Tesis Sánchez Gallego, Jose Felix Error en Derecho Penal

El ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN EN
ESPAÑA Y PANAMÁ
Tesis Doctoral que presenta
el doctorando José Sánchez Gallego
para la obtención del Grado de Doctor en
Derecho
por la Universidad de Sevilla
bajo la dirección de:
Prof. Dra. Teresa Aguado Correa
Universidad de Sevilla
Curso 2016/2017
2
ÍNDICE
Abreviaturas 9
Introducción 10
PRIMERA PARTE
CAPÍTULO I. LA ANTIJURICIDAD 13
1. GENERALIDADES 13
2. CONTENIDO DE LA ANTIJURICIDAD 19
a. Antijuricidad penal 19
b. Desvaloración del acto y del resultado 21
c. Normas de valoración y de determinación 24
d. Antijuricidad material y formal 25
CAPÍTULO II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 28
1. GENERALIDADES 28
2. JUSTIFICACIÓN Y ORDENAMIENTO JURÍDICO 30
3. FUNDAMENTOS DE LA JUSTIFICACIÓN 36
a. Teorías monistas 37
b.Teorías dualistas 40
4. TIPO DE LA JUSTIFICACIÓN 45
5. CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 55
6. EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 62

3
CAPÍTULO III. CULPABILIDAD Y EXCULPACIÓN 66
1. GENERALIDADES 66
2. LA EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD Y LA EXCULPACIÓN 67
3. FUNDAMENTOS DE LA EXCULPACIÓN 72
4. DISTINCIÓN ENTRE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN 77
5. EL PRINCIPIO DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA 89
a. Noción 89
b. Antecedentes 90
c. Naturaleza 91
CAPÍTULO IV. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN EN ESPAÑA

97
1. INTRODUCCIÓN 97
2. LA LEGÍTIMA DEFENSA 100
2.1. Fundamentos 101
2.2. Naturaleza 107
2.3. Requisitos 111
2.3.1. La agresión ilegítima 111
2.3.1.1. El carácter doloso e imprudente de la agresión

116
2.3.1.2. Características de la agresión 117
a. Carácter típico 118
b. Carácter antijurídico 117
c. Carácter culpable 119
2.3.1.3. La actualidad de la agresión 120
2.3.1.4. Mecanismos de defensa 129
2.3.1.5. La riña 130
2.3.2. La necesidad de defensa 132
2.3.3. La falta de provocación suficiente 140

4
2.4. Auxilio de terceros 146
2.5. Legítima defensa privilegiada 149
2.6. Bienes defendibles 150
2.7. Exceso en la legítima defensa 153
3. EL ESTADO DE NECESIDAD 157
3.1. Generalidades 157
3.2. Antecedentes 162
3.3. El ejercicio de ponderación en el estado de necesidad 166
3. 4. Naturaleza 176
3.4.1. Las teorías de la adecuidad y del conflicto 178
3.4.2. Teoría de la diferenciación 181
3.4.2.1. Argumentos a favor 190
3.4.2.2. Críticas 193
3.4.3. Teoría de la unificación 200
3.4.4. Otras teorías en torno a la naturaleza del estado de

necesidad 216
3.5. Toma de posición 220
3.6. Requisitos 227
3.6.1. La situación de necesidad 228
3.6.2. La falta de provocación 248
3.6.3. Obligación de sacrificio 261
3.7. El principio de inexigibilidad como base de los elementos del estado de

necesidad 266
3.8. El elemento subjetivo 268
3.9. Estado de necesidad en casos límites 271

5
4. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN

DERECHO, OFICIO O CARGO 278
4.1. Naturaleza jurídica 278
4.2. Cumplimiento de un deber 281
4.3. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo 283
5. EL MIEDO INSUPERABLE 285
5.1. Generalidades 285
5.2. Naturaleza jurídica 289
5.2.1. El miedo insuperable como causa de justificación 291
5.2.2. El miedo insuperable como causa de exculpación 294
5.3. Requisitos 300
5.3.1. El miedo 300
5.3.2. La condición de insuperable 303
5.4. Toma de posición 310
CAPÍTULO V. CAUSAS DE EXCULPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL

DE PANAMÁ 311
1. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA ESTRUCTURA DEL CÓDIGO
PENAL DE 2007 311
2. LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PANAMEÑO DE

1982 Y EN EL ESTATUTO DE 2007 316
2.1. OBEDIENCIA DEBIDA 317
2.1.1. Obediencia debida en el CPP de 1982 317
2.1.2. Obediencia debida en el CPP de 2007 318
2.2. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE 323
2.2.1. Estado de necesidad exculpante en el CPP de 1982 323
2.2.2. Estado de necesidad exculpante en el CPP de 2007 324

6
2.3. COACCIÓN MORAL O PSICOLÓGICA 328
2.3.1. Coacción moral o psicológica en el CPP de 1982 328
2.3.2. Coacción moral o psicológica en el CPP de 2007 329
2.4. MIEDO INSUPERABLE 332
SEGUNDA PARTE
CAPÍTULO I. ASPECTOS ESENCIALES EN TORNO AL ERROR

334
1. CONCEPTO DE ERROR 334
2. ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO 336
3. LAS TEORÍAS DEL DOLO Y LA CULPABILIDAD 338
4. TOMA DE POSICIÓN 345
CAPÍTULO II. CONSIDERACIONES SOBRE EL ERROR DE TIPO 347
1. EL ERROR DE TIPO 347
1.1. El error de tipo vencible o evitable 350
1.2. El error de tipo invencible o inevitable 351
2. CASOS DE ERROR DE TIPO 352
2.1. Error sobre el objeto (error in objecto vel in persona) 352
2.2. Aberratio ictus (error en el golpe o desviación en el golpe) 354
2.3. Error sobre la relación de causalidad 359
2.4. Dolus generalis 361
2.5. El error inverso o al revés 364
2.6. El error sobre los elementos normativos y la ley penal en blanco 366
3. EL ERROR DE TIPO EN EL CPE 367

7
CAPÍTULO III. EL ERROR DE PROHIBICIÓN 373
1. NOCIÓN 373
2. EL ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE O EVITABLE 375
3. EL ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE O INEVITABLE 377
4. VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

378
5. EL ERROR DE PROHIBICIÓN AL REVÉS 386
6. EL ERROR EN LA EXISTENCIA Y LÍMITES DE LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN 387
7. EL ERROR EN LOS PRESUPUESTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

387
8. REGULACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL CPE 390
CAPÍTULO IV. OTRAS MODALIDADES DE ERROR 393
1. EL ERROR DE SUBSUNCIÓN 397
2. EL ERROR CULTURALMENTE CONDICIONADO 398
3. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD 403
CAPÍTULO V. EL ERROR EN LA LEGISLACIÓN PANAMEÑA 407
1. CÓDIGO PENAL DE 1916 407

8
CAPÍTULO VI. EL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN 421
1. INTRODUCCIÓN 421
2. NATURALEZA JURÍDICA 424
3. CONTENIDO DEL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN

426
4. ALTERNATIVAS 427
CONCLUSIONES 439
BIBLIOGRAFÍA 455
ANEXO I. Código Penal de Panamá (parte general) 466

9
ABREVIATURAS
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
ACCP Antiguo Código penal panameño
AFDUAM Anuario de la Facultad de Derecho de la Universi-

dad Autónoma de Madrid
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil de 18-8-

1896-RGBI,195)
CEDH Convención Europea de los Derechos Humanos
CE Constitución española
Cfr. Confrontar
CPE Código penal español
CPP Código penal panameño
ED Edición
StGB Código penal alemán
SS Siguientes
STS/SSTS Sentencia (s) del Tribunal Supremo Español
TS Tribunal Supremo Español
Vid. Véase
10
INTRODUCCIÓN
El error contiene amplias y profundas repercusiones en la teoría del delito, en

atención a que incide, en alguna u otra medida, en las diferentes categorías que integran
el ilícito penal. En este sentido, el error tiene injerencia en el tipo, pues es posible que el
agente desconozca uno de los elementos que lo conforman. El error es relevante dentro
del marco de la justificación, dado que el sujeto puede cometer algún yerro relacionado
con las causas de justificación, bien en su existencia o en sus presupuestos. En sede de
culpabilidad, también tiene ocasión el error, en vista que el agente puede equivocarse en
torno al conocimiento de la condición antijurídica de la conducta, e incluso podría so-
brevenir algún yerro sobre las causas de exculpación, al tiempo en que tenga lugar una
errática representación de los presupuestos que las conforman. De igual forma, el error
tendría alguna trascendencia en la punibilidad, al menos según un sector de la doctrina.
Con base en lo expuesto, resultan evidentes las importantes influencias del error
dentro de la teoría del delito, pues los resortes sobre los cuales se sustenta deben ser,
necesariamente, tomados en consideración al tiempo en que se examinan las categorías
del delito, en consecuencia, el estudio del error resulta una tarea de considerable enti-
dad, al tiempo en que se examina el delito.
El examen del error resulta, igualmente, de considerable entidad, puesto que se

advierten importantes discusiones en cuanto al yerro sobre los presupuestos de una cau-
sa de justificación, lo cual ha generado importantes debates en la doctrina, pues se esti-
ma se trata de un error de tipo y en otros casos error de prohibición. De igual forma, se
advierten asuntos de relevancia en cuanto a las repercusiones del error sobre las causas
de exculpación, en consecuencia, el estudio del error adquiere mayor trascendencia,
debido a las cuestiones planteadas.
Para los efectos de esta investigación, se examinan los aspectos esenciales de la

antijuricidad y la culpabilidad, y en alguna medida de la tipicidad, en razón que el error
influye en cada una de éstas. En adición, este estudio es importante, porque se estable-
cen las diferencias que existen entre tales categorías, lo cual es fundamental en atención
a que, al menos en la legislación española no se fijan las eximentes que justifican y las
que exculpan, por tanto, la ponderación realizada permite contar con un panorama más
claro en este sentido. De estos aspectos nos ocupamos en la primera parte.
11
Siguiendo con lo expuesto resulta relevante, en cierta medida, atender a las cate-
gorías que conforman el delito, por tanto, en la primera parte hacemos mención de algu-
nos aspectos relacionados con la antijuricidad, así como su relación con la tipicidad y
contenidos. En adición, se examina la justificación y para ello se estudia su fundamen-
tación, efectos y la distinción con la exculpación, entre los temas más relevantes.
También hemos desarrollado, en la primera parte, cuestiones relacionadas con

las causas de justificación y exculpación en el ordenamiento jurídico español, tarea que
resulta de superlativa importancia, debido a que el Código penal español, como se men-
cionó, no realiza una distinción entre las eximentes que justifican y aquellas que excul-
pan, de tal modo que la jurisprudencia y la doctrina se han dado a la tarea de establecer
las delimitaciones del caso. En este sentido, importa destacar que hemos hecho particu-
lar mención al estado de necesidad, en vías de ofrecer las diferentes posturas en torno a
la naturaleza de tal eximente, las cuales pasan por considerar bien que se trata de una
causa de justificación o de exculpación, según la condición de los intereses que colidan;
o bien eximente justificante en todo momento, sin que resulte relevante la identidad de
los intereses que colisionen.
El último tema que se aborda en la primera parte se trata de las causas de excul-
pación en la legislación panameña. Vale mencionar que no hemos hecho referencia a las
causas de justificación en el ordenamiento panameño, debido a que el asunto medular
que nos atañe, dentro del marco del error, se trata del yerro sobre las causas de exculpa-
ción, por ende, la referencia a las eximentes justificantes no viene al caso. Aquí convie-
ne tener presente que al tiempo de examinar la situación de las eximentes en el ordena-
miento español, se hizo referencia a las causas de justificación, empero ello se debe a la
estructura del estatuto español que no contiene una clara distinción entre justificantes y
exculpantes, lo cual no ocurre en Panamá.
La segunda parte está reservada para el error. En esta dirección, se aborda la

plataforma del error desde sus iniciales perspectivas, es decir, el error de hecho y error
de derecho, así como las teorías del dolo y la culpabilidad, en atención a que han permi-
tido sentar las bases del estudio del error. Luego hacemos amplias referencias al error
de tipo y de prohibición, tanto en el ordenamiento penal español, como en el panameño,
pero con mayor inclinación al error en los presupuestos sobre las causas de justificación,
12
puesto que en torno a este tema se advierten amplias discusiones, en atención a que al-
gunos estiman se trata de un error de tipo y otros consideran que es un error de prohibi-
ción. De igual forma, nos ocupamos de otras modalidades de error: de subsunción, so-
bre la punibilidad, culturalmente condicionado, todo esto para ampliar el tema.
De igual forma, se examina el error sobre la exculpación. Así, se estudia la natu-

raleza jurídica, en vías de establecer si se trata de un error de tipo, de prohibición, o de
un error con autonomía. Además, se ha examinado el contenido del error sobre la excul-
pación, es decir, los puntos que deben ser atendidos. También hacemos mención de las
alternativas a las cuales se podría recurrir al tiempo en que sobrevenga un error de ex-
culpación, tanto en derecho penal español como panameño. Este error se analiza con
atención, en razón del escaso desarrollo que existe sobre el tema en España y Panamá.
Por último, vale destacar que en este trabajo nos dirigimos a estudiar las cuestio-
nes planteadas desde dos perspectivas. La primera de ellas se trata de la legislación pe-
nal española, la cual tomamos como referencia, debido al amplio desarrollo de la teoría
del delito en el CPE y en su doctrina. La segunda perspectiva es el ordenamiento pana-
meño, en atención a que es nuestro contexto inmediato. Sin embargo, también hacemos
referencia a la regulación alemana, en razón de las importantes contribuciones que se
han realizado desde de la dogmática de ese país.
13
PRIMERA PARTE
CAPÍTULO I. LA ANTIJURICIDAD
1. GENERALIDADES
El delito es uno de los objetos de estudio más relevantes en el marco del

Derecho penal1. En este sentido, los esfuerzos de la doctrina se han dirigido, entre otros
puntos, a examinar las categorías que integran el delito desde diversos ámbitos. Así,
algunos autores conceden suma importancia a la acción, como acontece con los
partidarios de la teoría finalista,2 y los seguidores del sistema clásico. Sin embargo, esta
línea de pensamiento ha encontrado resistencia por algún sector que estima la noción de
delito no precisa de la acción, de tal modo que basta la tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad3. Aquí conviene tener presente que algunos estiman que la punibilidad
también representa un componente del delito, es decir, que las condiciones objetivas de
punibilidad y las excusas absolutorias, igualmente, integran el ilícito.
Para los efectos que nos ocupan, en este epígrafe verificamos aspectos
relacionados con la antijuricidad, debido a que el error incide de manera relevante sobre
esta categoría. En atención a ello se examinarán algunos aspectos relacionados con este
1
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 10ª ed., Barcelona, 2015, pp. 146. Este autor también
sostiene que la pena y las medidas de seguridad constituyen los otros puntos de los cuales se ocupa el
Derecho penal con mayor detalle.
2
WELZEL, Derecho Penal Alemán. Parte General, 2ª edición castellana, traducción de BUSTOS
RAMÍREZ/ YAÑEZ PÉREZ, Santiago de Chile, 1976, pp. 73. Para WELZEL una acción propicia un
delito en el caso que transgreda el ordenamiento que aparece en los tipos penales y en el evento que pueda
serle reprochada a su autor por vía de culpabilidad. Además, sostiene que los atributos que dan pie a que
una acción se transforme en delito son: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
3
De esta opinión, QUINTERO OLIVARES/ MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho.
Parte General, Pamplona, 1999, pp. 257 y ss. Según estos autores es posible prescindir de la acción
dentro de la teoría del delito, pues basta que la conducta sea típica. Agregan que la discusión en torno a la
acción, desde la perspectiva naturalista que siguió la teoría clásica, o del ontologismo que orientó al
finalismo, dejó de lado otros problemas de suma entidad dentro del marco del Derecho penal, así, por
ejemplo: el bien jurídico, la pena o la culpabilidad. También CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal
Español. Parte General, volumen 2, Madrid, 2009, pp. 414 y 415 es de la opinión que en la construcción
de la teoría del delito es posible soslayar la acción y tomar en consideración la tipicidad como punto de
partida. Lo cierto es que existe coincidencia que la antijuricidad forma parte del delito.
14
elemento de delito.
Así, en este punto se desarrollan diferentes aspectos relacionados con la

antijuricidad, en vías de tener un panorama bastante claro en torno a la noción,
antecedentes y puntos vinculados con esta categoría del delito. El ejercicio es
indispensable, porque en este trabajo se analizan algunas de las circunstancias
eximentes previstas en el artículo 20 del CPE, con el fin de determinar cuales de estas
pueden ser consideradas causas de justificación y en qué casos se está frente a
eximentes que exculpan; en consecuencia, conviene tener presente la teoría de la
antijuricidad, para establecer la naturaleza de las eximentes que se acomodan al aludido
elemento del delito, por vía de causas de justificación; es decir, aquellas en las cuales la
conducta de la persona no se opone al ordenamiento jurídico, pese a que se estima como
típica. En su momento, particularmente en el capítulo II se expondrán algunos temas
que se relacionan con la culpabilidad, con el propósito de determinar las eximentes que
se estiman como causas de exculpación. Las reflexiones en torno a la antijuricidad
también permiten elaborar distinciones entre causas de justificación y exculpación, la
cual es fundamental dentro de esta investigación, porque sobre ellas recae el error en
diferentes sentidos.
El término antijurididad proviene del alemán rechtwidrigkeit, es decir, lo

contrario a derecho 4. Esta categoría conlleva una serie de normas que se consideran
primarias y que fijan prohibiciones dirigidas a garantizar la vida en sociedad. Esas
normas deben proporcionar las condiciones para que la convivencia sea pacífica. En
contraposición, se encuentran normas de carácter secundario que contienen
autorizaciones que el legislador concede al ciudadano en situaciones particulares5.
Se ha entendido que la antijuricidad es una característica de la acción típica.

También se estima que una conducta es antijurídica en el caso que no exista causa de
justificación que ampare al sujeto6.
La determinación de las conductas que se estiman antijurídicas es una
4
CURY URZÚA, Derecho Penal. Parte General, tomo I, 2ª edición, 1991, Santiago de Chile, pp. 347.
5
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit. , pp.745.
6
ROXIN, Derecho Penal. Parte General, tomo II, traducción a la 2° edición alemana por LUZÓN
PEÑA/ DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, Madrid, 1996, pp. 557.
15
consecuencia del proceso de selección que adelanta el Derecho penal, a través de la

tipicidad. En este sentido, la figura que nos ocupa estriba en una contradicción entre el
ordenamiento jurídico y la acción del autor. La antijuricidad radica, entonces, en una
lesión de un bien jurídico, (desvalor del resultado), o una puesta en peligro de un bien
jurídico, (desvalor de la acción)7.
Está claro que la categoría del delito examinada, se encuentra en íntima relación
con los otros elementos del ilícito, en consecuencia, en las siguientes líneas se realiza
una revisión de los puntos que existen en común entre la antijuricidad y la tipicidad, en
vía de contar con un panorama más claro en torno a tales categorías.
Realizado el recuento correspondiente, conviene analizar la relación existente

entre el tipo y la antijuricidad, debido al estrecho vínculo que se advierte entre ambas.
Como punto de partida, se advierte que BELING, que formuló el concepto moderno de
tipo, entendía que la antijuricidad era independiente del tipo. Esto implicaba que la
concurrencia de la tipicidad no daba lugar a considerar que el hecho presentaba
desvaloraciones jurídicas, en consecuencia, la tipicidad no acarreaba antijuricidad, pues
podían surgir causas de justificación, de tal suerte que frente a este panorama el hecho
no es antijurídico8.
La posición sostenida por BELING fue matizada por la formulación

neokantiana, dado que se consideró que la tipicidad es necesaria para que concurra la
antijuricidad9. Según esta postura se estimó que la tipicidad no podía ser independiente
7
MUÑOZ CONDE, Teoría General del delito, 4ª ed., 2007, pp. 97 y 98. En términos similares, se
pronuncian JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., traducción de
OLMEDO CARDENETE, Granada, 2002, pp. 249 y 250 quienes entienden que la antijuricidad es
contraposición al ordenamiento jurídico. Estos autores sostienen que la norma jurídica pretende un hacer
positivo, en concreto, suministrar socorro al ciudadano, en la medida que afecten un bien jurídico. En
torno a la tutela de bienes jurídicos, se discute si el Derecho penal debe perseguir tal finalidad.
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho..., cit., pp. 250
estiman con base en el principio de lesividad que el Derecho penal propende la protección de bienes
jurídicos, debido a que se produce una afectación a un valor establecido en la Constitución, bien directa o
indirectamente y se reacciona por medio de la norma penal y a través de un mecanismo
constitucionalmente comprensible. Con relación a este punto también coinciden,
JESCHECK/WEIGEND en Tratado de Derecho..., cit., pp. 250, al menos en cuanto a la tutela de bienes
jurídicos por parte del Derecho penal. Una posición contraria a la mencionada es defendida desde el
funcionalismo por JAKOBS, como expone POLAINO NAVARRETE en Derecho penal, parte general,
tomo I, 6ta edición actualizada, Barcelona, 2008, pp. 139, quien considera que la defensa de la vigencia
de la norma es la dirección que debe seguir el Derecho penal.
8
MIR PUIG, Derecho Penal..., cit., pp. 160.
9
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español, 7ª ed., Madrid, 2004, pp.
16
de la categoría en mención. Así, se advierte que, ante una conducta típica, desde la
perspectiva penal, da lugar a la realización del tipo10.
Las líneas de pensamiento expuestas han sido objeto de desarrollo desde el

finalismo y la teoría de los elementos negativos del tipo. Así, se discute si la tipicidad es
ratio essendi o ratio cognoscendi de la antijuricidad. A continuación, nos ocupamos de
los planteamientos defendidos por ambas posturas.
Para el finalismo la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuricidad 11 . Esto

significa que el tipo constituye un indicio de antijuricidad. La tipicidad es una categoría
independiente de la figura que acapara nuestra atención, de manera que debe entenderse
que no todas las acciones típicas son antijurídicas. Se trata de una posición cercana al
planteamiento de BELING, salvo que los finalistas introducen en el tipo aspectos
subjetivos y que tienen un alcance valorativo. Según WELZEL, aunque concurra alguna
causa de justificación, el hecho no perderá su condición de típico y, por ende,
antinormativo12.
En sentido contrario, la teoría de los elementos negativos13 del tipo estima que
la tipicidad es siempre ratio essendi de la antijuricidad. Esto implica que la tipicidad
conlleva, en todo caso, antijuricidad, de tal manera que la concurrencia de causas de
justificación da lugar la exclusión de la tipicidad. Según esta teoría, el tipo se divide en
243 sostienen que para MEZGER uno de los partidarios de esta teoría, la tipicidad es un factor que da
lugar a la antijuricidad.
10
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 158.
11
De esta posición es MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 57. Según este autor el tipo
siempre ocupa una función ratio cognoscendi, es decir, indiciaria de la antijuricidad, lo cual implica que
no debe ser considerado como ratio essendi. Expone que en el caso que sobrevenga alguna causa de
justificación, esto da lugar la exclusión de la antijuricidad, pero no del tipo. Además, afirma que en el
tipo se encuentran los elementos del comportamiento prohibido, sin embargo, en ocasiones debe el juez
indagar sobre éstos fuera del tipo, como ocurre, por ejemplo, en los tipos imprudentes, los cuales son
abiertos y precisan que el operador del sistema acuda a otros criterios para determinar si hubo infracción
al deber de cuidado.
12
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 164 y 165. Conforme a la posición defendida por el finalismo el
delito participa de una estructura tripartita de manera que se trata de una “acción, típica, antijurídica y
culpable”.
13
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁSQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 244, expresan
que esta teoría fue diseñada por ADOLF MERKEL y tiene hoy día pocos adeptos. En este sentido
sostienen que en España aparecen como partidarios de esta teoría GIMBERNAT y LUZÓN PEÑA, en
tanto, que en Alemania es seguida por SCHÜNEMANN, ARTHUR KAUFMANN, ENGISCH, por
mencionar algunos. Según estos autores tipicidad y antijuricidad implican una misma categoría que
conforma el tipo positivo, de tal suerte que ambas se concentran en el injusto que contiene elementos que
sirven para determinar que el comportamiento es contrario al ordenamiento.
17
tipo positivo y negativo. La parte positiva del tipo dice relación con los aspectos que
sostienen el tipo de forma positiva. En tanto que el tipo negativo precisa que no se
adviertan causas de justificación14.
Los partidarios de la teoría que acapara nuestra atención, sostienen que al

momento que tiene lugar una causa de justificación se excluye el dolo del autor. Esta
cuestión, a juicio de CUELLO CONTRERAS, da pie a considerar que el dolo determina
la concurrencia de la causa de justificación15.
La teoría de los elementos negativos del tipo ha sido objeto de sendas críticas.
En este sentido, WELZEL sostiene que no toma en cuenta las condiciones particulares
que le asisten a la tipicidad y a la antijuricidad, las cuales no permiten que ambas se
consideren en una categoría16.
Las causas de justificación buscan resolver circunstancias que acontecen en la

sociedad y que precisan de valoraciones particulares. En este sentido, al tiempo en que
acontece una causa de justificación se advierte que la tutela del bien jurídico retrocede,
y se da paso al reconocimiento de otro bien que es, igualmente, protegido por el
ordenamiento. Se ha considerado que estas circunstancias no constituyen elementos del
tipo, como pretende la teoría de los elementos negativos del tipo17.
Otra censura dirigida contra la teoría de los elementos negativos del tipo sostiene
que los componentes que delimitan el tipo y las causas de justificación son distintos, en
consecuencia, no resulta dable fundirlos en una categoría. Así, se considera que la
acción atípica no conlleva una pena, puesto que se ha estimado que no contiene
14
15
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…cit., pp. 759. Este autor sostiene que SILVA SÁNCHEZ
ha limitado los efectos de la teoría de los elementos negativos del tipo, puesto que en el caso que el sujeto
proceda con duda en torno a la concurrencia de una causa de justificación, entonces, no podría serle
aplicada la misma.
16
WELZEL, Derecho Penal Alemán…, cit., pp. 118. Este autor basa su posición a partir de la siguiente
formulación: “la existencia de la legítima defensa tiene, según esa doctrina, la misma significación que la
ausencia de una característica del tipo: no habría diferencia entre dar muerte a un hombre en legítima
defensa y dar muerte a un mosquito”. En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL
MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal, volumen II, Madrid, 1999, pp. 19 expresan que la teoría de los
elementos negativos llega a la inaceptable conclusión que el hecho de dar muerte a una persona,
amparado por una causa de justificación, debe entenderse como atípico, es decir, sin relevancia para el
Derecho penal, lo cual es contrario a la concepción del Estado democrático que entiende a la vida como
un valor esencial.
17
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 267 y 268.
18
relevancia para el Derecho penal. En sentido contrario, al tiempo que concurre una
causa de justificación se realiza un tipo penal, pero no es objeto de sanción, en razón
que no expresa un injusto material18.
Igualmente, a la doctrina en cuestión se le ha censurado debido a que le atribuye

cualidades al tipo que no se corresponden con su naturaleza. Esto es así, porque en
atención a la línea de pensamiento que desarrolla esta teoría, podría llegarse a la
conclusión que a las personas les está dado acabar con la vida de sus semejantes, sin que
ello tenga mayores repercusiones por tratarse de hechos sin relevancia para el Derecho
penal, por ser atípicos19.
LUZÓN PEÑA, partidario de la teoría de los elementos negativos del tipo,

sostiene que las causas de atipicidad deben entenderse en dos sentidos. En primer
término, se encuentran aquellas circunstancias que excluyen la tipicidad en sentido
estricto, de tal suerte que no corresponde realizar ninguna otra ponderación, en atención
a que la conducta no tiene relevancia jurídica y, por ende, no cuenta con mayor
incidencia en el Derecho penal20. En cambio, existen comportamientos que si tienen
injerencia en materia penal, sin embargo, no son de tal entidad para dar lugar a una
conducta típica y antijurídica21.
18
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 268. Estos autores adversan la teoría de los
elementos negativos del tipo, sin embargo, apuntan que, en ocasiones, se encuentran elementos en el tipo
que pueden ser considerados como negativos. Como ejemplo se cita el castigo que se le aplique a quien
“sin motivo razonable” mate a un animal vertebrado. Sobre este punto, BUSTOS
RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 99, afirman que
en el ordenamiento se encuentran normas permisivas y prohibitivas y que son independientes entre sí, de
tal suerte que ello permite establecer las diferencias pertinentes entre la tipicidad y la antijuricad. Con
base en el planteamiento expuesto estos autores sostienen que la tipicidad es ratio cognoscendi y no ratio
essendi de la antijuricidad.
19
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 20.
20
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General, Colombia, pp. 558 y ss. En cuanto a las
causas estrictas de tipicidad, es decir, de conductas que no tienen relevancia para el Derecho penal, se
observa que LUZÓN PEÑA se refiere al consentimiento, dado que en algunos casos la voluntad del sujeto
pasivo da lugar a la exclusión del tipo indiciario, como por ejemplo el hurto con la aquiescencia del
propietario de la cosa, dado que ante este supuesto no se lesiona el derecho a la propiedad. En este
sentido, también considera la adecuación social, como ocurre en las intervenciones quirúrgicas. Estima,
de igual forma, como causas de atipicidad el caso fortuito y la falta de uno de elementos que integran el
tipo penal.
21
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 563 y ss. Este autor asegura que la doctrina dominante
se ha ocupado de la atipicidad en el sentido de aquella conducta que no es relevante para el Derecho
penal, sin embargo, estima que existen causas que integran la parte negativa del tipo, esto de atipicidad
penal o de exclusión de la tipicidad. Así, sostiene que, si bien el comportamiento conlleva una puesta en
peligro de un bien jurídico o su efectiva afectación, empero no resulta de considerable entidad, en
consecuencia, la conducta no es típica y antijurídica desde la perspectiva penal. LUZÓN PEÑA cita
como causas de atipicidad o exclusión penal el principio de insignificancia, en el cual la relevancia del
19
2. CONTENIDO DE LA ANTIJURICIDAD
2.1.Antijuricidad penal
Se discute si la antijuricidad debe entenderse como penal22, es decir, vinculada

con esa parcela del derecho, o bien tiene connotaciones que inciden en todo en el
ordenamiento jurídico 23 . Para enfrentar el tema se plantean dos posiciones: a) los
permisos que se conceden en ramas del derecho, verbigracia el Derecho civil,
administrativo, por mencionar algunos, dan lugar a dejar sin efecto la antijuricidad de
un comportamiento típico; y b) las conductas que son prohibidas en otras ramas del
derecho, implicarían en todo caso un injusto penal.
ROXIN expresa que en el primer supuesto es necesario acatar las autorizaciones

que se prevén en otras ramas del derecho en materia penal. Conforme expresa ROXIN
no tiene sentido que en el ordenamiento jurídico se contemplen algunos permisos y no
sean admitidos en sede penal, solo por el hecho que no se trata de figuras que están
previstas en el Derecho penal de forma directa24.
La segunda cuestión que se planteó en torno a la unidad de la antijuricidad

encuentra acogida en la doctrina dominante, es decir, que se estima en efecto las
prohibiciones en otras esferas del derecho son extensibles a sede penal. No obstante,
desde el punto de vista políticocriminal se concluye que no resulta correcto castigar, en
sede penal, conductas que son prohibidas en otras parcelas del ordenamiento. Esto es
así porque el Derecho penal no debe seguir, de manera inexorable, las prohibiciones que
tienen lugar en otras ramas del derecho, dado que los efectos jurídicos que se toman en
cuenta en cada una de las ciencias jurídicas son diferentes25.
injusto es mínima; la tolerancia social, lo cual implica que se trata de comportamientos que dentro de la
sociedad son admitidos.
22
Con respecto a este tema ZAFFARONI en Manual de Derecho…, cit., pp. 477 y 478 sostiene que la
antijuricidad no es un concepto, exclusivamente, penal. Aduce que la esta categoría proviene de todo el
ordenamiento jurídico.
23
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 569 y 570. Según este autor se trata de un tema que no
encuentra solución pacífica en la doctrina, puesto que el debate es intenso, pues se considera que la
antijuricidad debe comprenderse de manera unitaria, es decir, entendible a todas las ramas del derecho o
si corresponde realizar un ejercicio fragmentado que se refiere a cada parcela del derecho.
24
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 570.
25
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 570. Sobre este tema ROXIN expone que el uso de la
20
ROXIN concluye que es necesario reconocer una antijuricidad de carácter penal,

debido a que los efectos que la ley dispensa para distintos comportamientos son
distintos. Así, expone que en algunos casos habrá consecuencias civiles o
administrativas para determinados asuntos, no obstante, en materia penal la conducta
puede que no genere mayores repercusiones. Sin embargo, este autor introduce algunos
matices, debido a que estima si bien es posible encontrarse frente a un injusto
exclusivamente penal, pero esto ocurre en pocas ocasiones. Además, afirma que gran
parte de las causas de justificación provienen de otras parcelas del derecho y que, claro
está, no integran el Derecho penal26.
MIR PUIG estima que la figura que nos ocupa debe entenderse como penal.
Según este autor la antijuricidad general debe distinguirse de aquella que tiene
connotaciones penales. Para MIR PUIG el carácter penal de la antijuricidad se
desprende de la tipicidad penal que, desde luego, tiene fundamentos penales 27 . En
sentido contrario, esta categoría se entiende como contrariedad a todo el ordenamiento
jurídico, lo cual implica una ponderación que no es exclusivamente penal.
Desde una perspectiva políticocriminal, BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL

MALARÉE afirman que, en algunos supuestos, es posible prescindir de la intervención
del Derecho penal, aun cuando para otras ramas del ordenamiento jurídico la conducta
sea relevante. Así las cosas, la antijuricidad penal no conllevará en todo caso
fuerza por parte de un funcionario puede admitirse si existe una norma de Derecho público que lo faculte
para tales efectos, sin embargo, en el Derecho penal, a pesar que no concurra tal autorización por parte del
Derecho público, bien puede conceder un beneficio que dé lugar a la exclusión del injusto, por ejemplo, si
concurre alguna causa de justificación. También sostiene que el consentimiento de un menor sobre daños
causados a un artículo de su propiedad, si bien genera la obligación de reparar el daño, en la esfera penal
podría dar lugar a que se conceda una causa de exclusión del injusto, siempre que se determine que hubo
capacidad de comprensión. La postura de ROXIN es objeto de críticas por parte de BUSTOS
RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE en Lecciones de Derecho volumen II…cit., pp.102. Según
estos autores el caso del menor de edad no se relaciona con la antijuricidad, más bien se trata de una
situación de atipicidad. En cuanto al ejemplo del servidor público opinan que se está frente a valoraciones
distintas que tienen lugar en diferentes parcelas del derecho.
En un sentido parecido al que expone ROXIN se pronuncia WELZEL en Derecho Penal Alemán…, cit.,
pp. 77 y 78 asegura que si bien la antijuricidad, en términos generales, implica una infracción al
ordenamiento, existen algunas conductas que tienen incidencia en sede penal, empero no producen
efectos en otros escenarios jurídicos y viceversa. Así afirma que la perturbación de la posesión tiene
efectos civiles, no obstante, no produce repercusiones en el Derecho penal, en cambio la tentativa tiene
relevancia en Derecho penal, pero no en materia civil. Concluye que existe un injusto penal, como
también lo hay para efectos civiles, administrativos, etc.
26
27
21
antijuricidad en otras parcelas del ordenamiento y viceversa28.
Nos parece que la posición que entiende la categoría en cuestión tiene

connotaciones penales resulta correcta, debido a que si bien esta implica contradicción
con el ordenamiento jurídico, lo cual conllevaría una unidad en cuanto a esta figura.
También es necesario tener presente que no toda conducta que sea contraria al
ordenamiento jurídico involucra la infracción al Derecho penal. Esto da lugar a
considerar que, en efecto, se advierte una antijuricidad de carácter penal que se refiere,
exclusivamente, a cuestiones de naturaleza penal.
En abono a lo expuesto en el inciso superior, es necesario tomar en

consideración los principios de mínima intervención y fragmentariedad, en atención a
que de estos se desprende que sólo merecen tutela penal aquellos bienes jurídicos contra
los cuales se dirigen ataques de relevancia, lo cual excluye el resto no serán
antijurídicos, desde la perspectiva penal 29.
2.2. Desvaloración del acto y del resultado
Dentro de otro contexto, en la doctrina se ha planteado la discusión de la

desvaloración del acto y la desvaloración del resultado30. El desvalor de la acción dice
relación con la manera y modo en que tiene lugar el delito y consiste en las formas
externas de la conducta del sujeto, así como también de las condiciones de su persona,
por tanto, se advierte desvalor de la acción relativo al hecho y al autor. De otra parte, el
desvalor del resultado se trata de la lesión o puesta en peligro del bien tutelado para
28
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 102
y 103.
29
AGUADO CORREA, El principio de proporcionalidad en Derecho Penal, Madrid, 1999, pp. 217.
30
LUZON PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 332, aduce en el injusto se advierte una ponderación
negativa tanto del desvalor de la acción, como del resultado. Expresa que la concepción dominada por la
doctrina clásica entendía que debía predominar la desvaloración del resultado, esto es los elementos
objetivos que conllevan se cause una consecuencia indeseable para el ordenamiento jurídico, en tanto que
el finalismo puso el acento en la desvaloración del acto. Añade que la desvaloración del resultado implica
la causación de una consecuencia, que debe ser imputable objetivamente y que el resultado ocasionado se
califique como disvalioso, sin embargo, será necesario verificar si concurre alguna causa de justificación,
debido a que si esto es así entonces el resultado no será disvalioso. Este autor sostiene que el desvalor del
resultado puede tornarse más intenso si es que tiene lugar alguna condición particular prevista en el tipo o
si es que sobreviene alguna circunstancia agravante. En sentido contrario, también tener lugar una
disminución del desvalor del resultado, como por ejemplo en los casos en que se produce un daño
reducido.
22
cada caso en particular31.
La antijuricidad tiene un sustrato objetivo y otro subjetivo en la medida que el

ordenamiento debe ocuparse de ordenar la colectividad, es decir, se dirige a motivar a
las personas para acatar la norma, lo cual se verifica, en sede penal, por la amenaza de la
pena. Pero también conlleva un juicio de valor que se relaciona con la contradicción
entre una conducta y la norma32.
Se ha desarrollado la posición monista que entiende que la norma contiene un

juicio objetivo de valor, de manera que la antijuricidad se basa solo en aspectos
objetivos, esto es la lesión de bienes jurídicos o su puesta en peligro. Conforme a esta
teoría la voluntad del individuo se pondera en sede de culpabilidad, de tal suerte que el
desvalor del resultado ocupa un rol de considerable entidad33.
En otra línea de pensamiento, se observa que otro sector defiende la teoría del
injusto personal que entiende el punto medular del injusto está compuesto por el
desvalor de la acción, lo cual implica el desvalor del resultado no integra el contenido
del injusto. Los efectos prácticos de esta posición dan lugar a que no se adviertan
diferencias entre la tentativa y la consumación, debido a que lo relevante se trata del
desvalor de la acción; y también en que se desvanecen la distinción entre la efectiva
lesión a un bien jurídico y la puesta en peligro34.
31
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 257. Conforme a lo que expresan estos
autores tanto el desvalor de la acción y el resultado integran el injusto tanto de acción como de resultado.
En esta dirección, exponen que en el injusto de acción se advierten elementos personales. Se considera
que dentro del injusto de acción personal se observan los siguientes puntos: a) elementos objetivos de la
autoría. Los cuales circunscriben a un grupo de personas la comisión del delito, (por ejemplo el sujeto
que interviene en el delito de prevaricato); o en casos en que ciertas personas son sancionadas de forma
más enérgica, (como en algunas modalidades de apropiación indebida); b) elementos subjetivos del
injusto que determinan la voluntad de la acción se dirige contra el bien jurídico, para de esa forma
conceder a la caracterización externa prevista en el tipo el desvalor interno; c) Se discute si el dolo debe
integrar el tipo de acción. Para los finalistas, como para aquellos que defienden la teoría de la acción
social el dolo pertenece al injusto típico de la acción, puesto que si el tipo delimita la acción prohibida
también debe comprender los acontecimientos finales que persigue el sujeto, entre los cuales se encuentra
el dolo.
32
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 286.
33
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp.287.
Conforme exponen estos autores esta posición es criticada debido a que no toma en cuenta la voluntad del
sujeto, que en buena parte de las veces da lugar a que concurra la tipicidad y el injusto.
34
Estos autores sostienen que ambas posiciones pierden un tanto su vigencia frente a los delitos
imprudentes en los cuales lo relevante estriba en determinar si hubo una infracción a una norma de
cuidado.
23
Las críticas en contra de las posturas que sitúan al desvalor del acto o del
resultado como fundamentos del injusto han motivado a que se estime que ambos deben
considerarse como bases del injusto, por cuanto comportan aspectos que le
proporcionan sentido al injusto, puesto que el desvalor de la acción conlleva la manera
de llevar a cabo el hecho; en tanto que el desvalor del resultado implica la afectación de
un bien jurídico35.
Para los partidarios de la teoría de la acción final el desvalor de la acción da

lugar a sustentar el injusto, en tanto que el desvalor del resultado no tiene mayores
implicaciones. El finalismo estima que el resultado implica una condición objetiva de
punibilidad36. Este planteamiento fue desarrollado, inicialmente, por GERMANN quien
sostenía que no tenía sustento la emisión de una orden dirigida a que el hombre no
matará a otro, dado que la realización de resultados está sujeto a una serie de factores
que no pueden ser controlados por el individuo, por tanto, en todo caso corresponde
ordenar al sujeto que no quiera llevar a cabo el resultado37.
Como afirman JESCHECK/WEIGEND existen algunos delitos en los cuales el

injusto se condiciona por la manera y forma de comisión y no, exclusivamente, por la
sola puesta en peligro o la efectiva lesión del bien jurídico, (desvalor del resultado).
Así, sostienen que en los delitos contra la propiedad tiene lugar la tutela solo ante
determinadas formas de agresión. Esta situación también ocurre en los delitos de tráfico
35
Según estos autores ambas figuras son importantes dentro del injusto, puesto que la desvaloración del
resultado debe estar precedido de la desvaloración de la acción.
36
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 256 y 257. Estos autores discrepan de la
posición finalista, por cuanto sostienen que el injusto no debe ser concebido sólo como una
contraposición a lo establecido en la norma, dado que también debe ser entendido como el perjuicio que
padecen tanto el sujeto pasivo como la colectividad. También afirman que, desde la perspectiva
politicocriminal, la postura defendida por el finalismo no resulta correcta, puesto que en los delitos
imprudentes la sola infracción al deber de cuidado daría lugar al delito culposo, sin que concurra ningún
resultado. En esta línea de pensamiento aducen que en los delitos dolosos se estaría en un mismo plano la
consumación y la tentativa acabada.
37
STRATENWERTH, Disvalor de la acción y disvalor del resultado en el Derecho Penal, 2ª ed.,
traducción de SANCINETTI/ ZIFFER, Buenos Aires, Argentina, 2006, pp. 38. Conforme expresa
STRATENWERTH la posición que le concede mayor relevancia al disvalor de la acción acarrea como
consecuencia que la realización del resultado no puede formar parte de la materia del mandato, puesto que
sólo resulta posible la prohibición de la acción dirigida a realizar el resultado. Esto implica que la norma
que se utiliza como parámetro del comportamiento humano no se relaciona con lo objetivo, sino que debe
ponderar situaciones vinculadas con el autor. STRATENWERTH concluye que es necesario tomar en
cuenta no sólo el comportamiento contrario a la prohibición, sino también el resultado al bien jurídico.
24
vial, en los cuales se precisa que exista un riesgo para la vida, además de la falta de
atención de las normas que rigen la circulación38.
La valoración de la conducta precisa de una ponderación ex ante, es decir, debe

examinar un comportamiento que resulte peligroso para un sujeto promedio, en tanto,
que el desvalor del resultado se trata del último de los estadios que el Derecho penal y
se dirige a evitar que tenga lugar la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico. Se
ha entendido que el desvalor de la conducta se trata de un requisito de la desvaloración
del resultado, puesto que, si bien la antijuricidad penal es de carácter objetiva, también
debe tomar en consideración el elemento subjetivo que distingue al hecho39.
Tanto la desvaloración del resultado, como de la acción son de suprema

importancia, por tanto, se ha considerado que no resulta correcto inclinarse por alguno
de ellos. Así, se sostiene que el Derecho penal se ocupa de las acciones, no de los
procesos causales, por tanto, corresponde ponderar el desvalor de la acción. Sin
embargo, la base de la normativa penal descansa sobre la tutela de bienes jurídicos, lo
cual implica el injusto comporta también tanto el desvalor de la acción, como el
desvalor del resultado40.
2.3. Normas de valoración y de determinación
Otro aspecto que merece la atención en este tramo se trata de las normas de
valoración y de determinación. Así, se discute si las normas jurídicas constituyen
normas de valoración o determinación, o incluso si puede considerarse que contienen
38
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho..., cit., pp. 257.
39
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., páginas 178 y 179. En cuanto a este tema LUZON PEÑA, en Curso
de Derecho…, cit., pp. 336 sostiene que en el caso que no haya desvaloración de la acción, dolo o
imprudencia, a pesar que haya desvaloración del resultado, no concurre antijuricidad.
40
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 248. Según estos
autores en todos los delitos se advierte desvaloración del resultado ya sea porque en efecto se produce una
lesión a un bien jurídico, o porque al menos tiene lugar una puesta en peligro del bien tutelado. BUSTOS
RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II..., cit., pp. 103 y 104,
también aducen que el injusto está compuesto por una serie de valoraciones, en concreto, la desvaloración
del acto y la desvaloración del resultado. Estos autores afirman que el desvalor del acto es el punto
medular de la tipicidad. Agregan que el desvalor del resultado se vincula con la lesión del bien jurídico,
el cual se encuentra fuera del ámbito de la desvaloración del acto. Añaden que en vías de verificar la
antijuricidad es necesario revisar todo el ordenamiento, dado que contempla normas prohibitivas y
permisivas. Sostienen que la sola consideración de la desvaloración del resultado abriría, posiblemente,
las puertas a la responsabilidad objetiva, pues sólo la lesión o puesta en peligro determinaría la aplicación
de la pena. Exponen que se precisa de la concurrencia de la desvaloración del acto, como del resultado,
pues en caso contrario da lugar a la eliminación del injusto.
25
ambas figuras41.
Se estima las normas jurídicas son de valoración, por tanto, el legislador regula
la conducta en la sociedad por medio de pautas que se establecen para garantizar la
coexistencia. Así, las normas jurídicas son juicios de valoración que contemplan
comportamientos que se ajustan a derecho y otros que son contrarios al ordenamiento
jurídico. Esto implica que el comportamiento de la persona se pondera por medio de la
norma, de manera que el ordenamiento no contiene imperativos dirigidos a las
personas42.
En otro orden de ideas, el ordenamiento jurídico se concibe como norma de

determinación. Esto implica que la norma tiene vigencia en la culpabilidad, debido a
que en esa sede puede verificarse si el individuo estuvo en posición de seguir las
ponderaciones que se establecen en las normas jurídicas.
2.4.Antijuricidad material y formal
La antijuricidad no implica solamente la contradicción entre la conducta y el

ordenamiento jurídico, sino que se requiere que posea otras connotaciones; es decir, que
corresponde recurrir a la antijuricidad material. Conforme a esta línea de pensamiento
una acción es antijurídica en el caso que se produzca una lesión o puesta en peligro de
41
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp.253. En torno a este tema STRATENWERTH
en Disvalor de la…, cit., pp. 42 y 43, refiere que las normas de valoración integran la caracterización de
la conducta ilícita y tienen por objeto la acción u omisión que propicia la infracción del bien jurídico, en
tanto que las normas de determinación, a juicio de STRATENWERTH, constituyen imperativos. Sobre el
particular, LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 339 y ss., afirma que en la doctrina se considera
que las normas jurídicas constituyen imperativos, sin embargo, la discusión estriba en determinar la
ubicación de tal imperativo, pues bien puede localizarse en sede de antijuricidad o en la culpabilidad.
Aduce LUZÓN PEÑA que tampoco se prescinde de la condición valorativa en la norma de
determinación. Según LUZÓN PEÑA la teoría de la norma de determinación ha sido seriamente criticada,
porque no es suficiente para afirmar la conducta de las personas inimputables y en términos generales los
inculpables, debido a que éstos no están en condición de conocer los pormenores del imperativo. En
torno a este asunto menciona LUZÓN PEÑA que se formuló la teoría de la concepción subjetiva de la
antijuricidad que entiende que los imperativos se encuentran dirigidos sólo a los imputables, por tanto, las
personas inculpables no podrían proceder de forma antijurídica, sin embargo, esta postura ha sido
cuestionada porque las normas jurídicas se dirigen a todas las personas. Para LUZÓN PEÑA la
normativa penal es o norma de determinación, así como norma de valoración, puesto que la primera tiene
como sustento las ponderaciones bien positivas y negativas.
42
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 253. Estos autores sostienen que la
argumentación desarrollada por esta teoría permite concluir que la conducta de un enfermo mental pueda
considerarse como antijurídica, puesto que se estima que se ha lesionado el bien tutelado, aun cuando el
individuo no pueda considerarse responsable del hecho.
26
un bien jurídico. La infracción que se comete, conforme manifiestan

JESCHECK/WEIGEND, debe ser comprendida como la afectación al valor que precisa
de tutela y que el ordenamiento protege43.
La antijuricidad material44 incide, de manera importante, en asuntos que tienen

lugar en la práctica. Así, se estima que la categoría en cuestión da lugar a realizar una
graduación del injusto, en atención a su gravedad45. Esto implica que la antijuricidad
material sirve de guía al legislador en la formulación de los tipos. También contribuye a
la interpretación de los tipos, pues pretende que se tomen en consideración los objetivos
y valores que tienen como base46.
Se ha sostenido que en casos que no haya afectación al bien jurídico la

antijuricidad material da lugar a la justificación, o más bien a la atipicidad del
comportamiento, puesto que, si se acredita que no ha habido una lesión al bien jurídico
protegido, lo correcto estriba en la exclusión del tipo, dado que en este caso se
desvanece la misión que tiene el tipo; es decir, servir como medio de prevención.
El concepto de antijuricidad material propicia la solución de asuntos que no

tienen regulación expresa, por tanto, aplica la analogía en este caso in bonam partem la
cual es admitida, como por ejemplo en caso de atenuantes. No obstante, este último
planteamiento ha sido objeto de censuras, debido a que se entiende vulnera el principio
de legalidad, en la medida que se le conceden al juez amplias facultades para la
elaboración de normas en materia penal47.
43
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho..., cit., pp. 251.
44
ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 478 sostiene que el concepto de antijuricidad material
fue entendido por von LISZT como aquello que resulta perjudicial o dañoso para la sociedad. Con
respecto a este tema, von LISZT en Tratado de Derecho…, cit., pp. 382 sostenía en cuanto a la
antijuricidad formal y material lo siguiente: “1. El acto es formalmente contrario al Derecho, en tanto que
es transgresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibición del orden
jurídico. 2. El acto es materialmente ilegal, en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad. En
torno a este tema LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 326 y 327 sostiene que desde el concepto
de von LISZT se entiende que el bien jurídico es previo al reconocimiento por el ordenamiento jurídico y
se trata de un valor relevante para el individuo o la sociedad. Esta posición se opone a la postura,
defendida por BINDING en el positivismo, que estima el bien jurídico se consagra sólo en la ley penal, lo
cual implica que los bienes jurídicos son sólo aquellos identificados en la ley. En cuanto al concepto de
bien jurídico LUZON PEÑA entiende que se trata de “condiciones necesarias para el desarrollo de la vida
del individuo y de la sociedad”.
45
En torno a este tema, ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 559 sostiene que debido a esta
función de la antijuricidad material es posible establecer la medida de la pena
46
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho..., cit., pp. 251 y 252.
47
27
Se observa que la antijuricidad material dice relación con la justificación del

comportamiento. Esto es así porque si la conducta en realidad no implica un daño a los
bienes jurídicos, entonces los propósitos que se fijó el legislador al tutelar algunos
bienes retroceden. No obstante, se aduce que una justificación sustentada sólo en
aspectos materiales puede dar lugar a vulnerar la seguridad jurídica, de manera que se
requiere de bases sólidas que permitan concluir las razones por las cuales el
comportamiento típico se considera justificado48.
MIR PUIG expone que la antijuricidad formal 49 consiste en la contraposición

entre determinado acto y el ordenamiento jurídico penal; sin embargo, estima que esto
es impreciso para establecer al contenido que debe poseer una conducta para que se
considere antijurídica. Esta problemática se resuelve desde la antijuricidad material que
pretende establecer el contenido de los hechos para verificar si contravienen la norma.
El ejercicio de ponderación que realiza la antijuricidad material es ex post, por vía de
lesión de un bien jurídico o su puesta en peligro50.
El bien jurídico protegido por la norma penal ocupa un rol de considerable

entidad en el marco de la antijuricidad. Desde esta posición es posible estimar que
existen algunos delitos que en realidad no se ocupan de la tutela de un bien jurídico, en
la medida que se refieren a temas de poca trascendencia, o bien a ideologías que no
En sentido similar, MUÑOZ CONDE en Teoría General del…, cit., pp. 98 y 99 quien estima que en el
evento que no se produzca la afectación al bien jurídico, entonces no tiene lugar la figura que nos ocupa.
Así pone por ejemplo la falsificación de la firma de una persona famosa sólo por llenar un rato de ocio.
También en esta dirección, ZAFFARONI en Manual de Derecho…, cit., pp. 478 expone que la
antijuricidad material fija límites a la antijuricidad formal, debido a que la primera requiere que tenga
lugar un hecho dañoso.
48
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 253.
49
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 275 y
276, aseguran que para un sector de la doctrina la antijuricidad se agota en este contexto, por lo cual no es
necesario realizar ningún tipo de ponderación más allá de la formalidad, por ende, esta categoría implica
la obediencia al mandato de la ley. Añaden que para los partidarios de la antijuricidad formal sólo se
precisa de la contradicción entre la acción y el ordenamiento, así como de la ausencia de causas de
justificación. Estos autores sostienen que esta posición se opone al principio de adecuación el cual
sostiene que a pesar de la oposición de una acción y la norma es posible la exclusión del injusto punible
de aquella conducta que se entiende como socialmente correcta.
50
MIR PUIG, Derecho Penal..., cit., pp. 170. Para este autor la antijuricidad penal precisa de la tipicidad
penal, por tanto, no toda antijuricidad comporta antijuricidad penal. Manifiesta que los tipos penales
señalan lesiones o puestas en peligro como resultados que pretende evitar el ordenamiento jurídico penal
en el supuesto que no tenga lugar un interés preponderante que así lo justifique. Ahora bien, el Derecho
penal sólo puede pretender la prohibición de tales resultados en el caso que se establezca que el
comportamiento es idóneo para que tenga lugar el resultado, (desvalor objetivo de la conducta), o que se
observe dolo o culpa (desvalor subjetivo del comportamiento). Sostiene, con base en lo expuesto, que la
antijuricidad material descansa en el desvalor del resultado.
28
precisan de la protección que dispensa el Derecho penal. También importa considerar

que no todos los bienes jurídicos precisan de tutela en sede penal, dado que ello sólo
tiene lugar en el caso que los otros mecanismos legales resulten insuficientes para tales
efectos. En adición, el concepto de bien jurídico tiene implicaciones políticocriminales
en la medida que permite establecer qué bienes resultan importantes de tutela por el
Derecho penal y luego determinar en el texto sancionador las figuras correspondientes y
que deben ser consideradas antijurídicas desde la perspectiva penal51.
Con todo, cierto sector de la doctrina entiende, como expone ROXIN, que no
existe diferencia entre antijuricidad formal y material, pues se estima que solo existe un
concepto de esta categoría del delito. Sin embargo, tal postura se considera errada
porque la antijuricidad material proporciona elementos importantes para graduar el
injusto, e incluso para propiciar la interpretación del tipo52.
Con relación a la antijuricidad material también se ha construido la teoría del

espacio fuera del derecho. Se trata de una categoría en la cual el legislador se abstiene
de valoraciones y le concede al sujeto la posibilidad de adoptar la decisión que estime
pertinente conforme a su conciencia, como ocurre, por ejemplo, en casos relacionados
con la vida, verbigracia el aborto. A esta construcción se le objeta que la libertad del
sujeto no está condicionada a los poderes que el Estado pueda conferir. También se
aduce que al momento en que una conducta se entiende como típica, debido a que se
vulnera un bien jurídico, no es posible que el ordenamiento ceda su intervención53.
CAPÍTULO II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
1. GENERALIDADES
51
QUINTERO OLIVARES/ MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 281 y
282. Dentro de este contexto, se advierte que la antijuricidad material ocupa un rol de suma importancia,
debido a que la intervención del Derecho penal debe estar supeditada a una efectiva ofensa al bien
jurídico que se encuentra protegido por la norma. Así, se observan delitos en los cuales se ofenden bienes
que resultan tangibles, como señalan estos autores, como por ejemplo la vida, integridad, etc.; por el
contrario, otro tipo de delitos propician la afectación de bienes que inciden en la dignidad de la persona y
también se cuenta con delitos de peligro en los cuales se está ante un daño que es probable y, por ende,
merece la intervención del Derecho penal.
52
53
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 567 y ss.
29
El ordenamiento penal se compone de normas prohibitivas que establecen

sanciones para las personas que incurran en acciones u omisiones descritas en la ley.
Sin embargo, también existen normas permisivas que, en atención a algunas
circunstancias ponderadas por el legislador, autorizan al sujeto a adelantar
comportamientos previstos en tipos penales, sin que surjan repercusiones por ello; claro
está, que esto dependerá de la legislación vigente en cada país, pues ante ciertos
supuestos es posible que tenga lugar algún tipo de responsabilidad, por lo menos en
sede civil, como lo establece el artículo 118.3 del CPE, en cuanto a la figura del estado
de necesidad.
Las normas permisivas reciben el nombre de causas de justificación, o también

causas de exclusión de la antijuricidad, circunstancias negativas del hecho o
características negativas del tipo, según la perspectiva que se siga54.
La teoría de las causas de justificación permite demostrar que la tipicidad no es

suficiente para que se considere que la acción llevada a cabo por el sujeto es
antijurídica, sino que se requiere de otras valoraciones que van más allá de la
descripción del comportamiento en un tipo. Y es que las disposiciones establecidas en
el tipo pueden ser quebrantadas, de manera excepcional, sin mayor consecuencia
siempre que concurra alguna causa de justificación55.
Los factores que sirven de sustento para las causas de justificación son varios.
Así, el legislador ha tomado en cuenta aspectos sociales, económicos o dirigidos a la
tutela de la integridad de las personas56. Cada legislación fija las causas de justificación
54
MEZGER, Derecho Penal, Tomo I, 6ª ed., Buenos Aires, 2004, pp. 110. Para efectos de este trabajo
atenderemos a la denominación extendida en la doctrina, es decir, causas de justificación, puesto que es la
más utilizada.
55
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 346 y 347. Con respecto a este tema,
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 577 quien manifiesta que existen causas de justificación
que deben considerarse como circunstancias que propician la atipicidad de la conducta, debido a que
enervan el indicio que se deriva del injusto. Este autor sostiene que esto es así porque no se produce una
lesión al bien jurídico. Así, cita como ejemplo el tratamiento quirúrgico. También plantea el caso fortuito
en el cual se deja sin efecto la antijuricidad general. En atención a este planteamiento LUZÓN PEÑA
entiende que existen causas de justificación que excluyen totalmente la antijuricidad y causas de
exclusión de la tipicidad penal, en razón que la conducta no resulta de considerable entidad, tal cual
ocurre en el principio de insignificancia.
56
JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 420. Según este autor resulta muy complicado establecer la base
de las causas de justificación con sustento en una posición. Así, sostiene que el fundamento de la
justificación debe encontrarse en las condiciones particulares de cada sociedad, puesto que las eximentes
justificantes obedecen a circunstancias que se desarrollan dentro del acontecer social. Por su parte,
30
que estime pertinentes, según las condiciones que se consideren adecuadas y también
los efectos que tienen ocasión ante la concurrencia de alguna causa de justificación57.
2. JUSTIFICACIÓN Y ORDENAMIENTO JURÌDICO
Se considera que las causas de justificación se derivan de todo el ordenamiento

jurídico. Esto es así, porque se estima que, si una conducta es contraria a la ley dentro
de alguna parcela del derecho, deberá serlo, igualmente, en el resto del ordenamiento.
Ahora bien, importa tener presente que existen comportamientos que se encuentran
permitidos dentro de algún espacio del ordenamiento jurídico, sin embargo, no lo están
en el Derecho penal y viceversa58.
Dentro de este contexto, se discute si solo deben ser atendidas las causas de
justificación que establece el Código penal, o si, por el contrario, es posible tomar en
GÓMEZ BENÍTEZ en Teoría Jurídica del delito. Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1984, pp. 279,
expresa que las causas de justificación tienen una motivación políticocriminal, en atención a que fijan los
principios que deben atenderse para permitir hechos típicos.
57
Con respecto a este punto, se advierte que algunos autores consideran que ante una causa de
justificación la conducta no es antijurídica, pero si es contraria al tipo, puesto que éste es un indicio de la
antijuricidad. Esta es la posición mayoritaria en la doctrina y es respaldada, entre otros autores, por:
MEZGER, Derecho Penal, tomo I..., cit., pp. 110; MAURACH/ZIPF, Derecho Penal. Parte General 1,
traducción de la 7ª edición alemana por BOFILL GENZSCH/AIMONE GIBSON, Buenos Aires, 1995,
pp.423; JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 419; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit.,
pp. 346 y 347; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Teoría Jurídica del Delito. Parte
General II, 6ª ed., Madrid, 1999, pp. 189; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del..., cit., pp. 277;
ZUGALDÍA ESPINAR/POMARES CINTAS, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Valencia, 2004, pp.
552; MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 105; CUELLO CONTRERAS, El Derecho
Penal…, cit., pp.746; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal. Parte General.
Teoría Jurídica del delito, Madrid, 1985, pp.157; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ,
Derecho Penal Español…, cit., pp.319; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT,
Manual de Derecho…cit., pp. 463; ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 482; CURY URZÚA
Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 356; GARRIDO MONTT, Derecho Penal. Parte General, Santiago-
Chile, 2010, pp. 142. En tanto que otro sector de la doctrina entiende que la causa de justificación es un
elemento negativo del tipo, por ende, ante la concurrencia de ésta la conducta no es antijurídica, ni
tampoco típica, tal cual propone la teoría de los elementos negativos del tipo. Siguen esta postura
LUZON PEÑA, Curso de Derecho Penal…cit., pp. 574 y 575, GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a
la parte general del Derecho Penal Español, Madrid, 1979, pp. 51, entre otros. Por su parte MIR PUIG,
Derecho Penal…, cit., pp. 433 asegura que el tipo penal no contiene una descripción completa del hecho
antijurídico, dado que sólo prevé los puntos que lo sustentan positivamente, por tanto, es necesario la
ausencia de los elementos típicos de una causa de justificación. MIR PUIG estima que las causas de
justificación son tipos negativos que no basan el injusto de manera positiva, sino que lo niegan.
58
Así, JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho..., cit., pp. 350. Estos autores afirman que la
justificación corresponde al Derecho público, pero también se deriva del Derecho civil, por ende, las
disposiciones civiles deben ser tenidas en cuenta dentro del ámbito del Derecho penal. Añade que las
causas de justificación que contiene el Derecho penal deben ser reconocidas en otras parcelas del
ordenamiento jurídico. No obstante, lo anterior, sostienen que algunos tipos prevén algunas permisiones
que no siempre resultan extensivas a otros tipos. Así, por ejemplo, citan el caso de la preservación de
legítimos intereses, la cual sólo justifica en el marco de delitos contra el honor, empero no es reconocido
en el contexto de la acusación falsa.
31
cuenta al ordenamiento jurídico para considerar que ha concurrido alguna causa de

justificación, esto es lo que la doctrina denomina causas de justificación supralegales59.
En cuanto al estado de la cuestión en España, CEREZO MIR expresa que la

mayoría de las causas de justificación, en sede penal, aparecen en el artículo 20 del
CPE. Así, considera que constituyen causas de justificación, conforme al ordenamiento
español, la legítima defensa, el estado de necesidad, (en el caso que el mal ocasionado
sea menor que aquel que se pretende evitar y el comportamiento no conlleve un
atentado de considerable entidad a la dignidad de la persona), el cumplimiento de un
deber legal y el ejercicio legítimo de un derecho60.
Pese a lo expuesto, CEREZO MIR sostiene que existen causas de justificación

que no se encuentran previstas en el artículo 20 del CPE, como ocurre con el
consentimiento del ofendido, siempre que el afectado sea una persona natural, se trate
de bienes jurídicos disponibles y la autorización proporcionada no dé lugar a la
realización típica del comportamiento. Además, sostiene que existen causas de
justificación que no se encuentran en la parte general del Código penal, sino que es
necesario recurrir a cada tipo penal en particular, como tiene lugar en la exceptio
veritatis, prevista en el artículo 210 del CPE, para el delito de injurias61.
En opinión de CEREZO MIR para que se materialice el cumplimiento de un

deber legal o el ejercicio legítimo de un derecho, ambas causas de justificación previstas
en el CPE, es necesario recurrir al ordenamiento jurídico, puesto que se precisa
determinar en qué circunstancias se ejerce un derecho o se cumple un deber; en
59
En torno a este punto JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 351. Expresan que no
resulta adecuado realizar una delimitación de las causas de justificación, de manera que se restrinjan a
aquellas que el legislador ha considerado dentro del Código penal, porque entienden que carece de
competencias para tales efectos. En adición, expresan que debido a la estrecha relación de las causas de
justificación con los fenómenos que tienen lugar en la sociedad, es posible que se extienda el marco de las
citadas circunstancias, en consecuencia, desde esta perspectiva estiman que no resulta adecuado atender a
un catálogo de causas de justificación, puesto que las diversas manifestaciones sociales podrían dar lugar
a dejar sin efecto, modificar o incluso fijar nuevas causas de justificación. Así, citan como ejemplo el
reconocimiento a la represalia bélica, dentro del contexto del Derecho internacional, la cual en algún
momento se consideró válida, o la interrupción del embarazo frente a un posible suicidio la cual era
estimada como causa de justificación supralegal, empero en Alemania aparece hoy día expresamente
regulado. Estos autores son partidarios de las causas de justificación supralegales y entienden que con
ellas no se viola el principio de legalidad, puesto que no dan lugar a la elaboración de figuras penales,
sino que por el contrario limitan la punibilidad.
60
CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 190.
61
32
consecuencia, es posible atender a la unidad del ordenamiento jurídico en la teoría de

las causas de justificación, lo cual propicia el reconocimiento de las causas de
justificación supralegales. Al igual que JESCHECK/WEIGEND opina que el
mencionado reconocimiento no vulnera el principio de legalidad, puesto que este
circunscribe la elaboración de tipos y penas a la ley, lo cual en nada incide en el
reconocimiento de causas de justificación supralegales. En adición, entiende CEREZO
MIR que las causas de justificación por analogía son beneficiosas para el reo, de manera
que desde esta dimensión procede su admisión.
A pesar de ello, CEREZO MIR considera que las causas de justificación

supralegales no pueden ser reconocidas en el ordenamiento español, en razón de lo
dispuesto en el apartado tercero del artículo 4 del CPE, el cual establece que no es
posible aplicar eximentes por analogía, de lo cual deduce que tampoco es posible tomar
en consideración causas de justificación con base en principios generales de derecho62.
En sentido contrario a lo expuesto por CEREZO MIR, se observa que GÓMEZ

BENÍTEZ es de la opinión que deben reconocerse causas de justificación supralegales,
puesto que estas se encuentran previstas en algunos tipos que, desde luego, están en la
parte especial del CPE. También alude a que es posible admitir algunas causas de
justificación que dimanen del ordenamiento y que no se encuentren previstas en el CPE,
en atención a la analogía, (que en este caso beneficia al sujeto), la costumbre, principios
generales del derecho o en función del ejercicio de un derecho63.
De un parecer similar a GÓMEZ BENÍTEZ es MUÑOZ CONDE quien asegura

que en vista que la problemática de la ilicitud no es una cuestión que atañe,
exclusivamente, al Derecho penal, sino que se sitúa en todo el ordenamiento jurídico las
causas de justificación pueden fundamentarse en todo el contexto legal que informa el
sistema jurídico, ya sea por leyes, reglamentos, Derecho consuetudinario, lo cual abre la
puerta para el reconocimiento de las causas de justificación fuera de la ley64.
62
63
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 282 y 283. En este mismo sentido,
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 429 quienes incluso estiman que las causas de
justificación provienen tanto del derecho escrito, como de aquel no escrito.
64
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 106 y 107. En una línea de pensamiento parecida,
BUSTOS RAMÍREZ, en Manual de Derecho Penal Español. Parte General, Barcelona, 1984, pp. 231, quien
opina que las causas de justificación no se encuentran sujetas al principio de legalidad, dado que no son
33
También QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT

reconocen las causas de justificación supralegales. Aducen que esto se deriva de lo
expuesto en el artículo 20.7 del Código penal, el cual establece el obrar en ejercicio
legítimo. Según estos autores la amplitud de tal disposición permite acudir a cualquier
precepto del ordenamiento jurídico, lo cual implica la admisión de las causas
supralegales de justificación. También aducen que esta construcción, de entrada, no da
lugar a considerar la costumbre y los principios generales como elementos integrantes
de la justificación; no obstante, estiman que estas contribuyen a clarificar el alcance del
derecho legítimo que se ejerce en alguna circunstancia justificante, lo cual implica que
podrían emplearse como componentes de la justificación65.
En el seno de la doctrina chilena ENRIQUE CURY URSÚA también entiende

que las causas de justificación pueden deducirse de la totalidad del ordenamiento
jurídico, en atención a la unidad de la legislación, de tal suerte que este autor prefiere
atender a causas de justificación supralegales, en lugar de utilizar catálogos definidos66.
Una opinión parecida a la expuesta por CURY URZÚA es defendida por

OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO. Sostienen que no en todo caso el
ordenamiento jurídico aparece dotado de una sistematización correcta. En esta
dirección, aseguran que es posible que una conducta justificada en el Derecho penal,
puede que no se encuentre amparada por la ley en otra parcela del ordenamiento; sin
embargo, un comportamiento justificado en otra rama del derecho, deberá estarlo
también en el Derecho penal, porque la ley penal se trata de la ultima ratio67.
Nos parece que lleva la razón el sector de la doctrina que reconoce la vigencia de
las causas de justificación supralegales. Esto es así, en atención a que el ordenamiento
jurídico, contiene normas que establecen autorizaciones al ciudadano, de tal modo que
este pueda adelantar algunos comportamientos que son contrarios a las normas de
propias del Derecho penal.

65
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp.
471.Para fundamentar la inclusión de la costumbre como parte de las causas supralegales sostienen que el
hecho de prender fuego en lugares habitados se trata de un comportamiento prohibido, sin embargo, si
ello ocurre en la noche de San Juan, en los lugares donde se celebra tal festividad en España, entonces no
se está frente a una conducta prohibida.
66
CURY URSÚA, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 361.
67
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 160.
34
prohibición, pero que resulten permitidas por vía de lo que el propio legislador dispone.
Las causas de justificación no derivan del ordenamiento penal, al menos no
exclusivamente, de manera que resulta correcto atender a otras parcelas del derecho con
el fin de verificar la concurrencia de alguna causa de justificación, e incluso a principios
generales del derecho y aun a la costumbre. Esto, en vista que no consideramos correcto
que haya conductas que el ordenamiento autoriza en determinado sector y que ello no
sea reconocido por el Derecho penal.
Dentro del marco de la legislación española, somos de la opinión que el artículo

20.7 del CPE permite que se reconozcan causas de justificación supralegales, porque
nos parece que el ejercicio legítimo de un derecho debe complementarse con otras
disposiciones que se hallan en el ordenamiento y que, desde luego, no son patrimonio
exclusivo del Derecho penal.
Siguiendo el mismo orden de ideas, estimamos que el reconocimiento de las

causas de justificación supralegales no es contrario a principio de legalidad68, puesto
que tal situación no da lugar a establecer tipos penales, ni tampoco fija penas, de manera
que desde esta perspectiva no se infringe el referido principio, máxime si se toma en
cuenta que la admisión de causas de justificación supralegales conlleva una
interpretación analógica in bonam parte.
Consideramos que en el ordenamiento jurídico penal panameño es posible la

admisión de causas de justificación supralegales. Las razones en que nos basamos para
tal formular este aserto se exponen en las siguientes líneas.
El principio de legalidad se encuentra previsto en el artículo 31 de la

Constitución política de Panamá69. La norma mencionada dice como sigue: “Sólo serán
68
CUELLO CONTRERAS, en El Derecho Penal… pp. 204 y 205, sostiene que el principio de legalidad
comprende las siguientes garantías: 1) garantía criminal en la medida que no es posible sancionar
acciones u omisiones que no se encuentran previstas en la ley como delito previamente y que las medidas
de seguridad sólo se aplican en el evento que concurran los requisitos establecidos en la ley; 2) garantía
penal que implica ningún delito o falta será sancionado con pena que no esté prevista en la ley con
antelación a su comisión; 3) Prohibición de analogía y costumbre como fuentes de derecho; 4)
Prohibición de indeterminación que indica la ley debe ser clara en la estructuración del delito y el castigo;
y 5) prohibición de retroactividad.
69
Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en fallo de 18 de marzo de 1994, en el cual se
explicó lo siguiente: “Todo el régimen punitivo se rige por el principio cardinal que emana del artículo
31 de la Constitución Nacional, y reitera el artículo 1 del Código Penal, conocido como principio de
35
penados los hechos punibles por Ley anterior a su perpetración y exactamente

aplicable al acto imputado”.
El precepto constitucional mencionado ha sido desarrollado en el CPP. Así, el

artículo 4 del estatuto punitivo panameño dice lo siguiente: “Solo se puede castigar a la
persona por la comisión del hecho ilícito, siempre que la conducta esté previamente
descrita por la ley penal”. En términos parecidos el artículo 9 del CPP expresa que:
“Nadie podrá ser procesado ni penado por un hecho no descrito expresamente como
delito al tiempo de su comisión, ni sometido a medidas de seguridad que la ley no
prevea”. El artículo 12 del mencionado texto legal sostiene que: “La ley penal definirá
el hecho punible de manera inequívoca. Cuando un hecho requiere que una norma, de
igual o inferior jerarquía, que la complemente, será necesaria la existencia de esa
norma jurídica complementaria”.
Se colige que tanto la norma constitucional, como las disposiciones contenidas

en el CPP, se ocupan del principio de legalidad desde las siguientes dimensiones. Así, se
prohíbe tanto el castigo de una conducta que no se encuentre debidamente establecida
como delito en la ley y la aplicación de una pena, a menos que el comportamiento
aparezca señalado como ilícito. También conlleva una garantía procesal, pues hay
necesidad que la norma de remisión se encuentre claramente establecida.
Como viene expuesto, ninguno de los preceptos mencionados da lugar a enervar

el reconocimiento de una posible causa de justificación supralegal, en atención a que las
prohibiciones formuladas por el legislador panameño no se dirigen a tales fines.
En abono a lo expuesto en el inciso superior, cabría señalar que el artículo 16 del

CPP permite la aplicación analógica de la ley penal, siempre y cuando beneficie al reo.
La norma puntualiza que: “Ningún hecho será considerado delito en base a la
analogía. La interpretación extensiva y la aplicación analógica solo son posibles
legalidad o de reserva legal.

El principio de legalidad, y las garantías que surgen del mismo, lo que persigue es darle certeza jurídica
a los destinatarios de las leyes penales.”. En los mismos términos, se advierten las sentencias de 14 de
febrero de 1991;5 de diciembre de 1994; 2 de enero de 1997; 18 de abril de 1997; 17 de marzo de 2000 y
6 de junio de 2007, emitidas por la citada corporación de justicia.
36
cuando beneficien al imputado”.
La disposición penal citada en el inciso superior, da lugar a considerar que la

legislación panameña en materia penal, prevé la posibilidad de reconocer causas de
justificación supralegales. Esta posición se acentúa si se toma en cuenta que el artículo
31 del CPP establece como causa de justificación el ejercicio legítimo de un derecho y
el cumplimiento de un deber legal. Estas circunstancias justificativas acarrean la
necesidad de revisar el ordenamiento jurídico en su conjunto, en vías de determinar si el
sujeto ha procedido con arreglo a un deber previsto en la ley o si en efecto ha ejercido
un derecho legítimo.
En fin, las razones expuestas nos permiten considerar que en la ley penal
panameña existe cabida para la aplicación de las causas de justificación supralegales,
debido a que el legislador, al tiempo de describir el principio de legalidad no realiza
ninguna prohibición dirigida a enervar tal reconocimiento. Además, se consagra la
analogía in bonam partem, lo cual permite la aplicación de causas de justificación
supralegales, dado que ello redundaría a favor del encartado. En adición, es necesario
ponderar que la regulación de algunas causas de justificación abre la puerta al
reconocimiento de las circunstancias justificativas supralegales, en atención a que es
necesario observar todo el ordenamiento, debido a que se prevé el cumplimiento de un
deber legal y el ejercicio legítimo de un derecho. Sin embargo, no hemos hallado en la
jurisprudencia nacional algún antecedente que permita sostener nuestro aserto o que lo
rechace el error.
3. FUNDAMENTOS DE LA JUSTIFICACIÓN
Las bases de las causas de justificación han sido objeto de discusión intensa en
la doctrina70. Así, se han planteado teorías monistas o unitarias que pretenden establecer
resortes comunes, en tanto, que otro sector ha desarrollado teorías pluralistas71, es decir,
que consideran el sustento de las causas de justificación responde a diversos factores
70
Vid., ampliamente sobre este tema CARBONELL MATEU Fundamentos, Naturaleza y Fuentes de la
Justificación Penal, Madrid, 1983.
71
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 349. Según estos autores en cuanto a la
fundamentación de las causas de justificación es necesario atender a la concepción material de la
antijuricidad, puesto que la justificación conlleva la tolerancia de un comportamiento que implica la
colisión con una norma de carácter prohibitiva.
37
que se relacionan con la naturaleza particular de tal o cual situación justificante 72. En
este punto nos ocupamos, en primer lugar, de las teorías monistas, para lugar abordar la
perspectiva pluralista.
También se ha estimado que el fundamento de las causas de justificación debe

buscarse en la política criminal. Así, se sostiene que en ocasiones por cuestiones
vinculadas a la política criminal ciertos comportamientos no deben ser considerados
antijurídicos 73 . Esta reflexión implica, por ejemplo, que la participación criminal no
tiene lugar en el evento que concurran causas de justificación. Igualmente, se estima que
por razones políticocriminales algunas conductas pueden resultar necesarias, desde el
punto de vista social, de manera que se autoriza la lesión de determinado bien jurídico.
3.1.Teorías monistas
MAURACH/ZIPF sostienen que dentro de estas posiciones se encuentra la
72
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 320. En cuanto
al fundamento de las causas de justificación estos autores afirman que en algunas ocasiones no concurre
un desvalor absoluto de la conducta, por tanto, el ordenamiento permite determinados comportamientos.
Esto se sustenta, según exponen en dos principios: ausencia de interés y el interés preponderante. En
torno a la ausencia de interés sostienen que si bien el ordenamiento jurídico ha sido establecido con el fin
de tutelar bienes, es posible que el titular de determinado derecho no tenga interés en la protección de
éste, lo cual implica que el comportamiento no será contrario a derecho. En torno a la ausencia de interés
CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 61 expone que en ocasiones el
ordenamiento deja de tener interés en la tutela del bien, luego que se realiza una ponderación de bienes.
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ exponen que el consentimiento del ofendido da lugar a
que el comportamiento se considere atípico en el caso que integre el tipo, en atención que no se produce
la lesión al bien jurídico. Estiman que el consentimiento será causa de justificación en el caso que no sea
componente del tipo, esto es que el ordenamiento tutele el bien jurídico sin importar el consentimiento
que pueda prestar el sujeto, no obstante, aclaran que si el titular del bien presenta desistimiento esto no
significa que haya resistencia por parte del ordenamiento a la tutela del bien jurídico. También en cuanto
al consentimiento BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE entienden que el consentimiento
es causa de atipicidad. Por su parte, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN sostienen que el
consentimiento es una causa de justificación en el caso que tenga lugar un conflicto entre el deber de
proteger un bien y la voluntad que se expresa en un acto específico, el cual se resuelve por medio de la
elección de la voluntad de la persona. No obstante, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN afirman que el
consentimiento propicia la atipicidad de la conducta en el caso que provoque ausencia de interés, puesto
que aquí no existe lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, en consecuencia, ante esta circunstancia
no existe tipo. En otro orden de ideas, el interés preponderante conlleva el conflicto entre dos bienes
jurídicos. Esta divergencia puede ser entre dos bienes de igual jerarquía o de diferente rango. En caso de
conflicto entre bienes de distinto rango, resulta dable sacrificar el bien de menor valor por el que tiene
mayor relevancia. En este caso la conducta no es antijurídica, debido a que se ha atendido el bien jurídico
de mayor jerarquía conforme a lo establece el ordenamiento, como ocurre por ejemplo en el estado de
necesidad en el cual se salva la vida en desmedro de la propiedad. En el supuesto de bienes de igual rango
se colige que el ordenamiento en algunas ocasiones puede concederle mayor relevancia a uno de aquellos,
sin que el comportamiento pierda su condición de típico, aunque no será antijurídico, como ocurre en la
legítima defensa en el caso que el agredido le cause la muerte al agresor para salvar su vida, en este
sentido se prefiere la vida del agredido frente a la del agresor.
73
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 286.
38
teoría del fin, elaborada por DOHNA y seguida por E. SCHMIDT. Según esta teoría la
acción típica no será antijurídica, en el caso que se presente como un mecanismo
adecuado para el logro de los objetivos de la vida en colectividad reglamentada por el
Estado 74 . También sostienen que, dentro del marco de la posición unitaria de la
justificación, se encuentra el principio denominado “más beneficio que daño”, el cual
sostiene que una conducta será típica, pero no antijurídica en el supuesto que ocasione
mayores beneficios que perjuicios a la colectividad75.
Otras iniciativas dirigidas a reunir las causas de justificación bajo una sola
premisa se dirigen a establecer causas de justificación con mayor o menor alcance. Así,
se advierten los principios de “falta de ilícito” (que incluye el consentimiento y sustituto
del consentimiento) y “derecho preponderante” que informa a todas las causas de
justificación76.
El interés preponderante ha sido esgrimido, de igual forma, como fundamento

unitario para todas las causas de justificación. Esta posición considera que una acción
típica resulta justificada en el caso que se advierta un valor de mayor relevancia ante un
bien de menor entidad77.
Desde el punto de vista de la teoría finalista, también se ha procurado establecer

un concepto unitario dirigido a sistematizar las causas de justificación en una
perspectiva monista. La teoría de la finalidad pretendió sostener el fundamento de la
74
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 425. Para estos autores esta posición resulta plausible
porque reconoce la importancia de los elementos subjetivos de la justificación, no obstante, consideran
que se trata de un “mero principio regulativo”.
75
MAURACH/ZIPF Derecho Penal 1…, cit., pp. 425. Con relación al principio de “más beneficio que
daño”, expresan estos autores que se trata de un tema muy general y, por ende, impreciso. CARBONELL
MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 56 afirma que la teoría de mayor utilidad que daño ha
sido expuesta por WILHEM SAUER para quien el injusto significa contraposición con la justicia social y
el bien que representa el Estado, por tanto, desde el momento en que una conducta aporta mayor utilidad
que perjuicio o daño se advierte más valor que desvalor. SAUER establece algunos supuestos en torno a
la posición que defiende. Así, menciona: 1) Ejercicio formal de derechos y facultades, como ocurre, por
ejemplo, en el derecho a la educación; 2) fomento de intereses vitales con dirección al bien común, que se
advierte en cuestiones como el tratamiento a la salud; 3) protección de intereses vitales, como acontece en
la legítima defensa. La clasificación elaborada por SAUER ha sido blanco de críticas, dado que se ha
señalado que incluye en ella conductas que más allá de la antijuricidad deben considerarse atípicas, sin
embargo, se estima que lo relevante dentro de la posición defendida por SAUER estriba en que una
conducta estará justificada en el caso que se implique mayor utilidad que daño.
76
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 425. Estos autores sostienen que esta distinción parte
de la equivocada concepción que estima existen causas de justificación de diversa extensión, lo cual
implica diferentes categorías de antijuricidad.
77
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 425.
39
justificación con base en la adecuación social, de tal modo que esta daba lugar a la
delimitación del tipo y de allí se derivan parámetros generales de justificación78.
El fundamento monista de las causas de justificación también se sostiene sobre

la base de la colisión de intereses, ponderación de intereses o el interés preponderante,
las cuales señalan, básicamente, que ante la existencia de un conflicto se debe decidir
por aquel bien que resulta más relevante para el ordenamiento jurídico79.
Sin embargo, los criterios mencionados en el inciso superior han sido objeto de
sendas críticas. Así, en cuanto al conflicto de intereses se ha asegurado que ofrece
argumentos satisfactorios para algunos casos en los cuales únicamente se suprime el
desvalor de la acción. En lo que respecta al interés preponderante se sostiene que en
ocasiones no es dable atender a este criterio, pues es suficiente con reconocer solo
equivalencia de intereses en conflicto, para así verificar si se respeta la facultad de
decidir de las personas80.
Se ha fundamentado la teoría unitaria, de igual forma, sobre los resortes de la

teoría del fin, para la cual la justificación radica en la adecuación y necesidad del medio
para un fin justo81. LUZÓN PEÑA censura esta posición, en atención a que estima es en
extremo general, de tal modo que no puede sustentar los motivos por los cuales se
estiman que los fines son justos y que los medios son adecuados para justificar82.
En opinión de BUSTOS RAMÍREZ RAMÍREZ/HORMAZABAL MALARÉE

en el artículo 20 del CPE se encuentran previstas algunas causas de justificación que
encuentran su base en principios basados en las teorías monistas. En este sentido, se
prevé la legítima defensa; cumplimiento de un deber; ejercicio legítimo de un derecho,
78
MAURACH/ZIPF Derecho Penal 1…, cit., pp. 426.
79
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pp. 574.
80
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 575. Este autor se inclina por las teorías pluralistas, en
razón que sostiene que afirma no resulta correcto soslayar las condiciones particulares de cada causa de
justificación, ni tampoco realizar generalizaciones relevantes en cuanto a los criterios en conflicto.
81
CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 42. Con respecto a esta teoría, expresa
este autor que ha sido desarrollada, básicamente, por ALEXANDER GRAF zu DOHNA. También han
formulado aportes a la referida teoría: HERTZ, BINDING y von LISZT. CARBONELL MATEU, afirma
que GRAF zu DOHNA entiende que las instituciones jurídicas constituyen medios para alcanzar fines.
Así, se sostiene que las acciones implican “protección a nuestra cultura jurídica”, en el caso que se trate
de un mecanismo justo para alcanzar un fin que se estima, igualmente, justo.
82
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 575.
40
oficio o cargo que tendrán como sustento el interés preponderante83.
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO reconocen que existe un

fundamento común de las causas de justificación, empero esto obedece a que se trata de
normas que dan lugar a autorizaciones que permiten que determinado comportamiento,
en principio típico, no se considere antijurídico. Sin embargo, sostienen que esto no
implica que haya un sustento único de las causas de justificación, puesto que éstas
responden a diferentes principios que sirven de resortes; por tanto, se inclinan por el
análisis particular de las diferentes situaciones justificantes84.
También se ha considerado al consentimiento como sustento de la postura
unitaria, sin embargo, esta posición ha sido objeto de críticas, puesto que no se observa
la concurrencia de un conflicto de intereses, en consecuencia, desde esta perspectiva la
solución que ofrece la teoría monista no proporciona elementos correctos para
fundamentar la naturaleza de la justificación, según esta línea de pensamiento85.
3.2.Teorías dualistas
En contraposición a las teorías monistas, se encuentran las posiciones dualistas o
83
84
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 163. En torno a este punto,
también concuerda ZUGALDÌA ESPINAR/POMARES CINTAS, Derecho Penal…, cit., pp. 553 y 554,
debido que se sostiene existe un fundamento común en las causas de justificación que pasa por la colisión
de intereses jurídicos tutelados, el cual debe informar a las causas de justificación. Además, exponen que
los intentos por sistematizar las causas de justificación en realidad no tienen importancia significativa,
porque carece de efectos prácticos. También coincide en este sentido GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica
del…, cit., pp. 284. Según GÓMEZ BENÍTEZ la discusión encaminada a verificar el fundamento de las
causas de justificación no tiene relevancia práctica, en atención a que se trata de abstracciones formales.
De acuerdo con este autor las causas de justificación obedecen a principios particulares que deben ser
atendidos al momento de verificar su fundamento, por tanto, no resulta dable atender a resortes
generalizadores que pretendan sostener la base de las mismas sobre teorías monistas, tal cual pretenden
hacerlo las teorías unitarias. En la misma dirección de GÓMEZ BENÍTEZ, se advierte que ZUGALDÍA
ESPINAR/POMARES CINTAS, Derecho Penal. Parte General…, cit., pp. 554, dado que afirma las
teorías monistas son en extremo generalizadoras, por lo cual resulta preferible la posición pluralista que
entiende el fundamento de las causas de justificación debe buscarse en los principios que sustentan a cada
una de ellas. También JAKOBS en Derecho Penal…, cit., pp. 420, se opone al fundamento unitario que
las teorías monistas les proporcionan a las causas de justificación, en vista que los resortes de aquellas se
relacionan con el estado de determinada sociedad, lo cual significa que se trata de una serie de factores
que no pueden ser subsumidos dentro de una única concepción. En este mismo sentido, agrega que las
concepciones generales en torno a las bases de la justificación tampoco contribuyen a determinar la
naturaleza de éstas. Otra crítica en contra de la teoría monista corre por cuenta de GARRIDO MONTT,
Derecho Penal…, cit., pp. 146 quien sostiene que la tarea a la cual se aboca esta postura es muy
complicada de cumplir, e incluso de escasa utilidad dentro del marco de la teoría del delito, debido a lo
abstracto de su planteamiento y porque pierde de vista que las causas de justificación obedecen a
principios especiales que, difícilmente, pueden reconducirse a posiciones unitarias.
85
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal.., cit., pp. 391.
41
diferenciadoras, también llamadas pluralistas, que entienden el fundamento de las

causas de justificación no descansan en un sustento único. Esta postura es considerada
mayoritaria en la doctrina 86 . La posición dualista entiende que el fundamento de la
justificación se encuentra en diferentes factores. Sobre estas posturas nos ocupamos a
continuación87.
MAURACH/ZIPF partidarios de la posición pluralista sostienen que los intentos

generalizadores defendidos desde de las posiciones monistas incurren en abstracciones
que no contribuyen a proporcionar el sustento adecuado a las causas de justificación,
puesto que elaboran construcciones que no son consistentes, para los efectos que se
pretenden88.
Las teorías diferenciadoras se ocupan de los principios que gobiernan a cada

causa de justificación, para así determinar el fundamento de aquellas, lo cual involucra
que se debe realizar un examen particular de las causas de justificación en particular,
para a partir de ello trazar las bases que le corresponden a cada cual89.
JAKOBS es partidario de las teorías pluralistas, en vista que considera son más
concretas. Así, sostiene que, a partir de los principios de ausencia de interés, principio
86
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp.391. Estos autores sostienen que el
injusto no puede ser comprendido de manera unitaria, debido a que también cabe incluir en el injusto la
infracción de deber, en consecuencia, si el injusto no tiene connotaciones unitarias, tampoco lo puede
tener la justificación. En la misma línea de pensamiento, CARBONELL MATEU, Fundamento,
Naturaleza y…, cit., pp. 41, puesto que afirma si la justificación tiene una sola razón, tal cual lo expone la
teoría unitaria, entonces habría que considerar que el injusto también cuenta con una estructura unitaria.
87
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 117,
sostienen que la doctrina se ha inclinado por las tesis diferenciadoras, es decir, que existe una justificación
autónoma correspondiente a cada causa de justificación, empero afirman que se observan principios
comunes como por ejemplo el interés preponderante que sirve para establecer una fundamentación
supletoria, no obstante, precisan que este principio no contribuye a adelantar una sustentación unitaria.
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 392, en sentido contrario, sostienen que
el interés preponderante es el fundamento común de las causas de justificación.
88
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 424 y ss. En cuanto a los intentos sistematizadores de
las causas de justificación, estos autores sostienen que la teoría del fin constituye sólo un principio
regulativo que no contribuye a sostener el fundamento de la justificación. Una situación similar ocurre
con el principio de más beneficio que daño, dado que no es posible aplicarlo a todas las causas de
justificación y es más bien un criterio impreciso. Igualmente, critican los principios de falta de ilícito y
derecho preponderante, puesto que a partir de éstos es posible establecer diferentes grados de
antijuricidad, lo cual no estiman correcto. Una situación similar ocurre con el principio de interés
preponderante, puesto que este no da lugar a fundamentar todas las causas de justificación, como ocurre,
por ejemplo, en el estado de necesidad defensivo que tiene connotaciones que no participan de tal
principio. En otro sentido, ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 485 advierte en la teoría del fin
un posible fundamento común, o más bien un límite a la justificación, dado que el fin de la convivencia
da lugar a que en determinadas oportunidades sean permitidos algunos comportamientos.
89
ZUGALDÍA ESPINAR/POMARES CINTAS, Derecho Penal…, cit., pp. 554.
42
de interés preponderante y el principio de derecho preponderante es posible construir el

fundamento de las causas de justificación de manera particular90.
A partir de la formulación pluralista de las causas de justificación, estima

JAKOBS que es posible realizar una clasificación de éstas utilizando como referencia
los siguientes puntos: principio de responsabilidad, principio de definición y principio
de solidaridad91.
Dentro del marco de las teorías pluralistas, se advierten básicamente dos

principios la ausencia de interés o el interés preponderante. Esta clasificación se le
atribuye a MEZGER. También se estima que respaldan la posición diferenciadora
aquellos autores que consideran las causas de justificación se basan en los siguientes
principios: obtención de mayor utilidad que perjuicio para los propósitos del
ordenamiento jurídico; necesidad del medio para alcanzar un fin justo; tutela de
intereses relevantes y cumplimiento del deber más importante ante colisión de
deberes92.
90
JAKOBS, Derecho Penal..., cit., pp. 420. Dentro de la doctrina chilena coincide con esta posición,
GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 145, puesto que estima que las bases de la justificación
no responden a criterios unitarios, sino a diversas formulaciones, pues cada causa de justificación tiene
uno o varios resortes. También MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 107 y 108, estima que
las teorías pluralistas proporcionan las bases correctas para fundamentar las causas de justificación.
Sostiene MUÑOZ CONDE que la doctrina dominante utiliza varios principios comunes a las causas de
justificación, con lo cual se aparta de la posición unitaria que pretende una sustentación monolítica de la
justificación. MUÑOZ CONDE identifica como principios orientadores de las causas de justificación la
ausencia de interés y el interés preponderante, sin embargo, reconoce que existen otros principios que, de
igual manera, dan lugar a establecer bases para fundamentar la justificación, así la prevalencia del
derecho y proporcionalidad.
91
JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 421. Así, un primer grupo de causas de justificación estaría
orientado por el principio de responsabilidad. Según este criterio la base del comportamiento que aparece
justificado se basaría en que la persona afectada por la intervención del agredido debe soportar las
consecuencias de su conducta. Aquí, JAKOBS cita como ejemplo la legítima defensa la detención
provisional por particulares. La segunda clasificación que formula JAKOBS se orienta por el principio de
la definición de intereses por parte de la propia víctima de la intervención. En este caso se sostiene que el
sujeto que padece la actuación la percibe como provechosa o la estima aceptable. En este orden, estima
como ejemplo de esta posición debe considerarse el consentimiento justificante y el consentimiento
presunto. En el último grupo la base de la justificación radica en el principio de solidaridad. Aquí se toma
en cuenta el interés de otros sujetos, e incluso de la colectividad frente a la persona que soporta la
intervención. Este es el caso del estado de necesidad agresivo.
92
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 163. Estos autores
respaldan la posición diferenciadora, puesto que entienden que la fundamentación de las causas de
justificación descansa en cuestiones que le corresponden a cada causa de justificación, es decir, que
existen parámetros que inspiran las causas de justificación, bien por su cuenta o entrelazados entre sí, de
tal suerte que dan lugar a sustentar, desde esa perspectiva, las causas de justificación. Estiman que la
postura que plantea la posición unitaria no es útil por el amplio margen que le concede a la
generalización. Esto implica que será necesario examinar cada causa de justificación, para así verificar el
fundamento que le corresponde a cada cual.
43
Para GÓMEZ BENÍTEZ, partidario de la teoría pluralista, la fundamentación

que realiza la teoría unificadora no es suficiente para establecer los fundamentos de las
causas de justificación, puesto que es necesario tomar en consideración varios aspectos
en vías de adelantar una correcta sustentación de las causas de justificación. En esta
dirección, se precisa atender a cuestiones vinculadas a la política criminal, puesto que a
partir de aquella se puede verificar la conveniencia o no de considerar un
comportamiento antijurídico, lo cual no se realiza a partir de concepto unitario de la
justificación93 .
Importa destacar que, dentro del marco de las teorías pluralistas, se considera
que existen principios que son comunes, empero las bases que sirven de resortes para
fundamentar las causas de justificación deben encontrarse en la esencia de cada una.
Así, WELZEL estimó que la legítima defensa, el estado de necesidad supralegal y el
estado de necesidad para efectos civiles tienen como fundamento la necesidad, lo cual
implica que otras causas de justificación tendrían su base en diferentes sustentos94.
Como se expuso la teoría pluralista utiliza como sustento de las causas de

justificación el interés preponderante y ausencia de interés 95 . En este contexto, la
aportación de MEZGER resulta de considerable entidad. Y es que el autor alemán
consideró que el sustrato del injusto tenía como resorte la lesión de intereses. Los
principios mencionados provocan, de una u otra manera que se desvanezca la lesión. En
93
94
CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 29 y 30.
95
CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 194 y 195. El profesor CEREZO MIR sostiene que la
naturaleza de las causas de justificación es un asunto complicado, por tanto, no debe reconducirse a
fundamentos unitarios, como aquellos postulados por DOHNA quien encuentra la base de la justificación
en el principio del medio adecuado; o SAUER que defiende la mayor utilidad que el daño; o
SCHMIDHÄUSER quien ve el fundamento único en la exigencia de respeto de un bien frente a la del
bien jurídico lesionado; o JIMÉNEZ DE ASÚA que expone que la base radica en el principio del interés
o del deber preponderante; o CARBONELL MATEU quien entiende se trata del principio de ponderación
de intereses y NOLL el cual asegura el resorte de la justificación se encuentra en la ponderación de
bienes. CEREZO MIR estima que existen causas de justificación que responden a diversos criterios. Así,
la legítima defensa no sólo se encuentra determinada por el principio de ponderación de intereses, en
razón que el bien lesionado puede ser mayor que aquel que se defiende, lo cual significa que no existe
proporcionalidad en este sentido, de tal suerte que, desde esta perspectiva, también informa la legítima
defensa el principio que sostiene que el Derecho no debe echar marcha atrás frente aquello que es injusto.
En cuanto al estado de necesidad sostiene CEREZO MIR que no sólo cabe atender a la ponderación de
intereses, sino que es necesario considerar el respeto a la dignidad de la persona, en vista que en caso
contrario será dable considerar lícito el comportamiento de la persona que se dedica a extraer un riñón de
otro para realizar una operación que asegure la vida de un enfermo.
44
el interés preponderante existe una situación más relevante que da lugar a que la
conducta deje ser antijurídica, cuando en otro caso lo hubiese sido. En tanto que en la
ausencia de interés desaparece, por cierta causa, el interés, el cual en otra circunstancia
daría lugar a la vulneración del injusto96.
La ausencia de interés ocurre de forma consciente o puede ser producto de una

particular situación en la cual se encuentra el lesionado al momento en que ocurre el
hecho. En este orden de ideas, se estima que se está ante el consentimiento presunto en
el primer caso y el consentimiento del ofendido97.
En otro orden de ideas, en el interés preponderante se advierte una situación de

prevalencia, de manera que el ordenamiento se inclina por éste, lo cual da lugar a que el
sujeto aparezca justificado98.
La relevancia del principio de ponderación de bienes jurídicos, ha sido destacada

por CARBONELL MATEU, quien sostiene que para MEZGER constituye un principio
informador de las causas de justificación. Sin embargo, destaca CARBONELL MATEU
que es necesario encontrar el punto medular para llevar a cabo tal cuestión, en vías de
adelantar la ponderación de bienes jurídicos, lo cual entiende que es posible hallar en un
tramo que está por encima del positivismo, en concreto, se refiere este autor a
cuestiones supralegales relacionadas con la dimensión material del injusto99.
Se ha considerado que es necesario verificar si tiene lugar adecuación social,

para después determinar si ha concurrido una causa de justificación. Este parecer ha
sido sustentado por WELZEL, como expone CARBONELL MATEU, quien sostiene
96
CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 31.
97
CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 32.
98
CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 32. Según este autor MEZGER
estimaba que dentro del interés preponderante se encuentran los siguientes puntos: comportamientos
adelantados en atención a deberes preponderantes, conductas realizadas en atención a una justificación
particular y principio general de ponderación de bienes jurídicos.
99
CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp.35. Conforme este autor, MEZGER
estimaba que el principio de ponderación de bienes jurídicos fundamenta el carácter supralegal de las
causas de justificación, lo cual implica se trata, a criterio del autor alemán, de un principio general, lo cual
no ocurre con el principio de ausencia de interés. Con todo afirma CARBONELL MATEU que en la
doctrina italiana SANTORO opina que una vez que prevalece un interés el otro se desvanece, por ende,
pierde su tutela y en todo caso cabe ausencia de interés, no obstante, este aserto no es compartido por
CARBONELL MATEU quien sostiene que, si bien es cierto que uno de los bienes cede frente al otro, esto
no implica que desaparezca, puesto que se trata del efecto que acontece y no de la propia causa de
justificación.
45
que luego WELZEL varió su criterio, debido a que en la primera y segunda edición de
su tratado consideró que la adecuación era un asunto de antijuricidad, sin embargo,
después se apartó de tal posición, dado que llegó a la conclusión que tal figura debe
encontrarse en el tipo, puesto que en dicha categoría se establecen los comportamientos
que se estiman son lesivos a bienes jurídicos, claro está, desde el punto de vista penal.
Esta situación ocurre, porque algunas conductas son consideradas nocivas por la
sociedad, por tanto, son objeto de tipificación por el legislador, sin embargo, si ciertos
comportamientos se estiman adecuados socialmente, debe entenderse que dicha figura
integra el tipo100.
Nos parece que llevan la razón los partidarios de las teorías pluralistas o
diferenciadoras, puesto que las causas de justificación responden a diversos principios,
entre los cuales incluso deben tomarse en cuenta aspectos de política criminal, como
expone GÓMEZ BENÍTEZ, o algunas cuestiones relacionadas con la dignidad de la
persona como lo propone CEREZO MIR, por ende, sólo en la medida que se ponderan
diversos fundamentos es posible trazar las bases de la justificación.
Siguiendo la línea de pensamiento expuesta en el inciso superior también debe

destacarse que cada causa de justificación cuenta con sus particularidades, las cuales no
permiten que los cimientos de éstas se reconduzcan a principios generalizadores como
pretenden los defensores de las teorías unitarias. Aquí debe tenerse en mente que una
causa de justificación puede responder a varios principios, como ocurre, por ejemplo, en
la legítima defensa, tal cual lo expone CEREZO MIR, por tanto, no corresponde realizar
una valoración general aplicable a todas las causas de justificación, puesto que esta
posición no toma en cuenta las peculiaridades que distinguen a las causas de
justificación en particular.
4. TIPO DE LA JUSTIFICACIÓN
Los elementos que forman parte del tipo de justificación han sido objeto de
intensos debates en la doctrina. Los partidarios de la teoría clásica del delito
consideraban que solo se advertían elementos objetivos en la antijuricidad y en
100
CARBONELL MATEU, Fundamento, Naturaleza y…, cit., pp. 38 y 39.
46
consecuencia también en las causas de justificación; en tanto que los aspectos

vinculados con las motivaciones del sujeto debían examinarse en sede de
culpabilidad101. Por su parte, los seguidores de la teoría neo clásica estimaban
que, en el injusto, en algunas ocasiones, se observaban aspectos subjetivos102. Para los
finalistas en el injusto siempre se perciben elementos subjetivos103. Lo cierto es que
estos aspectos son de superlativa importancia para determinar, entre otras cosas, el
contenido de las causas de justificación. De estos puntos nos ocupamos a continuación.
El tipo de justificación está compuesto por un tipo objetivo y otro subjetivo104.

El primero de ellos toma en cuenta la situación justificante prevista en la ley, en tanto
que el aspecto subjetivo dice relación con la condición del sujeto frente a la causa de
101
Von LISZT, Tratado de Derecho…pp. 366 y 367; y 421 y 423.
102
Así, MEZGER en Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 92 y ss., expresa que la antijuricidad en la mayoría
de las veces es objetiva, mientras que es posible que en algunos supuestos concurran algunos elementos
subjetivos, como puede ser en la legítima defensa, en la cual se advierte la “intención personal de
defensa”. Este autor formula una clasificación en la cual expone que en ciertas circunstancias se
mencionan elementos subjetivos en el injusto. Así establece los siguientes puntos: 1) los delitos de
intención: en los cuales aparece como ejemplo el delito de hurto, debido a que el sujeto tiene el ánimo de
apoderarse de una cosa mueble, porque se observa una “intención” de apoderarse, la cual es subjetiva.
También importa tener presente, en este contexto, los “delitos mutilados en dos actos”, es decir, aquellos
en los cuales el autor lleva a cabo una conducta, para utilizarla como un medio para lograr un fin. De
igual forma, los “delitos de resultado cortado”, esto es aquellos en los cuales el individuo realiza una
actividad para que luego se produzcan otras consecuencias; 2) delitos de tendencia: que son aquellos en
los que la conducta del hechor implica una inclinación por parte del sujeto. Así, sostiene que no en todo
caso el hecho de palpar los genitales de una persona, puede considerarse como acto impúdico, puesto que
puede tratarse una situación que debe contextualizarse dentro del trabajo médico; y 3) delitos de
expresión: en los cuales se observa un estado interno del sujeto, de tal manera que ello implica elementos
subjetivos. Aquí MEZGER cita como ejemplo la determinación de la veracidad de una declaración
ofrecida por un sujeto. Sin embargo, este autor reconoce que pueden existir otros casos, diferentes a los
listados, en los cuales se advierten elementos subjetivos en el injusto. También opina que la
determinación de elementos subjetivos es un asunto que depende de la estructuración del injusto.
103
Vid., ampliamente WELZEL en Derecho Penal Alemán…cit., pp. 72 y ss. Con respecto a este tema
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 290, sostiene que para los finalistas la justificación
precisa de la concurrencia de una acción que debe ser valorable de manera positiva y de un desvalor del
resultado, esto es que tenga lugar la situación justificante.
104
JAKOBS, Derecho Penal…cit., pp. 425. En este mismo sentido, JESCHECK/ WEIGEND, Tratado de
Derecho…, cit., pp.347. Estos autores afirman que los aspectos que integran el tipo del injusto no son
suficientes para cumplimentar el tipo de justificación, pues el primero sólo se concentra en los elementos
típicos que integran el hecho punible. También ROXIN, Derecho Penal, tomo I…cit., pp. 596 y 597
sostiene que la concepción puramente objetiva del tipo de justificación es defendida hoy día por
SPENDEL y conforme a ésta la persona aparece justificada si su comportamiento está previsto
objetivamente por una situación justificante. Este autor expone que esta concepción, que entiende al
injusto sólo desde una perspectiva objetiva, no puede justificar al sujeto, debido a que para que ello ocurra
es necesario que se enerve tanto el desvalor de la acción, como del resultado, lo cual implica una visión
del injusto que contenga aspectos objetivos y subjetivos. También comparte esta posición ZUGALDÍA
ESPINAR/POMARES CINTAS, Derecho Penal…, cit., pp. 554 quienes exponen que la doctrina
dominante realiza un paralelismo entre el tipo del injusto y el de la justificación, en consecuencia, la
concurrencia de una causa de justificación exige de un elemento objetivo que estará conformada por
“presupuestos objetivos” que sustentan la situación justificante y de un aspecto subjetivo el cual requiere
que el individuo tenga conocimiento de la situación que lo justifica y que proceda con arreglo a la
particular causa de justificación.
47
justificación105. Con respecto a este tema, se advierte que algunos autores estiman que
no basta la concurrencia de los elementos objetivos para que tenga lugar una causa de
justificación, lo cual significa, naturalmente, que es necesario que se tomen en cuenta
los aspectos subjetivos de la justificación; no obstante, para otros es suficiente que se
observen los elementos objetivos para que se reconozca106.
105
JAKOBS, Derecho Penal…cit., pp. 431 sostiene que los elementos subjetivos del tipo de justificación
dicen relación con el conocimiento de los aspectos objetivos que integran el referido tipo, en tanto, que
los aspectos objetivos sólo toman en cuenta la concurrencia de los elementos que conforman la situación
que propicia la justificación.
106
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 436 y 437. Con respecto a este tema, importa tener en mente las
posiciones doctrinales en cuanto al delito. Así, la concepción clásica sostenía que no era necesaria la
concurrencia de elementos subjetivos, pues sólo bastaba que el autor cumpliera con los aspectos objetivos
de la justificación para tuviera lugar ésta. No obstante, esta postura fue duramente criticada por los
partidarios de la teoría finalista que entendía era preceptivo la concurrencia de elementos subjetivos, al
igual que los objetivos. MIR PUIG expresa que esta última posición representa la doctrina mayoritaria en
Alemania. Este autor es de la opinión que una causa de justificación requiere que los aspectos objetivos
de las mismas sean del conocimiento del individuo y también que éste las haya querido, tal como ocurre
en el tipo positivo en el cual se precisa del dolo. Sin embargo, aclara que no se necesita un “ánimo
adicional” dirigido a proceder con arreglo a una causa de justificación. Para ejemplificar su postura
sostiene que en la legítima defensa se requiere que el sujeto se defienda objetivamente y también que la
persona sepa que está realizando una acción dirigida a rechazar la agresión, de tal suerte que no se precisa
de un ánimo particular dirigido a defenderse de manera legítima, en consecuencia, MIR PUIG estima que
la persona bien puede actuar motivada por el odio o alguna otra razón. De otro lado, se colige que
CEREZO MIR se aparta de la posición defendida por MIR PUIG que sostiene no es necesario que haya
en el sujeto un ánimo especial, en vías que se concrete una causa de justificación. Consideramos que lleva
la razón MIR PUIG, puesto que la propuesta que plantea CEREZO MIR lleva a considerar aspectos que
nos parece no puede interferir el Derecho penal, esto es la motivación que impulsa al sujeto a proceder de
determinada forma. Si bien estimamos que se precisa de elementos subjetivos, esto aplica para el
conocimiento que debe tener la persona en cuanto a la situación justificante. Conforme a este tema
también CURY URZÚA, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 358, expresa que no es posible determinar tal
animus, puesto que no es dable incursionar en los designios del sujeto, por el contrario estima que cabe
finalidad en la causa de justificación, es decir, que el sujeto debe tener conocimiento que su conducta está
motivada a defenderse, como ocurre en la legítima defensa, sin embargo, las intenciones del individuo no
son sujeto de examen en vías a determinar si concurre alguna causa de justificación.
Con todo, la posición que reconoce elementos subjetivos en la justificación nos resulta correcta, puesto
que si bien la ley señala los requisitos que deben observarse para que tenga lugar una causa de
justificación en particular, nos parece que es necesario que el sujeto tenga noticia que se encuentra dentro
del marco de una situación justificante, para que concurra una causa de justificación en toda su
dimensión, pues en sentido contrario se atendería, únicamente, a elementos objetivos conforme lo
estableció en su día la concepción causalista clásica, la cual es contraria a la teoría dominante del injusto
que rige hoy día y que entiende existen aspectos objetivos y subjetivos en el injusto, lo cual implica que
las motivaciones del sujeto son relevantes y deben ser atendidas de entrada. Esto incide sobre las causas
de justificación, en atención a que se relacionan con el injusto, en concreto, con la antijuricidad, debido a
que si tienen lugar se enerva la condición antijurídica de la conducta, aunque se mantiene incólume su
tipicidad. Debemos coincidir con OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal..., cit.,
pp. 164 y 165, porque afirman que la concepción objetiva de la antijuricidad se plantea sólo el disvalor
del resultado, es decir, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; en tanto que la posición subjetiva
se centra en el desvalor de la acción. A partir de esta descripción concluyen que en el evento que no se
ponderen los elementos subjetivos, se asistiría a un Derecho penal de resultado, posición que no nos
parece correcta, en atención a que las motivaciones del sujeto deben ser objeto de atención. Aquí también
debemos destacar con CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 769 y ss., que la
justificación, desde una perspectiva objetiva, implica una comprobación ex post que entiende que en el
caso que no concurra la acción justificada habría tenido lugar el resultado que la causa de justificación
pretende que no ocurra; mientras que la concepción puramente subjetiva precisa de una valoración ex
ante, de tal modo que el resultado es irrelevante.
48
JESCHECK/WEIGEND opinan que se requiere de los elementos subjetivos para

que tenga lugar una causa de justificación. Así, sostienen que es preceptivo el sujeto
tenga conocimiento de las circunstancias justificantes y que proceda conforme a la
autorización que le concede el ordenamiento jurídico o del deber que se le señala107.
CEREZO MIR es partidario de considerar elementos subjetivos en todas las

causas de justificación. Este autor fundamenta su posición en la estructura del CPE, en
el cual se hace distinción entre desvalor de la acción y desvalor del resultado. Además,
sostiene que la redacción del CPE propicia el reconocimiento de elementos subjetivos
en la justificación. En esta dirección, manifiesta que en la legítima defensa el sujeto
procede “en defensa” de la persona o derechos que le son inherentes o ajenos; o en el
estado de necesidad que se requiere una actuación “para evitar un mal propio o ajeno; o
que proceda “en cumplimiento de un deber legal, o en el ejercicio de un derecho, oficio
o cargo”. Para CEREZO MIR es necesario que la persona se desempeñe conforme a un
ánimo de defensa, o de eludir un mal, en el caso del estado de necesidad, o con el fin de
ejercer un derecho, oficio o cargo108.
107
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 353. Conforme a la posición defendida por
estos autores sería necesaria la intención de defenderse en la legítima defensa, en tanto que, en el estado
de necesidad justificante, es preceptiva la actuación con el fin de desvanecer el peligro; en la interrupción
del embarazo se precisa de la voluntad del médico encaminada a salvar a la mujer en estado de gravidez.
En la doctrina argentina ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 483 estima que debe existir la
“finalidad” de defensa en el sujeto. También participa de la concurrencia de elementos subjetivos en la
justificación BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal Español. Parte General, Barcelona, 1984,
pp. 231. BUSTOS RAMÍREZ expone que las causas de justificación aparecen fundamentadas por
cuestiones de significación y sentido, en consecuencia, no es posible resolverlas conforme a criterios
causales, por tanto, se precisa de elementos subjetivos.
108
CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 198. En torno a este tema también BACIGALUPO
ZAPATER, Principios de Derecho penal, 3ª ed., Madrid, 1994, pp. 150. Este autor sostiene que existe un
amplio respaldo por la doctrina a la postura que entiende debe existir un animus defendi por parte del
sujeto. La posición defendida por CEREZO MIR que sostiene que los elementos subjetivos de la
justificación se derivan de la redacción que presenta el CPE no es compartida por RODRÍGUEZ
DEVESA quien afirma que la estructura del estatuto punitivo no debe ser interpretada, con arreglo a
criterios gramaticales, puesto no existe ningún basamento para tales efectos. También coincide LUZÓN
PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp.580, pues según este autor la redacción de algunas causales de
justificación, no debe dar lugar a considerar que el ánimo del sujeto es relevante en vías de verificar si
procede una situación justificante. Así, afirma que los términos: “obrar en defensa”, “en cumplimiento de
un deber legal”; no implican que debe atenderse a las motivaciones de la persona, por el contrario, estima
que en estos casos sólo se trata de cuestiones objetivas en las cuales el individuo actúa defendiéndose o
defendiendo a otra persona. Ahora bien, expresa que es posible que ocurra un exceso en la justificación si
el sujeto no atiende a la proporcionalidad o en el caso que su conducta sea innecesaria. En contraposición
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…cit., pp. 166, consideran que son
necesarios los elementos subjetivos en las causas de justificación, puesto que la construcción gramatical
de éstas así lo aconseja.
49
La concurrencia de elementos subjetivos en el tipo de justificación ha sido

cuestionada por algún autor. Así, se establece que solo es necesaria la presencia de
aspectos objetivos para que se materialice la situación justificante, de tal manera que se
requiere analizar la conducta externa del individuo. Como argumento para denegar la
concurrencia de elementos subjetivos se sostiene que el derecho no está en posición de
ingresar en el alma y que la función de control social que ejerce el ordenamiento se
supera si se pretende analizar las motivaciones del sujeto109.
LUZÓN PEÑA formula una clasificación de las causas de justificación sobre la

base de la justificación del resultado y de la acción. Así expresa que en las primeras se
ocasiona un resultado que se pondera de manera positiva, lo cual implica que el bien
jurídico pierde la tutela que le proporciona el ordenamiento, debido a la lesión o puesta
en peligro que tiene lugar, tal como ocurre en la legítima defensa. Por otro lado, en las
causas de justificación de la acción el comportamiento no posee connotaciones
negativas, porque no se evidencia desvalor de la acción, como acontece en el caso
fortuito110.
Se discuten las consecuencias que tienen lugar en el supuesto que falte el

elemento subjetivo. Así, algunos autores son de la opinión que ante esta circunstancia
corresponde castigar por tentativa inidónea; en cambio otros estiman que se trata de una
eximente incompleta. De este tema nos ocupamos en las siguientes líneas.
En la doctrina española MIR PUIG sostiene que si bien en Alemania la mayoría

de los autores se decanta por considerar que ante la falta de conocimiento de los
presupuestos que integran una causa de justificación se entiende que sobreviene
tentativa inidónea, en el derecho español debe aplicarse una eximente incompleta,
puesto que el hecho no puede estar justificado porque se ha producido desvalor de la
109
De este parecer es RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español, 10ª ed., Madrid, 1986, pp. 504.
Este autor sostiene que existen ocupaciones que son estimadas por la colectividad, pero que, en algunas
ocasiones, pueden contener motivaciones mórbidas. Así, cita el caso del cirujano que alimenta sus
inclinaciones sádicas al tiempo que practica operaciones; el policía que persigue a una persona dirigido
por el afán de caza de un sujeto. Este autor asegura que estas motivaciones no deben ser atendidas por el
ordenamiento, pues de lo contrario el derecho se tornaría en religión y los despachos judiciales serían
confesionarios.
110
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp.575. Este autor sostiene que es necesario el elemento
subjetivo en la justificación en el caso que ley lo establezca.
50
acción; no obstante, la sanción se reduce por la ausencia del desvalor del resultado111.
De cara al problema que enfrentamos CEREZO MIR plantea la aplicación de

una atenuante por analogía, puesto que considera que esta solución es la correcta, en
atención a la estructura del CPE. Para CEREZO MIR no es posible considerar que,
ante la falta de elementos subjetivos en las causas de justificación cabe la tentativa,
debido a que en todo caso el resultado se ha producido, en consecuencia, se está frente a
un delito consumado112.
Algún autor es partidario de una solución particular correspondiente a cada

causa de justificación; es decir, que ante la ausencia de elementos subjetivos en la
situación justificante será necesario atender las cuestiones que le son inherentes a las
causas de justificación para determinar los efectos pertinentes113.
111
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 434. Según este autor para los finalistas ortodoxos el sujeto
debe ser castigado por delito consumado, debido a que estiman el elemento subjetivo se encuentra
presente en el desvalor de la acción. Esto implica que no tiene mayor relevancia el resultado para que
tenga lugar el reconocimiento de la justificación. MIR PUIG opina que esta posición soslaya la
importancia que posee el desvalor del resultado y que aconseja una disminución de la sanción. En la
doctrina chilena participa de la solución finalista GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 152,
debido a que considera de superlativa importancia el desvalor de la acción que concurre para estos
efectos. Para MIR PUIG en caso de que se produzca el desconocimiento de los elementos subjetivos en la
causa de justificación en un delito imprudente, de igual forma, corresponde atenuación por eximente
incompleta. A su vez critica la solución de la tentativa inidónea que plantea la doctrina alemana, debido a
que ésta es atípica y porque en realidad se ha producido un resultado, es decir, ha ocurrido la
consumación del delito.
112
CEREZO MIR, Curso de Derecho...cit., pp. 203. Según este autor la única forma de aplicar la tentativa
al caso objeto de atención sería por medio de analogía, en este supuesto in bonam partem, sin embargo,
esta interpretación tropieza con lo previsto en el artículo 4°3 del CPE, en cambio la solución de la
atenuante analógica si tendría sustento legal, en atención a lo señalado en el artículo 21.7 del CPE.
CEREZO MIR critica la posición asumida por un sector de la doctrina española representada por COBO
DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, para quienes es dable aplicar una eximente incompleta en la cuestión que
nos atañe, puesto que tales eximentes precisan que tengan lugar los aspectos esenciales de la eximente en
particular, no obstante, en el asunto examinado falta un elemento de superlativa importancia, es decir, lo
subjetivo.
113
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 179. Estos autores estiman
que el elemento subjetivo es preciso, para que concurra una causa de justificación, en consecuencia, sin
aquél no será posible apreciar la situación de justificación incompleta. En torno a esta cuestión
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO distinguen entre dos supuestos. En el primer caso
aseguran que el permiso concedido al sujeto para actuar en contraposición al tipo, se desvanece desde la
perspectiva política-criminal, como ocurre por ejemplo en la falta de agresión ilegítima en la legítima
defensa. En el segundo supuesto se está frente a casos en los cuales se puede suprimir algún elemento, sin
que desaparezcan las causas que han provocado la circunstancia justificante, como por ejemplo la
necesidad racional del mecanismo empleado para repeler el ataque. En el primer supuesto, según
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, la ausencia de tales elementos impide reconocer la
eximente incompleta, en tanto, que en el segundo no se impide la apreciación de la eximente incompleta.
En esta dirección, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp.
440 y 441, sostienen que procede la eximente incompleta en el evento que haga falta uno de los elementos
inesenciales de la causa de justificación. Agregan que la jurisprudencia exige que al menos concurra uno
de los puntos fundamentales de la justificación, como ocurre por ejemplo en la agresión ilegítima que es
51
Según la teoría de los elementos negativos del tipo es necesario que concurran
elementos subjetivos, en vías que se reconozca determinada causa de justificación. En
sentido contrario, el sujeto responde por delito frustrado114.
Como se expuso algún sector de la doctrina estima que ante la falta del elemento
subjetivo en la causa de justificación debe entenderse que ha tenido lugar la figura de la
tentativa inidónea115. Para quienes defienden esta postura la tentativa es procedente,
debido a que, si bien concurre desvalor de la acción, no sucede lo mismo con el desvalor
del resultado, puesto que este se encuentra autorizado por el ordenamiento jurídico116.
La solución de la tentativa, en el supuesto que haga falta el elemento subjetivo de la
justificación, esto es que el sujeto no conoce que acontece la situación objetiva de
justificación; se sustenta en que, si bien el individuo procede con dolo, no se advierte
desvalor del resultado, debido a la concurrencia de la situación objetiva justificante,
empero si tiene lugar la desvaloración de la acción117.
En torno al tema abordado en el inciso que antecede los partidarios de la

doctrina de la acción final sostienen que se está ante un delito consumado, en razón que
se advierte desvaloración del acto, lo cual es suficiente para tales efectos, por ende, no
es de recibo que acontezca la desvaloración del resultado118.
Otra situación ocurre en el caso de los delitos imprudentes, dado que no tiene
relevancia que la persona no tenga conocimiento que su conducta aparece amparada por
una causa de justificación, puesto que en estos ilícitos se precisa de un desvalor del
resultado, lo cual significa que el solo desvalor de la acción no es suficiente, a menos
que la acción imprudente dé lugar a un delito de peligro119.
La importancia de los elementos subjetivos, desde la perspectiva finalista, ha

sido objeto de estudio. En este sentido, se ha considerado que, si acontece una situación
preceptiva en la legítima defensa.

