Desahucio Precario

00 Unificacion 2011.
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22.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 2010
Acción de desahucio por precario,
ejercitada por los coherederos, frente a un coheredero
ocupante exclusivo de una finca de la herencia
Comentario a cargo de:
JESÚS GÓMEZ TABOADA
Notario
Profesor de Derecho Civil (Universidad Internacional de Cataluña)
SENTENCIA DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2010

Ponente: Excmo. Sr. Don Román García Varela
Asunto: El problema planteado consiste en determinar si los

coherederos, vigente la comunidad hereditaria (y, antes, por tanto
de la partición: art. 1068 CC), pueden desalojar, por la vía del des-
ahucio por precario (art. 250.1.2º LEC), al –también– coheredero
que ha tomado posesión exclusiva de un inmueble que forma parte
de la herencia. El TS, después de reconocer facultades posesorias a
todos los coherederos (demandantes y demandado), hace hinca-
pié en las atribuciones derivadas del título sucesorio y concluye
que el desahucio debe ser admitido y ejecutado, pues el coherede-
ro ocupante incurre en un manifiesto abuso de derecho.
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Comentario de la Sentencia
de 16 de septiembre de 2010
Acción de desahucio por precario,
ejercitada por los coherederos, frente a un coheredero
ocupante exclusivo de una finca de la herencia
JESÚS GÓMEZ TABOADA
Notario
Profesor de Derecho Civil
Universidad Internacional de Cataluña
Resumen de los hechos
Cuatro coherederas presentaron demanda de desahucio por precario frente

a otro coheredero, que ocupaba en exclusiva –junto con su esposa, también de-
mandada– una vivienda integrante del patrimonio hereditario. A las cuatro cohe-
rederas demandantes les correspondía, según el título sucesorio, los siguientes
derechos: a una, la plena propiedad de la mitad; a otra, el usufructo de la mitad; y
a cada una de las otras dos, la nuda propiedad de una sexta parte. Al demandado,
por su parte, se le atribuía la restante sexta parte de la nuda propiedad.
El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria deses-
timó la demanda, apoyándose en dos argumentos. El primero, de índole proce-
sal, esgrimía que el juicio de desahucio por precario no es cauce hábil para dar
solución a la reclamación planteada por los demandantes, pues se trata de una
cuestión compleja que debe ser ventilada en el juicio declarativo correspon-
diente. El segundo, de fondo: el demandado, como coheredero, tiene derecho
a poseer los bienes hereditarios; como también lo tienen las coherederas de-
mandantes; pero ésta condición de coposeedoras no les autoriza para lanzar a
su coheredero de la vivienda ocupada.
Esta sentencia fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial (en
adelante, AP), la cual dictó sentencia, en fecha 14 de febrero de 2006, en la que
estimaba el recurso de las demandantes. En su resolución, la Audiencia afirma
que el juicio de desahucio, tras la entrad en vigor de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 2000, es vía adecuada para dar respuesta a la demanda planteada, pues
admite el análisis del fondo en términos mucho más amplios que los estableci-
dos por la antigua Ley procesal; y, además, considera que, en efecto, el cohere-
dero ocupante debe ser lanzado de la vivienda que ocupa por carecer de dere-
820 STS de 16-09-2010. Acción de desahucio por precario, ejercitada por los coherederos,...
cho suficiente para ello. El demandado puede, no obstante, aducir cierto

derecho a poseer en virtud de su título sucesorio, como coheredero que es;
pero ello no le habilita para la ocupación que pretende (y materializa), pues
ésta es exclusiva y, además, se apoya en un derecho (la nuda propiedad, recor-
demos) que no autoriza tal posesión. La Audiencia concluye señalando que el
ocupante está incurriendo en abuso de derecho.
La sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, el cual,
en la sentencia que a continuación comentamos, acogió los argumentos de la
AP, considerando procedente el desahucio del ocupante.
COMENTARIO
Sumario: 1. Planteamiento del problema: ¿puede un coheredero ser desahuciado

como precarista por los demás? 1.1. Aproximación: el coheredero, el preca-
rio y el juicio de desahucio. 1.2. Soluciones aportadas por las Audiencias Pro-
vinciales. 1.2.1 Tesis contraria a la admisión del desahucio: el coheredero no es un pre-
carista. 1.2.2. Tesis favorable a admitir el desahucio por precario del coheredero. 2. La
acción de desahucio por precario: breve referencia. 2.1. La acción según la
Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: cambios respecto a la anterior. 2.2. Le-
gitimación. 2.2.1. Legitimación activa: “dueño, usufructuario o cualquier otra per-
sona con derecho a poseer la finca”. 2.2.2. Legitimación pasiva: concepto de precario.
3. La comunidad hereditaria: situación previa, naturaleza y facultades pose-
sorias de los coherederos. 3.1. Puntualización: situaciones en las que puede
encontrarse la herencia. 3.1.1. Antes de la aceptación: la herencia yacente. La ac-
ción de desahucio como eventual aceptación tácita. 3.1.2. La herencia aceptada: la co-
munidad hereditaria. 3.1.3. La herencia partida y adjudicada. 3.2. La naturaleza
jurídica de la comunidad hereditaria: el híbrido romano-germánico. 3.3. La
eventual atribución a los coherederos de la facultad de poseer. 3.3.1. Princi-
pal problema: la posesión del demandado. 3.3.2. Los múltiples argumentos favorables
al ius possidendi del coheredero. 4. Solución flexible o de equidad: en rigor, se-
gún el TS, el coheredero no es precarista, pero se admite contra él el desahu-
cio. 4.1. Recapitulación: la paradójica cualidad de coheredero, que legitima
para poseer los bienes hereditarios y –a la vez– padecer el desahucio por pre-
cario. 4.2. El coheredero goza del ius possidendi, pero no de manera omnímo-
da. 4.3. Los límites del ius possidendi: su determinación. 4.3.1. El título suceso-
rio. 4.3.2. La partición de la herencia no necesariamente zanja el problema. 4.3.3. El
abuso de derecho como solución. 4.3.4. El efecto bumerán del abuso de derecho. 4.3.5.
En realidad no hay abuso de derecho. Bibliografía.
1. Planteamiento del problema: ¿puede un coheredero ser

desahuciado como precarista por los demás?
1.1. Aproximación: el coheredero, el precario y el juicio de desahucio.
La sentencia del TS de 16-09-2010 trata de dar respuesta a un problema que se

plantea con frecuencia: la ocupación, por parte de alguno de los coherederos, de
un inmueble incluido en el patrimonio hereditario. Cuando esta ocupación, en
JESÚS GÓMEZ TABOADA 821
precario o no –enseguida veremos si puede ser considerada con este carácter–, es

rechazada por lo demás coherederos, plantea el problema de si puede ser erradica-
da a través del desahucio por precario. Debemos advertir que la otra vía, ya definiti-
va, para solucionar el caso, sería la partición de la herencia, que, como sabemos
(art. 1068 CC) pone fin a la comunidad hereditaria y que podrá hacerse por vía ex-
trajudicial –convencional, arbitral, por contador partidor…– o contenciosa, a tra-
vés del procedimiento de división de la herencia (arts.782 a 805 de la LEC). Pero el
problema aquí planteado consiste en determinar si podrá enervarse esa posesión
por una vía previa a la partición. Es decir, si el coheredero ocupante, vigente la comunidad
hereditaria, puede ser tenido como precarista; y, en consecuencia, pueda el juicio de desahucio
por precario ser hábil para su expulsión. Cuestión que no es baladí, pues su admisión
aceleraría (mucho) el lanzamiento del ocupante.
1.2. Soluciones aportadas por las Audiencias Provinciales.
Las dos líneas jurisprudenciales que se han dibujado las podemos resumir
de la siguiente manera:
1.2.1. Tesis contraria a la admisión del desahucio: el coheredero no

es un precarista
Este criterio ha gozado de gran predicamento en la Jurisprudencia de las
Audiencias. Así, además de las relacionadas en el texto de la sentencia que co-
mentamos –SSAP de Las Palmas (4ª), de 20-11-2001 y de 25-11-1999; Las Palmas
(3ª) de 27-11-1998; Sevilla (6ª), de 27-11-2008; Asturias (6ª), de 21-12-2009 (RJ
463/2009)– encontramos otras como la de Las Palmas (4ª) de 19-10-2007. Las
notas comunes de estas resoluciones pueden resumirse de la siguiente manera:
a) Cuestionan la legitimación activa de los coherederos ejercitantes de la
acción. Ellos son, como el demandado, integrantes de la comunidad heredita-
ria, y están, en tal sentido, en pie de igualdad. No se les puede atribuir, por tan-
to, un plus de legitimidad para expulsar al coheredero del inmueble. Este argu-
mento, en algunos casos, se ha completado con la idea de que el derecho que se
confiere al demandante (o demandantes) en el título sucesorio no incluye la fa-
cultad de poseer (por ejemplo, la nuda propiedad).
b) Respecto a la legitimación pasiva, se aduce que el coheredero integran-
te de una comunidad hereditaria goza del derecho a poseer, siquiera en abs-
tracto, los bienes y derechos hereditarios; de manera que aquel que ocupa un
inmueble de la herencia no está sino materializando esta facultad posesoria.
Frente a él, en consecuencia, no puede ejercitarse la acción de desahucio, pues
implicaría una restricción injustificada de su derecho a poseer. Los otros cohe-
rederos, eso sí, podrán pretender coposeerlo con el ocupante, pero nunca pri-
varle de su posesión.
c) De acuerdo con lo anterior, cierran el paso al juicio de desahucio, e invi-

