació n dentro
del m atrim onio y del con cu bin ato o convivencia, de las cuales surgen
una serie de deberes especiales que se dirige a u n obligado especial,
no solo para que “no dañe” al otro, sino para que fom ente, preserve,
garantice y m antenga seguros los bienes jurídicos que se encuentran
dentro de la esfera ju ríd ica de la persona con quien se m antiene este
vínculo especial. N o es que el D erecho Penal valore de m od o diferente
la salud de las personas, sino que desvalora con m ayor intensidad las
lesiones causadas a un pariente, ya que con este h ech o tam bién se
infringen deberes especialm ente valorados por la sociedad y el orde
nam iento jurídico.
905
T o m á s A l .a d in o G á l v e z V il l e g a s
A sim ism o, tam bién se tiene en cuenta que en estos casos estam os
frente a un m ayor grado de culpabilidad113751; a la vez que se asum e que
en este tipo de lesiones se infringen deberes especiales de p ro tecció n y
solidaridad surgidos en una situación de acercam iento entre el agente
y la víctim a, lo que genera un estado de confianza entre am bos, que
hace que la víctim a quede en una situación de especial vulnerabili
dad respecto de su agresor o agresora; pues, cualquier m ecan ism o de
autoprotección o de defensa de la víctim a se relaja respecto a dicho
agresor al generarse la situación de confianza; y esta situación de
indefensión es aprovechada p o r el agresor para acom eter co n tra su
víctim a y causarle las lesiones en cuestión, evidenciando cierta dosis
de alevosía en su actu ación11376!
B . C o n d u c ta típica
La conducta típica consiste en causar un daño grave a la salud física

o m ental de las personas especialm ente vinculadas al agente agresor,
defraudando deberes especiales de solidaridad y cuidado recíproco.
Las ideas centrales sobre el daño al bien ju ríd ico “salud individual”,
ya fue desarrollado ut supra.
C. Sujetos
Los sujetos activo y pasivo de este delito son sujetos especiales,

sim ilares al caso del delito de parricidio; pero adicionalm ente el D.
íl37S! Aun cuando en contra se dice que los vínculos parentales no siempre
engendran una comunidad de afectos y sentimientos que todos debieran
respetar, o que impongan un deber especial de respeto déla salad e integridad
de los parientes; más aún se dice que en muchos casos se generan en la
familia tensiones profundas entre sus componentes, derivadas de situaciones
... como la brutalidad física y sexual del marido sobre la mujer y los hijos,
los malos tratos, los celos, cuestiones hereditarias, etc. CASTILLO ALVA:
Ob. Cit. p. 273.1376
[1376) Al respecto el Código Penal español, considera en el numeral 2o de su
artículo 148°, como un supuesto agravado las s lesiones causadas con
ensañamiento o alevosía.
906
co n sa n g u in id a d ” Entonces, el cónyuge es pariente por afinidad en

prim er grado, con sus suegros, m as no con su cónyuge.
Peor aún, en una evidencia de la desinform ación del legislador

(Poder Ejecutivo) sobre m aterias de D erecho de fam ilia, en el num eral
3 del artículo 121°-B m odificado p or el D ecreto Legislativo en cuestión,
se dice que la agravante se presenta cuando la víctim a es ascendiente
o d escen d ien te p o r consanguinidad, adopción o p o r a fin id a d ; y com o
se sabe, no existe tal ascendencia o descendencia por afinidad.
N o obstante, a continuación vam os a desarrollar cada uno de

estos sujetos pasivos o víctim as considerados en la norm a m odificada.
a) Padrastro o m adrastra
La determ inación o definición de este sujeto pasivo del delito no
presenta m ayor dificultad para su constatación; pues, en estos casos
los sujetos lesionados son el esposo o la esposa de la m adre o del
padre del agente de las lesiones. Puede discutirse si se com prende o
no dentro de esta agravante al conviviente o a la conviviente de la
m adre o padre del sujeto activo del delito; sin em bargo, estando a
que lo que se pretende prevenir son las lesiones en el seno fam iliar,
tam bién se considera al conviviente o a la conviviente dentro de los
conceptos de padrastro y m adrastra respectivam ente.
O tro punto de discusión es el relativo al caso en que el padre o

la m ad re.d el agente de las lesiones a fallecido y el agente ocasiona
lesiones al esposo o esposa supérstite. A l respecto, estando a que el
fallecim iento no quita la calidad de esposo o esposa, estos aún seguirán
siendo padrastro o m adrastra del agente, en tal sentido, en estos casos,
de todos m odos estarem os frente a la agravante; pues, la calidad de
esposo o esposa es una condición ju ríd ica y no sim plem ente fáctica.
D istinto es el caso de los convivientes, que solo m antienen una relación
de h echo, p or lo que al m orir el padre o la m adre del agente del delito,
dicha situación de h ech o desaparece, p o r lo que tam poco podrá reco
nocerse la existencia de una relación convivencial; consecuentem ente,
tam poco podrá verificarse la existencia de la agravante en cuestión.
909
b) A scendientes y descendientes p o r consanguinidad
E n este caso, lo s su jetos activo y pasivo p ro tag on istas de este

delito, están d eterm in ad o s en fu n ció n del p aren tesco co n sa n g u í
neo que en. línea recta existe entre arabo s; es decir, se co m p ren d e
a h ijo s, n ieto s, b isn ieto s, tataran ieto s, así co m o a padres, abu elos,
bisabu elos, tatarabu elos, etc,, n o in teresan d o qu e los d escen d ien tes
hayan sido p ro cread o s d en tro del m a trim o n io o fu era de este, n i
qu e hayan sido o n o reco n o cid o s; sin em b arg o , Se exclu y en de
esta agravante a los p arien tes co n san gu ín eo s co laterales co m o los
h erm an o s, tíos, so b rin o s, así co m o a lo s p arien tes p o r afinid ad
(cu ñ ad os, suegros, etc.).
Este elem ento del tipo penal constitu ye un elem en to descriptivo

ya que se refiere a una situ ación de h ech o natural, p o r lo tan to n o
da m érito a una circu n stan cia p rejudicial o a la necesid ad de in ex is
ten cia de una resolución del fuero civil que declare, p o r ejem p lo, la
paternidad del agresor; pues, el Ju ez Penal es au tón o m o para de
term in ar, p o r los m edios científicos que crea adecuados, la relació n
de parentesco consangu íneo, sin su jeció n a las lim itacio n es que se
en cu entran en la legislación civil. Es decir, esta cu estión, en ciertos
casos puede ser com p letam en te independiente a lo declarado p o r
el Juez Civil; así por ejem p lo, si se declara de m an era au tom ática
la paternidad del agresor al n o haberse opuesto d en tro del térm in o
legal al requ erim ien to de qu ien tenga legítim o interés en o b ten er
una d eclaració n de paternidad -co n fo rm e se dispone en el art. I o
de la Ley N ° 2 8 4 5 7 -, esta declaración, en ciertos casos n o vincu la
al Juez Penal, quien puede utilizar los m edios científicos que estim e
convenientes para d eterm in ar de m odo real el víncu lo consanguíneo
existente entre el agresor y su víctim a.
P o r consiguiente, si se llega a establecer que la víctim a no era

h ijo del hom icida, pese a que este actuó en la creencia de haber dado
m uerte a su h ijo p o r h aber sido engañado, estarem os frente a una
agravante im posible, lo cual obviam ente, configurará sim plem ente las
lesiones graves previstas en el artículo 121° del CP.
910
Leg. N ° 1323, ha incorporado a sujetos pasivos com o padrastro; m a

drastra; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o
adopción, o segundo grado de afinidad; así com o tam bién a personas
que habitan en el m ism o hogar, siem pre que no m edien relaciones
contractuales o laborales. A diferencia de la norm a anterior que solo
consideraba, con mayor precisión a ascendiente o descendientes natural
o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente,
Lam entablem ente, el D ecreto Legislativo, tal com o ya lo señala

m os antes, ha excluido de la agravante al cónyuge y al conviviente,
lo cual nos parece un error evidente; pues, estas son las m ayores y
habituales víctim as de estos delitos, y sin em bargo, se las h a excluido
del tipo agravado*1377*.
U377] Cuando la ley modificada (derogada) se refería a cónyuge, hacía referencia

a un elemento normativo del tipo. Cabe precisar que conforme a nuestra
legislación civil solo la declaración de nulidad del matrimonio y el divorcio
excluyen la relación parental conyugal, mientras que la separación de
cuerpos, ya sea de hecho o judicial no excluye dicha relación, pues dejan
subsistente el vínculo matrimonial.
Es necesario precisar que en el caso de los cónyuges que han contraído
matrimonio en el extranjero, lo único que debe tenerse en cuenta es que la
forma del matrimonio, a los efectos de establecer la calidad de cónyuge, de
acuerdo al artículo 2076° del Código Civil, se rige por la ley del lugar de su
celebración. De esta manera, si en el país donde se contrajo matrimonio, el
matrimonio religioso tiene plenos efectos jurídicos, no hay inconveniente
para-'-eáfificar esta agravante cuando alguno de los cónyuges causa una
lesión grave ai otro.
En el mismo sentido, consideramos que en nuestro medio, si bien solo tiene
efectos jurídico-civiles al matrimonio civil, dejando de lado al matrimonio
religioso, consideramos que este también debe ser considerado para la
configuración de la agravación bajo estudio. En efecto, el fundamento de la
agravante es la consecuencia que causa el matrimonio, esto es, la convivencia,
la confianza y solidaridad de los cónyuges que surge del matrimonio, lo
cual Lleva al surgimiento de deberes de garante a cargo de cada uno de los
cónyuges respecto de los bienes jurídicos del otro; y es precisamente el hecho
de infringir este deber lo que justifica la agravación. Y claro, esta situación
conyugal se puede producir no solo con el matrimonio civil sino también
con el religioso; inclusive en algunos casos este tipo de matrimonio puede
implicar para los cónyuges un vínculo más sólido e indisoluble que el propio
907
T o m á s A l a d in o G á l v e z V íl l e g a s
C reem os que el erro r devendría del hecho que m uchas personas,

equivocadam ente, consideran que ios cónyuges son parientes afines (en
prim er grado), cuando en realidad no lo son, pues son sim plem ente
cónyuges. 'En efecto, el artículo 237° del Código Civil, establece que:
“E l m a trim o n io p ro d u c e p a ren tesco de a finidad entre cada u n o de los
cónyuges con los p a rien tes consanguíneos del otro. C a da có n yu ge se
halla en igual línea y g ra d o de parentesco p o r afinidad q u e el otro p o r
matrimonio civil. Consecuentemente, para efectos de la configuración de

esta agravante, debe considerarse también el matrimonio religioso, siempre
y cuando haya quedado registrado y pueda ser acreditable su existencia
para efectos legales; tanto más, si la simple convivencia o concubinato
es considerada suficiente para configurar la agravante en cuestión, con
mayor razón la convivencia generada por un matrimonio religioso es razón
suficiente para tal fin.
En cuanto al concubino o conviviente nuestro Código Penal no abarca
cualquier unión de hecho, sino solo aquella que por su naturaleza y sus
fines, pueda sustentar al menos ciertos deberes positivos entre un hombre
y una mujer, como es el caso del concubinato, que goza de reconocimiento
constitucional (Art. 5° de la Constitución Política).
Al igual que en el supuesto anterior se trataba de un elemento normativo, por
lo cual se debía recurrir a la norma civil (Art. 326° del Código Civil), donde
se establecen los requisitos necesarios para la existencia del concubinato; esto
es, debe existir una unión voluntaria entre varón y mujer, cuya duración sea
de por lo menos dos años. Por consiguiente, se descartaba del ámbito de esta
agravante aquellas uniones de hecho iniciadas con violencia o intimidación,
o en las que no ha existido una manifestación de voluntad válida de parte de
alguno de los concubinos. Asimismo,, se,exigía que no exista impedimento
matrimonial; esto es, que no estemos ante ninguna de las causales establecidas
en el artículo 241° y 243° del Código Civil. Igualmente, se exigía que con la
unión de hecho se pretenda alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes
al matrimonio. Por tal razón, no configura esta agravante las lesiones graves
causadas al amante o a la “querida”, ni aquellas situaciones en las que la
pareja únicamente mantiene relaciones sexuales esporádicas o regulares;
lo cual obviamente, no impide que se configure el delito de lesiones graves
previsto en el artículo 121° del CP.
Asimismo, se debe puntualizar que, si bien la continuidad de la relación
convivencial puede aceptar ciertos períodos de intermitencia, lo que interesa
es que haya durado por lo menos dos años continuos, y que las lesiones
a uno de los concubinos se hayan producido, precisamente, dentro de la
actualidad de dicha relación convivencial.
908
c) A scen d ien te o descendiente p o r adopción
Se trata de un elem ento norm ativo del tipo; pues requiere de un

ju icio de valor referido a la n orm a que nos indica cuándo estam os
ante tal situación, y a diferencia del supuesto anterior, el Juez Penal
no es autónom o ni independiente respecto a la existencia o validez
del vínculo adoptivo, estando supeditado a lo que pueda resolverse en
la vía civil o lo que ya se haya resuelto por alguna otra autoridad. En
efecto, en la vía penal no se puede d iscu tir la validez de la adopción,
ésta existe y sigue vigente m ientras n o se declare su invalidez en la
vía civil; sin em bargo, la determ inación de la validez o invalidez de
la adopción no constituye una cuestión prejudicial, ya que no se trata
de establecer el carácter delictuoso del hecho que se im puta (lesiones,
que queda claro que en todos los casos constituye delito), aunque debe
reconocerse sus efectos de cara a establecer la correcta tipificación del
hecho que se im puta113781.
P or últim o, cabe precisar que aquel que causa lesiones graves a

su h ijo consanguíneo, o viceversa, después de haberse producido la
adopción, no incu rre en la presente agravante sino solo en el tipo
básico de lesiones previsto en al artículo 1 2 1 ° del C P , ya que de
conform idad con el art. 377° del C ódigo Civil y 115° del Código de
los N iños y A dolescentes, el adoptado deja de pertenecer a su fam ilia
consanguínea.
d ) . p a rien te colateral hasta el cuarto grado d e consanguinidad o

adopción, o segundo g ra d o d e afinidad
Estos son los casos en que los agraviados son los herm anos, tíos,
sobrinos o prim os herm anos, sea pro consanguinidad o por adopción.
A sim ism o, parientes p or afinidad com o los suegros, los yernos o nueras
y los cuñados. N o interesa si viven o no juntos. E n este últim o caso
de parientes p or afinidad, el m atrim onio debe estar vigente, porque
[w *; Al respecto ver desarrollo más detallado en el capítulo correspondiente al

parricidio.
911
si se hubiera anulado o hubiese operado el divorcio, tal parentesco

se extingue. A sim ism o, una relación estable de m ás de dos años y sin
im pedim ento m atrim onial, tam bién genera parentesco por afinidad,
al igual que el m atrim onio, por lo que tam bién en estos casos, de
producirse las lesiones graves, tam bién estarem os frente a la agravante
m ateria de análisis.
e) P ersonas que habitan en el m ism o hogar
E n esta agravante se com prende a cualquier persona que viva en

el m ism o hogar que el agresor o sujeto activo del delito, siem pre que
no m edie una relación contractual o laboral, esto es, que no viva en
condición de inquilino o arrendatario o que no labore en dicho lugar,
com o por ejem plo en con d ición de em pleada del hogar; o com o trab a
jad o r en general, cuando en el m ism o dom icilio fu n cio n a un negocio
y el sujeto activo o pasivo labora en dicho negocio.
Este num eral 3, tam bién com prende en su texto a los casos de
violencia que se dan en cualquiera de los contextos de los num eral
1 , 2 y 3 del prim er párrafo del artículo 108-B . Sin em bargo, puede
apreciarse que este m ism o contenido ya está com prendido en el n u
m eral 1 ) de este m ism o artículo, por lo que esta agravante no resulta
aplicable, y a la vez se evidencia, una vez m ás, el nivel de im provisa
ción del legislador y su falta de cuidada al determ inar el contenido de
los tipos penales establecidos en la nueva n orm a (D . Leg. N° 1323).
3.2.4. LAVÍCTIMAMANTIENE CUALQUIERTIPO DE RELACIÓN

DE DEPENDENCIA O SUBORDINACIÓN SEA DE AUTO
RIDAD, ECONÓMICA, LABORAL 0 CONTRACTUAL Y EL
AGENTE SE HUBIERA APROVECHADO DE ESTA SITUA
CIÓN (Numeral 4)
La n o rm a anterior señalaba en general que la agravante se p re
sentaba cuando la víctim a dependía o estaba subordinada al agente de
las lesiones; co n la m od ificación establecida p or el D. Leg. N° 1323,
se ha especificado el tipo de relación de dependencia o su bordina
ción de la víctim a respecto de su agresor, precisándose que esta debe
912
ser de autoridad, económ ica, laboral o contractual. C on esto se deja

fuera del alcance de la agravante los casos en que la dependencia o
subordinación era de naturaleza fam iliar, política, académ ica (es su
profesor o director), religiosa, deportiva, de am istad o de cualquier
otra índole, que no sea las consideradas expresam ente en el tipo
penal. Esta relación de dependencia o subordinación de la víctim a
respecto de su agresor la coloca en una situación de vulnerabilidad
respecto a este.
Este supuesto es sim ilar al previsto por el num eral 3) del artículo
108°-B -sup uesto básico- referido a los casos de ejercicio de poder o de
cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente,
en. los que, obviam ente, se desarrolla una relación de subordinación
de la víctim a respecto a sü agresor o de predom inio de este últim o
con relación a la prim era.
A sim ism o, esta agravante tam bién presenta sim ilitudes con lo
dispuesto por el num eral 3) del segundo párrafo del artículo 108°-B
del C P (supuesto agravado) referido a los casos en que la víctim a se
en cu en tra bajo cuidado o responsabilidad del agente, pues, esta es la
principal form a en que se genera la dependencia o subordinación. Y
claro, uno de los casos más com unes e im portantes en que la víctim a
se encuentra bajo el cuidado y responsabilidad del agente, y por ende
hay dependencia y subordinación, se presenta en los casos en que el
agresor es el padre del m enor agraviado o el tu tor o curador de la
v íctim a; "i*
E n estos supuestos se p resen tan casos de co n cu rso aparente

de n orm as p ara determ in ar cu ál de estas n o rm as m encionad as se
aplica al caso co n creto . E ste p ro b lem a interpretativo se resolverá en
cada caso aplicando el p rin cip io d e especia lid a d a través del cual se
aplica la n o rm a que co m p ren d e y desarrolla m ás exhaustivam ente
el caso y se descarta la qu e lo co n sid era solo de m od o general; o
en todo caso, s e c o n s i d e r a r á la p l u r a l i d a d de c a u s a le s de a g r a v a c i ó n
y se elevará la pen a al extrem o superior del tipo pen al agravado.
A sí p o r ejem p lo, en el caso en qu e el lesionad o gravem ente sea un
913
m en o r de edad, que o bviam en te es m en o r y dep en d ien te, se ap li

carán la agravante de m in o ría de edad y la de la d ep en d en cia, p ara
in crem en tar la pena.
3.2.5. SE UTILIZA CUALQUIER TIPO DE ARMA, OBÍETO CON

TUNDENTE O INSTRUMENTO QUE PONGA EN RIESGO
LAVIDA DE LA VÍCTIMA (Numeral 5)
E sta agravante así com o la subsiguiente, no está referida a la
condición de la víctim a o la relación de la víctim a con el agresor, sino
a la fo rm a com o se com ete las lesiones. Este punto ya se desarrolló
con cierto detalle al tratar la agravante prevista en el num eral 3) del
segundo párrafo (agravante de prim er nivel) del artículo 1 2 1 °, por
lo que en todo caso, nos rem itim os a lo s criterios tratados en dicho
punto; pues se trata de una repetición innecesaria que revela el des
cuido del legislador.
3.2.6. ELDELITOSEHUBIERAREALIZADOCONENSAÑAMIENTO
OALEVOSÍA (Numeral 6)
E sta agravante al igual que la anterior se refiere a la particular
form a de realización del delito y tam bién ha sido tratada con an te
rioridad, en el num eral 4) del segundo párrafo del artículo 121°, por
lo que n os rem itim os a dicho desarrollo.
3.2.7. AFECTACIÓNPSICOLÓGICACAUSADAALOSHIJOS, HIJAS,

NIÑAS, NIÑOS OADOLESCENTES BAJO EL CUIDADO DE
LAVÍCTIMADE FEMINICIDIO, DE LESIONES ENCONTEX
TOS DE VIOLENCIA FAMILIAR ODE VIOLACIÓNSEXUAL
(Numeral 7)
T al co m o se ha desarrollado al tratar el n u m eral 4 del p rim er
párrafo del artículo 1 2 1 ° y se reitera al tratar el artícu lo 124°-B ,
m odificado p or el D . Leg. N ° 1323, de recien te data, el daño p sí
quico com prende diversos m en o scabo s causados a la salud m en tal
(psicológica, cognitiva, con d u ctu al, etc.), entre los cu ales destacan
las lesiones psicológicas, las secuelas em ocionales, las afectacio n es
psicológicas, entre otras.
914
En este caso, la presente agravante considera a las afectaciones

psicológicas a las que se hace referencia en el num eral 4 del prim er
párrafo del artículo 121° (tam bién m odificado por el D . Leg. N° 1323)
que se causan a los h ijos, hijas, niñas, niños o adolescentes que se
encuentran bajo el cuidado de la victim a de los delitos de fem inicidio,
de lesiones en contextos de violencia fam iliar o de violación sexual.
Esto es, se com prende a las afectaciones psicológicas causadas a los

hijos, hijas, niñas, n iños o adolescentes bajo el cuidado de la víctim a
de los delitos de los delitos antes indicados com etidos en agravio de la
m adre o de cualquier otra m ujer que esté al cuidado de los referidos
m enores; aunque n o se descarta que estos delitos puedan ser com etidos
- .en agravio de algún h om bre que esté al cuidado de dichos m enores,
com o su padre, abuelo, herm an o, padrino, tío, prim o o cualquier otra
persona de sexo m asculino.
C om o puede verse, en esta agravante los sujetos pasivos pueden

ser m enores de edad (niños, niñas adolescentes); pero co m o la norm a
tam bién se refiere, en general, a h ijos o hijas que m antiene bajo su
cuidado la víctim a de los delitos indicados, tam bién puede tratarse de
h ijo s m ayores de edad con discapacidad que no pueden valerse p o r sí
m ism os y que por ello perm anecen bajo el cuidado de una persona
m ayor, que en este caso, es la víctim a de violación sexual, lesiones en
contexto de violencia fam iliar y fem inicidio.
Asim ism o, si se tratase de un delito de fem inicidio, la persona

que m antiene a los m enores o discapacitados y que es víctim a del
delito, solo puede ser una m u jer, tal com o lo hem os desarrollado
en la parte pertinente de este trabajo; igualm ente, si se trata de una
violación sexual, la víctim a ordinariam ente será una m ujer, al igual
que si se trata del delito de lesiones en un contexto de violencia fa
m iliar. Esta m ujer puede ser la m adre, si se trata de h ijo s o hijas, u
otras m ujeres, si se trata de otros niños, niñas o adolescentes; en este
últim o caso, puede tratarse de la herm ana, abuela, prim a, tía, cuñada
o cualquier otra m u jer que esté a cargo del cuidado de los m enores o
incapaces. N o obstante, si se tratase de los delitos de violación sexual
915
o de lesiones en el contexto de violencia fam iliar, tam bién la víctim a

de los delitos referidos puede ser cualquier hom bre que está a cargo
de los m enores o incapaces.
De otro lado, en este caso debem os entender por afectaciones p si

cológicas a las lesiones, secuelas em ocionales, o m enoscabos psíquicos
(cognxtivos, conductuales o psicológicos en general) causados a la salud
m ental de los m enores o discapacitados, com o consecuencia de que el
agente de los delitos de fem inicidio, lesiones en con texto de violencia
fam iliar o violación sexual en agravio de las personas antes indicadas
(especialm ente m ujeres y excepcionalm ente h om bres) obliga a los
m enores o dis cap acitados a presenciar la secuela crim inal perpetrada
en agravio de sus seres queridos; o tam bién cuando sin obligarlos a
presenciar no evita q u e estos p resen cien pudiendo hacerlo.

contra los m enores y discapacitados a quienes se les hace presenciar
estos crím enes y aberraciones, y claro, norm alm ente la secuela em o
cional negativa generada será un daño psíquico de nivel m uy grave
o grave; lo cual califica com o lesiones graves, con form e al num eral 4
del artículo 121° del Código Penal.
Tam bién es necesario tener en cuenta, tal com o lo desarrolla

m os co n más detalle al tratar los daños psíquicos previstos en el
artículo 124°-B, que se com prende co m o afectaciones psicológicas a
todo m enoscabo psíquico en general, dentro de las cuales tam bién se
com prende a las afectaciones cognitivas, las m ism as que significan un
m enoscabo intelectual, es decir, un detrim ento en la capacidad del
razonam iento y entendim iento, que lleva a la víctim a a un estado de
confusión en el que presenta dificultades para entender y para to m ar
decisiones. O bviam ente, esta afectació n tendrá efectos p ern iciosos
en la vida de relación, fam iliar, laboral y social de la persona, lo que
puede significar un nivel de daño psíquico m uy grave, grave (el efecto
tam bién puede ser u n daño psíquico m oderado o leve, pero en estos
caso no configurará el delito de lesiones graves -q u e es el que estam os
analizando- sino delito de lesiones leves o faltas co n tra la persona).
916
A n á l is is d e l o s b i v e r o s t ip o s p e n a l e s
Igualm ente p o r afectaciones conductuales son aquellas que tienen

incidencia directa o indirecta en el com portam iento social, familiar,
laboral y relacional de la víctim a; estas tienen im portantes repercusiones
en la interrelación con el m edio[1379!, que se evidencia en conductas
observables, com o apatía, depresión, ansiedad y en general dificultades
para retom ar la vida cotidiana; pueden m ostrarse tam bién a través de
conductas irascibles, agresivas, etc., las que claram ente constituyen
expresiones de daños psíquicos con honda incidencia en la vida de
la víctim a.
Así las cosas, queda claro que los sujetos pasivos en estos delitos
solo pueden ser m enores de edad y discapacitados que son hijos o están
bajo el cuidado de las personas señaladas líneas antes, especialm ente
m ujeres y excepcionalm ente hom bres.
3.2.8. LESIONES GRAVES POR LA CONDICIÓNESPECIAL DE LA

VÍCTIMA SEGUIDAS DE MUERTE
Al igual que para el supuesto básico de este delito previsto en
el artículo 1 2 1 ° del CP, cuando la víctim a m uere a consecuencia de
la lesión y el agente pudo prever ese resultado, estos hechos se san
cionan con una pena más severa (no m en o r de quince n i m ayor de
veinte años). Al respecto nos rem itim os a los criterios desarrollados
al analizar la n orm a referida.
!l37S| A L V A R E Z , V A R E L A : D a ñ o P s íq u ic o , h ttp s://p sk o io g ia ju rid ica fo re n .se .

w o rd p ress.co m /2011/03/09/d an o -p siq u ico / (C o n su lta del 2 5 de noviem bre
del 2016).
917
4. LESIONES LEVES
A rt. 1 2 2 “1. El q u e causa a otro lesiones en el cu erp o o en la

sa lud q u e req u iera m ás d e diez y m enos de treinta
días d e asistencia o descanso, según p rescrip ció n
facultativa, o nivel m oderado d e daño psíquico, será
rep rim ido con p en a privativa d e libertad no m en o r
d e dos ni m a y o r de cinco años.
2. L a p e n a será privativa de libertad no m e n o r de seis
n i m a y o r d e doce años si la víctima m u e re com o
co n secuencia d e la lesión prevista en el p á rra fo p r e
ced en te y el agente p u d o p rev er ese resultado.
3. L a p e n a será privativa d e libertad no m en o r de tres
ni m a y o r d e seis años e inhabilitación de a cu erd o
al artículo 36°, cu a nd o :
a. L a víctim a es m iem b ro d e la Policía N acional
d el P erú o d e las Fuerzas A rm a d as, m agistrado
d el P o d er Ju d ic ia l del M inisterio Público o del
T rib u n a l C onstitucional o auto rid ad elegida p o r
m a n d a to p o p u la r o servidor civil y es lesionada
en el ejercicio de sus fu n cio n es oficiales o com o
con secuencia d e ellas.
b. L a víctim a es m en o r de edad, adulta m a y or o
tiene discap a cid a d y el agente se aprovecha de
d ich a condición.
919
c. L a víctim a es m u je r y es lesionada p o r su condición

d e tal, en cualquiera de los contextos previstos en
el p r im e r p á rra fo del artículo 108°-B .
d. L a víctim a se encontraba en estado de gestación;
e. L a víctim a es el padrastro; m a drastra; a scen d ien te
o descendiente p o r consanguinidad, adopción o p o r
a finidad; p a rien te colateral hasta el cu a rto g ra d o
d e consa nguinidad o adopción, o segundo gra do de
a finidad; habita en el m ism o hogar, siem p re q u e
no m edien relaciones contractuales o laborales, y
la violencia se da en cualquiera d e los contextos
d e los n u m era les 1, 2 y 3 del p r im e r p á rra fo d el
artículo 108°-B .
f L a víctim a m a n tien e cu a lq u ier tipo d e relación
d e d ep en d en cia o subordinación sea d e autoridad,
económ ica, laboral o contractual y el a gen te se
h u b iera aprovechado de esta situación.
g. P ara co m eter el delito se h u b iera utilizado cu a l
q u ie r tipo d e a rm a , objeto co n tu n d en te o in stru
m ento q u e p o n g a en riesgo la vida d e la víctim a.
h. E l delito se h u b iera realizado con en sa ñ am ien to
o alevosía.
4. L a p e n a p riv ativa de libertad será no m e n o r de ocho
ni m a y or d e catorce años si la víctim a m u ere com o
co n secuencia d e la listón a q u e se refiere el p á rra fo
3 y el agente p u d o p rev er ese resu lta d o .’*1380'
Este tipo penal h abía sido m odificado por la P rim era D isp o si
ción C om plem entaria M od ificatoria de la Ley N a 30364, publicada el
111801 A rtícu lo m o d ificad o p o r el D. Leg. N ° 1323, del 6 de en ero del 2017.

C o n an terio ridad y a h ab ía sido m o d ificad o p o r la P rim e ra D isp osición
C o m p le m e n ta ria M o d ific a to ria de la L ey N ° 3 0 3 6 4 , p u b lica d a el 2 3
noviem bre 20 1 5 .
920
2 3 noviem bre 2015; a la fech a nuevam ente ha sido m odificado por

el D . Leg. N° 1323, del 6 de enero del 2017, habiéndose establecido
una nueva estructura del delito de lesiones leves, a la vez que se ha
m antenido la agravación significativa de la pena establecida p or la
n orm a anterior. Se sanciona este tipo de delitos con pena privativa
de libertad no m enor de dos n i m ayor de cinco años, habiéndose
elim inado la pena de m ulta. A sim ism o se ha establecido ocho cir
cunstancias agravantes sancionadas con pena no m en o r de tres ni
m ayor de seis años de pen a privativa de libertad; adem ás de los dos
supuestos de lesiones seguidas de m uerte previstas para el tipo básico
y para los agravados.
En realidad, las circunstancias agravadas y los supuestos de lesio

nes seguidas de m uerte constituyen una repetición de las agravantes
previstas en el artículo 121° del CP, solo que en este caso, el tipo b á
sico está constituido p o r las lesiones que requieren de una asistencia
m édica o descanso en tre 11 y 2 9 días o las lesiones consisten en un
daño psíquico m oderado; y sobre esta conducta básica se añaden las
circunstancias agravadas previstas en la norm a.
4.1.1. SUJETOS
Al igual que en el artículo 121° del CP, el sujeto activo de este
delito .piiede ser cualquier persona.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona, excepto en los supuestos

agravados previstos en el num eral 3) en los que en que pueden las
diversas víctim as consideradas en cada agravante de m odo específico.

M uchos han sostenido que este tipo penal constituye el tipo base
de los delitos de lesiones que co n fo rm an este Capítulo. Sin em bargo,
tal com o ya lo hem os referido al tratar el artículo 1 2 1 °, realm ente no
lo es; puesto que no com prende a todos los supuestos configurativos
921
del delito de lesiones. Esto queda m ás claram ente determ inado, co n

la m od ificación introducida por el D . Leg. N° 1323, que in co rp o ra el
artículo 122°-B al Código Penal, creando así un tipo penal au tónom o
del artículo 12 2 3 tanto en su estructura típica así com o en la sanción
prevista.
La conducta típica de este artículo (22°) consiste en o casionar

lesiones, daños o m enoscabo en la integridad o en la salud (física o
m ental) de una persona que requieran entre 11 y 29 días de asistencia
m édica o incapacidad para el trabajo (descanso). O tam bién cuando
se causa daños psíquicos (lesiones psicológicas o afectaciones p sico ló
gicas, cognitivas o conductuales) de nivel m oderado; esto es, se trata
de lesiones cuantitativam ente m edióles que no com prenden otro tipo
de lesiones que estén fuera de este parám etro cuantificable.
T al com o ya se indicó al analizar el artículo 121° del CP, debem os

entender por asistencia m édica, a tención facu lta tiv a o tratam iento m é
dico, al sistem a que se utiliza para curar una enferm edad o para tratar
de reducir sus consecuencias si aquella no es curable, consistente en
una acción prolongada más allá del prim er acto m édico que supone
una reiteración de cuidados que se continúa por dos o m ás sesiones
hasta la cu ración total. Pudiendo tratarse de actu acion es m édicas
especializadas, entendidas com o cualquier acto quirúrgico de cirugía
m ayor o m enor que sea necesario para curar en su m ás am plio sen ti
do. Pero la exigencia de tratam iento debe tener carácter objetivo y no
quedar únicam ente a criterio del m édico;, es-decir, debe determ inarse
conform e a los procedim ientos curativos convencionales de acuerdo
a la evolución de la ciencia m édica ÍI3811 y la lex artis.
A sim ism o, por descanso o incapacidad para el trabajo, debe en ten

derse al tiem po que, por disposición m édica, el sujeto pasivo no puede
co n cu rrir a trabajar porque está incapacitado para ello, o porqu e es
necesario el descanso para con tribu ir a su cu ración o m ejo ra de salud,
ÍUSI) TAMARIT SUMALLA: Ob. Cit. p. 108.
922
A n á l is is d e l o s d iv b r o s t ip o s p e n a l e s
Igual que para el art. 1 2 I o, para la determ inación del nivel de

gravedad de las lesiones (núm ero de días de atención m édica o in
capacidad para el trabajo) deberá tenerse en cuenta la R esolución de
Fiscalía de la N ación N° 3 9 6 3 -2 0 1 6 -M P -F N , del 8 de setiem bre del
2016, a través de la cual se estandariza la m etodología, term inología
y procedim iento del exam en m édico legal, a fin de elaborar inform es
periciales de valoración del daño corporal o psíquico cuantificados
acorde con las exigencias de la ley. (A l respecto ver el cuadro de
equivalencias contenidas en la G uía de V aloración de D añ o Corporal
del M inisterio Público, cuyos cuadros se consignan en la parte corres
pondiente a las lesiones graves).
4.1.3. DAÑO PSÍQUICO

U n a novedad in tro d u cid a en este artícu lo p o r la m od ificació n
legal, es el h ech o de h ab er in co rp o rad o co m o delito de lesiones
leves a los d a ñ o s p síq u ico s d e n iv el m o d era d o cau sados a la salud
m en tal de la persona. P ara la d eterm in ació n del n iv el del daño
m od erad o, no se requ iere re cu rrir a la m ed ición cu an titativ a de la
aten ció n facultativa o de la in cap acid ad para el tra b a jo ; pues, co m o
se ha señalado, la v alo ració n de la lesió n p sico ló g ica, co n fo rm e lo
estipu la el art. 124°-A del C P (m o d ificad o p o r el D ; Leg. N° 1 323),
será d eterm in ad a p o r el p erito p siqu iátrico o psico ló g ico , fu nd am en
talm en te to m an d o en cu en ta el in stru m en to técn ico o ficia l esp ecia
lizado; es d ecir, la G uía de V a lo ra c ió n de D añ o P síq u ico aprobado
p o r R eso lú ció n de F iscalía de la N a ció n N ° 3 9 6 2 -2 0 1 6 -M P -F N . Esta
guía, a la vez, p ro p o rcio n a u n a d efin ició n del daño p síq u ico , en
los sigu ien tes térm in os:
“E l constructo d añ o p síq u ico es u n concepto tratado d e m a n era

lim itada en n uestro m edio. S u estudio se orienta hacia la m edición
objetiva d e los efectos a m ed ia n o y largo p la zo d e la violencia en la
sa lu d m en ta l d e las p erso n as, in ten ta n d o estab lecer u n en la ce directo
en tre la exposición a la violencia y los efectos psicosociales en la p o
blación d e las víctim as en las diversas instancias d e la a d m in istra ció n
de justicia.
923
T o m á s Al a d iñ o G á l v e z V il l e g a s
P a ra el logro d e este propósito es necesario co n ta r con instrum entos

q u e coadyuven a la valoración del daño p síqu ico d e u n a p erso n a q u e
ha sufrido u n o o varios acontecim ientos violentos p ro d u cid o s p o r vio
laciones d e sus d erecho s h u m a n o s y q u e p u e d e expresarse en violencia
sexual, violencia física y /o psicológica”. -
Y concluye señalando: “D efinim os al d añ o psíquico com o la afecta

ción y /o alteración d e algunas d e las fu n c io n e s m enta les o capacidades
d e la p erso n a, p ro d u cid a p o r u n hecho o u n con ju nto de situaciones
d e violencia, q u e d eterm in a un m enoscabo tem poral o p erm a n en te ,
reversible o irreversible del fu n cio n a m ien to integral p rev io ^13*2)”.
La lesión que cause un d a ñ o psíqu ico leve, con form e a lo previsto

en el artículo 12ÓP-K concordante con el artículo 441° del CP, con sti
tuye falta contra la persona. E n este caso es necesario precisar que la
agravación que da carácter delictivo (y no solo falta) a las conductas
previstas en el artículo 4 4 I o, en general no resulta de aplicación en
el caso del daño psíquico leve, porque para ello el hecho tiene que
revestir especial gravedad, y en el caso de la lesión psíquica o daño
psicológico, determ inado luego del exam en m inucioso realizado por los
peritos psiquiatras o psicólogos, no se ha advertido ninguna de estas
circunstancias agravantes, por el contrario, ha quedado claro que se
trata de un daño únicam ente leve; de haberse advertido la posibilidad
de un daño m oderado o grave, se habría determ inado que los daños
psicológicos causados no son leves, sino de nivel m ás grave. M ás
aún, tal com o lo hem os desarrollado al com entar el artículo 1 2 1 °, los
supuestos de daño psíquico de nivel leve, en general no constituyen
delito sino falta con tra la persona. Salvo que se trate de afectaciones
psicológicas, cognitivas o conductuales leves causadas a una m u jer por
su condición de tal o a integrantes del grupo fam iliar en cualquiera
de los contextos previstos en el prim er párrafo del artículo 108°-B del
Código Penal, esto es, en el contexto en que se co m en ten los delitos
de fem inicidío. 138
113811 G U ÍA : p. 4 0 .
924
A n á l is is d e lo s dtvero s t ip o s pen a les
4 ,2 . SUPUESTOS AGRAVADOS
La norm a penal prevé ocho supuestos agravados sancionados con

pena privativa de libertad no m enor de tres n i m ayor de seis años y
la inhabilitación correspondiente, en los casos siguientes:
a. La víctim a es m iem bro de la P olicía N acion al del Perú o

de las Fuerzas A rm adas, m agistrado del Pod er Judicial, del
M inisterio Público o del Tribunal C on stitu cion al o autoridad
elegida por m andato popular o servidor civil y es lesionada
en el ejercicio de sus funciones oficiales o com o consecuencia
de ellas, ( 6 - 1 2 )
b. La víctim a es m en o r de edad, adulta m ayor o tien e discapa

cidad y el agente se aprovecha de dicha condición.
c. La víctim a es m u jer y es lesionada p or su condición de tal,

en cualquiera de los contextos previstos en el prim er párrafo
del artículo 1Q8°-B.
d. La víctim a se en contraba en estado de gestación;
e. La víctim a es el padrastro; m adrastra; ascendiente o descen

diente por consanguinidad, adopción o p o r afinidad; pariente
colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción,
o segundo grado de afinidad; habita en el m ism o hogar, siem
pre que no m edien relaciones contractuales o laborales, y la
violencia se da en cualquiera de ios contextos de ios num erales
L 2 y 3 del prim er párrafo del artículo 108°-B.
f. La víctim a m antiene cualquier tipo de relación de dependencia

o subordinación sea de autoridad, económ ica, laboral o con
tractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación.
g. Para com eter el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de

arm a, objeto contundente o instru m ento que ponga en riesgo
la vida de la víctim a.
h. El delito se hubiera realizado con ensañam iento o alevosía.
925
T o m á s A l a iu n o G á xv ez V il l e g a s
El análisis de los conceptos y categorías com prendidos en estas

agravantes ya los hem os realizado en la parte correspondiente de los
artículos 1 2 1 ° y 1 2 1 °-B del Código Penal, norm as que al tratarse de
supuestos de lesiones graves agravadas, sancionan con pena privativa
de libertad no m enor de seis ni m ayor de doce años; y obviam ente,
en el presente caso por tratarse de lesiones leves se sanciona co n pena
m enor. En todo caso, nos rem itim os a los criterios desarrollados e los
referidos artículos 1 2 1 ° y 1 2 1 °-B.
4 .3 . LESIONES LEVES SEGUIDAS DE MUERTE
E n este caso al igual que para el supuesto anterior nos rem itim os
al desarrollo realizado al analizar el artículo 1 2 1 ° del C P. La norm a
derogada había previsto para este caso una pena bastante benigna.
En efecto, disponía: “C u a n d o la víctim a m u e re a causa d e la lesión y
el a gen te p u d o p re v e r este resultado, la p en a será no m e n o r d e tres ni
m a y or d e seis a ñ o s”. A la fecha, la n orm a ha establecido una pena m ás
severa, no m enor de ocho ni m ayor de catorce años de pena privativa
de libertad, la m ism a que es m ucho m ás severa que la ley anterior.
926
5. AGRESIONES EN CONTRA DE LAS M UJERES O INTE
GRANTES DEL GRUPO FAMILIAR
Art. 122°-B: “El q u e d e cu a lq u ier m odo cause lesiones corporales

a u n a m u je r p o r su condición d e tal o a integrantes
del g ru p o fa m ilia r q u e req u ieran m enos d e diez días
d e asistencia o descanso, o algún tipo d e afectación
psicológica, cognitiva o co n du ctu a l en cu a lq u iera de
■ los contextos previstos en el p r im e r p á rra fo del artículo
108°-B , será rep rim ido con p en a privativa de libertad
no m e n o r d e uno ni m a y or d e tres años e inhabilitación
co n fo rm e al artículo 36°.
L a p e n a será no m e n o r de dos n i m a y o r d e tres años,
cu a n d o en los supuestos del p rim e r p á rra fo se p resen ten
las siguientes agravantes:
. _ 1. Se utiliza cu a lq u ier tipo de arm a, objeto co n tun d en te
o instrum ento q u e p o n g a en riesgo la vida d e la
víctima.
2 . E l hecho se com ete con ensañam iento o alevosía.
3. La víctim a se en cu en tra en estado de gestación.
4. La víctim a es m e n o r d e edad, adulta m a y or o tie
n e discapacidad y el agente se aprovecha de dicha
co n d ició n . "t13031
113031 Artículo incorporado por el D. Leg. N° 1323, del 5 de enero del 2017.
927
5.1 . CUESTIONES GENERALES
Este artículo ha sido incorporado al C ódigo Penal p or el D . Leg.