114
GIMBERNAT, Introducción a la…, cit., pp. 51 y 52.
115
CURY URZÚA, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 360.
116
CURY URZÚA, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 360. También opina en esta dirección, MUÑOZ
CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 108.
117
118
GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 152.
119
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 581 y ss.
52
amparada por el derecho y en teoría justificada, no obstante, esto ocurre de forma

inconsciente, es decir, sin la concurrencia de los elementos subjetivos, entonces no tiene
lugar la norma de autorización, por tanto, no se produce la exclusión del injusto120.
Los defensores de la teoría puramente subjetiva de la justificación, sostienen que

para que tenga lugar la exclusión del ilícito, solo basta la justificación desde la
perspectiva subjetiva y el resultado vendría a resultar innecesario121.
La solución de la eximente incompleta, ante la carencia de elementos subjetivos

es defendida por CUELLO CONTRERAS a partir de las connotaciones que tienen las
prohibiciones y las autorizaciones. Así, este autor afirma que las prohibiciones dicen
relación con: 1) bienes jurídicos que deben ser preservados de acciones que atenten
contra ellos, esto es disvalor de la acción; y 2) la condición final de las mencionadas
acciones, es decir, el disvalor del resultado. En tanto que las normas de autorización se
ocupan de: 1) el sacrificio por medio de acción de bienes jurídicos para atender otros,
(valor acción); y 2) la consecuencia final de tales sacrificios representa un valor
resultado. En razón de ello estima que en el evento que la persona no se ha representado
la situación justificante no puede ser autor de una tentativa, pues ha pretendido llevar a
cabo y, en efecto, ha realizado el tipo; por tanto, la antijuricidad se atenúa, de manera
que en todo caso concurre eximente incompleta. También aduce que la persona procede
de manera dolosa, puesto que lesiona el bien jurídico, debido a la falta de motivación
para abstenerse de ello, por ende, cabe aplicar, desde esta perspectiva, eximente
incompleta122.
Para nuestros efectos, en el caso que haga falta el elemento subjetivo del tipo de
justificación, se advierte, como señala la doctrina, un desvalor de la acción, puesto que
el sujeto ha procedido con dolo dirigido a provocar la lesión de un bien tutelado por el
120
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 765 y ss. Este autor ejemplifica la cuestión a
partir del supuesto en el cual un sujeto pretende romper un cristal, no obstante, le salva la vida a una
persona que está cerca de morir por asfixia. Ante esta circunstancia la persona realiza el tipo penal de
daños previsto en el CPE, pero no debe ser favorecido con la concesión de una justificante, puesto que no
tenía conocimiento de la situación en que se encontraba. Con todo, CUELLO CONTRERAS, afirma que
el finalismo no debe concebirse como una teoría subjetiva de la justificación, debido a que no vincula el
elemento subjetivo con el móvil de justificación, así cita el caso de la persona que toma para sí el dinero
que un ladrón acaba de robar, en este caso no cabe justificación, puesto que la acción estuvo dirigida
hacerse con la cosa y no restablecer el derecho.
121
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 772.
122
53
ordenamiento. Sin embargo, nos parece que no concurre desvaloración del resultado,
dado que la conducta llevada a cabo por el autor se encuentra permitido por el
ordenamiento, pese a que el individuo desconozca que procede con arreglo a la
respectiva causa de justificación. Con base en este planteamiento consideramos que la
ausencia del elemento subjetivo en el tipo de justificación debe ser resuelta mediante la
figura de la tentativa inidónea.
Es cierto que ante la ausencia del elemento subjetivo de la justificación se

consuma el delito, como exponen los defensores de la solución de la eximente
incompleta, no obstante, estimamos que no puede soslayarse que ese resultado aparece
amparado por el ordenamiento, por tanto, a pesar que la consecuencia en efecto
acontece la cuestión se resuelve por medio de la tentativa inidónea, puesto que la
consecuencia que tiene lugar materialmente, es aprobada por el ordenamiento, es decir,
la persona está justificada, lo cual significa que no existe un desvalor del resultado.
Se advierte que en la legislación panameña la respuesta pasa por la figura de la

tentativa, la cual aparece regulada en el artículo 48 del CPP. La norma mencionada dice
así: “Hay tentativa cuando se inicia la ejecución del delito mediante actos idóneos
dirigidos a su consumación, pero esta no se produce por causas ajenas a la voluntad
del agente”.
La redacción de la norma aludida da lugar a considerar que en efecto el autor

procede con desvalor de la acción, debido a que adelanta gestiones encaminadas a
realizar el tipo penal. Sin embargo, no se concreta aquello que persigue el autor, en este
caso porque el resultado final aparece aprobado por la ley, por tanto, se configura la
tentativa. Aquí cabe puntualizar que el CPP no reconoce la tentativa inidónea 123, dado
que así se deriva de la estructura del artículo 48 del CPP, por tanto, somos de la opinión
que en el caso que falte un elemento subjetivo en la causa de justificación, conforme a
123
GUERRA DE VILLALAZ/VILLALAZ DE ALLEN, Manual de Derecho Penal. Parte General,
Panamá, 2009, pp. 144. Estas autoras parecen respaldar la posición que defendemos, puesto que al hacer
mención de los diferentes elementos que integran la tentativa, según el CPP sostienen que se precisa de
idoneidad de medios. A juicio de GUERRA DE VILLALAZ/VILLALAZ DE ALLEN este elemento dice
relación con los delitos dolosos y también precisa que el comportamiento pueda ser objeto de
fragmentación, es decir, dividido en compartimientos y por último opinan que los actos empleados deben
ser “apropiados” para dar lugar a que tenga ocasión el delito que pretende realizar el autor.
54
la configuración del CPP, no cabe sanción, lo cual da lugar a la impunidad124.
En otro orden de ideas, se discute en torno al posible examen que debe realizar
el individuo, es decir, si el sujeto debe realizar un análisis detallado en torno a los
presupuestos de carácter objetivo de la causa de justificación. Se ha esgrimido que el
deber de examen no es relevante para el reconocimiento de las causas de justificación,
de tal manera que la conducta del sujeto se justifica en el caso que concurran los
aspectos que integran la justificación y la persona proceda conforme a la circunstancia
que lo justifica125.
Pese a lo expuesto, se le concede importancia al deber de examen en el supuesto

que no se reúnan los requisitos objetivos de una causa de justificación, dado que bajo
ese contexto importa determinar si el sujeto puede ser castigado, en razón que no aplicó
el deber de examen126. También es atendible el deber de examen, en vías de reconocer
una causa de justificación, en algunos casos en que sea necesario que el autor se haya
informado en torno a la situación objetiva127.
124
Nos parece que el Código penal derogado de 1982 establecía una posición distinta a la que rige hoy
día. Esto es así porque preveía la figura de la eximente incompleta en el artículo 66.7. Dicha norma se
encontraba dentro de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en calidad de
atenuante. El artículo sostenía lo siguiente: “Son circunstancias atenuantes comunes, cuando no estén
previstas como elementos constitutivos o como atenuantes específicas de un determinado hecho punible,
las siguientes:…, 7. las eximentes incompletas”. El ACPP regulaba la tentativa en el artículo 44 como
sigue: Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un hecho punible por actos idóneos encaminados a
su consumación y que no se produce por causas independientes del agente”. Como viene expuesto, la
redacción del ACPP, al igual que el estatuto vigente de 2007, no daba lugar a la tentativa inidónea, puesto
que exigía actos idóneos para que el sujeto activo lograra los propósitos trazados. Pese a la regulación de
la eximente incompleta en el ACPP, estimamos que la solución al asunto igual pasaba por la tentativa,
debido a lo que hemos expuesto en cuanto a la desvaloración del resultado. En este mismo orden,
consideramos que la solución de la impunidad se encontraba presente en el estatuto de 1982, puesto que
no se preveía la tentativa inidónea.
125
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 354. Estos autores citan como ejemplo el
caso del médico que adelanta una revisión superficial de la mujer en estado de gravidez y concluye, de
forma correcta, que se reúnen los elementos para que se dé un aborto y en efecto realiza el procedimiento
para la interrupción de la gestación, cuestión que da lugar al reconocimiento de la situación justificante.
126
127
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 355. Estos autores opinan que esta situación
aplica para la tutela de derechos legítimos, como por ejemplo en el caso que no se corroboren los dichos
que han ofendido el honor de una persona. También en el evento que el consentimiento presunto no sea
tal, es decir, en el caso que no haya concordancia con la voluntad de la persona afectada y también para
diligencias oficiales en las cuales el servidor público procede con arreglo a derecho, pese a que no se
hayan confirmado los elementos que el funcionario consideró correctos. JESCHECK/WEIGEND
afirman que la decisión en torno a una causa de justificación es una cuestión que adelanta el operador del
sistema en un contexto ex post. Sin embargo, en el caso que el hecho objeto de atención tenga como
perspectiva la posible realización de un peligro deberá atenderse a la condición del hombre promedio, lo
cual implica una ponderación ex ante, la cual también cabe aplicar para los casos relacionados con el
deber de examen.
55
Otro asunto a examinar, dentro del contexto que acapara nuestra atención,
guarda relación con la certeza en cuanto a la configuración de una causa de
justificación, es decir, el supuesto en que una persona se plantea como posible la
concurrencia de una causa de justificación128.
Siguiendo la línea de pensamiento expuesta en el inciso superior, ROXIN opina

que no es posible reconocer la concurrencia de una causa de justificación en el caso que
se produzca una simple representación. Así, sostiene que es inadmisible la justificación
de un policía que estima que un sujeto al cual observa se trata de un delincuente
requerido por las autoridades, pues considera que se precisa de un examen cuidadoso,
previamente a que el funcionario lleve a cabo la detención129.
5. CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Es posible que el comportamiento del autor pueda encuadrarse en más de una de

las causas de justificación establecidas por el ordenamiento 130 . Ante esta situación
importa determinar si la conducta de la persona debe ser subsumida dentro de todas las
causas de justificación, o bien establecer si el comportamiento merece encuadre solo en
una de aquellas.
128
ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 594. Según este autor el BHG consideró legítima defensa
putativa en el caso de un sujeto que dirigió el vehículo que conducía contra unos sujetos, porque estimó
sería víctima de una golpiza. Este autor opina que la cuestión pudo haberse resuelto mediante la figura
del dolo eventual, pues si bien era posible que en realidad el individuo iba a ser agredido, también cabía la
posibilidad que fuera un incidente sin mayor trascendencia. ROXIN entiende que si el sujeto en realidad
estimaba que se trataba de una causa de justificación el asunto debe ser resuelto mediante las reglas del
error de tipo.
129
ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 595. De acuerdo con ROXIN cabría estado de necesidad
justificante en el caso que una persona no esté segura si tiene lugar una causa de justificación. Esto ocurre
en el supuesto que un individuo advierta que los tripulantes de una embarcación corren el riesgo de
perecer, en atención a las condiciones de la nave en la cual se encuentran, y en razón de ello toma una
embarcación para socorrer a las personas, empero daña obstáculos para lograr su cometido. Aquí, según
ROXIN, el sujeto estaría justificado pese a que luego se demuestre que los tripulantes hubiesen podido
salvarse sin la intervención del individuo. Esta postura, conforme expone ROXIN, no es aplicable en el
caso que colisione vida contra vida, puesto que según la legislación alemana opera no ya una causa de
justificación, sino de exculpación.
130
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 760. Según este autor en la doctrina se discute
en torno a la posibilidad que los hechos puedan ser subsumidos en más de una causa de justificación, sin
embargo, entiende que ante esta situación en realidad se está frente a una colisión o relaciones entre las
situaciones justificantes, en lugar de concurrencia de causas de justificación. Así, cita el caso del policía
que utiliza su arma de reglamento, para lo cual está autorizado, lo cual da pie a la aplicación de la
legítima defensa de tercero, así como el ejercicio del cargo.
56
En vista que en este trabajo se examina la figura del error, desde una perspectiva
dogmática y legal, con especial referencia a los ordenamientos de España y Panamá,
conviene tener en mente las soluciones que existen en el evento que se advierta una
posible concurrencia de causas de justificación, puesto que esto tiene efectos directos,
entre otras cosas, sobre la figura del error, dado que habría que verificar la aplicación
de la teoría del error al caso particular, si es que hay lugar a la materialización de alguna
circunstancia que propicie el error. Una situación parecida acontece en materia de
causas de exculpación, es decir, que bien podrían utilizarse las reflexiones realizadas en
este epígrafe para resolver la posible concurrencia de tales eximentes.
El punto que nos ocupa es de importancia superlativa, debido a que tiene

repercusiones prácticas que no conviene pasar por alto. Esto es así, porque cada causa
de justificación cuenta con requisitos particulares para que tenga lugar su configuración;
en consecuencia, desde una perspectiva ex ante el agente que resulte involucrado
debería tener noción de los elementos que se precisan para que su conducta se
justifique, en tanto, que el operador del sistema judicial desde una posición ex post
estará interesado en determinar si debe verificar los requisitos de una u otra causa de
justificación al examinar un caso determinado.
Sostiene CUERDA RIEZU que la relevancia de la concurrencia de causas de

justificación adquiere mayor intensidad en el caso que se verifique que la conducta es
conforme a derecho, en razón que se ajusta a una situación justificante, empero se opone
al ordenamiento jurídico según la estructura que presenta otra circunstancia
justificante131.
131
En torno a este tema vid., ampliamente CUERDA RIEZU, en “Sobre el concurso entre causas de
justificación”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990. Este autor sostiene que el concurso
entre las causas de justificación es un tema no ha tenido acogida en la doctrina científica española, al
menos no de forma mayoritaria. CUERDA RIEZU manifiesta que en la ciencia penal española LUZÓN
PEÑA fue el primero que se ocupó del desplazamiento de causas de justificación. Así, expresa que
LUZÓN PEÑA concluyó que la legítima defensa puede llegar a ser desplazada por otra causa de
justificación que tenga un carácter más especial. Con respecto a este punto, CUERDA RIEZU cita la
sentencia de 13 de mayo de 1982 emitida por el Tribunal Supremo español. La situación fáctica que se
analizó en el citado fallo se relacionaba con la actuación de un funcionario de la Policía Municipal de
Oviedo, quien tenía por tarea retirar de la vía automóviles que no estaban estacionados correctamente. La
actuación del agente se vio obstaculizada por uno de los propietarios de los vehículos. La situación llegó a
tal punto que el policía disparó contra uno de los sujetos, lo cual ocasionó la muerte de éste. Al examinar
el caso, el TS concluyó que la actuación del agente policía aparecía justificada por cumplimiento de un
deber, en lugar de legítima defensa, dado que se ajusta más a las circunstancias en las cuales obró el
agente. A juicio de CUERDA RIEZU, el TS admite la concurrencia de causas de justificación por
conflicto de leyes, y esto se resuelve por medio de la aplicación de una de las causas de justificación. En
57
Las causas de justificación podrían tener una aplicación de manera conjunta132,

salvo que una situación justificante particular comprenda un tramo de una causa de
justificación más general, ya sea porque fija la justificación a algunas acciones típicas o
establece una modalidad y extensión; o bien porque acarrea un efecto que está más allá
de la consecuencia justificante133.
uno de sus fundamentos el fallo sostiene lo siguiente: “CONSIDERANDO que las eximentes de legítima
defensa y el cumplimiento del deber, con fundamento filosófico diferente, en cuanto que la primera
descansa en la necesidad de auto-tutela del bien lesionado y la segunda en el mantenimiento del servicio
público, tienen distintos requisitos, entre los que destacan, dentro de la defensa legalizada, el de la
agresión ilegítima como ataque ilícito actual e inminente susceptible de ser apreciado con claridad, y en
el de la actuación en virtud de un deber, el obrar por exigencias de lo ordenado legalmente, con lo que
aunque ambos son compatibles por su fundamentación y condicionamientos cuando tengan supuestos
diferentes en que basarse, en el caso enjuiciado, una vez admitida su incompatibilidad, debe de
apreciarse el cumplimiento de un deber en lugar de la legítima defensa, porque sobre toda la dinámica
delictiva se perfila con mayor intensidad la actuación del Agente en la misión que tenía encomendada
que la presencia de la agresión permisiva de su defensa, ya que en la actitud violenta que se describe en
los hechos probados, se pone de relieve una discusión en la que se originan amenazas e insultos
recíprocos ("haciéndose objeto de amenazas e insultos" dice la sentencia), al mismo tiempo que el
procesado es empujado y zarandeado por varias personas, sufriendo lesiones leves, cuya autoría no
queda establecida, así como la de las sufridas por el conductor de la grúa que fueron de carácter grave,
con lo que, en su conjunto, predomina la resistencia al mandato del Agente de la Autoridad, sobre la
agresión al mismo”.
132
Con respecto a esta posición, en la doctrina alemana WARDA, citado por CUERDA RIEZU en “Sobre
el concurso”…, ADPCP, 1990, pp.536 y ss, expone que no existen impedimentos para reconocer la
aplicación conjunta de causas de justificación, puesto que tienen la misma consecuencia jurídica, es decir,
que el comportamiento aparece ajustado a derecho. Sin embargo, el autor alemán mencionado establece
que en algunos supuestos podría ser aplicable una sola causa de justificación, pese a que concurran varias
y para ello se debería tomar en cuenta aquella causa que sea más fácil de comprobar, lo cual también
puede ocurrir en el supuesto que se presente una causa de justificación especial frente a una general, lo
cual daría lugar al efecto oclusivo de situación justificante especial ante la genérica. En cuanto a la
condición de especialidad, WARDA conforme expone CUERDA RIEZU, sostiene que ello debe obedecer
a un criterio funcional que debe seguir los siguientes parámetros: 1) la exigencia de requisitos más
rigurosos que otra; 2) el caso que una causa de justificación se encuentre limitada para algunas acciones
típicas; y 3) en el supuesto que una causa de justificación conlleve repercusiones jurídicas más allá que la
conducta se ajuste a derecho, como ocurre en el caso de la indemnización por daños. Otro planteamiento
dentro del seno de la doctrina alemana es defendida por SEELMAN, pues según CUERDA RIEZU este
autor concede relevancia al principio de legalidad, debido a que considera que el juzgador no está en
posición de determinar si el interés que se salvaguarda está por encima del que resulta afectado en el
supuesto que exista una causa de justificación particular para ello, lo cual implica que en este supuesto es
necesario atender a lo que establece la ley, sin efectuar mayores ponderaciones. También cabría verificar
la concurrencia entre causas de justificación y exculpación. Sobre este tema también CUERDA RIEZU,
en “Sobre el concurso”…, ADPCP, 1990, pp. 519, manifiesta que ante esta situación es necesario atender
a la teoría del delito. Así, sostiene que en el evento que concurra una causa de justificación, verbigracia
legítima defensa y alguna situación de inimputabilidad, esto es capacidad de culpabilidad, se debe acudir
a la causa de justificación, porque ésta incide sobre el injusto, en tanto, que la inimputabilidad afecta la
culpabilidad, es decir, la última categoría del delito. Esta situación, a juicio de CUERDA RIEZU, permite
concluir que la problemática descrita no se resuelve sobre la base de la teoría del concurso, dado que no
se trata de determinar la aplicación de un tipo.
133
ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 576 y 577. En cuanto a la concurrencia de causas de
justificación, este autor sostiene que la persona que aprehende al sujeto que huye con el dinero producto
de un delito, pudiera estar justificado tanto por la detención, como también por legítima defensa y estado
de necesidad, conforme al ordenamiento alemán. Para ejemplificar su postura ROXIN cita el caso de un
sujeto que mata a un animal que provoca perjuicios en su predio, puesto con esto pretende evitar un
peligro. Añade que en la legislación alemana existe una disposición que sólo permite espantar al animal,
de manera que no es permitido causarle la muerte, por tanto, advierte ROXIN que el legislador ha
58
Algún autor también ha considerado que frente la concurrencia de causas de

justificación se está frente a un concurso de leyes134. Esta situación implica que ante la
posibilidad de aplicar varias causas de justificación debe atenderse a aquella que se
ajuste con mayor detalle a la situación objeto de atención. En este sentido, se ha
sostenido que la concurrencia de causas de justificación se resuelve bien por el principio
de especialidad135 o por medio del principio de subsidiariedad. Para este autor las causas
de justificación resultan aplicables de manera subsidiaria en el evento que no sea
admisible una causa principal 136.
El problema relacionado con la concurrencia de causas de justificación puede

solucionarse acudiendo al principio de vigencia según el cual el análisis del precepto
que contiene la justificación es fundamental para determinar la circunstancia que
proporcionado prevalencia a la conservación de la caza frente a los intereses que le competen al

propietario del inmueble, de manera que se excluye la primera alternativa y para ello se utiliza el criterio
de especialidad. Otro supuesto en el cual opera la especialidad, conforme afirma ROXIN, se trata del
caso en el cual un sujeto le causa la muerte a un león con el ánimo de defenderse. Esta situación
propiciaría la aplicación de dos causas de justificación de manera conjunta, no obstante, en razón a que la
prevista en el artículo 904 del BGB se fija la obligación de reparación dirigida al propietario, en vista del
perjuicio provocado y el 228 del BGB no lo establece, a menos que el afectado haya dado lugar a la
situación de necesidad, en consecuencia, sostiene ROXIN que la causa de justificación establecida en el §
228 del BGB prevalece sobre el § 904 del BGB. En este mismo orden, ROXIN señala que el § 34 del
StGB prevé una justificación de carácter general, en tanto que las situaciones previstas en las otras causas
de justificación similares en el ordenamiento español contemplan situaciones bien particulares. No
obstante, la situación justificante establecida en el § 34 establece principios que deben informar las
especiales causas de justificación. Con relación este tema ROXIN hace mención al ejemplo en el cual una
mujer de clase alta le arrebata el paraguas a una dama de escasos recursos con el fin de evitar que se eche
a perder su costoso vestido. Este autor sostiene que es necesario atender las previsiones que establece el §
34 del StGB, el cual postula la ponderación de intereses, de tal suerte que frente a una circunstancia como
la expuesta no es posible lesionar el espacio de libertad que tiene la mujer pobre. A favor de la
especialidad en cuanto a la aplicación de las causas de justificación también se pronuncia JAKOBS,
Derecho Penal…, cit., pp. 430 y 431. Este autor sostiene que la justificación general cede su espacio
frente a una concreta situación justificante que regule el caso de manera particular.
134
135
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 760. Según este autor el criterio de
especialidad implica que en la ley se advierte un supuesto de justificación más puntual que otros, para
determinada circunstancia, de manera que no debe atenderse a la justificación genérica, porque si bien se
advierten algunos elementos justificantes no se reúnen todos, empero en otra causa de justificación si
concurren cada uno de los aspectos justificantes. Sobre la base de este planteamiento que utiliza el
criterio de especialidad, CUELLO CONTRERAS considera que en realidad no se colige concurrencia de
causas de justificación, puesto que en realidad lo que acontece es que se aplica la causa de justificación
más específica, lo cual equivale a considerar que las causas de justificación se excluyen entre sí, es decir,
que según este autor es necesario ponderar de qué bienes tutelados por una causa de justificación se puede
prescindir, es lo que la doctrina llama el efecto oclusivo, es decir, que ante la presencia de todos los
elementos de una causa de justificación corresponde excluir el resto de las situaciones justificantes.
CUELLO CONTRERAS asegura que CARBONELL MATEU sostiene una posición diferente al efecto
oclusivo de la justificación, puesto que estima que las causas de justificación más bien se complementan,
así en el supuesto que haga falta la voluntad de defensa, no cabrá legítima defensa, pero podría ser
aplicable el estado de necesidad.
136
59
concurre. En este sentido, en el caso que se exija que tengan lugar los requisitos de la
causa de justificación A y no se reúnan los elementos de la causa B, entonces se
concluye que ambas no pueden observarse de forma simultánea.
En otro orden de ideas, se advierte la figura de la causa de justificación genérica.

Aquí CUERDA RIEZU quien sostiene que algunos autores como COBO DEL ROSAL/
VIVES ANTÓN expresan que el cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho,
oficio o cargo se trata de una causa de justificación de carácter general, lo cual implica
que el resto de las previstas en el ordenamiento son cuestiones específicas; empero otro
sector ha presentado oposición a tal postura, pues entienden que las mencionadas causas
de justificación sólo operan de manera subsidiaria, en el evento que no concurran la
legítima defensa o estado de necesidad.
Otra opinión defendida por CEREZO MIR, RODRÍGUEZ MOURULLO y

SAINZ CANTERO, como afirma CUERDA RIEZU, indica que las causas de
justificación que aparecen en la parte general del Código penal son generales y
aplicables a todos los tipos penales, empero se advierten causas de justificación
específicas que son aquellas que se encuentran contenidas en los tipos en particular,
como ocurre por ejemplo en la exceptio veritatis en delitos contra el honor137.
La fórmula de remisión en las causas de justificación ha sido utilizada para

deslindar el problema de la concurrencia de causas de justificación. Según esta
posición, en el caso que no se advierta alguno de los elementos de una causa de
justificación, lo cual da lugar a que no pueda aplicarse la respectiva circunstancia, es
posible atender a otra causa de justificación. Así, puede ocurrir con la legítima defensa,
pues en el caso que no se advierta uno de los presupuestos necesarios para que tenga
lugar, podría ampararse la conducta en el estado de necesidad, si es que tienen lugar los
requisitos de tal figura138.
Si concurre un concurso real en cuanto a las causas de justificación, (esto es la

pluralidad de conductas que implican infracciones a la ley penal de manera que
137
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso” …, ADPCP, 1990, pp. 525.
138
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso” …, ADPCP, 1990, pp. 527 y 528. Según este autor, la
posición mencionada implica que las causas de justificación no están separadas, sino que se encuentran en
estrecha correlación.
60
corresponde la aplicación de varias normas), es necesario verificar si cada uno de los

comportamientos se opone al ordenamiento o, por el contrario, se ajustan a la ley penal.
En este sentido, afirma CUERDA RIEZU que nada impide que se presenten distintas
circunstancias que justifiquen al agente139.
En cuanto al concurso ideal, sostiene CUERDA RIEZU que tiene lugar en el

caso que haya un solo hecho típico, el cual se encuentra justificado de manera
cumulativa por al menos dos causas de justificación. En este tipo de concurso se
requiere examinar todas las normas que se relacionen con el hecho objeto de atención,
lo cual también debe ocurrir en la concurrencia de causas de justificación, pues esto
conlleva la aplicación de todas las causas de justificación que converjan al hecho para
determinar si la conducta se encuentra justificada. Para ejemplificar su posición este
autor plantea el siguiente caso: el sujeto A ordena la muerte de B, puesto que este ha
decidido abandonar la organización criminal a la cual pertenecen. Además, A pretende
desarrollar una campaña negativa contra B en los medios de comunicación. El sujeto B
se entera de las intenciones difamatorias de A, por tanto, acude a las oficinas de A, con
el fin de sustraer la información que lo puede comprometer. Sin embargo, es
sorprendido por C, miembro de la banda y que ha recibido encargo para matar a B, lo
cual intenta hacer. La situación culmina con la muerte de C, debido a la acción de
defensa que realiza B. En este caso, concurre estado de necesidad en cuanto a la
sustracción de documentos y legítima defensa por la muerte de C, lo cual a juicio de
CUERDA RIEZU permite verificar que tienen lugar dos causas de justificación de
manera conjunta y en concurso ideal140.
También importa verificar algunos aspectos relacionados con el concurso de

leyes. En el plano de las causas de justificación, esto significa que al parecer concurren
varias causas de justificación a un mismo hecho, sin embargo, en realidad solo una de
ellas debe ser observada. La cuestión pasa por determinar los criterios que deben
emplearse para determinar qué causa de justificación debe ser aplicable.
139
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso” …, ADPCP, 1990, pp. 543 y 544. Este autor aclara que en el
caso que concurra una causa de justificación se enerva la antijuridicad, lo cual implica que no es necesaria
la aplicación cumulativa, es decir, varias circunstancias justificantes a un mismo hecho, puesto que si el
comportamiento ya está justificado no tiene sentido considerar otras causas de justificación.
140
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso”…, ADPCP, 1990, pp. 545.
61
En el seno de la doctrina alemana se rechaza el uso de la alternatividad, puesto

que se considera el legislador habrá previsto que no existan regulaciones paralelas, o
bien porque el asunto se puede solucionar a través de la aplicación de la especialidad o
la subsidiariedad. Por el contrario, CUERDA RIEZU entiende que es posible utilizar la
alternatividad, dado que es posible la aplicación de dos causas de justificación al hecho,
y con ello habría un margen para decidir cuál de ellas debe ser utilizada141.
Se rechaza la subsidiariedad para resolver el concurso aparente, en razón que el

ordenamiento no prevé, expresamente, la aplicación de una causa de justificación, en el
caso que no concurra una causa principal. No obstante, CUERDA RIEZU sostiene que
existen causas de justificación de carácter residual, es decir, que para su reconocimiento
es necesario agotar otras medidas. En este sentido, asegura que la colisión de deberes
tiene aplicación subsidiaria frente al estado de necesidad, conforme a la estructura del
ordenamiento jurídico español142.
En cuanto a la subsidiariedad puede ocurrir que un comportamiento se encuadre

en dos causas de justificación, empero que solo se aplique una de ellas, esto es la que
resulte principal, como puede ocurrir ante el estado de necesidad y el consentimiento143.
Nos parece que cabe la utilización de la subsidiariedad, lo cual implica que en el

caso que no concurran los requisitos de una causa de justificación genérica, bien podría
atenderse a la causa residual.
Por último, en cuanto a los criterios a utilizar para resolver un concurso de leyes
se advierte que la especialidad es aceptada como parámetro para resolver la cuestión. En
sede de causas de justificación, la especialidad, conforme expone CUERDA RIEZU, se
advierte en los siguientes aspectos: 1) en el caso que una causa de justificación requiera
de mayores requisitos que otra, lo cual ocurre, al decir del mencionado autor, en la
141
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso”…, ADPCP, 1990, pp. 548. Este autor afirma que en la
doctrina científica alemana se descarta la consunción, debido a que ésta aparece destinada a los tipos
penales, con distintos sentidos en cuanto al injusto y diferentes escalas penales, lo cual no se observa en
las causas de justificación.
142
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso”…, ADPCP, 1990, pp. 548 y 549.
143
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso”…, ADPCP, 1990, pp. 549. Este autor plantea el caso de una
persona que debe ser intervenida de manera urgente por un médico. Aquí se necesita el consentimiento de
la persona, por ende, el facultativo debe procurar el concurso del individuo, empero en el evento que no
sea así, entonces podrá actuar amparado bajo el estado de necesidad.
62
legítima defensa, la cual es especial frente al ejercicio de un derecho; 2) existen causas

de justificación previstas en ciertos delitos, por tanto, podrían considerarse especiales
frente al estado de necesidad que tendría carácter genérico; y 3) existiría especialidad en
el supuesto que una causa de justificación acarrea otras implicaciones, verbigracia la
responsabilidad civil144.
Estimamos que ante cada situación corresponde examinar con precisión el hecho
objeto de atención con el fin de establecer la causa de justificación específica que
corresponde a la situación. Esto implica que para nuestros efectos debe regir el criterio
de especialidad con el fin de verificar la causa de justificación que debe utilizarse para
cada situación. Así, nos parece que tiene lugar un efecto oclusivo en cuanto a la
concurrencia de causas de justificación, de manera que estas no rigen de manera
cumulativa, sino que se excluye según las particularidades que tenga el hecho que se
examina en cada caso concreto, sobre la base de la especialidad.
En torno a las consecuencias que se derivan de las modalidades de concurso que

hemos visto, se advierte que en el caso del concurso real cada situación justificante
correrá por su cuenta en cuanto al hecho con el cual guarda relación. Con respecto al
concurso ideal es necesario verificar si la causa de justificación alcanza a todos los
hechos, en el supuesto que sea así entonces no cabe castigo, empero si la circunstancia
justificante no aplica para todos los hechos debería imponerse castigo por el incidente
no justificado145.
Con respecto al concurso de leyes puede ocurrir que se aplique una causa de
justificación, sobre la base del criterio de especialidad, y en razón de ello la conducta
aparezca justificada. Sin embargo, el asunto es distinto en el caso que se decida aplicar
una causa de justificación sobre la base de la especialidad, no obstante, luego resulta
que no se cumplen todos los requisitos que se exigen, debido a que falta alguno de los
elementos, lo cual podría implicar por un lado que la conducta no se encuentra
justificada o echar mano a la causa de justificación genérica146.
144
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso”…, ADPCP, 1990, pp. 552.
145
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso”…, ADPCP, 1990, pp. 552 y 553.
146
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso”…, ADPCP, 1990, pp. 554. Con respecto a este problema este
autor sostiene que en el caso que haya de practicarse un aborto a una mujer y no es posible encontrar a un
médico para que realice la intervención, entonces podrá hacerlo un estudiante de medicina, el cual se
63
6. EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
La doctrina se ha ocupado de exponer las consecuencias que tienen lugar al

tiempo en que concurre una causa de justificación147. Tal como se verá en los párrafos
que a continuación se suceden existe consenso en cuanto a algunos de los efectos que se
derivan de las situaciones justificantes, empero en otros supuestos no se advierte
sintonía. Aquí debe tomarse en cuenta que el ordenamiento de cada Estado, pues, al fin
y al cabo, reporta los lineamientos que deben seguirse al tiempo en que concurre una
causa de justificación, en consecuencia, siempre será necesario atender a la ley, a fin de
establecer los efectos que se desprenden de las causas de justificación.
De entrada, está claro que la primera consecuencia que se deriva de la

concurrencia de una causa de justificación consiste en que no se aplica sanción al
sujeto 148 , sin embargo, importa expresar que aparejada a esa conclusión general, se
advierten cuestiones de considerable entidad en torno a los efectos de la justificación, tal
cual se expone seguidamente.
La doctrina coincide en señalar que no puede oponerse legítima defensa contra

la acción de una persona que actúa bajo el amparo de una causa de justificación 149. Esto
encontrará amparado por la causa de justificación genérica del estado de necesidad, sin embargo, en el
evento que sea posible ubicar al facultativo, entonces ya no se podrá atender al estado de necesidad.
147
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 577, sostiene que las consecuencias de las causas de
justificación son más abarcadoras que las que excluyen la culpabilidad, puesto que éstas se limitan a que
no se aplique la pena, pero dejan intactas otras cuestiones como por ejemplo las medidas de seguridad,
responsabilidad civil o la participación punible. Aduce que es necesario ponderar si en efecto ha tenido
lugar una causa de justificación, previo a estudiar la problemática de la culpabilidad, puesto que existen
diferencias importantes entre declarar exento de responsabilidad a un sujeto por exculpación o porque su
conducta se encuentre adecuada a derecho dado que ha tenido lugar una causa de justificación, como
también apunta RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal…, cit., pp. 505.
148
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 357. Ambos afirman que en el caso que una
conducta dé lugar a la realización de un tipo penal, no es posible considerar el comportamiento neutral, de
manera que a partir de esta premisa se puede diferenciar entre conductas permitidas y las que no se
encuentran prohibidas.
149
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 441. También en este sentido, LUZÓN PEÑA, Curso de
Derecho…, cit., pp. 578 y en la doctrina chilena GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 159. No
obstante, LUZÓN PEÑA introduce algunos matices en este sentido, según se trate de una causa de
justificación sólo de la acción o de resultado. Así, expone que ante las causas de justificación sólo de
acción podría tener lugar un estado de necesidad defensivo, en el caso que exista una expectativa de
causar un resultado desvalorado, debido a que se procede contra el origen del peligro que no concreta una
“agresión ilegítima”. También en las causas de justificación sólo de acción si el individuo ha propiciado
de forma dolosa o culposa la circunstancia es posible que se responda por haber ocasionado un desvalor
de resultado. En este sentido, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal..., cit., pp.
64
es así porque la conducta de quien se defiende está amparada por el ordenamiento,

debido a que se trata de un comportamiento legítimo150. Siguiendo este orden de ideas,
se ha considerado que la justificación otorga un derecho a la persona que es agredida de
forma ilegítima, de manera que para hacerlo valer se puede utilizar la fuerza151.
Con todo, ROXIN reconoce excepciones al derecho de intromisión que se le

concede al sujeto. Así, afirma que, en algunos casos, que asegura serán escasos, es
posible proceder en sentido contrario a lo expresado hasta aquí. Esto ocurre en el
supuesto que el sujeto posea algún conocimiento particular en torno a la situación que
acontece, lo cual deja sin sustento a la acción justificada152.
De igual forma, se considera que no procede la participación criminal, en el caso
178 y MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 431. LUZÓN PEÑA agrega que en las causas de
justificación que enervan el desvalor del resultado, si el individuo no tiene conocimiento de la condición
que justifica objetivamente tiene lugar tentativa imposible. OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA
TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 177 sostienen que, si bien no cabe legítima defensa en contra de
una acción justificada, bien podría oponerse estado de necesidad. ROXIN, Derecho Penal tomo II… Parte
General…, pp. 602 sostiene que GUNTHER establece algunas precisiones en este sentido, debido a que
distingue entre auténticas causas que excluyen la antijuricidad, pues sólo son contrarias al “indicio del
injusto penal” previsto en el tipo penal, pero que pueden ser consideradas antijurídicas con base en el
resto del ordenamiento jurídico. En razón de ello deberá realizarse un análisis de carácter casuístico con el
fin de determinar si la conducta del individuo estaba aprobada por la ley o le hace falta “un contenido de
injusto merecedor de pena”, frente al cual cabe legítima defensa. Con todo, ROXIN opina que esta
postura es inadmisible, puesto que la justificación sólo requiere de la tolerancia por parte del
ordenamiento del comportamiento y en el supuesto que transgreda otras disposiciones legales será
necesario que se adopten las medidas pertinentes en los espacios jurídicos correspondientes, es decir, en
el evento que una conducta justificada en el marco del Derecho penal incida en otros apartados de la ley.
150
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 323. Estos
autores sostienen que no cabe una causa de justificación contra una conducta justificada, puesto que la
acción de quien se defiende amparado por una causa de justificación es jurídica.
151
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal. Parte General 1…, cit., pp. 430 y 431. Estiman que no es
necesario realizar distinciones encaminadas a verificar si el sujeto procedió en atención a una facultad o si
se encontraba obligado a efectuar la conducta que adelantó. Advierten que esta distinción sólo debe
atenderse en el caso de error en la existencia de la causa de justificación.
152
ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 602 y ss. Para ejemplificar la cuestión, cita el caso de la
persona que tiene conocimiento que el sujeto aparentemente desvanecido en realidad finge un
padecimiento, lo cual le permite que no se comunique a los servicios médicos de la situación, sin que esto
motive responsabilidad por delito de coacciones. Estos supuestos son excepcionales, según ROXIN,
porque en la mayoría de las veces no habrá personas con tales conocimientos y en vista que el sujeto que
tenga nociones particulares deberá informar la situación a quienes pretenden prestar auxilio, como ocurre
en el caso mencionado. Con respecto a este tema, ROXIN manifiesta que la persona que es privada de
libertad por alguna orden de arresto, no puede oponerse a la gestión que realiza el agente, pese a que
tenga conocimiento de su inocencia, debido a que para tales efectos deberá echar mano de los
mecanismos legales para impugnar el arresto, según el ordenamiento correspondiente. También señala
que se desvanece el derecho a intromisión en el supuesto que una persona con su comportamiento
ocasione una potencial amenaza contra otro, empero su conducta se encuentra apegada al ordenamiento.
Esto ocurre, por ejemplo, en el supuesto que una persona conduzca su vehículo dentro del marco del
riesgo permitido, empero coloca en riesgo a otro. La persona que está en riesgo, no podrá utilizar
legítima defensa, sin embargo, podrá cubrirse en el§ 34 del StGB.
65
que el autor se encuentre bajo una causa de justificación; sin embargo, el autor mediato
puede ser sujeto de castigo, debido a que utiliza a una persona para que lleve adelante la
gestión delictiva, empero esta última si podía actuar amparado por una causa de
justificación153.
Tampoco es posible la aplicación de medidas de seguridad ante la concurrencia

de una causa de justificación, puesto que el hecho no es delictivo, dado que el incidente
no resulta antijurídico154.
La concurrencia de una causa de justificación también da lugar a que se excluya

la responsabilidad civil, debido a que el hecho no resulta antijurídico; no obstante, esto
no ocurre en el supuesto que falte la culpabilidad. Sin embargo, en algunos casos es
posible que tenga lugar la reparación civil, pese a la concurrencia de una causa de
justificación. MIR PUIG afirma que esto es así, porque en estos supuestos no se está
frente a una reparación civil, en razón que ha tenido lugar una conducta contraria a
derecho, sino porque lo que se pretende es retomar la condición económica previa al
hecho. Esto ocurre en situaciones como las que prevé el artículo118 del CPE, en el
evento que concurra estado de necesidad, de tal manera que las personas en cuyo
beneficio se haya evitado el mal, serán responsables en cuanto al perjuicio que se ha
evitado155.
Está claro que siempre que concurra una causa de justificación el sujeto se
encuentra exento de culpabilidad, por tanto, es irrelevante adelantar gestiones con el fin
de comprobar la culpabilidad, pues ésta sólo puede tener lugar previo a la verificación
del carácter antijurídico de la conducta156.
153
154
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 441. Según este autor en el CPE se precisa que exista un hecho
delictivo, como fundamento para la aplicación de las medidas de seguridad, empero ante la falta de ese
hecho, porque ha tenido lugar una causa de justificación, no resulta posible imponer una medida de
seguridad. MIR PUIG utiliza como fundamento jurídico de su aserto los artículos 19 y 20.1 y 2 del CPE,
en los cuales se advierte una redacción que da lugar a lo que él denomina “hecho típicamente
antijurídico”. Con respecto a este punto LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 577 expone que la
medida de seguridad también queda excluida, puesto que, si el hecho no es antijurídico, entonces no
existe “pronóstico de peligrosidad criminal”. También RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal…, cit.,
pp. 505 estima que no cabe considerar peligroso, al sujeto que ha dirigido su conducta de forma lícita.
155
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 441 y 442.
156
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 106.
66
Los efectos de las causas de justificación se limitan al ámbito de protección de la

norma, en consecuencia, los excesos o la afectación de un bien jurídico distinto podrá
ser objeto de una sanción penal157.
Otra consecuencia que se deriva de la concurrencia de una causa de justificación

es que la conducta justificada dentro del marco del Derecho penal, también lo estará en
el resto del ordenamiento jurídico. Sin embargo, este aserto permite una excepción, tal
como ocurre en el estado de necesidad, puesto que el daño causado, a efecto de evitar
que tenga lugar un mal, podría ser indemnizado, en vías de evitar un enriquecimiento
sin causa, pero para ello es necesario atender a la normativa de cada país158.
CAPÍTULO III. CULPABILIDAD Y EXCULPACIÓN
1. GENERALIDADES
El delito se encuentra conformado por categorías que han sido elaboradas en

atención a los aportes que ha realizado la dogmática penal. Se trata, sin pretender
establecer en detalle los aspectos que distinguen a cada uno de los elementos del delito,
de un conjunto de elementos que se han organizado de forma sistemática, de tal suerte
que su estudio debe adelantarse de manera organizada conforme se avanza en el análisis
de la teoría del delito. Así, la antijuricidad y la culpabilidad merecen, en ese orden, ser
consideradas luego del examen de la tipicidad.
Claramente, se advierten diferencias en las categorías, sin embargo, lo cierto es

que contribuyen a proporcionarle sentido a la teoría del delito, puesto que aportan
elementos que soportan los resortes científicos sobre los cuales se asienta el delito. En
concepto de HIRSCH la diferencia entre la justificación y la exculpación obedece a que
se requiere de una sistematización de carácter dogmática que establezca “escalones
valorativos”, en vías que puedan realizarse las distinciones pertinentes entre
157
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp.106. En esta dirección, también OCTAVIO DE
TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 178 quienes sostienen que en la legítima
defensa sólo se justificará en caso que exista la necesidad de defensa, lo cual implica que los excesos
poseen carácter antijurídico.
158
67
justificación y exculpación. Agrega que la diferencia entre justificación y exculpación

da lugar a que se establezcan causas de exclusión conforme al particular contexto sobre
el cual recae cada cual. Tal distinción importa para verificar si el sujeto procedió con
arreglo al ordenamiento jurídico, o por el contrario actuó de manera antijurídica. De
igual forma, la distinción aporta puntos importantes para delimitar la responsabilidad de
terceros, puesto que dentro del plano de la antijuricidad no es posible considerar tal
cuestión, a menos que el ordenamiento jurídico disponga otras soluciones. 159 En razón
de lo expuesto, se colige que las categorías que integran el delito están dotadas de
particularidades que las hacen diferentes unas de otras.
Las causas que enervan las diferentes categorías del delito, (verbigracia el error
de tipo invencible en cuanto a la tipicidad, la legítima defensa en torno a la
antijuricidad, o el miedo insuperable en lo que se refiere a la culpabilidad, por
mencionar algunas), también se encuentran determinadas por la categoría del ilícito
sobre la cual inciden. Así, los efectos de la justificación se vinculan con la antijuricidad;
por tanto, es necesario tener presente la teoría de la referida categoría para puntualizar
las bases de la justificación, tal como ha sido expuesto hasta aquí. De otro lado, la
exculpación se relaciona con la culpabilidad, por tanto, su examen se debe dirigir a
verificar los parámetros que dirigen a la culpabilidad.
En vista que nos hemos ocupado, en alguna medida, de la teoría de las causas de
justificación, las cuales enervan la antijuricidad, corresponde realizar algunos apuntes
en torno a la exculpación, para luego de ello verificar las diferencias que surgen entre la
justificación y la exculpación con propiedad.
2. LA EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD Y LA EXCULPACIÓN
Aquí importa destacar que los términos utilizados en este epígrafe corresponden
a la dogmática alemana, puesto que en ese país se distingue entre la exclusión de la
culpabilidad, en las cuales se anula toda culpabilidad, en atención a la ausencia de
algunos elementos que integran la mencionada categoría del delito, y la exculpación o
159
HIRSCH, La Posición de la Justificación y la Exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva
alemana, traducción de CANCIO MELIÁ, Bogotá-Colombia, pp. 10.
68
disculpa en las cuales se advierte una disminución de la culpabilidad160.
Se observa que las causas de inculpabilidad dicen relación con la condición de la

persona que aparece como destinataria de la norma. Este es el caso del sujeto quien no
tiene capacidad suficiente para generar motivación frente al ordenamiento, es decir,
alguien afectado por un problema psíquico grave o un menor de edad. En estos dos
supuestos se está ante inculpables, lo cual también se hace extensivo a quien incurre en
un error de prohibición, ya que, debido a la falta de conocimiento de la prohibición
invencible, no se estará en posición de motivarse conforme al ordenamiento.
Una situación diferente ocurre en la exculpación, puesto que el sujeto cuenta con
la capacidad de motivarse ante el ordenamiento; sin embargo, acontece una situación
particular que da lugar a una exención de pena, en atención a factores relacionados con
política criminal, en concreto, de prevención general161.
Las primeras reflexiones que expondremos en torno al tema que nos ocupa,
pasan por analizar algunos asuntos, quizás de naturaleza semántica, pero tienen algún
grado de incidencia, bien en la teoría del delito, desde un punto de vista formal, también
dentro del plano práctico. Esta discusión ha sido adelantada con mayor intensidad en el
seno de la dogmática alemana162 y tiene por objeto fijar las pautas que dan ocasión a
determinar las razones que excluyen la culpabilidad y la exculpación.
Como punto de partida corresponde puntualizar que la culpabilidad aparece

integrada por los siguientes elementos: la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el
conocimiento de la condición antijurídica de la conducta y la inexigibilidad de otra
conducta en derecho penal. Así, a manera de introducción, si la conducta es cometida
por una persona inimputable se enerva la culpabilidad en el primer caso. En el evento
que acontezca un error de prohibición invencible, de igual forma, se desvanece la
culpabilidad, pero en torno al segundo supuesto propuestos, debido a que sobreviene
163
ausencia de conocimiento de la condición antijurídica de la conducta . La
160
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, pp. 121 y 122.
161
MAÑALICH, La exculpación como categoría del razonamiento práctico, Indret Revista para el
análisis del Derecho, Barcelona, 2013, pp. 10 y ss.
162
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 121.
163
MARTÍN LORENZO, La exculpación penal, Valencia, 2009, cit., pp. 35.
69
inexigibilidad de otra conducta conforme a derecho también daría lugar a que no se

imponga un castigo.
Se ha sostenido que en la doctrina alemana se distingue entre causas de

exclusión de la culpabilidad y causas de exculpación. En el primer caso se trata del
término “entschuldigung” cuya traducción equivale a exculpación o exclusión de
culpabilidad; en tanto que la otra acepción se trata de disculpa, lo que acontece en el
estado de necesidad exculpante o excesos que tiene previsto el texto punitivo alemán, en
los cuales no se dejan sin efecto por completo la culpabilidad; empero si se disculpa,
dando lugar a la impunidad164.
En torno al concepto de exculpación, expresa FEIJÓO SÁNCHEZ que en la

doctrina alemana se consideró que se advertían circunstancias previstas en el
ordenamiento jurídico, como el estado de necesidad y el exceso en la legítima defensa,
en las cuales se observaba un injusto y el sujeto estaba en posición de actuar de otra
forma; empero no se castigaba a la persona y para justificar ello no resultan suficientes
las teorías del injusto disminuido ni la culpabilidad atenuada. La solución a tal
problemática estriba en establecer una construcción de la culpabilidad con un enfoque
social; es decir, verificar los parámetros de responsabilidad que cada sociedad ha
desarrollado, con base en los valores que existen en tal sociedad. Esta construcción
permitirá determinar qué comportamientos deben considerados exculpados en una
sociedad165.
Los partidarios de la distinción entre causas que excluyen la culpabilidad y la

exculpación entienden que en el evento que concurra un error de prohibición invencible
o que se trate de una persona inimputable, entonces no se procede de manera culpable.
164
PERRON, “Justificación y exclusión de la culpabilidad a la luz del Derecho comparado (Con especial
consideración del Derecho penal español)”, traducción de SILVA SÁNCHEZ, en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1988, pp. 141. Según se señala lo correcto hubiese sido utilizar en el idioma
español el término exculpación, el cual contiene una proyección más amplia, empero aduce que la
cuestión obedece a que el estado de necesidad previsto en el § 35 del StGB se le denomina exculpante, en
atención a la traducción que elaboró RODRÍGUEZ MUÑOZ del tratado de MEZGER.
FEIJÓO SÁNCHEZ, “Sobre las nuevas tendencias en materia de culpabilidad jurídico-penal. Recen-
165
sión a María Martín Lorenzo: La exculpación penal. Bases para una atribución legítima de responsabili-
dad penal”, Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, n.o 2, 2009, pp. 12. A criterio de este
autor la construcción social de la culpabilidad no puede perderse de vista, puesto que aquella categoría del
delito no puede entenderse en los mismos términos en un sistema democrático o en uno marcado por el
totalitarismo.
70
Pero en el caso que tenga lugar una causa de exculpación se prescinde de la sanción, en
razón que no existe el mínimo de culpabilidad que se estima necesario para aplicar una
pena166.
También hay que tener en mente que se ha entendido que la exigibilidad no

forma parte de la culpabilidad, debido a que en los supuestos de exculpación es posible
que el agente proceda de otro modo; sin embargo, pese a ello se prescinde del reproche
de culpabilidad. En este sentido, se ha expuesto que en las causas de exculpación se
disminuye la culpabilidad del sujeto, pese a que tiene lugar un comportamiento que es
lesivo de algún bien jurídico, en razón de ello no resulta dable la aplicación de una
pena167.
Se ha planteado que en este último caso se produce una doble disminución del
injusto y de la culpabilidad; de tal suerte que no se advierte los niveles que resultan
imprescindibles para que se aplique una pena, de tal suerte que tiene lugar una suerte de
indulgencia168.
De igual manera, se defiende la división entre causas que enervan la

culpabilidad y la exculpación, en atención a la separación que existe entre la
culpabilidad y las causas de exculpación. Así, WOLTER ha sostenido que se advierten
causas de exclusión de culpabilidad, que inciden sobre el merecimiento de pena y tienen
su sede en el denominado injusto culpable; en tanto que se cuentan con los casos de
exculpación que tienen influencia sobre el injusto y la culpabilidad, que se observan en
la categoría de la responsabilidad y que dicen relación con la necesidad de pena, desde
una perspectiva preventiva. Este diseño implica que debe existir una separación entre
causas de inculpabilidad y exclusión de responsabilidad169.
Con todo se han formulado posiciones que estiman que en realidad no existe tal
diferencia entre causas de exclusión de la culpabilidad y causas de exculpación. Con
166
MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 41. Con respecto a este tema, FEIJOO
SÁNCHEZ, sostiene que se presentan dos elementos: la falta de exigencias procedimentales básicas para
que tenga lugar la capacidad de autodeterminación y el peligro que sobreviene por estimar el carácter
deliberativo de la persona.
167
MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 41 y 42.
168
MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 43.
169
71
relación a este punto, CEREZO MIR estima que no es necesaria realizar tal distinción,
debido a que en el evento que la culpabilidad sea de escasa significancia, entonces es
posible concluir que la misma no se encuentre dentro de los parámetros de la
culpabilidad jurídico penal170.
Una primera referencia en cuanto a la ausencia de distinción entre causas que

excluyen de la culpabilidad y las causas de exculpación, parte del rol de la
inexigibilidad en la categoría de la culpabilidad. En esta dirección, se tiene como base a
la concepción de FRANK, dentro del marco de la concepción normativa de la
culpabilidad. Según el mencionado autor; la culpabilidad no podía sustentarse
exclusivamente en la condición de imputable de la persona que realizaba la conducta
contraria a derecho y en el conocimiento del carácter antijurídico del comportamiento,
sino que se precisaba que tuviera lugar la exigibilidad de la conducta según derecho,
para de esa forma estimar que era posible que tuviera lugar el reproche de
culpabilidad171.
Otra posición que no reconoce la existencia de una diferencia, al menos esencial,

entre las causas que excluyen la culpabilidad y la exculpación es defendida por
HIRSCH. Según la posición secundada por HIRSCH, no existe una distinción entre
ambas cuestiones; puesto que en todo caso acontece una situación de carácter
sistemática. Esto es así, porque en los supuestos se deja sin efecto el reproche de
culpabilidad, lo cual implica no se trata de una distinción de considerable entidad, dado
que en todo caso tal reproche se desvanece bien cuando se está frente a la inexigibilidad
de otra conducta, tal cual acontece en los supuestos de error de prohibición o de
inimputabilidad172.
MIR PUIG sostiene que la diferencia entre causas de exculpación, también

conocidas como disculpa, en las cuales se observa una importante disminución tanto del
injusto o de la culpabilidad y las que dejan sin efecto la culpabilidad no resulta de
170
CEREZO MIR, “La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la
perspectiva española”, en Justificación y Exculpación en Derecho Penal (Coloquio Hispano-Alemán de
Derecho Penal), Madrid, 1995, pp. 21. Este autor sostiene que la distinción formulada en Alemania entre
causas de inculpabilidad, entre las que se incluye a la inimputabilidad y el error de prohibición invencible,
y las causas de exculpación, estado de necesidad e inculpabilidad sustentadas en la no exigibilidad, no ha
encontrado respaldo en Derecho penal español.
171
172
72
recibo, debido a que no es correcto que no se aplique una pena en atención a que el
injusto culpable sea de escasa entidad173.
Una última postura en cuanto al tema en cuestión ha sido desarrollada por ROXIN.
Este autor ha diseñado una teoría denominada responsabilidad, la cual abarca la
culpabilidad. ROXIN expone que el factor sobre el cual descansan las causas de
exculpación no dice relación con la falta de culpabilidad, pues en realidad la ausencia de
castigo no acontece dado que no es necesaria por razones políticocriminales. Conforme
entiende ROXIN existen causas de exclusión de responsabilidad, en las cuales el
legislador no estima necesaria la imposición de una sanción, debido a que no se llenan
los cometidos de la prevención general ni especial. Para ROXIN, 174 los elementos
preventivos que destaca también se advierten en los casos de error de prohibición o
inimputabilidad, e igualmente se vislumbran otros supuestos para la exculpación, en
consecuencia, la diferencia que predica la doctrina en torno a causas que excluyen la
culpabilidad y de exculpación no tiene mayor sentido175.
3. FUNDAMENTOS DE LA EXCULPACIÓN
La exculpación comprende elementos distintos de aquellos que se advierten en

la imputabilidad o dentro del marco del error de prohibición. Esto significa que, pese a
la existencia de un injusto de naturaleza penal, que el sujeto sea imputable y tenga
conocimiento del carácter antijurídico de la conducta no se aplica un castigo176.
En el entendido que las causas de exculpación, (término que se utiliza aquí en

atención a la amplia acogida que tiene en el seno de la doctrina española la cual
constituye la base para la elaboración de esta investigación), inciden sobre la categoría
173
174
ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 814 y 815. En adición, este autor sostiene que no es
necesaria la diferencia entre causas de exclusión de la culpabilidad, que abarca en Derecho penal alemán
la ausencia de imputabilidad y el error de prohibición invencible, y la exculpación, (el exceso en la
legítima defensa y el estado de necesidad disculpante), puesto que al fin y al cabo los efectos que se
derivan de uno y otro son los mismos, es decir, la falta de pena, en atención a la ausencia de necesidad
preventiva de imponer castigo. ROXIN también hace mención a la categoría denominada responsabilidad
por el hecho, cuyo diseño corresponde a MAURACH. Esta categoría se encuentra entre la antijuricidad y
la culpabilidad y allí están previstas circunstancias puntuales de exclusión de responsabilidad por hecho,
como son el estado de necesidad disculpante y el exceso en la legítima defensa.
175
176
FEIJÓO SÁNCHEZ, Sobre las nuevas…, cit., pp. 2.
73
del delito denominada culpabilidad, resulta claro que los efectos de aquellas se dirigen a
enervar la culpabilidad, luego que se ha determinado la concurrencia de un injusto
penal. En este sentido, en palabras de MARTÍN LORENZO la exculpación consiste en:
“supuestos que eximen de pena al autor de una conducta típica y antijurídica imputable
y conocedor del injusto, por razones que valoran la incidencia de las circunstancias de
esa conducta como relevante en tal sentido excluyente de responsabilidad penal”177.
MARTÍN LORENZO entiende que tiene lugar la exculpación, desde la

perspectiva material, en el supuesto que las facultades comunicativas de la persona libre
de deliberar se reducen; por tanto, no es posible atribuirle culpabilidad, al menos no
dentro del contexto de un sistema democrático178.
Sobre la base de una perspectiva social, FEIJÓO SÁNCHEZ manifiesta que en

la exculpación el sujeto no resulta responsable de la infracción de la norma, pues existe
una situación que permite concluir que se advierte ausencia de disposición por parte de
la persona; y, por tanto, el comportamiento no merece ser castigado con una pena179.
La exculpación precisa de la concurrencia de aspectos que permiten verificar

que las circunstancias que se examinan, dan lugar a considerar que el comportamiento
en efecto, debe encuadrarse dentro de la situación que examinamos. En este sentido,
hemos seguido a MARTÍN LORENZO, quien expone dos aspectos de los cuales nos
ocupamos seguidamente.
Con respecto al primer aspecto a verificar se trata de la mínima gravedad de la

situación inicial. En este punto se ha señalado que no resulta de recibo tomar en
consideración las cuestiones particulares que le corresponden a cada persona, para
determinar si la conducta debe considerarse como exculpada. Esto implica que el
ejercicio a realizar estriba en revisar el sentido que tiene para el común de las personas
la situación que acontece; en consecuencia, el asunto no pasa por observar el significado
177
178
MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 325 y ss. FEIJÓO SÁNCHEZ, Sobre las
nuevas…, cit., pp. 246 a 247, sostiene que la perspectiva material de la culpabilidad estaría constituida
por aquella comunicación que indica ausencia de reconocimiento de la vigencia de la norma, una vez
tiene lugar una infracción.
179
FEIJÓO SÁNCHEZ, Sobre las nuevas…, cit., pp. 250.
74
subjetivo con el cual el individuo perciba el problema180.
Siguiendo el orden de ideas fijado en el inciso que antecede, se advierte que

como base de la exculpación se ha utilizado el criterio de preferencia de los propios
intereses. Esta posición implica que la exculpación debe ponderar el valor que cada
persona concede a los intereses que le pertenecen, de tal modo que tal situación resulta
preceptiva, en vías de fijar los resortes para no aplicar una pena181.
MARTÍN LORENZO discrepa del criterio de preferencia de los propios

intereses como fundamento único de la exculpación, puesto que estima que para tales
efectos se precisa determinar la relevancia que tienen tales intereses dentro de la
colectividad. También sostiene que hace falta analizar el interés que se encuentra en
disputa. Esto significa, según la mencionada autora, que se precisa de un examen crítico
de la situación y no, simplemente, de verificar la pertenencia del bien182.
En abono a lo expuesto, se ha señalado que la culpabilidad es una declaración

que emite la sociedad contra determinado sujeto; por tanto, no resulta correcto atender,
exclusivamente, a las particularidades del individuo; por ende, no es adecuado delegar
en el agente todos los medios para verificar su culpabilidad. Sin embargo, en vista que
la culpabilidad se concentra en la persona que ha adelantado un comportamiento
antijurídico, es necesario ponderar la trascendencia que tal conducta, con todas sus
implicaciones que tiene para el individuo, pero sin prescindir del significado social que
del hecho183.
En la doctrina alemana se realiza una diferenciación entre los diferentes casos
180
MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 334 y 335. Con respecto a este punto, esta
autora señala que el ordenamiento jurídico no está en posición de atender las valoraciones subjetivas que
determinada persona se forma en torno a un hecho. Así, sostiene que no es adecuado que el ordenamiento
reconozca el valor que alguien le conceda al diario que ha escrito durante largo tiempo, en vías de estimar
que su conducta aparece exculpada, si por ejemplo lesiona a otra persona para proteger tal diario.
181
182
183
MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 336 y 337. En torno a este aspecto sostiene
esta autora que en el ordenamiento jurídico penal alemán, particularmente, en el §35 se advierte que la
exculpación acontece en el caso de que tenga lugar un estado de necesidad sobre la base de un catálogo de
bienes que aparecen previstos en la norma y también se circunscribe el radio de acción de los individuos,
lo cual, a su modo de ver las cosas, limita la consideración particular del sujeto como fundamento de la
exculpación.
75
que dan lugar a excluir la culpabilidad184. Así, se considera que, tanto en la situación de
inimputabilidad, como en el error de prohibición invencible, en realidad, la culpabilidad
desaparece, debido a que se vacían de contenidos los elementos esenciales para que
tenga lugar aquélla. En sentido contrario, en las causas de exculpación no acontece una
eliminación de la culpabilidad y lo que ocurre es que se deja sin efecto la culpabilidad,
en atención a que no se vislumbran los estándares mínimos que se exigen en la
culpabilidad185.
El otro punto a considerar dentro del fundamento de la exculpación se trata de la

ajenidad del autor en torno a la circunstancia exculpante. En esta dirección, se ha
propuesto que el peligro que distingue a la situación no debe vincularse con el sujeto
que ha ocasionado el comportamiento antijurídico 186 . La cuestión planteada se
desarrolla sobre la base de dos premisas que exponemos a continuación.
Una primera referencia sostiene que en el evento que el riesgo ocasionado y que
se vincula con la situación exculpante se relacione con el comportamiento particular del
sujeto, entonces el individuo deberá resolver, por su cuenta, el riesgo que se ha
ocasionado. Esto es así, porque en este caso el riesgo se deriva de su gestión privada y
no se desprende del convenio previsto en la norma187.
El otro punto que debe considerarse dentro del objeto de estudio radica en el
deber de sacrificio que en algunas ocasiones acompaña al sujeto. En esta dirección, se
advierte que tal obligación, al decir de MARTÍN LORENZO, no se deriva solo del
acatamiento de la norma, sino que también es necesario considerar la autonomía de la
persona. Aquí se postula que la persona quien labora bien como bombero o policía no
184
MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 35. También en esta dirección, AGUADO
CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 121 y 122, quien afirma que tal distinción no es utilizada en
España, empero los penalistas alemanes entienden que existen causas que dejan sin efecto toda
culpabilidad, debido a la falta de alguno de los elementos que forman parte de la culpabilidad, por tanto,
se está frente a esta situación en el error de prohibición invencible y también en el caso que haya
inimputabilidad. En cambio, se observan causas de disculpa en las que existe una culpabilidad atenuada,
en las cuales no se castiga por una particular indulgencia, tal cual ocurre en el estado de necesidad
exculpante y en el exceso en la legítima defensa que aparecen previstos en los § § 35 y 33 del StGB.
185
MARTÍN LORENZO, La exculpación penal…, cit., pp. 35. También en esta dirección se pronuncia
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT en Manual de Derecho…, cit., pp. 532,
debido a que informan que existen casos de inculpabilidad, en atención a la ausencia de imputabilidad o
inculpabilidad, en vista de imposibilidad de exigir otra conducta.
186
187
76
ha dado ocasión a provocar determinada conducta, bien de manera dolosa o imprudente,

empero por la posición que desempeña está en el deber de realizar las tareas que le
corresponden en aquella situación. Sin embargo, la mencionada autora afirma que tales
tareas precisan el consentimiento del sujeto, puesto que en ningún caso el riesgo debe
conllevar efectos altamente nocivos, como vendría a ser la propia inmolación188.
La acción exculpada requiere de la concurrencia de dos requisitos: la necesidad

y la proporcionalidad, como se detalla en las líneas que siguen.
La cuestión de la necesidad guarda relación con la falta de otros métodos para

proceder por parte del sujeto que adelanta la acción que se pretende exculpar; es decir,
que la situación de peligro no pueda ser enfrentada por otros mecanismos que resulten
lícitos. La acción precisa de ser necesaria, esto es que debe ser el método menos grave
de los que dispone el autor para enfrentar la situación. Esta connotación le confiere a la
acción, dentro del contexto que examinamos, una condición de subsidiaria189.
A la necesidad de la acción cuya exculpación se pretende, habrá que añadirle el

carácter proporcional de aquella. Este segundo requisito implica que el perjuicio que se
causa con la conducta que se adelanta no debe exceder a la situación que se deriva del
comportamiento antijurídico190.
Lo dicho hasta aquí permite concluir que la exculpación resulta de considerable

entidad dentro del marco de la teoría del delito, debido a que por medio de aquella se
encuentran soluciones a problemas que no tienen respuesta en las categorías del delito
que la anteceden. Esto es así, porque en sede de tipicidad o antijuricidad se examinan
aspectos que están en relación, bien con la ausencia de los elementos que integran el
tipo, o porque acontece una causa que enerva la antijuricidad de la conducta; sin
embargo, no existen respuestas a asuntos vinculados con la condición del sujeto, lo cual
se examina en sede de culpabilidad, a través de las causas de exculpación191.
Siguiendo con lo expuesto, se observa que dentro de la categoría de exculpación
188
189
190
191
77
existen eximentes que corresponden a la particular naturaleza de la exculpación; por

ende, no es posible hallarlas dentro de las precedentes categorías del delito 192 , en
concreto, se evidencian algunas diferencias con las causas de justificación que se
concentran en la conformidad del hecho con el derecho, lo cual no es un asunto que se
examina en sede de culpabilidad.
4. DISTINCIÓN ENTRE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN
Una vez desarrollados los aspectos que nos han parecido más relevantes en torno
a la exculpación y también en cuanto a la justificación, corresponde verificar las
distinciones que se observan entre unas y otras con propiedad. De entrada, importa
destacar que se ha sostenido no existen diferencias claras entre ambas categorías del
delito, en atención a que los conceptos son muy ambiguos e implican inseguridad, dado
que responden, en alguna manera a conceptos morales193.
En cuanto a la justificación y la exculpación, se debe considerar que responden,

claro está, a los roles que cumplen la antijuricidad y la culpabilidad dentro de la teoría
del delito, puesto que la justificación de una conducta da lugar a que esta no sea
antijurídica; en tanto que la exculpación propicia que el sujeto no pueda ser considerado
culpable.
En atención a lo expuesto, una primera diferencia pasa por establecer que la

antijuricidad, como categoría del delito responde a determinados lineamientos distintos
a la culpabilidad. Así, se colige que la antijuricidad no se circunscribe al ordenamiento
jurídico penal; de tal suerte que resultan admisibles las causas de justificación
supralegales, en razón que corresponde atender a la totalidad del ordenamiento para
extraer tales causas de justificación, sin que haya que limitarse a las previstas en sede
penal. En cambio, la culpabilidad es un concepto de naturaleza penal, en consecuencia,
no podría acudirse al ordenamiento para establecer causas de exculpación
192
193
REQUEJO CONDE, La legítima defensa, Valencia, 1999, pp. 399, 400 y 402. Así, se ha considerado
que existen conductas autorizadas y no autorizadas. Los comportamientos autorizados son aquellos que
pueden extenderse a otras personas, en tanto que la acción exculpada es personal y no es posible
generalizarla. En esta dirección, la acción que está autorizada es aquella que resulta correcta al momento
de la decisión.
78
supralegales194.
El asunto de las causas de exculpación por encima de la ley ha generado no

pocos debates en el seno de la doctrina. Así, se advierten posiciones que entienden que
es de recibo acoger tales causas de exculpación, en cambio otros autores opinan que no
deben ser admitidas. De este punto nos ocupamos seguidamente.
FREUDENTHAL propuso el reconocimiento de causas supralegales de

exculpación en Alemania. Para justificar su postura este autor utilizó el principio de no
exigibilidad. Así, en el caso que el sujeto incurriera en alguna situación que diera
ocasión a la exención de pena, bien podría reconducirse tal cuestión al principio de no
exigibilidad y en vista de ello exculpar al individuo195.
A favor de las causas de exculpación supralegales se ha mencionado que existe

una culpabilidad material, tal cual acontece en la antijuricidad material; en
consecuencia, resulta de recibo reconocer causas de exculpación que están por encima
de la ley, las cuales deben tomar en cuenta aspectos relativos a los casos concretos. Ante
la concurrencia de tales cuestiones no tendría lugar el juicio de reproche que acontece
en sede de culpabilidad196.
De otra parte, las causas de exculpación supralegales, con base en el principio de

no exigibilidad, han sido descartadas; puesto que representan comportamientos de
menor entidad y en atención a que su reconocimiento daría lugar a la inseguridad
jurídica, por cuanto el operador del sistema judicial estaría en posición de determinar,
sin mayores restricciones, en qué situaciones se entiende que una persona resulta
culpable y cuando ello no es así197.
194
SAINZ CANTERO, Las causas de inculpabilidad en el Código Penal Español (el principio de no
exigibilidad), Revista general de la legislación y jurisprudencia, Madrid, enero de 1963…, cit., pp. 28.
195
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 620. Según MIR PUIG la posición defendida por
FREUDENTHAL surgió dentro del marco de una penosa situación económica y social que se vivía en
Alemania, por ende, los fundamentos de la misma tuvieron como fundamento una importante cuota
social. En este sentido, AGUADO CORREA, en Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 50, asegura que la base
de la inexigibilidad como causa supralegal de exculpación ha tenido como base la teoría normativa de la
culpabilidad.
196
SAINZ CANTERO, La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en Derecho Penal, Granada,
1965…, cit., pp. 79.
197
79
También se rechazan las causas de exculpación supralegales, en atención a que

se ha entendido que la exculpación responde a criterios establecidos de manera diáfana
por el legislador; en consecuencia, es necesario atender a los parámetros que la ley ha
dispuesto para proceder a exculpar a determinada persona. En adición, se postula que el
reconocimiento de causas de exculpación supralegales daría ocasión que el efecto
intimidador del Derecho penal, por vía de la imposición de sanciones a las personas que
transgredan el ordenamiento, pierda la relevancia que posee. También se ha
argumentado que la inexigibilidad no es un concepto homogéneo; por ende, sostener
que tal principio informa causas supralegales de exculpación conduciría a desigualdades
en la aplicación de la ley198.
ROXIN también ha presentado oposición al reconocimiento de las causas

supralegales de exculpación. Este autor sostiene que los resortes sobre los cuales se
asientan tales eximentes se trata del principio de no exigibilidad; sin embargo, a criterio
de este autor tal fórmula resulta insuficiente para sostener las referidas causas. Sin
embargo, reconoce que en ciertos casos existen situaciones en las que no hay necesidad
de pena, con base en el citado principio 199 . También en este sentido, AGUADO
CORREA indica que la consideración de las causas de exculpación supralegales sobre la
base del principio de inexigibilidad fue objeto de rechazo, en atención a la falta de
seguridad que provocaba su reconocimiento200.
Con todo ROXIN estima que podría reconocerse como causa supralegal dentro
de la categoría de la culpabilidad la comunidad de peligro, esto es en el supuesto en que
varias personas se encuentren en una situación de riesgo, de tal manera que se sacrifica
a una o algunas de ellas, en vías de lograr la salvación del resto201.
Dentro del contexto de la doctrina española LUZÓN PEÑA ha planteado la
198
199
200
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp.50.
201
ROXIN, “Otras causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal Alemán”, en Justificación y
Exculpación en Derecho Penal (Coloquio Hispano-Alemán de Derecho Penal), Madrid, 1995, Madrid,
1995, pp. 233. Este autor asegura que dentro de la doctrina alemana WELZEL planteó el caso de la
elección del mal menor como causa supralegal de exculpación. Para tales efectos el padre del finalismo
propone como ejemplo el caso del guardagujas que dirige el tren que guía hacia un desenlace fatal, pero
con el fin de ocasionar un mal menor. Con respecto a esta posición ROXIN entiende que, en alguna
medida, se juega a hacer el destino, por tanto, no comporte el reconocimiento de tal posición como causa
supralegal de exculpación.
80
posibilidad que conflictos motivacionales que resulten insoportables puedan dan lugar a
la exculpación supralegal. En este sentido, expresa que en el caso de razones de
conciencia que ocasionen un problema interno con compromisos psíquicos y
motivacionales, de gran trascendencia, que limiten la capacidad de motivarse frente a la
norma penal podría advertirse una situación de inexigibilidad. LUZÓN PEÑA asegura
que tal conflicto debe ser extremo, como podría tener lugar por un tema religioso202.
En el supuesto que el conflicto que describe LUZÓN PEÑA, no sea de

considerable entidad, al punto que no pueda catalogarse el mismo como insoportable,
entonces cabría la posibilidad de aplicar una atenuación a la culpabilidad de la persona
con arreglo a lo que dispuesto en el artículo 21.7 del CPE, es decir, que es posible
recurrir a la atenuación analógica, o una circunstancia atenuante calificada a la luz del
artículo 66.1, 2ª del mencionado texto legal203.
Una situación diferente a la planteada ocurre en el caso de los delincuentes por

convicción; es decir, de aquellos supuestos en los cuales la persona procede con
absoluto desprecio al ordenamiento por razones que radican en su particular concepción
del mundo. Esta situación se observa, verbigracia, en el caso de terroristas. LUZÓN
PEÑA sostiene que en este tipo de circunstancias no procede el reconocimiento de una
circunstancia exculpante supralegal, puesto que el sujeto tiene conocimiento del carácter
prohibido de la conducta; es imputable y su situación no puede ubicarse dentro del
marco de la inexigibilidad. No obstante, aclara que en el supuesto que la persona haya
sido sujeto de alguna suerte de lavado de cerebro, entonces no responderá, pero por
cuestiones relacionadas con la inimputabilidad204.
Consideramos que lleva la razón el sector de la doctrina que entiende no procede

la admisión de causas de exculpación supralegales, puesto que tales eximentes, a
nuestro modo de ver las cosas, deben aparecer consignadas en la ley de forma
específica. Esto es así por la peculiar característica que tiene la culpabilidad, se trata de
202
LUZÓN PEÑA, “Actuación en conciencia y objeción de conciencia como causa de justificación y
como causa de exculpación frente a la punición del delincuente por convicción”, Indret, Revista para el
análisis del Derecho, Barcelona, 2013, pp. 11 y 12. En torno al conflicto religioso expresa LUZÓN
PEÑA que en este supuesto el sujeto decide cumplir el mandato religioso, antes que el jurídico, puesto
que el primero resulta más importante dentro de su esquema valorativo, e incluso la infracción del
precepto religioso ocasionaría consecuencias nefastas, verbigracia la condenación.
203
LUZÓN PEÑA, “Actuación en conciencia”…, Indret, 2013, pp. 13.
204
LUZÓN PEÑA, “Actuación en conciencia”…,, Indret, 2013,pp. 15.
81
una categoría que pertenece, esencialmente, al Derecho penal, de tal modo que no cabe
acudir al resto del ordenamiento para encontrar causas que den pie a la exención de
pena. De aquí surge una primera diferencia entre justificación, en la cual procede
reconocer causas supralegales, lo cual no acontece en la exculpación.
También nos parecen de recibo los argumentos que entienden que el

reconocimiento de la exculpación supralegal, ciertamente, atenúa en grado sumo el
efecto preventivo del cual se encuentra dotado el Derecho penal, por cuanto el operador
del sistema tendría márgenes demasiado amplios para eximir de responsabilidad
criminal a determinada persona.
Retomando las distinciones que nos ocupan con base en las categorías del delito,
se advierte que la justificación da lugar a la exclusión del injusto, de tal suerte que la
conducta, aunque típica no puede considerarse antijurídica, lo cual implica que la
justificación se dirige al injusto. Al contrario, la exculpación enerva la culpabilidad, o
sea, que no se permite la atribución del hecho a determinada persona por diversas
razones establecidas en la ley205.
HIRSCH entiende que los fundamentos que excluyen la antijuricidad y los que
enervan la exculpación pasan por cuestiones distintas. De este tema nos ocupamos en
las siguientes líneas.
Conforme sostiene HIRSCH las teorías unitarias y pluralistas, a las cuales ya

hemos hecho mención en el punto 3, intentan concederle sustentación a la justificación
desde distintas perspectivas. Este autor manifiesta que, en las causas de justificación de
la conducta, pese a su tipicidad, es acorde con la ley. Añade que esta concordancia entre
la conducta y el ordenamiento es excepcional y acontece luego que se adelanta un
ejercicio de ponderación de intereses que determine que el interés del agredido es
preponderante, lo cual involucra que el sujeto agresor está en posición de soportar la
conducta típica206.
Por el contrario, en la exculpación se advierten los elementos intelectivo y
205
HIRSCH, La Posición de…, cit., pp. 10.
206
HIRSCH, La Posición de…, cit., pp. 42 y ss.
82
volitivo que constituyen los resortes de esta figura. En la exculpación importa

determinar si el individuo está en posición de identificar el injusto y conducirse según el
conocimiento del injusto. HIRSCH opina que en este contexto existe una ponderación
que abarca un tramo más extenso que en la justificación. Agrega que el juicio de
valoración en la exculpación se dirige sobre la persona, puesto que importa determinar
si el autor actuó motivado por alguna influencia de naturaleza psíquica, en tanto que en
la justificación la atención recae en la ponderación de intereses. En esta dirección,
HIRSCH afirma que al momento de verificar si ha tenido lugar alguna “presión
psíquica” que haya influido en el individuo, es necesario valorar tal situación conforme
a la situación del hombre promedio.
En cuanto a la exculpación y la justificación, HIRSCH expone que existen

algunas cuestiones que merecen especial atención. Así, sostiene que dentro del marco de
la teoría de la imprudencia se ha sostenido que a la persona se le debe requerir una
capacidad particular de evitación, lo cual no permitiría fijar límites claros entre el
injusto y la culpabilidad. En adición, expresa que en ocasiones la redacción por la cual
se ha decantado el legislador, por lo menos Alemania, ha establecido algunos términos
que no permiten fijar los límites entre el injusto y la culpabilidad. Así, cita como
ejemplos los términos: maliciosamente, sin escrúpulos y motivos abyectos. En este
orden de ideas, expresa que el legislador debe utilizar términos claros, en vías de evitar
dificultades de interpretación.207.
CEREZO MIR sostiene que las distinciones entre causas de justificación y

exculpación derivan de los resortes que sirven para una y otra. Así, expone que las
primeras tienen como base las teorías monistas que dicen relación con el interés o el
deber preponderante; igualmente se han considerado los aportes de MEZGER, para
quien el sustento de la justificación debía ubicarse en el consentimiento del ofendido, el
cual abarcaba el consentimiento presunto; y también se pondera el interés
preponderante. CEREZO MIR también propone que se utilice como referencia la
dignidad de la persona como fundamento de la justificación. No obstante, la
exculpación tiene resortes distintos que no pueden sostenerse bajo los mismos términos
de la justificación, puesto que se basa bien en la ausencia de capacidad de culpabilidad,
207
HIRSCH, La Posición de…, cit., pp. 45 y ss.
83
en el caso de la inimputabilidad, en la incapacidad de comprender el carácter

antijurídico del comportamiento, como ocurre en el error de prohibición; o sobre la base
de la teoría normativa de la culpabilidad, en concreto la inexigibilidad, en el supuesto
que acontezca miedo insuperable208.
Los efectos que provocan las causas de justificación y exculpación también dan
ocasión a realizar distinciones entre unas y otras. Así, en el evento que concurra la causa
de justificación de la legítima defensa no podrá oponerse legítima defensa, por cuanto el
comportamiento de quien se defiende se encuentra justificado. En adición, la causa de
justificación ocasiona la impunidad de los partícipes, en el caso que el autor aparezca
justificado, lo cual no ocurre en el caso que acontezca una causa de exculpación puesto
que los partícipes si resultan castigados, pese a que el autor sea exculpado. Una última
referencia indica que una vez reconocida una causa de justificación no habrá lugar a
responsabilidad civil, con las excepciones de ley que pudieran sobrevenir; empero ello
no acontece en la exculpación209.
Algún autor ha participado que las causas de justificación y de exculpación

deben ser diferenciadas de manera diáfana en la ley210. Esto es así, debido a que ambas
figuras tienen particularidades que las distinguen. En este orden de ideas, se sostiene
que las primeras dicen relación con bienes o intereses que se encuentran contrapuestos,
de tal suerte que el bien o interés de mayor relevancia es el que debe predominar. Por el
contrario, en la exculpación la situación pasa por una cuestión distinta, debido a que el
reproche se realiza sobre la persona no es adecuado211.
MARTÍN LORENZO asegura que la diferencia que ahora acapara nuestra

atención se concentra en el sustento de la justificación, el cual es, básicamente, de orden
consecuencialista, por cuanto se pretenden suspender los efectos que dimanan del deber
de acatar el ordenamiento en el caso concreto; sin embargo, tales fines no se observan
208
CEREZO MIR, “La posición de…”, en Justificación y exculpación…, cit., pp. 17 y ss.
209
CEREZO MIR, “La posición de…”, en Justificación y exculpación…, cit., pp. 28.
210
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 348. Así se advierte en la legislación alemana
que separa, claramente, las causas de justificación y las de exculpación. Una situación distinta ocurre en
el CPE, puesto que la ley no establece con propiedad las causas de justificación y las de exculpación, con
lo cual la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado de establecer la naturaleza de las circunstancias
previstas en el artículo 20 del texto penal español.
211
84
en la exculpación212.
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN parten de un concepto funcional para

realizar las delimitaciones entre la justificación y la exculpación. Así, sostienen que se
está frente a la exculpación en el supuesto que no sea posible reprochar el hecho al
autor, pese a que la conducta se considere desvalorada; en sentido contrario la
justificación tiene lugar en el caso que el hecho se considere, desde el punto de vista
jurídico, correcto213. En adición, sostienen COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN que
cabe legítima defensa contra el hecho antijurídico que se realiza de manera inculpable;
sin embargo, no aplica legítima defensa por parte del sujeto contra el cual se reacciona
con la citada causa de justificación, porque su hecho es antijurídico214.
En vías de establecer algún criterio para distinguir a la justificación de la

exculpación, GIMBERNAT ORDEIG, conforme expresa COBO DEL ROSAL, sostiene
que es necesario que se determine qué es lo que el ordenamiento quiere prohibir a todos,
para de esa forma establecer qué conductas prohibidas pueden ser castigadas 215. Esta
distinción es relevante, dado que en algunos supuestos la pena no es necesaria en ciertos
casos, pese a que acontece un comportamiento prohibido216.
Los problemas de antijuricidad y justificación, según afirma GIMBERNAT

ORDEIG, dicen relación con aquello que la ley quiere prohibir a la generalidad de las
personas. No obstante, en la culpabilidad y la exculpación se examinan aspectos
vinculados con los comportamientos que pueden ser castigados. En la justificación el
legislador no pretende impedir que el hecho se lleve a cabo. Por el contrario, en la
exculpación se busca evitar el comportamiento; sin embargo, ello no puede realizarse,
porque el sujeto no está en posición de motivarse a acatar lo que el ordenamiento
dispone, por tratarse, por ejemplo, de un inimputable217.
212
213
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal..., cit., pp. 383.
214
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 384.
215
216
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp.385.
217
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 385. Sostienen que la argumentación
desarrollada por GIMBERNAT ORDEIG encuentra sustento en la teoría de la motivación. Así, sostiene
que en el evento que un sujeto proceda con arreglo a derecho o hace uso de un derecho, su conducta debe
ser respetada y las otras personas deben soportar el comportamiento, puesto que de lo contrario el
ordenamiento jurídico perdería su esencia.
85
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN concluyen que la distinción entre

justificación y exculpación se basa en que en la justificación el individuo cuenta con un
derecho que le concede el ordenamiento y que el agresor debe soportar; en tanto que en
la exculpación el comportamiento es antijurídico; no obstante, no resulta posible
prohibirlo mediante la conminación de una pena, lo cual implica que el sujeto que
procede de manera inculpable no tiene un derecho otorgado por la ley, de manera que el
resto de las personas se encuentran en posición de oponerse a que la conducta se
concrete218.
Se advierte que algunas causas de exculpación pretenden concederle los efectos

que se le otorgan a las causas de justificación, como ocurre en el estado de necesidad
exculpante, (para quienes participan de esta figura), dado que se estima que los
partícipes no resultan responsables, en atención a que el ilícito resulta atenuado, o en el
supuesto que no le es dable al afectado ejercer su defensa, por la concurrencia de un
estado de necesidad disculpante.219.
Podría ensayarse otra referencia como elemento diferenciador en la justificación

y la exculpación. En este sentido, se trata de la posición que se asigne a la inexigibilidad
de otra conducta en ambas figuras, en concreto, en el estado de necesidad. En este orden
de ideas, los partidarios de la teoría de la diferenciación, de la cual nos ocuparemos en
detalle al tiempo de examinar el estado de necesidad, sostienen que el principio de
inexigibilidad no tiene mayor relevancia en torno a las causas de justificación; empero
al momento de verificar los fundamentos sobre los cuales descansa la culpabilidad
afirman que tal principio sí tiene importancia 220 . También vale señalar que los
seguidores de la teoría unitaria se inclinan por considerar que el principio de
inexigibilidad sirve como resorte del estado de necesidad, junto con el principio de
ponderación de intereses221.
218
219
BACIGALUPO ZAPATER, Teoría y práctica tomo I…, cit., pp. 736. Dentro de este contexto, este
autor también hace mención a la teoría del ámbito libre de derecho, puesto que sostiene en algunos
supuestos habrá conductas que no pueden estimarse justificadas, pero esto no significa que el
comportamiento se encuentre prohibido.
220
221
86
También pueden formularse diferencias entre la justificación y la exculpación

sobre la base del principio de proporcionalidad, el cual ocupa un rol importante dentro
del Derecho penal, puesto que da lugar a establecer límites a la injerencia del Estado en
la sociedad, de tal suerte que aquella no se torno excesiva. Para lograr tales cometidos
resulta imprescindible atender a la necesidad, razonabilidad y adecuación 222.
Siguiendo con lo expuesto en el párrafo que antecede, se advierte que el

principio de proporcionalidad tiene incidencia básica en la tipicidad y la antijuricidad.
Así, en sede de tipicidad el principio de proporcionalidad da ocasión a que se
establezcan límites contra la criminalización de comportamientos por parte del
legislador, cuando ello no resulta correcto. En tanto que en la antijuricidad el principio
en cuestión incide en razón que deben observarse los principios de necesidad, al igual
que el de ponderación de intereses, al igual que el principio de idoneidad. En este
sentido, el principio de necesidad informa todas las causas de justificación, con especial
interés en la legítima defensa223, tal cual se expondrá al momento de hacer mención de
la referida causa de justificación.
Como viene expuesto, el principio de proporcionalidad tiene efectos en las

categorías de la tipicidad y la antijuricidad, empero el rol del referido principio no tiene
mayor incidencia en la culpabilidad; es decir, que no se vincula de manera relevante con
los elementos que se consideran para verificar la concurrencia de causas de exculpación.
Desde esta perspectiva, se advierte que las consecuencias del principio en cuestión dan
lugar a verificar alguna distinción entre las figuras que nos ocupan en este epígrafe.
La distinción entre justificación y exculpación también puede construirse sobre

normas de valoración y de determinación.224 Así, se considera que las primeras dicen
relación con la antijuricidad, por cuanto, de acuerdo a MEZGER, constituyen un “deber
ser impersonal; es decir, que las normas jurídicas prevén situaciones en las cuales
pueden encuadrarse los comportamientos de las personas; empero ello se realiza de
manera amplia y sin consideraciones a ninguna persona en particular, de tal manera que
222
AGUADO CORREA, El principio de., cit., pp. 113.
223
AGUADO CORREA, El principio de…, cit., pp. 115.
224
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 340. Según ese autor esta concepción tuvo amplio
desarrollo durante la vigencia de la teoría neoclásica del delito, sostenía que en la categoría de la
antijuricidad se vulneraba una norma de valoración, en tanto que en la culpabilidad tenía lugar una
infracción a una norma de determinación, que era de naturaleza subjetiva.
87
el ordenamiento, en este sentido, no realiza ninguna instrucción hacia un sujeto, de

forma individual. En contraposición una norma de determinación encuentra su sede en
el plano de la culpabilidad, puesto que por medio de aquella es posible verificar si
determinada persona estuvo en posición de cumplir con lo que contempla el
ordenamiento225.
Así las cosas, a partir de la diferencia que en su día se planteó en torno a las
normas de valoración y determinación, se advierte que es posible establecer que al
tiempo de revisar asuntos vinculados a la justificación corresponde tener en mente las
normas de valoración, en tanto que al revisar situaciones de exculpación sería necesario
atender a normas de determinación, dado que estas si dicen relación con la condición de
cada cual, en vías de verificar si estuvo en posición de acatar las disposiciones que el
ordenamiento señala.
También es posible realizar una distinción entre justificación y exculpación, en

atención a los criterios de antijuricidad material y formal. En este sentido, importa
destacar que la antijuricidad material implica que se ha realizado una conducta que, en
realidad afecta a la sociedad, en tanto que la formal estriba en la contradicción existente
entre el comportamiento y el ordenamiento226.
La diferencia aludida en el inciso superior permite concluir que en el caso que

concurra una causa de justificación no tiene lugar antijuricidad material. Esto es así
porque el fundamento de la sanción de una persona se desvanece si su comportamiento
está amparado por una causa de justificación, puesto que se entiende que la conducta no
es antijurídica desde el punto de vista material227.
Con base en lo expuesto, se estima que la persona quien procede cobijado bajo
una causa de justificación no incurre en antijuricidad material, debido a que su conducta
aparece justificada por el ordenamiento, aun cuando el comportamiento si pueda ser
estimado como antijuricidad formal.
225
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 253. Dicha posición ha sido superada y se
considera hoy día que la norma jurídica conlleva normas de valoración y determinación.
226
ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 478.
227
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 252. También en este sentido, MUÑOZ
88
La diferencia planteada no aplica en sede de culpabilidad, puesto que el

comportamiento del sujeto si da lugar a que se produzca antijuricidad formal y material;
sin embargo, la exculpación pasa por otros factores, bien la exclusión de culpabilidad
por encontrarse el sujeto en un error de prohibición invencible, o bien porque su
comportamiento no puede considerarse exigible por la concurrencia de las causas de
exculpación señaladas en la ley.
Lo expuesto permite determinar que en sede de justificación se examinan

aspectos diferentes a aquellos que tienen lugar en el campo de la exculpación, puesto
que en el primer caso adquieren relevancia aspectos vinculados a la antijuricidad, en su
modalidad material, en tanto que para la exculpación ello no acontece, pese a que para
estos efectos podrá considerar que ha existido una disminución del injusto, al igual que
de la culpabilidad.
Como último punto, se ha sostenido que es necesario que se considere una nueva
categoría del delito228, pues los elementos que integran la teoría del delito no están en
posición de proporcionar soluciones a una serie de problemas. Esta categoría estaría
entre la justificación y la exculpación229.
228
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 543 y ss. Estos autores se han ocupado, en gran
medida, de esta categoría que se denomina responsabilidad por el hecho, la cual implica un paso previo a
la culpabilidad. Según MAURACH/ZIPF esta teoría no ha podido constituirse en doctrina mayoritaria,
no obstante, sus efectos son de superlativa importancia para la parte general del delito y también para la
especial. Así, en los casos en que se determine responsabilidad por el hecho deben estar previstos en la
ley, en consecuencia, sólo las causas fijadas en disposiciones legales dan lugar a verificar una particular
responsabilidad por el hecho y en todo caso quien procede con responsabilidad por el hecho no infringe el
ordenamiento penal. Se trata de un delito que es impune, a juicio de MAURACH/ZIPF, pero ese delito
impune proporciona una base común a la pena y las medidas de seguridad. Sostienen que, en el supuesto
general, si a la responsabilidad por el hecho se le adiciona la culpabilidad se impone una pena; pero en
sentido opuesto, y por vía excepcional, si a la responsabilidad por el hecho se le suma un autor incapaz
esto genera la aplicación de medidas de seguridad que deben ser contextualizadas en esta categoría, lo
cual implica que tanto el Derecho penal y las medidas de seguridad tienen una base común en la
responsabilidad por el hecho. Esta teoría también proporciona elementos relevantes para la participación,
puesto que esta figura no se satisface con un hecho principal (típico y antijurídico), ni tampoco con un
acontecimiento con contenido delictivo, sino que se precisa que el sujeto haya procedido con
responsabilidad por el hecho.
229
BACIGALUPO ZAPATER, Teoría y práctica tomo I…, cit., pp. 736 y ss. En esta categoría,
denominada responsabilidad por el hecho, la ausencia de la pena no obedece a la falta de culpabilidad. El
hecho que se excluya la sanción no implica que no se ratifique la norma transgredida. Conforme a esta
categoría tendría lugar una atenuación de considerable entidad. A esta teoría se le ha reprochado que no
ofrece explicaciones en torno a la aplicación a los partícipes de las eximentes. También se han formulado
críticas contra la teoría de la responsabilidad por el hecho, en razón que incluye en una misma parcela
cuestiones que tienen particularidades muy distintas, como ocurre por ejemplo con el estado de necesidad
disculpante e inimputabilidad. De igual forma, se ha sostenido que las causas de exculpación derivadas
89
5. EL PRINCIPIO DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA
El principio enunciado ocupa un rol de considerable entidad en la medida que

estimamos, como se expone a continuación, que informa en cada una de las categorías
del delito, lo cual implica una injerencia en sede de justificación y también de
exculpación, que conlleva a informar las causas de justificación, pero también las que
excluyen la culpabilidad, en consecuencia, hemos dispuesto realizar algunos apuntes en
torno al citado principio, máxime porque se utilizará tal principio al tiempo de revisar
las eximentes de las que nos ocupamos en esta investigación.
5.1. Noción
La culpabilidad de una persona puede enervarse en diferentes supuestos. Así, en

el caso que el sujeto tenga algunas condiciones psíquicas que no le permitan
comprender la ilicitud de su comportamiento, o en el evento que se desconozca el
carácter antijurídico del comportamiento no habrá culpabilidad. Sin embargo, también
es posible que no haya culpabilidad en el entendido que exista alguna cuestión
motivacional anormal, de la cual el sujeto promedio no haya podido librarse, en
atención la intensidad de las circunstancias. Esta última reflexión corresponde al
principio de inexigibilidad de otra conducta, el cual tradicionalmente ha sido enmarcado
en sede de culpabilidad, empero este aserto no es correcto, como se expondrá más
adelante230.
Se estima que ante la situación anormal que enfrenta la persona no es posible

exigirle que presente resistencia a las circunstancias, puesto que la ley no pretende que
el individuo se comporte de una manera ante un evento que el ciudadano común no
estaría en posición de evitar231. En este caso no se advierte una condición anormal en la
de la inexigibilidad están estrechamente relacionadas con la culpabilidad y no deben extraerse de aquella,

en vías que se incluya en la categoría de la responsabilidad por el hecho. Este autor sostiene que dentro de
esta categoría deberían contemplarse las excusas absolutorias, puesto esto permitiría dar una solución a la
situación del alcance de aquellas sobre los partícipes y concederle relevancia al error relacionado con
ellas.
230
MIR PUIG, Derecho Penal..., cit., pp. 618 y 619. En cuanto al concepto de inexigibilidad se sostiene
que se trata del vocablo que ha sido acogido por la doctrina mayoritaria y que el término, al decir, de MIR
PUIG tiene “fuerza plástica” para los propósitos que persigue, de ahí su uso general.
231
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho..., cit., pp. 413,
90
persona, sino que la situación anormal es aquella que vive el individuo232. En vías de
considerar que una persona es culpable, es necesario estimar la exigibilidad, porque solo
puede pretenderse que el individuo actúe conforme con la norma cuando se encuentra
en posición de ello; en consecuencia, si la persona no puede proceder de otra manera, el
comportamiento, aunque típico y antijurídico, no puede ser estimado como reprochable,
de manera que en este sentido no habrá culpabilidad233.
5.2. Antecedentes
Importa destacar algunos aspectos en torno al principio de inexigibilidad,

cuestión a la cual nos abocamos en las siguientes líneas, empero sin pretender realizar
una revisión exhaustiva sobre la materia.
La teoría psicológica de la culpabilidad, desarrollada dentro del marco de la

concepción causalista del delito, entendía que la culpabilidad se concentraba en un nexo
psicológico entre la acción y el resultado; en consecuencia, dicha teoría no se ocupó de
las causas de exculpación 234 . Esta teoría no se encontraba en posición de detallar
aspectos relacionados con la exigibilidad, por cuanto la exigibilidad implica un juicio de
reproche que se dirige contra el sujeto; sin embargo, en tal teoría no se precisa de este
juicio al menos de entrada al valorar la conducta el sujeto; y en razón de que las ideas
del deber y el poder no se vislumbraban en la teoría psicológica de la culpabilidad235.
En sentido contrario a la postura psicológica, se advierte que la teoría normativa

empleó parámetros valorativos y utilizó como base la reprochabilidad para determinar la
atribución de culpabilidad236. A partir de esta posición se construyen los cimientos del
estiman que debería atenderse a aspectos vinculados con la política criminal, lo cual implica que para
algunos asuntos no corresponde aplicar castigo, empero en razón del principio de intervención mínima.
Aducen que la inexigibilidad podría ser utilizada para supuestos en los que se prescinde de la fijación de
un castigo.
232
MIR PUIG, Derecho Penal..., cit., pp. 598. Este autor sostiene que el ordenamiento no está llamado a
esperar conductas heroicas de los ciudadanos, por tanto, ante una situación motivacional de entidad, no le
es dable exigirle a la persona que se comporte de una manera diferente a lo que haría el ciudadano
promedio.
233
SAINZ CANTERO, “Las causas de…”, Revista general de la legislación y jurisprudencia…, cit., pp.
4.
234
235
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 8 y ss. Esta autora expresa que en la
exigibilidad se advierte un deber que implica un poder, el cual acontece en el evento que haya
imputabilidad, lo cual implica que hay una motivación normal por parte del sujeto.
236
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pp. 648. La formulación del concepto partió de los trabajos
91
principio de inexigibilidad. Así, se estimó que en la reprochabilidad debían ponderarse

aspectos que estaban en relación con motivaciones anormales que podían dejar sin
efecto la culpabilidad237.
La concepción normativa de la culpabilidad consideró que la aludida categoría

del delito se componía de tres elementos: imputabilidad, conocimiento del carácter
antijurídico de la conducta y la exigibilidad. En el supuesto que se reúnan todos los
puntos mencionados, entonces es posible realizar un reproche por el injusto en que ha
incurrido el autor, debido a que no ha guiado su comportamiento según lo que la
colectividad aguarda de él238.
FREUDENTHAL estimó que el principio de no inexigibilidad constituía un

basamento común de la reprochabilidad, e incluso este autor consideró que la
inexigibilidad se trataba de una causa supralegal de exculpación239.
Para los finalistas en el caso que tuviera lugar la inexigibilidad se advertía

culpabilidad, empero el ordenamiento concedía una suerte de indulgencia al autor, en
atención a que existía una reducción importante del poder de actuar de otro modo, en
razón que la voluntad se encontraba disminuida240.
5.3. Naturaleza
El Estado se encuentra facultado para afectar algunos derechos de los

ciudadanos. Así, en el plano legislativo resulta válido que se establezca qué conducta se
estima como exigible, lo cual debe tener como base la constitución; por tanto, para tales
efectos es necesario considerar derechos fundamentales y la dignidad de la persona,
de FRANK. En esta dirección, AGUADO CORREA en Inexigibilidad de otra..., cit., pp. 10 y 11 afirma
que en el esquema de Frank se encontraban en culpabilidad los siguientes elementos: inimputabilidad,
dolo o imprudencia, normalidad de las circunstancias, según las cuales procede el autor. También aduce
que los aportes de FRANK fueron esenciales para el desarrollo de la inexigibilidad.
237
238
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho..., cit., pp. 411.
Estos autores sostienen que tal posición representa un avance frente a la teoría psicológica, porque se
concentra en el concepto del hombre culpable, en razón que se precisa de una serie de requisitos para
verificar que el sujeto es culpable.
239
240
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra..., cit., pp. 22.
92
elementos que resultan preceptivos en un sistema democrático241.
La determinación de las condiciones en que acontece la inexigibilidad se dirigen

a la consideración del hombre promedio, pero en las circunstancias en que se encuentra
el autor de la conducta242.
No obstante, el concepto de hombre promedio para fijar límites objetivos en la

inexigibilidad ha sido objeto de algunas censuras, en razón que se ha puntualizado que
tal criterio está marcado por contornos que resultan inasibles y moralistas, puesto que el
concepto del hombre medio se aleja de la persona a la cual se le sigue un proceso. En
adición, se censura esto por cuestiones de orden sociológicas, en razón que el sujeto
investigado, seguramente, no forma del grupo poblacional con el cual se cual se
adelanta la comparación, de tal suerte que la consideración del hombre medio trastoca el
principio de igualdad. También se ha puntualizado que la referencia al hombre
promedio es un asunto general, por lo cual resulta impersonal para ponderar la situación
de quien, en realidad es objeto de juicio243.
La inexigibilidad conlleva dos dimensiones: individual y general. La primera de

ellas se vincula con cuestiones particulares que afectan al sujeto, de tal modo que ante
este tipo de circunstancias se trata de una causa de exculpación o inculpabilidad. En
tanto, que la inexigibilidad general se relaciona con situaciones en las que no es posible,
o no se quiere, o no resulta conveniente exigirle a una persona que, ante ciertas
circunstancias, no incurra en algún comportamiento, en este caso se excluye la
antijuricidad244.
Las condiciones en que acontece la inexigibilidad general deben resolverse sobre

la base de aspectos sociales y jurídicos, los cuales se fijan en la ley, pero también resulta
241
242
MIR PUIG, Derecho Penal..., cit., pp. 620. También SAINZ CANTERO en “Las causas de...”, Revista
general de la legislación y jurisprudencia, cit., pp. 5 sostiene que el hombre medio se trata de aquel que
es físicamente normal. Este criterio parece insuficiente para deslindar la cuestión que acapara nuestra
atención, debido a que la condición física del sujeto, a nuestro modo de ver las cosas, no es exactamente
el baremo que debe utilizarse para fijar las características que debe tener la persona que enfrenta la
situación que se estima anormal. Quizás habría que atender a condiciones más abarcadoras que el mero
estado físico, como cualidades relacionadas con la formación del individuo que permitan establecer, en
cierta manera, su modo de reacción frente a las circunstancias.
243
244
93
dable atender a principios generales, en vías de establecer su concurrencia245.
Se ha entendido que la inexigibilidad tiene su sede en la culpabilidad, al punto

que se trata de un elemento de aquella categoría del delito 246 . Sin embargo, la
inexigibilidad también tiene matices generales, lo cual conlleva que ninguna persona,
bajo ciertas condiciones, podría sustraerse de incurrir en determinado comportamiento,
lo cual daría lugar a la exclusión de la antijuricidad. También se estima que la
inexigibilidad ocupa un rol dentro de la tipicidad, al tiempo en que puede dar ocasión a
su exclusión, sobre la base de la inexigibilidad general, puesto que el comportamiento
no le es exigible a nadie247.
Hay quienes opinan que la inexigibilidad afecta a todas las categorías del delito.
De este asunto nos ocupamos a continuación.
Sin embargo, para MIR PUIG la inexigibilidad se limita a servir de resorte a las
causas de exculpación, tal cual ocurre en el miedo insuperable en el ordenamiento
jurídico español248.
La tradicional ubicación sistemática de la inexigibilidad como elemento de la

culpabilidad ha sido objeto de revisión por parte de la doctrina. Así, HENKEL estimó
que la inexigibilidad debía entenderse como principio regulativo y con incidencia en la
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, e incluso se trata de una figura que surte efectos
en otras parcelas del ordenamiento jurídico, tal cual ocurre en el Derecho civil al tiempo
en que se producen incumplimientos de contratos 249 . En esta dirección SAINZ
CANTERO manifiesta que los principios regulativos son aquellos que fijan una
indicación que contribuye a orientar al operador del sistema al tiempo de resolver
asuntos dudosos250.
La primera referencia en torno a la inexigibilidad implica que esta se ubica en la

culpabilidad. Aquí la inexigibilidad sirve en dos sentidos: 1) como sustento a las causas
245
246
247
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pp. 648 y 649.
248
MIR PUIG, Derecho Penal..., cit., pp. 620 y 621.
249
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra..., cit., pp. 24 y 25.
250
SAINZ CANTERO, La exigibilidad de…, cit., pp. 89.
94
supralegales de exculpación; y 2) como base de algunas causas de exclusión de la

culpabilidad251.
En cuanto a la inexigibilidad como resorte de las causas supralegales de

exculpación, se advierte que a través de este mecanismo se buscaba concederle una
salida justa a algún caso que no estuviera previsto en la ley de manera clara, en calidad
de causa de exculpación. Así es posible exculpar a la persona, si es que no ha podido
proceder conforme lo establece la norma, sin que haya ninguna disposición que lo
exima. Sin embargo, ha sido rechazada tal postura por la imprecisión que podría
provocar; no obstante, se admite la inexigibilidad como causa supralegal de exculpación
en los delitos imprudentes y omisivos 252 . También se han sustentado las causas de
exculpación supralegales, en que paralelamente a la antijuricidad material, se advierte
una culpabilidad material, de tal manera que para este tipo de circunstancias caben las
aludidas eximentes253.
Por otro lado, la inexigibilidad como sustento de ciertas causas que excluyen la
culpabilidad, (salvo la inimputabilidad y el error de prohibición invencible), implicaría
atender a aquellas eximentes previstas en cada ordenamiento, para así verificar el rol de
la inexigibilidad en cada una de ellas. Así se ha sostenido que al formular las causas
que excluyen la culpabilidad se ha considerado el principio de inexigibilidad, para de
esa forma eximir de responsabilidad a la persona que se encuentre en una condición
particular254.
También se ha estimado que la inexigibilidad se trata de un principio normativo.

En esta dirección, SAINZ CANTERO sostiene que los principios normativos son
251
252
253
SAINZ CANTERO, La exigibilidad de…, cit., pp. 78. Esta postura también toma en cuenta las
características valorativas de cada caso.
254
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra..., cit., pp. 53 y ss. En España se discute la posibilidad
apreciar eximentes analógicas in bonam partem con base en este aserto. Quienes niegan la posibilidad de
analogía sostienen que el artículo 4.3 del CPE, no permite reconocer atenuantes analógicas, en razón que
tal norma faculta al juzgador a requerir al gobierno el indulto a favor de la persona contra la cual se sigue
investigación o la reforma de la ley, si es que la sanción es excesiva. También se aduce que el legislador
no lo ha previsto expresamente. Empero, la doctrina en aquél país admite la analogía, en razón que no se
vulnera el principio de legalidad con ello, puesto que la aplicación exacta de la ley no debe conducir a
posturas formalistas, lo cual implica la observancia del principio de legalidad, pero sin desatender su
esencia. Además, en el evento que no sea posible la aplicación beneficiosa de la ley, entonces se deberá
echar mano de lo dispuesto en el artículo 4.3 del CPE. En adición, se ha postulado que si bien no aparece
señalada en la ley la aplicación analógica no implica que se encuentre vedado.
95
aquellos que conllevan contenidos valorativos y que señalan pautas a seguir al tiempo
en que se emite un veredicto 255. También MAIWALD estimó que un principio de tal
naturaleza posee contenidos materiales o valorativos, pero también tiene
indeterminación. En su oportunidad, FRELLESEN explicó que el principio en cuestión
se ubica en la parte especial del ordenamiento jurídico penal, e implica un deber de
comportamiento que se encuentra en el tipo y se vincula con la culpabilidad256.
Otra perspectiva es desarrollada ampliamente por AGUADO CORREA, para

quien la inexigibilidad se trata de un principio general del ordenamiento jurídico. Este
principio se encamina a tutelar a la persona, su dignidad y derechos fundamentales.
Además, se asienta en el valor de justicia que debe regir las actuaciones del Estado. Si
tales elementos son respetados, entonces la conducta puede ser considerada como
exigible, en consecuencia, se trata de un principio general que informa todas las
categorías del delito.257.
En abono a lo expresado, se ha considerado que el principio de inexigibilidad se

trata de un principio informador, bien regulativo o normativo, que incide sobre las
diferentes categorías del delito. En este sentido, se ha puntualizado que el principio en
cuestión contribuye a verificar los contornos del injusto y los límites de las causas de
ciertas causas de justificación, e incluso para dar lugar a la exclusión de culpabilidad en
algunos casos, o también para sostener la falta de sanción en la punibilidad, como
acontece en el encubrimiento entre parientes258.
Siguiendo la línea de pensamiento desarrollada en el inciso superior, se advierte

que la inexigibilidad actúa en la tipicidad al tiempo en que sirve para determinar qué
conductas sobrepasan las expectativas del sujeto promedio. En tanto que, en sede de
culpabilidad, sirve para fundar otro episodio de reproche, en adición a la condición de
imputable y al dolo, de tal suerte que enervaría el castigo en caso de que acontezca una
situación inexigible. De otra parte, en los ilícitos culposos se establece la exclusión del
reproche en el caso que se rompa el vínculo existente entre el agente y el hecho que
255
SAINZ CANTERO, La exigibilidad de..., cit., pp. 89.
256
257
258
96
necesita la culpabilidad con contenido imprudente259.
La posición que estima que inexigibilidad es un principio general también ha

encontrado resistencia, puesto que se ha entendido que según la estructura del sistema
penal español no cabe considerar a la inexigibilidad como tal. Así, QUINTERO
OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, estiman que el artículo 4 del CPE no
permite la consideración de causas supralegales, lo cual implica que no es posible
reconocer a la inexigibilidad como principio general260.
En la doctrina española MAQUEDA ABREU y BAUCELLS se pronuncian a

favor de los resortes constitucionales del principio de inexigibilidad, como veremos a
continuación261.
MAQUEDA ABREU es de la opinión que el principio de inexigibilidad

encuentra sustento en el derecho a la autoprotección, lo cual ocurre en los eventos que el
sujeto se encuentre en posición de suministrar testimonio contra sí mismo que lo
incrimine o el caso de la persona que para impedir prosecución penal en su contra, se
abstiene de acatar un deber jurídico de carácter general, verbigracia el deber de socorro
o la presentación de denuncia. En estos casos la autoprotección exime a la persona de
cumplir con tareas jurídicas. Conforme afirma MAQUEDA ABREU, el principio que
acapara nuestra atención está señalado en el artículo 24.2 de la Constitución española262.
Para BAUCELLS el principio de inexigibilidad tiene raigambre constitucional y

ello se advierte en aspectos como la dignidad de la persona, los derechos que le
corresponden a esta y el libre desarrollo del sujeto. También postula que la igualdad, es
un concepto que permite fijar base constitucional del principio en cuestión. Este
principio de igualdad, también sostendría el estado de necesidad exculpante y el miedo
insuperable, puesto que en ambas circunstancias se advierte desigualdad frente al resto
de los sujetos, por ende, cabe valorar la conducta con diferentes lecturas263.
259
260
261
262
263
97
En adición a lo expuesto, en sede de antijuricidad, en concreto en torno a las

causas de justificación, si bien éstas aparecen informadas por el principio de interés
preponderante, no es posible concluir que se trata del principio único sobre el cual se
asienta la justificación, pues es posible echar mano del principio que nos ocupa, como
se verá, por ejemplo, al revisar la figura de la legítima defensa, particularmente, en los
temas de los excesos y la huida, y en el estado de necesidad264.
A nuestro modo de ver las cosas, la inexigibilidad no tiene asiento

exclusivamente en sede de culpabilidad. Esto es así, porque se trata de un principio
general y como tal contribuye a informar, desde diferentes perspectivas que han sido
anotadas en cierta medida hasta aquí, de manera general las categorías del delito; por
ende, no resulta de recibo atender a la inexigibilidad como componente de la
culpabilidad.
Y es que el principio de inexigibilidad resulta de considerable importancia para

resolver asuntos en los diferentes elementos que integran el delito, por ende, no resulta
correcto encuadrar sus efectos sólo en una categoría del delito, puesto que esta posición
desvanecería las virtudes, de las cuales hemos hecho mención, que tiene el principio que
nos ocupa.
Vale destacar que la posición mencionada, es decir la consideración del principio

de inexigibilidad como general y que incide en todas las categorías del delito, será
básico para la delimitación de algunas eximentes que se examinarán, en concreto, nos
referimos al estado de necesidad y al miedo insuperable.
CAPÍTULO IV. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y

EXCULPACIÓN EN ESPAÑA
1. INTRODUCCIÓN
El CPE no establece, de manera expresa, apartados para causas de justificación y

de exculpación. En razón de esta circunstancia, la jurisprudencia y la doctrina en España
se han ocupado de realizar las delimitaciones del caso, en cuanto a las figuras que se
264
98
encuentran previstas en el artículo 20 del CPE, dado que este contiene las causas que
eximen de responsabilidad criminal de manera genérica y sin que haya distinción. En
este punto corresponde verificar las circunstancias previstas en el artículo 20 del CPE,
particularmente aquellas en las cuales se ha estimado que existe ausencia de
antijuricidad. En torno a las causas de exculpación, nos ocupamos en el punto siguiente.
Siguiendo con lo expuesto en el inciso superior se advierte que las circunstancias

señaladas en los numerales 1, 2 y 3 del texto punitivo español no han sido consideradas
como situaciones que excluyen la antijuricidad; es decir, que no se estiman como causas
de justificación, debido a que se trata de circunstancias que enervan, en alguna medida,
la facultad del individuo de determinarse. En razón de esa circunstancia, las figuras que
están previstas en los referidos numerales no serán objeto de examen en este apartado,
dado que su sentido no encuentra relación con los aspectos que forman parte del estudio
que se emprende265.
En la legislación panameña se han delimitado las causas de justificación y las de

exculpación de manera clara, de tal suerte que las circunstancias eximentes se
encuentran bien delimitadas.
Con respecto a la naturaleza de las circunstancias establecidas en el aludido

artículo 20 del CPE, la doctrina ha considerado que la legítima defensa se trata de una
causa de justificación, sin embargo, no faltan quienes han entendido que se trata de una
causa de exculpación; como se verá al tiempo de examinarla. También se estima que el
cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
forman son casos de ausencia de antijuricidad.
La situación es distinta en cuanto al estado de necesidad, pues como se verá en

su momento la cuestión se encuentra dividida en torno a su naturaleza. Aquí importa
reiterar que el CPE no contiene un catálogo de causas de justificación y exculpación
definido, de tal manera que ante esta circunstancia la jurisprudencia y la doctrina se han
abocado a realizar precisiones para determinar la condición que le corresponde al estado
de necesidad. Así, para algunos el estado de necesidad será siempre causa de
265
99
justificación, pero otros estiman que cabe realizar una distinción según la afectación de
los intereses; por ende, en ciertos supuestos se estará ante una causa de justificación y
en otros frente a una causa de exculpación; no obstante, sobre estos puntos
abundaremos al momento de referirnos al estado de necesidad en el punto 2.3. 4.
Una situación parecida al estado de necesidad ocurre en cuanto a la condición

del miedo insuperable; es decir, que algunos estiman se está ante causa de justificación,
en tanto que otros consideran se trata de una causa de exculpación, o incluso se han
formulado otras construcciones en cuanto a esta figura; empero sobre ello se realizarán
las anotaciones que resulten pertinentes al tiempo de examinar tal figura.
El ejercicio a realizar en este punto es de considerable entidad, debido a que

partir de la consideración de las circunstancias, entonces será posible establecer la
aplicación de la teoría del error en cuanto a las causas de exculpación que, al fin y al
cabo, se trata del núcleo duro de este estudio.
Otra cuestión a tratar en torno a la eximente se refiere a la prueba de aquellas.