tan a los coherederos que a resolver sus problemas “ínterin esté indivisa la heren-
cia, mediante las normas que rigen la sucesión mortis causa, entre las que se encuentran
aquéllas que disciplinan la división del caudal hereditario” (F.J. 3º de la mencionada
SAP de Asturias, de 21-12-2009).
1.2.2. Tesis favorable a admitir el desahucio por precario del

coheredero
Esta teoría –mantenida por las SSTS de 13-11-1895, 24-05-1908 y 24-06-
1921 y por las de las de la AP de Tenerife (1ª) de 19-02-2001 y 26-02-2001, men-
cionadas citadas por la STS que comentamos– sostiene que ningún coherede-
ro, antes de la partición, puede poseer en exclusiva los bienes integrantes de la
herencia. Su posesión sería, pues, al menos parcialmente, en precario. Por lo
que, mientras la comunidad hereditaria subsista, el resto de los coherederos
podrán enervar esa posesión a través del juicio de desahucio. El derecho a po-
seer, en sentido estricto, sólo existirá una vez que, a través de la partición, se ha-
yan adjudicado (art. 1068 CC) bienes concretos, o partes indivisas de ellos;
pues, en este último caso, la comunidad hereditaria habrá dado paso a la comu-
nidad ordinaria sobre el objeto de que se trate y, en consecuencia, cada comu-
nero sí gozará de la facultad posesoria (arts. 394, 445 y 450 del CC). Según esta
línea jurisprudencial:
a) Los herederos gozan de legitimación activa para poner fin a la posesión
precaria de su coheredero, pues son, en su conjunto, los titulares del patrimo-
nio hereditario no partido (arts. 659 y 661 CC) y los autorizados para defender
los bienes en interés de la comunidad. Y
b) El ocupante, como tal, está pasivamente legitimado en la acción men-
cionada pues detenta el inmueble, al menos en parte, por mera tolerancia de
los titulares (el conjunto de los coherederos).
También en esta tesis se observan matices, como el que ofrece la sentencia
de la AP de Las Palmas 14-02-2006, objeto del recurso, que reconoce el derecho
a poseer del demandado –al fin y al cabo es heredero–, pero aclarando que su
posesión exclusiva implica un abuso de derecho. Lo cual implica tener en con-
sideración, por tanto, el derecho atribuido al ocupante por el título sucesorio
(testamento o declaración de herederos: art. 658 CC).
2. La acción de desahucio por precario: breve referencia.
Por lo pronto, el TS considera el juicio de desahucio apto para entrar en

el fondo del asunto (es decir, si el heredero es o no precarista). Por eso, den-
tro del mismo procedimiento, en el Auto de 18-11-2008, resolvió “no admitir el
recurso de casación…por lo que respecta a la infracción del art. 250.1.2º de la LEC”.

Esta decisión no implicaba, per se, dar la razón a los demandantes; sino consi-
derar que la vía procesal por ellos elegida era adecuada para sustanciar el ca-
so.
Vamos a referirnos sucintamente a la misma.
2.1. La acción según la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: cambios

respecto a la anterior
La acción de desahucio por precario está prevista, en nuestro Ordena-
miento Jurídico, en el art. 250.1.2º de la LEC, según el cual, “Se decidirán en jui-
cio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas…que pretendan la recuperación
de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usu-
fructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.”
La vigente Ley ha ensanchado las cuestiones que pueden dilucidarse en
este juicio. De hecho, la recurrida SAP de Las Palmas ya señala que “tras la en-
trada en vigor de la LEC, el juicio de desahucio por precario ha pasado a ser un proceso
plenario, sin limitación de debate ni medios probatorios, con la lógica consecuencia de
que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada en la vigencia de la ante-
rior normativa procesal civil sobre la remisión al juicio ordinario cuando surgiera una
cuestión compleja…” (F.J.3º). No está de más la puntualización –que aconseja
olvidar el antiguo art. 1565, con gran parte de su lastre– pues la sentencia del
Juzgado de instancia no entraba en el fondo del asunto y lo enviaba al juicio
declarativo. Este criterio de la Audiencia coincide con el del TS, cuya Senten-
cia (entre otras) de 11-11-2010 subraya (F.J.2º) que el actual juicio verbal evita
que “la complejidad de la materia litigiosa…remita a las partes al juicio declarativo
correspondiente”; pues, en efecto, tener que acudir a este proceso les impediría
“constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la si-
tuación de precario”. En definitiva, según el TS, el juicio de desahucio por pre-
cario es hábil para resolver la cuestión planteada: determinar si el coheredero
ocupante de la finca ostenta título para la posesión que impida el éxito de la ac-
ción de desahucio; o, al contrario, es un mero precarista contra el cual procede
el lanzamiento.
No parece haber duda de que la admisión de esta vía judicial es acerta-
da. Y ya no sólo por una consideración general de economía procesal
(art.24.2 CE), sino por la propia política legislativa que inspira la LEC, cuya
Exposición de Motivos explica que se ha optado por “no configurar como su-
marios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio,
una situación de precariedad”; pues, continúa, “parece muy preferible que el proceso
se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efecti-
vidad”.
2.2. Legitimación
2.2.1. Legitimación activa: “dueño, usufructuario o cualquier otra

persona con derecho a poseer la finca”
De acuerdo con el artículo 250.1.2º de la LEC, pueden ejercitar esta acción

“el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca”. La
norma se manifiesta, pues, con una gran amplitud, toda vez que el último inci-
so confiere legitimación a cualquiera con derecho a poseer. No se limita, por tanto, a
los titulares de derechos reales (además del usufructuario, el usuario –art.524
CC–, habitacionista –art.524 CC–, superficiario y demás cuya titularidad lleve
aneja la facultad de poseer); sino que se extiende a los titulares de derechos de
crédito (art.1088 CC) que impliquen posesión de un objeto, como el arrenda-
tario (art. 1543 CC) o el comodatario (art. 1740 CC).
En lo que a nosotros nos interesa, la cualidad de coheredero integrante de
la comunidad hereditaria confiere, según la STS (que cita otra Sentencia de 8-
05-2008) este “derecho a coposeer”, el cual considera “lógica emanación del derecho de
propiedad” (Fundamento Jurídico 2º). Utiliza aquí el Tribunal un argumento
traslaticio, desplazando una facultad del propietario (“derecho de gozar”: art. 348
del CC) al heredero. Argumento discutible, en tanto en cuanto el heredero no es
siempre propietario; y, aún siéndolo, puede estar privado de la posesión (caso, por
ejemplo, de estar gravado con un usufructo: art. 467 CC). A nuestro juicio, las
facultades posesorias del heredero deben buscarse en su calidad de tal. A ello
nos referimos más adelante.
Más explícita –en esto y en todo lo demás– es la sentencia de la Audiencia
recurrida, que basa la legitimación activa en la posesión y en el interés de la co-
munidad, pues: a) “es criterio del Tribunal Supremo, desde antiguo, que los coherederos
ostentan la posesión real ex artículo 440 del Código Civil…” (F.J.2º); según el cual,
“La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrup-
ción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la he-
rencia” –se trata, como sabemos, una de las manifestaciones de la llamada pose-
sión civilísima, así denominada por implicar una posesión no material o física,
sino jurídica o ficta–; y b) las actoras –coherederas– “actúan en beneficio de la co-
munidad hereditaria” (F.J. 2º). Afirmación en la que subyace la idea, importada
de la comunidad ordinaria, de que “son admisibles como válidos y eficaces los actos
particulares de los comuneros, si no consta el asentimiento de los demás, cuando la actua-
ción de aquéllos redunda en claro provecho de los demás…” (STS de 8-05-2008 –F.J. 5º–
, que cita las de 14-12-1973 y 13-11-2001).
En definitiva: la STS da por supuesta la legitimación activa de las coherede-
ras para ejercitar la acción prevista en el art. 250.1.2º de la LEC. Y es que, en rea-
lidad, podemos considerar exento de debate este punto. El problema surge cuan-
do esta acción de dirige frente a otro coheredero, pues esta circunstancia puede
truncar el éxito del desahucio. Porque, como manifestó, obiter dicta, la SAP de
Las Palmas (4ª) de 19-10-07, después de negar la viabilidad del desahucio entre
coherederos, “La acción de recuperación posesoria del bien hereditario (aún no partido)
sí la podrían ejercitar los herederos (o cualquiera de ellos en beneficio de la comunidad)
frente a terceros” (F.J. 2º)
2.2.2. Legitimación pasiva: concepto de precario

