Régimen Laboral de Las Empresas Públicas Ecuatorianas

DOI: 10.26807/rfj.v7i7.
255
Villavicencio, L. Régimen laboral de las empresas públicas ecuatorianas
Régimen laboral de las empresas

públicas ecuatorianas
Ecuador´s legal framework on labor for

Government-run companies
Lizzeth Karina Villavicencio Logroño

Investigadora jurídica independiente
Ciudad: Quito
Pais: Ecuador
Artículo original (investigación)

RFJ, No. 7, 2020, pp. 366-404, ISSN 2588-0837
RESUMEN: Las empresas públicas son una herramienta funda-

mental para el cumplimiento de los objetivos del Estado. Estas
empresas de Estado, como también se las conoce, han sido do-
tadas de facultades conforme la utilidad que han ido adquirien-
do. Debido a su importancia, se ha previsto un régimen jurídi-
co particular que les permita asimilar su funcionamiento a las
empresas privadas para que puedan competir en igualdad de
condiciones y producir rentabilidad social.
En el mismo sentido, se ha contemplado que su régimen laboral

diste de aquel que impera en el resto del sector púbico. A través
de una metodología explicativa, el presente artículo acomete
develar el régimen laboral que el legislador ecuatoriano ha
previsto para los servidores públicos que trabajan en estas
entidades. Desde una perspectiva analítica, se pretende concluir
que se trata de un régimen mixto que no concuerda con lo
establecido por la doctrina y que requiere ser unificado para
evitar interpretaciones arbitrarias.
PALABRAS CLAVE: empresas públicas, servidores públicos,

sector público, administración pública
ABSTRACT: Government-Run companies are a fundamental

tool for achieving the State’s objectives. These State-Owned
Revista de la Facultad de Jurisprudencia RFJ No.7 Junio 2020 pp. 366-404 366
companies, as they are also known, have been empowered

according to the utility they have been acquiring. Due to their
importance, a particular legal framework has been established,
allowing them to assimilate their operation to private companies
so that they can compete on equal terms and produce social
profitability.
In the same matter, it has been suggested that their labor

framework has to be different from those prevailing in the
rest of the public sector. Through an analytical methodology,
this article aims to unveil the labor legal framework that the
Ecuadorian legislation has instituted for public servants who
work in these entities. From an analytical perspective, it intends
to conclude that a mixed legal framework does not agree with
what is established by the legal doctrine and that it needs to be
unified to avoid arbitrary interpretations.
KEYWORDS: Government-Run companies / State-owned

enterprises, public servants, public sector, public administration.
INTRODUCCIÓN
El servicio público ha sido una arista de trascendental
importancia para los Estados a lo largo de la historia ya que
los servidores públicos son quienes han hecho posible el
cumplimiento de los objetivos previstos por los gobernantes y
legisladores. A pesar de que han existido diversas opiniones y
se ha generado un debate continuo sobre el desarrollo de sus
funciones y la trascendencia de su trabajo, es claro que son un
pilar fundamental para la administración pública.
Debido al alcance de sus atribuciones, la naturaleza

de la relación entre los servidores y la administración pública
ha sido ampliamente analizada por la doctrina. Por ende, se ha
establecido una clasificación macro para poder determinar de
mejor manera las particularidades que revisten a los servidores
públicos. Dicha clasificación no solo se ha basado en la
funcionalidad o utilidad de cada tipo de servidor público, sino
también ha tomado en consideración el tipo de entidades en las
que prestan sus servicios.
En especial, la naturaleza de la entidad a la que pertene-

cen ha cobrado importancia cuando la misma ha sido dotada de
un régimen particular. Este es el caso de las empresas públicas
o empresas comerciales e industriales –empresas de Estado-,
como se las conoce en la doctrina, a las cuales los Estados han
ido atribuyendo competencias según sus necesidades. A pesar
de que las mismas no han podido ser definidas de manera uná-
nime pues “desarrollan una actividad comercial o industrial
con un régimen jurídico entremezclado que combina el Dere-
cho Público con el Derecho Privado” (Cassagne, 1998, p.340),
cada legislación las ha normado en correspondencia con su
finalidad última.
Consecuentemente, el legislador ecuatoriano las ha

convertido en una herramienta de suma trascendencia y las ha
dotado de elementos únicos. Esta circunstancia se ha hecho es-
pecialmente notoria en el régimen laboral imperante en las mis-
mas, pues a la regulación de su talento humano la identifica un
régimen jurídico mixto, mismo que es esencial para que el Es-
tado pueda cumplir con su rol de empresario y produzca renta-
bilidad social. Empero, al haber previsto un régimen divergente
al resto del sector público, en varios de sus actos y contratos se
han encontrado particularidades no previstas (Villegas, 2013).
Este estudio procura esclarecer el régimen laboral im-

puesto por el ordenamiento jurídico ecuatoriano a los trabaja-
dores1 que prestan sus servicios en las empresas públicas. A tra-
vés de un método descriptivo y analítico pretende determinar
en un primer momento la definición, características y clasifica-
ción que tanto la doctrina como la legislación han previsto para
la generalidad de servidores públicos.
Como segundo punto, pretende poner en contexto a las

empresas públicas y dar a conocer el régimen laboral que ha
sido sugerido por la doctrina debido a la naturaleza mixta que
impera en sus actos y contratos. En el mismo sentido, analiza
el origen de la regulación laboral prevista por la norma ecua-
toriana en la cual convergen normas de Derecho Público y de
1 Como servidores que poseen relación laboral con las empresas públicas
ecuatorianas se debe entender a los servidores de libre nombramiento y
remoción, servidores de carrera y obreros.
Derecho Privado. Para finalizar, concluye con la interpretación

de los cuerpos legales de aplicación concurrente en la regula-
ción de los servidores de carrera, con el fin de dar solución a las
interrogantes que este régimen poco concordante ha generado
y, de esta manera, esclarecer el régimen laboral mixto que ha
caracterizado a los trabajadores que pertenecen a las empresas
públicas ecuatorianas.
1. SERVIDORES PÚBLICOS
La naturaleza, funciones y principios que rigen a los

servidores públicos han sido objeto de diversas consideracio-
nes. Sin duda el papel que desempeñan en miras al correcto
desenvolvimiento de la administración pública ha generado
criterios contrapuestos; empero, indiscutiblemente su funcio-
nalidad los ha vuelto indispensables para el desarrollo de los
objetivos de cada Estado. Por ese motivo, no deja de extrañar
que sus particularidades no hayan sido estudiadas a profundi-
dad y consecuentemente no se haya dado la importancia debida
a regular de manera adecuada los actos y contratos de los que
son partícipes.
La falta de análisis oportuno ha caracterizado a la gene-

ralidad de componentes que revisten al servicio público y, por
ende, ello ha marcado también al régimen laboral que los vin-
cula con la administración pública. Este actuar errático ha sido
causa de interpretaciones inconsistentes sobre su naturaleza y
regulación, mismas que atañen a este estudio. Para iniciar con el
análisis de aquellas inconsistencias es necesario tener presente
que, si bien es cierto, el sector público dista en muchas caracte-
rísticas del sector privado, no es menos cierto que el Derecho
Laboral inició como un Derecho protector de todo vínculo la-
boral por lo cual, sería cuestionable que los principios y garan-
tías sean discordantes por el simple hecho de que un trabajador
preste sus servicios en uno u otro sector (González, 2017).
Previo a dar una noción sobre la naturaleza y principios

que rigen a las relaciones laborales en el sector público y su
diferencia con aquellas que se producen en el sector privado,
es menester poner en contexto al servicio público. Al respecto,
es importante mencionar que a pesar de que no se ha dado el

tiempo y el espacio que se debería al estudio de las característi-
cas que envuelven a los servidores públicos, la doctrina ha sido
enfática en señalar su conceptualización y clasificación pues,
dichas aristas son trascendentales para abordar su regulación
en el ámbito laboral.
1.1 Nociones generales sobre el servicio público
En primer lugar, es oportuno partir de la funcionalidad

que, a través de la ley especial, se le ha otorgado al servicio pú-
blico en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. La Ley Orgánica
de Servicio Público –LOSEP- entre sus primeros artículos ha
determinado:
Objetivo. - El servicio público y la carrera adminis-

trativa tienen por objetivo propender al desarrollo
profesional, técnico y personal de las y los servidores
públicos, para lograr el permanente mejoramiento, efi-
ciencia, eficacia, calidad, productividad del Estado y
de sus instituciones, mediante la conformación, el fun-
cionamiento y desarrollo de un sistema de gestión del
talento humano sustentado en la igualdad de derechos,
oportunidades y la no discriminación. (LOSEP, 2010,
art. 2)
Como se desprende de la norma, es lógico concluir que