N° 1323, del ó de enero del 2017. C on anterioridad a dicha n orm a,
cualquiera de estas conductas solo podía configurar falta con tra la per
sona; aun cuando el artículo 441° del CP consideraba (y aún considera)
que las faltas que requieran hasta 10 días de asistencia facultativa o
descanso serán consideradas delitos si con cu rren circunstancias espe
ciales o m edios que den gravedad al hecho, sin em bargo, tal com o ya
lo hem os señalado en páginas anteriores, no se había precisado qué
tipo de delito; pues, estos hechos no se pueden recon d ucir al tipo de
lesiones leves (art. 1 2 2 °) ni al de lesiones graves (art. 1 2 1 °) ni a sus
derivados, puesto que estos tienen otra estructura típica. Siendo así,
la previsión del artículo 441°, al final resultaba ser un contrasentido.
C on el presente artículo 1 2 2 °-B (m ateria de análisis), recién se

ha establecido el tipo penal en el cual deben subsum irse los hechos
que requieran m enos de diez días de asistencia o descanso, cuando
co n cu rren las circu nstancias especiales que le dan gravedad a los
hechos; con lo que m edianam ente se ha llenado el vacío existente,
aun cuando se ha considerado solo algunas circunstancias, quedando
todavía el vacío respecto de otras.
Las circunstancias agravantes especiales consideradas por este tipo

penal son el hecho que las lesiones corporales sean causadas a u n a
m u je r p o r su condición d e tal o a integrantes del g ru p o fa m ilia r en
cualquiera de los contextos previstos en.ej, prim er párrafo del artículo
108-B ; asim ism o, si se trata de algún tipo de afectación psicológica,
cognitiva o con d u ctu al, también causada en el contexto antes referido.
5.2 . SUJETOS
C om o quiera que este tipo penal contiene varios supuestos típicos,

tam bién los sujetos activos y pasivos pueden ser diversos.
Así, en el p r im e r supuesto básico (lesiones causadas a una m ujer por

su condición de tal) el sujeto activo solo puede ser cualquier hom bre,
tal com o se ha visto al desarrollar el tipo de fem inicidio; y el sujeto
928
pasivo solo puede ser una m ujer que haya tenido cierto acercam iento
o relación de cualquier tipo con el sujeto activo (siem pre un hom bre),
igualm ente com o lo hem os desarrollado al tratar el fem inicidio.
En el segundo supuesto básico, cuando las lesiones son causadas a

integrantes del grupo familiar, tanto el sujeto activo así co m o el pasivo
solo pueden ser cualquier m iem bro del grupo fam iliar, descartándose
en este caso, el supuesto en que las lesiones son causadas p o r un par
ticular ajeno al grupo fam iliar, en cuyo caso, los h echos solo podrán
configurar faltas contra la persona.
En este supuesto resulta necesario precisar qué entendem os por

g ru p o fa m ilia r, al respecto, este es el con ju nto de personas o m iem bros
que integran la fam ilia. A la vez, fa m ilia es el con ju nto de personas
em parentadas entre sí que viven ju n tas, o que sin vivir ju n tas o bajo el
m ism o techo, tienen com o referente a un tronco o ascendiente com ún
(puede tam bién tratarse de más de un tro n co o ascendientes com o
por ejem plo los esposos). En tal sentido, la fam ilia está integrada o
constituida p or los cónyuges, ascendientes, descendientes, parientes
colaterales consanguíneos y afines de un linaje.
No obstante, en cuanto a los consanguíneos colaterales y a los afines

en general, en caso que no vivieran ju n tos, solo deben considerarse
integrantes de la fam ilia, aquellos cuyo parentesco es reconocido por
el Código Civil (les concede efectos ju ríd icos), esto es, los parientes
hasta el cuarto grado p o r consanguinidad (herm anos, tíos y sobrinos
carnales,’ 'y los prim os herm anos), así com o los parientes afines hasta
el segundo grado de afinidad (suegros, hijastros y cuñados). En el caso
de ascendientes y descendientes, integran la fam ilias todos los niveles
(padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, etc.; h ijo s, nietos, bisnietos,
tataranietos, etc.) aunque no vivan ju n tos o bajo el m ism o techo.
En el caso de parientes consanguíneos más allá del cuarto grado,

de afines m ás allá del segundo grado o de particulares serán conside
rados m iem bros de la fam ilia si es que viven ju n tos, siendo asumidos
por los demás m iem bros de la fam ilia com o parte integrante del grupo
929
familiar; este es el caso de tíos, sobrinos, prim os lejanos (q u into grado

a m ás), o los parientes afines com o prim os, tíos, sobrinos, concuñados
u otros m ás allá del segundo grado, o tam bién los particulares.
E n el caso de los supuestos agravados, en los dos prim eros (nu

m erales 1 y 2 ) los sujetos activos y pasivos son los m ism os que en
los supuestos básicos; pues, la agravación no se da en fu nción a los
sujetos sino a la form a com o se m aterializa el delito (utilizado cu al
quier tipo de arm a, objeto contundente o instrum ento que ponga en
riesgo la vida de la víctim a, en el prim er caso y com etiendo el hecho
con ensañam iento o alevosía, en el segundo).
E n los dos últim os supuestos agravados (num erales 3 y 4 ) los

sujetos activos igualm ente son los m ism os que los de los supuestos
básicos; sin em bargo, los sujetos pasivos son “especialísim os”; pues,
el hecho se agrava, precisam ente, p or la calidad de los sujetos pasi
vos. E n este caso, los sujetos pasivos son la m ujer que se encuentra
en estado de gestación, en el tercer caso (num eral 3) y u n m en o r de
edad, una persona adulta m ayor o una persona con discapacidad, en
el cuarto (num eral 4). Pero claro, en am bos casos debem os estar en
el contexto previsto en los supuestos básicos, hay que recordar que
nos encontram os solo ante agravantes de los tipos sim ples o básicos.
5.3 . COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
Los supuestos típicos básicos contenidos en este artículo son tres.

E n efecto, la n orm a sanciona al que de-'•cualquier m odo cause lesio
nes corporales a una m ujer por su condición de tal o a integrantes
del grupo fam iliar que requieran m enos de diez días de asistencia o
descanso, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conduc-
tual en cualquiera de los contextos previstos en el prim er párrafo del
artículo 108°-B . D e ello se aprecia claram ente, que los tres supuestos
deben darse en el contexto establecido para el delito de fem inidio.
E l p rim ero caso consiste en cau sar lesiones co rp ora les a u n a

m u je r por su con d ición de tal que requieran m enos de diez días de
930
A n á l is is d e l o s d iv e r o s xrpos pen a les
asistencia m édica o descanso. El segundo consiste en causad lesiones

corporales a integrantes del grupo fam iliar, esto es, a los sujetos pasivos
del delito referidos líneas antes. Y el tercero consiste en causar algún
tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual, a cualquiera de
los sujetos indicados en los dos supuestos anteriores. E n este último
caso, es necesario precisar que la afectación anotada debe causar un
daño psíquico de nivel leve, tal com o lo estipula el artículo 124°-B del
Código Penal, de lo contrario estarem os ante el delito lesiones leves
o graves según sea el caso.
Finalm ente, debemos poner en evidencia otro descuido reprochable

de parte del Legislador; pues, tal com o lo establece el artículo 12 2 ° del
Código, constituye delito de lesiones leves, las lesiones en el cuerpo
o en la salud que requieran m ás de diez y m enos de treinta días de
asistencia facultativa o descanso, esto es, las que requieran entre 11
y 29 dias; asim ism o, com o lo estipula el presente artículo (122°-B )
constituyen delito de agresiones en contra de las m u jeres o integrantes
del g ru p o fa m ilia r, las lesiones corporales que requieran m enos de diez
días de asistencia o descanso, esto es, de 9 días a m enos; y q u é p a s a
co n las lesio n es q u e r e q u ie r e n d e 1 0 d ía s (que son las más com unes
que disponen los m édicos legistas en sus respectivas pericias), no
constituyen delito de lesiones leves ni delito de agresiones contra las
m ujeres o integrantes del grupo fam iliar; pues ninguno de estos tipos
penales lo tom a en cuenta. C om o puede apreciarse es una absoluta
negligencia del legislador.
En realidad, siendo rigurosos al respecto y en observancia literal

del principio de legalidad, los casos de 10 días de asistencia o descanso
solo constituirían faltas con tra la persona; lo cual, sin em bargo, es un
contra sentido, si consideram os que ios casos que requieren de un día
de asistencia o descanso, tal com o lo estipula el presente tipo penal,
constituyen delito.
Para superar esta deficiencia, debem os realizar una interpretación

sistem ática y conform e a los fines político-crim inales que orientaron
la prom ulgación de la presente n orm a, pues, no resulta lógica una
931
T o m á s A l a d in o G á l v b z V il l e g a s
interpretación literal. M ás aún, desarrollando un criterio a fo rtiori,

podem os con clu ir que si son delitos las lesiones que requieren de un
día de asistencia o descanso, con m ayor razón lo será el que requiere
de 10 días; y por tanto, tam bién este caso será considerado delito.
Para fundam entar esta interpretación debem os ten er en cuenta

que el artículo 441° del Código Penal estipula que las lesiones que
requieran hasta diez días de asistencia o descanso, son consideradas
faltas contra la p erso n a, siem p re q u e no co n cu rra n circunstancias o
m edios q u e d en g ra v e d a d al hecho, en cuyo caso será co n sid era d o
com o delito. En el presente caso, las lesiones corporales causadas a
una m ujer por su con d ición de tal o a integrantes del grupo fam iliar
o cualquier afectación psicológica, cognitiva o conductual causada en
cualquiera de los contextos previstos en el prim er párrafo del artículo
108-B , norm ativam ente se consideran circunstancias agravantes, pues,
de otro m odo no se h abría prom ulgado la n orm a penal b ajo análisis
que crim inaliza las agresiones en contra de las m ujeres o integrantes
del grupo fam iliar (A rt. 122°-B ), consecuentem ente, en aplicación del
artículo 441° del Código Penal, las lesiones que requieran de 10 días
de asistencia o descanso causadas a las m ujeres o a integrantes del
grupo fam iliar, serán consideradas delito. ¿Cuál delito? Precisam ente
el previsto en el artículo 122°-B.
5.4. SUPUESTOS AGRAVADOS
Todos los supuestos agravados previstos en este tipo penal, ya

han sido considerados en los tipos penales de lesiones an teriorm en te
tratados, pues, la única diferencia con aquellos, es que las lesiones
causadas requieren 10 días a m enos de asistencia m édica o descanso,
en lo demás la estructura típica es igual. En tal sentido, los conceptos
y criterios específicos considerados en este caso, son los m ism os que
se han tratado al desarrollar los artículo 121°, 121°-B, 122°, 124°-B
y en su caso el 108°-B del Código Penal, por lo que para el análisis
com pleto del presente tipo penal, nos rem itim os a los criterios desa
rrollados con cierto detalle en los artículos m encionados.
932
6. LESIONES CON RESULTADO FORTUITO
A rt. 1 2 3 °.- “C u a n d o el agen te p ro d u z ca un resultado gra ve q u e no

quiso causar, n i p u d o p rev er, la p e n a será d ism inu id a
p ru d en cia lm en te hasta la q u e corresponda a la lesión
q u e quiso in ferir.1’
Este dispositivo tiene com o antecedente inm ediato el art. 167°

del Código Penal de 1 924[I384,> respecto del cual, la regulación actual
no presenta m ayores innovaciones. Roy Freyre inform a que el origen
de este dispositivo se encu entra en el art. 110° del proyecto Suizo de
1918[1385!.
Este artículo en realidad consideram os que es inaplicable p o r ser

contradictorio con el propio sistem a penal y sus principios básicos que
proscriben la responsabilidad penal objetivo. En efecto, el articulo 123°
del CP pretende atribuir responsabilidad por un resultado fortuito, esto
es, por un hecho que no se sustenta en una actuación doloso n i una
culposa o im prudente pese a que el artículo 1 1 ° del m ism o Código,
estipula que únicam ente son delitos y faltas las acciones u om isiones
dolosas o culposas p e n a d a s p o r la ley, y más aún, el artículo V II del
1570; “Cuando el d e lin c u e n t e h u b ie r e ca u sa d o u n resu lta d o g ra v e q u e no

quiso causar ni pudo prever, la p en a podrá ser disminuida prudencialmente
hasta la q u e corresponda a la lesión que quiso inferir”.
!13851 Ob. Cit. p. 329.
933
T o m á s A l a d in o GA l v e z V il l e g a s
Títu lo Prelim inar del Código establece que está prohibida todo tipo
de responsabilidad objetiva[i386í. Y aun cuando se podría asum ir que el
artículo 123° del CP resulta preem inente por ser una n orm a de la Parte
Especial del Código (la Parte G eneral es subsidiaria de la E special), es
de tenerse en cuenta que los principios del Título P relim in ar el C ó d i
go son prevalentes respecto a las demás norm as de la parte general y
especial, com o lo reconoce la d octrin a unánim em ente y lo estipula el
artículo X del Títu lo Prelim inar del Código Procesal P enal113871. E n tal
sentido, si u na norm a de la parte especial resu lta co n traria a u n p rin
cipio plasm ado en el Título Prelim inar, en prim er lugar, el p rincipio
debe orientar el sentido de interpretación y aplicación de la n o rm a
de la Parte G eneral o Especial, y si no se pudiera con ciliar su sentido
con el contenido del principio, dicha norm a, sim plem ente, resulta
inaplicable. Precisam ente, esto sucedería con el artículo 123° del CP.
A hora bien, puede sostenerse que este artículo perm ite dism inu ir
la pena hasta la que corresponda al hecho que el agente quiso causar;
[i3st! La jurisprudencia nacional tom a en serio la proscripción de la responsabilidad

o b je tiv a , y d e s c a rta la p o sib ilid a d de im p u ta c ió n p e n a l p o r h e ch o s
fortuitos, co m o puede verse en la casació n que se tran scrib e: "...la decisión
jurisdiccional no infringió el principio de proscripción de la responsabilidad
objetiva, reconocido en el artículo V II del Título Preliminar del Código
Penal. Los Jueces del Mérito no pusieron a cargo del imputado recurrente
un elemento objetivo del tipo legal de robo agravado, independientemente de
la existencia de dolo o culpa. No se hariastigado al imputado p o r un hecho
fortuito o por un comportamiento que cae dentro del riesgo perm itido. No
se le atribuyó un hecho ajeno. Precisamente los presupuestos de la coautoría,
según lo expuesto en el cuarto fundam ento jurídico, piden estimar que se
vulneró el principio del hecho propio, el im putado intervino en la decisión
común y realizó un aporte objetivo al hecho punible adem ás el resultado
no constituyó un exceso de uno de los intervinientes en el hecho, "(Sentencia
C asatoria N° 8 7 -2 0 1 1-Arequípa. 1 9 /0 7 /2 0 1 2 , en: G Á LV EZ V IL L E G A S : N uevo
O rden Ju ríd ic o .... T om o II, 20 1 5 , p. 176).
Ii3$7! 2 j bicm este artícu lo h ace referencia a la prevalencia de las n o rm as del

, T ítulo P relim in ar respecto a las d em ás n orm as del C ód igo P ro ce sa l Pen al
y no a las del C ódigo Penal, esta disposición evidencia ¡a n a tu raleza de los
títu los prelim inares de los códigos en nuestro o rd enam ien to ju ríd ico .
934
por lo que no se estaría increm entando su responsabilidad objetiva

m ente (sin dolo ni culpa), pero si ello fuera así, el artículo no tendría
ningún sentido por ser innecesario.
De otro lado, es necesario precisar que este artículo del Códi

go no establece propiam ente un tipo penal con la descripción del
supuesto fáctico considerado com o delito y la determ inación de la
pena conm inada aplicable al caso, sino que más bien constituye una
disposición que proporciona una pauta para interpretar y aplicar las
demás norm as referidas al delito de lesiones. Pues, solo cobraría v i
gencia concreta este artículo, cuando se realiza o com ete una acción
dolosa configurativa del delito de lesiones previsto en cualquier tipo
penal de lesiones (inclusive cuando se trate de faltas configurativo de
faltas contra la persona), pero p o r razones ajenas a la intención del
agente se produce u n resultado m ás grave, pero este resultado más
grave no es im putable al agente a título de culpa o im prudencia, com o
en el caso de los resultados preterintencionales que conjuga dolo en
la prim era acción y culpa en el resultado más grave. En este caso se
trata de un resultado m ás grave fortu ito o im previsible.
6 .1 . RESULTADO FORTUITO
El caso fortuito es considerado com o un hecho im previsible e

incalculable que sobreviene de sorp resa en el com portam iento del
h om bre, provocando un resultado m ás grave no querido que no
podía evitarse con las precauciones ordinariasíl3881. Explica R O Y FRE-
Y R E f13891, que a diferencia de la preterintencionalidad, en cuyo caso
el sujeto no prevé lo previsible; en el caso fortuito, por el contrario,
el agente procede de form a irrep rochable al no prever lo n orm al
m ente im previsible.La acción dim anante del resultado puede ser una
co m isió n o una om isión, lo que caracteriza al resultado fortuito es
su im previsibilidad. En general, se excluye al agente de tod o tipo de
|13íS| MAGGIORI: Ob. Cit. p. 511.

ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 336.
935
responsabilidad (penal, civil o adm inistrativa) p o r los h ech os que

acontecen fortuitam ente.
“La im putación objetiva del resultado no puede ser connotada

típicam ente, porque aun cuando la desplegada p o r el agente puede
ser considerada com o una condición para el resultado, éste escapa a
la capacidad de con trol del autor, dado su carácter im previsible; así
no es punible por el resultado, aquel que hiere a otro dejándolo en
cam po abierto donde después le cae un rayo ultim ándolo, o si al ser
trasladado en una am bulancia, esta se desem barranca produciéndose
su deceso. En estos casos los resultados devenidos, se producen al
m argen de la acción lesionante, considerada in tegralm ente”113901.
P ara la m aterializació n del resu ltad o fo rtu ito , la a cció n que

inicialm ente despliega el agente debe tener el carácter de dolosa; el
supuesto culposo queda excluido ya que la n orm a h ace referencia
expresa a la “lesión q u e se quiso c a u s a r”, de donde se aprecia cla
ram ente que, en realidad, sí quiso causar lesiones m enos graves, lo
cual determ ina claram ente la naturaleza dolosa o in ten cio n al de la
conducta del agente.
i«9oj BARDALES VINCES, Héctor: Lesiones con resultado fortuito.

http://www.ussvirtual.edu.pe/documentos/derecho/produccionjuridica/2008-/
iesionesconresultadofortuito.pdf (Consulta del 23 de noviembre del 2016)
936
7. LESIONES CULPOSAS
A rt. 124°: “E l qu e p o r culpa, causa a otro u n daño en el cuerpo o
la salud, será reprim ido, p o r acción privada, con p e n a
privativa de libertad no m ayor d e un año y d e sesenta
a ciento veinte días m ulta."
La p e n a será privativa de libertad no m en o r de u no
ni m a y or d e dos años y d e sesenta a ciento veinte
días multa, si la lesión es grave, d e conform idad a los
p resupuestos establecidos en el artículo 121°.
L a p e n a p riv a tiv a d e lib erta d será no m e n o r d e u n
a ñ o ni m a y o r d e tres a ño s si e l delito resu lta d e la
in o b serv a n cia d e reglas de p ro fesió n , d e o cu p a ció n o
in d u s tria y no m e n o r d e u n año n i m a y o r d e cu a tro
a ñ o s c u a n d o s e a n varias las v íctim a s d el m ism o
h ech o .
La p e n a p riv a tiv a de la libertad será no m e n o r de
cuatro años ni m a y o r de seis años e inhabilitación,
segú n co rrespo n da , co n fo rm e al A rtículo 3 6 ° incisos
-4), 6) y 7)~, si la lesión se com ete utilizando vehículo
m otorizado o a rm a d e fu ego , estando el agente bajo
el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sintéticas, o con p resen cia d e alcohol
en la sa n gre en p ro p o rció n m a y or de 0 .5 gram os-litro,
e n el caso d e transporte particular, o m ayor d e 0 .2 5
937
g ra m o s - litro en el caso d e tra nspo rte p ú b lic o d e

pasajeros, m ercancías o carga en gen era l, o cu a n d o el
delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de
tránsito "t1391'.
7 ,1 . NOCIONES GENERALES
Es antecedente de la presente figura penal el art. 168° del C ódigo

Penal derogado113931, el m ism o que se basó en el art. 111° del proyecto
suizo de 1918. El Código Penal de 1863, com o se ha indicado, no
reguló las lesiones culposas en form a independiente, pues siguiendo
la trad ición española, estatuyó en form a genérica la responsabilidad
penal por culpa, com o una atenuante de la pena en relación a cual
quier delito (A rt. 60°).
A l igual que en el caso del hom icidio culposo, la redacción actual

que tiene el presente dispositivo legal es el resultado de sucesivas refo r
mas legislativas, así en m érito al artículo l°d e la Ley N° 2 7753 -pu bli
cada el 09 de ju nio de 2002-, se elevaron las penas para los supuestos
agravados, y se agregaron las siguientes agravantes: i) C on d u cción de
vehículo autom otor en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefa
cientes; y, ii) Cuando la lesión resulte de la inobservancia de las reglas
113,11 R ed acción actu al con fo rm e a la m odificatoria introd ucida p o r L ey N " 2 9 4 3 9 ,

publicada el 19 de noviem bre de 2 0 0 9 , , ^
¡(3M] 268° CP 1924: “El que por negligencia, causare una lesión corporal
que requiera asistencia médica hasta por más de quince días o produzca
impedimento de trabajo por igual tiempo, será procesado por denuncia de
parte y reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta
de tres a noventa días, una vez iniciada la instrucción continuara de oficio,
salvo que el agraviado renuncie expresamente a la prosecusión de las acción.
Corresponde el juzgamiento de oficio y la pena de prisión no mayor de
cinco años, en los casos en que la asistencia médica o el impedimento de
trabajo fuera mayor de treinta días, o si por negligencia el autor de la lesión
hubiera infringido un deber impuesto por su función, su profesión o su
industria, siempre que la asistencia médica o el impedimento de trabajo
exceda de veinte días. El juez podrá acumular la multa con la prisión”.
938
técnicas de tránsito; sin em bargo, estas agravantes, en virtud del art.

I o de la Ley N° 29439 -publicada el 19 de noviem bre de 2 0 0 9 -, fueron
rediseñadas, destacándose las siguientes m odificaciones: i) In trod u c
ción de la causación del resultado m ediante el em pleo negligente de
arm a de fuego; ii) En el caso del conductor de vehículo m otorizado
(que es extensivo al caso del que em plea negligentem ente u n arma de
fuego), se precisa adecuadam ente las sustancias tóxicas b ajo los cuales
opera el agente, ya no solo lim itado a los estupefacientes, sino a las
drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas; y, finalm ente, iii)
En el caso del conductor de vehículo m otorizado, se distingue si se
trata de un transporte particular o del transporte público de personas,
m ercancías o carga en general. En el prim er caso la agravante de la
conducción en estado de ebriedad opera cuando se determ ina que el
conductor tiene presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor
de 0.50 gram os-litro; m ientras que en el segundo caso, la agravante
opera cuando se detecta en el con d uctor la presente de alcohol en su
sangre en proporción m ayor de 0 .2 5 gram os-litro.
C om o se ha indicado, a diferencia de lo previsto en el Código

Penal derogado, el texto legal vigente em plea el térm in o culpa -que
es adoptado en el sistem a italiano- para referirse a negligencia; sin
em bargo, esta distinción no tiene m ayor im portancia, p o r cuanto la
“negligencia”, ha sido siem pre entendida com o sinónim o de “culpa”
Las lesiones im prudentes el igual que el hom icidio im prudente o

culposo -Como todo delito culposo-, es un tipo abierto , pues la ley no
precisa las características de la conducta típica, lo cual resulta correcto,
estan d o a la im posibilidad de describir con certeza las innum erables
form as com o puede m aterializarse las conductas que pueden afectar
un deber de cuidado y lesionar o crear un peligro con tra la vida; en
tal sentido, la acción típica esta descrita de m anera indeterm inada. El
tipo se lim ita a realizar u na regulación am plia o abierta, que debe ser
com pletada por el juzgador, quien deberá identificar, en el caso co n
creto, la norm a de cuidado que perm ita identificar el correspondiente
deber de cuidado, para con ello, com pletar el tipo penal.
939
T o m á s A l a d ih o G á l v e z V il l e g a s
7.2. BIEN JURIDICO PR O TE G ID O
E l bien Jurídico protegido es la salud individual de la persona.
7.3. TIPO OBJETIVO
7.3.1. SUJETOS
E l sujeto activo puede ser cualquier persona, ya que el tipo penal

no exige ninguna cualidad especial. En cuanto al sujeto pasivo, igual
m ente es uno indiferenciado.
A, D e igual m odo, que en el delito doloso, el com portam iento

típ ico supone la realización de una acción que supere el riesgo p erm i
tido, el cual debe concretarse en el resultado. Este resultado constituye
lesiones a la salud corporal o psíquica del sujeto pasivo, las m ism as que
pueden ser leves o graves. E n este caso, se considera delito de lesiones
leves culposas, cuando las lesiones requieren de m ás de 15 días de
asistencia o incapacidad para el trabajo; a diferencia de los supuestos
dolosos en que constituyen delito de lesiones leves, cuando requieren
ú nicam ente de m ás de 10 días de asistencia m édica o incapacidad. En
ios casos de lesiones graves, la cuantificación de los días de asistencia
o descanso es igual para tipos dolosos y culposos.
M ayoritariam ente, a nivel doctrinal y jurisprudencial, se recurre

a la infracción del deber de cuidado para explicar el contenido de
ios delitos culposos; sin em bargo, co m cry a se h a indicado, el delito
i m p r u d e n t e no es m ás que la producción de un peligro no perm itido,
en todo caso, si se quiere ver de otro m odo, quien obra dentro del
riesgo perm itido no puede infringir u na n orm a de cuidado; por c o n
siguiente, la conducta típica del delito de lesiones culposas coincide
en su aspecto objetivo con el delito doloso -a m b o s están co n stitu i
dos p o r los factores de la im putación objetiva que perm ite atribu ir
el resultado al agente-113931, por lo tan to han de aplicarse los m ism os
[I3MI H U R T A D O PO Z O : Oh Cit. p. 715.
940
criterios expuestos sobre la im putación objetiva del com portam iento

y del resultado.
B. El tipo penal in com ento no establece un determ inado co m

portam iento típico, por lo que la con d u cta puede ser activa u omisiva.
En el caso de la om isión im prudente “el a u to r infringe el cuidado
no con un acto positivo, sino o m itiendo la realización de u n a acción
o rd en a d a ”tl394], es decir, la inobservancia del cuidado objetivam ente
debido tiene lugar m ediante una om isión, que, con form e se ha expli
cado al analizar el hom icidio culposo, puede generarse por un erróneo
-pero vencible- enjuiciam iento acerca: i) de la asunción de la propia
p osición de garante; ii) de la con cu rrencia de una situación típica; iii)
de las posibilidades de realización de la acción salvadora; y, iv) de la
innecesariedad de la intervención.
Puede apreciarse una lesión culposa por om isión cuando el sujeto

activo no realiza la acción típicam ente indicada, pudiendo hacerlo,
la m ism a que h a sido provocada activa e im prudentem ente “omtssio
libera in a g en d a culposa3’, o, no h a sido evitada p o r el sujeto cuando
este podía haber im pedido su aparición “omissio libera in om itiendo
culposa”.
7.4. TIPO SUBJETIVO
Se requiere que el agente actúe co n culpa consciente , esto es cu an

do teniendo conocim iento del riesgo que im plica su acción, supone
erróneam ente, que el riesgo está b a jo control, y que el resultado se
evitará; es decir, realiza una evaluación equivocada de un riesgo que
se podía captar en su verdadera dim ensión. En este caso el agente
tiene con ocim ien to del peligro abstracto y podía con ocer (aunque no
conoció) el peligro concreto, es decir, actúa bajo un error sobre las
condiciones y la m agnitud del riesgo, su representación no está acorde
113511 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando: M anu al de D erecho p en al.

Parte general. (Editorial Temis S.A: Colombia, 2004). Ob. Cit. p. 339;
VILLAVICENCIO. Ob. Cit. p. 676.
941
con la realidad, no es consciente de crear con su acción una situación

de total inseguridad para el bien ju rídico.
E n el supuesto de la culpa inconsciente, el au tor ign ora el p e li

gro que deriva de su acció n lesiva, es decir, n o llega a representarse
el peligro, pero en aten ció n a las circu nstancias co n co m itan tes, un
exam en cuidadoso de la situ ación o el con texto donde actúa, y de
acuerdo a sus capacidades individuales, debía co n o c e r los factores
del riesgo.
C om o puede apreciarse, en am bos casos el agente actúa b a jo un

e rro r de tipo vencible , en el caso de culpa in consciente, el error p ro
viene de la ignorancia; m ientras que en la consciente, el erro r deviene
de la evaluación inadecuada de un riesgo que se podía captar en su
real dim ensión.
7,5 . AGRAVANTES
E l tipo penal su b análisis contem pla las siguientes agravantes:
a ) C u a n d o resu lten lesiones g ra v e s
Este supuesto constituye una agravante de p rim er grado al ser

el prim er nivel de la agravación sancionado con pena privativa de
libertad no m enor de u n o ni m ayor de dos años.
El fundam ento de esta agravante radica en la gravedad del resul

tado producido (m a y o r disvalor del resultado). .
E n este supuesto, de acuerdo al artículo 121° del C P, la acción

delictiva debe haber colocado la vida de la víctim a en peligro in m in e n
te; haber producido la m utilación de un m iem bro u órgano principal
del cuerpo o haberlo hecho im propio para su fu nción; h aber causado
incapacidad para el trabajo, invalidez o anom alía psíquica grave o m uy
grave, o causado la desfiguración de m anera grave y perm anente; o
haber inferido cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la
salud física y m ental que requiera de treinta o m ás días de asistencia
o descanso, según prescrip ción facultativa.
942
b ) In o b s e rv a n c ia d e las reg la s d e p ro fe sió n , d e o c u p a ció n o

in d u stria
Este supuesto constituye una agravante de segundo grado al ser

el segundo nivel de la agravación sancionado con pena privativa de
libertad no m enor de uno ni m ayor de tres años.
En este caso se agrava la pena porque al agente le era más exi

gióle un com portam iento con form e a las reglas técnicas de cuidado,
debido precisam ente a la preparación y form ación que tien e en una
determ inada profesión para desarrollar determ inadas actividades (lo
que tam bién determ ina que se tenga m ayor confianza en él) o por el
desem peño en una determ inada ocupación o industria.
Las reglas de profesión, de ocupación o industria, no son sino

aquellos m andatos, ju ríd ico s o no, que regulan una determ inada
o cu p ación , profesión o in d u stria, cuyo co n ten id o versa sobre las
precauciones que se deben to m ar al iniciar, desarrollar y controlar la
ejecución de una conducta, cuya finalidad es evitar la creación de un
peligro o controlar uno existente.
Esta agravante, co m o se in d icó al analizar el h o m icid io cu l

poso, com p ren d e tan to la im p ericia p ro fesio n al (que co m p ren d e
las in fraccio n es de la n o rm a de cuidado que se p ro d u cen co m o
co n secu en cia de la falta de co n o cim ien to s, de cap acidad o p ericia
de qu ien ejerce u na p ro fesió n o d esarrolla u na actividad in d u strial
esp ecializad a cuyo d esarrollo requ iere de u n a p articu lar cu alifica-
ció n ); co m o la n egligencia p ro fesio n al o in d u strial (que supone la
in fra cció n del cuidado d ebid o p o r falta de aten ció n , p o r d esinterés,
o p o r ab an d on o en el desem p eño de la co n d u cta ), req u irién d o se
que el actu ar cu lposo se p ro d u zca en el e je rc ic io de p ro fesió n ,
o cu p ació n o en el d esarrollo de u na actividad in d u strial, o con
o casió n de la m ism a y que h aya existido u n a especial tran sg resió n
de los específicos deberes té cn ico s que co m p eten al p ro fesio n al en
el desarrollo de su actividad.
943
T o m á s A ladxno C á l v e ?. V il l e g a s
c) C u a n d o s ea n v a ria s las v íctim as d e l m ism o h ech o
Este supuesto constituye una agravante de tercer grado al ser el

tercer nivel de la agravación sancionado con pena privativa de libertad
no m enor de uno ni m ayor de cuatro años.
Se agrava las lesiones culposas cuando son varías las personas

que resultan afectadas en su salud individual com o resultado de la
conducta im prudente del agente. El fundam ento de esta agravante
radica básicam ente en la cantidad de bienes ju ríd ico s u o bjetos de
protección afectados, lo que denota una m ayor g ra v ed a d d el injusto
(m ayor disvalor del resultado).
La referencia a las “víctim as del m ism o h ech o” no debe ser in

terpretada de una m anera am plia, es decir, entender que la agravante
se presenta cuando exista un lesionado y otras personas perjudicadas
en su aspecto patrim onial. N o es ese el sentido de la norm a, y una
interpretación en ese sentido desbordaría la finalidad p o lítico crim i
nal que inspira a la norm a, cuyo bien ju rídico protegido es la salud
individual, p o r lo que la expresión “varias víctim as del m ism o h e c h o ”
debe interpretarse com o la referencia a la pluralidad de sujetos que
han visto m enoscaba su salud com o consecuencia del evento delictivo.
C om o es obvio, el resultado debe ser la concretización del riesgo creado
por el agente co n la in fracció n de la norm a de cuidado.
d ) C u a n d o el re su lta d o es c o n s e c u e n c ia d e la c o n d u c c ió n d e
v eh ícu lo m o to riz a d o b a jo el efecto d e d ro g a s tóxicas, estu
p e fa c ie n te s , su sta n cia s p sico tró p ica s o sin tética s o b a jo los
efectos d e l a lco h o l 113951
11,935 En el Derecho comparado, en el Código Penal Colombiano se agrava

el homicidio imprudente (lo que resulta aplicable para las lesiones) por
conducción en estado de ebriedad (Art. 110a inc. 1): "Si al momento de
cometer la conducta el agente se encontraba bajo el indujo de bebida
embriagante o de droga o sustancia que produzca dependencia física o
síquica y ello ha sido determinante para su ocurrencia”. También de Costa
Rica (Art, 117"): “(...). Si el hecho fuere cometido bajo los efectos de bebidas
944
Este supuesto, al igual que los considerados con los literales e) y

f), constituye una agravante de cuarto grado al ser el cuarto nivel de
la agravación sancionado con pena privativa de libertad no m enor de
cuatro ni m ayor de seis años.
A. C om o se ha señalado, m ediante Ley N o. 27753 de fecha 09 de

ju n io de 2002 , se incluyó esta nueva agravante al delito de lesiones
culposas, contem plando aquellos casos en los que el h ech o delictivo
es el resultado de la conducción de un vehículo m otorizado bajo el
efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad.
Se debe destacar que la actual regulación (introducida por el art.