La acción se dirige contra aquel al que la finca ha sido “cedida en precario”.
En nuestro Código Civil, el precario es una figura que está acogida de refilón
en el art. 1750, que autoriza al comodante –es decir, al que ha cedido, en présta-
mo, el uso de una finca– a “reclamarla a su voluntad” en aquellos casos en los que
“no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada,
y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra”. Sin embargo, este concep-
to, nos recuerda CASTÁN, ha sido notablemente ampliado, incluyendo como
casos de precario todos aquéllos en que una persona “posee alguna cosa sin de-
recho para ello”. En realidad, se trataría “simplemente de una situación poseso-
ria de puro hecho o incluso ilegítima, para privar de la cual se utiliza el juicio de
desahucio” [CASTÁN TOBEÑAS, J. (1986) p.449]. Y, de hecho, tanto los auto-
res como la Jurisprudencia subrayan este elemento: el denominador común de
todos estos supuestos estaría constituido por una posesión sin derecho (mera-
mente tolerada o consentida, sin título y “sin pagar renta o merced alguna” –anti-
guo artículo 1565 de la LEC–) que sirve de fundamento para el ejercicio de la
acción de desahucio. Pues bien: dentro de estas situaciones de origen “plúri-
mo, pues puede deberse a causas bien diversas” [PAZ-ARES RODRÍGUEZ, I.,
(2005) p.971] podría encontrase la posesión de un coheredero dentro de la co-
munidad hereditaria. Así lo piensa el TS en la sentencia que comentamos, pero
sólo a los efectos de considerar viable el juicio de desahucio contra él. Porque,
ojo, no se le niega el derecho a poseer (o, más propiamente, a coposeer), pero sí a “ha-
cer uso exclusivo de algún bien” cuando no tiene “título que ampare su posesión” (ex-
clusiva).
En realidad, difícilmente se le podría negar al demandado el derecho a po-
seer cuando tiene la misma condición (coheredero) que las demandantes y a
éstas se le ha reconocido la legitimación activa apoyándose, precisamente, en el
“derecho a poseer” que les corresponde.
Lo cierto el que el asunto presenta aristas bien contradictorias, pues las fa-
cultades posesorias que tiene el heredero –en las que más adelante nos deten-
dremos– se traducen en las siguientes consecuencias: a) el demandante, por ser
coheredero, tiene legitimación activa; y b) el demandado, si es coheredero, puede
enervar la acción. De manera que la misma calidad (heredero) que legitima
para ejercicio de la acción, permite desactivarla. Es, al fin y al cabo, la idea que
inspiró, entre otras, la SAP de Asturias (6ª) de 21-12-2009, antes citada, la cual
negó la viabilidad del desahucio alegando que el demandado (coheredero) “no
sólo tiene título, sino que éste es similar o de igual categoría o calidad que el que ostentan
quienes intentan desahuciarlo” (F.J.2º).
3. La comunidad hereditaria: situación previa, naturaleza y

facultades posesorias de los coherederos
3.1. Puntualización: situaciones en las que puede encontrarse la herencia
Aunque existan varios llamados, la comunidad hereditaria no se produce

ipso iure por el fallecimiento del causante, sino que es indispensable la acepta-
ción de la herencia para adquirir la cualidad de heredero; sin perjuicio, eso sí,
de los efectos retroactivos de tal aceptación al momento de la muerte (artículos
990 y 440 del CC). Cuando los coherederos aceptantes parten los bienes, nos
encontramos ya ante la herencia dividida. Pues bien: en este íter que va desde la
muerte (art.33 CC) a la partición (art. 1068 CC) podemos distinguir varias si-
tuaciones en las que se encuentra la herencia.
A nuestros efectos, es importante, dado que el caso al que, en principio,
atiende la STS de 16-09-2010 es el de comunidad hereditaria (2ª fase). Vere-
mos, pues, si las consideraciones que se hacen al respecto son también aplica-
bles a los otros dos estados (herencia yacente y herencia dividida).
3.1.1. Antes de la aceptación: la herencia yacente. La acción de

desahucio como eventual aceptación tácita
No perdamos la perspectiva: antes de la aceptación de la herencia no hay co-
munidad hereditaria. Como sabemos, “Los derechos a la sucesión de una persona se
transmiten desde el momento de su muerte” (art.657 CC), hecho que abre el proceso
sucesorio, el cual se regirá por el título correspondiente (art. 658 CC): testa-
mento, o, subsidiariamente, la Ley, concretada en la declaración de herederos
ab intestato. (En algunos Derechos forales españoles se admite también el con-
trato sucesorio, que el CC, por regla general, impide –art. 1271–. Lo cual no es
óbice para que una sucesión sometida al Derecho común pueda regirse por un
título sucesorio contractual, en tanto en cuanto, “los pactos sucesorios ordenados
conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento
conservarán su validez” –art. 9.8.CC–). Pero no olvidemos que el llamamiento (ius
delationis) hecha por el título sucesorio no convierte al llamado en heredero. Para ello es
indispensable la aceptación, acto enteramente voluntario y libre (art.988 CC),
pues nadie está obligado a enriquecerse contra su voluntad: de ahí, también, la
necesidad de aceptación de las donaciones (arts. 618, 623 y 629 del CC); y, me-
nos, a responder de las deudas de otro (sólo de las propias: art. 1911 CC). Pues
bien: mientras esta aceptación no se verifique, el patrimonio del causante se
configura como herencia yacente. Lo cual no impide que pueda y deba ser ad-
ministrada y que los bienes, derechos y obligaciones no extinguidos por la

muerte (artr.659 CC) continúen su vida jurídico-económica. Por eso el art. 999
CC permite realizar “actos de mera conservación o administración provisional” sin
que ello implique la aceptación de la herencia si con tales actos “no se ha tomado
el título o la cualidad de heredero”. La acción de desahucio parece encajar, en prin-
cipio, dentro de estos actos de administración o conservación; por lo que podrá
entablarse por (o dirigirse contra) algún llamado antes de que la herencia haya
sido aceptada.
Con todo, esta afirmación no es unánimemente compartida, pues también
se sostiene que el ejercicio de la acción de desahucio implicaría una aceptación
tácita de la herencia (art. 999.4 CC), de manera que, mediante esa acción, la
herencia yacente daría paso a la comunidad hereditaria –uno de cuyos presu-
puestos es, recordemos, la aceptación–. No habrá problemas de interpretación
si quien ejercita la acción o el demandado alega su condición de heredero para
justificar su legitimación activa o su derecho a poseer: en ese caso estaría to-
mando “la cualidad de heredero” y, por tanto, aceptando el llamamiento. Pero,
aún no tomando la cualidad de heredero, la STS de 14-03-1978 consideró como
aceptación tácita “el ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos, pues la simple de-
manda comporta la asunción de la cualidad de heredero –en cuanto que es acto de titula-
ridad o señorío– y la consiguiente adquisición de la posesión real a efectos del desahucio”
Parte de la doctrina se inclina, sin embargo, por la no consideración auto-
mática de tales actos como supuestos de aceptación tácita, siempre que la finali-
dad de los mismos sea reportar un beneficio objetivo a la herencia [MEZQUI-
TA DEL CACHO, J.L. y MEZQUITA GARCÍA GRANERO, E., (2005) p.439].
Acoge esta idea el Derecho catalán (más pródigo que el CC en la regulación de
la herencia yacente), pues admite de manera explícita “la toma de posesión de los
bienes y el ejercicio de acciones posesorias” por parte de los llamados, “siempre y cuando
no tomen la cualidad de herederos” (art. 411-9 del Código Civil de Cataluña), pues
si tomasen esta cualidad se presumiría aceptada la herencia y cesaría la hereditas
iacens. Con arreglo a este criterio, el desahucio no debe considerarse per se
como una acción derivada de la cualidad de heredero, de manera que su ejerci-
cio no presupondrá necesariamente la aceptación.
En definitiva: el ejercicio de la acción de desahucio implicará la aceptación
tácita de la herencia si se alega el título de heredero, sea por la parte deman-
dante, la demandada o ambas (caso, éste último, la STS que comentamos). Si
no se toma la cualidad de heredero, la acción podrá suponer o no la acepta-
ción; pero aun cuando se considere que no comporta tal aceptación, debemos
concluir que los llamados están legitimados activamente para dirigirse contra
el ocupante, incluso si éste alega la cualidad de heredero; por lo que las considera-
ciones relativas a la fase de comunidad hereditaria son esencialmente aplicables a las de
la herencia yacente. O, lo que es lo mismo: a nuestro juicio, la acción de desahucio
que admite la STS sería igualmente viable aunque los llamados a la herencia
que la ejercitan lo hicieran como acto de mera conservación frente al heredero que
ocupa la vivienda.
3.1.2. La herencia aceptada: la comunidad hereditaria