Según CUERDA RIEZU el TS se ha decantado por considerar que la persona quien
aduce la eximente debe acreditarla266.
La posición defendida por TS es cuestionada por CUERDA RIEZU, quien

entiende que el aserto traslada del proceso civil la cuestión de la prueba de la eximente
por quien la aduce al proceso penal, lo cual no resulta correcto puesto que en sede civil
la iniciativa de los operadores se contrae a lo que las partes le presentan al operador del
sistema267.
Para abundar sobre lo expuesto, CUERDA RIEZU sostiene que en el proceso

penal debe tomarse en cuenta la presunción de inocencia, de manera que no le
correspondería al acusado, de ninguna manera, la prueba de la eximente. También
sostiene que el Ministerio Fiscal, como defensor de la legalidad, debería estar en
266
CUERDA RIEZU, “La prueba de las eximentes en el proceso penal”, Indret, Barcelona, 2/2014, pp. 6.
Así aparece desarrollado en SSTS No. 336/2009, 209/1999, 36/1996.
267
CUERDA RIEZU, “La prueba de…”, Indret, 2/2014, cit., pp. 8.
100
posición de probar la eximente268.
Al margen de lo señalado no es atendible estimar que la prueba de la eximente

pase por una cuestión en extremo rigurosa. En esta dirección, la tendencia internacional
se ha decantado por estimar que no tiene lugar la prueba de la eximente por quien la
aduce269.
Cabría incluso el reconocimiento de oficio de la eximente, pues de lo contrario

pudiera vulnerarse el principio de legalidad, puesto que el operador del sistema, en el
evento de no aplicarla, podría castigar por una conducta que puede ser jurídica o
inculpable, de tal modo que se sancionaría por una conducta que no tiene los elementos
del delito270.
2. LA LEGÍTIMA DEFENSA
La legítima defensa se trata de la primera causa de justificación que contempla

el CPE, en su artículo 20.4271. En algún momento se consideró que se trataba de una
causa de exculpación, en atención a la particular situación que atravesaba la persona
agredida, de manera que importa realizar el examen de la eximente en cuestión.
En términos generales, la figura que nos ocupa estriba en la conducta que se

lleva a cabo en vías de proteger bienes jurídicos, ya sea por su efectiva afectación o por
su puesta en peligro, para lograr ese cometido se lesionan otros intereses que le
corresponden a la persona que a través de una conducta antijurídica persigue dañar los
268
CUERDA RIEZU, “La prueba de…”, Indret, 2/2014, cit., pp. 11.
269
CUERDA RIEZU, “La prueba de…”, Indret, 2/2014, cit., pp. 12 y 13.
270
CUERDA RIEZU, “La prueba de…”,Indret, 2/2014, cit., pp. 14.
271
Así, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp.
493. Estos autores afirman que para algunos la legítima defensa constituye una causa de exculpación,
dado que consideran que la persona que se defiende no tiene otro remedio más allá que presentar un
contraataque contra quien pretende lesionar bienes que le corresponden, en consecuencia, se trata de una
causa que excluye la culpabilidad. No obstante, los mencionados autores sostienen que esta posición
debe ser descartada, porque se realiza una ponderación de carácter genérica del comportamiento de la
persona que procede en legítima defensa. Además, exponen que la consideración de la legítima defensa
como circunstancia exculpante, da lugar a que se considere la proporcionalidad de los bienes que
colisionan, sin embargo, ello corresponde al estado de necesidad y no a los parámetros que gobiernan la
legítima defensa. Según estos autores, por ende, desde esta perspectiva también debe rechazarse la
posición que entiende a la legítima defensa como causa de exculpación.
101
bienes que le pertenecen a quien se defiende 272 . El punto de partida de la legítima

defensa estriba en que el derecho no debe ceder ante el injusto, empero este concepto ha
sido matizado como se verá en las siguientes líneas, a partir de la transición del Estado
liberal al Estado social.
En torno a los antecedentes de la referida circunstancia en el Derecho romano se

consideró a la legítima defensa como un derecho de naturaleza individual de corte
originario; en consecuencia, su campo de acción se concentraba en la protección de
bienes jurídicos como la vida y la integridad. En sentido contrario, en el Derecho
germánico la cuestión tuvo otros matices273, puesto que se llegó a la conclusión que el
sujeto que se defiende, en legítima defensa, ejerce la representación de la comunidad,
en consecuencia, el asunto tiene ribetes de orden colectivo, por tanto, desde la
perspectiva que desarrolló el Derecho germánico cualquier persona estaba en posición,
por ejemplo, de acabar con la vida del ladrón, no sólo la persona afectada, puesto que el
sujeto actuaba en defensa de la colectividad por vía de la defensa del ordenamiento
jurídico274.
2.1. Fundamentos
Los resortes que sostienen la legítima defensa se encuentran, ya sea en la

protección de los bienes que le corresponden al defensor, así como la tutela del
ordenamiento jurídico, lo que implica un ejercicio de naturaleza supraindividual, puesto
que excede el ámbito de los bienes que le pertenecen a quien se defiende. Aquí vale
mencionar que se ha puntualizado la concurrencia de la situación justificante debe ser
confirmada ex post por el juez275.
La formulación mencionada ha llevado a la doctrina a estimar que el fundamento

de la legítima defensa tiene una doble dimensión, pues se complementan tanto la
272
273
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 610. Este autor manifiesta que, inicialmente, se requirió de
proporcionalidad, e incluso se estimó que el agredido debía propender por buscar ayuda ante la autoridad
y esquivar el ataque.
274
275
REQUEJO CONDE, La legítima defensa…, cit., pp. 355, 357 y 358. Esta autora sostiene que la
cuestión analizada pasa por un pronóstico en torno al hecho concreto examinado, es decir, la revisión de
la situación por la cual atravesó el individuo. En este sentido, importa tomar en cuenta las fronteras del
conocimiento humano.
102
cuestión relacionada con el plano individual y el otro que es supraindividual. Esta

dualidad de bases de la legítima defensa es respaldada por la doctrina mayoritaria276.
En apoyo a la posición que sostiene el fundamento de la legítima defensa estriba

en un interés particular, importa tener en mente que en efecto en la motivación de quien
se defiende existe un interés privado que lo impulsa a tutelar los bienes que le
pertenecen, si han sido afectados o existe una amenaza encaminada a tal propósito277.
El fundamento individual de la legítima defensa ha estado presente desde la

antigüedad y se circunscribía a la tutela de la integridad corporal, (vida y la anatomía
humana). Este basamento de la legítima defensa dio lugar a que no se considerara la
proporcionalidad, dado que bajo esta premisa individual es posible que se utilicen
medios eficaces para repeler el ataque, lo cual implica que los daños que sufre el agresor
no son relevantes, es más el agresor debe, en razón de su comportamiento inicial, tolerar
o soportar la acción que dirige quien se defiende278.
La justificación, desde un plano individual, también tiene cabida, en razón del

derecho básico a la autoprotección. Se trata de una forma mediante la cual el ciudadano
ejerce, por su cuenta, la tutela de bienes que han sido lesionados o sobre los cuales pesa
una puesta en peligro; empero a ello habría que añadirle, para efectuar un panorama
íntegro de la cuestión, las connotaciones relacionadas con el Estado social, porque
permiten fijar algunas pautas encaminadas a que la defensa se realice de forma
adecuada y que sea socialmente aceptada279.
276
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp.445; CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp.
804; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 587; BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL
MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 121; MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…,
cit., pp. 438; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 332
a 333; MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 116; JESCHECK/WEIGEND, Tratado de
Derecho…, cit., pp. 360 y 361; ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 608 y 609; y GARRIDO
MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 165.
277
En este sentido, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp.
335. Estos autores sostienen que KANT desarrolló una concepción individual en torno a la legítima
defensa, puesto que la persona quien se defiende procedía dentro del marco de una situación de
necesidad, por tanto, su conducta debe quedar impune. En adición, expresan que FEURBACH estimaba
que se trataba de una situación anterior al contrato social, debido a que por la particular situación en la
cual se encontraba el afectado, el Estado no estaba en posición de adelantar ningún tipo de defensa, en
consecuencia, le corresponde al particular realizar las gestiones dirigidas a tutelar sus bienes jurídicos, en
razón de la lesión o puesta en peligro.
278
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp.361.
279
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 439. En cuanto al fundamento social de la legítima
defensa MUÑOZ CONDE en Teoría General del…, cit., pp.116, sostiene que la defensa que realiza el
103
Otro sector estima que el fundamento de la legítima defensa reside en el unitario

fin dirigido a la tutela de bienes individuales, lo cual implica que la base de la figura en
estudio no estriba en un doble resorte, sino que únicamente debe atenderse a la
protección de bienes particulares por parte de quien se defiende280.
Por otro lado, se ha expresado que los resortes de la legítima defensa se asientan
en tres dimensiones. Este esquema se representa así: una tesis, la cual está constituida
por el derecho; una antítesis que significa el desconocimiento del derecho que adelanta
el agresor y la síntesis que se trata de la legítima defensa en la cual se resiste el no
derecho que formula el agresor281.
Dentro del marco de la fundamentación individual también se advierte que en la

legítima defensa se protegen los bienes que se lesionan o sobre los cuales pende una
puesta en peligro, en razón de la acción antijurídica que adelanta el agresor primitivo, en
consecuencia, ante el ataque contra los bienes jurídicos de quien se defiende no cabe la
figura que ahora acapara nuestra atención, dado que el comportamiento del defensor es
conforme a derecho282.
En otro contexto, la doble fundamentación de la legítima defensa ha sido

defendida, en razón que se estima que los resortes individuales y supraindividuales se
complementan. Así, se ha sostenido que la base individual implica que el sujeto está
legitimado para adelantar, en representación del Estado, la defensa del derecho. En otro
sentido, se ha considerado que el aspecto colectivo significa la reafirmación del derecho
y se trata del elemento distintivo de la legítima defensa y que lo diferencia del estado de
sujeto debe estar condicionada, puesto que en la medida que la persona pueda echar mano de mecanismos
de defensa menos lesivos debe hacerlo, lo cual comporta que en este caso el derecho a defensa cede. Este
autor estima que la legítima defensa se informa por la proporcionalidad, ponderación de intereses y la
valoración de bienes. También GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 165 quien sostiene que el
fundamento individual de la legítima defensa se trata de un aviso para aquellos que pretendan lesionar
derechos ajenos, puesto que si lo hacen pueden ser repelidos, de manera que esta situación encuentra
acomodo con la base particular de la legítima defensa. En tanto que la posición supraindividual, implica
que el derecho no debe ceder ante el injusto, por ende, quien actúa en legítima defensa procede en vías de
tutelar el ordenamiento.
280
Así lo señala CUELLO CONTRERAS en El Derecho Penal…, cit., pp. 805.
281
LANDECHO VELASCO /MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 333. En este
mismo orden de ideas, MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 446, expone que desde la perspectiva
examinada la persona quien adelanta la agresión efectúa una negación del derecho, de manera que surge
un mal que puede ser repelido por medio de la legítima defensa.
282
104
necesidad283.
Se ha reconocido que, en efecto, la legítima defensa cuenta con un fundamento

dual, sin embargo, se considera que prevalece la cuestión supraindividual, puesto que al
fin y al cabo esta es la tarea esencial que persigue la legítima defensa, e incluso se ha
sostenido que la actuación que lleva a cabo la persona que se defiende, en alguna
medida, comporta una pena que debe soportar quien desencadena la lesión o puesta en
peligro de los bienes jurídicos de la persona que se defiende284.
La base supraindividual ha sido estimada como el resorte preceptivo de la

legítima defensa, e incluso se considera que, en cierta forma, cumple un rol de
prevención general, como si tratara de una pena. Ahora bien, esto no significa que no
deba considerarse la base individual de la legítima defensa, en la medida que dentro de
ésta existe la necesidad de proteger el bien jurídico particular285.
Los resortes jurídicos y sociales de la defensa también informan a la causa de

justificación que nos concierne. Así, se observa que la perspectiva social involucra el
auxilio de terceros, la defensa que resulte más adecuada y la observancia de alguna
proporcionalidad en los medios empleados por la persona quien se procede conforme a
legítima defensa286.
En adición a los puntos hasta aquí mencionados se han formulado otros

argumentos dirigidos a fundar la legítima defensa en otros aspectos. Así, se ha señalado
como base de la legítima defensa: 1) la falta de protección estatal ante la situación de
ataque a los bienes jurídicos; sin embargo, se ha estimado que este fundamento no es
suficiente en vista que no aporta elementos para sostener el aspecto material mediante el
cual se le concede al particular autorización para la defensa; 2) necesidad de salvar
283
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 446 y ss. Según este autor la concepción de la legítima defensa
a partir del Estado social ha sufrido algunas variaciones. En esta dirección, expone que a la figura que nos
ocupa se le ha concedido un basamento social, por tanto, bajo esta perspectiva no es admisible la lesión
de los bienes jurídicos de la persona que adelanta el ataque, al menos en supuestos que exista una
desproporción importante entre los bienes o en el caso que no sea posible atribuir el hecho a la persona
que realiza el ataque, tal cual ocurre en el caso de niños o personas enajenadas.
284
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp.587.
285
286
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 362. También en este sentido,
105
bienes en peligro; no obstante, se considera que esta posición no permite establecer

distinciones con el estado de necesidad, en el cual se precisa de subsidiariedad y
proporcionalidad, aspectos que no integran la legítima defensa; 3) instinto de
conservación; posición que también ha sido rechazada, pues solo se ocupa de puntos
básicos que no explican de manera clara los fundamentos de la legítima defensa; y 4) la
necesidad de proteger el orden jurídico; en contra de esta postura se ha argumentado que
no toma en cuenta que también la legítima defensa conlleva una necesidad dirigida a
defender bienes individuales287.
Los fundamentos de la legítima defensa también se han formulado sobre la base

de los siguientes argumentos: a) el derecho a defenderse de toda persona es un asunto
que pertenece a la naturaleza del ser humano; b) en el evento que el Estado, por
conducto de las instituciones correspondientes, no se encuentre en posición de impedir
ataques dirigidos a los ciudadanos, entonces aquellos pueden defenderse; c) la agresión
a los bienes jurídicos de las personas, también constituyen un ataque al ordenamiento,
en consecuencia, no puede permitirse, por eso la resistencia a la agresión da lugar a
restaurar la situación a su estado inicial de orden; d) para algunos autores la actuación
de la persona quien se defiende debe ser soportada por el agresor, lo cual implica a su
modo de ver las cosas una pena, aunque ésta no pueda ser aplicada por el Estado288.
Desde la perspectiva de la protección individual de bienes jurídicos no resulta

atendible la defensa de bienes de la comunidad, pues incursionar en ello daría lugar a
que, en alguna medida, se desvanezca la facultad exclusiva que tiene el Estado para el
uso de la violencia289.
Por otro lado, desde la posición de la prevalencia del derecho se legitima el uso
de la violencia por parte del particular, puesto que procede contra una agresión en contra
de sus bienes jurídicos, con lo cual también se logra restablecer el lesionado
287
288
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit. pp.494.Con
todo admiten que la teoría de la doble fundamentación de la legítima defensa ha sido ampliamente
respaldada en la doctrina científica española, de manera que se trata de una figura con una naturaleza
individual, pero también supraindividual, ya sea porque existe una necesidad de autoprotección, pero
también converge en la legítima tutela del ordenamiento.
289
ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 608.
106
ordenamiento jurídico290. Es, precisamente, este argumento que permite determinar

con claridad la doble fundamentación de la legítima defensa, puesto que ambas bases
sirven para complementar el sentido de la figura que nos atañe.
Dentro de los fundamentos de la legítima defensa también se ha considerado que

se trata de la falta de capacidad que tiene el Estado para impedir la lesión a un bien
jurídico, debido a las condiciones en que ocurre la agresión. Ante esta situación se
faculta al afectado, o incluso a un tercero para realizar las acciones defensivas
correspondientes. Así, la legítima defensa se basa en una suerte de delegación de tareas
preventivas de policía que recaen en el sujeto que es agredido y el cual reacciona ante el
ataque291.
La revisión de los planteamientos que formula la doctrina científica en cuanto al

fundamento de la legítima defensa nos lleva a considerar acertada la tesis que propone
que las bases de la figura en estudio responden, tanto a la protección individual de
bienes, así como a la tutela del ordenamiento jurídico. Sobre esto nos ocupamos en las
siguientes líneas.
Nos parece que la persona quien se defiende pretende, en primer término, la

salvaguarda de los bienes que le corresponden y que entiende son puestos en peligro, o
efectivamente lesionados por parte del agresor. A prima facie, la defensa de los
intereses que le interesan es la primera motivación que dirige al defensor; por tanto, este
fundamento es esencial al tiempo de considerar los resortes sobre los cuales se asienta la
legítima defensa.
Sin embargo, no puede perderse de vista que la actuación de quien se defiende,

en cierta medida, se encuentra encaminada a la protección del ordenamiento, en
atención a que con su comportamiento da lugar a que el derecho que se vulnera o que se
pretende lesionar por parte del agresor sea reafirmado; es decir, que en alguna forma el
defensor da lugar a que se preserve el ordenamiento.
Dentro de otro contexto, nos parece que la proporcionalidad aplica para la
290
291
CURY URZÚA, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 365 y 366.
107
legítima defensa; puesto que si bien la persona quien se defiende está en posición de
lesionar los bienes del agresor, incluso por encima de los bienes que protege mediante
su acción siempre hay que tomar en cuenta la situación particular del sujeto; de tal
suerte que este aserto debe entenderse dentro del marco de la defensa necesaria; es
decir, aquella esencial para la tutela de los bienes del ofendido, lo cual no faculta a la
persona para emprender una defensa desproporcionada.
Con base en lo expuesto, importa determinar si el defensor estuvo en posición de

utilizar algún otro mecanismo de defensa que comportará menos daño al agresor, no
obstante, sobre la necesidad de defensa hacemos mención en el punto.1.3., en el cual se
examinan los requisitos que precisa la legítima defensa para su configuración.
2.2. Naturaleza
La legítima defensa ha sido considerada ampliamente como una causa de

justificación292.Uno de los puntos que se ha utilizado como base para sostener la esencia
de la figura que nos ocupa, estriba en que esta se informa de resortes duales. Así, se
entiende que la persona que procede en legítima defensa, en alguna medida, tutela el
ordenamiento jurídico, de igual forma, se estima que esta persona, naturalmente,
adelanta gestiones dirigidas a proteger los bienes que le pertenecen, o que están
relacionados con un tercero, con lo cual su comportamiento cuenta con un sustento que
el ordenamiento respalda 293 . Aquí importa mencionar que la reacción de quien se
defiende se opone a una agresión antijurídica, en consecuencia, esta particular
circunstancia da lugar a que se pondere de forma positiva el comportamiento del
defensor294.
Lo expuesto en el inciso superior permite colegir que la conducta de la persona
292
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp.588; MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 444 y 445;
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 437; QUINTERO OLIVARES/MORALES
PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp.493; BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL
MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 121, MUÑOZ CONDE, Teoría General del…,
cit., pp. 115; CURY URZÚA, Derecho Penal tomo I…, cit., pp.365; y ZAFFARONI, Manual de
Derecho…, cit., pp. 487. Según asegura ZAFFARONI la condición justificante de la legítima defensa ha
sido asumida desde los planteamientos desarrollados por HEGEL, puesto que por medio de ésta se
legitima el ordenamiento.
293
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 588. También en este sentido, MUÑOZ CONDE,
Teoría General del…, cit., pp. 116.
294
108
quien procede en legítima defensa, se entiende conforme al ordenamiento en la medida

que no se estima que haya una desvaloración del resultado, precisamente, porque el
sujeto actúa amparado por la ley, al proceder con arreglo a una causa de justificación. Y
esta es la nota que distingue a las causas de justificación; esto es que el comportamiento
se estima como típico, pero no se considera antijurídico, dado que se entiende el
individuo se comporta con arreglo al ordenamiento. Se ha sostenido que se trata de una
causa de justificación, debido a que el ordenamiento no debe tolerar los actos injustos,
por tanto, se permite que la persona proceda amparado por la legítima defensa, siempre
que haya, entre otras cosas, necesidad de defensa295.
En abono a la posición que sostiene la legítima defensa se trata de una causa de

justificación, también debe señalarse que una vez que se reconoce la existencia de tal
figura no procede la reclamación por responsabilidad civil; en consecuencia, esto
significa que se estima la conducta de la persona que se defiende no es antijurídica y en
vista de ello se entiende acorde a derecho; por tanto, desde esta perspectiva se trata de
una causa de justificación296.
En la legítima defensa se parte de una agresión que es antijurídica; es decir,

aquella que adelanta el atacante; por tanto, el ordenamiento se coloca del lado de la
persona quien se defiende, habida cuenta que esta intenta la tutela del derecho que le ha
sido conculcado, en consecuencia, su actuación se acomoda a derecho297.
Sin embargo, una posición minoritaria ha entendido que el problema de la

legítima defensa, pasa por una situación de inexigibilidad, lo cual comporta una
anormalidad motivacional que le impide al sujeto asumir otro comportamiento que no
sea atacar a la persona que lesiona o atenta contra sus bienes jurídicos. La postura
mencionada sitúa la naturaleza de la legítima defensa como una causa de
exculpación298.
295
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp.
121.
296
297
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 801 y 802. Aquí importa destacar el principio
de necesidad, puesto que, según este autor, sin la acción defensiva que realiza el sujeto no es posible la
defensa de los bienes que son atacados por el agresor. También en esta dirección, MAURACH/ZIPF,
Derecho Penal 1…, cit., pp. 437.
298
109
También se estimó que el contexto en el cual se encontraba la persona quien se

defendía pasaba por miedo o perturbación, de tal modo que esto revestía una serie de
características que se acomodan a causas de exculpación299.
El planteamiento desarrollado en el inciso superior ha sido rechazado, en vista

de que entiende de manera general la situación de la persona que actúa bajo legítima
defensa, lo cual no resulta correcto; puesto que las reacciones comportan una
multiplicidad de connotaciones, según las inclinaciones de cada cual. Además, se ha
esgrimido en contra del argumento que ubica a la legítima defensa como causa de
exculpación que tiende a confundirla con el estado de necesidad, en el cual se requiere
siempre la ponderación de los intereses en juego300.
De igual forma, se estima que la legítima defensa es una causa de justificación

en razón que se advierte un ilícito por parte del agresor, quien procede de manera
antijurídica frente a los bienes del que se defiende; es decir, que se lesiona o ponen en
peligro los bienes del agredido, de manera que, ante este panorama, también nos
encontramos frente a una causa de justificación301.
En vista que la persona quien ha sido agredida realiza una acción en vías de
afirmar el ordenamiento frente al ataque antijurídico que adelanta el agresor, se
concluye que la conducta de la persona quien se defiende está permitida por el
ordenamiento; de tal modo que no puede considerarse antijurídica, por ende, desde esta
dimensión se está frente a una causa de justificación302.
Al hilo del argumento expuesto en el inciso superior también cabe destacar que
la violencia que adelanta la persona que se defiende aparece justificada, debido a que es
el mecanismo para vencer una agresión que es actual y antijurídica; empero se precisa
de arquetipos políticos que definan con precisión las condiciones en que se permitirá tal
comportamiento, puesto que se trata de la legitimación de violencia privada303.
299
300
301
302
ROXIN, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 608. También en esta dirección, GARRIDO MONTT, en
Derecho Penal…, cit., pp. 165. Este autor destaca que a partir de tal concepción se ha superado la
posición que sostenía que la defensa era un castigo para el agresor.
303
JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 457.
110
La legítima defensa se entiende como causa de justificación, en razón que el

derecho no debe tolerar un comportamiento injusto; es decir, que no resulta dable
amparar la conducta que adelanta el agresor, de tal suerte que ante esta perspectiva se
legitima la reacción de la persona quien se defiende. Ahora bien, esta posición implica
que existe una necesidad de defensa bien por el propio agredido o por un tercero; por
ende, el comportamiento del agredido viene a ser conforme a derecho, de allí la
consideración de la legítima defensa como causa de justificación, sin embargo, la
conducta se estima como típica304.
Con base en los argumentos mencionados, nos parece que la legítima defensa
tiene su sede de ubicación entre las causas de justificación. Esto es así, porque la
conducta que realiza el agredido frente al comportamiento del agresor encuentra amparo
en el ordenamiento jurídico, bien porque el afectado se defiende de la lesión de bienes
jurídicos, o porque estos han sido puestos en peligro, en razón de una actuación
antijurídica que lleva a cabo el agresor.
En vista de lo sostenido en el párrafo que antecede se colige que la doble

fundamentación de la legítima defensa contribuye a considerar que se está frente a una
causa de justificación; puesto que la conducta del agredido se legitima o encuentra
acomodo en el ordenamiento jurídico, ya sea porque el sujeto defiende bienes que le
pertenecen o, en cierta medida, contribuye con su conducta a reafirmar el orden legal.
El hecho que una vez reconocida la legítima defensa no haya posibilidad que se
reclame por la vía civil algún tipo de indemnización, también constituye un argumento
dirigido a determinar que la figura que acapara nuestra atención en este epígrafe se trata
de una causa de justificación; puesto que, precisamente, no es dable la reclamación
civil, en razón que la conducta de la persona quien se defiende está amparada por el
ordenamiento jurídico, lo cual implica que es conforme a la ley y en razón de esto no
cabe la reparación civil por los daños causados, salvo que la ley preceptúe otra cosa, tal
cual ocurre con el estado de necesidad en el ordenamiento penal español y también en
Panamá.
304
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho, volumen II…, cit., pp.
121.
111
Como viene expuesto, no resulta acertado estimar que la legítima defensa se

trata de un problema de exculpación, en razón de la concurrencia de una motivación
particular que dirija a la persona que se defiende al momento en que tiene lugar el
incidente, puesto que la discusión en este caso estriba en la necesidad de defensa y no
ausencia de capacidad de culpabilidad, que si es un elemento que integra la culpabilidad
y que cuando tiene lugar procede reconocer que el individuo ha actuado sin
culpabilidad, pero por tratarse de un inimputable.
2.3. Requisitos
El examen de los elementos que integran la legítima defensa ocupa un rol de

considerable entidad dentro de la cuestión que observamos, dado que importa destacar
aquellos requisitos que se estiman como esenciales y aquellos que no lo son. Esto es
relevante en vías de determinar si procede una causa de justificación, o una eximente
incompleta, por no reunirse los elementos preceptivos de la figura que nos ocupa. No
obstante, en este sentido es necesario tener en mente la legislación que cada Estado
dispense a la legítima defensa, para establecer si es que tiene cabida alguna eximente
incompleta.
De igual modo, son relevantes los requisitos de la legítima defensa, debido que a
partir de la consideración de estos es posible determinar si ha concurrido algún error en
los presupuestos de esta figura, el cual se considera por algunos un error de tipo o bien
un error de prohibición.
Los elementos que componen la legítima defensa son: la agresión ilegítima, la

necesidad de defensa y la falta de provocación suficiente. Esto en atención a la
estructura del artículo 20.4 del CPE. De cada uno de ellos nos ocupamos seguidamente.
2.3. 1. La agresión ilegítima
Este requisito es considerado esencial dentro de la legítima defensa, lo cual

implica, desde luego, que ante la ausencia de éste no cabe considerar que ha tenido
lugar la causa de justificación de la cual nos ocupamos y en vista de ello tampoco se
112
precisa verificar el resto de los elementos que componen la legítima defensa305.
La agresión debe entenderse desde dos dimensiones. Así, se advierte que se trata
de una lesión que se dirige contra los bienes de quien luego se defiende, o bien se trata
de la puesta en peligro de tales bienes306.
A partir de las consideraciones que implica el término agresión, se colige que no

habrá legítima defensa ante una tentativa inidónea, puesto que tal conducta no
conllevará una lesión a los bienes jurídicos, ni tampoco un atentado contra los intereses
de la persona quien se defiende, en atención a la falta de entidad del medio empleado307.
Al hilo de este argumento se ha sostenido que, en el caso de la tentativa inidónea, no se
advierte la necesidad de protección que se requiere en la legítima de defensa, en
consecuencia, no tiene lugar la agresión y en vista de ello tampoco se configura la causa
de justificación que nos atañe308.
Siguiendo con lo expuesto en el párrafo que antecede se estima que no se

considera agresión el caso de la tentativa inidónea, dado que en este caso la conducta
que emprende el agresor no tiene entidad para causar una lesión o puesta en peligro de
un bien309.
Se llegó a considerar que la agresión implicaba un ataque físico, es decir, que

debía existir un acometimiento físico o ataque violento. En atención a esta connotación
no se estimaba que cabía legítima defensa frente a conductas omisivas, puesto que por
305
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 588, QUINTERO OLIVARES/MORALES
PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp.496; MUÑOZ CONDE, Teoría General del…,
cit., pp. 115; CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 805.
306
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp.362. En esta dirección, GIMBERNAT
ORDEIG, Introducción a la…, cit., pp. 53. Este autor sostiene que la agresión ilegítima es aquella que se
considera delito o que coloque en un peligro de importante deterioro de los bienes o de que ocurra un
apremiante daño.
307
308
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, pp. 612. En vías de ejemplificar su posición este autor cita el caso
de una persona que ataca a otra con un arma, empero el agredido tiene conocimiento que la pistola está
descargada, por tanto, ante esta situación se está frente a una tentativa inidónea por la falta de entidad del
medio empleado. Sin embargo, ROXIN reconoce que, debido a las particularidades del caso podrían
presentarse coacciones, de tal manera que el agredido podría defenderse. También en este mismo sentido,
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal I…, cit., pp. 445, sostienen que la antijuricidad se desvanece en el
evento que se esté ante medios que resultan inidóneos, dado que en estos casos no se advierte daño
dirigido contra el ordenamiento jurídico, por ello estos autores expresan las agresiones consideradas como
bagatelas no deben ser repelidas en legítima defensa.
309
113
la naturaleza de aquellas no se advertía un ataque310.
La concepción que entendía que la agresión en la legítima defensa se

circunscribía a un acometimiento físico, trajo como consecuencia que los bienes que
podían ser defendidos fueran limitados, e incluso se concentró la defensa, básicamente,
en la integridad corporal. Esta posición también conllevó, en cierta medida, a la
aplicación de algunos paralelismos de la teoría del delito con la causa de justificación
que nos atañe. Así, se entendió que sin acción por parte de la persona no existe delito,
de manera que esta reflexión también se aplicaba a la legítima defensa, por tanto, sin la
concurrencia de una agresión, no puede haber legítima defensa311.
Hoy día la concepción que entiende la agresión implica un acometimiento físico

no es compartida por la doctrina312 . Así, se considera que no solo pueden defenderse
bienes materiales, sino también que cabe la tutela de aquellos que son inmateriales, tal
cual ocurre con el honor. En esta dirección, se ha señalado que el CPE da ocasión a la
defensa de los derechos de la persona, lo cual también comporta, desde luego bienes que
no son exclusivamente materiales, de tal manera que no siempre la agresión involucra
un acometimiento físico313.
En abono a la posición que sostiene que la agresión no involucra solo un

acometimiento físico, se observa que algún autor ha estimado que también debe
aceptarse la omisión como componente de la agresión, tal cual ocurre en el deber de
socorro en el cual el sujeto se abstiene de realizar un comportamiento que le
corresponde, lo cual implica una agresión, empero por vía de omisión314.
Como viene expuesto, la agresión puede partir de una omisión y esto acontece
en el evento que haya un deber de intervención por parte del sujeto que omite el
comportamiento que le corresponde realizar, bien porque aparece señalado en la esfera
penal o administrativa, como acontece en la omisión propia y en los supuestos de
310
311
312
313
314
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 116. Este sentido, sostiene que acontece esta
circunstancia en la omisión de socorro.
114
garante315.
En los casos de agresión por omisión la legítima defensa se ejerce una vez que se
obliga a la persona, quien tiene el deber de garante a efectuar el comportamiento que le
corresponde, pero que se ha abstenido de adelantar. Esto tiene por propósito la evitación
del resultado316.
A nuestro modo de ver las cosas, no debe admitirse legítima defensa frente una
conducta omisiva, salvo en la omisión impropia, (comisión por omisión), puesto que en
este caso se requiere que exista deber de garante en el sujeto, de tal manera que se
advierte una obligación que pesa sobre la persona dirigida a la realización de un
comportamiento; en consecuencia, el hecho de omitir la conducta que se demanda
implica una agresión, la cual puede ser enfrentada por vía de legítima defensa, en aras
que el sujeto realice la acción que se espera de él. En razón que la estructura de la
omisión propia no reúne las características de la comisión por omisión, nos parece que
no cabría adelantar alguna conducta por legítima defensa para que el obligado efectué el
comportamiento que precisa adelantar, por ende, consideramos que no corresponde
reconocer legítima defensa frente a un comportamiento omisivo propio.
La agresión se trata de una conducta humana 317 , por tanto, los ataques
provenientes de animales no son susceptibles de legítima defensa, sino mediante estado
de necesidad. No obstante, puede echarse de mano de la legítima defensa en el supuesto
que el animal sea utilizado por alguna persona, para generar un ataque. En este orden,
también vale destacar que se considera que no procede legítima defensa contra personas
jurídicas, puesto que estas no proceden en el sentido de Derecho penal, e incluso para
315
316
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 614. En este orden de ideas, importa señalar que para este
autor la legítima defensa en materia de omisión se limita a la comisión por omisión u omisión impropia,
en la medida que la omisión propia no conlleva una agresión dirigida contra un bien jurídico. En esta
línea de pensamiento, MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 441, sostienen que debe
considerarse la omisión en el supuesto que la persona se encuentre en posición de realizar determinado
acto, es decir, estiman se aplica para la comisión por omisión. Así, afirman que existe omisión en el caso
del guardia de presidio que omite dejar en libertad a quien corresponde, en vista que existe una orden en
tal sentido. Asimismo, concurre agresión el caso de la persona que se rehúsa a abandonar su coche-
dormitorio, una vez se ha llegado a su parada de destino. También tiene ocasión la agresión en el supuesto
del vagabundo que se niega a dejar el recinto en el cual ha sido acogido, pese a que así lo ha pedido el
arrendatario.
317
En esta dirección, no cabe legítima defensa contra actos inconscientes o en los cuales concurre fuerza
irresistible, tal cual lo señala LUZÓN PEÑA, en Curso de Derecho…, cit., pp. 589.
115
aquellas no son aplicables los fines preventivos que pretende el Derecho penal, ni
tampoco resulta dable estimar que concurre la afirmación del derecho 318. En torno al
sentido de la agresión se ha puntualizado por el TS en Sentencia 153/2013 de 6 marzo lo
siguiente:
“Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los
bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta
Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o
acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando
se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe
entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se
percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito
agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias
del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de
acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con
un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición
de que todo ello sea inminente”.
En cuanto a las condiciones de la agresión, también ha sido objeto de atención la

proporcionalidad, que debería tenerse en cuenta al tiempo en que se examina el requisito
en cuestión. Así, en Sentencia 86/2015 de 25 febrero el TS ha manifestado lo siguiente:
“Por último la necesidad racional del medio empleado supone: necesidad o sea
que no puede recurrirse a otro medio menos lesivo; y la proporcionalidad en
modo racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista
objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o
instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los
contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una
defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en
peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la
necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las
318
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 611, también en este sentido MAURACH/ZIPF en
Derecho Penal 1..., cit., pp. 440 y LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho..., cit., pp. 591. ROXIN manifiesta
que no se concibe la legítima defensa frente a animales, porque ante el ataque que proviene de un animal
no se concurre el fundamento dirigido a la afirmación del derecho.
116
circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y

atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis
concreto de las circunstancias de cada uno” .
2.3.1.1. El carácter doloso o imprudente de la agresión
Una vez examinada la cuestión relativa al sentido de la agresión, advertimos que

existen diferentes posiciones en torno a este requisito que integra la legítima defensa.
Así, se ha entendido que la agresión debe ser dolosa, otros estiman que se trata de una
situación en la que es necesario que haya culpabilidad. De estos aspectos nos
ocupamos en los siguientes párrafos.
Existe una concepción amplia en cuanto a la agresión. Así, se advierte que se

estima que no deben existir reservas en cuanto a la condición de la agresión, en
consecuencia, ésta bien puede ser imprudente319. En esta dirección, MIR PUIG quien
asegura que la ley no realiza ninguna distinción entre el dolo y la imprudencia en la
agresión, de modo que ante tal perspectiva no cabe excluir la imprudencia del ámbito de
cobertura de la agresión. Además, sostiene MIR PUIG que no tendría lugar el estado de
necesidad ante una agresión realizada por vía de imprudencia, en el caso que el mal
ocasionado es mayor que aquél que se pretende tutelar, puesto que en el estado de
necesidad se precisa observar la proporcionalidad entre los intereses en juego320.
En vista que el comportamiento imprudente ocasiona una puesta en peligro de

los bienes jurídicos, cabría considerar que también debe estimarse a la conducta dentro
del marco de la legítima defensa. Así, se expone el caso de un automovilista que causa
una puesta en peligro de forma imprudente con su desordenada manera de guiar el
vehículo, ante lo cual conforme expresan BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL
MALARÉE, es procedente reconocer legítima defensa321.
No obstante, se opone a que la agresión se verifique por vía de la imprudencia,

LUZÓN PEÑA, puesto que entiende que el sentido de la agresión comporta, es decir,
319
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 363. También concuerda en esta dirección,
CURY URZÚA, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 366.
320
321
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 123.
117
una conducta que se realiza con los elementos que integran el dolo, los aspectos
intelectivos y volitivos; por tanto, no es posible atender a la modalidad imprudente. En
adición, sostiene que ante una conducta imprudente no cabe que la legítima defensa
cumpla su función de motivación, de tal manera que, frente a un comportamiento
imprudente, cabe estado de necesidad defensivo y no legítima defensa322.
El comportamiento doloso como punto de partida de la legítima defensa también

se sustenta en que este tipo de conductas implican riesgos de mayor consideración, de
tal manera que se permiten las reacciones defensivas dentro del marco de la causa de
justificación que nos ocupa, en vías de suprimir aquellos riesgos323.
Consideramos que lleva la razón el sector de la doctrina que entiende la agresión

debe ser dolosa. Esto es así, debido a la naturaleza que reviste la agresión, la cual
conlleva la realización de actos encaminados a afectar los derechos de otra persona.
Esta condición implica que la conducta del agresor debe estar motivada por voluntad de
lesionar o poner en peligro bienes de la persona quien se defiende en legítima defensa.
En el comportamiento imprudente, en atención a las peculiaridades que lo distinguen,
no encontramos una motivación del individuo decidida a incidir negativamente en los
intereses de la persona afectada; en consecuencia, no es posible concluir que un
comportamiento imprudente pueda ser repelido en legítima defensa, pues para tales
efectos nos parece que es aplicable el estado de necesidad, con las medidas que le
corresponden.
2.3.1.2. Características de la agresión
322
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 590. De igual forma, respalda esta posición MUÑOZ
CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 117, quien sostiene que la conducta debe ser dolosa y en el
evento que concurra imprudencia será necesario echar mano del estado de necesidad para enfrentar la
situación que se presenta. También coincide GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 168, debido
a que la legítima defensa no tendría efecto de motivación ante conductas imprudentes.
323
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 807 y 808. Este autor sostiene que para
LUZÓN PEÑA no cabe legítima defensa frente a actos imprudentes en vista que: 1) la legítima defensa
no cumple una función de intimidación ante conductas imprudentes; 2) la medida del riesgo es menor en
el delito imprudente y el agresor no está en posición de determinar los alcances de la reacción; 3) la
imprudencia requiere un resultado, sin tal condición es atípica. Estos argumentos son refutados por
CUELLO CONTRERAS, en atención a que estima que el agresor se representa una constelación de
peligro, por ende, puede que tenga lugar un efecto intimidante. También sostiene CUELLO
CONTRERAS que el agresor bien puede medir el riesgo y también podrá hacerlo con sus acciones.
Finalmente aduce que la imprudencia sin que tenga lugar un resultado es impune, pero esto no implica
que sea atípica.
118
Se discute si la agresión que se realiza debe ser una conducta dotada de

tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Con respecto a este tema en la doctrina existen
diferentes posiciones, las cuales pasamos a detallar en las siguientes líneas.
a. Carácter típico
Se advierte que una primera posición entiende que la ilegitimidad de la agresión
debe entenderse siempre en sede penal. En esta dirección, se ha argumentado que los
actos típicos son aquellos que revisten de mayor relevancia dentro del ordenamiento
jurídico; en consecuencia, resulta dable que estos sean rechazados mediante legítima
defensa. Los partidarios de esta línea de pensamiento exponen que contra los actos
atípicos no cabe legítima defensa, por tanto, es necesario limitar los comportamientos
contra los cuales procede legítima defensa a aquellos que tienen entidad en sede penal,
por ser conductas típicas324.
Con base en lo expuesto, estimamos que la tipicidad para el caso que nos ocupa
debe entenderse como penal, puesto que en vista de la importancia que ésta reviste es
oponible la legítima defensa.
b. Carácter antijurídico
Otra aproximación al problema pasa por considerar que la conducta que se

repele debe ser antijurídica. Así, se sostiene que es preciso que el comportamiento sea
antijurídico, empero esto significa que debe contravenir el ordenamiento en términos
generales. Es, precisamente, esta característica que le confiere el carácter de ilegítima a
la agresión325.
324
QUINTERO OLIVARES/ MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 497.
En esta línea de pensamiento, estos autores sostienen que la posición contraria a la que defienden implica
que se aplicaría legítima defensa contra cualquier acto contrario a derecho, lo cual no encuentra sintonía
con el ejercicio que debe realizarse entre el ataque y la reacción. En sentido similar, MIR PUIG, Derecho
Penal…, cit., pp. 448 expone que la agresión debe ser típica y también personalmente imputable al autor.
También LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 591 estima que la conducta debe ser típica y
antijurídica. De este parecer, igualmente GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la…, cit., pp. 53, para
quien la agresión ilegítima significa que debe constituir delito, de tal suerte que se coloque en riesgo
importante los bienes de la persona quien se defiende en legítima defensa.
325
125. Estos autores afirman que en razón de la redacción que desarrolla el CPE en cuanto a la agresión
dirigida a bienes o a la morada, en estos casos se precisa que la agresión constituya delito o falta. En
cuanto al ingreso a la mora, expresan que es necesario que debe considerarse la entrada irregular, de tal
manera que la permanencia indebida no debe ser estimada como agresión. LANDECHO
VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 335, quienes estiman que no
existen elementos para considerar que la agresión deba ser, necesariamente, penal.
119
El concepto amplio de la agresión ha sido defendido sobre la base de la noción

general de la antijuricidad; es decir, que basta la conducta sea contraria a derecho, de
manera que desde este punto de vista no es necesario que el comportamiento agresivo se
trate de un injusto326.
Para ROXIN la agresión que acontece dentro del marco de la legítima defensa
coincide con la antijuricidad que pertenece a la teoría general del delito. En este orden
de ideas, se precisa que la agresión debe constituir desvalor del resultado, pero también
un desvalor del acto327.
También es relevante dentro del marco de la agresión verificar las características

de esta. En este orden de ideas, se ha echado mano del concepto de antijuricidad
material con el fin de verificar si en efecto ha concurrido una agresión328. Con base en
este argumento se ha considerado que el ataque que se pretende reputar como agresión
precisa ser un peligro próximo en contra de los bienes de la persona agredida.
A nuestro modo de ver las cosas, la agresión debe constituir un injusto, esto es
una acción típica y antijurídica, a fin que pueda ser repelida en legítima defensa. Aquí
debemos coincidir con el sector de la doctrina que entiende que la acción típica y
antijurídica representa un ataque de superlativa importancia contra los bienes jurídicos
que tutela el ordenamiento jurídico, en consecuencia, nos parece correcto considerar que
sólo ante estos pueda procederse en legítima defensa.
Importa tener en mente que la causa de justificación examinada implica una

excepción al ejercicio de la violencia por parte del Estado, puesto que en la legítima
defensa al ciudadano le es lícito emprender una acometida en contra de quien agrede sus
bienes jurídicos; en consecuencia, desde esta dimensión estimamos que no todo ataque
puede ser enfrentado mediante legítima defensa, sino que se precisa reservar tal medida
para agresiones significativas y este balance se obtiene si se atiende a aquellas
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 366 son de la opinión que no se requiere que la
agresión sea punible, sólo puntualizan que debe ser por lo menos inminente. También en esta dirección,
326
327
328
120
conductas que el propio ordenamiento jurídico ha considerado como típicas y

antijurídicas en sede penal.
c. Carácter culpable
Dentro del marco de la agresión también se discute si la agresión debe ser

culpable, o si no se requiere de tal condición. Las opiniones en esta dirección se
encuentran divididas, como pasamos a verificar a continuación.
ROXIN se muestra partidario de reconocer legítima defensa frente a agresiones

culpables, en consecuencia, en el caso que haga falta la culpabilidad, entonces no podría
entenderse que ha concurrido una agresión, aunque reconoce que no se trata del sentido
que el ordenamiento alemán le confiere al asunto329.
Para JAKOBS falta la agresión antijurídica en el supuesto que el

comportamiento que se adelanta no sea culpable. Para soportar el aserto, JAKOBS
considera que en la sociedad debe existir una distribución de responsabilidades, de tal
modo que la agresión que se estima antijurídica es solo aquella que encuentra relación
con la responsabilidad, en atención a una conducta que resulta evitable y que involucra
un riesgo no permitido, el cual es atribuido como culpable. Así, estima que se
encuentran excluidas de legítima defensa los comportamientos de los niños, enajenados
o aquellos que proceden sin culpabilidad330.
Con base en que la agresión deber ser antijurídica, JAKOBS entiende que la
legítima defensa no tiene aplicación en el supuesto que la cuestión objeto de atención se
trate de un riesgo permitido, precisamente, porque en este caso la conducta de la
persona se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico331.
329
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 616 y 617. Este autor sostiene que se excluye la legítima
defensa de los ataques realizados por personas evidentemente inculpables, tal cual lo señala JAKOBS. En
adición, expresa que otro sector reclama que la agresión sea dolosa y se encuentre en contraposición al
deber de cuidado, además que el agresor sea culpable y que haya procedido con dolo. También se deja de
reconocer la legítima defensa frente a ataques que son realizados por niños o enfermos mentales,
precisamente, por carecer de capacidad de culpabilidad, es decir, uno de los elementos que integran la
culpabilidad.
330
331
JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp.463. Otros supuestos en los cuales este autor estima que existe
deber de tolerancia por parte del agresor ocurren cuando se advierte una causa de justificación contra la
cual no puede oponerse otra eximente justificante. También en el caso de que exista una autorización por
121
Según JAKOBS la persona que ocasiona un ataque sin dolo ni imprudencia no

debe ser estimado como participante en un peligro; por tanto, ante tales premisas las
posibilidades de defensa pasan por el estado de necesidad, de tal modo que reitera se
precisa de culpabilidad, para que tenga lugar la legítima defensa. No obstante, afirma
que la concurrencia de culpabilidad no implica que la legítima defensa constituya una
pena dirigida al agresor que lesiona o pone en riesgo los bienes de la persona quien se
defiende, sino que se trata de un permiso que el ordenamiento concede, según las
dimensiones del ataque332.
2.3.1.3. La actualidad de la agresión
Una de las características fundamentales que precisa la agresión es la actualidad,

esto implica una concepción de inminencia 333. La doctrina ha reconocido de manera
amplia que la actualidad comporta uno de los elementos que se precisa observar en la
agresión, en vías que se considere se puede proceder en legítima defensa334.
La actualidad conlleva que debe tratarse de un hecho que sea presente 335, lo cual
desde luego descarta la defensa en relación con hechos futuros. Esto implica que la
agresión debe participar de la condición de inminencia. En vista de esta construcción la
parte del Derecho público, tal cual acontece en alguna detención provisional en la cual el funcionario que
la realiza se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico para realizar la gestión.
332
JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp.467.
333
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 447. La agresión es actual en el caso que perdure, tal
cual ocurre cuando ha iniciado o en el caso que no haya finalizado, como tiene lugar en los delitos
continuados y permanentes. También aducen que la actualidad se desvanece en el supuesto que las
posibilidades de defensa hayan desaparecido. De igual forma, también es actual la agresión, según estos
autores, en el caso que haya posibilidad de que se repita.
334
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 496;
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 119; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp.
597; MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 450; BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE,
Lecciones de Derecho volumen II…, pp. 123; CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp.
814; MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 447; ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp.
618; JAKOBS, Derecho Penal..., cit., pp. 468; ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 618;
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 366; GARRIDO MONTT, Derecho Penal…,
cit., pp. 170.
335
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, pp.123.
Para estos autores la inminencia significa que haya elementos para determinar la proximidad de la
agresión, de tal suerte que es suficiente con que se tenga noción que la agresión está por ocurrir. Con
respecto a este tema, CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 814 y 815.
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 366, sostienen que, para determinar la
actualidad de la agresión, se precisa del análisis de un observador experimentado que se ponga en el lugar
de la persona agredida
122
defensa puede efectuarse, aun cuando el ataque no haya empezado a tener lugar, empero
existen condiciones para establecer que tendrá ocasión336.
Se justifica la necesidad de la actualidad de la agresión en que debe existir un

ataque de considerable entidad, para de esa forma prescindir de la intervención de las
autoridades, tal cual lo expone JAKOBS337.
Resulta, particularmente compleja, la determinación de la actualidad de la

agresión en el evento que la amenaza se encuentre pronta a ejecutarse. Para resolver
este problema se ha recurrido a la tentativa, para así establecer cuando es inminente que
la agresión al bien jurídico está por ocurrir o en el caso que la amenaza se pueda tornar
en una lesión. No obstante, esta fórmula no es aceptable, por cuanto no corresponde
postergar la defensa en gran medida, puesto que luego puede ser demasiado tarde.
Se ha afirmado que los actos preparatorios, dentro del marco de la tentativa

podrían emplearse, en cierta medida, como punto de referencia en cuanto a la
determinación de la inminencia de la agresión. A juicio de ROXIN tales actos
fundamentan la causa de justificación que nos atañe, puesto que constituyen la defensa
más eficaz. 338 . En torno a este problema algún autor ha considerado que conviene
anticipar la defensa de la persona sobre cuyos bienes se cierne una seria amenaza. Este
argumento descansa sobre la base de la prevención general339.
336
Estos autores afirman que es, precisamente, la actualidad de la agresión lo que sirve de base para que la
persona pueda repeler el ataque mediante legítima defensa. Esto implica que debe excluirse una reacción
tardía, dado que en este supuesto la agresión ha cesado, de tal modo que no cabe legítima defensa bajo
estas condiciones.
337
338
339
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 816. Para sostener su postura ejemplifica la
cuestión con dos casos. En el primero de ellos el sujeto que pretende robar ingresa a una vivienda, lo cual
implica que ya ha salvado varios obstáculos para tales efectos, e incluso procedido con cautela, de modo
que ante esta perspectiva la agresión ha iniciado. Igual ocurre con el sujeto que pretende causar la muerte
de otro, de tal manera que apunta a la víctima con el arma, en consecuencia, ocasiona un peligro ante el
cual es posible utilizar la legítima defensa. CUELLO CONTRERAS descarta la tentativa como
mecanismo para establecer la condición de inminente de la agresión, dado que estima que en esta figura
los bienes jurídicos ya han sido colocados en riesgo, al menos en algunos casos. También se considera
que cabe legítima defensa para evitar una “profundización” del daño causado, tal cual ocurre en el caso
que una persona cometa un robo en una joyería y posteriormente el propietario del establecimiento
observa cuando el ladrón dispone de la prenda, de tal manera que se la arrebata empleando para ello la
legítima defensa. Sin embargo, una cuestión distinta acontece en el supuesto que no sea posible la
reparación, como ocurre en el caso que una persona se apodere de una tarta, lo cual ocasiona que el
pastelero lo persiga y en la huida el pastel cae al suelo, lo cual da lugar a que la agresión cese.
123
Siguiendo la línea de pensamiento desarrollada en el inciso superior, se advierte

el caso de la agresión en el delito de amenazas. CUELLO CONTRERAS sostiene que
en este supuesto la agresión se mantiene, aunque no se materialice el ataque anunciado,
debido a que el ataque se mantiene desde que se formula la amenaza, puesto que en todo
momento de lesiona la libertad de la persona, por tanto, cabe legítima defensa 340. Otra
posición no reconoce la legítima defensa en cuanto a las amenazas, en atención a que no
se advierte que la agresión sea actual341.
Es relevante que la agresión sea actual, en vista que, ante la concurrencia de

esta, entonces existen posibilidades de defensa. Aquí es necesario destacar que el
peligro debe ser cercano. También se necesita que el peligro no se haya diluido. Estas
connotaciones permiten distinguir a la legítima defensa de la venganza342.
Conforme a lo manifestado se precisa de la inminencia de la agresión, en razón

que si desaparece el ataque que adelanta el agresor, entonces la necesidad de defensa se
desvanece, de tal suerte que la conducta del sujeto que ha padecido afectación a sus
bienes, bien por una lesión efectiva de aquellos, o porque han sido puestos en riesgo,
entonces pasaría por una venganza o algún error, de tal modo que ante este panorama
falta la agresión, de tal modo que no cabría la legítima defensa ni desde un dimensión
completa ni incompleta, en atención a que la agresión es un elemento esencial de la
causa de justificación examinada343.
Una excepción a la actualidad de la agresión dice relación con la legítima

defensa preventiva; es decir, aquella que acontece en el caso que la lesión o puesta en
peligro de los bienes de la persona quien se defiende no es contemporánea con la
defensa; sin embargo, dicha posición ha sido rechazada, en atención a que estaría
fundada en predicciones, las cuales no pueden sostener la figura que nos ocupa344.
340
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 817. Este autor sostiene que ROXIN mantiene
un criterio parecido, e incluso sitúa la cuestión en la necesidad de defensa o también en la
proporcionalidad.
341
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 622. En este sentido, se sostiene que en el caso del
chantaje al revelarse la información, entonces la agresión cesa y, por ende, no cabe legítima defensa, no
obstante, ROXIN opina que el ataque a la libertad se mantiene, incluso en el caso que se haya dado a
conocer la información, por ende, la agresión es actual y el problema de fondo radica en la necesidad de
defensa.
342
343
344
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 119. Tampoco LUZÓN PEÑA, Curso de
124
Nos parece que llevan la razón al descartar la figura de la legítima defensa

preventiva, en vista que advertimos que en este caso se carece de uno de los elementos
preceptivos que conforman la causa de justificación en cuestión, esto es la actualidad de
la agresión. Con respecto a este tema se ha sostenido que cabe legítima defensa
preventiva ante situaciones que ocurren dentro del marco de la violencia doméstica, esto
es al tiempo en que se reacciona ante el “tirano de la casa”345 quien usualmente adelanta
comportamientos sistemáticos de violencia contra alguno de los miembros de la familia;
de tal modo que se puede repeler al sujeto en legítima defensa, aun cuando no haya
agresión, puesto que el individuo incurre en este tipo de conductas de forma reiterada.
No obstante, en este tipo de circunstancia entendemos que, si hace falta la agresión,
entonces no podría repelerse mediante legítima defensa, puesto que en realidad ante la
ausencia de la agresión no existe conducta que rechazar. Aquí también importa destacar
que se deniega la legítima defensa, básicamente, en estos supuestos, en razón que falta
la actualidad de la agresión, de igual forma porque no se vislumbra elemento subjetivo y
porque es dable acudir a otros medios de defensa346.
La salida a la problemática ahora examinada también se ha planteado desde el

estado de necesidad justificante, en atención que se observa un peligro actual y porque
la situación no puede enfrentarse de otro modo. Además, el mal ocasionado no resulta
mayor, en atención a que la mujer está en peligro permanente. Igualmente, se colige
que la dama no ha ocasionado el peligro de manera dolosa y no está llamada a
sacrificarse, sin embargo, se ha negado esta posición, porque se entiende que hay una
agresión permanente347.
Derecho…, cit., pp. 597, considera la legítima defensa preventiva. ROXIN en Derecho Penal tomo II…,
cit., pp. 621, rechaza la agresión futura y ante tal situación sostiene que debería acudirse a las autoridades,
evitar la agresión, o bien soportar los riesgos, empero estima que en supuestos de considerable relevancia
se podría reaccionar. JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 469, estima que la defensa preventiva no da
lugar a la justificación. De igual forma en contra JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit.,
pp. 367 y GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp.170.
345
CORREA FLÓREZ, Legítima Defensa en situaciones sin confrontación, Madrid, 2016, pp., 32,
sostiene que tal tirano es un maltratador que debe contar con los siguientes requisitos: maltrato reiterado a
la pareja o algún familiar con quien convive; connotaciones machistas del agresor y mujer temerosa.
346
CORREA FLÓREZ, Legítima Defensa en…, cit., pp. 43, 49, 53 y 59. Para esta autora la agresión se
caracteriza por la permanencia, por ende, es dable recurrir a la legítima defensa, en vista que existe una
conducta que lacera la dignidad de la víctima. En adición, no se coligen otros medios que pueda emplear
la mujer, como por ejemplo huir, dado que no reportan mayor utilidad.
347
CORREA FLÓREZ, Legítima Defensa en…, cit., pp. 161, 275 y 280. Para esta autora la conducta de
la mujer es típica, en razón que existe ánimo de matar, sin embargo, podría estar justificada, pero no
exculpada, porque ello permitiría la utilización de la legítima defensa, dado que la conducta de la mujer
125
Siguiendo el hilo conductor de estas reflexiones se observa que otra salida

estriba en el recurso al miedo insuperable, lo cual resulta mayoritaria en la doctrina,
dado que la persona procede presionado por medios externos y las posibilidades de
hacer frente a la situación aparecen constantemente diezmadas348.
Según LUZÓN PEÑA la actualidad no aparece prevista en el CPE, al menos de

manera expresa; sin embargo, esta se desprende de la necesidad que tiene el sujeto de
presentar oposición a quien lesiona o pone en peligro sus bienes, lo cual implica bien
repeler la agresión o impedirla. La actualidad significa que la agresión que se causa dé
lugar a que la persona quien se defiende deba proceder en contra del sujeto quien
ocasiona el peligro349.
Como se ha expuesto, en la actualidad de la agresión no corresponde aguardar la

inminencia de la misma; debido a que en el CPE se establece que ello debe ser así, tal
cual lo expone LUZÓN PEÑA. Este autor sostiene que es admisible la legítima defensa
en los delitos permanentes, puesto que en estos la agresión se mantiene, de tal suerte
que no pierde la condición de actual 350.
La valoración de la situación en el contexto de la legítima defensa debe

realizarse bajo dos perspectivas: objetiva y subjetiva. La primera de ellas dice relación
con la reacción que adoptaría la persona promedio ante la agresión de la cual es víctima.
La segunda implica considerar la situación que le corresponde, particularmente, a la
persona que se encuentre en la situación de defenderse por medio de la legítima
defensa351.
sería típica y antijurídica.

348
CORREA FLÓREZ, Legítima Defensa en…, cit., pp. 187.
349
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 597. También en este sentido, BUSTOS
RAMÍREZ/HORMAZÁL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, pp. 123. Estos autores
expresan que si bien el requisito de la inminencia no aparece en el CPE, ha sido reconocido por la
jurisprudencia y la doctrina.
350
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 597. CORREA FLÓREZ, Legítima Defensa en…, cit.,
pp., 38 y 39 sostiene que la doctrina mayoritaria en España y Alemania niega la posibilidad de acudir a
legítima defensa en situaciones como las que examinamos, sin embargo, en Estados Unidos se considera
dable acudir a tal recurso. Con todo, las soluciones ensayadas pasan por la inimputabilidad de la mujer,
lo cual no resulta de recibo, en atención a que la mujer se encuentra en capacidad de comprender las
circunstancias en las que se encuentra; otra alternativa estriba en la reducción de la pena, debido a que no
se observa un contexto delictivo ordinario.
351
126
Las posibilidades que la persona quien padece la agresión escape una vez que ha
iniciado la agresión en su contra, también ha sido objeto de examen por la doctrina.
Desde diferentes perspectivas la huida ha sido descartada, tal cual se expone a
continuación, empero también ha encontrado respaldo como se detallará.
De entrada, se advierte que la base de la legítima defensa se ha situado en que el

derecho no debe ceder ante injusto. En atención a este argumento la huida no resulta,
inicialmente, una alternativa para la persona que recibe la agresión, puesto que una vez
que se realice un ataque en su contra se encontrará en posición de enfrentarla a través de
los medios defensivos necesarios para repelerla. En este sentido, también cabe acotar
que la huida se estimó como deshonrosa para la persona que sufría la agresión de sus
bienes352.
Siguiendo la misma línea de pensamiento desarrollada en el inciso superior, se

ha argumentado en contra de la huida que, si se lesionan los bienes de la persona
afectada o se colocan en riesgo aquellos, entonces no le es dable exigirle al agredido que
huya. Esta posición tiene un matiz individual, es decir, uno de los fundamentos sobre los
cuales se asienta la legítima defensa, como se examinó al tiempo de atender este asunto.
La huida debe descartarse en razón que aceptarla implicaría que el ordenamiento

estaría en posición de reconocer la victoria del agresor. Este segundo punto proporciona
una dimensión supraindividual, puesto que se enfoca, en cierta forma, en el aspecto de
la defensa del ordenamiento353.
Sin embargo, la connotación deshonrosa de la huida no es suficiente para

descartarla para algunos, al contrario, se ha considerado que el hecho de exigir la fuga
por parte del agredido acarrea dos consecuencias que resultan inaceptables. Así, se
advierte que la fuga da lugar a respaldar la agresión primitiva que se adelanta contra la
persona afectada, sin que concurra ninguna reacción contra el agresor. En adición, la
huida también significa que se avala otra agresión contra la persona ofendida, y es que
el hecho de prohijar la fuga implica un atentado contra la libertad del agredido, pues
este debe retirarse del sitio donde se encuentra y emprender fuga. Ambas circunstancias
352
353
127
atentan contra el orden jurídico, pues lesionan derechos de las personas afectada; en
consecuencia, la huida no resulta una opción a considerar dentro del marco de la
GIMBERNAT ORDEIG ha considerado que la fuga no es admisible, desde

ninguna perspectiva. Incluso este autor sostiene que cabrá legítima defensa contra el
ataque que emprende una persona inimputable, lo cual significa que contra estas
personas también es posible oponer legítima defensa y no se admite la huida. No
obstante, GIMBERNAT ORDEIG relativiza su posición, puesto que entiende que podría
admitirse la fuga en el caso que represente una afrenta o que el ataque lo realice un
inimputable355.
Una perspectiva netamente supraindividual también es utilizada para descartar la

huida dentro del marco de la legítima defensa, debido a que su aceptación iría en contra
del principio de prevalecimiento del ordenamiento jurídico y también se opone al orden
pacífico que debe existir en la sociedad. Sin embargo, este concepto tiene algunos
matices, puesto que sería exigible esquivar el ataque en el caso que este provenga de
alguna persona que padezca alguna enfermedad mental o que se trate de ataques que
hayan sido producidos por alguien con inimputabilidad, empero aquí importa tener
presente que esquivar no implica huir, tal como señala ROXIN quien sostiene que un
golpe se puede esquivar si la persona agredida se agacha o se resguarda para rechazar la
agresión de una forma que resulte menos lesiva356.
En el caso que se dirija una agresión contra la persona afectada, es posible que
esta solicite el auxilio de terceros si es que en razón de las condiciones en que acontece
el hecho es posible acudir a aquellos. En este sentido, se considera que la intervención
de terceros también es una manera de rechazar el ataque que dirige el agresor. Así, se ha
señalado que la legítima defensa no tiene entre sus propósitos “probar el coraje” de la
persona que sufre el ataque y en vista de ello “dar una lección a los agresores”357.
354
355
GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la…, cit., pp. 56.
356
357
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 634 y 635. Este autor aclara que en el evento que el auxilio
de terceros signifique que, en alguna medida, tiene el agredido emprender fuga, entonces no debe exigirse
que se requiera el concurso de otros ante la agresión que se realiza.
128
En sentido contrario a los argumentos expuestos, en algunas ocasiones se admite

que la persona contra quien se dirige la agresión huya, o busque auxilio de terceros o de
autoridades. Así ocurre en el supuesto en que la defensa resulte en extremo
desproporcionada y ello se encuentre al alcance de la persona contra la cual se dirige el
ataque, de tal suerte que la actuación del sujeto causaría perjuicio de considerable
entidad a quien ha dirigido el ataque 358. Aquí también vale destacar que, dentro del
marco de la acción defensiva, importa tener en mente la proporcionalidad, con relación
a la reacción que adelanta la persona quien se defiende frente al ataque que se emprende
en su contra359.
Las reflexiones expuestas en el inciso anterior, permiten determinar que el

derecho a defenderse encuentra algunos límites dentro del ordenamiento jurídico. Esta
posición encuentra respaldo en la figura de la exigibilidad, la cual, como ya se
puntualizó, informa todas las categorías del delito; por ende, tiene incidencia al tiempo
en que se analizan las causas de justificación. Así, en el caso que a la persona le sea
exigible la huida, o buscar el concurso de otro o de la autoridad, entonces deberá
recurrir a tales mecanismos, lo cual incluso también tendría que realizar en el supuesto
que la respuesta a la agresión comporte mayores daños al sujeto que ha provocado el
ataque360.
En el evento que el sujeto haga frente al ataque, pese a que estaba en posición de
huir o solicitar auxilio y que la agresión que ocasiona es de mayor entidad que el ataque
que se dirige contra él, bien podría considerarse que ha tenido lugar una eximente
incompleta, debido a que en este supuesto hace falta la necesidad de defensa361.
La exigibilidad también informa la causa de justificación que nos ocupa, en lo

que toca el requisito de necesidad de defensa, en la medida que a través de esta es
posible determinar los parámetros de la necesidad del mecanismo empleado para
defenderse, e igualmente la necesidad de defensa en concreto 362 . En este sentido,
SAINZ CANTERO quien sostiene que es necesario que haya un principio orientador,
358
359
360
361
362
129
que le sirva al operador del sistema judicial para encontrar los límites que debe tener la
defensa necesaria, así como la proporcionalidad del medio que se utiliza por parte de la
persona contra quien se dirige el ataque363.
La discusión en cuanto a tales mecanismos gira en torno a la actualidad de la

agresión, como se verá en los párrafos que a continuación se suceden.
2.3.1.4. Mecanismos de defensa
También han sido objeto de estudios los mecanismos de defensa, a los cuales
también se les conoce cono ofendículos, (trampas, alambras, cercas con electricidad, por
mencionar algunos)364.
Una primera aproximación a la cuestión sostiene que no caben los mecanismos

de defensa, dentro del marco de la causa de justificación que acapara nuestra atención,
en razón que no se advierte inminencia o actualidad de agresión; es decir, que se carece
de uno de los requisitos elementales de la legítima defensa, en consecuencia, no es dable
acudir a electricidad o trampas365.
La utilización de medios de defensa también ha sido rechazada, puesto que se

estima que por la naturaleza de estos no es posible que sean admitidos dentro del marco
de la legítima defensa, empero es posible recurrir a su uso a través de la figura del
ejercicio legítima de un derecho366.
Se ha planteado que los medios automáticos de autoprotección representan

mecanismos desproporcionados, por tanto, desde esta dimensión no es dable admitirlos
363
SAINZ CANTERO, La inexigibilidad de…, cit., pp. 64.
364
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 120 y 121. Según este autor las alertas sociales
ocasionadas en virtud del incremento de la delincuencia, que puede ser reales o bien tratarse
percepciones, han dado ocasión a que se utilicen con frecuencias sendos artefactos o medios dirigidos a
proteger la propiedad de los ciudadanos, sin embargo, el asunto genera no pocos inconvenientes, pues
bien pueden ser alcanzados sujetos que en efecto tengan la intención de cometer algún delito, o bien
cualquier persona que intente ingresar a un inmueble por diferentes razones, ya sea para guarecerse o
porque ha incurrido en un error, debido al estado en que se encuentra, embriaguez por ejemplo, o alguna
otra circunstancia. Esto implica que el uso de tales mecanismos automáticos de autoprotección puede
provocar un número importante de lesiones y de forma indiscriminada.
365
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBALE MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp.
123.
366
130
dentro del marco de la legítima defensa. De igual forma, se ha considerado que tales
mecanismos, en alguna medida, constituyen defensa preventiva, puesto que es posible
que se activen antes de que haya una agresión ilegítima367.
Pese a que los medios de defensa pudieran resultar necesarios en algunos casos,
importa destacar el riesgo por la utilización de estos se dirige contra la persona, entre
otros, que los utiliza, puesto que se trata de quien resulta responsable por la activación
de los mismos. En todo caso pudiese acudirse a medios menos lesivos, verbigracias:
alarmas y perros368.
En atención a los planteamientos que formula la doctrina, en cuanto a los

mecanismos automáticos de defensa somos de la opinión que no se cumplen con las
condiciones que se precisan para la legítima defensa, pues estimaos que falta el requisito
preceptivo dirigido a que la agresión sea inminente, dado que no se observa en la
utilización de tales medios. Además, en buena parte de los casos no se estará ante
ninguna agresión, de manera que no puede siquiera considerarse que existe una puesta
en peligro de los bienes que se pretenden proteger mediante estos mecanismos. La
agresión ilegítima y su condición de inminente son esenciales dentro de la causa de
justificación que se examina en este epígrafe; por tanto, ante la ausencia de aquellos en
los términos que ahora nos ocupan, nos parece que no son admisibles dentro del marco
de la legítima defensa. Quizás pudiese considerarse su utilización bajo las pautas de
alguna otra causa de justificación, tal cual lo propone GARRIDO MONTT, es decir, el
ejercicio legítimo de un derecho.
2.3.1.5. La riña
Una última reflexión en cuanto a la agresión guarda relación con la particular

situación de la riña. Así, algunos autores aseguran que en este tipo de casos en realidad
367
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp.121 y 122. Con todo, este autor afirma que resultan
admisibles los mecanismos automáticos de autoprotección, en casos particulares. Así, sostiene que en
situaciones en las que se adviertan graves amenazas de muerte o se trate de individuos particularmente
vulnerables o sitios peligrosos podrían ser utilizados tales medios. Sin embargo, aclara que deberían
emplearse métodos de control y realizar advertencias en cuanto a la existencia de los sistemas de
seguridad, de tal suerte que el ingreso al sitio correría por cuenta de quienes deciden entrar, pues se
encontraría debidamente informado de las condiciones del lugar. Además, indica que pese a tales avisos
es preceptivo que se cuente con una reglamentación diáfana en cuanto a la forma de uso de tales medios.
368
131
no tiene lugar ninguna agresión, al menos en el supuesto que se trate de un asunto

consentido; es decir, que exista acuerdo de voluntades por parte de las personas que
intervienen, de tal modo que ante esta situación se dispone de los bienes jurídicos por
voluntad de aquellos que intervienen en el altercado, de tal suerte que falta uno de los
elementos esenciales de la legítima defensa, esto es la agresión 369 . A continuación,
verificamos algunos puntos relacionados con la situación de la riña.
LUZÓN PEÑA se opone al argumento que sostiene que no hay agresión en la

riña, pues a su criterio este aspecto aparece de manera diáfana. La cuestión, según este
autor, pasa más bien porque examinar la condición de antijurídica de la agresión, que es
una cuestión diferente. En cuanto a las condiciones de la riña LUZÓN PEÑA estima que
no cabría legítima defensa en el evento que las agresiones que ocurren sean de carácter
recíproco y tengan lugar al mismo tiempo, y que no aparezcan condicionadas. Además,
expone que si uno de los sujetos que interviene en la riña permanece solo a la defensa,
es admisible la causa de justificación en estudio, en calidad de eximente incompleta,
dado que hace falta el requisito inesencial de falta de provocación suficiente, en razón
que el contendiente ha aceptado el riesgo370. En cambio, estima que es procedente la
legítima defensa, si es que uno de los participantes en la riña se excede de los límites
acordados dentro del marco de la pelea371.
No sería admisible la legítima defensa en casos de que la riña haya sido aceptada
por los contendientes, en atención que la voluntad de los sujetos se dirige al ataque. Así
se señala en la sentencia 4698/2011 emitida por el TS, que dice en sus considerandos lo
siguiente:
“Sin embargo este segundo informe no es un dictamen pericial sino la expresión de una
hipótesis del suceso según la inicial opinión policial que obviamente no es en sí mismo un
instrumento de prueba, aparte de que la Sentencia ya dice no estar acreditado quien de los
acusados dio a la víctima la puñalada en el costado. Y en cuanto a las heridas, su inclusión en el
relato de hechos probados carece de virtualidad para modificar el sentido del Fallo, porque
nada relevante incorpora tratándose, como dice el recurrente y expresa la Sentencia, de una
riña mutuamente aceptada, y por ello mismo ser imposible la legítima defensa que el recurrente
invoca en el motivo séptimo, que luego se verá”.
Dentro de otro contexto, MIR PUIG expone que se admite legítima defensa en la
369
370
Coincide con LUZÓN PEÑA, en este sentido MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 451 en razón que
entiende en este caso falta un requisito que no es preceptivo, esto es la provocación suficiente.
371
132
riña, en el caso que la agresión resulta desproporcionada o que el consentimiento inicial

sea rebasado372.
En cuanto a la riña también se ha sostenido que no es admisible la legítima

defensa, al menos en principio; sin embargo, podría caber tal figura en el caso que uno
de los contendientes comunique su intención de culminar el altercado, o como se ha
señalado haya un exceso en los límites de la riña373.
2.3. 2. La necesidad de defensa
Al igual que la agresión ilegítima la necesidad de defensa se considera un

requisito esencial para que se configure la legítima defensa. En adición, se estima que
la conducta que adelanta la persona quien se defiende no debe reputarse como típica,
sino que en todo caso se trata de un comportamiento dirigido a proteger los bienes que
han sido efectivamente agredidos, o bien puestos en peligro por quien lleva adelante el
ataque374.
La necesidad de defensa implica considerar dos posiciones: a) necesidad

abstracta que conlleva que la posibilidad de defenderse de alguna forma; y b) necesidad
de la concreta defensa, la cual se refiere a la necesidad del mecanismo de defensa
utilizado de manera particular. Según MIR PUIG en el supuesto que haga falta el primer
punto, entonces no se estaría frente a la legítima defensa desde ninguna perspectiva, en
cambio si ocurre un exceso en la defensa concreta podría tratarse de una eximente
incompleta375.
Se advierte que no existe necesidad de defensa en el supuesto que el sujeto se

encuentre en posición de utilizar otros medios con características menos lesivas. Aquí
372
373
374
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 598. A propósito de la conducta que realiza la persona
quien se defiende, este autor considera que debe estimarse se trata de una “defensa protectora” o “defensa
meramente defensiva”, (defensa en abstracto). Sobre este tema, también QUINTERO
OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 505 sostienen que la
necesidad significa que en efecto es necesario que la persona se defienda o que haya racionalidad
necesaria para utilizar el medio que se emplea para defenderse. Con respecto a este punto ROXIN en
Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 628, expresa que la necesidad de defensa es aquella que resulta más
benigna de las que pueden seleccionarse.
375
133
importa tomar en consideración los mecanismos de los cuales se sirve el agredido,

empero también resulta relevante considerar la modalidad que se utiliza para la
defensa376.
En vista que la necesidad de defensa se trata de un requisito preceptivo o

elemental de la legítima defensa, no resulta admisible la realización de comportamientos
subsidiarios, tales como la huida377 y el auxilio de terceros, puesto que la persona quien
sufre la agresión en sus bienes se encuentra en posición de resistir el ataque que se
dirige en su contra, dada la relevancia que tiene la necesidad de defensa378.
La defensa está encaminada a realizar una serie de conductas, incluso omisivas,

en vías de impedir o repeler la agresión que se dirige contra los bienes de la persona que
se defiende. En razón de ello se concluye que no siempre la reacción que tiene lugar
dentro del marco de la legítima defensa acarrea la realización de actos violentos379.
En el contexto de la necesidad de defensa se discute lo relativo a la idoneidad.

Esto significa que el comportamiento del sujeto que se defiende debe ser adecuado para
tutelar los bienes jurídicos. En caso que no se cumpla con tal premisa, entonces se
estima, al decir de LUZÓN PEÑA, que no es defensa de ninguna manera380.
Se distinguen dos tipos de idoneidad de la defensa: a) por la clase de acción,

(cualitativa), y b) por la intensión (cuantitativa). En la primera de ellas se enerva la
defensa desde cualquier punto de vista, por ejemplo, adelantar una violación resulta
inadecuada para enfrentar cualquier tipo de agresión. En la segunda modalidad se
advierte que la defensa no resulta suficiente para una agresión concreta, tal cual sería el
376
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 454. Esto ocurre, como señala este autor, en el caso que se lleve
a cabo un ataque contra un sujeto y para tales efectos se utilice una navaja. Si la persona contra la cual se
dirige la agresión, está una posición de repeler el ataque sin recurrir al arma en cuestión, entonces debería
optar por ello.
377
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 454, matiza este concepto, pues entiende que la huida es
atendible en el supuesto que la defensa que se realice sea extremadamente desproporcionada frente al
ataque emprendido.
378
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 598. En torno a la huida y de la solicitud de auxilio de
terceros, nos hemos ocupado en el punto anterior en el cual se hizo mención de la agresión ilegítima.
Según este autor en algunos supuestos como los que ocurren en casos de ataques por personas inculpables
o familiares cercanos no se observa necesidad de defensa, de manera que ante esos casos no es admisible
la legítima defensa, en consecuencia, estima que debe recurrirse al estado de necesidad.
379
380
134
caso que se dirijan golpes en contra de un luchador profesional381.
En principio cualquier persona está en posición de realizar defensa necesaria ya

sea de sus bienes o de los de un tercero, e incluso los agentes de la autoridad. Sin
embargo, en torno a la actuación de estos debe tomarse en cuenta que en atención a su
condición debería atenderse a causas de justificación que sean más precisas a las tareas
que realizan, de tal modo que el comportamiento de aquellos funcionarios podría
encajar en el ejercicio del cargo correspondiente o en el cumplimiento de un deber, e
incluso obediencia debida382.
Un aspecto a considerar dentro del marco de la defensa necesaria se trata de la

parte subjetiva de la legítima defensa383. Aquí se discute si debe existir en el ánimo del
sujeto que se defiende un fin dirigido a realizar actos de defensa, o si tal condición no es
necesaria. LUZÓN PEÑA sostiene que la ley no tiene una referencia diáfana
encaminada a que el individuo proceda según un ánimo de defensa particular. Este
autor afirma que en todo caso debe existir voluntad de defensa, lo cual implica que no
es preceptivo que haya una motivación especial dirigida a la defensa por parte del
sujeto. Ahora bien, expresa LUZÓN PEÑA puede concurrir exceso bien extensivo o
intensivo en el supuesto que el sujeto sobrepase los linderos de una defensa idónea384.
También importa verificar si existe por parte del sujeto falta de conocimiento en
torno a las circunstancias de defensa, de tal modo que la persona rechaza la agresión de
forma imprudente; es decir, sin tener en noción de la situación. Con respecto a este
381
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 600. Este autor refiere que si la persona no tiene
consciencia del carácter insuficiente del medio utilizado se está frente una eximente incompleta, tal cual
se prevé en la teoría del error sobre los presupuestos de la causa de justificación.
382
383
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 444 en cuanto a este punto sostiene que se precisa que el sujeto
conozca y quiera realizar los elementos que integran la justificación. En caso que esto no sea así cabe una
eximente incompleta.
384
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 601 y 602. También QUINTERO
OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 505 estiman que no
debe existir ánimo de defensa por parte de la persona quien se defiende, es decir, no son atendibles los
reclamos de quienes sostienen que se precisa de una motivación particular dirigida a defenderse por parte
de quien es agredido. Así, manifiestan que es relevante considerar que haya constancia de la agresión y
necesidad de defenderse. En vista de esta circunstancia no habrá necesidad de defensa frente a agresiones
que ya han sido consumadas o que no han acontecido, puesto esta situación daría lugar a estimar que se
está ante una venganza. En sentido similar, se pronuncian MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp.
448, puesto que sostienen no son atendibles las motivaciones éticas que dirijan la voluntad del sujeto,
pues sólo se precisa de una moción dirigida a defenderse. De igual parecer GARRIDO MONTT, Derecho
Penal…, cit., pp. 175 en el contexto de la doctrina chilena.
135
tema, LUZÓN PEÑA sostiene que existe antijuricidad, pero no dentro de la esfera
penal, puesto que en este supuesto no se advierte desvaloración del acto, dado que en
razón de la conducta que adelanta la persona no se observa desvaloración del
resultado385.
Se precisa que el medio empleado para la que la defensa sea idónea resulte
386
racional para lograr los propósitos defensivos, es decir, para que pueda,
efectivamente, rechazarse la agresión. Esto no significa que el medio deba ser
proporcional 387 , sino como se indica en la doctrina racional, lo cual implica que se
advierta necesidad de defensa. En esta línea de pensamiento hay que advertir que los
bienes del agresor no se encuentran en igualdad de posición que los de la persona quien
se defiende en legítima defensa388.
385
386
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 507,
estos autores opinan que en el caso que haga falta este requisito es posible que tenga lugar una eximente
incompleta, puesto que no se trata de un elemento preceptivo dentro del marco de la legítima defensa.
387
BUSTOS RAMÍREZ/HOMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 129,
realizan una distinción entre la proporcionalidad y la racionalidad. Así, afirman que la primera de ellas
implica una “jerarquización” entre los bienes que se encuentran en disputa y los perjuicios que pueden
recaer. En sentido contrario, la racionalidad significa que es necesario atender a la situación particular del
defensor, lo cual se realiza desde una perspectiva ex ante. CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…,
cit., pp. 820, estima que en la legítima defensa no tiene lugar la proporcionalidad, a diferencia de lo que
ocurre en el estado de necesidad, e incluso si la defensa resulta necesaria no debe ser admitida la huida o
el auxilio de terceros. Por su parte, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal
Español…, cit., pp. 335, sostienen que la jurisprudencia en España en determinado momento consideró
que se requería proporcionalidad en la defensa, sin embargo, luego tal criterio ha sido abandonado, de tal
modo que para medir la necesidad de defensa se precisa realizar un ejercicio ex ante, dirigido a verificar
la situación de la persona que se defiende. ROXIN Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 631 y ss., también
opina que dentro del marco de la legítima defensa no corresponde observar la proporcionalidad, en vista
que no existe una relación en ese sentido entre el perjuicio ocasionado y el daño que se evita. ROXIN
opina que el principio de prevalencia del derecho, el cual informa la legítima defensa, da ocasión a que no
se valore la proporcionalidad. Con todo, ROXIN sostiene que existen opiniones divididas en la doctrina
en cuanto a las agresiones insignificantes, así SCHMIDHÄUSER es de la opinión que es posible se cause
la muerte en legítima defensa por asuntos de poca monta, empero dicha posición, es refutada por ROXIN,
debido a que entiende se trata de un abuso del derecho; en tanto WAGNER entiende que la necesidad de
defensa se diluye sólo ante asuntos mínimos. Para SPENDEL la necesidad de defensa decae frente a casos
crasos. SCHROEDER considera que debe atenderse a la proporcionalidad en asuntos donde se advierte
un desequilibrio entre los bienes (vida vs bienes).
388
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 607. Este autor asegura que la racionalidad de la
defensa se refiere a que existe necesidad de defensa y no toma en consideración al medio utilizado para
repeler la agresión. La ponderación de tal situación debe realizarse ex ante, es decir, tomando en
consideración la situación particular del sujeto, en vías de verificar si al tiempo en que ocurre el hecho era
racional el medio del cual se echó mano para repeler la agresión, pese a que luego se determine que no era
así. Con todo LUZÓN PEÑA reconoce que en casos en los cuales se advierte una desproporción
importante entre los bienes del agredido y aquellos del agresor entonces se podría prescindir de la
ausencia de proporcionalidad. También en este sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la…,
cit., pp. 58, para quien la racionalidad de la defensa en cuanto al medio empleado no quiere decir que
deba existir proporcionalidad, sino que se precisa observar los medios de los cuales se dispone para
rechazar el ataque y analizar la intensidad de la agresión, todo desde un prisma objetivo. Además,
GIMBERNAT ORDEIG sostiene que en el supuesto que haya una desproporción importante entre la
136
Dentro del marco de la idoneidad de la defensa se ha sostenido que esto significa

que el medio empleado por la persona quien se defiende debe ser el más benigno que se
disponga 389 , sin embargo, se sostiene que la persona agredida no está llamada a
enfrentar riesgos, por ende, en el evento que no se hallen medios menos lesivos,
entonces será posible echar mano de medios más intensos390.
Una posición contraria a la expuesta sostiene que la necesidad racional del

medio empleado conlleva dos dimensiones: a) necesidad de defensa que implica que
debe ser actual y que la defensa es la única forma probable de rechazar el ataque; y b)
racionalidad que implica proporcionalidad, (cuestión que no aparece en el esquema
anterior), de los mecanismos empleados, dado que en sentido opuesto no puede existir
justificación plena, empero puede sobrevenir una eximente incompleta por exceso391.
BACIGALUPO ZAPATER entiende que en la legítima defensa se precisa de

observar, en alguna medida, la valoración. Este autor sostiene que, de entrada, no cabe
reconocer la proporcionalidad dentro del marco de la causa de justificación que nos
ocupa, debido a que el agresor ocasiona una agresión que, eventualmente y en caso de
materializarse daría lugar a la vulneración del ordenamiento jurídico; en consecuencia,
no corresponde reconocer ponderaciones de intereses y el agresor debe soportar las
acciones de defensa que realiza la persona afectada. No obstante, expone que la
lesión ocasionada y el ataque, entonces la defensa no resulta racional. QUINTERO

OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 507 estiman que no es
necesaria la proporcionalidad, sino que se precisa considerar las opciones de defensa que tiene el
agredido. CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 818 sostiene que dentro del marco de la
necesidad de defensa importa tomar en consideración el medio empleado por el agredido, de tal modo que
debería seleccionar el mecanismo que cause menos afectación de bienes jurídicos al agresor.
389
ZAFFARONI, Manual de Derecho… cit., pp. 493, con base en este argumento entiende que resultan
admisibles las offendiculas, dado que el sujeto no ha estado en posición de realizar un comportamiento
menos lesivo. JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 473 y ss., entiende que la defensa idónea sea aquella
que comporte la menor pérdida para el agresor, para lo cual será necesario realizar un ejercicio de
valoración entre las condiciones del agresor y del agredido. Sin embargo, considera que no es necesario
atender a la proporcionalidad, puesto que incluso se puede acabar con la vida del agresor por parte de
quien actúa en legítima defensa.
390
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 629 y ss. Este autor sostiene que pueden producirse
efectos no deseados, en vista de la situación de defensa. En este sentido, si la defensa resulta adecuada,
entonces no podrá entenderse como antijurídica la conducta, tal cual ocurre en el supuesto que se propine
un puñetazo al agresor y esto dé lugar a la pérdida de varios dientes, empero si tal situación se encuentra
dentro de los linderos de la defensa entonces no habrá mayor repercusión. Según ROXIN sólo procede
responsabilidad por imprudencia en el caso que la acción no deseada por parte de quien se defiende
resulte no adecuada. En este sentido, GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 173, afirma que el
mecanismo utilizado por quien se defiende debe ser necesario desde el punto de vista racional y esto
implica realizar una ponderación de la situación desde la perspectiva del sujeto y las circunstancias en las
cuales se encontraba al tiempo en que ocurre el hecho.
391
137
conducta del agresor no tiene razón para dar paso a una defensa fuera de límites. Así,
señala que es necesario atender a la proporcionalidad en el caso que existan perjuicios
de superlativa relevancia frente al interés objeto de defensa392.
En esa misma línea de pensamiento, ROXIN393 afirma que ante agresiones poco
significativas se requiere de proporcionalidad, pues de lo contrario puede tener lugar
“abuso de derecho”. En cuanto este tema ROXIN opina que existen una serie de casos
de agresiones no requeridas. Así, se refiere a los siguientes supuestos: a) las agresiones
no culpables o adelantadas por personas con culpabilidad sustancialmente disminuida,
puesto que en este tipo de situaciones el interés por la observancia del principio de
prevalencia del derecho se reduce. ROXIN opina que en este tipo de casos es posible
realizar algún tipo de defensa, sin embargo, tal reacción debe estar marcada por una
consideración social dirigida a la persona del agresor, (niños, enajenados o incluso
ebrios), de tal modo que pudiera recurrirse a empujones, esquivar o requerir auxilio de
terceros y también podría asumirse el riesgo de lesiones leves; b) las agresiones
provocadas por quien luego intenta defenderse no se amparan bajo la legítima defensa,
puesto que se estima se trata de un abuso del derecho, aunque sobre este volveremos al
examinar el último requisito que corresponde a la legítima defensa, esto es la falta de
provocación suficiente, c) también se declina la necesidad de defensa en situaciones
previstas dentro de las relaciones de garantía, dado que ante estos casos tiene menos
importancia el principio de prevalencia del derecho en temas como vínculos paterno-
filiales, o entre consortes, dado que los involucrados en dichas relaciones se encuentran
llamados, bajo coacción de pena, a evitar ocasionarse perjuicios unos contra otros. Para
ROXIN aquí el ofendido está obligado a esquivar o a utilizar medios con menos
entidad, todo ello por una cuestión de solidaridad. En este sentido, estima que no es
posible equipar la agresión que provoca un extraño a aquella que realiza una persona
que se encuentra dentro del marco de una relación de garantía, por ende, entiende que
392
BACIPAGULO ZAPATER, Teoría y práctica…, cit., pp. 744 y745. Según este autor el párrafo 3 del
Código penal austríaco contiene una regulación adecuada en cuanto al tema de la proporcionalidad de la
defensa. El estatuto de ese país, conforme expone BACIGALUPO ZAPATER, dice así: “La acción, sin
embargo, no será justificada cuando resulte evidente que el agredido sólo estaba amenazado por un daño
pequeño y la defensa sea desproporcionada, especialmente por la gravedad de los daños que a causa de
ella tenga que sufrir el agresor.” Agrega que la cuestión no implica dar cabida a la ponderación de bienes
dentro de la legítima defensa, tal cual lo prevé el estado de necesidad, sin embargo, cabría considerar una
disposición como aquella que aparece en el Código penal austríaco, dado a que su juicio ello conduciría a
consecuencias más justas.
393
138
existe una cuestión de solidaridad.
En adición, sostiene ROXIN que en la agresión que acontece dentro de la

coyuntura de la amenaza se declina la necesidad de defensa, puesto que la persona
contra la cual se dirige el chantaje podría matar dentro del marco de la autoría anónima,
si es que se admite la legítima defensa, empero ello atenta contra la seguridad que debe
imperar en el ordenamiento jurídico. Con relación a este punto, ROXIN apunta que
AMELUNG estima que para este caso es posible utilizar defensa comunicativa, empero
ROXIN sostiene que deben utilizarse conductas menos lesivas, tales como:
allanamiento de morada, lo cual implica abstenerse de violencia dirigida en contra del
chantajista.
Los parámetros para delimitar la necesidad de defensa podrían fijarse sobre la

base de la ausencia de interés por la prevalencia del derecho y la falta de interés por la
autoprotección, es decir, en el caso que no se adviertan los fundamentos de la legítima
defensa394.
También importa destacar que la necesidad de defensa debe entenderse sobre la

base de la proporcionalidad del medio empleado, de tal suerte que no es posible
prescindir de tal principio. Así lo ha sostenido el Tribunal Supremo de España en
Sentencia 6672 de 20 de septiembre de 2011, que en un extracto dice así:
El motivo no puede ser admitido ya que en esta sede casacional se comparten los razonamientos de la
sentencia relativos a la falta de proporcionalidad en la defensa que efectuó el recurrente al ver la agre-
sión que sufría su amigo por los cinco que le golpeaban.
Retenemos este párrafo del f.jdco. noveno:
"....Lo que es incuestionable es que existió un exceso intensivo en el uso de la defensa, habida
cuenta de la utilización de una navaja en concreto hacia el tórax y hemitórax, región lumbar y rostro de
Damaso , con los resultados que se han descrito y que pusieron en grave peligro su vida de no mediar
asistencia médica lo que hace que la defensa invocada se convierta en desproporcionada....".
En el presente caso, la desproporción no es tanto por la utilización de la navaja, porque la agre-
sión que sufría el camarero era causada por los golpes de cinco personas. La desproporción se encuentra
en las partes vitales que resultaron afectadas y, por tanto, por la reiteración de tales actos --seis en total--.
Con la STS 1023/2010 de 23 de noviembre, debemos recordar que el requisito legal de la nece-
sidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión constituye un juicio de valor que
394
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 370 y ss. Así sostienen, al igual que
ROXIN, que no cabe la necesidad de defensa frente a personas inculpables, lo cual también ocurre en el
caso de personas que se encuentran unidas por una relación estrecha. En adición, opinan que no procede
defensa necesaria en el supuesto que se haya provocado la agresión. También aducen que no cabe
legítima defensa ante ataques de poca relevancia y tampoco cabría legítima defensa ante situaciones en
las cuales se advierte una desproporcionalidad de considerable entidad. Para estos autores, la propia
necesidad es que la determina la restricción de la legítima defensa.
139
obliga “…no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se
hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstan-
cias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante". Podemos
concluir, afirmando que contra el injusto e ilícito proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un
plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes,
se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazamiento de la arbitraria acometida, sin repu-
diables excesos que sobrepasen la necesaria contrarrestación. En la determinación de la racionalidad
priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el
bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del
medio o instrumento utilizado, empleo o uso que de mismo se hubiese realizado, circunstancias del he-
cho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de
auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de
especial interés, pues --cual ha resaltado la jurisprudencia--dada la perturbación anímica suscitada por
la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu
para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más
proporcionados, con exacto cálculo y definida mesuración de hasta donde llega lo estrictamente necesa-
rio para repeler la agresión....".
En el presente caso, es claro que la reiteración en los golpes dados --seis, como ya se ha dicho—
por el recurrente con la navaja de 9 centímetros y la afectación de factores vitales llevan a la conclusión
de que la legítima defensa no puede calificarse como completa. Hubo un exceso en la defensa395.
Otro precedente relevante en torno a la relación entre la defensa necesaria y el

principio de proporcionalidad, en concreto, de los mecanismos usados para repeler o
impedir la agresión se trata del fallo de 6 de mayo de 1998 emitido por el Tribunal
Supremo español que sostiene lo siguiente:
“La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que
conduce al efecto llamado efecto extensivo o impropio, en la que la reacción se anticipa por no
existir aún un ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en
que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la
proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o impropio”.
El principio de necesidad ocupa un lugar importante dentro de la legítima

defensa. Tal principio significa, en términos generales, que el Derecho penal solo debe
intervenir cuando resulte indispensable para la tutela de bienes jurídicos. Este aserto
implica que el Derecho penal dejará de ser necesario en el caso que se trate de ataques
sin relevancia. Este principio tiene particular interés al momento en que tiene lugar la
formación de la ley, esto es al tiempo en que se determinan las conductas que se
considera deben ser incriminadas, no obstante, también tiene relevancia en la
imposición de la pena, puesto que para ello habría que considerar la tutela de bienes
jurídicos396.
Con base en lo expuesto, se concluye que este principio influye en la necesidad

395
El alto tribunal español también se ha pronunciado en este sentido en STS 8274/2012, 902/2010,
1471/2011, 2791/2010, 5823/2012, 7566/2008.
396
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 159 y 160.
140
de defensa, debido a que es preceptivo considerar si para el sujeto resulta imprescindible

acometer algún ataque contra la persona que ha adelantado alguna agresión en su contra.
Esto es así, en vista que en la legítima defensa se autoriza a la persona a realizar algún
comportamiento que incide de manera negativa en el agresor primario, de tal suerte que
se afectan los bienes jurídicos de éste, por tanto, es necesario verificar si la persona
quien se defiende le es exigible otro comportamiento, verbigracia la huida, antes que
enfrentar a su agresor.
Una situación particular tiene lugar en vista de la postura que ha asumido la

Convención europea de los Derechos Humanos, puesto que según la interpretación de
los estatutos de dicha normativa no tendría cabida la realización de conductas en
extremo lesivas, verbigracia: causar la muerte al ladrón. Dicha línea de pensamiento,
conforme expresa ROXIN sería contraria a la normativa penal alemana. Para ROXIN
las directrices de CEDH aplican, exclusivamente, a los poderes del Estado, en
consecuencia, no pueden ser tenidos en cuenta para las relaciones entre los
particulares397.
Con respecto al punto mencionado en el inciso superior también coinciden

JESCHECK/WEIGEND, dado que estiman que el CEDH tiene incidencia entre las
relaciones que acontecen entre los órganos del Estado con los ciudadanos, en
consecuencia, tal convenio solo aplica en el caso de situaciones entre ciudadanos ante
poderes del Estado398.
2. 3. 3. La falta de provocación suficiente
Se estima que este requisito es inesencial dentro del esquema de la legítima

defensa 399, por tanto, al tratarse de un elemento que es prescindible es posible que se
397
398
399
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 610 y ss. De este parecer también MIR PUIG, Derecho
Penal…, cit., pp. 456; GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la..., cit., pp. 59, quien sostiene que este
elemento de la legítima defensa; también QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT,
Manual de Derecho…, cit., pp.509; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal
Español..., cit., pp. 336, quienes también estiman que la falta de este requisito da ocasión a una eximente
incompleta. LUZÓN PEÑA, asegura que si existe provocación es posible oponer legítima defensa, si es
que se evidencia necesidad de defensa, de tal modo que puede acontecer que el mecanismo de defensa sea
necesario. Esto es así, porque el provocador no ha rechazado la tutela que le dispensa el ordenamiento
jurídico, en este caso por medio de la utilización de la legítima defensa como instrumento dirigido a la
141
advierta la eximente incompleta en el evento que haga falta este aspecto, precisamente,
porque no se trata de un requisito que es indispensable para que tenga lugar la legítima
defensa. El asunto medular consiste en que el agente ocasiona de manera intencional la
situación, lo cual implica una manipulación del defensor y, en cierta forma, abuso del
derecho400.
La provocación implica una conducta que da ocasión a un ataque 401. En sentido

contrario se considera que no tiene lugar la provocación en el caso que no se repute
como agresión antijurídica, ni que implique un llamado a la agresión. 402 En adición, se
precisa que exista una relación estrecha, desde el punto de vista temporal, entre la
provocación y la reacción. También se requiere que exista un vínculo de
proporcionalidad entre la reacción y la provocación403.
De igual forma, se ha sostenido que es posible que la provocación se derive de

un acto imprudente. Tal cual ocurre en el caso de la persona que guía su automóvil de
manera desconsiderada y con ello coloca en riesgo al agresor404.
Con el fin de fijar los resortes sobre los cuales se basa la provocación
imprudente se han establecido al menos dos criterios: 1) criterio de la reconocibilidad:
que señala el autor identificó o logró identificar la probabilidad de la situación que
salvaguarda de sus bienes.

400
REQUEJO CONDE, La legítima defensa…, cit., pp. 415 y 417. Esta autora plantea que el asunto
podría reconducirse a la actio libera in causa, sin embargo, al tercero que considera realiza una acción
defensiva a favor del agresor podría serle aplicado el estado de necesidad.
401
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 458. Según estos autores es necesario que exista un
vínculo directo entre la provocación y la agresión. Además, exponen que sólo se descarta la legítima
defensa en el caso que el ataque se funde en la provocación previa. En torno a la provocación suficiente
GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 172, sostiene que debe tratarse de un comportamiento
idóneo para que la otra persona ocasione una agresión. También estima que la provocación puede ser
dolosa o imprudente. Para este autor en el supuesto que la provocación sea insuficiente, entonces cabe la
legítima defensa incompleta, la cual da ocasión a atenuación.
402
JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 487 y 488.
403
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 644 y 645. En torno a este punto, algunos autores,
mencionados por ROXIN, han expuesto las posiciones, de las cuales nos ocupamos seguidamente. En esta
dirección, MARXEN ha asegurado que la persona quien provocó la agresión se constituye en garante ante
el provocado, en consecuencia, deberá realizar acciones encaminadas a dirigir la situación a un espacio en
el cual no haya peligro, empero esta posición es refutada por ROXIN quien entiende que el provocador se
coloca en una situación de riesgo de un ataque. En tanto que SCHÖNEBORN entiende que existe una
alteración emocional en el provocado, de tal modo que sugiere expandir los límites de la legítima defensa
a casos en los cuales haya agresiones inculpables o en las que se advierta una culpabilidad atenuada. Esta
postura ha encontrado resistencia por parte de ROXIN, en atención a las consideraciones realizadas en
torno a la alteración emocional, dado que esto implicaría proceder con suma cautela frente a aquella
persona con ánimo excitado y que lleva a cabo agresiones sin haber sido provocada.
404
142
fundamenta la legítima defensa; y 2) aspectos -valorativos, lo cual involucra verificar si

está justificada la conducta de la persona que dio lugar a la legítima defensa405.
No se configura la legítima defensa en el caso que la conducta del provocado

haya podido, en alguna manera, preverse por parte de quien realiza la provocación. Con
relación a este punto, ROXIN opina que la provocación debe ser antijurídica, con
excepción de la conducta que realiza un policía, puesto que éste cumple un deber legal,
de tal modo que ante este escenario es posible que provoque a otra persona, e incluso
postula que la provocación sólo ocurre en vías de generar consecuencias dañinas, lo cual
no es el caso del policía406.
En adición, no se considera que la provocación pueda efectuarse de cualquier

forma407. Con relación a las condiciones de la provocación se ha entendido que precisa
de dos requisitos: 1) debe ser provocadora, que implica se trata de una cuestión decisiva
para ocasionar el comportamiento antijurídico agresivo; y 2) suficientemente
provocadora, que conlleva dos matices uno positivo y otro negativo. El aspecto positivo
significa que la posibilidad de ocasionar la agresión por el provocador precisa de ser
previsible. En tanto que el aspecto negativo que significa que no es posible considerar
suficiente la provocación408.
En vías de verificar si la provocación es suficiente se han fijado algunas pautas

que sirven como puntos de orientación en tal sentido: a) debe tratarse de una
provocación adecuada; b) es indispensable que sea una auténtica agresión ilegítima que
dé lugar a una defensa necesaria, en atención a la reacción que emprende el sujeto que
ha sido provocado; y c) en el supuesto que la provocación haya sido adelantada como
mecanismo para dar lugar a la reacción del provocado y de esa manera se logre la
agresión, entonces deberá excluirse la legítima defensa409.
En la misma línea de pensamiento señalada en el inciso superior, se considera

que existe provocación suficiente en el evento que esta dé ocasión a que se desvanezca
405
406
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp.639.
407
408
409
143
la necesidad de defensa, en vista de la acción que ensaya el provocador410.
También se ha estimado que la provocación ha de ser real, es decir, que no se

estima que acontece una provocación por motivaciones de orden subjetivos, como
puede ocurrir en el caso que la persona perciba que ha sido provocada. En esta
dirección, también se ha estimado que no es necesario que la provocación constituya
delito o tentativa411.
Se ha considerado que no cabe legítima defensa ante la reacción del sujeto

provocador 412 , puesto que, si el individuo da lugar a la actuación del agresor, esto
implica que abusa del ordenamiento, en el caso que luego pretenda proceder amparado
por la legítima defensa, en consecuencia, existe algún grado de manipulación por parte
del individuo que luego pretende que su comportamiento se encuentre bajo la protección
que ofrece la figura de la legítima defensa413. También en esta línea de pensamiento se
ha sostenido que el sujeto quien provoca la agresión no persigue la defensa de sus
bienes, en consecuencia, no concurren los requisitos necesarios para que tenga lugar la
legítima defensa. En adición, se colige que el agresor primario por medio de su
comportamiento deja de lado la tutela de sus propios bienes 414 . No obstante, se ha
estimado que, si el provocado procede de una forma diferente a la que pueda prever el
provocador, es posible recurrir a la legítima defensa, puesto que aquí se advierte
derecho a defensa dentro del marco de la figura en cuestión415.
En abono a lo manifestado se advierte que no cabe legítima defensa frente a la

provocación, puesto que el sujeto, en cierta forma, coloca en peligro sus bienes, por
tanto, está llamado a soportar las consecuencias que resulten de su comportamiento. En
este sentido, se ha considerado que el provocador ha sido responsable del conflicto416.
410
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 457, quien se refiere a la posición de LUZÓN PEÑA en torno a
la necesidad de defensa y señala como ejemplos de esta línea de pensamiento se citan la riña que ha sido
aceptada y el duelo, dado que se prescinde de la tutela y defensa jurídica.
411
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II..., cit., pp. 131.
412
413
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 120. También en esta dirección, ROXIN, Derecho
Penal, tomo I…, cit., pp. 638.
414
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 455 y 456.
415
416
144
La cuestión planteada hasta aquí debe matizarse en el caso de terceras personas

que no se encuentran ligadas al conflicto en el cual intervienen el provocador y el
provocado, de tal modo que pueden defender sus bienes o, en su caso, ser defendidas
por el sujeto quien provocó la agresión417.
En el evento que el propósito perseguido no estaba dirigido a generar la

provocación, entonces no debe considerarse que se pierde el derecho a la legítima
defensa, empero se ha entendido que la protección que brinda el ordenamiento jurídico
es de menor entidad, dado que en, cierta medida, se ha causado la agresión. Así, se
admite la fuga por parte del agresor primitivo, en vista que este ha provocado la
reacción del agresor que procede luego de haber sido provocado, lo cual también
implica que quien causó el ataque mediante provocación también debe estar en posición
de esquivar, antes que hacer frente, tal cual lo establece la legítima defensa. También
cabría por parte de provocador la utilización de mecanismos de menor entidad o el
auxilio de terceros418.
JAKOBS estima que la provocación debe tratarse de una conducta culpable,

dado que en caso contrario la imputación que se formula contra el agresor conllevaría
mayores repercusiones, que aquella adelantada contra el provocador. Este autor
también entiende que en el caso de provocación recíproca es posible recurrir a la
legítima defensa, salvo que haya un exceso por parte de la persona que ha sido
provocada inicialmente419.
En el evento que la provocación se utilice para que el provocado se comporte

como un instrumento en manos del provocador y así dar lugar a la agresión de éste,
entonces no deberá reconocerse la figura de la legítima defensa420.
El requisito en cuestión ha sido considerado como de carácter negativo. Así, se

entiende que acontece actio illicita in causa en el caso que el provocador realice
417
418
ROXIN, Derecho Penal, tomo II…, pp. 641 y ss.
419
JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 486. Según este autor en el caso que haya participación culpable
de ambos lados, entonces se desvanece el carácter culpable, lo cual propicia que se materialice el estado
de necesidad defensivo, en razón que acontece una agresión antijurídica por el provocado. Esto implica
que la persona agredida está llamada a esquivar el ataque, en el caso que ello sea posible o actuar
conforme a los lineamientos que dicta la proporcionalidad.
420
145
gestiones para dar lugar a la reacción del provocado y así poder agredirlo amparado bajo
CUELLO CONTRERAS denomina al asunto en cuestión como la legítima

defensa provocada, dado que la persona quien ejercita la defensa en un momento previo
ocasionó, en alguna medida, la agresión de la cual se defiende. Para este autor existen
diferentes alternativas para encarar la problemática que se deriva de la defensa
provocada. Así, una primera salida consiste en no reconocer la legítima defensa, ante la
concurrencia de la actio illicita in causa, en vista que la ilicitud del comportamiento del
provocador hace que se desvanezca todo soporte de la legítima defensa. Otra posición
parte de la perspectiva que desarrolla ROXIN, quien según afirma CUELLO
CONTRERAS, entiende que este tipo de situación no resulta frecuente y tendrá lugar
sin que concurra dolo, empero aclara que la provocación que ha sido adelantada con
dolo no propicia la legítima defensa422.
Se ha entendido que la provocación puede ser consciente o inconsciente. En el

primer caso se persigue provocar una agresión de carácter ilegítima, por tanto, en el
supuesto que esta acontezca se excluye la legítima defensa. En el segundo supuesto
existe por parte del provocador una representación, al menos previsible del efecto que
ocasionará, por ende, no se desvanece la legítima defensa, pero si tiene lugar una
limitación, verbigracia, la huida, dadas las connotaciones del asunto423.
Con todo se considera que cabe legítima defensa, a pesar que haya provocación
en algunos casos. Así se estima que la agresión realizada por la persona quien ha sido
provocada es, igualmente antijurídica, en consecuencia, es posible que se recurra a la
figura mencionada. Desde otra perspectiva se ha dicho que el provocador inicial está en
posición de esquivar y asumir daños leves, no obstante, conserva la legítima defensa,
dado que no se debe dejarlo sin ninguna alternativa de defensa424.
421
422
423
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 828 y ss. Este autor plantea que no existe
provocación en el caso de comportamientos adelantados en el cumplimiento de un deber o el ejercicio de
un derecho, tal cual ocurre en el caso de una mujer que, conocedora de los celos de su pareja, se viste de
manera sugerente en vías de reaccionar bajo legítima defensa de los agravios que pueda causarle su
compañero. Tampoco cabrá legítima defensa en el caso de la riña aceptada, a menos que se rebasen los
límites que hayan sido fijados y acordados.
424
146
También se estima que cabe legítima defensa, pese a que no haya provocación
en el supuesto que no haya posibilidad de esquivar la agresión por parte de la persona
que propició el ataque en primer término425.
La legítima defensa tiene por propósito la defensa de los bienes de la persona

que es agredida de manera antijurídica, pero también involucra la defensa del
ordenamiento, al menos en alguna manera. Con base en estos fundamentos no resulta
atendible estimar que cabe legítima defensa en el caso que la persona haya provocado el
comportamiento agresivo, para luego repeler el ataque mediante legítima defensa, pues
la conducta del agresor primario contamina la figura de la legítima defensa, en la
medida que intenta contar con un mecanismo dirigido a ocasionar una agresión a la
persona a quien provoca y con ello sacar ventaja del ordenamiento.
Lo expresado en el párrafo que antecede permite determinar, por lo menos desde

nuestra perspectiva, que el agresor primitivo en realidad no busca la tutela de sus bienes,
ni tampoco la defensa del derecho, en consecuencia, su actuación no debe enmarcarse
dentro de los contornos que fija la legítima defensa, pues en todo caso el
comportamiento del agresor está motivado a utilizar el derecho para servirse de fines
contrarios a la figura en estudio.
Así las cosas, nos parece que el agresor primario debe soportar los ataques que
le causa la persona quien procede luego de ser provocado, por tanto, no cabe legítima
defensa ante el panorama que se vislumbra en caso de una provocación.
2.4. Auxilio de terceros
CUELLO CONTRERAS argumenta que pese a las modificaciones al CPE en el

año 1983, se contempla, en alguna medida, la legítima defensa de terceros, aun cuando
la normativa no lo establezca de manera clara. Según este autor antes de la reforma en
425
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 641. Este autor plantea que la conducta puede ser jurídica
y antijurídica al mismo tiempo en el evento que concurra, por ejemplo, un homicidio. Así, en el supuesto
que el provocado le quita la vida al provocador en legítima defensa, entonces se trata de una conducta
jurídica, (por legítima defensa), empero también será antijurídica por el resultado de muerte relacionado
con el homicidio, en vista de illicita causa.
147
cuestión el CPE daba lugar a la defensa de terceros en el evento que se acudiera a

socorrer a un familiar que había provocado la agresión. Esta situación, según CUELLO
CONTRERAS, se trataba, en cierta forma, de una cuestión de inexigibilidad426.
Se ha entendido que resulta dable el auxilio de terceros en el caso que la

situación tenga las siguientes características: suficiente, seguridad y que resulte menos
lesiva427. En adición, se ha señalado que sólo cabe la defensa de un tercero que quiera
ser defendido428.
Dentro del marco del auxilio de terceros se ha considerado que es necesario que
la persona consienta o quiera que se le preste ayuda por parte de quien interviene en su
rescate, tal cual sostiene BACIGALUPO ZAPATER429.
En sintonía con lo expuesto en el inciso superior se advierte que se requiere del

consentimiento de la persona a la cual se pretende auxiliar430, esto sobre la base del
principio de protección individual. En esta dirección, se sostiene que es preciso
ponderar dos aspectos: 1) en el supuesto que exista aquiescencia por parte del agredido,
entonces hará falta la condición antijurídica de la conducta, en consecuencia, no puede
tener lugar la legítima defensa; 2) si la agresión es antijurídica, sin embargo, el agredido
no presta su consentimiento para su auxilio, entonces no se configura la legítima
defensa431.
426
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 836. También en este sentido, BACIGALUPO
ZAPATER, Principios de derecho…, cit., pp.741, quien sostiene que las modificaciones introducidas en
el año de 1983 al Código penal retiraron la legítima defensa de parientes, empero se extendió ese derecho
a personas ajenas.
427
428
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 836. En torno al auxilio de terceros,
ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 496 estima que tal auxilio es válido, pese a que se advierta
provocación, empero cuando no se haya participado en la provocación la persona que va a recibir el
auxilio. Además, este autor sostiene que es relevante que el tercero que va a proporcionar el auxilio tenga
conocimiento de la provocación.
429
BACIGALUPO ZAPATER, Principio de derecho…, cit., pp. 743. Este autor formula el ejemplo en el
cual se proyecta un film que atenta contra el pudor de algunos espectadores que se encuentran presentes
en una sala de cine, empero ninguno de ellos consiente que se interrumpa la proyección, por ende, desde
esta perspectiva no es posible concluir que es dable proceder en legítima defensa y retirar la película,
puesto que no se advierte consentimiento dirigido a tales efectos.
430
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 460, sostienen que en el caso que la víctima no
exteriorice ninguna información entonces debe entenderse que ha proporcionado el consentimiento
necesario para recibir el auxilio que le suministra el tercero.
431
ROXIN, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 661.
148
Dadas las características del auxilio de terceros se entiende que se trata de una
institución encaminada a beneficiar a los agredidos, por tanto, la naturaleza de la figura
no debe apartarse del concurso del afectado, a fin de verificar si corresponde la defensa.
Bajo este panorama se entiende que se trata de una figura voluntaria, sin embargo,
también puede ser de carácter obligatoria siempre que se origine de un derecho a la
familia o policial. En adición, se ha considerado que procede auxilio necesario a favor
del Estado, siempre y cuando los bienes sean individuales432. Una posición contraria a la
señalada entiende que en este tipo de casos cabe estado de necesidad justificante433.
Con relación al consentimiento en la legítima defensa del tercero,

MAURACH/ZIPF han considerado que es necesario que concurra tal condición y
sostienen que ese requisito es una expresión del fundamento individual que gobierna la
figura que acapara nuestra atención434.
En vías de establecer algunas pautas en torno al consentimiento del agredido,

JAKOBS ha puntualizado lo siguiente: 1) en el evento que el agredido no pretenda
solucionar la divergencia que sostiene con el agresor, entonces no procede reconocer
legítima defensa. Aquí debe tratarse de bienes disponibles, para que la agresión pueda
ser estimada como antijurídica; 2) es admisible la legítima defensa, en el supuesto que
se advierta una repartición de costes; 3) en caso de tratarse de bienes no disponibles, es
necesario atender a los lineamientos del auxilio necesario por el Estado; y 4) es
admisible el auxilio de tercero, en el supuesto que haya voluntad de recibir ayuda por
parte del agredido435.
Se observa que no es atendible el consentimiento del agredido en el supuesto que