I o de la Ley N° 29439 publicada el 19 de noviem bre de 2 0 0 9 ), com o
ya se explicó ai analizar el h om icidio culposo, supera las deficiencias
de la anterior. Así: i) M ientras la anterior regulación solo contem pla
ba el caso del agente que conducía bajo el efecto de estupefacientes,
vg., m orfina o cocaína, la actual regulación llena ese vacío abarcando,
además, los casos en los que el agente conduce bajo los efectos de
drogas tóxicas , sustancias psicotrópicas o sintéticas, vg., m arihuana,
éxtasis, sean, etc.; ti) A sim ism o, la actual regulación ya no exige que
el conductor se encuentra en estado de ebriedad; ahora solo basta
com probar que el agente estuvo conduciendo bajo una determ inada
cantidad de alcohol en la sangre, en el caso de transporte particular
co n un porcentaje m ayor a 0.50 gram os litro, y en el caso de transporte
público de pasajeros, m ercancías o carga en general con u n porcentaje
m ayor á -0 .2 5 gramos litro. .
B. El fundam ento de esta agravante reside en la mayor gravedad

del injusto, ya que en este caso el conductor desarrolla una actividad
alcohólicas o de drogas enervantes, la cancelación de la licencia será por

un período de diez a veinte años”); de Guatemala (Art. 127°: Si el
delito culposo fuere cometido al manejar vehículo en estada de ebriedad o
bajo efecto de drogas o fármacos que afecten la personalidad del conductor
o en situación que menoscabe o reduzca su capacidad mental, volitiva, o
física (...)”.
945
riesgosa con una clara dism inución de sus capacidades, aum entando
la posibilidad de los accidentes de tránsito y la lesión de los bienes
jurídicos; asim ism o, porque en su condición de profesional del volante
encargado del transporte público o privado, con su accionar negligente
pone en riesgo la vida y salud de una pluralidad de personas.
Se debe descartar una in terp retació n m eram en te objetiva de esta

agravante, es decir, con sid erar que es suficiente con statar la p resen
cia de alcohol en la sangre del agente, en u na p ro p o rció n m ay o r a
0.25 o 0.5 g/1, para dar p o r configurada la agravante, puesto que
es necesario establecer que la creació n del riesgo no perm itid o (de
p rod u cción de accidentes de trán sito con lesió n de bienes ju ríd ico s)
se realizó al infringirse la n o rm a de trán sito (al co n d u cir en estado
de ebriedad o b ajo los efectos de estupefacientes), y este riesgo se
co n cretó en el resultado (lesiones de los transeú ntes o p asajero s).
E n efecto, el h ech o debe ten er su origen p o r ejem plo en u n a p ro
lon gación de los tiem pos de respuesta a un determ inado estím ulo o
en la d ism inu ción de ios reflejos y del cam po visual del co n d u cto r
que precisam ente son con secu en cia de la ingesta de alcohol o drogas
tóxicas o estupefacientes113961.
113961 Resulta aconsejable, en estos supuestos, tener en cuenta, referencialmente, la

sintomatología que se describe en la Tabla de Alcoholemia (Ley No. 27753):
i) En el 1er. Período de 0.1 a 0.5 g/1: No existen síntomas o signos clínicos,
pero las pruebas psicométricas muestran una prolongación en los tiempos
de respuesta al estímulo y posibilidad de accidentes. No tiene relevancia
administrativa ni penal; ii) En el 2do. Período de 0.5 a 1.5 g/1: Ebriedad,
Euforia, verborragia y excitación, pero con disminución de la atención y
pérdida de la eficiencia en actos más o menos complejos y dificultad en
mantener la postura. Aquí está muy aumentada la posibilidad de accidentes
de tránsito, por disminución de los reflejos y el campo visual; iii) En el 3er.
Período de 1.5 a 2.5 g/1: Ebriedad absoluta, excitación, confusión, agresividad,
alteraciones de la percepción y pérdida de control; iv) En el 4to. Período de
2.5 a 3.5 g/l; Se evidencia grave alteración de la conciencia, estupor, coma,
apatía, falta de respuesta a los estímulos, marcada descoordinacíón muscular,
relajación de los esfínteres; y, v) En el 5to, Período (niveles mayores de 3.5
g/1): Existe riesgo de muerte por coma y el paro respiratorio con afección
neumonológica, bradicardia con dilatación y afección intestinal.
946
e) C u a n d o el resu lta d o es c o n s e c u e n c ia d el em p leo d e a rm a s d e

f u e g o bajo el efecto d e d ro g a s tóxicas , estu p efa cien tes, su sta n
cias p sico tró p ica s o sin tética s o b a jo los efectos d e l a lco h o l
Al igual que en el caso anterior, el fundam ento de esta agravante

radica en la m ayor gravedad del in ju sto, ya que en este caso el agen
te hace em pleo de un instru m ento altam ente riesgoso co n una clara
dism inución de sus capacidades. De la m ism a form a que en el caso
anterior, en este caso debem os descartar una interpretación m eram ente
objetiva de la agravante; asim ism o, es im prescindible establecer que la
creación del riesgo no perm itido al infringirse la norm a de cuidado en
el empleo de arm as de fuego, es el que se ha realizado en el resultado.
Es irrelevante que el agente detente una posesión legítim a o

ilegítim a del arm a de fuego que em plea; sin em bargo, en este últim o
caso estarem os frente a un con cu rso real del delito de tenencia ilegal
de armas (A rt. 279° C P) co n el delito de lesiones.
f) C u a n d o el delito resu lte d e la in o b serv a n cia d e regla s técnicas

d e tránsito.
El tipo penal agrava el hecho cuando el resultado es consecuencia

de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito, las cuales se encuen
tran prescritas en el R eglam ento N acional de Tránsito. Cabe precisar
que este reglam ento no solo establece ciertas reglas con relación a
los conductores, sino tam bién respecto a los peatones y al uso de la
vía; sin_ em bargo el adjetivo “técn ico " utilizado en la regla, perm ite
restringir la aplicación de esta agravante solo a los conductores y
no a los peatones, ya que la técnica este referida a la utilización de
determ inados instrum entos, en este caso los vehículos autom otores.
Respecto a las reglas técn icas de trán sito el Reglam ento N acional
de Tránsito, establece para lo s conductores una serie de prescripciones
relacionadas a la con ducción , a los dispositivos de control, de segu
ridad, de velocidad, de estacionam ien to y detención, entre otros. E n
todos estos casos el resultado (lesiones), a efectos de configurar esta
agravante, debe ser producto del riesgo creado debido a la inobser-
947
T o m á s A l a d in o GÁ l v e z V il l e g a s
vancia de estas reglas técnicas de tránsito, conform e se expone en los

siguientes fallos: “E l inculpado ha infringido el d eb er d e cuidado, al
desplazar su vehículo a u n a velocidad no razonable p a ra las co n dicio
nes del lugar y m o m ento , m á x im e si com o co n d u cto r de u n vehículo
destinado al transporte de colegíales no ha tenido p resen te la velocidad
m á xim a p a ra circu lar en zonas escolares ” (E jecu toria Superior de la
Sala de A pelaciones de Procesos Sum arios con Reos Libres de la CSJL,
del 16 de ju n io de 1998, Exp. N° 7 9 8 -9 8 ); " . . . la violación del d eb er
d e cuidado se acredita, p o r p a rte del con du cto r del vehículo d e trans
p o rte público, al no h aberse d eten ido el tiempo suficiente p a ra q u e las
agraviadas bajen del vehículo, ni cerra r luego la p u e rta y en tal estado
reinicia r la m a rch a ; no siendo válido com o descargo el h echo d e ten er la
p u erta m alograda, puesto q u e la negligencia radica ju sta m en te en ello,
toda vez qu e es d e b e r del co n d u cto r circular con su vehículo en p e rfe c
to estado técnico, m ás a ú n si se trata d e uno destinado al transporte
p ú b lico ” (E jecu toría Superior de la Sala de A pelaciones de Procesos
Sum arios con Reos Libres de la C SJL, del 29 de enero de 1998, Exp.
N° 668 5-98); “ T ratándose de la com isión de delitos p o r negligencia,
la im putación culposa no se fu n d a en la intención del agen te sino en
su fa lta de previsión d e lo previsible, esto es, cu a n d o el a u to r no ha
h echo uso d e las p reca u cio n es im puestas p o r las circunstancias, in frin
g ien d o u n d e b e r d e p ru d en cia o d e cuidado, consistente en el p resen te
caso en co n d u cir su vehículo a velocidad m a y or a la p erm itid a , q u e le
im pidió toda m edida evasiva p a ra evitar el resultado lesivo, esto es, su
desaceleración in m edia ta o el desplazam iento hacia el ca rril izquierdo
cu a nd o tuvo fr e n t e al agraviado y a su vehículo estacionado a los q u e
im pa cto ” (Ejecu toria Superior de la Sala de A pelaciones de Procesos
Sum arios con Reos Libres de la C SJL, del 30 de enero de 1998, Exp.
N° 544 5-97).
Tam bién en este delito nuestra ju rispru dencia ha venido co n so li

dando la posición consistente en no atribuir responsabilidad penal al
cond uctor de un vehículo m otorizado cuando el hecho es im putable
a la actuación negligente de la víctim a, así se ha señalado que: “Si el
hecho se ha p ro d u cid o p o r la actitud im p ru d en te d el agraviado y no se
948
ha acreditado q u e el p rocesa d o haya infringido algún d e b e r de cuidado,

realizando actos riesgosos o in crem en ta n d o el riesgo contra terceros a
resultas d e la actividad q u e desarrollaba, no se con figu ran los supues
tos legales señalados p o r el artículo 7 7 ° del Código de P rocedim ientos
P enales” (Ejecu toria Superior de la Sala de A pelaciones de Procesos
Sum arios con Reos Libres de la C SJL, del 09 de diciem bre de 1999,
Exp. N° 5615-97).
“E n el p resen te caso no ha existido violación del d e b e r objetivo

de cu idado en la co nducta del encausado cuando co n du cía su vehícu
lo, existiendo p o r el contrario u n a autopuesta en peligro d e p a rte d el
propio agraviado, al no to m a r las m edida s preventivas d el caso p a ra
cru za r la pista; qu e siendo ello así, d eb e a su m ir las consecuencias de
la asunción d e su p ropio riesgo, p o r lo q u e conform e a la m o d ern a
teoría de la im putación objetiva el o b ra r a propio riesgo d el agraviado
tiene u n a eficacia exclu yente d el tipo p en a l, esto es, q u e su accionar
no constituye delito d e lesiones culposas y p o r en d e no g e n e ra respon
sabilidad p e n a l” (Ejecu toria Suprem a, del 16 de Enero de 2001, R.N.
N° 1125-2000 - Callao).
De otro lado, se debe tener siempre en cuenta que las reglas técnicas
de tránsito, si bien son consecuencia de la experiencia y del razona
m iento, están establecidas para situaciones de norm alidad, y pueden
ceder ante las circunstancias del caso concreto, com o por ejem plo un
sismo, una granizada o nevada abundante, en cuyas circunstancias se
puede-increm entar la necesidad de cuidado o flexibilizar el m ism o.
Finalm ente, es necesario precisar que la in fracción de las reglas

técnicas:de tránsito y los deberes que exige el portar un arm a de fuego
se consideran especialm ente graves, pues, la inobservancia de reglas
técnicas de otras actividades no con sancionadas con la m ism a seve
ridad, p o r ello es que el tercer párrafo de este artículo (referido a la
infracción de reglas técnicas de otros áreas o actividades) sanciona con
pena m ucho m enos severa a los infractores de dichas reglas; claro que
en el caso de la in fracción a las reglas de tránsito y de portar arm as
de fuego debe añadirse los efectos del consum o de drogas tóxicas,
949
estupefacientes, sustancias psicotrópicas y sintéticas, que es lo que le

da especial gravedad a estos hechos.
El delito se consum a con la concreción de las lesiones. Cabe se

ñalar que para la existencia de la responsabilidad penal por u n delito
culposo o im prudente no basta con realizar los actos ejecutivos de una
conducta im prudente, sino que es necesario que se haya producido el
resultado m aterial, por tanto no es adm isible la tentativa. Si las lesio
nes (com o resultado de la acción típica) no se producen la conducta
es penalm ente irrelevante, salvo que se subsum a en otro tipo penal.
7 .7 . AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
N o es posible la participación, por cuanto esta solo tiene sentido

en los delitos dolosos, no existiendo una distribución de actividades
que le com peta a cada uno de los partícipes. En tal sentido, en caso
de que dos o m ás personas realizan u na acción culposa de la cual se
deriva un resultado m uerte, cada uno de los partícipes responderá a
título personal por su falta de cuidado en la realización del hecho.
O bviam ente, se deja a salvo los criterios m ás contem p oráneos que
asum en la participación en los delitos culposos, cuyos criterios aún
no han sido aceptados m ayoritariam ente, y p o r ello m ism o no lo
asum im os en este trabajo. .
7.8. CONCURSO
Es m uy frecuente el concurso de este delito con el delito de fuga

del lugar de accidente de tránsito (Art. 408° C P), así por ejem plo en
el caso del conductor que después de ocasionar un accidente de trán
sito, huye del lugar om itiendo dar cuenta del h ech o a la autoridad.
O tam bién el caso en que se om ite la prestación de socorro luego de
haber causado las lesiones. En estos supuestos, se deberá apreciar un
concu rso real de am bos delitos.
950
8. L E S IO N E S A L C O N C EB ID O
Art. 124°-A: "El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido,
será reprimido con pena privativa de la libertad no menor
de un año ni mayor de tres años".
8.1 . CUESTIONES GENERALES
E l presente tipo penal ha sido incorporado al catálogo de delitos

a través de la prom ulgación del art. I o de la Ley N° 2 7 7 1 6 , del 0 9 de
Mayo de 2002.
C on la introducción de este dispositivo el Legislador h a pretendido

cu brir un vacío legal respecto de la p rotección de la salud prenatal
en relación a las conductas que no necesariam ente estaban dirigidas
a lesionar la vida hum ana dependiente sino la propia salud del feto
o em brión^ sin em bargo, consideram os que al no tipificarse las lesio
nes culposas al concebido, com o sucede en otras legislaciones113971, se
sigue m anteniendo una gran laguna de punibilidad, ya que las co n
ductas que tienen m ayor incidencia en este cam po son precisam ente
las conductas negligentes, vg., del personal m édico en el ám bito del
diagnóstico y terapia prenatal, o de la propia m adre cuando se expone
113971 Como sucede por ejemplo en el Código Penal de Colombia (Art. 126°
CP); de El Salvador (Lesiones Culposas en el No Nacido, art. 139° CP); de
España (Art. 158° CP), entre otros.
951
negligentem ente a todo tipo de sustancias que pueden transm itirse al

concebido a través de su cuerpo por ingestión, inyección, inhalación
o contacto cutáneo, etc.
N uestra legislación en m uy lacónica al describir la conducta típ i

ca a la vez que no com prende las lesiones culposas. En la legislación
com parada, com o por ejem plo la española, se describe el tipo con
m ayor exhaustividad a la vez que se tipifican las lesiones culposas, aun
cuando hace referencia a feto en lugar de concebido, lo cual no sería
de recibo en nuestro ordenam iento ju rídico, en que expresa y co n sti
tucionalm ente se reconoce al concebido co m o sujeto de derecho1139®1.
Lam entablem ente el tipo penal no diferencia las graves afectaciones

al feto de las m oderadas y las leves, com o se hace para diferenciar las
lesiones en graves, leves y faltas, por lo que la p rotección no es de lo
más eficiente, y puede llevar a inequidades com o sancion ar una sim ple
afectación que no im pide la viabilidad del concebido a la vez que no
causa una lesión grave a la persona nacida, con igual severidad que a
un daño grave que puede llevar graves consecuencias al nacim iento.
A l respecto la legislación española hace referencia a causación de una
lesión o enferm edad que perjudique gravem ente su n orm al desarrollo,
o provoque en el m ism o una grave tara física o psíquica, con lo que
deja fuera del tipo a cualquier otro tipo de lesiones.
[usa] CÓDIGO PENAL ESPAÑOL: “Artículo 157a: E l qu e, p o r cu a lq u ier m edio o

pro ced im ien to , causare en u n feto u n a lesión o e n ferm ed a d q u e p e rju d iq u e
gra v em en te su n o rm a l desarrollo, o p ro v o q u e en el m ism o u n a gra ve tara
física o p síq u ica , será castigado con p e n a d e p risió n d e uno a cuatro años
e inhabilitación especial p a ra ejercer cu a lq u ier p rofesión sanitaria, o p ara
p resta r servicios de toda índole en clínicas, establecim ientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, p o r tiem po de dos a ocho años.
Artículo 158°: "El que, p o r im p ru d en cia grave, co m etiere los hechos descritos
en el artículo anterior, será castigado con la p e n a d e p risió n d e tres a cinco
m eses o m ulta d e seis a 10 m eses. C u a n d o los hech o s descritos en el artículo
a nterio r fu e r e n com etidos p o r im p rud en cia profesional se im pondrá asim ism o
la p e n a de inhabilitación especial p a ra el ejercicio d e la p rofesión, oficio
o cargo p o r u n p erío d o d e seis m eses a dos años. L a em ba ra zad a no será
p en a d a a teno r de este precepto".
952
A n á l is is d e l o s d ív e r o s t ip o s p e n a l e s
Finalm ente, si bien la n orm a no hace referencia a lesiones p sí

quicas, es de considera que al hablar de la salud del con cebid o en
general, debem os considera dentro de esta tanto a la salud física o
corporal así com o a la psíquica o m ental.
Es la salud del concebido, en el sentido propio del delito de le

siones. En m uchos casos se habla de la “salud del feto” co m o se hace
ai consignar el epígrafe de este artículo en las diversas ediciones del
Código Penal, o tam bién co m o se señala en la legislación española.
Sin em bargo, es de tener en cuenta que nuestra C on stitución P olítica
del Estado en el num eral 1 ) de su artículo 2 o, se refiere al sujeto de
derecho “co n ceb id o ” y no a feto, precisando que el concebido es sujeto
de derecho en todo cuanto le favorezca. Igualm ente, el C ódigo Civil
se refiere a concebido com o sujeto de derechos y no a feto.
La protección penal de la salud de este sujeto de derecho (feto

o em brión) se inicia co n la anidación del concebido en la cavidad o
pared uterina de la m adre (endom etrio), perdurando h asta el inicio
del parto, a partir del cual se produce la protección de la vida h u
m ana independiente, que con form e se ha indicado, com ienza desde
las contracciones uterinas que dan inicio al trabajo de parto, o, en
los casos de cesárea, en el instante en que se efectúa la in cisión en la
em barazada a fin de extraer al concebido.
8.3 . TIPO OBJETIVO
8.3.1. SUJETOS
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso la propia m adre.
Sujeto pasivo es el concebido.

El com portam iento consiste en causar al con cebid o una afec
tación, daño o m enoscabo en su integridad o salud; dichas lesiones
953
T o m á s A l a d in o Gái .vez V il l e g a s
pueden ocasionarse desde la concepción hasta antes del parto, siendo

indiferente que el resultado se provoque m ediante un com portam iento
activo u om isivo (com isión por om isión ). .
El consentim iento de la m adre es irrelevante, puesto que no es

la titular del bien ju ríd ico protegido.
La acción puede realizarse directam ente sobre el prod u cto de la

concepción o a través de la m adre. Si esta resultara tam bién afectada
estaríam os ante un concurso ideal de delitos.
8.4, TIPO SUBJETIVO
Se requiere necesariam ente dolo, adm itiéndose el dolo eventual.

N o contem plándose dentro del presente tipo penal conductas im p ru
dentes que pudieran ocasionar m enoscabo en la integridad o salud
del concebido.
8.5. TENTATIVA Y CONSUMACION
El delito se con su m a cuando se produce un m enoscabo en la

integridad o salud del concebido, adm itiéndose la tentativa.
954
9. EL DAÑO PSIQUICO Y LA AFECTACIÓN PSICOLÓGICA,
COGNITIVA Y CONDUCTUAL
Art. 124°-B: “E l nivel del daño psíquico es d eterm in a d o a través de

u n exa m en p ericial o cu a lq u ier otro m edio idóneo, con
la siguiente equivalencia:
a. F alta de lesiones leves: nivel leve d e d a ñ o psíquico.
b. Lesiones leves: nivel m oderado de d añ o psíquico.
c. Lesiones graves: nivel gra ve o m uy g ra v e de daño
psíquico.
L a afectación psicológica, cognitiva o conductual, p u e
d e ser d eterm in a d a a través de u n ex a m en pericial o
c u a lq u ie r otro elem en to p ro b a to rio objetivo sim ila r
al q u e sea em itido p o r entidades p ú b lica s o privadas
especializadas en la m ateria, sin so m eterse a la equi-
r valencia del daño psíquico.
9 .1 . CUESTIONES GENERALES
Este artículo al igual que el artículo 123° del C P, referido a las

lesiones con resultado fortuito, no establece un tipo penal (que se
[»«) Artículo modificado por el D. Leg. 1323, del 6 de enero del 2017. Este
artículo fue incorporado por la Segunda Disposición Complementaria
Modificatoria de la Ley N° 30364, publicada el 23 noviembre 2015.
955
concreta con la descripción del supuesto fáctico y la d eterm inación

de la pena conm inada aplicable al caso) sino m ás bien constituye una
disposición que proporciona pautas para la determ inación de las le
siones a la salud m ental o daños psíquicos o psicológicos previstos en
los artículos 121°, 121°-A , 121°-B , 1 2 2 °, 124° y 441° del Código Penal.
C om o se sabe* este tipo de lesiones, por su especial naturaleza y

configuración, no son fáciles de determ inar tanto en su entidad así
com o en su m agnitud, a la vez que tam poco existen elem entos idóneos
para su resarcim iento desde la perspectiva de la reparación civil de
los daños ocasionados por el delito.
E sta clase de lesiones, si bien siem pre estuvieron previstas en

nuestro ordenam iento ju ríd ico-penal, en cuanto se h acía referencia
a las lesiones a la sa lu d m enta l del sujeto pasivo del delito (directo o
ind irecto), sin em bargo, en su contenido solo se tom aban en cu enta a
las lesiones causadas a la integridad corporal que a la vez significaban
afectaciones a las facultades m entales o em ocionales de la víctim a,
com o los traum atism os encéfalo-craneanos o las afectaciones p sico ló
gicas producidas com o consecuencia de un h ech o violento com o una
violación sexual o un accidente violento. A sim ism o, estas lesiones,
en el plano resarcitorio, norm alm ente eran consideradas com o daños
m orales o subjetivos para cuya reparación civil se tom a en cuenta la
"equidad” com o criterio de determ in ación de su m agnitud.
A la fecha, con la m odificación introducida por la Ley N° 30364,

del 23 de noviem bre del 2015, n orm a que^a la vez ha sido m od ifi
cada por el D . Leg. N° 1323 (del 6 de enero del 2017), cuyo objeto
es prevenir, erradicar y sancionar toda fo rm a de violencia producida
contra las m ujeres e integrantes del grupo fam iliar así com o proteger
a las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad com o
las niñas, niños, adolescentes, personas adultas m ayores y personas
con discapacidad) se han m odificado diversos artículos del Código
Penal (el artículo 121°, 122° y otros), y se han incorporado los lla
mados “d años p síq u ico s” así com o “la afectación psicológica, cognitiva
o co n d u ctu a l”;pj:ecisii\dose que si estos daños o afectación causan a
la víctim a un daño gra ve o m u y g ra v e , configuran delito de lesiones
956
graves; si causan daño m oderado, configuran delito de lesiones leves;

y, si causan daño leve, configuran faltas contra la persona.
A sim ism o, dicha Ley incorporó al Código Penal el presente artí

culo 124°-B (el m ism o que, a la fecha, ha sido m odificado por el D.
Leg. N ° 1323, del 6 de enero del 2 0 1 7 ), esta Ley establecía los criterios
para determ inar los niveles de estos daños psíquicos; y precisaba que
estos debían determ inarse m ediante valoración hecha de co n fo rm i
dad co n el Instrum ento T écnico O ficial Especializado que orienta la
lab o r pericial; en este caso, la R esolución de Fiscalía de la N ación N°
3 9 6 3 -2 0 16-PM -FN , del 08 de setiem bre del 2016, a través de la cual
se aprueban las guías para la determ inación de los daños corporales y
los daños psicológicos. Sin em bargo, con la n orm a actual (D . Leg. N°
1323) la determ inación del daño p síq u ico o la afectación psicológica se
puede determ inar, en general, a través de un exam en p ericial o cual
quier otro m edio idóneo; con lo cual el concepto se to m a totalm ente
abierto e incierto, puesto que cualquier perito puede determ inar la
entidad y m agnitud del daño, lo que a la vez incide directam ente en
la configuración del delito o la falta contra la persona.
Para definir el dañ o psíquico y la afectación psicológica en prim er

lugar, debem os precisar algunas ideas sobre salud m ental.
9 .2 . SALUD MENTAL
T al com o ya lo hem os referido, en general, el bien ju rídico p ro

tegido p or J o s tipos penales de lesiones, es la salud de las personas;
y claro, dentro de esta se com prende a la salud corporal y a la salud
m ental. Si bien respecto a la salud corporal se han m anejado crite
rios y conceptos m edianam ente objetivos, ello no h a sucedido con la
definición de la "salud m ental”, respecto de la cual se ha m anejado
un concepto expresado m ayorm ente en térm inos legales, im precisos
conceptualm enteI1400i.
114001 AMOR, Pedro J.; ECHEBURÜA, Enrique; CARRASCO, Miguel A.: Daño
psicológico en las víctimas de delitos violentos. En A ctu a lid a d Penal, N°
28, octubre 2016, Lima, Instituto Pacífico, p. 45.
957
E n tal sentido, ahora que se han incorporado los daños psíquicos

y la afectación psicológica, cognitiva o conductual (artículo 24°-B del
C P), se requiere de la configuración o ideación de criterios objetivos
para su determ inación, así com o tam bién resulta necesario precisar la
idea que tenem os respecto a la salud m ental. Al respecto la Guía de
V aloración de D año Psíquico, del M inisterio Público define a la salud
m ental en los siguientes térm inos: “La salud m ental es u n estado d in á
mico de bienestar subjetivo, en p erm a n en te b ú sq u ed a de equilibrio, q u e
su rge d e las dim ensiones biopsicosociales y espirituales del desarrollo y
se expresa en todas las esferas de la conducta de la p erso n a (com porta
mientos, actitudes, afectos, cogniciones y valores); todo lo cual se p la sm a
en el establecim iento d e relaciones h u m an a s equitativas e inclusivas, de
acu erd o a la edad, sexo, etnia y g ru po social, asi com o en la participación
creativa y transform adora del m edio natural y social, buscando co n di
ciones favorables p a ra el desarrollo integral, individual y colectivo’^1*011.
Y agrega más adelante: “L a salud m ental, a nivel individual, im plica
entre otros aspectos: a ) la asunción de u n proyecto de vida a p a rtir del
reconocim iento de las p rop ia s carencia y lim itaciones; b) la capacidad
d e autocuidado, em patia, tolerancia y confianza en la relación con las
dem ás personas; c) la fa cu lta d de postergar im pubos, deseos, gratificaciones
inm ediatas al m ed ia r u n p en sa m iento gu ia d o p o r valores y principios
sociales y culturales interiorizados; d) el reconocim iento de la diferencia
y límites entre el m u n d o subjetivo y la p ercep ció n consensuada d e la
realidad; e) la acción creativa y transform adora del m edio, gen era d o ra
d e condiciones favorables p a ra el desarrolla de los recursos personales;
f ) la capacidad d e disfrute y de buscarle sentido a la v id a ”114021.
Obviamente este es un concepto general que com prende diversos

aspectos y enfoques, pero en general este estado subjetivo proporciona
equilibrio al sujeto en su situación o condición individual, fam iliar y
114011 Guía de Valoración de Daño Psíquico aprobado por Resolución.de Fiscalía

de la Nación N0 3962-2016-MP-FN, del 8 de setiembre de 2016. p. 21. .
[1402] Qu'a j e Valoración de Daño Psíquico, p. 22. :
958
A nálisis de los díveros tipos penales
social. Este estado de equilibrio puede afectarse de diversa form a y grado

por el daño psíquico o m ental. Y claro, cualquier afectación solo podrá
ser determinada por peritos psicólogos o psiquiátricos, con la experiencia
suficiente y con los instrum entos adecuados desarrollados por la doctrina
y especialmente por los descritos en la Guía de Valoración referida.
9 .3 . DAÑO O LESIÓN A LA SALUD MENTAL; DAÑO PSÍQUI

CO; LESIÓN PSICOLÓGICA, AFECTACIÓN PSICOLÓGICA,
COGNITIVA O CONDUCTUAL; DAÑO MORAL Y DAÑO
A LA PERSONA
Respecto a la definición de estos térm inos o conceptos no existe
unanim idad entre los autores, a la vez que tam poco hay claridad en
las definiciones presentadas. Inclusive algunos sostienen que todos
estos con cep tos p o d rían con sid erarse com o sin ó n im o s114031. D esde
una perspectiva ju ríd ica o de la legislación penal se aprecia que el
artículo 121° del CP hace referencia a “daño a la salud m ental”, el
artículo 122° se refiere a "daño p síq u ico” y el artículo 124°-B habla
además, de “afectación psicológica, cognitiva y conductual”, pero n o
se aprecia una diferencia en estos conceptos que tenga propiam ente
una relevancia ju rid ico-p en al.
No obstante, desde una perspectiva netam ente psicológica, los

diversos autores hacen referen cia a ciertas diferenciaciones que, con
ánim o inform ativo, las plasm am os a continuación.
9.3.1* JLESIÓN A LA SALUD MENTAL
C onsiste en un m en o scabo a la salud psíquica o m ental[UOi] de

la persona, la cual com pren de la con cu rrencia de una enferm edad o
[Mo^ http://psicologos-forenses.blogspot.pe/2010/ll/dano-inoral-dano-psiquico-
dano.html
1UM' FELIP I SABORIT: Ob. Cit. p. 65; ROMEO SABONA: Ob. Cit. pp. 209-210;
PEÑARANDA RAMOS: Ob. Cit. p. 410 refiere que la jurisprudencia en su
país no ha tenido inconveniente para incluir en el delito una lesión psíquica
que adoptó la forma de depresión reactiva que se presentó como consecuencia
959
Tomás Axadino G á l v e z Vii legas
una situación de perturbación m ental que configuran un trastorn o

m ental, entendido com o un síndrom e psicológico o com p ortam en tal
de significación clínica que sufre una persona y que aparece asociado
a m alestar, a una discapacidad o a un riesgo de m orir o sufrir dolor,
discapacidad o pérdida de libertad114051. Esta perturbación o trastorn o ,
para con stitu ir delito de lesiones debe significar una alteración p a to
lógica del psiquism o durable o relativam ente pasajera (vg., desm ayos,
depresiones, lagunas m entales, pérdidas de m em oria) cuando m enos de
más de diez días de asistencia o descanso según prescrip ción facultati-
va[1406í, quedando excluida la m era im presión, sensación, p ercepción 114071
así com o los m eros desajustes afectivos o em ocionales114081.
En nuestro sistem a ju ríd ico-penal estas lesiones siem pre h an es

tado consideradas pero se las vinculaba especialm ente a las lesiones
causadas a la integridad corporal (traum atism os en céfalo-cranean os o
sim ilares) que a la vez significaban afectaciones a las facultades m en -
de un delito de agresiones sexuales; o una enfermedad psíquica (neurosis

traumática de angustia) que fue provocada por unas agresiones llevadas a
cabo por agentes de la policía abusando de sus funciones públicas. Asimismo,
refiere que la STS 9-6-1998, ha afirmado que puede considerarse como
lesión la conducta de quién obliga a un niño de once años a presenciar el
asesinato de su hermana menor de tres años, pues ello “altera, al menos
transitoriamente, el equilibrio psíquico de una manera no irrelevante",
114451 Guía ¿ e Valoración del Daño Psíquico, p. 47.
¡no6] s aívo actuaciones culposas, en cuyo casor para ser consideradas delictivas
se requiere de no menos de 15 días de atención facultativa o incapacidad
para el trabajo.
114471 SOLER: Ob. Cit. p. 113.
¡uoa] TAMARÍT SUMALLA: Ob. Cit. p. 89, a este respecto trae a colación la
sentencia del Tribunal Supremo Español del 30 de octubre de 1994, donde
se niega la existencia de cualquier tipo de enfermedad mental en sentido
de dolencia de origen exógeno o endógeno en el caso de unos menores
integrados en un grupo calificado como secta sometidos a prácticas
educativas no convencionales, precisando que los daños psíquicos tienen
que ir más allá de las simples carencias y desfases sociales y superar los
meros desajustes afectivos o emocionales.
960
tales o em ocionales de la víctim a, así com o tam bién a las afectaciones

psicológicas producidas com o consecuencia de un hecho violento com o
una violación sexual o un accidente violento.
A ctualm ente, con la m odificación de las norm as penales, se ha

establecido un criterio m ás am plio que com prende, adem ás, a toda
afectación configurativa de daño psíquico, com o las producidas por
m altratos de m enor im pacto violento, pero que p o r su perm anencia,
continuidad o gran frecuencia, o porque provienen de sujetos de quie
nes, precisam ente, se espera protección, paulatinam ente van m inando
la salud m ental de la víctim a.
Entonces, a la fecha, cuando se tenga que evaluar los daños a la

salud m ental referidas p or las n orm as penales se tendrá que considerar
el tradicional daño a la salud m ental así com o el daño psíquico de re
ciente configuración, en el que se com prenden las lesiones psicológicas
y las secuelas em ocionales, así com o tam bién las llam adas afectaciones
psicológicas, cognitivas o conductuales, establecidas recientem ente por
el D. Leg. N° 1323.
En realidad, el térm ino lesión o afectación a la salud m ental, tiene

u na con notación más legal que psíquica, y presenta m ayor im precisión
conceptual; aun cuando expresam ente se la considera en las norm as
penales, com o el num eral 3 del artículo 121° del CP, recientem ente
m odificado por el D . Leg. N° 1323, norm a que establece que para que
la afectación a la salud m ental constituya el delito de lesiones graves,
debe presentar un nivel grave o m uy grave.
9.3.2. DAÑO PSÍQUICO O PSICOLÓGICO
En general se entiende com o daño psíquico o psicológico, por un

lado a las lesiones psíquicas agudas producidas p o r un h ech o (delito)
violento que en algunos casos puede rem itir (desaparecer) con el paso
del tiem po, el apoyo social o u n tratam iento psicológico adecuado,
y p or otro a las secuelas em ocionales que persisten en la persona de
form a crón ica com o consecuencia del suceso sufrido y que intervienen
negativam ente en su vida cotidiana. En am bos casos es la consecuencia
961
de un suceso negativo que desborda la capacidad de aírontam iento y

de adaptación de la víctim a a la nueva situación114091.
La G uía de V aloración del daño psíquico del M inisterio Público

aprobada por Resolución de Fiscalía de la N ación N ° 396 3 -2 0 1 6 -P M -
FN, del 08 de setiem bre del 2016, define a este “com o la afectación
y /o alteración d e algunas de las fu n cio n es m entales o capacidades de
la p erso n a, p ro d u cid a p o r u n h echo o un con ju nto de situaciones de
violencia, q u e d eterm in a u n m enoscabo tem poral o p e rm a n en te , rev er
sible o irreversible del fu n cio n a m ien to integral p rev io [lil0]”.
C om o puede apreciarse, se consid era no solo los daños o ca

sionados p o r hechos violentos, sino tam bién los causados por una
pluralidad de m altratos o co n ju n to de situaciones propias de casos
de violencia fam iliar o de género, que son los considerados en la
nueva legislación. A l respecto, la G u ía se refiere a las distintas form as
de violencia, precisando que estas pueden ser: violencia psicológica,
consistentes en actos tendientes a con trolar o aislar así com o h um illar
o avergonzar a la víctim a; violencia sexual, con sisten te en realizar
actos de naturaleza sexual con tra una o m ás personas o hacer que
estas realicen un acto de naturaleza sexual por la fuerza o m ediante la
am enaza o la coacción, com o la causada por el tem o r a la violencia,
la in tim id ación, la detención, la opresión psicológica, el abuso de
poder, o aprovechando un en torn o de co acció n o de incapacidad de
las personas de dar su con sen tim ien to genuino, etc.íl4U] A sim ism o,
tam bién considera la violencia ejercid a contra m eno res, incapaces o
ancianos, co m o personas especialm ente vulnerables d en tro de las
relaciones fam iliares y sociales. .
1140,1 ECHEBURÚA, Enrique; PAZ DE CORRAL y AMOR, J. Pedro: Evaluación

del daño psicológico en las víctimas de delitos violentos. (Con cita PYNOOS,
SORENSON Y STEINBERG). http://masterforense.com/pdV2004/2004artl9.
pdf (Consulta del 11 de enero del 2017).
tl4!01 Guía de valoración del daño psíquico del Ministerio Público: p. 40.
t'4!!! Guía de valoración del daño psíquico del Ministerio Público: p. 28.
962
En los casos de daño psicológico por hechos violentos, se dice

que el daño atraviesa p o r fases. “En una prim era etapa suele surgir
una reacción de sobrecogim iento, co n un cierto enturbiam iento de la
con cien cia y con un em botam iento global, caracterizado p or lentitud,
abatim iento general, pensam iento de incredulidad y pobreza de reaccio
nes. La víctim a se encu entra m etida en una niebla intelectual. En una
segunda etapa, a m edida que la con cien cia se hace más penetrante y
se diluye el em botam iento producido por el estado de shock, se abren
paso vivencias afectivas dram áticas (dolor, indignación, rabia, im p o
tencia, culpa, m iedo, etc.) que alternan con m om entos de profundo
abatim iento. Y por últim o hay una tendencia a revivir intensam ente el
suceso, bien de form a espontánea o bien en fu nción de algún estím ulo
concreto asociado (com o un tim bre, un ruido o incluso un olor) o de
algún estím ulo m ás general (una película violenta, el aniversario del
suceso, el cum pleaños, la celebración de la navidad, etc.)”[I412!.
A sim ism o, puede decirse que una persona presenta un daño p sí
quico cuando presenta deterioro, disfunción, o trastorno que afecta
sus esferas afectivas y/o volitiva y/o intelectual, com o consecuencia
del cual se ve lim itada o dism inuida su capacidad de goce individual,
fam iliar, laboral, social y/o recreativa5'4131.
T am bién se dice que “el daño psíquico se da a nivel in con sciente,

pero trae consecuencias en la m anifestación conductual y en toda
la estructura del sujeto, con im portantes repercusiones en la esfera
afectiva y , p o r consiguiente, en la in terrelación con el m ed io ”[1414f;
por ello se sostiene que el daño psíquico difiere del daño m oral, en
114121 Guía de Valoración de Daño Psíquico, p. 22.