Esta sería la segunda situación –por orden cronológico, tras el fallecimien-
to del causante– en que puede encontrarse la herencia: ha sido aceptado el lla-
mamiento (ius delatio nis) ínsito en el título sucesorio, por todos o varios de los
herederos, los cuales integran la llamada comunidad hereditaria. Es el caso a
que responde la STS que analizamos, dando por supuesta la aceptación. De he-
cho, la sentencia recurrida (SAP de Las Palmas de 14-02-2006) afirma que es “re-
conocida la cualidad de coheredero del demandado” y de los demandantes, lo cual
presupone que la herencia ha sido aceptada; por lo que lo realmente debatido
es si dicha cualidad de heredero confiere legitimación activa a las demandantes
y, además, “conlleva la facultad de poseer en exclusiva el inmueble, cual pretende” el de-
mandado (F.J.3º).
Sí debemos puntualizar, como apunte práctico, que en aquellos casos en
los que se acepta la herencia por vía notarial (art. 999.2 CC), la partición suele
hacerse en la misma escritura de aceptación, por lo que de manera simultánea
se ha creado la comunidad hereditaria (con la aceptación) y se ha extinguido la
misma (con la partición). Por lo que la mayor parte de los supuestos de comu-
nidad hereditaria se crean mediante la aceptación en documento privado (art.
999.2) o de manera tácita (art. 999.3), a través de actos como, por ejemplo, el
pago del impuesto de sucesiones (entre otras, STS 12-02-1956).
Enseguida nos referiremos a la naturaleza jurídica de esta comunidad.
3.1.3. La herencia partida y adjudicada

La tercera fase de la herencia viene determinada por la partición, cuyo
principal efecto es poner fin a la comunidad hereditaria, pues “confiere a cada he-
redero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados” (art. 1068
CC). Aquí ya no es posible que se plantee el problema en los términos a que se
refiere la sentencia del TS, pues los coherederos ya no son tales, sino titulares
únicos de lo que les ha correspondido. Por eso la sentencia de la Audiencia Pro-
vincial recurrida, haciendo hincapié en la legitimación pasiva, insiste en que lo
que se plantea es si la condición de heredero antes de la “partición y adjudicación
de bienes, autoriza o consolida una posesión de hecho primeramente tolerada y ahora in-
consentida por los demás herederos, sin pagar renta ni merced alguna” (F.J. 3º).
Ahora bien: la partición de la herencia no impide que las adjudicaciones
que se realicen a favor de los herederos sean en proindiviso sobre determina-
dos bienes y derechos de la herencia. La división, en efecto, no tiene por qué
ser forzosamente material, “sino que puede ser total o parcialmente jurídi-
ca…transformando la comunidad hereditaria originada tras la aceptación en
comunidades individuales sobre los bienes que integran la herencia” [RIERA

ÁLVAREZ, J.A (2005), p. 610]. Tales comunidades ordinarias no se regirán ya
por las reglas de comunidad hereditaria, sino por los artículos 392 a 406 del CC,
relativos a la comunidad de bienes (configurada, en nuestro Derecho, como
una comunidad romana). Pues bien: como luego tendremos ocasión de ver, las
consideraciones hechas respecto al desahucio entre coherederos podrán tam-
bién ser de aplicación a la comunidad ordinaria.
3.2. La naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria: el híbrido

romano-germánico
Aludir a la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria tiene aquí una

finalidad muy concreta: indagar acerca de si esa situación jurídica, esencial-
mente transitoria, autoriza a los coherederos a poseer los bienes hereditarios.
Como dice A. VAQUER, en este punto, “la doctrina española ha manteni-
do la más variada gama de opiniones, desde la defensa de la aplicación de los ti-
pos puros de comunidad germánica o romana, hasta la formulación de las in-
evitables teorías intermedias”. Entre estas últimas se mueve la dominante: una
combinación de ambas figuras que concibe la comunidad hereditaria “como
una comunidad romana sobre el íntegro patrimonio hereditario; es decir, con-
figuración de las cuotas de los coherederos sobre el patrimonio hereditario
considerado en su globalidad, sin que estas cuotas encuentren reflejo en los di-
ferentes bienes que integran aquel patrimonio”. Esta falta de fraccionamiento
entre los bienes que integran la herencia se manifiesta, ante todo, en que la di-
visión de la herencia se articula sobre la base de la actio familiae erciscundae y no
sobre el ejercicio de tantas acciones communi dividundo como elementos patri-
moniales existen [VAQUER ALOY, A., (1992), pp. 76 y 79-80].
Hay, pues, una inclinación clara hacia la consideración global de todo el pa-
trimonio hereditario, lo que le confiere, sin duda, una cohesión mucho más sóli-
da que la de considerar tantas comunidades como bienes integran la herencia.
Ello es acorde, al fin y al cabo, con la última ratio de la comunidad hereditaria: la
protección de los acreedores: “antes pagar que heredar”. Por eso, “Los acreedores
reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia has-
ta que se les pague o afiance el importe de sus créditos” (art. 1082 CC; y, en términos casi
iguales, art. 782.4 de la LEC). Así pues, la herencia ha de ser liquidada antes de
ser distribuida entre los herederos y “esta liquidación supone prima facie pagar las
deudas y cumplir las obligaciones que el causante tenía contraídas” por lo que
“no parece lógico que los herederos puedan disponer individualmente de un
bien o parte indivisa del mismo antes de fijar el activo y pasivo hereditario y satis-
facer las deudas” [RIERA ÁLVAREZ, J.A (2005), p. 618].
Lo cierto es que esta idea (indisponibilidad de cuotas sobre bienes deter-
minados) encontró pronto acomodo en la Jurisprudencia, para tranquilidad
de juristas como SEBASTIÁN PARÉS, quien a principios del siglo pasado se

mostraba muy preocupado por posibilidad de que un coheredero dispusiese o
hipotecase su participación sobre los bienes concretos de la herencia; por eso
aplaudió las SSTS de 4-04-1905 y 26-01-1906, las cuales “inspirándose, sin duda, en
la solución del Derecho alemán” afirman que el heredero, antes de la partición, “ca-
rece de verdadero título de dominio y, por consiguiente, no puede enajenar ni gravar bie-
nes concretos y determinados a cuya universalidad le da derecho el testamento o la ley”
[PARÉS, S., (2008), p. 801]. De manera que esta participación de cada herede-
ro en la comunidad, “no es más que un derecho en abstracto al conjunto de bienes que
integran la herencia y no un derecho en concreto sobre bienes determinados, en tanto no se
lleve a efecto la partición” (RDGRN DE 22-05-2009, F.J. 2º)
Esta es la tesis que ha sido acogida reiteradamente por la Jurisprudencia
(SSTS de, 14-10-1991, 23-09-1993, 31-01-1994, 25-09-1995, 17-02-2000 y 30-12-
2000). De ahí que la sentencia de 30-05-2008, afirme que en ningún caso estas
facultades dispositivas existen sobre “bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bie-
nes concretos de la herencia”, salvo que medie el “consentimiento de todos los demás”
(F.J. 3º). Como es obvio, esta conclusión es sólo aplicable mientras al heredero
“no se le adjudique en la partición” el bien concreto; pues, verificada ésta última, el
objeto es del adjudicatario (art. 1068 CC) y, en consecuencia, ya no existe comuni-
dad hereditaria. Eso sí, la misma Sentencia recuerda que antes de la partición
“cualquiera de los herederos puede enajenar su cuota hereditaria”, hipótesis que pre-
vén los art. 1531 CC y 1067 CC (éste último para atribuir el retracto a los cohe-
rederos si alguno de ellos vende “antes de la partición” su derecho a un extraño)
y cuya ejecución requeriría documento público (art. 1280.4º CC) si lo exige la
otra parte contratante (art.1.279 CC)
3.3. La eventual atribución a los coherederos de la facultad de poseer.
3.3.1. Principal problema: la posesión del demandado