éste no pueda tener disposición en torno al bien jurídico que se estima agredido. Empero
en este sentido se estima que existe una presunción dirigida a que el agredido quiere el
auxilio que le dispensa el tercero436.
432
433
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 460. No obstante, estos autores admiten que es posible
la legítima defensa del Estado, pero esto acontece en casos bien particulares, puesto que en términos
generales el Estado debe estar en posición de defenderse a través de los mecanismos con los cuales cuenta
para tales efectos.
434
435
436
ROXIN, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 662 y 63.
149
También se ha discutido la posibilidad que el agredido rechace el auxilio del

tercero. Así, se considera por un lado que el afectado puede adelantar por su cuenta la
defensa y desconocer la ayuda que proporcione el tercero. Por otro lado, se ha estimado
que la única situación en la cual el ofendido no está en posición de rechazar la ayuda del
tercero ocurre en el caso que éste cuente con mecanismos que resulten menos lesivos
para adelantar la defensa437.
Algún autor ha señalado que se precisa de proporcionalidad en el caso que haya

auxilio de terceros, lo cual debe efectuarse entre el perjuicio que se pretende impedir y
el que se produce. No obstante, esta postura ha sido rechazada, puesto que tal requisito
no aparece señalado en la ley y en vista que acarrearía una suerte de desbalance, puesto
que la actuación del agredido estaría justificada sin más, en tanto que la del tercero
precisaría de proporcionalidad438.
2.5. Legítima defensa privilegiada
La figura objeto de atención en este punto se encuentra estrechamente vinculada

a la defensa de la morada. En vista de las particulares condiciones que presenta la
vivienda para la persona, (seguridad, expectativas de privacidad, por mencionar algunos
puntos), se le ha concedido especial relevancia a la defensa de la morada, al igual que de
los bienes que se encuentran en ésta.
Conforme asegura GARRIDO MONTT, el origen de la legítima defensa

privilegiada se encuentra en el ordenamiento jurídico belga. Este autor sostiene que en
la doctrina chilena tal figura se separa de la legítima defensa ordinaria, puesto que se
entiende no es necesario que concurra la racionalidad de la defensa, no obstante, esta
posición es rechazada por GARRIDO MONTT, porque estima que es necesario respetar
la vida de las personas, sin importar las condiciones que acontezcan439.
Algún autor ha considerado que existe una presunción legal en cuanto a la

legítima defensa privilegiada, de tal modo que es posible que se enerve a través de una
437
ROXIN, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 662.
438
ROXIN, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 663. Este autor cita a SIELMAN, para quien se necesita de
proporcionalidad en el auxilio de terceros, posición que no respalda ROXIN.
439
150
prueba que así lo permita. Esto implica que existe una presunción dirigida a considerar
que el ingreso a la morada por parte del extraño entraña una violación al derecho a la
inviolabilidad de la vivienda y cabría legítima defensa, empero esta consideración puede
ser atemperada si es que se presentan pruebas en contrario440.
Es objeto de discusión si la persona se encuentra en posición de defender su

morada sólo ante el ingreso no permitido a su residencia, o si tal derecho se amplía a la
permanencia. La primera posición es defendida por LUZÓN PEÑA, quien entiende que
esta situación genera consecuencias negativas y de considerable entidad, por tanto, sólo
debe atenderse legítima defensa en este supuesto. La segunda postura es compartida por
CUELLO CONTRERAS, porque entiende que, igualmente, se trata de una entrada no
autorizada, empero con condiciones de permanencia, de tal suerte que es dable oponer
legítima defensa ante el intruso en cualquier de los dos casos441.
A nuestro modo de ver las cosas, cabe la legítima defensa bien ante el ingreso a
la morada en contra de la voluntad del titular del derecho de propiedad, o bien ante la
permanencia en el inmueble. En el primer supuesto está claro que la entrada a la
residencia involucra una agresión contra el derecho de propiedad del sujeto, puesto que
éste no presta su consentimiento dirigido a que se entre a su domicilio, de manera que es
posible reaccionar en legítima defensa. Una situación similar ocurre en el segundo
supuesto, puesto que aquí existe, igualmente, una agresión en contra del derecho de
dominio de la persona, dado que no estará en posición de tolerar la permanencia del
agresor en el recinto destinado a la vivienda.
2.6. Bienes defendibles
De entrada, se considera que pueden ser objeto de defensa todos los bienes
personales, pese a que no se encuentren tutelados por el ordenamiento jurídico desde el
punto de vista penal. Así, resulta aceptable la protección de la propia personalidad, lo
cual tendría lugar conforme a ROXIN, incluso mediante el retiro del aparato fotográfico
440
CURY URZÚA, Derecho Penal tomo I…, cit., pp.369. Este autor sostiene que dentro del marco de la
legítima defensa privilegiada, importa observar el requisito de racionalidad, tal cual se exige en los otros
contextos en los cuales acontece la legítima defensa. También ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit.,
pp. 496 entiende que la legítima defensa privilegiada reporta una presunción in iuris tantum, lo cual
significa que una prueba en contrario puede enervarla.
441
151
a la persona que capta vistas en contra de la voluntad del sujeto, empero esta reflexión
aplicaría para lugares retirados, porque ante un escenario público las expectativas de
privacidad ceden por las condiciones del sitio442.
En la doctrina se debate la categoría de los bienes que pueden ser objeto de

protección a través de legítima defensa. Así, una primera postura entiende que solo
resultan defendibles los bienes individuales o personales 443 . Siguiendo esta línea de
pensamiento se excluyen de la legítima defensa los denominados bienes comunitarios,
dado que la tutela de estos está a cargo de las instituciones del Estado. Además, se ha
entendido que la defensa de tales bienes no es idónea mediante la legítima defensa,
puesto que no se advierte una titularidad particular. También se ha argumentado que
resulta dudosa la voluntad del Estado dirigida a la tutela de los bienes que tienen la
categoría de comunitarios444.
En sintonía con lo expuesto en el inciso superior, se ha sostenido que solo son

defendibles los bienes individuales, e incluso se ha señalado que existen algunos bienes
que son susceptibles de defensa, por tanto, sólo estos deben ser protegidos en legítima
defensa. Así, se ha entendido que son defendibles los bienes muebles, por cuanto los
inmuebles no resultan afectados en los mismos términos445.
Tampoco resultan objeto de defensa mediante legítima defensa las meras

expectativas o derechos de créditos, puesto que tales reclamos existen mecanismos
dentro del ordenamiento jurídico encaminados a hacer efectivas las pretensiones446.
442
ROXIN, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 623 y 624. Cabría incluso legítima defensa, según este
autor, en el caso que se retire a la persona que obstaculice un aparcamiento que se pretende ocupar o
también en el supuesto que se empuje a la persona quien bloquea el paso.
443
ROXIN, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 624. Este autor sostiene que no todos los derechos
individuales resultan protegidos mediante legítima defensa, así excluye de tal protección a asuntos muy
personales, como por ejemplo la fidelidad en el matrimonio y el caso de la persona a quien se le ha
quitado una novia. En sentido contrario, cabría legítima defensa frente a malos tratos causados a
animales, sobre la base en la compasión humana. Además, expone que no procede legítima defensa para
hacer efectivo el cobro de incumplimientos de carácter contractual, porque ello daría lugar a que la
persona se cobre por la fuerza su crédito.
444
445
También en este sentido, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLAZQUEZ, Derecho Penal Español…,
cit., pp.334, quienes entienden que no son susceptibles de legítima defensa los bienes que son
supraindividuales, como aquellos que pertenecen al Estado, tales como la seguridad y la correcta marcha
de la administración.
446
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 594. Según LUZÓN PEÑA en la doctrina alemana se
acepta la defensa de todos los bienes, sin embargo, este autor no comparte tal posición, pues entiende que
152
Se ha reconocido una extensión de los bienes objeto de defensa mediante la

figura que analizamos en este epígrafe. Así, se entiende que procede legítima defensa a
favor del honor, la libertad sexual, e incluso algún autor la reconoce con relación al
patrimonio económico del Estado447.
En la misma línea de pensamiento expuesta, CUELLO CONTRERAS sostiene

que son defendibles todos los intereses o bienes que puedan ser objeto de tutela, e
incluso admite la legítima defensa del Estado448.
Revisados los planteamientos que ha formulado la doctrina en cuanto a los

bienes defendibles, nos parece que la legítima defensa aplica sólo a aquellos que se
consideran individuales, debido a que son estos los que aparecen como susceptibles de
defensa. Además, se trata de bienes en los cuales se está un tanto más cerca de
determinar la voluntad de la persona quien procede a defenderlos o del tercero que
presta un auxilio al titular del bien que es objeto de amenaza o que, efectivamente, ha
sido lesionado. También hay que considerar que por su condición de bienes particulares
resulta un tanto más fácil que el titular lleve a cabo los actos necesarios para propender
a la defensa de aquellos.
Una situación diferente acontece con los bienes comunitarios, los cuales, por su
naturaleza, no prestan las condiciones descritas en el inciso superior, lo cual da lugar a
que su defensa se torne complicada, en vista que por sus características es difícil
establecer aspectos relativos como la voluntad de defensa. En este mismo sentido, no
sólo resultan defendibles los bienes que cuentan con una tutela jurídico penal.
447
448
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 831. Con relación a este punto, ROXIN,
Derecho Penal, tomo II…, cit., pp. 625, sostiene que no resultan defendibles los bienes de la comunidad,
puesto que, en caso de aceptarlo así, cualquier peligro, aún irreal, daría lugar a propiciar espacios de
lucha, lo cual es, precisamente, lo que el Estado pretende que no concurra. ROXIN opina que estos
bienes son defendibles mediante los mecanismos que el Estado ha establecido para tales efectos. En todo
caso, en cuanto a la tutela del Estado estima ROXIN que procede estado de necesidad. Con respecto a
este punto JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 364 y 365 expresan que podrían ser
defendidos los bienes colectivos, en caso de que incidan sobre un individuo, en cambio en agresiones
dirigidas contra el ordenamiento jurídico no procede legítima defensa. Sin embargo, podría admitirse la
tutela del Estado en supuestos que no pueda defenderse, empero bajo los requisitos del estado de
necesidad. En sentido opuesto MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 441, para quienes es
posible oponer legítima defensa frente a todo interés que sea reconocido. En la misma línea de
pensamiento, ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 489, quien estima es posible la defensa de
todos los bienes jurídicos, empero se debe proceder mediante la utilización del mecanismo que resulte
menos lesivo.
153
tendría lugar la legítima defensa en vías de tutelar al Estado, puesto que éste tendría los
medios necesarios para enfrentar las agresiones que se dirigen contra él.
2.7. Exceso en la legítima defensa
La doctrina reconoce dos supuestos en los cuales tiene lugar un exceso en la

legítima defensa. Así, en el caso que la defensa no resulte racional se está frente al
exceso en la legítima defensa. También acontece exceso en la figura que nos ocupa en el
evento que la agresión haya perdido actualidad. Según las connotaciones de cada
exceso, habrá entonces consecuencias jurídicas que se derivan del comportamiento de la
persona que, de alguna u otra forma, se defiende.
En caso que el sujeto se encuentre en posición de utilizar un medio que resulte

seguro y con menos lesividad, empero eche mano de otro, entonces se estará ante un
exceso intensivo, lo cual da lugar que se produzca una disminución del injusto, de tal
suerte que ante este panorama podría tener lugar una eximente incompleta449. También
se ha considerado que el exceso en la proporcionalidad de los elementos empleados, da
lugar a constituir un error en torno a los límites de una causa de justificación, o incluso
a la propia existencia de una circunstancia justificante, en el evento que se desconozcan
los límites a los cuales está sujeta la legítima defensa450.
Dentro de otro contexto, habrá excesivo extensivo en el supuesto que la reacción

de la persona quien se defiende se extienda más allá de la agresión, esto es que el
comportamiento defensivo acontece fuera de lo actual, con lo cual se desvanece uno de
los resortes sobre los cuales se asienta la figura de la legítima defensa, esto es el carácter
actual de la agresión451. En vista que en este punto hace falta la condición de actualidad
de la agresión, que se trata de un requisito esencial de la legítima defensa, entonces aquí
no tiene lugar la legítima defensa ni en su modalidad completa, ni tampoco incompleta.
El exceso en la legítima defensa se encuentra previsto en el texto punitivo
449
450
REQUEJO CONDE, La legítima defensa…, cit., pp. 419. Otra solución estriba en una rebaja de pena o
una eximente incompleta.
451
154
alemán. En ese texto legal se considera una causa de exculpación 452, tal ocurre con el
estado de necesidad exculpante. En el CPE no se regula el exceso referido, en
consecuencia, se han realizado interpretaciones por parte de la doctrina y la
jurisprudencia, en vías de considerar la ubicación sistemática de tal figura dentro del
ordenamiento jurídico español. En tanto que en el ordenamiento panameño el exceso se
castiga, pero con una reducción de la pena.
La legítima defensa sólo puede considerarse como causa de justificación frente a

acciones que resulten necesarias y que no involucren consecuencias desmesuradas para
el agresor, por tanto, si la persona que emprende la defensa excede tales parámetros,
entonces su conducta, según el ordenamiento penal español, no podrá estar justificada,
sino exculpada, en razón de la disminución del injusto y de la culpabilidad, al igual que
por falta de merecimiento de pena453.
JESCHECK/WEIGEND afirman que existe una reducción del injusto, en razón

que el disvalor de la acción debe entenderse conforme a la situación defensiva, la cual
obedece a voluntad de salvación. En adición, sostienen que en cuanto al disvalor del
resultado es necesario ponderar el valor que le concede el autor al bien que intenta
proteger. Además, importa mencionar que la persona procede según un estado de
pánico, de tal suerte que no existe voluntad conforme a la norma454.
Se ha sostenido que en el exceso en la legítima defensa se advierte una dualidad

de consecuencias, puesto que por una parte se produce una reducción del injusto penal,
pero también acontece una disminución de la culpabilidad, empero ROXIN rechaza este
argumento, puesto que sostiene que acarrearía como consecuencia la impunidad en
circunstancias en las cuales el sujeto se encuentre turbado, o exista miedo o pánico,
aspectos que no le parecen de recibo.
Pese a lo expuesto, ROXIN expresa que cabría reconocer estados pasionales

asténicos como exentos de pena, dado que, en vista de la turbiedad de ánimo,
corresponder tratar a la persona de forma benigna. Además, la naturaleza de tales
452
453
454
155
estados se compadece con la indulgencia que tiene el legislador en este tipo de casos en
los cuales se disipa la necesidad de imponer una pena455.
Una consideración diferente se advierte en los estados esténicos456, en atención a

que estos merecen un castigo, en vista que son considerados de menor entidad. Estas
reflexiones permiten concluir que se rechaza el basamento psicológico del exceso en la
legítima defensa, salvo que se encuentre motivada por estados pasionales asténicos457.
En cuanto al fundamento del exceso en la legítima defensa, ROXIN entiende

que el sujeto procede con culpabilidad disminuida, debido que a su modo de ver las
cosas la persona, en efecto, actúa culpablemente; sin embargo, lo que ocurre es que el
castigo no es necesario, en atención a cuestiones vinculadas con prevención general o
especial458.
Los daños que se producen a terceros dentro del marco del exceso en la legítima
defensa, no se encuentran previstos en el parágrafo 33 del StGB que prevé la figura que
acapara nuestra atención, puesto que tales consecuencias aplican sólo para el agresor
que produce de manera antijurídica459.
Se discute la posibilidad de reconocer exceso en la legítima defensa si la

situación ha sido provocada por el sujeto que luego pretende defenderse. En este
sentido, se estima que no cabe la aplicación de la circunstancia exculpante prevista en el
parágrafo 33 del StGB. No obstante, ROXIN considera que ello podría tener lugar en el
caso que el sujeto no tenga posibilidad de esquivar el ataque de ninguna forma460.
455
456
AGUADO CORRREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 88 y 90. Esta autora sostiene que los casos
de estados asténicos son aquellos en los cuales la persona procede en vista que se estima amenazada, en
tanto que los estados esténicos se actúa con fuerza o vigor. En cuanto al exceso consciente e inconsciente
se reconoce en Alemania que el exceso debe aplicarse en ambos supuestos, empero un grupo minoritario
entiende que sólo cabe en la forma inconsciente. La primera postura se sustenta en que resulta
complicado realizar diferencias entre el dolo y la culpa frente a situaciones que ocurren en un lapso tan
corto y con una amplia carga emocional. También sostiene que algunos autores alemanes reconocen el
exceso extensivo en la medida que exista un vínculo temporal estrecho con la agresión.
457
458
459
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 936
460
156
También es objeto de examen el exceso en la legítima defensa putativa. Así, se

expone que cabría, en el ordenamiento penal alemán, realizar un ejercicio analógico, de
tal modo que pudieran ser aplicados los efectos de la legítima defensa putativa. Se ha
señalado que en el evento que exista un exceso en la legítima defensa putativa y que
ésta fuera evitable, no cabrá exención de pena, puesto ello tampoco acontece en la
La solución a la falta de regulación del exceso en la legítima defensa en el

ordenamiento jurídico español viene de la mano del principio de inexigibilidad462. Se
advierte que el principio de exigibilidad también ocupa un rol de considerable entidad,
en el marco del exceso en la legítima defensa, puesto que por medio de aquél es posible
delimitar si la persona que incurrió en tal exceso no le era exigible una reacción distinta
a la que adelantó. Así, el principio aludido permite justificar la conducta en el supuesto
que se advierten conductas asténicas 463 . En el evento que el defensor incurra en un
exceso y tal cuestión no le resulte exigible entonces no se aplica sanción puesto que no
es posible esperar otra conducta de la persona. En este sentido, la inexigibilidad permite
justificar en atención a que el defensor presenta miedo, temor y angustia464.
Siguiendo con lo expuesto en el inciso que antecede se considera que el exceso

intensivo dentro del ordenamiento español puede estar cubierto por la eximente del
miedo insuperable, el cual tiene como fundamento el principio de inexigibilidad, e
incluso cabe la posibilidad de reconocer la eximente incompleta de legítima defensa y
también la eximente completa o incompleta del miedo insuperable465.
En torno a la aplicación del miedo insuperable en el evento que tenga lugar

algún exceso en la legítima defensa, el TS en fallo de 18 de diciembre de 2008, señaló
lo siguiente:
“2. En el caso, se declara probado que existió un forcejeo en relación con la

posesión de una pistola entre Tomás y el hermano del acusado, el también acu-
sado y luego absuelto Darío, y que una vez finalizado, a pesar de que el acusa-
461
462
463
464
465
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 83. Así, ha sido reconocido por el Tribunal
Supremo de España en sentencias de 2 de octubre de 1981 y 24 de febrero de 2000.
157
do Luis Miguel hizo dos disparos al aire como advertencia, Tomás se le encaró
con fuerza y se abalanzó hacia él, lo que le obligó a dar unos pasos hacia atrás
hasta que levantando el arma efectuó los dos disparos que alcanzaron a aquel.
Argumenta el Tribunal, tras mencionar el estado de fuerte alteración y agresi-
vidad de Tomás y el carácter del acusado, que éste pudo percibir la situación
como una vivencia amenazante y peligrosa al hallarse ante una persona que es-
taba fuera de control lo que originó el miedo presente al reaccionar ante la ac-
titud de Tomás.
La jurisprudencia ha relacionado en ocasiones la eximente de miedo insupera-
ble con la legítima defensa, cuya compatibilidad dogmática ha reconocido, lle-
gando a apreciar el miedo insuperable inserto en la defensa para cubrir la
existencia de un exceso intensivo por parte de quien se defiende (STS nº
332/2000, de 24 de febrero, que cita la de 30 de octubre de 1985 en ese mismo
sentido). El miedo puede operar según los casos como un elemento que dificul-
ta una correcta valoración de la necesidad de la defensa por parte de quien se
defiende”.
La solución expuesta, según afirma AGUADO CORREA, daría lugar a verificar

todos los elementos que concurren al supuesto específico. Así, sostiene que se
reconocería eximente incompleta de legítima defensa, puesto que la persona incurre en
un exceso, pero se advierten los otros elementos que componen la eximente. En tanto
que concurriría miedo insuperable, en atención al estado asténico en que se encuentra el
individuo466.
También cabría reconocer la eximente incompleta de la legítima defensa y la

eximente incompleta del miedo insuperable, en el caso que el miedo no revista la
condición esencial de insuperable al tiempo en que ocurre el exceso intensivo, empero
tenga cierto grado de relevancia467.
Es posible que se reconozca miedo insuperable en el caso que acontezca un

exceso extensivo en la legítima defensa, siempre que la reacción del sujeto haya estado
motivada por un estado asténico causado por el miedo. Esta reflexión es aplicable a
casos de excesos extensivos por retraso o anticipación, sin embargo, la agresión no debe
perder la condición de actual468.
3. ESTADO DE NECESIDAD
466
467
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 84 y 85. Tal reconocimiento dará lugar a
rebaja de pena, como lo dispone el artículo 68 del CPE.
468
158
3.1. Generalidades
La eximente que nos ocupa está prevista en el artículo 20.5 del CPE. Esta
circunstancia requiere, básicamente, de una situación de necesidad, de tal modo que
aquella dé lugar a que el agente realice una conducta que afecte un interés que le
pertenece a otro. En torno a la situación de necesidad, que constituye el requisito
medular de esta eximente, se ha escrito con abundancia, puesto que la ley española no
define de qué se trata tal cuestión, lo cual ha propiciado que la doctrina se haya ocupado
del asunto de forma amplia, tal cual se verá más adelante.
MIR PUIG en cuanto a la noción del estado de necesidad sostiene que se trata
de: “estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse
mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no da lugar a legítima defensa ni
al ejercicio de un deber”.469
De igual forma, vale destacar que el estado de necesidad se trata de una situación
de peligro que propicia una acción contra intereses reconocidos, y tal situación se supera
mediante la lesión de bienes que le corresponden a un tercero y que se encuentran,
igualmente, reconocidos. Esta situación reporta interés para el Derecho penal, en la
medida que la acción que se realiza en condición de salvamento se ajusta a un tipo
previsto en el ordenamiento470.
Las bases del estado de necesidad, de acuerdo con SILVA SÁNCHEZ, deben
buscarse en la preservación de la paz jurídica y el status quo dentro de la sociedad. En
este sentido, este autor expresa que podrían ser protegidos en estado de necesidad
intereses de la colectividad, de tal modo que no se tutelan bajo esta eximente solo
cuestiones individuales471.
Son, precisamente, las connotaciones colectivas del estado de necesidad las que
dan lugar a estimar que existe una trascendencia jurídica social del comportamiento. En
vista de ello el conflicto debe encontrar su solución mediante la utilización de
469
470
471
SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 665.
159
mecanismos que ocasionen la menor perturbación al status quo472. En esta dirección,

debido a las condiciones que se presentan en el estado de necesidad existe un deber de
tolerancia, esto es de soportar la actuación de la persona que procede amparada bajo la
eximente que nos ocupa. Esta cuestión conlleva, igualmente, el hecho de aceptar las
actuaciones que se realizan en interés público por las autoridades y que sean ajustadas al
ordenamiento, tal como ocurre en vacunaciones de carácter obligatorio, la prisión
provisional de una persona que resulte sospechosa, aun cuando sea inocente473. Así, el
ordenamiento jurídico, por medio de reglas de carácter permisivas de corte jurídico
penal, y con la concurrencia de ciertas condiciones, conceden al sujeto que se encuentra
en una situación de necesidad derechos de salvaguarda, los cuales a su vez imponen al
individuo afectado deberes de tolerancia.
Los resortes sobre los cuales se asienta el estado de necesidad se basan,

conforme a MARTÍN LORENZO, en la capacidad deliberativa del sujeto, lo cual
implica que es necesario considerar las conductas de las personas que intervienen en la
interacción social, debido a que si tales condiciones se reúnen pueden participar como
personas libres e iguales en los acontecimientos sociales, en el caso que ello sea así,
entonces la norma será vinculante y no se desvanece su legitimidad474.
La eximente que nos ocupa tiene amplias repercusiones prácticas, puesto que sus
implicaciones se enfocan en diferentes escenarios que tienen lugar en la sociedad, pues
incluso pueden ser objeto de tutela bienes que pertenecen a la comunidad, verbigracia
aquellos vinculados con el Estado. Además, hay que tomar en cuenta que en esta
eximente no ocurre una afirmación del derecho, como si tiene ocasión en la legítima
defensa475, en vista de las consideraciones de la eximente que nos ocupa que plantea
como punto de partida la concurrencia de una situación de necesidad.
Los contornos que dirigen al estado de necesidad, permiten establecer algunas

diferencias con la legítima defensa, pues en esta última eximente la finalidad estriba en
presentar resistencia a la agresión que se ha adelantado por medio de una acción
humana; también la legítima defensa se dirige contra la conducta de un tercero, lo cual
472
473
ZUGALDÍA ESPINAR, Derecho Penal…, cit., pp. 666.
474
MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., 414 y 415.
475
160
no acontece en el estado de necesidad. El estado de necesidad presenta la

proporcionalidad y la subsidiariedad como elementos distintivos, los cuales no se
advierten con la misma intensidad en la legítima defensa476.
En España, como oportunamente expondremos, la doctrina se ha decantado por

estimar que el estado de necesidad señalado en el artículo 20.5 del texto punitivo, cuenta
con una naturaleza dual, en la medida que bien puede constituir causa de justificación o
de exculpación, según los intereses que colidan. No obstante, importantes autores
dentro del seno de la doctrina española han sostenido que el estado de necesidad, tal
como aparece regulado en el CPE constituye, en todo caso, causa de justificación, sin
embargo, para arribar a tal conclusión se han desarrollado diferentes argumentos que
serán abordados en su momento. En este orden de ideas, importa destacar que tal
cuestión resulta de considerable entidad dentro del marco de esta investigación, pues
según la naturaleza que se le asigne al estado de necesidad se derivarán varias
consecuencias, entre éstas la aplicación de la teoría del error.
Habrá que considerar que se advierten, igualmente, otras consecuencias

relevantes para el estado de necesidad, a partir de su naturaleza jurídica. Así, habrá
repercusiones en sede de participación criminal o en cuanto a la responsabilidad civil
que se demanda de la acción; por ende, el asunto de la esencia de la eximente que
acapara nuestra atención tiene no pocas implicaciones que inciden, desde luego, en el
marco teórico de la cuestión, pero que también afectan de modo superlativo en asuntos
prácticos, en atención a las distintas lecturas que se desprenden de considerar la
eximente con efecto justificante o exculpante.
Dentro de otro contexto, el principio de proporcionalidad gobierna, claramente,

las líneas de entendimiento del estado de necesidad, en la medida que es necesario
verificar si no existe otra alternativa menos lesiva para evitar el mal que se cierne sobre
los bienes de la persona, de manera que la necesidad de lesionar se encuentra
condicionada por tal aserto, por tanto, es claro que el estado de necesidad se informa por
el principio en mención que da ocasión a un carácter restringido de la necesidad de la
conducta lesiva que se adelanta dentro del contexto de la eximente que nos reúne477.
476
477
161
La relevancia del principio de proporcionalidad en el estado de necesidad

también se advierte en la medida que no siempre la actuación aparece justificada, pues
para tales efectos es preciso que el comportamiento resulte adecuado. En esta línea de
pensamiento se requiere que la afectación del interés precisa de ser digno de aprobación
y estar amparado por la justicia478.
En sentido contrario, se ha estimado que la proporcionalidad se trata de una

cuestión inesencial dentro de la estructura de la eximente que nos atañe, puesto que se
ha sostenido que no informa el resto de los elementos que integran el estado de
479
necesidad . También se ha expresado que en el evento que no concurra
proporcionalidad, debido a que el mal causado sea mayor que el evitado se aprecia una
eximente incompleta, en atención a que el injusto resulta reducido480.
En cuanto a la proporcionalidad entre los males que coliden, también se ha dicho

que corresponde realizar una ponderación valorativa, de tal suerte que el bien salvado
resulte más relevante o tenga la misma condición que el bien sacrificado481.
Con todo, la proporcionalidad implica que es preciso realizar una ponderación

integral de todos los intereses que coliden y en casos concretos, empero tal
consideración no podría aplicarse a la vida, la cual por su relevancia no puede ser
sacrificada por la acción que se realiza dentro del marco de estado de necesidad 482 ,
478
479
LUZON PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 630.
480
481
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 375. Este autor sostiene que la comparación debe
adelantarse entre bienes jurídicos y no males. También sostiene que la cuestión que nos ocupa tiene una
naturaleza dual, en la medida que en el evento que se trate de bienes iguales se está ante una situación de
exculpación, empero en sentido contrario, es decir, si son equivalentes nos encontramos frente a
justificación.
482
145. También GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 187, para quien el ejercicio de ponderación
que se realiza dentro del marco de estado de necesidad precisa de no sólo del análisis de la consideración
de jerarquía de bienes, por el contrario, cabría considerar merecimiento o tutela de bienes jurídicos, pero
sin perder de vista aspectos sociales, la calidad de la afectación, así como también puntos éticos que
puedan dar ocasión a consideraciones desvalorativas por parte de la colectividad. Con relación a este
punto CURY URZÚA en Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 374, sostiene que existen supuestos que no es
posible ponderar para efectos de estado de necesidad, tal cual ocurre con cuestiones religiosas, afectivas o
incluso éticas, porque no es dable hallar salidas objetivas ante la concurrencia de aquellas. También
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 388, estiman que es de recibo la valoración de
un número importante de circunstancias para verificar la situación de la colisión de bienes. Así sostienen
que importa valorar aspectos como: la cercanía y relevancia del peligro que se cierne; si la acción resulta,
en realidad, necesaria para evitar el peligro; la condición de los bienes que resultan perjudicados; la
162
aunque también hay quienes entienden que esta cuestión si es posible, si es que uno de
los bienes, por ejemplo, la propiedad ocupa un rol de suma entidad para el sujeto.
Como último punto dentro de estas breves reflexiones vale destacar el rol que
estimamos desempeña el principio de inexigibilidad de otra conducta para determinar el
sentido del estado de necesidad, puesto que como ya anunciamos al hacer mención de la
legítima defensa, entendemos que el principio en cuestión informa todas las categorías
del delito y en vista de ello constituye fundamento de la justificación, así como de la
exculpación, lo cual, desde luego, afecta a la eximente que estudiamos.
3.2. Antecedentes
En este tramo nos ocupamos de presentar, de manera puntual, algunos aspectos

relacionados con la regulación del estado de necesidad en la legislación española, en
razón que se trata de la referencia de este trabajo. Esto con el fin de introducir, en
alguna forma, la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de la eximente.
También hemos considerado oportuno verificar ciertos puntos en torno al

desarrollo del estado de necesidad en el StGB, en atención a la importancia que
representa la normativa alemana, de la cual somos tributarios, y por los relevantes
aportes que ha formulado su doctrina al desarrollo de la ciencia penal.
ROLDÁN BARBERO expresa que el estado de necesidad estuvo regulado en el

ordenamiento jurídico penal español a partir del estatuto de 1848. Desde la
promulgación de tal código hasta que se introdujo una reforma en 1944 la eximente que
nos ocupa se asimiló a una causa de justificación, puesto que sólo acontecía en el
supuesto que colisionaran males desiguales. Tal concepción se mantuvo en los códigos
de 1870, 1928 y 1932483.
Conforme expresa ROLDÁN BARBERO el estado de necesidad se consideró

causa de justificación, en vista que la teoría psicológica fue la que dominó durante la
calidad de irreparable de la pérdida; la posibilidad que haya un deber de garante del autor ante la víctima
y los propósitos que persigue el agente.
483
ROLDÁN BARBERO, La naturaleza jurídica del estado de necesidad en el Código Penal Español:
crítica a la teoría de la exigibilidad de la conducta adecuada a la norma, Madrid, 1980, pp., 1 y ss.
163
vigencia de los estatutos punitivos de 1870, 1928 y 1932484. Los fundamentos en los
que se sustentaba la referida teoría consistían, en lo medular, en establecer un nexo
causal entre el autor y el resultado, de manera que no se prestaba mayor atención a la
condición del sujeto.
Una cuestión diferente ocurrió a partir de la estructuración de la teoría

normativa, que entre sus aportes tuvo el desarrollo de la exigibilidad que consideraba
cuestiones particulares del sujeto. Al amparo de estos cambios se concibe el estado de
necesidad exculpante, sobre la base del principio de inexigibilidad de otra conducta, el
cual ha constituido uno de los resortes sobre los cuales se basa la aludida modalidad de
la eximente que nos ocupa. A partir de esta posición se elabora una concepción dual del
estado de necesidad, uno con connotaciones justificantes y otro con inclinaciones hacia
la exculpación485.
Con relación a los códigos de 1848 a 1850 también importa manifestar que en
aquellos textos el estado de necesidad se concebía de manera muy limitada, pues sólo se
permitía la exención en vías de salvar un bien mayor y, particularmente, aquellos en los
cuales resultará lesionado el patrimonio. Tal situación se mantuvo hasta el estatuto de
1932, en el cual el marco se extendió486.
Siguiendo con lo expuesto, el texto de 1848 sólo regulaba el estado de necesidad

propio y como se indicó había una referencia expresa al patrimonio como bien a
atender. La cuestión se amplió a partir del CPE de 1928, dado que se admitió la figura
del auxilio necesario, la cual también está prevista dentro de la estructura de la eximente
que hoy día rige para el estado de necesidad487.
En 1944 tuvo lugar una modificación a la figura del estado de necesidad, de tal
suerte que se posibilitó estimar que tal eximente tenía una naturaleza dual, puesto que
permitía justificar o exculpar, según los intereses jurídicos enfrentados, al menos según
la opinión de algunos autores. Sostiene ROLDÁN BARBERO que para aquella época
se tuvo noticia en España de la teoría normativa de la culpabilidad, dentro de la cual se
484
ROLDÁN BARBERO, La naturaleza jurídica…, cit., pp. 2.
485
ROLDÁN BARBERO, La naturaleza jurídica …, cit., pp. 1.
486
SÁINZ –CANTERO CAPARRÓS, Comentarios al Código Penal, tomo II, Madrid, 1999, pp. 348.
487
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 337.
164
desarrolló, de manera amplia, la figura de la exigibilidad que formuló importantes

aportes para la circunstancia del estado de necesidad, desde una perspectiva
exculpante488.
Hasta la reforma parcial de 1944 el estado de necesidad se regía por la figura del
interés preponderante, en razón que los intereses en contraposición no eran idénticos,
por tanto, el mal causado tampoco lo era. La modificación citada introdujo, como ha
sido expresado, la posibilidad de acudir a la eximente que nos atañe en el supuesto de
intereses iguales. Algunos autores como ANTÓN ÓNECA y RODRÍGUEZ MUÑOZ,
luego de la reforma referida estimaron que en el caso de intereses desiguales se está
frente a un estado de necesidad justificante, sobre la base del principio de interés
preponderante; y en el supuesto de intereses iguales se debe atender a la exculpación, en
razón de la no exigibilidad de otra conducta489.
Otro de los factores que propició que el estado de necesidad se considerará

solamente como causa de justificación, tal como ha sido reseñado, obedecía al escaso
desarrollo que había alcanzado para la época la teoría del delito, puesto que aquella no
contaba con las dimensiones que se han ido formulando490.
En el supuesto que acontecieran colisiones de intereses de igual condición al

tiempo que rigieron los estatutos penales vigentes hasta 1944, tales cuestiones no eran
objeto de mayores consideraciones; no obstante, en el evento que ello ocurría el asunto
se estimaba impune, dado que se estimaba se trataba de temas prejurídicos que debían
permanecer al margen de enjuiciamientos de naturaleza jurídica y con relevancia
penal491.
Las causas que motivaron a realizar la reforma introducida en el CPE en 1944,
488
ROLDÁN BARBERO, La naturaleza jurídica…, cit., pp. 1. De hecho, este autor expresa que las
concepciones que se desarrollaron durante la vigencia de los mencionados textos penales apuntaban a
estimar que el estado de necesidad constituía causa de justificación, salvo casos muy particulares. Así, se
podía considerar que en el supuesto de hurto famélico se trataba de una cuestión exculpante si es que la
persona hurtaba a personas que se encontraban en la misma situación.
489
CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 257 y ss.
490
491
ROLDÁN BARBERO, Estado de Necesidad y colisión de intereses, Madrid, 1986, pp 500. Además,
expresa que en el evento que surgieran, previo a la reforma de 1944, conflictos relacionados con bienes
jurídicos de igual condición, el asunto podía resolverse mediante la eximente del miedo insuperable.
165
de tal modo que se posibilitó la comprensión del estado de necesidad desde perspectivas
justificantes y exculpantes, no resultan claras. Así lo sostiene ROLDÁN BARBERO,
puesto que expresa que ninguna cosa se puntualizó en cuanto a esa modificación, e
incluso manifiesta que no se supo dar noticia de la necesidad de la reforma, salvo
QUINTANO quien aseguró que la reforma tenía por propósito evitar que no existieran
tropiezos con la eximente del miedo insuperable que decía relación con el conflicto
entre bienes de la misma entidad492.
Las modificaciones introducidas al texto penal español a partir de 1944 y que se

mantienen, para los efectos que nos ocupan hoy día, han dado lugar a que la eximente
del estado de necesidad haya pasada de ser una circunstancia muy limitada a expandir
sus efectos de manera importante493.
Por último, se observa que con respecto a la normativa que regía los destinos del
estado de necesidad se advierte que la única variante introducida por el código de 1995
consiste en que se omitió el concepto “impulsado” que estaba previsto dentro de la
estructura de la eximente que nos ocupa494.
En el ordenamiento alemán se ha impuesto hace algunos años la concepción dual

del estado de necesidad495. No obstante, la teoría de la unidad fue mayoría en Alemania,
por lo menos hasta 1920496.
Desde el texto punitivo de 1871 se ha previsto la regulación del estado de

necesidad desde una perspectiva binaria. El artículo 54 del mencionado texto legal
preveía estado de necesidad en caso que se enfrentaran bienes como la vida o la
492
ROLDÁN BARBERO, El Estado de Necesidad…, cit., pp. 502 y ss. Este autor sostiene que el
término estado de necesidad deriva de la palabra alemana Notstand y que era desconocido en la
jurisprudencia y doctrina en España, hasta que fue introducido por trabajos de JIMÉNEZ DE ASÚA.
493
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte General, Valencia, 2004, pp. 329. En ese
mismo sentido, SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código tomo II…, cit., pp.348. Este
autor expresa que la eximente de estado de necesidad presentaba un marco de aplicación muy reducido en
los códigos históricos de 1848 a 1850, pues sólo tenía ocasión para la salvaguarda de los bienes de mayor
relevancia y se circunscribía a la tutela de la propiedad.
494
SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, Comentarios al Código tomo II…, cit., pp. 332.
495
MARTIN LORENZO, La exculpación Penal…, cit., pp.354.
496
HIRSCH, “El estado de necesidad defensivo en la discusión alemana”, Estudios penales en homenaje
a ENRIQUE GIMBERNAT, tomo I, traducción de CRESPO, Madrid, 2008, pp. 1006.
166
integridad corporal497. En tal instrumento normativo las intervenciones en torno a los

objetos ajenos justificados por estado de necesidad eran reguladas en el Código civil498.
La mencionada posición, al menos en lo medular, se ha mantenido hasta hoy,

dado que el StGB de 1975 en su parágrafo 35 también prevé la figura del estado de
necesidad en su modalidad exculpante, en tanto que en el 34 se encuentra la eximente en
cuestión, pero con repercusiones justificantes.
3.3. El ejercicio de ponderación en el estado de necesidad
Uno de los elementos de mayor relevancia dentro de la eximente que nos atañe,
se trata de la ponderación de los intereses que coliden. Y es que a partir de tal cuestión
se determinan, en gran medida, las consecuencias que se derivan de la situación en
particular. Además, en razón de las condiciones que se presenten el sujeto puede incurrir
en algún error, lo cual es importante para esta investigación, debido a que se trata del
tema que se examina.
En atención a lo expuesto corresponde realizar alguna revisión a los diferentes

factores que se utilizan para adelantar el ejercicio de ponderación en el estado de
necesidad y luego examinar la naturaleza de la eximente.
Se advierte que la gravedad de las penas es uno de los criterios a examinar

dentro del ejercicio de ponderación, tal cual lo mencionada RODRÍGUEZ DEVESA,
para quien importa atender a criterios de carácter valorativos para poder resolver la
cuestión que se presenta al tiempo en que se produce una colisión. En todo caso, este
autor sostiene que la cuestión a analizar debe tener una condición de relevancia, en la
cual se comprometa un interés jurídico, de manera que se permita salvar un bien
jurídico y sacrificar otro499.
En el ejercicio de ponderación se presentan problemas de considerable entidad.

Como punto de partida, se discute en qué forma se comparan los males. Para solucionar
497
498
499
RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal…, cit., pp. 570.
167
esto se ha entendido que es necesario realizar una valoración integral, es decir, que se
precisa del examen de diversos criterios a efecto de adelantar tal ponderación. Así
importa examinar aspectos jurídicos, constitucionales, sociales, éticos, y de igual forma
de orden subjetivos500.
En razón de lo expresado, la ponderación que acontece dentro del estado de

necesidad involucra estimar varios aspectos. Así, un punto de partida dirá que resulta
necesario examinar los marcos penales, es decir, la amenaza que la ley prevé para un
comportamiento, para establecer cual resulta más relevante501.
También habrá que valorar la diferencia de valor de los bienes jurídicos. En este
sentido, los preceptos generales tendrán que ceder ante la concurrencia de daños
particulares. De igual forma, los bienes relacionados con la personalidad tendrán
prioridad ante los patrimoniales, aunque sobre este punto se advierten opiniones en
contrario. En adición, la tutela de la vida y la integridad son intereses de mayor
relevancia ante otros intereses como la personalidad o supraindividuales. Sin embargo,
tales valoraciones deben responder a las particulares condiciones que se presenten en
cada caso502.
Ahora bien, las ponderaciones que se realicen al tiempo de verificar la aparición

de un estado de necesidad justificante, deben ser de carácter objetivo, es decir, que no
cabe valorar aspectos vinculados con los apegos religiosos o afectivos que se perciban
por parte de los involucrados, como tampoco convendría echar mano de cuestiones de
naturaleza eclesiástica503.
Para abundar sobre lo expuesto en el párrafo que antecede, importa tomar en

consideración la intensidad de la lesión que se dirige contra el bien jurídico. Así, será
de relevancia considerar la valoración del perjuicio que se cierne sobre los bienes
jurídicos, en las dimensiones del conflicto correspondiente. De esta manera, expresa
ROXIN, que una privación material de relevancia, puede estar por encima de una
500
501
502
503
168
situación relacionada con la libertad504.
Vale reiterar que como se manifestó un punto para realizar la ponderación que
resulta pertinente en el marco de la justificación se trata de las conminaciones
establecidas en el estatuto punitivo, porque a partir de ellas se puede considerar la
relevancia que tiene el bien jurídico que es protegido por el tipo penal. En este sentido,
corresponde realizar una revisión contextual del ordenamiento jurídico, en aras de
establecer el valor de los bienes jurídicos. No obstante, tal cuestión no se trata del único
factor a considerar, por cuanto también resulta relevante echar mano de otros criterios,
como la situación vinculada con la proximidad del peligro que se cierne, puesto que si
éste se encuentra lejano existe la posibilidad de evitarlo por los mecanismos que
resulten conducentes para tales propósitos. Así, en esta dirección, se ha señalado que,
dentro de los contornos de la justificación por estado de necesidad, solo cabe la lesión
de un bien jurídico de menos relevancia, en el supuesto que constituya la única
alternativa para lograr la salvación de otros bienes505.
BUSTOS RAMÍREZ sostiene que la cuestión en el estado de necesidad no solo

pasa por verificar la condición de los bienes que entran en conflicto, sino también las
circunstancias que resultan concomitantes en torno a los intereses que se vinculan con la
situación que se analiza. Siguiendo con lo planteado este autor manifiesta que en
algunos casos puede que se privilegie un bien jurídico que, de entrada, parecería de
menor entidad que otro. Así, por ejemplo, cita el supuesto en que colidan patrimonio y
salud individual. A primera vista habría que estimar la salud como un bien más
relevante, pero puede ser que en la situación particular se encuentren una pintura de
muchísimo valor ante una lesión de poca monta, por ende, ante este panorama resultaría
dable considerar que debería optarse por la tutela de la propiedad506.
En todo caso la comparación debe adelantarse entre males y no bienes, porque

así lo dispone el ordenamiento jurídico español. Vale agregar que la comparación debe
504
ROXIN, Derecho Penal tomo II..., cit., pp. 685.
505
WELZEL, Derecho Penal Alemán…, cit., pp. 132.
506
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp. 247. También en este mismo sentido, MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., pp. 393, quienes aseguran que, si bien el punto de
partida del estado de necesidad exculpante implica la confrontación entre bienes de idéntico valor, el
asunto no se agota en esos términos y se precisa de verificar si el sacrificio de los bienes en juego
constituía el único mecanismo para resolver la situación.
169
involucrar elementos amplios, tal cual ocurre con: la gravedad del ataque que se
emprende contra el bien jurídico, el disvalor ético del mal que se ha producido dentro
del contexto social507.
En torno al asunto que nos atañe MIR PUIG ha considerado que no corresponde
reconocer la circunstancia eximente del estado de necesidad siempre que colisionen
bienes de distinto valor, debido a que estima existen situaciones en las cuales la
diferencia entre un bien y otro resulta de poca significancia, por ende, ante esa
perspectiva no cabría validar la conducta por la vía de la circunstancia que nos ocupa.
Para este autor tampoco haría falta en este caso la imputación personal, puesto que en el
ordenamiento jurídico español no se reclama la concurrencia de bienes de carácter
personal, tal cual ocurre en el texto punitivo alemán508.
En abono a lo expuesto, se advierte que la justificación conlleva otras

implicaciones más allá de la comparación de bienes, debido a que puede ser que se
advierta una leve diferencia entre los bienes que se encuentran en colisión, por ende,
desde el punto de vista políticocriminal es contraproducente, por excesivo, que el
ordenamiento jurídico demuestre conformidad con la acción que se realiza. Además, en
supuestos como el mencionado tampoco faltaría la culpabilidad, por ende, no
corresponde dejar sin castigo la conducta509.
CEREZO MIR sostiene que la dignidad humana ocupa un rol de considerable

entidad dentro de la eximente de estado de necesidad. Así, sostiene que sería contrario a
la dignidad humana extraer un órgano de un paciente, para trasplantarlo en otro, porque
ello equivaldría a hacer de la persona un instrumento. Bajo esta argumentación
CEREZO MIR es de la opinión que el estado de necesidad debe reputarse como causa
de justificación en el caso que el mal tratado sea menor que el afectado, pero para tal
efecto se precisa no haya una infracción relevante a la dignidad de la persona
humana510.
507
508
509
MIR PUIG, Problemas del Estado de Necesidad en el artículo 8.7 CP tomo I, Estudios jurídicos en
honor del profesor Octavio Pérez-Vitoria, Barcelona, 1983, cit., pp. 514 y 515.
510
CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 270. En esta línea de pensamiento, también se pronuncia
ROXIN en Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 680 y ss., al menos en alguna medida, puesto que sostiene
que dentro del marco de la comparación de bienes no cabe realizar ponderaciones de la vida frente a la
170
La dignidad de la persona humana, al decir de CEREZO MIR, implica un

principio de naturaleza política y que permite dotar de paz social. Tal principio se
desprende del texto constitucional español. Para CEREZO MIR la dignidad humana
establece fronteras al ordenamiento jurídico, de tal modo que limita sus ámbitos de
injerencia511.
El principio de la dignidad de la persona humana informa el estado de necesidad,

a tal punto que en el caso que haya un comportamiento que atente contra aquella,
entonces, deberá considerarse ilícita y en razón de tal situación cabría legítima
defensa512.
Por otro lado, CEREZO MIR sostiene que el concepto de bienes que, en
ocasiones, se utiliza en cuanto al estado de necesidad es equivocado, debido a que el
CPE se refiere a intereses. A propósito del sentido y extensión del término interés,
entiende CEREZO MIR que se trata de un concepto normativo y posibilita valoraciones
del ordenamiento en cuanto a la situación de necesidad que acontece513.
Para CEREZO MIR en el caso que la pena posea eficacia inhibitoria entonces se
estará frente a una causa de justificación, sin embargo, en el supuesto que esto no sea así
la cuestión pasa por reconocer una causa de exculpación. En este sentido, puntualiza
que en la legítima defensa como en el estado de necesidad existen situaciones en las
cuales la pena no es inhibitoria, debido a un conflicto entre vidas humanas, agresión
ilegítima en contra de la vida o la integridad corporal514.
La colisión de bienes equivalentes no merece una ponderación positiva, puesto

que en todo caso se trata de un ataque dirigido contra un bien jurídico y que es objeto de
vida, dado que por las connotaciones de este bien jurídico resulta inadmisible cualquier comparación
cuando aparezcan involucrados tales bienes. ROXIN sostiene que si bien algunos autores estiman que
cabe la justificación, pese a que haya colisión de vida contra vida, en supuestos como la comunidad de
peligro, en vista que se entiende que la persona no cuenta con perspectivas para sobrevivir, sin embargo,
tal postura es refutada por ROXIN, puesto que entiende que en todo caso se le quita la vida a una persona
con base en especulaciones, puesto que no es posible determinar con precisión que el sujeto perdería la
vida y los defensores de la posición anterior se basan en una mera elaboración intelectual.
511
512
513
514
171
protección por el ordenamiento, aunque se proceda amparado por la circunstancia de

estado de necesidad. No obstante, tal reflexión no debe llevar a concluir que la situación
no deba ser considerada como conforme a derecho, dado que al fin y al cabo no se
observa contraposición entre el comportamiento desvalioso y el ordenamiento, en razón
de la existencia de la situación de necesidad515.
Con todo, las ponderaciones que corresponde realizar, dentro del marco del
estado de necesidad exculpante no pasan solo por estimar que colisionan bienes de igual
jerarquía, sino que también habría que considerar otros aspectos, verbigracia, los
intereses que se vinculan con la situación; puesto que en algunos casos puede que la
propiedad se encuentra por encima de la salud, según las particulares condiciones que se
presenten. Aquí también importa puntualizar que ante la colisión de bienes de la misma
relevancia no es posible determinar cuál de ellos debe imponerse, como ocurre en el
supuesto de la preponderancia de intereses, por tanto, no cabe justificar, sino más bien
acudir a la exculpación, para los partidarios de la teoría de la diferenciación516.
Para que pueda reputarse que el estado de necesidad como causa de exculpación,
en razón de la colisión de intereses debería ocurrir una disminución del injusto, puesto
que esto da lugar a una disminución de la culpabilidad. Esto es así porque se realiza una
acción para tutelar otros intereses jurídicos que son de la misma entidad, por tanto, al
salvarse los intereses se produce un menor desvalor del resultado517. Sin embargo, se
considera que no siempre existe tal disminución, en atención a que puede existir una
acción salvadora sin resultado o fallida, de tal suerte que ante tal condición el injusto
resulta eventual518.
Vale considerar, igualmente, que en razón de la situación de necesidad por
515
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal..., cit., pp. 207.
516
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 143. En el
mismo orden de ideas DIEZ RIPOLLÉS, Derecho Penal español…, cit., pp 256 quien se ocupa de
desarrollar la opinión de CEREZO MIR sobre este punto y así afirma que en el supuesto que el mal
causado sea menor que el evitado no siempre acontece una causa de justificación, porque para ello
habría que considerar el respeto a la dignidad de la persona humana. Aquí se ejemplifica la cuestión con
el supuesto del trasplante no consentido de un riñón, lo cual no propicia justificación, dado que no es
posible instrumentalizar al sujeto en vías de salvar una vida. Tampoco se exculpa siempre que el mal
causado sea equivalente, porque más bien debe atenderse a la exclusión o disminución considerable de
la capacidad de la persona.
517
CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 272 y 273.
518
172
colisión de intereses iguales la capacidad del agente de conducirse conforme a la norma

se disminuye, por ende, no le es exigible el acatamiento al ordenamiento. Las
condiciones para determinar la exigibilidad se dirigen hacia la consideración del hombre
que se estima respetuoso de las demandas que se formulan a partir del ordenamiento
jurídico e inteligente519.
En atención a lo expresado en el inciso superior, la posibilidad de reproche se

enerva en la situación en la cual se encuentra el sujeto en el estado de necesidad
exculpante, puesto que acontece una disminución de las posibilidades de
autodeterminación del individuo520.
Dentro del orden de ideas expuesto, vale considerar si la potencial lesión es

cierta, porque esta ocupa una consideración relevante frente a una expectativa de
peligro, e incluso los intereses de las personas que convergen en el marco de la
eximente también deben ser atendidos. Y para verificar la cuestión en el contexto de
bienes personalísimos importa tener en mente el consentimiento de la persona, tal como
ocurrirá en el supuesto de intervención médica521.
También será mandatorio atender a la consideración constitucional que se le

confiere al bien, sin embargo, si se carece de aquella, esto no significa que el valor deba
estimarse de menor entidad, puesto que existen bienes colectivos que cuentan con
relevancia social y que algunos derechos constitucionales que resulten preceptivos, tal
como ocurre en cuestiones relacionadas con la seguridad del Estado frente al honor522.
De manera paralela a lo expuesto, se encuentra la figura de la coacción que se

trata, en términos generales, de una situación de necesidad que ha sido ocasionada por
un comportamiento humano. Ante tal situación cabe, según ZAFFARONI, responder en
estado de necesidad exculpante523. Sobre la coacción se volverá con mayor detalle al
tiempo en que se aborde la regulación del estado de necesidad en el ordenamiento
519
520
ZAFFARONI, Manual de Derecho…, cit., pp. 587. Precisamente por este argumento, este autor
considera que lo más relevante constituye la disminución de la capacidad de autodeterminación del
agente.
521
522
523
173
jurídico panameño, por cuanto se establece de manera expresa como eximente, en

conjunto con el estado de necesidad.
En vías de realizar el ejercicio de ponderación, será útil tomar en consideración

si han resultado lesionados intereses que cuenten con reconocimiento jurídico. Así, en la
comparación de intereses, en el supuesto que exista equivalencia, es necesario verificar
si ha tenido lugar una afectación o no por el peligro que ha acontecido.
No obstante, la ponderación no siempre es posible, en atención a la concurrencia

de bienes que resulten heterogéneos. Así, se cita el caso de la persona quien adelanta
una falsificación de una receta, en vías de comprar algún medicamento para aliviar
alguna dolencia que lo aqueja. En este supuesto, no cabría realizar una valoración
rigurosa de los males que coliden, pues la cuestión pasa más bien por una relación de
adecuación. En el caso planteado la cuestión tendría matices justificantes si es que el
mecanismo utilizado resulta el correcto para eludir el peligro, y en sentido diferente se
estará ante una eximente incompleta524.
La comparación debe comprender reflexiones integrales tales como: 1) la

gravedad que implican ataques dirigidos a bienes jurídicos, o que el mal ocasionado
posea desvaloración desde el punto de vista ético o social; 2) es de recibo estimar que
existen bienes jurídicos que debido a su heterogeneidad, resultan incomparables; 3)
también habría que considerar que existen bienes jurídicos que por su condición de
personales no pueden ser ponderados, en atención a que no pueden ser objeto de
instrumentalización. En este último supuesto, en todo caso podría acudirse al miedo
insuperable525.
La valoración que se precisa en el estado de necesidad también requiere verificar

aspectos como la adecuación social, por eso el medio empleado para hacer frente a la
situación de necesidad debe tener saldo positivo desde la perspectiva expuesta; por
tanto, la extracción de un órgano sin el consentimiento de la persona, para salvar a otro
524
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., pp. 331. Una situación similar al ejemplo
planteado ocurre al tiempo que coliden aspectos como el honor frente a la libertad de expresión, de
manera que estos autores manifiestan reflexiones similares.
525
174
no puede considerarse correcto526.
En cuanto a la situación de necesidad importa tener en mente que en el estado de

necesidad se requiere de la ponderación de los intereses que coliden y esto conlleva
como se puntualiza un análisis integral de la situación. Esto implicaría considerar la
naturaleza y dimensiones de la lesión, así como las posibilidades de reparar o no el daño
causado. En este sentido, también conlleva verificar el grado de peligro que se pretende
eludir, así como el desvalor de la acción necesaria y, de igual forma, la acción derivada
de la amenaza que se desprende del mal, o si se coloca en peligro otro bien jurídico527.
En el orden de ideas expuesto en el párrafo que antecede también será oportuno

verificar la condición económica de los sujetos que se encuentran involucrados en la
situación de necesidad, en el evento que los bienes que colidan sean de naturaleza
patrimonial. De igual manera, será oportuno atender a cuestiones éticas y sociales, así
como los principios que informan el ordenamiento jurídico528.
El ejercicio de ponderación resulta de no poca complicación en el evento que los

intereses colidan sean individuales frente a supraindividuales, debido a que resulta
difícil establecer la primacía entre uno y otro. Para CEREZO MIR en el supuesto que no
se logre establecer la supremacía de unos u otros habrá que concluir que son
equivalentes y, en consecuencia, se estará ante una causa de exculpación, lo cual implica
exclusión o disminución de obrar según la norma529.
Así las cosas, se precisa de reflexiones cualitativas, pero en situaciones menos

relevantes se puede atender a cuestiones cuantitativas. En torno a las primeras habrá que
verificar la manera y condiciones del ataque, puesto que conllevarían una agresión al
ordenamiento jurídico. En otro contexto, el ataque a la dignidad del sujeto como aspecto
cualitativo, e incluso la condición pecuniaria, si es que se ventila un delito contra el
526
BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho…, cit., pp. 153.
527
528
529
CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 277 y ss. Para este autor es posible que tenga lugar el
hurto famélico, desde la perspectiva expuesta, pero para ello será necesario que el peligro se haya
prolongado por un periodo de tiempo considerable para la vida o en el caso que la situación no pueda
superarse de otra forma.
175
patrimonio530.
Importa tener en mente que la eximente de estado de necesidad tiene

connotaciones de carácter subsidiarias, en consecuencia, en el supuesto que el sujeto se
encuentre en posición, por ejemplo, de huir podría hacerlo. Esto implica que se exige
un tanto más de atención, a diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa que no
participa de tales consideraciones en la misma intensidad.
Siguiendo con lo expuesto en el párrafo superior y en vista de la condición

subsidiaria del estado de necesidad, se observa que es necesario que no existan otros
mecanismos que permitan salvar el bien, es decir, no concurren circunstancias menos
lesivas y exigibles, de tal modo que es atendible recurrir a auxilio por parte del Estado.
Así las cosas, acontece exceso intensivo en el caso que el medio empleado resulte
innecesario, sin embargo, en todo caso es posible reconocer eximente incompleta,
debido a la disminución del injusto531.
En el estado de necesidad se precisa de verificar la cuestión en cada caso en

particular, es decir, desde una perspectiva ex ante y según lo haría un hombre promedio,
puesto que el peligro puede extenderse y ello dé ocasión a que no haya necesidad de una
reacción inmediata532.
ROXIN establece un inventario de condiciones que deben considerarse al tiempo

de realizar el ejercicio de ponderación. Así, estima que es oportuno comparar los tramos
penales para los delitos, puesto que según el bien jurídico tutelado se fijan las
conminaciones, no obstante, tal ejercicio no debería tener un alcance relevante, puesto
que puede ser que en algunos casos no se consideren aspectos relevantes, como por
ejemplo la personalidad, la cual no aparece tutelada penalmente de manera general 533.
También es importante considerar la diferencia de valor de los bienes jurídicos.

Esto implica adelantar un examen de proporcionalidad. Así, en casos de asuntos
generales se debe ceder ante lesiones concretas. En adición, la tutela de la personalidad
530
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLAZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 344.
531
532
533
176
está por encima de los patrimoniales. Además, tanto la vida como la integridad se
encuentran por encima de otros, incluso de aspectos relacionados con la personalidad o
de orden suprainidividual. Desde luego que tales parámetros deben ser analizados según
el caso que se presente534.
Es motivo de consideración, dentro del marco de ponderación, la intensidad de

la lesión dirigida hacia el bien jurídico. Esto implica verificar el grado del daño que se
cierne sobre el bien, en atención al conflicto que se advierte, tal cual podría acontecer, al
decir de ROXIN, frente a una privación material de relevancia ante la libertad de la
persona535.
Si bien no deben ser admitidas las ponderaciones que impliquen colisión de vida
contra vida, en vista de lo incuantificable de aquella. No obstante, alguna excepción
puede derivarse de la comunidad de peligro, por cuanto se defiende la justificación ante
tal figura. Sin embargo, esto equivale aceptar que se le quite la vida a alguien que no
tendría posibilidad de salvación, empero ROXIN se opone dado que estima la conducta
es antijurídica, pues admitir lo contrario implicaría una cuestión arbitraria hacia el
potencial sentenciado que todavía es protegido por el ordenamiento y la concepción que
dice la muerte ocurriría es una situación que no pasa de especulación536.
Otro criterio a considerar es la actuación de parte del injusto. Conforme a esta

posición en el caso que el sujeto se coloque del lado del injusto, por ejemplo, en el
delito de falso testimonio, en el cual procede motivado por alguna amenaza contra su
vida. Esto podría dar lugar a la eximente de estado de necesidad, dado que su vida pesa
más que la administración de justicia. Aquí también habría que estimar que si acontecen
ilícitos de poca relevancia es dable atender a los intereses del coaccionado, en cambio si
la situación es más relevante entonces corresponde atender a la preservación del
orden537.
3.4. Naturaleza
534
535
536
537
177
La determinación de la naturaleza jurídica de la eximente de estado de necesidad

ha alcanzado importantes dimensiones en España, en atención a que el estatuto punitivo
de ese país, como se ha mencionado en otros tramos, no ofrece una distinción entre
causas de justificación y exculpación. Esta situación ha generado importantes debates en
el seno de la doctrina española dirigidos a establecer el sentido y alcance del estado de
necesidad. Así, se ha estimado que en el caso que colisionen intereses idénticos se estará
ante una causa de exculpación, en cambio si la cuestión se trata de intereses que no son
iguales, entonces el asunto debe resolverse mediante las reglas que proporciona la
justificación.
Las consecuencias que se desprenden de la consideración que se le asigne al

estado de necesidad acarrean repercusiones de considerable entidad y que, en vista de
ello, merecen la pena considerar para luego de ello posicionarse en cuanto a la situación
que nos ocupa. Particularmente, en cuanto al tema del error, pero también por otras
incidencias como por ejemplo en la participación criminal o en vías de oponer alguna
otra eximente frente a quien actúa bajo el estado de necesidad.
En esta investigación se utiliza como base el ordenamiento jurídico español, por

tanto, las referencias consultadas, en su gran mayoría, provienen de la ley y doctrina de
ese país que, al fin y al cabo, constituye el punto de apoyo de este trabajo. Además,
como se expresó el debate sobre la naturaleza jurídica del estado de necesidad alcanza
en España proporciones relevantes, de manera que ello también justifica el examen de la
cuestión en el ordenamiento español.
Por el contrario, el legislador alemán se ha ocupa de realizar una distinción clara

en torno al estado de necesidad, por ende, el StGB prevé la figura del estado de
necesidad justificante y exculpante de manera definida. Como viene expuesto, la
situación de la naturaleza jurídica no tiene en Alemania las dimensiones que acontecen
en España, en vista de ello las referencias a la condición alemana ocuparán un menor
espacio, sin que esto implique, desde luego, falta de reconocimiento a los relevantes
aportes que ha proporcionado la legislación y doctrina alemana para la disciplina que
nos interesa.
Consideraciones aparte se adelantarán en cuanto a la legislación panameña. Esto

178
en aras de desarrollar de modo particular la regulación que ha dispensado el legislador

al tema que nos ocupa y también el comportamiento de la jurisprudencia y la doctrina.
Además, en esta dirección se realizarán algunas menciones del derogado código
panameño de 1982 que estuvo vigente hasta mayo de 2008 y que todavía resulta
aplicable en algunas causas, por razones de favorabilidad en lo que respecta a la ley
penal en el tiempo.
3.4.1. Las teorías de la adecuidad y del conflicto
Con lo expuesto en mente corresponde analizar las teorías que se encargan de

dotar de contenido y alcance a la eximente que nos atañe. De entrada, importa destacar
que, en alguna medida, las teorías de la unificación y de la diferenciación encuentran
puntos de apoyo en los trabajos que en su día formularon KANT y HEGEL, puesto que
ambos realizaron algunos planteamientos de suma relevancia, tal cual se pone de
manifiesto a continuación.
KANT desarrolló la teoría de la adecuidad (adäquitätstheorie). Según expresó

KANT el comportamiento de la persona, conforme a la eximente de estado de
necesidad, no puede reputarse conforme a derecho, es decir, que no encuentra
adecuación al ordenamiento jurídico. Sin embargo, tal conducta no es objeto de castigo
por cuestiones de equidad, dado que la persona actúa bajo coacción psicológica, por
tanto, en estas condiciones no es de recibo aplicar una pena538.
La línea de pensamiento desarrollada por KANT, también es conocida como

teoría de la equidad y puntualiza que la acción necesaria se estima inculpable, puesto
que el ordenamiento no está en posición de determinar al autor en vías que proceda
según la ley. Esto es así en razón que la persona se encuentra motivada por una fuerza
irresistible, en consecuencia, la acción necesaria no puede ser objeto de sanción por
razones de equidad539.
Para la teoría referida se advierte en el sujeto una coacción psicológica. Esta

situación de constreñimiento psicológico no permite que el individuo sea castigado, en
538
539
179
atención a que su estado emocional se encuentra turbado por una cuestión de

inexigibilidad540.
La versión de KANT proporciona el fundamento subjetivo a la eximente del

estado de necesidad, en la medida que propone un instinto de conservación como resorte
de la eximente, en vista que se advierte un actuar injusto, empero no se castiga por una
cuestión de equidad, en atención a la presencia de una coacción psicológica que afecta
al sujeto541.
Los efectos de la teoría de la adecuidad se advierten en diferentes escenarios.

Así, la teoría psicológica de FEUERBACH acogió las reflexiones que formuló KANT y
que tenían como base la existencia de una coacción psicológica. La posición elaborada
por FEURBACH utilizó como referencia la situación psíquica del agente, la cual
sostiene que tal coacción da lugar a que no pueda establecerse responsabilidad del
sujeto en razón de las condiciones que presenta542. Así las cosas, FEURBACH excluía
la imputabilidad de la persona, en atención a la presencia de coacción psicológica543.
Dentro de otro contexto se encuentra la teoría de la colisión, también llamada

teoría del conflicto544. Esta teoría ha sido elaborada por HEGEL, quien expresa que el
bien salvado, en el marco de una situación de necesidad, se estima relevante frente al
que es objeto de sacrificio, de manera que la persona se encuentra justificada, es decir,
su conducta resulta aprobada por el ordenamiento jurídico. En atención a estos
argumentos el comportamiento no aparece exculpado, como sostiene la teoría de la
adecuidad. Para HEGEL la cuestión de la coacción psicológica en la cual pone su acento
la teoría de la adecuidad no tiene mayor relevancia545. Conforme a los planteamientos
de HEGEL se observa existe un interés que está por encima de otro, lo cual da lugar a
que el comportamiento se considere conforme a derecho546.
La construcción desarrollada por HEGEL permite justificar la conducta del

540
SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, Comentarios al Código tomo II…, cit., pp. 345 y 46.
541
542
543
544
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 379. Esta teoría tiene como punto de partida
la distinción de carácter valorativo que existe entre los bienes en conflicto.
545
546
180
sujeto, en razón que se observa existe un valor objetivo que resulta mayor, debido a que
se advierte un interés salvado que está por encima del que ha resultado lesionado, de
manera que tal comportamiento resulta aprobado por el ordenamiento547.
Se observa que la teoría elaborada por HEGEL suministra un fundamento

objetivo al estado de necesidad, en vista que advierte una colisión de bienes en la cual el
Estado se decanta por la mayor relevancia de los intereses que son objeto de
salvación548.
Con base en la argumentación de HEGEL se concluye que en el estado de

necesidad justificante existen bienes que son dignos de tutela, sin embargo, esto
acontece en aras de la protección de aspectos sociales. En tanto que la legítima defensa,
la protección de los bienes del agresor se desvanece, en atención que su acción resulta
antijurídica. En este contexto se adelanta una ponderación de intereses sobre la base del
principio de interés preponderante, previsto en el parágrafo 34 del StGB549.
Siguiendo con lo expuesto en el inciso superior se concluye que la justificación

tiene lugar en el caso que el bien a salvar posea una valoración social mucho más
relevante del bien que se sacrifica. No obstante, habría que considerar que no cabe
realizar ponderaciones en las cuales intervenga la vida, en atención a la relevancia que
tiene determinado bien550.
Como se mencionó las teorías referidas han tenido marcadas influencias en el

desarrollo de las posturas que se ocupan de la naturaleza jurídica del estado de
necesidad, más que todo en cuanto a la teoría de la diferenciación que acoge en su seno
tanto la teoría de la adecuidad y de la colisión, en la medida que estima que corresponde
reconocer un estado de necesidad justificante y exculpante, según los intereses que se
enfrenten, empero sobre tales cuestiones nos referimos en las líneas que a continuación
se suceden. Por ahora valga anotar que sobre el particular COBO DEL ROSAL/VIVES
ANTÓN sostienen que en el evento que colidan intereses de diferente entidad, entonces
la conducta será tolerada por el ordenamiento, mientras que en el supuesto que la
547
SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código tomo II…, cit., pp. 346.
548
549
550
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., pp. 472 y 473.
181
colisión se produzca entre intereses de la misma categoría entonces se exime de castigo

por asunto fundamentado en la justicia551.
3.4.2. Teoría de la diferenciación
Esta teoría ha sido aceptada en España de manera mayoritaria552. En atención a

los fundamentos de esta teoría el artículo 20.5 del CPE permite tanto justificar como
exculpar al tiempo que concurre la eximente de estado de necesidad. Claro está que para
que acontezca justificación o exculpación será necesario examinar la naturaleza de los
intereses que colisionan en el marco de cada situación, para así verificar la solución que
corresponde.
Aquí vale puntualizar que esta teoría ha sido acogida por el TS, tal como se
desprende de la sentencia 540/2012 de 16 de octubre de 2012, emitida por la Audiencia
Provincial con sede en Santander que sostiene lo siguiente:
“Y es que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando ya desde

antiguo (STS de 21-6-1982) que la eximente de estado de necesidad –causa de
exclusión del injusto cuando se trata de conflicto entre bienes o intereses de igual valor,
teniendo su fundamento en el principio de protección del interés preponderante, o,
causa excluyente de la culpabilidad cuando se trata de conflictos entre bienes o deberes
de igual entidad o rango (principio de inexigibilidad de otra conducta)”.
551
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 572. Estos autores ubican entre las
eximentes fundamentadas en la inexigibilidad las siguientes: miedo insuperable, estado de necesidad
exculpante, obediencia debida y fuerza irresistible. Claro está que las reflexiones se realizaron dentro del
marco del derogado CPE, empero sirven para formular una primera aproximación sobre el estado de la
cuestión del estado de necesidad en España.
552
MIR PUIG, Derecho Penal..., cit., pp. 466 y 467, a favor de la teoría de la diferenciación el TS se ha
pronunciado por medio de las sentencias de 29 de septiembre de 1965, 15 de julio de 1971, 24 de
septiembre de 1974, 26 de noviembre de 1975 y 13 de abril de 1987, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA
TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 204; BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE,
Lecciones de Derecho, volumen II…, cit., pp. 40; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal...,
cit., pp. 393; BACIGALUPO ZAPATER, Principios de derecho…, cit., pp. 154, DIEZ RIPOLLÉS,
Derecho penal español., Parte general en esquemas, 2ª. Edición, Valencia, 2009, pp. 257; SÁINZ-
CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 347; LANDECHO VELASCO/MOLINA
BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 339; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho
Penal…, cit., pp. 426; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 375; LUZÓN PEÑA, Curso de
Derecho..., cit., pp. 621; CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 260, MUÑOZ CONDE, Teoría
General del…, cit., pp. 122; MIR PUIG, Problemas del estado tomo I…, cit., pp. 502; SILVA SÁNCHEZ,
Sobre el estado de necesidad en Derecho Penal Español, en ADPCP tomo XXXV, fascículo III, 1982, pp.
663; MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 362 y 366 y GARRIDO MONTT, Derecho
Penal…, cit., pp. 181.
182
En Alemania, donde la teoría de la diferenciación es ampliamente mayoritaria,

fue GOLDSCHMIDT quien contribuyó a generar un debate sobre el asunto, en razón
que advirtió la concurrencia de una cuestión de naturaleza diferenciadora, de tal suerte
que concluyó convergían un estado de necesidad justificante y otro exculpante, según
las condiciones que se presenten. Tal postura ha sido recogida por el ordenamiento
alemán, como consta en los parágrafos 34 y 35 del StGB553.
Según el ordenamiento alemán las consecuencias que se desprenden de uno y

otro estado de necesidad dependen de la modalidad de la eximente. Así, en el supuesto
que se esté frente a un estado de necesidad justificante entonces no habrá posibilidad de
utilizar legítima defensa contra quien se encuentra amparado por estado de necesidad,
no es procedente la participación punible y la conducta del sujeto que procede conforme
a estado de necesidad se encuentra justificada554.
Conforme a la teoría que nos ocupa, en principio, la exculpación tendría lugar

ante bienes jurídicos que sean de la misma condición. También tendría ocasión en el
supuesto que ocurra una intromisión en la competencia particular de un sujeto ajeno a la
controversia, siempre que el bien que se salva no sea desproporcionalmente mayor que
el sacrificado555.
Ante un estado de necesidad exculpante habrá, en contraposición al estado de

necesidad justificante, una disculpa por el hecho cometido, cabe legítima defensa y la
participación resulta punible, siempre que el cómplice no se halle en las condiciones que
presenta un estado de necesidad propio o que la persona a quien se socorre no sea un
pariente o alguien cercano al partícipe, conforme al parágrafo 35 del StGB556.
Se ha entendido que el fundamento para no imponer castigo en el estado de

necesidad exculpante radica en la inexigibilidad de otra conducta, por tanto, en el
ordenamiento alemán se ha estimado que sólo cabe recurrir en estado de necesidad
exculpante frente a algunos bienes jurídicos que son de carácter individual y que
553
554
555
STRATENWERTH, Derecho Penal…, cit., pp. 267.
556
183
resultan próximos al autor557.
La inexigibilidad como base de la exculpación ha sido objeto de sendas críticas,

puesto que se estima se trata de un principio meramente regulativo y como tal sirve para
dirigir al operador del sistema en un caso concreto, de tal modo que deben ponderar
todas las circunstancias concomitantes a la situación en particular. Además, se ha
afirmado que no se trata de un principio lo suficientemente consistente para exculpar558.
SILVA SÁNCHEZ se ha distanciado de la posición que entiende la

inexigibilidad constituye el fundamento de la exclusión de culpabilidad, de tal modo
que estima las acciones resultan necesarias desde la perspectiva de la utilidad social, por
tanto, no habrá responsabilidad en el caso que una conducta no sea desvalorada
conforme al contexto social559.
De hecho, también se han formulado críticas a la postura que entiende la

exculpación tiene como sustento la inexigibilidad. Esto es así porque es posible que la
reacción de la persona quien se encuentra dentro de una situación de necesidad no sea,
precisamente, la de actuar bajo la alteración motivacional o psíquica, por más que haya
en juego bienes de importancia o alguna proximidad entre el agente y la persona que es
auxiliada. Es más, la respuesta del sujeto puede ser de absoluta frialdad ante la
cuestión. Estos argumentos se dirigen a descalificar las concepciones psicológicas del
estado de necesidad560.
Una situación similar ocurre con las concepciones predominantemente

normativas las cuales entienden que la inexigibilidad constituye resorte de la eximente
de estado de necesidad. Sin embargo, esta posición no realiza un énfasis pronunciado en
557
STRATENWERTH, Derecho Penal…, cit., pp. 266. Este autor plantea el caso de ataques dirigidos
contra la vida prenatal, empero estima que en tal supuesto no cabría estado de necesidad, en razón que se
carece de la calidad de persona. Una situación parecida ocurrirá en situaciones como ataques o lesiones en
el ámbito corporal, tal cual acontece en abusos sexuales, sin embargo, reconoce que existen posturas a
favor de ampliar la eximente a condiciones como las que comenta. También refiere que la libertad, a la
cual alude el ordenamiento alemán, se refiere a la ambulatoria, es decir, la física, de tal modo que debe
excluirse la libertad de actuar y esto obedece a que de no ser así entonces se desvanecería la condición
restrictiva que conlleva la norma.
558
Así JECHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 513, para quienes la inexigibilidad de otra
conducta se trata de un principio sin contenido determinado.
559
560
MARTÍN LORENZO, La Exculpación penal…, cit., pp. 409.
184
la cuestión psíquica y más bien estiman que la circunstancia que acapara nuestra
atención se sustenta por el grado de exigencia del ordenamiento. No obstante, se le
reprocha a esta línea de pensamiento que no sostiene en qué momento una conducta es
exigible conforme a derecho, ni determina los niveles de exigencia del ordenamiento 561.
Frente a los argumentos expuestos, los partidarios de la concepción normativa

sostienen que el parámetro utilizado para verificar la cuestión de la exigibilidad se basa
en el comportamiento del hombre medio. Sin embargo, a esta postura se le reprocha que
ello conllevaría a que cada operador del sistema diseñe su posición de lo que resulta
exigible para cada sujeto, lo cual acarrearía no pocas dificultades562.
Para MARTÍN LORENZO la base de la culpabilidad radica en la capacidad que

tiene el sujeto de presentar una postura crítica ante la situación, lo cual implica su
capacidad para evaluar los planes de acción que traza, e incluso modificarlos con base
en el examen que realiza. Esta reflexión significa que el agente imputable de un
comportamiento contrario a derecho puede que cuente con razones para que no se le
aplique una pena. Esto implica que lo relevante en sede de culpabilidad estriba en
verificar la capacidad deliberativa de la persona según lo pretendido por la norma563.
La aludida capacidad deliberativa se desdobla en dos puntos: 1) presencia de una

capacidad como razón para entender que la conducta es contraria a derecho en
específico; y 2) las condiciones procedimentales para adoptar decisiones lo cual da lugar
a la exclusión de la responsabilidad en el evento que acontezca alguna coacción, la cual
ocasiona que no se acate la norma564.
Como viene expuesto, los resortes del estado de necesidad según la posición
referida estriban en la capacidad deliberativa, lo cual implica la intervención de los
sujetos, de manera libre, en los procesos que tienen lugar dentro de la sociedad565.
En la misma línea de pensamiento expuesta, BACIGALUPO ZAPATER quien
561
MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 411.
562
563
564
565
185
estima que la acción realizada en estado de necesidad debe llevarse a cabo con la
utilización del medio socialmente correcto para la resolución del conflicto. Por tal razón
no solo importa la ponderación de bienes, sino que es relevante adelantar un juicio sobre
la adecuación social del medio empleado. Bajo estos argumentos no cabría estado de
necesidad para salvar la vida de un sujeto a costa de una persona que se encuentre
obligada a soportar el peligro, en atención a su función social, como ocurre en el caso de
un bombero, quien no podrá salvar un bien propio antes que otro en el caso se presente
alguna situación vinculada con sus servicios; o un militar quien no podrá rehuir el
combate en vías de ponerse a salvo, puesto que debido a los roles que desempeñan en la
colectividad se espera que ellos encaren algunas circunstancias que el sujeto promedio
no estaría en posición de enfrentar, precisamente, porque no le compete cumplir con las
expectativas asignadas a tales sujetos 566 . Ahora bien, sobre este tema se volverá en
detalle al momento en que hagamos referencia a los requisitos que integran el estado de
necesidad.
La exculpación, con motivo del estado de necesidad exculpante, tiene otros

resortes. Así, desde una perspectiva material se ha equiparado la situación que sufre el
sujeto que se encuentra en la situación de necesidad a las condiciones que tiene el
incapaz, sin embargo, tal postura es objeto de censuras, puesto que en buena parte de las
veces las personas con inimputabilidad logran conducirse conforme a normas jurídicas.
En este sentido, se ha sostenido que la situación de necesidad enerva la capacidad de
actuar del ciudadano promedio y también que existe una disminución de culpabilidad, lo
cual fundamenta que se prescinda del reproche567.
En adición se ha considerado que la exculpación por vía del estado de necesidad

exculpante acontece debido a una valoración de la cantidad de injusto de culpabilidad
que acontece en el hecho. Así, se sostiene que la disculpa que se adelanta ante un
estado de necesidad como el que ahora acapara nuestra atención se debe a que se
ponderan las circunstancias en que tiene lugar el hecho y sobre la base de la discreción
del legislador se emite una disculpa a favor del agente. Dentro de este contexto también
se examina, desde una perspectiva preventiva general, la necesidad de pena, de tal
manera que analizadas las condiciones del caso no se aplica una sanción, pese a que la
566
BACIGALUPO ZAPATER, Principios de derecho…, cit., pp. 151.
567
186
acción conserve una desvaloración ética568.
ROXIN se opone a la teoría de la doble reducción de la culpabilidad, como base

para la exención de la pena, previsto en el artículo 35 del texto sancionador alemán,
puesto que entiende que, en realidad, no tiene mayor relevancia lo que el sujeto logra
preservar, sino la importancia que ocasiona el bien jurídico que se lesiona dentro del
marco de la situación de necesidad569.
La razón de ser de la exculpación, en atención a la eximente de estado de

necesidad, se deriva según ROXIN de asuntos de naturaleza política criminal. Este autor
sostiene que la inexigibilidad no tiene cabida como principio fundamentador de la
exculpación, pues entiende que en todo caso la limitación a la libertad de decisión que
tiene lugar según la inexigibilidad podría dar pie a una disminución de la pena, no a la
exención de la sanción, tal cual ocurre en otros casos en los cuales se reduce la
culpabilidad570.
ROXIN defiende la exención de pena en la materia particular de estado de

necesidad, debido a que los fines perseguidos por la pena no aconsejan la imposición de
una sanción en situaciones preventivas generales. Así sostiene que al Estado le
corresponde la tutela de algunos bienes que resultan sumamente esenciales, verbigracia:
vida, integridad física y libertad. En este sentido, no se permitiría que las personas que
hayan ocasionado, de manera culpable, un peligro puedan utilizar el estado de necesidad
como eximente. Tampoco sería admisible sobredimensionar situaciones relacionadas
con el peligro de pérdidas económicas para invocar estado de necesidad, pues en tal
caso tal cuestión podría dar al traste con la tarea del ordenamiento, en el sentido de
dotar de orden a la sociedad571.
568
569
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 899. Este autor también sostiene que la reducción del
injusto, no se advierte dentro de la estructura del StGB, y en cualquier caso más bien tendría lugar una
causa de atenuación de culpabilidad por doble disminución del injusto.
570
571
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 900. ROXIN manifiesta que JAKOBS sigue la línea de
pensamiento que sostiene la exención se fundamenta en el fin de la pena, empero indica que la situación
prevista en el artículo 35 del StGB aplica para personas que se estiman son fieles a derecho y en
situaciones normales, lo cual no precisa de injerencias preventivas de naturaleza especial, de tal modo que
ante el panorama descrito se puede prescindir de la pena.
187
Se censura la posición de ROXIN, porque se estima que la exención de pena en

los términos que plantea, no se vislumbran límites, dado que la propuesta que sugiere es
sumamente amplia. Sin embargo, ROXIN estima que pueden ponderarse varios juicios
en cuanto a la prevención general, pero sin soslayar las concepciones legales en torno a
lo preventivamente necesario. Así, el Estado deja de aplicar una pena, no porque carezca
de competencia, sino debido a una suerte de indulgencia relacionada con los fines de la
pena, los cuales no aconsejan una criminalización en algunos casos en particular572.
La base de la exculpación radica, conforme manifiestan JESCHEK/WEIGEND,

en una reducción del injusto y también de la culpabilidad, porque el agente si bien
vulnera una norma penal, en alguna medida procede a salvar un bien jurídico, en
consecuencia, en su comportamiento se advierte una disminución dual que incide tanto
en el injusto como en sede de culpabilidad573.
Paralelo a la cuestión que nos ocupa se ha desarrollado la teoría de la

culpabilidad funcional, para la cual es necesario considerar los propósitos de la pena,
desde una perspectiva preventiva, para así fundar la exención que acontece a partir del
estado de necesidad. Estos argumentos han sido blanco de críticas, puesto que se ha
estimado que el contenido del injusto, así como de la culpabilidad, es una cuestión que
no se encuentra vinculada con la política criminal. En adición, se ha considerado que
presenta una base poco concisa y vinculada a apreciaciones muy subjetivas574.
En el estado de necesidad justificante concurre el principio que se destina a la

conservación del interés que es objeto de amenaza y que resulta de mayor valor. En
vista de esta circunstancia importa que el agente realice las gestiones para tratar de
evitar el peligro. En síntesis, la ponderación de intereses constituye, para esta
modalidad de la eximente, el fundamento preceptivo que da lugar a la justificación575.
Siguiendo con lo manifestado en el inciso superior, se advierte que en el estado

de necesidad justificante se advierte una colisión de intereses, de tal modo que, si el
agente procede conforme a derecho, entonces la preferencia se inclina hacia el interés
572
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 901 y 902.
573
574
575
188
que se estima más valioso ante el que resulte de menor entidad, sobre la base de una
cuestión de naturaleza socialmente provechosa576.
Como se afirmó se ha entendido que la teoría de la diferenciación ha sido

introducida en el ordenamiento español, luego de la reforma que aconteció en 1944. Así,
luego de tal modificación ANTÓN ÓNECA y RODRÍGUEZ MUÑOZ entendieron que
la reforma aludida abrió camino al reconocimiento de la teoría que nos ocupa. Previo a
ello se entendía que todo estado de necesidad daba lugar a una causa de justificación577.
Al tenor de lo manifestado en el inciso que antecede se advierte que la teoría de

la diferenciación asume aspectos de la teoría de la adecuidad de KANT, de manera que
entiende procede la exculpación del comportamiento del sujeto que procede en estado
de necesidad, por cuestiones vinculadas a una coacción psicológica. No obstante,
también acoge la posición que plantea HEGEL en la teoría de la colisión, en vista que
entiende cabe justificar, puesto que dentro del marco de la situación de necesidad uno de
los derechos, es decir, el que se es salvado tiene mayor valor que el sacrificado.
En síntesis, la teoría de la diferenciación valora el conflicto psicológico que se

advierte en la situación de necesidad y con base en ello se procede a exculpar, puesto
que al sujeto en estas condiciones no le es exigible actuar de otro modo, puesto no está
en posición de abandonar el interés que es objeto de amenaza, por tanto, no cabe
castigo, pero por una cuestión que se vincula a una disculpa, en atención a la naturaleza
del estado de necesidad exculpante. Sin embargo, también utiliza como referencia el
interés preponderante y debido a esta condición corresponde justificar por estado de
necesidad justificante578.
En la doctrina española se alude al conflicto de bienes para dar cabida a la

justificación o la exculpación. En este sentido, MIR PUIG sostiene que en el caso de
colisión de bienes de igual valor se estará ante una situación exculpante, en tanto que
ante la concurrencia de bienes de diferente valor la cuestión deberá resolverse bajo las
576
577
578
189
reglas que presenta la justificación579.
Siguiendo con la línea de pensamiento expuesta en el inciso superior se advierte

que ante la colisión de bienes o derechos de diferente categoría, el sujeto a favor de
quien se ha realizado el mal se obliga a resarcir el daño que se ha ocasionado. Esta
conducta salvadora se entiende justificada y no cabe oposición por parte de la persona
cuyos bienes se sacrifican580.
En sentido contrario a lo expuesto, se colige que en el evento que colidan bienes

del mismo valor no se puede estar frente a un acto justificado, en atención a que el
derecho del sacrificado es legítimo. Se entiende que el sacrificado ha adelantado un
comportamiento inocente, en consecuencia, su conducta no es justificada. Se trata de
conductas que no pueden considerarse como justas, ni injustas, tampoco son ilícitos ni
permitidas, puesto que más bien encuentran fuera del Derecho penal581.
La justificación tiene lugar, debido a que ante la colisión de intereses distintos se

excluye el desvalor de la acción, pues la conducta de la persona se considera como
positiva y en vista de ello se estima se trata de un comportamiento permitido582. En
razón de esto ante el conflicto entre intereses distintos se echa mano del interés
prevalente o preponderante, en tanto que en el supuesto de colisión entre intereses
idénticos la conducta se estima como no reprochable, por ende, es impune583.
Como viene expuesto, el fundamento del estado de necesidad justificante viene

precedido por el requerimiento de salvar el interés de más relevancia, de manera que se
afecta o sacrifica el de menor entidad, en el caso que haya circunstancias no provocadas
579
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 467. Una regulación parecida al ordenamiento español se
encuentra en el Estatuto de Roma, tal cual manifiesta AMBOS en La Parte General del Derecho Penal
Internacional, bases para una elaboración dogmática, traducción de MALARINO, Bogotá-Colombia,
2006, pp. 453 y ss., puesto que sostiene que el mencionado instrumento jurídico se refiere a
“circunstancias eximentes de responsabilidad”. Este diseño obedeció, según manifiesta AMBOS, a que no
fue tarea sencilla realizar las delimitaciones entre justificación y culpabilidad, de manera que se
decantaron por tal construcción en vista que resulta neutral. Añade AMBOS que el Estatuto de Roma no
realiza distinción entre causa de justificación y exculpación, en sintonía con el Derecho penal
internacional tradicional. Sin embargo, AMBOS reconoce que algunos autores sostienen que es relevante
establecer diferencias entre situaciones en las cuales cabe excluirse la acción estatal y las que tiene
ocasión la exclusión de la responsabilidad del Estado.
580
CUELLO CALÓN, Derecho Penal, Barcelona, 1926, pp. 309.
581
CUELLO CALÓN, Derecho Penal…, cit, pp. 310 y 311.
582
583
190
por el agente584.
Se ha estimado que no cabe la justificación, en razón del estado de necesidad en

el caso que se dé muerte a otro como medio para salvar otra vida, puesto que en esta
situación habría que utilizar como referencia la exculpación, en atención a la relevancia
de la vida585.
Se deberá reputar que el estado de necesidad constituye causa de inculpabilidad,

en el evento que el mal ocasionado sea de menor entidad que el evitado. No obstante,
para ello se ha estimado que es preciso que exista una infracción relevante a la dignidad
de la persona humana, lo cual debería ir aparejado, de una disminución de la capacidad
de comportarse según la norma, de tal suerte que ello dé lugar a que no pueda exigirse
obediencia al ordenamiento jurídico586.
De la línea de argumentación expuesta en el párrafo superior se concluye que, si

el estado de necesidad es exculpante, entonces los partícipes serán castigados, porque la
situación eximente sólo se concentra en el sujeto que se encuentra dentro de la
circunstancia, empero la cuestión puede que se extienda al partícipe si es que se aprecia
en ellos una disminución de la capacidad de obrar con arreglo a la norma587.
3.4.2.1. Argumentos a favor
A favor de las consecuencias de la teoría de la diferenciación se ha pronunciado

BUSTOS RAMÍREZ. Este autor sostiene que el CPE no establece ninguna
circunstancia que permita excluir la concurrencia de un estado de necesidad justificante
y exculpante, por tanto, son aceptables los presupuestos de la teoría en mención 588.
584
585
WELZEL, Derecho Penal Alemán…, cit., pp. 132.
586
587
588
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp. 246 y 247. Las reflexiones de BUSTOS
RAMÍREZ se refieren, directamente, a la estructura del artículo 8 del derogado Código penal español, sin
embargo, el texto actual contiene una regulación similar en este sentido, es decir, en cuanto a la
determinación de las eximentes, puesto que no se realiza una distinción entre causas de justificación y
exculpación, por ende, los argumentos de BUSTOS resultan aplicables para el estado actual del
ordenamiento penal español.
191
La teoría de la diferenciación ha sido, igualmente, acogida por DIEZ RIPOLLÉS

para quien en el estado de necesidad exculpante acontece un ataque, pero no es posible
que se califique como agresión ilegítima. Este autor es de la opinión que no le asiste la
razón a CEREZO MIR, quien proclama la dignidad humana como uno de los resortes a
considerar dentro de la evaluación del marco del estado de necesidad. Para DIEZ
RIPOLLÉS la dignidad humana se trata de un principio que contribuye a inspirar la
ponderación de intereses, por tanto, no puede estimarse como parámetro de orientación
de la ponderación589.
La recepción de la teoría de la diferenciación se apoya en que la culpabilidad no

implica, necesariamente, motivabilidad, sino que puede acontecer que ocurran
situaciones en las cuales se adviertan contrasentidos que deben ser entendidos como
situaciones de necesidad que limitan al sujeto. En adición, se ha sostenido que no
resulta imprescindible utilizar los resortes de la doctrina alemana en cuanto al
reconocimiento del estado de necesidad exculpante, pues basta con que se acuda como
referencia la figura de la inexigibilidad para estimar que es procedente reconocer la
figura del estado de necesidad exculpante. También cabría en materia de error, echar
mano a las normas del yerro para las causas de justificación. De igual modo, se podría
prescindir de castigo al partícipe en el evento que sobre éste acontezca una situación de
inexigibilidad, de manera que estos argumentos posibilitan la acogida de la teoría de la
diferenciación en el ordenamiento español590.
Las bases de la teoría de la diferenciación resultan de recibo, en la medida que

estima que ante la colisión de males iguales no es posible concluir que la cuestión se
resuelva mediante las reglas que ofrece la justificación, en sede de antijuricidad, pues
aquella está reservada para asuntos en los cuales se lesione un bien jurídico mayor que
otro, de manera que, bajo esta perspectiva, se cumple con una tarea de tutela, empero
esta situación no se advierte al momento en que coliden intereses que se encuentran en
paridad591.
Particularmente, en el estado de necesidad exculpante lo que resulta relevante es
589
DIEZ RIPOLLÉS, Derecho Penal español…, cit., pp. 257.
590
SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código tomo II…, cit., pp. 352.
591
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp.247.
192
que el daño que se ocasiona no tendría que ser desproporcionalmente mayor que el
infringido. En vista de este argumento la cuestión numérica, relacionada con la
comparación de bienes sobre la base de un asunto meramente cuantitativo, no es un
elemento relevante dentro de la eximente aludida592.
Una última cuestión en torno a la ponderación de bienes se advierte en cuanto a

aquellos que resultan personalísimos y como tales equivalentes. Frente a esta
problemática no cabría el ejercicio de comparación, puesto que ello daría lugar a
instrumentalizar bienes muy particulares y ligados a los sujetos que intervienen593.
También se ha estimado que en materia de error convendría aplicar las reglas de

la figura en cuestión, es decir el artículo 14.1 del CPE, tal cual han sido diseñadas para
los yerros en las causas de justificación, en el caso que sobrevenga un error relacionado
con los requisitos que integran el estado de necesidad exculpante 594 . Sobre los
presupuestos del estado de necesidad nos ocuparemos más adelante al abordar el tema
de los requisitos de la eximente, en vías de proporcionar detalles en cuanto a los
elementos que resultan relevantes para que tenga lugar la eximente de estado de
necesidad, lo cual resulta de considerable entidad, precisamente, en aras de verificar
cuestiones en materia de error.
La teoría de la diferenciación también ha tenido algún respaldo por VALLE

MUÑIZ. Así, se plantea que la inexigibilidad conlleva una distorsión del proceso por el
cual el agente decide, empero esto no siempre ocurre en el caso que haya una colisión
entre bienes equivalentes; por tanto, propone que la inexigibilidad se pondere en
supuesto de conflicto entre bienes iguales, pero solo en el caso que se demuestre es
imposible proceder conforme a derecho, pues en el caso que ello no sea así, entonces
deberá estimarse que ha acontecido una disminución de injusto como eximente
incompleta, en atención que se observa concurrencia objetiva y subjetiva del estado de
necesidad595.
592
HIRSCH, El estado de…, cit., pp. 1018.
593
594
SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código tomo II…, cit, pp. 353 y ss. Este autor
propone que al tiempo de analizar los conflictos que tienen ocasión dentro del marco del estado de
necesidad se utilice un criterio amplio, con el afán de no perder de vista aspectos vinculados al desarrollo
social que, por lo general, traen aparejados cambios en las dinámicas que acontecen en la colectividad.
595
Citado por MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 372.
193
3.4.2.2. Críticas
Pese a la amplia acogida que ha tenido la teoría de la diferenciación en España,

existen algunos reparos dirigidos contra los partidarios de aquella y que se derivan de la
regulación del estado de necesidad en el texto punitivo español. Así, se advierte que la
estructura de la eximente que nos atañe en el CPE se aparta del diseño que presenta el
texto punitivo alemán, puesto que en el StGB importa tener en mente la relevancia del
peligro que se cierne sobre los intereses jurídicos en conflicto, igualmente se aconseja
en el ordenamiento alemán que el mecanismo utilizado sea el adecuado para deslindar la
situación de necesidad, empero tales cuestiones no aparecen en el CPE596.
Siguiendo el orden de ideas expuesto en el inciso superior, se observa que el

CPE permite la exculpación de manera amplia al tiempo en que se reconoce la
concurrencia del estado de necesidad exculpante por los partidarios de la teoría de la
diferenciación. En sentido contrario, el texto alemán particulariza la cuestión en la
medida que establece un catálogo de orden cualitativo en cuanto a los bienes que
pueden ser objeto de estado de necesidad exculpante, de tal modo que sólo reconoce la
vida, la integridad física y la libertad597.
Se ha manifestado que la regulación alemana del estado de necesidad exige que

el interés objeto de protección sea de una entidad superior al que se menoscaba, pero
también importa ponderar el peligro que se cierne sobre los intereses protegidos y si la
conducta lesiva, en realidad, se trata del mecanismo adecuado. De igual forma, en el
contexto alemán, que ha acogido claramente la teoría de la diferenciación, se precisa de
valoraciones éticas y sociales en torno a la acción adelantada en estado de necesidad.
De acuerdo con MIR PUIG en España la cuestión no pasa por tales situaciones, al
menos en la perspectiva del estado de necesidad justificante, en consecuencia, la
cuestión vista de la dimensión aludida no permite concluir que haya paralelismos entre
la regulación de la eximente que nos ocupa en España y Alemania, por ende, no es
posible asimilar las consecuencias del estado de necesidad que tiene la legislación
alemana al contexto español598.
596
597
598
MIR PUIG, Problemas del estado…, cit., pp. 513 y 514. Este autor opina que, en Alemania, en cuanto
194
También se ha sostenido que en la legislación alemana la cuestión del estado de

necesidad exculpante no pasa por un asunto de colisión de bienes, sino que se trata de
un tema de motivación anormal que no permite que el sujeto sea objeto de castigo, en
razón de las particulares cuestiones que lo atañen. Esta situación acontece en el caso que
el agente perciba que sus intereses personales o de alguien muy cercano se encuentran
en peligro599.
El texto punitivo español permite el auxilio necesario de terceros de forma

amplia y no establece mayores restricciones, empero el StGB en cuanto a la figura
mencionada establece límites, porque quien procede así sólo podrá ser alguien que tenga
algún vínculo cercano con la persona que se encuentra en una situación de necesidad600.
En adición, se ha estimado que el problema motivacional que surge dentro del marco
del estado de necesidad exculpante también puede acontecer en caso que se afecte un
bien que resulte superior, por ende, la discusión no siempre en este sentido debe
circunscribirse a sede de culpabilidad601. Con todo, en materia de auxilio necesario, los
seguidores de la teoría de la diferenciación opinan que importa ponderar la condición de
la persona, que pasa por un conflicto individual, en atención a la particular situación que
acontece602.
Se censura la posición de la doctrina que estima en España rige la teoría de la

diferenciación, en atención que el CPE no contiene una cláusula limitada en materia de
auxilio necesario603, lo cual da lugar a que cualquier persona pueda proceder de esa
forma, aun en materia de estado de necesidad exculpante. En este sentido, se argumenta
que lo relevante en el caso de la aludida modalidad de estado de necesidad pasa porque
al estado de necesidad justificante se sigue el concepto de criterio del valor de los bienes en conflicto; no
obstante, en el estado de necesidad exculpante se requiere de una anormal motivación del sujeto.
599
600
601
MIR PUIG, Problemas del estado…, cit., pp. 515 y 516.
602
Estos autores proponen que se reconozca un auxilio necesario amplio, puesto que estiman que la situación
que importa para los efectos de la figura en cuestión se trata del conflicto normativo individual por el cual
atraviesa el sujeto quien procede en auxilio necesario.
603
BACIGALUPO ZAPATER, Teoría y práctica, tomo I…, cit., pp. 749. Este autor opina que deberían
limitarse los bienes que pueden ser rescatados por estado de necesidad exculpante, tal como ocurre en
Alemania y también el Código penal portugués. También sostiene que en el estado de necesidad
exculpante lo que realmente importa es que la ilicitud tiene una intensidad reducida, debido a que en todo
caso se salva un bien jurídico de igual o de mayor valor que el sacrificado. En vista de ello se está frente
a una ilicitud que es escasa, dado que se encuentran satisfechas las condiciones que demanda el principio
de proporcionalidad que se lleva a cabo entre los presupuestos que exige la pena y la acción que se realiza
bajo el amparo de la eximente de estado de necesidad.
195
exista una anormalidad motivacional que dé ocasión a que la conducta del individuo no
sea exigible, pues precisamente la situación que atraviesa no le permite proceder de otra
forma604, empero en Alemania la cuestión se restringe a personas allegadas.
Siguiendo el orden de ideas expuesto en el inciso superior se advierte que se

censura a los partidarios de la teoría de la diferenciación en España, pues coloca el
acento en la afectación de bienes personalísimos. Sin embargo, se critica tal postura en
vista que se estima tales consideraciones no son de recibo, sino que debe atenderse al
objeto afectado, en vías de verificar si procede o no el estado de necesidad
exculpante605.
En contraposición a los planteamientos de los defensores de la teoría de la

dualidad, se advierte que hay quienes consideran que el auxilio necesario no es una
condición que deba reservarse a personas que posean un vínculo cercano, dado que en
todo caso lo que corresponde es examinar la situación particular de quien actúa como
auxiliador, a fin de verificar si se advierte un conflicto individual que incida en esta
persona606.
Con base en los argumentos señalados se ha considerado que la regulación del

estado de necesidad que se advierte en el CPE no cuenta con las mismas condiciones
que su par alemán, por tanto, no es posible llegar a la conclusión que el código español
admite tanto el estado de necesidad justificante como exculpante, tal cual ocurre en el
ordenamiento jurídico alemán. Con relación a este punto BLANCO LOZANO
manifiesta que en el CPE no se menciona, al menos de manera expresa, al estado de
necesidad exculpante y que en todo caso las referencias sobre la mencionada eximente
provienen de la legislación alemana607.
En razón de la estructura del ordenamiento jurídico español, en cuanto a las

circunstancias eximentes, lo correcto estribaría, desde la perspectiva de MIR PUIG en
604
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp.468. La crítica también se sustenta en que el ordenamiento
alemán, en el cual en efecto rige la teoría de la diferenciación si existe una cláusula que limita la
intervención en auxilio necesario, de tal modo que se restringe la participación de terceros en vías de
procurar ayuda a quien se haya afectado por una situación de necesidad.
605
606
607
BLANCO LOZANO, Derecho Penal, Parte General, Madrid, 2003, pp. 1051
196
concluir que tal teoría no es aplicable en España, al menos como ha sido planteado por
la doctrina mayoritaria. Este autor propone que el estado de necesidad justificante sea
entendido con mayores restricciones y que las circunstancias que se relacionan con el
estado de necesidad exculpante sean, en todo caso, reconducidas, a la eximente del
miedo insuperable, salvo que la cuestión resulte de escasa entidad, puesto que ante tal
perspectiva deberá acudirse a eximentes analógicas608.
Para MIR PUIG en el caso de colisión de males iguales importa recurrir al

miedo insuperable, puesto que tal eximente está fundamentada en una cuestión de
inexigibilidad que es la situación que se discute al tiempo en que se enfrentan intereses
de la misma naturaleza. Además, en la eximente del miedo insuperable cabe examinar
la situación del hombre medio en la posición del agente609.
Se ha reconocido la posibilidad de echar mano de un estado de necesidad

supralegal exculpante, en situaciones que no puede utilizarse el miedo insuperable. En
el evento que no se admita tal premisa se ha entendido que se estaría frente a una
analogía in malam partem, que es contraria a los presupuestos que gobiernan el Derecho
penal610.
En contra de la propuesta de MIR PUIG se han pronunciado BUSTOS

RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, quienes sostienen que existen diferencias
sustanciales entre las eximentes del estado de necesidad y el miedo insuperable, en
consecuencia, no es dable reconducir al miedo insuperable las cuestiones vinculadas con
el estado de necesidad. Además, explican que en el estado de necesidad exculpante no
se precisa del miedo como requisito, por tanto, mal podría aceptarse la propuesta que
formula MIR PUIG611.
Se ha cuestionado el respaldo que se le ha conferido a la teoría de la
608
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 469. Así también SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit.,
pp. 664, quien se refiere a la posición de MIR PUIG y expresa que lo relevante estriba en la comparación
de males, puesto que la fórmula legal lo dispone de esa manera. También aduce que se precisa que exista
un agregado, en este caso un plus de perturbación al orden jurídico para que acontezca el estado de
necesidad si es que la colisión se ocasiona entre intereses que tienen la misma consideración.
609
MIR PUIG, Problemas del estado tomo I…, cit., pp. 507.
610
MIR PUIG, Problemas del estado tomo I…, cit., pp. 509.
611
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 142
a 143.
197
diferenciación para el caso que nos atañe, puesto que se sostiene no resulta de recibo
que dos instituciones distintas; es decir, el estado de necesidad justificante y exculpante
se encuentren previstas dentro una misma norma jurídica, sin que se realicen las
diferenciaciones del caso612.
En atención a lo expuesto, para MIR PUIG la circunstancia prevista en el

artículo 20.5 del CPE se trata, en todo caso, de una causa de justificación, lo que
implica el estado de necesidad exculpante no está previsto dentro de la citada norma.
También SILVA SÁNCHEZ se ha pronunciado sobre la particular acogida de un estado
de necesidad justificante y otro exculpante dentro de una misma cláusula legal, lo cual,
a su modo de ver las cosas, resulta paradójico por las diferencias entre ambas613.
En la misma línea de argumentación CEREZO MIR, para quien debería

procurarse una reforma que tenga previsto el estado de necesidad como causa de
justificación y otra regulación para el estado de necesidad como causa de exculpación.
A partir de este esquema el auxilio necesario en el caso de la eximente justificante
tendría amplias aplicaciones, en tanto que en la exculpación tendría dimensiones más
restringidas, para supuestos en que se afecte a alguien cercano614.
La acogida de la teoría de la diferenciación en el seno de la doctrina española ha

sido, de igual modo, blanco de reproches, porque se ha entendido que la exención por
estado de necesidad exculpante no obedece a la concurrencia de una situación de
inexigibilidad, sino a la mera colisión de bienes que se encuentran en un plano de
igualdad. Esta cuestión implica que la eximente acontece no por las razones que
propician la exculpación en este tipo de casos, sino por un asunto que se ha entendido
como voluntarista por parte de los seguidores de la teoría que acapara nuestra
atención615.
También QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT,

siguiendo a VALLE MUÑIZ, entienden que los partidarios de la teoría dualista incurren
en una valoración voluntarista, en vista que la inexigibilidad no tiene lugar sólo porque
612
613
614
615
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho …, cit., pp. 520.
198
el conflicto entre intereses se verifique en iguales términos, de manera que tal aserto
permite que la inexigibilidad extienda su marco de aplicación más allá de la categoría de
la culpabilidad, como pretenden los defensores de la teoría dualista616.
Frente a las críticas anotadas en el inciso superior, se observa que los partidarios
de la teoría de la diferenciación han sostenido que ha sido el propio legislador quien ha
introducido una cláusula de inexigibilidad, en vista que ante la colisión de males de la
misma entidad corresponde la aplicación del estado de necesidad exculpante617.
Siguiendo el concepto expuesto en el párrafo superior, se estima que los

detractores de la teoría de la diferenciación, han perdido de vista el sentido de la
inexigibilidad, en razón que entienden que sólo cabe estado de necesidad exculpante en
el evento que concurran bienes personalísimos, sin embargo, los defensores de la teoría
que nos atañe manifiestan que, en todo caso, lo correcto estima en verificar si el objeto
resulta suficiente para determinar si es dable acoger la exención618.
En contra de la teoría de la diferenciación en el CPE se ha argumentado que en

el ordenamiento español no existen reglas para el evento que concurra un error sobre el
estado de necesidad exculpante. En todo caso, según QUINTERO OLIVARES/
MORALES PRATS/PRATS CANUT estiman que habría que utilizar las pautas del error
señaladas en el artículo 14 del CPE, empero esta norma no contiene reglas del error
sobre la exculpación 619 . Así, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS
CANUT sostienen que en el caso que se acojan los postulados que propone la teoría de
la diferenciación, no habría fórmula para resolver la situación en el evento que se
presente algún problema de error, puesto que no existe en el ordenamiento jurídico
español reglas en torno al error sobre las causas de exculpación, a menos que se
adelante una interpretación extensiva del artículo 14.2 del CPE. Sobre tal situación
volveremos al tiempo que nos ocupemos de la figura del error620.
En sintonía con lo expuesto en el inciso superior, OCTAVIO DE
616
617
618
619
620
199
TOLEDO/HUERTA TOCILDO, expresan que los seguidores de la teoría de la

diferenciación asumen que en el evento que tenga lugar un error sobre las causas de
exculpación, se aborda tal cuestión como si fuera un error sobre los presupuestos de una
causa de justificación, dado que se aplican las mismas reglas para ambos supuestos, lo
cual a criterio de los mencionados autores se trata de una incoherencia621.
Así, en el caso que acontezca un error sobre el estado de necesidad exculpante,

el problema se resuelve sobre las mismas premisas del error sobre las causas de
justificación y no como un error relacionado con causas de inculpabilidad. Tal situación
se trata de una inconsistencia dentro de la línea de argumentación que participa la teoría
de la diferenciación622.
También se ha esgrimido en contra de la teoría de la diferenciación que la simple

colisión entre bienes de igual condición no debe conducir, inexorablemente, a la
exculpación. Esto es así porque al enfrentarse bienes en las condiciones expuestas no se
genera una ponderación positiva, sin embargo, esto no significa que no pueda estimarse
tal conducta como conforme al ordenamiento, siempre que no haya contraposición entre
el comportamiento disvalioso y la conformidad con el derecho623.
Se ha entendido que el estado de necesidad, según la regulación que aparece en

el texto español, se trata de una causa de justificación que se fundamenta en el principio
de ponderación de bienes, en consecuencia, aunque se trate de condiciones de igual
valor será causa de justificación, debido a que no se trata de ponderar bienes. Lo
relevante estriba en verificar si el sacrificio realizado constituía el único camino dentro
de los parámetros de la exigibilidad en el contexto ordinario de la vida. En esta línea
argumentativa se ha estimado, igualmente, que el estado de necesidad es causa de
justificación porque el CPE prevé una amplia consideración al auxilio necesario624.
Al margen de lo expuesto, también se ha propuesto el reconocimiento del estado

de necesidad no prohibido. En esta modalidad el ordenamiento no interviene, de manera
que deja un espacio libre de acción para el ciudadano, en atención a las particulares
621
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal..., cit., pp. 205.
622
623
624
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 167 y 168.
200
situaciones que acontecen dentro del marco de esta figura. Como ejemplo de este
estado de necesidad no prohibido se encuentra el caso del alpinista que corta la cuerda
que sujeta a otro, puesto que esta es la única forma de salvar su vida625.
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT sostienen que la

situación del partícipe frente a la concurrencia de estado de necesidad debe dar lugar a
la imposición de una pena, empero la situación del auxiliador no pasa, necesariamente,
por la misma condición. Aunque reconocen, los mencionados autores, que existen
posiciones que sostienen que debe operar la exculpación del partícipe626.
A pesar de la acogida amplia que ha tenido la teoría diferenciadora en la doctrina

española, la cual ha llevado a estimar la concurrencia del estado de necesidad
justificante y exculpante en el artículo 20.5 del CPE, se advierte que HIRSCH estima
que en el ordenamiento español sólo es posible admitir el estado de necesidad agresivo,
debido que en el texto punitivo español se hace referencia a la valoración de males, lo
cual no se relaciona con la ponderación de intereses. Este autor sostiene que el CPE no
contiene una referencia clara a la cláusula que se relaciona con la obligación de
sacrificio, debido al cargo u oficio, por ende, desde esta perspectiva sólo es atendible el
estado de necesidad agresivo627.
3.4.3. Teoría de la unificación
625
140. Con todo el propio BUSTOS RAMÍREZ, en Manual de Derecho…, cit., pp. 245, reconoce que tal
modalidad de estado de necesidad resulta criticable, puesto que se prescinde, en alguna medida, de tutela
de bienes jurídicos que son objeto de protección por parte del ordenamiento. En este sentido, REQUEJO
CONDE, La legítima defensa…, cit., pp. 409 y 410 advierte que existen casos en los cuales se vislumbra
una doble justificación, por cuanto no solo el defensor se encuentra frente a una situación límite, pues
también la otra persona y esto es lo que se denomina espacio libre del derecho. Esta cuestión ameritaría
considerar una categoría intermedia entre justificación y exculpación para resolver la problemática, de
modo que el comportamiento no estaría prohibido, pues se trataría de una contradefensa que no acarrea
consecuencias.
626
523.
627
HIRSCH, El estado de…, cit., pp. 1008 y ss. Para este autor el estado de necesidad disculpante
permite que se incurra en un homicidio doloso, en el evento que exista una amenaza derivada de un
peligro que se origina de otro, de manera que no cabe excluir la posibilidad que el autor reaccione
quitándole la vida al agresor, en el evento que la acción de salvamento se dirija en ese sentido. Para
ejemplificar su posición cita los casos de contracciones involuntarias, ataques epilépticos. HIRSCH
sostiene que en estos supuestos no hay acción y la persona actúa como un instrumento para la alteración
de bienes jurídicos. También cita el caso de la perforación que ocurre para matar al niño durante el parto,
en vías de salvar a la madre del peligro de muerte, pero siempre que éste no sea evitable de otra forma.
Aquí debe ponderarse la vida de la madre y, desde luego, también la del niño, empero se debe verificar si
el peligro deriva del niño y que haya una indicación médica al respecto.
201
La teoría que acapara nuestra atención cuenta con pocos seguidores dentro de la
doctrina penal española, que como hemos señalado se ha decantado por la teoría de la
diferenciación. En Alemania, debido a que el Código penal contiene un estado de
necesidad justificante y otro exculpante, la ciencia penal no ha seguido la teoría en
cuestión.
Según esta postura todo estado de necesidad será siempre causa de justificación,
sin que sea relevante que los intereses en conflicto sean iguales o no. En consecuencia,
para los partidarios de esta teoría realizan la unificación en sede de antijuricidad.
En España ha sido GIMBERNAT ORDEIG, quien ha defendido con mayor

intensidad los presupuestos de la teoría de la unificación, también conocida como teoría
de la unidad; por tanto, nos ocupamos de desarrollar el pensamiento de este autor en
primer término.
Nos parece que el punto de partida dentro de la tesis que defiende GIMBERNAT
ORDEIG se trata de la diferencia entre antijuricidad y culpabilidad. GIMBERNAT
elabora una serie de construcciones en vías de dotar de contenido tanto a la antijuricidad
y la culpabilidad, de manera abordamos tal cuestión seguidamente
GIMBERNAT ORDEIG sostiene que importa tener presente aquello que se

quiere prohibir frente a toda la colectividad. Esta situación da lugar a la antijuricidad e
involucra una incidencia sobre lo que se quiere por el legislador. Así, sostiene el
penalista español que el Derecho penal no quiere, pero bien podría, castigar a quien
procede amparado en legítima defensa para defender, por ejemplo, su honor. No
obstante, el Derecho penal no quiere proceder contra tal persona y se prescinde de la
sanción, puesto que no se tiene interés en combatir la acción que lleva a cabo el
agente628.
Dentro de otro contexto, GIMBERNAT ORDEIG sostiene que existen personas

que presentan, desde un punto de vista sociológico, motivación a la pena. No obstante,
hay otras que son inaccesibles a tal motivación, bien porque son inimputables o debido
628
GIMBERNAT ORDEIG, “El estado de necesidad: un problema de antijuricidad”, Estudios de
Derecho Penal, Madrid, 1990 cit., pp. 224.
202
a que no tienen noticia de la prohibición. Ante estas circunstancias el Derecho penal no

está en posición de proceder en contra de tales comportamientos, en razón que la pena
no resulta eficaz. En este contexto sólo es posible actuar mediante medidas de
seguridad. En este orden de ideas se está en el terreno de la culpabilidad629.
Tal como se expuso la concurrencia de intereses idénticos no propicia la

exculpación, al menos para los defensores de la teoría de la unidad. Así lo manifiesta
GIMBERNAT ORDEIG, sin embargo, reconoce que existen situaciones límite, como
por ejemplo el caso de la tabla de Carnéades o de trastorno mental transitorio 630. En
esta dirección, la teoría de la neutralidad que sostiene que, ante este tipo de situación,
(estado de necesidad por colisión de bienes de la misma categoría), no cabe considerar
el hecho como positivo, ni negativo, de tal manera que el ordenamiento prescinde de
realizar ponderaciones sobre tales conductas. Se opone a esta posición GIMBERNAT
ORDEIG, puesto que sostiene el comportamiento no puede estimase como “no
prohibido”, en razón que la ley no debe prohijar la abstracción que se reclama por la
teoría de la neutralidad631.
GIMBERNAT ORDEIG opina que las consecuencias derivadas de considerar al

estado de necesidad como causa de justificación en todo caso, superan a los postulados
de la teoría de la diferenciación. Este autor establece tres puntos que tienen ocasión en
razón de la estimación del estado de necesidad como causa de justificación.
Siguiendo con lo expuesto en el inciso superior, se advierte que este autor

entiende que la participación no será punible, en el evento que se considere al estado de
necesidad como causa de justificación632. Para GIMBERNAT ORDEIG la teoría de la
diferenciación incurre en importantes contradicciones, en la medida que le asigna
responsabilidad al partícipe al tiempo que estima que ante una causa de exculpación se
exime de responsabilidad al autor, pero no al partícipe. El argumento de GIMBERNAT
ORDEIG se basa en que la teoría de la diferenciación se decanta por exonerar a quien
hace lo más grave, es decir, al autor, en tanto que castiga al que lleva a cabo la acción de
629
GIMBERNAT ORDEIG, “El estado de…”, Estudios de Derecho, cit., pp. 224.
630
631
GIMBERNAT ORDEIG, “El estado de…”, Estudios de Derecho, cit., pp. 227 y 228.
632
203
menor intensidad, esto es al partícipe633.
Por otro lado, es necesario tomar en consideración que la doctrina dominante

entiende que el error sobre la imputabilidad es irrelevante, debido a que la persona se
sabe imputable y pese a ello comete el delito, lo cual realiza con pleno conocimiento.
Bajo esta premisa, GIMBERNAT ORDEIG estima que si se considera que el estado de
necesidad constituye causa de exculpación, entonces el error derivado de éste viene a
ser irrelevante, sin embargo, la teoría de la diferenciación considera que el error tiene
incidencia.
Para este autor, en el caso que se considere al estado de necesidad como causa
de justificación da ocasión a que se reconozca el error, de manera que la posición por él
defendida ofrece mejores resultados prácticos desde esta perspectiva. En torno al tema
planteado en el inciso que antecede, GIMBERNAT ORDEIG sostiene que los
defensores de la teoría de la diferenciación tratan al error sobre los presupuestos de una
causa de exculpación en los mismos términos que el yerro sobre una causa de
exculpación, lo cual implica que, en realidad, se trata de una causa de justificación634.
El último punto desarrollado por GIMBERNAT ORDEIG dice relación con la

posibilidad de reaccionar en legítima defensa ante un estado de necesidad. Para este
autor en el evento que se considere que la eximente de estado de necesidad constituye
siempre causa de justificación, entonces no podría oponerse legítima defensa, debido a
que el comportamiento de la persona se encuentra amparado por el ordenamiento
jurídico, en razón que se estima se trata de una causa de justificación. Sin embargo, tal
reparo encuentra salida, puesto que opina que cabría reaccionar en estado de necesidad,
es decir, que valdría estado de necesidad contra estado de necesidad635.
La posición anterior genera mejores dividendos, puesto que al reaccionar en

estado de necesidad deben respetarse los límites que provee tal figura, que vienen
demarcados por la proporcionalidad, en tanto que en la legítima defensa la cuestión no
633
GIMBERNAT ORDEIG, “El estado de…”, Estudios de Derecho, cit. pp. 222
634
GIMBERNAT ORDEIG, “El estado de …”, Estudios de Derecho, cit., pp. 223.
635
GIMBERNAT ORDEIG, “El estado de ...”, Estudios de Derecho, cit., pp. 229.
204
pasa por los mismos términos636.
En síntesis, concluye GIMBERNAT ORDEIG que el estado de necesidad por

colisión de bienes iguales se trata de una causa de justificación, en razón que el
ordenamiento renuncia a aplicar una pena, pero no porque aquella no sea idónea para
enfrentar el hecho, sino en razón que no desea combatir el hecho637.
Con todo, la posición de GIMBERNAT ORDEIG ha sido censurada, entre otros

por KÜPER, quien sostiene que en el estado de necesidad no se impone una pena
porque los comportamientos que se realizan al amparo de tal eximente no pueden ser
objetados y son razonables, por ende, no ameritan la imposición de una pena. Al decir
de GIMBERNAT ORDEIG, KÜPER introduce un criterio distinto a los planteados por
él, pues la tesis del penalista español estriba en verificar aquello que el legislador debe y
no debe prohibir, lo cual no encuentra relación con los planteamientos de KÜPER638.
Como se expuso GIMBERNAT ORDEIG entiende que la culpabilidad se trata

de lo que el legislador no puede combatir porque la pena resulta ineficaz, en tanto que la
antijuricidad es aquello que el legislador no quiere, pero bien podría inhibir con una
pena. A criterio de GIMBERNAT ORDEIG, KÜPER incurre en una confusión, dado
que combina el poder con el deber, empero GIMBERNAT ORDEIG estima que KÜPER
sostiene que el legislador está en posición de prohibir comportamientos abusando de la
potestad sancionadora que le ha sido conferida, lo cual implica la prohibición de
comportamientos que se estiman razonables639.
KÜPER también sostiene que en el esquema de GIMBERNAT ORDEIG no se

distingue entre causas de justificación y causas personales de exclusión de pena, así
como tampoco condiciones objetivas de punibilidad. En este sentido, se considera que
existen conductas que no son sancionadas, pero no implica que se encuentren
permitidas. Esto sólo significa que se prescinde del castigo, sin embargo, la conducta
sigue reputándose como típica y prohibida640.
636
637
638
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso…”, ADPCP, 1990, pp. 232.
639
640
205
Ante las censuras dirigidas por KÜPER, ha sostenido GIMBERNAT ORDEIG

que en el ordenamiento jurídico penal existen figuras como las condiciones objetivas de
punibilidad, las causas personales de exclusión de la pena, así como los presupuestos de
procedibilidad que pueden dar ocasión a la impunidad. En estas figuras el legislador
renuncia a la pena, debido a que entiende que no sería posible la aplicación de aquella,
tal cual ocurre en la propuesta que plantea al tiempo que realiza una distinción entre
justificación y exculpación, puesto que expone que en la justificación se advierten
parámetros generales que dan lugar a excluir la aplicación de una pena, pero en los otros
casos que se plantean por GIMBERNAT ORDEIG se trata de cuestiones bien
particulares por tratarse de temas personales que inciden en la motivación. Así en las
causas de justificación se está frente a un comportamiento valioso, sin embargo, en los
otros supuestos la cuestión no puede reputarse en los mismos términos641.
KÜPER entiende que el planteamiento de GIMBERNAT ORDEIG simplifica las

distinciones entre causas de exculpación y comportamientos antijurídicos, puesto que
entiende que la conducta del agente resulta motivable por la pena, por tanto, ha sido
capaz de actuar de otra manera642.
Frente los argumentos mencionados en el inciso que antecede GIMBERNAT

ORDEIG recalca que ante la colisión de bienes idénticos tiene lugar una causa de
justificación, puesto que al legislador no le interesa reprimir a pesar que bien podría
hacerlo. GIMBERNAT ORDEIG entiende que no se trata de ausencia de culpabilidad,
como propone la teoría de la diferenciación, (la cual utiliza la motivabilidad o
reprochabilidad para ubicar el conflicto entre bienes iguales como causa de
exculpación), sino que más bien se trata de un asunto en el cual debe existir un
desplazamiento de la cuestión a sede de antijuricidad, en la cual se configura una
eximente para las personas que en realidad son motivables643.
Contrario a lo planteado por GIMBERNAT ORDEIG, se advierte que KÜPER

estima que cabe reconocer error ante la concurrencia de una causa de exculpación; es
641
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso…”, ADPCP, 1990, pp. 233
642
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso…”, ADPCP, 1990, pp.235.
643
206
decir, ante la materialización de un estado de necesidad por colisión de bienes idénticos,

puesto que es de la opinión que se encuentra disminuida la culpabilidad del agente, en
atención a circunstancias relacionadas con la capacidad de motivación644.
Para KÜPER es dable reconocer la relevancia del error en el supuesto de estado

de necesidad, pese a que colidan bienes iguales, porque la culpabilidad del individuo se
encuentra limitada, en atención a que se disminuye su capacidad de motivación. No
obstante, GIMBERNAT ORDEIG expresa que en el caso que no se anule la motivación
del agente se estará ante una causa de justificación. Bajo este argumento considera que,
si sobreviene error, ya sea vencible o invencible, entonces no podrá haber
responsabilidad, pero esto es así porque se advierte una cuestión de naturaleza psíquica
de necesidad645.
KÜPER también se opone a la posición de GIMBERNAT ORDEIG que

entiende se puede oponer un estado de necesidad frente a otro estado de necesidad,
debido que no cabría reconocer la aplicación de legítima defensa ante estado de
necesidad. Para KÜPER, en todo caso, cabría un estado de necesidad defensivo, en
atención a que le parece se produce un ataque con matices antijurídicos646. Frente a
tales premisas GIMBERNAT ORDEIG es de la opinión que la cuestión debe
reconducirse al estado de necesidad, en razón que permite que la situación se examine
con las particularidades que proporciona el principio de proporcionalidad, el cual
informa al estado de necesidad.
Desde otra perspectiva, basada en el principio de inexigibilidad de otra

conducta, se entiende que el estado de necesidad frente a la colisión de bienes de la
misma condición se está frente a una causa de justificación. Esta posición es defendida
por AGUADO CORREA, tal como se expone seguidamente.
AGUADO CORREA sostiene que el principio de inexigibilidad cumple junto

con otros principios un rol cofundamentador en el supuesto de colisión de bienes
iguales. La argumentación de AGUADO CORREA se concentra en la situación que
644
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso…”, ADPCP, 1990, pp. 237
645
646
207
acontece en la colisión de bienes, puesto que estima en materia de colisión de deberes

concurren principios diferentes, en concreto la libertad de elección, pero que se
complementa con el principio de inexigibilidad. Añade que en la colisión de deberes
rige la no subsidiariedad, en tanto que en la colisión de bienes opera la
subsidiariedad647.
La opinión mayoritaria estima que el principio de inexigibilidad sólo informa las

causas de exculpación, por vía de la falta de motivación del sujeto, lo cual implica que
tal principio no tiene mayor incidencia fuera de la culpabilidad, sin embargo, AGUADO
CORREA manifiesta que los defensores de la teoría unitaria reconocen que el principio
de inexigibilidad opera como cofundamentador en conjunto con el de ponderación de
intereses, por ende, es posible justificar, incluso echando mano a la inexigibilidad. De
igual forma, el principio en mención es soporte de la exculpación648.
Para AGUADO CORREA el principio de interés preponderante no es suficiente

para adelantar la exculpación que se pretende en caso de colisión de bienes equivalentes
y por esa razón los partidarios de la teoría de la diferenciación acuden al principio de
inexigibilidad, dado que entienden se está en presencia de un proceso de motivación
palmariamente anormal, de tal suerte que el sujeto no está en posición para actuar de
otra manera, e incluso sostiene que cualquier persona en las mismas condiciones se
habría comportado de la misma forma que el agente que se encuentra, por ejemplo, en
una situación de necesidad649.
La propuesta de la teoría de la diferenciación, no convence a AGUADO

CORREA, en vista que estima sus consecuencias resultan inaceptables desde el punto
de vista práctico, particularmente, en materia de error, participación y la utilización de
legítima defensa. Además, asegura que la versión alemana del estado de necesidad no se
compagina con la regulación que aparece en el ordenamiento jurídico penal español, por
tanto, las premisas de aquella no pueden ser aplicables al contexto español650.
En cuanto a la versión alemana del estado de necesidad, manifiesta AGUADO
647
648
649
650
208
CORREA, que la cuestión se resuelve sobre la base de factores objetivos, lo cual

implica que no se trata de una cuestión anímica que gobierna al sujeto, de tal modo que
éste no puede responder a la situación de manera normal, por tanto, la consideración del
estado de necesidad con naturaleza exculpante en el ordenamiento español, por colisión
de bienes iguales resulta dudosa, desde la postura planteada, porque no sigue la misma
línea que en Alemania651.
En torno a la regulación del estado de necesidad exculpante en el StGB