el servicio público está orientado al mejoramiento continuo
profesional y de toda índole de los servidores públicos. Este an-
helo no es sorpresivo pues, los servidores públicos son aquellos
que prestan sus servicios con miras a la realización de los ob-
jetivos de la administración pública. No obstante, lo que podría
llegar a sorprender es que una ley orientada a regular al talento
humano haga hincapié en principios exclusivos como aquellos
mencionados en el primer artículo que establece:
Principios. - La presente Ley se sustenta en los princi-

pios de: calidad, calidez, competitividad, continuidad,
descentralización, desconcentración, eficacia, eficien-
cia, equidad, igualdad, jerarquía, lealtad, oportunidad,
participación, racionalidad, responsabilidad, solidari-

dad, transparencia, unicidad y universalidad que pro-
muevan la interculturalidad, igualdad y la no discrimi-
nación. (LOSEP, 2010, art. 1)
Al sector público le rigen y amparan principios orien-

tados al correcto funcionamiento de la administración pública
pues el cumplimiento de sus planes es de interés público y, por
ende, todo lo que se relacione con ello - más aún si se trata de
sus servidores – debe tomar como base el beneficio de los ad-
ministrados. Por otra parte, ello no impide que los principios
que rigen al interés particular de los trabajadores, que en el caso
de la disciplina laboral se encuentran plasmados en su gran ma-
yoría en el Código del Trabajo, les sean aplicables cuando un
servidor público guarda relación laboral con la administración
pública.
Entonces, claramente la LOSEP al ser una norma que

rige al servicio público debe hacer hincapié en los principios
que rigen a la administración pública y que están encaminados a
la protección de los administrados. No obstante, ello no implica
que aquellos principios reconocidos a través del Derecho del
Trabajo hayan sido desconocidos para los servidores públicos
pues, sería incorrecto concluir que la categoría de servidor pú-
blico excluye a la de trabajador, cuando en realidad la contiene.
Simplemente, ante las diversas consideraciones que se han teni-
do al respecto, es necesario aclarar que además de los principios
que rigen en la disciplina de Derecho Administrativo, cuando el
trabajador pertenece al sector público y por ende es un servidor
público, también le son aplicables otros principios concernien-
tes a sus funciones individuales (Krotoschin, 1977).
1.2 Aproximación conceptual a la denominación servidor

público
El Derecho Laboral es un Derecho protector de todo

trabajador, independientemente del lugar o sector al que perte-
nezca y en el que realice sus labores. Es por ello, que no hay que
olvidar que los servidores públicos también pueden ostentar la
calidad de trabajadores dependiendo de sus funciones y el tipo
de vínculo que mantengan con la administración pública. Para

el efecto, es conveniente partir de la definición que ha otorga-
do la Carta Magna ecuatoriana al concepto “servidor público”
misma que, cabe adelantar, concuerda en varios elementos con
aquella otorgada por la doctrina; sin embargo, varios de los pre-
ceptos infra constitucionales han desviado en cierta forma di-
cha conceptualización. En su articulado la Carta Constitucional
menciona:
Serán servidoras o servidores públicos todas las per-

sonas que en cualquier forma o a cualquier título tra-
bajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o
dignidad dentro del sector público.
Los derechos de las servidoras y servidores públicos

son irrenunciables. La ley definirá el organismo rec-
tor en materia de recursos humanos y remuneraciones
para todo el sector público y regulará el ingreso, ascen-
so, promoción, incentivos, régimen disciplinario, esta-
bilidad, sistema de remuneración y cesación de funcio-
nes de sus servidores.
Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos

al Código de Trabajo.
La remuneración de las servidoras y servidores públi-

cos será justa y equitativa, con relación a sus funciones,
y valorará la profesionalización, capacitación, respon-
sabilidad y experiencia. (CRE, 2008, art. 229)
El articulo precedente no solo da una definición amplia

sobre la denominación “servidor público”, sino que realiza una
breve explicación acerca de ciertos elementos importantes al
respecto como son los principios y parte de la normativa apli-
cable a los mismos, lo cual da una noción sobre el régimen apli-
cable. La conceptualización expresada por la Constitución ha
sido reiterada en la normativa especial aplicable a la regulación
del Talento Humano en el sector público. La Ley Orgánica de
Servicio Público –LOSEP-, en sus primeros artículos contiene
la definición mencionada y al respecto indica que: “Servidoras
y servidores públicos. - Serán servidoras o servidores públicos

todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título
trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o digni-
dad dentro del sector público” (LOSEP, 2010, art. 4).
La definición adoptada por la normativa ecuatoriana

concuerda con la definición otorgada por una gran parte de la
doctrina, misma que en breves palabas ha establecido que:
En simple descripción o definición diremos que toda

persona que proporcione un servicio o actividad remu-
nerada en beneficio del Estado. Independientemente
de la denominación que se le haya proporcionado al
trabajador (servidor, funcionario o empleado público),
este cumple un mismo fin, el de servir a nombre del
Estado, a sus mandantes. (Valencia, 2015, p.10)
Tanto la norma como la doctrina han sido enfáticos

en señalar que servidor público es una categoría que atañe a
toda persona que, independientemente de la denominación que
se le otorgue, presta sus servicios, trabaja o realiza cualquier
actividad encaminada al beneficio de los fines de la adminis-
tración pública. Entre líneas, la conceptualización realizada ha
intentado cubrir los múltiples errores conceptuales que se han
generado alrededor de esta denominación pues no solo en la le-
gislación, sino que incluso en la doctrina, ha existido confusión
en varios elementos. Por ejemplo, se ha generado una errónea
conclusión en cuanto a la supuesta sinonimia existente entre
el concepto de funcionario y servidor público o en la supuesta
antonimia entre el concepto de trabajador y servidor público
misma que, como es lógico, carece de sentido (Bielsa, 1980).
Las interrogantes descritas no son las únicas que han

causado confusión alrededor del concepto servidor público,
pues de las mismas han nacido ciertas actuaciones arbitrarias
por el simple hecho de no conocer a profundidad las caracterís-
ticas que rigen al servicio público y al Derecho Laboral. Previo
a desarrollar la interrogante que interesa a este estudio, es opor-
tuno presentar un ejemplo de lo que ha conllevado el descono-
cimiento mencionado.
En el año 2015, a través de una serie de enmiendas

constitucionales, los legisladores dieron un giro a varios ámbi-
tos que se encontraban previstos, entre ellos el laboral. A través
de estas enmiendas constitucionales se produjeron cambios en
los artículos 229 y 326 de la Constitución ecuatoriana mismos
que hacen referencia al régimen laboral de los obreros en el
sector público. Los legisladores intentaron justificar dicho cam-
bio en base al principio de igualdad, aduciendo que el nuevo
régimen lograría el tan anhelado trato igualitario de todos los
servidores públicos y coincidiría con los preceptos sugeridos
por la OIT (Sector público, con nuevas reglas para contratación
de trabajadores, 2015).
Claramente en dicha motivación el legislador no tomó

en cuenta que los principios de Derecho Laboral les son aplica-
bles a los obreros a pesar de que son considerados servidores
públicos. Esta errónea aplicación de la normativa causó que la
Corte Constitucional determinara la inconstitucionalidad de es-
tas enmiendas poco después, en el año 2018 (CC-SIN-018-18,
2018). Al respecto es importante recordar que gran parte la
doctrina ha criticado estos cambios abruptos en la legislación
en cuanto al régimen de los servidores públicos, en especial
porque considera que la diferenciación o semejanza que se haga
debe sobrepasar una concepción etimológica, pues el primer
paso sería velar por la aplicación en igualdad de condiciones
de los derechos laborales y posterior a ello unificar el régimen
aplicable a los servidores públicos. (Trujillo, 2008).
1.3 Clasificación doctrinaria de los servidores públicos
Una vez analizada la conceptualización y radicada la

importancia del servicio público en cuanto a su utilidad para
el logro de los objetivos de todo Estado, es importante recordar
que la normativa debe ir encaminada a cumplir con dicha fina-
lidad. Por ese motivo, tanto la normativa como la doctrina han
realizado una clasificación base y han determinado, conforme
a la misma, las funciones y particularidades que deben revestir
a los servidores públicos en sus cargos. En gran parte, esta cla-
sificación ha sido basada en parámetros objetivos como la mo-
dalidad de vinculación con el sector público (Valencia, 2015).
La gran mayoría de servidores públicos trabajan para el