Ya hemos indicado cuál es la tesis hoy mayoritaria, y que claramente acoge
el TS en la sentencia de 19-09-2010 que comentamos: la comunidad hereditaria
envuelve una combinación de elementos romanos (existencia de cuotas) y ger-
mánicos (la cuota es sobre la totalidad de la herencia) no pudiendo el herede-
ro disponer de bienes concretos ni de cuotas sobre los mismos. Ahora bien: ad-
mitida esta afirmación, el problema se traslada a determinar si el coheredero
puede poseer los bienes concretos de la herencia. Es decir, si su “derecho heredita-
rio en abstracto” sobre todos y cada uno de los bienes de la herencia, le habilita
para poseerlos.
No es algo de fácil aprehensión. Aquí la posesión, siempre tan escurridiza,
se vuelve a mostrar como “el juguete que el hada del Derecho dejó en la cuna
de la doctrina”, según la célebre ironía de IHERING.
La existencia de las facultades posesorias la proclaman sin ambages ni du-

das los adscritos a la tesis que niega el desahucio por precario frente a un cohe-
redero: lo rechazan, precisamente, porque el título hereditario habilita para
poseer y, en consecuencia, no es el heredero un precarista que posee el inmue-
ble sin título ni derecho alguno. Por eso, de manera nítida y tajante, la senten-
cia de la Audiencia Provincial (6ª) de Asturias de 21-12-2009 señala que “el de-
mandado en ningún caso puede poseer en precario…porque su posesión deriva de la
misma que tenían los causantes, transmitida…por virtud de su título sucesorio…” (F.J.
2º). Esta idea, extensible a todo coheredero, se completa con un reproche a los
recurrentes, pues, según la AP, “pretender que un heredero sea precarista con relación
a los bienes de la herencia y respecto de los restantes coherederos es algo que repugna por
completo la idea de precario, cualquiera que fuere el contenido jurídico de tal figura” (FJ
3º); por lo que, en definitiva, “no es posible desapoderar a un heredero por la simple vo-
luntad de los restantes”.
El rechazo del desahucio no implica, sin embargo, como antes adelantába-
mos, abocar el asunto a un callejón sin salida. Los interesados, eso sí, deberán
“instar la división judicial de la herencia” (SAP de Asturias citada, F.J.2º). Es decir,
acudir al procedimiento que para la partición prevén los arts 782 a 805 de la LEC.
3.3.2. Los múltiples argumentos favorables al ius possidendi del

coheredero
Lo cierto es que en nuestro Derecho encontramos una serie de argumen-

tos que apoyan la idea de que el heredero integrante de la comunidad heredita-
ria puede poseer los bienes de la misma; y que, por tanto, no podría dirigirse
contar él la acción de desahucio.
a) La liquidación del estado posesorio. El art. 1064 del CC establece que “Los co-
herederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno
haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mis-
mos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia”. Se trata de una norma que
recuerda –pues trata de lo mismo– la liquidación del estado posesorio (arts 451
a 458 del CC). Las conclusión es que si hay liquidación del estado posesorio es que ha
habido posesión y que ésta es reconocida como tal.
b) Analogía con la comunidad ordinaria. Sabemos que la comunidad heredita-
ria no es idéntica a la ordinaria; pero ello no obsta para que puedan reconocerse
muchas similitudes. No olvidemos que –sólo a título de ejemplo– en caso de ena-
jenación de la cuota (arts. 399 y 1531 del CC) tanto los comuneros (art. 1522 CC)
como los coherederos (art. 1067 CC) cuentan con el derecho de retracto; que
uno y otro podrá pedir, en cualquier momento, la cesación de la comunidad (ar-
ts. 400 y 1051 del CC), siendo esta facultad imprescriptible en ambos casos (art.
1965 CC); y que, además, el CC establece una norma de remisión (de la división
de la comunidad de bienes a la partición de la herencia) en el art. 406.
Todo ello justifica la aplicación analógica. No procederá, desde luego, allí

donde no exista “identidad de razón” (art.4.1 CC) entre ambas comunidades.
Volvamos, pues, a la ratio legis de la comunidad hereditaria: la protección de los
acreedores de la herencia. Su defensa impide reconocer al coheredero faculta-
des dispositivas sobre bienes concretos. La garantía que para los titulares de
créditos –y, en su caso, legatarios de cantidad, por ejemplo– supone la indispo-
nibilidad de las cuotas sobre bienes concretos justifica la inaplicación del art.
399 CC (que atribuye facultades dispositivas) a la comunidad hereditaria. Sin
embargo, no está claro el perjuicio que puede representar para los acreedores
la posesión por parte de alguno de los herederos. Muy al contrario, es posible
que esta posesión fortalezca esta garantía, por la conservación que puede impli-
car de los bienes. Idea, ésta última, que planea en la SAP de Asturias de 21-12-
2009, la cual, tras negar el desahucio del coheredero ocupante, destaca que el
mismo “mantiene la explotación y rendimientos económicos de los bienes que detenta”,
sin recibir, a cambio “contrapartida conocida alguna”. (F.J.3º)
La analogía, en este punto, entre la comunidad ordinaria y la hereditaria
nos lleva a considerar aplicable a ésta última el 394 del CC, según el cual “Cada
partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su
destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copar-
tícipes utilizarlas según su derecho”. Por eso la STS de 8-05-2008, afirma (F.J.5º) que
“esta Sala ha admitido la facultad legal del cada coheredero de servirse de las cosas comu-
nes (S. de 28-11-2007)...”. La identificación de estas facultades con las posesorias
no presenta el más mínimo problema para ROCA SASTRE, para quien “claro
está que si la administración y el uso compete a todos los comuneros (arts. 398 y
394), asiste también a los mismos en derecho a poseer los bienes de la heren-
cia” [ROCA SASTRE, R.M. (1951), p. 14]. De acuerdo con ello, serían también
de aplicación las normas del Código que se refieren a la coposesión (arts 445 y
450).
Como argumento de Derecho comparado, la legislación catalana estable-
ce una remisión explícita en este punto, pues el art. 463.3 del Código Civil de
Cataluña señala que “Los coherederos pueden usar los bienes de la comunidad y apro-
piarse sus frutos y rendimientos de acuerdo con lo establecido por el artículo 552-6”, cuyo
apartado primero afirma que “Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comuni-
dad…”. (La comunidad hereditaria en el Derecho catalán, desde el Código de
Sucesiones de 1991, presenta, tras acoger las tesis de ROCA SASTRE, una simi-
litud esencial con la del Derecho común [VAQUER ALOY, A. (1992), p. 78])
c) Protección interdictal. El TS ha reconocido facultades posesorias a los he-
rederos en materias colindantes con el desahucio. Así, la Sentencia de 21-10-
2008 afirma que el interdicto de adquirir es “un procedimiento encaminado a pro-
porcionar a quien tiene un título hereditario la posesión de los bienes que le corresponden
en la herencia en virtud del ius possidendi que dicho título le confiere, pudiendo de este
modo hacer notoria la posesión civilísima que adquiere el heredero en virtud de lo dispues-
to en el artículo 440 del Código Civil…” (F.J. 2º). Aunque se trata de un caso de he-
redero único, todo apunta a que si fuesen varios, se reconocería a los coherede-
ros dicha legitimación activa. Pero, al mismo tiempo, si el que posee los bienes
hereditarios es un coheredero, esta condición complicará, sin duda, el ejerci-
cio del interdicto contra él, pues goza de título para poseer.
d) Posibilidad de usucapión. Hay un razonamiento adicional que nos puede
servir de piedra de toque: la usucapión. ¿Puede el coheredero usucapir las co-
sas que integran la herencia?
Como sabemos, la usucapión, que es uno de los modos de adquirir la pro-
piedad en el Derecho español (art. 609.3 CC), tiene como requisito, además
del justo título y de la buena fe, la exigencia de “poseer las cosas…por el tiempo de-
terminado en la ley” (art. 1940 CC). Pero –importante– no toda posesión es hábil
para usucapir, pues no se admiten (“no aprovechan”) “los actos de carácter posesorio,
ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño” (art. 1942 CC). Crite-
rio confirmado por el art. 444 CC, según el cual “Los actos meramente tolera-
dos…no afectan a la posesión”. Estos actos tolerados o consentidos por el dueño
(o por un mejor poseedor, como un usufructuario) encajan de lleno, como he-
mos visto, en la figura del precario. De lo que se deduce que un precarista jamás
puede usucapir, pues su tenencia no es hábil para ello.
Pues bien: el coheredero, según reiterado criterio del TS, puede adquirir
los bienes hereditarios por usucapión. Así, la STS de 4-04-1960 señala que el art.
440 del CC no es aplicable a los restantes coherederos en el caso de que uno de
ellos posea “en nombre propio los bienes de la herencia”; de manera que si esta pose-
sión es “consentida por los demás herederos durante el lapso de tiempo de treinta años,
origina la prescripción” (adquisitiva). Y añade que, en este caso, sí que prescribe la
acción para pedir la partición de la herencia, pues la imprescriptibilidad (art.
1965 CC) “sólo es aplicable cuando los herederos han poseído de consuno o en nombre de
la herencia, mas no si algún heredero los ha tenido (los bienes hereditarios) en nombre pro-
pio, como dueño exclusivo de ellos, durante el tiempo y con los demás requisitos exigidos
para adquirirlos por prescripción”
En esta misma línea, el 463-2.3 del Código Civil de Cataluña admite explíci-
tamente la usucapión sobre bienes concretos de la herencia si la posesión la
han ejercido alguno o algunos de los coherederos “en concepto de titulares exclusi-
vos”.
Conclusión: si al coheredero (integrante, pues, de una comunidad heredi-
taria) se le reconoce la facultad de usucapir es porque no posee en precario. Y si no
es un precarista, difícilmente podrá dirigirse contra el la acción de desahucio.
La contundencia de estos argumentos seguramente no pasó desapercibida
al TS al dictar la sentencia que comentamos. Por eso no deja de reconocer al co-
heredero demandado facultades posesorias. Pero, como enseguida veremos,
ello no le libra de padecer el desahucio.
4. Solución flexible o de equidad: en rigor, según el TS, el