114121 ALVAREZ, VARELA: D año Psíquico. https://psicologiajuridicaforense.
wordpreS5.com/201X/03/09/dano-psiquico/ (Consulta del 25 de noviembre
del 2016). '
114141 ALVAREZ, VARELA; Daño Psíquico. https://psicologiajuridicaforense.
wordpress.com/2011/03/09/dano-psiquico/ (Consulta del 25 de noviembre
del 2016).
963
tanto este últim o se produce a nivel la co n cien cia. E n tal sentido,

en el daño psíquico el sujeto estaría en im posibilidad de m od ificar,
cam biar o revertir por sí m ism o (sin ayuda profesional) una situ a
ción determ inada, que por sus características, ya sean de intensidad
o de tolerancia del sujeto, la carga del ataque sufrido fue rep rim id o
y alejado de la con cien cia, por lo que perdurarán las co n secu en cias,
hasta que no sea tratado o curado a través de la terapia co rresp o n
diente. En cam bio en el daño m oral existe una p ercepción co n scien te
del perjuicio y sufrim iento que no es reprim ida y queda d en tro de
los lím ites de la con cien cia. La diferencia en tre am bos daños sería la
form a de elaborar el duelo[141sl
De o tro lado, se d ice que el d a ñ o p síq u ico o p sicológico , está

con form ad o p o r la lesión p síq u ica , referid a clín icam en te a u n a a l
teración im p o rtan te en la ad aptación del su jeto a la vid a co tid ian a
en todos sus ám bitos -fa m ilia r, laboral, social, etc.-, así co m o p or
las secuelas p síq u ic a s o em o cio n a les que p u ed en p ersistir en la v íc
tim a de fo rm a cró n ica y que in terfieren n egativam en te en su vida
cotidiana. Pues, cu and o se p rod u ce el daño p síq u ico se v e alterada
la capacidad de afro n tam ien to y de ad ap tació n de la v íctim a a la
nueva situación^1416'.
a ) L esió n p s íq u ic a o p s ico ló g ica
La lesió n p síq u ica se refiere a u n a a ltera ció n clín ica aguda que
sufre u n a p erso n a co m o c o n se c u e n c ia de h a b e r e x p e rim e n ta d o
un suceso v io len to que la in cap acita sign ificativ am en te p ara h a cer
fren te a los req u erim ien to s de la vid a o rd in aria a n ivel p erso n al,
laboral, fam iliar o social. Esta es m edible p o r m ed io de in stru m e n
tos de evalu ación adecuados co m o lo s co n sid erad os en la G u ía de
!l4151 ALVAREZ, VARELA: Daño Psíquico. https://psicologiajuridicaforense.

del 2016). :
AMOR, ECHEBURÜA y CARRASCO: Ob. Cit., p. 43.
964
A n á l is is de los d iv e r o s t ip o s p e n a l e s
V a lo ració n del daño P síq u ico . T a l com o ya se in d icó, es distin ta

del m en o sca b o a la in teg rid a d m oral, que es u na n o c ió n m ás im
precisa, subjetiva y que im p lica m ás u na p ercep ció n de p erju icio
a los bien es in m ateriales del h o n o r o la libertad que al m alestar
em o cio n al p ro p iam en te d icho.
Las lesiones psíquicas m ás frecuentes son las alteraciones adapta-

tivas (com o un estado aním ico deprim ido, ansioso o m ixto ), el tras
torno de estrés postraum ático (T E P T ) o la descom pensación de una
personalidad anóm ala. M ás en concreto, a nivel cognitivo, la víctim a
puede sentirse confusa y tener dificultades para tom ar decisiones, con
una percepción profunda de indefensión (de estar a m erced de todo
tipo de peligros) y de incontrolabilidad (de carecer de co n tro l sobre su
propia vida y su futuro); a nivel psicofisiológico, puede experim entar
sobresaltos con tinu os y problem as para tener un sueño reparador;
y, por últim o, a nivel de las conductas observables, puede m ostrarse
apática, evitativa y con dificultades para retom ar la vida cotid iana.114171
b ) S ecu ela s em o cio n a les
“Las secuelas em ocionales, a m odo de cicatrices psicológicas , se

refieren a la estabilización del daño psíquico, es decir, a u na discapa-
[U171 A M O R , E C H E B U R Ü A , C A R R A S C O : Ob. C it p. 4 4 . E s to s m ism o s

autores describen la sin tom atología de las lesiones psicológicas: Ansiedad;
preocupación constante p o r el trauma, con tendencia a revivir el suceso;
alteraciones en el ritmo y el contenido del sueño; hostilidad, agresividad, abuso
del alcohol y de drogas; depresión; pérdida progresiva de confianza personal
debido a los sentimientos de indefensión y de deseperanza experimentados;
sentimientos negativos: humillación, vergüenza, culpa o ira; pérdida del
interés o de la concentración en actividades anteriormente gratificantes;
falta o pérdida del deseo sexual; disminución de la autoestima; modificación
de las relaciones (dependencia emocional, aislamiento); cam bio drástico en
el estilo de vida, con miedo a acudir a los lugares de costumbre, necesidad
apremiante de trasladarse de domicilio; cambio en el sistema de valores,
especialmente la confianza en los dem ás y la creencia en un mundo justo;
aumento de la vulnerabilidad, con temor a vivir en un mundo peligroso y
pérdida de control sobre la propia vida.
965
cidad perm anente que no rem ite co n el paso del tiem po ni con un
tratam iento adecuado. Se trata, por tanto de una alteración irreversible
en el funcionam iento psicológico habitual o, dicho en térm in os legales
más im precisos conceptualm ente, de un m enoscabo de la salud m ental.
Las alteraciones psíquicas m ás frecuentes en las víctim as de su

cesos violentos se refieren a la m od ificación perm anente de la p erso
nalidad ( . .. ) , es decir, a la aparición o a la acentuación m arcada de
rasgos de personalidad nuevos, estables e inadaptativos (p or ejem plo,
dependencia em ocional, suspicacia o irritabilidad) que se m antienen
durante, al m enos 2 años y que llevan a un deterioro de las relaciones
interpersonales y a una falta de rendim iento en la actividad laboral.
Esta transform ación persistente de la personalidad puede ser un

estado crón ico o constitu ir una secuela irreversible de un trastorn o de
estrés postraum ático com plejo, que puede surgir com o consecuencia
dé haber sufrido un suceso violento o una revictim ización.
La dificultad de valoración de las secuelas em ocionales estriba

en la evaluación post hoc, en donde no siem pre es fácil delim itar el
daño psicológico de la inestabilidad em ocional previa de la víctim a,
así com o en la necesidad de establecer un pron óstico diferido (cura-
bilidad/incurabilidad)!14is].
9.3.3. AFECTACIÓN PSICOLÓGICA, COGNÍTIVA 0 CODUCTUAL
La reciente m od ificación in troducida p o r el reciente D . Leg. N°

1323, del 6 de en ero del 2 0 1 7 , ha considerado, aparentem ente, co m o
conceptos diferentes de los daños psíquicos, a la afectación p sico ló
gica, a la afectación cognitiva y a la afectación conductual. E incluso
ha precisado que estas n o se corresponden co n los niveles de daño
psíquico.
114131 A M O R , Pedro J.; E C H E B U R Ú A , Enrique; C A R R A S C O , Miguel A.: Daño

psicológico en las víctimas de delitos violentos. E n Actualidad Penal, N°
28, octubre 2016, Lima, Instituto Pacífico, p. 45.
966
Solo con la intención de presentar algunos criterios interpretativos

de este artículo, vam os a referirnos brevem ente a cada una de estas
afectaciones consideradas por la ley. Así, analizando el concepto de
daños psíquicos y de la revisión del contenido del propio D . Leg. N°
1323, apreciam os que el legislador ha entendido com o afectación p si
cológica a la causada o generada com o consecuencia de que la víctim a
(especialm ente niños, ancianos o personas discapacitadas) es obligada
por el agente a presenciar cualquier m odalidad de actos violentos o
delitos graves co m o asesinato, hom icidio doloso, lesión dolosa o vio
lación sexual, sobre todo cuando la víctim a de estos delitos es una
persona cercana com o padres herm anos, otros fam iliares o queridos.

contra la víctim a a la que se hace presenciar estos crím enes o aberra
ciones, y claro, norm alm ente la secuela em ocional negativa generada
será un daño psíquico de nivel m uy grave o grave; lo cual califica com o
lesiones graves, conform e al num eral 4 del artículo 121° del Código
Penal; pero la calificación de lesión grave solo procederá si es que la
víctim a ha sido obligada a presenciar, o dolosam ente se ha perm itido
que presencie114191 la com isión de un delito de hom icidio doloso, lesio
nes dolosas o violación sexual de un fam iliar, tal com o lo estipula el
artículo antes referido; si se tratase de otros delitos u otros supuestos,
solo calificará com o lesiones leves o faltas. Pues, en virtud al principio
de legalidad y al principio de especialidad, la interpretación de este
artículo (124°-B ) debe hacerse en concordancia con el num eral 4 del
artículo 121° del Código Penal, m odificado por el D. Leg. N ° 1323.
A sim ism o, las a fec ta c io n es cog n itiv as significan un menoscabo

intelectual, es decir, un detrim ento en la capacidad del razonam iento
y entendim iento, que lleva a la víctim a a un estado de confusión en
el que presenta dificultades para entender y para to m ar decisiones.
!hí91 También debe considerarse el supuesto preterintencional previsto en el

artículo 121°, numeral 4 del Código Penal, modificado por el D. Leg.
N° 1323.
967
Obviam ente, esta afectación tendrá efectos perniciosos en la vida de

relación, fam iliar, laboral y social de la persona, lo que puede significar
un nivel de daño psíquico m uy grave, grave, m oderado o tam bién leve.
Igualm ente por afectaciones conductuales son aquellas que tienen

incidencia directa o indirecta en el com portam iento social, fam iliar,
laboral y relaciona! de la víctim a; estas tienen im portantes repercusiones
en la interrelación con el m ed io114201, que se evidencia en conductas
observables, com o apatía, depresión, ansiedad y en general dificultades
para retom ar la vida cotidiana; puede m ostrarse tam bién a través de
conductas irascibles, agresivas, etc., las que claram ente constituyen
expresiones de daños psíquicos con honda in cid encia en la vida de
la víctim a.
En realidad, hasta donde hem os podido averiguar, estas afec

taciones tam bién configuran form as de daños psíquicos o secuelas
em ocionales (p sicológ icas) tal co m o ya lo h em o s señalado líneas
antes, y p o r ello no tienen m ayor im portan cia en la determ inación
de las lesiones psicológicas a tenerse en cu en ta para la tipificación
de las lesiones, com o graves, leves, o faltas. Esto es, no tienen m ayor
incidencia ju ríd ico-p enal. E n tal sentido, m ás allá de la form a com o
pueden ser determ inadas o abordadas estas afectaciones para su estudio
y tratam iento, consid eram os que los criterios aplicables para los daños
psíquicos y las afectaciones psicológicas, cognitivas y conductuales
son los m ismos.
En efecto, en la doctrin a se m aneja este criterio; así se p recisa que,

puede decirse que una persona presenta un daño psíquico cuando p re
senta deterioro, disfunción, o trastorn o que afecta sus esferas afectivas
y/o volitiva y/o intelectual, com o consecuencia del cual se ye lim itada
o dism inuida su capacidad de goce individual, fam iliar, laboral, social
ii«íj ALVAREZ, VARELA: D año Psíquico. https://psicólogiajuridicaforense.

del 2016).
968
A n á l is is d e l o s d i v e s o s t ip o s p e n a l e s
y/o recreativa514215. D e esto se aprecia que tam bién se con sid era a la
afectación volitiva o conductual (daño a nivel de la conducta), dentro
de los daños psíquicos. A sim ism o, se com prende com o daño psíquico
a la afectación intelectual, que está referida a la afectación cognitiva.
O bviam ente, se debe tener en cuenta que los eventos violentos o

de m altrato o hum illación continua, no tien en los m ism os efectos en
todas las personas, especialm ente en todos los n iños y por ello deberá
realizarse las pericias correspondientes, a fin de determ inar su existencia
y m agnitud. En efecto, frente a la presencia de acontecim ientos graves
que norm alm ente causan estrés traum ático causante de daños psico
lógicos, por diversas razones o circunstancias favorables (inteligencia,
tem peram ento, apoyo fam iliar, am biente social, etc.), m uchas personas
especialm ente los niños, desarrollan una capacidad de resistencia para
afrontar el evento dañino sin desarrollar patologías psicológicas; esto
es lo que h a devenido en llam arse resiliencia, que es la capacidad sor
prendente de adaptación, o incluso de salir robustecidos del evento
delictivo o violento514225.
Así las cosas, apreciam os que la norm a penal recientem ente m od i

ficada, aun cuando pretende diferenciar entre lesión a la salud m ental,
daños psíquicos, afectación psicológica, cognitiva o conductual, si bien
puede aportar precisiones propias de la ciencias de la Psicología o la
Psiquiatría, para efectos legales prácticos no tiene m ayor im portancia,
puesto que a todos los casos les da el m ism o tratam iento y su determ i
n ación -también se realizará con las pericias correspondientes a través
de los m ism os instrum entos o técnicas pertinentes.
114311 ALVAREZ, VARELA: Daño Psíquico. https://psicologiajuridicaforense.

del 2016). '
114321 ALCÁNTARA LÓPEZ, María Vicenta: “L a s v íctim a s invisibles. A fe c ta c ió n
p s ic o ló g ic a e n m e n o r e s e x p u e s to s a v io le n c ia d e g é n e r o . Tesis doctoral,
Facultad de Psicología, Universidad de Murcia, Murcia, 2010. http://www,
tdx.cat/bitstream/handle/10803/80599/TVAL.pdf (Consulta del 11 de enero
del 2017).
969
T o m á s A l a l in o G á l v e z V il l e g a s
9.3.4. DAÑO MORAL Y DAÑO A LA PERSONA
E n general se dice que el daño m oral, es todo sufrim iento, dolor

o padecim iento de índole espiritual que sufre una persona in d ep en
dientem ente de cualquier repercusión de orden patrim onial. E n el
daño m oral localizam os: lesión a los sentim ientos, a la libertad in d i
vidual, agravio a la paz y afección en el orden em inentem ente m oral.
N o im plica conform ación patológica. Se escapa al h orizonte pericial
psicológico forense, quedando a cargo del ju ez su evaluación114231.
Cuando nos referim os al daño psíquico hablam os de las co n se

cuencias psicológicas causadas por un delito, m ientras que al hacerlo
sobre el daño m oral abordam os el perjuicio que ha supuesto para
la persona en su h on o r o en su libertad a consecuencia del h ech o
delictivo padecido.
De otro lado el daño m oral es ideal o espiritual, a diferencia del

daño material, que es un daño concreto que puede originarse directa
m ente en form a de privación de un interés respecto de un bien jurídico
material o patrim onial114241. El daño m oral es el que alguien sufre en un
bien de la vida, com o salud, libertad, honor, etc., que no pueden ser
evaluados patrim onialm ente, es decir, no son apreciables en dinero114251,
114231 ALVAREZ, VARELA: D año Psíquico. https://psicalagiajuridicaforense.

wordpress.com/20U/03/09/dano-psiquico/ {Consulta del 25 de noviembre
del 2016). "-1 ~
114241 ZAVALA DE GONZÁLEZ: Ob. Cit. p. 232. BUERES: Ob. Cit. p. 288.
114251 No obstante, la indemnización de estos daños extrapatrimoniales, es de
naturaleza pecuniaria o patrimonial, con lo que se cae en el contrasentido de
reparar patrimonialmente lo que por esencia no tiene esta naturaleza. Este
hecho al parecer estaría orientado por el deseo de venganza de la víctima
(al decir de De Trazegnies) y también por la aspiración retribucionista de
la sociedad; por lo que dicha indemnización pareciera funcionar más como
una sanción al responsable, que como la reparación o resarcimiento a la
víctima. Esta situación genera una contradicción jurídica, ya que según
la doctrina y la general convicción de los juristas, la indemnización de
los daños y perjuicios en el campo civil tiene como centro a la víctima
970
aun cuando tam bién puede ser con secu en cia m ediata de un daño
p atrim o n ial11*261.
A este o rd en de d añ os m o rales ta m b ié n p e rte n e ce n lo s dañ os

in m a te ria le s así co m o u n a p arte im p o rta n te de lo s llam ad o s d a ñ o s
a la p e r s o n a [U27K E n realid ad , el d añ o m o ra l a b a rca a to d o s lo s
del daño y su fundamento y finalidad es la reparación del daño y no la

sanción al responsable, por lo que esta situación constituye una incoherencia
sistemática del ordenamiento jurídico. Es por ello que el proyecto de la
Comisión Reformadora del Código Civil consideraba la indemnización
pecuniaria del daño moral solo excepcionalmente, por considerar su autor
que lo “extrapatrimonial” es por definición algo no medibie en dinero, por
lo que tampoco es reparable con dinero, porque ambos conceptos pertenecen
a un orden de cosas diferentes. DE TRAZEGNIES: O b. C it. p. 110.
Esta posición es la establecida por los Códigos Civiles Alemán y Suizo, y
la legislación civil Italiana que disponen la indemnización del daño moral
solo cuando el hecho dañoso constituye delito; con lo que se evidencia la
cercanía de la indemnización por daños morales o extrapatrimoniales con
las sanciones jurídicas (penales o administrativas). Resultan congruentes con
la duda de la indemnización pecuniaria del daño a la persona, las ideas de
LARENZ, quien sostiene que “todo aquello que produce a la persona un
dolor corporal o moral o le ocasiona indignación o mortificación, le afecta
quizás más intensamente que el menoscabo patrimonial, pero no puede ser
expresado mediante una suma de dinero, no compensado con la misma. Al
perjudicado en este caso solo es posible concederle una especie de satisfacción
en forma de compensación económica, fijada según la equidad que representa
al menos una compensación indirecta por la injusticia sufrida, en cuanto le
confiere la posibilidad de aplicarla a su arbitrio. Excepcionalmente puede
reclamar el dinero del dolor, aquél que ha sido lesionado por otro en su
cuerpo, salud o libertad”. LARENZ, Karl: D e re c h o C ivil. O bliga cio n es. T.I.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, pp. 129 y 130. -
[Míe; X.ARENZ, Karl: O b. C it. p. 195. En el mismo sentido, ZAVALA DE
GONZÁLEZ: O b. Cit. p. 232. BUERES: O b. Cit. p. 304.
[1427] FERNÁNDEZ SESSAREGO considerando como una entidad distinta del
daño moral al llamado “daño a la Persona”, señala "... el daño a la persona
se refiere a todas aquellas múltiples situaciones en las cuales ei sujeto,
por sufrir una lesión en su integridad sicosomática, está normalmente
sometido a consecuencias no patrimoniales que inciden sobre la persona
considerada en sí misma”: El Daño a la Persona. En L ib ro H o m e n a je a Jo sé
L e ó n B a ra n d ia rá n . Editorial Cusco, Lima, 1985, p. 185.
971
T o m á s A l a d in o Gálvez V il l e g a s
tipos de d añ o s no ap reciab les en d in e ro , co m o el s u frim ie n to ,

la a fecció n , la p en a o la a fe cta ció n del se n tim ie n to de la p ro p ia
dignidad. .
9.3.5. TIPOS DE DAÑOS PSIQUICOS 0 LESIONES PSICOLÓGICA
a ) D años psíquicos causados p o r traum atism os en céfalo-craneano s
Los daños psíquicos o psicológicos pueden clasificarse p o r la

causa o form a com o se producen; así tenem os, los daños causados
por lesiones físicas o corporales consistentes, fundam entalm ente, en
traum atism os encéfalo-craneanos generados o sobrevinientes (postrau
m áticas) a las referidas lesiones; este tipo de daños se han considerado
tradicionalm ente en las diversas legislaciones, com o daños a la salud
m ental. M ás que su apreciación o determ inación por peritos psiquia
tras o psicólogos, era determ inado p o r el propio m édico encargado
del tratam iento o apreciación de las lesiones corporales, puesto que
este daño psicológico se m uestra de form a evidente.
b) D a ñ o s p síq u ico s ca u sa d o s p o r delitos violentos
E n estos el grado del daño p sico ló g ico (lesion es y secuelas)

está m edido por la intensidad/duración del h ech o y la sig n ificació n
em ocional del suceso sufrido, el carácter inesp erado del a c o n te c i
m iento y el grado real del riesgo exp erim en tad o , las pérdidas su
fridas, la m ayo r o m en o r vulnerabilidad de la v íctim a y la p o sible
co n cu rren cia de o tro s p roblem as actuales (nivel fam iliar y laboral,
p o r ejem p lo) y pasados (h isto ria de v ictirn izació n ), así co m o p o r el
apoyo social existente y lo s recu rsos p sico ló g ico s de a ffo n ta m ien to
disponible. T o d o ello ju n to con las co n secu en cias físicas y sociales
Sin embargo, gran parte de la doctrina autorizada, en criterio que

suscribimos, considera que este tipo de daños no tienen razón de ser en
nuestro ordenamiento jurídico (y en la doctrina en general), por el contrario,
tal como refiere Leysser LEÓN, solo representarían un “accidente”. LEÓN,
Leysser: La responsabilidad civil. Líneas fundam entales y nuevas perspectivas.
Jurista Editores, Lima, 2007, p. 24.
972
del suceso ocu rrid o; con fig u ra la m ayor o m en o r resisten cia al estrés
de la v íctim a114181.
c) D a ñ o s p síq u ico s ca u sa d o s p o r m altratos co n tin u o s (v io len cia

fa m ilia r )
Se refiere a las lesiones físicas, psíquicas o sexuales llevadas a cabo

reiteradam ente en el hogar por parte de un fam iliar, que vulneran la
libertad de otra persona y que le causan un daño físico o psicológico.
Especial im portancia dentro de este tipo de daños psicológicos son los
causados a m ujeres, especialm ente a la pareja, que pueden ser reflejo
de diversas actitudes de parte del agresor, com o hostilidad, consistente
en reproches, insultos o am enazas de violencia física o de m uerte;
desvalorización, que supone un desprecio continuado de las opiniones,
de las tareas o incluso del propio cuerpo de la víctim a; e, indiferencia,
que representa una falta total de aten ció n a las necesidades afectivas
y a los estados de ánim o de la m u jer1142,1.
O tro tipo de estos daños psicológicos son los causados a los m e

n ores d e ed a d , fundam entalm ente en el seno fam iliar. Los daños cau
sados a los niños tienen efectos perniciosos en el futuro de la víctim a.
“El estado de inm adurez y dependencia fam iliar, característico de un
m en o r en proceso de desarrollo lo h ace especialm ente vulnerable a
la adversidad de la violencia procedente del contexto de seguridad y
p rotección que se atribuye y tiene asignado la fam ilia”114301. Estos daños
revisten especial gravedad porque im piden el óptim o desarrollo de los
m enores, generando im portantes consecuencias en la adolescencia y en
la vida adulta. Igualm ente son causados p o r conductas de hostilidad,
1,4281 AMOR, ECHEBURÚA, CARRASCO: Daño psicológico en las víctimas de

delitos violentos, p. 44.
973
T o m á s A ladxno G á l v e z V il l e g a s
desprecio, críticas o burlas dirigidas al m en o r en m enoscabo de una

interacción infantil adecuada; pero es el abuso sexual el que genera
las consecuencias más graves en el m enor, com o cam bios bruscos de
conductas, conductas sexuales alteradas y síntom atología disociada y
postraum ática[W31}.
Finalm ente otra clase de daños psicológicos son los ocasionados a

los ancianos, com o parte vulnerable de la fam ilia o de la sociedad. “El
m altrato a ios ancianos com prende toda acción (única o repetida) o
falta de respuesta apropiada que causa daño o angustia a una persona
m ayor y que ocurre dentro de cualquier relación donde existe una
expectativa de confianza. En definitiva se trata de cualquier acción
que vulnera la integridad física, psíquica o los derechos fundam entales
del anciano”114321.
9.4 . DETERMINACIÓN DEL DAÑO PSIQUICO Y LAS AFEC

TACIONES PSOCOLÓGICAS, COGNITIVAS Y CONDUC-
TUALES
El artículo 124°-B del C P, incorporado por la Ley N° 3 0364 in tro

dujo en form a específica el concepto de lesión psicológica en general,
más allá de los daños psicológicos causados por las lesiones corporales
consideradas com o afectaciones a la salud m ental. Esta n orm a estipula
que el nivel de gravedad de las lesiones será determ inado m ediante
valoración realizada de conform idad con el in strum ento técnico oficial
especializado que orien ta la labor pericial de d eterm in ación de las
lesiones psicológicas; precisando que si éí nivel del daño psíquico es
gra ve o m u y grave, la lesión psicológica (m ental) será considerada grave;
si fuera m o d era do , la lesión será considerad leve; y, si el nivel f u e r a
leve, la lesión psicológica será considerada una falta con tra la persona.
(i«t¡ ^MOR, ECHEBURÚA, CARRASCO: Daño psicológico en las víctimas de

delitos violentos, p, 56.
114321 AMOR, ECHEBURÚA, CARRASCO: Daño psicológico en las víctimas de
974
Se considera instru m ento técn ico oficial especializado, a la G uía

de Valoración del D a ñ o Psíquico del M inisterio Público (In stitu to de
M edicina Legal y C iencias Forenses del M inisterio Público) aprobada
por Resolución de Fiscalía de la N ación N° 3963-2 0 1 6 -M P -F N , del 8
de setiem bre del 2016. En efecto, el artículo 75° del R eglam ento de
la Ley N° 30364, aprobado por D ecreto Supremo N c 0 0 9 -2 0 1 6-M IM P
establece que el In stitu to de M edicina Legal y Ciencias Forenses del
M inisterio Público es el ente que fija los parám etros para la evalua
ción y calificación del daño físico y psíquico generado por la violencia
perpetrada contra las m ujeres y los integrantes del grupo fam iliar;
asim ism o, la propia G uía precisa: "La g u ía constituye un instrum ento
técnico oficial especializado q u e orienta la labor p ericial d e los p siq u ia
tras, psicólogos y psicólogas del instituto de M edicin a L ega l y Ciencia
F orenses certificados; y, es aplicable a p erso n as m ayores de ed a d víctim as
d e violencia in ten cio n al”1143*1.
En la Guia se precisa que el derecho a la integridad personal o

integridad psicosom ática no se expresa únicam ente en el derecho a
conservar la estructura orgánica del ser hum ano, sino que tam bién
persigue la preservación de la integridad psíquica de la persona que
com prende toda habilidad m otriz, em ocional e intelectual, p roscribien
do cualquier conducta que pueda afectarlas o alterarlas1143*114343.
114331 GUÍA: p. 10. no se comprenden en la Guía a las lesiones causadas a menores

de edad, porque se asume que en estos ios estados de ánimo o psíquico son.
dinámicos, volátiles o variables, por lo que no se puede determinar con
exactitud y con un nivel de objetividad la entidad, magnitud y duración de
dichas lesiones. En tal sentido, aún queda pendiente la elaboración de un
instrumento oficial que estandarice la actuación de los peritos psicólogos o
psiquiátricos respecto a la determinación de los daños psíquicos causados
a menores de edad.
114341 BECERRA, Cristian Roberto Carlos: Daño psicológico de faltas y delitos:
¿Tipicidad o atipicidad? En Actualidad Penal, N° 28, octubre 2016, Lima,
Instituto Pacífico, p. 109.
975
D ebem os precisar, que al considerarse a la Guía com o instrum ento

técnico oficial especializado para la d eterm inación de los elem entos
típicos “grave o m uy gravé”, “m od erado” o “leve”, que a la vez d e
term inan si estam os ante una delito de lesiones graves, lesiones leves
o una falta con tra la persona, se co n taba co n un criterio objetivo y
relativam ente seguro para la determ in ación de estos elem entos típ i
cos, y con ello el Juez y el Fiscal así com o los abogados defensores
podían atenerse a criterios m ás o m enos objetivos. Lam entablem ente,
a la fecha, con la m od ificación introducida p or el D . Leg. N° 1323, la
Guía del M inisterio Público ya no sería el instru m ento técn ico o ficial
especializado, pues, se h a precisado que los niveles del daño psíquico
pueden ser determ inados a través de u n exam en pericial o cualquier
otro elem ento probatorio objetivo em itido por entidades públicas o
privadas especializadas en la m ateria. C on ello, la determ in ación de
estos elem entos prácticam ente ha quedado en la incertidum bre, porque
las entidades com petentes para realizar la pericia, no n ecesariam ente
van a aplicar criterios uniform es, lo cu al va a generar inseguridad
ju ríd ica, puesto que un caso leve puede ser con sid erado grave y
viceversa o un caso puede ser considerado delito a pesar de que es
m enos grave que uno que ha sido considerado com o falta. P o r tal
razón creem os que la m od ificación ha generado con fusión en lugar
de aclarar las cosas.
A fin de superar estas inconveniencias, la determ inación y valora

ción del daño psíquico, debe realizarla el perito psicólogo o psiquiatra,
conform e a las reglas científicas y técnicas (¡ex artis) de sus respectivas
especialidades y observando las reglas y procedim ientos establecidos en
el Instrum ento T écnico O ficial Especializado para la determ inación de
la lesión psicológico o daño psíquico, esto es, la Guía de V aloración
de D año Psíquico aprobado por R esolución de Fiscalía de la N ación
N° 3 9 6 2-2016-M P -F N .
Al respecto resulta de vital im portan cia que “...lo s psicólogos

forenses tengan una experiencia clínica am plia, recurran a diferentes
fuentes de inform ación, dispongan de distintos m étodos de evalua-
976
ción ( ...) validados en el contexto pericial y, por últim o, que tengan

un buen entrenam iento especializado en el con trol de la simulación/
disim ulación y en la detección del engaño”114351.
Si bien la determ inación del daño, dada la especial naturaleza

del m ism o, no va a poder realizarse con exactitud, los peritos pueden
proporcionar conclusiones m uy aproxim adas respecto a su entidad y
m agnitud.
La Guía de V aloración del D añ o Psíquico ha desarrollado reglas

y procedim ientos que deben tener en cuenta los peritos al em itir su
dictamen, habiendo considerado diversas variables que perm iten realizar
una com prensión integral del caso. Las variables consideradas son: a)
organización de p erso n a lid a d ; b) entorno sociocultural; c) descripción
del evento/situación traum ática; d ) curso de la historio d el daño p sí
quico; e ) tiem po; f j evaluación clínico fo ren se; g ) proyecto de vida; y,
h ) consistencia d e los indicadores d e daño psíquico encontrados y su
relación con los hechos de violencia referidos;
A sim ism o, la Guía y tam bién la doctrina, consideran que para la

determ inación del nivel del daño psíquico y la elaboración del inform e
pericial psicológico forense, se debe tener en cuenta el factor tiem po
en el proceso de victim ización. De este m odo, se considera que el
lapso tem poral m ás propicio para evaluar el daño psíquico está entre
los tres y los cuatro meses posteriores al suceso. Este periodo facilita
una valoración y pron óstico más adecuados del estado psicológico
del paciente que aún tiene m uy presentes los hechos vividos1141'11.Sin
em bargo, al respecto, en la G uía considera que este plazo debe ser
de seis meses.
114151 AMOR; ECHEBURÚA y CARRASCO: Oh. Cit p. 70.

114361 El dañ o p síq u ico en el in fo rm e p e r ic ia l p sicoló g ico fo r e n s e .http://
psicologoforense.com/s/el-dano-psiquico-en-el-informe-pericial-psicologico-
forense-peritos-psicologos-madrid-tres-cantos/ (Consulta del 25 de
noviembre del 2016).
977
E n la determ inación del daño por parte del perito, si bien este
realiza una evaluación psicológica, debe de con clu ir realizando las pre
cisiones o valoraciones psicolegales, lo que im plica que el perito debe
transform ar cuestiones propiam ente psicológicas a térm inos legales.
Así, debe determ inar co n claridad el nivel del daño psíquico, ya que
si estamos fren te a un nivel de daño gra v e o m u y grave, legalm ente
calificará com o delito de lesiones graves; si se trata de un nivel m o d e
rado, calificará com o delito de lesiones leves; y, si se trata de un nivel
de daño psíquico leve, calificará com o falta con tra la persona. C om o
puede verse, en este caso la m agnitud o nivel de gravedad de los daños
psíquicos no se m ide en la cantidad de días de atención facultativa o
de incapacidad para el trabajo, co m o se procede para determ inar la
m agnitud y gravedad de las lesiones físicas o corporales.
D e otro lado, si bien el perito está en la obligación de p ro n u n

ciarse con form e a la solicitud del operador ju ríd ico, sin em bargo, este
no está en la obligación de consignar una conclu sión en uno u otro
sentido, si es que no tiene los elem entos necesarios o del estudio del
caso no se puede apreciar con claridad u objetivam ente la existencia
del daño psíquico. Así la propia G uía, establece las circu nstancias o
casos en que no es posible pronunciarse en fo rm a definitiva sobre el
daño psíquico. Estos casos son: i) Los casos de daño psíquico agudo,
cuando la evaluación psicológica se h a realizado en un plazo m en o r a
seis m eses. En estos casos se recom ienda una nueva evaluación, ii) En
los casos en que el vínculo violento se m antiene, iii) C uando el relato
no es congruente o no es creíble, iv) C uando no se cuenta con in fo r
m ación suficiente para realizar el análisis de las variables del casoEl4371.
Finalm ente, es necesario precisar que la G u ía prop orcion a un

co n ju n to de variables e indicadores así com o su respectivo cuadro de
frecuencias a través de los cuales se determ inará si estam os ante un
nivel de daño psicológico leve, m oderado, grave o m uy grave.
\uí7\ Qufa de Valoración del Daño Psíquico: p. 57.
978
C A P IT U L O IV
E X P O S IC IO N A P E LIG R O O A BA N D O N O
D E PER SO N A S E N PELIG R O
1.2 INTRODUCCIÓN
La protección de la vida y de la salud de las personas, en tanto

derechos fundam entales, y p o r tanto, bienes ju ríd icos de prim er orden,
justifican que el Estado, a través del D erecho penal, no solo prohíba a
los particulares la realización de determ inadas conductas (n o m atar, n o
lesionar) sino tam bién o rd en e al ciudadano, ubicado en una situación
concreta, la realización de una conducta determ inada (prestar auxilio).
Este deber de p rotección ju stifica tam bién un adelantam iento de la
protección penal y que no se espere necesariam ente a la producción
del resultado (m uerte o lesió n ), sino que se castigue las acciones p e
ligrosas por sí m ism as, desvinculándolas de un resultado lesivo; esa
es la filosofía que ha inspirado la tipificación de las conductas que se
describen, en el presente cap ítu lo[1438J.
C om o ya se ha in d icad o en la prim era parte de este trabajo,

la doctrina, atendiendo a la fo rm a en que se ataca al bien ju ríd ico
protegido, distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro. La
[143a] BUSTOS: Ob. Cit. p, 83, refiere que en la interactuación social no sólo se
deben atender a deberes negativos (no matar, no lesionar, etc.), sino, también
a deberes positivos tanto por parte del Estado como de las personas en
general (socorrer, impedir delitos, etc.), esas son las consideraciones político
criminales que han motivado la existencia de estos tipos legales.
981
diferencia entre am bos radica en que en los delitos de lesión el tipo

exige, para su consum ación, la efectiva afectación o m enoscabo del
bien ju ríd ico; m ientras que en los delitos de peligro, para su co n su
m ación, solo se requiere la creación de un peligro o am enaza para el
bien ju ríd ico protegido.
D en tro de los delitos de peligro, se distingue entre delitos de

peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Los prim eros exigen
la con creta puesta en peligro del bien ju ríd ico , es decir la creación de
una efectiva situación de peligro, siendo el resultado típico: el peligro
concreto; m ientras que los segundos solo requieren de una acción “tí
picam ente peligrosa”, sin exigir que en el caso concreto se haya puesto
efectivam ente en peligro un objeto de p rotección representativo del
bien ju ríd ico, la razón de su castigo obedece a que norm alm ente esas
acciones im plican un peligro, considerado en general1'1*391.
A tendiendo a lo señalado, los delitos que co n fo rm an este cap í

tulo pueden clasificarse co m o delitos de peligro co n creto , al exigir
com o resultado típ ico la puesta en peligro de la vida o salud del
sujeto pasivo.
Desde nuestra perspectiva, consideram os que la regulación que

ha efectuado nuestro legislador poniendo énfasis en la situación de
peligro con creto en que se coloca a la vida y la salud de la víctim a,
y no en la m era in fracción de deberes de solidaridad o de otro tipo,
resulta adecuada ya que se condice con la tesis de que el derecho penal
debe operar co m o últim a ratio respetando el principio de in terven
ción m ínim a; lo señalado no im pide, sin em bargo, que en el presente
análisis se propugne tan to la reform ulación com o la reu bicación de
algunos de los delitos que conform an este Capítulo.
(i439j RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, Teresa: Delitos de Peligro, Dolo e imprudencia.

Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004. p 31; MIR PUIG: Ob. Cit.
p. 233. .
982
A n á l is is de l o s d iv e r o s t i p o s pe n a l e s
1.2 . SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Respecto al bien ju ríd ico protegido en esta clase de delitos, la

doctrina ha ido evolucionando, pudiendo identificarse las siguientes
posiciones:
i) La doctrina más antigua o tradicional consideraba que el bien

ju rídico protegido era la solidaridad hum ana. Al respecto, se
señala que detrás de la tipificación de estos delitos se encuentra
la voluntad del legislador de im poner la solidaridad en las rela
ciones sociales11*401. Desde esa perspectiva, el T ribun al Supremo
Español, en la sentencia del 25 de enero de 1958, declaraba
que: “ ...e l espíritu d e la solidaridad h um an a harto relajado
en los tiempos actuales p o r el p red o m in io del egoísmo y p o r
el am biente de m aterialidad en q u e se desenvuelve la vida del
h o m b re m oderno en las relaciones con sus sem ejantes, determ inó
al Estado español, siguiendo las n orm as de la caridad cristiana
( ...) , sin p e rd e r p o r esto el m atiz nacional obligado y preciso, a
d a r acceso al acervo legislativo p e n a l d e nuevas definiciones de
delito hasta el p resen te no perfiladas a decu ad a m en te en nuestro
Código, y p o r ello prom ulgó la Ley de 1 7 de ju lio de 1951, en la
q u e se recogió, entre otras m odalidades delictivas, la que había
de incorporarse al CP bajo el dictado del art. 4 8 9
Sin em bargo, a esta p osición se le ha criticado su im precisión,

ya que el puro valor ético social de la solidaridad hum ana, al
carecer de lím ites ju ríd icos, no perm ite una correcta delim i
tación de la tipicidad, perm itiendo extender la tutela más allá
del ám bito de la relevancia típica114411.
(i-Moi En esa línea por ejemplo en el preámbulo de la Ley de 17 de julio de 1951,

que incorporó a la legislación española el delito de omisión de socorro,
se mencionaba que la finalidad de la citada ley era “salvaguardar el bien
jurídico de la solidaridad humana”.
¡mu o e l ROSAL BLASCO, Bernardo: De la omisión del deber de socorro.
En Compendio de Derecho Penal Español. Parte Especial (Dirigido por
983
T o m á s A l a d in q G á l v e z V il l e g a s
ii) O tro sector doctrinal m atiza la p osición an terior, y propugna

que el bien ju ríd ico protegido es la solidaridad hum ana (bien
inm ediato), pero siem pre que estén en peligro la vida y la
salud (bienes m ediatos). En ese sentido M U Ñ O Z C O N D E 514425
refiere que no existe un deber genérico de socorro sancionado
penalm ente, sino un deber respecto a determ inados bienes
ju ríd ico s que en u na situación co n creta se en cu en tren en
peligro (vida y salud); en el m ism o sentido, P O R T IL L A C O N -
T RE R A S 114431 señala que la am plitud del deber de solidaridad
hace im prescindible lim itarlo al auxilio de la vida y la salud
que se encuentren en una situación de peligro, ya que si se
extiende a otros bienes, estableciendo un deber genérico de
auxilio, se estaría atentando con tra el deber de taxatividad y
de seguridad ju ríd ica debido a la abstracción de lo tutelado.
D e este m odo, por ejem plo, si no se estableciera esta restric
ción, cuando se tuviera con ocim ien to que el patrim on io de
una persona, tras un problem a financiero, está a punto de
desaparecer, existiría la obligación de ayudarlo co n el fin de
evitar la ruina del interesado514445.
Manuel Cobo del Rosal). Marcial Pons, Madrid, 2000. p. 258; MOLINA
FERNÁNDEZ, Fernando: Omisión del deber de socorro y om isión de
asistencia sanitaria. En Compendio de Derecho Penal. Parte Especial.
Vol. II (Dir. Miguel Bajo Fernández). Editorial Centro de Estudios Ramón
Áreces, Madrid, 2003. p. 145. :-
114421 Ob. Cit. p. 330-331. .
114431 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo: De la omisión del deber de socorro.
En Curso de Derecho Penal Español. Parte Especial I. (Dirigido por Manuel
Cobo Del Rosal). Marcial Pons, Madrid, 1996. p, 360-361.
¡i444| Asumen esta posición entre otros ROSAL DEL BLASCO: Ob. Cit. p.
258, quien precisa que esta es la posición que ha asumido de manera
mayoritaria la jurisprudencia española; CALDERON CEREZO/CHOCLAN
MONTALVO: Ob. Cit. pp. 134-135, refiere que lo que se penaliza es una
lesión de la solidaridad mínima general ante el peligro para bienes jurídicos
de primer orden (vida y salud), precisando que la solidaridad, en sí misma
considerada, no sería adecuado a un concepto personal del bien jurídico
984
Sin em bargo, a esta posición se le critica el con vertir estos

delitos en tipos de lesión (de la solidaridad), criterio que de
extenderse a toda la parte especial, obligaría a renunciar a la
distinción entre delitos de lesión y de peligro; de otro lado,
se le critica que la creación sistem ática de bienes ju ríd ico s
interm edios diñculta la adecuada com prensión entre este de
lito (que protege de m anera indirecta los bienes vida y salud)
y los delitos que los protegen de m anera directa (hom icidio
y lesiones), lo que se traduce en la incorrecta tendencia a
apreciar concu rso de delitos donde m aterialm ente solo está
justificado el concu rso de leyesíl44Sl. Finalm ente, se ha señalado
que el Estado, a través de la pena, no puede im poner a los
ciudadanos ningún deber de solidaridad, ya que entonces n o
se actúa por este m otivo sino por sum isión a las normas^14461.
iii) U na tercera p osición considera que el bien ju ríd ico protegido

es la seguridad com o presupuesto de la libertad. E n ese sentido
B U STO S114471, en relación al delito de om isión de socorro, señala
que se trata de un delito de lesión, ya que el bien afectado es
la seguridad1144®1.
Luteiado; LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Comentarios al Código

Penal. Bosch, Barcelona, 2007. pp. 1516-1517; GARCIA ALBERO, Ramón;
De la omisión del deber de socorro. En Comentarios a la Parte Especial deí
Derecho Penal. (Dir. Quintero Olivares). Aranzandi, Pamplona, 1999. p. 309.
[14<s| MOLINA FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 144.
114461 CARBONELL MATEU/GONZALES CUSSAC; Ob. Cit. p. 272.
Ob. Cit. p. 84.
[1449] £ sta parecería ser la posición que, por ejemplo, se asume en el Código
Penal de El Salvador, donde se ha tipificado el delito de omisión de socorro
como delito contra la seguridad personal. En la misma línea RODRIGUEZ
MOURULLQ, Gonzalo: El delito de Omisión de Auxilio a la Víctima. En
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Año 1973 (Fascículo 3), p.
517, refiere que al castigarse la omisión de socorro se pretende proteger la
seguridad de las personas que, efectivamente, queda desatendida cuando
el omitente, pudiendo contribuir a su logro, permanece inactivo.
985
Consideram os que en el trasfondo de esta p osición se en cu en

tran aquellas posiciones que rechazan la tesis de que los delitos
de peligro constituyan un adelantam iento de las barreras de
p rotección del bien ju rídico, orientado a evitar su lesión; y
consideran, com o señala K IN D H A U SE R 11449', que los delitos
de peligro tien en un contenido de in ju sto propio, constitu ido
por la dañosidad del peligro: la pérdida de la seguridad del
bien ju rídico; lo cual, en efecto, supone convertir esta clase
de delitos en una especie de delitos de lesión, en los que se
lesiona, valga la redundancia, la seguridad del bien ju ríd ico .
En algunas oportunidades, nuestros operadores jurisdiccionales,

en relación al delito de exposición a peligro o abandono de
personas en peligro, han asum ido este criterio, al señalar que:
“E l bien ju ríd ico protegido p o r este delito es la segu rid a d de la
vida, sa lu d o in tegrid a d física d e una p erso n a d ep en d ien te; se
trata d e u n tipo p e n a l cerrado, desde qu e la descripción legal
exp resa m en te señala las conductas q u e lo m aterializan, req u i-
riéndose a dem á s la situación de d ep en dencia , traducida com o la
obligación p o r p a rte d el agente de p ro p o rcio n a r al sujeto pasivo
lo necesario p a ra la preservación del bien ju ríd ic o ” (Exp. N°
263-2002, E jecutoria Superior de la C orte Superior de Ju sticia
de la Libertad, del 14 de m ayo de 2002 ).
Sin em bargo, com o se ha señalado en el párrafo anterior, esta

concepción im plicaría elim inar d e.iaparte especial la distinción
entre delitos de lesión y delitos de peligro; asim ism o, se debe
señalar que, con la punición de todos los com portam ientos
prohibidos p or el D erecho penal, se busca garantizar la se-
En nuestro medio se afilia a esta posición PEÑA CABRERA FREYRE: Ob. Cit.
p. 277; PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 283, señala que la seguridad por sí misma
no es nada, sólo alcanza sentido cuando se predica de algo; en ese sentido, el
citado autor concluye que lo protegido en estos delitos es la seguridad para
la vida o la integridad personal; VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 219.
ÍH49i Citado por RODRIGUEZ MONTAÑEZ: Ob. Cit. p. 25. :
986
guridad de los bienes ju ríd ico s, pero el térm in o seguridad

no perm ite identificar aquello que de específico se encuentra
detrás de la am enaza penal.
iv ) Finalm ente, una cuarta p osición considera que los bienes ju

rídicos directam ente protegidos son la vida y la salud. En ese
sentido, M O LIN A F E R N Á N D E Z *14501 señala que esta posición
perm ite sacar a la luz el verdadero núcleo del com portam iento
típico, ya que hace innecesario precisar en la descripción del
tipo la fuente de peligro, a diferencia de lo que sucede en otros
delitos com o los que afectan la seguridad del tráfico, en los
que la espiritualización del bien ju ríd ico interm edio cumple
esa función delim itadora114511.
C ontra esta posición, y en relación al delito de om isión de

socorro, se ha señalado que la norm a no exige la protección
de la vida o la salud, sino que se busca que se atienda a la
persona en peligro, ya que cuando la ayuda es in ú til al no
conseguirse la p rotección de los m encionados bienes, el de
lito no se configura; asim ism o, el agente no tiene ninguna
posición de garante respecto de los bienes ju ríd ico s vida y
salud de la persona en peligro, por tanto, no tien e el deber
de im pedir el resultado lesivo, sino solo, genéricam ente, el de
actuar prestando cualquier asistencia o advirtiendo a alguien
del peligro*145*1.
Tornando p osición al respecto, desde la perspectiva de nuestro

D erecho penal nacional, consideram os que los bienes ju ríd icos directa
m ente protegidos en estos delitos son la vida y salud de las personas. A
diferencia de otras legislaciones, co m o por ejem plo la española, donde
el delito de om isión de socorro no está referenciado a la protección
[14Ml Ob. Cit. p. 144.

114511 Por todos CARBONELL MATEU/GONZALES CUSSAC: Ob. Cit. p. 272.
114521 PORTILLA CONTRERAS: Ob. Cit. p. 360.
987
T o m á s A l a d in o C á lv e z V il l e g a s
de un bien ju ríd ico específico, nuestro legislador ha agrupado todos

estos delitos dentro del Título relativo a los delitos contra la vida,
el cuerpo y la salud; apreciándose que en la redacción de todos los
tipos penales que conform an este capítulo se hace referencia expresa
al peligro en el que se coloca o en el que se en cu entra la vida y la
salud del sujeto pasivo.
D e otro lado, se debe señalar que, a diferencia de otras legislaciones,

nuestro Código Penal contem pla el delito de exposición o abandono
de personas incapaces (Art. 125° del C P) y el delito de exposición a
peligro de persona dependiente (Art. 128° del C P), en los cuales resulta
difícil sostener que el bien ju rídico protegido sea la solidaridad, al
evidenciarse que el sujeto activo, por la p osición de garante del bien
ju ríd ico que ostenta, más que un deber de solidaridad general, tiene
el deber de velar por la protección de la vida y la salud del sujeto
pasivo114531; deber que es m ás iutenso que el sim ple deber general de
solidaridad aludido y supera al deber que surgen de la organización
propia de la esfera ju ríd ica de libertad114341.
2 .3 . SOBRE LA NOCIÓN DEL PELIGRO CONCRETO
Sobre el concepto de peligro concreto la doctrina ha debatido

m ucho sobre su alcance, pudiendo identificarse concepciones subje
tivas, objetivas y norm ativas; sin em bargo, en todas ellas, se pone de
relieve que lo característico de una situación de peligro es que el bien
!us3>En. ese sentido nuestra jurisprudencia ha señalado que: “Respecto al delito de

abandono de personas en peligro, se precisa que lo punible es el desamparo
peligroso para la persona física del abandonado, pues su consumación no
consiste en incumplir los deberes de asistencia sino en pon er en peligro la
vida del abandonado, mediante el abandono” (Ejecutoria Superior del 18
de octubre de 2002, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, expedida
en el Exp. N° 1171-98). ................
[US4] SILVA SANCHEZ, Jesús María: Entre la omisión de socorro y la comisión
p o r omisión. Las estructuras de los arts. 195°,3 y 196° del Código Penal. En
Problemas Específicos de la aplicación del Código Penal. CGPJ, Manuales
de Formación Continuada-4, 1999, p. 153. .
988
A n á l is is d e lo s d iy e r o s t ip o s pen a les
ju ríd ico se encuentra en un con texto en la que su lesión n o puede ser

evitada con seguridad a través de los m edios norm ales.
Desde esa perspectiva, siguiendo a R O D R ÍG U E Z M O N TA Ñ EZ ,

entendem os que existe un peligro con creto para el bien ju ríd ico vida
7 salud, cuando la am enaza exteriorizada para estos bienes,que es in
m inente y actual, ya no es con trolable por m edios norm ales, creando
un sentim iento de inseguridad114351. En estos casos se u bica al bien
ju ríd ico (vida o salud) en una situ ación de “crisis aguda” caracteriza
da p o r la falta de dom inabilidad del riesgo para el autor, en la que,
entre la causalidad y el resultado, solo se interpone la casualidad114531.
2.4 . DOLO DE PELIGRO vs DOLO DE LESIÓN

En la actualidad un am plio secto r de la doctrina considera que
los delitos de peligro n o son sino supuestos de tentativa de delitos
im prudentes, en los cuales el legislador adelanta la protección penal
sin exigir el resultado lesivo, fundándose en la peligrosidad de ciertas
conductas culposas para determ inados bienes ju ríd ico s de especial
relevancia114371; sin em bargo, a p artir de esa identificación, la .doctrina
aísla la infracción específica del deber de cuidado en un delito doloso
autónom o, lo cual hace im prescindible elaborar un concepto de dolo
de peligro no superpuesto al de lesión.
Esta tarea resulta crucial y se h ace patente en los delitos de peli

gro concreto, en los cuales se hace m uy difícil diferenciar el dolo de
114551 Ob. Cit. pp. 57-58.

114361 KINDHAUSER y WOLTER citados por LAURENZO COPELLO: Dolo y
conocimiento, p. 300.
114571 Por todos RODRIGUEZ MONTAÑEZ: Ob. Cit. p. 23, quien señala que
en estos casos se castiga la tentativa del delito imprudente, normalmente
impune, ante la importancia del bien jurídico puesto en peligro en ciertos
ámbitos en los cuales por la naturaleza de la actividad o de la experiencia
acumulada se ha podido identificar la norma de cuidado con ía suficiente
precisión, haciendo posible la punición de esa conducta peligrosa sin
resultado.
989
peligro -que requieren estos delitos-, del dolo de lesión característico

del delito de hom icidio o del delito de lesiones, ya que en estos casos
la representación subjetiva del agente se corresponde con la de aquel
que al em prender una conducta tiene una representación adecuada
sobre la situación de inseguridad absoluta en la que se coloca el bien
ju ríd ico ; es decir, el sujeto conoce que su co m p o rtam ien to puede
originar un resultado lesivo salvo que algún suceso ajen o a su c o n
trol, casualm ente, se interponga en su cam ino, p o r lo que no habría
m ayor inconveniente para apreciar, en estos casos, u na tentativa de
hom icidio o lesiones. Al respecto, las tesis volitivas del dolo, a fin de
diferenciar el dolo de peligro del dolo de lesión, recu rre al criterio de
confianza, según el cual en los delito de peligro el agente actúa en la
confianza de evitar el resultado, por lo que en caso de confirm arse
esta predisposición subjetiva, contraria a la lesión, queda desplazada
la tentativa de hom icidio; sin em bargo, esta solución no es satisfac
toria fren te a los delitos de peligro con creto en los cuales, com o se
ha indicado, el agente es consciente del riesgo directo e in con trolable
para el bien ju ríd ico , por lo que, quien actúa en tales circunstancias,
no puede confiar racionalm ente en evitar la lesión.
La solución a esta problemática creemos, siguiendo a LAIJTLENZjO

COPELLO, pasa por llevar hasta las ultimas consecuencias la propuesta
consistente en identificar la estructura del dolo de peligro a la de la
culpa consciente[1458!. En esa línea, en los delitos de peligro concreto,
no existe una simetría entre los aspectos objetivos y subjetivos del
sussi Reconoce identidad entre el dolo de peligro y culpa consciente

RODRIGUEZ MONTAÑEZ: Ob. Cit. pp. 136-137, señalando que la culpa
consciente requiere la representación de un peligro concreto de una cierta
intensidad y proximidad idéntica a la del dolo de peligro; LAURENZO
COPELLO: Ob. Cit. p. 296, por su parte señala que entre dolo de peligro
y culpa consciente no hay ninguna diferencia material, por lo que
cabría postular que el dolo de peligro no es dolo, sino simple culpa con
representación. El legislador, en estos casos, a diferencia de los habituales
delitos imprudentes, se conforma con un resultado de peligro, sin exigir
lesión al bien jurídico.
990
tipo, ya que en estos casos el agente se representa la peligrosidad de

la conducta pero debido a un error en su valuación la descarta en su
caso, es decir, considera erróneam ente que la situación es dom inable
y con m árgenes sensatos de seguridad para el objeto de protección,
cuando en realidad existe u na situación caracterizada por la posibilidad
inm ediata y directa de ocasionar la lesión, la cual no es abarcada en
todas sus dim ensiones p o r los con ocim ien to del autori1459!.
!14M! LAURENZO COPELLO: Ob. Cit. pp. 304-305.
991
2. EXPOSICIÓN O ABANDONO DE MENORES O INCAPACES
Art, 1 2 5 a.- “El que expone a peligro de muerte, o de grave e inminente

daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un
m enor de edad o a una persona incapaz de valerse p or sí
misma que estén legalmente bajo su protección o que se ha
llen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con privativa
de libertad no m enor de uno ni m enor de cuatro años”.
En un inicio solo se castigaba el abandono o exposición com o

tentativa de hom icidio, pero con el transcurso del tiem po, el hecho
adquirió el status de delito independiente. Este delito tien e su origen
histórico y ju rídico en el delito de exposición y abandono de niños, el
cual nació com o reacción con tra la costum bre, admitida a veces por
las leyes, de abandonar a los hijos para sustraerse a las obligaciones y
cargas que su cuidado y crianza exigían114601. E n un inicio, com o se ha
1,4601 Basta recordar que en los pueblos de la antigüedad la exposición quedaba

impune, no solamente de aquellas nacidas con deformaciones monstruosas
o bien mutiladas, sino respecto de cualquier criatura. Así sucedió, por
ejemplo, en Grecia y Roma. Incluso Platón y Aristóteles aconsejaron la
tolerancia al abandono de niños que las costumbres griegas no sancionaron,
mientras que en Esparta una ley Üegó a permitir expresamente el abandono
de niños sobre todo si se trataba de niños monstruosos. Con el tiempo
estas conductas se fueron restringiendo hasta tal punto que Justiniano
llegó a prohibirlas; sin embargo, fue en el Derecho Canónico donde se
castigó con severidad este tipo de conductas al introducir en las leyes de
993
j
Indicado, solo com prendía a los n iños com o posibles víctim a de este
delito, sin distinguir entre exposición y abandono; luego se am plió su
alcance para com prender tam bién a los adultos incapaces.
C o n fo rm e es de apreciarse en la leg islación com parada, la te n

d encia m ayoritaria construye este delito en base a la especial v u ln e
rabilidad en la que se en cu entra un m en o r o una p ersona in capaz
que están legalm ente b ajo la p ro tecció n o el cuidado del agente;
sin em bargo, se observa que en algunas legislaciones se am plía la
p ro tecció n de la salud o vida (sin ten er en cu en ta la edad, la re la
ció n o co n d ició n de la víctim a) fren te a la exp o sició n de cu alquier
peligro o de d eterm inados peligros co m o el de la tran sm isió n de
enferm edades venéreas o in cu rab les114*511. A sí p o r ejem p lo, el C ó d i
go Penal del B rasil, adem ás de tip ificar el delito de aban d on o de
incapaz, tipifica el delito de exp osición a peligro de la vida o salud
de m anera am plia sin ten er en cu en ta la edad o co n d ició n de la
víctim a, con sag rand o p or ejem plo, el d elito de peligro de contagio
ven éreo o de en ferm ed ad es (A rt. 130°: “E x p o n e r a a lg u ien , p o r
m ed io d e rela cio n es sexu a les o cu a lq u ie r acto libidinoso, el contagio
d e en fe rm e d a d e s v enéreas, q u e sa be o d eb ería sa b er q u e está co n ta
m in a d o art. 131°: “L a p rá ctica , con el fi n d e tra n sm itir a otra
e n fe rm e d a d g ra v e d el q u e está co n ta m in a d o , d e u n acto ca p a z de
los visigodos el castigo a la exposición-der niños; luego Carlos V incluyo

en el art. 132° de la Constitutio Criminalis Carolina ampliándolo para
toda Alemania con medidas severas; hasta que en el Fuero Real se dispuso
que el abandono seguido de muerte, por no haber quien tomase al niño
para criarle, incurría el expositor en pena de muerte, como si lo matase;
mientras que en la reforma inglesa de 1861 la exposición de niños fue
castigada solo si se ponía en riesgo la vida o la salud de la criatura (Ver
R. NAVARRO, Guillermo - GONZÁLES GARRIDO, Raúl: Abandono de
Personas. En Código Penal y Nomas Complementarias, Análisis doctrinal y
jurisprudencial (Dir. David Baigún-Eugenio Raúl ZaíFaroni). Hammurabi,
Buenos Aires, 2008. pp. 159-160.
[L4«j Modalidades que deberían ser debatidas en una futura reforma de nuestra
legislación penal.
994
A n á l is is d e l o s d iv e r o s t [p o s p e n a l e s
p r o d u c ir el contagio . . . ” art. 132°: “E x p o n e r la vida o sa lu d d e los

d e m á s a peligro directo e in m in e n t e ”); el C ód igo P enal de F ran cia
(A rt. 2 2 3 o- 1: “E l h ech o d e e x p o n e r d irec ta m e n te a otro a u n riesgo
in m e d ia to de m u erte o de h erid a s susceptibles d e p ro v o ca r m u tilación
o in v a lid ez p e r m a n e n te p o r violación m a n ifiesta m en te d elib era d a de
u n a obligación especial de se g u rid a d o de p r u d e n c ia im pu esta p o r
la ley o el reglam ento , será castigado con el C ódigo P enal de
M éx ico el cual tipifica el delito de peligro de con tagio (A rt. 159°:
“A l q u e sa biend o q u e p a d e c e u n a en fe rm e d a d g ra v e en p erío d o in
fe c ta n te , p o n g a en p eligro d e contagio la sa lu d d e otro, p o r relaciones
sex u a les u otro m ed io transm isible, siem p re y cu a n d o la víctim a no
ten ga co n ocim iento de esa circu n sta n cia , se le im p o n d rá n ( ...) . Si la
e n fe r m e d a d p a d ec id a f u e r a in cu ra b le, se im p o n d r á n ... ”); y el C ódigo
P enal de N icaragua (A rt. 154°; "El q u e p u s ie r e en p elig ro la vida o
s a lu d d e a lguna p e r s o n a ,T), en tre otros.
En nuestro caso, este delito -c u y a descripción norm ativa sigue la

tendencia m ayoritaria de la legislación com parada-, tiene com o ante
cedente inm ediato el art. 179° del Código Penal de 1924[14Szl, el cual
a su vez tenía com o fuente inm ediata el art. 162° del Proyecto Penal
Peruano de 1916, y com o fuentes m ediatas los arts. 386° y 387° del
Código Penal Italiano abrogado en 1889; el art. 349 del Código Penal
Francés de 1810; el art. 1 1 2 ° del Proyecto suizo de 1918 y el art. 106°
del Código Penal argentino114631. Se debe precisar que nuestro Código
P enal de ,1863íl464], dentro del título de la sustracción de m enores,
regulaba el delito de abandono de m enores.
114621 Art. 179°: “El que expusiere a un peligro de muerte o de grave e inminente
daño a su salud, o abandonare o dejare en desamparo a un niño o a una
persona incapaz de valerse por sí misma, que este legalmente bajo su protección
o que se halle de hecho bajo su cuidado sufrirá...".
[H63] ROY FREYRE: Ob. Cit. pp. 398-399.
[i464j ^ rt 3^ 0, qUe a ban(lone a un m enor de siete años que esté a su cuidado,
sufrirá arresto mayor en quinto grado”,
995
A diferencia de la legislación actual, el Código P enal de 1924,

individualizaba com o una m odalidad delictiva de este delito el hecho
de d e ja r en desam paro al m enor o a la persona incapaz de valerse por
sí m ism a; sin em bargo, los com entaristas de esa época interpretaron
los térm inos “ a b a n d o n a r * y “ d eja r en desam paro ” com o sinón im os, ya
que las hipótesis de “a ba n d o n o sin desam paro, o a la inversa ” no son
factibles11465! En ese sentido, R O Y FRHYRE 114661 explicaba la dificultad
para distinguir entre “desam parar” y “abandonar”, ya que léxicam ente
una palabra se define p or la otra: “abandonar”, según el diccionario,
es desam parar a otra persona o cosa; y, “desam parar” es abandonar,
d ejar sin protección a quien la pide o necesita; por lo que concluía
que la frase “abandonare o dejare en desam paro” debería entenderse
com o com puesta p o r dos verbos sinónim os em pleados para indicar
la m ism a situación legal, no así para presentar hipótesis alternativas.
Esa situación, explica que en la legislación actual únicam ente se haya
em pleado u na de las dos expresiones: “a bandonar".
Para CA.RRARA '14671 este delito form a parte de la categoría de

aquellos que, según su clasificación, lesionan a la persona sin atacar
o lesionar su derecho a la vida. E n estos casos, según el citado autor,
se afecta el derecho de la criatura, respecto de determ inadas personas,
de ser custodiada y asistida, por lo que este delito sería u no de lesión
y no de peligro; siendo que, el peligro de m uerte, cuando este no se
quiso n i se obtuvo, solo podría ser considerado com o un criterio de
aum ento de la gravedad del h echo, pero sin cam biarle la esencia y sin
determ inar la clase a que pertenece. Sin em bargo, esta co n cep ció n no 1465
[1465] CORNEJO, Angel Gustavo: D erecho Penal Especial. T. I. Librería e

Impresiones GIL, Lima, 1937, p. 68, al respecto ilustraba que el Código Penal
Francés, modificado por la ley del 19 de abril de 1898, castigaba separada
y distintamente la exposición y el desamparo (délaisser), definiendo a este
último como el abandono de un niño sin estar seguro que será recogido,
o sin tener la seguridad de que lo recogerá alguien.
514661 Ob. Cit. pp. 401-402.
114671 CARRARA: Ob. Cit.p. 9-11 (&1377).
996
es trasladable a nuestra legislación en esta m ateria, fundam entalm ente,

porque el delito que nos ocupa h a sido configurado com o un delito
de peligro concreto de cara a la p rotección de la vida y la salud de las
personas que se encuentran im posibilitadas de valerse por sí m ism as.

En este tipo penal se protege la vida y la salud de la persona.
2 .2 .1 . SUJETOS
a ) Sujeto A ctivo
Al tratarse de un delito especial, agente del delito solo puede ser

la persona que tiene, respecto al sujeto pasivo, una especial relación de
protección o cuidado. D icha relación puede provenir de un m andato
legal, de un convenio, contrato o de una situación de hecho.
En efecto, en este caso el agente del delito tiene respecto de la

víctim a una posición de garante. E n este sentido, pueden ser sujetos
activos: i) Los que tienen u n deber de p rotección legal del sujeto pa
sivo: Los tutores, curadores, ascendientes, descendientes, etc. (posición
de garante que tienen su fuente en la ley); ii) Los que tiene un deber
de cuidado o protección derivado de con trato: eí m édico, enferm ero,
educador, el cuidador de ancianos, la niñera, etc. (posición de garante
que tiene su fuente en un convenio); y, iii) Los que tienen un deber
de cuidado derivado de la situación de hecho en el que se encuentran,
vg., los tíos que asum en el cuidado del sobrino o el sujeto que recoge
a una persona abandonada; situación que puede tener su origen en
un acto lícito o ilícito, vg., el que h a privado de libertad a un m enor
o a una persona incapaz de cuidarse p o r sí m ism a, tiene la obligación
de cuidado a fin de evitar el desam paro114681.
!W6S) PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 284.
997
T o m á s A l a d in o GAlvez Villegas
b ) Sujeto pasivo
i) A diferencia de la legislación anterior, la actual redacción del
tipo ya no hace referencia al n iñ o co m o sujeto pasivo, sino
al m enor de edad, con lo cual se am plía la calidad de sujeto
pasivo a toda persona m enor de 18 años de edad. Si b ien se
ha criticado que dicho lím ite resulta excesivo, teniend o en
cuenta el desarrollo genésico y la aptitud laboral que puede
alcanzar u na persona m ayor de 14 añ os114691, sin em bargo,
consideram os que el peligro así com o su desvanecim iento no
tiene necesariam ente relación co n la edad del sujeto pasivo,
sino con la vulnerabilidad del sujeto en relación al peligro en
el que se le coloca o expone a la persona, razón por la cual,
incluso, en algunas legislaciones -co m o el Código Penal B ra
sileño, A rgentino o G uatem alteco- no se coloca ningún lím ite
de edad para ser considerado sujeto pasivo de este delito.
ii) Tam bién es sujeto pasivo la “p erso n a incapaz de valerse p o r

sí m ism a". Cabe acotar que el térm in o “incapaz” no tien e el
sentido que necesariam ente se da en el D erech o civil, n i en
el D erech o penal en lo relativo a la inim putabilidad; sino a
la falta de aptitud del sujeto para darse los cuidados que la
propia existencia requiere114701, lo cual deberá com probarse
en cada caso co n creto 114711. En ese sentido, M A N Z IN I señala
que la incapacidad de valerse p o r sí m ism a se tiene cuando la
¡usa! p e ñ a CABRERA FR.EYRE: Ob. Cit. p, 279, señala que en algunos casos
el limite de los 18 años, en algunos casos puede resultar excesiva, en vista
del desarrollo genésico y la aptitud laboral que puede alcanzar una persona
mayor de 14 años.
En esa línea se debe anotar que en la legislación comparada se suele fijar
un límite menor atendiendo a la edad del sujeto pasivo. Así, el Código
Penal de Bolivia (Art. 278°) y Colombia (Art. 127°) fija dicho límite en 12
años (Art. 278°); el Código Penal de Guatemala (Art. 154°) en 10 años; y
el Código Penal de Chile en 7 años (Art, 346°).
114703 DONNA: Ob. Cit. p. 380.
114711 NUÑEZ: Ob. Cit. p. 302.
998
A n á l is is d e lo s d i v e r o s t ip o s pen a les
víctim a se halla en la im posibilidad absoluta (por condiciones

físicas, etc.) o relativa (por el m odo, lugar o por el tiem po en
el cual fuera abandonado, etc.), de preservarse de los peligros
inherentes al abandono (de procurarse los alimentos, de curarse,
de invocar ayuda, de m overse, de orientarse, de dar cuenta de
sí, etc.)'K72¡.
El com portam iento consiste en abandonar o poner en peligro a

un m enor de edad o a una persona incapaz de valerse p o r sí m ism a.
Al respecto, se debe señalar que el legislador, al insertar en el tipo
penal las expresiones “e x p o n e r” y “a b a n d o n a r” ha introducido dos
figuras delictivas en un m ism o precepto, por lo cual su análisis debe
ser individualizado.
a ) E x p o sició n a p e lig ro d e m u e r t e o g r a v e d a ñ o a la sa lu d
C O RN EJO , en su análisis de la legislación de 1924, explicaba que

la “exposición” debía entenderse en el sentido de dejación del niño,
de depositarlo en un lugar distinto de aquel que su estado exige, si
con esto se le arriesga o aventura a la m uerte o a un grave daño a la
salud, con el solo fin de exim irse de las obligaciones de protegerlo o
cuidarlo a que esté som etido el au tor[I473j. En esa línea, generalm ente,
en nuestro medio, se ha interpretado que esta conducta consiste en
ÍM72) MANZINI, Vicen2o: Tratado de Derecho Penal. VoL VIL, Ediar, Buenos
Aires, 1950. p. 271; en el mismo sentido CREUS: Oh. Cit. p. U5, señala
que por incapacidad de la víctima debe entenderse toda situación que
le imposibilite lograr por sí misma lo que es necesario para que su vida
o su integridad física no corran peligro, ya sea por su condición física
. (inclusive si esa ineptitud se originó por su culpa vg., un alcohólico); o por
las particularidades circunstancias en que se encuentre, que obstaculizan
su normal aptitud para obtenerlo vg., el viajero en una lancha que no sabe
nadar, o el turista que no puede descender de una montaña por desconocer
la técnica para desarrollar tal actividad.
114731 Oh. C it pp. 68-69.
999
T o m á s Al a d iñ o C a l v e z V il l e g a s
trasladar a la víctim a a un lugar donde queda sin am paro de nadie o

desprovisto de toda seguridad114741.
C onsideram os que en esta m odalidad se subsum e tod a conducta

que coloque a una persona en una situación de desam paro de tal m ag
nitud que haga peligrar su vida o su salud; lo cual se puede suscitar
cuando por ejem plo: a) E l agente, en efecto, coloca a la víctim a b ajo
determ inadas circunstancias que le obstaculizan o im piden la o b ten
ción de auxilio (se traslada al sujeto pasivo a un lugar deshabitado
donde la prestación de auxilios se to m a im posible)ÍI47Sl; b) cuando
se le aísla de las com unicaciones necesarias, vg., cuando después de
haber asum ido voluntariam ente el cuidado de un anciano incapaz de
valerse por sí m ism o, se le incom unica de sus fam iliares, y no se le
brinda la alim entación y cuidados indispensables para su subsistencia,
llevándolo a un estado de desnutrición y deshidratación que m otiva su
hospitalización -aunque se debe indicar que este supuesto encuentra
m ejo r subsunción en el art. 128° del C P-; o, c) cuando se preserva
el m antenim iento de esas condiciones, vigilando el adecuado cu m -
114741 As: por ejemplo, ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 400; SALINAS SICCHA: Ob.
Cit. p. 244; VIZCARDO: Ob. Cit. pp. 332-333.47
[I47S) CARRARA: Ob. Cit. pp. 14-15 (&1379), narra un caso suscitado en Lubiana
en 1864, donde eí niño expuesto fue devorado por unas bestias feroces, pero
en su exposición concurrieron tres personas distintas: 1) El padre natural
que colocó al niño en lugar solitario para^que pereciera (hecho que en
realidad constituiría un intento de homicidio); 2) La madre que siguió al
marido a escondidas que, apenas vio que se alejaba, quitó al pequeñuelo del
lugar donde había sido colocado y lo dejó al borde un camino frecuentado,
esperando que alguien lo recogiera, partiendo del lugar después de que un
joven se detuvo y recogió al niño; y, 3) El joven que recogió a la infeliz
criatura, se arrepintió de su buena obra y regresó al lugar donde lo había
recogido dejando al menor en el camino, después de lo cual los animales
lo devoraron. En este caso, concluye CARRARA el joven incurrió en el
delito de exposición al haber realizado voluntariamente el acto positivo de
exposición. .
Desde nuestra legislación positiva no existe mayor inconveniente para
admitir la responsabilidad del joven si, como se ha indicado, asumió de
facto el cuidado del menor.
1000
plim iento de las condiciones de exposición (se m antiene en encierro

sin auxilio)114765.
Se discute si la com isión p o r om isión es factible en estos casos.

Consideram os que no existe m ayor inconveniente si se dan las condi
ciones que colocan al tercero en p osición de garante, vg., el cuidador
de una jau la de leones que no interviene después de observar que un
niño de cuatro años ha sido abandonado cerca de la jau la que este
cuida114775.
Para la consum ación del delito no basta el traslado de la víctim a

(m en or de edad o persona in capaz de valerse por sí m ism a), se re
quiere que al colocarla en una situación de desamparo o de absoluta
soledad514785, se ponga en peligro su vida o su salud. En ese sentido,
no se configuraría el presente delito si es que el agente traslada a un
m enor de edad a una ciudad distin ta a la cual habita, pero lo deja en
un lugar seguro, donde p ron tam en te será atendida por una persona
determ inada o indeterm inada, sin que corra peligro su vida o su
salud (por ejem plo en una dependencia policial); o cuando el sujeto
activo, luego de trasladar a la víctim a, espera vigilando que el m enor
sea recogido por una persona caritativa o por alguna autoridad514795.
514765 CREUS: Ob. Cit. pp. 114-115; DONNA: Ob. Cit. p. 373, señala que es
subsumible en el tipo penal cualquier acción que implique colocar o
trasladar a la víctima a una situación en el que se encuentra imposibilitada
de acceder a los auxilios necesarios o de recurrir a terceras personas
que puedan brindárselos. Precisa, el citado autor, que el traslado puede
producirse por medio del aislamiento, privando a la víctima de todo medio
de comunicación (vg. encerrándola), etc.
514775 DONNA: Ob. Cit. p. 374.
114785 En este sentido la jurisprudencia argentina señala que el núcleo del delito
de abandono de persona está constituida por el sentido de aquella palabra
que significa una situación de soledad absoluta, de desamparo material
total, de ausencia de cuidados o de vigilancia imprescindibles (ST Misiones,
21/7/71 “Pucheta, María” JA, 13-1972-691).
114795 En esa línea en el Dictamen Fiscal de fecha 15 de agosto de 2011 (6FPPL),
mediante la cual se archivó el Ingreso N° 146-2011, se señaló que: “El hecho
1001
T o m á s Ax a p iñ o G á l v e z V il l e g a s
b ) A b a n d o n o d e p e rs o n a s e n p elig ro
Este co m p o rtam ien to consiste en privar a la v íctim a, ya sea de

form a definitiva o tem poral, de los auxilios o cuidados requ eridos
en form a im prescin d ible para preservar su vida o salud, de fo rm a
que se le deja en una situ ación de in d efen sión (desam parada), que
se caracteriza porque la víctim a, en ese,estad o, no puede proveerse
de los cuidados requeridos y no es p osible que se los p ro p o rcio n e
un tercero . E n tal sentido, esta m odalidad típ ica no podrá co n fi
gurarse cuando no se com pruebe una situ ación real de desam paro,
de d esp rotección o de absoluta soledad114803. Al respecto, nuestros
operadores ju risd iccio n ales han señalado que: “E l h ech o d e q u e u n a
m a d re, p a r a librarse d e los m altratos d e su conviviente, a b a n d o n a a
sus m en o res hijos d ejá n do lo s a cargo de u n a sirvienta y en la p ro p ia
casa q u e habitaba, no co n figu ra el delito d e a b a n d o n o de m en o res en
p e lig ro ”[14813; “...e l h ech o d e h a b e r dado de alta al p re s u n to agraviado
( . . . ) no p u e d e ser calificado co m o un “a b a n d o n o típ ico ” y a q u e no se
ha im posibilitado a q u e el referid o p a c ien te p u e d a rec ib ir el auxilio
d e terceros, en este caso d e sus fa m ilia res q u ien es ten ía n la opción,
co n fo rm e a sus expectativas, d e retira r al p a c ien te a otro n osocom io a
d e h a b e r d a d o d e alta a l p re s u n to a gra v iad o (...), no im p lica u n acto m e d ia n te

el c u a l se le hay a tra sla d a d o d e u n lu g a r seg u ro a otro e n d o n d e q u e d e
desprovisto d e todo a m p a ro y d e seg u rid a d , m á s a ú n si e n el p r e s e n t e caso el
cita d o p a c ie n t e p e r m a n e c ió en la C línica S a n 'G a b riel S .A .C d e s d e la fe c h a en
q u e f u e d a d o d e alta h asta el día en q u e f u e retira d o p o r sus fa m ilia re s , esto
es d esd e el 1 9 d e m a rz o h a sta e l 01 d e a b ril d el p re s e n t e a ñ o . . . ”
114801 En ese sentido FONTAN BALESTRA: O b. Cit. p. 353, refiere que Sa conducta
consistente en dejar niños en. el entorno de instituciones religiosas o la
entrega del menor a un tercero, no calzan en el delito en estudio, ya que
tales conductas persiguen no dejar en desamparo al sujeto pasivo.
En esa línea la jurisprudencia argentina ha precisado que para configurar este
delito no basta con la mera falta de asistencia o cuidado que no importen
absoluta soledad (TS Santa Cruz, 18/10/67), "Pérez Gómez, Rosa C”, JA,
1968-11-674”.
314811 Ejecutoria del 18 de diciembre de 1953 En ESPINO PÉREZ: Ob. Cit. p. 220.
1002
fi n d e qu e, en todo caso, p u e d a co n tin u a r con el trata m ien to m édico

q u e d esd e su p ersp ectiva se req u ería
C onform e a un sector de nuestra doctrina, esta m odalidad solo se

concreta cuando el agente se aleja del lugar o am biente en donde se
encuentra el sujeto pasivo, dejándolo indefenso y expuesto a peligro114*3*;
sin em bargo, consideram os que esta conducta puede perpetrarse ya
sea cuando el agente se aleja del ám bito o espacio físico de la persona
necesitada de auxilio y cuidado o, cuando quedándose co n ella, no le
presta los auxilios o los cuidados necesarios o indispensables114841. Así,
la m adre de la criatura que es víctim a de lesiones p or las palizas que
le prodigaba el esposo (padre de la criatura), ya que al no evitar que
estos hechos ocurrieran; coloca a su h ija en una situación de desam
paro; la m adre que no avisa o no com un ica que su recién nacido ha
114a2í Dictamen Fiscal de fecha 15 de agosto de 2011 mediante la cual se archivó

el Ingreso N° 146-2011 (6FPPL).
En ese mismo sentido el CNCrim. y Corr, Sala IV de la Argentina en el
caso “Lange, Diego M ” ha señalado que: “E s atípica la c o n d u c ta d e l m éd ico
q u e d isp u so e l alta d e u n a p a c ie n t e q u e f u e r a s o m e tid a d ía s a trás a u n a
ciru g ía , a p e s a r d e q u e to d a v ía te n ía u n a f u e r t e h e m o r ra g ia , a n te lo c u a l la
p a c ie n t e se d irigió a otro n o so co m io d o n d e f u e n u e v a m e n t e o p e ra d a , p u e s si
b ien es d iscu tib le la c a lid a d d e la a te n c ió n m é d ic a re c ib id a p o r la v íctim a ,
la m is m a n o f u e a b a n d o n a e n el sen tid o q u e r e q u ie r e el art. 1 0 6 d el C o d .
P e n a l q u e ex ig e d e ja rla a b s o lu ta m e n te p riv a d a d e los a u xilio s o c u id a d o s
q u e so n im p rescin d ib les p a r a m a n t e n e r la vida o la in t e g rid a d d e la s a lu d ”,
[l483>SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 245; VILLA STEIN: O. Cit. p. 223; BRAMONT
ARIAS-GARCIA CANTIZANO: O b. C it. p. 121; ROY FREYRE: O b. Cit. p.
401, señala que el elemento material del abandono indica un desplazamiento
especial del actor.
íw*41 PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 286; CREUS: O b. C it. p. 114; SOLER: Ob.
Cit. p. 174, señala que si bien no se expresa la necesidad de una separación
espacial, será necesario que la situación creada por el sujeto activo equivalga
a la de esa separación y ello se da cuando se produce la privación de los
auxilios debidos y el aislamiento de los inmediatos auxilios posibles, de
modo que se genere la situación de peligro; VIZCARDO: O b. C it. p. 133, de
igual modo refiere que el agente se sustraiga de sus obligaciones de cuidado
para con el sujeto pasivo y lo deje a su suerte, lo cual puede significar el
alejamiento o no del agente.
1003
T o m á s A l a d iñ o G á l v e z V il l e g a s
caído en un pozo; el dueño de la casa que perm itió el in tern am iento

ilegal de la víctim a a quien no le brinda atención y que a co n secu en
cia de ello fallece a raíz de un proceso infeccioso; la m adre que, sin
tom ar los recaudos m ínim os e indispensables (alim entación), se aleja
de su vivienda dejando a sus pequeñas hijas por varios días; el titu lar
o el m édico responsable de un centro geriátrico donde un anciano
fue som etido a desnutrición y desatención m édica; el m éd ico que
decide que la intervención quirúrgica de una m enor herida de bala
en el vientre, no obstante la gravedad de la lesión, no se lleve a cabo
en el nosocom io en el que se desem peñaba, desentendiéndose luego
del traslado de la víctim a a otro instituto m édico; los directivos del
instituto psiquiátrico que alberga m enores co n diversas deficiencias
m entales, y que son som etidos a condiciones infrahum anas que van
desde la escasa alim entación hasta la falta de atención m édica y lesio
nes físicas p or parte del personal, lo cual puede provocar o provoca
un serio deterioro de la salud de los m ism os, etc.
Consideram os que el abandono puede efectuarse tanto m ediante un

com portam iento activo, vg., la m adre que, para ocultar sus relaciones
sexuales, deja abandonada a la recién nacida, com o por u n co m p o rta
m iento om isivo114®51, vg., el m édico o la partera que después de h aber
iniciado la intervención quirúrgica o el parto, abandonan al paciente.
Se discute si la acción consistente en alejarse tem poralm ente de la

víctim a, pese a que el agente no hubiera podido m ejorar la situación,
resulta típica. Se cita el ejem plo de la cam pesina que viviendo en una
[ugsl j: n ese sentido ya MAGGIORE: Ob. Cit. p. 379, señalaba que este
comportamiento podía efectuarse mediante actos positivos (acciones) como
" negativos (omisiones), faltando a las obligaciones de custodia, cuidado, etc.
En contra BRAMONT ARIAS-GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 121, quien
considera que este delito sólo puede ser cometido mediante una omisión;
CORNEJO; Ob. Cit. p. 67 refiere que el abandono privando al incapaz de
la ayuda o auxilio materiales y morales, sería un delito de omisión por
infracción de deberes derivados de las relaciones de parentesco o de íntima
solidaridad entre la víctima y el agente, .
1004
granja solitaria e incom unicada, sale a ordeñar a las vacas dejando al

m arido que por haber padecido de un infarto, se encuentra conva
leciente en la cam a, y este sufre un nuevo infarto lo cual provoca su
deceso, sin em bargo dicho resultado se hubiera producido de igual
form a si la cam pesina no se h ubiera alejado, ya que por su falta de
preparación o de conocim ientos no hubiera podido realizar alguna
acción de salvam ento. A l respecto, consideram os que en estos casos, la
conducta es atípica por la im posibilidad de la acción de salvam ento114863.
No se debe confundir este delito con la m era om isión de cuida

dos, con el abandono en sentido alim enticio o con el abandono en su
concepción m oral o espiritual114873. Sobre este punto se ha señalado que:
“...n o obstante que se establece de autos q u e el procesado ha venido co n
signando la p ensión alimenticia, p e ro no en los montos ordenados p o r el
Juzgado de Paz ( ...) ; así m ism o, q u e haya una falta de atención de este
p a ra con su m en o r hijo, conductas q u e son reprochables m oralm ente, mas
no constituyen presupuestos del tipo p en a l m ateria del ju zga m ien to ’^ 8^.
A l igual que en el caso anterior, para la consum ación, no basta

com probar el abandono, es p reciso que dicha conducta ponga en
peligro latente e inm inente la vida o salud del sujeto pasivo. En ese
sentido nuestra jurisprudencia ha señalado que: “... respecto al delito
d e a bandono de p erso n a en peligro, ( . . . ) lo p u n ib le es el desam paro p e-
314863 DGNNA: Ob. Cit. p. 377.