sector público en el ámbito de sus competencias y por ello, el
grupo que interesa para este estudio son aquellos que mantie-
nen una relación laboral con el Estado2. Los servidores públicos
que se encuentran en el grupo mencionado, han sido cataloga-
dos por la doctrina como empleados oficiales con la finalidad
de asimilar su denominación a los trabajadores del sector pri-
vado y así, disminuir en alguna forma la brecha existente entre
unos y otros. Para establecer una clasificación adecuada se ha
tomado en cuenta principalmente que: “El vínculo laboral con
la administración pública, se manifiesta de maneras diferentes:
una modalidad estatutaria, otra contractual y una tercera de
carácter temporal que agrupa a quienes han sido denominados
en la doctrina como auxiliares de la administración” (Dueñas,
2009, p. 64).
Consecuentemente, con base en la modalidad de vincu-

lación, los empleados oficiales han sido divididos en dos grupos
principales que son empleados públicos y trabajadores oficiales.
El primer grupo se caracteriza porque sus servidores se vincu-
lan con la administración pública a través de una modalidad es-
tatutaria, legal o reglamentaria; en cambio, los servidores del
segundo grupo pasan a formar parte de la administración públi-
ca mediante una modalidad contractual (Dueñas, 2009).
La modalidad estatutaria se refiere al proceso mediante

el cual una persona pasa a ostentar la calidad de servidor públi-
co y en breves palabras “Confiere a quien por ella tiene acceso
a la administración la calidad de empleado público o funciona-
rio público, y el acto que la traduce es el nombramiento y la
posesión” (Younes, 2001, p.21). La modalidad de vinculación
de esta categoría de servidores ha sido denominada de esa
manera porque se considera que las características que rigen
tanto su vinculación como sus labores se encuentran previstas
en la ley, estatutos o reglamentos –norma- y no hay posibili-
dad de negociarlas, al menos en principio, aunque obviamen-
te el consentimiento debe estar presente en la relación laboral
(Younes, 2001).
2 Por su finalidad, el presente estudio omite el análisis de otro tipo de servi-
dores públicos como –funcionarios, dignatarios, servidores con contrato
de prestación de servicios profesionales, servidores con contrato ocasion-
al, entre otros-.
En cuanto a esta modalidad la doctrina ha sido enfá-

tica en señalar que: “se manifiesta mediante la expedición de
un acto administrativo de nombramiento, llámese resolución o
decreto y se perfecciona con la posesión en el empleo” (Due-
ñas, 2009, p. 65). En el mismo sentido, los empleados públicos
han sido subdivididos en dos grupos, que han sido considerados
también dentro de las divisiones normativas establecidas por
el legislador ecuatoriano, el primer grupo ha sido denomina-
do como empleados de libre nombramiento y remoción. Estos
empleados conforme a la doctrina “integran la órbita adminis-
trativa de la provisión discrecional, o sea aquella en la que el
nominador puede escoger libremente el designado con la sola
condición que este reúna los requisitos y exigencias legales”
(Younes, 2001, p. 145).
En cambio, el segundo grupo son los empleados que

pertenecen a la carrera administrativa o servidores de carrera,
como se los conoce comúnmente, quienes ingresan a la admi-
nistración a través de un proceso reglado que los hace acreedo-
res de un nombramiento permanente. Cabe recalcar que, en la
legislación ecuatoriana se ha tomado a la par un criterio obje-
tivo que hace referencia al tipo de labores desempeñadas para
esta subdivisión (Younes, 2001 y Valencia, 2015).
De esta manera ha sido determinada la forma de vincu-

lación de estos subgrupos en la legislación ecuatoriana.
Clases de nombramientos. - Los nombramientos ex-

tendidos para el ejercicio de un puesto en la función
pública pueden ser:
a) Permanentes: El que se otorga a la o el ganador del

concurso de méritos y oposición, una vez que haya
aprobado el período de prueba;
b) Provisionales: Aquellos otorgados para ocupar tem-
poralmente los puestos determinados en el literal b)
del artículo 17 de la LOSEP; no generarán derecho de
estabilidad a la o el servidor;
c) De libre nombramiento y remoción: Los expedidos

a favor de personas que van a ocupar puestos de direc-
ción política, estratégica o administrativa en las institu-
ciones del Estado; y,
(…)
(Decreto Ejecutivo 710, 2011, art. 17)
Por consiguiente, los empleados de libre nombramien-

to y remoción son aquellos a quienes se les otorga un nombra-
miento ordinario. Por el contrario, los empleados de carrera son
vinculados a través de un nombramiento provisional mismo
que se convierte en definitivo después de haber cumplido con
el periodo de prueba que se encuentre previsto. En los últimos,
el vínculo se da posterior a un procedimiento administrativa-
mente reglado que se conoce como concurso de méritos y opo-
sición (Valencia, 2015).
Una vez tratadas las características de los empleados

públicos y su correspondiente subdivisión, es necesario reto-
mar el concepto de trabajadores oficiales. Estos servidores pú-
blicos, a pesar de no vincularse a través de ningún tipo de nom-
bramiento anteriormente descrito, son una clase de empleados
oficiales de suma importancia. La forma de vinculación de estos
trabajadores es la denominada contractual, lo cual implica que
se vinculan al servicio público a través de un contrato de traba-
jo, mismo que no es antecedido por un procedimiento reglado
como en el caso del primer grupo3 sino que sus labores y condi-
ciones se estipulan en un instrumento que se perfecciona por el
consentimiento mutuo.
En conclusión, los trabajadores oficiales se vinculan

por medio de un contrato laboral que “se traduce en un
contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se va
a prestar, permitiendo obviamente la posibilidad de discutir las
condiciones aplicables” (Younes, 2001, p.22). Los trabajadores
3 Un sector de la doctrina se ha inclinado por la idea de que todos los servi-
dores públicos deberían ser vinculados a través de un concurso de méritos
y oposición dando cumplimiento al principio de igualdad y salvaguardan-
do los fines de la administración pública.
oficiales han sido mejor conocidos como obreros en la mayoría

de legislaciones.
En fin, es en base a esta clasificación que antecede que

los Estados deben elaborar su escalafón4 y otorgar caracterís-
ticas particulares a cada grupo según sus necesidades. Para
ejemplificar de mejor manera el régimen de los empleados ofi-
ciales–servidores públicos- en la doctrina, se resumen sus ca-
racterísticas en el siguiente gráfico:
Gráfico No. 1
Clasificación doctrinaria y régimen laboral de los empleados oficiales

(servidores públicos) (Villavicencio, 2019, p. 90)
4 Según la Resolución 081 emitida por la SENRES que trata sobre la Remu-
neración de Funcionarios de Nivel Superior del Sector Público –concuerda
con el tipo de nombramientos establecidos por la LOSEP-, los niveles se
denominarían en primer lugar, nivel jerárquico superior, el cual “está in-
tegrado por puestos con funciones y responsabilidades que involucran la
toma de decisiones de carácter técnico y administrativo, cuyos titulares son
los responsables de la ejecución de las políticas públicas, estatales, guberna-
mentales e institucionales” (Resolución 81, 2004, art.1).
El nivel medio en cambio está integrado por cargos que reúnen características
determinadas por los principios que rigen a la administración pública pero
además por las necesidades institucionales. El nivel técnico a su vez está in-
tegrado por aquellos servidores que pertenecen a la carrera administrativa
pues poseen conocimientos técnicos para cumplir funciones específicas, lo
cual en la mayoría de legislaciones les permite gozar de estabilidad en sus
puestos de trabajo.
Por último, el nivel operativo es aquel conformado por aquellos cuyo trabajo es
caracterizado por la preminencia de esfuerzo físico, manual o mecánico an-
tes que el intelectual – características sumamente cuestionadas para estos
trabajadores- (Valencia, 2015).
2. SERVIDORES PÚBLICOS EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS
Como ha quedado establecido, todo trabajador que

preste sus servicios en una de las entidades comprendidas
dentro del sector público adquiere la denominación de servidor
público independientemente de la naturaleza de su vinculación.
A pesar de ello, el régimen previsto para la generalidad del
sector público no siempre es aplicable a los servidores, en
especial cuando se trata de instituciones que por su naturaleza
permiten la concurrencia del Derecho Público y el Derecho
Privado en un mismo tipo de acto o contrato. Ese es el caso de
las denominadas empresas públicas pues, por la finalidad que
persiguen son normadas de forma particular (González, 2017).
2.1 Aproximación conceptual a las empresas públicas
Por la naturaleza que reviste a las empresas públicas,