coheredero no es precarista, pero se admite contra él el
desahucio
4.1. Recapitulación: la paradójica cualidad de coheredero, que legitima

para poseer los bienes hereditarios y – a la vez– padecer el desahucio por
precario
De lo que hemos expuesto hasta ahora podemos concluir lo siguiente:

a) Los problemas de admisibilidad del desahucio entre coherederos no vie-
nen por el flanco de la legitimación activa (el coheredero es poseedor y puede
ejercitarla), sino por el de la legitimación pasiva (¿puede el coheredero posee-
dor enervar la acción de desahucio dirigida contra él?).
b) El TS, en la sentencia que comentamos, admite que el coheredero tenedor
de un inmueble pueda ser desalojado mediante la acción de desahucio por pre-
cario.
c) Sin embargo, quienes tienen legitimación activa para el ejercicio de esta
acción esgrimen el mismo título que el presunto precarista: son coherederos. A
los cuales se les reconoce la mencionada legitimación en su calidad de “poseedo-
res” (art. 250.1.2º de la LEC).
d) Hay, pues, una cierta paradoja: siendo todos ellos coherederos, algunos
(los demandantes) parecen gozar de mejor condición que otro (el demanda-
do), cuando parece sensato afirmar que “en tanto no se lleve a cabo la…partición de
la herencia, el coheredero es –frente a los demás– coposeedor de los bienes que integran di-
cha herencia” (SAP de Las Palmas de 20-11-2001, F.J.2º)
e) Para superar tal contradicción, la sentencia que analizamos reconoce ex-
plícitamente (F.J. 2º) que la admisión del desahucio “en modo alguno puede com-
portar” para el demandado “la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emana-
ción del derecho de propiedad” (ya hemos visto lo poco afortunada de esta
traslación de facultades); y, para disipar dudas, concluye afirmando que el ocu-
pante no se encuentra “ante una posesión sin título”.
Estas dos últimas declaraciones pueden causar perplejidad: la afirmación,
por una parte, del derecho del coheredero a poseer porque tiene título para ello; y,
por otra, la admisión del desahucio por precario frente a ese ocupante que (aten-
ción) posee con título.
Trataremos en el siguiente epígrafe de hacer encajar ambas piezas, de di-
fícil compatibilidad. Al menos, a priori, si nos atenemos a los conceptos tradi-
cionales de las dos figuras en juego: desahucio por precario y posesión con tí-
tulo.
4.2. El coheredero goza del ius possidendi, pero no de manera omnímoda
Llegados a este punto tenemos que preguntarnos: si, de acuerdo con la Sen-
tencia, el demandado tiene derecho a poseer; y, por tanto, no es un precarista
¿qué es lo que fundamenta el ejercicio de la acción? La respuesta la encontramos
en la propia Sentencia: el ocupante goza, en efecto, del derecho a poseer (art.
394 CC), pues es un coheredero. Pero la posesión que lleva a cabo incurre
(F.J.2º) en un “exceso”, el que viene “determinado por el uso en exclusiva de un concreto
bien”, que es la vivienda por él ocupada. Este derecho a coposeer por parte del
ocupante, continúa el TS, “necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en
cuestión por parte de los coherederos”. Es decir: no se niega al tenedor de la vivienda el
derecho a poseerla; pero sí a poseerla él solo. Es la misma idea que palpita en la
STS, antes citada, de 8-05-2008, la cual, como vimos, reconoce “la facultad legal de
cada heredero de servirse de las cosas comunes”. Pero, a renglón seguido, nos recuerda
que la Jurisprudencia del propio Tribunal (y cita sus Sentencias de 18-02-1987 y 7-
05-2007) “ha precisado que la utilización de la finca por uno sólo de los partícipes en la co-
munidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítima” (F.J. 5º). Más que
ilegítima, estaríamos ante una utilización o posesión ilegal, pues transgrede el art.
394 CC –que la propia sentencia reproduce en el mismo F.J. 5º–, dado que esa te-
nencia exclusiva de las cosas comunes impediría a los “copartícipes utilizarlas según
su derecho”, lo cual está prohibido por la norma citada.
Es decir –y esto es esencial en la admisión del desahucio por precario–: no
nos encontramos ya ante un mero tenedor o detentador que carece de derecho a
poseer la finca; no se trata de alguien “que está allí” sin pagar título ni merced por
la ocupación, la cual se apoya en la mera tolerancia del dueño. No: el coheredero
es un auténtico poseedor, pues entre las facultades que esta cualidad le confiere
se encuentra el ius possidendi. Ahora bien: esta facultad debe ejercerse de deter-
minada manera. El problema no es, pues, de titularidad, como en el precario tra-
dicional (un “okupa” carece del más mínimo derecho a estar en el inmueble que
habita). Antes bien, se trata de un problema de límites: si el coheredero (que, per
se, goza de facultades posesorias: art. 394 CC) traspasa las fronteras de su dere-
cho, será considerado como precarista, al menos a los efectos de padecer el desahucio;
lo cual, no olvidemos, es la principal consecuencia del precario, la nota común
que acota todas las situaciones que pueden ser calificadas de tal. Puesto que,
como la doctrina se ha encargado de subrayar, en un visión muy práctica del pro-
blema, los supuestos de precario se caracterizan más por sus consecuencias (la
admisión del desahucio) que por las causas de los mismos [PAZ ARES, I. (2005),
p. 971, que cita a DÍEZ PICAZO y GULLÓN; y a DE ÁNGEL].
4.3. Los límites del ius possidendi: su determinación
Poco hemos avanzado si, tras reconocer la viabilidad de la acción de des-

ahucio frente al coheredero que traspasa sus límites, no dibujamos, siquiera a
grandes rasgos, cuáles son esas líneas rojas cuya transgresión le coloca en la in-
cómoda condición de precarista.
Si integramos la escueta sentencia del Tribunal Supremo, podemos ex-
traer algunas orientaciones:
4.3.1. El título sucesorio
La comunidad hereditaria, como ya hemos avanzado, “implica una plurali-