314871 ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 401; PEÑA CABRERA FREYRE: Ob. Cit. p. 282;
PEÑA CABRERA: Ob. Cit. p. 286; MAGGIORE: Ob. Cit. p. 379, refiere que
debe tratarse de un abandono material y no moral.
R. NAVARRO-GONZÁLES GARRIDO: Ob. Cit p. 167, señala que no se
debe confundir entre el abandono de un deber y el abandono de persona,
indicando que el mero incumplimiento del deber de alimentar o brindar
asistencia médica a la madre anciana no configura el delito de abandono de
persona si, por ejemplo, existen otras que se encarguen de tales menesteres;
pero si el hijo es el único contacto de la madre anciana con el mundo exterior,
entonces no existe mayor inconveniente para afirmar su responsabilidad
por el delito de abandono de persona.
111883 En SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 246.
1005
ligroso p a ra la p erso n a física del a b an d on a do , p u e s su co n su m a ció n no

consiste en in cu m p lir los deberes de asistencia sino en p o n e r en peligro
la vida del a ban d o n a d o , m ed ia n te el a b a n d o n o 1' (E jecu to ria Superior
de la C orte Superior de Arequipa, de fecha 18 de octu bre de 2002 ,
recaída en el Exp. N° 1171-98).
N o hay delitó de abandono cuando la persona agraviada se sustrae

voluntariam ente de la custodia por m edio de la fúga^14891; cuando se
verifique una situación crítica o cuando se cuente con el asentim iento
de las partes interesadas, siem pre que el paciente tenga la suficiente
capacidad de ejercicio, que perm itan relevar al profesional m édico de
recurrir a m edios heroicos, extraordinarios o que exceden los lím ites
aceptables de onerosidad o sacrificio.
2.3 . TIPO SUBJETIVO
El agente debe representarse la peligrosidad de la conducta, pero

debido a un error en su valuación la descarta co m o tal, es decir, co n
sidera erróneam ente que la situación no es tan crítica para el objeto
de protección, cuando en realidad la situación en la que se expone
o abandona perm ite avizorar la posibilidad inm ediata y directa de
ocasionar la m uerte o daño a la salud de la víctim a, lo cual no es
abarcada en todas sus dim ensiones p o r los co n ocim ien to del autor.
E n estos casos el agente debe ser consciente del desam paro o de

absoluta soledad en el que se coloca o se encuentra el sujeto pasivo,
así com o el peligro que corre en la situácion en con creto; peligro que,
com o se ha indicado, el agente p or una errónea apreciación considera
aún controlable o dom inable.
Existen supuestos que suponen un peligro con creto para la salud

o vida del m enor o de la persona incapaz (no alim entar a un bebé lo
coloca en una situación de peligro, o alim entar in su ficientem ente a
los h ijo s acarrea el desm ejoram iento físico, que de prolongarse, pue-
114991 MAGGIORE: Ob. Cit. p. 380.
1006
de provocar daños irreversibles a la salud)ÍU90i; sin em bargo, para la

subsunción del hecho en este delito se debe establecer que el agente
no asume en todos sus co n torn o s el peligro que se genera con su
com portam iento; caso con trario el agente habrá actuado con dolo
eventual de un posible delito de hom icid io, infanticidio o parricidio.
Si el agente no tiene co n cien cia de la real situación en la que se

encuentra la víctim a, y p o r tanto, de su deber de atenderlo para así
garantizar, en la medida de sus posibilidades, su vida o salud, no podría
ser responsabilizado penalm ente. E n esta línea, nuestros ju eces han
señalado que: " ... se advierte q u e no h u b o dolo de p arte del procesado,
cuando, con el acu erd o d e su esposa, se traslada a su chacra a cu id a r
los anim ales d e los cuales d ep en d ía el sustento de la fa m ilia , en razón
de q u e aquel se en co n traba sin trabajo y deja a la m en o r al cuidado
de m adre, la agraviada; q u e h u b o la intención del procesado de v en d er
un torete p a ra hacerse d e m edios q u e p erm itiesen a ten d er los gastos
de curación y /o atención d e la m e n o r fa llecid a ; q u e al m ism o tiem po
q u e el procesado se trasladó a la chacra, la m en o r se encontraba “algo
en ferm ita ”, y p o r en d e ignoraba, q u e, com o se desprende del protocolo
de necropsia, la m ism a m e n o r fa lleció p o r: p a ro cardiorespiratorio,
n eu m o n ía e in a n ició n ” (Resolución recaída en el Exp. N° 1 0 4 -9 8 )[14911.
[uso] ^ s í p0 r ejemplo en algunos fallos de la C orte Judicial A rgentina se h a señalado

que: “No p u e d e n excu sarse los im putados alegando el desconocim iento de la
situación de p eligro en q u e se en co n trab a el bebé, a quien no alim entaron,
dado qu e es obvio q u e ello im plica u n riesgo p a ra la salud d e la criatura,
cuya deteriorada salud f u e fá c ilm e n te advertida p o r vecinos y conocidos
de los im putados” (Trib. C as. Penal Buenos A ires, Sala II, 7 /5 /0 2 , “V .S.E
y o tro ”, cau sa 5 4 0 7 ); “A u n cu a nd o no se reun iera p ru e b a suficiente com o
p a ra concluir q u e el p rev en id o tenía p le n a conciencia acerca del p eligro vital
q u e corría su hija insuficientem en te a lim entada, p erte n e ce a l d om inio del
conocim iento co m ún , q u e tal situación a ca rrea el d esm ejoram iento físico, y
de prolongarse, daños irreversibles en la sa lu d ” (C im . Apel. Pen al La Plata,
1 2 /1 2 /8 8 , “K ., H .A .”).
,l4H! E n SALIN AS SIC C H A : Ob. Cit. p. 2 4 6 .

E n la jurisprudencia arg en tin a, p o r ejem plo se h a señalado que corresp on d e
absolver a la p ro cesad a p o r el delito de abandono de persona, si el estado
1007
C o m o se h a indicado, este delito se con fig u ra a p artir de u na

actu ación dolosa por lo que p ara su co n fig u ració n n o alcanza c o n
la v e rific a ció n de q u eh aceres d escu id ad o s o n eg lig en tes, c o n la
m era neglig encia en la aten ció n m éd ica, o con la m a n u te n ció n e
h ig ien e n egligente de los h ijo s. E n esa línea, n u estra Ju d icatu ra h a
señalado que: “ ...l a co n d u cta a trib u id a a los acu sa do s d esd e el inicio
d e la investigación lo h a sido a título d e cu lp a p o r n egligen cia en el
a c tu a r p ro fesio n a l , p e s e a q u e el ilícito bajo ju z g a m ie n to solo p u e d e
s e r im p u ta d o a título d e dolo, es d e c ir u n a actu ació n co n scien te y
v o lun ta ria d el a g en te q u e ex p o n e o a b a n d o n a a p e lig ro a la p erso n a , es
decir, o m ite a d re d e el cu id a d o n ecesa rio , tra n sg red e in ten cio n a lm en te
el d e b e r especial d e p ro tecció n q u e co rresp o n d e al agen te, lo q u e no
se p u e d e d em o stra r en el p re s e n te caso, p u es, la a ten ció n d eficien te
o la fa lta d e cu id a d o necesa rio q u e se d etecta no co n figu ra el ilícito
sub exam ine, d a d o el v erbo re c to r en la co n d u cta a trib u id a , a l no
existir elem en to objetivo q u e d e m u es tre in ten cio n a lid a d d e c a u s a r este
p elig ro o d a ñ o e n la in teg rid a d d el a g r a v ia d o ...” (E je cu to ria S u p erio r
de la T e rce ra Sala P enal C orp orativa P ara P ro ceso s O rd in ario s c o n
Reos L ibres de la C SJL, del 2 9 de d iciem b re de 1999, recaíd a en el
Exp. N ° 5 7 7 -9 6 ).
N o obstante lo señalado, debe precisarse que si la m uerte sobreviene

por un actuar negligente no existe m ayor inconveniente para apreciar
un hom icidio culposo; así por ejem plo, se calificaría la conducta de
la m adre que deja al h ijo m enor al cuidado de la abuela alcoh ólica y
golpeadora, quien fallece com o consecuencia de los golpes p ropin a
dos por esta; de la m adre que encerró a sus h ijo s en una h abitación
precaria proporcionando com o único factor de lum inosidad una vela
encendida, con lo cual se produjo un incendio que provocó la m uerte
de abandono general en que tra n s c u rría la vid a de aquélla y su fam ilia

im piden a firm a r su con ocim ien to sobre el cabal estado de p elig ro en el
que se en co n trab a su hijo de c o r ta edad, a quien no p ro cu ró la debida
atención m éd ica {C N C rim . y C o r r , Sala V I, 2 9 /5 /9 2 , casu sa 2 2 .9 5 3 "D eboni
de C ap on i, M ”). .
1008
An á l is is d e los d iv e r o s t ip o s p e n a l e s
de sus hijos; de la m adre o padre que p or negligencia no proporcionó

la debida asistencia m édica a su h ijo ; del m édico que om ite la aten
ción m édica indispensable; o del m édico obstetra que oportunam ente
no deriva a la paciente que presentaba m aniobras abortivas al centro
m édico especializado, etc.
C om o se h a indicado, cuando el agente actúa con la finalidad de

m atar o lesionar gravem ente a la víctim a, a través del abandono, se
configura únicam ente el delito de hom icidio, infanticidio, parricidio
o lesiones dolosas graves114921, ya que en estos casos actúa con un dolo
de lesión, vg„ quien luego de desm ayar a la víctim a con cloroform o, la
am ordaza, para luego m archarse, produciéndose la m uerte por asfixia;
quien m ediante el abandono pretendió dar m uerte a la criatura que
había dado a luz; quien priva de asistencia y cuidado a una persona
mayor de edad enferm a con el deliberado propósito de causar su muerte;
o quien luego de reducir a la víctim a con un golpe en la cabeza, lo
cuelga de los pies dejándolo en esa posición esperando el desenlace
fatal que toda persona con un m ín im o de con cien cia podía esperar.
E l delito se consu m a cuando la víctim a ingresa a u na situación

de peligro concreto para su vida o su salud; en ese sentido, no es
suficiente con abandonar o exponer al m enor o persona incapaz, se
requiere que su vida o su salud hayan corrido peligro514931.
C onsideram os que en este delito es posible la tentativa cuando

se realizan actos tendientes a colocar a la víctim a en una situación de
114,21 O pin a del m ism o m o d o SA LIN A S S IC C H A : Ob. Cit p. 2 4 8 .

114,31 C R EU S: Ob. Cit p. 116; D O N N A : Ob. Cit p. 391; SA LIN A S SIC C H A : Ob.
Cit p. 2 4 9 ; FO N T A N B A L E S T R A : Ob. Cit p. 353, refiere ía co n d u cta es
im pune m ien tras n o se crea u n a situación de peligro.
E n c o n tr a S O L E R : Ob. Cit. p . 1 7 7 ; B R A M O N T A R I A S -G A R C lA
C A N T IZ A N O : Ob. Cit. p. 122, quienes con sid eran que el delito se co n su m a
co n el abandono o exp osición del m e n o r o de la p erso n a incapaz.
1009
T o m á s A l a l in o G á l v e z V il l e g a s
desam paro, aunque aceptam os que es un tem a am pliam ente debatido

en la d octrina114941.
2 .5 . CONCURSOS
Este delito puede con cu rrir con la figura penal de “alteración o

supresión d e la filia ció n d e m en o r" contenida en el a r t 145° del Código
Penal, cuando por ejem plo la exposición ha tenido p o r finalidad la
alteración o supresión de la filiación. En estos casos, solo cabe apre
ciar un concurso ideal entre el delito de exposición (A rt. 125° C P) y
el delito contenido en el art. 145° del CP, ya que entre am bos existe
u na relación medial, en el que el prim ero vendría a ser el delito m edio
indispensable para lograr el segundo delito, el m ism o que es el fin.
[i494] A d m iten la tentativa, en tre o tro s, C R EU S: Ob. Cit. p. 116; D O N N A : Ob.

Cit. p. 3 9 2 . E n co n tra SO LER : Ob, Cit. p. 177; B R A M O N T A R IA S -G A R C ÍA
C A N T IZ A N O : Ob. Cit. p. 122; V IZ C A R D O : Ob. Cit. p. 3 3 5 ; SA LIN A S
S IC C H A : Ob. Cit. p. 2 4 9 ; V IL L A S T EIN : Ob. Cit. p. 2 2 4 .
1010
3. OMISIÓN DEL D EB ER SOCORRO
A r t . 1 2 6 ° . - “E l q u e om ite p resta r socorro a u n a p erso n a q u e ha

herido o incapacitado, p o n ien d o en peligro su vida o
su salud, será rep rim ido con p e n a privativa de libertad
no m a y or d e tres a ñ o s",
3 .1 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Es la vida o la salud de la persona.
3.2 . TIPO OBJETIVO
3 .2 .1 . SUJETOS
C ualquier persona que ha h erido o incapacitado a otra será autor

de este .delito. En ese sentido, pueden ser sujetos activos los autores
de un delito im prudente 7 los autores o partícipes de un deüto doloso
^conform e se explicará m ás adelante-.
Sujeto pasivo es la persona h erida o incapacitada por la acción

del sujeto activo.
A. La presente figura penal es u n delito de om isión en el que el

agente resulta portador del deber de garante en virtud a que ha creado
el riesgo o peligro para la vida o salud del agraviado. Esto es, a través
1011
T o m á s A t.a d in o G á l v e z V il l e g a s
de su acción lesiva realizada en agravio del sujeto pasivo, le es atribui-

ble el deber de socorrer o auxiliar a quien ha herido o in cap acitad o y
que se halla en peligro a raíz de tal situación.
El com portam iento consiste en un m ero no hacer (o m itir prestar

ayuda o socorro a la persona que ha colocado en situación de peli
gro), independientem ente del resultado final que pueda acaecer para
el bien ju ríd ico , cuyo proceso de degradación o deterioro, el sujeto
activo no ha contribuido a evitar o neutralizar114951, de m od o que au n
que no consiga im pedir la concretización del peligro, la tipicidad del
delito desaparece cuando se com prueba que el agente se ha esforzado
seriam ente en ello114961.
El fu n d am en to de la gravedad de este d elito, en re la ció n al

contem plado en el art. 127° de nuestro C ódigo Penal, radica en que
en este caso el agente ha sido el causante de la situación de peligro,
surgiendo para él un deber de especial intensidad que lo con vierte en
garante del bien ju ríd ico que ha puesto en peligro, por lo que le es
exigible que asum a un mayor nivel de riesgo propio en la ejecu ció n
del auxilio que a los m eros obligados solidarios114971.
B. La prestación de socorro es aquella actividad que m od ifica la

situación de peligro que ha sido creada por el agente, redu ciendo o
am inorando la gravedad del m al al que se ha expuesto a una persona,
o dism inuyendo la probabilidad adversa al sujeto pasivo; p o r lo que
se entiende que la prestación debe ser eficaz, lo cual no im plica que
necesariam ente tenga que ser exitosa, ya qué no se castiga a quien no
evita el resultado, sino a quien no lo intenta siquiera114981.
D EL RO SA L BLA SC O : Ob. Cit. p. 259.
i1* * ' SOLA R O C H E : Ob. Cit. p. 6 2 8 . .
[■«Ti G A R C IA A L B E R O : Ob. Cit. p. 319.
t“ s!i E n esa línea C A R B O N E L L M A T E U -G O N Z Á L E S CU SSA C: Ob. Cit. p. 273,

precisa que el so co rro debe ser eficaz, lo que no significa que tenga que ser
exitoso en cu an to a la evitación del peligro.
1012
A nálisis de los di-veros tipos penales
El tipo penal, a diferencia del art. 127° del CP, no contem pla de
m odo expreso la obligación del agente de solicitar de m anera inmediata
el auxilio de terceras personas o de la autoridad, en los casos en los
que se encuentre en im posibilidad de prestar socorro directam ente;
sin em bargo, entendem os que dicha previsión no es necesaria, ya que
en estos casos, el no solicitar auxilio constituye un form a concreta de
no socorrer. Sobre las características que debe reunir la solicitud de
auxilio nos rem itidos a lo que se expone en el análisis del delito de
“om isión de auxilio”, debiéndose precisar que, en todo caso, la persona
que se niega a prestar el auxilio que se le ha requerido incurriría en
el delito del art, 127 ° del C P.
C. El tipo exige que el sujeto activo haya sido el causante de

la situación de peligro, lo cual nos lleva a analizar cuál debe ser
el carácter de la conducta precedente a efectos de cum plir con los
requerim ientos típicos. A l respecto, en la doctrina se identifican las
siguientes posiciones:
i) Los que sostienen que el hecho precedente, en estos casos,

solo puede ser un hecho fortuito (considerándose com o tal
al hecho que no puede im putarse al dolo o a la im pruden
cia del agente), ya que de m ediar im prudencia o dolo en la
injerencia, la o m isión posterior pasaría a ser un delito de
resultado (hom icidio doloso o culposo por om isión). En esta
línea H U E R T A T O C IL D O , en relación al art. 489° bis, 3 del
-• Código Penal Español, señalaba que la conducta precedente que
excedía los lím ites del riesgo p erm itido y que, por consiguiente,
m erece el calificativo de im prudente, da origen a la existencia
de un d eb er d e ga ra n tía para su autor cuyo incum plim iento
genera en este una responsabilidad a título de com isión por
om isión del correspondiente delito de resultado (hom icidio,
lesiones) siem pre que, efectivam ente, apareciera un resultado
lesivo com o co n creció n del peligro latente en aquella conducta
precedente, y que ese resultado le sea objetiva y subjetivam ente
im putable a titulo de dolo (eventual); en ese sentido concluía
1013
T o m á s A l a l in o G á l v b z V il l e g a s
que la injerencia com o fuente del deber de garantía se encuentra

lim itada a supuestos de conducta precedente an tiju ríd ica114" 5.
ii) Los que consideran que la conducta precedente solo puede

estar constituida por una conducta im prudente. E n esa línea
G O M E Z B EN ÍTE S señala que, lo ocasionado fortuitam ente,
es inexistente y por tanto no tiene relevancia penal; que el
concepto de in jeren cia no tiene un contenido m eram ente cau-
salista, sino claram ente norm ativo, por eso está condicionado
a una conducta precedente (norm alm en te im prudente) no
conform e a derecho del u lterior om itente; en ese sentido solo
una conducta im prudente (no conform e a derecho) cum ple
con el presupuesto norm ativo de la in jeren cia515001.
[¡«91 H U E R T A T O C IL D O , Susana: L a In jeren cia y el A rt. 4 8 9 a bis, 3 CP. E n

A n u ario de D erecho Penal y C iencias Penales. A ñ o 1985, p. 6 0 . E n esa
línea BA C IG A LU PO , Enrique: Conducta p rec ed en te y posición d e g a ra n te
en el D erecho Penal. En A n u ario de D erech o y C iencias Penales, A ñ o
1970, p, 4 4 , en relación al C ód igo Penal A rg en tin o, señala que el a rt. 106°
queda lim itado en su ám bito a los caso s en que el au to r se h a conducido
den tro de los lím ites del peligro p erm itid o en el tráfico . C on sid era el citad o
au tor que en el art. 106° existe u n a relación de causalidad en tre el h ech o
precedente y el resultado no evitado, y sin em bargo el au to r n o es g aran te
y p o r ese m o tivo responderá sólo p o r u n a om isión propia que el m ism o
artícu lo con figu ra (ver p. 43).
[¡5oo] G O M E Z B E N lT E S : Ob. Cit. pp. 5 9 5 -5 9 6 ,, co n clu y e que el ag en te que

im prudentem ente causa lesiones graves a o tro ,'se en cu en tra en la situación
de g ara n tiz a r que no se p rodu zcan otros resultados, p o r ejem plo la m uerte
de la v íctim a ; si no presta au xilio y no obstante la v íctim a no m uere, el
agente respon d erá p or las lesiones im prudentes en co n cu rso real co n el
delito de om isión de so co rro ; p or el co n tra rio si se p rodu ce la m u erte p o r
la falta de auxilio, el om itente responderá p or co n cu rso real en tre unas
lesiones graves im prudentes y u n h om icid io doloso com etid o p o r om isión.
E n el m ism o sentido Z U G A L D IA considera que el h ech o precedente debe
ser im prudente pues el fortuito n o puede fu n d am en tar la ag ravación de la
om isión, (citada p o r B ER D U G O y G Ó M E Z D E L A T O R R E , Ju an R am ón :
O m isión del d eb er de socorro del p árra fo 3 ° del A rt. 4 8 9 CP. E n la C om isió n
p or O m isión (D irecto r Enrique G im bernat O rdeig). C onsejo G eneral del
P od er Judicial, M ad rid, 1994, p. 306).
1014.
An á l is is d e l o s d iv e r o s t i p o s p e n a l e s
En la leg islación co m p arad a, legislativam en te asum e esta

posición el Código P enal del Paraguay (A r t 117°, inc. 2 o:
“C u a n d o el om itente, p o r u n a conducta antijurídica anterior,
haya contribuido a q u e se p ro d u je ra el riesgo, se aplicará u n a
p e n a ...”).
iii) U na tercera posición, a la cual podríam os denom inar eclécti

ca, considera que el hecho precedente puede estar constituido
por un hecho fortuito o una conducta im prudente115011. En ese
sentido, SILV A SÁ N C H EZ señala que la agravación en estos
supuestos radica en la existencia de una especie de relación de
“proxim idad social”, en virtud de la cual el que crea un peligro,
incluso fortuitam ente, es más que un simple tercero, pues ha
“entrado” en la esfera ju ríd ico -so cial de bienes de la víctim a y
tiene, por ello, un deber intensificado de evitar la producción de
la lesión; ahora bien, esta “proxim idad social” es exactam ente
igual en la causación fortuita com o im prudente115021.
En esa línea, el T ribun al Suprem o Español, en la sentencia de

fecha 6 de octubre de 1989, señalaba que: “No im porta el q u e
la víctim a fu e r a o no culpable en el accidente, ni siquiera q u e
ella tuviera incluso voluntad d e autolesionarse o de quitarse
la vida. N in g u n a d e esas circunstancias p u e d e ex im ir a q u ien
p ro d u ce el suceso causante de esos daños respecto de su d eb er
d e auxilio inm ediato con todos los m edios a su alcance ( . . . ) ”.
-Legislativam ente, esta posición h a sido asum ida p o r el Código

Penal Español (Art. 195°, in c. 3 o: “Si la víctima lo fu e r e p o r
accidente ocasionado fo rtu ita m en te p o r el q u e om itió el auxilio,
llsai¡ E n nuestro m edio B R A M O N T A R IA S -G A R C ÍA C A N T IZ A N O : Ob. Cit. p.

125; P E Ñ A C A B R E R A F R E Y R E : Ob. Cit. pp. 2 8 5 y 2 8 6 . PEÑ A C A B R E R A :
Ob. Cit. p, 2 9 0 ; V IL L A STEIN : Ob. Cit., p. 2 2 6
[1502] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María: P roblem a s del Tipo d e O misión del D e b e r
d e Socorro (C om entario a la S TS d e 2 7 d e abril d e 1987). En Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Año 1988, pp. 573-574.
1015
la p e n a será d e (...) , y si el accidente se d eb iere a im p ru d e n

cia, la p risió n d e . . . ”) y por el Código Penal de M éxico (Art.
157°: “A l q u e después de lesionar a una p erso n a , culposa o
fo rtu ita m en te, no le p reste auxilio o no solicite la asistencia
qu e req u ie re p u d ie n d o hacerlo ..”)•
a ) T o m an d o p o sició n al respecto, co n sid eram o s que n u estro

tipo penal excluye la posibilidad de considerar a un hecho fortuito
com o el hecho precedente que se requiere para la configuración de
este delito. En efecto, la norm a in com ento exige que el autor haya
herido o incapacitado a la víctim a, lo cual supone que estos resultados
deben ser objetiva y subjetivam ente im putables al autor, lo cual no
se va a poder predicar de un hecho com pletam ente fortuito, dada su
imprevisibilidad.
E n este punto, siguiendo a la doctrina española PEÑ A C A BRERA

FR EY R E sostiene que no se puede excluir que la acción precedente
sea de carácter fortuito, pues no es la conducta precedente lo que
está penalizada, sino la actitud posterior: la indiferencia del sujeto
activo para con la vida y salud del accidentado, dando lugar a los
deberes que debe cum plir todo ciudadano en una situación de dicha
naturaleza'1503', Al respecto, se debe señalar que dicha tesis solo es
sustentable en la legislación española o m exicana, las que, a diferencia
de la nuestra, h an contem plado expresam ente la posibilidad de que
el hecho precedente pueda estar constituido por un hecho fortuito, e
incluso en la legislación española se utiliza ej térm in o “accidente”, el
cual en efecto puede com prender las creaciones fortuitas de peligro;
sin em bargo, en nuestro caso se exige que el autor haya lesionado
(herido e incapacitado) a la víctim a que se abandona, resultado que,
teniendo en cuenta que en nuestra legislación se encuentra proscrita
toda form a de responsabilidad objetiva, solo puede ser im putable al
agente si su conducta supone la creación de un riesgo penalm ente
relevante y, siem pre que, m ínim am ente, haya podido representarse
[1S03i Ob. d t . p. 286.
1016
dicho riesgo. Al respecto tam bién resultan de aplicación los criterios

esgrim idos al tratar las lesiones co n resultado fortuito, a través de los
cuales hem os descartado la posibilidad de aplicación de dicha figura,
precisam ente por contravenir el principio-derecho de prohibición de
responsabilidad objetiva.
P or consiguiente, consid eram os que en estos casos el abandono

de la víctim a por parte del agente que fortuitam ente lo ha herido o
incapacitado no es subsum ible en este delito, sino en el delito genérico
de “om isión de auxilio” tipificado en el art. 127° del CP.
b) U n segundo punto a determ inar está referido a si la conducta

antijurídica precedente, adem ás del hecho culposo (sobre el que no
existe discrepancias), puede tam bién estar constituida por un hecho
doloso. Al respecto, algunos autores com o P O R T IL L A C O N TR ER A S
considera que el hecho precedente no puede haber sido realizado con
dolo, ya que en los casos en los que se ha querido m atar o lesionar,
y luego se om ite la ayuda, resultará aplicable únicam ente el delito de
hom icidio, asesinato o lesiones, pero no el de om isión de socorro ya
que el resultado producido absorbería el desvalor de la om isión í15041.
A l respecto, siguiendo a SO LE R O C H E 115051, consideram os que la

situación de peligro en el que se coloca a la víctim a tam bién puede tener
su origen en un delito doloso; sin em bargo, se deben distinguir dos
situaciones: cuando el peligro queda abarcado por el dolo, la in fracción
del debejr de socorro queda com prendida por el delito precedente, vg„
quien tras una tentativa de h om icid io deja a su víctim a desangrarse,
responderá únicam ente por hom icidio (ya sea consumado o en grado
[isoti oí). Cit. p. 376. Sigue esta razo n am ien to en nuestro m edio P E Ñ A C A B R E R A
F R E Y R E : Ob. Cit. p. 287, quien co n sid era que la herida o incap acitación de
la v íctim a no puede h ab er sido p ropiciad o p o r u n a co n d u cta dolosa, pues
sería un despropósito p retend er p en alizar los actos posteriores al delito
cu an d o se evidencia u n a in ten ció n de lesionar o de m a ta r a u n a p erso n a
y luego se exija una a cció n de au xilio.
:)5“51 Ob. Cit. pp. 615-616.
1017
de tentativa); en cam bio, no existe inconveniente para im putar, además,

el delito de om isión de socorro si el peligro no h a sido abarcado por
el dolo del agente, vg., quien tras consum ar una lesión dolosa (por
ejem plo al sostener un pugilato, sin in tención de m atar o de lesionar
gravem ente), advierte que su víctim a entra en un proceso m ás grave
para su salud, el m ism o que no había sido previsible1150(51.
A . P resu p u esto s d e l tipo objetivo:
i) L a existencia de una situación típica
a ) El supuesto de hecho que genera el deber de realizar la p res

tación de socorro requiere que el sujeto pasivo del delito se encu entre
en un estado de grave e inm inente peligro para su vida y su salud, a
consecuencia de un actuar precedente del sujeto activo.
La situación típica se caracteriza p o r denotar u n estado de peligro

concreto, suficientem ente intenso y adecuado para la vida o salud de
la víctim a, que produzca una efectiva dism inución de sus posibilidades
de subsistencia115071. En efecto, para que surja la obligación de socorrer
es preciso que la víctim a se encuentre en grave e in m inente peligro,
el cual, com o es obvio, debe ser m anifiesto o fácilm ente recon ocible
para cualquier observador externo que esté en la p osición del sujeto
activo (y detente, por tanto, los con ocim ien tos generales y particulares
del a u to r)113081.
Si bien la norm a no lo indica, en con sonan cia con el principio

de intervención m ínim a, el peligro que am enaza la vida o salud de
la víctim a debe ser g rave, ei cual se m ide por el efecto com bin ado de
1,5061 E n n u estro m edio, SALIN AS S IC C H A : Ob. Cit. p. 251, tam bién co n sid era
que la co n d u cta precedente puede p ro ven ir de u n a co n d u cta im prudente
o dolo sa del agente, quedando excluidos los casos fo rtu itos.
115071 L Ó P E Z BA RJA D E Q U IR O G A , Jacobo: Tratado de Derecho Penal, Parte

General. Civitas, M ad rid, p. 7 8 0 .
115081 DEL ROSAL BLASCO: Ob. Cit. p. 260.
1018
>A n á l is is d e l o s d iv e r o s t ip o s p e n a l e s
tres variables: el valor de los bienes am enazados, la entidad del p ro

bable deterioro del m ism o y la co n creción y proxim idad tem poral del
peligro (inm in encia), las cuales deben ser valoradas atendiendo a las
circunstancias concretas del casoíl30Sl; por ejem plo, no sería grave un
m ero dislocam iento del h om bro o del tobillo que se produce com o
consecuencia de un accidente autom ovilístico. En tal sentido, se deben
descartar los riesgos escasam ente relevantes.
El peligro in m in en te se presenta cuando existe una probabilidad

actual, cierta y concreta de que se produzca la m uerte o que se ocasio
nen lesiones graves a la salud del sujeto pasivo, lo cual hace evidente
la necesidad de una pronta intervención auxiliadora del tercero. Caso
contrario, cuando existe la absoluta im probabilidad de producción
del daño a la vida o a la salud de una persona, el deber de socorro
desaparece. M ás aún, si se tratase de un peligro leve o rem oto.
La valoración de la situación de peligro debe efectuarse con rela

ción al m om ento en el que es posible la prestación de socorro, el cual
existe siem pre que el ju icio e x a n te sobre la situación de necesidad,
realizado por un tercero im parcial, evidencia que existe la posibilidad
de evitar o dism inuir el daño si se produce la in terven ción del soco-
rrista115101; p or lo que si e x a n te puede apreciarse que n o hay peligro,
no se puede sancionar p o r este delito115111. En la m ism a línea, si el autor
om ite, creyendo que podía m odificar la situación de peligro, pero una
consideración e x post dem uestra que no existía en absoluto ninguna
posibilidad de m odificación (vg., porque la m uerte de la víctim a es
casi instantánea), no habrá in cu rrido en una om isión real de socorro,
sino en una tentativa im posible, la cual sería im pune115121; dejando, eso
!15<wi SOLA ROCHE: Ob. Cit. p. 620; MOLINA FERNANDEZ: Ob. Cit. p. 150.
!1S10) BARJA DE QUIROGA: Ob. Cit. p. 1517
115111 PORTILLA CONTRERAS: Ob. C it p. 371.
1,5121 RODRÍGUEZ MOURULLO: Ob. Cit. p. 517; PORTILLA CONTRERAS: Ob.
Cit. p. 371, precisa que un peligro erróneamente supuesto -peligro putativo-
por el omitente da lugar a un delito imposible, ello es así, porque el sujeto
1019
Tomás Ax átono G á l v e z V il l e g a s
sí, subsistente la punibilidad de la conducta antijurídica precedente