la doctrina ha tenido dificultad para otorgarles una concepción
unánime; pese a ello, las mismas han sido dotadas de
peculiaridades según la funcionalidad que han ido otorgándoles
las distintas legislaciones, entre ellas la ecuatoriana. De esta
manera, ya que hoy en día son consideradas como entidades
de suma importancia para los planes estatales, la doctrina y
la legislación han coincidido en otorgarles una definición que
puede englobar todos sus elementos distintivos y pueda dar una
noción de su trascendencia (Cassagne, 1998).
Las empresas industriales y comerciales del Estado

como se ha denominado a las empresas públicas, “son
organismos creados por la ley o autorizados por esta, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y
de gestión económica conforme a las reglas de Derecho Privado,
salvo las excepciones que consagra la ley” (Villegas, 2016, p.96).
En otras palabras, la doctrina ha optado por conceptualizarlas
según su funcionalidad estableciendo:
La empresa industrial y comercial, como su nombre

lo indica, es una empresa o expresión del Estado
empresario, que incurre en actividades semejantes a
las de los empresarios privados o susceptible de ser
fundada o manejada por los empresarios particulares

en la misma forma que por el Estado y por ello se regula
por el derecho de los particulares, o sea el derecho
privado contractual. (Villegas, 2016, p. 97)
De las definiciones que anteceden, se desprende que

los elementos que hacen únicas a estas entidades devienen de la
naturaleza única que poseen. Pues, si bien la actividad industrial
o comercial para la cual están destinadas podría considerarse de
naturaleza privada –prestación de servicios públicos o gestión
de sectores estratégicos-, al ser entidades que pertenecen al
sector público se genera la interrogante de si su naturaleza
podría considerarse de tipo mixto. (González, 2017). Es así que
la doctrina ha determinado que:
Son entidades descentralizadas que realizan actividades

de índole comercial o industrial, organizadas bajo un
régimen jurídico mixto, semiadministrativo y regidas
alternativamente por el Derecho Público o por el
Derecho Privado, según la naturaleza de sus actos.
(Dromi, 2001, p.612)
Entonces, al poseer una naturaleza mixta en relación

con su funcionalidad y finalidad, el régimen jurídico que la doc-
trina les ha otorgado también ha sido considerado como mixto.
No obstante, esto ha causado gran confusión debido a que se ha
considerado que debe hacerse una diferenciación en cuanto a
sus actos y contratos; por ejemplo, al buscar la consecución de
objetivos públicos deben someterse al Derecho Público en todo
lo que refiera a su relación directa con la administración, mien-
tras que en todo lo que atañe a las actividades de índole comer-
cial o industrial que emprendan deben someterse al Derecho
Privado (Cassagne, 1998). Finalmente se ha concluido que:
El concepto de empresa pública carece de un signifi-

cado jurídico preciso; y a través de él solo puede ex-
presarse que el Estado ha adoptado una política de in-
tervención en el mercado, mediante distintas formas
de organización que se asemejan a la empresa privada,
pero ofrecen diferentes perfiles jurídicos, en función
del grado de intervención en la economía que el Estado

se propone. (Mata, 2009, p.587)
Como corolario, las empresas públicas son parte del

sector público en los términos establecidos por el artículo 225
de la Constitución ecuatoriana, es decir que su creación, regula-
ción y control depende del gobierno central y de los gobiernos
autónomos descentralizados (Valencia, 2015). Obviamente,
estas instituciones gozan de autonomía tal como se encuentra
previsto por la legislación, razón por la cual cuentan con patri-
monio propio (Cassagne, 1998). En consecuencia, las empresas
públicas pertenecen al sector público de la economía ya que las
rige un elemento subjetivo que es la participación directa o in-
directa del Estado, y de manera objetiva su finalidad hace refe-
rencia directa a la actividad industrial o comercial para la cual
estén encaminadas (Dromi, 2001).
Efectivamente, las empresas públicas pertenecen al sec-

tor público, no obstante, gozan de características que son com-
partidas por las empresas del sector privado lo cual, no solo las
hace merecedoras de un carácter mixto, sino que también a sus
actos y contratos los determina esa naturaleza particular (Gon-
zález, 2017). Es necesario mencionar que las empresas públicas
han obtenido diversas denominaciones dentro de la doctrina y
la legislación comparada, pero son sus particularidades las cua-
les han dotado de una concepción especial a las mismas.
Por ejemplo, al analizar la ley que las rige –LOEP- en sus

primeros artículos -4 y 5-, en concordancia con el texto consti-
tucional, se ha considerado que inclinan a sus actos y contratos
al sometimiento al Derecho Público, mientras que al analizar
la Disposición General Primera del mismo texto normativo es-
pecial se podría considerar que tan solo pocos de sus actos y
contratos –residuales- son de carácter administrativo. Lo men-
cionado solo da certidumbre de la naturaleza mixta caracteriza
a las empresas públicas y, adicionalmente, da un breve indicio
sobre la confusa regulación que las rige (González, 2017).
Reiterando lo mencionado, el carácter mixto que carac-

teriza a la naturaleza de las empresas públicas es el mismo que
caracteriza a sus actos y contratos. Uno de los ámbitos en los
cuales ello se ha vuelto particularmente notorio y ha tomado
radical importancia, ha sido el laboral. Paradójicamente, aun-
que las empresas públicas requieren de total interés por parte
de autoridades y doctrinarios, por su naturaleza tan compleja y
particular, las mismas no han sido desarrolladas ni normadas de
manera adecuada. El legislador ha huido constantemente a su
regulación ignorando la importancia que las reviste y las conse-
cuencias que puede acarrear su equívoca regulación en distintas
ramas del Derecho.
La legislación ecuatoriana realmente ha dejado de lado

la adecuada regulación de estas entidades tratándolas de mane-
ra dispersa sin guardar concordancia con la normativa jerárqui-
camente superior y mucho menos con los preceptos doctrina-
rios; por ende, es necesario conocer brevemente sobre lo que
los distintos autores han establecido respecto al régimen laboral
imperante dentro de las mismas y de esta manera contrastarlo
con la legislación ecuatoriana.
2.2 Clasificación doctrinaria de los servidores públicos en las

empresas públicas
En conexión con el tema central tratado, las personas

que trabajan, prestan servicios o realizan cualquier actividad
inclinada a cumplir con los objetivos de las entidades que per-
tenecen al sector público, deben ser considerados como servi-
dores públicos. Consecuentemente, los principios de Derecho
Público como de Derecho Privado les son aplicables a estos ser-
vidores, cuando son trabajadores y ello no obsta que a sus ac-
tos y contratos también los regule un régimen jurídico especial
(Cabanellas, 2008).
Como fue mencionado con antelación, para la clasi-

ficación de los servidores públicos la doctrina ha tomado en
cuenta dos parámetros. El primer parámetro hace relación a la
modalidad de vinculación de los servidores y la relaciona con
las funciones que desarrolla cada tipo de servidor. Por el con-
trario, el segundo criterio hace alusión al tipo de entidad al que

pertenecen y prestan sus servicios. El segundo criterio es aquel
que marcará la diferencia en el caso de las empresas públicas
(Dueñas, 2009).
Al respecto los tratadistas se han pronunciado de la si-

guiente manera:
Laboralmente, quienes trabajan en las empresas in-

dustriales y comerciales del Estado, por ejercitar acti-
vidades que cualquiera puede desempeñar o semejan-
tes a las de los particulares, regidos por el derecho de
los particulares, el derecho privado o contractual, son
por norma general, trabajadores oficiales. Sin embargo,
los estatutos precisarán que actividades de dirección o
confianza deberán ser desempeñadas por personas que
tengan la calidad de empleados públicos, como excep-
ción. (Villegas, 2013, P. 99)
Es decir que, simplemente con el fin de asimilar el régi-

men laboral que prima en las empresas públicas al de las empre-
sas privadas para que las mismas puedan producir rentabilidad
social y cumplir con los objetivos de su creación, por regla ge-
neral los servidores públicos que laboren en las mismas deben
vincularse como lo prevea el Código Laboral que sea aplicable
en cada Estado. Contrario al resto del sector público, como re-
gla general los servidores que trabajen en estas entidades serán
considerados como trabajadores oficiales –modalidad contrac-
tual- dejando la forma de vinculación de los empleados públicos
–modalidad estatutaria- para aquellos que de forma excepcio-
nal sean designados como servidores de libre nombramiento y
remoción. Para resumir este régimen aplicable a las empresas
de Estado se ejemplifica de la siguiente manera:
Gráfico No. 2
Clasificación doctrinaria y régimen laboral de los empleados

oficiales (servidores públicos) en las empresas industriales o
comerciales (empresas públicas) (Villavicencio., 2019, p. 93)
En conclusión, el régimen laboral preponderante en las