AGUADO CORREA expresa que no resulta comprensible que la limitación de libertad
en algunos supuestos dé ocasión a exculpar, tal como acontece en el estado de necesidad
por colisión de bienes iguales, empero en otros casos sólo se permita una disminución
de la pena652.
Siguiendo el hilo argumentativo aludido, AGUADO CORREA se refiere al

problema de la limitación de bienes sostiene que tiene lugar en el ordenamiento alemán,
puesto que en otros casos fuera de los previstos en la ley es posible que haya una
presión en el sujeto, según la naturaleza de los bienes que se encuentren en juego,
puesto que pueden ser de suma relevancia para el individuo653.
AGUADO CORREA tampoco encuentra explicación en cuanto a las

consideraciones de exigibilidad especial que aparecen en el texto penal alemán,
particularmente en casos de posición jurídica particular o el hecho de haber causado la
situación de necesidad654.
De igual forma, censura AGUADO CORREA la fundamentación del estado de

necesidad sobre la base de la reducción del injusto y la culpabilidad, porque si bien
puede acontecer la salvación de un bien jurídico, pueden presentarse diferentes
situaciones que den lugar a que ello no ocurra, lo cual implica que este fundamento se
desvanecería655.
651
652
653
654
655
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 96. Esta posición de la doble reducción del
injusto y de la culpabilidad ha tenido poca acogida en España. Entre los defensores de tal teoría se
encuentra CEREZO MIR quien entiende que el injusto es reducido en este tipo de cuestión.
209
Como se mencionó AGUADO CORREA es de la opinión que el principio de

inexigibilidad no sólo tiene incidencia en sede de culpabilidad, en razón que se trata de
un principio jurídico de carácter general. En este sentido, menciona que LUZÓN PEÑA
expresa que el principio mencionado en conjunto con el de ponderación de intereses y
también con la finalidad del Derecho penal dirigida a la tutela de bienes jurídicos,
operan en el estado de necesidad, en la medida que se trata de una situación en la cual
no se puede resolver el conflicto de otra forma y en vista de que no tutelan intereses de
menor jerarquía frente a los de mayor relevancia656.
La inexigibilidad ocupa un rol de considerable entidad dentro del marco de la

exculpación. Así, en el evento que se trate de colisión entre intereses de la misma
condición se advierte una indiferencia por el resultado, por tanto, la sanción no resulta el
mecanismo correcto para solucionar el asunto. Esto es así en atención a las
particularidades que sobrevienen en el contexto que nos ocupa debe existir un margen
importante de libertad para el sujeto, en consecuencia, no se le puede exigir al
ciudadano que se abstenga de adelantar algún comportamiento dirigido a una acción de
salvamento657.
En atención a lo planteado en el inciso que antecede el principio de

inexigibilidad daría lugar que no se aplique una pena a la persona que ha lesionado un
bien jurídico para dar pie a salvar otro, sin que sea relevante que sea de igual o mayor
valor. Este argumento permite considerar que la falta de pena viene dada en razón que el
comportamiento no es reprobado por el ordenamiento y no simplemente porque el autor
no puede ser reputado culpable658.
Así las cosas, AGUADO CORREA es de la opinión que el principio de

inexigibilidad permite justificar la conducta en estado de necesidad, pese a que se trate
de bienes iguales, dado que contribuye a tales efectos junto con el principio de interés
preponderante, el cual en ocasiones puede resultar insuficiente para servir de resorte a la
656
657
658
210
justificación659.
También respaldan la teoría de la unificación en el marco de la legislación

española LUZÓN PEÑA, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, GÓMEZ BENÍTEZ y
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, tal como se detalla en las siguientes
líneas.
La regulación del estado de necesidad en el ordenamiento jurídico español es

considerablemente amplia, pues posibilita que la eximente en cuestión se proyecte en
diferentes perspectivas. Así se advierte que en un mismo texto está previsto el estado de
necesidad propio y el ajeno, en el supuesto que sobrevengan peligros para intereses de
terceras personas, o incluso para la comunidad. Cabe también dentro del contexto
jurídico español la colisión de deberes660.
LUZON PEÑA asegura que en España se ha impuesto la teoría diferenciadora en

cuanto al estado de necesidad. Para LUZÓN PEÑA el ordenamiento español tiene una
regulación unitaria y da lugar a que se eviten males iguales, así como bienes vitales y
secundarios. Siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG, se advierte que LUZÓN PEÑA
estima que el estado de necesidad se trata de una causa de justificación, en razón que en
sede de justificación la ley está en posición de motivar al individuo, empero prefiere no
hacerlo por razones de inexigibilidad general661.
Sin embargo, sostiene que la legislación española es unitaria. Este autor es de la

opinión que el ordenamiento español posibilita que se eviten males iguales dirigidos
contra bienes vitales, al igual que secundarios. Para LUZON PEÑA al legislador penal
no le interesa prohibir la conducta salvadora, pues pese a que la ley está en posición de
motivar al agente opta por no hacerlo, en el evento que la persona se encuentra en una
situación de inexigibilidad, lo cual acontece en el supuesto que haya alguna colisión de
intereses equivalentes662.
LUZON PEÑA destaca los beneficios que acarrea la acogida de la teoría
659
660
661
662
211
unitaria. Así, sostiene que tal construcción no permite el castigo de los partícipes, puesto
que el estado de necesidad es entendido, en todo caso, como causa de justificación, de
manera que, si la conducta se encuentra justificada para los seguidores de la teoría
unitaria, entonces tal justificación da lugar a que no se castigue al autor, pero tampoco al
partícipe. Sostiene que la teoría unitaria permite que el error sobre el estado de
necesidad y se resuelve con las reglas del error que se encuentran presentes en el CPE y
que aplican para causas de justificación. También sostiene que no cabe responsabilidad
civil por parte del agente, sino que ello recae en la persona que se beneficia de la acción
emprendida663.
Las consecuencias mencionadas en el inciso superior no son aplicables en el

supuesto que se entienda el estado de necesidad constituye causa de exculpación, en el
caso que haya colisión de intereses iguales, por tanto, LUZON PEÑA aboga por el
reconocimiento de la teoría unitaria dentro del marco del CPE664.
Según LUZON PEÑA la justificación, en el caso de estado de necesidad, tiene

dos resortes: la ponderación de intereses y la inexigibilidad general. Los planteamientos
que formula este autor en este tópico son objeto de atención en los párrafos
subsiguientes.
De entrada, es necesario puntualizar que en el estado de necesidad se advierte la

convergencia entre la misión del ordenamiento dirigida a tutelar bienes jurídicos y una
situación de peligro que origina conflicto entre intereses, a tal punto que no todos
pueden ser salvados. Esta cuestión conlleva que haya una ponderación de intereses, la
cual condiciona que no se protejan intereses de menor entidad, frente a aquellos que
resultan más valiosos, por ende, la acción en este sentido debe contar con aprobación
del ordenamiento665.
En el supuesto que exista una colisión entre intereses equivalentes, entonces el

ordenamiento no está interesado en prohibir a la persona que se abstenga de adelantar el
comportamiento. En este contexto, importa valorar la inexigibilidad general que le
663
664
665
212
atañe al sujeto que se encuentra en una situación de necesidad666.
LUZÓN PEÑA expresa que en el estado de necesidad en el cual colisionan

intereses iguales no se castigaría la participación de terceros, en el caso que se estime la
eximente en cuestión se trata de una causa de justificación. Además, aduce que no
tendría razón la reparación civil en el supuesto que el estado de necesidad se considere
causa de justificación. Además, la consideración del estado de necesidad como
justificante propiciaría el reconocimiento del error, lo cual no acontece en el evento que
se acojan los postulados de la teoría diferenciadora667.
Por su parte, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN afirman que se ha entendido el

estado de necesidad permite que tenga lugar bien una causa de justificación o bien de
exculpación. En el primer caso colisionan intereses diferentes y la cuestión pasa por una
ponderación de intereses. En tanto que en el segundo supuesto acontece un conflicto
entre intereses iguales, de manera que la exclusión de pena se fundamenta en el
principio de inexigibilidad. Sin embargo, estos autores sostienen que en el
ordenamiento jurídico español no aplica tal distinción, puesto la regulación es unitaria,
como se vislumbra en el artículo 20.5 del CPE, en consecuencia, el tratamiento del
estado de necesidad en España pasa por causa de justificación. Además, para abonar su
posición sostienen que la ley prevé los mismos requisitos, de tal manera que esto da
ocasión a estimar que no se está frente a una regulación dual, debido a que no resulta e
recibo considerar la concurrencia de ambas figuras668.
Dentro del contexto que nos ocupa, también resultan atendibles los
planteamientos de MIR PUIG. Para este autor si bien en la doctrina española se han
recibido, de manera amplia, los postulados de la teoría de la diferenciación, se advierte
que aquellos acarrean consecuencias que no resultan admisibles. Como punto de
partida, MIR PUIG asegura que la regulación del estado de necesidad en Alemania
difiere de la posición que ha asumido el legislador español, por tanto, no resulta
adecuado que se estime que el CPE contiene la figura del estado de necesidad
666
667
668
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., pp. 329.
213
justificante o exculpante, según los bienes que entren en conflicto669.
MIR PUIG estima que la acogida de la teoría de la diferenciación en España

merece algunas críticas. Así, sostiene que no en todo caso que haya colisión de bienes
desiguales debe procederse a justificar el comportamiento o a eximirlo. En este sentido,
expresa que puede existir una diferencia mínima entre los bienes que coliden, por tanto,
a su modo de ver las cosas no resulta correcto, desde una perspectiva políticocriminal,
que el Estado proporcione aprobación a la vulneración del ordenamiento jurídico que ha
acontecido, ni tampoco que se excluya la culpabilidad, dado que puede ser que el bien
afectado no sea de carácter personal ni que se advierta anormalidad motivacional670.
También estima este autor que el estado de necesidad en el ordenamiento

jurídico español es demasiado amplio y ello permite que haya auxilio de terceros, pese a
que no exista un vínculo estrecho entre quienes intervienen, puesto que el CPE no
señala que debe tratarse de un pariente o persona cercana, de tal suerte que pueda tener
en común la presión psicológica que deriva de la situación de necesidad. Tampoco hay
mención expresa a bienes personales dentro de la estructura del estado de necesidad que
presenta el CPE, como ocurre en Alemania. Aquí MIR PUIG entiende que puede ocurrir
un desajuste motivacional en el caso de bienes que sean desiguales y que en vista de ello
no siempre tal cuestión acontece dentro del marco de bienes de igual consideración671.
Con base en las censuras mencionadas MIR PUIG estima que en el

ordenamiento español se tutela sólo el estado de necesidad justificante. Además, de las
razones expuestas esto es así, porque no concibe que en una sola norma se prevean dos
figuras que tienen sus particulares condiciones, de tal suerte que no cabría estimar la
concurrencia de ambas en el 20.5 del CPE672.
Dentro de otro contexto, MIR PUIG sostiene que no toda lesión a un bien
jurídico de distinta consideración debe justificar, puesto que en el CPE se mencionan
669
670
671
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 619. Este autor sostiene que la presión motivacional es una
cuestión de naturaleza personalísima, por tanto, la exención de pena sólo debería acontecer en el evento
que haya bienes muy ligados al sujeto y que exista una relación muy particular entre las personas que
convergen en la situación de necesidad.
672
214
intereses y no bienes, en consecuencia, sólo tiene lugar la justificación en el evento que

el bien que se salva cuente con un valor muy superior al que se sacrifica673.
Para este autor cabe reconocer la concurrencia del miedo insuperable o de una
eximente analógica, en el evento que haya una colisión entre intereses de igual
condición. Esto es así porque en el miedo insuperable se advierte inexigibilidad por
parte del sujeto y esto obedece a la concurrencia de un mal que se cierne sobre el
individuo, es decir, una condición externa de amenaza. En la eximente de miedo
insuperable se personaliza la condición del sujeto, lo cual permite que el conflicto entre
intereses iguales se resuelva a través del miedo insuperable.674
También opina el referido penalista que es posible atender a un estado de

necesidad supralegal y que dé lugar a la exculpación en el evento que no concurran los
elementos para que pueda ser aplicado el miedo insuperable. Para este autor este
planteamiento no es contrario a la prohibición de analogía, porque ello acontece siempre
tomando en consideración que no sea in malam partem, empero en este supuesto no es
así, porque se le reconoce al agente una condición favorable675.
Para OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO el estado de necesidad ante

la colisión de bienes equivalentes resulta causa de justificación, en consecuencia, estos
autores defienden los postulados de la teoría de la unidad. Pese a ello sostienen que en
todo caso puede estimarse justificada una conducta en el caso que se produzca una
colisión entre bienes que no resulten equivalentes, pues para llegar a tal conclusión
habrá que realizar una ponderación particular de cada caso676.
Se ha sostenido que el mal ocasionado da ocasión a un comportamiento típico,

en tanto que el mal a evitar no siempre se trata de un comportamiento que encuentre
673
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp.470.
674
675
676
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTO TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 208 y209. Así, sostienen
que en el supuesto que se le cause la muerte, de manera dolosa, a un enfermo que padece de una
enfermedad terminal, en vías de extraerle un órgano a fin de realizar un trasplante que, efectivamente, se
lleva a cabo para salvar la vida de otro, en realidad se ocasiona un mal mayor que el evitado, pues la
muerte implica mayor lesión al orden jurídico, por tanto, no puede estimar como justificado el
comportamiento. Una situación similar ocurre en el supuesto que se advierta un bien superior a otro, en
vista que en tal condición no siempre habrá justificación, sino que será necesario verificar si existe una
relación de desproporción muy amplia entre los intereses que coliden.
215
acomodo en el ordenamiento sustantivo penal. Sin embargo, en el caso que el mal a

evitar no se trate de una conducta típica, entonces, la colisión se debe solucionar en
beneficio del mal a evitar, puesto que el mal causado, (y que es típico), debe
considerarse de más relevancia que el que se pretende evitar. Así, en casos como la tabla
de Carneádes, se ha estimado la conducta se encuentra justificada, porque el mal que se
ha causado es igual al evitado y en vista que la persona tiene la posibilidad de proceder
conforme a un estado de necesidad justificante677.
En fin, para OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO el mal que es

tipificado y que se ocasiona en razón del estado de necesidad se encuentra justificado,
pese a que sea mayor o igual que el evitado, con lo que se postulan, claramente, como
seguidores de la teoría unitaria. Además, consideran que existe una auténtica
equivalencia de males, en el caso que ante el mal típico que se ocasiona se encuentre un
mal que también sea típico, no obstante, esto no ocurre en el caso que el último no
pueda considerarse típico678.
Con todo, los mencionados autores opinan que la teoría de la diferenciación

presenta alguna ventaja, puesto que bajo el amparo de aquel cabe legítima defensa
frente al estado de necesidad, lo cual resulta admisible en atención a los postulados que
gobiernan a la teoría de la unidad679.
GÓMEZ BENÍTEZ pone de manifiesto las inconsistencias de la teoría

diferenciadora y sostiene que los postulados de aquella no se acomodan a la regulación
española. Si bien las reflexiones del mencionado autor se advierten en un texto previo a
la entrada en vigencia del CPE de 1995, nos parece que sus planteamientos conservan
vigencia, por cuanto la estructura de la eximente de estado de necesidad conserva, en
esencia, los lineamientos que en su día analizó GÓMEZ BENÍTEZ.
Siguiendo el orden de ideas expuesto en el inciso superior, se advierte que

GÓMEZ BENÍTEZ manifiesta que la inexigibilidad como fundamento del estado de
necesidad exculpante sólo aplica para casos de bienes personalísimos, como la vida o la
677
678
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 209 y210.
679
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp.206 y 207.
216
integridad, empero el ordenamiento español contiene una regulación amplia y no

particulariza bienes, tal cual ocurre en el estatuto punitivo alemán680.
Según GÓMEZ BENÍTEZ en el supuesto que colisionen bienes jurídicos

equivalentes o personalísimos el auxilio necesario sólo debería extenderse a parientes a
personas con algún grado de proximidad con la persona quien recibe el auxilio, no
obstante, el CPE no tiene una regulación en esa dirección, en vista de ello entiende que
el estado de necesidad en caso que colidan intereses iguales debe considerarse como
causa de justificación681.
Para potenciar el aserto que el estado de necesidad por colisión de bienes iguales
debe entenderse como causa de justificación se echa mano a argumentos relacionados
con la falta de interés preventivo general, en atención a que no se observa ningún afán
políticocriminal dirigido a castigar un comportamiento por típico y antijurídico, en el
caso que se haya causado un mal mayor que el evitado682.
En abono a lo expuesto en el inciso superior se advierte que GÓMEZ BENÍTEZ

afirma que el estado de necesidad justifica, por cuanto soluciona una diferencia que
resulta favorable conforme al interés preponderante, sin embargo, ello resulta
complicado de aplicar en el caso de colisión de bienes iguales, puesto que estima en
tales casos lo que se vislumbra es indiferencia desde perspectivas sociales y jurídicas683.
3.4.4. Otras teorías en torno a la naturaleza del estado de necesidad
En vías de verificar la naturaleza de la eximente estudiada, también es dable

considerar la teoría de la irrelevancia jurídica, la cual entiende que en ocasiones la
coexistencia no resulta posible ante la concurrencia de alguna colisión de intereses, por
lo que ante tal situación el derecho cede sus espacios, por ende, la situación queda fuera
de la órbita del derecho684.
680
681
682
683
684
217
De igual forma, habría que atender a fin de delimitar los efectos del estado de
necesidad se han elaborado las teorías objetivas. Conforme a éstas en la eximente que
nos ocupa acontece una colisión de derechos, de oficios o bienes. Así, en el supuesto
que colidan intereses de la misma jerarquía sólo puede reconocerse una excusa, en tanto
que en el supuesto de colisión de intereses de distinta condición se debe elegir el de
mayor entidad685.
También debemos considerar que se han elaborado teorías heterodoxas que han
pretendido establecer algunas pautas para fundamentar el estado de necesidad. Así se
cuenta con la teoría del ámbito libre del derecho formulada por ARTHUR KAUFMAN.
Según este autor en ocasiones el sujeto se encuentra en circunstancias que limitan su
capacidad y debido a ello el ordenamiento no tiene aplicación. En este tipo de situación
procede exculpación686.
Por otro lado, también se cuenta con la teoría de la responsabilidad por el hecho.
La referida teoría considera que existe otra categoría del delito, la cual tiene su sede
entre la antijuricidad y la culpabilidad. La responsabilidad por el hecho es una fase
previa a la culpabilidad, empero esta posición no ha logrado imponerse en la doctrina,
no obstante, sus conclusiones merecen atención. En este espacio de la responsabilidad
por el hecho se debe incluir el estado de necesidad exculpante, así como también el
miedo insuperable y el exceso en las causas de justificación687.
Según los partidarios de la mencionada teoría el estado de necesidad exculpante

excluye la responsabilidad por el hecho, pues ante la colisión de condiciones idénticas
debe acudirse a una cláusula de exclusión de la culpabilidad, pero de orden supralegal o
una causa de exclusión por vía de la inexigibilidad de otra conducta. También se
sostiene que el estado de necesidad exculpante se extiende a todos los supuestos en que
exista una distinción de carácter valorativo entre los intereses que colisionan siempre
que resulte relevante688.
Dentro del marco de la teoría de la responsabilidad por el hecho el estado de
685
686
687
BACIGALUPO ZAPATER, Principios de derecho…, cit., pp. 166.
688
BACIGALUPO ZAPATER, Principios de derecho…, cit., pp.167.
218
necesidad disculpante constituye una causa que excluye el injusto, sin embargo, no es
propiamente una situación justificante. Tampoco implica una ponderación neutral de la
conducta, es decir que no se estima que el comportamiento no está prohibido ni
permitido, sino que la problemática se ubica en una categoría (responsabilidad por el
hecho), que está entre la antijuricidad y la culpabilidad689.
Conforme a esta teoría de la responsabilidad por el hecho no se aplica una pena

en el supuesto que acontezca un estado de necesidad exculpante, debido a una doble
disminución del injusto y de la culpabilidad. Esto ocurre en razón que se advierte una
ilicitud poco significativa690.
Para la teoría de la responsabilidad por el hecho el estado de necesidad

exculpante no puede ser ubicado en la culpabilidad, pero tampoco pueden estimarse
como causa de justificación, en atención a que se estima los actos en que incurre el
agente no son conformes a derecho, por ende, se precisa de una categoría intermedia,
donde debe examinarse la relevancia del merecimiento de pena, el cual no tiene ocasión
en el supuesto que el injusto no cuente con la suficiente entidad para determinar la
fijación de una sanción691.
En cuanto a la participación dentro del marco de la teoría de la responsabilidad

por el hecho, importa tomar en consideración que la ausencia de pena, implica que se
advierte una imposibilidad de trasladar al agente el juicio en torno al hecho692.
Particularmente en la eximente que nos ocupa se advierte que la situación de

necesidad no da lugar a que se desvanezca el reproche que se dirige al autor. La
cuestión que acontece es que se estima, desde la perspectiva de un juicio generalizador,
que el agente no se ha conducido tal cual lo realizaría el sujeto promedio, y en vista de
ello se excluye la responsabilidad por el hecho693.
En materia de estado de necesidad dentro de la responsabilidad por el hecho lo
689
690
691
692
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., 551.
693
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., 552.
219
relevante estriba en verificar las condiciones que resultan soportables para el sujeto. En
vista de este argumento MAURACH/ZIPF se oponen a la consideración de la
inexigibilidad como fundamentadora del estado de necesidad, porque de ser así habría
que considerar que en todos casos que no se pudiera exigirse un comportamiento
adecuado a la norma no cabría castigo694.
Por otro lado, para la teoría de la exención ante la situación de necesidad

retrocedían los mandatos y prohibiciones que establece el ordenamiento, de tal manera
que la cuestión quedaba sometida a la resolución de conciencia por parte del
individuo695.
Se plantea otra posición en cuanto a la esencia del estado de necesidad y que

estima se trata de una causa que excluye el injusto, de tal modo que no se trata de una
eximente ni justificante ni disculpante. Esta posición se trata de una tesis intermedia que
acontece en algunos supuestos: colisión de deberes, indicaciones del aborto, estado de
necesidad coactivo 696 . Aquí LUZÓN PEÑA sostiene que en el supuesto que tenga
ocasión la modalidad disculpante se estará frente a una causa de exclusión del injusto,
sin embargo, no se trata de una justificación per se y en todo caso es una conducta
neutra, lo cual implica no está prohibida ni tampoco permitida. Esta argumentación es
defendida por los partidarios de la responsabilidad del hecho697.
También habría que considerar el espacio libre del derecho se ha manifestado

que, en todo caso, se trata de cuestiones de naturaleza límite, en las cuales el
ordenamiento no se encuentre en condiciones de establecer una medida entre lo que
resulta justo e injusto. Esta postura ha sido rechazada por HIRSCH, por cuanto
entiende que, si un bien se encuentra reconocido por el ordenamiento, entonces está
dentro del contexto jurídico, por ende, se advierte una situación que debe ser resuelta
según los lineamientos que el ordenamiento dispensa. Según HIRSCH la acogida de la
doctrina del espacio jurídicamente libre daría ocasión a solucionar el asunto con base en
694
MAURACH/ZIPF, Derecho Penal 1…, cit., 556 y ss.
695
696
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 622. Conforme expone LUZÓN PEÑA esta posición es
defendida por GUNTHER.
697
220
la posición del sujeto más fuerte698.
3.5. Toma de posición
Después de haber examinado los argumentos de las teorías de la diferenciación y

de la unidad, en vías de establecer la naturaleza jurídica del estado de necesidad,
corresponde tomar partido por alguna de las posiciones. Para tales efectos, se verifica la
situación de la eximente mencionada dentro del marco del ordenamiento jurídico penal
español. Posteriormente, se realizarán las consideraciones pertinentes en torno al
Derecho penal panameño.
Nos parece que les asiste la razón a los autores que estiman la regulación
alemana del estado de necesidad no se compagina con la situación de la eximente en
cuestión en el ordenamiento español. A partir de este aserto somos de la opinión que no
es posible acoger los lineamientos que propone la teoría de la diferenciación en España,
puesto que en Alemania el estado de necesidad se encuentra en sintonía con la citada
teoría, dado que la legislación se encuentra informada por los postulados de la posición
dual o diferenciadora.
El problema medular del asunto que acapara nuestra atención se trata, entonces,
de la regulación del estado de necesidad en España. Y es que el legislador diseña las
figuras jurídicas y para tales efectos realiza, o debe efectuar, un proceso de reflexión en
vías de informar a las instituciones que aparecerán previstas en la ley. En este orden de
ideas, sea advierte que la regulación alemana participa, claramente, de los resortes sobre
los cuales se asienta la teoría de la diferenciación, por tanto, es entendible que en
Alemania se acepte, de manera amplia, que la teoría citada tiene asidero en la ley.
Sin embargo, la situación planteada en el inciso superior no aparece prevista en

el ordenamiento español, por eso no nos resulta correcto sostener que la teoría de la
diferenciación informa a la eximente del estado de necesidad en el ordenamiento
español. En este sentido, consideramos que se ha pretendido trasladar a la legislación
española los efectos con los que cuenta el estado de necesidad en Alemania, quizás por
698
HIRSCH, El estado de…, cit., pp. 1017.
221
vía de la influencia de las contribuciones que ha realizado la doctrina alemana a la

ciencia del Derecho penal, así como del Código penal alemán, del cual somos
tributarios.
Las diferencias entre los ordenamientos de España y Alemania hacen

insostenible la aceptación de la teoría de la diferenciación en la regulación española,
como ya se ha expuesto en los puntos que dicen relación con las teorías de la
diferenciación y de la unidad. Sobre tales diferencias nos ocupamos en las siguientes
líneas, en vías de potenciar el aserto desde nuestra perspectiva.
El estado de necesidad, según los partidarios de la teoría de la diferenciación,

implica una modalidad justificante o exculpante, en atención a los intereses en conflicto.
Así, en el evento que colisionen intereses equivalentes se atenderá al estado de
necesidad exculpante, empero en sentido contrario, es decir, en el caso que se adviertan
intereses dispares habrá estado de necesidad justificante.
El StGB se ocupa de ambos estados de necesidad. En este sentido, en el §34 se

refiere, claramente, al estado de necesidad legitimante y en el §35 se refiere al estado de
necesidad eximente. La distinción resulta relevante, en la medida que la estructura del
artículo 34 sostiene que la persona quien incurra en tal eximente no procede de forma
antijurídica, con lo cual se colige la conducta de la persona no se contrapone al
ordenamiento jurídico, por tanto, se trata de una causa de justificación. En sentido
contrario, la persona cuya conducta se acomode a la eximente contemplada en el § 35
procede sin culpa, es decir, no resulta culpable.
Como viene expuesto, el legislador alemán ha previsto, de forma diáfana, dos

modalidades de estado de necesidad y, desde luego, con consecuencias jurídicas
distintas. Esta línea de regulación posiciona al legislador alemán, de manera clara, al
amparo de la teoría de la diferenciación.
La medida por la cual se ha decantado el legislador español no pasa por la

situación que ha adelantado su par alemán, debido a que el CPE no se realiza ninguna
referencia a las modalidades del estado de necesidad, como se ha efectuado en
Alemania. Además, en el ordenamiento jurídico español no se hace mención a las
222
consecuencias que pueden derivarse de la concurrencia del estado de necesidad. En esta

dirección, se observa que el estatuto español ha resuelto incluir en un solo artículo “de
las causas que eximen de la responsabilidad criminal”, de manera que no hace ninguna
referencia a circunstancias justificantes y exculpantes de forma diáfana.
Con base en lo expuesto en el inciso superior somos de la opinión que no es

posible concluir que el ordenamiento español se encuentre informado por la teoría de la
diferenciación, puesto que el propio legislador no ha hecho mención específica de la
distinción que prevé la teoría referida y que es básica para sostener que existe un estado
de necesidad justificante y otro exculpante.
Dentro de otro contexto, se advierte que el StGB contiene requisitos bien

puntuales al tiempo que desarrolla el estado de necesidad exculpante. En este sentido, se
advierte que el legislador alemán ha estimado que la eximente en cuestión sólo aplica
frente a bienes que resultan personalísimos. Así, se ha restringido al estado de necesidad
para los siguientes bienes: vida, cuerpo (integridad) o la libertad.
La previsión mencionada no aparece prevista en el artículo 20.5 del CPE que

regula la figura del estado de necesidad. Esta diferencia es importante, porque la
referencia a bienes particulares es uno de los resortes sobre los cuales se asienta la teoría
de la diferenciación, en el entendido que tal postura entiende que la exculpación por vía
del estado de necesidad exculpante viene dada por la concurrencia de una circunstancia
de anormalidad motivacional; es decir, inexigibilidad que se presenta ante la posible
afectación de intereses que inciden de manera muy decidida sobre el agente, en
consecuencia, si el legislador español no ha contemplado tal condición, mal podría
realizarse una interpretación dirigida a considerar que la regulación española se
encuentra informada por la teoría de la diferenciación.
El StGB sostiene, en cuanto al auxilio necesario, en el estado de necesidad que

éste tendrá ocasión en el caso que haya una relación de proximidad o de familiaridad
entre el auxiliado y quien suministra rescate. Esta medida obedece a que se entiende
que sólo bajo tales perspectivas puede el auxiliador percibir la situación por la cual
atraviesa la persona a la cual se le presta socorro. La previsión responde, tal cual
acontece en los bienes para los cuales se reserva el estado de necesidad exculpante, a
223
una situación de anormalidad motivacional que sólo se advierte entre personas cercanas,
de manera que responde a uno de los lineamientos en los cuales se apoya la teoría de la
diferenciación.
La regulación que le dispensa el legislador español al estado de necesidad no se

ocupa de las previsiones que efectúa el StGB al hacer mención del auxilio necesario.
Eso es así, porque el ordenamiento español hace una referencia amplia a la figura
aludida, en consecuencia, la estructura que sigue la normativa española no se acomoda a
los postulados que sigue la teoría de la diferenciación y que están desarrollados en el
estatuto alemán.
En atención a los argumentos desarrollados somos del criterio que la legislación

española no participa de los postulados preceptivos sobre los cuales descansa la teoría
de la diferenciación, y que, si aparecen, claramente, señalados en el ordenamiento
alemán, en consecuencia, desde estas perspectivas no nos resulta dable admitir que el
CPE sigue la teoría de la diferenciación.
Ciertamente, uno de los requisitos que gobiernan al estado de necesidad en el

CPE pasa porque “el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar”. A partir
de tal consideración se ha concluido que el ordenamiento español sigue la teoría de la
diferenciación, por cuanto la construcción aludida permite que concurra estado de
necesitad tanto si colisionan intereses equivalentes o no. Sin embargo, tal requisito debe
ser entendido de manera contextual, lo cual implica que también es necesario observar
si convergen o no otros requisitos que se exigen dentro del marco de la teoría de la
diferenciación, para estimar que, en efecto, tiene lugar el estado de necesidad
exculpante, pues consideramos que sólo a partir de tal premisa resulta dable llegar a la
conclusión que tiene vigencia en derecho español la teoría de la diferenciación que si
rige en Alemania.
A partir de lo expuesto en el inciso superior, se advierte que el legislador alemán

ha previsto una regulación particular para el caso que sobrevenga un error en materia de
estado de necesidad exculpante. Así se encuentra señalado en el inciso dos del § 35 del
StGB, empero el legislador español no se ha ocupado de la materia, por cuanto no existe
una norma particular a la cual atender en el supuesto que tenga lugar un error sobre el
224
estado de necesidad, al menos en el caso que se le estime como exculpante.
Los autores que siguen la teoría de la diferenciación sostienen que en el caso de

presentarse algún error relacionado con el estado de necesidad exculpante es necesario
atender a la regulación que está reservada en el CPE para el yerro sobre las causas de
justificación, lo cual permite establecer que, en realidad, nos encontramos frente a una
circunstancia que justifica. Esta premisa permite acoger las formulaciones de la teoría
de la unidad, por cuanto el CPE si tiene respaldo para circunstancias en las cuales
sobrevenga un error sobre las causas de justificación.
En vista de lo manifestado advertimos que la sola referencia a la posibilidad que

acontezca estado de necesidad por colisión de intereses equivalentes no es suficiente
para llegar a la conclusión que el CPE está informado por la teoría de la diferenciación,
pues para tales efectos es preceptivo realizar una revisión integral, la cual para los
efectos que nos parece culmina con saldo negativo para quienes estiman que la
legislación española prevé el estado de necesidad exculpante.
Con todo somos de la opinión que la regulación amplia que dispensa el estatuto
español a las eximentes, en el sentido que no establece causas de justificación o
exculpación, resulta correcta, por cuanto ello permite que se reconduzca el sentido de
una circunstancia sin que ello deba dar lugar a realizar alguna modificación a la ley. En
este orden de ideas, es necesario tener presente que la evolución de la ciencia penal
puede dar lugar a que se realicen enfoques distintos sobre determinadas figuras, de
manera que la estructura del estatuto español, debido a su diseño, podría acoger las
eventuales modificaciones sin variar el texto.
Al margen de la regulación del estado de necesidad en España y Alemania,

observamos que la teoría de la diferenciación se decanta por reservar el comportamiento
del agente ante la concurrencia de bienes que resulten personalísimos. De ahí que la
legislación alemana se ocupe de la vida, la integridad y la libertad. No obstante, tal
restricción nos parece incorrecta, puesto que la anormalidad motivacional que informa
al sujeto bien puede ocurrir porque haya alguna afectación a bienes distintos a los que se
encuentran previstos en el código alemán, de tal modo que la limitación que formula la
teoría de la diferenciación no resulta de recibo.
225
Una situación similar ocurre en el supuesto del auxilio necesario, pues se limita
tal figura a casos en los cuales quien presta ayuda posea algún vínculo que lo identifique
con la persona que recibe el auxilio. No obstante, entendemos que debe examinarse
cada caso por separado en vías de verificar si, debido a la particular situación, la
conducta del sujeto quien auxilia puede encuadrarse dentro del estado de necesidad.
Esto es así, porque la limitación que se formula, a partir de la teoría de la diferenciación,
puede excluir a personas, que, por una u otra razón, se encuentren en posición de prestar
un auxilio.
Tampoco, como afirma GIMBERNAT ORDEIG, nos parecen de recibo las

conclusiones a las cuales llega la teoría de la diferenciación en torno a la exención a
favor del autor, empero se castiga al partícipe. El argumento que se utiliza por los
partidarios de la teoría de la diferenciación estriba en que la persona quien se encuentra
vinculado por la situación de inexigibilidad es, precisamente, el autor, pero no el
partícipe. Pese a lo expuesto, nos parece, siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG, que no
resulta correcto eximir a quien adelanta la conducta más importante, (sin duda el autor),
empero se castigue a quien realiza un aporte de menor entidad, es decir, al partícipe, en
consecuencia, desde esta perspectiva no resultan atendibles las conclusiones que
formula la teoría mencionada.
Ciertamente, los postulados de la teoría de la diferenciación permiten oponer

legítima defensa contra quien actué en estado de necesidad exculpante, puesto que el
comportamiento de la persona que procede amparada por tal estado de necesidad no es
conforme al ordenamiento, por tanto, su conducta no está justificada, sino exculpada,
por ende, cabría recurrir contra aquella en legítima defensa.
La alternativa mencionada en el inciso superior no sería atendible si siguen los

lineamientos de la teoría de la unidad, por cuanto esta estima que todo estado de
necesidad es causa de justificación, entonces no podría acudir a la legítima defensa
contra el estado de necesidad, dado que la persona quien actúa bajo el amparo de esta
última eximente lo hace de manera justificada, en consecuencia, no tendría lugar
recurrir a la legítima defensa, en el entendido que ésta es una causa de justificación.
226
Frente a la situación planteada, con GIMBERNAT ORDEIG nos parece que

cabría oponer estado de necesidad frente a estado de necesidad. Tal salida permitiría
utilizar una eximente que tiene entre sus componentes la proporcionalidad y
subsidiariedad, en gran medida, lo cual daría ocasión a soluciones más justas, frente a la
legítima defensa que permite un marco de acción mucho más amplio.
Los partidarios de la teoría de la diferenciación sostienen que el estado de

necesidad exculpante se encuentra informado por el principio de inexigibilidad de otra
conducta conforme a derecho, en tanto que el estado de necesidad justificante encuentra
sustento en el principio de ponderación de intereses.
Ante lo expresado en el inciso que antecede nos parece que lleva la razón
AGUADO CORREA, al tiempo que sostiene el principio de inexigibilidad de otra
conducta incide en todas las categorías del delito, de manera que el rol de éste dentro de
la teoría del delito no se circunscribe a sede de culpabilidad, como pretenden los
partidarios de la teoría de la diferenciación. Y es que el principio en mención ejerce
influencia en sede de antijuricidad a la par de la ponderación de intereses, lo cual
significa que el principio en cuestión viene a ser cofundamentador de las causas de
justificación junto con ponderación de intereses.
El aserto mencionado obedece a que el principio de inexigibilidad también debe

observarse al tiempo en que el sujeto adelanta un comportamiento amparado por alguna
circunstancia que lo justifique, en vías de verificar si el agente se encontraba en una
situación que no le permitía comportarse de otra manera, de tal suerte que ante la
presencia de una circunstancia particular no podía proceder de otro modo.
La situación descrita en el inciso superior acontece, por ejemplo, en materia de

exceso en la legítima defensa, puesto que la persona, debido a condiciones bien
particulares y que deben analizarse de manera casuística, no está en posición de llevar a
cabo un comportamiento diferente al que realiza.
Sobre la base de lo expuesto se colige que, en efecto, el principio de

inexigibilidad también fundamenta la justificación; por ende, no es necesario acudir a
sede de culpabilidad, por vía de estado de necesidad exculpante, para eximir a la
227
persona quien ha procedido amparado por la eximente aludida. Además, es posible

concluir que el principio que nos ocupa no debe circunscribirse, exclusivamente, a la
culpabilidad.
Así las cosas, estimamos que la regulación española no participa de la naturaleza

de la teoría de la diferenciación, por cuanto se aparta de los lineamientos que aquella
exige para que tenga ocasión un estado de necesidad justificante y otro exculpante, lo
cual si ocurre en la legislación alemana.
Nos parece que las consecuencias a las cuales llega la teoría de la diferenciación
son insuficientes, por tanto, es necesario acoger los parámetros que establece la teoría
de la unidad. En este sentido, en materia de participación, error y la posibilidad de
oponer estado de necesidad frente a otro estado de necesidad son referentes que
permiten potenciar a la teoría de la unidad.
Somos de la opinión que la ubicación del principio de inexigibilidad de otra

conducta no se limita, exclusivamente, a sede de culpabilidad, sino que informa todas
las categorías del delito, por ende, bien puede justificar en conjunto con el principio de
ponderación de intereses.
Con base en lo mencionado somos del criterio que la teoría de la unidad presenta
mejores alternativas para resolver las cuestiones relativas al estado de necesidad y
debido a las características de la legislación española la teoría en mención se ajusta más
al ordenamiento español, puesto que no se vislumbran los postulados que exige la teoría
de la diferenciación.
3.6. Requisitos
A continuación, nos ocupamos de los elementos que deben observarse para que
tenga lugar la circunstancia eximente del estado de necesidad. Para tales efectos hemos
seguido de cerca los requisitos que exige el ordenamiento español, pues trata de la
norma que hemos utilizado con mayor atención. Oportunamente, nos referiremos a los
aspectos que deben atenderse en el Código penal de Panamá para que pueda
reconocerse el estado de necesidad.
228
3.6.1. La situación de necesidad
Este requisito ha sido considerado preceptivo, por tanto, en el supuesto que no se

advierta no podrá haber eximente, ni siquiera de forma incompleta. Este requisito en el
CPE aparece descrito como estado de necesidad, tal cual se titula eximente que ahora
acapara nuestra atención.
Si bien la ley no ha definido de qué se trata la situación de necesidad, se ha

entendido que, en proporciones guardadas, se trata de una cuestión similar a la que
ocurre en la legítima defensa, es decir, la existencia de una agresión con connotaciones
ilegítimas, por tanto, sin la concurrencia de la aludida situación no es posible atender a
la existencia de un estado de necesidad completo o incompleto699.
Tal cual se expone en el inciso que antecede la ley no contiene una noción de la
situación de necesidad, por tanto, la doctrina se ha encargado de dotar de contenido al
preceptivo requisito que ahora nos ocupa. En esta dirección, se advierte que también se
ha referido la situación en cuestión como aquella en la cual se cierne un peligro para
determinado bien, el cual puede ser propio o ajeno, el cual debe ser inminente para la
realización de lesiones a bienes jurídicos de otra persona o incluso para la infracción de
un deber700.
El TS se refiere a la situación de necesidad en los siguientes términos:
699
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 4710. En este sentido, también CEREZO MIR en Curso de
Derecho…, cit., pp. 247 quien sostiene que la situación de estado de necesidad es el elemento básico que
se advierte en la eximente que acapara nuestra atención, empero el CPE no se ocupa de definir aquella.
Este autor entiende que la situación de necesidad pasa por un peligro que debe ser actual para un bien
jurídico que sea propio o ajeno. También BUSTOS RAMÍREZ, en Manual de Derecho…, cit., pp. 247
sostiene que tal condición de peligro debe ser inminente y real, de tal modo que afecten bienes jurídicos.
También BACIGALUPO ZAPATER sostiene que el peligro que se cierne sobre los bienes tiene que tener
la connotación de inminente, es decir, que se pueda estimar que existe alta probabilidad de afectación a un
bien jurídico. Este autor también entiende que la fuente del peligro puede ser amplia. RODRÍGUEZ
DEVESA en Derecho Penal…, cit., pp. 568 y 569 sostiene que el CPE de 1928 se refería,
exclusivamente, a la propiedad ajena en cuanto a la situación de necesidad, luego fue ampliado e incluyó
tanto el auxilio necesario como de otros. También sostiene que en el estatuto de 1932 se agregó la colisión
de deberes. Para este autor la falta de regulación legal de la situación de necesidad debe llevar a
considerar que ésta se trata de una condición que no permite otra alternativa que no sea la de lesionar un
bien jurídico de otra persona, o que desatención de un deber.
700
DIEZ RIPOLLES, Derecho Penal Español…, cit., pp. 251.
229
“Situación objetiva de necesidad que está integrada por tres elementos básicos:
a) que el sujeto esté amenazado por el peligro actual o inminente de sufrir un mal
propio o ajeno; b) que la acción realizada, lesionando un bien jurídico ajeno o
infringiendo un deber sea el único modo -o el menos lesivo- de evitar el mal que
amenaza; y c) que el sujeto actúe "en" estado de necesidad, o lo que es igual, motivado
por el conflicto derivado de dicha situación” (STS de 24-9-1996).
La situación de necesidad ha sido entendida como la colisión que ocurre entre

dos bienes jurídicos, de tal modo que para preservar uno se precisa que otro sea
sacrificado. El fundamento de la cuestión radica en la realización de un mal potencial,
el cual sólo puede evitarse mediante la producción de otro mal.
El ordenamiento español no se refiere a la actualidad del peligro, no obstante, se

estima que tal cuestión es imprescindible para que concurra la eximente que nos ocupa,
pues de lo contrario no se estará ante una situación de necesidad y, en consecuencia,
frente a la eximente que nos ocupa, en el entendido que la mencionada condición es el
fundamento del estado de necesidad701 .
En vista que las circunstancias que se presentan dan lugar a la exención de pena,
se precisa de la concurrencia de un auténtico y total conflicto de intereses. Esto
significa que debe existir una situación de peligro que afecte a bienes jurídicos propios o
ajenos. El peligro debe vincularse con un mal que se cierna sobre algún bien jurídico702.
La situación de necesidad también pasa por un conflicto que debe ser

apremiante, verdadero y efectivo, así como también de considerable entidad y actual, en
vista que tales condiciones son las que dan lugar, de manera inequívoca, a realizar
acciones para evitar un mal que se cierne, irremediablemente, sobre la persona
necesitada703.
De igual forma, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN entienden que la situación

de necesidad se trata de algún conflicto que acontece entre dos bienes jurídicos, de
701
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 210 y 211.
702
SÁINZ –CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 357.
703
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 367 y 368.
230
modo que la salvación de uno de ellos da ocasión a que otro resulte sacrificado. En
adición, estiman que se debe cernir un peligro inminente sobre el bien jurídico que se va
a salvar mediante la eximente de estado de necesidad. El peligro, consideran, debe ser,
igualmente, real y efectivo704.
La situación de necesidad involucraría que con la acción salvadora se causarían

lesiones de bienes jurídicos que le pertenecen a otro; es decir, se adelanta un
comportamiento típico, en vías de atender intereses que se encuentran en peligro. Así,
se da ocasión a sacrificar intereses que bien pueden ser: la libertad de movimiento o de
comportamiento, la dignidad o el honor705.
Es, precisamente, la concurrencia de la situación de necesidad lo que permite la

lesión de un bien jurídico ajeno o la infracción de un deber, de manera que para la
concurrencia de la eximente que nos ocupa es de superlativa importancia que se advierta
la situación de necesidad706.
La acción salvadora involucra que los bienes salvados pueden ser propios o
ajenos; sin embargo, una cuestión diferente debe ponderarse en caso de bienes
comunitarios, porque en ese caso la idoneidad de la eximente es discutible, por cuanto
no resulta dable concluir con propiedad que concurre una auténtica situación de
necesidad707.
En cuanto a la acción de defensa importa verificar los contornos sobre los cuales
aquella debe transitar. Así, se ha entendido que esta precisa de ser subsidiaria, lo cual
involucra que se trata de una acción suplementaria; es decir, que no debe existir otro
mecanismo para hacer frente al peligro; también requiere de proporcionalidad, de
manera que ante un bien como la vida no será posible adelantar algún juicio de
valoración, en atención a su relevancia. De igual forma, habría que atender a cuestiones
de naturaleza social, puesto que los bienes que pertenezcan a una persona de extracto
humilde, no podrán ponderarse en los mismos términos que aquellos relacionados con
704
705
706
707
231
alguna persona que se encuentre en una situación de abundancia material708.
Siguiendo con lo expuesto en el párrafo superior, se estima que resulta relevante,

de igual manera, verificar los intereses de la persona que es propietaria del bien que será
sacrificado, en atención a la situación de necesidad. Esto es así, porque el sujeto puede
estar interesado con mayor atención en un bien que en otro, tal cual ocurre en el
supuesto que el propietario de dos lanchas decida que se utilice una nueva ante otra
antigua, porque esta última le parece de mayor valor. Sin embargo, este tipo de
valoraciones no caben ante bienes como la vida y la integridad corporal, dado que se
trata de bienes de superlativa importancia que no están sujetos a ponderaciones de
naturaleza individual709.
La cuestión planteada viene dada porque tal situación de necesidad debe dar
lugar a la existencia del peligro de un mal propio o ajeno, de manera que esta condición
es la que permite asemejar la situación del estado de necesidad a la agresión que tiene
ocasión en la legítima defensa. En vista de la relevancia que tiene para el entendimiento
de la eximente que nos atañe, nos ocupamos a continuación del peligro.
El peligro se vincula con un mal jurídico, según la posición de LUZÓN PEÑA.

Y la concurrencia de este significa la probabilidad de una afectación a un bien jurídico o
interés. Este autor opina que no es mandatorio que el mal sea inminente, pues un peligro
futuro basta para que pueda admitirse la intervención. También es de la opinión que la
situación bien puede ser permanente, tal cual ocurre en la dignidad o salud. En cuanto a
la lesividad del peligro expresa que este debe dar lugar a una inseguridad de alguna
relevancia, en vías que dirija al sujeto a proceder. Además, sostiene que el peligro
requiere ser real, en atención a que de no ser así se da ocasión al error710.
En cuanto al peligro, se advierte que la concurrencia de éste está por encima de
708
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp. 248.
709
BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp. 249 y 250. Para este autor resulta antijurídico
que se realice un transplante de órganos sin el consentimiento de la persona, aunque esto implique que se
beneficiará a otra, porque hace falta un elemento de superlativa importancia, es decir, la voluntad de
adelantar el trasplante. También estima que, si bien existe un sacrificio de un bien jurídico frente a otro,
esto no da ocasión a una conmoción del ordenamiento jurídico, como asegura MIR PUIG, pues en todo
caso tal cuestión se salda mediante la acción salvadora de uno de los bienes.
710
232
las posibilidades, pues debe tratarse de una probabilidad inminente711. En vista de este
aserto se colige que el peligro tiene que participar de actualidad y para tales efectos
debe adelantarse un examen de carácter ex ante lo cual implica un ejercicio de
observación que conlleva el análisis de las circunstancias conforme al hombre
promedio712.
Se colige que la situación de necesidad conlleva un peligro para bienes jurídicos,

tanto de una persona física, como de una jurídica o bien colectivos. Tal peligro
involucra la amenaza de concurrencia de un mal y tal situación acarrea una situación de
necesidad que precisa de una acción salvadora la cual dé ocasión a un sacrificio de
intereses713.
El peligro implica la concurrencia de alguna probabilidad que acontezca el mal,

lo cual implica la convergencia de alguna lesión. Tal peligro, y sus condiciones, deben
analizarse sobre la base del sujeto promedio, en el lugar del agente con los
conocimientos de este714.
También el peligro debe ser real y objetivo, en razón de las consideraciones que
implica la exención. En caso que ello no sea así se estará ante un error o eximente
incompleta, es decir, en el supuesto que el peligro sea putativo715.
Las salidas que se presentan en el supuesto que no haya actualidad en el peligro

pasan bien por estimar que concurre la eximente incompleta, o bien que no acontece el
estado de necesidad, precisamente, por la carencia de uno de los requisitos preceptivos
que caracterizan el estado de necesidad716.
Interesa en el contexto de la eximente que nos ocupa verificar si el peligro debe

ser de considerable entidad, para que pueda acontecer el estado de necesidad. En este
orden de ideas, algún autor ha considerado que no se precisa de tal condición, dado que
711
712
713
714
715
SÁINZ –CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 359. En cuanto al error este
autor manifiesta que la opinión mayoritaria sostiene se trata de un error de prohibición, pero sobre este
tema volveremos al tratar el tema del error en la segunda parte de este trabajo.
716
233
no aparece de forma clara en la ley717.
En todo caso el peligro se estima debe ser inminente718, empero no participa de

la naturaleza permanente, porque ello vaciaría de contenido la urgencia que se precisa
en torno al peligro. También debe ser el peligro total, lo cual conlleva que haya una
amenaza relevante para el bien jurídico, pues este puede desvanecerse. De igual forma,
el peligro tiene connotaciones subsidiarias, puesto que no es posible hacerle frente por
medios diferentes719.
Es determinante para determinar que, en realidad, nos encontramos frente a un

mal verificar si existe una necesidad apremiante para concretar el comportamiento
típico; pero también es relevante tener en mente que la ley constituye la frontera para la
aplicación del estado de necesidad, puesto que importa observar los requisitos que se
prevén para que acontezca720.
Siguiendo con el concepto del peligro se precisa que sea actual, sin embargo,
ello no significa que sea cronológico, sino más bien que es necesario que haya una
situación que ocasione una colisión de intereses, de la cual sólo pueda salirse mediante
una acción salvadora. Se considera que cabe oponer estado de necesidad ante peligros
permanentes, tal como ocurre en el maltrato reiterado o el que se deriva de un embarazo
riesgoso para la salud de la madre721.
La concurrencia del peligro da ocasión a que se lesione un bien jurídico, lo cual

implica que surge una cuestión de necesidad que debe atenderse. Esta necesidad se
verifica en dos dimensiones. La absoluta que significa que no se vislumbraba ninguna
otra forma de eludir el peligro y la necesidad concreta que implica la acción que se vaya
a emprender se supedita a la condición de la acción salvadora y la lesividad722.
717
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 211. Para estos autores
tampoco se precisa que el peligro que sobreviene en cuanto a los bienes jurídicos pueda ser enfrentado de
otra forma.
718
Así BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., 247.
719
720
SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 357.
721
722
234
La fuente del peligro ha sido entendida por algún sector como amplia723. Así, se
considera que este puede derivarse de las fuerzas de la naturaleza, o de un animal,
incluso de movimientos realizados por el cuerpo de una persona que no den ocasión a
una acción humana lícita. También puede derivarse el peligro de una acción ilícita que
no dé lugar a una agresión con características ilegítimas, pues de lo contrario procede
legítima defensa. En este último sentido, se ha considerado que el estado de necesidad
es indiferente a la defensa del ordenamiento jurídico o al argumento medular de la
legítima defensa que sostiene no debe cederse ante el injusto, pues lo relevante en esta
eximente estriba en la tutela de bienes jurídicos724.
En otro orden de ideas, importa atender el concepto de mal, porque la idea del
peligro se encuentra aparejada con su existencia, pero en sintonía con la concurrencia de
un mal. En vista de ello importa verificar las condiciones que distinguen al mal que
aparece en el estado de necesidad, máxime porque el concepto de mal ha sido objeto de
varias lecturas, tal cual se explica en las siguientes líneas.
La consideración del mal es un elemento que tiene contenidos valorativos y que

debe ser resuelto sobre la base de aspectos normativos y sociales. Según la mayoría de
la doctrina no precisa de ser típico725.
Para CEREZO MIR el mal debe ser inminente, a menos que luego de
transcurrido el tiempo no sea posible hallar alguna salida al conflicto que se le presenta
al agente, tal como puede ocurrir en casos como el aborto terapéutico. En este sentido,
es de la opinión que el mal precisa de ser grave, lo cual implica que los bienes deben ser
de considerable entidad. Además, el mal debe tiene la particularidad que no precisa ser
evitable de otra forma o por otro medio que sea menos relevante726.
723
DIEZ RIPOLLES, Derecho Penal Español…, cit., pp. 252. Este autor sostiene el origen puede
encontrarse en fenómenos de la naturaleza, tales como inundaciones, e incluso provenientes del mundo
animal. De igual forma, la causa puede estar en actos imprudentes, así como acciones ilícitas que no
constituyan agresión ilegítima.
724
CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 249. Para este autor los titulares de los bienes que
convergen en el estado de necesidad son amplios, de tal modo que pueden ser la sociedad o bien el
Estado. También de este parecer DIEZ RIPOLLES en Derecho Penal Español…, cit., pp. 252, para quien
debe realizarse una interpretación amplia de los bienes que pueden ser objeto de afectación en la eximente
que nos reúne, por ende, cabe reconocer bienes pertenecientes a personas naturales o jurídicas, dentro de
las cuales debe incluirse al Estado.
725
MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., 418.
726
CEREZO MIR, Curso de Derecho..., cit., pp. 248 y 249. En atención a las consideraciones que realiza
235
En vista que en el estado de necesidad se afectan bienes jurídicos, por medio de

la acción salvadora se ha estimado que el mal debe tener la particularidad de ser grave.
Esto también es así, en atención a que en la eximente que nos atañe coliden intereses
que dan ocasión a una amenaza para un bien y la afectación de otro, precisamente, por
la amenaza que se cierne727.
En razón de las características de la acción salvadora, se advierte un deber de

tolerancia por parte del agente. Esto ocurre en casos como las intervenciones de la
autoridad apegadas al ordenamiento, tal cual acontece en vacunaciones de carácter
obligatorias, o en la detención preventiva de una persona sospechosa, pese a que sea
inocente. En estos supuestos se observa un componente de interés público que da lugar
que deba soportarse la injerencia que se adelanta728.
En sentido contrario, si resulta que la acción no era necesaria para la salvación

de los bienes jurídicos, entonces el peligro pudo haberse evitado de otra forma, por
ende, no se está ante una acción salvadora, dentro del marco del estado de necesidad. En
este sentido, algún autor ha considerado que la acción necesaria debe ir encaminada a
salvar un bien que sea de mayor entidad que el sacrificado, puesto que de lo contrario
no se estará ante una acción con consecuencias justificantes729.
Para la calificación del mal se requiere de una ponderación de carácter social, el

cual puede o no coincidir con el agente. Si bien se entiende que el mal no debe ser
típico, si se considera que el mal ocasionado debe tener la condición de típico730.
El mal que es amenazado debe tener la condición de objetivo, dado que para
LUZON PEÑA se trata de una cuestión justificante. Sin embargo, entiende este autor
que debe tratarse de un mal en sentido jurídico, de manera que no concurre el mal si se
este autor la situación de necesidad pasa por una condición de peligro que se cierne para un bien jurídico
que puede ser propio o ajeno, en la cual tal peligro se entiende como inminente para la realización de un
mal que debe ser grave, de tal modo que se produce una lesión de menor entidad para bienes jurídicos de
otro o que no dé lugar a quebrantar un deber.
727
728
ZULGADÍA ESPINAR, Derecho Penal…, cit., pp. 666.
729
BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho …, cit., pp. 151.
730
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLAZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 341. Para estos
autores el mal debe ser de alguna relevancia, puesto que de lo contrario debe soportarse para propender
por la convivencia humana.
236
trata de una cuestión que carece de relevancia jurídica o si el comportamiento aparece

amparado por el derecho o por otra causa de justificación731.
RODRÍGUEZ DEVESA también comparte la posición que entiende el mal

precisa de estar tipificado en el texto punitivo, dado que en el caso contrario no tiene
sentido sostener la eximente. Esto es sí, debido a la relevancia que tienen los bienes que
aparecen tipificados en el Código penal732.
Se considera que el mal causado constituye la única alternativa para alcanzar el

objetivo que se pretende a través de la acción salvadora; por ende, participa de ser
necesario, lo cual implica que este sólo puede materializarse a través de la realización
de otro mal. Tal necesidad precisa de un examen con connotaciones objetivas, empero
ello nunca debe perder de vista las condiciones que tenía el agente al tiempo en el cual
acontecía el incidente733.
Una primera referencia nos dirá que por mal deberá entenderse de manera
amplia, por tanto, será mal todo lo que produce un daño, pese a que la conducta resulte
valorada por la colectividad734.
La concepción anterior ha sido objeto de críticas por parte de MIR PUIG, quien
asegura que la connotación tiene un matiz naturalístico, el cual no se aproxima al
propósito que perseguía el legislador al incluir el concepto de mal. En la perspectiva de
MIR PUIG la idea del mal pasa por una cuestión de corte valorativa, que se tropieza con
la noción que se describe en el inciso superior. Siguiendo a MIR PUIG el mal es un
asunto de índole valorativo, de tal suerte que el alcance del mal se determina por
ponderaciones sociales.
731
LUZON PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 624. Para este autor no cabe recurrir al estado de
necesidad en el supuesto de detenciones, lesiones ocasionadas por la transfusión de sangre o
intervenciones quirúrgicas a personas capaces y adultas, salvo que no se haya presentado el
consentimiento debido para tales efectos. Si procedería la eximente en el supuesto de personas que se
encuentran en huelga y han anunciado quitarse la vida, puesto que aquí se está ante un mal jurídico frente
al cual puede procederse amparado por la eximente que nos atañe.
732
733
MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., pp. 330. Así también DIEZ RIPOLLES,
Derecho Penal Español…, cit., pp. 252.
734
237
La noción de mal que sostiene MIR PUIG presenta algún inconveniente,

derivado de la persona quien realiza la ponderación del mal. Así, tal valoración podría
recaer en cabeza de la persona afectada o sería necesario atender a las consideraciones
sociales que son mayoría en la colectividad, o incluso verificar la concurrencia de una
valoración de corte jurídica, atendiendo a instrumentos jurídicos.
En torno a la situación planteada se ha concluido que no resulta de recibo

atender a las ponderaciones individuales en cuanto al concepto mal, puesto que las
reflexiones del agente resultan limitadas a su parecer y experiencia, de tal suerte que la
cuestión no debe decidirse sobre la base de las apreciaciones particulares735.
En abono a la cuestión del mal se advierte que éste precisa de una ponderación
de carácter normativo, por tanto, se colige que no se trata de una valoración de orden
jerárquica de los bienes que aparecen enfrentados ante la situación de estado de
necesidad, pues se requiere de un análisis valorativo de los males que concurren y para
ello deben atenderse criterios como: gravedad de la lesión, la condición de reparable o
reversible y la afectación que tiene lugar sobre los bienes jurídicos736.
La concurrencia del mal y del peligro que se precisan para que tenga lugar la
eximente de estado de necesidad requiere del examen de las condiciones del agente al
tiempo en que ocurre el hecho 737 . También en este sentido, SÁINZ-CANTERO
CAPARROS, para quien es preciso verificar la situación del sujeto desde una posición
ex ante, no obstante, esto implica reflexiones objetivas, que utilizan como referencia el
hombre medio con su formación, sin embargo, en la posición del sujeto quien se
encuentra en la situación de necesidad738.
Ha sido objeto de atención la cuestión de los bienes que pueden ser afectados.
Así, se colige que algún autor ha considerado que es posible afectar cualquier clase de
bienes o intereses, lo cual incluye cumplimiento de deberes jurídicos bien sea propios o
735
MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en…, cit., pp. 510. Este autor sostiene que,
en todo caso, las valoraciones en torno al concepto mal deben ser valorativas, lo cual implica que deben
dejarse de lado cuestiones de índole naturalístico.
736
737
738
238
ajenos. También se da ocasión a cuestiones de carácter comunitarios 739. Sin embargo, el

peligro debe dirigirse a un objeto particular, de tal modo que se pueda concretar el
potencial menoscabo al bien jurídico que se encuentra en conflicto740.
La doctrina mayoritaria entiende que el mal debe considerarse desde posiciones

valorativas, empero para tales efectos se precisa realizar algunas reflexiones para
dotarlo de contenido. Así, se observa que autores como CÓRDOBA RODA sostienen
que debe tratarse de una amenaza social, otros como GIMBERNAT ORDEIG y
LUZON PEÑA son del criterio que es una cuestión jurídico penal y otros estiman que
tiene connotaciones mixtas por la concurrencia de aspectos jurídicos y sociales, tal
como opina SILVA SÁNCHEZ741.
Desde otra perspectiva, pero en cuanto al tema de los bienes que pueden ser
afectados, se advierte que en la situación de necesidad no es posible atender a cualquier
riesgo, debido a que no todas las amenazas a bienes jurídicos dan lugar a un peligro que
aparte al sujeto del ordenamiento jurídico y en razón de que los resortes sobre los cuales
se basa la exculpación tienen un componente social y democrático, por tanto, el sujeto
no está en posición, en todo caso, de sacrificar bienes ajenos para mejorar su
condición742.
En atención a lo manifestado se precisa de una condición de gravedad, que

permita dar ocasión a comprometer la capacidad de deliberación de la persona, tal cual
ocurre en privación de bienes como la libertad, lo cual constituye obstáculos al
desarrollo del agente. En atención a este planteamiento se ponderan bienes como la
vida, la integridad física y la libertad, en atención a que la pérdida de otros bienes podría
repararse en muchos casos, pero no en los casos aludidos, debido a que resultan
739
LUZON PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 624. Comparte el concepto amplio de los bienes
afectados BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp. 247, para quien cualquier bien jurídico
puede encontrarse incurso en la situación de necesidad, de tal modo que la fuente de peligro resulta
irrelevante, porque éste puede provenir de fuerzas de la naturaleza, el comportamiento humano, tanto de
la persona quien se encuentra en la condición de peligro, como del sujeto que actúa, e incluso puede
provenir de la conducta antijurídica de un tercero.
740
SÁINZ –CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 361.
741
SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 361 y ss. La relevancia de la
situación se pone en evidencia, en la medida que este autor sostiene que, si el peligro y el bien son de
poca entidad, entonces no cabrá reconocer estado de necesidad. En este sentido, se desvanece la
necesidad en el evento que haya una forma diferente y menos grave para enfrentar la situación.
742
239
esenciales743.
La comparación de males también debería realizar alguna consideración a la

dignidad de la persona humana, dado que se está ante un principio general de corte
constitucional sobre el cual se asienta el conjunto de valores y derechos elementales que
se encuentran previstos en el texto constitucional, en concreto el artículo 10.1 de la CE.
Ese precepto informa el resto de los derechos de carácter constitucionales, de tal suerte
que sirve de resorte para que la persona pueda desarrollarse744.
Alguna aproximación al ejercicio de ponderación sugirió era necesaria la

valoración de la jerarquía de los bienes; sin embargo, dicha posición presenta un
esquema bastante limitado, por tanto, se ha estimado que en todo caso corresponde
realizar un examen amplio de los intereses que confluyen en la situación
correspondiente, lo cual implica realizar un ejercicio de ponderación sobre la base de
intereses. Otra reflexión en torno a este tema pasa por la consideración de la totalidad
del ordenamiento, de tal modo que se verifique si concurre merecimiento de tutela en
una particular situación social745.
En abono a la discusión relacionada con la colisión se ha señalado que es preciso

atender a cuestiones relacionadas con las condiciones del peligro que penden sobre el
bien objeto de amenaza, lo cual implica, en cierta forma, reflexiones de política
criminal. Estas consideraciones resultan, particularmente, útiles al tiempo que se
examinan conflictos entre bienes que resultan heterogéneos, puesto que en estos casos
existe una marcada dificultad al tiempo que se verifica algún ejercicio de ponderación,
pues cada uno cuenta con particularidades diferentes746.
Sin embargo, la ponderación que debe realizarse en el contexto del estado de

necesidad se dificulta en el caso que colidan intereses heterogéneos, particularmente,
aquellos que tienen connotaciones colectivas o institucionales, como aquellas que se
743
744
En este sentido, también MIR PUIG, en alguna medida, se ocupa de este asunto, en Problemas del estado
tomo I…, cit., pp. 516, puesto que sostiene ante la colisión de integridad física y vida no es posible
instrumentalizar la primera de ellas para salvar la segunda.
745
BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho…, cit., pp. 151 y 152.
746
240
vinculan con la sociedad o el Estado. En vías de resolver la cuestión se ha estimado que

no es dable atender a posiciones incólumes, por ende, no resulta posible concluir que el
interés particular debe ceder espacio ante el colectivo747.
También importa tomar en cuenta, al tiempo de realizar la ponderación de

intereses, el valor constitucional de aquellos, en el evento que se trate de bienes
equivalentes. En este sentido, es oportuno atender a la significación funcional de los
bienes dentro del marco del ordenamiento748.
Otros parámetros para llevar a cabo la ponderación que se precisa en el estado de

necesidad son dados por DIEZ RIPOLLES, para quien es necesario examinar los
siguientes aspectos: la relevancia de los bienes jurídicos que se encuentran afectados; si
están expuestos realmente a peligro o si ello es una situación meramente potencial; la
importancia de la lesión o la intensidad del peligro para los bienes implicados; la
posibilidad de reparación y el desvalor de los comportamientos que concurren en torno
al mal causado y el que se pretende evitar749.
Se ha entendido que el concepto mal debe ser un mal típico, es decir, que la
situación se encuentre prevista dentro del ordenamiento jurídico, lo cual implica la
concurrencia de un mal típico desde el punto de vista penal, por la afectación de un bien
jurídico que encuentre tutela en la ley. Así, se observa que algún sector de la doctrina
estima que la naturaleza del mal se vincula, exclusivamente, con cuestiones que
aparezcan penalmente tuteladas, puesto que sólo así se justifica la injerencia en el
entorno ajeno bajo estado de necesidad750.
Con relación a la afectación del mal jurídico penalmente tutelado, LUZON

PEÑA es de la opinión que solo puede producirse en estado de necesidad ante la
concurrencia de un mal con tales condiciones, empero una cuestión distinta ocurre en el
estado de necesidad defensivo, dado que aquí es posible causar un mal mayor, de tal
modo que podrá justificarse un mal típico relacionado con intereses que no sean
747
Para estos autores en el supuesto que no sea posible comparar los intereses debemos atender al estado de
necesidad con efectos exculpantes.
748
749
750
241
penalmente tutelados751.
A la anterior posición se opone la postura que indica el mal no debe poseer la

condición de penalmente típico. MIR PUIG comparte la última corriente, es decir,
aquella que entiende no es preciso que al mal sea penalmente típico. Particularmente,
esta reflexión nos parece acertada, pues en sentido contrario se limita el ámbito de
cobertura de la eximente que nos ocupa, en la medida que se reduce a los supuestos en
que sobreviene un mal con condiciones típicas, empero el mal puede provenir de
diferentes fuentes, incluso de las fuerzas de la naturaleza, caso en el cual, claramente, no
podrá tener alcances de orden penal, dado la ausencia de tipicidad en esas situaciones752.
GÓMEZ BENÍTEZ comparte, de igual manera, la posición que sostiene el mal

no debe ser, necesariamente, típico, lo cual ocurre cuando aquello que se pretende evitar
no se trata de una lesión, sino que más puede ocurrir que sobrevenga en casos como
auxilio necesario, o auto auxilio o alguna diligencia encaminada para evitar dolores de
considerable entidad o síndrome de abstinencia753.
Lo que si resulta claro es que el mal debe ser desvalorado, empero ello no
implica que sea, obligatoriamente, típico. Esta reflexión implica que no se está ante
bienes penalmente tutelados, sino que se precisa que sean males graves y que se esté
ante bienes jurídicos que resultarán afectados, en vías de evitar la concurrencia del mal.
Ahora bien, esto no significa que el mal no pueda tener la condición de típico y
751
752
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 472. También OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO,
Derecho Penal…, cit., pp. 211, sostienen que cabría estado de necesidad ante males que resulten atípicos,
es decir, que no presente peligro de lesión para bienes jurídicos protegidos penalmente. Para OCTAVIO
TOLEDO/HUERTA TOCILDO, no resulta de recibo limitar la eximente a casos de bienes tutelados por el
ordenamiento penal, puesto que esto daría lugar a vaciar de contenido al estado de necesidad, dado que la
situación se reconduciría a comportamientos típicos, pero no antijurídicos, o conductas típicas y
antijurídicas. DIEZ RIPOLLES, Derecho Penal Español…, cit., pp. 253 y 254, quien entiende que el mal
puede ser alguno tutelado por la Constitución, como por otra parcela del ordenamiento. En este sentido,
considera que cabe considerarse como mal la evitación del síndrome de abstinencia, dado que en este caso
se advierte un menoscabo de la salud que padece la persona quien padece de adicción, el cual se reputa
como bien jurídico. DIEZ RIPOLLES manifiesta que no puede considerarse como mal la afectación de un
bien jurídico tutelado por una causa de justificación, tal cual ocurre en la privación de libertad que realiza
un agente de policía. Concluye que el mal evitado y causado no precisa de ser un comportamiento típico.
753
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 367 y 368. También en esta dirección coincide
GARRIDO MONTT, en Derecho Penal…, cit., pp. 183, pues estima que el mal dentro de la concepción
del estado de necesidad no precisa ser típico y puede provenir de diferentes fuentes, tales como fuerzas de
la naturaleza, del reino animal y la acción de terceros. Para GARRIDO MONTT, en el evento que el mal
se pueda reputar como imaginario entonces cabe error.
242
antijurídico754.
El mal que atañe al estado de necesidad debe ponderarse forma negativa por el
ordenamiento, en consecuencia, no sería dable oponer la eximente mencionada ante la
concurrencia de un mal que se pondere en buenos términos; es decir, que aparezca
justificado755.
Dentro del contexto del mal también importa verificar si se trata de un mal
propio o ajeno. En el evento que mal no sea propio, entonces se está ante la figura del
auxilio necesario756, en el cual el necesitado, debido a la concurrencia de la situación, no
actúa, sino que tal comportamiento es adelantado por otro quien presta una
colaboración, de tal suerte que con ello realiza una conducta que soluciona la situación
en la cual se encuentra el necesitado por medio de la afectación de un bien jurídico que
754
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 370 y ss. En relación a las consideraciones del mal
este autor ha formulado algunas observaciones. Así: 1) en el supuesto que sobrevenga algún error o
alguna justificación de carácter putativa, será posible oponer estado de necesidad, sin embargo, para ello
es necesario observar el principio de proporcionalidad. No obstante, en el supuesto de error invencible,
que no tengan la condición de culpable, procede legítima defensa. En este orden de ideas, sostiene
GÓMEZ BENÍTEZ, que puede echarse mano al estado de necesidad frente al error de tipo, dado que aquí
cabe un acontecimiento típico imprudente y el ataque precisa de dolo para que sobrevenga legítima
defensa, excepto que el dolo sea entendido como forma de culpabilidad, tal como lo comprendían los
causalistas; 2) También cabría estado de necesidad ante ataques de carácter antijurídicos y que
constituyan legítima defensa; 3) En el caso que acontezcan cuestiones de justificación plena o en
supuestos de estado de necesidad por conflicto entre bienes o males idénticos no es dable atender a una
causa de justificación, debido a que éstas no proceden contra justificación plena, sin embargo, una tercer
persona, que resulte ajena a la cuestión, puede repeler el ataque en legítima defensa si resulta atacado.
Esta reflexión se sustenta en que los bienes en estos supuestos no están desvalorados, por ende, no pueden
ser catalogados como mal. No obstante, GÓMEZ BENÍTEZ se opone a tales consideraciones, puesto que
considera un hecho justificado no es desvalorado dado que no es lesivo de algún bien jurídico, tal
desvaloración acontece, únicamente, en el supuesto que no se encuentre amparado por una causa de
justificación. En adición, es de la opinión que el solo peligro que acontezca un hecho típico es de por sí
un mal. También manifiesta que un resultado con connotaciones típicas siempre será un mal, dado que
involucra una afectación a un bien jurídico, el cual no pierde tal condición, pese a que concurra una causa
de justificación. GÓMEZ BENÍTEZ entiende que la tipicidad conlleva un ejercicio de valoración sobre
las conductas que se estiman más relevantes y por ello deben integrar el texto penal, empero las causas de
justificación sirven como una salida que la sociedad le encuentra a las diferencias que surgen en la
colectividad sobre la base del interés preponderante, por tal situación no corresponde admitir una causa de
justificación contra otra, dado que ello no contribuye a solucionar el conflicto, sino que se mantiene, en
consecuencia, no corresponde admitir estado de necesidad contra otro estado de necesidad, salvo que
haya colisión de bienes o males que resulten equivalentes, dado que en estos casos no se observa un
interés preponderante, sino que exista una condición igualitaria.
755
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 472. Para este autor en el caso de amenaza de un mal que
constituya un hecho típico y antijurídico tendría ocasión una legítima defensa, por cuanto se trata de una
agresión ilegítima, por ende, debe excluirse la eximente de estado de necesidad.
756
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 472 y 473. La conducta dirigida a evitar que se cause un mal
ajeno, puede dar lugar a que tenga ocasión la colisión de deberes, tal figura fue introducida en el
ordenamiento español desde el Código penal de 1932.
243
resulta ajeno757.
Un caso particular de estado de necesidad se trata de la colisión de deberes. Así

lo entiende la doctrina mayoritaria en España. Sin embargo, también se estima se trata
del incumplimiento de un deber o incluso de una cuestión superflua. La colisión de
deberes se dirige a la tutela de bienes jurídicos, de tal modo que en toda colisión de
deberes se advierte, igualmente, una confrontación de bienes758.
La colisión de deberes acontece en el supuesto que para cumplir uno se requiera

no acatar otro. Se considera, como se mencionó en el inciso que antecede, se trata de
una cuestión que merece consideración dentro del estado de necesidad. En la colisión
de deberes acontece una confrontación de intereses al punto que el sujeto debe elegir
entre omitir o actuar, empero en el supuesto de colisión de deberes es relevante que la
persona adopte una postura que, en alguna forma, lesione un deber759.
MIR PUIG asegura que en atención a la regulación unitaria de la eximente de

estado de necesidad prevista en el artículo 20.5 del CPE, la cuestión de la colisión de
deberes debe estimarse como causa de justificación760.
Con todo para MIR PUIG el concepto de colisión de deberes resulta incorrecto,
puesto que la cuestión pasa porque el sujeto cumple el más importante o cualquier de
dos, en el caso que la colisión acontezca en deberes idénticos, en consecuencia, no se
produce en realidad tal colisión761.
757
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 473. Una de las conclusiones que se derivan de la intervención
del tercero implica que el comportamiento de éste queda impune, por ende, ante tal situación este autor
entiende que el estado de necesidad se trata de una causa de justificación.
758
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso…”, ADPCP, 1990, pp. 55. Dentro del marco de la colisión de
deberes se discute si tal condición puede acontecer entre deberes morales o religiosos. En este sentido,
hay posiciones que respaldan la cuestión, otros entienden que se trata de un tema a discutir en sede de
culpabilidad y otros autores no reconocen el asunto. Sobre el particular, CUERDA RIEZU sostiene que
sólo podrá tener lugar la colisión de deberes en el supuesto que haya un reconocimiento de eficacia
jurídica a un deber moral por parte del ordenamiento jurídico, debido a que para el derecho sólo tienen
relevancia la confrontación de deberes jurídicos.
759
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 464. Esto ocurre en el caso del médico quien debe atender a dos
pacientes, no obstante, sólo puede ocuparse de uno. Dentro del marco de la colisión de deberes el galeno
precisa de actuar u omitir.
760
761
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 465. Para este autor el mal, que debe entenderse en sentido
amplio, para que encaje en la figura que nos ocupa, no se dirige a afectar a alguna persona, sino que
incide sobre el orden público.
244
Para CUERDA RIEZU la colisión de deberes puede dar lugar a una eximente
completa o incompleta, según las condiciones que se produzcan. Además, asegura que
la colisión bien podría tener lugar como causa de justificación o exculpación, lo cual
implica que no es dable su ubicación dentro de la figura del espacio libre del derecho,
como algunos sostienen. No obstante, este autor sostiene que ante la colisión de deberes
iguales la cuestión pasa por un asunto que atañe al injusto y da lugar a una causa de
justificación762.
En algunos supuestos no es posible atender a las facultades del sujeto, como

puede acontecer en casos de delitos omisivos, en consecuencia, se le permite a la
persona que escoja el bien que le parezca correcto, el cual puede ser aquel de menor
importancia, lo cual daría lugar al rompimiento del interés preponderante763.
Pese a lo expuesto es posible que se examine la cuestión relacionada con

infracción de un deber en sede de culpabilidad, puesto que en esa categoría se estudia la
determinación del sujeto, en tanto que en el injusto se verifica la desvaloración objetiva
del comportamiento764.
En torno a la posición mencionada en el inciso que antecede CUERDA RIEZU

sostiene que en la antijuricidad se examina el propósito motivador de la norma, al igual
que la ponderación, de manera que el asunto puede ser solucionado en sede de
antijuricidad, pues ambos supuestos son evaluados en esa categoría del delito765.
En caso de colisión de deberes idénticos es válido que el sujeto adopte

cualquiera de los caminos que se presenten, por ende, la decisión será siempre con
arreglo al ordenamiento jurídico, debido a que en este caso no es posible determinar qué
es lo prohibido, por tanto, reposa en cabeza del sujeto decidir el deber que debe
cumplir766.
762
763
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso…”, ADPCP, 1990, pp. 238 y 239.
764
765
766
CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso…”, ADPCP, 1990, pp. 242. De acuerdo con este autor en este
supuesto el sujeto se encuentra justificado, puesto que no es posible realizar una valoración numérica de
vidas humanas, lo cual acontece en colisiones que se dirijan en este sentido. También resulta de recibo
acoger tal posición desde una perspectiva políticocriminal, porque no tendría sentido la imposición de una
pena en condiciones como las que nos ocupan
245
El asunto del mal ajeno da lugar a que se discuta ante qué circunstancias se está;
ante tal consideración. Una primera aproximación dirá que por ajeno debe
comprenderse el mal de otro, de tal suerte que sólo se admite la colisión de deberes en el
supuesto que concurra auxilio necesario de otra persona, de modo que no acontecería
ante la perturbación de orden público, en razón que se trata de un asunto impersonal767.
En abono a la discusión del concepto de mal ajeno, parece que la cuestión pasa
por estimar que se trata de un mal que incida sobre otra persona, sin embargo, ello
pierde de vista el mal impersonal. Lo cierto es que el mal no precisa de ser propio, para
ser considerado ajeno, lo cual también es extensible a supuestos de infracción de un
deber768.
Sin embargo, también es posible atender a otra interpretación con contenido más
general, de tal modo que se estimarán como males ajenos todos los casos en que se
intente evitar infringir un deber, puesto que aquella infracción, en todo momento, debe
considerarse como un mal que no es propio769.
Pese a que la conducta aparezca justificada por la concurrencia de estado de

necesidad, esto no significa que el mal ocasionado se desvanezca, por el contrario,
resulta diáfano que se mantiene, puesto que el resultado que lesiona bienes jurídicos se
preserva, de tal suerte que cabe proceder, igualmente, en estado de necesidad. No
obstante, tal cuestión no tiene lugar en el caso que concurra estado de necesidad por
colisión de intereses iguales, empero si acontece en supuestos de legítima defensa o
cumplimiento de un deber770.
La cuestión descrita en el inciso anterior participa, en alguna medida, de la
767
768
MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en …, cit, pp. 513 y 514.
769
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 476. En vista de las amplitudes que ofrece este concepto, para
este autor debe atenderse a mal ajeno, máxime porque proporciona mejores alternativas desde una
perspectiva política criminal. En este sentido, MIR PUIG asegura que los casos de colisión de deberes en
los cuales no se pretenda evitar un mal que pertenece a otra persona, deberían en todo supuesto resolverse
bajo las reglas que se reserva para el cumplimiento de un deber legal.
770
MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en…, cit. pp. 511. Una situación parecida
ocurre en casos que se enfrenten bienes que no sean equivalentes en gran medida, en cuanto al mal
causado ante el que se pretende eludir, por tanto, ante este panorama no cabe oponer estado de necesidad.
246
necesidad de defensa que se advierte en la eximente de la legítima defensa, con la

diferencia que en el estado de necesidad el mal causado no puede ser de más entidad
que el evitado771.
La eximente objeto de atención se encuentra informada por el principio de

proporcionalidad, como ya hemos mencionado de tal modo que para estos efectos debe
tratarse de la única opción para lograr la acción de salvamento 772, en la medida que la
regulación dispensada sostiene que el mal causado no debe ser mayor que el evitado o
se pretende eludir. En esta dirección, importa tener presente que el estatuto penal
español hace referencia males, concepto que resulta más abarcador que el término
males, de tal manera que se no solo debe considerarse el valor del bien, sino que
también será mandatorio atender a la forma como se produce la lesión773.
Según MIR PUIG la concurrencia del mal ocasiona la perturbación del orden
jurídico, en tanto que, si las connotaciones del mal inciden sólo en el plano individual
del sujeto, entonces se produce una intervención anormal en el entorno del afectado, por
ende, la conducta que se adelanta en estado de necesidad debe ser mayor que la lesión al
bien típico que se dispone.
Debe entenderse que el mal es aquello que se intenta eludir, pero también
involucra aquello que se causa en una situación de estado de necesidad. De igual forma,
el mal conlleva la lesión de algún bien jurídico de otra persona, o el desconocimiento de
un deber. Esto conlleva verificar la afectación del orden jurídico vinculado con el tipo
penal. En el evento que exista peligro dirigido a que dé ocasión la afectación referida,
entonces se cumplimentarán los presupuestos para que la acción pueda considerarse
como necesaria774.
El mal precisa de una afectación para un bien jurídico, el cual debe ser
merecedor de una ponderación desvalorada con contenido social, pero no requiere,
771
772
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 123. Esto implica que la acción resulta necesaria, lo
cual conlleva que para eludir el mal que se cierne sobre el bien jurídico sólo cabe realizar otro mal.
773
774
SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 666 y 667. Este autor sostuvo que el TS mantuvo un
concepto restringido en torno al concepto de mal, empero tal concepción ha variado, de tal modo que la
apreciación que se sigue hoy día en un tanto más amplia.
247
obligatoriamente, constituir un resultado típico, puesto que el concepto que debe privar
es el de mal a evitar. En este orden de ideas, cabría preguntar si un mal que no es
penalmente típico sólo por esa situación deja de ser un mal 775 . Para descartar la
concurrencia de un mal típico, como relevante en estado de necesidad, se advierte que
es necesario atender a consideraciones relacionadas con el entorno social, por ende, el
mal no podrá concebirse como una cuestión naturalística, y precisa de un enfoque
valorativo, pero tampoco con connotaciones exclusivamente jurídicas, puesto que de ser
así el mal ocasionado por las amenazas que se deriven de fenómenos de la naturaleza o
del reino animal serían siempre mayor, porque será típico y los acontecimientos
aludidos no tienen tal condición776.
La consideración amplia del mal da lugar a que la ayuda pueda ser suministrada
por la sociedad, o incluso por el Estado, si se trata de asuntos colectivos o considerados
como suprapersonales. Así, se advierte que la eximente en cuestión tiene repercusiones
amplias que incluso exceden los contornos de la legítima defensa, dado que en casos
como la comisión por omisión no cabe recurrir a esta última eximente, debido a que no
se colocan en riesgo bienes jurídicos individuales777.
En vista de la consideración amplia del mal cabe recurrir al estado de necesidad

ante ataques cuya fuente sean los animales o de cosas. No obstante, habrá que realizar
alguna puntualización. Así, en el supuesto que el bien amenazado sea personal, entonces
la ponderación se dirige al sujeto activo, sin embargo, si no lo es el daño necesario
podrá ser mayor que el que se pretende eludir, lo cual implica sería prudente tener
presente la proporcionalidad, en atención a que la cosa o animal son propiedad de
alguien que no ha realizado agresión778.
La causación de males también tiene incidencia al tiempo que se examina la

colisión de deberes. En esta dirección, se colige en el supuesto que colidan deberes de
igual entidad, entonces se concluye que el mal ocasionado por la infracción de uno de
775
776
777
778
SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 672. Este autor sostiene que LUZON PEÑA propone
como referencia atender al ordenamiento alemán en el cual se puede prescindir de la proporcionalidad en
el evento que se proceda contra la fuente de peligro necesaria para hacer frente al embate, de manera que
la proporcionalidad se disipa.
248
los deberes es idéntico. No obstante, puede ocurrir que el quebrantamiento de algún

deber genere consecuencias más relevantes que la infracción de otro, por tanto, el
agente estará en posición de vulnerar el primero de los deberes para eludir la infracción
del otro779.
3.6.2. La falta de provocación
La cuestión medular en este requisito estriba en que no puede reclamar el estado

de necesidad quien, de manera intencional, haya causado el peligro que luego pretende
conjurarse mediante la eximente que nos ocupa. Así, se advierte que tal condición
precisa, para algunos, de la causación dolosa del conflicto que se provoca entre bienes
jurídicos. El dolo que puede sobrevenir, en este sentido, se trata bien de un dolo directo
o eventual780.
La provocación por parte del sujeto da lugar a afectar la ponderación jurídica

que se realiza en el marco de la eximente, empero no incide sobre el conflicto que
acontece entre los intereses que concurren al tiempo de examinar la eximente, de modo
que no se desvanece la situación de necesidad, de manera que desde esta perspectiva
podría tener lugar una eximente incompleta781.
La cuestión pasa porque no resulta dable favorecer a una persona con la

eximente, pues puede que haya procedido, de manera intencional, a cometer un delito al
tiempo que causa la situación, y pese a ello espera ser favorecido con el estado de
necesidad 782 . En este caso no concurre la eximente, en atención a que el hecho de
ocasionar la situación proviene de la falta de acatamiento objetivo y subjetivo de un
deber. Esta exigibilidad de hacer frente al peligro ocurre en el caso que sobre un mismo
sujeto recae una dualidad consistente en la persona que causó la situación y quien
resultaría potencialmente beneficiado783.
779
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 482 y 483. Para este autor ante la concurrencia de delito
imprudente la comparación se verifica sobre la gravedad del hecho imprudente.
780
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 216. Así también LUZÓN
PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 632, quien sostiene que el núcleo duro del requisito en examen
estriba en que no cabría, en principio, exonerar al sujeto mediante la eximente que nos ocupa, luego que
ha causado el conflicto.
781
SÁINZ- CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 368 y 369.
782
783
BLANCO LOZANO, Derecho Penal…, cit., pp. 1060.
249
LUZÓN PEÑA expresa que la falta de provocación se refiere a que el sujeto

persiga ocasionar el conflicto, para luego cobijarse en la eximente. Esto acontece en el
caso que la provocación, desde luego, sea dolosa y aun cuando haya dolo eventual. Sin
embargo, no implica que se descarte la situación imprudente, siempre que el ilícito final
tenga contemplada la comisión imprudente o se admita el dolo eventual. En vista de lo
expuesto, este autor es de la opinión que la cuestión en torno a la provocación debe
entenderse de forma amplia784.
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ entienden que en el caso que

la persona haya dado lugar a la situación de necesidad no puede ser favorecida con la
eximente que nos reúne, porque ello constituiría un fraude a la ley. En esta dirección,
estima que la conducta de la persona, en atención a la naturaleza de la circunstancia que
nos ocupa debe ser calificada como intencional785.
Se ha entendido que el requisito que nos atañe implica una referencia a la

ponderación de intereses, debido que, si el sujeto da ocasión a la conducta, entonces se
desvanece el principio aludido, de manera que no se encuentran bajo la cobertura de la
eximente. No obstante, no se encuentran al margen de cobertura de la eximente los
supuestos en los que tiene lugar la creación de una situación de peligro de forma
intencional, en el evento que la cuestión haya sido insalvable, es decir, que no puede
atenderse a otra alternativa786.
Sin embargo, importa tener en mente que la mera causación del peligro no
implica que deba desconocerse la eximente. Con respecto a este punto existen algunas
posturas. Así, se exige competencia del individuo en torno a la causa que ocasionó la
situación de necesidad; en otro orden hay quienes consideran que se precisa una
causación que sea subjetivamente contraria al deber que le corresponde al individuo y
en otro sentido se ha estimado que la cuestión pasa porque se produzca objetivamente
una situación contraria al deber que le correspondía al sujeto787.
Para abundar sobre lo expuesto en el inciso anterior no cabría la eximente en el
784
785
786
787
250
supuesto que el sujeto se haya expuesto a una circunstancia, sin motivo suficiente, lo
cual daría ocasión a un peligro que ocasionaría una situación de necesidad. Con relación
a este punto, es importante realizar una distinción entre los peligros que proceden de las
personas y aquellos que se derivan de la naturaleza. En el caso que el peligro sea
causado por otra persona, entonces es posible recurrir a la eximente, siempre que se
haya conducido socialmente de forma adecuada. En otro contexto, aquella persona que
se haya expuesta a peligros naturales, pero con razones para ello, cabría allí estado de
necesidad, en caso que la puesta en peligro sea identificable tanto para el agente como
para otros788.
La situación de necesidad debe ser previsible, de manera que no sólo es dable

dar ocasión al peligro. Esto involucra las situaciones relacionadas con la salvación, de
manera que esto da lugar a verificar que la acción de salvamento sólo era posible a
través de la afectación de derechos ajenos789.
En este contexto, también es necesario tener en mente que existe un deber de

soportar las consecuencias que se presentan, en el caso que exista una posición de
garante. Así, ocurre en el caso del marido frente a su familia, pues ocupa posición de
garante790.
El requisito tiene algún parecido con la situación que acontece en legítima

defensa, pues las condiciones no deben ser causadas por el agente. Una primera
aproximación dirá que la situación no ha debido ser causada de modo intencional.
Conforme expone MUÑOZ CONDE el Tribunal Supremo ha denegado el
reconocimiento de la cuestión dentro del marco de los delitos imprudentes791.
De igual forma, el requisito en cuestión se sustenta en que el sujeto no procede

para salvar el interés que resulta más relevante, ni ante una real situación de conflicto,
pues en vista de la provocación procede en atención a una situación de poder que ha
sido causada por el mismo. La provocación que adelanta el sujeto no permite que
788
789
790
791
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 125. Sin embargo, para RODRÍGUEZ DEVESA,
Derecho Penal…, cit., pp. 570 y 571, la provocación dolosa o imprudente resulta indiferente para los
efectos del requisito que acapara nuestra atención, pues igual se advierte una situación de necesidad.
251
resulte amparado por la eximente, puesto que ello sería una extralimitación a los
derechos que le corresponden792.
Y es que la acción primaria adelantada por la persona resulta ilícita en su origen,

puesto que ha sido llevada a cabo mediante provocación por parte del individuo, por
ende, la persona no puede resultar favorecida con la eximente de estado de necesidad.
Cabría realizar otras formulaciones en cuanto al fundamento de este requisito.

En esta dirección, importa tener en mente la manera en que las personas disponen de sus
bienes jurídicos, en el evento que se estima que tal conducta pueda resultar contraria al
uso social adecuado, entonces no podría recurrirse a la eximente que nos reúne. Aquí
también habría que tomar en consideración la diligencia que adelanta cada persona con
la libertad que tiene, puesto que si no se gerencia de manera correcta, entonces no
habría que preservar los bienes del sujeto que no ha sido diligente en la salvaguarda de
aquellos793.
Para quienes defienden la teoría de la diferenciación existen algunas cuestiones

que considerar en torno al requisito que se examina. Así, la justificación acontecerá si la
provocación que realizó el sujeto está permitida y ello ocurre en el evento que la calidad
del mal que amenaza sea de considerable entidad. La relevancia de la provocación se
determinará con base en la actuación del sujeto, por ende, es necesario estimar si ha sido
dolosa o imprudente e igualmente deberá ponderarse si dio marcha a la situación de
necesidad, esto implica la necesidad de afectar bienes jurídicos para eludir un peligro794.
Se han discutido las connotaciones de la acción del provocador. De entrada, se

estima que podría tratarse de la provocación de la situación de necesidad, en vías de ser
merecedor de una exención, o de igual forma podría considerarse que la persona no
tenga la intención de quedar exento. Se ha descartado la primera opción, en razón de la
ausencia del elemento subjetivo es necesario para la justificación. En tanto que si la
acción provocadora resulta típica es posible la concurrencia de la eximente, de manera
792
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉÉ, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 147.
793
794
252
que el comportamiento queda exento de castigo795.
De acuerdo con GÓMEZ BENÍTEZ en el caso que se advierta la provocación

por parte del individuo no es posible echar mano a la eximente que acapara nuestra
atención796. Para este autor la cuestión que nos ocupa se refiere a la situación de peligro,
en vías que ocurra un mal, lo cual debe ser voluntario, es decir, que el individuo tiene la
intención de ocasionar un resultado típico o en, su caso, de vulnerar un deber que resulta
penalmente exigible797. Así las cosas, este requisito se desvanece si el agente da ocasión
a la situación de peligro que da lugar a poner en riego el bien jurídico.
Se ha sostenido que no es posible que el mal causado pueda ser compensado por
la provocación, incluso cuando aquella ha sido dolosa. Para fundar tal aserto se acude a
las siguientes razones: daría lugar a excluir conductas imprudentes como elemento de
valoración; limitaría la situación, de manera que pueda dar ocasión a la provocación
dolosa, de tal suerte que en este caso podría tener lugar a lo mucho una exención
incompleta798.
Tampoco se materializa la situación de necesidad en el supuesto que una persona

haya ocasionado un peligro, el cual no aparece enmarcado dentro de un riesgo
permitido. Dado que en este supuesto surge un deber de soportar por la causación del
riesgo no permitido, tal cual ocurre en el caso de la persona que da lugar a un incendio y
golpee a otro a fin de huir. En el ejemplo planteado no cabe reconocer que la persona
que da el golpe se encuentra amparada por la eximente examinada799.
Otro supuesto de provocación acontece en el caso que el sujeto ocasione un

peligro para sus intereses. En esta dirección, habrá provocación en el evento que no
haya base suficiente para el peligro causado y este pueda llevar a una situación de
necesidad verificable con anticipación800.
795
SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 370 y 371.
796
797
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 383. Para este autor la cuestión pasa por una
“preordenación” dirigida a la situación de peligro que va dirigida a la posterior causación de un mal que
resulta típico.
798
799
800
253
También debe ser objeto de examen dentro del requisito examinado la cuestión
de la adecuación social o de la utilidad social del comportamiento, puesto que puede ser
que se causen riesgos sin causa justificante801.
Dentro del marco de la falta de provocación por el agente también cabe recurrir
a la cuestión imprudente, sin embargo, se entiende mayoritariamente que por la
naturaleza de la eximente solo sería posible recurrir a la provocación dolosa802. Así, se
estima que por la construcción que aparece en el estatuto punitivo español en cuanto al
estado de necesidad, en concreto al requisito de la provocación, parece que apunta a un
asunto intencional; es decir, que se trata de causaciones conscientes, lo cual exoneraría
la imprudencia inconsciente803.
Para QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, la

provocación estriba en la causación de la situación de necesidad, no del peligro que se
podría verificar por vía de la acción del agente, es decir, que debe atenderse a la
condición de conflicto. Para estos autores la provocación debe tener connotaciones
dolosas, y en el evento que pueda sobrevenir una cuestión de naturaleza imprudente el
castigo debería tener lugar por vía del delito culposo804.
Con todo se ha considerado este requisito como inesencial, puesto que en

cualquier situación su ausencia no da lugar a desvanecer la situación de necesidad que
es la condición esencial para que tenga lugar la eximente. En esta dirección, cabría
recurrir a una eximente incompleta805.
En el caso que el sujeto haya ocasionado de manera intencional la situación de

necesidad caben las siguientes alternativas: en el supuesto que no se admita la
posibilidad de echar mano de la eximente en cuestión, entonces se retirarían las
alternativas de defensa al que ha causado la situación de necesidad para auxiliar al que
está necesitado y no ha tenido intervención en la cuestión806.
801
802
803
804
805
806
254
En torno a lo expuesto en el inciso superior, se ha sostenido que no resulta

correcto favorecer con impunidad a la persona que haya dado lugar a la situación de
necesidad que ha sido causa por él mismo807.
Se ha estimado que es de recibo reconocer que es posible atender a la

imprudencia en este contexto 808 . Así se ha considerado por algún sector que es
procedente denegar la eximente y en su lugar considerar que ha tenido ocasión
responsabilidad por comportamiento imprudente. No obstante, MIR PUIG asegura que
tal posición no es correcta, pues en todo caso la situación debe resolverse bajo las reglas
de la actio libera in causa809.
También se ha concluido que la provocación precisa de ser dolosa, puesto que

ello podría derivarse de la estructura del texto, empero el alcance de la norma también
podría ser admisible la imprudencia. Así, se considera que el último acto resulta doloso;
es decir, que la persona procede según el estado de necesidad, no obstante, la situación
de necesidad no ha sido causada de manera intencional, de modo tal que la imprudencia
ha sido la causa final del resultado frente al cual se está. Este planteamiento consiste en
que el comportamiento doloso final está precedido por una conducta imprudente previa,
de tal suerte que en vista de esta argumentación debe castigarse por imprudencia810.
Siguiendo con el asunto imprudente dentro del marco de este requisito MIR
PUIG considera que la imprudencia dentro del requisito que acapara nuestra atención
procede bajo el amparo por vía de la actio libera in causa, puesto que la imprudencia se
constituiría en causa última del acontecer final. Así, se advierte que se trata de una
condición sine qua non en la cual existe una cuestión imprudente como punto de partida
por parte del agente, la cual da ocasión a una situación de necesidad y frente a ésta
puede reaccionarse en estado de necesidad, en la medida que existe una cuestión
atendible ante a la cual reaccionar, tal cual ocurre en la actio libera in causa y se
produce un resultado lesivo811.
807
808
De este parecer MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en…,cit. pp. 519, BUSTOS
RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp. 253, SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 685.
809
MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en …,cit., pp. 518.
810
MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en…,cit., pp. 519.
811
255
Con relación a la provocación ocasionada por imprudencia CEREZO MIR

sostiene que el Tribunal Supremo ha estimado que no cabe la eximente en el evento que
la provocación no sea intencionada y que se califique como imprudente, no obstante, es
de la opinión que ello no se compagina con el ordenamiento jurídico812.
Una posición diferente es defendida por COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN,

para quienes no es admisible la imprudencia, puesto que la estructura del texto apunta a
una voluntad directa o de carácter eventual. También sostienen que el hecho de no
admitir la imprudencia dentro del marco del requisito que ahora nos atañe acarrea
sendos problemas desde una perspectiva política criminal, puesto que la persona no
respondería por dolo ni por imprudencia813.
Para SILVA SÁNCHEZ cabría reconocer la concurrencia de una conducta

imprudente dentro del marco del estado de necesidad. Así refiere un caso en el cual un
sujeto de manera imprudente conduce a la izquierda y con ello da ocasión a un
accidente. En esta dirección, en el acto primero, la imprudencia daría lugar a la
situación de necesidad, la cual provoca seguidamente un comportamiento doloso, que se
ampara bajo la eximente de estado de necesidad y desencadena a la conclusión
consistente en la imputación de la conducta final, originada por la imprudencia de la
cual partió la cuestión814.
Conforme manifiesta CEREZO MIR la doctrina española considera que si la

situación de necesidad ha sido ocasionada por imprudencia, entonces el sujeto no debe
ser castigado, no obstante, ello no ha dado lugar a la exención, en atención a que la
acción realizada ha ocasionado la situación de necesidad y el resultado ocasionado,
debido a la acción necesaria, como tiene lugar en la actio libera in causa, de manera que
en este sentido coincide con MIR PUIG, quien se ocupa de la situación en similares
términos815.
Se ha estimado que las dificultades de este requisito acontecen en el marco del

auxilio necesario. Esto es así porque precisa verificar si el sujeto se trata del auxiliado o
812
813
814
815
256
auxiliador. Según sostiene MIR PUIG la doctrina española se ha inclinado por estimar
que la cuestión radica en el auxiliador y no se refiere al necesitado, quien no debe haber
dado lugar, de manera intencional, a la situación de necesidad, al margen si el auxiliador
la ocasionó816.
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE opinan que en el supuesto

que la persona auxiliada ha ocasionado la situación de necesidad, resulta dable estimar
que concurre estado de necesidad, pese a que haya conocimiento de tal situación, sin
embargo, sostienen que ello implica una contradicción, en atención a que se tiene
noticia de la condición de provocación que ha acontecido817.
En la misma línea de pensamiento expuesta, se advierte que en el auxilio

necesario la provocación se puede derivar bien del agente o del necesitado. El problema
estriba en verificar si en ambos puede haber exculpación. En torno a este punto
MARTÍN LORENZO es de la opinión que es de recibo reconocer estado de necesidad a
pesar de la provocación del individuo necesitado, en atención a vínculos de solidaridad
que pueden acontecer en contextos familiares o de amistad818.
Dentro del contexto que revisamos se advierte que el necesitado se trata de la

persona quien es titular del bien jurídico que resulta amenazado. En sentido contrario,
el agente es sujeto que procede de manera típica. Esta distinción es importante, porque
se estima la ley al tiempo en que se refiere al sujeto se vincula con el agente, lo cual
parte del Código penal español de 1944, en consecuencia, se entiende que el agente es
quien no debe haber ocasionado la situación de necesidad819.
Según OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO previo al estatuto de 1944

tanto el agente como el necesitado confluían en la misma persona. Sostienen que
tampoco hacía mención, el texto punitivo aludido, a la persona necesitada de auxilio
necesario. Luego hubo una variación dirigida a evitar que resultara impune el
comportamiento de la persona quien ha provocado la situación de necesidad para sus
816
817
148.
818
819
257
propios bienes, esto en el supuesto que converjan el necesitado y el agente820. En este

sentido, RODRÍGUEZ DEVESA se refiere a la persona quien se coloca en una posición
de necesidad, empero ello acontece sin la finalidad de cometer un delito y expone que el
estatuto español derogado se refería, exclusivamente a la situación de necesidad, de
modo que no hacía alusión al acto que se derivaba de aquella821.
La eximente no se aplica en el evento que el sujeto quien ha provocado la

situación y el necesitado resultan ser la misma persona. En este sentido, tampoco
concurre la eximente en el caso de auxilio necesario en el supuesto que el individuo
quien actúa ha sido quien ha causado la situación de necesidad822.
Para MARTÍN LORENZO, en atención a la amplia regulación que dispensa el

artículo 20.5 del CPE al estado de necesidad es posible inferir, sin demasiados
tropiezos, que se observa una dualidad entre el agente y el necesitado. Esto en vías de
definir al sujeto quien provoca la situación y esta cuestión da lugar a que no haya
exención823.
A la mencionada posición se opone MIR PUIG, debido a que entiende que la

provocación del sujeto no necesitado no debe dar ocasión a limitar la acción salvadora.
Para este autor el provocador merece castigo, en razón que dio lugar la situación de
necesidad de manera dolosa y no porque auxilia824.
Con relación a la provocación se estima que no puede haber acción encaminada

a la tutela de un bien jurídico en el evento que la persona adelante alguna gestión
dirigida a provocar la situación de necesidad, es decir, intencionalmente, en
consecuencia, no existe interés preponderante que atender. No obstante, en el caso que
el hecho haya sido ocasionado por la persona a quien se salva, aunque exista
conocimiento de tal condición por quien gestiona en ayuda, entonces podría entenderse
que cabe la eximente de estado de necesidad825.
820
821
822
823
824
825
258
Es posible que se le proporcione cobertura al tercero que ha ocasionado la propia

situación de necesidad que lo aqueja, debido que no resulta dable retirar la protección
que proporciona el estado de necesidad, pese a que haya tenido lugar una situación
como la que se describe.
Otra posición en torno a la causación del mal es desarrollada por MUÑOZ

CONDE/GARCÍA ARÁN, para quienes, en todo caso, se precisa de una provocación
intencionada por parte del agente. Para tales autores la cuestión a la cual se refiere este
requisito dice relación con la situación de necesidad. Para estos efectos, podría
materializarse un asunto diferente a la provocación intencional en el supuesto de un
conductor que guie su vehículo a una velocidad considerable y en razón de ello atropelle
a un ciclista; no obstante, tal posibilidad ha sido denegada por el Tribunal Supremo, en
vista que ha entendido la provocación requiere de ser intencionada826.
Con respecto al planteamiento expuesto, SILVA SÁNCHEZ estima que, si bien

existe una provocación inicial imprudente, puede ser que el resultado final no pueda ser
previsible por el sujeto, de manera objetiva, o también puede ocurrir que tal resultado no
sea de aquellos que se encuentren cubiertos dentro del ámbito de protección de la
norma. Además, sostiene que existen casos en que el tipo subjetivo del delito no tiene
registrada la modalidad imprudente, en consecuencia, no procede realizar la imputación
en esos términos827.
En torno al asunto de la presencia del dolo o imprudencia en la eximente en

cuestión se colige que GIMBERNAT ORDEIG sostiene en el caso que la provocación
haya sido dolosa, es posible la aplicación de una eximente incompleta. Sin embargo, en
el evento que haya tenido lugar la imprudencia existen varias alternativas para resolver
la situación. En este último sentido, se colige que se puede estimar existe un estado de
necesidad pleno, o también cabría aplicar una sentencia de condena por haber tenido
ocasión un delito imprudente; de igual manera sería viable atender a una eximente
incompleta, e incluso plantea este autor que el tercero aparece exento de responsabilidad
en el caso que la persona quien se encuentra en la situación de peligro haya dado lugar a
826
827
259
la situación de necesidad828.
El ordenamiento español se refiere a la persona quien actúa en estado de

necesidad para eludir el mal que puede ser propio o ajeno, por tanto, no debe entenderse
que se hace mención al necesitado. Aquí también importa sostener que es posible
atender al auxilio necesario, pese a que la persona necesitada haya causado la situación
de modo intencional, sin embargo, no puede echarse mano a la eximente en el evento
que se provoque la situación y después el sujeto motivado por arrepentimiento pretenda
evitar el mal ajeno829.
Se ha estimado, de manera amplia, que el requisito que ahora acapara nuestra

atención se relaciona con el necesitado, o del tercero auxiliador necesario, quien podría
estar justificado en el caso que salve, por ejemplo, la vida de otro, sin que tenga
conocimiento que éste ha provocado la situación de necesidad de manera intencional830.
En otro sentido, se entiende que la persona quien no debe haber causado la

situación de necesidad se trata del necesitado, por cuanto es esta persona la que en
realidad se encuentra involucrado en un contexto que precisa de una salida que en este
caso se materializa por medio de la eximente objeto de atención 831. Así, se reitera que la
ley se refiere al necesitado como la persona que no debe haber provocado la situación
de necesidad; por tanto, no tiene lugar la eximente en el supuesto que el necesitado y la
persona quien ha provocado el estado de necesidad coincidan832.
También se ha concluido que el CPE se refiere a la persona quien procede en

estado de necesidad y no hace referencia al sujeto necesitado, en consecuencia, debe
estimarse que se encuentra cubierto por la eximente que nos reúne la persona que realiza
alguna gestión dirigida a evitar un mal ajeno, a pesar de haberlo provocado el individuo
necesitado y de manera intencionada833.
Se discute la cuestión que acontece en el auxilio necesario, en vías de verificar si
828
829
CEREZO MIR, Curso de Derecho…, cit., pp. 285 y 286.
830
831
832
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal…, cit., pp. 435.
833
DIEZ RIPOLLES, Derecho Penal Español cit., pp. 260.
260
el sujeto que propicia la situación de necesidad se trata del auxiliado o auxiliador. Para
la doctrina mayoritaria se trata del auxiliador quien no debe haber causado la situación,
al margen si el auxiliado la causó o no834.
Si bien es cierto el fundamento del requisito que ahora examinamos estriba en

que no sea favorecido el sujeto quien, de manera intencional, ha causado la situación de
necesidad no es posible desatender el supuesto que la provocación no causada por una
persona no necesitada deba afectar negativamente a quien si resulta necesitado. En esta
dirección, se ha considerado que, si el mal que se cierne sobre el necesitado resulta
mayor, conforme al ordenamiento, esta cuestión no es óbice para que haya auxilio, si es
que la provocación se origina en la persona no necesitada835.
La base del aserto mencionado en el inciso superior estriba en que no es de

recibo que quien causó la situación resulte impune, empero tampoco lo es que la
persona quien precisa de auxilio no pueda ser favorecida, máxime en el caso que no
tenga mayor responsabilidad de la situación creada. Esta reflexión permite concluir que
no se prohíbe auxiliar en las condiciones expuestas, puesto que lo censurable estriba en
que se cause la situación de necesidad, en razón que esta persona resulta como garante,
en atención a que dado lugar al conflicto y en vista de ello debe salvar el bien que
resulta de mayor relevancia836.
También es objeto de reflexión dentro de esta eximente la cuestión de lo que

debe causar el sujeto. En este sentido, una primera reflexión sostiene que la situación
pasa por causar la situación de peligro para un bien jurídico, en tanto que otra
alternativa sostiene que lo causado debe ser la situación de necesidad. De acuerdo con
SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS la doctrina española mayoritaria se ha inclinado por
considerar que se trata de la situación de necesidad837.
La cuestión planteada implica que no se excluye la eximente si se ha ocasionado

la situación de peligro para determinado bien jurídico, al menos en ciertos supuestos, no
834
MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en…,,cit. , pp. 519.
835
MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en…,cit., pp. 520.
836
MIR PUIG, “Problemas del estado…”, Estudios jurídicos en…,cit., pp. 520. Así también MUÑOZ
837
261
obstante, la jurisprudencia del TS, según sostiene SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS ha

adoptado una posición contraria. En todo caso, la provocación significa dolo, el cual
puede ser directo o eventual, empero ello no dejaría de lado la imprudencia, sin
embargo, esto no ha sido entendido así por el TS, lo cual es contrario al diseño amplio
de la eximente, de manera que tal posición restringe el estado de necesidad, en atención
a un criterio que no encuentra amparo suficiente en la ley838.
3.6.3. Obligación de sacrificio
Este requisito dice relación con profesiones, oficios o cargos que se adelantan y
que se vinculan con el hecho en el cual se encuentra involucrado. La cuestión se centra
en la existencia de normas jurídicas que hagan mención al deber de sacrificio, es decir,
que no se trata de un asunto de naturaleza amplia o genérica839.
También siguen la misma posición en cuanto a la relevancia de la norma jurídica

como fundamento de la obligación de sacrificio QUINTERO OLIVARES/MORALES
PRATS/PRATS CANUT, para quienes el deber pasa por un asunto con contenido
jurídico que se desprende de cargos o profesiones que tienen algunas particularidades
que comprometen al sujeto 840 . En torno a la relevancia del ordenamiento jurídico,
COBO ROSAL/VIVES ANTÓN sostienen que la ley ha realizado una valoración de
bienes, de modo que no se está frente a una excepción al principio de ponderación de
intereses, puesto que el propio ordenamiento se ha ocupado de tal asunto841.
El requisito que acapara nuestra atención implica que, si la situación resulta

normal, es decir, que se encuentra dentro del radio de responsabilidades del sujeto,
entonces este debe atender la obligación que le corresponde, en vista de las expectativas
sociales que se ciernen sobre el individuo842. El requisito no se aplica para quien lleva a
838
839
840
Se trata de una cuestión social, es decir, del cumplimiento de un rol por parte de alguna persona, de tal
suerte que la colectividad fija sus expectativas sobre algunos sujetos que ocupan cargos o ejercen
profesiones con algún riesgo, tal cual informan BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho…,
cit., pp. 153 y BLANCO LOZANO, Derecho Penal…, cit., pp. 1060.
841
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal…, cit., pp. 435. En este sentido, también
coincide SÁINZ-CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código…, cit., pp. 381.
842
262
cabo la acción que se estima necesaria, pues se refiere al necesitado, empero pueden
coincidir en el estado de necesidad propio843.
El sustento de la eximente estaría en la inexigibilidad, desde el punto de vista

objetivo, debido a que fundamenta la obligación de sacrificio, o de la conformación del
comportamiento a derecho o a la valoración de intereses 844 . Para este requisito se
advierte que la obligación del sujeto es previa al surgimiento del riesgo, lo cual marca
una diferencia con la provocación que se dirige por contornos distintos845.
Desde la perspectiva de la teoría diferenciadora cabría estimar exculpado al

sujeto obligado a sacrificarse, en caso que haya un peligro en ciernes para una persona
próxima y éste se dirige a atenderlos, pese a que para tales efectos no atiende las
obligaciones que le corresponden846.
Se observa que este requisito no se vincula con deberes morales o altruistas, más
bien el asunto gira en torno a normas que se ocupan de cargos u oficios, puesto que la
moral tiene un margen de aplicación muy amplio 847. Es, precisamente, ese deber de
carácter jurídico que da lugar a que el sujeto se convierta en garante de los bienes
jurídicos que se coliden848. El tema radica en tareas que han sido escogidas, de forma
voluntaria, por los sujetos, por tanto, aparecen vinculados a las responsabilidades que
derivan de sus cargos u oficios849.
El requisito en cuestión puede vincularse con una cláusula de exigibilidad,

empero es necesario tener presente que se trata de un asunto que está por encima del
843
844
845
846
MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 447 y ss. Sin embargo, este aserto debe ser
analizado según cada caso en particular. Así, en el caso del médico que decide atender a su compañera
sentimental y descuidar sus obligaciones como facultativo no cabría la exculpación, dado que se
vulneraría el deber de sacrificio al cual está llamado. También habría que considerar el caso de la persona
quien colabora con el sujeto obligado que está próximo a cumplir con el rol que le corresponde, tal cual
ocurre con la compañera del juez quien ha recibido amenazas por parte del investigado y, en
consecuencia, la mujer presta un falso testimonio. Ante este caso podría aplicarse una eximente
incompleta.
847
848
849
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho…, cit., pp. 632. Con todo, habría que estimar que el principio de
proporcionalidad colabora a establecer los límites del deber de sacrificio que le corresponden al sujeto
obligado, tal cual informa MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 125.
263
promedio, debido a que el sujeto tiene un deber particular derivado de su formación en

determinada disciplina o por las tareas que realiza en algún sector850.
También puede considerarse que se está ante una cláusula de adecuación, tal
cual acontece en el ordenamiento alemán en el § 34 del StGB. Para SILVA SÁNCHEZ
la cuestión se trata de una adecuación objetiva del comportamiento a derecho. Esto
implica es una obligación jurídica que viene marcada por ciertas condiciones de las
personas, pese a que la conducta de la persona conlleve algunos riesgos. En razón de lo
manifestado, se colige que el individuo está en posición de asumir algunos peligros, que
se derivan de las tareas que realiza851.
En cuanto a la mencionada cláusula presente en el ordenamiento alemán se

colige que se contemplan dos supuestos. Así, si el sujeto ha ocasionado las
circunstancias que han creado el conflicto a través de la desatención de su deber,
entonces la disminución del injusto de acción y de la culpabilidad no resulta de
considerable entidad, de tal modo que no es dable renunciar al castigo852.
En el orden expuesto en el párrafo que antecede se advierte que resulta exigible

la cláusula en el caso que el sujeto se encuentre vinculado a una condición jurídica
particular, es decir, frente a deberes que lo conminan a soportar el estado de
necesidad853.
De igual forma, es posible que la conducta no resulte justificada. Para tales

efectos, importa tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) en el evento que exista
una diferencia de poca entidad entre los bienes, lo cual daría ocasión a que no se
aplicará la eximente completa ni incompleta; 2) en el supuesto que se salve el bien de
más valor por la acción necesaria frente al de menos relevancia, ante lo cual retrocede la
850
SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 686. También en torno a la exigibilidad, AMBOS en
La Parte General…, cit., pp. 485 y ss., opina que en determinados casos en los cuales existe una posición
especial por parte del sujeto, entonces se estará ante cuestiones de exigibilidad, lo cual se evidencia, por
ejemplo, en caso del soldado que tendrá una obligación de soportar el peligro con mayor grado. El sujeto
se encuentra liberado del cumplimiento del deber en el supuesto que precise realizar tareas fuera del
ámbito de sus responsabilidades o en el caso que haya sido forzado a adelantar algún comportamiento, lo
cual implica, según AMBOS, que estas cuestiones debieran discutirse en sede de culpabilidad.
851
SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 686 y ss.
852
853
264
obligación de sacrificio, pues se trata de una desproporción de considerable entidad,

debido a que la normativa no prevé estas situaciones y más bien la obligación de
sacrificio no se requiere en el contexto que se desvanezca el requisito señalado en la ley
; y 3) en el caso que exista una desigualdad relativa, de tal modo que el mal ocasionado
sea menor o igual de aquel que se pretendía evitar entonces, podría tener ocasión
eximente incompleta, en razón que se precisa de una adecuación al ordenamiento en
torno a la actuación del individuo854.
Las tareas bien pueden ser públicas o privadas, sin embargo, en todo caso debe
tratarse de un asunto relacionado con obligaciones jurídicas que se desprendan del
cargo. Sin embargo, no se trata de un asunto sin excepciones, debido a que no resulta
dable, por ejemplo, que se le exija a un bombero que ponga en grave peligro su vida
para salvar bienes patrimoniales 855 . Con relación a este último supuesto, SILVA
SÁNCHEZ expresa que cede el deber de sacrificio en el evento que exista una
desproporción de relevancia en torno a la gravedad de la acción que se realiza856.
En abono a lo expuesto en el inciso que antecede se colige que no tiene ocasión

el requisito en el caso que haya una marcada desproporción en el deber de sacrificio o
en el evento que la obligación de sacrificio, derivada del oficio o cargo, sea inútil 857. En
adición, se ha considerado no se trata de un requisito preceptivo, de tal modo que ante la
ausencia de este podría caber eximente incompleta858. Y es que la tarea que marca los
destinos del sujeto debe entenderse de manera comparativa, lo cual implica que es
necesario considerar la entidad del mal ajeno que se examina, e incluso los bienes que
entran en juego859.
Este deber de sacrificio dimana de la ley o algún contrato, es decir, se precisa de
854
SILVA SÁNCHEZ, Sobre el estado…, cit., pp. 688 y 689.
855
856
857
SÁINZ –CANTERO CAPARROS, Comentarios al Código …, cit., pp. 381.
858
529. De igual forma, estima no se trata de un requisito indispensable OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA
TOCILDO, Derecho Penal…, cit., pp. 223. También en esta dirección, DIEZ RIPOLLES, Derecho Penal
Español…, cit., pp. 261 sostiene que las fronteras del requisito en cuestión pasan por verificar si el
sacrificio que debería adelantar el sujeto es inútil o si existe una desproporción en cuanto a los intereses
que colisionan. En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp. 250 sostiene que el
deber de sacrificio es de carácter relativo, porque no puede considerarse que el sujeto sea héroe o santo,
en vías de cumplir, en todo caso, las tareas que le corresponden.
859
265
un instrumento jurídico que fije las tareas que tiene el sujeto, para que pueda estimarse
que tiene ocasión del deber de sacrificarse. En ese mismo sentido, la existencia de la
plataforma jurídica debe dar ocasión a establecer los límites del deber de sacrificio que
le corresponde a la persona860.
Así, se advierten límites al deber de sacrificio sobre la base de normas jurídicas

y aquello que pueda ser exigible al caso en examen. Estos límites deberían tener
coincidencia entre aspectos legales o sociales que rigen el ejercicio de la profesión u
oficio861.
A partir de la naturaleza del requisito que nos ocupa, importa establecer quien
sería la persona necesitada. LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ entienden
que se trata de la persona quien se encuentra en la situación de necesidad, por tanto, no
debe entenderse que es el auxiliador necesario, en consecuencia, el ciudadano promedio
no está en posición de sacrificarse para atender, por ejemplo, al bombero, lo cual
implica que todo lo que debe ocurrir es lo contrario862. Con relación a este punto, de
igual forma, se ha estimado que la eximente se desvanece sólo en el evento que el
necesitado sea la persona quien posea el deber de sacrificio863.
Siguiendo el mismo orden expuesto en el inciso superior, se ha considerado que

el deber de sacrificio no resulta extensible, por cuanto no se dirige a otra persona fuera
del obligado, de tal suerte que no será exigible para el auxiliador necesario864.
Claramente el deber de soportar tampoco involucra asumir riesgos dirigidos a

perder la vida, pese a las expectativas sociales que puedan cernirse sobre algunas
personas. En esta dirección, se ha entendido que el deber de soportar también es
extensible a amenazas que se dirijan a parientes o personas allegadas al sujeto que tiene
la obligación de sacrificio865.
860
861
862
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLAZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 345.
863
864
865
266
3.7. El principio de inexigibilidad como base de los elementos del estado de

necesidad
El principio de inexigibilidad de otra conducta tiene incidencia en todas las

categorías del delito y en vista de ello informa las eximentes que enervan cada uno de
los elementos que componen el delito, lo cual implica, desde luego, al estado de
necesidad866.
En este apartado realizamos algunas consideraciones en torno a la relevancia que

tiene el principio de inexigibilidad de otra conducta en los elementos que integran la
eximente de estado de necesidad. Esto en vista que son, claramente, los elementos de la
eximente que nos atañe aquellos en los cuales puede acontecer el error. Además, porque
no es posible pasar por alto la relevancia que tiene el principio que ahora nos ocupa en
la teoría del delito, particularmente, en las categorías que lo integran.
De hecho, la monolítica tesis que considera que las causas de justificación tienen
sustento exclusivo en el principio de interés preponderante ha sido objeto de censuras,
en atención a que se estima a que ello motiva un utilitarismo de gran relevancia y que
ocasiona un formalismo extremo867.
Una primera aproximación al asunto sostiene que el requisito consistente en que

no se haya provocado la situación de necesidad por el agente, tendría como sustento el
principio mencionado en este epígrafe. Sin embargo, existen reparos a este aserto,
puesto que también se ha entendido que el principio sólo tiene su ámbito de influencia
en el supuesto que se trate de estado de necesidad en su modalidad exculpante, pues en
este caso habrá que atender a la ponderación de intereses como fundamentador
exclusivo de antijuricidad868.
En abono a lo expuesto en el inciso superior se estima que el requisito aludido se