(vg„ hom icidio culposo o doloso).
E n este punto se debe precisar que, cuando el peligro cesa, obvia

m ente desaparece el deber de socorro; lo cual puede suceder cuando
se retom a el con trol de la fuente de peligro, o cuando el peligro se
ha m aterializado de form a irreversible con la m uerte de la persona.
b) F inalm ente, y aunque nuestra n orm a no lo precisa, se re

quiere que la víctim a se encuentre d e s a m p a r a d a , es decir, que no
pueda socorrerse a sí m ism a o carezca de los m edios para co n ju rar
el peligro que enfrenta y no se encu entra recibiendo ayuda ajen a de
m odo eficaz y adecuado^1513*. E n ese sentido, se debe señalar que la
situación de desam paro no desaparece p o r la m era presencia de otras
personas ju n to a la víctim a, quienes estarán obligadas alternativa
m ente a socorrerla hasta en tanto y en cuanto no se com pruebe que
su con tribu ción resulta innecesaria; solo se excluye d icha situación
cuando la víctim a, está siendo auxiliada, de m odo eficaz y adecuado,
por un tercero.
omite el deber de ayuda en la creencia de la víctima aún vive cuando en

realidad no existe desamparo ni peligro para la víctima; CARBONELL
MATEU-GONZÁLES CUSSAC: Ob. Cit. p. 273, categóricamente señala que
no puede haber delito si la acción esperada hubiera sido absolutamente inútil.
En contra MUÑOZ CONDE: Ob. C it p. 334-ral señalar que cabe la tentativa
cuando el sujeto omite el socorro que objetivamente no era necesario por
haber muerto el sujeto pasivo accidentado; SOLA ROCHE: Ob. Cit. p. 621,
para quien la propia naturaleza del delito traduce el mandato en el deber
de intentar socorrer, el cual aún sigue siendo posible aunque el estado real
de la víctima haga inútil cualquier auxilio.
[i5i3j SOLA ROCHE: Ob. Cit. p. 624, aclara que existe una situación de desamparo
aun cuando la víctima este recibiendo ayuda, pero previsiblemente esta ayuda
resulta insuficiente o inadecuada para eludir el grave peligro; MOLINA
FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 150 observa que cuando el sujeto reciba una
asistencia insuficiente aunque subsista el desamparo relativo al peligro
residual dejará de ser grave, con lo que la omisión será impune por falta
de este requisito típico. .
1020
E n este p u n to se debe p re c isa r que, si b ien el fu n d am en to

de la gravedad de este delito, co n fo rm e se h a indicado, radica en
que en este caso el agente tien e un deber de especial intensidad
(de garante), ello no im p lica la existen cia de u n d eber preferente
del agente respecto a los tercero s solidarios. E n efecto, co m o bien
exp lica G A R C IA A L B E R O , n o p u eden establecerse prevalencias,
pues los deberes de auxilio h an de ser interpretados en favor del
am parado, de no ser ello así, el tercero pod ría ju stificar su con d u cta
en un supuesta subsidiariedad de su d eber de auxilio a expensas del
in cu m p lim ien to del d eber p rin cip al del causante, d em orand o un
auxilio que puede resultar in clu so m ás eficaz, p o r lo que el deber de
am paro intensificado que recae en el agente, co m o se ha indicado en
el párrafo an terior, decae cu and o exista u n auxilio ya em prendido
qu e n o pueda ser o b jetiv am en te m ejo rad o de fo rm a relevante p o r
quien ocasionó el peligro115143.
Finalm ente, no se incurre en este delito cuando el perjudicado

puede ayudarse a sí m ism o, pues en este caso, en realidad no existe
u na situación de desamparo, vg., un caso de rotura de u n brazo que
no liega a inm ovilizar al perjudicado, sin causarle una situación de
inconciencia, no da lugar a una situación de desamparo.
ii) C apacidad d e acción y auxilio exigióle
La capacidad objetiva presupone que el agente debe tener la ca

pacidad-psicofísica para realizar la acción de auxilio potencialm ente
apta o idónea para neutralizar, m odificar, am inorar, retrasar o influir
en el peligro que am enaza la vida o la integridad física del desampa
rado (“a hacer lo im posible nadie está obligado”)- En ese sentido, es
preciso que el sujeto activo reúna las condiciones idóneas (facultades
personales o posibilidades instrum entales) y concu rran determ inadas
condiciones externas (cercan ía espacial y tem poral entre el agente y la
situación típica) com o internas (el autor cuente con los conocim ientos I
I1514* Ob. Cit. p. 31S.
1021
T o m á s Al a d iñ o G á l v e z V il l e g a s
y facultades intelectuales) para prestar el auxilio requerido115151; caso

contrario, debe dem andar el auxilio de la autoridad o de un tercero
que se encuentra en m ejores condiciones.
iü) Sin riesgo propio o de terceros
Resulta discutible si en este caso, el agente del delito, que puede

o está capacitado para socorrer a la víctim a, queda liberado cuando
realizar dicha prestación genera un riesgo o daño para sí o para un
tercero. A l respecto, es de apreciarse que este tipo penal no h a previsto
este elem ento, com o sí lo hace el artículo siguiente (127°) p o r lo que
en virtud al principio de legalidad no podem os tom arlo en cu enta en
este caso.
M ás aún, consideram os que la propia norm a ha establecido la

obligación de socorrer a quien se ha lesionado o incapacitado; pues,
en esta caso, el agente tiene la posición de garante del b ien ju ríd ico
que ha puesto en peligro, y p o r ello su deber de salvam ento es m ucho
m ás intenso que el que corresponde a cualquier persona que n o ha
participado o no ha causado el riesgo para la víctim a (A rt. 127° del
C P). P or ello, si bien en este últim o artículo se releva al agente del
deber de salvam ento cuando ello im plica un riesgo propio o de tercero,
el m ism o razonam iento no se puede aplicar en el caso b ajo análisis,
sobre todo, cuando se trate de un riesgo para el propio agente que
ha causado el riesgo para la víctim a. M ás aún, si se tiene en cuenta
que el num eral S) del artículo 20° del C P, in jp on e el deber de socorro
especialm ente intensificado, aun cuando se trate del riesgo para la
vida, la integridad corporal o la libertad del propio agente, si.e s que
fue él quien causó el peligro para la víctim a.
Resultaría discutible, eso sí, el caso de que el cu m plim iento del

deber de socorro im plique un riesgo para u n tercero (que n o causó
la situación de peligro)cuyo cum plim iento inclusive significa cierto
113151 VILLAVICENCIO: Ob. Cit. p. 658.
1022
sacrificio; en este caso, consideram os que se tendría que ponderar ia

naturaleza y m agnitud del riesgo para la víctim a y el tercero, así com o
la inm inencia del m ism o, y según esto se podrá relevar del deber de
socorro al agente.
No obstante, tam bién en el caso de que se trate de riesgos para

el propio autor del hecho previo, siem pre será posible considerar el
los supuestos de inexigibilidad extrem a de la prestación de socorro; al
respecto SILV A SA N C H EZ refiere que se deben valorar las situaciones
concretas a fin de evaluar en cuál de ellas se da un riesgo relevante
hasta el punto de hacer inexigible la prestación de socorro ÍI51fi],
Se requiere dolo, el cual debe abarcar todos los elem entos o b je
tivos del tipo (situación de peligro, desam paro, capacidad de acción),
incluyendo el hecho de ser causante de la situación típica, si falta
el con ocim ien to de este dato, el agente responderá p o r el delito de
om isión de auxilio tipificado en el artículo 127° del CP.
[1SW* SILVA SANCHEZ: Ob. Cit. pp. 565 y ss., en el caso que comenta {del sujeto
que completamente ebrio hurta un vehículo, el cual conduce a excesiva
velocidad provocando un accidente de tránsito, luego de lo cual huye pese
a haberse percatado de la existencia de lesionados), concluye que podrían
darse suficientes elementos para afirmar la inexigibilidad de la prestación de
socorro, Así: que sobre el sujeto pendía no sólo la sanción por las lesiones
imprudentes, sino también la correspondiente a la sustracción del vehículo;
que las lesiones de los agraviados eran leves, y el sujeto activo en poco podía
contribuir a paliarlas y, en cambio, él corría el riesgo de una detención con
el problema añadido de ser reincidente. En una posición similar MOLINA
FERNÁNDEZ: Ob. Cit p. 163, considera que el riesgo de ser enjuiciado por
el hecho causante no puede justificar por sí solo la omisión posterior, pero
sí puede ser un dato que junto a otros permita calificar a la prestación de
socorro de inexigible, lo cual depende de situación en que se pueda encontrar
la víctima -gravedad del peligro que la amenaza, eventual presencia de
terceros, etc.-; y de los diferentes riesgos a los que se encontraría sometido
el autor si presta el auxilio -posibilidad de ser enjuiciado por delitos graves
sancionados con penas altas, posibilidades de agresión de los familiares de
la víctima, etc.-. '
1023
Tomás Al a d in o Gályez Villegas
Es adm isible el dolo eventual, especialm ente cuando las circu n s

tancias fácticas concurrentes perm itan el socorro y significadam ente
cuando el om itente ha ocasionado el accidente, el sujeto puede suponer
la alta probabilidad de una situación de peligro grave por parte del
desamparado y sin em bargo renuncia a com probar dicha situación115175.
3 .4 TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
El delito in com ento es de peligro con creto y de m era actividad,

por tanto, este se consum a en el m om ento de la om isión del deber
de socorro. La tentativa es inadm isible.
(15,7J GARCÍA ALBERO: Ob. Cit. p. 928.
1024
4. OMISIÓN DE AUXILIO
A r t . 127°.~ “E l q u e en cu en tra a un h erid o o a cu a lq u ier otra p e r
sona en estado d e gra v e e in m in en te peligro y om ite
p resta rle auxilio in m ed ia to p u d ie n d o hacerlo sin riesgo
propio o de tercero o se a bstiene d e d a r aviso a la a u
toridad, será rep rim id o con p e n a privativa de libertad
no m a y or d e un a ñ o o co n treinta a ciento veinte días
m ulta ",
H istóricam ente este delito adquiere repercusión en el período

histórico del fascism o en el que se resaltaban los valores de la solida
ridad y del sentido del deber del ciudadano en relación al Estado. En
A lem ania, este delito fue introducido en el año 1935 (parágrafo 330.c),
siendo enarbolada por los ju ristas de esa época com o el sím bolo del
derecho penal nazi, el cual fue elaborado en to rn o a la violación de
los deberes; m ientras que en Italia, el C ódigo Penal de 1929 (Código
R o cco ), llegó a tipificar com o delito, incluso, la conducta del que no
llegó a prestar ayuda ante la existencia de un peligro considerable aun
a costa de su propia integridad o vida (Art. 389° C P). Al respecto se
señalaba com o fundam ento de dicho ilícito que la solidaridad hum ana
im pone el deber de prestar socorro aunque ello suponga el sacrificio
de la propia integridad personal113181.
asi»] PORTILLA CONTRERAS: Ob. Cit. p. 359.
1025
T o m á s A l a d in o G álvez V il l e g a s
El antecedente inm ediato de este artículo lo en contram os en el

art. 183° del Código Penal de 1924 (“ El q u e en co n tra n d o a u n h erid o
o a cu a lq u ier otra p erso n a en estado d e peligro, om itiere p resta r auxilio
inm ediato, a u n q u e no lo exponga a daño o peligro p ersonal, u om itiere
d a r aviso a la a u t o r id a d ...”), debiendo relievarse que en el dispositivo
actual se m ejora sustancialm ente la redacción de la conducta típ ica tl519i.
Se debe señalar, que el dispositivo anterior tuvo com o fuente inm ediata
el art. 166° del Proyecto Peruano de 1916, y com o fuente m ediata el
art. 389° del Código Penal italiano de 1889.
E n la legislación com parada, se observa que este delito ha sido

tipificado en la m ayoría de los Códigos Penales b ajo la figura de la
“O m isión de Socorro”,o bajo la denom inación de “O m isió n de A u xi
lio ”, que en algunos casos, a diferencia de nuestra norm ativa, regula
expresam ente el supuesto del que encu entra a una persona perdida o
desamparada. A sí por ejem plo, el Código Penal de A rgentina regula
expresam ente el supuesto del que encu entra perdido o desam parado
a un m enor de 10 años (A rt- 108°)[ls:!Oi; y, el C ódigo Penal de Brasil
que, en el delito de om isión de socorro, expresam ente tipifica la c o n
ducta del que deja de prestar asistencia a los n iños abandonados o
extraviados (A rt. 135°), entre otros.
115191 ROY FREYRE: O b. Cit. p. 409, al respecto indicaba que el dispositivo del
CP 1924 contenía un error en la redacción-ya que el texto señalaba que
“aunque no lo exponga a daño o peligro personal”, cuando lo correcto era
señalar que “siempre que no lo exponga a daño O peligro personal”, por
lo que propugnaba la corrección del caso ya que el dispositivo redactado
de esa forma tenía un sentido absurdo. La actual redacción corrige este
error al señalar que el sujeto activo debe omitir prestar auxilio “p u d ie n d o
h a c e rlo sin riesgo p ro p io o d e tercero".
fl3I°! Se debe precisar que el Código Penal de 1924, en el art. 182° recogía
expresamente este supuesto: “E l q u e en c o n tra n d o a b a n d o n a d o o e n d esa m p a ro
a u n n iñ o o a u n a p e r s o n a in c a p a z d e valerse p o r s í m is m a , o m itie re d a r
in m e d ia to aviso a la a u to rid a d ..." -, lo cual no representa en nuestro caso
una laguna de punibilidad ya que la conducta descrita puede ser fácilmente
subsumida en el presente tipo penal.
1026

Es la vida o la salud de la persona.
4.2 TÍPICIDAD OBJETIVA
4 .2.1. SUJETOS
a ) Sujeto A ctivo
E l sujeto activo es indiferenciado p o r lo que puede ser cualquier

persona que contacta con la víctim a, es decir quien encuentra a la
víctim a (la visualiza m aterialm en te) o recibe un requerim iento de
ayuda115111. N o se trata de un delito especial ya que la obligación sus
ceptible de cum plir no surge de las características peculiares del agente
ni de sus deberes especiales115225.
C om o bien precisa R O Y F R E Y R E , no es necesario que ei actor

tom e conocim iento directo de la situ ación de peligro, debiendo in ter
pretarse el térm ino “encontrar” en el sentido de que el sujeto activo
debe ser ajeno a la creación de la situación que coloca a la víctim a
ante la proxim idad de un riesgo grave115231, ya que de no ser así, la
persona que estaba acom pañando a la víctim a, por ejem plo, el guía de
m ontaña que abandona al turista que cae en una grieta, no podría ser
sujeto activo de este delito, con lo cual se genera una am plia laguna
de punibilidad; por lo que consideram os que en una futura reform a la
actual redacción debe ser m odificada a fin de evitar cualquier objeción
sustentada en la infracción al p rincipio de legalidad115241.
lisnl PORTILLA CONTRERAS: Ob. Cit. p. 365.
115225 SOLA ROCHE: Ob. Cit. p. 614.

515235 Ob. Cit p. 411.
515241 En ese sentido, consideramos que en una futura reforma debería dejar
de utilizarse el término “encontrar”, haciendo girar la descripción de la
conducta típica en la mera omisión de auxilio, conforme se aprecia, por
ejemplo, en el Código Penal Español: uEl que no socorriere a una persona
1027
N o existe inconveniente para que la víctim a de un delito doloso

pueda ser considerada sujeto activo de este delito, siem pre que la si
tuación de peligro en la que se encuentre, no le haya im pedido prestar
socorro a las demás personas víctim as de la m ism a acción delictiva115231.
E n los casos de concurrencia de obligados el deber de auxilio

com prende a todas las personas que se encu entren en la situación
determ inada por el tipo penal, independientem ente de que se tenga
u n deber de garante respecto de la víctim a'15261; por lo que, incluso, la
presencia de terceras personas en las cercanías de la víctim a en peligro,
no es motivo que excuse la no intervención del agente, ya que de ser
ello así, se llegaría al absurdo de que cuanta m ás gente hubiera por
los alrededores de la víctim a más razones existirían para que nadie
tuviera el deber de atender al herido. Por consiguiente, el agente solo
se desliga de su obligación de auxilio cuando terceras personas, de
m anera inm ediata, prestan u n auxilio eficaz a la víctim a113271.
Particular dificultad se presenta en los casos donde se requiere

de una acción com binada de varios sujetos, de m odo que la om isión
de uno im posibilita el auxilio (obligación cu m u la tiv a), o cuand o la
acción salvadora de uno de los obligados hace innecesario el concurso
del resto ( obligación alternativa). En el prim er caso, la obligación de
cada uno de los sujetos subsiste m ientras no esté definitivam ente claro
que uno de los coobligados no va a colaborar, sin que pueda existir
una recíproca exención de deber115281; en el segundo caso, com o se ha
q u e se h a lle d e s a m p a r a d a y e n p elig ro m a n ifiesto y g ra v e , c u a n d o p u d ie r e

. h a c e rlo sin riesgo p ro p io n i d e t e r c e r o s ...” (Art. 195° inc. 1°); o en el Código
Penal de Colombia: “E l q u e o m itiere, sin ju s t a ca u sa , a u x ilia r a u n a p e rs o n a
cu y a vida o s a lu d s e e n c o n tr a re en g ra v e p e l i g r o ...” (Art. 131°), entre otros.
115251 SOLA ROCHE: O h. Cit. p. 615.
115261 De este modo, por ejemplo, la presencia del padre en el lugar de los hechos
no excluye que los demás presten el auxilio al hijo cuando éste no lo hace.1527
115271 R. NAVARRO - GONZÁLES GARRIDO: Ob. C it. p. 189,
1,5281 MOLINA FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 147.
1028
indicado en el párrafo anterior, la obligación deja de subsistir cuando

uno de los obligados actúa de m odo eficaz; sin em bargo, si el auxilio
resulta especialm ente difícil, la acción de cualquiera de los obligados
no puede h acer decaer el deber de perm anencia de los restantes por
si su concurso fuera necesario115291.
En los supuestos en los que el agente tiene capacidades especiales

surge la interrogante de si su deber de prestar auxilio tiene prioridad
y si este desaparece cuando otro ya ha com enzado un auxilio m enos
eficaz que no consigue desparecer la situación de grave riesgo para la
víctim a. Al respecto, consideram os que la obligación del agente, en
este caso, solo desaparece cuando se verifica que la asistencia recibida
por otro es suficiente para descartar la proxim idad de un peligro grave
para la salud o vida del sujeto pasivo, por ejem plo el policía que no
acude a trasladar a una persona que se encuentra en grave peligro,
pero dispone que un tercero lo haga no incurriría en este delito ya
que el traslado inm ediato a un hospital puede ser realizado, de m anera
eficaz, p o r una persona igualm ente obligada115301.
Si la persona que om ite, rehúsa o retarda la prestación de auxilio

legalm ente requerido por la autoridad civil com petente o p or un parti
cular en situación de peligro, es un efectivo policial, será de aplicación
tam bién, en concu rso ideal, el delito contem plado en el a r t 378° del
CP. Si es otro fu n cio n a rio p úb lico y la prestación de auxilio form a
parte de sus funciones, la conducta deber ser subsum ida tam bién en
el tipo del árt. 377° del Código Penal, el cual entra en concurso ideal
con el presente delito.
b ) Sujeto P asivo
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona que se encuentre herida

o en estado de grave e inm inente peligro. P o r persona “h erida” debe 159
115191 MOLINA FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 147.

115301 MOLINA FERNÁNDEZ: Ob. Cit. pp. 147-148.
1029
entenderse a aquel que ha sufrido una lesión que se ha producido en

el cuerpo, el cual im plica la pérdida de solución en la continuidad de
la piel u o tro tejido del cuerpo115311; m ientras el peligro en el que se
encuentra el sujeto pasivo debe ser m anifiesto, concreto, in m inente y
actual. E n am bos casos, la situación concreta de la víctim a le im pide
valerse p o r sí m ism a.
E n la actualidad, con los avances de la m ed icina son factibles los

casos en los que la p rotección de la vida o salud del feto propicia la
aplicación de este delito, vg., cuando tras un accidente de tránsito
en el que se produce la m uerte, el co m a irreversible, o unas lesiones
que son incom patibles co n la vida de la gestante, surge el deber de
in tervención para conseguir el alum bram iento del feto aún viable, o
aquellos casos en los que la m edicina ya ofrece ciertos co n o cim ien to
respecto de los efectos nocivos de u n m ed icam en to para el em brión
o feto por ten er efectos teratógenos, y pese a ello, el m édico tratante
no advierte del peligro a la gestante; sin em bargo, estos casos no son
subsum ibles en el tipo penal m ateria de análisis, p o r lo cual resulta
aconsejable su am pliación para co b ijar aquellos supuestos en los que
la vida o salud del “feto” o “em brión ” pudiera en contrarse en peligro
inm inente, los cuales, com o se ha indicado, no se en cu entran co m
prendidos en el presente tipo penal que solo tiene por sujeto pasivo
a la persona que es encontrada en peligro115321. E n ese sentido, p o r
ejem plo no resulta típica la con d u cta del m édico que, pese a ten er
con ocim ien to de que la gestante va a in gerir un m ed icam en to in o fen
sivo p ara su salud o su vida, pero que es n ocivo para el em brión o
115311 ROY FREYRE: Oh. Gt. p. 410.

115311 En contra SOLA RECHE, Esteban: De la Omisión del Deber de Socorro.
En Comentarios al Código Penal. Parte Especial II. (Coord. José Luis
Diez Ripollés-Carlos María Romeo Casabona). Tirant Lo Blanch, Valencia,
2004. p. 613, para quien además de ser discutible que en el ámbito penal
se niegue la condición de persona al feto, considera que si el feto es sujeto
pasivo del delito de aborto, con mayor razón debe entenderse al feto como
sujeto pasivo de un deber de socorro, como portador del bien jurídico que
en última instancia penalmente se tutela. .
1030
feto p o r ten er efectos teratógenos, no le advierte a la m adre sobre

dicho riesgo115331.
4,2.2. COMPORTAMIENTO TÍPICO
La presente figura penal es un delito de om isión propia, lo que

im plica que su configuración típica supone la infracción a una norm a
de m andato: "el deber de socorrer o auxiliar a toda persona que se
halle en peligro”. En tal sentido, el com portam iento consiste en un
m ero no hacer (om itir prestar ayuda o socorro a una persona que
se encuentra en peligro), independientem ente del resultado final que
pueda acaecer para el bien ju ríd ico , cuyo proceso de degradación o
deterioro el sujeto activo no h a contribuido a evitar o neutralizar115341;
si la lesión al bien ju rídico se concretiza, el sujeto activo no responde
por dicho resultado, ya que la ley no le im pone ningún deber de evi
tarlo, sino solam ente el deber de auxiliar. La responsabilidad por el
resultado m uerte o lesiones solo será im putable al autor en com isión
por om isión, siem pre que tuviera una posición de garante115331.
a ) L a p re s ta ció n d e so co rro o d e a u x ilio
C om o ya se indicó, es toda actividad que m odifica la situación

de peligro, ya sea reduciendo o am inorando la gravedad del m al al
que está expuesto una persona, o dism inuyendo la probabilidad de
su advenim iento. Se entiende que la prestación de socorro debe ser
eficaz, aiinque no necesariam ente exitosa, pues lo desvalorado por la
norm a no es que no se haya evitado un resultado lesivo, sino el no
haberlo intentado, de m odo que aunque no consiga im pedir la con-
cretización del peligro, la tipicidad desaparece cuando el agente se
esfuerza seriam ente en ello115361.
115331 MOLINA FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 148.

115341 DEL ROSAL BLASCO: Ob. Cit. p. 259.
115351 MUÑOZ CONDE; Ob. Cit. p. 333.
115361 SOLA ROCHE: Ob. C it p. 628.
1031
T o m á s A l a d in o C alvez V il l e g a s
E l com portam iento típico consiste en no socorrer inm ediatam ente

a una persona desam parada en grave e in m inente peligro; y, cuando
ello no sea posible, en no dar aviso inm ediato a la autoridad.
Son presupuestos del tipo objetivo:
i) La existencia de u n a situación típica
E l supuesto de h ech o que genera el deber de realizar la prestación

de socorro, según el tipo penal requiere, en p rim er lugar, qué el agente
en cu en tre a una persona herida o en estado de grave e inm inente peligro.
E n efecto, nuestro legislador exige que el agente haya en co n tra

do a una persona en peligro, lo cual, com o se ha indicado, genera
m uchas dudas ya que de seguir una interpretación m eram ente literal
quedarían excluidos com o sujetos activos aquellos que se en co n tra
ban acom pañando a la víctim a cuando esta cae en una situación de
peligro, lo cual sería un absurdo, vg., el andinista que observa a su
acom pañante caer en una grieta.
A l respecto, se debe señalar que la fórm ula utilizada por nuestro

legislador es de origen italiano*15*71, y tal co m o h a sido propugnado
por la ju risp ru d en cia de ese país, la exp resión “el que en cu entra
a” tiene el significado am plio de “haberse encontrado en presencia
de”[lS5S!, p o r lo que no solo será autor de om isión quien literalm ente
[J537] 5930, q Ue¡ habiendo encontrado abandonado o extraviado a un niño

m enor de diez años, o a otra personas incapaz de proveerse p or SÍ misma,
p or enferm edad mental o corporal, p or vejez o p o r otra causa, om ita dar
aviso inmediato a la autoridad (...) a la misma pen a quedará sometido
quien, habiendo encontrado un cuerpo humano que esté o parezca estar
inanimado, o a una persona herida o ante algún peligro, omita prestarle la
asistencia necesaria o dar inmediato aviso de ello a la autoridad ..."
115381 Así p o r ejemplo en la C asación del 13 de m ayo de 1 9 6 4 (cit. p o r R A N ÍE R I:
Ob. Cit. p. 401), se señaló que la expresión “habiendo en co n trad o ” em pleada
p o r el artícu lo 5 9 3 , tiene el significado am plio de h aberse en co n trad o en
p resen cia (esta inclusive puede ser percibida) de u n a p erson a que está en
p eligro o en p ro xim id ad del lugar (aun cu an d o no esté visible) en que fue
1032
se encuentra con la víctim a, sea que la estuviera buscando o n o, sino

todo aquel que percibe a través de sus sentidos que una persona está
en peligro o quien, no habiendo encontrado a la víctim a, es llam ado
a auxiliaría por aquel que se encu entra im posibilitado. En ese sentido
incurre en este delito no solo el guía de m ontaña que es llamado a
auxiliar al turista de otro grupo que ha caído en un barranco, sino
tam bién el propio com pañero de v iaje de la víctim a, que estaba allí
con ella cuando sucedió el accidente115391. Sin em bargo, consideram os
que el tipo penal debe ser m ateria de reform a a fin de evitar cualquier
objeción sustentada en la presunta in fracción al principio de legalidad.
C abe precisar que para la existencia del delito no basta con el

m ero “encuentro m oral”, esto es, cuando solo se tiene n oticia de un
estado de desamparo o de peligro115401, sino que debe tratarse de un
encuentro o percepción m aterial de la víctim a en peligro.
A hora bien, el verbo “e n c o n tra r” denota que el sujeto activo

debe ser ajeno a la creación del estado de peligro; p or el contrario,
si por un com portam iento culposo o doloso el agente ha provocado
dicho resultado, su om isión será subsum ible en el delito de “om isión
de so co rro ” tipificado en el art. 126° del CP. Entendem os, en la línea
señalada al analizar el delito de om isión de socorro, que en los casos
en los que el agente hiere o incapacita m ediante un desarrollo causal
fortuito y om ite el auxilio, su conducta es subsum ible en este delito,
pues se entiende que, en estos casos, es ajeno a la creación o causación
del estado'de peligro.
descubierta, así sea por parte de otra persona, quien fue la que solicitó el
socorro.
{i539i Comparten la posición que aquí se asume SOLER: Ob. Cit. p. 181; DONNA:
Ob. Cit p. 405; CREUS: Ob. Cit. p, 120.
En contra, en nuestro medio, SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 256, para
quien el verbo típico “encontrar”, desde una interpretación respetuosa del
principio de legalidad, sólo se da cuando el agente activo choca físicamente
con el sujeto pasivo o cuando se halla en presencia de aquel.
[IM01 CARBONELL MATEU-GONZÁLES CUSSAC: Ob. Cit. p. 273.
1033
T o m á s A l a u ín o G á l v e z V il l e g a s
a ).l. La situación típica se caracteriza por denotar un estado de

peligro para la vida o salud de la víctim a. En efecto, para que surja la
obligación de socorrer es preciso que la víctim a se encu entre en grave
e in m inente peligro, el cual, com o es obvio, debe ser m anifiesto o
fácilm ente reconocible para cualquier observador externo que esté en
la posición del sujeto activo (y detente, p or tanto, los con ocim ien tos
generales y particulares del au tor)11341*.
C om o indica la norm a, y en con sonan cia con el principio de

intervención m ínim a, el peligro que am enaza la vida o salud de la
víctim a debe ser g rav e, el cual se m ide por el efecto com bin ado de
tres variables: el valor de los bienes am enazados, la entidad del p ro
bable deterioro del m ism o y la con creción y proxim idad tem poral del
peligro (inm inencia), las cuales deben ser valoradas atendiendo a las
circunstancias concretas del caso[1S42] (por ejem plo no sería grave el
peligro que se genera a partir de la fractura de un brazo producido
por la colisión con el espejo retrovisor de un coche). C on la refe
ren cia a la gravedad la ley ha querido descartar los riesgos de daños
escasam ente relevantes.
Es preciso anotar que el deber de socorro o auxilio puede subsistir

en procesos de deterioro vital irreversible cuando el auxilio consiste en
paliar los graves padecim ientos del enferm o, aun a costa de adelantar
el proceso de su m uerte, siem pre y cuando hayan sido solicitados y
aprobados p o r el paciente115431.
El peligro es in m in en te cuando existe una probabilidad actual,

cierta y con creta de que se produzca la m uerte o que se produzcan
lesiones graves a la salud del sujeto pasivo, lo cual hace evidente la
necesidad de una p ro n ta intervención auxiliadora del tercero. C aso
con trario, cuando existe la absoluta im probabilidad de p rod u cción
1:5411 DEL ROSAL BLASCO: Ob. Cit. p. 260.

113421 SOLA ROCHE; Ob. Cit. p. 620; MOLINA FERNANDEZ: Ob. Cit. p. 150.
113431 SOLA ROCHE: Ob. Cit. p. 621.
1034
del daño a la vida o a la salud de una persona, el d eber de socorro

desaparece.
N o interesa la fuente o procedencia del peligro, ya qu e la obliga

ción de socorrer surge ante peligros que tengan su fuente en causas
naturales (enferm edades) o tengan su origen en un com portam iento
doloso o culposo de alguna persona, siendo indiferente qu e el riesgo
derive de la propia culpa de la víctim a.
La valoración de la situación de peligro debe efectuarse con rela

ción al m om ento en el que es posible la prestación de socorro , el cual
existe siem pre que el ju icio e x ante sobre la situación d e necesidad,
realizado por un tercero im parcial, evidencie que existe la posibilidad
de evitar o dism inuir el daño si se produce la in terven ción del soco
rrista115441; p o r lo que si e x a n te puede advertirse que no hay peligro,
no se puede sancionar por el delito de om isión de so c o rro 113431. En
la m ism a línea, si el autor om ite creyendo que podía m odificar la
situación de peligro, pero una consideración ex post dem uestra que
no existía en absoluto ninguna posibilidad de m od ificación, no habrá
incurrido en una om isión real de so co rro [154eí.
113441 BARJA DE QUIROGA: Ob. Cit. p. 1517

115451 PORTILLA CONTRERAS: Ob, Cit. p. 371.
115441 RODRÍGUEZ MOURULLO: Ob. Cit. p. 517; PORTILLA CONTRERAS: Ob.
Cit. p. 371, precisa que un peligro erróneamente supuesto -peligroputativo-
por el omitente da lugar a un delito imposible, ello es así, porque el sujeto
omite el deber de ayuda en la creencia de la víctima aún vive cuando en
realidad no existe desamparo ni peligro para la víctima; CARBONELL
MATEU-GONZÁLES CUSSAC: Ob. Cit. p. 273, categóricamente señala
que no puede haber delito si la acción esperada hubiera sido absolutamente
inútil.
En contra MUÑOZ CONDE; Ob. Cit. p. 334, al señalar que cabe la tentativa
cuando el sujeto omite el socorro que objetivamente no era necesario por
haber muerto el sujeto pasivo accidentado; SOLA ROCHE: Ob. Cit. p. 621,
para quien la propia naturaleza del delito traduce el mandato en el deber
de intentar socorrer, el cual aún sigue siendo posible aunque el estado real
de la víctima haga inútil cualquier auxilio.
1035
T o m á s Ai a d iñ o G á l v e z V il l e g a s
E n este punto se debe precisar que, cuando el peligro cesa, obvia

m ente desaparece el deber de socorro; lo cual puede suceder cuando
se retom a el con trol de la fuente de peligro, o cuando el peligro se
ha m aterializado de form a irreversible con la m uerte de la persona.
a ).2. F in alm en te, y au nque n u estra n o rm a no lo p recise, se

requiere que la victim a se encuentre d esa m p a rad a , es decir que no
pueda socorrerse a sí m ism a o carezca de los m edios para con ju rar
el peligro que enfrenta y no se encuentre recibiendo ayuda ajena de
m od o eficaz y adecuado11547*. En ese sentido, se debe señalar que la
situación de desamparo no desaparece p o r la m era presencia de otras
personas ju n to a la victim a, quienes estarán obligadas alternativam ente
a socorrerla hasta en tanto y en cuanto no se com pruebe que su co n
tribu ción resulta innecesaria; solo se excluye dicha situación cuando el
agente encuentra al individuo que ya está siendo auxiliado, de m odo
eficaz y adecuado, por un tercero.
P or el contrario si el perjudicado puede ayudarse a sí m ism o el

auxilio resulta innecesario al no existir una situación de desam paro, .
vg., la rotura de un brazo que no llega a inm ovilizar al perjudicado,
sin causarle una situación de inconciencia, no da lugar a una situación
de desamparo.
U n tem a que resulta polém ico es si se puede calificar de desam pa

rada a la persona que se expone librem ente a una situación de riesgo.
Al respecto, se pueden distinguir dos situaciones:
i) La prim era, cuando la actuación de un sujeto se desenvuelve

en el ám bito de una actividad riesgosa perm itida ya sea por
[is47] SOLA ROCHE: Ob. CU. p. 624, aclara que existe una situación de desamparo
aun cuando la víctima este recibiendo ayuda, pero previsiblemente esta ayuda
resulta insuficiente o inadecuada para eludir el grave peligro; MOLINA
FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 150 observa que cuando el sujeto reciba una
asistencia insuficiente aunque subsista el desamparo relativo al peligro
residual dejará de ser grave, con lo que la omisión será impune por falta
de este requisito típico. .
1036
A n á l is is d e l o s d iv e h o s t ip o s p e n a l e s
practicar deportes violentos -ru g by, boxeo, alpinism o, carreras

de autom óviles, etc.-, o p or desarrollar actividades peligrosas
asumidas por la generalidad de la población -v g., las corridas
de toros-, en las que existe un riesgo cierto y con creto de
que el expuesto a la situación de peligro pueda sufrir daños
a su integridad física o a su vida. En estos casos no existe
situación de desam paro, ya que el sujeto volu ntariam ente
asume una situación de riesgo desarrollando actividades que
el ordenam iento ju ríd ico expresam ente no las h a prohibido
o no las ha regulado. En estos casos, m ientras el sujeto tenga
capacidad para decidir sobre el auxilio de los demás no estará
en situación de desam paro11548!
Sin em bargo, debe precisarse que las situaciones de riesgo

que el individuo pretende evitar (por ejem plo la situación de
riesgo cuando el torero es em bestido, o cuando el corredor
choca contra un com petidor) sí generan el correspondiente
deber de socorro.
ii) La segunda situación se presenta cuando el estado de peligro

proviene de la propia actuación del individuo en los casos de
intento de suicidio, de huelga de ham bre, o cuando se niega a
recibir un tratam iento vital, vg., transfusiones o un determinado
tratam iento médico. En estos casos, consideram os que mientras
el individuo, con plena capacidad para autodeterm inarse, haya
m anifestado su negativa a recibir ayuda, la eventual om isión no
será relevante típicam ente, pues no existe desam paro cuando
el propio individuo se niega a recibir ayuda o cuando de sus
actos se puede inferir tal decisión; m ás aún, si el resultado
(m uerte o lesiones) que pueda acaecer son solo imputables
al ám bito de com petencia de la víctim a. N o debe perderse de
[i54B] PORTILLA CONTRERAS; Ob. Cit, p. 369, quien precisa que no existe
el deber .de socorro respecto de situaciones de riesgo aceptadas libre y
responsablemente por el autor imputable; SOLA ROCHE: Ob. Cit. p. 620.
1037.
vista que tanto la vida com o la salud son bienes disponibles

por su titular.
Sin em bargo, deben recibir diferente tratam iento los casos en

los que el individuo es inim putable o no tiene la suficiente
capacidad para decidir voluntariam ente, vg., cuando el indivi
duo sufre de alguna patología con tendencia suicida (en estos
casos la prestación de socorro si resulta exigible),
ii) C apacidad objetiva d e salvaguarda en el auxilia do r
La capacidad objetiva presupone que el agente debe tener la capa

cidad psicofísica para realizar la acción de auxilio potencialm ente apta
o idónea para neutralizar, m odificar, am inorar, retrasar o influir en
el peligro que am enaza la vida o la integridad física del desamparado
(“a lo im posible nadie está obligado”). En ese sentido, es preciso que
el sujeto activo reúna las condiciones idóneas (facultades personales o
posibilidades instrum entales) y con cu rran determ inadas condiciones
externas (cercanía espacial y tem poral entre el agente y la situación
típica) com o internas (el autor cuente con los con ocim ien tos y facul
tades intelectuales) para prestar el auxilio requerido; caso contrario,
debe dem andar el auxilio de la autoridad; por consiguiente, no podría
sancionarse por este delito, por ejem plo, a quien no sabe nadar y no
cuenta con otros m edios para intervenir (pedir ayuda a terceros o dis
poner de un salvavidas) o el paralítico que observa cóm o se produce el
accidente pero no tiene posibilidad de auxiliar personalm ente n i soli
citar la ayuda a la autoridad p or no ten er ía capacidad física para ello.
iii) Sin riesgo propio o d e tercero
Este elem ento presupone que el agente del delito puede o está
capacitado para socorrer a la víctim a; sin em bargo no tiene la o b li
gación de efectuar dicha prestación cuando existe un riesgo para sí o
para un tercero.
Se d iscu te m u ch o a cerca de la n atu raleza de este elem en to.

Algunos consideran que se trata de una causa de no inexigibilidad
1038
de otra conducta'15491; otros consideran que se trata de una causa de

justificación o antijuricidad,,S50!; otros interpretan que se trata de una
circunstancia que afecta la culpabilidad y no la antijuricidad115511; final
m ente, la posición m ayoritaria, a la cual nos adherim os, entiende que
este elem ento constituye un elem ento objetivo del tipo de o m isión 115521,
ya que la existencia de un m andato de actuar que pretende evitar el
peligro creado para la víctim a, no puede a su vez, generar al mismo
tiem po un riesgo para la vida o salud del sujeto activo[IS53].
La doctrina entiende m ayoritariam ente que el riesgo propio o de

terceros solo com prenden aquellos riesgos que colocan en peligro la vida
o la salud de las personas, excluyéndose a otros com o los patrim oniales
o los deberes m eram ente religiosos, vg., el creyente que no traslada al
otro m iem bro de su iglesia que ha sufrido un accidente p o r tem or a
que se le practique una transfusión sanguínea, incurre en este delito.
El riesgo para terceros puede estar constituido por el de las otras

víctim as que se encuentran en la m ism a situación de peligro. En estos
casos, quien desatiende a los demás p o r socorrer a o tro, que incluso
corre un riesgo m enor, no realizará el com portam iento típico que
exige la n orm a115541.
Se discute en la doctrina si la naturaleza del riesgo puede com

prender aquellos casos en los que la libertad del autor se encuentra
com prom etida al exponerse a la acció n de la ju sticia com o consecuen-
il549¡ CARBONELL MATEU-GONZALES CUSSAC: Ob. Cit. p. 274; MUÑOZ

CONDE: Ob. Cit. p. 334.
1,5501 RODRÍGUEZ MOURULLO cit. por PORTILLA CONTRERAS: Ob. Cit. p.
366; MOLINA FERNANDEZ: Ob. Cit. pp. 154-155.
1,5511 SAINZ CANTERO cit. por PORTILLA CONTRERAS: Ob. Cit. p. 366.
[ts52] Asumen esta posición: PORTILLA CONTRERAS: Ob. Cit. p. 366; DONNA:
Ob. Cit. pp. 402-403; SOLA ROCHE: Ob. Cit. p. 632, entre otros.5
[I555] BUSTOS: Ob. Cit. p. 85.