empresas públicas es el de Derecho Privado, es decir que prima
la modalidad contractual y los servidores son denominados tra-
bajadores oficiales pues se vinculan a la administración a través
de un contrato de trabajo y, solo excepcionalmente, los emplea-
dos públicos pueden vincularse a través de la modalidad esta-
tutaria convirtiéndose en servidores de libre nombramiento y
remoción y rigiéndose por el Derecho Público (Younes, 2001).
Este régimen resultaría simple de comprender y aplicar

en la normativa respectiva, sin embargo, para el Estado ecuato-
riano no ha sido sencillo. Si bien el régimen aplicable para los
servidores de libre nombramiento y remoción y para los obre-
ros coincide para todo el sector público, como está previsto en
la doctrina, el régimen para los servidores de carrera debería
ser tomado en consideración de forma distinta. Estos servido-
res deberían ser considerados como trabajadores oficiales –em-
pleados- con el fin de que las empresas públicas no compitan en

inferioridad de condiciones y que su régimen sea lo más pareci-
do al de las empresas privadas.
2.3 Aproximación a la regulación del talento humano en las

empresas públicas ecuatorianas
Las empresas públicas ecuatorianas gozan de una na-

turaleza sumamente particular, no solamente porque han sido
descritas utilizando una denominación diferente a la prevista
por la doctrina y por la legislación comparada, sino porque el
ordenamiento jurídico ecuatoriano las ha ido dotando de ele-
mentos según sus necesidades. Estos elementos han sido esca-
samente concordantes, lo que implica que el legislador ha crea-
do un régimen poco previsible y ha provocado, en ocasiones,
confusión sobre la normativa aplicable. Para esclarecer las in-
cógnitas que han nacido de esta regulación es importante ana-
lizar la norma competente para establecer su clasificación y el
régimen laboral de sus servidores.
Es trascendental iniciar por conocer lo que la Consti-

tución ecuatoriana ha plasmado acerca de estas entidades para
conocer la raíz de la errónea interpretación. La Carta Magna
expresa al respecto:
El Estado constituirá empresas públicas para la ges-

tión de sectores estratégicos, la prestación de servicios
públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos
naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras
actividades económicas.
Las empresas públicas estarán bajo la regulación y el

control específico de los organismos pertinentes, de
acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de
derecho público, con personalidad jurídica, autonomía
financiera, económica, administrativa y de gestión,
con altos parámetros de calidad y criterios empresaria-
les, económicos, sociales y ambientales. (CRE, 2008,
art.315)
La Constitución deja bastante claro el objeto de crea-

ción de las empresas públicas y, al estar comprendidas en los
términos del artículo 225 del mismo cuerpo legal –sector pú-
blico-, es lógico que la propia administración sea aquella que
regule todo lo concerniente a las mismas. En ese sentido, fue
promulgada la Ley Orgánica de Empresas Públicas –LOEP- mis-
ma que hace eco de la definición antes mencionada y expresa:
Las empresas públicas son entidades que pertenecen al

Estado en los términos que establece la Constitución de
la República, personas jurídicas de derecho público, con
patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuesta-
ria, financiera, económica, administrativa y de gestión.
Estarán destinadas a la gestión de sectores estratégicos,
la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento
sustentable de recursos naturales o de bienes públicos
y en general al desarrollo de actividades económicas
que corresponden al Estado. (LOEP, 2009, art.4)
En concordancia con lo mencionado en párrafos an-

teriores, es comprensible que los servidores que presten sus
servicios o laboren en las empresas públicas sean considerados
como servidores públicos pues, la propia LOEP ha hecho hinca-
pié en lo antes expresado acerca de la naturaleza de los mismos:
NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION CON EL

TALENTO HUMANO. - Serán servidoras o servidores
públicos todas las personas que en cualquier forma o
a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan
un cargo, función o dignidad dentro de las empresas
públicas (…) (LOEP, 2009, art.18)
Consecuentemente, es necesario entender la regula-

ción aplicable a los mismos pues, como ya quedó establecido,
las empresas de Estado, empresas industriales y comerciales o
empresas públicas, como las ha denominado el legislador ecua-
toriano, están caracterizadas por un régimen laboral especial
que les permite cumplir con los objetivos previstos. La Consti-
tución ecuatoriana, como norma suprema ha establecido ciertos
lineamientos:
(…)
Los derechos de las servidoras y servidores públicos

son irrenunciables. La ley definirá el organismo rec-
tor en materia de recursos humanos y remuneraciones
para todo el sector público y regulará el ingreso, ascen-
so, promoción, incentivos, régimen disciplinario, esta-
bilidad, sistema de remuneración y cesación de funcio-
nes de sus servidores.
Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos

al Código de Trabajo.
(…)
(CRE, 2008, art.229)
La Carta Magna ha establecido una guía acerca del ré-

gimen aplicable a los servidores públicos y ha reiterado que el
resto de la regulación le corresponde a la normativa inferior,
misma que lógicamente no puede contradecir los parámetros
establecidos. La Ley Orgánica de Servicio Público fue publicada
en reemplazo de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera
Administrativa y, sin lugar a duda, la misma provocó un cambio
significativo en la regulación del talento humano; sin embargo,
a pesar de haberse promulgado de forma posterior a la Ley Or-
gánica de Empresas Públicas, obvió aclarar ciertos temas que
lo requerían. Entre sus primeros artículos la LOSEP- ha esta-
blecido: “Las disposiciones de la presente ley son de aplicación
obligatoria, en materia de recursos humanos y remuneraciones,
en toda la administración pública (…)” (LOSEP, 2010, art. 3).
Lo descrito daría a entender que la LOSEP es la norma

competente para regular todo lo referente al talento humano
dentro del sector público, pero el mismo artículo se ha encar-
gado de hacer una importante especificación sobre las empre-
sas públicas, radicando la competencia para regularlas en otro
cuerpo normativo: “En las empresas públicas, sus filiales, sub-
sidiarias o unidades de negocio, se aplicará lo dispuesto en el
Título IV de la Ley Orgánica de Empresas Públicas.” (LOSEP,
2010, art. 3).
La Ley Orgánica de Empresas Públicas –LOEP- ha sido

designada como el cuerpo legal adecuado para normar todo lo
referente a los servidores públicos que prestan sus servicios,
trabajan o realizan cualquier actividad en las empresas públicas.
El tema de este estudio, como ya se ha mencionado, radicará en
los trabajadores que pertenecen a estas entidades, pues los de-
más servidores –funcionarios, dignatarios, entre otros- requie-
ren de un análisis particular5.
La LOEP resume su competencia para el efecto, en las

siguientes líneas:
Las disposiciones de la presente Ley regulan la consti-

tución, organización, funcionamiento, fusión, escisión
y liquidación de las empresas públicas que no perte-
nezcan al sector financiero y que actúen en el ámbito
internacional, nacional, regional, provincial o local; y,
establecen los mecanismos de control económico, ad-
ministrativo, financiero y de gestión que se ejercerán
sobre ellas, de acuerdo a lo dispuesto por la Constitu-
ción de la República. (LOEP, 2009, art.1)
Mediante un análisis somero, se entendería que la

LOEP se encuentra en concordancia con la normativa y que la
misma cumple con el objetivo de regular a estas entidades; sin
embargo, el problema radica en el estudio a profundidad de las
materias contenidas en la misma. Sin desconocer otras tantas
materias reguladas de manera incompleta, la regulación al ta-
lento humano realmente ha sido deficiente pues no ha existido
coherencia en el régimen impuesto y, al respecto, es necesario
determinar si la LOEP cumple con su cometido.
2.4 Clasificación y regulación de los trabajadores en las em-

presas públicas ecuatorianas
Los servidores públicos que trabajan en las empresas

públicas deben dividirse en empleados públicos, que hace re-
5 Los demás servidores, entre ellos los vinculados por contratos de servi-
cios ocasionales al igual que aquellos que poseen contratos de servicios
profesionales, no serán parte de este análisis pues su relación con la ad-
ministración pública requiere de un tratamiento autónomo.
ferencia a aquellos denominados servidores de libre nombra-

miento y remoción y en trabajadores oficiales, que debería
hacer referencia tanto a empleados –servidores públicos de
carrera- y obreros. Estos parámetros deberían ser establecidos
por la normativa para coincidir con la doctrina y, en especial,
para que las empresas públicas puedan cumplir con su objetivo
de producir rentabilidad social y no competir en inferioridad de
condiciones con el resto de empresas privadas (CCE-EP-175-
16-SEP-CC, 2016).
En miras a regular a sus servidores públicos, la LOEP