866
867
WILENMANN VON BERNATH, “El sistema de derechos de necesidad y defensa en el Derecho
penal”, en Indret, Revista para el análisis del derecho, Barcelona, 2014, pp. 3. En torno a este tema este
autor sostiene que en la dogmática alemana se ha diseñado el sistema de necesidad y defensa en lugar del
sistema de causas de justificación. Así, se precisa de considerar relaciones que acontecen entre los sujetos
que implicaría, por un lado, un deber de abstención que tiene su base en el derecho legítimo de respeto,
en tanto que el permiso de acción de necesidad conlleva la fundamentación del deber de tolerancia.
868
267
refiere a una cláusula de adecuación, la cual se desvanece al tiempo en que la persona

no ajusta su comportamiento al ordenamiento. Particularmente, la adecuación se disipa
en el caso que la persona haya procedido a causar, intencionalmente, la situación de
necesidad. No obstante, AGUADO CORREA explica que tal cuestión aplica para el
ordenamiento alemán, en el cual existe una cláusula en los términos mencionados,
empero ello no aparece en el CPE, de modo que el principio de inexigibilidad cobra
valor en este sentido869.
En la misma línea de pensamiento, expuesta en el párrafo que antecede se

advierte que la cláusula de adecuación no encaja dentro de la cuestión que nos ocupa, en
la medida que no se trata de un asunto relacionado con la exigibilidad general, sino que
es una cuestión especial en el entendido que solo incide sobre algunos sujetos que se
encuentran en algunas categorías que aparecen en la norma870.
El requisito segundo que plantea el artículo 20. 5 del CPE se trata de un asunto
de inexigibilidad especial, puesto que el sujeto ha dado ocasión a una situación de
necesidad de manera intencional, lo cual implica que esto da lugar a una valoración de
intereses anormales, en consecuencia, al individuo se le reclama que sacrifique sus
intereses, por tanto, no concurre inexigibilidad871.
El principio de inexigibilidad también tendría alguna relevancia en el requisito

consistente en que el sujeto necesitado no deba, por su oficio o profesión, realizar
alguna suerte de sacrificio. Esta condición estaría informada por el principio de
exigibilidad, empero por encima de los límites del sujeto medio872.
Pese a lo expuesto, también se ha estimado que, en realidad, en este caso

acontece una ponderación que ha adelantado el ordenamiento, puesto que el legislador
ha fijado la obligación de sacrificio en la medida que se hace mención a intereses de
considerable entidad que devienen de algunos oficios o profesiones que resultan de
superlativa importancia en la sociedad873.
869
870
871
872
873
268
Para los seguidores de la teoría diferenciadora en el evento que ocurra un estado

de necesidad justificante, entonces el requisito que nos ocupa estaría informado por la
ponderación de intereses, en tanto que en el supuesto de estado de necesidad exculpante
entonces la cuestión por una situación de exigibilidad, de tal modo que debía seguir el
derecho en el caso que su oficio demande la obligación de sacrificio874.
La exigibilidad constituye un resorte del requisito en cuestión en la medida que

delimita los alcances del deber de sacrificio. Esto es así, puesto que el deber de
sacrificio no se extiende a poner en riesgo la propia vida al punto de la cercanía de la
muerte para rescatar, por ejemplo, el patrimonio875.
3.8. El elemento subjetivo
Dentro del marco del estado de necesidad se discute si es preciso tomar en

cuenta la concurrencia de un elemento subjetivo. El CPE que regía previo al estatuto de
1995 preveía que el sujeto debía proceder impulsado por estado de necesidad, sin
embargo, el código vigente en España no contiene una regulación en ese sentido, en
consecuencia, se estima que no corresponde atender al elemento subjetivo, al menos no
en los términos que preveía el anterior texto punitivo español876.
En otro sentido, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT,

quienes sostienen que si bien el CPE actual no contiene el requisito de impulsado que
aparecía en el estatuto anterior, es necesario interpretar la cuestión de lo subjetivo con
criterios objetivos, lo cual implica que el sujeto tiene que conocer los elementos de la
situación en la cual se encuentra877.
En el marco de la discusión relacionada con el elemento subjetivo se advierte

que se considera que es necesario atender a esa situación, empero tal cuestión debe
874
875
876
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 478 y 479. Ante este panorama este autor es de la opinión que
el sujeto podría encontrarse amparado por estado de necesidad, pese a que tenga otras motivaciones que
se aparten de los contornos de la eximente, incluso de naturaleza ilegítima.
877
Sostienen estos autores que existe una posición que considera el requisito subjetivo debe informar al
estado de necesidad, es decir, que se precisa un requisito adicional que implica el ánimo de evitar un mal
ya sea propio o ajeno.
269
reputarse como un elemento inesencial, puesto que, si bien se observa un desvalor

subjetivo de la acción, a su vez ésta tiene cualidades salvadoras las cuales dan lugar a
que la connotación objetiva de la acción o desvalor del hecho se desvanece878.
Para Cerezo Mir la concurrencia del elemento subjetivo si es relevante, es decir,

que se precisa proceder con el fin de evitar la realización de un mal propio o ajeno.
Ahora bien, sostiene que tal ánimo de salvación encuentra compatibilidad con
motivaciones que también se vislumbran en causas de justificación o inculpabilidad879.
Con relación al aspecto subjetivo se considera que en el evento que no concurra

el referido ánimo, empero la acción resulte imprudente el comportamiento es impune,
dado que desaparece el desvalor del resultado. En el supuesto que haga falta el ánimo
de salvación en la acción dolosa concurre desvalor subjetivo de la acción dolosa, en
consecuencia, existe tentativa o es posible aplicar eximente incompleta880.
Si bien para que tenga lugar el estado de necesidad se precisa de requisitos

objetivos, esto no significa que no pueda tener lugar la eximente en casos de delitos
imprudentes, al menos según la opinión de CEREZO MIR. Esto es así, porque el estado
de necesidad no conlleva que la causación de daño o la afectación a bien jurídico tenga
la condición de ser voluntaria, de tal modo que bien puede ser imprudente, lo que
implica que no se advierta el cuidado debido que debe observarse para eludir la lesión.
Así, es posible que sobrevenga estado de necesidad ante la inobservancia del cuidado
objetivo que se requiere en algunos supuestos.
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ estiman que el elemento

subjetivo es relevante, empero ello no debe dar lugar a considerar que pueden concurrir
otras motivaciones en el agente, puesto que todo acontecer dirigido por el ser humano
conlleva perspectivas complejas. No obstante, aclaran que no es dable verificar la
concurrencia de un conflicto emocional en la persona.
La presencia del elemento subjetivo era innegable en el anterior estatuto
878
879
880
270
punitivo español, por cuanto el artículo 8.7 del CPE preveía que la persona debía
proceder impulsada por una situación de necesidad. Esto involucraba una cuestión
psicológica ocasionada por factores externos que determinaban los procesos internos de
la persona, al punto que daban ocasión a dirigir la voluntad del sujeto. Esta condición
propiciaba una motivación anormal, debido a que la persona no estaba en posición de
serle exigida que actuará conforme al deber que se precisa.
Siguiendo con la cuestión del elemento subjetivo se estima que no se excluye en

casos de delito culposo, dado que en la culpa consciente el grado de imprudencia en
todo caso está cerca del dolo, pese a que se aguarde que no se produzca el resultado.
Esto ocurre, por ejemplo, en el supuesto del chofer que dirige su auto de manera
descuidada para salvar a otro.
Se ha estimado que la concurrencia del elemento subjetivo es fundamental para

que tenga ocasión la eximente. Así, se requiere de conciencia y voluntad para eludir el
mal, en consecuencia, se precisa que el sujeto pretenda proceder en vías de que se
realicen los elementos objetivos que integran el estado de necesidad.
En el mismo orden de ideas expuesto, se manifiesta BUSTOS RAMÍREZ, para

quien la ausencia del elemento subjetivo no permite la apreciación de la circunstancia
justificante del estado de necesidad. Este autor sostiene que la exigencia de la
condición subjetiva aplica para la acción defensiva, empero no para la lesiva, debido a
que para el derecho resulta de importancia que se pueda salvar un bien de entidad. En
vista de este razonamiento no resulta atendible considerar si cabe estado de necesidad,
aun en casos de imprudencia, por hechos dolosos o imprudentes, puesto que en este
último caso bien puede advertirse estado de necesidad, tal cual ocurre en el supuesto del
médico que traslada a un herido a un centro médico y para ello guía su vehículo de
manera desordenada.
Ha sido objeto de discusión los puntos que deben considerare que se encuentran
inmersos dentro del elemento subjetivo. Así se ha argumentado que podría dotarse al
referido elemento de la conciencia de la condición de peligro o la voluntad dirigida a
defenderse. Con relación a estos puntos se ha considerado que, si la persona posee una
de estas condiciones, igualmente tendrá la otra, empero en el caso que no sobrevenga
271
una, tampoco acontecerá la otra de las situaciones aludidas.
Pese a los argumentos de quienes sostiene la necesidad de la concurrencia del

elemento subjetivo dentro del marco de la eximente de estado de necesidad, debemos
coincidir con ROXIN, al tiempo en que sostiene que no se precisa de una voluntad
salvadora y que se requiere, en todo caso, de la noción de la situación que acontece y la
conciencia de salvación881.
3.9. Estado de necesidad en casos límite
Existen situaciones que comprometen la integridad, e incluso la vida de las

personas de manera superlativa. Tales condiciones representan, en algunos casos,
amenazas que se ciernen sobre un grupo considerable de personas. En ciertos supuestos
estos incidentes son causados por grupos organizados y que actúan al margen de la ley,
en algunas oportunidades en vías de promover terror.
Para los efectos que importan a esta investigación importa examinar, aunque sea
de manera breve, las posibilidades de reacción que se presentan ante las amenazas que
se ciernen. Desde luego que tales posibilidades se encuentran determinadas por el perfil
del ordenamiento de cada país.
También resulta relevante el tema, por las probabilidades que acontezca algún
error, en atención a las dificultades surgidas del contexto. La presencia del error
adquiere mayor relevancia en este tipo de situaciones debido a las complejidades que
pudieran surgir en estos casos, donde se observan situaciones de tensión y la
concurrencia de un número estimable de personas, de manera que conviene realizar
algunas reflexiones en vías de establecer las consideraciones que prevé el estado de
necesidad para casos límite.
Los acontecimientos ocurridos a partir del atentado contra las torres gemelas en
la ciudad de Nueva York, Estados Unidos, así como algunos incidentes similares como
el que tuvo lugar en la estación de Atocha en Madrid, dio ocasión a retomar discusiones
881
272
relacionadas con las posibilidades de oponer alguna eximente, es decir, de presentar

alguna defensa contra el peligro que se cierne sobre los bienes amenazados con la
acción de quien guiaba los aparatos.
En atención a las condiciones expuestas y por los riesgos que se derivan de la

cuestión, en el ordenamiento alemán se dictó la ley de derribo de aviones, con el fin de
hacer frente a la situación de necesidad para los bienes que podían ser potencialmente
atacados; sin embargo, tal instrumento fue declarado inconstitucional por el Tribunal
Constitucional de Alemania.
La doctrina, desde luego, también se ha ocupado del tema, en aras de encontrar

una salida a la problemática que se origina a partir del peligro creado por quien guía el
avión o el aparato. Al decir de ROBLES PLANAS tal discusión trajo a colación la
discusión adelantada por WELZEL en su día, en torno al guardagujas que decide variar
el destino del tren que conduce a fin de eludir el impacto contra personas que serían
blanco del aparato y en su lugar elige una consecuencia menos grave882.
En cuanto a este tema SÁNCHEZ DAFAUCE se refiere como estado de

necesidad existencial, para hacer mención a casos en los cuales haya circunstancias de
conflicto entre bienes jurídicos muy personales. A criterio de este autor, la situación
pasa por la carencia de desaprobación, en atención a la concurrencia de una divergencia
de orden existencial, de tal modo que la cuestión se resuelve por vía de la justificación.
En adición, se recurre a la inexigibilidad, puesto que el hecho no resulta prohibido,
puesto que no resulta dable prohibir aquello que no es posible exigir883.
Lo cierto es que varias son las respuestas que se han consignado para hacer
frente a la cuestión aludida. Una de ellas se concentra en el número de vidas. Así, se
entiende que en vista de la mayor cantidad de vidas que serán potencialmente afectadas
es posible emprender alguna acción que resulte sin castigo contra aquellos que dirigen
el aparato contra inocentes884.
882
ROBLES PLANAS, “En los límites de la justificación. La colisión de intereses vitales en el ejemplo
del derribo de aviones y de otros casos trágicos”, en Derecho Penal del Estado Social y Democrático de
Derecho, Libro de Homenaje a Santiago Mir Puig, Madrid, 2010, pp. 446.
883
SÁNCHEZ DAFAUCE, Sobre el estado de necesidad existencial, Valencia, 2016, cit., pp. 31 y 39.
884
ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit., pp. 450.
273
Sin embargo, la anterior posición no ha sido compartida, en la medida que se

entiende que, si bien la vida es ponderable, porque puede ocurrir que, ante determinada
situación, haya bienes que resulten más importantes que la vida, no obstante, esta no
puede ser objeto cuantificación por la cantidad de las personas que intervienen en la
situación885.
También se ha esgrimido contra la posición que aboga por la cuantificación de

las vidas que ello involucraría instrumentalizar la vida, es decir, utilizar a los individuos
para salvar a otros. Además, se ha considerado que, en alguna manera, la tesis de la
cuantificación daría lugar a jugar a Dios, puesto que no es posible verificar el resultado
final y la posición en cuestión equivale a establecer que vidas se salvarían y cuáles
no886.
En abono a lo expuesto, importa verificar la eximente que podría utilizarse

contra las personas que dirigen la agresión. Una primera referencia a la cuestión dirá
que cabe echar mano de la legítima defensa, pero que esta se podría utilizar contra los
terroristas, empero esta reflexión no aplica para los pasajeros que se encuentran en el
avión. En todo caso contra los pasajeros podría utilizarse la eximente de estado de
necesidad887.
La cuestión del derribo de aviones se podría saldar sobre la base de la

comunidad de peligro, en su modalidad asimétrica. En este sentido, cabría aceptar el
derribo de aviones en el caso que fuera el único mecanismo para eludir el peligro, de tal
suerte que la pérdida de la vida de algunos estaría justificada. Esta posición es
defendida por MARTÍNEZ CANTÓN888.
Con todo, la comunidad de peligro presenta alguna consideración paradójica,

puesto que engendra una suerte de contraposición de orden valorativo. Esto es así,
porque según esta posición resulta igual que se salvan vidas amenazadas a que se salven
885
ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit. pp. 450 y 451.
886
ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit., pp. 450 y 451.
887
ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit., pp., 446.
888
MARTÍNEZ CANTÓN, “Nuevas consideraciones sobre el derribo de aviones con pasajeros desde la
perspectiva del estado de necesidad”, en Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho,
Libro de Homenaje a Santiago Mir Puig, Madrid, 2010, pp. 421 y ss.
274
las vidas que se encuentran en el conflicto, es decir, que no resulta relevante cuáles
vidas deben ser salvadas las que se encuentran en el avión o las de las personas que
están en tierras. Además, el problema estriba en determinar qué vidas deben ser
salvadas889.
Para los efectos expuestos es necesario atender a la comunidad de peligro

simétrica y asimétrica. De la primera alternativa nos hemos referido ya. En torno a la
otra alternativa nos ocupamos en los siguientes párrafos.
Las posibilidades de salvación serán consideradas asimétricas, en el evento que

dos personas se encuentren en una situación de peligro; no obstante, solo una de ellas
está en posición de salvarse, lo cual implica que la otra perderá la vida. En tanto que la
cuestión simétrica implica que las personas que se hallan en una situación de peligro
tienen perspectivas de salvarse, sin embargo, no se podrán salvar las dos890.
Conforme afirma ROBLES PLANAS, para NEWMAN, existe justificación en el

caso que concurra asimetría y esto aplica para la persona quien tiene posibilidades de
salvación, de tal modo que se ocasiona el sacrificio de la vida de quien no está posición
de salvarse. Esto es así, con base en el principio de solidaridad, porque se desconocería
tal principio en caso que no se le permita la salvación a quien está en condiciones de
hacerlo891.
Por el contrario, la cuestión simétrica es distinta, puesto que se encuentran

personas con las mismas posibilidades de salvación, de tal modo que no se advierte un
interés preponderante; por tanto, no habrá justificación para salvar una vida u otra. Esto
es así porque al tiempo de realizar la ponderación no se observa una persona con el
calificativo de víctima y otra con la condición de ser salvable, de manera que
corresponde decidir sobre tal situación892.
En vías de resolver la cuestión también se ha ensayado una salida vinculada con

el deber de tolerancia. En esta dirección, se entiende que sólo cabe la justificación en el
889
MARTÍNEZ CANTON, “Nuevas consideraciones sobre…”, Derecho Penal del…, cit., pp. 423.
890
ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 452.
891
892
275
evento que la solución que se adopte resulte aceptable para todas las personas quienes
intervienen en el asunto, de tal suerte que la cuestión plantee idénticas posibilidades de
salvación para todas las personas quienes están en peligro. Así, para que haya
justificación debe acontecer una aceptación de la norma que dé lugar al sacrificio por
parte de quienes resultan afectados893.
Es dable atender a una salida de carácter contractualista. En este sentido, se

debería observar un trámite aleatorio. Esto implica una división de los bienes en juego.
Así, por un lado, se considera la vida que tiene perspectivas de perderse frente a la
situación de la otra, de manera que la cuestión se resuelve por una cuestión aleatoria.
En alguna medida tal posición deja en manos de la fortuna la decisión de la cuestión,
puesto que no se puede saber con propiedad los resultados de la gestión894.
De igual forma, se prevé recurrir a la posición de garante en vías de encontrar

una salida a la cuestión que nos ocupa. En este sentido, HOBBES sostenía que en el
evento que el Estado no proporcione la tutela al ciudadano se quiebra el contrato social,
de tal suerte que los vínculos se dirigen hacia el estado primario de la naturaleza895.
Siguiendo con lo expuesto en el inciso que antecede, también ROUSSEAU

afirmó que era atendible un procedimiento aleatorio, en concordancia con PAWLIK,
para quien en el caso que exista una amenaza para la comunidad, es dable que el sujeto
acepte que su vida debería ser sacrificada para beneficiar a la colectividad. Tal situación
ocurre, por ejemplo, en el derecho de resistencia, así como en el servicio militar en el
cual se demanda a la población civil, de tal modo que se precisa del sacrificio de sus
vidas a cambio de la marcha del Estado896.
También resulta de recibo tomar en cuenta los deberes de tolerancia. En esta

dirección, se advierte que en el caso de una conducta justificada existe un deber de
tolerancia por parte del afectado, de tal suerte que se observa legitimación tanto de
pérdidas como de injerencias897.
893
894
ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…pp. 455 y 456.
895
ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit… pp. 457.
896
ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…,pp. 457 y ss.
897
ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 460 y 461.
276
La cuestión expuesta en el inciso superior tiene, desde luego, relevancia en

materia de estado de necesidad. Así en el deber de tolerancia concurren dos resortes: la
responsabilidad por la necesidad y la solidaridad. El deber de tolerancia da ocasión a
legitimar la injerencia sobre el ámbito que le corresponde a la persona afectada y
establece los contornos de la intromisión. Aquí habría que considerar, igualmente, que la
situación de necesidad daría ocasión a justificar una intervención importante sobre la
persona afectada, empero el deber de solidaridad da lugar a justificar alguna injerencia
de poca monta898.
También debe examinarse la situación del tercero. Así, en el caso del ejemplo de
los alpinistas y del derribo de aviones se entiende que la gestión salvadora del tercero no
da ocasión a un injusto, en el evento que se decante por alguna de las partes
involucradas. Sin embargo, tal conclusión no puede ser aplicable para la situación que
ocurrió con los facultativos en el marco de la Segunda Guerra Mundial, en concreto
durante el nacionalsocialismo, pues se puede objetar su inclinación hacia una u otra
parte, dado que la decisión no estaba condicionada por el destino, sino que la elección
reposa en cabeza del tercero interviniente899.
En torno a la situación de los médicos podría reconocerse al menos que

cualquier que sea la decisión por lo menos se salva a alguna persona; puesto que sería
lesivo que no se salvará a nadie, incluso podría verificarse que los facultativos, para este
caso, podrían actuar dentro del espacio libre del derecho al decidirse por una vida o por
otra, aunque no podría dejarse de considerar la dignidad de las personas que resultan
necesitadas y salvables900.
Otra alternativa para solucionar la cuestión radica en el consentimiento. Para

tales efectos se precisa que los pasajeros presenten su voluntad para que se lleve a cabo
su sacrificio a cambio de la vida de otros. Sin embargo, este argumento se tropieza con
las dificultades que tendrían ocasión para que los pasajeros puedan prestar
consentimiento para el sacrificio, lo cual implica que todos asintieran. De igual forma,
898
899
ROBLES PLANAS, “En los límites…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 471 y 472.
900
277
sería complicado que todos los tripulantes externaran su voluntad de sacrificio901.
Se plantea la posibilidad que haya deber de autosacrificio por los tripulantes del
avión. Así, se considera que por cuestiones de justicia los pasajeros de la aeronave
deben ofrecer sus vidas. En vías de dotar de contenido a esta posición se ha sostenido
que se precisa observar los siguientes puntos: a) solo procede el sacrificio, en el evento
que exista una amenaza contra la comunidad jurídica; b) se debe ponderar que la vida de
la persona que será potencialmente sacrificada no tiene salvación; c) se debe procurar
alguna indemnización para las vidas de las personas inocentes902.
De igual forma, es importante considerar la incertidumbre, puesto que es posible

que el avión no sea utilizado para los fines de destrucción de otros bienes como arma.
En este sentido, también puede ocurrir que los pasajeros logren inhibir los intentos
terroristas, de manera que el avión no se utilice para los fines perseguidos por estos903.
Se debería estimar, igualmente, la dignidad de la persona humana. En esta

dirección, se ha discutido que la persona es objeto de cosificación, en vías de eludir el
atentado terrorista, de manera que esto retira la dignidad de los ocupantes del avión.
MARTÍNEZ CANTÓN sostiene que esta posición confunde la dignidad de la persona
con la vida. Además, en todo caso habría que considerar la dignidad de quienes se
encuentran próximos a ser víctimas del ataque. En adición, se estima que los tripulantes
no han perdido su dignidad, en razón del atentado terrorista, sin embargo, ante la
situación que se advierte el Estado no podrá hacer mayor diligencia para la tutela de
aquellos904 .
A considerarse dentro del tema que nos ocupa se trata del surgimiento de un
nuevo valor digno de tutela. En este caso se trata de la seguridad. Aquí importa destacar
que la tarea primaria del Estado se trata de la obligación de cuidar de la dignidad de las
personas. Tal dignidad ha sido lesionada por otras personas en el caso del potencial uso
de aviones para destruir bienes jurídicos, de manera que el Estado debe dirigir sus
901
MARTÍNEZ CANTON, “Nuevas consideraciones sobre…”, Derecho Penal del…, cit…, pp. 423.
902
903
904
278
esfuerzos a acabar con esa amenaza905.
Es posible que los pasajeros puedan emprender alguna suerte de reacción en

contra de los terroristas. Tal acción de los tripulantes contra los terroristas podría estar
amparada por la legítima defensa, debido a que la acción que se dirige contra ellos es
antijurídica.
Una vez expuestas algunas de las posiciones que se refieren al problema en

cuestión, se advierte que MARTÍNEZ CANTÓN sostiene que no es contrario al
ordenamiento jurídico el derribo del avión, de tal modo que ello resultaría lícito. No
obstante, tal aserto no se concentra en una cuestión numérica, por el contrario, el derribo
no podría ser contrario a derecho porque emana de la institución competente para llevar
a cabo tal tarea y en razón que propende la salvación de vidas, lo cual aportaría la
legitimidad que se precisa para estimarlo justificado.
4. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE

UN DERECHO, OFICIO O CARGO
4.1. Naturaleza jurídica
La circunstancia establecida en el artículo 20.7 del CPE plantea dos cuestiones

por medio de las cuales se exime de castigo a la persona quien se encuentre amparado
por alguna de ellas, como se sostiene más adelante906.
905
MARTÍNEZ CANTON, “Nuevas consideraciones sobre…”, Derecho Penal del…, cit…, 433 y ss.
906
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 507 y ss. Aquí conviene tener presente que el estatuto español
derogado en el artículo 8.12 preveía la eximente de la obediencia debida, empero fue eliminada del actual
CPE, en atención a que se entendía entraba en colisión con el cumplimiento de un deber procedente de un
cargo, la cual ha conservado el vigente texto punitivo español. Con todo, para que acontezca una
situación relacionada con obediencia importa verificar dos posiciones sobre la forma. Así se examina la
competencia concreta, la cual sostiene el ordenamiento no le atribuye a ninguna persona atribución para
emitir una orden contraria a derecho, en tanto que la competencia abstracta afirma que sólo es necesario
que el acto que se ordena sea del linaje de aquellos que emite el funcionario correspondiente para que
tenga validez. En cuanto al fondo se advierte se ha desarrollado la teoría de la apariencia que sostiene es
suficiente la orden no sea antijurídica y la teoría de la nulidad que afirma la orden no debe ser nula de
pleno derecho. La teoría de la apariencia se ha impuesto sobre la teoría de la nulidad, puesto que ésta
última daría lugar a, en cierta forma, entorpecer las tareas de la administración pública, debido a que
conlleva la revisión detallada de la orden. Tal examen debe realizarse valorando la condición del servidor
público medio en las circunstancias del funcionario que lleva a cabo el acto, tal como lo menciona
MUÑOZ CONDE en Teoría General del…, cit., pp. 132. En cuanto a la obediencia jerárquica se estima
que es preciso reúna los siguientes requisitos, tal cual expone CUELLO CONTRERAS, El Derecho
Penal…, cit., pp. 898 y ss., que la orden se encuentre en el marco de atribuciones de quien la dicta; que el
279
La ausencia de sanción obedece a que no resulta de recibo imponer una pena a

alguien que ha cumplido una obligación que el propio ordenamiento ha fijado o que
adelante algún derecho que la ley le ha conferido, en razón de ello se considera se está
frente a una causa de justificación. Aquí también hay que considerar la unidad del
ordenamiento como resorte para la falta de castigo, debido a que no resulta atendible
que se sancione un comportamiento que aparece aprobado por otra parcela de la ley,
empero debe estimarse, de igual forma, que la intervención del Derecho penal es la
última alternativa a considerar907.
Esta eximente constituye una cláusula amplia de justificación, por cuanto

corresponde acudir al ordenamiento de manera genérica para verificar si la conducta de
la persona aparece amparada por la ley. En razón de este aserto importa tomar en cuenta
los instrumentos normativos aplicables al caso controvertido, pero también habría que
validar otras fuentes de derecho, como por ejemplo la costumbre o principios
generales908. La naturaleza justificante de la eximente se potencia, habida cuenta que se
precisa de la revisión del ordenamiento en su conjunto y en razón que las causas de
justificación no implican un número cerrado de posibilidades909.
La circunstancia que se examina conlleva parámetros generales para eximir de

castigo, e incluso se ha estimado que, en vista de la consideración realizada por la ley
funcionario quien la ejecuta se haya formado una panorámica de los hechos que justificarían la orden
proferida; que no conlleve una evidente vulneración al ordenamiento. CUELLO CONTRERAS destacó
que se estimó que la obediencia constituía una causa de exculpación, debido a que el sujeto se encontraba
constreñido y también por la disminución de libertad del subordinado frente a las órdenes impartidas por
el superior. En cuanto a la obediencia para BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE,
Lecciones de Derecho…volumen II…, cit., pp. 159 sostienen que se trataba de una causa de justificación,
porque en realidad la persona cumple un deber, aunque para algunos era una causa de exculpación en la
medida que persona actuaba con inexigibilidad.
907
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp., 491. También en este sentido, LANDECHO
VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ en Derecho Penal Español…, cit., pp. 326 para quienes se advierte
ausencia de interés o interés preponderante.
908
Estos autores sostienen que en algunos supuestos en realidad se está frente a causas de atipicidad, puesto
que se advierte una obligación específica para el sujeto, de tal suerte que no puede concluirse que se
advierte justificación, porque si el individuo no cumple con su deber entonces su falta de acción podría
dar lugar a una conducta típica, tal cual ocurre en el caso del policía que detiene a una persona que ha
cometido un delito, porque en el caso de no hacerlo entonces incurriría en un comportamiento típico.
909
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 393. También en este sentido,
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 127, para quien esta eximente es la causa de
justificación por excelencia. En este sentido, LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ en
Derecho Penal Español…, cit., pp. 326 quienes sostienen que el ejercicio que se realiza debe ser legítimo,
lo cual implica debe estar amparado por el ordenamiento, empero en algunos casos es dable recurrir a la
costumbre, tal cual acontece en el derecho de corrección.
280
hacia el cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, se está más bien ante la

exclusión de tipicidad910.
En abono a la consideración de la eximente como causa de justificación importa

tomar en cuenta que, de igual forma, acontece un conflicto entre el bien jurídico y la
necesidad que funcione la administración, habida cuenta que en buena parte de las veces
las gestiones vinculadas dentro del marco de esta eximente son adelantadas por algún
servidor público. Tal divergencia se resuelve con balance positivo para la
administración. En esta dirección, se advierte que no se disculpa la actuación, sino que
se permite la conducta, puesto que se estima como valiosa911.
A pesar de lo expresado, se considera que en realidad no acontece ninguna

ponderación, puesto que el ordenamiento ha tomado partido de antemano, de tal suerte
que cobija a la persona quien cumple un deber o ejerce un derecho, en consecuencia, no
existe ninguna gestión dirigida a ponderar bienes912.
Se ha estimado que se trata de una eximente superflua, pues la persona

claramente incurre en una causa de justificación, dado que no podría en ningún caso
realizar un tipo penal quien aparece amparado por el ordenamiento, bien porque ejerce
un derecho o realiza un deber. Frente a este argumento se ha sostenido que esta
eximente conlleva en sí una causa justificativa y, de igual forma, se ha considerado que
proporciona unidad al ordenamiento, pues debe atenderse a la ley en su conjunto,
porque es fuente de todos los derechos y deberes913.
Lo cierto es que las cuestiones que ampara la eximente que ahora acapara
nuestra atención son de diversa índole, porque se refieren a asuntos de Derecho Público,
como por ejemplo en actuaciones de servidores públicos o de Derecho Privado, como
acontece en el plano de las relaciones de padres e hijos914.
910
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 884 y 885.
911
912
913
483.
914
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 885 y ss. Así se advierten gestiones
adelantadas dentro del marco de la función pública, que pueden dar ocasión a medios coactivos de
derechos fundamentales; gestiones privadas para cooperar con poderes públicos, por ejemplo al tiempo en
que se retiene a alguna persona que ha cometido algún delito por un particular; las tareas que adelanta un
281
Para mayor claridad se examinarán las eximentes previstas en el artículo 20.7

del CPE, de manera separada, tal como se desarrolla en las líneas que a continuación se
suceden.
4.2. Cumplimiento de un deber
Como punto de partida importa estimar que el ordenamiento debe tener previsto
el deber que se pretende hacer valer para que tenga lugar la justificación de la
conducta915. Esto es así, porque el ordenamiento penal no pretende enervar los deberes
que el ordenamiento le impone a determinada persona. Al hilo de este argumento hay
que sostener se observa un conflicto, el cual se resuelve a favor de la norma que no tiene
naturaleza penal, pero que fija un deber en la medida que no se aplica una sanción916.
El cumplimiento de un deber legal, en consecuencia, se estima causa de

justificación en la medida que, en efecto, se materializa un ataque a un bien jurídico, el
cual no se disipa, empero es permitido en atención a los intereses que se consideran
prevalentes917.
Para que se estime se cumple con el deber es relevante considerar que haya
competencia material, es decir, la actuación debe ser parte del ámbito de funciones que
ejerce el funcionario, de tal modo que un fiscal no estará en posición de decretar
detención preventiva; también importa tener en mente algunas cuestiones formales,
como por ejemplo la ejecutoria de la sentencia para su ulterior materialización918.
Se considera que los deberes en cuestión en buena parte de las veces se derivan
del ejercicio de cargos públicos. Con relación a este punto vale considerar la posibilidad
periodista que debe decidir entre ocultar una noticia que no ha sido lo suficientemente analizada, pero que
tiene un marcado interés público o publicarla pese a las deficiencias anotadas; y el derecho de corrección
de padres a hijos, el cual se extiende a tutores.
915
155. Este argumento implica que no se trata de un deber de carácter moral.
916
917
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 492. Este autor sostiene que en el ordenamiento alemán no
existe una disposición semejante a la prevista en el texto punitivo español, sin embargo, se estima existe
una derogación por la ley especial ante aquella de carácter general.
918
282
de la utilización de la fuerza según las circunstancias. Para tales efectos resulta de

recibo atender a los siguientes elementos: 1) subjetivo- que implica la persona se
encuentre ejerciendo el cargo al tiempo en que ocurre el incidente; y 2) necesidad y
proporcionalidad que conlleva que la gestión debe de precisarse para poder cumplir las
tareas que le corresponden al funcionario, en tanto que la proporcionalidad implica
considerar la gravedad de la situación, para así verificar si corresponde el uso de la
fuerza, e incluso en el caso que haya utilización de violencia debe considerarse la
proporcionalidad dentro de ese contexto919.
En torno al uso de la violencia para algunos se precisa que haya una agresión
ilegítima, no obstante, esto ha sido descartado por cuanto el funcionario puede proceder
pese a que no haya tal agresión. En todo caso si acontece una agresión ilegítima la
cuestión pasaría por la eximente de la legítima defensa920.
Con respecto al uso de la violencia por parte del servidor público se ha

planteado que el ciudadano debe soportar la injerencia que se realiza sobre él. Para
sustentar este aserto se ha puntualizado que el deber de soportar se basa en que de lo
contrario el ejercicio de la autoridad se vería diezmado y esto ocasionaría un caos. Sin
embargo, a esta posición se le opone quienes sostienen que puede existir una
negligencia considerable de parte del funcionario, empero esto pierde de vista aspectos
objetivos. En todo caso se plantea que al ciudadano no le corresponde legítima defensa,
puesto que el servidor público procede cobijado por la ley, no obstante, le podría aplicar
estado de necesidad exculpante921.
Siguiendo con el tema del uso de la fuerza es posible acontezca algún error por
parte de la persona. Así las cosas, si el error incide sobre la necesidad de fuerza se está
ante un aspecto preceptivo de la eximente, de tal suerte que si falta aquella no
corresponde considerar la eximente. En el supuesto que haga falta proporcionalidad,
podría tener lugar una atenuación por eximente incompleta, dado que se evidencia la
919
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 497 y 498. Con relación a este punto BUSTOS
RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 158 sostienen
que el ejercicio de la violencia debe tener como base la menor lesividad, de manera que se oponen a
estimar la racionalidad y proporcionalidad como elementos atendibles a la legítima defensa y estado de
necesidad.
920
921
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 895 y ss.
283
necesidad de violencia, al menos básicamente922.
Para que acontezca la eximente no es preciso que haya un vínculo personalizado

entre el funcionario que ejecuta la orden y quien la emite, pues solo se precisa que la
persona esté en posición de cumplir la diligencia que se le atribuye, es decir, que existe
un deber jurídico que bien puede tener su sustento en la ley o algún contrato923.
La cuestión no sólo acontece entre funcionarios, sino que también puede tener
lugar en el caso de particulares que se encuentren sujetos a algún deber contractual o
legal, de tal modo que estén en posición de actuar y afectar bienes jurídicos por medio
de su gestión924.
4.3. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
Dentro de la eximente en cuestión se advierten diferentes situaciones a

considerar y de ellas nos ocupamos seguidamente.
Las primeras reflexiones apuntan hacia las vías de hecho que, en términos
generales, consisten en la materialización de un derecho, pero en contra de la voluntad
de alguna persona. Tal situación puede acontecer en el caso que el propietario de la cosa
la retire del poder del tenedor, de manera subrepticia925. Se entiende que tales vías son
actos adelantados a fin de colaborar con la autoridad, siempre que se proceda con algún
amparo legal para tales efectos926.
También debe ser objeto de examen el derecho de corrección que tienen los
padres, en atención a la patria potestad y que es extendible a tutores. Aquí también
importa observar necesidad y proporcionalidad, las cuales aparecen delimitadas por la
finalidad educativa927 y el bienestar del menor. Es de recibo considerar que la conducta
922
923
924
925
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 499 y 500. Para este autor en todo caso se podría advertir una
falta de tipicidad, empero sostiene que los derechos deben ejercerse en el marco de la ley, por ende, cabe
atender a la situación como ejercicio legítimo de un derecho.
926
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 130. Tales gestiones deben tomar en cuenta la
proporcionalidad, tal como lo destacan JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 426.
927
284
correctiva debe estar amparada por la moderación y valorar para su concurrencia

aspectos culturales y el contexto social en el cual acontece928.
En otros supuestos hay que atender al consentimiento de la víctima como medio

de exclusión de castigo, tal cual acontece en lesiones deportivas 929 , para las cuales
también habría que considerar la adecuación social y en ocasiones la falta de
significancia930.
En cuanto a las lesiones deportivas el efecto justificante acontecería en el caso

que concurran los siguientes elementos: 1) la intervención voluntaria de los
participantes; 2) que se acaten las reglas establecidas para la disciplina; y 3) que las
consecuencias no estén por encima de las fronteras establecidas para la actividad
correspondiente931.
De igual forma, en cuanto al consentimiento también resulta relevante en

tratamientos médicos, empero se precisa considerar que la salud del paciente se potencia
con la intervención, por lo cual se puede advertir una disminución del riesgo 932. En este
orden de ideas también importa puntualizar que en el evento que no resulte el
tratamiento, la conducta será atípica si es que la cuestión encaja dentro del riesgo
normal para este tipo de casos, pues no se advierte un acto desvalorado933.
928
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 502. La finalidad educativa es un requisito preceptivo para que
tenga lugar la eximente, por tanto, en el caso que no concurra no cabe ni en su modalidad completa ni
incompleta. También cabría aceptar la corrección de menores ajenos en el supuesto que se respete la
proporcionalidad y necesidad, al margen si se ha materializado alguna delegación. La ausencia de castigo
en este caso tiene como resorte la adecuación social, empero la poca entidad del comportamiento puede
dar ocasión a la exclusión del tipo.
929
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp. 492 en
el caso del boxeo la eximente no tiene lugar porque haya consentimiento, sino porque los intervinientes
tienen conocimiento del riesgo que conlleva la práctica de tal disciplina. También en este sentido, se
sostiene por parte de LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit.,
pp. 328 que existe una causa de justificación por interés preponderante, puesto que incluso el Estado
promueve la realización de tales actividades deportivas
930
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 493. Así también CUELLO CONTRERAS, El Derecho
Penal…, cit., pp. 890.
931
932
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 503. Con todo este autor sostiene que puede concurrir estado de
necesidad si es que se advierte una situación de emergencia o gravedad. En torno a este tema
LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 328 y 329 afirman
que también resultan de interés los tratamientos médicos coactivos en los cuales se evidencia el
cumplimiento del deber legal del médico. También son de recibo los tratamientos curativos, puesto que
en todo caso se persigue alcanzar una finalidad con balance positivo a costa de un mal
933
157.
285
También es de recibo reconocer el ejercicio legítimo de un oficio o cargo, pues

de la ejecución de las tareas que adelanta alguna persona derivan algunas concesiones.
Esta modalidad se diferencia del ejercicio del derecho en general, en razón que algunas
prerrogativas se desprenden de la condición profesional de la persona934
Vale tener en mente que dentro del marco de esta eximente solo tienen
aplicación el ejercicio de derechos que se estimen legítimos, por tanto, no cabe admitir
cuestiones como por ejemplo el débito sexual, que le permitiría al marido sostener
relaciones sexuales con la mujer contra su voluntad935.
5. EL MIEDO INSUPERABLE
5.1. Generalidades
En ocasiones se presentan circunstancias que doblegan la voluntad de la persona,

en consecuencia, el sujeto se comporta de manera anormal. Entre las diversas causas
que pueden dar lugar a tal conducta se encuentra el temor que incide sobre el individuo.
Ante un escenario como éste se advierte que el ordenamiento no está en posición de
exigirle al ciudadano que haga frente ante la presión que se deriva de la situación que
encara, pues el hombre promedio, seguramente, también habría sido vencido frente a un
panorama similar936.
Siguiendo la línea de pensamiento establecida en el inciso superior, se observa

que la situación planteada ejerce influencia sobre el sujeto, de tal manera que no se trata
de una presión relacionada con componentes inherentes a la persona. En esta dirección,
lo que ocurre es que la normalidad necesaria para decretar la culpabilidad de una
934
491.
935
936
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 618. Para CURY URZÚA, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 86
en el miedo insuperable acontece una afectación en el ánimo del sujeto, en razón del temor de ser víctima
de algún perjuicio o que otro lo sea. Para que tenga lugar la exculpación se precisa que el miedo no
pueda ser enfrentado por el hombre promedio. Estas reflexiones implican es necesario efectuar un examen
particular de cada situación, pues no todos los individuos proceden en las mismas condiciones. De igual
forma, conviene tener en mente que existen personas que por sus ocupaciones están llamadas a tolerar
algunas situaciones, tal como acontece en el caso de: marinos, médicos, personal de fuerzas armadas, de
tal modo que no podrían alegar miedo en el ejercicio de funciones, no obstante, resulta de recibo verificar
cada situación en concreto, puesto que pese a las tareas de estas personas tampoco pueden ser sometidas a
situaciones que comprometan su integridad más allá de los límites que se les pueden exigir.
286
persona no acontece937. En el supuesto que tenga lugar la situación descrita se estará

ante la eximente prevista en el artículo 20.6 del CPE; es decir, el miedo insuperable.
A partir de la entrada en vigencia del estatuto punitivo de 1995 el miedo

insuperable aparece dotado de una estructura diferente, pues la normativa que regula la
materia no exige, al menos con claridad meridiana, que deba existir una ponderación de
males, tal cual acontecía en el Código penal derogado. Esta cuestión ha planteado una
nueva forma de entender la eximente que acapara nuestra atención, tal como se
examinará al tiempo en que se verifiquen los requisitos que se precisan para que tenga
ocasión el miedo insuperable, al igual que la naturaleza de la eximente en estudio.
La modificación realizada ha tenido por propósito matizar la objetivización que

se cernía sobre la eximente del miedo insuperable, pues en atención a las condiciones de
éste se observan aspectos de índole subjetiva. Ahora bien, esto no implica que la
eximente sólo deba ser considerada desde el punto de vista subjetivo, pues es de recibo
realizar algunas observaciones de naturaleza objetiva, en vías de poder limitar el
concepto de insuperable que distingue al miedo938.
Aquí, igualmente, debe ponderarse que la nueva regulación podría dar lugar a
causar un mal superior al que se produjo originalmente, cuestión que no se encontraba
prevista amparada por el estatuto anterior al Código penal de 1995, lo cual sin duda
representa un asunto de considerable entidad939.
La estructura de la eximente a partir del código de 1995 también permite que el

miedo insuperable tenga funciones de “recogida”, en atención a que pudiera recurrirse a
ésta en el supuesto que acontezcan situaciones no amparadas por la legítima defensa,
particularmente por excesos y por estados de necesidad, en el caso que se causen males
superiores a los que se pretendía evitar940.
937
938
939
Para LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 412, la
modificación no era necesaria, pues les resultaba relevante el ejercicio de ponderación que se adelantaba.
Además, afirman que no había acuerdo en la doctrina y tampoco en la jurisprudencia en vías que se
efectuará una reforma en ese sentido.
940
566. En este sentido también, REQUEJO CONDE, La legítima defensa…, cit., pp. 459, quien opina que
287
Con todo, la nueva regulación ha sido objeto de censuras, debido a que se estima
presenta una estructura sumamente amplia, en atención a que no presenta límites
objetivos que den cuenta de su aplicación, de modo que pueden cobijarse conductas que
infrinjan intereses que se encuentren por encima de los que resulten tutelados941.
En atención a la situación planteada se advierte que no es posible concluir que se

está ante una modalidad de estado de necesidad, como consideran algunos autores entre
ellos BACIGALUPO ZAPATER, puesto que, al analizar la eximente en cuestión, no
debe realizarse un ejercicio destinado a la ponderación de males. En el miedo
insuperable se examina una situación de orden motivacional, no obstante, esto no
interesa al estado de necesidad942.
El miedo insuperable conlleva observar aspectos de orden objetivos y subjetivos.

Esto es así, porque por un lado se precisa que concurra miedo, es decir, una condición
emocional que se desprende de la existencia de temor que incide sobre el sujeto943, no
obstante, es preciso considerar que la eximente también comporta elementos objetivos
en la medida que el miedo debe ser insuperable.
En razón de lo expuesto no corresponde examinar la eximente con matices

absolutamente psicológicos, es decir, como una cuestión relacionada con un estado
emocional que incide sobre el sujeto, en razón que la estructura del miedo insuperable
cabe miedo insuperable, en el evento que haya un exceso, si las circunstancias resultan razonables.
941
MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 491. Para esta autora la eximente se
encuentra infrautilizada, puesto que los requisitos legales no han sido examinados de manera ordenada.
942
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 623. Para este autor la modificación realizada resulta positiva,
porque posibilita diferenciar entre las eximentes de estado de necesidad y miedo insuperable, cuestión que
según la normativa previa al CPE de 1995 era complicada de efectuar. Ciertamente, lleva la razón MIR
PUIG en esta dirección, pues la necesidad de examinar la necesidad de adelantar un ejercicio de
ponderación de males en el miedo insuperable, provocaba que la eximente en estudio se acercara en
demasía a los elementos que integraban el estado de necesidad. Con respecto a este tema, MELENDO
PARDOS, El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad. Sobre el nacimiento y
evolución de las concepciones normativas, Granada, 2002, cit., pp. 400 sostiene que la inexigibilidad
debe entenderse como un concepto que está por encima del estado de necesidad y algunas cuestiones de
necesidad que no dicen relación con la determinación que se encuentra presente en la voluntad, las cuales
deberían examinarse en sede de miedo insuperable
943
GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 316. LANDECHO VELASCO/MOLINA
BLÁZQUEZ en Derecho Penal Español…, cit., pp. 411, sostienen que con referencia a los aspectos de
orden subjetivo se ha establecido incluso que existen grados de miedo: temor, terror, horror y pánico.
Estos autores también detallan que en este caso se está ante una vis compulsiva, que se diferencia de la vis
physica que se advierte en la fuerza irresistible. En torno a la presencia de elementos subjetivos en la
eximente en cuestión se advierten algunos pronunciamientos por parte del TS. En este orden de ideas son
consultables las SSTS 29-06-2006; 16-02-2006; 16-7-2001 y 13-12-2003.
288
tiene otros lineamientos944.
Con todo, se ha considerado el examen relacionado con la preponderancia de

elementos objetivos y subjetivos es intranscendente, puesto que en el caso de colocar el
acento en los primeros daría lugar a una repetición de aspectos relacionados con el
estado de necesidad exculpante, puesto que en este caso se pone el énfasis en la realidad
del mal; en tanto que en el caso de enfocar la cuestión en asuntos subjetivos daría
ocasión a que el autor pudiera cometer error sobre supuestos fácticos que, en todo caso,
se vinculan con el estado de necesidad exculpante. Así, las cosas se ha estimado que el
miedo insuperable es una eximente superflua y como tal debería ser proscrita del
ordenamiento945.
La autonomía de la eximente ha sido cuestionada, pues en todo caso se está ante

una modalidad de estado de necesidad en el cual se excluye el castigo por
responsabilidad por el hecho. En esta dirección, el miedo que se presenta es una
derivación de la situación de necesidad que enfrenta la persona, dado que debe elegir
entre soportar un mal o provocarlo, de tal modo que coliden el bien sujeto a amenaza y
el que debe ser necesario lesionar para eludir la amenaza946.
En sentido contrario, se estima el miedo insuperable alberga algunos casos de

estado de necesidad defensivo que excluye la culpabilidad, el exceso de la legítima
defensa, lo cual implica que la eximente no resulta vana, debido a que no repite las
944
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal…, cit., pp. 578. En esta dirección, AGUADO
CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 135. Sostiene que el TS se ha apartado de la postura que
sostenía que la eximente en cuestión debía ponderar sólo aspectos subjetivos por vía de la concurrencia de
elementos psicológicos, de tal modo que ha estimado que también se precisa de aspectos objetivos. En
este sentido, son consultables las SSTS de 13 de diciembre de 2002, 12 de mayo de 2003 y 16 de julio de
2001.
945
ZUGALDÍA ESPINAR, Derecho Penal…, cit., pp 670. Sobre este punto este autor afirma que en los
asuntos subjetivos no tiene relevancia la realidad del mal, pues en todo caso precisa observar las
circunstancias por las cuales pasa el agente, mientras que los partidarios de la solución objetiva entienden
que el mal debe ser real. Para BACIGALUPO ZAPATER en Principios de derecho…, cit., pp. 168 y169
la eximente resulta superflua puesto que se trata de un caso de estado de necesidad, al cual se le ha
agregado que el autor debe adelantar la conducta con miedo. También manifiesta que esta eximente
permite la exención de pena con menos condiciones de las que se exigen en el estado de necesidad. En
adición, sostiene que la preponderancia de elementos subjetivos daría lugar a que el miedo insuperable se
aproxime al trastorno mental transitorio, empero en el otro extremo, es decir, que se considere que el mal
debe ser real, entonces se potencia el aspecto objetivo, de tal modo que sobre la base de los argumentos
ensayados concluye que la eximente que nos atañe resulta innecesaria y por ello no debería contarse con
ella en el ordenamiento.
946
BACIGALUPO ZAPATER, Principios de derecho…, cit., pp. 168. En este sentido, ZUGALDÍA
ESPINAR en Derecho Penal…, cit., pp. 670, quien opina que la eximente carece de sentido.
289
condiciones del estado de necesidad justificante ni tampoco se trata de una causa similar
a la inimputabilidad, en atención a enajenación mental, de modo que es una causa
autónoma basada en la inexigibilidad que se deriva de particulares situaciones que
inciden sobre el agente947.
La insuperabilidad del miedo pasa por una cuestión de inexigibilidad, en la

medida que el miedo debe ser de tal dimensión que el hombre promedio colocado en la
situación del autor no hubiese podido vencer, tal como se verá al tiempo de verificar los
requisitos948.
5.2. Naturaleza jurídica
En torno al estado de la cuestión en la doctrina del TS, CUERDA ARNAU

sostiene que el tema no ha sido abordado con la seriedad debida por el alto tribunal
español. En esta dirección, afirma que se advierten resoluciones en las cuales se sostiene
se está ante inimputabilidad o bien frente a inexigibilidad. Los argumentos que se
utilizan para defender una u otra posición, pasan por postular que existe un efecto
psicológico en el sujeto, en atención al miedo que experimenta, por ende, tiene lugar la
inimputabilidad; en tanto que la inexigibilidad acontece en razón que no es posible
esperar que la persona acate las disposiciones del ordenamiento ante algunas
circunstancias que ni siquiera el hombre medio hubiera podido superar 949 . Para
ejemplificar este asunto nos permitimos citar un extracto de la Sentencia 727/2011 de 6
julio emitida por el TS.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina, ubican la eximente de miedo de forma

predominante en sede de culpabilidad (si bien en otras ocasiones como causa de
947
COUSO SALAS, Fundamentos de Derecho de Culpabilidad. Historia, Teoría y Metodología, Valencia,
2006, cit., pp.528. De igual forma, MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp.481, quien
sostiene el miedo insuperable es una cláusula residual dirigida a supuestos que no tengan cobertura en
otras eximentes, como por ejemplo en el exceso intensivo en la legítima defensa o la divergencia de
intereses que no se pueden ubicar en la subsidiariedad y ponderación que deben observarse en el estado
de necesidad
948
949
CUERDA ARNAU, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 68 y ss. En este sentido, han respaldado la
posición que se está ante una situación relacionada con inimputabilidad los siguientes fallos SSTS 26-4-
1999, 24-2-2000 y 30-09-2009, entre otros. En torno a este asunto AGUADO CORREA Inexigibilidad de
otra…, cit., pp. 130 afirma que el TS ha abordado la naturaleza de la eximente desde diferentes
perspectivas, puesto ha considerado se evidencia falta de acción, causa de justificación, inimputabilidad,
causa de exculpación con base en la inexigibilidad de otra conducta.
290
justificación) y, dentro de ella, como un supuesto de inexigibilidad. No obstante,

algunas resoluciones judiciales la conceptúan como un supuesto de
inimputabilidad y algunos autores la consideran una causa de justificación.
En abono a lo expuesto, Sentencia Nº: 35/2015 de 29 de enero sostiene que:
“La STS de 16-2-2006, nº 180/2006 (RJ 2006, 2150), viene a exponer que "la
doctrina jurisprudencia sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable, (por
todas STS 340/2005 de 8 de marzo (RJ 2005, 2728), parte de la consideración de que la
naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se
la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso
entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización
que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta
donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de
temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una
perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que
actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un
mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe
reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que
su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los
hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo”.
La regulación que el legislador le ha dispensado al miedo insuperable no resulta

puntual, por tanto, es posible ensayar varias alternativas de interpretación en torno a la
condición de la eximente950. Así, existen posiciones que estiman se está ante una causa
de justificación, o bien frente a una eximente relacionada con la culpabilidad, empero
desde diferentes perspectivas, puesto que se ha considerado se trata de una exención
vinculada con inimputabilidad o que es una conducta inexigible951.
En torno al miedo insuperable la Audiencia Provincial de Barcelona ha
950
VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable: Una reconstrucción de la eximente desde una teoría de la
justicia, Granada, 2000, pp.68.
951
La discusión sobre la naturaleza jurídica de la eximente no siempre ha sido considerada como
relevante, puesto que GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 317 estima que lo importante
estriba en la intensidad del miedo y que el debate sobre la naturaleza es intranscendente.
291
expresado que la ubicación de esta eximente no ha sido tarea sencilla; sin embargo, se
decanta por estimar se trata causa de exculpación, tal como viene expuesto en fallo No.
119/2015 de 2 de junio de 2015, en el cual sostuvo lo siguiente:
“…la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la
doctrina. Se ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de
inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en
razón de la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la
inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien
actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad,
pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo
no deseado”. En cuanto a este asunto el mencionado tribunal ha sostenido que el TS se
pronunciado en estos términos mediante SS 783/2006 de 29.6; 180/2006 de 16.2; y
340/2005 de 8.3.
Con todo, la consideración del miedo insuperable como causa de justificación o

de exculpación no es un asunto de poca entidad, pues las reflexiones que se derivan de
una u otra posición dan lugar a consecuencias que inciden, de manera relevante, en el
sujeto. En las siguientes líneas se examinan las posiciones en torno a la naturaleza del
miedo insuperable.
Se ha llegado a estimar que en atención al componente psicológico que subyace

en la eximente se consideró que no había acción por parte del agente, puesto que éste se
paralizaba ante la situación que provocaba el miedo. Sin embargo, se ha estimado que
pese a la concurrencia del miedo es posible que el sujeto reaccione o que cuente con
alguna otra opción952.
5.2.1. El miedo insuperable como causa de justificación
Para GIMBERNAT ORDEIG el miedo insuperable es una causa de justificación.

Los resortes que sirven como fundamento para este aserto consisten en que la
culpabilidad se desvanece en el caso que no se advierta motivación por parte del sujeto
952
MUÑOZ CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 169. El miedo, en todo caso, da lugar a que la
eximente se examine en sede de culpabilidad, en la medida que se trata de un tema de orden subjetivo que
conviene verificar en la referida categoría del delito.
292
hacia la norma, sin embargo, esto no ocurre en la eximente que nos reúne, en
consecuencia, se trata de una causa de justificación. Este autor también sostiene que en
el caso que haga falta la culpabilidad, el legislador no está en posición de castigar, en
atención a que el sujeto no puede acceder a la motivación que se precisa, no obstante,
ello no se materializa en el miedo, puesto que el sujeto es motivable953.
Frente a los argumentos de GIMBERNAT ORDEIG se observa que MIR PUIG

expresa que la cuestión no pasa porque el legislador no quiera castigar, sino que el
individuo no puede tomar una determinación frente a la norma, puesto que no tiene
lugar una motivación normal, en atención a las circunstancias que se presentan954.
Por su parte, VARONA GÓMEZ afirma que la motivación no es un factor

relevante para establecer si se está ante una causa de justificación o exculpación, puesto
que lo determinante estriba en considerar la estructura normativa de cada eximente, para
examinar si existe disvalor de la conducta. Así, sostiene que existen supuestos en los
cuales se prescinde del castigo, sin que se esté frente a personas inmotivables, pero por
cuestiones normativas nos encontramos ante una falta de culpabilidad955.
La postura de GIMBERNAT ORDEIG también ha sido blanco de críticas, puesto

que se sostiene el Estado si está en disposición de castigar, es decir, si quiere imponer
una pena, en el evento que se cumplan los trámites legales para tales efectos. Sin
embargo, la sanción no se aplica porque en casos como los que nos ocupan se han
excedido las expectativas de prevención del Estado, en la medida que la persona
procede sin culpabilidad, lo cual implica que pese a que se quiera y pueda prohibir el
hecho esto no acontece por razones de inexigibilidad956.
De igual forma, se le ha reprochado al criterio de GIMBERNAT ORDEIG que el

miedo insuperable no puede ser considerado causa de justificación, debido a que no se
advierte un interés preponderante, tal cual acontece en situaciones justificantes957.
953
954
955
VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 73 y 74.
956
COUSO SALAS, Fundamentos de Derecho…cit., pp. 525.
957
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., 381 y
382. Para estos autores el problema que subyace en el miedo insuperable se trata de un tema del sujeto
responsable, lo cual pertenece a la categoría de la culpabilidad, en consecuencia, se aparta de la teoría de
293
A GÓMEZ BENÍTEZ le parece que el miedo insuperable constituye causa de

justificación, no obstante, las razones en que se basa dicen relación con la política
criminal, tal como se expone en las líneas que a continuación se suceden.
Según este autor en el supuesto que se considere al miedo insuperable como

causa de exculpación, entonces cabría oponer legítima defensa, en razón que existe una
acción típica y antijurídica. También cabría la posibilidad de castigar a los partícipes,
mientras que el autor no lo sería, dado que la eximente alcanza sólo al autor, lo cual
termina siendo una incongruencia, puesto que se castiga a los cómplices, pero no al
sujeto principal. De acuerdo con GÓMEZ BENÍTEZ cabría echar mano al estado de
necesidad y no a la legítima defensa, en el caso que se pretenda reaccionar contra la
persona quien actúa amparado por miedo insuperable. En adición, refiere que no tendría
lugar la participación punible, tal cual acontece en el caso de estimar como causa de
exculpación a la eximente que acapara nuestra atención y en todo caso podría tener
lugar una autoría mediata. Para este autor el hecho de considerar al miedo insuperable
como causa de justificación permite que se reconozca el error, el cual podría ser
relevante, según la situación que se examine958.
Siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG, se advierte que GÓMEZ BENÍTEZ

sostiene que los sujetos quienes no resultan motivables por el ordenamiento penal
proceden sin culpabilidad. En vista de tal reflexión el miedo insuperable no puede ser
considerado como causa de exculpación, sino que debe ser entendido como una
eximente con naturaleza justificante959.
Finalmente, GÓMEZ BENÍTEZ entiende que la consideración del miedo

insuperable como causa de exculpación, participa de la naturaleza de la teoría causalista,
en vista que se sostiene las facultades volitivas de la persona se atenúan, por ende, a la
persona no se puede exigir otra conducta, de tal manera que el ordenamiento no le
reprocha al autor el hecho. Este argumento da lugar a que se advierta una distinción
la justificación.
958
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica de…, cit., pp. 436. Para este autor las consecuencias aludidas
derivan de la consideración del miedo insuperable como causa de exculpación y, a su criterio, resultan
inadmisibles, en vista que contrarían los postulados de la política criminal, en razón que conllevan
resultados insatisfactorios.
959
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica de…, cit., pp. 437.
294
entre un aspecto objetivo y el correspondiente disvalor, (tipicidad y antijuricidad); y otro

subjetivo y su consecuente disvalor, es decir, la culpabilidad960.
Para CUERDA RIEZU el miedo insuperable constituye causa de justificación.

Así, sostiene que el estado de necesidad es una situación justificante general, mientras
tanto la eximente que nos ocupa se trata de una cuestión especial que se distingue por la
presencia del miedo, pero igualmente justificante961.
5.2.2. El miedo insuperable como causa de exculpación
La doctrina mayoritaria ha considerado ampliamente que la eximente que nos

ocupa se encuentra relacionada con la culpabilidad962. En este sentido, se ha estimado
se trata de causa de exclusión de la culpabilidad963.
Como viene expuesto se ha considerado, incluso por el TS que el miedo

insuperable se trata de una eximente que tiene como base la inimputabilidad; por tanto,
nos referiremos a este punto en las líneas que a continuación se suceden964.
Se ha estimado que el miedo insuperable dice relación con la inimputabilidad, en

atención a que la persona presenta una suerte de trastorno mental, debido a la particular
situación que atraviesa. Esta posición fue defendida en el seno de la doctrina española
por SÁNCHEZ TIJERINO y CASTREJÓN, sin embargo, ha sido superada965.
960
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 435 y 436.
961
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 127. Sin embargo, la reflexión de CUERDA
RIEZU se tropieza con la modificación realizada al estatuto español en el cual ya no se requiere un
ejercicio destinado a realizar una ponderación de males, al tiempo de examinar el miedo insuperable, en
vista que tal requerimiento ya no se encuentra dentro de la estructura de la eximente que nos ocupa.
962
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 622; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho…, cit., pp.
406; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 429; BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL
MALARÉE, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 381; BLANCO LOZANO, Derecho Penal …, cit., pp.
1063; AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 125; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
Derecho Penal…, cit., pp. 395; QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/ PRATS CANUT, Manual
de Derecho…., cit., pp. 567; LANDECHO VELASCO, Derecho Penal Español…, cit., pp. 412; MUÑOZ
CONDE, Teoría General del…, cit., pp. 168 a 169; SAINZ CANTERO, Las causas de…, cit., pp. 15;
CUERDA ARNAU, El miedo insuperable. Su delimitación frente al estado de necesidad, Valencia, 1997,
cit., pp. 68; VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 74.
963
BLANCO LOZANO, Derecho Penal…, cit., pp. 1063 afirma que se le ha concedido una naturaleza
diversa a la eximente, como causa de exculpación, e incluso excusa absolutoria.
964
No obstante, estos autores sostienen que la eximente si bien plantea una alteración de carácter individual,
la cuestión es de orden normativa.
965
CUERDA ARNAU, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 73, al igual que HIGUERA GIMERA, La
295
En el evento que se considere que el miedo insuperable participa del linaje de la

inimputabilidad, entonces la eximente se tornaría en superflua, porque se tropezaría con
la falta de capacidad de culpabilidad, en atención a que sería una suerte de trastorno
mental transitorio o de estado de necesidad966.
Se ha argumentado que en todo caso se observa una inimputabilidad transitoria,

en razón de los efectos que se derivan del miedo. En este sentido, las consideraciones
del TS han dado lugar a una ínfima aplicación de la eximente, en la medida que se ha
requerido que tenga presencia una importante dosis de afectación psicológica, no
obstante, tales cuestiones se acercan más al trastorno mental momentáneo o a la
enajenación mental967.
Por otro lado, se ha estimado que la eximente estudiada tiene naturaleza mixta,
pues alberga bien cuestiones de inexigibilidad, como también de inimputabilidad. Esta
posición ha sido objeto de censuras en la medida que significa el miedo insuperable
pasaría por una suerte de estado de necesidad o trastorno mental transitorio, de tal modo
que la exigibilidad vendría a constituirse en un asunto superfluo968.
Los argumentos dirigidos a atribuirle la naturaleza de inimputabilidad al miedo

insuperable deben ser rechazados, en vista que la persona no carece de facultades
volitivas, pese a la alteración que pueda acontecerle. Por el contrario, en la
inimputabilidad si se advierte una situación en la cual el sujeto se encuentra desprovisto
de sus capacidades, pero por factores internos, a diferencia de lo que ocurre en el miedo
que dice relación con circunstancias externas.
eximente de miedo insuperable en el Derecho Penal común y militar español, Barcelona, 1991, cit.,
pp.76. La doctrina se decantó por estimar que la eximente tenía naturaleza relacionada con la
inimputabilidad, en atención a que el trasfondo de la cuestión decía relación con una afectación
psicológica que padecía el sujeto, tal como lo sostiene AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…,
cit., pp. 129, pero BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen
II…, cit., pp. 382, afirman que no es posible estimar se trata de una cuestión de inimputabilidad, en razón
que no se advierten alteraciones psíquicas que tienen ocasión en el caso que se examine la capacidad de
culpabilidad.
966
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp. 577. También en este sentido,
AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 134 a 135.
967
VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 75 y 76. En este sentido, se cita como referencia
el ATS de 6 de marzo de 1996 que acerca la eximente a la inimputabilidad, empero también menciona la
necesidad de examinar aspectos normativos.
968
CUERDA ARNAU, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 75.
296
Ciertamente, se advierten en la eximente que nos reúne una situación emocional

que incide sobre la persona, sin embargo, esto no implica la disminución de las
facultades del individuo, tal cual acontece en la inimputabilidad, e incluso pese a la
concurrencia del miedo las condiciones del agente puede que no resulten alteradas969.
En la misma línea de pensamiento desarrollada en el inciso que antecede se

colige que en el miedo insuperable no tiene lugar una pérdida de las condiciones
mentales del individuo, sino que el núcleo duro de la cuestión pasa porque el sujeto
enfrenta miedo, el cual debe ser insuperable; es decir, que no puede ser vencido por el
hombre medio970.
En razón de las características que distinguen al miedo insuperable es de recibo

estimar que no cabe realizar una excesiva consideración del elemento subjetivo que
valora con suma atención: el aspecto psicológico 971 . En todo caso la presencia de
elementos normativos da lugar a realizar una consideración más integral de la eximente.
Dentro de otro orden de ideas, se advierte que la mayoría de la doctrina972 estima

que el miedo insuperable es una causa de exculpación basada en la inexigibilidad de
otra conducta. Esta posición se ha incardinado, luego de la promulgación del CPE de
1995 que suprimió la necesidad de realizar un ejercicio de ponderación de males.973
Es necesario tener en mente que la exigibilidad estriba en que la motivación del

autor resulta anormal, e igualmente racional, de tal modo que estas circunstancias
posibilitan que el sujeto pueda considerarse como autor de la conducta. La anormalidad
de las circunstancias se debe a situaciones de necesidad que dan ocasión a excluir la
responsabilidad y a cuestiones de miedo, tal cual acontece en el exceso de la legítima
defensa974.
969
970
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 624. Esto implica que las graduaciones del miedo no son
atendibles, es decir, que no es de recibo hacer referencia a situaciones como por ejemplo el terror, sino
que lo fundamental estriba en que la situación que enfrenta la persona resulte insuperable.
971
972
381. En sentido similar, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de
Derecho…, cit., pp.567.
973
974
COUSO SALAS, Fundamentos de Derecho…, cit., pp. 521.
297
La inexigibilidad sirve de resorte al miedo insuperable en la medida que

cualquier sujeto en la condición del agente habría procedido en los mismos términos. En
este sentido, se estima que no puede haber culpabilidad, puesto que la motivación de la
persona resulta anormal, en atención a la particular situación que atraviesa el agente, de
modo que ni el hombre promedio hubiera podido superar975. En sentido, también es de
recibo tener en mente que ante determinadas circunstancias se disipa la capacidad que al
Derecho penal le atañe. Tal capacidad se trata de la posibilidad que posee el agente de
percibir y ponderar los elementos de su contexto, en vías de inferir las prohibiciones que
contiene el ordenamiento penal, de tal modo que la conducta contraria a derecho en sede
punitiva sólo se reprocha a quien está en posición de serle exigido un comportamiento
conforme a la norma976.
En otro contexto, importa tener en mente que la culpabilidad se desvanece en el

caso que la persona proceda en una situación anormal, de tal modo que se vicie su
motivación. En este sentido, no existe responsabilidad porque el ordenamiento no
puede exigir que las personas actúen frente a presiones que ni siquiera el sujeto medio
estaría en posición de superar. No obstante; conviene precisar que no se trata de una
anormalidad que se relaciona con el sujeto, sino que la cuestión pasa por un tema
externo que influye sobre la persona, de tal modo que limita su capacidad de motivación
frente a la norma. En el evento que la ley reconozca consecuencias eximentes a
circunstancias no exigibles se hace mención a causas de exculpación o de disculpa, tal
cual acontece con el miedo insuperable977.
El concepto insuperable permite que el ordenamiento deba tolerar el

comportamiento del sujeto, debido que tal condición da lugar que la conducta no sea
exigible, es decir, que el individuo no estuvo en posición proceder de una forma distinta,
975
976
MEINI, Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Teoría Jurídica del delito, Lima, 2014, pp. 122 y
ss. Según este autor la capacidad penal estriba en la facultad para comprender el injusto, e igualmente
implica la posibilidad que la persona se conduzca con base en esa compresión, por tanto, la capacidad
penal es en palabras de MEINI un presupuesto del delito y no elemento de la culpabilidad.
977
MUIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 598 y 599. Según este autor el derecho se ajusta o dirige a la
mayoría de las personas, sin embargo, existen circunstancias que inciden sobre la actuación del sujeto, de
tal modo que limitan el ejercicio de su voluntad. En este caso se está frente a la no exigibilidad, que es un
concepto cuyo reconocimiento se ha extendido, puesto que cuenta con “fuerza plástica”, dado que lo no
exigible no puede ser reclamado por el ordenamiento.
298
entonces la salida al conflicto que adopta el sujeto no da ocasión a imponer una pena978.
Lo insuperable se debe calificar en atención al hombre promedio, quien no está en
posición de soportar las situaciones que se derivan del miedo que enfrenta979.
Para SAINZ CANTERO el fundamento del miedo insuperable radica en la

inexigibilidad de otra conducta, empero para que acontezca es preciso que el sujeto se
encuentre en posición de ejercer su voluntad, debido a que lo relevante es que tenga
lugar una motivación anormal lo cual debe acontecer por motivos externos al agente,
pues de lo contrario se estaría ante inimputabilidad, la cual consiste en la existencia de
una alteración interna en la persona por vía de un trastorno mental o alguna
enajenación980.
Desde otra perspectiva, se estima que el miedo insuperable tiene como base la
inexigibilidad y que no tiene lugar la aplicación de una pena por razones de política
criminal. Así, se sostiene que la persona es libre, pese a las circunstancias que se derivan
del miedo, sin embargo, existe una notable disminución de la voluntad, de tal suerte que
el legislador disculpa el comportamiento en atención a las peculiaridades que tienen
ocasión en razón del miedo que enfrenta la persona981.
La consideración del miedo insuperable como causa de exculpación viene dada,

en consecuencia, por las complicaciones que se le presentan a la persona, lo cual apunta
hacia la culpabilidad y también por la relevancia del principio de inexigibilidad de otra
conducta.
Sin embargo, el planteamiento expuesto en el inciso que antecede no resulta del

todo de recibo, en atención a que no es dable atender, exclusivamente, a cuestiones
emocionales o psíquicas relacionadas con la situación por la cual atraviesa el agente,
puesto que corresponde verificar consideraciones normativas los cuales se encuentran
presentes en la razonabilidad o exigibilidad, de tal suerte que los aspectos psíquicos de
los cuales echa mano la argumentación tradicional que le atribuye sentido exculpante a
978
CUERDA ARNAU, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 81.
979
980
SAINZ CANTERO, Las causas de…, cit., pp. 19. En esta línea de pensamiento, también MEINI en
Lecciones de Derecho…, cit., pp. 361, quien sostiene que la condición de insuperable se determina por lo
que se le exige percibir al sujeto.
981
299
la eximente que nos reúne no resultan suficientes982.
La inexigibilidad que interesa para nuestros efectos será la individual, pues se

vincula con la culpabilidad, a diferencia de la inexigibilidad general la cual tiene su
ámbito de aplicación en el injusto. En la inexigibilidad general es necesario atender a
factores objetivos o generales, tal cual acontece en el juicio de antijuricidad que debe
utilizar como fundamento al hombre medio; en tanto que en la inexigibilidad individual
es pertinente realizar alguna valoración sobre las condiciones particulares de la persona,
lo cual implica un juicio de culpabilidad983.
Según VARONA GÓMEZ la doctrina utiliza como referencia la doctrina del

hombre medio en sede de inexigibilidad individual, lo cual a su modo de ver las cosas
se trata de un error, por cuanto tal aserto corresponde a la inexigibilidad general. Esta
reflexión podría dar pie a considerar que el miedo insuperable constituye causa de
justificación, en vista que se examina la eximente con base en un aspecto que tiene
matiz justificante. No obstante, sostiene que no puede ser considerado causa de
justificación, debido a que no se advierte un interés preponderante, en atención a que la
fórmula de la eximente que nos atañe permite incluso la lesión de un valor jurídico
mayor al que se salva, e incluso el comportamiento que se realiza dentro del marco del
miedo insuperable resulta desvalorado, por ende, no es posible que se considere como
causa de justificación. Ahora bien, en razón de las condiciones que distinguen a la
eximente en cuestión es relevante tener presente la particular situación del sujeto y,
precisamente, esto da lugar a que no puede estimarse como causa de justificación
porque de lo contrario privaría el ordenamiento sobre las circunstancias que enfrenta el
agente. Esta reflexión permite estimar que la función de la inexigibilidad en este caso es
de fundamentación, a diferencia de lo que acontece en las causas justificantes en las
cuales las tareas del principio aludido pasan por efectos supletorios984.
Dentro de otro contexto CUELLO CONTRERAS afirma que la persona quien

lleva a cabo el injusto, empero está en posición de evitarlo ha procedido de manera
culpable. Sin embargo, a pesar que la culpabilidad se encuentre demostrada, es posible
982
VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 78.
983
VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 82 y ss.
984
300
que el reproche se desvanezca en el evento que concurran circunstancias que el Derecho

penal debe tener presente en vías de establecer el castigo, debido a que la conducta pese
a ser culpable puede no ser reprochable. En este sentido, la reprochabilidad se trata de
un elemento adicional al examen de culpabilidad, además de la capacidad de
culpabilidad y el conocimiento de la condición antijurídica del comportamiento, pues el
sujeto si bien puede estar en posición de motivarse por la norma, es posible que se
encuentre en circunstancias complicadas, de tal modo que el ordenamiento no puede
exigir otra forma de conducirse985.
En el mismo orden de ideas desarrollado en el párrafo que antecede se advierte

que se considera la culpabilidad implica un concepto reducido, puesto que con su único
fundamento habría que establecer los límites de la exigibilidad y las condiciones
necesarias para la pena. En atención a esta argumentación se colige que el miedo
insuperable es una causa de ausencia de reprochabilidad, lo cual permite diferenciar la
eximente bajo estudio del estado de necesidad y el trastorno mental transitorio.
5.3. Requisitos
Es necesario ahora ocuparnos de los elementos que integran el miedo

insuperable. Tal tarea es fundamental, puesto que el núcleo duro de esta investigación
recae sobre el error y éste puede sobrevenir por alguno de los requisitos de la eximente.
5.3.1. El miedo
El miedo es, sin duda, el punto de partida de la eximente que acapara nuestra
atención. Se trata de una situación que afecta al sujeto, debido a la posible concurrencia
de un mal, no obstante, el miedo no significa que las facultades de la persona se
encuentren turbadas en razón del advenimiento del temor 986 . En atención a sus
985
986
383. En sentido similar, COUSO SALAS, Fundamentos de Derecho…, cit., pp. 529 sostiene que el miedo
no involucra la presencia de procesos paranoides en el sujeto, de tal modo que el miedo no guarda
relación con la inimputabilidad. MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 512 afirma que
el miedo es relevante, porque está vinculado con la supervivencia. Sin embargo, sostiene que la
regulación en el CPE es deficiente, puesto que no permite diferenciarla del resto de las eximentes. En
adición, estima que la jurisprudencia ha motivado que la eximente se formule como una “cuestión de
hecho”, en razón de la falta de mesura en su análisis.
301
características se considera por algunos que el miedo no puede ser apreciado en su

modalidad incompleta de eximente, pues en todo caso el miedo turba a la persona, pese
a que el temor no sea real987.
La Audiencia Provincial de Valladolid ha sostenido que el miedo debe ser real.

Así, en la sentencia No. 120/2015 de 8 de mayo se ocupa de todos los requisitos de la
eximente y sostiene lo siguiente:
“El Tribunal Supremo ha requerido para la aplicación de dicha eximente: a) La
presencia de un hecho que coloque al sujeto en una situación de terror invencible
determinante de la anulación de la voluntad del mismo; b) que dicho miedo esté
inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que ese temor anuncie un mal
igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta; d) que el miedo ha de ser
insuperable, esto es invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por
el común de las personas siguiendo las pautas generales de los hombres; e) que el
miedo ha de ser el único móvil de la acción”.
La presencia del miedo da lugar a que la eximente deba ser examinada en sede
de culpabilidad, debido a que en esta categoría del delito cobran vigor, con mayor
intensidad, aspectos subjetivos relacionados con las motivaciones del autor. Es,
precisamente, la concurrencia de ese elemento subjetivo lo que da lugar a diferenciar
esta eximente del estado de necesidad, porque en esta última se examina la cuestión con
matices más objetivos988.
VARONA GÓMEZ asegura que la psicología no cuenta con información clara

en torno a lo que ocurre de manera previa y luego de las circunstancias de peligro que
rodean al miedo, de tal modo que la cuestión no se puede medir. Esta situación podría
dar lugar a la falta de aplicación de la eximente, en atención a la cuota de arbitrariedad
987
ss. Según estos autores la voluntad del sujeto aparece mediatizada, en atención a la proximidad de un mal.
Este mal no precisa ser típico. También sostienen que el TS ha postulado la idea que el mal debe ser real,
en caso contrario la cuestión pasaría por una eximente incompleta. En torno al mal afirman que no es
necesario, como se pretende por algún sector, que los bienes afectados sean exclusivamente
personalísimos, pues la estructura de la eximente no se dirige en esta dirección. Tampoco se requiere la
inminencia del mal, puesto que de lo contrario la eximente se tropezaría con los requisitos de la legítima
defensa, lo cual no resulta correcto, dado que los resortes sobre los que se asientan ambas eximentes son
distintos.
988
302
que podría conllevar989.
Resulta claro que el miedo cuenta con alta dosis de subjetivismo, en la medida
que se trata de alguna alteración que incide sobre el ánimo de la persona. Tal afectación,
podría ser profunda o no, pero en todo caso es provocada por la posibilidad que
acontezca un mal. Esto implica que al examinar el miedo resulta imperativo verificar la
situación de cada sujeto en particular, pues no todas las personas presentan la misma
reacción ante algún fenómeno que lo perturbe990.
En torno al miedo se discute la posibilidad de recurrir a otro medio, es decir, a

alguna otra alternativa a la cual pueda hacer frente la persona que encara el temor, no
obstante, se censura tal posición en razón que debido al particular estado en el cual se
encuentra la persona afectada, de seguro no estará en posición de prever otras opciones
distintas a aquellas que tiene a su disposición al tiempo en que acontece el incidente991.
Con relación a la violencia moral, derivada del miedo, se discute si el origen de

esta responde, necesariamente, a la intervención de otra persona, sin embargo, se ha
estimado que tal posición implica un sesgo de considerable entidad, en la medida que el
miedo puede derivarse de sucesos naturales que afecten la voluntad del agente992.
Se considera que el miedo tiene una marcada connotación subjetiva, en la

medida que se distingue entre el temor simple o la inquietud, de tal modo que en este
sentido no se estaría ante la particular situación que afecta a la persona al tiempo en que
989
VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 146 y ss. La eximente no se materializa si es
que la conducta del sujeto no estuvo motivada por el miedo. Aquí cabe hacer mención a algunas
circunstancias que resultan relevantes para determinar si ha acontecido el miedo. Así, se advierte que se
desestima el miedo si es que acontece una acción reflexiva de la persona amenazada, debido a que en tal
caso la reacción no es congruente con la existencia del miedo, no obstante, VARONA GÓMEZ es de la
opinión que, si cabe la eximente, en atención a que se observa un trastorno que limita la voluntad del
agente. En adición, se aduce que el paso del tiempo elimina la posibilidad que se eche mano al miedo,
puesto que el lapso transcurrido desestima el miedo, empero ello no siempre resulta de esta forma, porque
igual puede tenar lugar el miedo. También se ha hecho referencia a otros motivos que guíen el
comportamiento del sujeto, por ejemplo, el afán de lucro, si la cuestión es así entonces no tendría ocasión
el miedo, empero si éste acontece junto con algún otro móvil es posible el recurso al miedo. Con todo
podría acontecer una eximente incompleta, en el caso que se presenten situaciones dudosas.
990
CURY URZÚA, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 86. En atención a la naturaleza de la eximente, este
autor entiende que no resulta relevante si el miedo es real o no, puesto que al margen de esa consideración
se producirá, igualmente, una visualización errada por parte del agente, por tanto, en todo caso la
culpabilidad se atenuará.
991
CURY URZÚA, Derecho Penal Tomo I…, cit., pp. 87.
992
303
se enfrenta al miedo, puesto que implica una condición que incide sobre el espíritu y
limita el entendimiento del agente, de tal forma que su voluntad se doblega 993. Esta
cuestión debe ser objeto de estudio al tiempo en que se examina la invencibilidad del
miedo.
En torno a la condición subjetiva que gobierna al miedo, se advierte que este

requisito es calificado por una alteración absoluta de la voluntad, en atención a la
situación que sobreviene sobre el sujeto. Este pánico precisa de ser grave, de tal modo
que limite la capacidad de raciocinio del agente en todas sus condiciones994.
5.3.2. La condición de insuperable
Una primera referencia al asunto pasa por examinar la cuestión desde la

imposibilidad psíquica que le sobreviene al agente, de tal modo que no estaría en
posición de presentar resistencia a la situación que se le presenta. En esta dirección, se
advierte una importante consideración al estado emotivo del agente, el cual impide que
pueda proceder de otra manera995.
El miedo que sobreviene sobre el agente ha de ser insuperable, pues así lo

dispone la estructura del CPE, lo cual implica que al sujeto no le cabe otra alternativa de
acción. El test de insuperabilidad debe efectuarse mediante un juicio ex ante996. Es,
993
GARRIDO MONTT, Derecho Penal…, cit., pp. 316. Para este autor el miedo debe ser grave e
inminente, lo cual implica la calificación de éste con criterios objetivos y que pertenecen a otras
eximentes. Nos parece que las argumentaciones de GARRIDO MONTT en torno a las condiciones del
miedo no pertenecen a este primer requisito, sino que deben ser analizadas al tiempo en que se examina la
otra condición que precisa esta eximente, es decir, la insuperabilidad del miedo. Desde luego, que ello
también puede ser objeto de discusión, puesto que los calificativos de grave e inminente como se
manifestó son propias de otras eximentes y no aparecen previstas en el texto de la ley, al menos para el
Derecho penal español. En esta dirección, CUERDA ARNAU, El miedo insuperable…, cit., pp. 83 a 84
afirma que no resulta dable atender a criterios relacionados con la intensidad del miedo, pues ello
aproxima la eximente a la inimputabilidad, de tal modo que se torna en superflua. También AGUADO
CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 139 quien sostiene que están excluidas de la eximente las
consideraciones relacionadas con la intensidad del miedo: 1) temor (que elimina la capacidad de acción),
2) pánico (temor patológico que incide sobre la imputabilidad).
994
BLANCO LOZANO, Derecho Penal…, cit., pp. 1065. En contra BUSTOS RAMÍREZ, Manual de
Derecho…, cit., pp. 406 quien sostiene no es necesario se perturben las condiciones del agente, pues
puede que aquellas permanezcan incólumes y sostiene, en todo caso, tal alteración acontece al tiempo que
tiene lugar la inimputabilidad. También en esta última dirección, GÓMEZ BENÍTEZ en Teoría Jurídica
de…, cit., pp. 431 afirma que el miedo responde a cuestiones que no son patológicas, por ende, se trata de
una eximente distinta a la inimputabilidad.
995
CUERDA ARNAU, El miedo insuperable…, cit., pp. 93.
996
304
precisamente, tal condición la que da lugar a considerar que el fundamento de la

eximente es de carácter normativo, pues hace falta atender a algunos criterios objetivos
para verificar el alcance del miedo. Generalmente, lo insuperable se mide sobre la base
de la teoría del hombre medio, es decir, el sujeto promedio ubicado en lugar del autor997.
Si la culpabilidad es entendida en términos normativos, entonces la eximente de

miedo insuperable que se encuentra en la referida categoría delito, precisa de
connotaciones normativas. De ahí que la referencia del hombre medio resulte de recibo
en vías de determinar la condición de insuperable del miedo998.
El concepto del hombre medio constituye un mecanismo para delimitar la

aplicación del principio de inexigibilidad, a través de contenidos objetivos que son
propios de la figura del hombre promedio, puesto que se examina de manera contextual
la situación del ciudadano medio; sin embargo, el ejercicio no puede perder de vista las
particulares situaciones del agente 999 . En torno al hombre medio en Sentencia Nº:
35/2015 de 29 de enero se ha pronunciado en los siguientes términos:
“Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la

situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma
un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para
406. Esto implica que el agente haya tenido la opción de proceder según el común de las personas en una
situación similar.
997
383. Así, también CURY URZÚA, Derecho Penal tomo I…, cit., pp. 86. Según MUÑOZ CONDE, Teoría
General del…, cit., pp. 169 lo insuperable se refiere a lo que está por encima del sujeto medio, de tal
suerte que se trata de un elemento objetivo. En torno a la condición del sujeto promedio, SAINZ
CANTERO en Las causas de…, cit., pp. 15 sostiene que tal condición se encontraba previsto en el CPE
de 1822. También en esta dirección, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal…, cit., pp.
579.
998
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal…, cit., pp. 1135 y ss. La connotación normativa significa
que la persona está en posición de defender bienes que le pertenecen y que se encuentran amenazados por
un mal que es inminente y que no puede ser repelido de otra forma. De acuerdo con este autor se precisa
de la racionalidad al tiempo de valorar el medio utilizado para enfrentar la situación. Según CUELLO
CONTRERAS se observa una cláusula tácita de proporcionalidad, de tal modo que no cabrá disculpa en
el supuesto que el bien protegido sea de poca entidad frente al que resulta lesionado, puesto que la presión
sobre el sujeto se atenúa, lo cual implica que el ordenamiento no puede disculparlo. Sin embargo, la
norma que regula materia no cuenta con esa connotación y, precisamente, la eliminación del ejercicio de
ponderación que debe realizarse en esta eximente es la que ha dado lugar a su consideración de causa de
exculpación, tal cual lo sostiene AGUADO CORREA, Inexigibilidad de otra…, cit., pp. 138, y lo que ha
posibilitado que esta eximente sea supletoria en casos de exceso de legítima defensa. Coincide en este
sentido, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de Derecho…, cit., pp.
569 quienes sostienen que se trata de un concepto normativo, vinculado con la inexigibilidad de otra
conducta conforme a la norma.
999
VARONA GÓMEZ, El miedo insuperable…, cit., pp. 159.
305
transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación

concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta
situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el
ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin
olvidar las concretas circunstancias concurrentes".
Por otro lado, en la Sentencia 119/2015 de 2 de junio la Audiencia Provincial de

Barcelona se valida la teoría del hombre medio, pues ha sostenido lo siguiente:
“Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e

intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos,
tomando como base la referencia el comportamiento que ante una situación concreta se
puede y se debe exigir al hombre medio”. Tal asunto también ha sido acuerpado por el
TS mediante o. 16-07-2001, número 1095/2001.
Con todo, la teoría del hombre medio ha sido objeto de sendas censuras, en
atención que se estima es impreciso, de tal modo que no es suficiente para delimitar el
alcance de lo insuperable. El concepto de hombre medio también es generalizador, lo
cual no resulta conveniente dado que en sede de culpabilidad es necesario examinar
aspectos particulares del sujeto quien se estima responsable1000.
En sintonía con lo expuesto en el inciso que antecede, se advierte que el

concepto del sujeto medio si bien contiene una cuota de subjetividad, se trata de una
cuestión despersonalizada y que se ha diseñado para alejar la eximente que nos ocupa
del trastorno mental transitorio con el cual se ha involucrado el miedo insuperable en no
pocas ocasiones, dado que la inimputabilidad se verifica sobre las características del
sujeto. Sin embargo, el hombre medio es una construcción que se refiere a la
generalidad. Con todo importa destacar que lo insuperable no se vincula a una situación
que el sujeto no puede vencer, sino una cuestión relacionada con el individuo
promedio1001.
1000
384.
1001
GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica de…, cit., pp. 432 y 434.
306
En contra de la teoría del hombre medio se ha postulado que la conducta del

sujeto particular se transforma en la del sujeto medio, puesto se utilizan las
características del individuo en particular. Esta reflexión significa que la condición no
sería de carácter objetivo-normativa, sino que el asunto se resuelve de forma subjetiva-
normativa, en vista que se provee al hombre medio de las cualidades del sujeto, de tal
modo que dejaría de ser sujeto medio para dar paso al individuo autor1002.
Siguiendo con las censuras al contenido del hombre medio se afirma que no es
posible dotar de contenido a tal figura, puesto que no se tienen noticias del modelo de
hombre medio, ni tampoco lo que debe entenderse por la posición del agente, que se usa
para delimitar la condición de insuperable. En todo caso habría que poner énfasis en las
consideraciones normativas relacionadas con la condición insuperable del miedo, lo
cual significa valorar exigencias del mal que amenaza y aspectos vinculados a la
conducta salvadora que se adelanta1003.
El concepto de hombre medio implica tomar en cuenta aspectos esenciales del

sujeto. Esto significa que cabe observar elementos como la edad, el género, asuntos
culturales, experiencias, entre otras cosas. Sin embargo, el asunto no pasa por examinar
cuestiones patológicas, porque no se está frente a miedo basado en padecimientos que
aquejen al agente1004.
En atención a las censuras dirigidas a la teoría del hombre medio importa

observar los siguientes aspectos: 1) se requiere de un mal inminente que amenace al
autor; 2) el agente debe creer que el mal es real y serio; 3) el mal no debe ser
ocasionado por el individuo; 4) el mal necesita de ser importante; y 5) el sujeto debe
actuar en vías de tutelar un mal propio o a una persona ligada al agente1005.
Los requisitos planteados dan lugar a que la eximente de miedo insuperable se

acerque, de manera considerable, a los elementos que se precisan en el estado de
1002
1003
1004
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 626. En este sentido, también BLANCO LOZANO, Derecho
Penal…, cit., pp. 1065 y 1066.
1005
384. Para estos autores también se precisa de examinar la relación de proporcionalidad que acontece en
cada caso, puesto que el interés lesionado no puede ser más relevante.
307
necesidad, por ende, estimamos que en el evento que se considere que tales aspectos
deben observarse en el miedo insuperable, entonces la eximente se tropezará con la
circunstancia señalada en el artículo 20.6 del CPE. Además, debemos tomar en cuenta
que la estructura del miedo insuperable no presenta los requisitos anotados en el párrafo
superior. De hecho, el CPE que rige hoy día prescindió de aspectos vinculados con la
ponderación de intereses, de modo tal que nos parece no corresponde echar mano a los
elementos mencionados.
Lo cierto es que el asunto de la insuperabilidad no dice relación con la forma de

asumir el conflicto por parte del sujeto, en consecuencia, las ponderaciones no se
efectúan sobre la base de componentes psicológicos, de manera que el recurso del
hombre medio elude la excesiva subjetivización de la eximente1006.
En cuanto a la realidad del mal se ha postulado que el mal debe ser inminente,
serio y cierto, de tal modo que se excluye el miedo que no es real. Con todo, aunque el
miedo sea imaginario se ocasionan las mismas consecuencias que podrían tener lugar en
el miedo real, de manera que la cuestión no resulta relevante1007.
Siguiendo con la teoría del hombre medio se infiere que se trata de alguna
condición que sobreviene sobre el agente y que no permite que la persona proceda de
una manera diferente, es decir, que se presentan circunstancias que el sujeto no puede
vencer. En esta dirección, se ha sostenido que no importa que sea real, dado que en todo
caso el individuo se apercibe por las circunstancias que se le presentan1008.
La gravedad del mal ha sido considerada como uno de los parámetros a tomar en
cuenta para examinar la condición de insuperable del miedo, en la medida que se
entiende que a partir de éste podría verificarse el peligro al cual ha de enfrentarse el
hombre medio, lo cual permite establecer si la situación en realidad era exigible o
podría superarse, sin embargo, el examen precisa de ser contextual, lo cual implica la
revisión de todos los aspectos que influyen en las circunstancias que se examinan1009.
1006
1007
1008
1009
CUERDA ARNAU, El miedo insuperable…, cit., pp. 110 y ss.
308
En vías de determinar la gravedad del mal se han trazado algunos criterios. El

primero de ellos es de carácter subjetivo, en la medida que la calificación del mal se
lleva a cabo considerando al autor y sus particulares situaciones al momento en que
tiene ocasión el hecho. Otro factor a tomar en cuenta es de orden objetivo, de tal modo
que se pondere la relevancia del mal, en atención a criterios derivados del
ordenamiento, lo cual da ocasión a que la eximente no sea utilizada de manera
desmesurada. También se emplea un concepto mixto, es decir, objetivo-subjetivo1010.
A fin de verificar la gravedad del mal, igualmente, deben atenderse a los

principios de recuperabilidad y de adecuación. El principio de recuperación implica que
serán relevantes los peligros que afecten bienes que sean difíciles de recuperar. En este
sentido, si el proceso es sencillo, entonces cabe la posibilidad de recuperación, sin
embargo, si ello no es así entonces el mal no es de considerable entidad. En torno al
principio de adecuación se sostiene que la lesión no debe estar exenta de proporción en
relación al peligro que amenaza al agente. En esta dirección, los límites deben fijarse en
el caso que el mal causado posea una amplia desproporción1011.
En torno a la gravedad del mal se advierte que QUINTERO

OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, sostienen que tal condición no debe
ser atendida, pues la redacción de la eximente de miedo insuperable, tiene una
estructura normativa, de tal modo que atender a la relevancia del mal da lugar a
distorsionar el sentido y alcance de la eximente. En adición, postulan que la
consideración de la gravedad del mal daría lugar a observar otro criterio para establecer
la condición de insuperable del miedo, puesto que habría que calificar los males. En
todo caso lo insuperable es un asunto de naturaleza objetiva y no precisa del recurso a
otros elementos1012.
1010
CUERDA ARNAU, El miedo insuperable…, cit., pp. 144 y ss.
1011
1012
571. Con todo la consideración de la gravedad es uno de los criterios que se utilizan para establecer la
relevancia del miedo, tal como informa MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…, cit., pp. 493 y
494, quien afirma que también son atendibles aspectos como: el origen del mal; la inminencia, empero
no tiene fundamento jurídico, pese a que el TS lo exige; la connotación jurídica del mal, lo cual implica
que no pueden ser entendidos como males situaciones que provienen del ejercicio legítimo de un derecho
o provenientes de un mal que se encuentre justificado; la consideración del destinatario de los bienes
afectados, puesto que algunos estiman sólo pueden ser cuestiones propias de quien enfrenta el miedo o de
sus allegados, sin embargo, este requisito no aparece previsto en el texto legal, por tanto, no cabe atender
a aquel; la realidad del mal, en este sentido se estima que aunque el mal no sea auténtico es posible
309
Los males inferiores no son atendibles para medir la gravedad del mal, en la
medida que por esa condición se entiende que resultan superables. En el evento que se
utilicen males inferiores como referencia para determinar la relevancia se podría
concluir que el CPE concede al miedo insuperable un alcance que supera los límites de
la exculpación1013.
También se ha postulado que el mal debe tener connotaciones ilícitas 1014, esto
es que sea antijurídico, e incluso se sostiene que no es posible que haya provocación,
puesto que de lo contrario no tendría lugar la eximente1015. No obstante, en el caso que
se atienda a esta postura, entonces se desconocerían miedos provenientes del ataque de
animales o por fuerzas de la naturaleza. Aquí lo importante es que el mal que se cierne
sobre el agente no deba tolerarse legalmente por quien enfrenta la situación1016.
De igual forma, importa hacer mención que para algunos se requiere que el mal
provenga de otra persona, empero tal aserto se aparta del tenor de la ley y parece que
proviene de la legítima defensa, puesto que en aquella eximente se precisa que el mal
sea real y derivado de una agresión que causa otra persona1017.
Si bien es cierto la no causación responsable del peligro, no está prevista en el

texto normativo, se estima debería considerarse al examinar el miedo insuperable, en
atención a los fundamentos sobre los que se asienta la eximente, puesto que no podría
expandirse el alcance del miedo insuperable en atención a la maximización de la
libertad, puesto que no es dable usarla en detrimento de los demás1018.
aplicar la eximente, pero también el asunto se podría resolver bajo la actio libera in causa o el error.
1013
1014
CUERDA ARNAU, El miedo insuperable…, cit., pp. 114. En esta dirección, el miedo no puede
provenir de un comportamiento que la ley valora como positivo, de tal modo que ante esta condición el
miedo resulta superable.
1015
BLANCO LOZANO, Derecho Penal…, cit., pp. 1071.
1016
VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 199 y 200. Este autor sostiene que existen
males que corresponde tolerar y ante los cuales no podría el sujeto actuar amparado por miedo
insuperable, tal cual acontece en caso del arresto del agente o de otras gestiones del Estado, puesto que de
lo contrario no podría llevar a cabo las funciones que le son propias.
1017
1018
310
5.4. Toma de posición
El miedo insuperable conlleva la revisión de aspectos objetivos y subjetivos.

Esto es así, en razón que la condición de insuperable implica observar elementos
relacionados con el hombre promedio, de modo que existe una importante referencia a
cuestiones objetivas, en atención a que se examina la eventual reacción que tendría el
ciudadano general ante la particular situación que atraviesa el agente. En cuanto a lo
subjetivo importa su consideración, dado que es necesario vislumbrar, en alguna
medida, las características que distinguen al individuo, sin que eso deba acarrear una
revisión de condiciones patológicas de la persona, pues esto pertenece al ámbito de
análisis que es propio de la inimputabilidad.
En vías de delimitar la condición de insuperable que distingue al miedo, es

necesario recurrir a la teoría del hombre medio, en razón que permite, en alguna
manera, contextualizar la situación del sujeto que incurre en la conducta, debido a que
se examina la situación del ciudadano medio, para de esa manera establecer la posible
reacción del individuo. Si bien la teoría del hombre medio ha sido blanco de censuras,
en atención a que se considera que realiza un ejercicio generalizador, no es posible
perder de vista que el análisis que se verifica dentro del contexto del hombre medio
siempre involucra una reflexión sobre la condición particular en la cual se encontraba el
agente, lo cual implica que el examen adelantado por esta teoría es integral, en
consecuencia, nos parece es la herramienta adecuada para fijar el baremo de
insuperable.
En abono a lo expuesto en el inciso superior, se colige que la ley no debe atribuir

culpabilidad a la persona quien se encuentra en una situación en la cual le es imposible
motivarse a cumplir con lo dispuesto en el ordenamiento, puesto que ni siquiera el
ciudadano promedio estaría en posición de acatar lo dispuesto en los preceptos en razón
de la particular circunstancia en que se encuentra el agente.
En el miedo insuperable se advierten circunstancias que impiden que el sujeto se

motive al cumplimiento de la norma. Tal anormalidad es externa, es decir, que se
vincula con las situaciones que le acontecen a la persona, de tal suerte que no se
relaciona con padecimientos que limitan su nivel de comprensión de la norma, por ende,
311
la eximente que nos ocupa no participa de la naturaleza de la inimputabilidad, en

atención a que aquella conlleva el análisis de las cuestiones patológicas del agente. Es,
precisamente, este argumento el que nos lleva a considerar que el miedo insuperable,
constituye causa de exculpación, en vista que esta figura se encuentra asentada en la
inexigibilidad de otra conducta, la cual tiene una presencia de considerable entidad en el
plano de la culpabilidad.
El miedo insuperable cumple funciones de recogida en el ordenamiento español,

en la medida que permite que el exceso en la legítima defensa, que no tiene una
regulación particular en el CPE, se resuelva mediante las reglas que gobiernan a la
eximente que nos ocupa. Esta reflexión implica que el miedo insuperable no puede ser
considerada superflua, debido a que cuenta con amplio margen de aplicación, en razón
que comprende los casos que se vinculen directamente con esta eximente, así como
también circunstancias relacionadas con el exceso en la legítima defensa, es decir, que
tiene incidencia en una causa de justificación.
CAPÍTULO V. LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE

PANAMÁ
1. ALGUNAS OBSERVACIONES SOBRE LA ESTRUCTURA DEL CÓDIGO

PENAL DE 2007
El estatuto panameño que rige en nuestro medio data de 2007. El texto punitivo
fue aprobado a la par del Código procesal penal. Ambos instrumentos jurídicos fueron
dictados en razón de críticas que se formularon en contra de la administración de
justicia penal, la cual ha sido considerada sin transparencia e ineficiente 1019. Ambos
textos legales fueron elaborados en atención a iniciativa de comisiones codificadoras
designadas por el expresidente Martín Torrijos Espino, dentro del Pacto de Estado por la
Justicia, y perseguían establecer una plataforma jurídica moderna para encarar el
fenómeno delictivo.
El Código penal entró a regir en mayo de 2008, de tal modo que se trata de un
1019
http://www.concertacion.org.pa/pdf_doc/pacto_de_estado_por_la_justicia.pdf.
312
instrumento jurídico relativamente reciente. En razón de esta circunstancia hemos

considerado adelantar algunas observaciones en torno a la orientación del Código penal,
en concreto, a la teoría del delito, pues ello nos permitirá tener presente, en alguna
medida, los aspectos esenciales de la estructura del CPP. De igual forma, nos parece
oportuno realizar una revisión de las circunstancias exculpantes previstas en el texto
punitivo de 1982, para luego ocuparnos de la temática en el estatuto de 2007, pues nos
permite tener en mente los lineamientos de uno y otro código, incluso todavía existen
procesos que se han reactivan, luego de levantadas las rebeldías de los reos, y que
siguen las reglas del código de 1982. Sin embargo, el énfasis se realizará sobre la
normativa del CCP vigente.
En este tramo nos ocupamos, de manera breve, de la estructura que presenta el

estatuto panameño. Seguidamente, se realizan algunas reflexiones muy sucintas de las
principales innovaciones del Código penal y también se examinan los parámetros de la
teoría del delito. Estas cuestiones son abordadas, en vías de ofrecer algún panorama
sobre los fundamentos del código, lo cual resulta útil para un mejor entendimiento de
los problemas que planteamos en esta investigación.
El texto penal de 2007 contiene una parte general que contempla: postulados
básicos, garantías penales, lineamientos para la aplicación de la ley penal en el tiempo
y espacio, así como a las personas; teoría del delito (acción, dolo y culpa, causas de
justificación, imputabilidad y eximentes de culpabilidad); autoría y participación;
tentativa, desistimiento, aspectos relacionados con las penas; unidad y pluralidad de
hechos punibles; circunstancias agravantes y atenuantes; medidas de seguridad; y
responsabilidad civil.
En el estatuto punitivo que rige hoy día se advierte que el dolo y la culpa están
previstos entre la acción y las causas de justificación, de tal manera que esto ha
permitido considerar que dolo y la culpa pertenecen al tipo. Este es uno de los avances
del código, puesto que el texto derogado contemplaba el dolo y la culpa en la
culpabilidad, de tal manera que esto vinculó el texto legal de 1982 con la posición
neoclásica.
La mencionada innovación ha dado lugar a que entre nosotros se considere que

313
rige la teoría finalista, debido a que el dolo y la culpa integran el tipo1020. Esto es en
parte es cierto, no obstante, resulta de recibo revisar algunos otros aspectos.
El finalismo conlleva otras implicaciones más allá de la inclusión del dolo y la

imprudencia en el tipo. De manera que esta única cuestión no debería llevarnos a
concluir que el código se adscribe a la teoría finalista de la acción. Aquí también
conviene destacar que el finalismo no ha podido presentar suficientes argumentos frente
a las censuras que se le formularon, en temas puntuales como la imprudencia y la
tentativa1021.
Por otro lado, el hecho que el dolo y la imprudencia integren el tipo no implica
que se acojan todos los argumentos de la teoría de la acción final. En esta dirección, se
advierte que autores como ROXIN, JAKOBS o MIR PUIG, por mencionar algunos, en
sus manuales incluyen al dolo y a la imprudencia en el tipo, sin embargo, esto no
significa que se vinculen con la teoría que en su día esquematizó WELZEL.
Dentro de otro contexto, también habría que considerar que el estatuto punitivo
ha dado cabida a la teoría de la imputación objetiva, la cual ha sido desarrollada, en gran
medida, dentro del contexto del funcionalismo y no del finalismo. Así el artículo 26 dice
como sigue:
Para que una conducta sea considerada delito debe ser realizada con dolo,
salvo los casos de culpa previstos por este Código. La causalidad, por sí sola,
no basta para la imputación jurídica del resultado.
1020
Así, MUÑOZ POPE, en Estudios Jurídicos, Panamá, 2008, cit., pp. 93, quien sostiene lo siguiente:
“En efecto, si dolo y culpa no están en la culpabilidad, pues ahora aparecen en un capítulo independiente
entre la acción y las causas de justificación, podemos afirmar que tales aspectos pertenecen a la tipicidad
y forman parte integrante del tipo, lo que implica aceptar las principales consecuencias sistemáticas de los
postulados fundamentales de la teoría de la acción final o finalismo”. En un sentido similar, ACEVEDO
en Derecho Penal General y Especial Panameño. Comentarios al Código Penal, Panamá, 2008, pp. 65 y
DE CASTRO DÍAZ, Código Penal. Comentarios sobre el nuevo Código penal, Panamá, 2009, cit., pág.
XX. De igual forma, MUÑOZ ARANGO, Algunas observaciones sobre los sistemas de la teoría del
delito y los códigos penales de 1982 y 2007, Centro de Investigación Jurídica, Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, Panamá, 2012, cit., pp. 300. En fin, en nuestro medio la
doctrina ha estimado que el código actual tiene orientaciones de orden finalista.
1021
Así, CURY URZÚA, Derecho Penal tomo I, cit, pp. 254, sostiene que el finalismo potencia lo
subjetivo, al punto que esto puede dar lugar a lo que el connotado autor chileno denomina “derecho penal
del ánimo”. En este sentido, se le reprocha a la teoría en cuestión que existen conductas sin mayor
importancia, como podría ocurrir en el hecho de pasear, no obstante, ante el esquema de esta teoría parece
que no es posible excluirlos de la actividad final, tal como explica JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp.
166.
314
Como viene expuesto, el estatuto punitivo se nutre de posiciones relacionadas

con la filosofía causal, neoclásica, (debido a la presencia de eximentes basadas en el
principio de inexigibilidad de otra conducta, como acontece en el miedo insuperable) el
finalismo, (por la presencia del dolo y la culpa en el tipo) y el funcionalismo (en
atención a que se contempla la imputación objetiva), de tal manera que a nuestro modo
de ver las cosas asistimos, a una concurrencia de posiciones, sin que resulte correcto
adscribir al código sólo a alguna de ellas y en particular por un solo punto. Nos parece
que esta pluralidad de métodos es positiva, puesto que permite un abordaje integral de
las cuestiones penales.
Conviene destacar que el legislador panameño ha sido enfático al establecer qué

supuestos deben ser considerados como causas de justificación y en cuales casos se está
ante eximentes de culpabilidad, tal como se verá en los párrafos que a continuación se
suceden.
Es cierto que el método mencionado permite tener más claridad sobre la

naturaleza de las eximentes. No obstante, nos parece que no es flexible y esto limita la
interpretación que deba realizarse sobre las eximentes, de tal modo que el juzgador no
estará en posición de concederle un sentido distinto a la eximente, a pesar que, por
ejemplo, desde la doctrina se reclame alguna otra naturaleza diferente a la que se prevé
en la ley, en consecuencia, consideramos que el camino más adecuado consistiría en
fijar las circunstancias sin establecer si justifican o exculpan, pues esto permitirá una
interpretación más amplia de la cuestión.
El texto punitivo también ha introducido la figura del error de prohibición, lo

cual constituye un avance significativo, pues esto resulta cónsono con las exigencias
necesarias para que haya culpabilidad. Por el contrario, el Código penal de 1982
establecía, expresamente, en su artículo 4 que la ignorancia de la ley no eximía de su
cumplimiento.
En torno a la culpabilidad se advierte que, originalmente, el texto penal no

preveía la figura de la reincidencia, no obstante, mediante Ley No. 68 de 2009 reformó
el texto penal, de tal suerte que la reincidencia se contempla como circunstancia
agravante y su concurrencia da lugar a un incremento de la pena correspondiente hasta
315
una cuarta parte, tal como está previsto en los artículos 88 y 89.
También vale destacar, en cuanto a las causas de exculpación, que según

ACEVEDO la comisión codificadora sugirió que el título de esta sección debía
responder a: “De las causas de no exigibilidad de una conducta distinta”, sin embargo,
la propuesta no fue acogida, porque a criterio de este autor, el legislador no entendió la
filosofía que se le planteó, de tal manera que se preservó el término eximentes, la cual
es genérica y tiene aplicación para causas de justificación o exculpación1022.
El texto penal que rige hoy sigue el mismo esquema que el estatuto derogado, es
decir, que tiene previstas las causas de exculpación en un apartado distinto de las causas
de justificación, de tal forma que el modelo no da lugar a realizar interpretaciones sobre
la naturaleza jurídica de las eximentes, puesto que el legislador ha sido enfático en este
sentido. Sin embargo, nos parece que la cuestión merece algunas consideraciones en el
caso del estado de necesidad, en atención a la posición que hemos asumido en este
trabajo, que se ha inclinado por la teoría de la unidad, de tal ejercicio nos ocupamos en
este epígrafe al momento de hacer referencia al estado de necesidad en derecho penal
panameño.
A diferencia del estatuto de 1982 el código actual se ha decantado por la

acumulación aritmética al tiempo que tiene lugar el concurso material, tal como se
desprende de lo regulado en los artículos 86 y 87. El texto derogado tenía prevista la
figura de la acumulación jurídica, en vías de resolver la situación derivada de pluralidad
de delitos.
Otra variación significativa que se observa en el código vigente dice relación

con la introducción de la figura del autor mediato, en el artículo 43 que sostiene: Es
autor quien realiza, por sí mismo o por interpuesta persona, la conducta descrita en el
tipo penal”.
Por otro lado, el estatuto panameño tiene una parte especial la cual contempla
quince títulos en los cuales se advierten los siguientes delitos: contra la vida y la
integridad personal, contra la libertad, contra la libertad e integridad sexual, contra el
1022
ACEVEDO, Derecho Penal…, cit., pp. 84.
316
honor de la persona natural, contra el orden jurídico familiar y el estado civil; contra el
patrimonio económico; contra el orden económico; contra la seguridad jurídica de los
medios electrónicos; contra la seguridad colectiva; contra la administración pública;
contra la fe pública; contra la administración de justicia; contra el ambiente y el
ordenamiento territorial; contra la personalidad jurídica del Estado y contra la
humanidad.
El CPP ha incluido dentro de su catálogo algunos delitos nuevos. Así, se

advierten los siguientes: reproducción y manipulación genética; seguimiento,
persecución y vigilancia; fraude de energía eléctrica, agua y elementos de
telecomunicación; cooperación en el fraude de energía eléctrica, agua y elementos de
telecomunicación; manipulación de programas, base de datos, redes o sistemas
informáticos; delitos contra el patrimonio histórico de la nación; contra la libre
competencia de los derechos de los consumidores y usuarios; omisión culposa de
controles por parte de los servidores públicos supervisores de las entidades bancarias,
financieras y de valores; corrupción en el sector privado; delitos contra los derechos
colectivos de los pueblos indígenas y sus conocimientos tradicionales; revelación de
secretos empresariales; delitos contra la seguridad jurídica de los medios electrónicos;
terrorismo cibernético; delitos contra los medios de transporte; apropiación y
sustracción violenta de material ilícito; delito de ocupación de cargo público y recibo de
remuneración sin prestar servicio; delitos contra los animales domésticos y delitos
contra la humanidad1023.
2. LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL

PANAMEÑO DE 1982 Y EN EL ESTATUTO DE 2007
El estatuto derogado de 1982 se ocupaba de la culpabilidad en el libro I, título II,

capítulo IV. En atención a la estructura del estatuto se advierte que preveía como
eximente el error de tipo en sede de culpabilidad, sin embargo, de esto nos ocuparemos
en la segunda parte de esta investigación al tiempo de hacer referencia al error en la
legislación panameña.
1023
DE CASTRO DÍAZ, Código Penal..., cit., pp. XXVII y XXXI.
317
Se advierte que el texto de 1982 tenía previstas las circunstancias eximentes

dentro del epígrafe relativo a la culpabilidad, lo cual implica que se consideraban,
claramente, como excluyentes de culpabilidad. Una situación similar ocurría con las
causas de justificación, por ende, el propio legislador de antemano fijó las
circunstancias que justificaban o exculpaban las conductas.
El texto tenía registradas las siguientes eximentes: obediencia debida, el estado

de necesidad exculpante y la coacción o amenaza. De tales circunstancias nos ocupamos
en las siguientes líneas, e igualmente abordamos las eximentes que prevé el código
actual, en aras de realizar alguna comparación.
2.1. OBEDIENCIA DEBIDA
2.1.1. Obediencia debida en el CPP de 1982
El estatuto de 1982 regulaba la mencionada eximente en el artículo 35 en los

siguientes términos:
No es culpable quien obra en virtud de obediencia debida, siempre que la orden

emane de una autoridad competente para expedirla y esté revestida de las
formalidades legales, que el agente esté obligado a cumplirla y que no tenga el
carácter de una evidente infracción punible. Se exceptúan los miembros de la
Fuerza Pública cuando estén en servicio, en cuyo caso la responsabilidad recae
únicamente sobre el superior jerárquico que imparta la orden.
El Código penal de 1922 tenía señalada esta eximente dentro de las causas de
justificación, de manera que la introducción como causa de exculpación en el estatuto
de 1982 representó una innovación en nuestro medio1024.
La circunstancia eximente involucra la existencia de un vínculo de

subordinación. Esto implica que su ámbito de aplicación se concentra en las tareas
públicas que corresponden a funcionarios. En vista de estas condiciones no se extienden
1024
GUERRA DE VILLALAZ, Código Penal Comentado, Panamá, 2001, cit., pp. 41 y 42.
318
a relaciones de orden marital o familiar en las cuales puede advertirse alguna

obediencia. La base que sustenta esta eximente se encuentra en la inexigibilidad de otra
conducta, en la medida que se entiende la persona se encuentra en una situación que no
le permite otra opción1025.
Para que tuviera lugar la obediencia debida, se precisaba que existiera una orden
derivada de una autoridad con competencia para tales efectos. Se trataba de una
cuestión de hacer o bien de no hacer. En atención a la fuente de la orden no era dable
que hubiese una discusión o ponderación por parte del subordinado, de tal modo que se
advertía una dependencia que tenía como sustento el ordenamiento1026.
Pese a lo expuesto, algunos consideraban la orden debía tener las condiciones

legales para hacerla válida. Esto fue objeto de censuras, en vista que colocaba al sujeto
en la obligación de realizar algunas reflexiones no poco complicadas en torno a las
formalidades legales que debía revestir la orden1027.
Otro requisito consistía en que el sujeto tuviera la obligación de acatar la orden.