dad de herederos de un mismo causante que hayan llegado a serlo; es decir, ad-
quirido la herencia. Tiene como sujetos a todos los herederos y como objeto a
la herencia indivisa” [RIVAS MARTÍNEZ, J.J. (1992), p.841].
Pues bien: las facultades posesorias sobre la herencia indivisa atribuidas a
cada uno de los coherederos se modularán en función de los derechos conferi-
dos por el título sucesorio. Así se desprende, con nitidez, de la sentencia recu-
rrida de la AP de Las Palmas de 14-02-2006, cuya doctrina acoge el TS, pues mi-
nimiza el derecho del ocupante, aduciendo (F.J.3º) que al mismo “sólo le
corresponde la nuda propiedad, junto con dos de sus hermanas actoras de la mitad del in-
mueble litigioso”; es decir, una sexta parte en nudo dominio, lo cual significa que
el demandado es “un coheredero minoritario, al que ni tan siquiera le pertenece un dere-
cho de usufructo”. De ahí deduce la Audiencia que “el título que alega no ampara, a
los efectos del juicio, la posesión que pretende”, por lo que declara haber lugar al des-
ahucio.
Con arreglo a este criterio, el título sucesorio es determinante para la atri-
bución (o no) de la facultad de poseer los bienes hereditarios antes de la parti-
ción. Y lo es en dos sentidos: cualitativo y cuantitativo.
a) Desde el punto de vista cualitativo, si el título sucesorio (testamento, de-
claración de herederos) confiere un derecho que lleve anejo el ius possidendi,
(plena propiedad –art. 348 CC–, usufructo –art. 467 CC–, habitación –art. 524
CC–) el coheredero tendrá facultades posesorias y, en consecuencia, más op-
ciones para enervar la acción de desahucio. Y, al contrario, si el derecho que le
atribuye tal título no incluye la facultad posesoria (por ejemplo, la nuda propie-
dad) el demandado –como en el caso de la sentencia– difícilmente podrá ener-
var el desahucio (pues “ni tan siquiera le pertenece el usufructo”)
No estoy seguro de que sea un argumento acertado: la posesión que se atri-
buye a los coherederos, mientras no se ha hecho la partición (art. 1068 CC) es
una posesión que hace abstracción del derecho que cada heredero tiene según
el título sucesorio…Pues, ¿no gozan, por ejemplo, los herederos nudo propie-
tarios, gravados por un usufructo universal, de la posesión civilísima del art. 440
del CC? No hay duda de que sí; y que, por ejemplo, podrán alegar esa posesión
a los efectos de la usucapión y de toma de posesión de los bienes (si no hay na-
die con mejor derecho, claro. La STS de 21-10-2008, antes mencionada, negó la
viabilidad del interdicto de adquirir a la heredera pues existía una situación po-
sesoria legal a favor de un tercero).
En este punto, es crucial distinguir antes y después de la partición. Pues ve-
rificada ésta y atribuido –si es el caso– la nuda propiedad del inmueble al de-
mandado, es obvio que no podrá poseerlo. Pero antes de la adjudicación con-
creta, no se pueden trasladar de manera automática las atribuciones del título
sucesorio a los bienes integrantes de la herencia; de manera que, por ejemplo,
el usufructuario universal (entre cuyas facultades figura la de arrendar: art. 480
CC) no podrá concertar válidamente contratos de alquiler antes de la parti-
ción…Porque, ¿quién le garantiza, por ejemplo, que algún legitimario no re-
clamará la intangibilidad cualitativa de su derecho (art. 813.2 CC) y que éste no
se materializará sobre la finca que él pretende arrendar?¿O cómo asegurarle de
que ningún heredero decida proceder a la conmutación del usufructo conyu-
gal por rentas o bienes concretos (art. 839 CC)? Son, todos ellos, supuestos de
posesión claudicante que difícilmente permiten trasladar las titularidades del
título sucesorio a los bienes concretos que integran la herencia.
b) Desde una perspectiva cuantitativa: ¿autoriza esa posesión –la del nudo
propietario de una sexta parte de la finca– a ejercerla en exclusiva? Sin duda, no.
No lo permite ni el sentido común ni la aplicación analógica (art. 4 CC) del art.
394 CC. Y, por eso, es más acertada la sentencia cuando, más adelante, se refiere
al “exceso” que supone el “uso en exclusiva de un concreto bien” (F.J.2º). Ése es el
quid de la cuestión: el exceso. Lo que no es óbice para reconocerle, también la
nudo propietario de una sexta parte, el ius possidendi…Pero antes de la parti-
ción. Después de ella, no; pues la nuda propiedad sobre bienes concretos,
como sabemos, no lleva aneja la facultad posesoria, la cual ha sido desmembra-
da a favor del usufructuario.
En definitiva: parece justo, lógico y ponderado que la nuda propiedad de
una sexta parte, siquiera antes de la partición, no sea título hábil para autorizar
una posesión exclusiva si la misma es discutida por el resto de los coherederos.
4.3.2. La partición de la herencia no necesariamente zanja el

problema
El problema, en los términos planteados, puede desaparecer con la partición
de la herencia. En el caso que resuelve el TS, si las adjudicaciones se verifican
como un calco del título sucesorio, el coheredero tenedor del inmueble tendrá en
nuda propiedad una sexta parte de la finca. Si, en esta situación, continuase pose-
yendo, ya no nos encontraríamos ante un exceso en el uso de su ius possidendi, sino
ante el ejercicio de una facultad que no tiene: la posesión. Pues el nudo propieta-
rio, afectado por la desmembración del dominio, carece de la misma.
En esta situación, lo cierto es que el desahucio por precario sería admisible
sin lugar a dudas, pues el ocupante –pese a ser propietario– carece de faculta-
des posesorias (que corresponden al usufructuario: art. 467 CC) y su detenta-

ción de la finca sería, en sentido estricto, como precarista.
Con todo, puede que la partición de la herencia tampoco ponga fin al con-
tencioso posesorio planteado entre un heredero tenedor exclusivo y sus cohe-
rederos. En efecto, imaginemos que la comunidad hereditaria, tras la parti-
ción, se convierte en una comunidad ordinaria sobre uno o varios inmuebles,
algo perfectamente posible y muy frecuente en las escrituras de adjudicación.
Cada cotitular tiene facultades posesorias sobre su cuota (arts. 394 y 399 CC), la
cual ejercerá en régimen de coposesión, la cual en los supuestos de indivisión.
“puede reconocerse en dos (o más) personalidades distintas” (art. 445 CC). Ahora
bien: si uno de los ellos inicia una posesión exclusiva de la totalidad del inmue-
ble, ¿procederá contra él el desahucio por precario? De acuerdo con la doctri-
na que emana de la sentencia comentada, sí, pues el comunero habrá incurri-
do en un exceso en su posesión, transgrediendo el objeto de la misma (“su parte”,
dice el art.399), perjudicando a los demás condóminos (a los que impedirá uti-
lizar la cosa común “según su derecho”: art. 394) y con la presunción en contra de
que cada uno de los partícipes sólo posee su parte (arg. art. 450). Pues bien: di-
cho exceso podrá corregirse, precisamente, por la vía del desahucio. Por tanto,
y a nuestro juicio, la tesis sostenida en la sentencia no será sólo aplicable a la si-
tuación previa a la partición de la herencia, sino que podrá aducirse también
después de la misma. En este sentido, los efectos de la partición (art. 1068) atri-
butivos de la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados apenas despliegan
consecuencias: la situación de comunidad hereditaria ha dado paso a la de la
comunidad ordinaria, pero el “exceso de posesión” en el que puede incurrir un
comunero –antes, coheredero– puede ser rectificado por la vía del art. 250.1.2º
de la LEC.
4.3.3. El abuso de derecho como solución

Ahora bien, admitido el “exceso” en la conducta del coheredero nudo pro-
pietario que se arroga la posesión exclusiva del inmueble antes de la partición,
queda pendiente el cauce para corregirlo.
Y, como el TS, ni la Audiencia, pueden negar, ni lo hacen, la cualidad de
poseedor al coheredero antes de la partición, acuden al expediente del abuso
de derecho. Como sabemos, esta figura, acogida por el art. 7.2 del CC, típica de
la teoría general del ejercicio de los derechos, presupone exactamente eso: la
existencia de un derecho; de manera que para que un derecho pueda ser ejer-
citado de manera abusiva, es indispensable ser titular del mismo.
El recurso a la institución del abuso ratifica, pues, la tesis expuesta: el cohe-
redero, aunque su título sucesorio le atribuya la nuda propiedad, goza de la fa-
cultad de poseer. En este sentido, la sentencia no deja de reconocer acierto a la
tesis jurisprudencial opuesta, la que negaba el desahucio por precario, apoyán-
dose en el derecho a poseer del coheredero. Pero, claro, esta línea argumental
encalla cuando se produce semejante desproporción entre las atribuciones del

título sucesorio (nuda propiedad de un sexto) y la tenencia del poseedor (ex-
clusiva). Ateniéndose a una Jurisprudencia de conceptos, tal línea jurispruden-
cial negaba el desahucio: un tenedor, decían, con derecho a poseer –como lo es
coheredero– no es precarista, de manera que no puede ser desahuciado.
La respuesta ofrecida por el TS –siguiendo la tesis, mejor desarrollada, de
la Audiencia– es aguda, ingeniosa y resolutiva. Todo apunta a que ambas sen-
tencias son de aquéllas en las que el juzgador, invirtiendo el orden prefijado,
toma primero la decisión final (el fallo); para, a continuación, acometer la la-
bor de fundamentarla. Al tribunal le repudiaba la idea de que un coheredero
con un derecho tan frágil según el título sucesorio (nuda propiedad de un sex-
to) se arrogase la posesión exclusiva de la finca. Se decide, pues, admitir su ex-
pulsión, por uso desproporcionado (el “exceso”, tantas veces mencionado). Lo
que ocurre es que el cauce elegido por los coherederos, la acción de desahucio
por precario, no permite encajar fácilmente el supuesto, pues el coheredero tiene
derecho a poseer. Solución: el demandado está ejercitando el derecho de manera
abusiva. De manera que, aún no siendo un precarista en sentido estricto, la ac-
ción puede dirigirse contra él. Corrijo: quizá no era un precarista hasta esta
sentencia; ahora lo es. Pues, ahondando en la idea antes expuesta (el precario
es una figura “plúrima” cuya esencia son sus efectos: la acción de desahucio),
hoy ya podemos considerar la coheredero como eventual legitimado pasivo
para esta acción.
No obstante, el asunto dista de estar resuelto.
4.3.4. El efecto bumerán del abuso de derecho.