ha establecido ciertos parámetros de clasificación de los traba-
jadores con la finalidad de poder determinar los rasgos que los
diferencian. En ese sentido, entre sus principales artículos ha
establecido una clasificación que, en teoría, concuerda con el
resto del bloque normativo.
(…)
La prestación de servicios del talento humano de las

empresas públicas se someterá de forma exclusiva a las
normas contenidas en esta Ley, a las leyes que regulan
la administración pública y a la Codificación del Código
del Trabajo, en aplicación de la siguiente clasificación:
a. Servidores Públicos de Libre Designación y Remo-

ción. - Aquellos que ejerzan funciones de dirección, re-
presentación, asesoría y en general funciones de con-
fianza;
b. Servidores Públicos de Carrera. - Personal que ejerce

funciones administrativas, profesionales, de jefatura,
técnicas en sus distintas especialidades y operativas,
que no son de libre designación y remoción que inte-
gran los niveles estructurales de cada empresa pública;
y,
c. Obreros. - Aquellos definidos como tales por la auto-

ridad competente, aplicando parámetros objetivos y de
clasificación técnica, que incluirá dentro de este perso-
nal a los cargos de trabajadoras y trabajadores que de

manera directa formen parte de los procesos operati-
vos, productivos y de especialización industrial de cada
empresa pública. (LOEP, 2009, art.18)
El articulo precedente, además de coincidir con la clasi-

ficación otorgada por la LOSEP para los trabajadores del sector
público, también concuerda con lo expresado por la doctrina.
Sin embargo, el mismo hace alusión a la clasificación que ha
sido establecida para la generalidad de servidores públicos, olvi-
dando que para aquellos que prestan sus servicios en empresas
públicas se requieren de un régimen especial por la naturaleza
que identifica a estas entidades. Es por ello, que de este articulo
parte en gran medida la confusión conceptual que ha llevado a
las interpretaciones ambiguas y erróneas sobre el régimen labo-
ral de estos servidores.
Efectivamente, las características que rigen a los servi-

dores de libre nombramiento y remoción y a los obreros son
concordantes para todo el sector público, incluidas las empre-
sas de Estado; no obstante, los servidores de carrera gozan de
un régimen distinto. En las empresas públicas, por regla gene-
ral sus trabajadores deben ser considerados como trabajadores
oficiales, por lo cual los servidores de carrera deberían tomar
el nombre de empleados con el fin de asemejarlos funcional y
gramaticalmente a lo previsto por la norma de Derecho Privado
(Marienhoff, 2003).
Ya que la LOEP es la norma que en estricto sentido

debería regular todos los aspectos que rigen a las empresas
públicas, es necesario analizarla con mayor profundidad para
entender el espíritu de la norma y concluir sobre el verdadero
régimen laboral imperante. Cabe adelantar que no guarda rela-
ción con la doctrina y, en ocasiones, ni si quiera con la norma-
tiva jerárquicamente superior por lo que se requiere un análisis
minucioso.
En concordancia con el criterio de clasificación según

el cual la doctrina divide a los servidores públicos por su moda-
lidad de vinculación, la LOEP ha establecido:
MODALIDADES DE DESIGNACION Y CONTRATA-

CION DEL TALENTO HUMANO.
Las modalidades de vinculación de los servidores pú-

blicos y obreros de las empresas públicas son las si-
guientes:
1. Nombramiento para personal de libre designación y

remoción, quienes no tendrán relación laboral. Su régi-
men observará las normas contenidas en el capítulo II
del Título III de esta Ley 6:
2. Nombramiento para servidores públicos, expedido

al amparo de esta Ley y de la normativa interna de la
Empresa Pública; y,
3. Contrato individual de trabajo, para los obreros, sus-

critos al amparo de las disposiciones y mecanismos es-
tablecidos en la Codificación del Código del Trabajo y
en el contrato colectivo que se celebre.
Las normas relativas a la prestación de servicios conte-

nidas en leyes especiales o en convenios internaciona-
les ratificados por el Ecuador serán aplicadas en los ca-
sos específicos a las que ellas se refieren. (Ley 0, 2009,
art.19)
La confusión continúa y se desarrolla a través de este

artículo debido a que la norma ha establecido que, la denomina-
ción de servidores de carrera es contraria a lo establecido por
la doctrina y también lo es la modalidad de vinculación. Como
ya fue mencionado, el régimen de los servidores de libre nom-
bramiento y remoción y de los obreros al ser concordante en
6 Los servidores de libre nombramiento y remoción son de suma importan-
cia para la eficiencia y eficacia de la administración pública pues, de ellos
depende en gran parte el correcto desenvolvimiento de los demás servi-
dores, ya que cuentan con la potestad de establecer directrices y velar por
la transparencia y ejecución de los objetivos del Estado. Por este motivo,
se ha criticado que la LOEP establezca que los mismos no mantienen una
relación laboral con la administración por el simple hecho de no pert-
enecer a la carrera administrativa y no gozar de estabilidad en sus puestos
de trabajo (Valencia, 2015).
todo el sector público no acarrea mayores problemas al tratarlos

dentro de las empresas públicas; empero, los servidores de ca-
rrera –empleados- son aquel grupo que hace la diferencia y que
determina el régimen imperante en las mismas.
La LOEP a través del mencionado artículo ha estableci-

do que tanto a los servidores de libre nombramiento y remoción
como a los servidores de carrera los rige el Derecho Público
en su modalidad de vinculación a la administración pública –
modalidad estatutaria-. Obviando que el régimen imperante en
las empresas de esta categoría es el de Derecho Privado y solo
como excepción la modalidad estatutaria debe ser aplicable.7
A pesar de estas discordancias, es necesario analizar

con mayor profundidad el régimen de los servidores de carrera,
mismos que están regidos por el Derecho Público en su modali-
dad de vinculación y en su denominación. Hasta este momento,
parecería que la legislación ecuatoriana confundió el régimen
laboral imperante y que impuso el régimen común del sector
público a las empresas públicas. Pese a ello, su articulado tam-
poco es concordante con esa idea pues en artículos posteriores
la LOEP ha establecido que:
COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO. - Para efectos

de la competencia y del procedimiento en las relacio-
nes contractuales generadas entre las empresas públi-
cas y servidores públicos de carrera y obreros, se estará
a lo dispuesto en esta Ley y en el Art. 568 y siguientes
de la Codificación del Código del Trabajo. (Ley 0, 2009,
art.29)
7 El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera

administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición,
en la forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y
servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y
remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad
nominadora. (CRE, 2008, art.228)
En base a este artículo se ha planteado la posibilidad que todos los servidores
públicos, independientemente de sus funciones y denominación, sean
vinculados a través de un proceso reglado de méritos y oposición y de
esa manera salvaguardar los intereses de la administración y el principio
de igualdad
Este artículo delata el régimen que ha querido impo-

ner la normativa ecuatoriana al talento humano que presta sus
servicios en las empresas públicas pues, busca que en concor-
dancia con la doctrina tanto los servidores públicos de carrera
–empleados- como los obreros, sean considerados como traba-
jadores oficiales y estén al amparo de la normativa de Derecho
Privado, en este caso el Código del Trabajo. Es así que ha dotado
de un régimen mixto a los servidores de carrera que dista del
deber ser y sobre todo crea confusión pues, su modalidad de
vinculación es estatutaria –reglada por la norma de Derecho
Público- y la regulación de sus funciones y conflictos se da tra-
vés de la norma que rige al sector privado.
Complementando la explicación que antecede, la Corte

Constitucional se pronunció:
Conforme se observa, lo que ha procurado el constitu-

yente para que efectivamente las empresas públicas no
compitan en inferioridad de condiciones con el resto
de empresas, es que éstas sean manejadas de diferen-
te manera que la administración general, pues las em-
presas públicas buscan, entre otros objetivos, ser com-
petitivas y con alta rentabilidad social y rendimiento,
siendo una forma de gestión de recursos para lograr la
consecución de los objetivos para los que fue creado
el Estado, esto es, la realización de los derechos de sus
coasociados.
(...)
En definitiva, el legislador, al haber dispuesto en la Ley