En vías de precisar esta exigencia se requería que la orden no fuera una cuestión de
carácter excepcional o poco usual, sino que integrará el giro normal de actividades1028.
Con todo, la orden no debería dar lugar a una palmaria infracción penal o que se
trate de un asunto cuyo cumplimiento resulte sumamente complicado de ejecutar, por lo
que se advierte el asunto no da ocasión a que el sujeto acate cualquier orden1029.
2.1.2. Obediencia debida en el CPP de 2007
Se advierten diferentes modalidades de obediencia debida. Así, se colige que

existe una obediencia absoluta, en la cual el agente está en la obligación de cumplir la
orden sin oponer mayor resistencia. Se cuenta con la obediencia relativa, en la cual el
subordinado no está llamado a cumplir la orden en el supuesto que advierta es ilegal y
1025
GILL, Derecho Penal (Parte General), Panamá, 2004, pp. 250.
1026
GILL, Derecho Penal…, cit., pp. 251.
1027
1028
1029
319
por último se cuenta con la obediencia reflexiva en la cual el agente tiene la obligación
de comunicar al superior la ilegalidad de la orden y en caso que se le reitere debe
acatarse, empero salva su responsabilidad en razón de la advertencia formulada1030.
Esta circunstancia eximente se encuentra prevista en el artículo 40 del Código

penal en los siguientes términos:
No es culpable quien actúa en virtud de orden emanada de una autoridad
competente para expedirla, revestida de las formalidades legales
correspondientes, que el agente esté obligado a cumplirla y que no tenga
carácter de una evidente infracción punible.
Se exceptúan los miembros de la Fuerza Pública, cuando estén en servicio, en
cuyo caso la responsabilidad recae únicamente sobre el superior jerárquico que
imparta la orden. Esta excepción no es aplicable cuando se trate de delitos
contra la Humanidad, o del delito de desaparición forzada de personas.
La redacción de la eximente es muy similar a la que se advertía en el código

derogado, salvo que se ha agregado que no es aplicable esta causa de exculpación en
supuestos de delitos contra la humanidad o desaparición forzada de personas. En razón
de la estructura de la eximente nos parece que nuestra legislación contempla una
obediencia debida relativa, en vista que estimamos el inferior no debe acatar ciegamente
la orden, sino que es necesario adelantar alguna revisión, aunque sea somera, de la
cuestión que se le plantea.
Tal cual ha sido expuesto en nuestro medio se ha considerado se trata de una

causa de exculpación, en razón de la estructura del CPP. En este orden de ideas,
ARANGO DURLING sostiene que el fundamento de la eximente se deriva del error de
derecho, es decir, de un error de prohibición en la medida que el sujeto estima que su
conducta se ajusta a derecho, empero no es así. También argumenta que los resortes de
la obediencia debida se hallan en la coacción que podría ejercerse sobre el subordinado,
en vías que le dé cumplimiento a la orden emitida. Esto implica que el sustrato de la
eximente se encuentra en la inexigibilidad, puesto que la determinación del agente se
encuentra diezmada, en atención a las particulares situaciones que lo aquejan1031.
1030
ARANGO DURLING, Derecho Penal. Parte General. Introducción Teoría Jurídica del Delito,
Panamá, 2014, cit., pp. 353.
1031
ARANGO DURLING, Derecho Penal…, cit., pp. 354.
320
Según ACEVEDO esta circunstancia eximente fue considerada como causa de

justificación, en la medida que se lesionaba la antijuricidad clásica o neoclásica, sin
embargo, con el avenimiento del finalismo se ha estimado se trata de una causa de
exculpación, en la medida que se advierte tiene como fundamento que la conducta
resulta inexigible al sujeto1032.
El fundamento de la eximente radica en el artículo 34 de la Constitución Política

que establece lo siguiente:
En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional o legal, en

detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad
al agente que lo ejecuta. Se exceptúan los miembros de la Fuerza Pública
cuando estén en servicio, en cuyo caso la responsabilidad recae únicamente
sobre el superior que imparta la orden.
Una vez revisados los aspectos esenciales de la eximente, nos detenemos en los
requisitos que tiene previsto la obediencia debida, en razón que sobre ellos puede recaer
el error.
Para que se materialice la eximente es necesario que conste, desde luego, una
orden de autoridad competente, lo cual implica una relación de subordinación1033. Es,
precisamente, este requisito el que ha lleva a ARANGO DURLING a considerar que
nuestra legislación tiene prevista la figura de la obediencia jerárquica y no debida, como
usualmente se le conoce1034.
De igual manera, se precisa que la orden posea las formalidades legales

necesarias1035 para que pueda acatarse lo dispuesto en ella. Esto no implica que la orden
1032
ACEVEDO, Derecho Penal…, cit., pp. 85.
1033
MEINI, Teoría Jurídica del delito en el Sistema Penal Acusatorio, Panamá, 2012, cit., pp. 111.
1034
ARANGO DURLING, Las eximentes de responsabilidad penal. Especial consideración al Código
Penal de 2007. Panamá, 2007, pp. 8. Así, sostiene que esta eximente aplica para servidores públicos, pues
en atención a su cargo se advierte subordinación, lo cual conlleva la necesidad de obedecer las
disposiciones que emite su superior. Tales consideraciones excluyen la aplicación de la eximente dentro
de relaciones domésticas, pues éstas no reúnen las características que precisa la figura que acapara nuestra
atención.
1035
En vías de determinar, las formalidades de la orden, siguiendo a ARANGO DURLING, en Derecho
321
sea en el fondo lícita, sino que cuente con los elementos necesarios para validarla, desde
el punto de vista formal1036.
En adición, es necesario que el sujeto se encuentre obligado a acatar la orden

emitida. En esta dirección, tal orden debe ser ilícita, puesto que si lo dispuesto es
legítimo no se está ante la eximente que nos ocupa, sino que la situación debía migrar
hacia la causa de justificación de cumplimiento de un deber legal señalada en el artículo
31 del Código penal1037.
El último de los requisitos dice relación con la naturaleza de la orden, dado que
no debe contener una palmaria infracción penal. Esta cuestión potencia la exigencia
abordada en el inciso que antecede, puesto que la orden, en el fondo, debe ser
ilegítima1038.
Pese a que la eximente que nos atañe ha estado contemplada en nuestra

legislación desde ya varios años, nos parece que su presencia en el ordenamiento resulta
superflua, puesto que la situación del agente podría bien subsumirse en alguna otra de
las eximentes que ya se encuentran reguladas en el texto punitivo.
Siguiendo el orden de ideas establecido en el inciso que antecede, la cuestión

podría pasar por un error de prohibición, en el evento que se considere el sujeto ha
considerado que su conducta se acomoda al ordenamiento, pese a que en realidad esto
no es así. También podría ensayarse el recurso a la eximente de miedo insuperable, si se
considera que el sujeto ha procedido motivado por temor, de tal modo que su
determinación se vio diezmada. E incluso sería dable utilizar la figura del estado de
necesidad, puesto que el sujeto podría sacrificar un interés en vías de cumplimentar las
tareas que le corresponden como servidor público. Lo cierto es que el estatuto cuenta
con otros respaldos para hacer frente a la cuestión, de modo que reiteramos la
eximente no resulta necesaria.
Penal…, cit., pp. 358, se advierte que es preciso haya competencia del superior para emitir la orden;
competencia del subordinado, en vías de darle cumplimiento; y la condición escrita de la orden, salvo que
por cuestiones de orden fáctico esto no pueda materializarse.
1036
MEINI, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 112.
1037
MEINI, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 112. Este autor sostiene que resulta inconcebible que se
constriña a la persona a que deba darle curso a una orden ilegitima, puesto que esto no se compagina con
un estado de derecho.
1038
322
En cuanto a la aplicación la eximente entre 1968 a 1989 Panamá vivió uno de los
episodios más lesivos de su historia, en atención a la dictadura militar que gobernó el
país. Después de la invasión de Estados a Panamá en diciembre de 1989 el régimen
militar fue desmantelado y luego se iniciaron sendas causas penales contra miembros
del estado mayor, en razón de delitos ocurridos durante los más de veinte años de
gobierno. Esto dio paso a que varios militares fueran enjuiciados por homicidios que
tuvieron lugar durante el aludido período. En no pocas oportunidades, los abogados
defensores invocaron la eximente de la obediencia debida, sin embargo, las peticiones
no fueron acogidas. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia postuló para tales
efectos que le competía al militar que recibía la orden realizar una revisión del mandato
que se le dirigía. Así, en fallo de 3 de enero de 1995 el alto tribunal razonó así:
“En cuanto a la obediencia debida alegada en virtud de la subordinación

jerárquica que contemplan el artículo 34 de la Constitución Nacional y el 35 del
Código Penal, la doctrina y nuestra jurisprudencia han sostenido que sólo
puede ser eximente de responsabilidad cuando la orden concierne las relaciones
habituales existentes entre el que manda y el que obedece, por razón de los
deberes funcionales. En el entendimiento de que la ilicitud de la orden resulte
manifiesta, asume la doctrina que, "Teniendo el inferior el deber de controlar o
revisar la orden, éste es parte del deber de cumplimiento, de modo que, si la
cumple sin controlarla no está cumpliendo con su deber. En caso contrario, el
cumplimiento de la orden es cumplimiento de un deber jurídico. En cualquiera
de ambos casos, el deber jurídico cesa si la orden es manifiestamente ilegal en
cuanto a su contenido". (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho
Penal, Parte General, Tomo IV. Pág.282). De allí que en los casos de militares
en servicio activo, no sea posible admitir que el hecho de la relación de
dependencia jerárquica o funcional baste para excluir de modo absoluto la
responsabilidad de quien obedece una orden que es manifiestamente ilegal y,
como en este caso, francamente violatoria de las más elementales reglas de
respeto a la integridad individual y a la convivencia civilizada”.
Otro precedente de 31 de agosto de 1976 se manifestó en los mismos términos,

tal como se advierte seguidamente:
323
"O sea que la justificante no sólo requiere que el ejecutor del acto obre
convencido de que la orden es impartida por quien tiene facultad legal para
darla, sino que además es indispensable que lo haga convencido de que el acto
está comprendido entre sus deberes de subordinación. Si se cumple estos dos
presupuestos, queda al (sic) subordinado exento de responsabilidad debiendo
recaer ésta en el superior que impartió la orden delictuosa. ...Así que si la orden
se presenta evidentemente delictuosa el subordinado no está obligado a
cumplirla y si, a pesar de ello, la ejecuta, el mandato del superior no le sirve de
justificación."
2.2. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE
2.2.1. Estado de necesidad exculpante en el CPP de 19821039
El Código penal de 1982 tenía registrada esta figura en el artículo 36 en los

siguientes términos:
No es culpable quien realiza un hecho no justificado para impedir un mal actual

e inminente y no evitable de otro modo, a menos que aquel razonablemente se
estime excesivo en relación con éste.
Esta eximente fue incorporada a nuestra legislación en el estatuto de 1982. La

base fundamental consistía en la colisión de bienes de igual valor 1040. En este caso, se
trata de una conducta que es delictiva, por ser antijurídica, sin embargo, no es culpable,
de modo que su concurrencia favorece al autor y no a los partícipes1041.
El estado de necesidad descrito se trataba de una causa de exculpación, en vista

que el mal no debía ser “evitable de otro modo”. Esta construcción encuentra sustento
1039
En la doctrina panameña se ha utilizado el término inculpante, para referirse al estado de necesidad
que excluye la culpabilidad. Sin embargo, no ha sido reproducido en este trabajo, en atención a que el
concepto correcto y, en consecuencia, empleado a lo largo de esta investigación es exculpante, pues éste
da lugar a inferir, claramente, que existen causas que enervan la culpabilidad. En adición, el vocablo
exculpante goza de aceptación en la doctrina.
1040
1041
GUERRA DE VILLALAZ, Código Penal…, cit., pp. 42.
324
en la figura de la inexigibilidad que sirve, esencialmente, de resorte a las eximentes de

culpabilidad. Además, aparecía dentro de la normativa referente a la culpabilidad.
La redacción del texto no realizaba ninguna referencia a los bienes que podían
ser afectados dentro del marco de la eximente que nos atañe, tal cual acontece en la
legislación alemana en la cual el ejercicio excluyente se vincula con bienes muy
personales. Tampoco mencionaba la posibilidad de auxilio a terceros ni aludía a la
colisión de deberes.
En fin, la regulación del estado de necesidad en el CCP de 1982 nos parece era
demasiado abierta y sin parámetros claros para su entendimiento. En adición, vale
sostener que, en el caso de exceso razonable, se sugiere que la conducta debía ser
culpable, lo cual da lugar a restar ineficacia al exceso, el cual bien puede ocasionar la
aplicación de una rebaja, como ocurre en el código vigente o alguna otra circunstancia,
por ejemplo, la aplicación de las reglas del error.
2.2.2. Estado de necesidad exculpante en el CPP de 2007
El artículo 41 contempla la figura del estado de necesidad, en su modalidad

exculpante. Habida cuenta que el ordenamiento panameño sigue la teoría de la
diferenciación y en vista de ello tiene previsto, el estado de necesidad justificante, del
cual no nos ocuparemos en razón que se trata de una causa de justificación y no es el
caso examinado. La norma que contiene el estado de necesidad exculpante está
redactada como sigue:
No es culpable quien realiza un hecho punible no provocado por el agente, para

impedir un mal actual e inminente de un bien jurídico propio o ajeno, no
evitable de otro modo, siempre que este sea igual o superior al bien jurídico
lesionado.
La norma plantea la concurrencia de circunstancias de conflicto y que no pueden

ser superadas por el sujeto de ninguna manera, lo cual da lugar a concluir se trata de una
causa de exculpación, en vista que el individuo no puede proceder de ninguna otra
manera. El estatuto establece como parámetros de comparación la concurrencia de
325
males, sin embargo, en este sentido habría que estimar la gravedad del peligro, como
uno de los factores a considerar1042.
El núcleo duro de la cuestión gira en torno a la colisión entre bienes que sean
equivalentes o en el caso que se afecte un bien de mayor entidad. Las condiciones
necesarias para que tenga lugar esta modalidad de estado de necesidad son: 1) la
concurrencia de un mal inminente, de manera que se entiende debe ser real; 2) el bien
jurídico que se lesiona puede ser propio o ajeno; 3) inevitabilidad del mal, es decir, que
el sujeto no cuente con una opción; 4) los bienes enfrentados deben ser iguales; y 5)
falta de provocación del peligro1043.
Vale mencionar que el estatuto derogado no tenía referencias en torno a la

posibilidad de reaccionar frente a un mal ajeno1044, empero como viene expuesto esta
alternativa si acontece en el texto punitivo que rige hoy día, lo cual implica un avance
importante dentro de la estructura de la figura que acapara nuestra atención.
En el evento que la persona dé ocasión al riesgo se entiende que lo asume para

sí, por tanto, no es posible invocar la eximente en el evento que tal situación acontezca,
tal cual lo establece el texto legal. En este orden de ideas, se colige que, si el agente da
lugar al riesgo, entonces se convierte en garante, lo cual implica se realiza el tipo
subjetivo, de tal modo que bien acontecer el dolo o la imprudencia1045.
La estructura del estado de necesidad exculpante en el ordenamiento panameño

nos parece cuenta con un amplio marco de aplicación, en la medida que se le permite al
agente realizar acciones encaminadas a lesionar cualquier bien jurídico. Esto es así,
puesto que la regulación no tiene límites en este sentido, lo cual posibilita que la
eximente se materialice sin tener como requisito la afectación de bienes personalísimos,
tal cual ocurre en la legislación alemana. Con todo, nos parece que el camino seguido
por el legislador patrio es el correcto, puesto que en atención a la diversidad de
circunstancias que pueden presentarse es bastante complicado fijar de antemano los
1042
1043
GUERRA DE VILLALAZ/VILLALAZ DE ALLEN, Manual de Derecho…, cit., pp. 135 y ss.
1044
ARANGO DURLING, Derecho Penal…, cit., pp. 347.
1045
MEINI, Teoría Jurídica del…, cit., pp. 114 y 115. Ahora bien, en el caso que la persona tenga el
deber legal de encarar algunos peligros, entonces estará en posición de arriesgarse en ciertas
oportunidades, tal como ocurre en caso de bomberos, empero ello no implica la obligación de sacrificarse.
326
bienes sobre los cuales es posible recibir amparo por vía del estado de necesidad
exculpante.
Se advierte que el legislador ha hecho mención a la afectación de bienes

jurídicos. Así aparece, expresamente, en el texto citado. En esta dirección, estimamos
que la regulación debió adoptar algún término con mayor elasticidad, que pudiera estar
sujeto a interpretaciones más amplias, de tal modo que el concepto al cual se ha
recurrido nos parece errado. La cuestión podría estar mejor diseñada si en lugar de
bienes se aludiera a males.
A diferencia de la regulación alemana el legislador panameño ha optado por

permitir que acontezca la eximente, pese a que no exista algún vínculo estrecho entre las
personas que intervienen en la situación de necesidad. Este aspecto puede resultar
censurable, debido a que en la exculpación se advierte una afectación que alude a la
persona contra la cual se reclama culpabilidad, es decir, se trata de una cuestión de
orden personal, por ende, cabe alguna observación al estado de necesidad exculpante.
Es cierto que no se advierte alguna reglamentación de la colisión de deberes ni

en el estado de necesidad justificante, ni tampoco en el exculpante, no obstante, nos
parece que pese a la ausencia de esta cuestión ello podría solucionarse si atendemos a
que, en todo caso, en la colisión de deberes se observa una situación de necesidad, por
ende, desde esta perspectiva puede remediarse la situación, dado que se ubican en el
estado de necesidad.
En vías de sintetizar lo expuesto hasta aquí, importa considerar que la regulación

panameña, en torno al estado de necesidad exculpante, presenta una amplia posibilidad
de incidencia sobre los bienes jurídicos que colisionan, dado que no establece ninguna
delimitación. Esta estructura nos resulta correcta, puesto que circunscribir los bienes
sobre los cuales recae el estado de necesidad, podría acarrear dificultades en cuanto al
ámbito de aplicación de la eximente, en atención que sólo sería viable atender a los
bienes determinados por la ley para que acontezca el estado de necesidad.
Vale mencionar que la legislación panameña utiliza el término bienes al tiempo

que desarrolla la eximente que nos ocupa, por tanto, siguiendo el ordenamiento se ha
327
empleado este concepto. No obstante, nos parece que éste resulta insuficiente, en la
medida que puede dar lugar a interpretaciones muy restrictivas en torno a la aplicación
del estado de necesidad, puesto que puede dar ocasión a estimar se trata sólo de
cuestiones con reconocimiento expreso en la ley, en consecuencia, somos de la opinión
que debería emplearse un concepto más amplio. En este orden de ideas, nos resulta más
abarcador y, por ende, completo el término males, para realizar el ejercicio de
validación de la eximente.
Otra reflexión, en aras de recapitular el estado de la cuestión en la legislación

panameña, nos permite inferir que en el CPP es posible que se pueda auxiliar a
cualquier persona en materia de estado de necesidad exculpante. Consideramos que
esta regulación no resulta correcta, en la medida que la exculpación, por sus particulares
condiciones, exige la presencia de algún vínculo entre la persona que presta el auxilio y
quien lo recibe, en razón que la culpabilidad es un asunto de orden personal.
También es de recibo expresar que no nos parece correcta la acogida de la teoría

dualista, por la cual ha se ha decantado la legislación panameña. Esto es así, en
atención a que en nuestro medio no existe una reglamentación particular para el error
sobre causas de exculpación, de manera que en el evento de materializarse algún yerro
no habría norma a la cual acudir, máxime porque no se cuenta con la figura de la
eximente incompleta. En todo caso, podría reconducirse la situación a la situación
atenuante analógica prevista en el artículo 90. 7 del texto punitivo que a la letra
sostiene:
Cualquier otra circunstancia no preestablecida por la ley que, a juicio del

tribunal, deba ser apreciada.
Con todo, consideramos que el recurso a la circunstancia atenuante aludida

resulta insuficiente para encarar la potenciar concurrencia de un error invencible, en el
cual no habría lugar a la culpabilidad. En este tramo, conviene tener en mente que en
nuestra legislación no contempla el error de prohibición invencible, empero de esto nos
ocupamos con mayor detalle al tiempo de desarrollar la figura del error en la legislación
panameña en la segunda parte de esta investigación.
328
En este orden de ideas, también habría que considerar que, en todo caso, las
consecuencias del error favorecen al autor, en atención a que la cuestión a examinar se
trata de la culpabilidad que es de carácter personal, lo cual daría lugar a establecer
responsabilidad sobre los partícipes, debido a la estructura de la ley. Esta situación no
resulta conforme al sentido común, puesto que la persona que adelanta diligencias más
importantes, termina exculpada y el resto recibe castigo.
En sentencia de 10 de abril de 2007 la Sala Segunda de la Corte Suprema de

Justicia se ocupó de los requisitos que se exigen en el estado de necesidad exculpante,
tal como sigue a continuación:
“La mencionada excluyente de culpabilidad, está caracterizada por los

siguientes elementos:
a. Existencia de una situación de peligro actual, grave o inminente,
b. Que el peligro no puede evitarse de otra manera,
c. Que el mal causado resulta igual que el que se trata de evitar.
De las piezas procesales arriba citadas se advierte que tampoco se configura
esta excluyente de culpabilidad, en ninguna de sus dos modalidades (completa o
incompleta) porque si bien el sindicado actuó en virtud de la disputa que
sostenía su padre con su amigo no podemos perder de vista que el sujeto activo
estuvo en la posibilidad de evitar tal confrontación que empezó con insultos
pudiendo haber empleado otro método para separar al occiso de su padre sin
necesidad de propinarle dos heridas, una de las cuales la dirigió al área del
corazón.
En consecuencia, no se configura ninguna de las aducidas circunstancias
atenuantes comunes que modifican la responsabilidad penal, por cuanto
corresponde confirmar la sentencia”.
2.3. COACCIÓN MORAL O PSICOLÓGICA
2.3.1. Coacción moral o psicológica en el CPP de 1982
En este caso se trata de una fuerza moral que incide en el comportamiento de la

persona, de tal modo que si bien actúa de manera antijurídica no es posible estimar que
329
ha sido culpable la conducta.
En términos generales, contaba con los mismos requisitos del estado de

necesidad exculpante1046. Las exigencias que se precisaban para que tuviera lugar la
eximente estribaban en: la concurrencia de fuerza moral, peligro de daño actual o
inminente. Además, el origen del mal podía provenir de un tercero o de cuestiones
derivadas de la naturaleza1047.
En esta eximente se incide en la libertad de elección de la persona, en la medida

que se advierte alguna circunstancia que afecta sobre la decisión del agente. En el caso
que no hubiese concurrido tal situación, entonces la persona habría procedido de otra
manera, lo cual da lugar a que sea una causa de exculpación1048.
2.3.2. Coacción moral o psicológica en el CPP de 2007
En el artículo 42 del Código penal panameño se advierten tres circunstancias

eximentes de culpabilidad. En este epígrafe nos ocupamos de la coacción que se regula
en la norma citada de la siguiente manera:
No es culpable quien actúa bajo una de las siguientes circunstancias:
Por coacción o amenaza grave, insuperable, actual o inminente ejercida

por un tercero
En esta circunstancia el sujeto está en posición de prestar resistencia, lo cual

implica existe alguna posibilidad para decidir. Esta cuestión da lugar a establecer
diferencias con el uso de la fuerza física, la cual no encuentra cabida aquí, debido a la
redacción de la norma. En esta dirección, cabe que la persona resista en el caso que la
entidad de la amenaza no sea relevante.
En razón de la situación que padece el coaccionado, se advierte que su voluntad

se encuentra diezmada, por ende, el conocimiento de la antijuricidad se atenúa, en
atención a ello, según ACEVEDO, se trata de una causa de exculpación. Según este
1046
1047
1048
GUERRA DE VILLALAZ, Código Penal…, cit., pp. 43.
330
autor el asunto debe ser real y actual para que tenga lugar1049.
La coacción debe provenir de un tercero, debido a que se deriva del

comportamiento de una persona, pero no corresponde que sea provocada por el agente.
La coacción puede acontecer en el evento que se afecten bienes jurídicos propios o que
le correspondan a un tercero.
La eximente objeto de atención nos parece superflua, en la medida que los

requisitos que plantea se ajustan a aquellos que tiene previsto el estado de necesidad
exculpante, en la medida que exige gravedad, actualidad e insuperabilidad; decir, las
mismas condiciones que se precisan para que acontezca el estado de necesidad que
excluye la culpabilidad.
En sintonía con lo expuesto en el inciso superior, se advierte que la situación de

coacción o amenaza grave que tiene prevista la eximente, tiene cabida dentro del estado
de necesidad. Además, tales condiciones en alguna medida aparecen registradas en la
nueva eximente del miedo insuperable que ha sido incluida en el CPP y de la cual nos
ocupamos en el punto que sigue, por eso es superflua.
En el mismo orden de ideas expuesto, es de recibo reproducir un extracto del

fallo de 9 de agosto de 2010 emitido por la Corte Suprema de Costa Rica, en vista que
permite concluir que la eximente que analizamos se vincula con el estado de necesidad
exculpante. De hecho, esta circunstancia de coacción hizo las veces de estado de
necesidad, tal como se desprende de la sentencia aludida. En este sentido, la sentencia
sostiene lo siguiente:
El numeral 38 del Código Penal regula el estado de necesidad

exculpante de la siguiente manera: “No es culpable quien obra bajo coacción o
amenaza de un mal actual grave, sea o no provocada por la acción de un
tercero, cuando razonablemente no pueda exigírsele una conducta diversa”.
Doctrinalmente se distingue entre el estado de necesidad exculpante por
coacción y el estado de necesidad exculpante por la existencia de un peligro o
1049
ACEVEDO, Derecho Penal…,cit., pp. 87.
331
amenaza de un mal grave. Para lo que acá interesa, sin embargo, debe indicarse
que ambas formas del estado de necesidad exculpante no existen solamente si
quien actúa de manera típica y antijurídica es quien está sometido directamente
a coacción o a un peligro o amenaza de un mal grave. También puede existir un
estado de necesidad exculpante si quien actúa típica y antijurídicamente lo hace
debido a que quien sufre una coacción, amenaza o peligro de un mal grave es un
pariente o un allegado cercano. De la misma manera en que se contempla la
legítima defensa de un tercero, debe entenderse que también se prevé el estado
de necesidad exculpante para quien actúa típica y antijurídicamente debido a
las coacciones o amenazas de un mal grave sufridas por un pariente o un
allegado cercano, cuando esa situación extrema es la que lo motiva a apartarse
de lo preceptuado por las normas penales.
En atención a lo que expone el fallo citado se advierte que en todo caso se

advierten dos modalidades de estado de necesidad, bien por coacción o por la
concurrencia de un peligro. Esta reflexión es importante, porque nos permite potenciar
el aserto que sostiene existe una duplicidad de estado de necesidad en el CPP, dada la
concurrencia de la coacción y del estado de necesidad, lo cual resulta inaceptable,
porque las cuestiones bien podrían resolverse con una sola eximente. Además, la
situación actual da lugar a un casuismo legal que nos parece inaceptable.
En fallo de 19 de mayo de 2006 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de

Panamá se pronunció en torno a la coacción. En aquella oportunidad, se sostuvo que la
coacción equivalía al miedo insuperable. Al tiempo en que se emitió el fallo aludido no
estaba regulada la eximente de miedo insuperable, sin embargo, hoy día si lo está, de tal
modo que esto podría representar un problema interpretativo, puesto que puede
estimarse existe una duplicidad de eximentes. Esto se agrava si se toma en cuenta que
no contamos con precedentes sobre el miedo, en vías de delimitarlo de la coacción. La
Corte se manifestó así:
En cuanto al miedo insuperable alegado por la defensa, esta Corte ha

señalado que: "...el miedo insuperable viene a constituir una eximente completa,
es decir, como una que posee la virtualidad de eximir de responsabilidad penal
al autor del hecho delictivo, también conocida como coacción por nuestro
332
derecho punitivo, recogida en el artículo 37 del Código Penal, no siéndole dable

al defensor aducir el miedo insuperable como una eximente incompleta.
Siguiendo la misma línea de pensamiento desarrollada, en torno a la condición

de superflua de la eximente que nos atañe, se advierte que MEINI afirma que la
coacción encuentra importantes similitudes con el miedo insuperable, dado que el sujeto
en ambas circunstancias procede guiado por el temor, de tal modo que no es posible
exigirle que encare las circunstancias como lo haría el ciudadano promedio 1050. Este
aserto permite corroborar que nos encontramos frente a una eximente que no resulta
necesaria dentro del ordenamiento panameño, pues bien puede recurrirse a alguna otra
figura para exculpar al agente.
2.4. MIEDO INSUPERABLE
La regulación del miedo insuperable aparece en el artículo 42.2 en los siguientes

términos:
Impulsado por miedo insuperable, serio, real e inminente de un mal mayor o

igual que el causado.
Esta eximente no tiene referencia en el CPP de 1982, pues fue incluida en el
texto punitivo de 2007. Según MEINI la eximente en cuestión tiene similitud con la
coacción, pues el sujeto procede con miedo, en vías de eludir un peligro real que lo
afecta. Para su verificación es necesario atender a parámetros objetivos, los cuales no se
encuentran en los sentimientos de las personas1051, sino en la condición de insuperable
del miedo.
En el evento que el miedo sea imaginario la única salida que habría en nuestra
legislación será la posibilidad de recurrir a la atenuante analógica a la cual hemos hecho
referencia, puesto que en nuestro medio no consta eximente incompleta.
La eximente es una novedad dentro del catálogo de circunstancias exculpantes
1050
MEINI, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 361 y 362. Con todo este autor afirma que la diferencia
entre el miedo y la coacción radica en que la segunda es ocasionada por un tercero, en tanto que el miedo
proviene de la naturaleza o de un hecho fortuito.
1051
333
en el CPP. En realidad, nos parece que se trata de la única circunstancia que tiene
atributos exculpantes, puesto que acontece una circunstancia que incide sobre la
capacidad de la persona de decidir, en razón que tiene como fundamento la
inexigibilidad. En vista de esta consideración, el error sobre causas de exculpación en
la legislación panameña debería aplicar solo sobre el miedo insuperable.
Pese a la innovación que presenta la inclusión del miedo insuperable en nuestra

legislación, se advierte que la regulación de la figura se tropieza con el estado de
necesidad. Esto es así, puesto que se exige que el miedo sea serio, real e inminente, e
incluso que el mal sea mayor o igual que el ocasionado. Estos requisitos,
prácticamente, reproducen las condiciones necesarias para que tenga lugar el estado de
necesidad exculpante, con lo cual se hace difícil establecer distinciones entre ambas
figuras.
Siguiendo la línea de pensamiento expuesta en el inciso superior, se advierte que

tales exigencias del miedo insuperable fueron eliminadas del CPE, debido a que los
requisitos lo acercaban al estado de necesidad. En vista de lo expuesto, nos parece que
los elementos necesarios para que tenga ocasión el miedo insuperable en el CPP
relativos a la seriedad, realidad e inminencia del mal deben ser descartados, lo cual
también aplicaría para la gravedad del mal.
No se advierten pronunciamientos emitidos por la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia en torno a la eximente del miedo insuperable, salvo alguno
relacionado con los requisitos, los cuales como hemos indicado se tropiezan, en gran
medida, con las exigencias necesarias para que se materialice el estado de necesidad.
En este sentido, en fallo de 8 de enero de 2015 el alto tribunal razonó así:
También, sostiene el recurrente que Karina Carrión Warren actuó motivada por
una amenaza actual, grave e insuperable ejercida por un tercero y frente a un
miedo insuperable, serio, real e inminente de un mal mayor o igual al causado.
Supuestos que no se configuran en el caso que nos ocupa, pues tal como se
explicó en párrafos precedentes una vez Karina Carrión Warren logra quitarle
el cuchillo que Gwendolyn había buscado en la cocina no era necesario que la
lesionara con el mismo. No hubo amenaza grave e insuperable y tampoco se
334
probó el miedo insuperable, que haya motivado esa reacción hacia Gwendolyn.
SEGUNDA PARTE
CAPÍTULO I. ASPECTOS ESENCIALES EN TORNO AL ERROR
1. CONCEPTO DE ERROR
De entrada, importa considerar algunos puntos generales en torno a la teoría del

error, en atención a que esto nos permitirá tener en mente los resortes sobre los cuales se
asienta la figura que acapara nuestra atención. En este sentido, se examinarán, de
manera sucinta, cuestiones como la noción de error, desde diferentes dimensiones,
antecedentes, así como las teorías que dotan de contenido a la institución objeto de
estudio.
La palabra error se refiere a la equivocada representación de determinado hecho.

El Diccionario de la Lengua Española lo define como: “Concepto equivocado o juicio
falso. Acción desacertada o equivocada. Cosa hecha erradamente”1052. En este orden de
ideas, importa tener presente que el error se ha examinado de manera conjunta con la
ignorancia, de tal modo que se entiende en el primero el sujeto tiene conocimiento de un
hecho, empero es equivocado, en tanto que la ignorancia implica falta de conocimiento
en torno a determinado asunto1053. Con todo, también se ha estimado la ignorancia y el
error son equivalentes, puesto que la persona se encuentra en la misma condición, ya sea
que ignore o yerre sobre algún aspecto con relevancia para el Derecho penal1054.
En el plano de las ciencias jurídicas, el error dice relación con una percepción
desatinada, la cual acarrea como consecuencia la anulación de determinado acto
jurídico1055.
1052
Diccionario de la Lengua Española, tomo I, vigésima primera edición, Madrid, 1992, pp. 866. Este
diccionario también sostiene que el término error se deriva del latín error-oris.
1053
1054
MEINI, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 289.
1055
CABANELLAS DE TORRES, Diccionario Jurídico Elemental, 14ª edición, Argentina, 2000, pp. 149
expresa que el error anula determinado acto jurídico, si se relacionada con su objeto. Añade este autor que
el error se origina de un vicio del consentimiento de una de las partes, el cual se desprende de una percep-
ción equivocada. CABANELLAS DE TORRES se refiere al error de derecho y al error de hecho. En
cuanto al error de derecho manifiesta que se trata de la falta de conocimiento de la ley o la costumbre que
se considera obligatoria, de tal suerte que se incurre en esta modalidad de error cuando existe desconoci-
335
También la palabra error se relaciona con la concepción equivocada de la

realidad, o de su falta de conocimiento. En adición, se aborda el error desde una
perspectiva positiva y negativa. Así, DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO hace alusión al
error positivo y al negativo. Este autor expresa que el error se produce en el caso que no
exista conformidad entre el conocimiento que tiene la persona y la realidad. Sostiene
que el error acontece en el evento que el sujeto no tenga ninguna representación de la
realidad, lo cual produce un error negativo. Dentro de otro contexto, el error tiene lugar
en el evento que el individuo posea una percepción alterada de la realidad, de tal modo
que frente a esta perspectiva se estará ante un error positivo o de equivocación1056.
En cuanto a la concepción del error dentro del campo del Derecho penal, se
advierte que MUÑOZ CONDE establece que el error se verifica sobre algún elemento
del tipo o de la prohibición que contiene la ley. En esta dirección, la construcción del
error en materia penal se relaciona, por una parte, con alguno de los elementos que
configuran la conducta delictiva, o en torno a la prohibición del comportamiento por
parte de la ley1057. Aquí vale tener mente que el error debe ser probado por quien lo
aduce y que no cabe en casos evidentes, así como tampoco debe ser reconocido si la
persona tiene conciencia de la antijuricidad, como lo ha puntualizado el TS en num.
571/2016 de 29 junio que dice así:
“No obstante para que el error comporte la exención de la responsabilidad

criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 (RJ 1998, 1742) y
22.3.2001 (RJ 2001, 1357), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 (RJ 1997,
6830) y 302/2003 de 27.2 (RJ 2003, 2520):
a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la
antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho
Sentencia de 29 noviembre 1994 (RJ 1994, 9151), de la misma manera y en otras
palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 (RJ 1994, 2319), que basta con que se tenga
conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del
miento de la ley, de un principio de orden legal o de carácter consuetudinario. En tanto que el error de
hecho es un conocimiento parcializado en cuanto a las personas o cosas, o sobre un suceso.
1056
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El error sobre elementos normativos del tipo penal, Madrid, 2008,
pp. 140.
1057
MUÑOZ CONDE, El error en Derecho Penal, Argentina, 2003, pp. 13.
336
proceder incorrecto; y
b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud
es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96 (RJ 1996, 1906), afirma que no cabe
invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento
Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues sus ilicitudes
notoriamente evidentes”.
2. ERROR DE HECHO Y ERROR DE DERECHO
En torno a la teoría del error en el Derecho penal, BUSTOS

RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALAREÉ sostienen que se utilizó como punto de
referencia, la distinción que sobre el particular se formuló en el Derecho civil, basada en
el error de hecho y derecho1058.
En cuanto a la distinción entre error de hecho y error de derecho debemos

puntualizar que la fuente del error era la base para realizar tal división. En esta
1058
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALAREÉ, Lecciones de Derecho, volumen II…, cit., pp.
243. Afirman que en materia penal se impuso durante un período extenso la distinción entre error de he-
cho y error de derecho, que es propia del Derecho civil. También FONTAN BALESTRA, Derecho Penal
General, tomo II, Buenos Aires, 1970, pp. 311, manifiesta que la distinción entre error de hecho y de
derecho proviene del Derecho romano, de manera que tiene una base civilista. En este mismo sentido,
SCHWEITZER, en El error de derecho en materia penal, Santiago, 1961, pp. 35, expresa que el origen
de la división error de hecho-error derecho se elaboró en el Derecho Romano. Añade que se estimó que
si el error tiene incidencia en los presupuestos que se exigen en el hecho, entonces, se entendía como
relevante, sin embargo, si la equivocación estaba relacionada con una regla de derecho no tenía repercu-
sión. BINDING en La Culpabilidad en Derecho Penal, traducción de CANCIO MELIÁ, Montevideo-
Buenos Aires, 2009, pp. 76, afirma que se desestimó el error de derecho, debido a que se consideró la ley
era más fácil de conocer, en tanto, que los hechos (factum), están expuestos a artificios relacionados con
el objeto. En adición, TRAPERO BARREALES en El error en las causas de justificación, Valencia,
2004, pp. 48 y 50 informa que se entendía que el sujeto aparecía vinculado al Derecho natural, por tanto,
se consideraba existía una presunción dirigida a conocer la ley por parte del individuo, por ende, el error
de derecho no podía beneficiar a la persona. También ZAFFARONI en Manual de Derecho Penal, Parte
General, Argentina, 2006, pp. 411 sostiene que desde la Edad Media se excluía el error de derecho y sólo
el error de hecho tenía la virtualidad de relevar la culpabilidad. En esta dirección, cita Las Partidas, ley
20, título I, parte. 1ª como instrumento jurídico que no reconocía importancia al error de derecho. El
mencionado autor argentino explica que dicha postura se radicalizó en la jurisprudencia durante el estado
bonapartista. Las consecuencias que se derivaban de la clasificación error de hecho y error derecho tuvie-
ron repercusión en algunos textos legales. Así FONTAN BALESTRA, Derecho Penal…, cit., pp. 311,
asegura que en el Código penal argentino se acogieron los efectos que se generaban a partir del error de
hecho, no obstante, se dejaron de lado las consecuencias del error de derecho, las cuales se estimaron
carentes de relevancia. De igual forma, en el Código penal panameño de 1982 se disponía que el desco-
nocimiento de la ley no eximía su cumplimiento. Aquí también hay que puntualizar que en la legislación
española, se le reconoció relevancia al error en cuanto al conocimiento del derecho no hace tanto tiempo,
sino hasta la Ley O.8/1983 que reformó el Código penal español, como apunta LUZÓN CUESTA, en
Compendio de Derecho…, cit., pp. 94. En Panamá, el Código penal de 2007 reconoció la figura del error
de prohibición.
337
dirección, se advierte que, si el origen del error tenía como base un aspecto fáctico, se
trataba de un error de hecho. No obstante, si el punto de partida era un tema jurídico, se
consideraba se estaba frente a un error de derecho1059.
Ahora bien, cabe puntualizar que la exclusión del error de derecho fue matizada,
en atención a que se reconoció el error de derecho extrapenal. En ese sentido, si el error
se relacionaba con normas que no eran penales, verbigracia civiles, mercantiles, por
mencionar algunas, se trata de un error extrapenal que podía ser reconocido, claro está,
según las circunstancias del caso1060.
La diferencia entre error de hecho y de derecho ha sido superada por la doctrina,

debido a su falta de precisión. En este sentido, ZAFFARONI explica que la distinción
aludida no resulta clara, debido a que, en alguna medida, cada error conlleva un yerro de
hecho, puesto que el error de derecho se refiere a un hecho que la ley ha prohibido. Por
otra parte, destaca que la clasificación entre error de hecho y de derecho, bien podría dar
lugar a una desproporción de naturaleza jurídica, dado que todos los hechos vinculados
con el derecho adquieren connotaciones legales, lo cual implicaría que los errores
siempre serían yerros de derecho1061.
La doctrina y la legislación, al menos en Alemania y España, han dejado atrás la

tradicional diferencia entre error de hecho y error de derecho. Tales conceptos han sido
reemplazados por el error de tipo y el error de prohibición. DÍAZ y GARCÍA
CONLLEDO explica que la razón de tal cambio se debió a que la teoría del error de
hecho y error de derecho no tenía elementos suficientes para encarar el asunto de los
elementos normativos del tipo1062, puesto que estos si bien tienen una fuente de derecho,
1059
COBO DEL ROSAL/VIVES, Derecho Penal…, cit., pp. 507.
1060
SCHWEITZER, El error de…, cit., pp. 36 y 38. Este autor sostiene la posición que reconoce
relevancia al error de derecho extrapenal ha sido censurada, debido a que el sistema jurídico debe
entenderse de manera unitaria, sin que sea necesario realizar distinciones entre el ordenamiento penal y
extrapenal. Además, ocasionaría serias discrepancias e inseguridad jurídica, pues las interpretaciones
podrían variar en grado superlativo, pues en algunos casos se podría entender que determinado asunto
corresponde a un error de derecho extrapenal y en otros supuestos no.
1061
1062
Una referencia a los elementos descriptivos y normativos del tipo la expone MIR PUIG en Derecho
Penal, …, cit., pp.240 y 243. Así, manifiesta en torno a los primeros que comunican una realidad de orden
natural que es posible percibir por medio de los sentidos, como por ejemplo en el delito de homicidio en
el Código penal español en el que “matar” y “otro” constituyen elementos descriptivos. Mientras que los
elementos normativos son aquellos que se refieren a un contexto motivado por una norma jurídica o de
carácter social. Conforme a la noción de MIR PUIG cabe distinguir entre elementos normativos jurídicos
338
constituyen un error de tipo, dado que se relacionan con aspectos contenidos en la

tipicidad1063.
Se estima que fue M. E. MAYER quien elaboró la teoría de los elementos

normativos del tipo. FAKHOURI GÓMEZ sintetiza la concepción de MAYER como
sigue: “Este autor introduce dentro de esta categoría la referencia al carácter “ajeno” de
la cosa, en los delitos contra la propiedad; a la “falsedad” en relación con el delito de
falsa acusación o de perjurio, entre otros; a la “pureza” de la muchacha, al “maltrato” o
a la “peligrosidad” del resultado”1064.
3. LAS TEORÍAS DEL DOLO Y LA CULPABILIDAD
Tanto la teoría clásica, como el finalismo formularon importantes aportes a la

doctrina del error, debido a que esquematizaron las teorías de las cuales nos ocupamos
en este epígrafe. En cuanto a este asunto, el TS ha postulado lo siguiente, mediante fallo
de 571/2016 de 9 de junio:
“En relación con esta inevitabilidad el legislador ha tenido que optar entre dos
principios: el principio del "conocimiento", que derivaría de la teoría del dolo, es decir
del conocimiento de la antijuricidad; y el principio de la "responsabilidad ", o de la
posibilidad de ese conocimiento, "es decir de la teoría de la culpabilidad”. Así,
conforme al principio de la responsabilidad las personas serán responsables por la
corrección de sus decisiones dentro de los límites de su capacidad ético- social. De esta
manera la punibilidad del error evitable tiene lugar porque el autor pudo haber tenido
la conciencia de la antijuricidad que realmente no tuvo al ejecutar el hecho, es decir
y elementos normativos sociales. En torno a este tema FAKHOURI GÓMEZ, Delimitación entre error de
tipo y de prohibición. Las remisiones normativas un caso problemático, Navarra, 2009, pp. 56 y 57,
sostiene que la doctrina considera que M.E. MAYER fue quien “descubrió” los elementos normativos, sin
embargo, expone que el término elemento normativo se ubica en la obra de KOHLRAUSCH. Los
elementos normativos se distinguían por los siguientes aspectos: 1) no son perceptibles a través de los
sentidos; 2) son elementos de la antijuricidad; y 3) estaban sujetos a valoraciones no descriptivas.
1063
BACIGALUPO ZAPATER, en Teoría y Práctica…, cit., pp. 691 y 695. Este autor manifiesta que los
elementos normativos se relacionan con un error de derecho, empero se encuentran sometidos a la
regulación de las circunstancias que componen el tipo penal. Este autor agrega que se determinó la
distinción entre errores de hecho y de derecho era inadecuada, pues los elementos normativos se
estimaron como parte del tipo penal. De esta forma, destaca BACIGALUPO ZAPATER que dentro del
tipo se hallan aspectos fácticos y normativos, por ende, el conocimiento del dolo no sólo estriba en
elementos de orden fáctico o de hecho, sino también en temas normativos.
1064
FAKHOURI GÓMEZ, Delimitación entre…, cit., pp. 56.
339
porque pudo obrar de otra manera”.
La teoría del dolo gozó de gran aceptación en Alemania entre los años veinte y
treinta. También fue seguida por la doctrina y la jurisprudencia española, si bien en el
presente, la teoría de la culpabilidad se ha impuesto tanto en España como en
Alemania 1065 . Seguidamente, nos ocuparemos de las teorías del dolo de raigambre
causalista.
De entrada, debemos señalar que la teoría del dolo presenta una visión uniforme
en torno a las consecuencias del error, por tanto, también se le conoce como teoría
unificadora, dado que no establecía distinciones entre la naturaleza del yerro. Así,
SANCINETTI sostiene que para la teoría del dolo cualquier error tiene como
consecuencia la exclusión del dolo y permite la sanción por culpa, desde luego, si está
prevista esa modalidad en el tipo subjetivo del delito. A juicio de este autor, esta
situación da lugar a una regulación de carácter unitaria1066.
Para la teoría del dolo, es preceptivo que el agente cuente con conocimiento de
la condición antijurídica del hecho. El dolo se analiza en la culpabilidad y se entiende
como dolus malus, debido a que se demandaba el conocimiento de la antijuricidad
desde el inicio1067.
Dentro de la teoría del dolo encontramos la concepción estricta del dolo y la

teoría limitada del dolo, las cuales pasamos a revisar en las siguientes líneas.
La teoría estricta del dolo postulaba que el conocimiento de la antijuricidad por

parte del sujeto debía ser actual, es decir, al momento en que tenía lugar el hecho. De
acuerdo con MUÑOZ CONDE, la falta de conocimiento de la antijuricidad daba lugar a
considerar que no había tenido ocasión el dolo y en vista de ello no era dable castigar.
Según este autor si la falta de conocimiento es producto de un error vencible, entonces
es posible el castigo por imprudencia si es que el tipo penal tiene prevista esa
1065
1066
SANCINETTI, Casos de Derecho Penal, 2ª edición, Buenos Aires, 1991, pp. 162.
1067
MUÑOZ CONDE, El error en…, cit., pp. 25 y 26. Este autor sostiene que para los partidarios de la
teoría del dolo el conocimiento de la antijuricidad debe tener la misma importancia que la noción de
cualquier otro elemento que integre el tipo delictivo, es decir, es un elemento descriptivo o normativo.
340
modalidad1068.
Se considera que la teoría estricta del dolo tuvo la virtud de demostrar la

necesidad de conocer la antijuricidad, como presupuesto para el castigo 1069, empero ha
sido objeto de críticas, en atención al examen unitario que efectuaba en torno a la
tipicidad y la antijuricidad, que son dos categorías distintas con sus connotaciones. En
adición, se le ha reprochado por el conocimiento actual de la antijuricidad que exige.
En cuanto a las críticas dirigidas contra la teoría estricta del dolo, OLAIZOLA
NOGALES, citando a WELZEL, expone las principales censuras que este autor dirige
contra la mencionada teoría, las cuales se detallan a continuación: 1) La teoría en
cuestión pierde de vista que el dolo es objeto de reproche de la culpabilidad, por ende,
no es parte de ésta. Además, afirma que la conciencia de la antijuricidad sólo constituye
un elemento de reprochabilidad. 2) El dolo requiere del conocimiento de los elementos
del tipo al tiempo en que ocurre el hecho. Sin embargo, la teoría estricta del dolo
también precisa de ese conocimiento para los efectos de la antijuricidad, lo cual da lugar
a concluir que los delitos dolosos, bajo esta concepción, serían muy pocos. Así, se
destaca que el dolo y el conocimiento del injusto necesitan de dos formas diferentes de
conciencia, el dolo requiere de un conocimiento actual al tiempo del hecho, en tanto,
que para el segundo supuesto basta una noción inactual. 3) Se considera que la sanción
por imprudencia que tiene ocasión conforme a la teoría objeto de atención da pie a la
transformación de una conducta dolosa en una culposa1070.
La teoría estricta del dolo también ha sido censurada, en razón de la noción que
presenta en cuanto al conocimiento de la antijuricidad. Así, MUÑOZ CONDE sostiene
que la tipicidad y la antijuricidad son elementos del delito, sin embargo, tienen sus
particularidades que los hacen distintos unos de otros, por tanto, no es posible atender a
un criterio unitario de ponderación para el conocimiento. Explica que el dolo se
encuentra vinculado, esencialmente, con la tipicidad y no se relaciona con la noción de
antijuricidad. En este sentido, cita el caso de un sujeto que sale de caza y dispara contra
una persona, pues la confunde con una pieza de caza y la situación de un integrante de
1068
MUÑOZ CONDE, El error en…, cit., pp. 25 y 26.
1069
MUÑOZ CONDE, El error en…, cit., pp. 26.
1070
OLAIZOLA NOGALES, El Error de Prohibición-especial atención a los criterios para su apreciación y
para la determinación de su vencibilidad e invencibilidad, Madrid, 2007, pp. 36.
341
la policía que dispara contra una protesta pacífica, debido a que estima que cumple con
su deber1071.
Considera MUÑOZ CONDE que las situaciones mencionadas en el inciso que

antecede, son modalidades distintas de error, en consecuencia, no es posible entenderlos
de forma unitaria, como sostiene la teoría estricta del dolo. En el primer supuesto, se
estará frente a un error sobre un aspecto que conforma el tipo, esto es matar a un
hombre, en tanto, que en el segundo caso el sujeto sabe que dispara contra una persona,
pero erróneamente estima está legitimado para ello. Así, en el primer ejemplo la persona
no procede con dolo, sino que actúa de manera imprudente, sin embargo, en el segundo
si se observa dolo, en consecuencia, debido a las particularidades de cada supuesto no es
dable abordarlos bajo el mismo prisma1072.
En relación con el conocimiento que exige la teoría estricta del dolo, en torno a
la tipicidad y la antijuricidad, igualmente, se advierten reproches. En este sentido,
MUÑOZ CONDE sostiene que la noción de los elementos que integran la tipicidad
necesita de una formulación visual, en el caso de los elementos descriptivos del tipo; o
de una percepción social o jurídica para los elementos normativos. No obstante, para el
conocimiento de la antijuricidad se precisa de connotaciones más acabadas, pues es
necesario asimilar las normas de conducta que forman parte de la sociedad, de ahí que
no sea correcto exigir valoraciones idénticas para ambas categorías del delito. En esta
línea de pensamiento, se ha sostenido que acreditar el conocimiento exigido por la teoría
del dolo resultaba complicado dentro del plano probatorio1073.
También ha sido cuestionada la teoría estricta del dolo, en razón de cuestiones de

orden políticocriminal, puesto que, debido a la formulación de la misma, en la mayoría
de los casos habría que sancionar por delito imprudente, o incluso no aplicar castigo si
el error es invencible. Esto da lugar a lo que la doctrina denomina “lagunas de
punibilidad”, puesto que los delitos imprudentes, a los cuales habría que acudir en caso
del error vencible son pocos1074.
1071
MUÑOZ CONDE, El error en…, cit., pp 26 y 30.
1072
MUÑOZ CONDE, El error en…, cit., pp.26 y 30.
1073
SABORIT, Error Iuris. El conocimiento de la antijuricidad y el artículo 14 del Código penal,
Barcelona, 2000, pp. 36.
1074
MUÑOZ CONDE, El error en…, cit., pp. 26 y 30. En este sentido, SABORIT, Error Iuris…, cit., pp.
342
En razón de las censuras formuladas a la teoría estricta del dolo, se diseñó la

teoría limitada que matizó algunos conceptos desarrollados en su momento por su
antecesora. Así, se observa que esta teoría no exigía un conocimiento actual de la
antijuricidad, sino potencial.
EDMUND MEZGER, partidario de la teoría limitada del dolo, elaboró el

concepto de “enemistad o ceguera jurídica”, el cual consistía en que era posible castigar
al sujeto, pese a que no tuviera conciencia de la antijuricidad, no obstante, evidenciará
una desvaloración de considerable entidad hacia la ley. El concepto elaborado por
MEZGER fue censurado por su imprecisión, debido a que no puede delimitarse la
construcción de “ceguera jurídica”. Por lo demás, conforme sostiene MUÑOZ CONDE,
la teoría limitada del dolo recibió críticas similares a la teoría estricta del dolo, dado que
mantuvo los lineamientos desarrollados por aquélla1075.
En contraposición a lo expuesto por la teoría del dolo, la teoría de la

culpabilidad consideraba que el dolo, (“dolo natural”), no forma parte de la
antijuricidad. Para los seguidores de esta teoría el dolo es entendido como la intención
de realizar los elementos que conforman el tipo 1076 . De acuerdo con esta teoría la
tipicidad no resulta afectada, debido a la falta de conocimiento en torno a la
antijuricidad. Esta postura tiene su base en la teoría finalista1077.
La teoría de la culpabilidad, desde una perspectiva políticocriminal, ha sido

objeto de aprobación, puesto que permite castigo en el supuesto del error vencible,
aunque la pena se atenuaría, empero ello va a depender de la plataforma jurídica 1078. Sin
embargo, la teoría del dolo en el caso del error vencible sólo admite castigo si el delito
tiene prevista la modalidad imprudente, lo cual implica que buena parte de los casos
36, afirma que para superar la problemática de la impunidad se planteó la elaboración de cláusulas
abiertas que permitieran el castigo de la imprudencia.
1075
MUÑOZ CONDE, El error en…, cit., pp 32.
1076
1077
La elaboración de esta teoría se le atribuye a HANS WELZEL, quien en su obra El Nuevo Sistema…,
cit., pp. 173 y 174, manifiesta que el reproche de la culpabilidad lo constituye la motivación de voluntad
antijurídica. Esto es así, porque el agente pudo tener conciencia de la antijuricidad de su conducta y en
razón de ello abstenerse de adelantar el comportamiento. Este autor sostiene que tiene lugar la
antijuricidad, sin que sea determinante la conciencia de tal condición al tiempo en que ocurre el hecho.
1078
MUÑOZ CONDE, El error en…, cit., pp. 34 y 36.
343
quedarán impunes, debido al reducido número de delitos culposos.
El conocimiento de la antijuricidad para la teoría de la culpabilidad es potencial

y no actual como exigía la teoría del dolo. Con base en esta posición se permite el
castigo en el caso que acontezca error vencible sobre la prohibición, empero ello se
materializa de manera atenuada, porque el sujeto estuvo en posición de conocer la
condición prohibida de la conducta.
Se advierte que la teoría de la culpabilidad se subdivide en: teoría estricta y

teoría restringida de la culpabilidad, de las cuales nos ocupamos seguidamente.
De acuerdo con la teoría de la estricta culpabilidad, el conocimiento del dolo no

es un elemento actual, como postula la teoría del dolo, en consecuencia, sólo se precisa
de una formación potencial, es decir, basta que el individuo haya contado con la
posibilidad de tener alguna noción en torno a las condiciones de su comportamiento.
Para la teoría objeto de examen si el error es invencible no hay castigo. En

cambio, si el agente no conoce la prohibición, pero estuvo en posición de tener
conocimiento de ello, es decir, que le fue evitable, puede ser castigado, sin embargo, de
manera atenuada. No obstante, esto no aplica en el caso del error burdo. Esta figura fue
diseñada por WELZEL y no acarrea ningún efecto, ni excluye ni disminuye la
responsabilidad. Con relación al error burdo, MIR PUIG afirma que se trata de aquél
inexcusable en todo sentido, debido a que ni siquiera es viable la atenuación. Así, cita el
caso de la persona que expresa que no creía que robar estaba prohibido1079.
La teoría estricta de la culpabilidad estima que todo yerro relacionado con las
causas de justificación, bien en la existencia o en los presupuestos, ocasiona errores de
prohibición, ya sea vencible o invencible, según las particularidades de cada caso1080.
Dentro de otro contexto, la teoría restringida de la culpabilidad considera el

yerro vinculado con los presupuestos de las causas de justificación se trata de un error
1079
MIR PUIG, Derecho Penal …, cit., pp. 566.
1080
344
de tipo 1081 . Esta posición tiene relevantes repercusiones, puesto que en caso que se
considere vencible el error, habría posibilidad de castigar, sólo si la ley tiene registrada
la modalidad imprudente del tipo penal.
Conviene, dentro del contexto examinado, tener en mente la teoría de los

elementos negativos del tipo, pues se encuentra estrechamente vinculada con la materia
estudiada. Según esta teoría las causas de justificación constituyen la parte negativa del
tipo, de modo que al tiempo que acontecen aquéllas se está ante un error de tipo1082.
Se colige que la teoría de la culpabilidad ha sido objeto de varias censuras. En

España, OLAIZOLA NOGALES, estima que las críticas más acabadas han sido
formuladas por TORÍO LÓPEZ. Así, esta autora cita a TORÍO LÓPEZ quien que afirma
la teoría de la culpabilidad castiga con pena atenuada el error evitable de prohibición.
En este sentido, sostiene que los seguidores de la teoría de la culpabilidad estiman que
existe dolo en el sujeto, no obstante, se sanciona en las mismas condiciones
motivaciones conscientes e inconscientes.
Se afirma que la teoría mencionada, en cierta medida, insta al ciudadano a estar

pendiente de la regulación en materia penal, en vías de verificar si su conducta es
contraria a la ley. Agrega que, en caso de producirse un descuido, igual se aplica una
1081
1082
Sobre la teoría de los elementos negativos del tipo ROXIN en Derecho Penal…, cit., pp. 284, expresa
que las causas de justificación dan lugar a que los elementos del tipo adquieran una condición negativa.
Agrega que las descripciones de los tipos previstos en la parte especial deben corroborarse de forma
positiva con el fin que tenga ocasión el tipo. Sin embargo, en el supuesto de las causas justificantes
ocurre una cuestión inversa, pues que frente a la convergencia de éstas se anula el tipo. ROXIN afirma
que la teoría que acapara nuestra atención, arriba a la conclusión que las causas de justificación dejan sin
efecto, no sólo la antijuricidad, sino también el tipo. En este sentido, tipicidad y antijuricidad confluyen
en un tipo conjunto de injusto. Se advierte que la teoría de los elementos negativos del tipo implica un
sistema binario del delito, de tal modo que en el supuesto que acontezca la acción, sólo se precisa de la
concurrencia de injusto típico y la culpabilidad. Según esta teoría los errores relacionados con las causas
de justificación constituyen yerros de tipo, en atención a la concepción del delito que se plantea. En
efecto, la teoría de los elementos negativos del delito, como anota AGUDELO BETANCUR en Curso de
Derecho Penal, Santafé de Bogotá-Colombia, 2002, pp. 81 y 82, dio lugar a una concepción bimembre
del delito. En la medida que la tipicidad y la antijuricidad formaban, para esta teoría, un solo elemento
del delito, mientras que la culpabilidad se encontraba en el otro extremo. En torno a la teoría de los
elementos negativos, nos parece que la solución que propone en cuanto a los presupuestos de las causas
de justificación, a los que considera como errores de tipo es correcta, como oportunamente expondremos
al tiempo de analizar la figura del error de tipo. No obstante, debemos expresar que la estructura del
delito que formuló tal teoría no toma en cuenta las condiciones particulares que existen en los elementos
del injusto, esto es la tipicidad y la antijuricidad, los cuales no aconsejan ubicarlas dentro de un mismo
contexto las particularidades de cada cual, de modo que, desde esta perspectiva, estimamos que no se
trata de una postura adecuada.
345
sanción, pero atenuada. En esta dirección, se ha expresado que el Estado, en algunas

ocasiones, lleva a cabo una política legislativa deficiente, por la cual debe pagar el
agente, en atención a lo que establece la teoría de la culpabilidad. TORÍO LÓPEZ,
conforme manifiesta OLAIZOLA NOGALES, sigue la teoría del dolo y considera que
ésta da lugar a la libertad social de la acción, pues no fija sobre el sujeto la necesidad de
estar al tanto de las regulaciones en materia penal1083.
También se le reprocha a la teoría de la culpabilidad, en torno al reconocimiento

del error de prohibición, porque su aplicación tiene una incidencia muy baja, de manera
que desde el punto de vista cuantitativo no se trata de un asunto de considerable
entidad1084.
Se le censura a la referida teoría que no en todos los supuestos es posible

distinguir, con claridad meridiana, entre tipo y antijuricidad. Esto es así, en vista que en
algunos tipos la delimitación de los elementos que forman parte de aquéllos y los de la
antijuricidad no es un asunto sencillo, como ocurre, por ejemplo, con los elementos
normativos del tipo que precisan una valoración que se vincula a un contexto
jurídico1085, lo cual dificulta su percepción.
4. TOMA DE POSICIÓN
El error contiene importantes implicaciones que afectan la teoría y la aplicación

del Derecho penal, pues en no pocas ocasiones el agente por varias circunstancias, no se
encontrará en posición de conocer los elementos que forman parte del tipo, o puede que
desconozca la condición ilícita de su comportamiento. Los supuestos aludidos acarrean
distintas consecuencias. En el primer caso se está ante un error sobre el tipo penal;
mientras que en el segundo caso estamos frente a un yerro, en cuanto a la prohibición
que puede incidir en la culpabilidad por vía del error de prohibición.
La teoría del dolo como la de la culpabilidad, aportan aspectos importantes y

que contribuyeron al avance del Derecho penal, concretamente, dentro del ámbito de la
1083
OLAIZOLA NOGALES, El error de prohibición…, cit., páginas 39 y 40.
1084
MUÑOZ CONDE, El error en…, cit., página 38.
1085
MUÑOZ CONDE, El error en…, cit., páginas 38 y 48.
346
teoría del delito.
De igual forma, la referida teoría puntualizó la necesidad de conocer la

antijuricidad como requisito para el castigo. La teoría de la culpabilidad suministró
elementos que al final llevaron a la formulación legal actual error de tipo-error de
prohibición, en atención a que hizo distinciones entre el conocimiento del tipo y el de la
antijuricidad.
Somos de la opinión que la teoría de la culpabilidad contiene un esquema

superior a la teoría del dolo, debido a que por una parte presenta elementos que
redundan, de una u otra forma, en beneficios políticocriminales frente a la teoría del
dolo, en atención a que en esta última un número importante de conductas resultarían
impunes, en razón de la ausencia de un tipo culposo al cual remitirse en el caso del error
vencible. No obstante, la teoría de la culpabilidad permite el castigo, pero atenuado, en
el caso que se presente un error vencible.
De otra parte, debemos señalar que no es posible, en razón a la naturaleza de la

tipicidad y antijuricidad, exigir un conocimiento de ambas en las mismas condiciones,
como pretende la regulación unitaria de la teoría del dolo, puesto que los componentes
que integran a las referidas categorías del delito son distintos.
En torno al error en la existencia de las causas de justificación, estimamos se

trata de un error de prohibición, puesto que en este caso el error del sujeto se
circunscribe a una equivocada percepción de la norma, de tal modo que la persona
estima que su conducta está autorizada. Sin embargo, en cuanto a los presupuestos de
las causas de justificación, nos parece que frente a esta circunstancia nos encontramos
ante un error de tipo, es decir, que somos partidarios de la teoría restringida de la
culpabilidad, puesto que el error de la persona no atiende a un asunto vinculado con la
prohibición de la conducta, sino se trata de una cuestión relacionada con los elementos
de una causa de justificación.
347
CAPÍTULO II. CONSIDERACIONES SOBRE EL ERROR DE TIPO
1. EL ERROR DE TIPO
Dentro de la teoría del delito, la tipicidad ocupa una posición de garantía, en

vista que ésta debe establecer, de forma clara, las conductas que se estiman contrarias a
la ley penal. Esto es relevante para la seguridad jurídica, dado que tanto el
comportamiento delictivo, como la sanción deben aparecer en la ley.
Es probable que el sujeto no conozca los elementos que integran el tipo penal,
esto es, por ejemplo, las condiciones del sujeto pasivo, que en ocasiones son relevantes
para que se configure el tipo penal. Esto es importante, pues las concepciones erradas de
la persona pueden incidir bien en la tipicidad, ya sea por vía de la exclusión del dolo, o
referirse a algún otro elemento del delito. En razón de los referidos yerros tienen lugar
instituciones como el error de tipo y también el error de prohibición, del cual nos
ocupamos en capítulos diferentes1086.
La falta de conocimiento de alguno de los elementos que integran el tipo, es el

punto medular en el error de tipo 1087 . Esta figura tiene incidencia sobre aspectos
fácticos que forman parte del tipo, tal como era concebido el error de hecho. No
obstante, el error de tipo trasciende de tales parámetros, en la medida que también dice
relación con los elementos normativos que conforman parte del tipo. Es, precisamente,
en este punto en el cual el error de tipo se aparta del antiguo error de hecho que sólo
1086
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 328 y 330. Estos autores afirman que en el
error de tipo el agente no tiene conocimiento de uno de los componentes a los cuales se extiende el dolo.
También sostienen que, en Alemania, el Pleno de la Sala de lo Penal a través de sentencia 18.3 1952
acogió la postura que reconoce tanto el error de tipo, como el error de prohibición
1087
Una descripción más precisa de la cuestión es proporcionada por DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El
error sobre…, cit., pp. 149 quien manifiesta que el error de tipo consiste en la carencia de conocimiento o
el errado conocimiento de los aspectos que forman parte del tipo penal.
Por otro lado, el TS mediante resolución identificada como ATS de 6 de abril de 2006 ha sostenido en
cuanto al alcance de la figura en estudio lo siguiente: “Resulta así carente de todo fundamento la
invocación hecha por el recurrente de error de tipo, que se caracteriza, conforme al art. 14 de CP y tal
como dice la Jurisprudencia de esta Sala por recaer en un elemento constitutivo de la infracción
criminal, que conduce a que el sujeto no sepa que está realizando un tipo delictivo”. En fallo de 13 de
abril de 2016 el TS, mediante resolución número 307 sostuvo: “Pues bien, el error sobre un elemento
objetivo del tipo penal es un error de tipo y no un error de prohibición, dado que el acusado sabe que el
transportar drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas como la que se le intervino es una
conducta penalmente ilícita, según se desprende de la forma en que la transportaba oculta en el aparato
digestivo”.
348
comprendía temas de orden fáctico1088.
Se ha entendido que, si el agente no cuenta con conocimiento de los elementos

que conforman el tipo penal, entonces no es posible reputar la conducta como dolosa, en
consecuencia, el error de tipo da lugar a que se desvanezca el dolo 1089. Aquí conviene
tener en mente que el CPE no prevé una noción en torno al comportamiento doloso. Así
lo único que se exige es que la persona tenga noción de los elementos que constituyen el
tipo penal, pues en sentido contrario cabe error1090.
En el mismo orden de ideas desarrollado en el inciso que antecede, se observa

que ROXIN afirma que en materia del error de tipo no se advierte el dolo típico, puesto
que no concurre el elemento intelectual del dolo, esto es la comprensión de los aspectos
que conforman el tipo penal. Añade este autor que para determinar que existe
conocimiento de los elementos que forman parte del tipo, basta que la persona pueda
representarse que su comportamiento dará ocasión a la realización del tipo penal.
ROXIN entiende que habrá ausencia de conocimiento en el supuesto que el agente no
haya previsto, de ninguna manera, que tendría ocasión un elemento del tipo. En este
sentido, cita el caso de la persona quien no tiene en mente que el pretendido
espantapájaros contra el cual le dispara es en realidad una persona, de tal modo que ante
este panorama no puede concluirse que actúa con dolo1091.
En abono a lo expuesto en el inciso que antecede se advierte que el sujeto

materializa los elementos de un tipo penal, sin embargo, no tiene noción de ello, pues
obra con desconocimiento de tal circunstancia. Esa ausencia de conocimiento reclama
falta de dolo, de tal suerte que, si acontece el error, en consecuencia, se disipa el
dolo1092.
Con respecto al dolo es necesario que se verifique sobre todos los aspectos que
conforman el tipo objetivo. Así, como referencia primera se tienen los elementos del
mundo externo, debido a que son inmediatamente perceptibles. En este sentido,
1088
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALAREÉ, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 244.
1089
1090
ZUGALDÍA ESPINAR/RAMOS TAPIA, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, 3ª edición,
Valencia, 2016 , pp.493 y 494.
1091
ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp. 458.
1092
ZUGALDÍA ESPINAR/RAMOS TAPIA, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 513 y 514.
349
JESCHECK/WEIGEND mencionan a: animales, hombres, mujeres, edificios, naves,

puentes, etc. En adición, el agente precisa de haber conocido y querido provocar la
lesión, en el caso de los delitos contra la vida y la integridad personal. Los
mencionados autores sostienen que en los ilícitos de resultado el dolo también debe
comprender el curso causal. También en cuanto a los elementos descriptivos del tipo
será necesario que el autor tenga presente su connotación natural, tal es el caso del
concepto “dañar” señalado en el § 303 del StGB. En torno a los elementos normativos
del tipo se requiere el conocimiento de su noción, es el caso de la cosa mueble ajena o
servidor público, no obstante, no se precisa que la persona tenga en mente el concepto
jurídico, pues basta con que se haga una idea de tales términos, esto es la ponderación
paralela en la esfera de lo profano1093.
El autor debe reconocer el conjunto de elementos que integran el hecho que está
previsto en el tipo penal y también querer su realización. Esto implica que el criterio
subjetivo de imputación necesita de conocimiento y voluntad del autor en cuanto a la
realización del comportamiento previsto en el tipo1094.
También debe tenerse presente que el error debe acreditarse por quien lo aduce,
así ha sido señalado por la jurisprudencia del TS (vid., por todas ATS de 20 de
noviembre de 2008)1095.
En fin, el error de tipo conlleva falta de conocimiento por parte del sujeto en
torno a los componentes del tipo. Esto significa que el error de tipo no versa sobre falta
1093
1094
BINDER, Introducción al Derecho Penal, Buenos Aires, 2004, pp. 147.
1095
En torno al tema aludido, el alto tribunal español razonó así: “C) Como en reiteradas ocasiones lo
tiene establecido esta Sala, la apreciación de error, en cualquiera de sus modalidades, requiere su
acreditación. En el caso presente, no ha ocurrido así, y, aún, es más, el Tribunal de instancia ha
desechado la falta de conocimiento por parte del acusado del contenido en droga de la maleta que
portaba consigo conforme a razonamientos acordes con las reglas de la lógica. Fundamentalmente, a
preguntas del Ministerio Fiscal, el recurrente manifestó que hacía de correo de droga para tercera
persona, aunque luego, a preguntas de su defensa, afirmó que ignoraba que transportase droga y que él
creía que sólo había, en el interior de la maleta, ropas para un negocio que pretendía montar”. Una
situación similar se observa en la Sentencia 183 de 4 de marzo mediante la cual el TS consideró que no
prosperaba el error, en atención a que el acusado tenía una estrecha relación con la menor afectada, de tal
modo que esto le permitía formarse una noción de la edad de la víctima, por ende, el pretendido error no
había sido acreditado por su defensa.
De lo expuesto, se concluye que se trata de un tema abordado por el referido tribunal en varias
oportunidades. No en vano el extracto citado sostiene que “en reiteradas ocasiones”, se ha ocupado del
asunto en los mismos términos, es decir, en el sentido que el error debe ser demostrado por quien lo
invoca.
350
de noción en torno al carácter antijurídico del comportamiento, pues esto se trata de otra
modalidad de error, concretamente, el de prohibición.
1.1. El error de tipo vencible o evitable
En cuanto al error de tipo, se advierte una primera clasificación en vencible o

evitable y el invencible o inevitable. En torno al primero debemos afirmar que implica
que el autor pudo superar el error, si hubiera puesto un tanto más de atención en su
actuación, por tanto, ante este supuesto la responsabilidad del sujeto no se excluye, sino
que es posible su castigo por culpa, si es que la modalidad imprudente aparece prevista
para el tipo penal correspondiente 1096 . En las siguientes líneas nos ocuparemos de
realizar las precisiones en cuanto al tema1097.
Sobre el error vencible se estima que, si bien el sujeto incurre en una percepción
errada, se encontró en posición de evitar el resultado. Así, se está frente al error vencible
en el caso que la equivocada representación del agente hubiese podido evitarse con
mayor diligencia por parte de la persona1098.
1096
En cuanto a los efectos del error de tipo vencible el TS en la Sentencia de 20 de marzo de 2001
señaló lo siguiente: “Si el médico actuó ignorando la inexistencia del producto que incluía en su fórmula
magistral -lo que resulta verdaderamente asombroso-, es decir inducido de una forma u otra por las
personas que planeaban beneficiarse de su error utilizando las recetas falseadas para defraudar a la
Seguridad Social, incurrió en un error de tipo (error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal) y
si atendidas las circunstancias del hecho y la personalidad del autor (art. 14.1º del Código Penal 1995),
el error fuera vencible, como sucede en el caso actual según se ha razonado ya extensamente en el
análisis de anteriores motivos, la infracción debe ser sancionada como imprudente, -siempre que el
correspondiente tipo imprudente esté expresamente previsto- que es precisamente lo ocurrido en el caso
actual”.
1097
REQUEJO CONDE, La legítima defensa…, cit., pp. 444 y 443. Aquí conviene destacar que la
cuestión también se relaciona con la situación de las personas inimputables. En este caso el error se trata
de la conducta delictiva cometida por un sujeto, en razón de un error, el cual tiene como antecedente un
padecimiento psíquico De entrada, parece que el asunto se reconduce a la aplicación de medidas de
seguridad, puesto que el sustrato de la cuestión es una errática apreciación del contexto en atención a la
enfermedad que aqueja al agente; empero otros estiman se trata de un error de tipo, dado que el artículo
14.1 del CPE se refiere a condiciones particulares del sujeto, entre las que destacan los padecimientos
como el que nos ocupa. Además, si concurren circunstancias que pasan por aspectos vinculados con
cuestiones fuera de los parámetros del padecimiento del agente, entonces puede considerarse que
concurre algún error tanto vencible como invencible, según las condiciones del caso.
1098
LUZÓN CUESTA, Compendio de 4ª edición…, cit., pp. 375. En este mismo sentido, MUÑOZ
CONDE, Teoría General…, cit., pp. 77. Este autor considera que el error vencible dice relación con uno
de los hechos que constituyen la conducta establecida en el tipo penal. Agrega que si se trata de un error
vencible es posible la sanción por vía de culpa o imprudencia, si se encuentra así previsto en la ley.
También VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ en su obra Derecho Penal, Parte General, Bogotá, 1995, pp. 375,
afirma que el error vencible es el que pudo haberse evitado si es que el agente hubiese empleado la
diligencia correspondiente.
351
El error tipo vencible dice relación con la falta de cuidado del agente al tiempo
en que acontece la conducta contraria a derecho; en consecuencia, el comportamiento
no puede ser reputado como doloso, en atención a que no se trata de un resultado
deseado por el agente, de manera que, en su caso cabe castigo por imprudencia, si así lo
permite la ley y si el tipo penal tiene registrada tal modalidad.
Consideramos que el punto central de la discusión en cuanto al tema que nos

ocupa se vincula con los elementos que resultan necesarios para vencer el error, es decir,
la diligencia que debe tener el agente. Sobre este particular, somos de la opinión que se
trata de un tema particular y que como tal va a depender de las especiales circunstancias
de cada causa, así como de las condiciones particulares del sujeto. Así, en cuanto al
error de tipo vencible, se advierte que el TS lo descartó en sentencia de 21 de diciembre
de 2009, al tiempo que estimó que el acusado pudo percatarse de la renuencia de la
víctima a sostener relaciones sexuales consentidas1099.
Es de recibo considerar que para MEINI, el único error relevante en Derecho

penal es el vencible, puesto que en el error invencible no tiene lugar la imposición de un
castigo, lo que significa que el sujeto lleva a cabo una conducta atípica objetivamente,
pues la conducta de la persona constituye un riesgo permitido1100.
1.2. El error de tipo invencible o inevitable
A diferencia del error de tipo vencible, en esta modalidad de error aun

empleando la diligencia debida el sujeto no ha podido superar el error. Ante esta
circunstancia no es posible aplicar ninguna sanción, puesto que el individuo ha sido lo
suficientemente prudente. Así, en el error de tipo invencible falta el dolo, empero no es
posible, como en el error vencible atender al tipo imprudente en el caso que se
encuentre contemplado dentro de la estructura del delito, porque el autor no habría
1099
En el fallo citado el alto tribunal español consideró lo siguiente: “Los hechos expuestos
determinaron la correcta aplicación del tipo de abuso sexual, con abuso superioridad, de los arts. 181.3 y
182 CP sin violencia e intimidación.
El FD 2º de la sentencia expresó que no se entendía acreditado que el acusado creyera estar realizando
una conducta distinta a la que realmente ejecutaba o que pudiera creer que la relación sexual era
consentida atendiendo a la declaración de la víctima, quien reiteró en diversas ocasiones su voluntad
contraria, siendo irrelevante la falta de un idioma común ya que una negativa es fácilmente
comprensible por personas de lenguas, incluso de culturas diferentes”.
1100
MEINI, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 297 y 299.
352
podido superar el yerro, aunque aplicara una diligencia de considerable relevancia, en

consecuencia, no es posible el castigo ni por medio de dolo, ni de imprudencia1101.
2. CASOS DE ERROR DE TIPO
La doctrina ha formulado diversas modalidades en las cuales puede acontecer el

error de tipo. A continuación, nos ocupamos de las mismas en las siguientes líneas.
2.1. Error sobre el objeto (error in objecto vel in persona)
En este caso el yerro del agente recae en el objeto material que aparece descrito
en el tipo penal. Se considera que este tipo de yerro no acarrea mayores consecuencias.
Sin embargo, se reconoce su relevancia en determinados supuestos. Así, se estima que
este error tiene trascendencia en el caso de bienes jurídicos distintos, en atención a que
las afectaciones son diferentes1102.
Aquí es importante tomar en consideración la individualización del sujeto

pasivo. MIR PUIG se ocupa del tema y señala que debe verificarse si la persona posee
alguna protección especial en la ley. Así, cita el caso de un sujeto que pretenda matar al
Rey de España, no obstante, por un error le da muerte a alguien diferente. En este
supuesto no falta el dolo del delito de homicidio, porque se pretendía matar a una
persona, sin embargo, también hay que considerar tentativa inidónea por delito contra la
Corona. Agrega que en el supuesto que se pretenda matar a una persona, pero por error
se asesina al Rey, entonces solo tendrá lugar el homicidio doloso. Este autor afirma que
debe evaluarse el supuesto de personas que se encuentren protegidas en los mismos
términos por la ley, es decir, que haya iguales condiciones, de tal manera que, si un
sujeto pretende matar a “A”, pero en lugar de ello asesina a “B”, entonces, igual se
estará frente a un hecho doloso 1103.
1101
MUÑOZ CONDE, Teoría General…, cit., pp. 49. También se pronuncia en esta dirección, LUZÓN
CUESTA, Compendio de, 4ª edición…, cit., pp. 98 y 99. Este autor explica que en el error de tipo
invencible no sólo da lugar a que falte el dolo, sino que también ello se aplica para la culpa, lo cual,
evidentemente, acarrea como consecuencia la imposibilidad de aplicar algún tipo de castigo.
1102
MUÑOZ CONDE, Teoría General…, cit., pp. 77. Plantea el siguiente ejemplo con el fin de potenciar
el aserto que sostiene este tipo de error no acarrea, en principio, mayores repercusiones: “...es irrelevante
que A se apodere del automóvil de B creyendo que era propiedad de C, o que mate a D en lugar de a E, o
que detenga ilegalmente a F porque lo confunde con G.
1103
MIR PUIG, Derecho Penal …, cit., pp. 283.
353
La postura defendida por MIR PUIG ha sido objeto de censuras, pues

condicionaría el dolo al objeto sobre el cual se dirige la acción y esto en buena parte de
los supuestos no debería tener mayor consideración, en consecuencia, el hecho debería
considerase doloso, como sostiene STRATENWERTH.
En torno a la figura que acapara nuestra atención, se ha planteado si la

imputación debe tener lugar por vía de dolo o imprudencia, en el caso que un individuo
lleve a cabo todos los actos dirigidos a matar a otro, no obstante, al tiempo que esto
debe acontecer pierde la posibilidad de verificar la culminación de la gestión y resulta
que se ataca a una persona distinta y esta luego fallece.
En relación con lo expuesto en el inciso que antecede, se estima que este caso
debe resolverse por medio de la aplicación del dolo, dado que el escenario permite
establecer ánimo de matar, e incluso en el caso que se advierta algún error. Además, la
variación entre una persona y otra, conforme a este supuesto es de poca relevancia para
sostener la imputación por una vía diferente al dolo1104.
También se ha planteado la repercusión del error in persona en los casos de

participación, es decir, la cuestión incide en determinar si el error incide sobre las otras
personas que integran la participación criminal. Así, se estima que el error en la persona
no tiene mayor relevancia, entonces, tampoco lo tendrá para el partícipe1105.
Siguiendo el orden de ideas establecido en el inciso superior, se advierte que le

corresponde responsabilidad al inductor, a pesar del error del autor. Así, CUELLO
CONTRERAS explica que en el supuesto que A induce a B para que mate a C, sin
embargo, B confunde a D con C y en razón de ello le quita la vida a D, tanto A y B
deberían responder por homicidio en grados de autor e inductor. Este autor alude a que
1104
ROXIN, Derecho Penal…cit., pp. 506 y 507. En relación a este punto ROXIN cita el ejemplo en el
cual una persona llama por teléfono con el fin de injuriar a otra, no obstante, una persona distinta atiende
la llamada y recibe las ofensas. En este supuesto, el tribunal alemán encargado de la causa reconoció
injurias consumadas. Sin embargo, coincidimos con ROXIN en el sentido que en este caso el error cobra
vigencia, pues el ilícito de injuria implica una lesión particular, dado que afecta el honor de una persona
determinada, luego ante una situación como la que se presenta no es posible reputar que ha tenido lugar la
conducta contraria a derecho mencionada, en vista que las injurias no estaban dirigidas a quien respondió
la llamada.
1105
354
en otros casos puede que la situación sea distinta, por ejemplo, plantea el caso en que A
induce a B a matar a C, no obstante, B se equivoca y mata a un perro, lo cual da lugar a
que el inductor sea castigado por tentativa, en tanto, que el inducido por delito
imprudente1106.
Dentro de otro contexto, también se considera que es posible el inductor

responda por su comportamiento a título tentativa en el caso que la gestión criminal no
tenga éxito, en razón que se ha producido un error in persona. Esto acontece en el
supuesto que la persona contra cual se encamina la acción haya sido particularizada y se
presente un error. En este orden de ideas, también habría que tomar en consideración
que en algunos casos es posible que el inductor no conozca con propiedad los detalles
del incidente que adelanta el autor1107.
Una situación distinta a la planteada hasta aquí, ocurre en el caso que los objetos
sobre los cuales recae la acción sean heterogéneos, dado que en este supuesto es posible
apreciar tentativa en torno al ilícito que se pretendía cometer y delito imprudente por la
conducta que en efecto se materializa. De este parecer es MUÑOZ CONDE, quien
expone el caso en el cual se quiere matar al perro del vecino, no obstante, se mata al
vecino. En este caso el error dará lugar a un concurso entre el delito que el sujeto
pretendía realizar, tentativa de daños y el resultado llevado a cabo por imprudencia, esto
es la muerte del vecino1108.
2.2. Aberratio ictus (error en el golpe o desviación en el golpe)
En este tipo de error, el resultado se realiza sobre un objeto distinto al que había
previsto el autor, se trata, como afirman JESCHECK/WEIGEND de un error sobre la
meta a la cual dirigía su propósito el agente1109.
A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de error examinado en el punto

anterior, aquí el sujeto no se equivoca en torno a la identidad de la persona u objeto
contra la cual se dirige su acción, sino que lo que tiene lugar es un fallo en el golpe que
1106
CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal, volumen II…, cit., pp. 302.
1107
ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp. 507 y 508.
1108
MUÑOZ CONDE, Teoría General…, cit., pp. 77.
1109
355
formula el individuo1110.
Siguiendo con lo expuesto, MIR PUIG estima que la figura que acapara nuestra
atención se distingue del error en el objeto, pues no implica una confusión en la persona
u objeto, dado que aquí acontece una equivocación en el ataque. Para ilustrar su
posición formula el siguiente caso: el agente tenía conocimiento que dirigía su arma
hacia donde estaba Pedro y conocía de la identidad de este, sin embargo, no acierta a
impactar en el blanco y el disparo hiere a una persona diferente a Pedro1111.
La delimitación de la figura que nos ocupa debe efectuarse sobre la noción de

bien jurídico, conforme sostiene MIR PUIG. Este autor afirma que, si se analiza el bien
jurídico desde una perspectiva abstracta, (vida, salud, etc.), entonces debería
considerarse que se comete, por ejemplo, homicidio doloso consumado, dado que se
pretendía trastocar ese valor y ello ha acontecido, aunque tuvo lugar sobre un objeto
material diferente al que se fijó el autor. Por otra parte, si el bien jurídico se comprende
como un objeto empírico, es decir que posee cualidades que lo hacen relevante, el error
será importante en el caso que no se alcance a la persona que se pretendía atacar y ello
ocurrió para con otro sujeto, en atención a que en este supuesto la lesión de índole
dolosa no tenía como destinataria a la persona que resultó herida, por ende, según MIR
PUIG cabe tentativa frente al objeto al cual se dirigió el ataque, en tanto, que delito
imprudente ante la persona que resultó lesionada1112.
LUZÓN CUESTA también hace referencia al tema desde la perspectiva de los

bienes jurídicos. En este sentido, expone que si se trata de bienes de la misma categoría
se estima que el error es irrelevante. Sin embargo, sostiene que puede concurrir un
delito doloso en grado de tentativa para el delito que se pretendía, originalmente,
cometer, en tanto, que el resultado que ha tenido lugar se entiende como imprudente, e
1110
Con respecto al sentido de esta figura en sentencia de 7 de febrero de 2002 el TS sostuvo que: “El
supuesto enjuiciado constituye una modalidad de error de tipo denominada aberratio ictus o error en el
golpe en el que el objeto lesionado es distinto al que se quería lesionar”. Recientemente, la Audiencia
Provincial de Bilbao mediante sentencia de 12 de marzo de 2014 expresó: “No se desea directamente el
resultado lesivo hacia la persona que ha resultado dañada, pero el ánimo de lesionar existe, por lo que la
equivocación no influirá en la culpabilidad si en lo esencial, el dolo, la representación del resultado, la
intención o el deseo del sujeto activo del hecho se mueve en la esfera prevista para el ilícito criminal
objeto de acusación”.
1111
1112
356
incluso fortuito según las condiciones de caso1113.
Sobre las consecuencias de esta modalidad de error, hay que destacar que por vía
de la interpretación tribunalicia el TS, en torno a bienes jurídicos idénticos, ha expuesto
mediante STS de 4 de diciembre de 2009 que: “Esta Sala -confrontar Sentencias
612/2001, de 29 de marzo, 1472/2001 de 11 de julio y 148/2002, de 7 de febrero - tiene
declarado que el error en el golpe o aberratio ictus, consecuencia de una falta de
acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se
interpone en la trayectoria, resulta irrelevante o intrascendente si existe identidad en el
bien jurídico protegido”.
Se observa que al tratarse de objetos que no son equivalentes, la aberratio ictus

merece otras consideraciones. Así, por ejemplo, ROXIN cita el caso de una persona que
dispara en contra de un jarrón de alto costo, no obstante, alcanza a otro sujeto que se
encuentra próximo, el cual resulta muerto. En este supuesto, se está frente a tentativa de
daños y homicidio imprudente, como lo expone ROXIN1114.
Como viene expuesto, en el seno de la doctrina existen diferentes soluciones que

se ofrecen para resolver la problemática que plantea la figura del error en el golpe. Así,
por una parte, se considera que tiene lugar tentativa de homicidio frente a la persona que
se tenía en mente agredir, en tanto, que se está ante el delito de homicidio por
imprudencia en torno al individuo que es lesionado en razón de la agresión fallida. En
otro orden de ideas, se sostiene que existe un solo ilícito, en grado de consumación, en
cuanto a la persona que fallece en vista del error en el golpe1115.
Las posturas mencionadas en el inciso superior, se han integrado en dos grupos:

la teoría de la concreción, por una parte; de otro lado la teoría de la equivalencia, de las
cuales nos ocupamos en los párrafos siguientes1116.
La teoría de la concreción sostiene que el dolo se dirige contra un objeto

determinado, en consecuencia, si por alguna desviación se alcanza a otro, se colige que
1113
LUZÓN CUESTA, Compendio de Derecho 4ª. edición…, cit., pp. 106.
1114
1115
1116
357
hace falta el dolo, por ende, solo es posible considerar tentativa de homicidio ante el
caso de la persona a la cual se pretendía lesionar y homicidio culposo ante la persona
que falleció. ROXIN sostiene que esta teoría es la que sigue la doctrina dominante. Así,
cita el ejemplo en el cual una persona intenta agredir a otra, empero por un error alcanza
a alguien diferente. En relación al individuo que resulta lesionado se infiere que no
existe dolo, de tal suerte que solo es posible advertir una tentativa de homicidio en
cuanto a la persona que se tenía en mente lesionar, y por otro lado un homicidio
imprudente en cuanto a la persona que resultó ultimada1117.
Dentro de otro contexto, la teoría de la equivalencia afirma tiene lugar homicidio

consumado, en vista que una persona ha fallecido y porque se está frente a una
equivalencia típica de los objetos, por tanto, no tiene relevancia la desviación del curso.
ROXIN sostiene que para esta teoría el dolo comprende el resultado previsto en el tipo,
por tanto, expone que, si “A” tenía la intención de matar a determinada persona, en este
supuesto “B”, empero mata a otra “C”, la teoría de la equivalencia refiere que el error
por vía desviación del curso no tiene incidencia, dado que ha acontecido el resultado
previsto en el tipo, por ende, se advierte un homicidio consumado1118.
Nos parece que la teoría de la concreción presenta mejores argumentos para

resolver las cuestiones que surgen de la figura objeto de examen. Esto es así, porque la
teoría de la equivalencia pierde de vista la persona contra la cual se dirigió,
originalmente, la agresión, lo cual da lugar a un vacío en cuanto a la situación de esta.
Además, el dolo del agente estaba encaminado a lesionar a la persona que al final no
sufrió mayores perjuicios, debido al error en el golpe, lo cual no debe ser soslayado. En
adición, en principio se observa que el autor no tenía en mente provocarle ningún tipo
de lesión a la persona que resultó afectada, por ende, no puede reputarse el hecho como
doloso, sino que se trata de una conducta imprudente, aunque claro está esta cuestión
puede matizarse si surgen algunas condiciones, como por ejemplo si el autor pudo
percatarse que de su comportamiento resultaría lesionada la persona a quien no tenía en
mente agredir, lo cual implicaría una conducta dolosa.
La aberratio ictus daría ocasión a la exclusión de la sanción ante la desviación
1117
1118
358
del curso causal, en los términos que se explican a continuación por medio de un caso.
ROXIN formula el supuesto que una persona dispara contra otra, empero yerra en su
cometido, de tal modo que la bala golpea varios objetos y por último impacta a una
persona a quien no había previsto lesionar y al final esta muere. Ante este ejemplo
cabrá apreciar tentativa de homicidio frente al sujeto al cual se pretendía matar, empero
el resultado de muerte de la persona fallecida se debe considerar impune1119.
Compartimos las reflexiones de ROXIN, en atención a que, por las diversas

implicaciones evidenciadas en el ejemplo, no es posible castigar a la persona que realizó
el disparo, debido a que el resultado sale de las posibles previsiones que pudo haberse
formulado en su momento el agente.
También es posible que concurra dolo eventual sobre la modalidad de error que
nos ocupa. ROXIN expone el caso de un sujeto quien pretende disparar contra otra
persona y observa que existe un individuo cerca, el cual es susceptible de ser alcanzado
por los proyectiles, sin embargo, se efectúan las detonaciones, de tal suerte que se le
causa la muerte al individuo que estaba próximo a la persona a quien se pretendía matar.
En este contexto, conforme a la teoría de la concreción, debe apreciarse homicidio
doloso, (por dolo eventual), ante la muerte del individuo y también se está ante
homicidio en grado de tentativa frente a la persona a la cual se le quería matar desde el
principio. En tanto, la teoría de la equivalencia sólo verá en este caso un homicidio
consumado1120.
En el ejemplo anterior, para nosotros la teoría de la concreción proporciona

mejores alternativas para resolver la cuestión, en la medida que en este caso el agente
desde un inicio estuvo en posición de determinar que era posible alcanzar al sujeto que
finalmente resultó muerto, por tanto, su conducta es dolosa por medio del dolo
eventual1121. No obstante, no es posible dejar de lado que la intención del sujeto partió
del punto de causar la muerte del individuo que no resultó lesionado, debido al error en
1119
1120
ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp 493.
1121
En cuanto al dolo eventual, conviene tener en mente con CURY URZÚA, Derecho Penal, tomo I…,
cit., pp. 309 que en este caso el sujeto se presenta la realización del resultado como una consecuencia
posible de su comportamiento y acepta la misma dentro de su voluntad, en el evento que se realice.
Añade el citado autor que en este caso el sujeto acoge como una cuestión probable y no rechaza las
consecuencias de su conducta y no hace nada por evitarla.
359
el golpe, empero eso no implica que el hecho no deba ser castigado, de tal suerte que
cabe tentativa de homicidio, puesto que se realizaron las diligencias para llevar a cabo el
ilícito, empero, no se perfeccionó por un asunto que escapó de las manos del agente.
Dentro del tema que nos ocupa, debemos considerar el plan del hecho que se
trazó el autor, es decir, el esquema que elaboró el agente y sus propósitos. Así, ROXIN
ejemplifica el asunto y sostiene que esto ocurre en el caso que alguna persona pretenda
matar a otra, empero falla en su cometido, de manera que la bala que ha disparado
alcanza a otro sujeto que no estaba dentro del plan inicial del hecho. En este caso, en
atención a la estructura del plan del hecho, el autor será castigado por homicidio
culposo en lo que corresponde a la persona que ha muerto1122.
Un asunto diferente al planteado en el inciso superior, ocurre en el evento que un

individuo pretenda provocar un daño a una persona indeterminada, por ejemplo,
disparar contra una multitud con el fin de herir a alguien. En este ejemplo, debido a la
falta de precisión del sujeto pasivo, la aberratio ictus no excluye la imputación a título
de dolo1123.
En síntesis, en cuanto a las teorías de la concreción y de la equivalencia, ROXIN

considera que le asiste la razón a la teoría de la concreción al tiempo en que el plan del
hecho se dirija a un objeto determinado, mientras que, en el caso contrario, la teoría de
la equivalencia proporciona mejores elementos1124.
2.3. Error sobre la relación de causalidad
En este supuesto de error de tipo el núcleo duro consiste en verificar el vínculo

entre la situación de riesgo que fue provocada por el agente y el resultado. En torno a
este tema se ha planteado que la solución se encuentra en un punto previo a la teoría del
delito, es decir, dentro del marco de la imputación objetiva, de tal modo que el resultado
se le atribuye al sujeto en el caso que se determine la consecuencia que ha tenido lugar
es una derivación del peligro materializado por la persona. Esto significa que el
1122
1123
1124
360
resultado no se imputa es consecuencia de otro peligro diferente a la conducta del

sujeto, de modo tal que respondería por tentativa1125.
STRATENWERTH afirma que la doctrina tradicional formulaba soluciones en

torno a esta situación sobre la base de la teoría del error en el curso causal; sin embargo,
la cuestión debe ser revisada, según este autor, bajo los lineamientos de la teoría de la
imputación objetiva. Sostiene que la doctrina, para ejemplificar esta modalidad de error
de tipo, por lo general, utiliza el siguiente caso: una persona quiere quitarle la vida a
otra, por tanto, la lesiona; sin embargo, la herida no era considerable y el resultado de
muerte se produce por otra vía, bien porque la herida se infecta, bien porque ocurre una
mala praxis médica o debido a que ocurre un accidente mientras se traslada al afectado
en una ambulancia hacia el hospital.
Con relación a las consecuencias de la figura que nos ocupa, se estima que, si el
desvío no es esencial, entonces, el asunto es irrelevante, por ende, se estaría frente a un
delito consumado. En sentido contrario, podría tener ocasión la tentativa en el caso que
la persona que fue herida por un disparo, fallezca en razón de la mala práctica médica,
lo cual también ocurre en el supuesto del accidente de la ambulancia mencionado, pues
no puede serle imputado al autor el resultado de muerte, dado que esto aconteció por
circunstancias que estuvieron fuera del alcance del sujeto, de modo que ante estos
supuestos el desvío es importante1126.
La posición mencionada en el inciso superior, también es compartida por

MUÑOZ CONDE, quien formula un caso parecido. Así, expone el ejemplo en el cual la
persona fallece no por la herida que se le causó, sino por un incendio que acontece en el
hospital donde es atendida. En esta dirección, MUÑOZ CONDE considera se produce
la ruptura en el curso causal que da lugar a que se excluya la imputación objetiva, en
consecuencia, en este supuesto no es posible concluir que existe homicidio consumado,
por lo cual tendrá lugar la tentativa, en todo caso1127.
Dentro de otro orden de ideas, también puede ocurrir que la variación del rumbo
1125
ZUGALDÍA ESPINAR/RAMOS TAPIA, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 529.
1126
STRATENWERTH, Derecho Penal…, cit., pp. 156.
1127
MUÑOZ CONDE, Teoría General…, cit., pp. 77 y 78.
361
no influya en la imputación objetiva. Así acontece en el caso que tenga lugar

determinado riesgo y no sea distinto al que se previó como punto de partida del dolo
directo o eventual, entonces, la desviación no será de considerable entidad. MIR PUIG
cita el caso en el cual el individuo dispara con intención de impactar al corazón, sin
embargo, a la postre se alcanza otro órgano vital del cuerpo. Esta situación no excluye
la imputación objetiva, en razón que no conlleva una variación de las condiciones que
califican el hecho1128.
En contraposición, podría tener lugar un error relevante, en el caso que la

manera en que ocurrió el ilícito tenga alguna injerencia en la ponderación del incidente.
Así, se ejemplifica el asunto con el supuesto de que una persona dispare contra otra y
estime que ha muerto, por tanto, el autor la arroja a un río. No obstante, después los
exámenes médicos efectuados determinan que el individuo tenía agua en los pulmones,
de tal suerte que el deceso ocurrió debido a la entrada del líquido.
El caso mencionado, conforme sostiene MIR PUIG, se resolvería, según la

doctrina tradicional según las reglas del dolus generalis, que establecía un delito doloso
del acto posterior. Sin embargo, otra posición considera que se evidencia delito en grado
de tentativa en el primer supuesto y homicidio por imprudencia en el segundo ejemplo,
a menos que la muerte por el segundo acontecimiento resulte a todas luces
imprevisible1129.
2.4. Dolus generalis
En este caso el agente considera que ha materializado el delito, sin embargo, la

conducta contraria a derecho se realiza por una circunstancia posterior 1130. En cuanto a
1128
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp.285.
1129
1130
STRATENWERTH, Derecho Penal…, cit., pp. 158. Algunos ejemplos son utilizados para exponer
este tema. Así, este autor sostiene que desde los años 1795 y 1819 se tenían noticias de casos en los cuales
los autores actuaron con dolo, al tiempo que propinaron varios golpes a víctimas, en un supuesto; en
tanto, que en otro se apretó el cuello de la persona afectada con el propósito de asfixiarla y luego en
ambos supuestos pretendieron simular suicidios, por ende, colgaron a las víctimas, lo cual al fin y al cabo
provocó la muerte en los dos incidentes. STRATENWERTH refiere que en los anales de la jurisprudencia
se tiene el caso de una mujer a la cual se le tapó la boca con arena, para evitar que gritara, luego de lo cual
se consideró había perdido la vida, de manera que fue arrojada a un colector de estiércol. Este autor
explica que en el dolus generalis la acción primaria caracterizada por el dolo, no da lugar, al menos de
forma instantánea al resultado, mientras que la acción que si ocasiona el desenlace querido no está
362
este asunto la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia No. 54 de 7 de febrero de

2014, ha afirmado lo siguiente: “El dolo del autor debe comprender el desarrollo del
suceso en sus líneas básicas entre las que se cuenta el curso causal: el autor debe ser
consciente de que con su acción se producirá el resultado como derivado de aquélla, lo
que equivale a exigir parra el dolo que el autor se represente la conexión que
fundamenta la imputación objetiva del resultado a la acción”.
En torno a la figura objeto de estudio, JAKOBS afirma en este tipo de casos el

autor considera que ha realizado los actos suficientes para dar lugar al resultado, sin
embargo, éste se produce por actuaciones ulteriores que no se estimaron relevantes para
que aconteciera1131.
Con relación a las consecuencias derivadas de esta modalidad del error, se

estima por una parte que debe castigarse por la comisión de un solo hecho punible en
grado de consumación, en atención que el autor se representó y realizó todas las
gestiones encaminadas a cometer determinado delito, por ende, corresponde aplicar la
sanción por ilícito de homicidio doloso consumado si es el correspondiente, pues a
diferencia de lo que ocurre en el aberratio ictus, en el dolus generalis no concurre otra
persona que haya sufrido algún perjuicio1132.
En contra de lo expuesto en el inciso superior, se observa la postura que estima

no es posible considerar que el hecho debe entenderse como doloso 1133 . En esta
dirigida por el dolo.

1131
JAKOBS, Derecho Penal…, cit., pp. 363. JAKOBS cita los siguientes casos para ilustrar la figura:
“El autor ha activado un dispositivo incendiario con temporizador; se detiene a fumar un cigarrillo, arroja
la colilla y se marcha del lugar; la colilla ocasiona un incendio, pudiendo haber sido el dispositivo
incendiario idóneo en sí, o bien sólo supuestamente idóneo. El autor cree haber matado a su víctima; la
arroja al río, o la entierra, o le ata una cuerda al cuello para aparentar un suicidio, o la atropella con el
coche para simular un accidente de tráfico; sólo el comportamiento último en cada caso ocasiona la
muerte.”
1132
Esta posición es secunda por MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., pp. 277.
Una postura distinta se deriva de lo expuesto por el TS en la sentencia 1687/2003 de 18 de diciembre de
2003 y en alguna medida en la sentencia 1257 de 14 de noviembre de 1980.
1133
JAKOBS, Derecho Penal…, cit., página 363. Este autor considera que no es correcto atribuir el
resultado como doloso, en el supuesto que el riesgo creado por el primer comportamiento se desplace por
otro. Así, expone el siguiente caso para sostener en qué supuesto concurre el dolo: “El autor ha atravesado
una arteria importante y un órgano vital de la víctima al apuñarla con dolo homicida. La víctima cae de
modo que la arteria se abre y se desangraría de seguir en esa postura antes de que surtiera sus efectos la
herida en el órgano; no obstante, el autor esconde en seguida bajo un montón de madera lo que él supone
ya un cadáver, de modo que la arteria se le estrangula y la víctima perece no por la hemorragia, sino por
la herida en el órgano; el riesgo del apuñalamiento se ha realizado, es decir, concurre un hecho
consumado doloso”.
363
dirección, ROXIN, quien afirma no es posible concluir existe un dolo de carácter

general, o dolus generalis, pues no es dable ampliar el marco del dolo inicial de matar a
actuaciones posteriores, en las cuales no se vislumbra dolo. ROXIN sostiene el término
dolus generalis se utiliza en vista de la tradicional denominación que se le concedió a la
figura empleada para abordar estos casos.
En aras de determinar las consecuencias del dolus generalis será necesario

ponderar hasta qué punto resulta inesencial o no la variación del curso. Así, ROXIN cita
el siguiente ejemplo: “alguien carga a la víctima tomada por muerta en su automóvil
para enterrarla en un lugar apartado y la víctima del atentado mortal, en verdad sólo
inconsciente, pierde la vida en un accidente de tráfico camino al lugar de la inhumación,
se podrá apreciar sólo una tentativa por el carácter “extravagante (aventurero)” del curso
causal”1134.
También importa tener presente el plan del hecho, para realizar las
delimitaciones en el dolus generalis. Así, en el caso que “A” adelante todas las
diligencias para matar a “B” y luego de ello lo entierra, creyéndolo muerto, empero
resulta que este solo se encuentra inconsciente. Al final “B” muere, es cierto por una
manera distinta, no obstante, “A” logró su cometido, es decir, el plan inicial se ha
cumplido, sin que haya mayor alteración del curso1135.
Una situación distinta acontece en el evento que no se puede considerar la

realización del plan del hecho, de manera que no es posible imputar a título de dolo, en
razón que el sujeto dejó atrás el propósito o plan inicial. Así, por ejemplo, ROXIN
señala el caso en el cual una persona prevé violar a una mujer e intenta estrangularla
para lograr sus propósitos. En esta dirección, si el agente estima que la mujer ha muerto,
empero en realidad no es así, e incluso efectúa actos dirigidos a reanimarla, los cuales
entiende que no dan resultados y luego la entierra, entonces, estima el mencionado autor
que ya no está frente a la realización del plan, debido a que la muerte era sólo una
cuestión coyuntural dentro de las expectativas del agente que se dirigían a la
violación1136.
1134
1135
1136
ROXIN, Derecho Penal…,, cit., pp. 500.
364
Con el fin de establecer si se está frente a un hecho consumado o ante una

tentativa, es necesario valorar si la segunda acción fue concebida por el agente o si tuvo
lugar a raíz del primer acto. En el caso del delito de homicidio, se considera que, si la
idea de deshacerse del cuerpo de la víctima no se adopta de entrada, sino que acontece
luego y por ello se produce tentativa de homicidio, en concurso con homicidio culposo.
Esto es así porque quien tenía previsto desde un inicio matar, entonces, de seguro
también habrá planeado deshacerse del cadáver, lo cual no ocurre si la intención
primaria no estaba dirigida a causar la muerte1137.
Otra posición expone que, si el primer acto dirigido a producir el deceso es

idóneo, puede apreciarse dolo en el comportamiento, dado que el hecho de deshacerse
de la víctima, sólo se encamina a que la muerte se lleve a cabo dentro de un período más
breve, en consecuencia, no es dable descartar el dolo. En sentido opuesto, si en el
primer acto los medios utilizados no fueron idóneos, entonces, no se advierte dolo en el
sujeto activo1138.
En cuanto a las desviaciones inesenciales frente al plan del hecho, se advierte

que tienen lugar en el caso que el autor ocasione el resultado en una primera
oportunidad, cuando en realidad pretendía consumar el ilícito con un segundo acto.
Esto es así porque, igualmente, se aprecia dolo y consumación en la medida que se
realiza el plan del hecho1139.
De igual forma, habría que tomar en cuenta el caso en el cual el sujeto, al tiempo
de la comisión del delito, ingresa a un estadio de inimputabilidad. En este supuesto, se
considera el delito en su modalidad dolosa y consumada, pues se colige que el autor ha
llevado a cabo su plan. Sin embargo, es necesario tener presente que el agente debe ser
imputable al tiempo que inicia la realización del comportamiento, puesto que, de no ser
así, por ejemplo, porque se encontraba en un estado de inimputabilidad en la etapa de
1137
1138
ROXIN, Derecho Penal…,cit., pp. 502 y 503.
1139
ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp. 502. Nos parece acertada la posición defendida por ROXIN,
máxime desde la perspectiva que se plantea para sustentar su tesis, puesto que ante tal panorama queda
claro que el plan del hecho en todo momento estuvo motivado a causar la muerte. Es cierto que el
desenlace se anticipó, sin embargo, esto no descarta la consumación del plan del hecho que originalmente
previó el agente.
365
preparación y así adelanta el ilícito, no es posible castigar al sujeto1140.
2.5. El error inverso o al revés
Hasta ahora se han tratado cuestiones relacionadas con el error de tipo desde la
perspectiva del error directo, es decir, en el caso que la persona no tiene noción de
alguno de alguno de los elementos que integran el tipo. Sin embargo, también se
advierte el error en el cual el agente considera, de manera errada, que en su conducta
concurre un elemento que forma parte del tipo, a lo cual se le denomina error inverso o
al revés.
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO afirma que este tipo de error consiste en que en
el agente existe una creencia errónea de que en su conducta converge un elemento típico
(error inverso de tipo)1141.
El TS en torno al error de tipo al revés, se ha pronunciado en sentencia de 25 de

mayo de 1996 en los siguientes términos: “Dado que la tentativa se caracteriza como un
"error al revés", es decir, como un caso en el que el autor supone erróneamente la
existencia de los elementos del tipo…”
En fin, en el error al revés se advierte una equivocada percepción en torno a la

concurrencia de elementos del tipo en la conducta. Se colige que el sujeto ejecuta la
acción de forma dolosa, no obstante, no es posible que se realice el tipo objetivo, puesto
que en realidad no se reúnen los componentes del tipo, en consecuencia, se observa un
comportamiento en el cual existe intención y conocimiento, no obstante, el resultado no
puede ser considerado como desvalorado, lo cual implica la presencia de una tentativa
inidónea1142.
Para ejemplificar el caso que acapara nuestra atención DÍAZ y GARCÍA
1140
1141
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El error sobre…, cit., pp. 181.
1142
ZAFFARONI, Manual de Derecho, 6ª edición…, cit., pp. 609. En torno a la tentativa inidónea
ZAFFARONI explica que en este supuesto los medios utilizados por el agente nos son efectivos para dar
lugar al resultado. Además, expone que la diferencia entre este tipo de tentativa y la idónea radica en que
la primera se infiere una total incapacidad en los mecanismos empleados para lograr el resultado típico, lo
cual, claro está, no se colige en la segunda.
366
CONLLEDO postula el ejemplo de la persona que dispara contra un bulto, con la

suposición de que se trata de su enemigo, empero al final resulta que se trata de un
animal, lo cual produce tentativa inidónea de homicidio, dado que no se causa la muerte
de otra persona, como establece el tipo penal de homicidio1143.
2.6. El error sobre los elementos normativos y la ley penal en blanco
Debemos referirnos a otras cuestiones que dicen relación con la figura del error
de tipo, concretamente, el error en los elementos normativos del tipo y el error sobre las
normas penales en blanco.
En cuanto a la situación de las leyes penales en blanco se colige que

JESCHECK/WEIGEND, sostienen que en este caso existe una norma de complemento
del precepto penal, lo cual significa que se está frente a una disposición que en realidad
forma parte del tipo penal, en consecuencia, ante esta circunstancia nos encontramos
frente a un error de tipo, en atención a que el yerro del autor se refiere a uno de los
componentes que es complementado por otra ley. Sin embargo, si la persona no tiene
conocimiento de la existencia de la norma de complemento, entonces, se estará ante un
error de prohibición1144.
Por otro lado, en torno a los elementos normativos se trata de un error de tipo,
debido a que el yerro del autor recae sobre aspectos que integran el tipo, por ende, su
ubicación debe verificarse en esa dirección. Así, DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO afirma
que la doctrina mayoritaria estima que, ante un yerro en torno a los aspectos fácticos
empíricos de los elementos normativos, se trata de un error de tipo, en consecuencia,
debe entenderse conforme a lo establece el artículo 14 del Código penal español, en sus
dos primeros párrafos1145.
1143
DÍAZ Y GARCIA CONLLEDO, El error sobre…, cit., pp. 181 y 182.
1144
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…,cit., pp. 331. Estos autores sostienen que esta es la
opinión de la doctrina dominante. Así, citan a SCHROEDER, SCHÖNKE/SCHROEDER/CRAMER,
RUDOLPHI, MAURACH/ZIPF, JAKOBS, ROXIN, ZIELINSKI, HERZBERG, WARDA y WELZEL.
De acuerdo con esta línea de pensamiento, en el supuesto que el sujeto desconozca la norma de
complemento o, en su caso, que realice una interpretación errada, puesto que en este sentido se produce
un error de prohibición, porque el yerro recae en torno al conocimiento de la norma o su sentido, es decir,
que se trata de puntos que forman parte de la mencionada modalidad de error. Esta postura es compartida
por ARIAS EIBE, en El error en Derecho Penal en el Código de 1995, Madrid, 2007, pp. 97 y
1145
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El error sobre…, cit., pp. 215.
367
3. EL ERROR DE TIPO EN EL CPE
En vista del amplio desarrollo de la figura del error en la legislación penal

española, hemos dedicado un espacio de esta investigación a verificar los aspectos
legales generales en cuanto al tema que nos ocupa.
El error de tipo se incluye en el CPE a partir de una reforma introducida en el

año de 19831146.
El artículo 14 del CPE se ocupa de la regulación de la figura del error, tanto de

tipo como de prohibición. El primer inciso de la norma mencionada se hace referencia
al error de tipo, de tal modo que a continuación revisamos el sentido y alcance de la
disposición referida. La redacción de la norma ha sido censurada por RAMOS TAPIA,
quien considera que se incluyen elementos que comprenden la antijuricidad, los cuales
no debían ser objeto de atención en este escenario1147.
El artículo 14 del Código penal español dice como sigue:

1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente.”
El primer tramo del artículo dice relación con el error de tipo invencible, frente
al cual no es posible aplicar castigo. MIR PUIG sostiene en torno al contenido de esta
norma que el error invencible excluye el dolo y la imprudencia, de tal suerte que esto da
lugar a la impunidad, en vista que en el derecho sólo se plantean conductas dolosas o
culposas, según la formulación de los tipos penales correspondientes. Sostiene este
autor que la simple producción de un resultado, en el cual no se advierta dolo ni
imprudencia debe ser atípico1148.
1146
1147
ZUGALDÍA ESPINAR/RAMOS TAPIA, Lecciones de Derecho…, cit., pp.514.
1148
368
Por otro lado, también se contempla el error de tipo vencible en el cual sólo es
objeto de sanción en el caso que el tipo penal tenga prevista la modalidad imprudente
del tipo penal, dado que así se deriva de lo expuesto en el artículo 14 del Código penal
español1149. Esta cuestión es importante, por efectos de derecho comparado, pues en su
momento se realizarán los parangones correspondientes entre la normativa penal
española y panameña.
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS expresan que el CPE de 1995 no

varió las consecuencias que ya tenía previstas el anterior Código penal en cuanto al
error de tipo, es decir, que se excluye la responsabilidad penal en caso de un error de
tipo invencible, dado que no es posible castigar al individuo con responsabilidad penal
por imprudencia, debido a la calidad del yerro. También manifiestan que una situación
diferente ocurre en el evento que se trate de un error de tipo vencible o evitable, puesto
que en este caso debe preservarse la responsabilidad penal por imprudencia, en el caso
que el tipo penal correspondiente tenga registrada esta modalidad1150.
La distinción que se advierte en el Código penal español, pone de relieve la

importancia de determinar si el error es vencible o invencible. Aquí cabe reiterar que se
ha utilizado como referencia la diligencia del hombre promedio como mecanismo para
delimitar las actuaciones que debió llevar a cabo la persona para considerar vencible o
no el error. Así, importa destacar que estas formulaciones alcanzan un tanto más
desarrollo en la figura del error de prohibición, de modo que al tiempo de revisar lo
pertinente a esa modalidad nos ocuparemos de la materia con más detalle1151.
1149
En sentido, QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS en Comentarios al nuevo Código penal, 3ª
edición, Navarra, 2004, pp. 111 sostienen que la SAP de Sevilla 28 de julio de 1998 (ARP 1998, 3449),
consideró la absolución en un caso por falta de coacciones, debido a que estimó había tenido lugar un
error vencible, sin embargo, no está prevista la imprudencia para tal figura.
1150
QUINTERO OLIVARES /MORALES PRATS, Comentarios…, cit., pp. 111 y 112.
1151
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El error en…, cit., pp. 153. Este autor sostiene en cuanto a la
vencibilidad e invencibilidad del error de tipo que deben atenderse las posibilidades para evitar el error
por parte del sujeto promedio. En cuanto este asunto QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS,
Comentarios…, cit., pp. 111, establecen que para determinar la vencibilidad o no del error es necesario
atender a la situación concreta en cada caso, pues es en ese contexto en el cual tiene lugar el
comportamiento de la persona, en consecuencia, desestiman la construcción que fija en la diligencia del
hombre promedio para verificar si ha tenido lugar o no el error, ya sea vencible o invencible.
Con respecto a este tema, debemos coincidir, en alguna medida, con QUINTERO
OLIVARES/MORALES PRATS, puesto que cada situación tiene sus aristas particulares, lo cual implica
que es necesario examinar la situación concreta en todas sus dimensiones, es decir, las cuestiones
vinculadas al autor, así como las circunstancias que rodean el hecho, para después considerar si está frente
a un error vencible o invencible, en consecuencia, no nos parece correcto partir de esquemas
prediseñados en vías de determinar la modalidad del error frente al cual se está. Así, será imperativo
369
En el plano de la jurisprudencia, advertimos que el TS ha afirmado que, en el

supuesto de duda en cuanto a la acreditación del error, en su modalidad vencible o
invencible debe considerarse que ha tenido lugar el dolo eventual1152.
Se observa que la estructura del artículo 14 del CPE ha sido objeto de algunos
cuestionamientos. En esta dirección, por un lado, se estima que en el numeral 1 está
contemplado el error de hecho, mientras que en el numeral 3 de la citada norma se prevé
el error de derecho1153.
En cuanto al numeral 2 del artículo 14 del estatuto punitivo español1154 , dice

relación con el error sobre los elementos accidentales. La norma mencionada dice así:
“el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia
agravante, impedirá su apreciación”. El asunto se trata del yerro que acontece sobre
las agravantes previstas en el tipo, es decir, cuando la consecuencia más reprochable no
se encuentre cubierta por el dolo1155.
ponderar la condición del hombre promedio, pero sin perder de vista las particularidades del sujeto quien
interviene en la gestión delictiva.
1152
Así, en fallo de 5 de febrero de 2001, la mencionada sede jurisdiccional razonó como sigue: “La
jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea, (anterior
artículo 6 bis a) del CP 1973, hoy art. 14 CP 1995), excluye por su significación gramatical, la idea de
duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado,
pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción
penal, no se puede hablar de error en el tipo sino de dolo eventual (STS 5 abril 1993). Así, en el Auto de
28 de febrero de 1996, analizando un supuesto idéntico, en que se planteó el error sobre la edad de las
víctimas de unos abusos sexuales se mantiene que salvo prueba palpable de tal conocimiento equivocado
no puede acogerse tal expediente atenuatorio e incluso exculpatorio”.
1153
MIR PUIG, Derecho Penal… cit., pp. 279 y 280. Este autor sostiene que ha sido objeto de críticas el
diseño utilizado en el artículo 14 del Código penal, al tiempo en que hace alguna referencia al error
“sobre un hecho constitutivo de la infracción penal” y “error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal”, lo cual parece vincularse a la dualidad clásica entre error de hecho y de derecho.
También sobre este tema QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS en Comentarios…, cit., pp. 112 y
113 sostienen que, a primera vista, podría considerarse que la redacción del artículo 14 del Código penal
español tiene implícita la dualidad error de hecho-error de derecho, de tal modo que el primero estaría
previsto en el numeral 1 del citado artículo, en tanto que el segundo el numeral 3 de la norma en cuestión.
No obstante, exponen que en caso de considerar que el artículo 14 del CPE contiene las figuras de error
de hecho-error de derecho, entonces habría que reconducir todos los errores al numeral 3 de la
mencionada norma, lo cual dejaría sin contenido al numeral uno y también ocasionaría importantes
confusiones entre las categorías del delito, por tanto, desde esta dimensión no cabe estimar que el error de
hecho y de derecho están presentes en el artículo 14 del CPE.
1154
En esta dirección, CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal Español volumen I…, cit., pp. 692 y
697, expone que las circunstancias que agravan la infracción, sin que sean partes constitutivas de aquella,
son elementos accidentales de las mismas. Añade que tales circunstancias no pueden ser objeto de
aplicación si el autor las desconocía.
1155
ZUGALDÍA ESPINAR/RAMOS TAPIA, Lecciones de Derecho…, cit., pp.522.
370
La disposición jurídica en cuestión no ofrece ninguna distinción entre error

vencible o invencible, como si aparece en el artículo 14.1 del referido texto legal1156.
Cabe destacar que el texto del 14.2 del CPE no hace mención directa al error en las
circunstancias atenuantes1157. Lo cierto es que aquí la cuestión radica en la errática
representación sobre la concurrencia de una circunstancia agravante o atenuante, puesto
que, en todo caso, el sujeto se las representa equivocadamente o también acontece en el
supuesto que haya falta de conocimiento de una circunstancia que en realidad concurre.
El asunto es un error de tipo, en razón que es un yerro que se refiere a los aspectos
objetivos que lo integran1158.
En torno a las agravantes se ha afirmado en el caso que el agente considere,

erróneamente, que en su conducta concurre alguna agravante la solución estriba en la
aplicación del tipo base. En este sentido, no corresponde considerar delito consumado
en concurso con ilícito en grado de tentativa por la concurrencia de la agravante, debido
a que en este caso el tipo base se ha realizado, por ende, sólo procede el castigo por
delito en grado de consumación1159.
Por su parte, PÉREZ ALONSO sostiene que en el supuesto que sobrevenga un

error sobre alguna circunstancia agravante, es de recibo ponderar tal situación, en
1156
1157
ARIAS EIBE, El error…, cit., pp. 146. Así, sostiene que si bien el legislador no estableció la
prohibición de reconocer circunstancias atenuantes, en el caso que concurra algún error, esto no implica
que las mismas deban ser aplicadas en todo momento, dado que esto iría en contra de los fines para los
cuales han sido diseñadas. Ahora bien, aclara que existen circunstancias atenuantes, de carácter personal,
para las cuales basta sólo su concurrencia, debido a que se trata de cuestiones vinculadas con la
imputabilidad. También ZUGALDÌA ESPINAR/RAMOS TAPIA, Lecciones de Derecho…, cit., pp.525
sostienen que es preferible que la persona conozca las circunstancias atenuantes, pues ello resulta
armónico con el artículo 65 del CPE, el cual versa sobre la comunicabilidad de las circunstancias.
1158
PÉREZ ALONSO, El error sobre las circunstancias del delito, Valencia, 2013, pp. 21, 27 y 30.
1159
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 280 y 281. El TS por medio de sentencia 426 de 25 de marzo
de 1998, se pronunció en un caso relacionado con una circunstancia agravante y denegó el recurso a favor
del acusado, porque estimó la persona estuvo en posición de conocer la circunstancia agravante
correspondiente. El tribunal razonó así: “En el número 2 del artículo 14 del Código Penal se establece
que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su
apreciación. Esta forma de lo que se denomina error de tipo no podrá, empero, tenerse en cuenta cuando
quien alega haber padecido el error no lo prueba o cuando el error recaiga sobre aspectos fácticos de los
que la generalidad de las gentes tienen un conocimiento en razón de su elementaridad de comprensión.
El recurrente conocía la ilicitud del tráfico de cocaína en que participó, pues no cabría en modo alguno
imaginar aceptara el método de transporte clandestino y antinatural consistente en ocultar dentro de su
cuerpo, cápsulas que contenían cocaína si creyera que transportaba una sustancia de lícito comercio,
pero, además, por el número y volumen de las cápsulas hubo de representarse mentalmente que la
cantidad de droga que iba a transportar era de importante entidad, con lo cual se patentiza que no sufrió
error sobre ese aspecto relevante de su acción y, por tanto, no cabe admitir que no procediera estimarse
la específica agravante de notoria importancia”.
371
atención a que puede advertirse mayor desvalor del resultado, pues el sujeto procede
con el afán de infringir la ley con mayor intensidad, dado que supone la concurrencia de
una agravante. En razón de esta situación, la cuestión podría solucionarse al tiempo en
que se aplica la pena, debido a las amplias facultades que le concede el CPE al juzgador
al tiempo de realizar este ejercicio, lo cual implicaría una sanción más elevada. En
adición, podría ensayarse la aplicación de castigo por el tipo básico más la sanción
correspondiente por la modalidad imprudente, si es que está registrada esta modalidad,
lo cual daría lugar a imponer una pena sobre la base del concurso ideal, salvo que el
error sea invencible, puesto que ante tal panorama no se observa dolo ni
imprudencia1160.
En el caso de las circunstancias que atenúan la pena, MIR PUIG formula una
distinción entre el desconocimiento de elementos típicos accidentales y las
circunstancias atenuantes. En torno a este asunto, MEINI es de la opinión que, si los
elementos accidentales del tipo no son del conocimiento del agente, no conviene
realizar alguna rebaja, porque en todo caso se está frente al tipo base, en atención a que
el sujeto no tiene noción de las circunstancias que lo favorecen1161.
MIR PUIG en torno a los elementos que rebajan la sanción, en vista que
disminuyen el injusto objetivo, considera debe atenuarse la pena. En esta dirección, cita
el artículo 163.2 del Código penal español que prevé una disminución de la pena en el
supuesto que el autor libere a quien ha privado de libertad dentro de los tres días
siguientes a su detención. Así, formula un ejemplo en el cual la persona deja en libertad
a quien tenía detenido en un plazo de tres días seguidos a su encierro, sin embargo, el
autor estima, de manera equivocada, que dicho período ha transcurrido. En este
supuesto considera MIR PUIG que debe aplicarse la rebaja que reconoce la norma,
porque de lo contrario se realizaría una analogía in malam partem. Sin embargo, se ha
sostenido que esta última salida no resulta correcta, en razón que no toma en
consideración que el dolo debe referirse al conocimiento que tiene el autor en torno a
todos los elementos del tipo, lo cual no acontece en este caso1162.
1160
PÉREZ ALONSO, El error sobre…, cit., pp. 48 y 53.
1161
1162
PÉREZ ALONSO, El error sobre…, cit., pp. 74.
372
Por otro lado, MIR PUIG utiliza como base el artículo 65 del Código penal. En
esta dirección, sostiene la ley sólo exige que las circunstancias objetivas, (aquellas
previstas en el numeral 2 del artículo 65), sean de conocimiento del sujeto, no obstante,
no se establece si es necesario tener noción de las circunstancias personales previstas en
el numeral 1. En este sentido, concluye es preceptivo el sujeto conozca los presupuestos
de las atenuantes que afecten al injusto y que se relacionen con una causa que motive al
agente. En caso contrario las atenuantes que no se vinculan con el injusto, se relacionan
con la imputación personal y no son errores de tipo1163.
La problemática objeto de atención se puede resolver con base en lo dispuesto

en el artículo 21.7 del CPE, que se refiere a las atenuantes analógicas. En cuanto a los
elementos que configuran un tipo privilegiado se ha sugerido que es necesario atender,
igualmente, a la analogía, según lo dispone el artículo 65.2 del CPE. Así lo afirman
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, quienes citan a VIVES
ANTÓN, para los efectos mencionados1164.
PÉREZ ALONSO estima que es de recibo realizar una distinción entre

circunstancias genéricas que dicen relación con el hecho y aquellas de índole personal
que acarrean una disminución del injusto; y circunstancias específicas. En torno a las
primeras considera es necesario su conocimiento, por ende, en caso que sobrevenga un
error no sería dable su aplicación. En el segundo supuesto el error adquiere relevancia,
en atención que en este caso la persona debe actuar guiada por algunos motivos, por
ende, en el evento que no los conozca el yerro adquiere preponderancia, de tal modo
que no podrían ser tomadas en cuenta las potenciales atenuantes. En torno a las
específicas, tampoco sería dable su reconocimiento, puesto que es preceptiva la
congruencia entre el tipo efectuado y la representación del autor, no obstante, en todo
caso podría atenderse la situación al tiempo en que se individualiza la pena, debido al
menor desvalor del injusto1165.
Otra alternativa a la problemática estriba en reconocer que sólo ha tenido lugar

el tipo atenuado, puesto que al fin y al cabo es el que se ha realizado. También cabría
1163
1164
1165
373
estimar que ha acontecido tentativa en torno al tipo básico en concurso ideal con el
privilegiado, empero esta solución ha sido objeto de críticas, en atención a que no puede
perderse de vista que, en efecto, se materializó un tipo penal y porque el reconocimiento
del concurso, daría lugar a agravar el castigo, lo cual no resulta de recibo, dado que se
advierte, en alguna medida, que existe un menor desvalor de la acción1166.
Dentro de otro contexto, se concurre un error inverso sobre las agravantes, se

entiende que sólo se responde por el delito básico, dado que la circunstancia sólo tiene
lugar en la representación del sujeto. Sin embargo, se estima que en este caso se
advierte mayor desvaloración de la acción, por eso debe castigarse por el delito base en
adición a tentativa del delito agravado, o aplicar un concurso ideal entre el delito en su
modalidad simple más el ilícito privilegiado. La cuestión también podría resolverse al
tiempo de graduar la pena, pues en esa oportunidad se reconocería el mayor desvalor de
la acción1167.
En cuanto al error inverso sobre las atenuantes, se estima el error es importante,

por tanto, podría ser aplicada, no obstante, otra posición sugiere que no cabe tal
atenuación, puesto que en realidad la circunstancia no existe, aunque el asunto pudiera
tener incidencia al momento de fijar la pena1168.
CAPÍTULO III. EL ERROR DE PROHIBICIÓN
1. NOCIÓN
Los errores del agente no solo pasan por la falta de conocimiento de los
elementos que integran el tipo, pues también se relacionan con la percepción que tiene
el sujeto sobre la condición antijurídica de la conducta. Así, si la persona estima que su
comportamiento no es contrario a la ley, entonces acontece el error de prohibición.
En este capítulo nos ocuparemos de la citada modalidad de error, empero antes

de realizar las referencias pertinentes, haremos mención de algunos aspectos de
1166
1167
1168
374
considerable relevancia en cuanto al tema objeto de atención.
En la figura objeto de atención el sujeto tiene plena percepción de la situación en

la cual se encuentra, es decir, cuenta con la noción de los elementos que forman parte
del tipo penal, en consecuencia, el individuo no comete yerro en torno a los aspectos
que conforman el tipo penal, tal como tiene lugar en la figura del error de tipo. Por el
contrario, el error en este supuesto radica en la relación entre el comportamiento del
sujeto y el ordenamiento jurídico.
Siguiendo con lo expuesto en el inciso que anteceder, CURY URZÚA ilustra la

situación con los siguientes ejemplos: la persona tiene noticias que realiza gestiones de
cambios internacionales sin acatar los requisitos que para tales propósitos le ha
proporcionado el Banco Central de Chile; sabe que yace con una muchacha que ha
perdido la razón; tiene conocimiento que le causa la muerte a otra persona, no obstante,
por determinada razón estima que su comportamiento está amparado por la ley1169. El
TS mediante Sentencia núm. 563/2016 de 27 junio ha puntualizado lo siguiente en torno
al error de prohibición:
” …y por tanto tiene por presupuesto el convencimiento sincero por parte de las
personas concernidas sobre la corrección de su actuación, situada extramuros de toda
ilicitud penal. Por ello no existe error de prohibición si el agente está socializado
normalmente, y tiene un conocimiento usual de las normas de convivencia y cultura”.
En el caso del error de prohibición el yerro viene por cuenta de la ausencia de

conocimiento en cuanto a la antijuricidad del comportamiento, es decir, el autor actúa
con la convicción de que su comportamiento no se contrapone a la ley penal. Esa falta
de conocimiento puede ser total o parcial1170.
El error de prohibición se encuentra en sintonía con el principio de culpabilidad,

debido a que no es correcto que se le atribuya responsabilidad a un sujeto quien no tenía
noticias del carácter antijurídico de su comportamiento. Como se ha expuesto, uno de
los requisitos de la culpabilidad se trata del conocimiento de la condición antijurídica de
1169
CURY URZÚA, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 67.
1170
COBO DEL ROSAL, Derecho penal…, cit., pp. 510. Este autor sostiene en torno al error de
prohibición que en este tipo de yerro, al cual denomina, “error sobre la significación antijurídica”, el
individuo estima que procede según el derecho.
375
la conducta, por tanto, es necesario que el individuo tenga la noción de la condición

prohibida del comportamiento1171.
La modalidad de error que examinamos puede asumir diferentes modalidades.