Aún cuando pueda suscribirse en esencia la argumentación del TS, la solu-
ción a la que se llega no deja de presentar ciertas dudas. En primer lugar, si he-
mos convenido que el demandado coheredero goza del derecho a poseer, la ac-
ción de desahucio dirigida contra él le impedirá la posesión en exclusiva, pero no su
coposesión con los demás herederos. Aquí habrá que estar a las circunstancias
del caso concreto.
Así, podrá admitirse el lanzamiento del coheredero ocupante en un su-
puesto como el que dio lugar a la sentencia comentada: al demandado, de
acuerdo con el título sucesorio, “ni siquiera le corresponde el derecho de usufructo”
(SAP de Las Palmas de 14-02-2006, F.J.2º).
Pero no parece que éste sea el criterio en casos en los que el título suceso-
rio confiera similar o el mismo derecho a varios coherederos (hipótesis habi-
tual en la sucesión intestada). Por eso, la ya citada sentencia de la propia AP de
Las Palmas de 19-10-2007 (y, en la misma línea, la de 20-11-2001) señala que “el
juicio de desahucio, como procedimiento tendente a la recuperación posesoria, no puede
prosperar cuando lo que se pretende es la entrega de la posesión del inmueble a los restantes
coherederos” si con ello se quiere conseguir –atención– la “exclusión del demandado

(cuyo lanzamiento es instado)” (F.J.2º). En estos casos, en criterio que comparto, se
rechaza el desahucio por carecer “los actores de posesión exclusiva sobre el bien here-
ditario ni ostentar individualmente” –ojo a la atribución del título sucesorio– “mejor
derecho a poseer”. Esta idea es acertadísima: ante derechos similares, si admitimos
el desahucio frente a un coheredero por posesión exclusiva, debemos convenir
que los demandantes no podrán pretender, a su vez, poseerlo de la misma ma-
nera, con exclusión del demandado. En realidad, bajo este argumento palpita
también el abuso de derecho. Pero, ahora, por parte de los actores.
Conducta abusiva que, con mayor contundencia, reprocha a los deman-
dantes la SAP de Asturias de 21-12-2009, varias veces citada. En ella –que resuel-
ve un caso en que todos los coherederos son titulares de idéntico derecho– se
les niega legitimación sustantiva o ad causam para el desahucio. Siendo el moti-
vo del rechazo su pretensión de “poseer ellos con exclusión absoluta del otro coherede-
ro, que tiene el mismo derecho a poseer que el que pregonan sus antagonistas y de igual cla-
se”. El argumento rezuma sentido común; y, de cara al futuro, parece sensato
que los demandantes, en casos similares, utilicen el desahucio con la finalidad
de despojar al coheredero de su posesión exclusiva, pero respetando la que le
corresponda de acuerdo con el título sucesorio (arts. 394 y 445 del CC). Impor-
tante conclusión: el abuso de derecho puede venir tanto por la parte demanda-
da (que posee en exclusiva lo que pertenece a la comunidad hereditaria) como
por la demandante (que pretende poseer en exclusiva lo que corresponde a la
misma comunidad).
En definitiva: la STS de 16-09-2010 deja para el futuro una idea clara, pero
algo endeble. Clara porque, en línea de principio, se admitirá el desahucio
frente al coherederos; endeble porque este desahucio dependerá del título su-
cesorio de los coherederos (demandantes y demandado).
4.3.5. En realidad no hay abuso de derecho

Con todo, debemos abrir una última reflexión: cuando el ocupante de un
inmueble es titular de un derecho que le faculta para poseer solo parte del mis-
mo (art. 394 CC), y, sin embargo, lo detenta de manera exclusiva, no está abu-
sando de su derecho, sino utilizando uno que no es suyo, sino de los coherede-
ros.
Como sabemos, la apreciación del abuso de derecho requiere, desde la mí-
tica STS de 14-02-44 la existencia de un derecho “objetiva y externamente legal”
atribuido a su titular, el cual, al utilizarlo, “traspasa los límites normales” (art.7.2
CC) de su ejercicio. Pues bien, en el caso resuelto por la STS, no hay, en mi opi-
nión, abuso de un derecho propio, sino el ejercicio (invasivo) de un derecho ajeno.
Más que abuso, nos encontramos ante un uso ilegal de un derecho que no co-
rresponde al titular. No concurre, como es necesario para la apreciación del
abuso de derecho, según la reciente Jurisprudencia (STS de 15-11-2010, F.J.8º,
que cita la de 18-07-2000), “una actuación aparentemente correcta” (no lo es cuan-

do el ocupante exclusivo es un coheredero entre varios); ni, en rigor, una “anor-
malidad en su ejercicio” (sencillamente, ejercita un derecho ajeno); ni consta que
lo haga con la “voluntad de perjudicar” o con “ausencia de interés legítimo”, porque
lo que realmente está ausente es su derecho a ocupar en exclusiva el inmueble
contra la voluntad de los demás.
Este razonamiento es, desde luego, también aplicable a los demandantes,
de forma que si pretenden, con su acción de desahucio, una posesión exclusiva,
impidiendo al demandado ejercitar el derecho que le corresponde, también
incurren en un uso de un derecho ajeno, que es ilegal por implicar una inva-
sión o, más propiamente, una usurpación. Por eso, en realidad, la utilidad más
justa y adecuada al objeto del desahucio deberá ser el “reintegro a la comunidad”
de la finca ocupada (F.J. 3º SAP de Las Palmas de 14-02-2006).
Por esta misma razón, tampoco es muy feliz la expresión del TS en la S. de
8-05-2008 considerando que “la utilización de la finca por uno sólo de los partícipes
en la comunidad hereditaria excluyendo el goce o uso de los demás es ilegítimo” (F.J. 5º).
Como ya anticipábamos, más que ilegítimo es ilegal, pues vulnera frontalmente
el art. 394 del CC.
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PAZ-ARES RODRÍGUEZ, I., “El contrato de préstamo”, en Instituciones de Derecho
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Jaume Callís, Barcelona, 1992.

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00 Unificacion 2011.

book Page 813 Wednesday, August 17, 2011 7:38 PM

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE 19 DE SEPTIEMBRE DE 2010

Asunto: El problema planteado consiste en determinar si los

Resumen de los hechos

Cuatro coherederas presentaron demanda de desahucio por precario frente

cho suficiente para ello. El demandado puede, no obstante, aducir cierto

Sumario: 1. Planteamiento del problema: ¿puede un coheredero ser desahuciado

1. Planteamiento del problema: ¿puede un coheredero ser

1.1. Aproximación: el coheredero, el precario y el juicio de desahucio.

La sentencia del TS de 16-09-2010 trata de dar respuesta a un problema que se

JESÚS GÓMEZ TABOADA 821

precario o no –enseguida veremos si puede ser considerada con este carácter–, es

1.2. Soluciones aportadas por las Audiencias Provinciales.

1.2.1. Tesis contraria a la admisión del desahucio: el coheredero no

c) De acuerdo con lo anterior, cierran el paso al juicio de desahucio, e invi-

1.2.2. Tesis favorable a admitir el desahucio por precario del

2. La acción de desahucio por precario: breve referencia.

Por lo pronto, el TS considera el juicio de desahucio apto para entrar en

JESÚS GÓMEZ TABOADA 823

recurso de casación…por lo que respecta a la infracción del art. 250.1.2º de la LEC”.

2.1. La acción según la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: cambios

2.2.1. Legitimación activa: “dueño, usufructuario o cualquier otra

De acuerdo con el artículo 250.1.2º de la LEC, pueden ejercitar esta acción

JESÚS GÓMEZ TABOADA 825

2.2.2. Legitimación pasiva: concepto de precario

3. La comunidad hereditaria: situación previa, naturaleza y

3.1. Puntualización: situaciones en las que puede encontrarse la herencia

Aunque existan varios llamados, la comunidad hereditaria no se produce

3.1.1. Antes de la aceptación: la herencia yacente. La acción de

JESÚS GÓMEZ TABOADA 827

ministrada y que los bienes, derechos y obligaciones no extinguidos por la

3.1.2. La herencia aceptada: la comunidad hereditaria

3.1.3. La herencia partida y adjudicada

JESÚS GÓMEZ TABOADA 829

comunidades individuales sobre los bienes que integran la herencia” [RIERA

3.2. La naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria: el híbrido

Aludir a la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria tiene aquí una

de juristas como SEBASTIÁN PARÉS, quien a principios del siglo pasado se

3.3. La eventual atribución a los coherederos de la facultad de poseer.

3.3.1. Principal problema: la posesión del demandado

JESÚS GÓMEZ TABOADA 831

La existencia de las facultades posesorias la proclaman sin ambages ni du-

3.3.2. Los múltiples argumentos favorables al ius possidendi del

Lo cierto es que en nuestro Derecho encontramos una serie de argumen-

Todo ello justifica la aplicación analógica. No procederá, desde luego, allí

JESÚS GÓMEZ TABOADA 833

4. Solución flexible o de equidad: en rigor, según el TS, el

4.1. Recapitulación: la paradójica cualidad de coheredero, que legitima

De lo que hemos expuesto hasta ahora podemos concluir lo siguiente:

JESÚS GÓMEZ TABOADA 835

4.2. El coheredero goza del ius possidendi, pero no de manera omnímoda

4.3. Los límites del ius possidendi: su determinación

Poco hemos avanzado si, tras reconocer la viabilidad de la acción de des-

4.3.1. El título sucesorio

La comunidad hereditaria, como ya hemos avanzado, “implica una plurali-

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