Orgánica de Empresas Públicas, expedida por mandato
de la Constitución, que sean las autoridades laborales y
los jueces de trabajo los llamados a resolver las contro-
versias que se suscitaren entre las empresas públicas y
su personal (servidores públicos y trabajadores), no ha
vulnerado el artículo 76 numeral 3 de la Constitución.
(CC-SCN-007-11, 2011)
Entre las diversas interpretaciones y conflictos que se

han generado a raíz de lo que prevé la LOEP, se ha considerado
que este cuerpo legal podría llegar a ser inconstitucional por
contravenir el régimen impuesto por la LOSEP. Este criterio se
ha amparado en lo que establece la Constitución en el artículo
229 que indica: “Las obreras y obreros del sector público esta-
rán sujetos al Código de Trabajo” (CRE, 2008, art.229). Adicio-
nalmente, se llegó a considerar que podría estar en contraposi-
ción directa con lo expresado por el artículo 326 que contiene:
16. En las instituciones del Estado y en las entidades

de derecho privado en las que haya participación ma-
yoritaria de recursos públicos, quienes cumplan acti-
vidades de representación, directivas, administrativas
o profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la
administración pública. Aquellos que no se incluyen en
esta categorización estarán amparados por el Código
del Trabajo. (CRE, 2008)
Por consiguiente, cabe esclarecer aquella duda con el

criterio emitido por la Cote Constitucional, el cual es bastante
escueto, pero para el efecto es conveniente:
(…) no existe la aparente antinomia entre la Ley Orgá-

nica de Empresa Pública y la Ley Orgánica de Servicio
Público, pues esta última, en los artículos 3 inciso final,
56 penúltimo inciso, 57 último inciso y 83 literal k ha
reconocido el régimen propio y especial del personal
de empresas públicas. (CC-SCN-007-11, 2011)
Para una mejor comprensión sobre el régimen laboral

aplicable a los servidores que laboran en las empresas públicas
y respecto al juez competente para resolver los conflictos que
se susciten con los mismos a continuación, grafico ilustrativo:
Gráfico No. 3
Clasificación normativa y régimen laboral de los servidores

públicos que pertenecen a las empresas públicas ecuatoria-
nas (Villavicencio, 2019, p. 98)
Una vez aclarado el hecho que el régimen laboral im-

puesto en las empresas públicas, a través de la LOEP, ha sido
aceptado por la Corte Constitucional, es menester resumir lo
que ha previsto el ordenamiento jurídico ecuatoriano –en con-
tradicción con la doctrina-. Si bien se ha establecido que los ser-
vidores de libre nombramiento y remoción se vinculan a través
de una modalidad estatutaria -nombramiento- y los rige la nor-
ma de Derecho Público –LOSEP y LOEP- mientras que los obre-
ros se vinculan a través de una modalidad contractual –contrato
de trabajo- y los rige la norma de Derecho Privado –Código del
Trabajo-; se ha determinado que a los servidores de carrera los
ampara un régimen laboral mixto. Mediante este régimen se
establece que a su modalidad de vinculación –estatutaria- y a su
denominación los regula la norma de Derecho Público, mien-
tras que la regulación de sus funciones se da en concordancia
con el Derecho Privado.
Con la estricta finalidad de corroborar que el régimen

imperante en las empresas públicas ha sido el de Derecho Pri-
vado y que lo previsto por la LOEP ha sido producto de una
confusión conceptual, es necesario traer a colación el anterior
texto constitucional. A pesar de que en aquel tiempo las empre-
sas públicas no tenían la connotación que hoy en día poseen, la
Carta Constitucional vigente en 1979 ya establecía un régimen
laboral concordante con la doctrina y al respecto estableció:
Art. 125.- Para la elaboración y ejecución de los planes

de desarrollo del Estado se considerarán como entida-
des del sector público, las siguientes:
a) los diferentes organismos y dependencias adminis-

trativas del Estado;
b) las entidades, que integran la administración pro-

vincial o cantonal, dentro del régimen seccional;
c) las personas jurídicas creada por ley para el ejerci-

cio de la potestad estatal o para la prestación de servi-
cios públicos o, para actividades económicas asumidas
por el Estado y las creadas por acto legislativo seccional
para la prestación de servicios públicos.
(…)
Las relaciones entre los organismos comprendidos en las letras

a) y b) o de instituciones creadas por ley para el ejercicio de
la potestad estatal y sus servidores, se sujetan a las leyes que
regulan la administración Pública, salvo a las que se refieren al
sector laboral determinadas en el Código del Trabajo. Las per-
sonas jurídicas creadas por ley o por acto legislativo seccional
para la prestación de servicios públicos o las creadas para activi-
dades económicas asumidas por el Estado, norman las relacio-
nes con sus servidores de acuerdo con el Código del Trabajo, a
excepción de las personas que ejerzan funciones de dirección,
gerencia, representación, asesoría, jefatura departamental o si-
milares, las cuales están sujetas a las leyes que regulan la admi-
nistración pública. (CPE, 1979)
Para concluir con el análisis de la normativa aplicable

a la regulación del talento humano en las empresas públicas es
menester aclarar lo que ha expresado la LOEP en su artículo
17, mismo que ratifica la competencia de la misma para normar
todo lo concerniente a los servidores públicos y también recalca
los cuerpos normativos de aplicación concurrente que son la
LOSEP y el Código del Trabajo.
NOMBRAMIENTO, CONTRATACION Y OPTIMIZA-

CION DEL TALENTO HUMANO. - La designación y
contratación de personal de las empresas públicas se
realizará a través de procesos de selección que atiendan
los requerimientos empresariales de cada cargo y con-
forme a los principios y políticas establecidas en esta
Ley, la Codificación del Código del Trabajo y las leyes
que regulan la administración pública. Para los casos de
directivos, asesores y demás personal de libre designa-
ción, se aplicarán las resoluciones del Directorio.
El Directorio, en aplicación de lo dispuesto por esta

Ley, expedirá las normas internas de administración
del talento humano, en las que se regularán los meca-
nismos de ingreso, ascenso, promoción, régimen disci-
plinario, vacaciones y remuneraciones para el talento
humano de las empresas públicas. (LOEP, 2009, art.17)
La LOEP hace referencia a las diferentes normas anali-

zadas con antelación, pero en esta ocasión también incluye a las
resoluciones del Directorio y, al respecto, es importante aclarar
una interrogante que ha causado mayor confusión y que, a pesar
de ya haber sido absuelta, sigue generando aplicaciones contra-
puestas. En varios criterios se ha considerado que el Directorio
puede imponer el régimen que rija dentro de las empresas pú-
blicas sin tomar en consideración lo que dicta la normativa ya
establecida, lo cual por simple deducción resulta ilegal e ilegiti-
mo y en se sentido se ha pronunciado la Procuraduría General
del Estado:
1.- La gestión del talento humano de la empresa

pública se rige por la normativa que para atender los
requerimientos empresariales específicos expida
el Directorio de la entidad, en aplicación del inciso
segundo del artículo 17 de la Ley Orgánica de Empresas
Públicas, normativa que debe guardar conformidad
con esa Ley, el Código del Trabajo y las demás leyes
que rigen para toda la administración pública y que
en consecuencia, está sujeta al control posterior del
Ministerio de Relaciones Laborales conforme al inciso
final del citado artículo 17 de la Ley Orgánica de
Empresas Públicas. (OF. PGE. 11163; 2012)
En conclusión, es necesario entender que el estatuto o

reglamento interno de cada empresa expedido por el Directorio
de la misma, tiene la potestad de desarrollar la normativa
vigente pero no pude contradecirla. Ha existido confusión
respecto del estatuto orgánico, como es conocido en la doctrina
la ley especial que rige a las entidades del sector público y que
en este caso se trata de la LOSEP o la LOEP, según la entidad
regulada. A estos cuerpos legales les correspondería determinar
“exceptivamente cuales actividades de dirección y confianza
en las empresas industriales comerciales del Estado deben ser
desarrolladas por personas que tenga la calidad de empleados
público, pues legalmente, por norma general son trabajadores
oficiales” (Younes, 2001, p. 99).
En conclusión, la LOEP, como estatuto orgánico, debería

regular todo lo referente a los servidores que laboran en las
empresas públicas ecuatorianas. Sin embargo, la misma cuenta
con un número escaso de artículos dedicados a la regulación
del talento humano, entre los cuales ha establecido un régimen
poco adecuado. La LOEP se ha limitado a designar a varios
cuerpos legales la potestad de normar a los trabajadores según
la clasificación mixta que les ha otorgado. En otras palabras,
en primer lugar, ha dotado de un régimen discordante a sus
servidores y, en segundo lugar, no los ha normado a cabalidad.
Obviamente esa deficiencia no puede ser solventada por el
Directorio, mismo que no puede suplir esa deficiencia de la
LOEP y solo puede limitarse a expedir normativa que desarrolle
lo establecido por la LOSEP, LOEP y el Código del Trabajo.
Concretamente la falta de claridad en la normativa