[1554i SOLA ROCHE: Ob. Cit. p. 633.
1039
cia del auxilio prestado, al facilitarse su detención o identificación. Al

respecto la doctrina m ayoritariam ente descarta relevar del deber de
socorro en estos casos, por ejem plo, cuando el agente se encuentra
requisitoriado p o r la presunta com isión de un delito; en tal supuesto,
se sostiene que la antijuricidad de la acció n no queda anulada por el
m iedo de verse descubierto, ya que ello im plicaría la prevalencia de
un móvil egoísta e ilegítim o sobre el p ersonal deber de solidaridad
que la convivencia social exige115551; y que dicha circu nstancia no puede
considerarse com o un riesgo relevante capaz de enervar el deber de
auxilio 1135sl. Sin em bargo, cierto sector doctrinal, al cual nos adheri
m os, estim a que en algunos supuestos que im pliquen la detención,
procesam iento y condena, se puede sustentar la inexigibilidad de la
prestación de socorro115371.
En el caso de que la posibilidad del procesam iento del agente se

derive del hecho de haber causado el accidente que obliga al auxilio,
la propia norm a ha establecido la obligación de socorrer a quien se
ha lesionado o incapacitado y porque n o puede partirse de la idea
de que al ciudadano que ha com etido un hecho antijurídico no le es
exigible lo que sí es exigióle a quien no ha com etido delito alguno115581;
sin em bargo, en este caso, estarem os ante el supuesto previsto en el
artículo 126° del CP, tal com o se ha visto líneas antes.
b ) O m isión d e so licita r a u x ilio
El deber de dem andar auxilio tam bién se encuentra establecido en

el presente tipo penal; sin em bargo, se debe precisar que este auxilio
no debe ser visto com o una obligación subsidiaria a la de socorrer
115551 Sentencia de fecha 23 de noviembre de 1994 del Tribunal Supremo de

España citada por PORTILLA CONTRERAS: Oh. Cit. p. 367.
115561 GARCIA ALBERO: Ob. Cit. p. 315,
U557] como se ha señalado en cita de SILVA SANCHEZ: Ob. Cit. pp. 565 y
ss. y MOLINA FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 163.
1,5581 SOLA ROCHE: Ob. Cit. pp. 633-634. .
1040
Análisis de los dtveros tipos penales
directam ente a la víctim a115391, ya que este tipo de auxilio en deter

m inadas circunstancias puede resultar preferente al auxilio personal
directo cuando objetivam ente resulta m ás idóneo para la redu cción del
peligro. En todo caso, este deber es ineludible cuando el agente que
presencia una situación típica está im posibilitado de prestar directa y
personalm ente un adecuado auxilio115601.
A hora bien, la solicitud de ayuda, si bien no lo precisa la norm a,

debe realizarse de form a inm ediata ya que un retraso injustificado
equivale a la om isión m ism a115611; se debe verificar tam bién que el
m edio utilizado sea idóneo y rápido, es decir, que pueda transm itir el
pedido oportunam ente; y eficaz, en cuanto a su ejercicio, p o r ejem plo,
no es eficaz llam ar p or teléfono al hospital más próxim o que se en
cuentra ubicado a tres horas del lugar del accidente cuando se pudo
com unicar el hecho al puesto de socorro más cercano. A sim ism o, el
pedido debe dirigirse a las personas capaces de prestar auxilio, pues
no basta pedir auxilio a cualquier persona, vg., aun discapacitado115621.
115591 Apuntan el carácter subsidiario de este deber, es decir, cuando el agente

se ve impedido de prestar socorro directamente: GARCIA ALBERO:
Ob. Cit. p. 316; RODRIGUEZ MOURULLO: Ob. Cit. p. 533; MOLINA
FERNÁNDEZ: Ob. Cit p. 153, índica en ese sentido que el agente no puede
optar discrecionalmente por uno o por otro, pues la demanda de auxilio
sólo es válida si el sujeto está impedido de prestar socorro de forma directa;
sin embargo, considera que esta restricción legal resulta excesiva, por lo
que en los casos en los que el sujeto capacitado consigue que un tercero
atie'hdá al desamparado sin merma alguna en la calidad de asistencia el
hecho debería ser considerado atípico por ausencia de lesividad.
115601 SOLE ROCHE: Ob, Cit. p. 629.
115611 RODRÍGUEZ MOURULLO: Ob. Cit. p. 557, correctamente señala que el
simple retraso integra la conducta típica pues se equipara a la no petición
de auxilio.
115621 CARBONELL MATEU-GONZÁLES CUSSAC: Ob. Cit. p. 275; RODRÍGUEZ
MOURULLO: Ob. Cit. p. 556; MOLINA FERNÁNDEZ; OB. Cit. p. 154,
acota que en algunas ocasiones es mejor solicitar ayuda a una persona
menos cualificada pero que pueda actuar inmediatamente vg., puede ser
preferible la atención de un médico rural que un largo traslado al hospital
de la zona.
1041
La negativa de prestar socorro a quien se solicitó auxilio se en

cuadraría sin m ayor inconveniente en este delito.
4.3. TIPO SUBJETIVO
Se requiere necesariam ente dolo. Este elem ento subjetivo debe

abarcar los elem entos objetivos del tipo penal, ya sea los que afectan
al sujeto activo (capacidad de acción y ausencia de riesgo), los relativos
a la víctim a (situación de peligro y desam paro), así com o la relativa
a la conducta om isiva propiam ente dicha.
4 .4 . TENTATIVA V CONSUMACIÓN
Al ser un delito de om isión propia la realización del tipo solo

requiere la no realización de la conducta debida, no siendo necesaria
la im putación de algún resultado, ya que nos encontram os ante un
delito de m era actividad. En ese sentido, el delito se con su m a cuando
el sujeto activo om ite prestar auxilio inm ediato a la persona herida o
en estado de grave e inm inente peligro; u om ite dar aviso inm ediato
a la autoridad. C onsecuentem ente no es posible la tentativa.
1042
5. EXPOSICIÓN A PELIGRO A PERSONAS DEPENDIENTES
A rt. 128°. “E l que exp a n e a peligro la vida o la salud de una p e r

sona colocada bajo su autoridad, dep en dencia , tutela,
cúratela o vigilancia, sea p riv án d ola de alim entos o
cuidados indispensables, sea abusando d e los m edios de
corrección o disciplina, o cu a lq u ier acto análogo, será
rep rim ido con p e n a privativa de libertad no m en o r de
u n o ni m a y o r d e cuatro años.
E n los casos en q u e el agente tenga vinculo de parentesco
co n sanguíneo o la víctima f u e r e m e n o r de catorce años
d e edad, la p e n a será privativa de libertad no m en o r
d e dos ni m a y o r d e cuatro años.
Si se p ro d u ce lesión grave o m u erte de la víctima, la p en a
será no m e n o r d e cuatro ni m a y or d e ocho años. ”tl5S3j
Este delito tiene com o antecedente inm ediato el art. 185° del C ó
digo Penal de 1924[15S41, el cual tuvo com o fuente directa el art. 119°
[i5í3j Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1351, del 7 de enero del
2017.
[ism¡ Art. 185°: “El que por espíritu de lucro o p or egoísmo o p or inhumanidad
fatigare físicam ente o intelectualmente a un menor de edad que estuviere
subordinado com o em pleado, obrero, aprendiz, dom éstico, alum no o
pensionista, de manera que la salud del fatigado sea afectada o gravemente
comprometida, será reprimido con prisión no mayor de dos años o con multa
1043
i
del Proyecto suizo de 1918. A diferencia de la regulación an terior: i)

La n orm a actual ya no hace referencia al ánim o co n el que el agente
debió haber realizado el hecho típico (espíritu de lu cro, egoísm o o
inhum anidad); ii) Se precisa con m ayor detalle y am plitud los vínculos
que generan la dependencia del sujeto pasivo, am pliándose de esta
m anera el grupo de personas que pueden ser considerados sujetos
pasivos del delito, ya no lim itado exclusivam ente al m en o r de edad;
y, iii) Se consagra expresam ente a la m endicidad com o un supuesto
de exposición.
E n relación a la. norm ativa anterior C O R N EJO señalaba que la

disposición penal im portaba la sanción de las leyes protectoras de
m enores, al castigar el daño inferido a la salud de estos por la fatiga
física o intelectual causada por el trabajo excesivo, o la exigencia in
hum ana y cruel de un esfuerzo exhaustivo (s u rm e n a g e )llS6SK
En la legislación com parada, el Código Penal del Brasil contem pla

un supuesto sim ilar bajo el delito de m alos tratos (A rt. 136°: “ ex p o n er
a p eligro la vida o salud d e la p erso n a bajo su a utoridad, g u a rd a o vi
gilancia, p a ra los fin e s de ed u ca ció n , enseñanza, tratam iento o custodia,
y a sea p riv án d ole d e la a lim entación o d e los cuidados indispensables,
y a sea sujetándolo a trabajos excesivos o inadecuados, o a bu sa n d o d e
los m edios d e corrección y d iscip lin a ,..).
Es la vida o la salud de la persona. "* ^
de la renta de tres a treinta días. La pen a será de penitenciaría no mayor de

cinco años, o prisión no m enor de seis meses, si la fatiga hubiere causado un
daño grave y perm anente a la salud de la víctima y si el delincuente pudo
prever el resultado. En caso de muerte, si el delincuente pudo prever este
resultado, la pen a será de penitenciaría no mayor de diez años”.
55653 CORNEJO: O h Cit. p. 72.
1044
5 .2 . T I P O O B JE T IV O
5 .2 .1 . SUJETO S
a ) S ujeto activo
Al tratarse de un delito especial, agente del delito solo puede ser

la persona que, en virtud de un determ inado vínculo, tien e al sujeto
pasivo colocado bajo su subordinación o sujeción.
C onform e describe la norm a, el a g en te d el delito solo puede ser: i)

Q uien tiene una relación de a uto rid a d (de derecho público o privado)
sobre la víctim a, esto es, quien tiene el poder de ordenar, m andar y
corregir a la víctim a, vg., los padres sobre los hijos; el efectivo policial
encargado de un establecim iento penitenciario en relació n co n los
presos; el capitán de una em barcación respecto de sus subordinados;
el efectivo policial encargado de la carceleta policial respecto de los
detenidos; el profesor respecto del alum no; el encargado respecto del
m en o r que se le h a confiado la custodia o vigilancia; etc.; ii) Q uien
tiene bajo su d ep en d encia o vigilancia al sujeto pasivo, vg., el profesor
o educador respecto del alum no; del m aestro respecto del aprendiz; de
la niñera respecto del niño que se encuentra b ajo su cuidado; de los
padres respecto de los hijos; de la enferm era respecto de su paciente,
etc.), ya sea en virtud de un convenio, contrato o de una determ inada
situación de hecho, vg., el fam iliar que asume el cuidado del pariente
o el sujeto que recoge a una persona abandonada; situación que pue
de ten er su origen en un acto lícito o ilícito (vg., el que ha privado
de libertad a un m en o r o a una persona incapaz de cuidarse p o r sí
m ism a, tiene la obligación de cuidado a fin de evitar el desam paro); y,
iii) Q uien tiene bajo su tutela o cúratela a la víctim a. E stán sujetas a
cúratela las personas que por cualquier causa se encu entren privados
de discernim iento, los sordom udos, los ciegosordos y los ciegom udos
que no pueden expresar su voluntad de m anera indu bitable y los
relativam ente incapaces, a excepción de los m ayores de dieciséis y
m enores de dieciocho años de edad.
1045
Tomás Aladino GÁr.vaz Villegas
b) Sujeto p a siv o
Sujeto pasivo es la persona que se halla vinculada al agente bajo

cualquiera de los supuestos descritos en el presente tipo penal. A
diferencia de la legislación anterior, com o se ha indicado, la actual
redacción del tipo perm ite considerar com o sujeto pasivo no solo al
m enor de edad, sino a todo aquel que se encu entra bajo la sujeción,
subordinación o cuidado del sujeto activo.
El com portam iento, consiste en exponer o coloca en peligro la vida

o la salud de la persona co n quien se tien e determ inada vinculación;
conducta que puede realizarse de las siguientes form as:
a ) P riv a ció n d e alim en to s
Se presenta esta m odalidad cuand o el agente priva a la v íctim a

de los alim entos que requ ieren su su bsisten cia (vg„ la m ad re que
no alim en ta al recién n acid o , el encargado de la carceleta policial
que no hace llegar al detenido los alim en tos qu e p ro p o rcio n an sus
fam iliares).
Consideramos que se puede incurrir en esta modalidad en com isión

por om isión cuando por ejem plo el efectivo policial, encargado de una
investigación prelim inar, pese a tom ar co n ocim ien to que su detenido
no está recibiendo sus alim entos, no gestiona ningún tipo de ayuda,
no obstante el tiem po en el que la víctim a sé encuentra detenida.
Es necesario comprobar que el sujeto pasivo se encuentra en

una situación de desamparo, es decir, está imposibilitado de acceder
por sí mismo a los alimentos, ya sea porque se encuentra privado de
su libertad, por ser un menor de edad o por tener una incapacidad
físicafI56ál.
íl5éS1 SALINAS SICCHA: Ob. Cit. p. 260.
1046
Es factible el concurso ideal de este delito con el delito de om isión

a la prestación alim enticia11567', cuando la alim entación de la víctim a,
por encontrarse en una situación de desamparo, depende exclusiva
m ente del obligado.
b ) P riv a ció n d e c u id a d o s in d isp en sa b les
En realidad, esta m odalidad delictiva constituye un supuesto de

abandono, ya que en este caso el agente se abstiene de brindar aque
llos cuidados que resultan necesarios, oportunos y urgentes para que
la vida o salud de la persona, que se encuentra bajo su vigilancia o
dependencia, no quede en un estado de peligro que pueda resultar
incontrolable para el agente, vg„ cuando no se proporciona al enferm o
m ental con tendencias suicidas el m edicam ento que se le ha prescrito
para dism inuir dicho riesgo, o el que sale de excursión por un tiem po
prolongado y deja encerrado en com pleto desamparo a una persona
absolutam ente incapaz que se encuentra a su cuidado.
El carácter necesario y urgente del cuidado deberá evaluarse co n

form e a las circunstancias concretas del caso; por ejem plo, si bien no
resultaría necesaria y urgente la asistencia m édica del h ijo que sufre
un sim ple resfrío; sin em bargo, este ju icio puede variar ante un dolor
persistente y agudo en el área abdom inal del m en o r que denota cierta
gravedad en el m al y exige una respuesta oportuna.
En estos casos, com o es obvio, debe com probarse que la víctim a

se encüéntra en una situación de desam paro o indefensión, el cual
se caracteriza porque la víctim a, en ese estado, no puede proveerse
de los cuidados requeridos y no es posible que se la proporcione un
tercero1'568'.
[«« T i P E Ñ A CABRERA FREYRE: Ob. Cit. p. 295.

113661 Antes ¡a modificación introducida por el D. Leg. N° 1351, del 7 de
enero del 2017, se consideraba como acción típica dentro de este tipo penal
al som etim iento a trabajos excesivos e inadecu ad os (este supuesto se ha
incorporado a otro lugar del código Penal). Es decir cuando se obligaba u
1047
Tomás Ai aluno Gálvez Villegas
c) A b u so s d e los m ed io s d e c o rrecció n y lo d iscip lin a rio s
En la legislación com parada se observa que este delito se encuentra

contem plado de m anera autónom a en el Código Penal de Italia b ajo el
rótulo de “Abuso de M edios de C orrección o de D isciplina” (A rt. 571°:
“E l q u e a buse d e los m edios d e co rrección o d e disciplina en p erju icio
de u n a perso n a som etida a su autoridad, o q u e le haya sido confiada
p o r motivos d é educación, instrucción, cuidado, vigilancia o custodia,
o en virtud del ejercicio d e u n a p rofesión o de un arte, será castigado
aunque se debe señalar que el T ribu n al Suprem o de ese país
declaró ilegal, no solo el abuso, sino cualquier uso de violencia con
fines educativos en el seno fam iliar o en los colegios afirm ando que
la expresión corregir a un niño expresa una visión an acró n ica en la
crianza, tanto desde el punto de vista cultural com o desde el punto
de vista h istórico115691.
Ordenaba a la víctima a realizar: a) trabajos excesivos, entendiéndose por

tal aquellos que resultan desproporcionados a las fuerzas de la víctima,
vg., cuando se le obliga a un menor de edad a trabajar más de quince
horas diarias todos los días, o se le obliga a realizar trabajos pesados; o b)
trabajos inadecuados, entendiéndose por tal aquellos en los que se coloca
a la víctima en una especial situación de vulnerabilidad, vg., cuando se
ordena a la hija a que labore en horas de la madrugada en una cantina, o
en lugares donde se ejerce el meretricio clandestino; cuando la labor que
se va a desempeñar implica la manipulación de sustancias peligrosas (vg.,
en la actividad minera donde generalmente se emplean a los niños en la
fusión del oro con mercurio, sustancia qué puede quemar la piel y causar
daños a los órganos internos por inhalación); o cuando se obliga al menor
a que trabaje en tareas de reciclaje en depósitos de basura donde el riesgo
de contraer enfermedades infecto contagiosas es muy grande; o cuando
se le obliga a trabajar dentro de las minas o alrededor de una zona de
excavación, donde existe el riesgo de contraer infecciones respiratorias y
daños permanentes en su sistema respiratorio causados por el polvo que
se desprenden de ios minerales, etc.
A los efectos del tipo, no interesaba si la víctima era explotada o no, es
decir, si recibía directa o indirectamente una contraprestación por el trabajo
realizado.
[isesp] £ ste fa]]Q fue emitido en el Caso Natalino Cambria, culpable de abusar
dé los medios de corrección. La hija de éste, Danila, había sido golpeada
1048
Legislativam ente, en nuestro m edio se ha reconocido ei derecho y

deber de los padres de corregir a los hijos, el cual con form e establece
el inciso 3 o del art. 423° del C ódigo Civil debe ser ejercitado de m anera
m oderada y, cuando este no bastara, los padres deben recu rrir a la
autoridad ju dicial solicitando el in ternam íento en un establecim iento
dedicado a la reeducación de m enores; es decir, no se am para el abuso
de los m edios de corrección. E n efecto, los derechos fundam entales
del hijo m enor, determ inan que los padres no deban em plear casti
gos lesivos de la dignidad personal de este. Si bien la C on stitución
reconoce a los padres el derecho y deber de educar a sus h ijo s (A rt.
6), pero, hasta dónde puede llegar el castigo en dicha tarea, es algo
que viene lim itado por la m ism a integridad física y m oral del h ijo,
que es inviolable.
En esa línea nuestro Código Penal ha tipificado la conducta de

aquel que por tener una p reem inencia sobre otra, sustentada en un
vínculo de sujeción que m edie entre ellas (que abarca no solo a las
relaciones fam iliares, sino a los casos de entrega con fines de instru c
ción, educación, cuidados, vigilancia, custodia, o incluso en virtud del
ejercicio de una profesión o arte), o en una relación de autoridad de
derecho privado o público del cual se derivan poderes de co rrecció n
o disciplinarios, abuse de dichos poderes exponiendo a peligro la vida
o salud (física o psíquica) de las personas que se encuentran bajo su
guarda o dependencia.
Se entiende que existe abuso de los m edios de corrección o de

disciplina cuando estos son extralim itados e irrazonables, y no son
idóneos para conseguir el fin educativo o disciplinario que se busca,
repetidas veces por sacar malas notas en el colegio. En 1996 el caso llego
al Tribunal Supremo y los abogados de Cambria argumentaron que no
debía haber sido condenado porque las palizas fueron suministradas sin
intención de maltratar, ya que Cambria habría ejercido su derecho y deber
de corregir el comportamiento de su hija. La Corte rechazó esta defensa y
consideró que Cambria habría violado la prohibición estatuaria que hace
del maltrato de los niños un crimen.
1049
lo cual to m a desproporcionada la afectación de los derechos de la

persona afectada. De ahí que el padre de fam ilia obra con trariam ente a
derecho cuando m ovido por la ira aplica un castigo desproporcionado,
anulando la razonabilidad de la corrección, pues esta no puede ser otra
cosa que un acto adecu ad o , es decir, proporcionado a la gravedad de
la falta, sin llegar jam ás a constituirse en lesivo a la integridad o la
dignidad del h ijo , com o persona hum ana. E l exceso de rigor, al n o ser
proporcionado, es un acto generador de violencia, y p o r tanto carece
de toda justificación.
La configuración del h ech o punible no solo requiere de una m e

dida correctiva o disciplinaria que se m anifiesta com o abusiva, sino
que esta debe generar una situación de riesgo para la vida o salud de
la víctim a, vg., golpear al h ijo con un m achete o el ejercicio p erm a
nente y sistem ático de cualquier tipo de m altratos que afecten la salud
psicológica del m enor.
Se debe precisar que, en estos casos, el hecho debe ser com etido
cuando exista la relación correctiva o disciplinaria entre el sujeto a c
tivo y el pasivo, de este m odo, por ejem plo, si el m aestro se excede
en relación a su alum no ejecutando la acció n fuera del cam po o del
ám bito de la relación de enseñanza, responderá, de ser el caso p o r los
golpes, y no según el tipo penal m ateria de análisis[1570].
N uestra Judicatura en este tem a ha señalado que: “.-..la conducta

del p rocesa d o q u e a g red e física y psicológicam ente de m a n era constante
y reiterada a sus hijos, co n figu ra el tipo p en a l a q u e se refiere el artículo
128° del Código P en al d eb ien d o aplicársele de m a n e r a a c c eso ria la p e n a
d e inhabilitación co n fo rm e a lo señalado en el inciso 5 del artículo 36°y
el artículo 3 9 ° del Código P en a l”05711.
(1570] r a NIERI: Oh. Cit. p. 287.

[ts7i] Ames la modificación introducida por el D: Leg. N5 1351, se consideraba
el supuestos obligar o inducir a la víctima a mendigar en lugares públicos,
el mismo que ha sido incorporado a los delitos contra la libertad, como se
verá más adelante.
1050
Esta figura había sido incorporada en virtud a la ley que protege a los
menores de edad de la mendicidad, el sustento de la misma está en el
hecho de que en los últimos tiempos se ha incrementado la mendicidad de
menores de edad en nuestro país, muchos de los cuales se ven obligados por
personas inescrupulosas a realizar esta actividad; incluso, actualmente se
observa que los propios padres son los que utilizan a sus hijos para poder
mantenerse económicamente.
Nuestra Ley de protección a los menores de edad contra la mendicidad,
señala que este acto causa daños irreparables en la identidad e integridad
de los niños y adolescentes, que afecta sus derechos fundamentales y
los coloca en situación de vulnerabilidad y riesgo; razón por la cual la
protección penal en los casos en los que la víctima es obligada o inducida
a mendigar resulta plenamente justificada. En efecto, en estos casos, los
menores o las personas incapaces son Lnstrumentalizados por el agente del
delito, afectándose la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, el
derecho a la propia imagen y el derecho a la educación y a una formación
integral de la víctima, razón por la cual consideramos que la tipicidad de
esta conducta no debería girar necesariamente en relación a la verificación
de una puesta en peligro de la salud o de la vida de la víctima, pues bien
pueden darse casos en los que el agente en todo momento se encuentre
vigilante del menor descartando cualquier tipo de peligro para la vida o
salud del menor. Sin embargo, consideramos que este hecho, aun cuando
no se ponga en riesgo la vida o salud de las personas, debe ser sancionado
penalmente ya que la sola acción de mendigar afecta sustancialmente otros
derechos de la víctima; en ese sentido, urge la modificación legal y la
reubicación sistemática de este delito, debiendo, en todo caso, considerarse
la puesta en peligro como una agravante del hecho delictivo.
Se entiende por m endicidad toda actividad reiterativa consistente en solicitar
dádiya^ con valor económico a personas indeterminadas, mediante el empleo
de palabras, gestos, escritos (carteles) o cualquier medio suficientemente
expresivo, apelando a la piedad a partir de la manifestación o exposición de
una situación de indigencia o postración económica, real o ficticia, propias
o de personas de algún modo cercanas, sin aportación de contraprestadón
alguna o cuya improcedencia o desproporción la hacen aparecer como una
mera excusa para la obtención de la dádiva. Nuestra Ley N° 28190, Ley que
protege a los menores de edad de la mendicidad, entiende por mendacidad
la práctica que consiste en obtener dinero y recursos materiales a través
de la caridad pública (Art. 2o), debiendo entenderse la expresión “caridad
pública” en el sentido de que la solicitud de dádivas se realiza a personas
indeterminadas que no tienen ningún deber de protección o asistencia con
. el mendigo. En ese sentido, se debe recalcar que a los efectos del presente
delito, no interesa que la mendicidad se practique en un lugar público
1051
T o m á s Ax a d in o Gálvhz Villegas
-parque o plazas- o privado, vg., mendigos que concurren a un condominio

llamando a cada una de las viviendas.
Consideramos que ei supuesto in comento también abarcaba los supuestos
de m endicidad encubierta consistentes en la oferta de pequeños servicios
como la limpieza de parabrisas de los autos, o el ofrecimiento de pequeños
espectáculos en plena vía pública a cambio del cual se solicita una pequeña
contraprestación o limosna. En ese contexto, no existe mendicidad en
las peticiones ocasionales de limosna, en las actividades de recaudación
de fondos para fines de solidaridad social o en el aprovechamiento de la
generosidad del círculo de amigos, parientes o allegados.
La conducta típica requiere que el sujeto activo instrumentalice a ia
víctima en su afán de obtener dinero y recursos materiales, obligándola
o coaccionándola, ya sea mediante violencia, amenaza o intimidación, o
induciéndola a realizar actos constitutivos de la mendicidad. En relación a
la inducción o instigación a la mendicidad consideramos que ello es posible
no solo mediante ei empleo de cualquier influjo psíquico (ofrecimiento de
recompensas, compensaciones o participación en los beneficios, hasta el
empleo del engaño), sino, inclusive, mediante actos concluyentes, vg., cuando
el menor que es entregado por el padre se ve comp elido a obedecer al tercero
que lo recibe ante la situación de desamparo en el que se ve incurso.
A los efectos de la tipicidad de la conducta, no se requiere que la víctima
necesariamente sea la que solicite la limosna, basta con que forme parte
de la estrategia diseñada por el agente para lograr la caridad de los demás
vg., cuando es el propio agente quien solicita la ventaja y utiliza al menor
o al incapaz como meros señuelos.
Tanto el que, para los fines de mendicidad, entrega al menor (vg., el padre)
como el que lo recibe (el explotador) son coautores del delito; sin embargo, a
los efectos de la individualización de la pena se debe tener en consideración
la gravedad de los deberes infringidos. _
Puede apreciarse un estado de necesidad cuando se utiliza a la víctima,
en situaciones de extrema indigencia, para costear las necesidades de estos
y de ellos mismos, lo cual deberá ser apreciado cuidadosamente en cada
situación concreta, descartando otro medio menos perjudicial, vg., acudir
a los lugares donde se brinda asistencia social.
Finalmente, es oportuno anotar que la mendicidad ejercida por una persona
de manera autónoma y personal, sin intervención de un agente intermediario
no configura este delito, aunque este hecho podría configurar un supuesto
de abandono en el caso del menor que no tiene la suficiente capacidad de
autodeterminación.
Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios
con Reos Libres de la CSJL, del 17 de setiembre de 1997, recaído en el Exp.
N° 3063-97. - ’
1052
d ) C u a lq u ie r otro m ed io a n á lo g o
La norm a en actual vigencia, tal com o se ha indicado antes, ha

extraído del tipo penal los supuestos de obligar a trabajos excesivos
o inadecuados y de obligar o in d u cir a m endigar, por contrapartida
ha introducido la cláusula general en com ento. C on esta se busca
sancionar al que expone a peligro la vida o la salud de una persona
colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia,
valiéndose de cualquier m edio análogo a la privación de alim entos,
om isión de cuidados indispensables, o al abuso de los m edios de co
rrección o disciplina.
C om o puede verse, establecer u n a relación de analogía o sim ilitud

entre estas conductas dispares, resulta difícil, pues unas son omisivas
otras com isivas; sin em bargo, consideram os que la analogía se deter
m ina en función a los deberes de cuidado y protección a los que está
obligado el agente frente a una p erso n a colocada bajo su autoridad,
dependencia, tutela, cúratela o vigilancia. En tal sentido, cualquier
conducta, sea com isiva u om isiva qu e realice el agente, que ponga en
peligro o exponga la vida o la salud de dicha persona y que im plique
una infracción de su rol o deberes a los que está obligado, configurará
el m edio análogo establecido por la norm a,
5.3. SUPUESTOS AGRAVADOS
Se establece com o circu nstancias agravantes las siguientes:
i) C u an d o en tre el agente y la víctim a existe un vínculo de p a

rentesco consanguíneo. La norm a, en este caso, no precisa el
grado de parentesco, por lo que debe considerarse el paren
tesco con efectos legales establecido p o r el Código Civil, es
decir, el parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad
si se trata de consanguíneos colaterales e indefinidam ente si
se trata de ascendientes o descendientes; pues, n o se puede
extender el grado de paren tesco colateral de m od o indefinido,
puesto que ello haría perder sentido a la gravante y resultaría
desproporcionado e inclusive arbitrario. .
1053
Tomás A l a d in o Gáxvez Villegas
i i) C u a n d o la víctim a f u e r e m en o r de doce años de ed a d. En este

caso la agravante tiene su fundam ento en la especial vulne
rabilidad del m enor.
A sim ism o, la norm a recientem ente m odificada ha establecido u na

agravante de segundo nivel, referido al caso en que com o con secu en cia
del peligro al que se expone a la persona bajo el cuidado del agente,
se produce una lesión grave o la m uerte de la víctim a; en este caso
se ha previsto una pena no m enor de cuatro ni m ayor de och o años.
A un cuando la norm a no lo establece expresam ente com o en

otros casos (A rtículo 121° del Código), entendem os que debe tratarse
de un supuesto de m uerte u hom icidio así com o de lesiones preterin-
tencionales, esto es, el resultado m uerte o lesiones debe sér culposo.
C om o se sabe la estructura de la preterinten cionalidad es, en prim er
lugar, la realización de una conducta dolosa, la m ism a que produce un
resultado culposo m ás grave (en este caso la m uerte o lesión grave); y
claro, el agente ha debido prever dicho resultado; pues, nadie responde
por lo im previsible; asim ism o, si no se trata de un resultado culposo
(o doloso en su caso) no podrá realizarse ninguna im putación penal,
puesto que está proscrita todo tipo de responsabilidad objetiva.
5.4. TIPO SUBJETIVO
La presente figura penal es dolosa. Salvo el caso del supuesto

agravado que es preterinténcional (dolo en la acción y culpa en el
resultado). r .
El delito se consum a con la realización de cualquiera de las co n

ductas antes descritas, poniendo en peligro la vida o la salud de la
víctim a. Es de m era actividad, por lo que no es posible la tentativa.
1054
6. ABANDONO O EXPOSICIÓN A PELIGRO SEGUIDO DE
MUERTE O LESIÓN GRAVE
A rt, 1 2 9 °.- “E n los casos d e los artículos 125° y 128°, si resulta

lesión gra ve o m u erte y estas p u d iero n se r previstas,
la p e n a será privativa d e libertad no m e n o r de tres ni
m a y o r d e seis años en caso de lesión gra ve y no m e n o r
de cuatro ni m a y o r de ocho en caso de m uerte".
Es la vida o salud de la persona.
6.2. TIPO OBJETIVO
E l fundam ento de la agravación radica en un contenido m ayor

del injusto (m ayor desvalor del resultado).
En el presente caso nos encontram os frente a un supuesto de h o

m icidio o lesiones preterintencionales; es decir, el autor realiza un tipo
doloso (exposición o abandono de personas incapaces y exposición a
peligro de persona dependiente), y com o consecuencia de ello, se produce
un resultado grave, com o es la m uerte o lesiones graves a la víctim a
Los presupuestos del h om icid io o lesiones preterintencionales en

el presente caso-, son los siguientes:
a ) Una acción dolosa. E xp osición o abandono de personas in ca

paces y exposición a peligro de persona dependiente.
1055
Tomás Aladino G á l v e z Villegas
b) A u sen cia del dolo d e m a ta r o lesionar. En el caso de que el

autor hubiera actuado con dolo de m atar o lesionar, salim os
del ám bito del h om icidio o lesiones p reterintencionales, para
apreciar únicam ente un hom icidio, parricidio o lesiones graves.
C om o se ha indicado, en el delito de exposición o abandono
de personas, la subjetividad del sujeto activo no debe alcanzar
o com prender m ás allá de la situación de peligro en el que se
coloca a la víctim a.
c) U na rela ció n d e ca u sa lid a d e im p u ta ció n objetiva en tre la

conducta dolosa y el resultado m uerte o lesiones, p o r lo que
debe acreditarse, en prim er lugar, la relación de causalidad
entre la situación de desamparo en el que el im putado colocó
a la victim a y la m uerte o la lesión grave provocadas al sujeto
pasivo -la m uerte o lesión deben responder causaknente al
abandono o a la exposición -1*5721; en segundo lugar, se debe
determ inar si ha existido la creación de un riesgo ju rídicam ente
desaprobado, es decir si la situación de desam paro en el que
se ha colocado a la víctim a ha sido el factor que ha creado el
riesgo que finalm ente se ha realizado en el resultado “m uerte
o lesiones graves del sujeto pasivo3’.
La m u erte debe ser con secu en cia del ab an d on o ; sin em bargo,

si la m u erte o cu rre por el actuar negligente de los im p u ta
dos, cabe en cu ad rar la co n d u cta en el delito de h o m icid io
culposo.
d ) Por últim o, el hom icidio o las lesiones gra ves deben ser im p u
tables subjetivam ente a título de culpa -con scien te o in co n s
ciente-. Debe verificarse en el caso con creto si el agente del
delito se h a representado o podía representarse el resultado
más grave creado con su acción para otro bien ju ríd ico -en
este caso la vida hum ana independiente o la salud-, que fi
nalm ente resulta lesionada; si por el co n trario este resultado
0572] poNTAN BALESTRA: Ob. Cit. p. 359.
1056
fuera im previsible, tendrá que ser considerado fortuito, no

pudiendo generar este hecho ningún tipo de responsabilidad
penal, ya que en nuestro ord enam ien to se encuentra proscrita
la responsabilidad.
A efectos de la calificación de las lesiones com o graves se deberá

recurrir al art. 121° del Código Penal.
1057
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DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Tomo I
Se terminó de imprimir en el mes de marzo de 2017,
en los talleres gráficos de Jurista Editores,
Jr. Miguel Aljovtn N ° 201 - Lima.

Derecho Penal Parte Especial-Tomo I-Tomas Galvez Villegas y Ricardo Rojas Leon

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Tomás A.

IH5ITTUTO DERECHO Y JU STICIA JURISTA

INSTITUTO DERECHO V JUSTICIA

Director académico: Tomás Aladino Gálvez Villegas

s_______ _________ José Eduardo Prado Soriano

© Tomás Aladino Gálvez Villegas

TOMÁS A IA D íN O GÁLVEZ VILLEGAS

RICARDO CÉSAR ROJAS LEÓN

I. INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPEC IA L.................................. 47

II. CRITERIOS DE ORDEN CO N STITU CIO N AL....... ............... 53

1. EVOLUCIÓN DEL ESTADO D E DERECHO Y CONSOLIDA

2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y NUEVO SISTEMA DE

3. ORDEN JU RÍD ICO INTERNACIONAL Y DECISION ES DE

1. BIEN JURÍDICO, DOGMÁTICA PENAL Y TEORÍA DEL DELITO 157

2. ESTRUCTURA DEL D ELITO Y PU N IBILIDAD............................. 177

a) Causales de justificación.................................... 217

3. TIP O S DOLOSOS IM PERFECTA M EN TE REALIZADOS

3.4. CONSUMACIÓN................................................................................... 289

4. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ............................................................. 291

5. CONCURSO DE D ELITO S...................................................................... 340

6. APARENTE CONCURSO D E NORM AS PEN A LES..................... 345

1. LA V ID A C O M O BIEN J U R Í D I C O .................................................. 363

a) Relación de causalidad...................................................... 413

1.3. TIPO SUBJETIVO.................................................................................. 423

2. D ELIT O D E P A R R IC ID IO ...... .......................... '.................................. 447

2.6. TIPICIDAD SUBJETIVA......................................... 466

3. H O M IC ID IO C A LIFIC A D O (A SESIN A TO )................................. 471

e).2. Análisis de la agravante .......................................... .. 492

i).l. Fundamento...... ............................................................ 530

D. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, in­

6.2.3. Supuestos de acción por om isión.............. ............................ 587

7. CO N SPIRA C IÓ N Y O FR EC IM IE N T O PARA EL SIC A RIA TO 593

8.5.4. Excusabilidad del estado emocional violento.. ................. 612

9. D ELITO D E IN F A N T IC ID IO .............................................................. 627

10. H O M IC ID IO C U L P O SO ......................................................................... 639

iii) Cuando el resultado y consecuencia de la conducción de vehí­

11. H O M IC ID IO A P E T IC IÓ N O P IA D O S O ....................................... 659

12. IN STIG A C IÓ N Y AYUDA AL S U IC ID IO ...................................... 683

a) Fundamento de la impunidad del suicidio.............. ... 684

1.4. BIEN JURÍDICO Y OBJETO MATERIAL......................................... 714

3. A BO R T O C O N SE N T ID O ................................................. ..................... 733

4.2. TIPO O BJETIVO ........ .......................................................................... 744

5. A BO R T O P R A C T IC A D O P O R PRO FESIO N A LES DE LA

6. A BO R TO C U LPO SO .................................. 753

7.3. CONSENTIMIENTO DE LA MUJER GESTANTE......................... 769

8. A B O R T O É T IC O Y E U G EN ÉSIC O .................................................... 779

1. N O C IO N ES GEN ERA LES.................. 799

2. LESION ES G R A V E S................................................................................. 833

Constitucional, autoridad elegida por mandato popu­

3. LESIO N ES GRAVES PO R V IO LEN C IA C O N TRA LAS M U ­

b) Ascendientes y descendientes por consanguinidad.. 910

4. LESIO N ES L E V E S ................................................ ......................... : .......... 919

5.4. SUPUESTOS AGRAVADOS.............................................................. 932

6. LESIONES CON RESULTADO F O R T U IT O .................., ............. 933

7. LESIONES C U L P O S A S .......................................................................... 937

8. LESIONES AL CON CEBIDO................................................................ 951

8.3.1. Sujetos.......................................................................................... 953

9. EL DAÑO PSIQUICO Y LA AFECTACIÓN PSICOLÓGICA,

1. N O C IO N ES GEN ERA LES....................................................................... 981

2 . EX PO SIC IÓ N O ABANDONO D E M ENORES O ENCAPACES 993

s_ ___ José Eduardo Prado Soriano

D. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, in

iii) Cuando el resultado y consecuencia de la conducción de vehí

Constitucional, autoridad elegida por mandato popu

3. LESIO N ES GRAVES PO R V IO LEN C IA C O N TRA LAS M U

C om o se sabe, to d os los ord en am ien to s ju ríd ico -p e n ales (C ó

Pero claro, todas estas ideas se deben analizar y desarrollar te

C on estas palabras presentam os el presente trabajo a la com un i

La parte especial del D erecho penal y consecuentem ente, del C ó

em bargo, “... ía técnica legal tiene que atenerse a la m ás rigurosa eco

1. EVOLUCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO Y CONSOLIDA

ju ríd icos se lim itaban a realizar u na labor de subsunción de los ca

E sta form a de organización social, de algún m odo, llevó al fraca

Pero obviam ente, no todas las norm as contenidas en la C on s

criterios de razón práctica idóneos para hacer funcionales las institu

la norm a (sobre todo de las norma principios), ha generado gran incer

Todo esto, especialmente la norm ativización de los D erechos F u n