ha acarreado no solo interpretaciones arbitrarias entre los
administradores de justicia y autoridades administrativas, sino
que ha incurrido en violaciones concomitantes de derechos
constitucionales. Un ejemplo claro ha sido el ejercicio de la
acción de despido ineficaz, misma que ha sido prevista por
el Código del Trabajo para efectivizar la garantía de despido
ineficaz. Los trabajadores amparados por este cuerpo normativo
han podido ejercer esta acción a través de un procedimiento
sumarísimo y reclamar sus derechos vulnerados.
Mientras que, por el contrario, al encontrarse prevista

por la LOSEP la generalidad de servidores de carrera y de libre
nombramiento y remoción no han podido ejercerla directamente
y han tenido que reclamar sus derechos a través de una acción
constitucional o ejercer una acción ante las autoridades
contencioso administrativas. Debido a ello, la situación
concreta de los servidores de carrera que prestan sus servicios
en las empresas publicas ecuatorianas se ha caracterizado por
la incertidumbre pues, coexisten sentencias de jueces laborales
que han establecido ser competentes para conocer las acciones
de despido ineficaz que han ejercido estos servidores mientras
que otros han establecido que la competencia les pertenece a
los tribunales contencioso administrativos y que dicha acción
no puede ser ejercida por este tipo de trabajadores debido a la
entidad a la que pertenecen.
En fin, esta problemática ha tenido que ser absuelta

vagamente por la jurisprudencia y la doctrina. Sin embargo, una
solución real implica que la LOEP sea el cuerpo normativo que
contenga todos los lineamientos sobre los servidores públicos
que laboren en las empresas públicas, regulando a los servidores
de carrera y a los obreros según lo que ha previsto el Código del
Trabajo y a los servidores de libre nombramiento y remoción
según lo previsto en la LOSEP.
Posiblemente, el legislador aspiró a la expedición de un

reglamento a la Ley Orgánica de Empresas Públicas que regu-
le estos aspectos. No obstante, 10 años después dicho anhelo
no se ha visto plasmado y por ello, es necesario tener en claro
la regulación aplicable a través del análisis de la normativa vi-

gente y relacionarla con los preceptos doctrinarios que ayudan
a esclarecer, en este caso, el deber ser de la normativa. Es de
suma importancia determinar con claridad el régimen aplicable
a cada tipo de servidor y como tal el cuerpo legal que los ampa-
ra, no solo por seguridad jurídica sino por garantizar el debido
proceso y la tutela judicial efectiva.
CONCLUSIONES
Este artículo ha cumplido con el objetivo de esclarecer

el régimen laboral aplicable a los trabajadores que prestan sus
servicios en las empresas públicas ecuatorianas. Al respecto se
han generado las siguientes conclusiones:
La Constitución ecuatoriana ha establecido expresa-

mente que los obreros que pertenezcan al sector público estarán
regidos por el Código del Trabajo; no obstante, ha establecido
que la norma infra constitucional debe regular al talento huma-
no en el resto de su clasificación y características. La LOSEP
ha hecho referencia expresa a la competencia de la LOEP para
regular a los servidores públicos que pertenecen a las empresas
públicas ecuatorianas; en ese sentido, la LOEP a la vez ha indica-
do que existen cuerpos legales de aplicación concurrente en la
regulación del talento humano, entre ellos, la LOSEP, el Código
del Trabajo y las resoluciones emitidas por el Directorio de cada
empresa, los cuales no deben contradecirse. Concordancias:
LOEP art.29; CRE. arts. 229 y 326 y LOSEP arts. 3, 56, 57 y 83.
Los servidores públicos que trabajan en las empre-

sas públicas ecuatorianas poseen un régimen laboral distinto
al previsto para el resto del sector público. Si bien el régimen
aplicable a los servidores de libre nombramiento y remoción,
vinculados a través de una modalidad estatutaria y regidos por
el Derecho Público y el régimen de los obreros, vinculados a
través de una modalidad contractual y regidos por el Derecho
Privado, concuerda; el resto de servidores deben estar regula-
dos por norma general por el Derecho Privado para cumplir con
los objetivos del Estado como empresario. Concordancias: CRE
art. 225 y 315; LOEP arts. 4 y 5.
La legislación ecuatoriana ha otorgado a las empresas

públicas un régimen laboral que dista del recomendado por la
doctrina pues, ha determinado que los servidores de carrera
sean vinculados a través de una modalidad estatutaria – concur-
so de méritos y oposición / nombramiento– que está regulada
por el Derecho Público, mientras que sus relaciones con la ad-
ministración sean reguladas por el Derecho Privado -Código del
Trabajo-. Consecuentemente, se ha establecido un régimen la-
boral mixto en el que confluyen el régimen de Derecho Privado
y Público en una misma clase de servidores, regulación que ha
credo confusión, pese a que dicho régimen ya ha sido declarado
como constitucional. Concordancias: LOEP arts. 17, 19 y 29
Debido a que el Derecho Privado impera en las rela-

ciones de los servidores de carrera y obreros con las empresas
públicas, el juez del trabajo es el competente para resolver los
conflictos que devengan de dicha relación laboral, mientras que
el juez contencioso administrativo –residuales competente
para resolver los conflictos que se presenten con los servidores
de libre nombramiento y remoción. Dicha competencia ha sido
ratificada por la Corte Constitucional. Concordancias: LOEP
art. 32 y CRE art. 76.
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2004). RO. 374 de 09 de julio de 2004.
Recibido: 16/04/2020
Aprobado: 12/06/2020
Lizzeth Karina Villavicencio Logroño: Investigadora jurídica
independiente
Correo electrónico: [email protected]
Ciudad: Quito
País: Ecuador

Régimen Laboral de Las Empresas Públicas Ecuatorianas

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DOI: 10.26807/rfj.v7i7.

Villavicencio, L. Régimen laboral de las empresas públicas ecuatorianas

Régimen laboral de las empresas

Ecuador´s legal framework on labor for

Lizzeth Karina Villavicencio Logroño

Artículo original (investigación)

RESUMEN: Las empresas públicas son una herramienta funda-

En el mismo sentido, se ha contemplado que su régimen laboral

PALABRAS CLAVE: empresas públicas, servidores públicos,

ABSTRACT: Government-Run companies are a fundamental

companies, as they are also known, have been empowered

In the same matter, it has been suggested that their labor

KEYWORDS: Government-Run companies / State-owned

Debido al alcance de sus atribuciones, la naturaleza

En especial, la naturaleza de la entidad a la que pertene-

Consecuentemente, el legislador ecuatoriano las ha

Este estudio procura esclarecer el régimen laboral im-

Como segundo punto, pretende poner en contexto a las

Derecho Privado. Para finalizar, concluye con la interpretación

La naturaleza, funciones y principios que rigen a los

La falta de análisis oportuno ha caracterizado a la gene-

Previo a dar una noción sobre la naturaleza y principios

es importante mencionar que a pesar de que no se ha dado el

1.1 Nociones generales sobre el servicio público

En primer lugar, es oportuno partir de la funcionalidad

Objetivo. - El servicio público y la carrera adminis-

Como se desprende de la norma, es lógico concluir que

Principios. - La presente Ley se sustenta en los princi-

participación, racionalidad, responsabilidad, solidari-

Al sector público le rigen y amparan principios orien-

Entonces, claramente la LOSEP al ser una norma que

1.2 Aproximación conceptual a la denominación servidor

El Derecho Laboral es un Derecho protector de todo

de vínculo que mantengan con la administración pública. Para

Serán servidoras o servidores públicos todas las per-

Los derechos de las servidoras y servidores públicos

Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos

La remuneración de las servidoras y servidores públi-

El articulo precedente no solo da una definición amplia

y servidores públicos. - Serán servidoras o servidores públicos

La definición adoptada por la normativa ecuatoriana

En simple descripción o definición diremos que toda

Tanto la norma como la doctrina han sido enfáticos

Las interrogantes descritas no son las únicas que han

En el año 2015, a través de una serie de enmiendas

Claramente en dicha motivación el legislador no tomó

1.3 Clasificación doctrinaria de los servidores públicos

Una vez analizada la conceptualización y radicada la

La gran mayoría de servidores públicos trabajan para el

Consecuentemente, con base en la modalidad de vincu-

La modalidad estatutaria se refiere al proceso mediante

En cuanto a esta modalidad la doctrina ha sido enfá-

En cambio, el segundo grupo son los empleados que

De esta manera ha sido determinada la forma de vincu-

Clases de nombramientos. - Los nombramientos ex-

a) Permanentes: El que se otorga a la o el ganador del

c) De libre nombramiento y remoción: Los expedidos

(Decreto Ejecutivo 710, 2011, art. 17)

Por consiguiente, los empleados de libre nombramien-