En este sentido, es posible que el sujeto no tenga conocimiento de la prohibición de la
conducta. También puede ocurrir que el desconocimiento tenga lugar en torno a la
extensión de la norma. Otro supuesto consiste en que el autor estima, de forma
equivocada, que su conducta está amparada por una causa de justificación. Además,
según un sector de la doctrina el error de prohibición acontece en el caso de los
presupuestos que integran una causa de justificación, sin embargo, sobre este último
punto se observa existen diferentes posiciones que se analizarán más adelante cuando se
aborde lo relativo al error en los presupuestos de las causas de justificación1172.
En torno al error de prohibición se ha planteado que es necesario verificar el

grado de desconocimiento del autor, de tal modo que así pueda determinar aquello que
debería ser asumido por el Estado y la sociedad, sin que ello incida en la función
preventiva general del Derecho penal1173.
2. EL ERROR DE PROHIBICIÓN VENCIBLE O EVITABLE
En cuanto a la noción del error de prohibición mediante sentencia de 18 de abril de 2006 el TS sostuvo lo
siguiente: “Como decíamos en la STS. 601/2005 de 10.5, el error de prohibición se configura como el
reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5
y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los
que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de
prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción
típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación”.
1171
En torno al alcance del error de prohibición el TS ha dicho en sentencia de 11 de diciembre de 2009
lo siguiente: “El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como
elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su
conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando
lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º , o como del modo aún más
expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 "error sobre la licitud del
hecho constitutivo de la infracción penal". Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme
a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción
cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal”.
1172
BACIGALUPO ZAPATER, Teoría y…, cit., pp. 635.
1173
SABORIT, Error Iuris…, cit., pp. 52. También en esta dirección DE LA CUESTA AGUADO,
Conocimiento de la Ilicitud. Aproximación al conocimiento de la antijuricidad del hecho desde las
teorías psicológicas del pensamiento intuitivo, Madrid, 2007, cit., pp. 136 y 141, sostiene que existen
grupos sociales que crean riesgos o establecen actividades peligrosas, de tal modo que deben informarse
sobre la normativa administrativa que regula las materias que abordan, e incluso en el caso de jueces o
magistrados, si bien no es dable que cuentan con noción de todo el ordenamiento, si es necesario que
conozcan los antecedentes jurídicos del caso concreto que examinan.
376
En cuanto a la vencibilidad del error de prohibición se observan algunos puntos

en común con el error de tipo, puesto que la esencia del asunto estriba en que el sujeto
pudo superar su error si hubiera sido un tanto más diligente. La consecuencia dependerá
de la legislación de cada país, pues podrá acontecer atenuante obligatoria u opcional. En
atención a las características del error de prohibición su vencibilidad pasa por
determinar la posibilidad que el agente haya tenido de verificar si su comportamiento se
encontraba prohibido. OLAIZOLA NOGALES denomina a tal cuestión: “conocimiento
potencial de la antijuricidad”1174.
El TS ha manifestado que, en los casos de error vencible, el sujeto pudo realizar

algunas diligencias que lo llevaran a determinar la condición antijurídica de su proceder,
no obstante, no lo hizo. Así se estableció en la Sentencia 143/2007 de 22 de febrero de
la cual reproducimos un extracto a continuación:
“El recurrente viene a plantear el carácter invencible del error. Al tratarse de error
sobre una causa de justificación, en el caso la legítima defensa, el error puede basarse
sobre la existencia de un hecho o sobre su significación normativa. En estos casos, debe
comprobarse si el autor pudo haber comprobado más intensamente o con mayor detalle
esos aspectos, siempre que pudiera hacerlo sin perder con ello la posibilidad de
defenderse, definitivamente o con una alta probabilidad. En el caso de que, desde una
perspectiva objetiva en función de las circunstancias del caso, el sujeto hubiera podido
comprobar la existencia del hecho o la necesidad de la defensa y no lo hubiera hecho,
el error será vencible”.
Tal como acontece en el error de tipo, en la figura que nos ocupa, naturalmente,
se precisa la acreditación del yerro por parte de la persona que lo alega. En esta
1174
OLAIZOLA NOGALES, El error de prohibición…, cit., pp. 155.
Mediante sentencia de 19 de mayo de 2009, el TS se pronunció en torno al error de prohibición vencible
como sigue: “En efecto, el error sobre la antijuricidad es vencible o evitable cuando el autor pudo conocer
la contrariedad al derecho de su acción y, por lo tanto, obrar de manera distinta a cómo lo hizo. En el
presente caso el carácter vencible del error sobre la antijuricidad es claro. A pesar de su relativamente
corta estancia en España y de que no ha sido comprobado en el proceso - como hubiera sido deseable- si
el derecho penal dominicano contiene disposiciones análogas a las del derecho español en esta materia,
es evidente que las cuestiones relacionadas con los abusos sexuales cometidos con menores es un tema
cotidiano de la sociedad española actual, con importante reflejo en los medios de comunicación. De ello
es posible concluir que el acusado hubiera podido con un cierto esfuerzo de conciencia comprender la
antijuricidad del hecho en nuestro orden jurídico”.
377
dirección, el TS a través de auto de 20 de noviembre de 2008 expone lo siguiente:

“Tiene también dispuesto esta Sala que no basta con alegar la existencia del error, sino
que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que
se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el Derecho (STS
nº 755/2.003 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como
de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible, sino de
cuestionar su propia existencia”.
Siguiendo el hilo argumentativo mencionado el TS en sentencia 782/16 de 19 de

octubre ha sostenido que:
“Una vez dicho esto, es preciso efectuar un juicio sobre la vencibilidad o a

invencibilidad del mismo, es decir, comprobar si el error en que incurre el acusado
hubiera podido superarse empleando una diligencia objetiva y subjetivamente exigible.
Para ello, hay que valorar la apariencia de legalidad de la conducta y las
circunstancias subjetivas del agente, su nivel de desarrollo, su entorno cultural, su
acceso a medios de información”.
3. EL ERROR DE PROHIBICIÓN INVENCIBLE O INEVITABLE
En contraposición al error vencible, se advierte que en este caso el autor agota

todas las diligencias posibles, pero pese a ello no es posible que supere su error. Se
infiere que el comportamiento del agente es diligente en todo sentido, de tal suerte que
se está a un caso particular de caso fortuito1175.
En cuanto a esta modalidad de error, son varios los aspectos que deben
considerarse para verificar si está ante un yerro invencible. Así, si el sujeto tiene algún
tipo de conocimiento en cuanto a la condición antijurídica de su conducta, en tal
supuesto no opera el error de prohibición en su modalidad invencible1176.
1175
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El error en…, cit., pp. 153. Por su parte, ZAFFARONI en Manual de
6ª edición…, cit., pp. 546, expone su noción de error de prohibición invencible. Para ello primero
conceptualiza sobre el error vencible y sostiene que es aquel en el cual se le puede demandar al autor que
lo supere, en tanto que el error de prohibición invencible implica la contraposición.
1176
378
Siguiendo el orden de ideas desarrollado en el inciso superior, debe considerarse

la figura que la doctrina llama “co-conciencia”, que consiste en que el individuo, al
menos tenga una noción sobre la condición antijurídica de su conducta1177.
Como último punto, importa destacar que puede ser que el sujeto en determinada
circunstancia no tendrá ningún elemento para estimar que su conducta está revestida de
antijuricidad y esa situación no le puede ser atribuida de ninguna manera, por tanto, bajo
esta premisa estamos frente al error de prohibición invencible, sin embargo, sobre tales
puntos nos extendemos en el siguiente epígrafe.
4. VENCIBILIDAD E INVENCIBILIDAD DEL ERROR DE

PROHIBICIÓN
La delimitación entre el error vencible e invencible presenta no pocas

dificultades, debido a que es necesario analizar con sumo detalle cada caso en particular
para verificar tanto las condiciones en que ocurrió el hecho como la situación del autor.
En consecuencia, estamos ante una cuestión que es esencialmente casuística, no
obstante, la doctrina ha diseñado algunos lineamientos que sirven de base para
establecer si el error se reputa como vencible o invencible.
Se han sugerido algunas pautas a considerar, para establecer el objeto del

conocimiento de la antijuricidad, Así, se considera dable atender a principios éticos y
morales, empero ello ha sido objeto de censura habida cuenta de la pluralidad que se
advierte en la sociedad. De igual forma, se estima prudente considerar la ruptura del
ordenamiento valorativo material del derecho, lo cual implica que agente debe tener
presente la lesión de los valores y que estos se encontraban amparados por el
ordenamiento, lo cual integra aspectos de la antijuricidad formal y material, sin
embargo, no resulta correcto exigir que haya conocimiento de la norma concreta. Otra
postura sostiene que basta la concurrencia de conciencia sobre el injusto, la cual ha sido
blanco de reproches, debido a que no tiene una noción clara de la postura que el
legislador ha materializado en la norma1178.
1177
1178
SABORIT, Error Iuris…, cit., pp. 114.
379
También hay que tener en mente que se trata de un asunto de considerable

relevancia, en vista de las consecuencias que se derivan tanto del error vencible como
del invencible. Así, se observa que ante el error de prohibición invencible no habrá
posibilidad de castigo, mientras que en el error vencible la persona será sancionada, no
obstante, con una rebaja de pena, claro está, que para ello siempre habrá que atender la
legislación de cada país.
Las valoraciones que se realicen en vías de establecer si el error es invencible o

vencible, no deberían muy rigurosas, porque ello podría dar pie a que el reconocimiento
del error invencible se reduzca en gran medida. Además, hay que tomar en
consideración que, por las condiciones de la sociedad actual, en la cual existen amplias
fuentes de información, el error de prohibición invencible tendrá lugar en menos
oportunidades, pues el individuo podría percatarse de la condición antijurídica de su
comportamiento con mayor facilidad1179.
En torno a la delimitación entre el error de prohibición vencible e invencible,

OLAIZOLA NOGALES afirma que los pronunciamientos del Tribunal Federal
Supremo Alemán, como del TS han considerado que el error de prohibición vencible se
deriva, en alguna medida, de una infracción del individuo. Esto significa que la persona
no tuvo la suficiente diligencia para verificar si su conducta se ajustaba a derecho o era
contraria al ordenamiento1180.
La posición expuesta en el inciso superior ha sido objeto de algunas críticas,

puesto que se estima a partir de esa línea de pensamiento la valoración de la
antijuricidad del hecho se realiza sobre las condiciones que le corresponden al promedio
de las personas1181.
A continuación, examinaremos algunos puntos que se han establecido por parte

de la doctrina para verificar la invencibilidad o vencibilidad del error de prohibición.
1179
OLAIZOLA NOGALES, El error de prohibición…, cit., pp. 161. En este sentido, SABORIT, Error
Iuris…, cit., pp.109 sostiene que no es dable exigir conocimiento técnico integral del agente, pues esto no
resulta funcional ni tampoco es deseable, de tal modo que la persona debe contar con elementos
eventuales sobre la antijuricidad general de los hechos frente a los cuales se encuentra.
1180
OLAIZOLA NOGALES, El error de prohibición…, cit., pp. 157 y 158.
1181
380
Aquí debemos reiterar que estos parámetros constituyen referencias, sin duda, muy
importantes, no obstante, lo más relevante consiste en la valoración particular de cada
caso.
La primera referencia a considerar consiste en analizar la condición particular

del sujeto, es decir, si éste por sus propios medios estuvo en posición de determinar si su
conducta se contraponía a la ley. En este sentido, el juzgador debe realizar una
ponderación pormenorizada de la situación del individuo, a fin de establecer si éste se
encontraba en posición de conocer que su conducta era contraria a la ley, lo cual
significa que debe efectuarse un examen de la condición del individuo en sus diferentes
ámbitos.
En el supuesto que se determine que el sujeto por su propia cuenta no pudo

establecer que su comportamiento se encontraba prohibido, entonces corresponde
examinar si estuvo en posición de llegar a tal conclusión a través de otros medios. Para
tales efectos, deben valorarse aspectos que van más allá de las condiciones del
individuo, como las fuentes de información a las cuales tuvo acceso. Si la persona
habría formulado las consultas pertinentes en cuanto a la condición de su
comportamiento y se le hubiese comunicado que su conducta se ajustaba a la ley,
entonces así nos encontraremos ante un error de prohibición invencible.
Los dos planteamientos expuestos corresponden a la posición que desarrolla

RUDOLPHI, citado para estos efectos por OLAIZOLA NOGALES 1182.
Con el fin de realizar las delimitaciones pertinentes entre el error de prohibición

vencible e invencible, se ha diseñado la teoría psicologista. La base de esta teoría estriba
en las dudas que el autor se formula sobre la condición de su comportamiento, para de
esa manera determinar la modalidad del yerro frente a la cual se está1183.
La postura mencionada en el párrafo que antecede efectúa una distinción entre

las personas que tienen formación profesional y las que no la poseen. Así, en el caso que
un sujeto sin mayor instrucción presente alguna duda en torno a la condición
1182
1183
Conforme explica OLAIZOLA NOGALES esta teoría es seguida por NIETO MARTÍN en España.
381
antijurídica de su comportamiento, es posible considerar que ha tenido lugar un error

que puede ser incluso invencible, según las condiciones que se presenten. No obstante,
esta reflexión no es aplicable para el profesional, puesto que por sus conocimientos se
encuentra en mejor posición para superar la situación. Claro está que también habrá que
considerar el contexto en el cual se encuentre la persona, es decir, si la situación guarda
relación estrecha con su formación profesional o no.
La posición mencionada se sustenta en que el sujeto lego no podrá proceder en

los mismos términos que la persona con una base profesional. Así, también se destaca
que en el caso de hacer comparaciones deben llevarse a cabo entre sujetos que se
encuentren en pie de igualdad1184.
Otras referencias para establecer si el error es vencible o invencible se trata de

los siguientes principios: tolerancia, insignificancia y adecuación social. Dentro de este
contexto, se estima que debe tomarse en cuenta el bien jurídico objeto de lesión, dado
que, si éste resulta de poca relevancia, el error podría estimarse como invencible. Así lo
expone OLAIZOLA NOGALES, citando a NIETO MARTÍN1185.
La posición mencionada es objeto de censura, porque se estima que el agente

procede con conocimiento del carácter antijurídico del comportamiento, por ende, no es
posible atender a los citados principios para concluir que el error es vencible o
invencible. Aquí nos parece que las críticas formuladas son de recibo. Esto es así porque
no es posible atender al citado principio para establecer que ha tenido lugar un error de
prohibición vencible o invencible, puesto que para ello se requiere verificar si el sujeto,
de alguna forma, pudo tener noción de la condición antijurídica de su conducta, sin
embargo, el principio enunciado no contribuye a ello.
También se utiliza como sustento para establecer si el error es vencible o

invencible el principio de determinación. Según esta concepción las inconsistencias
legislativas no pueden ser atribuidas al ciudadano. Así, por ejemplo, al ponderarse
asuntos de difícil interpretación en los que se advierte falta de precisión en la ley, en
razón de una inadecuada técnica legislativa, es viable que se estime dicha circunstancia
1184
1185
382
a favor del ciudadano de tal manera que puede tener lugar un error de prohibición
invencible. De igual forma, ocurre lo mismo ante el caso que se presenten varias normas
complementarias, de tal suerte que la persona selecciona una de ellas y ésta no resulta la
correcta, debido a que el yerro deviene de la deficiente formación legislativa1186.
Además, se toma en consideración el principio de confianza y buena fe. De

acuerdo con este postulado, si la persona acudió a fuentes de información en las cuales
logró depositar su confianza para determinar si su comportamiento era antijurídico se
estará frente a un error invencible1187.
La tesis normativa ha sido empleada para fijar las fronteras entre el error de
prohibición vencible e invencible. Así, en cuanto a la figura del error de prohibición,
concretamente, en lo que se refiere a la modalidad vencible deberá tomarse en cuenta,
de acuerdo con la cita teoría, la condición concreta del sujeto, con el propósito de
establecer si el Estado y la sociedad pueden permitirse la admisión del error, sin que ello
dé lugar a vulnerar los fines de prevención general que caracterizan al Derecho
penal1188.
Para la teoría normativa es determinante la fidelidad al derecho. Así, se estima

que en asuntos jurídicos que sean accesibles a la colectividad, el individuo está en
posición de utilizar los conocimientos que ha aprendido, lo cual será preceptivo para
verificar si ha tenido lugar algún error. También se advierte que, si el hecho acontece
dentro del marco de un asunto con connotaciones jurídicas, entonces la persona que se
desempeña en tal contexto deberá estar al tanto de las modificaciones que se hayan
presentado.
La postura normativa ha recibido varias objeciones. En primer lugar, se censura

que ha soslayado la condición del sujeto, dado que la culpabilidad se normativiza, de tal
modo que, debido a los fines de la norma, (estabilización del ordenamiento), se pierde
1186
OLAIZOLA NOGALES, El error de prohibición…, cit., pp. 168. Aquí consideramos que la
observancia del principio de determinación contribuya a verificar si el error es vencible o invencible,
puesto que en este caso el yerro del sujeto se deriva de cuestiones que en buena parte de las veces no son
propias de la formación de la persona, por tanto, mal podrían serle atribuidas, máxime si el asunto deriva
de un diseño legislativo confuso
1187
1188
Esta tesis es defendida por JAKOBS, según expone OLAIZOLA NOGALES en El error de
prohibición…, cit., pp. 170 y 172.
383
de vista la condición de la persona, la cual es esencial, entre otras cosas, para ponderar
si está ante un error vencible o invencible. También se censura la posición normativa
porque utiliza parámetros que no son objeto de ponderación objetiva para establecer la
condición vencible del error de prohibición, por ejemplo, el criterio de fidelidad al
derecho.
Otro reproche a la postura normativa se relaciona con la fusión que realiza entre
el derecho y la moral, dado que de sus argumentos se deriva que el individuo en su
fuero interno debe asimilar normas de naturaleza jurídica1189.
ROXIN también se ha ocupado de la vencibilidad y la invencibilidad del error

de prohibición. En este sentido, puntualiza que algunos precedentes del Tribunal
Supremo Federal alemán han sostenido que es necesario que el individuo realice
esfuerzos para informarse sobre la condición antijurídica o no del comportamiento que
adelanta, puesto que en sentido contrario la persona daría lugar a provocar su error1190.
Con respecto a la mencionada línea jurisprudencial, ROXIN expone que

establece una obligación dirigida al ciudadano, de tal modo que, prácticamente, siempre
se encuentre atento a las reformas que se introducen en el ordenamiento jurídico.
Además, sostiene este autor que el agente promedio por lo general no contará con las
herramientas necesarias para entender el significado y alcance de la norma. En adición,
aduce que la legislación es bastante cambiante según la política de Estado. También hay
que tener en cuenta que el sujeto tampoco entenderá, en la mayoría de los casos, la
orientación que la jurisprudencia le ha concedido a la ley, en consecuencia, ROXIN
estima que la posición jurisprudencial no es correcta.
ROXIN también afirma que debe estimarse que se está frente a un error de
prohibición vencible en el evento que el individuo tenga elementos que le permitan
considerar, en alguna medida, que su comportamiento se ha mantenido apegado al
derecho, esto es que su conducta es permitida.
Otra pauta utilizada para verificar la condición de la vencibilidad del error de
1189
1190
ROXIN, Derecho penal…, cit., pp. 878 y 892.
384
prohibición, se vincula con el esfuerzo de conciencia que realiza el sujeto. Tal figura
consiste en que el agente lleve a cabo diligencias para informarse sobre la licitud de su
comportamiento. Así, si el esfuerzo ha sido de considerable entidad el error será
invencible, de lo contrario es vencible.
La posición aludida ha sido objeto de censuras, debido que el citado esfuerzo de

conciencia, puede dar lugar a ponderar la conducta bajo parámetros relacionados con la
moralidad o inmoralidad de la persona, lo cual claro está no proporciona elementos para
verificar si ha tenido lugar un error de prohibición, ya sea vencible o invencible.
También se considera que la vencibilidad o invencibilidad del error de

prohibición debe analizarse al momento en que tiene lugar el comportamiento. Para
tales efectos es necesario ponderar si al tiempo en que ocurría la conducta el individuo
pudo determinar si su comportamiento estaba conforme a la ley o no.
Otro punto a considerar en torno a la vencibilidad radica en la cualidad de

delincuente habitual, dado que se estima el individuo, en cierta medida, se torna
insensible ante la exposición al delito de tal suerte que no puede realizar valoraciones en
cuanto a la antijuricidad de su comportamiento. Sin embargo, esa posición es objeto de
censuras, porque el sujeto, por lo general, realizará diligencias con el fin de no ser
descubierto, lo cual implica alguna noción en torno a la antijuricidad de la conducta que
adelanta.
Debe tomarse en cuenta que en determinadas actividades se precisa de

conocimientos técnicos. En esta dirección, puede ocurrir que el individuo no procure
acceso a las informaciones correspondientes y esa falta de conocimiento dé lugar a la
comisión de algún delito. En este supuesto se podría estar frente a un error de
prohibición vencible, debido a la falta de cuidado del agente, pues no se informó en
torno a la reglamentación de cierta actividad.
En cuanto a la vencibilidad e invencibilidad del error de prohibición, el TS ha

sostenido que debe prestarse mayor detalle a las personas que se desenvuelven en
alguna profesión, puesto que por sus conocimientos estarán en posición de hacer frente
385
a la situación con mayores recursos1191.
Cabe señalar que el TS ha estimado que se está frente a un error de prohibición

invencible, en el caso que la persona haya recibido alguna información oficial y en
función de ello haya dirigido su conducta. En este sentido, se observa el supuesto de una
dama que en atención a su poca formación y en razón de documentación proporcionada
por una oficina pública concluyó que su comportamiento no era prohibido1192.
Por medio de fallo calendado 7 de febrero de 1996 el TS consideró que se había

producido la figura del error de prohibición invencible en el supuesto de una mujer a la
cual se le efectuó un aborto, dado que ella realizó las diligencias para informarse sobre
el carácter del hecho por medio de consultas elevadas a un experto en la materia1193.
Para abundar sobre este asunto el TS mediante fallo de 24 de febrero de 2009 se ha
pronunciado como sigue:
“Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad
de antijuricidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder
es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas
infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a
las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de
conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta”.
1191
En sentencia de 24 de septiembre de 1992 la referida sede jurisdiccional precisó lo siguiente: “Por
ello, no puede excluirse la responsabilidad criminal aunque sea bajo la configuración equivalente a la
imprudencia en el sentido de aceptar que el acusado creyó actuar lícitamente, aunque la ilicitud de su
comportamiento fuera fácilmente descubrible con una diligencia exigible a cualquier profesional de la
Arquitectura técnica”.
1192
Así en sentencia de 5 de octubre de 1990, el citado tribunal expresó lo siguiente: “Sin embargo, una
ponderación cuidadosa de las circunstancias del caso: el nivel cultural en que se movía la acusada, que
le impedía llegar por vía de reflexión o de autocrítica a una conclusión distinta sobre sus derechos
dominicales, y la información obtenida en la oficina notarial alejaba toda duda sobre la posible
corrección y sobre la transcendencia penal del procedimiento sugerido como medio de obtener el título
inmatriculador de una finca que consideraba suya”. Más adelante en el mismo fallo se indicó: “Todo lo
expuesto no es óbice para reconocer el error de prohibición que la sentencia admite fundado en la
creencia de que la casa era de su pertenencia por las razones que expresa la resolución impugnada -
pagos de deudas de la herencia y de contribución urbana, reconstrucción y adaptación a su costa…”
1193
El tribunal expuso que: “A la referida acusada, carente de conocimientos médicos y jurídicos, no le
era exigible ir más allá de comprobar fuera de lo dictaminado por el médico y la condición de centro
autorizado al que acudió si existía o no la situación viabilizadora de la aplicación de la referida
indicación y bastaba con el dictamen facultativo (aunque fuera emitido por uno carente de la
especialidad legalmente requerida) para reputar existente dicha situación y, por ello, debe estimarse que
tenía una creencia fundada y por tanto invencible de estar obrando lícitamente al prestar su
consentimiento para el cese de la gestación”.
386
En lo que corresponde a las condiciones inherentes a la persona, por medio de

sentencia de 13 de junio de 1990, el TS al tiempo de analizar la situación de un
agricultor enjuiciado por ilícitos de falsedad y estafa explicó que la situación objeto de
atención no requería mayor formación que los conocimientos generales, de tal suerte
que casó el fallo censurado y, en su defecto, condenó al acusado1194 .
A través de fallo de 13 de junio de 1990, el TS no casó la sentencia emitida por

la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en un proceso en el que se discutió la
comisión de delito de usurpación de funciones, debido a que el acusado adelantó
gestiones para verificar si su conducta era contraria a derecho. En adición, en el caso
objeto de atención la normativa que regulaba el tema era confusa, lo que propiciaba que
se complicara el tema, según se deriva del referido fallo1195.
5. EL ERROR DE PROHIBICIÓN AL REVÉS
En este caso el agente, de manera equivocada, estima que su conducta se

encuentra tipificada en la ley penal, empero esto no es así. Este tipo de error ocurre, por
ejemplo, en el caso de la persona que sostiene relaciones homosexuales, bajo la creencia
equivocada que ello constituye un delito. No obstante, la conducta de la persona no
infringe una disposición legal1196.
Ante el error de prohibición al revés el comportamiento no tendrá mayores

repercusiones, puesto que la antijuricidad debe verificarse desde una perspectiva
objetiva, por tanto, frente a la circunstancia objeto de atención tiene lugar un delito
1194
En torno a este asunto el alto tribunal sostuvo que: “Pero, en todo caso, la Doctrina jurisprudencial -
cfr SS 13.11.89 y 29.02.88- ha sentado que: 1) el error debe ser probado por quien lo alegue, 2) habrán
de tenerse en cuenta las "condiciones síquicas y de cultura del infractor, y las posibilidades que se le
ofrecieran de instrucción y de asesoramiento o de acudir a medios que le permitieran conocer la
transcendencia antijurídica de su obrar".
1195
El extracto que nos interesa del fallo en cuestión dice así: “El Sindicato Médico Libre de Baleares
evacuó consulta del procesado el 8 de noviembre en cuyo informe se hacía referencia a la oscura
normativa existente en la materia, un tanto contradictoria, estimándose oportuno recabar ayuda a la
Asesoría Jurídica del Colegio Profesional del peticionario. Así se hizo, y el Gabinete Técnico del Consejo
General del Colegios Médicos, sobre la cuestión del ejercicio de la Odontología por los médicos y sobre
si esto podrá suponer un acto de intrusismo, considerando el informe emitido el 30 de noviembre que
"todo médico que además de ejercer la Medicina propiamente dicha (Medicina General, Cirugía General
o cualquiera de sus Especialidades) ejerza la Odontología-Estomatología viene obligado a colegiarse
simultáneamente en el Colegio de Odontólogos-Estomatólogos".
1196
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El error en…, cit., pp. 182.
387
putativo y, en consecuencia, impune, dado que el ilícito solo ha tenido lugar en la mente
del sujeto, por ende, los bienes que protege el derecho no han sido objeto de un peligro
real1197.
6. EL ERROR EN LA EXISTENCIA Y LÍMITES DE LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN
En este caso el individuo procede con la creencia errada que su conducta

encuadra en una causa de justificación, o bien ocurre que la persona se excede en los
límites fijados para que tenga lugar la causa de justificación respectiva. En este supuesto
nos encontramos frente a un error de carácter indirecto.
Se estima que en este supuesto se está frente a un error de prohibición, 1198

postura que a nuestro juicio resulta correcta, dado que el yerro se encuentra ya no en la
equivocada interpretación de los aspectos que forman parte del tipo penal, sino que se
vincula con un tema relacionado con la antijuricidad, pues el autor estima se encuentra
amparado por una causa de justificación, la cual legitima su comportamiento, cuando en
realidad y esto no ocurre.
7. EL ERROR EN LOS PRESUPUESTOS DE LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN
En esta modalidad de error el sujeto considera, de manera equivocada, que tiene

lugar alguna situación que da pie a justificar su conducta. Este supuesto o situación
forma parte de una causa de justificación. Así, se encuentra el caso de la persona que
estima, de forma errada, que va a ser objeto de una agresión por parte de otro individuo
y ello lo motiva a causar la muerte de esa persona.
Se estima que ante este supuesto nos encontramos ante la figura de la defensa
putativa, puesto que en realidad la agresión que se plantea la persona no es tal1199.
1197
COBO DEL ROSAL, Derecho Penal…, cit., pp. 514.
1198
En este sentido, MUÑOZ CONDE, en Teoría General…, cit., pp. 164 y 165; MIR PUIG, Derecho
Penal…cit., pp. 568 y 569, BACIGALUPO ZAPATER, Teoría y…, cit., pp. 635, BLANCO LOZANO,
Derecho Penal…, cit., pp. 1182 y 1183.
1199
Sobre el particular, el TS en fallo de 13 de octubre de 2005 sostuvo lo siguiente: “La posibilidad de
388
La figura viene sustentada por las generosas posibilidades que existen en torno a
la percepción errada de los hechos que puede tener una persona. En esta dirección, es
posible que ante ciertas circunstancias un sujeto considere que está a punto de ser
lesionado por otro, cuando en realidad no es así, de tal modo que resulta dable apreciar
la defensa putativa, según las circunstancias del caso.
La delimitación del error en los presupuestos de las causas de justificación

presenta más complicaciones que el error en la existencia o límites de aquellas, puesto
que existen diferentes posturas. Así, se observa la teoría estricta de la culpabilidad la
cual estima que ante este tipo de error nos encontramos ante un error de prohibición; en
tanto que la teoría restringida de la culpabilidad es de la opinión que se trata de un error
de tipo1200.
Aquí también cabe reiterar la teoría de los elementos negativos del tipo, por
cuanto que dicha postura considera el error sobre los presupuestos de una causa de
justificación, se trata de un error de tipo1201.
Para MIR PUIG la figura objeto de estudio se trata de un error de tipo 1202 ,
debido a que en estos casos el error del individuo versa sobre uno de los elementos del
tipo de la causa de justificación, por tanto, es necesario acudir a lo establecido en el
numeral uno del artículo 14 del CPE que consagra el error de tipo.
Debemos coincidir con MIR PUIG, puesto que en el error en los presupuestos en
las causas de justificación el autor yerra en torno a elementos y esto no integra la figura
del error de prohibición, pues éste se relaciona con la falta de conocimiento en torno a la
prohibición de la conducta. En el caso que nos ocupa, el individuo tendría noción de la
apreciar una situación de legítima defensa putativa se basa en la creencia errónea del sujeto respecto a
la existencia de una agresión ilegítima que lo sitúe en la necesidad de actuar en defensa propia o ajena.
Es preciso para ello que pueda apreciarse, desde un punto de vista objetivo, la existencia de hechos que
razonablemente permitan esa creencia, los cuales han de ser valorados en relación a las circunstancias
del sujeto en cada caso. Sus características y efectos deben reconducirse a la esfera del error”. En torno
a este tema, REQUEJO CONDE, La legítima defensa…, cit., pp. 414y 452 sostiene que el defensor
putativo se le permitiría un derecho de intervención, en tanto que a la víctima se le libera del deber de
tolerancia. Segú esta autora es la defensa será putativa en el evento que la defensa se ejecute ante la
ausencia absoluta de ataque.
1200
1201
MIR PUIG, Derecho Penal…cit., pp. 568.
1202
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 568. También en este sentido, COUSO SALAS en
Fundamentos de Derecho…, cit., pp. 502.
389
condición antijurídica de su conducta, por ende, no se puede reputar que acontece un

error de prohibición. El sujeto se equivoca en uno de los componentes del tipo, porque
piensa erradamente que el individuo al cual le da muerte pretende agredirlo y esto es
uno de los elementos que integran la causa de justificación de legítima defensa.
Según la solución que propone MIR PUIG en el caso que el error sea vencible,
entonces habría que castigar por delito imprudente, sin embargo, para ello habría que
verificar si el delito tiene prevista esa modalidad, pues de lo contrario el hecho sería
impune. Ante la modalidad invencible, desde luego, no cabe castigo.
Por otro lado, MUÑOZ CONDE refiere que en el supuesto en el cual una
persona estime, erradamente, que a quien le causa la muerte es un agresor, nos
encontramos frente a un asunto que versa sobre el carácter lícito de un hecho. Así, la
persona sabe que ejecuta un homicidio, empero se considera amparado por una causa de
justificación, de tal manera que se está ante un error de prohibición1203.
De acuerdo con MUÑOZ CONDE en el supuesto de la defensa putativa habrá

impunidad del comportamiento, en el supuesto que se trate de un error invencible,
mientras que estaremos ante una atenuación de la sanción en el supuesto del error1204.
BACIGALUPO ZAPATER es de la opinión que la defensa putativa constituye

un error sobre la antijuricidad, es decir, se trata de un error de prohibición. Para
sustentar su posición, afirma que en este caso se discute si ha tenido lugar una
infracción a la ley penal o no, por lo cual el tema pasa por un error de prohibición1205.
En cuanto a este asunto, MEINI es de la opinión que la concurrencia de una
1203
MUÑOZ CONDE, Teoría General…, cit., pp. 164 y 165.
1204
1205
BACIGALUPO ZAPATER, Teoría y.., cit., pp. 675. Con relación a este punto, el TS en sentencia de
22 de febrero de 2007 en torno al error sobre los presupuestos de una causa de justificación se trata de
error de prohibición al revés, pues indicó lo siguiente: “La segunda cuestión que se plantea en el motivo
en realidad se refiere a la concurrencia del animus necandi. El recurrente relaciona su planteamiento con
el error. Sin embargo, el error vencible apreciado por el Tribunal del jurado y después por el Tribunal
Superior de Justicia se refiere a la creencia de la existencia de una agresión actual, de manera que no
pudo percatarse de que tal agresión había ya finalizado, toda vez que los agresores al verlo con el arma
emprendieron la huída, momento en el que efectuó el disparo alcanzando en la espalda a uno de ellos. El
acusado creyó que actuaba lícitamente al hacerlo en defensa de su vida y de la de los otros frente a una
agresión actual, incurriendo así en el llamado error de prohibición indirecto, pero tal creencia no afecta
al dolo de su acción, y por lo tanto nada tiene que ver con la concurrencia o no del animus necandi”.
390
causa de justificación, da ocasión a considerar que el comportamiento no estuvo

prohibido, por tanto, se está frente a una conducta atípica, de tal modo que el error en
cuanto a los presupuestos se trata de un yerro de tipo1206.
Para COUSO SALAS, el error en los presupuestos también constituye error de

tipo, puesto que el yerro desvanece la relevancia social de la conducta, la cual es,
precisamente, lo que justifica la imposición de una pena, de manera que si se aplica
castigo en todo caso debería ser por delito imprudente, puesto que la condición dolosa
se disipa1207.
8. LA REGULACIÓN DEL ERROR DE PROHIBICIÓN EN EL CPE
El artículo 14 del texto punitivo español se regula tanto el error de tipo, como el
de prohibición, concretamente, la figura objeto en estudio está señalada en el numeral 3
del referido artículo. La norma mencionada dice así: “El error invencible sobre la
licitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad
criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”.
Con relación a la inclusión del error de prohibición en la legislación penal

española, debemos puntualizar que esta situación se materializó en el año 1983. Antes
que dicha figura fuera reconocida en la ley sustantiva penal española se utilizaba como
referencia el artículo 2 del Código civil español para denegar su vigencia, pues tal
norma preveía, en términos generales, que el desconocimiento de la ley no propiciaba
ninguna excusa1208.
La norma del Código civil español fue reformada, de tal modo que la estructura
de aquella quedó, según expresa MIR PUIG como sigue: “El error de Derecho
producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen” 1209 . La reforma
aludida motivó, entre otras cosas, a que se estableciera en el Código penal español la
figura del error de prohibición.
1206
MEINI, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 305 y 306.
1207
COUSO SALAS, Fundamentos del Derecho…, cit., pp. 302.
1208
1209
391
Previo a la reforma de 1983 la jurisprudencia española se decantó por no

concederle reconocimiento a la figura del error de prohibición, salvo excepciones. Así,
en casos en los cuales el asunto se relacionaba con el error extrapenal se apreció el error.
En este sentido, MIR PUIG sostiene que: “La STS 16 de marzo de 1892 llegó a la
inculpabilidad de quienes inscriben tres hijos como legítimos sin serlo, porque,
habiendo declarado ante el juez municipal su voluntad de contraer matrimonio, se creían
casados “a causa de su ignorancia y falta de instrucción”. En este caso el error recaía en
las normas civiles que regulan el matrimonio”1210.
LUZÓN CUESTA sostiene que el TS profirió algunos precedentes en los cuales

se le concedió relevancia al error de prohibición en asuntos relacionados con leyes
extrapenales. Así, expresa que: “…el Tribunal Supremo admitió la carencia de dolo,
entre otras, en las siguientes Sentencias: una de 1951 (23-II), en quien, desconociendo el
artículo 615 del Código civil, vende un toldo que encontró, después de tenerlo expuesto
varios días, creyendo que había sido abandonado; en otra del mismo año (26-III), en el
que entra a pastar su ganado en montes propios de un municipio, creyendo tener
derecho al pastoreo; en otra de 1956 (28-I), en el que circula con una motocicleta, sin
matrícula y sin permiso de conducción, debido al informe de Gestoría sobre plazo para
obtener la documentación precisa; o en otra de 1960 (14-V), en la inhumación ilegal por
enterrar un feto en un montón de estiércol, si se da la creencia, extendida en varias
comarcas, de no cometer delito tal acción”1211.
También sostiene MIR PUIG que antes de la reforma del año 1983 la
jurisprudencia, en ciertos pronunciamientos, le concedió crédito a la figura del error de
prohibición. Así, cita las SSTS de 19 diciembre de 1962, 26 de mayo de 1964; 18 de
junio de 1976; 30 de enero de 1976 y 30 de marzo de 19761212.
Ahora bien, hay que tener presente que la doctrina planteó la necesidad del
reconocimiento del error de prohibición 1213 . Así, se llegó a la conclusión que era
1210
1211
LUZÓN CUESTA, Compendio de 4ª edición…, cit., pp. 101.
1212
1213
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, Comentarios…, cit., pp. 102. Estos autores exponen que la
doctrina especializada en la materia formuló un número importante de argumentos para darle crédito a
la figura del error de prohibición. Se analizó el concepto voluntariedad, en vista que la noción legal de
delito en el Código penal previo al estatuto de 1995, implicaba la necesidad de conciencia en torno a la
392
suficiente que el individuo tuviera conocimiento, por mencionar un caso, que causar la
muerte es contrario a la ley, sin que se pudiese exigir que el agente supiera, con
precisión, el precepto exacto que preveía el ilícito de homicidio, lo cual hace referencia
a un error de derecho, en atención a que se vincula con el carácter antijurídico de la
conducta.
Las consecuencias del error de prohibición invencible se surten bajo los mismos
parámetros que aquellas establecidas para el error de tipo en el Código penal español,
esto es que tiene lugar la impunidad. No obstante, en torno al error de prohibición
vencible las repercusiones son distintas, por cuanto al tiempo en que acontece ante esta
modalidad de error, se produce una rebaja de la pena en uno o dos grados en España1214,
lo cual se opone a lo que ocurre en el error de tipo vencible, en el cual la persona
responde por imprudencia, si el tipo penal infringido lo permite1215.
Sobre el conocimiento de la condición antijurídica de la conducta, lo cual es

importante para establecer si se trata de un error de tipo o de prohibición, ya hemos
puntualizado que ello no implica que el sujeto deba poseer una noción precisa de la
norma jurídica, dado que solo se requiere una aproximación para tales propósitos1216.
antijuricidad para que se pudiese concluir que existía responsabilidad penal. En adición, aducen que se
elaboró una propuesta dirigida a establecer una eximente por analogía, en concreto con la enajenación
mental y el trastorno mental transitorio, según se establecía en el artículo 8.1 del anterior Código penal.
Con respecto a las posturas planteadas, nos resulta más acertada la relacionada con la conciencia de la
antijuricidad, debido a que ello se vincula con la culpabilidad. Una posición contraria debemos externar
en cuanto a las formulaciones en torno a la condición de trastorno mental transitorio y a la enajenación,
debido a que en tales figuras se observa algún tipo de padecimiento en el sujeto que limita su capacidad
de culpabilidad, lo cual representa un asunto diferente al que no ocupa en este tramo.
1214
MIR PUIG, “El error como causa de exclusión del injusto y/o de la culpabilidad en el Derecho Penal
español”. Justificación y exculpación en Derecho Penal. Coloquio Hispano- Alemán de Derecho Penal,
Madrid, 1995, cit., pp. 149 afirma que la atenuación no implica que se sigan los postulados de la teoría
del dolo, puesto que esta consecuencia es un parámetro para establecer la pena.
1215
MIR PUIG, Derecho Penal…cit., pp. 576. En cuanto a las consecuencias del error de prohibición
vencible, en el cual tiene lugar una sanción atenuada, expone que esta cuestión se ha entendido como una
derivación de la teoría de la culpabilidad.
1216
Para abundar sobre el tema y en cuanto a las connotaciones del error de prohibición invencible, el
TS ha puntualizado que: “Partiendo de lo anterior, del escaso nivel cultural del acusado, las condiciones
psicológicas y su falta de madurez, el error apreciado en la sentencia, considera el recurrente, debió serlo
en su modalidad de invencible, pues teniendo en cuenta la realidad social vivida por acusado y víctima,
los dos ecuatorianos, pertenecientes a una cultura que permite y consiente las relaciones y matrimonios
con personas de doce y tres caños, (sic) no pida el recurrente haber subsanado su error acerca de la
ilicitud del hecho.
Constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS.10.10.2003), que para sancionar un acto delictivo el
conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la
gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son
ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la
393
CAPÍTULO IV. OTRAS MODALIDADES DE ERROR
En este capítulo nos ocupamos de algunos casos de error, que por sus
particularidades resulta difícil clasificarlas ya sea como errores de tipo o de prohibición.
Incluso alguno de ellos no es considerado ni error de tipo ni de prohibición, como por
ejemplo el error en las causas de exculpación. En otro caso la discusión se concentra en
determinar si el error es relevante o no, como sucede en el error sobre la punibilidad.
1. EL ERROR DE SUBSUNCIÓN
El tema que ahora acapara nuestra atención presenta no pocas dificultades,

puesto que se advierten varias interpretaciones en torno al error de subsunción. Así, la
delimitación de tal figura representa una tarea con varias complicaciones1217.
En vías de contar con un panorama más claro, debemos partir del concepto de
subsunción. Así, el Diccionario de la Lengua Española define subsunción como: “acción
y efecto de subsumir.” En tanto, que subsumir implica: “Incluir algo como componente
en una síntesis o clasificación más abarcadora.” Igualmente, se trata de: “Considerar
algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a un
principio o norma general”1218.
La noción de la palabra subsunción nos ha permitido fijar un punto de inicio, lo

cual es útil para entender la figura que nos atañe. Esto es así, dado que el error del
sujeto en el caso estudiado pasa por una equivocada percepción en cuanto al alcance de
punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento

paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza”. (Sentencia de 18 de abril
de 2006)
También QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS, en Comentarios…, cit., pp. 108, exponen que el
conocimiento de la antijuricidad del hecho, no significa una noción detallada en torno a los tipos
penales, por el contrario, se exige una “valoración paralela en la esfera de lo profano”, con relación al
carácter antijurídico del comportamiento.
1217
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 337 y 338. Estos autores sostienen que no es
posible ubicar el error de subsunción dentro del error de tipo o del error de prohibición. Así, opinan que
en esta modalidad de error el sujeto tiene conocimiento de los elementos que integran el tipo y también
sabe que la conducta está prohibida, por tanto, afirman que en este caso la persona yerra en torno a la
“calificación jurídico-penal”. Para estos autores en todo caso se trata de un yerro que incide en la
punibilidad. Sin embargo, esta concepción no es unánime en la doctrina, debido a que se advierten
distintas posiciones en cuanto al tema.
1218
Diccionario de la Lengua Española, tomo II, Madrid, 1992, páginas 2101 y 2102.
394
alguno de los componentes del delito. En buena parte de los casos, ese yerro se
relaciona con los elementos normativos del tipo. En este sentido, PUPPE sostiene que
esta modalidad de error, por lo general, ha sido relacionada con los elementos
normativos del tipo, debido a que por la naturaleza de aquéllos es posible que tenga
lugar una subsunción errada. Sin embargo, expone que el error de subsunción se puede
presentar fuera de las fronteras del tipo, de tal suerte que un individuo bien puede
subsumir su estado psíquico, lo cual es un elemento que no se vincula con el tipo, sino
con la capacidad de culpabilidad1219.
Habida cuenta que existe una estrecha relación entre el error de subsunción y los
elementos normativos, es necesario tener presente la noción que debe tener el sujeto
sobre los citados elementos. La doctrina, en este sentido, ha considerado que la
ponderación a realizar en este sentido se trata de una valoración en la esfera del
profano1220.
El error de tipo comprende tanto los elementos normativos como los

descriptivos, en consecuencia, si el agente comete algún yerro sobre alguno de ellos
incursionará en el error de tipo. En este sentido, este error involucra un errado
entendimiento que no da lugar a dimensionar el elemento. Aquí vale mencionar que se
ha estimado si el individuo lleva a cabo la valoración, pero de forma incorrecta procede
con dolo y podría tener ocasión el error de subsunción1221.
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO sostiene que el error de subsunción, al cual el

citado autor también denomina error de concepto, se trata de la equivocada percepción
en torno a determinado contexto, es decir, que el sujeto estima que ciertas situaciones
encuadran o no en un tipo penal1222. Este autor define el error de subsunción en los
1219
PUPPE, “Error de Hecho, Error de Subsunción”, El Error en el Derecho Penal, traducción de
CÓRDOBA y BRUZZONE, Buenos Aires, 1999, pp. 96 y 97.
1220
FAKHOURI GÓMEZ, Delimitación entre…, cit., pp. 193 y198. Esta autora sostiene que esto no
siempre fue así, puesto que a partir de los trabajos de von LISZT se estimó que era necesaria la
subsunción de los hechos en la ley. Dicha posición varió, debido a que representaba una carga demasiado
pesada para el ciudadano, por tanto, con MEZGER se elaboró el concepto de “valoración paralela en la
esfera del profano” y con WELZEL “el juicio paralelo en la esfera del autor”.
1221
ZUGALDÍA ESPINAR/RAMOS TAPIA, Lecciones de Derecho…, cit., pp. 516. En torno al error
sobre los elementos normativos, se sostiene que su calificación es de no poca complejidad, puesto que si
se relaciona con un elemento del tipo se trata de un error de tipo, empero si recae sobre un aspecto de la
antijuricidad se trata de un error de prohibición.
1222
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El error en…, cit., pp. 206 y 207. Este autor se ha ocupado del tema
395
siguientes términos: “es aquel error que, sin afectar el conocimiento por parte del sujeto
de la concurrencia en el hecho del elemento típico en todo su sentido o significado
material auténtico, sufre el sujeto en relación con el significado de un concepto que el
tipo utiliza para denominar o describir un elemento típico”1223.
Desde otra perspectiva, PUPPE sostiene que el sujeto debe representarse una
oración equivalente a la que describe el tipo. Añade que, si el individuo no puede
realizar ese ejercicio, entonces ha comprendido de manera deficiente el tipo y, en
consecuencia, se advierte un error de subsunción1224.
El ejemplo citado por la doctrina, en la mayoría de las veces, para ilustrar el

error de subsunción, se trata de la persona que borra las rayas que aparecen en el
posavasos. En este supuesto el sujeto estima que no infringe ninguna norma, porque no
se está frente a un documento, de manera que no ha cometido falsedad, de manera que
se observa una subsunción, en este caso sobre un documento1225.
Como mencionamos al inicio de esta sección, la delimitación de la figura que

acapara nuestra atención no es un tema pacífico en la doctrina. Así, cierto sector estima
se está ante un error de prohibición, en atención a que la persona tiene conocimiento de
los componentes que integran el tipo, no obstante, considera, debido a su error, que su
comportamiento no es ilícito. Sin embargo, también se estima puede tratarse de un error
de tipo.
ROXIN considera que esta modalidad del error puede configurar un error de
con detenida atención. Así, en cuanto a la denominación de la figura sostiene que a su parecer el
concepto “error sobre la interpretación” le resulta más adecuado que error de subsunción, debido a que al
fin y al cabo el sujeto yerra en cuanto a la interpretación de un concepto. También ha propuesto la
construcción “error de concepto” en razón que a su modo de ver las cosas, le resulta más atinada dado que
es, precisamente, esta situación en la cual se encuentra el autor. DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO plantea
estas cuestiones, dado que es de la opinión que el término subsunción se presta a confusión, puesto que no
en toda ocasión el sujeto realiza un proceso de reflexión en torno a los conceptos relacionados con el tipo.
En este sentido, afirma que el ciudadano en realidad no lleva a cabo ningún proceso de subsunción, pues
no conoce los tipos penales, de tal suerte que la subsunción se adelanta más bien por el operador del
sistema judicial.
1223
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El error en…, cit., pp. 384.
1224
PUPPE, Error de Hecho…, cit., pp. 96 y 97.
1225
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, pp. 338, DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El error
en…, cit., página 391, ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp. 872.
396
tipo, de prohibición o de punibilidad según las circunstancias que se presenten 1226. No

obstante, aclara que en la mayoría de las veces se estará frente a un error de prohibición,
debido a que el yerro del sujeto descansa sobre cuestiones jurídicas, muchas veces con
características difíciles de comprender, de tal modo que la ponderación realizada por el
individuo se dirige sobre el carácter prohibido de la conducta. ROXIN opina se está ante
un error de punibilidad, en el supuesto que el sujeto estime que el comportamiento es
prohibido, empero no punible1227.
Una posición similar a la planteada por ROXIN, se advierte en ARIAS EIBE

quien estima que el error de subsunción puede ser un error de tipo o un error de
prohibición. Así, en el caso que el yerro se relacione con un elemento normativo se
estará ante un error de tipo, pero en el supuesto que el individuo considere que en razón
de su error no está prohibido el comportamiento, entonces será un error de prohibición
que bien puede ser, a juicio de este autor, relevante o irrelevante según las condiciones
que se presenten1228.
Para DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO el error de subsunción propiciará, al menos

en la mayoría de las veces, un error de prohibición. Además, estima que puede tratarse
de un error relevante, por medio de la aplicación de atenuantes de forma analógica1229.
En contraposición a lo expuesto en el párrafo que antecede se considera que ante

el caso que nos ocupa se está frente a un error de tipo, el cual tiene lugar en el supuesto
que el sujeto cometa un error en cuanto a la noción de alguno de los elementos típicos.
En este sentido BLANCO CORDERO1230, estima que el error analizado en este epígrafe
debe entenderse como un error de tipo, utilizando como referencia la equivocada
1226
ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp. 872. Este autor sostiene que la persona quien borra las rayas de
un posavasos mediante la cual se pretende determinar el consumo realizado, tendrá dolo de falsedad, si
tiene conocimiento de la relevancia de la mencionada raya, lo cual encuadraría el asunto como un error de
tipo. En tanto, que, si estima que tal raya no es un documento, entonces estará frente a un error de
prohibición vencible a juicio del citado autor.
1227
ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp.872 y 873.
1228
ARIAS EIBE, El error…, cit., pp. 137.
1229
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, El error en…, cit., pp. 212 y 381. De hecho, la doctrina mayoritaria
estima que en este caso se está a un error de prohibición. Así lo afirma FAKHOURI GÓMEZ en
Delimitación entre…, cit., pp. 199. En relación con este punto OLAIZOLA NOGALES en El error de
prohibición…, cit., pp. 94, opina que en el caso de la persona que borra las rayas de un posavasos ésta
conoce, según la valoración en la esfera de lo profano, que se está ante un documento, por tanto, el caso
debe tratarse de un error de prohibición, puesto que el individuo estima que el objeto no se ubica dentro
del ámbito que la ley les dispensa a los medios de prueba.
1230
BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona, 1997, pp. 396.
397
ponderación de los elementos normativos.
El TS en Sentencia de 18 de abril de 2006, sostuvo en torno a las consecuencias

del error de subsunción que no tenía mayor trascendencia. Así, se advierte que la
aludida sede jurisdiccional se pronunció como sigue: “Ello determina que sea
penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta
calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre
error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP., cuando el agente crea que la
conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma
alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando
concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta”1231.
2. EL ERROR CULTURALMENTE CONDICIONADO
Las migraciones, debido a las expectativas de mejorar las condiciones de vida y

por otros factores que ahora no corresponde indagar, han traído como consecuencia,
entre otros aspectos, la formación de diferentes culturas dentro de una sociedad1232.
La cuestión que ahora ocupa nuestra atención se relaciona con dos conceptos
que convienen tener presente. De entrada, se advierte el término multiculturalidad para
hacer mención a colectivos humanos que conviven dentro de una sociedad, lo cual
implica la correlación de distintas culturas1233. En tanto, el multiculturalismo consiste en
la corriente de pensamiento que trata sobre el abordaje de temas que inciden en
diferentes niveles: políticos, económicos, culturales y religiosos que dicen relación con
aspectos diversos en la sociedad1234.
1231
Así también aparece en la sentencia 1999/2002 de 3 de diciembre emitida por el TS.
1232
MONGE FERNÁNDEZ, El extranjero frente al Derecho Penal. El error cultural y su incidencia en
la culpabilidad, Barcelona, 2008, pp. 27. En torno a este tema, esta autora se ocupa del concepto del
multiculturalismo, el cual dice relación con el punto objeto de atención. Así, sostiene que este término
implica la fusión de las palabras múltiple y cultura más “ismo”. Según MONGE FERNÁNDEZ el
concepto multiculturalismo surge en los Estados Unidos de América en la segunda mitad del siglo XX,
con motivo de la convivencia de diversas culturas. Sostiene que cada cultura se caracteriza por un
conjunto de factores que la distinguen, de tal modo que es posible advertir valores que involucran
creencias, mitos, costumbres, conceptos religiosos y filosóficos.
1233
TORRES FERNÁNDEZ, “Identidad, creencias y orden Penal. la eximente cultural”. Anuario de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, No.17, Madrid, 2013, pp. 400.
1234
TORRES FERNÁNDEZ, “Identidad, creencias y…”, AFDUAM 2013., pp. 400.
398
El tema aludido, bien puede tener lugar en comunidades dentro de un país que se
trasladen a otro sitio y lleven sus costumbres y enfoques mentales. En esta dirección, en
América Latina esta situación se produce en buena parte de las veces con los grupos
indígenas que cuentan con una idiosincrasia particular y diferente a la que se advierte
por otro sector de la población. Esta situación puede ocasionar, entre otras
consecuencias, conflictos debido a las formaciones de uno y otro grupo, es decir, que
conlleva reflexiones sobre la base de la multiculturalidad 1235 . En adición, también
puede que tenga lugar alguna problemática con perspectivas legales. Sobre el particular,
MONGE FERNÁNDEZ expresa que en el plano penal es en donde se van a observar la
mayoría de los conflictos, en atención a la conformación de orden multicultural, la cual
es propia de estos tiempos, conforme manifiesta esta autora. Además, sostiene que el
fenómeno de la inmigración de grupos de diversos sectores, con distintas formaciones,
ocasiona diferencias de “acomodo” entre colectivos, en razón de las diferencias que se
advierten en uno y otro colectivo1236.
El punto es de importancia superlativa, en atención a que por las distinciones

relacionadas con el origen y formación1237, la persona puede que no tenga conocimiento
de la condición prohibida de algunas conductas. Y es que la cultura caracteriza al sujeto
y, en consecuencia, lo define como individuo responsable, en atención al aprendizaje
que acontece dentro del entorno cultural donde se desenvuelve1238. Esto es relevante,
porque como ha sido explicado en el capítulo anterior es determinante, dentro de los
elementos de la culpabilidad, que el sujeto tenga noticia del carácter antijurídico del
comportamiento, con el propósito que pueda serle atribuido algún delito.
El error culturalmente condicionado se concentra en las diferencias de las

personas, esto es las tradiciones y otros factores de grupos que por una u otra razón no
1235
1236
MONGE FERNÁNDEZ, El extranjero frente…,cit., pp. 28.
1237
ZAFFARONI, Manual de 6ª. edición…, cit, pp. 547, sostiene en estos supuestos la persona conoce
que la conducta está prohibida, no obstante, debido a su formación no ha podido asimilarla.
1238
TORRES FERNÁNDEZ, “Identidad, creencias y…”, AFDUAM 2013., pp. 405 y 407. Aquí es de
recibo considerar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, pues en su artículo 27
reconoce los derechos de quienes son parte de minorías, lo cual significa que es necesario estimar las
particulares situaciones de las personas en diferentes contextos sociales. Estas reflexiones se vinculan con
el concepto minorías que consiste en colectivos humanos que son cuantitativamente reducidos, lo cual
acarrea el derecho a recibir un trato diferente. Ahora bien, esto no implica el inexorablemente acatamiento
de las prácticas observadas dentro del colectivo en contra de la voluntad del sujeto, en razón que ello
daría lugar a la construcción de medios que laceren la libertad de las personas.
399
cuentan con la formación necesaria para verificar la condición delictiva de algunas

conductas1239. De hecho, se reconoce que la aplicación de una pena viene de la mano del
conocimiento de las normas que establecen o definen los delitos y sus sanciones1240.
Esto es así, porque la posibilidad de conocer la condición antijurídica de la conducta es
consecuencia de un proceso de socialización, es decir, que las manifestaciones
culturales constituyen medios para que la persona pueda conocer que existe una norma
que prohíbe determinado comportamiento1241.
Con todo, la cuestión hasta aquí examinada no está exenta de críticas, dado que
el reconocimiento de las diferencias puede provocar que se considere existe una
infracción al principio de igualdad, por vía del reconocimiento de privilegios a
determinados grupos; ineficacia de los efectos de la pena, por vía de la prevención
general y la reducción de la relevancia del ordenamiento jurídico1242.
En atención a las reflexiones formuladas, es de recibo considerar la figura del

delito cultural. En esta dirección, TORRES FERNÁNDEZ cita a VAN BROEK, en su
trabajo Cultural Defence and culturally motivated crimes (cutural offences), quien
define el concepto en los siguientes términos: “es un acto realizado por un miembro de
una minoría cultural, el cual es considerado delito por el sistema legal de la cultura
dominante, sin embargo, en el grupo cultural del ofensor el mismo acto, es permitido,
aceptado como un comportamiento normal y aprobado e incluso promovido y
estimulado en un determinada situación”1243. Los requisitos del delito en cuestión pasan
por la motivación de individuo, lo cual implica la intención de atender a los designios
de su cultura; es necesario que exista una línea de comportamiento por el colectivo al
cual pertenece; y una colisión entre la conducta del sujeto y el ordenamiento1244.
1239
PEÑA CABRERA, “El error de prohibición y el error culturalmente condicionado de los artículos 14
(2° párrafo) y el 15 del Código Penal Peruano”, Revista de Derecho Penal y Criminología No. 3,
Universidad Nacional de Educación a Distancia, Facultad de Derecho, Madrid, pp. 608. Este autor explica
que el agente conoce la condición prohibida de la conducta, sin embargo, no puede entenderla por
cuestiones de orden cultural.
1240
1241
TORRES FERNÁNDEZ, “Identidad, creencias y…”, AFDUAM 2013., pp. 416. En este sentido,
debemos tener en mente que existe un núcleo duro de normas que se ocupan de la tutela de bienes
jurídicos esenciales y personales como la vida, la integridad, la libertad, por mencionar algunos, que son
transversales a toda sociedad.
1242
1243
TORRES FERNÁNDEZ, “Identidad, creencias y…”, AFDUAM 2013.,pp. 422.
1244
TORRES FERNÁNDEZ, Identidad, creencias y…, cit., pp. 422.
400
En torno a la naturaleza del error que acapara nuestra atención, MONGE

FERNÁNDEZ considera que, conforme al concepto material de culpabilidad, no se
precisa sólo que haya capacidad de culpabilidad, sino que se debe exigir comprensión
del injusto para que el sujeto se motive a acatar la norma. Así, esta autora es de la
opinión que los errores culturalmente condicionados, deben entenderse como errores de
prohibición1245. Sin embargo, conviene tener en mente que para la acreditación de este
error no es suficiente la versión de un miembro del grupo, por el contrario, será
necesario la concurrencia de especialistas: antropólogos y etnólogos que puedan dar fe
de la situación alegada1246.
Los resortes sobre los cuales se asienta el error objeto de estudio radican en la
influencia de la cultura sobre el sujeto, lo cual acontece incluso en un plano
inconsciente y determina hasta la forma de pensar y el comportamiento, de manera que
los lineamientos penales no deben perder de vista tales cuestiones1247. En esta dirección,
se observa que el individuo no tiene conocimiento que la conducta transgrede la ley o
bien está informado de la norma, empero considera que debe acatar sus mandatos
culturales1248.
La figura objeto de estudio aparece establecida en el artículo 15 del Código

1245
MONGE FERNÁNDEZ, El extranjero frente…, cit., pp. 111, 65 y 75, 96 y 106 también analiza otras
alternativas en cuanto a este error. Así, expresa que, a primera vista, podría pensarse se está frente a la
figura prevista en el artículo 20.1. del Código penal español que dice así: “…que al tiempo de cometer la
infracción penal, a causa de cualquier anomalía psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o
actuar conforme a esa comprensión”. Sin embargo, concluye que la cuestión que nos ocupa no podría
resolverse desde esa perspectiva, puesto que para ello se precisa de una base psiquiátrica que determine
anomalía o alteración psíquica no transitoria. De igual forma, sostiene que la situación podría
encuadrarse en el artículo 20.3 del Código penal español, es decir, alteración de la percepción. La norma
mencionada indica lo siguiente: “…que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o
desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”. Con respecto a este tema,
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de…, cit., pp. 549 manifiestan
que el “subdesarrollo cultural” que dé lugar a una importante alteración de la conciencia propicia una
causa de inimputabilidad, porque el sujeto no puede internalizar las valoraciones que contienen las
normas penales, en atención a que ha estado en una “incomunicación social”, desde su temprana edad, ya
sea el nacimiento o la infancia. Está posición es rechazada por MONGE FERNÁNDEZ, puesto que la
alteración de la percepción se refiere a cuestiones relacionadas con los campos físico y sensorial. Otra
alternativa consistiría en abordar el tema bajo la figura del miedo insuperable, sin embargo, manifiesta
MONGE FERNÁNDEZ que la persona que incurre en un error culturalmente condicionado, no procede
con un daño de considerable entidad en su conciencia. También destaca que otra posición estriba en
estimar que el error culturalmente condicionado se puede vincular con una atenuante analógica, no
obstante, desestima esta postura porque para tales efectos considera debe existir un fundamento similar
entre la atenuante que se pretende aplicar por medio de analogía y las que se encuentran previstas en el
Código penal, empero este no es el caso que nos ocupa.
1246
1247
1248
TORRES FERNÁNDEZ, “Identidad, creencias y…”, AFDUAM 2013, pp. 430.
401
penal peruano, citado por PEÑA CABRERA. La norma dice así:
“El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el
carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será
eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla
disminuida se atenuará la pena”.
Con relación a la figura objeto de atención, se observa que mediante resolución

No. 1037-2004 de la Sala Permanente Penal, en el Perú consideró que había tenido
lugar la modalidad de error objeto de estudio. Así, se determinó que el comportamiento
del sujeto era típico; antijurídico, sin embargo, no podía ser considerado culpable, por
ende, desde esta perspectiva es posible concluir se trata de un error de prohibición,
porque la persona no tenía conocimiento de la condición antijurídica de la conducta. En
adición, se colige que dicha posición también aparece sostenida en resolución de la Sala
Penal transitoria del Perú número 755-2004 en la cual se dispuso absolver al acusado,
de manera que se entiende el proceso se llevó hasta la fase de plenario, decisión a la
cual también se llegó en el fallo de 22 de septiembre de 20091249.
La jurisprudencia peruana también ha estimado que frente a este tipo de error se

precisa de la elaboración de pericias con el fin de determinar con precisión el contexto
del sujeto, lo cual implicar examinar también la situación de la persona1250.
Para el autor peruano MEINI se observa una diversidad cultural invencible en el

artículo 15 del Código penal peruano, en atención a una situación cultural, pues el
individuo tiene una fijación de la realidad distinta al mayoritario, por tanto, se observa
una incapacidad para entender la condición ilícita de un comportamiento. En atención a
tales planteamientos no se evidencia necesidad de pena1251.
Se advierte que la naturaleza de esta modalidad de error ha sido objeto de

discusiones. Así, se considera se trata de un error de tipo, en el entendido que la cultura
del sujeto puede dar lugar a que falte el dolo, sin embargo, importa tener en mente que
1249
Cfr. Código penal peruano, Lima, 2011 pp. 59.
1250
Cfr. Código penal peruano, Lima 2011, pp. 60.
1251
402
la culpabilidad es el escenario por antonomasia para examinar las motivaciones del

agente, de manera que resulta la categoría del delito más propicia para valorar las
probables consecuencias de la cultura sobre la persona1252. De igual forma, también se
ubica al error en cuestión en las eximentes que dicen relación con anormalidades
psíquicas, no obstante, esta posición ha sido objeto de censuras, en atención a que la
problemática pasa por un asunto de socialización1253.
Se ha considerado que el asunto tiene como sustrato la inexigibilidad, en

atención a la anormalidad de las situaciones que se presentan. Así se ha planteado la
posibilidad de que las circunstancias por las que pasa por el autor se ubican como miedo
insuperable por la presión social que enfrenta; o por estado de necesidad exculpante1254.
Lo cierto es que la cuestión planteada influye, de manera determinante, en

asuntos relacionados con el conocimiento de la condición antijurídica de la conducta, lo
cual también acontece en las leyes penales con aplicación extraterritorial. En este
sentido, resulta de trascendental relevancia establecer la noción en torno al
conocimiento de la antijuricidad, para poder determinar el grado del error1255.
Siguiendo con los niveles que tendría el error en circunstancias como las que nos
ocupa, una primera reflexión pasa por un juicio psicológico-individual, es decir, habría
que realizar alguna verificación del estado mental del sujeto, para establecer lo que
conoce. Otra alternativa consiste en examinar información externa del sujeto, su historia
y contexto, para luego verificar lo que sabe1256.
Dentro de la segunda posición enunciada, se cuenta con el modelo normativo-

legislativo formal que sostiene, en términos generales, que el individuo debe conocer las
leyes publicadas. También se advierte el modelo normativo social global, en el cual se
infiere que el ciudadano debe conocer lo que el sujeto medio y fiel al ordenamiento
1252
1253
1254
TORRES FERNÁNDEZ, “Identidad, creencias y…”, AFDUAM 2013., pp. 437. Con todo, esta autora
estima que no es preciso que se regule de manera expresa la figura, porque ello conduciría a particularizar
el asunto, de modo que propone acudir a la teoría general del delito para resolver la problemática.
1255
SILVA SÀNCHEZ, “Prolegómenos de una doctrina sobre el error de prohibición”, Libertas 5-2016
(diciembre), Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales, número monográfico
extraordinario. Liber amicorum a CLAUS ROXIN, 85 aniversario, Madrid, pp. 132.
1256
SILVA SÀNCHEZ, “Prolegómenos de una…”, Libertas, 5-2016, pp. 135 y 136.
403
conoce. En tanto que el modelo normativo-cultural grupal que indica que el sujeto debe
conocer la ley, según lo que el ciudadano medio y fiel al derecho del Estado conoce,
pero dentro del marco de su respectivo grupo cultural1257.
3. EL ERROR SOBRE LA PUNIBILIDAD
En la mayoría de las veces una vez que concurran la tipicidad, antijuricidad y la

culpabilidad resultaba dable aplicar la pena correspondiente. No obstante, existen
algunos casos en los cuales se requiere de algunos elementos previstos en la ley para
que pueda tener lugar la aplicación de una sanción1258.
Con respecto a este tema, QUINTERO OLIVARES/ MORALES

PRATS/PRATS CANUT definen la punibilidad de la siguiente forma: “cumplimiento de
los presupuestos legalmente necesarios para que un injusto culpable pueda ser
castigado”1259.
La punibilidad contiene aspectos positivos, como es el caso de las condiciones

objetivas de punibilidad; y negativos que involucran las excusas absolutorias. En cuanto
a las primeras se advierte que son necesarias para que el hecho pueda ser objeto de
castigo, junto con la antijuricidad y la culpabilidad. En tanto que la concurrencia de las
segundas trae como consecuencia que no se aplique castigo, a pesar que haya tenido
lugar una acción típica, antijurídica y culpable1260.
El fundamento de las excusas absolutorias ha de encontrarse en motivaciones

políticocriminales, debido a que en determinados casos el legislador estima que ciertas
circunstancias no deben exceder del ámbito en el cual acontecen. Así, por ejemplo, en el
caso de algunos hechos que tienen lugar dentro del entorno familiar y que a la postre no
1257
SILVA SÀNCHEZ, Prolegómenos de una…, cit., pp. 136 y 137.
1258
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp 592 y 593. De acuerdo con estos autores, en
términos generales, sólo se precisa del injusto y de la culpabilidad como base para imponer un castigo. No
obstante, en ciertos casos no aparece demostrada la “necesidad de pena”, de tal manera que la condición
de punible del hecho cede por circunstancias que están un tanto más allá del injusto y la culpabilidad.
Exponen que las bases de estas figuras descansan en cuestiones extrajurídicas, como por ejemplo la
libertad parlamentaria, pero también poseen una naturaleza jurídica-penal en atención a las especiales
circunstancias en que se encuentra el sujeto en algunos supuestos.
1259
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de…, cit., pp 445.
1260
MENDES DE CARVALHO, Punibilidad y Delito, Madrid, 2007, pp. 61 y 65.
404
tienen mayor relevancia fuera de su ámbito, de modo que no resulta dable aplicar una
pena1261.
MAPELLI CAFFARENA atiende a la clasificación que se realiza en la doctrina

italiana en torno a las condiciones objetivas de punibilidad. En esta dirección, expone
que se observan condiciones intrínsecas y extrínsecas. Así explica que las primeras
operan: “…calificando y actualizando las lesiones de los intereses tutelados por el
delito”. En tanto que en las segundas tienen lugar: “limitando su función a determinar
un hecho externo del cual el legislador hace depender la relevancia penal de la conducta
del agente, pero sin vínculo alguno desde el punto de vista jurídico con la lesión de un
interés ya perfecto en sus elementos”1262.
En cuanto a la ubicación de la figura en estudio, por una parte, hay autores que
consideran que la punibilidad no forma parte de la tipicidad, ni de la antijuricidad y
tampoco de la culpabilidad, lo cual significa que su consideración se advierte en un
plano distinto donde se reúnan los elementos de la punibilidad1263. La base de esta toma
de posición se sustenta en que el injusto y la culpabilidad por su cuenta no permiten la
pena, por tanto, se precisa de otros elementos que tienen por propósito dotar de
fundamento a la necesidad de castigo1264.
Otra posición en cuanto a este tema sostiene que las condiciones objetivas de
punibilidad se ubican en el tipo penal. Esto es así, porque en el tipo se encuentran los
hechos que se estiman importantes desde el punto de vista penal, por tanto, resulta de
recibo que sea en el tipo donde se incluyan los elementos que fijan condiciones en
1261
QUINTERO OLIVARES/MORALES PRATS/PRATS CANUT, Manual de…, cit., pp. 447.
1262
MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico-dogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de
punibilidad, Madrid, 1990, pp. 22. En calidad de condición extrínseca cita el caso de la declaratoria de
quiebra por un tribunal civil en el delito de quiebra, el cual es un hecho externo, pero que no tiene
relación con la afectación del interés, en tanto, que la condición intrínseca aparece ejemplificada por la
sentencia que se precisa en los delitos de falso testimonio, puesto que aquí si se refiere a los intereses que
protege el delito.
1263
En esta dirección MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal…, cit., pp. 404. Por su parte,
MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico…, cit., pp. 11 y 50, sostiene que la determinación de la
naturaleza de las condiciones objetivas de punibilidad representa una cuestión no poco complicada,
debido a las diferencias que se advierten con relación a las otras categorías delito. También explica que en
España varios autores se inclinan por considerar a la punibilidad junto con las categorías del injusto y la
culpabilidad. Así cita a GIMBERNAT ORDEIG, MUÑOZ CONDE, ANTÓN ONECA, en tanto, que en
Alemania siguen tal posición JESCHECK, STRATENWERTH, SAX, WESSELS y RUDOLPHI.
1264
MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico…, cit., pp. 51 y 53. Este autor explica que no resulta
dable establecer una nueva categoría del delito, en este caso la punibilidad, pues con ello sólo se pretende
encontrarle lugar a algunos elementos que no pertenecen al injusto ni a la culpabilidad.
405
cuanto a la punibilidad objetiva de un hecho1265.
También se advierten otras posiciones que entienden que tanto las condiciones
objetivas de punibilidad como las excusas absolutorias forman una categoría diferente
del resto de las otras1266. En sentido opuesto, se observan las tesis restringidas que
establecen las condiciones objetivas de punibilidad no integran una categoría distinta,
debido a que por naturaleza forman parte del injusto1267.
Otro sector de la doctrina opina que las condiciones objetivas de punibilidad y

las excusas absolutorias no conforman una categoría diferente al injusto y a la
culpabilidad, sino que su ubicación radica en una categoría intermedia1268.
En torno al error sobre la punibilidad, se observa la doctrina mayoritaria estima

que no tiene mayor incidencia. Así, por una parte, se sostiene que la persona sólo
precisa conocer la norma, empero no se requiere de la noción de la amenaza penal1269.
También se considera que la punibilidad no es un elemento de la tipicidad, por

tanto, el dolo no la abarca, de manera que desde esta perspectiva el error no es
relevante1270.
1265
MIR PUIG, Derecho Penal…, cit., pp. 182. Por otro lado, este autor en cuanto a las excusas
absolutorias sostiene que el carácter de éstas se vincula con “causas personales de exclusión o
levantamiento de la pena”. Según este autor dicha figura no afectan al injusto ni a la culpabilidad, sino
que enervan el castigo en el caso que sea cometido por determinada persona.
1266
MORENO-TORRES HERRERA, El error sobre sobre la punibilidad, Valencia, 2004, pp. 51.
1267
MORENO-TORRES HERRERA, El error sobre…, cit., pp. 55 y 56. Esta autora sostiene que en
Alemania SAX es de la opinión que las condiciones objetivas de punibilidad son parte del tipo de injusto.
Así, expone que SAX sostiene que es necesario considerar un tipo legal que comprenda la descripción
que realiza la ley de la conducta y los aspectos hacia los cuales debe dirigirse el dolo, sin embargo,
también importa ponderar un tipo de injusto que se encuentre conformado por el citado tipo penal y por la
infracción que merece una pena, en el cual tienen cabida los “presupuestos objetivos del merecimiento de
pena”, esto es las condiciones objetivas de punibilidad, así como otras instituciones, es decir, los
elementos subjetivos del injusto. Añade, MORENO-TORRRES que OTTO también opina que las
condiciones objetivas de punibilidad no pueden encontrarse fuera del injusto, debido a que su propósito
radica en la “cuantificación del injusto”.
1268
MORENO-TORRES HERRERA, El error sobre…, cit., pp. 57 y 69. Según esta autora defiende esta
posición BACIGALUPO, quien entiende que se precisa de otra categoría, en este caso ubicada entre la
antijuricidad y la culpabilidad, a la cual denomina responsabilidad por el hecho. La justificación de esta
posición estriba en que no encuentra acomodo dentro de las circunstancias que excluyen tanto la
antijuricidad como la culpabilidad. Por su parte, MORENO-TORRES HERRERA explica que la
punibilidad conforma una cuarta categoría del delito. En este sentido, refiere que debe tomarse en cuenta
que lo punible no forma parte del concepto de delito, por el contrario, agrega una característica adicional.
1269
MENDES DE CARVALHO, Punibilidad…, cit., pp. 281.
1270
406
En sentido contrario, se colige un sector de la doctrina considera que el error

sobre la punibilidad tiene importancia. Así, se sostiene que la amplia tendencia
encaminada a negar la relevancia del error sobre la punibilidad no ha sido precedida de
un debate dogmático detallado en torno al asunto, sino que el tema ha estado marcado
por pronunciamientos tribunalicios dirigidos a enervar cualquier efecto de este error. En
este sentido, se afirma que no es posible pasar por alto el rol que desempeña la pena, por
vía de amenaza al ciudadano. También se refiere que la persona estará en posición de
motivarse frente a la norma, sólo en el supuesto que tenga conocimiento íntegro de las
consecuencias que conlleva una sanción1271.
El punto de partida, para defender el error sobre la punibilidad se encuentra en

FEUERBACH que desarrolló la teoría de la coacción psicológica en la cual se refería
era necesario que las personas conocieran la pena de la conducta para así poder
motivarse a acatarla1272.
Otro autor que estima el error sobre la punibilidad es relevante se trata de

BACIGALUPO ZAPATER1273, quien aborda el tema desde la perspectiva de las excusas
absolutorias. Así, sostiene que el sujeto quien tuvo conocimiento que su
comportamiento era contrario a derecho, sin embargo, consideró no era punible, no
debería ser objeto de medidas de carácter resocializador, puesto que no toda infracción
de una norma es indicio de una condición personal de desocialización.
MAPELLI CAFFARENA les concede importancia a las condiciones intrínsecas,

debido a que forman parte del tipo objetivo, de manera que ante este supuesto es
necesario que el autor al menos se haya formulado el riesgo que implica su
comportamiento. Este autor sostiene que es posible que tenga lugar el error invencible
frente al cual no habrá, claro está, castigo; mientras si es vencible no tendrá lugar
ningún efecto, porque considera que las condiciones pueden atribuirse sin que se
modifique el injusto. En cuanto a las condiciones extrínsecas sostiene que no tienen
1271
BACIGALUPO ZAPATER, Teoría y…, cit., pp. 589 y 608.
1272
MORENO-TORRES HERRERA, El error sobre…, cit., pp. 83 y 84, expone que el error sobre los
elementos de la punibilidad son relevantes, con el fin de disminuir la culpabilidad del autor. Explica que
la persona precisa de conocer la punibilidad y tal error no solamente disminuye la gravedad de la
culpabilidad, sino que en el caso de ser inevitable enerva cualquier responsabilidad. Esta autora defiende
el error sobre la punibilidad y estima se trata de un error de prohibición.
1273
BACIGALUPO ZAPATER, Teoría y…, cit., pp. 605.
407
repercusión para el error, dado que no son parte del injusto1274.
El TS negó la importancia del error sobre la punibilidad, por lo menos así se

verificó en sentencia de 5 de octubre de 1990 en el cual puntualizó lo siguiente:
“Procede en consecuencia desestimar el motivo interpuesto, sin que pueda ser atendido
el error sobre la punibilidad del hecho por parte del sujeto, el cual no se refiere a la
antijuricidad, sino a su consecuencia jurídica -la conminación penal- que es
jurídicamente irrelevante”.
CAPÍTULO V. EL ERROR EN LA LEGISLACIÓN PENAL PANAMEÑA
Una vez que hemos revisado algunos conceptos jurisprudenciales y doctrinales,

en torno a la figura del error, nos abocamos a verificar el estado de la cuestión en
Panamá. En este sentido, se hace énfasis en el código de 1982, pues estuvo vigente
hasta mayo de 2008. Claro está, nos concentramos en el nuevo Código penal de 2007.
Cabe mencionar que se revisa la estructura de los referidos códigos con el ánimo de
determinar la orientación de los mismos y así contar con un panorama más claro del
asunto que nos atañe.
También se realiza una aproximación a los estatutos penales de 1916 y 1922 en

vías de establecer, en la medida de lo posible, el sentido de aquellos y su posición frente
al error.
1. CÓDIGO PENAL DE 1916
El mencionado texto penal se fundamentó en los puntos que a continuación se

mencionan: “1) Inviolabilidad de la vida humana; 2) Prescripción de penas perpetuas,
infamantes, de confiscación y las que impliquen incapacidad civil permanente, lo
mismo que prohibición de aplicarlas antes del fallo definitivo; 3) Retroactividad de las
disposiciones penales en cuanto favorecen al reo, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles correspondientes; y 4) Imposición de penas solo por actos u omisiones
calificadas de delitos por leyes anteriores a su perpetración”1275.
1274
MAPELLI CAFFARENA, Estudio jurídico…, cit., pp. 132.
1275
Gaceta Oficial No. 2168 de enero de 1915.
408
En la literatura jurídica nacional no encontramos mayores referencias en cuanto

al aludido texto penal. Se observa que este Código penal no contenía la regulación de
las faltas, cuestión que ha sido una constante en el ordenamiento punitivo panameño,
dado que tal asunto ha estado en manos de las autoridades administrativas, como
expone MUÑOZ POPE1276.
Aquí hay que puntualizar que el Código penal de 1916 no honraba en su justa
dimensión el principio de legalidad, debido a que era permitido aumentar la sanción de
una persona que estuviera cumpliendo una pena, en el caso que se advirtiera mal
comportamiento en el centro penitenciario donde se encontraba, tal como lo establecían
los artículos 18 y 26.
El Código penal de 1916 regulaba en la parte general los siguientes temas:

jurisdicción penal; extradición; excarcelación; reincidencia; libertad condicional y
aumento de pena; indultos y conmutaciones; delitos, circunstancias eximentes,
atenuantes o agravantes de responsabilidad penal; personas responsables y las penas; y
extinción de la responsabilidad penal.
Se advierte que el aludido texto legal tenía muy pocas referencias en cuanto a la
concepción de la teoría del delito, debido a que se ocupaba sólo de la consumación y la
tentativa; la participación criminal; la conceptualización de delito en atención a las
acciones u omisiones que infringen la ley; la presunción de voluntariedad de las
acciones u omisiones sancionadas por ley. Se colige que este Código penal no tenía
ninguna norma vinculada con el error y tampoco se tienen noticias de algún
pronunciamiento jurisdiccional sobre el tema, en la literatura consultada.
Tal como se colige el Código penal de 1916 tuvo una vigencia bastante limitada
en atención a que en 1922 entró a regir otro estatuto punitivo1277. Al momento que se
1276
MUÑOZ POPE, Introducción al Derecho penal, Panamá, 2000, pp. 102.
1277
MUÑOZ RUBIO y GUERRA DE VILLALAZ, Derecho Penal Panameño, Panamá, 1977, pp. 97.
Estos autores sostienen que el Código penal de 1922 tuvo como referencia al Código penal italiano de
409
entró en vigor el referido código se encontraban en boga los planteamientos de la teoría

clásica.
El estatuto de 1922, según la doctrina nacional, era un texto altamente casuístico

y sumamente represivo1278.
El Código penal de 1922, a diferencia de lo que contemplaba el texto penal de

1916 desarrollaba mejor lo pertinente al principio de legalidad, dado que no permitía
incrementos de penas ejecutoriadas, como si lo disponía el texto de 1916. En este
sentido, se pueden confrontar los artículos 1 y 30 del Código penal de 1922. Se observa
que el Código penal de 1922 no concedía importancia al desconocimiento de la ley, o
sea, no contemplaba la figura del error de prohibición, como se desprende de su artículo
42.
En términos generales, el texto le otorgaba relevancia, en alguna medida, a la
inimputabilidad, puesto que sostenía no estaban sujetas a pena las personas que tenían
sus facultades mentales debilitadas al momento en que tuvo lugar el incidente, sin
embargo, disponía que se internaran en un manicomio hasta el término de un año, según
lo establecía el artículo 44. Tampoco tenía lugar la responsabilidad penal en el supuesto
que una persona reaccionara ante una violencia grave e injusta, como decía el artículo
471279. En adición, se preveía la figura del estado de necesidad y el cumplimiento de un
deber legal en los artículos 48 y 49.
Para los efectos que nos interesan, se observa que el código de 1922 se ocupaba
de la figura del error, de manera casuística, dado que preveía la figura del error en la
persona, de tal suerte que no se podían aplicar las agravantes pertinentes al sujeto quien
causó, por ejemplo, una lesión a una persona distinta a la cual se proponía lastimar, en
atención al artículo 53.
El estatuto punitivo que entró en vigencia en 1923, ha sido el que ha regido
1889, conocido como el “Código Zanardelli”.

1278
MUÑOZ POPE, Introducción…, cit., pp. 102 y 105.
1279
La jurisprudencia de la época veía en dicho precepto la figura de la legítima defensa, es decir, una
causa de justificación. Así, en Auto de 12 de marzo de 1931 en torno al artículo en cuestión la Corte
Suprema de Justicia se pronunció en los siguientes términos: “El derecho de legítima defensa,
generalmente aceptado por los penalistas, exige que el ataque sea injusto, que el medio empleado sea el
que corresponde a las circunstancias del momento y que la defensa no vaya más allá del límite
señalado.”
410
durante mayor tiempo en Panamá, pues se extendió hasta 1983 cuando entró en vigor el
Código penal de 1982.
Este estatuto punitivo, a diferencia de los otros a los cuales hemos hecho
referencia, tenía un desarrollo un tanto más ordenado, en lo que a la teoría del delito se
refiere1280. Se trataba de un código con influencias de la teoría neoclásica lo cual tuvo,
naturalmente, profundas incidencias en sede de la figura del error.
La parte general de este estatuto estaba integrada por seis títulos: disposiciones
preliminares, hecho punible, las penas, extinción de las acciones penales y las penas, las
medidas de seguridad y responsabilidad civil derivada del delito.
El Código penal de 1982 contemplaba en torno a las formas de acción, la

comisión por omisión en el artículo 17, lo cual representó una novedad en la legislación
penal panameña. Además, estableció como causas de justificación el cumplimiento de
un deber legal, el ejercicio legítimo de un derecho, estado de necesidad justificante y la
defensa necesaria, según los artículos 19, 20 y 21.
El instrumento jurídico comentado contenía las siguientes causas de

exculpación: obediencia debida, estado de necesidad y la coacción, como aparecía en
los artículos 35 a 37.
El Código penal de 1982 tenía registrada la figura del error de tipo en el artículo
33. La norma aludida se encontraba ubicada en el capítulo IV, Título II, Libro I del
código comentado donde se regulaba la culpabilidad. Dentro de ese capítulo estaban el
dolo y la culpa, lo que refleja una inclinación hacia el neocausalismo. Esta situación
implica que en el instrumento jurídico de 1982 el error de tipo se entendía como una
causa de exculpación.
1280
Sobre el particular, MUÑOZ POPE, Estudios para la reforma penal, Panamá, 2006, pp. 35, expresa
que el Código penal de 1982 se elaboró con base en los aportes de profesores de Derecho penal de la
Universidad de Panamá que siguieron a BACIGALUPO, BUSTOS RAMÍREZ y ZAFFARONI, así como
con cierta influencia de REYES ECHANDÍA y RODRÍGUEZ DEVESA.
411
El artículo 33 del Código penal de 1982 decía así: “No será sancionado quien,
al realizar el hecho, comete error invencible sobre alguna de las exigencias necesarias
para que el delito exista según su descripción legal.
No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se sancionará sólo cuando la ley
señale pena para su realización”.
Estimamos que el artículo 33 del Código penal de 1982 contemplaba el error de

tipo invencible, tal como se desprende de su primer inciso, mientras que la figura del
error de tipo vencible se contenía en el segundo párrafo, puesto que si el error provenía
de la imprudencia era posible castigar, si el delito tenía registrada la modalidad culposa
en el tipo subjetivo.
Además, se preveía la figura del error in persona. En esta dirección, se observa

el artículo 34 del Código penal refería: “Si por error o por accidente, el culpable de un
delito daña con él a una persona distinta de aquella a quien quiso agredir, no se le
imputarán para graduar la pena las circunstancias agravantes que emanan de la
condición de la persona ofendida o de los vínculos que unan a ésta con el culpable;
pero sí se tendrán en cuenta las circunstancias que hubieren atenuado la
responsabilidad del culpable si el hecho se hubiera cometido en la persona a quien el
delincuente tuvo el propósito de agredir”.
Según se advierte la norma aludida preservaba la culpabilidad sobre el agresor,

sin embargo, no daba lugar a la aplicación de agravantes que pudieran tener lugar
debido a la calidad de la persona agredida, en razón del yerro del autor. Al contrario,
propiciaba el reconocimiento de las atenuantes.
Se observa que el Código de 1982 no regulaba la figura del error de prohibición.

Antes, al contrario, el artículo 6 del citado texto legal decía: “El desconocimiento de la
ley penal no exime de responsabilidad al que la infringe”.
La disposición referida, como se colige de su contenido, se inclinaba por la

figura del error in iuris nocet, lo cual a nuestro juicio no valoraba el conocimiento de la
antijuricidad dentro del examen de la culpabilidad.
412
Pese a que el Código penal de 1982 se mantuvo vigente por más de 20 años
fueron escasos los antecedentes emitidos por los tribunales de justicia en cuanto al error.
En las siguientes líneas nos referimos a los pronunciamientos en torno al tema objeto de
atención, luego de haber abordado lo relativo a la legislación.
Por medio de sentencia de 23 de mayo de 1997, la Sala Segunda de lo Penal de

la Corte Suprema de Justicia se refirió al error de tipo en los siguientes términos: “De
esa manera, se tiene en cuenta que el agente actuó con la creencia errónea que lo hacía
lícitamente, por cuanto que se defendía de una agresión injusta, ello revela que el
agente desconocía la ilicitud del hecho y que en su conducta no mediaron los conceptos
de dolo ni de culpa, razón por la cual estamos ante el supuesto legal de exclusión de
culpabilidad denominado error esencial e invencible"1281.
El tramo transcrito merece varios comentarios. De entrada, debemos tener en

mente que el Código penal de 1982 no tenía prevista la figura del error de prohibición,
luego entonces la motivación del tribunal ha sido errada al tiempo en que sostuvo que la
persona debía ser exonerada de responsabilidad, puesto que no tenía conocimiento del
carácter prohibido de la conducta, es decir, que se hizo referencia al error de prohibición
como fundamento para absolver al acusado, empero esa figura no aparecía en el Código
penal.
En el fallo mencionado, la Sala Penal consideró había tenido lugar un error

inverso o al revés, concretamente, la defensa putativa. Si bien esta modalidad de error
puede entenderse como un error de tipo, según la teoría restringida de la culpabilidad, el
tribunal no realizó ninguna referencia a ese aspecto, en consecuencia, desde esta
perspectiva nos encontramos ante un fallo inmotivado.
Así, se colige que en el fallo examinado se confundieron los elementos del error
de prohibición con el error de tipo, puesto que la motivación que da lugar a la
absolución estriba en la ausencia de conocimiento de la prohibición, lo cual constituye
un error de prohibición, sin embargo, se utilizó como base legal error de tipo, según el
1281
En el caso que acapara nuestra atención, se observa un agente de la policía perseguía a un sujeto,
quien al tiempo que intentaba escapar se llevó la mano a la pretina del pantalón, lo cual motivó al agente a
sacar un arma de fuego.
413
análisis realizado por el alto tribunal.
Por otro lado, a través de sentencia de 13 de diciembre de 2007, la Sala Segunda

de lo Penal la Corte Suprema de Justicia expuso sobre el error lo siguiente:
“Las posiciones planteadas nos permiten concluir que para establecer que hablamos de
error invencible cuando el autor o partícipe del hecho no esté de ninguna manera, en la
posibilidad de conocer la ilicitud del acto que ejecuta”.
Nuevamente incurrió la Sala Penal en una grave equivocación, pues debido a la

fecha del fallo sólo tenía cabida la figura del error de tipo. No obstante, en la sentencia
se hace mención al conocimiento de la ilicitud, lo cual es un elemento vinculado al error
de prohibición, figura que no estaba prevista en el Código penal de 1982.
Mucho más acertada fue la sentencia absolutoria No. 2 de 8 de febrero de 2008

proferida por el Juzgado Segundo de Circuito Penal del Primer Circuito Judicial de
Panamá, en la cual se determinó la absolución de un sujeto, debido al error de tipo. En
este caso, se llegó a la conclusión que para el acusado era imposible verificar la edad de
la menor con la cual mantuvo relaciones sexuales, lo cual constituía un requisito
esencial del tipo por el cual había sido enjuiciado.
En razón de lo expuesto en el inciso superior, se advierte que el sujeto no tenía

conocimiento de uno de los elementos del tipo, en este caso la edad de la joven, lo que
implicaba la presencia de un sujeto pasivo calificado. En adición, el proceso transitó
hasta la etapa plenaria, en atención a que la ubicación del error de tipo estaba en el
Código penal de 1982 en la culpabilidad, de manera que debía surtirse la causa hasta la
última fase del proceso.
Con el propósito de contar con un panorama un tanto más amplio en cuanto al

estatuto punitivo vigente, hemos considerado oportuno verificar, al menos en cierta
forma, algunos antecedentes del citado texto punitivo.
El 10 de marzo de 2005 el entonces presidente de la República de Panamá

414
Martín Torrijos Espino suscribió el Pacto de Estado por la Justicia, con el fin de encarar
la problemática que atravesaba el sistema judicial, cuestionado por su falta de celeridad.
El informe final del citado pacto, entre otras cosas, sugirió una reforma integral de la
justicia en materia penal.
Algunas de las recomendaciones recibieron concepto favorable, de tal forma que

el Órgano Ejecutivo emitió el Decreto Ejecutivo No. 541 de 2005, por medio del cual se
estableció un equipo técnico y una comisión codificadora, con el fin que se
confeccionaran los anteproyectos del Código penal, como del Código procesal penal1282.
Durante la sesión de 28 de septiembre de 2006, el Consejo de Gabinete aprobó el

proyecto de ley en torno al Código penal elaborado por la comisión codificadora. Así,
el proyecto fue presentado al Órgano Legislativo por el Viceministro encargado del
Ministerio de Gobierno y Justicia. El documento fue analizado, en primera instancia,
por la Comisión de Gobierno, Justicia y Asuntos Constitucionales del citado órgano del
Estado, en atención a lo previsto en el numeral 11 del artículo 52 del Reglamento
Orgánico del Régimen Interno.
1282
Toda la información relacionada con la formación del Código penal ha sido consultada en la página
www.asamblea.gob.pa. La confección de un nuevo estatuto también se fundamentó en que el Código
penal de 1982 había cumplido con los propósitos para los cuales fue establecido. Además, se puntualizó
que el referido estatuto no tomó en cuenta principios y garantías que se planteaban en Hispanoamérica,
por tanto, se requería otro texto que se ocupará de tales asuntos, máxime porque se trataba de un
código que seguía adscrito a la superada corriente neocausalista.
También se adujo que el Código penal de 1982 fue modificado en un número importante de ocasiones,
de manera que había perdido la coherencia que se requiere de un texto legal. En adición, se argumentó
que el código de 1982 era en exceso casuístico, de manera que correspondía formular los correctivos del
caso.
Otros aspectos cuestionados se relacionaban con la carencia de tipos penales que se ocuparan de los
fenómenos delictivos vinculados con el uso indiscriminado de la tecnología, lo cual requería de la
adopción de un nuevo código.
Las cuestiones aludidas aparecen registradas en el informe rendido por la Comisión de Gobierno, Justicia
y Asuntos Constitucionales de la Asamblea Nacional de Panamá, calendado 7 de febrero de 2007 y que
recoge las incidencias del primer debate que inició el 23 de enero de 2007 con relación al proyecto No.
255 que contenía el proyecto de Código penal.
La discusión del proyecto No. 255 se dividió en tres fases: 1) preparación- en la cual se presentaron
observaciones por diversos sectores de la ciudadanía; 2) fase de discusión y lectura- en esta etapa se
señaló el procedimiento utilizado para el estudio del proyecto, de tal manera que el libro I se dividió en
bloques, lo cual también se aplicó para el libro II. Las personas que acudieron a las sesiones realizaron
sugerencias en cuanto a los artículos discutidos; 3) fase de deliberación que tuvo lugar entre los
miembros de la comisión de Gobierno, Justicia y Asuntos Constitucionales de la Asamblea Nacional; y 4)
fase de votación en la que aprobó el proyecto, pero con las reformas introducidas. Se modificaron 216
artículos, se eliminaron 39 y se agregaron 21, con relación al documento original.
415
El proyecto original preveía la figura del error de tipo, en su modalidad

invencible, la cual no acarrea, desde luego, consecuencias. Además, se registró el error
de tipo vencible, para lo cual es posible el castigo en el supuesto que la ley tenga
contemplada la imprudencia. En este sentido, artículo 35 del proyecto decía así:
No delinque quien, por error invencible, comete el hecho desconociendo alguno
de los elementos esenciales para que el delito exista, según su descripción legal.
Si el error proviene de culpa, se aplicará la pena correspondiente al delito
culposo si la ley lo hubiere previsto como tal.
Como se observa la estructura de la norma establecida en el proyecto reconocía,

de manera explícita, tanto el error de tipo en su modalidad invencible en su primer
inciso, en tanto, que en el segundo párrafo contemplaba el error vencible.
La redacción inicial del proyecto fue modificada en el primer debate al tiempo

de ser sometida a discusión pertinente. Así, el texto quedó como sigue:
Artículo 35. No incurre en responsabilidad penal quien obre con la convicción
errada e invencible de que no concurre, en su acción u omisión, en alguna de
las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción
legal1283.
Después del segundo debate la norma en torno al error de tipo quedó así:
Artículo 30. No delinque quien actúa con la convicción errada e invencible de
que su acción u omisión no concurre en alguna de las exigencias necesarias
para que el hecho corresponda a su descripción legal.
Luego, no se realizaron más modificaciones a la figura del error de tipo, por

tanto, la transcripción es la que aparece en el Código penal que se publicó en la Gaceta
Oficial No. 25,796 de 22 de mayo de 2007.
En torno al error de prohibición se advierte que la modificación más relevante

que se realizó fue la inclusión de la palabra “invencible”, lo cual tuvo lugar en el primer
1283
Durante las sesiones se cuestionó la frase: “no incurre en responsabilidad penal”, puesto que se adujo
en el error de tipo no tiene lugar un delito, por ende, no era correcto utilizar la construcción aludida.
Además, se suprimió la figura del error de tipo vencible.
416
debate, puesto que el proyecto original no tenía ninguna referencia en ese sentido.
Se observa que el proyecto No. 255 tenía previsto en su artículo 49 las causas
que excluían la culpabilidad. Así, se señalaba que:
“Artículo 49. No es culpable quien actúa bajo una de las siguientes
circunstancias:
1. Violencia o amenaza grave, insuperable y actual o inminente ejercida por un
tercero,
2. Impulsado por miedo insuperable, serio, real e inminente de un mal mayor o
igual al causado,
3. En los casos de error cultural tradicionalmente aceptado,
4. Convencido erróneamente que está amparado por una causa de justificación,
5. Por cualquier otra causa de no exigibibilidad de otra conducta.”
En el punto número 1 se sustituyó el término violencia por el de coacción. Los

puntos tres (3) y cinco (5) fueron eliminados del proyecto. Con relación a estos
aspectos se observa que el tercero de ellos se relacionaba con el “error tradicionalmente
aceptado”, como lo denominaron los codificadores1284. También se advierte se cuestionó
la eximente relacionada con la inexigibilidad, debido a que se entendía se trataba de una
cuestión demasiado amplia1285. El punto cuatro (4) fue tachado en el primer debate, sin
embargo, en el segundo debate se incluyó.
Una vez verificados algunos antecedentes del Código penal de 2007, debemos
manifestar que tiene previsto el dolo y la culpa en el tipo penal, con lo cual se aparta de
la regulación establecida en el Código de 1982.
1284
En este sentido, se advierte que la doctrina denomina a tal figura error culturalmente condicionado,
tal como ha sido objeto de atención en el capítulo que antecede. Se colige que sobre este punto hubo una
resistencia importante durante los debates. Así, el honorable diputado BLANDÓN citó el caso de
docentes que fueron sancionados por autoridades de una comarca indígena en Panamá, de tal suerte que
sufrieron flagelaciones. También se hizo referencia a conductas toleradas dentro del marco de la cultura
indígena, pero que no tienen respaldo en nuestro medio. El propósito de tales intervenciones se dirigía a
que no se admitiera la figura del error culturalmente condicionado. En todo caso, el mencionado diputado
planteó la posibilidad que pudiera entenderse tal situación como una atenuante, pero no en calidad de
eximente
1285
En cuanto al numeral 5 del proyecto, nuevamente, el diputado BLANDÓN en el primer debate
presentó algunas observaciones, debido a que consideró se trataba de una fórmula demasiado amplia.
Así, señaló que las causas de justificación aparecen previstas en la ley de manera clara, por tanto, las
causas de exculpación también debían estarlo. Las censuras fueron acogidas, puesto que al final dicha
causal no aparece en el Código penal.
417
La estructura que presenta el código vigente, según lo expuesto en el inciso

superior, representa un avance de considerable entidad en torno a la estructura del delito
en legislación panameña, en atención a que se descarta el esquema neocausalista en el
cual tanto el dolo como la culpa estaban en la culpabilidad. En esta dirección, se colige
que como punto de partida el Código penal panameño de 2007 se inclina por seguir a la
teoría de la acción final1286, como sostiene MUÑOZ POPE quien asegura que si el dolo
y la imprudencia se encuentran en un capítulo distinto entre las figuras de la acción y las
causas de justificación se concluye que esos elementos son parte de la tipicidad y, por
ende, conforman el tipo, de manera que este autor estima que ante tal perspectiva se
deben aceptar las bases del finalismo en el Código penal de 20071287.
En cuanto a este punto, JOSÉ ACEVEDO, uno de los codificadores, expone que:
“Es imperativo hacer un análisis del dolo y la culpa, que, en este Capítulo, han sido
establecidas inmediatamente después de la acción. Esto es importante y revoluciona la
sistemática imperante. Al sustraer el dolo y la culpa de lo que hasta ahora ha sido su
sede natural, la culpabilidad, siguiendo muy de cerca la teoría finalista de la acción,
motiva un radical cambio en el análisis de la tipicidad y antijuricidad que se ha hecho
hasta la fecha por nuestros jueces”1288.
También debemos destacar que el artículo 26 del Código penal requiere un plus
para la determinación del delito, dado que establece:
“Para que una conducta sea considerada delito debe ser realizada con dolo,
salvo los casos de culpa previstos por este Código.
La causalidad, por sí sola, no basta para la imputación jurídica del resultado”.
El Código penal de 2007 contempla la figura del error de tipo en el artículo 30.
Al momento de verificar los antecedentes del Código penal, se citó la norma
correspondiente, así que nos remitimos a lo expuesto.
1286
Sobre este punto, el profesor CURY URZÚA, Derecho Penal, tomo I…, cit., pp. 250, sostiene que la
concepción finalista varió de manera sustancial la teoría del delito, en la medida que el tipo penal no
involucra una mera expresión exterior del hecho, sino que utiliza como punto de referencia a la acción
que dice relación con la voluntad que fija su orientación el sujeto.
1287
MUÑOZ POPE, Estudios Jurídicos…, cit., pp. 93.
1288 ACEVEDO, Derecho Penal…, cit., pp. 65.
418
La figura del error de tipo está prevista en el capítulo correspondiente al dolo,

culpa y sus excepciones, cuya ubicación sistemática ya fue objeto de análisis, lo que
significa el error referido enerva la tipicidad, según el artículo 29 del Código penal,
claro está si es invencible.
De otra parte, el Código penal de 2007 reconoce la figura del error de

prohibición. Esto implica un avance, en atención a que se contempla el conocimiento de
la antijuricidad como un requisito esencial para la culpabilidad, lo cual no tenía lugar en
el código derogado.
El Código penal contempla otros supuestos en los cuales la persona no es

culpable. Así, el artículo 42 contiene: la coacción o amenaza grave, insuperable, actual o
inminente ejercida por un tercero, el miedo insuperable y, concretamente para nuestros
efectos, prevé la posibilidad que el sujeto proceda con el convencimiento errado que
está amparado por una causa de justificación.
La última figura aludida en el párrafo superior es la que tomamos en cuenta en

atención al objeto de esta investigación. Con relación a este tema, JOSÉ ACEVEDO
estima que la propuesta original estaba dirigida a regular el error culturalmente
condicionado, por lo que expone lo siguiente: “Aquí el diputado se equivocó, porque
debió referirse al error cultural tradicionalmente aceptado, tal como lo expone el
profesor Juan Bustos Ramírez, en su obra de Derecho Penal Fundamental, que explica
el error cultural tradicionalmente aceptado”1289.
El artículo 97 del Código penal regula el error in persona. La normativa está

dentro de las circunstancias agravantes y atenuantes. La estructura de la norma posee
un sentido muy similar al artículo 34 del derogado Código penal de 1982, en
consecuencia, nos remitimos a lo señalado sobre el particular.
Después de adelantar las observaciones pertinentes sobre algunos temas
1289
ACEVEDO, Derecho Penal…, cit., página 88.
419
fundamentales de la legislación penal panameña durante la época Republicana, en los

cuales hemos hecho especial mención al desarrollo del error y, concretamente, al estado
de la cuestión en el código de 1982, así como en el vigente Código penal, es necesario
formular algunas precisiones con relación a la situación del error en el instrumento
jurídico vigente.
De entrada, debemos expresar que el Código penal de 2007 no tomó en cuenta el

error de tipo vencible, como si lo contempla el Código penal español que tiene
registrada dicha modalidad y permite el castigo por vía de culpa en el artículo 14.
Se ha observado que los errores más comunes son aquellos que tienen naturaleza
vencible, por tanto, consideramos que la legislación penal en torno al error debería
incluir la modalidad vencible del error de tipo de forma clara, ante lo cual se castigaría
por imprudencia, si el delito tiene registrada dicha modalidad.
Somos del criterio que el error en los presupuestos de las causas de justificación
se trata de un error de tipo, por tanto, seguimos la teoría restringida de la culpabilidad.
Desde esta dimensión, el error sobre los presupuestos de las causas de justificación,
entonces será un error de tipo, empero el legislador panameño se ha posicionado,
claramente, al sostener se está ante un error de prohibición.
También advertimos que el legislador se ocupó, exclusivamente, del error de

prohibición invencible, lo que no resulta correcto, dado que como ha sido expuesto en
otros tramos de este trabajo, esta modalidad de error se presenta con menos frecuencia.
Además, por sus características el error de prohibición vencible puede ocurrir en
mayores ocasiones.
En atención a lo expuesto, estimamos necesario que se consagre la figura del

error de prohibición vencible y ante el caso que tenga lugar este error se requiere de una
disminución de la sanción, a nuestro criterio obligatoria, pues en sentido opuesto las
consecuencias del reconocimiento del error de prohibición vencible no tendrían
mayores efectos para la persona que haya incurrido en el aludido error, dado que una
vez reconocida la citada figura podría no haber mayores incidencias, si se somete al
arbitrio del operador del sistema aplicar una disminución de pena.
420
A nuestro modo de ver las cosas, en el supuesto que se acredite un error de

prohibición vencible, la disminución de la sanción debería estar entre una sexta a una
tercera parte, para que así se siga la estructura que comprende el artículo 93 del Código
penal que establece rebajas de sanción para los casos de circunstancias atenuantes.
Debe regularse de manera expresa en el CPP la modalidad vencible para el error

de tipo y el de prohibición. Esto es así, porque si bien el artículo 16 del Código penal
establece que la interpretación extensiva y la aplicación analógica pueden realizarse si
es que benefician al imputado, empero ello se encuentra sujeto a la interpretación
judicial que en nuestro medio no acata el precedente, al menos en buena parte de las
veces, y es en extremo cambiante, por ende, somos partidarios de una normativa
precisa.
También se observaron otros temas, como es el caso de la innecesaria mención

al error en las causas de justificación en una norma expresa, cuando esto puede ubicarse
en el error de prohibición o de tipo, como ha sido objeto de explicación.
En cuanto al error sobre las circunstancias modificativas se advierte el estatuto

panameño no tiene previsto ninguna norma en ese sentido. Sin embargo, hay que
considerar que en el artículo 16 del Código penal el legislador contempló tanto la
analogía, como la interpretación extensiva, claro está, de manera favorable al imputado,
por tanto, nos parece que conforme a la redacción de la norma aludida es difícil que se
pueda aplicar una circunstancia agravante, si la persona no la conocía, o que no se
aplique una atenuante si es que el sujeto no tenía noticias de ella1290.
Por otro lado, nos parece que está de más la expresa mención del error in
persona debido a que esto constituye un error de tipo, por tanto, ante un caso como este
bien atenderse a la citada figura que tiene una regulación expresa. En adición, debemos
mencionar que la norma que regula el error in persona es un arrastre que se tiene desde
el Código penal de 1922 y que en este momento en nada contribuye al desarrollo de la
teoría del delito en la ley penal.
1290
La norma mencionada dice así: “Ningún hecho será considerado delito en base a la analogía. La
interpretación extensiva y la aplicación analógica sólo son posibles cuando beneficien al imputado”.
421
CAPÍTULO VI. EL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN
1. INTRODUCCIÓN
Los contextos en los cuales puede sobrevenir el error del sujeto son diversos.
Hasta aquí se han examinado, con mayor énfasis, los yerros relacionados con la falta de
conocimiento de alguno de los elementos del tipo: el llamado error de tipo; y error que
recae sobre la condición antijurídica de la conducta: el error de prohibición. Ahora
interesa prestar atención al error sobre las causas de exculpación. Este tema es uno de
los resortes sobre los cuales descansa este trabajo, de manera que corresponde
establecer su ubicación dentro de la teoría del error, fijar pautas para determinar si es
relevante o no, así como las alternativas a las que pudiese acudir en el caso que concurra
este error.
De entrada, advertimos que ha recibido escasa atención por parte de la doctrina

científica. En este sentido, en España se hace alguna mención general al error sobre las
causas de exculpación en los trabajos consultados 1291 , sin embargo, no se encara el
asunto de manera prolija, salvo en las obras a cargo de ALONSO ÁLAMO 1292 ,
VARONA GÓMEZ1293 y CUERDA ARNAU1294 en los cuales se advierte un desarrollo
amplio de la cuestión.
En la legislación española no existe una norma que se ocupe, con la propiedad

debida, de la figura del error sobre las causas de exculpación. En sentido contrario, en el
ordenamiento penal alemán se prevé tal figura de modo expreso, de tal modo que en
caso de error invencible no habrá castigo y en el evento que concurra un error vencible
se atenuará obligatoriamente la pena, tal como se desprende de lo previsto en el § 35
StGB.
1291
MIR PUIG, Derecho Penal, 2015…, cit., pp. 488; MARTÍN LORENZO, La Exculpación Penal…,
cit., pp. 490; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español…, cit., pp. 413;
BUSTOS RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho volumen II…, cit., pp. 391,
entre otros.
1292
ALONSO ÁLAMO, “Error sobre los Presupuestos reales de exclusión de la culpabilidad”, Estudios
de Derecho penal y criminología: en homenaje al profesor JOSÈ MARÌA RODRÌGUEZ DEVESA, Vol.1,
1989, pp. 59 y siguientes.
1293
VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit., pp 188 y siguientes.
1294
CUERDA ARNAU, El miedo insuperable…, cit., pp. 118 y siguientes.
422
En vista de la regulación prevista en el parágrafo citado procederemos a realizar

algunas breves reflexiones en torno a su contenido. En primer término, para
dimensionar el asunto reproducimos la norma en cuestión:
I. Quien en un caso de peligro presente, y no otro, para la vida, el cuerpo o

la libertad incurra en un tipo penal para alejar el peligro de sí, de un
familiar o de otra persona próxima a él, actuará sin culpa. Esto no será
así en la medida en que el autor pueda ser forzado a aceptar el peligro,
de acuerdo a las circunstancias, en particular porque él mismo causó el
peligro o porque se encontraba en una posición legal especial (por su
oficio). Sin embargo, se podrá atenuar la pena de acuerdo al §49,
apartado I si el autor no había aceptado el peligro teniendo en cuenta
una situación legal especial.
II. Cuando el autor, durante la comisión del hecho, asuma erróneamente
circunstancias que de acuerdo al apartado I le inculpen, sólo incurrirá
en pena si pudo evitar el error. La pena se podrá atenuar de acuerdo al
§49, apartado I.
Como punto de partida, se advierte, claramente, que la legislación alemana se ha

decantado por la teoría de la diferenciación, dado que regula el estado de necesidad
exculpante en el citado parágrafo, en su primer inciso 1295 . Se entiende que el
comportamiento de la persona no da lugar a la aplicación de una pena, pese a que sea
jurídicamente desaprobado, puesto que no se precisa de una prevención general, ni
tampoco especial, en consecuencia, no es adecuado, desde el punto de vista
políticocriminal, la imposición de un castigo. En todo caso se advierte una especie de
indulgencia y por ello se exime de responsabilidad1296.
En torno al error sobre las causas de exculpación, cuestión que se aborda en el
1295
ROXIN, Derecho penal tomo II…, cit., pp. 896.
1296
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 898. Frente a esta postura JESCHECK/WEIGEND,
Tratado de Derecho…, cit., pp. 516 sostienen que la base sobre la cual descansa este estado de necesidad
radica en la disminución del injusto y del contenido de la culpabilidad, debido a la acción salvadora que
realiza la persona.
423
segundo inciso del parágrafo mencionado, se advierte que cabe diferenciar tres
supuestos: error sobre la existencia, es decir, la persona considera que la circunstancia
está prevista en el ordenamiento, empero ello no es así; error en torno a los límites; y el
error sobre los presupuestos, es decir, los elementos que la componen. Se advierte que
solo el último caso tendría reconocimiento, porque el legislador es el único llamado a
establecer las causas que exculpan, así como el alcance de éstas, de tal modo que no
sería dable acoger las dos primeras opciones1297.
El error invencible dará lugar a exculpar al autor, puesto que el sujeto actúa
como si estuviera frente a las circunstancias que se precisan para que acontezca la causa
de exculpación reconocida legalmente y así aparece en el § 35 StGB. El abordaje del
error vencible ha resultado de mayor dificultad, de tal modo que se consideró castigar
por delito imprudente, ante un error sobre los presupuestos de una causa de exculpación,
empero el estatuto alemán vigente prevé una rebaja para este tipo de casos, en razón a
que existe menor culpabilidad1298.
Para ROXIN la regulación del error sobre los presupuestos en las causas de
exculpación resulta correcta, pues no es dable realizar ningún reproche al sujeto que
procede bajo un error invencible; en tanto que se tienen en cuenta las circunstancias del
error vencible al tiempo en que se rebaja la pena de forma obligatoria1299.
La cuestión hasta aquí expuesta, da lugar a que la discusión sea más prolija en el
contexto español, puesto que no existe una regulación específica, en tanto que la
cuestión en Alemania resulta más pacífica, porque el propio legislador se ha ocupado
del tema. Así, en España la situación se plantea en términos parecidos al asunto
relacionado con la diferenciación de estado de necesidad justificante y exculpante, dado
que en torno a este tema tampoco existe una disposición jurídica que haga mención
expresa a la regulación del estado de necesidad exculpante.
1297
1298
1299
ROXIN, Derecho Penal tomo II…, cit., pp. 923 y 924. Previamente a la vigencia del código de 1975
se preveía que, ante un error vencible, cabría castigo por delito imprudente, sin embargo, para ROXIN la
cuestión resultaba inaceptable, puesto que en todo caso la conducta está dirigida por el dolo, por ende, no
resultaba correcto acudir a la imprudencia. En el evento que exista una doble concurrencia de errores
vencibles, por ejemplo, de prohibición y de exculpación, cabría, según este autor, una doble reducción de
la pena.
424
Tampoco existe en el marco del Derecho penal panameño alguna regulación en

cuanto al error sobre las causas de exculpación, por tanto, la discusión también se
encuentra abierta, en vías de ofrecer una salida a la eventual problemática relacionada
con la concurrencia de algún yerro sobre las citadas causas.
Es cierto que el error sobre la exculpación incide en la culpabilidad, tal cual

acontece en el yerro sobre la imputabilidad, empero a éste último no se le reconoce
como relevante, pues, claramente, carece de sentido que se le confiera eficacia al yerro
del sujeto en el supuesto que considere, equivocadamente, que padece de algún
trastorno que afecta su capacidad de culpabilidad1300. De tal modo que, de los asuntos
vinculados con el error sobre la imputabilidad, debemos tomar distancia, debido a que
no se trata del núcleo duro del cual nos ocupamos.
2. NATURALEZA JURÍDICA
El primer asunto que nos parece es de recibo tomar en consideración consiste en

la determinación de la naturaleza de error del cual nos ocupamos ahora. Esto en vías de
establecer si se trata de un error de tipo o de prohibición, es decir, la tradicional
dualidad en la cual se ha clasificado el error, o si por el contrario se está frente a un
error con dimensiones propias.
En su momento, se han examinado los asuntos que atañen al error de tipo y de

prohibición, en consecuencia, no corresponde realizar una reproducción de lo expuesto.
Sin embargo, cabría puntualizar que en el primer caso se trata de un yerro que incide
sobre los elementos que integran el tipo, por tanto, el agente se equivoca porque
desconoce los aspectos que conforman el tipo. Por el contrario, el error de prohibición
dice relación con la falta de conocimiento de la condición antijurídica del
comportamiento, o en torno a la existencia de alguna causa de justificación o sobre los
presupuestos de éstas, es decir, el sujeto se equivoca y estima que su conducta es lícita,
pero en realidad este aserto no es así.
1300
ALONSO ÁLAMO, “Error sobre los…”, Estudios de Derecho Penal…, cit., pp. 61 y 63. Este yerro
carece de relevancia, porque opera de manera objetiva, es decir, que no son de recibo las consideraciones
que el autor se represente en torno a la imputabilidad. Así, no tiene mayor importancia que el sujeto
desconozca que es inimputable, puesto que, aunque no lo tenga presente ello debe ser reconocido por el
operador del sistema.
425
Así, el error de tipo y de prohibición se subsumen, en una apretada síntesis, en lo

que hemos expresado en el inciso superior. Claro está que existen otras aristas, pero que
no es de recibo reproducir, en vías de evitar una innecesaria tautología. Lo cierto es que
las reflexiones ensayadas nos sirven para realizar la delimitación que es objeto de
atención en este momento.
En el error de exculpación el sujeto yerra en torno a la existencia de una causa

de exculpación o sobre los presupuestos que la integran, es decir, que las circunstancias
en las cuales se encuentra el agente son disímiles a las que se advierten en el error de
tipo o de prohibición, en los cuales el yerro del agente pasa por otras connotaciones.
La afirmación realizada en el párrafo superior da lugar a concluir que se está

ante un error con contenido propio y como tal autónomo frente al error de tipo y de
prohibición. En este sentido, ROXIN es de la opinión que en cuanto al error de
exculpación se trata de un yerro con dimensiones particulares que lo distinguen de las
otras modalidades de error. El gran penalista alemán, para sostener su postura, expresa
que el sujeto tiene conocimiento que su comportamiento es antijurídico, por ende, no se
está frente a un error de prohibición y tampoco ante un error de tipo, porque el yerro
recae sobre los presupuestos que integran una causa de exculpación y no en torno a los
elementos del tipo, en vista de ello considera nos encontramos frente a un error con
autonomía1301.
Por su parte, JESCHECK/WEIGEND sostienen que el error sobre las causas de

exculpación no se subsume dentro del error de tipo o de prohibición, puesto que no
incide sobre el dolo, por lo cual no es error de tipo; ni tampoco sobre la conciencia de la
antijuricidad, por ende, no es error de prohibición1302. En esta línea, ALONSO ÁLAMO
quien sostiene el error sobre la exculpación no será error de prohibición, debido a que
acontece en un momento posterior a la situación de la cual se ocupa esta última
modalidad de error1303.
1301
1302
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho…, cit., pp. 526. En este sentido, también ZAFFARONI,
Manual de Derecho 2006, …, cit., pp. 592 sostiene se trata de una modalidad de error particular.
1303
ALONSO ÁLAMO, “Error sobre los…”, Estudios de Derecho Penal…, cit…, pp. 66.
426
Para MAURACH/ZIPF el error sobre las causas de exculpación no es

equiparable al error de prohibición, en vista que el agente tiene noticia que su conducta
no está respaldada por el ordenamiento. Pese a lo expuesto, las consecuencias que se
derivan del error que ahora ocupa nuestra atención pasan por los efectos que el error de
prohibición, es decir, ausencia de castigo en el caso que sea error invencible y
atenuación en el evento que sea error vencible1304.
Así las cosas, nos parece que en cuanto al error sobre las causas de exculpación
corresponde afirmar se trata de un yerro con características propias y que merece un
reconocimiento autónomo, puesto que la problemática que plantea se aparta de las
circunstancias que se examinan tanto en el error de tipo, como el de prohibición. Esta
autonomía reclama que la concurrencia de este error resulte atendible, lo cual implica
tendría repercusiones al tiempo en que tenga lugar.
3. CONTENIDO DEL ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE

EXCULPACIÓN
En este punto nos ocupamos de los supuestos en los que puede acontecer el error
sobre las causas de exculpación. Así, una primera opción consiste en estimar que éste
acontece en el caso que el sujeto estime que se encuentra favorecido con una causa de
exculpación, pese a que ésta no se encuentre prevista en el ordenamiento. Para validar
este error habría que atender a las causas supralegales que excluyen la responsabilidad
y, de igual forma, se tendría que echar mano a la inexigibilidad de otra conducta, de
manera amplia. Sin embargo, el reconocimiento de esta postura daría lugar a incursionar
en contornos caracterizados por amplios niveles de inseguridad, dado que ello
conllevaría a la admisión de causas de exclusión no previstas en la ley, de modo tal que
la concurrencia de aquellas quedaría, prácticamente, en manos del sujeto que las
alude1305.
En vista de la situación planteada en el inciso que antecede, nos parece que son
de recibo los argumentos que sostienen no es dable el reconocimiento del error de
exculpación en los términos hasta aquí planteados, puesto que ello conllevaría que las
1304
1305
ALONSO ÁLAMO, “Error sobre los…”, Estudios de Derecho Penal…, cit…, pp. 60 y 61.
427
particularidades situaciones del sujeto darían lugar a exculpar, lo cual implicaría que se
desbordarían los límites que el propio legislador fijó en materia de causas de
exculpación, de tal suerte que deberíamos descartar la eficacia jurídica de esta
modalidad de error.
Con base en lo expuesto, la cuestión objeto de atención se centra en el yerro

sobre los elementos que integran las causas de exculpación, debido a que en este
contexto el autor se puede encontrar en la misma situación que el agente que, en
realidad se haya frente a circunstancias que lo exculparían 1306 . Aquí conviene
puntualizar que en materia del ordenamiento jurídico español el asunto se reduce al
miedo insuperable, pues somos partidarios de la teoría unitaria, y, en consecuencia, el
estado de necesidad constituye causa de justificación en el marco del Derecho penal
español. La cuestión en el ordenamiento panameño es distinta, puesto que la ley ha
delimitado las causas de exculpación y justificación de manera diáfana.
4. ALTERNATIVAS
El problema que nos ocupa estriba en verificar la calificación que se le

concederá a la errática percepción del sujeto sobre los elementos que integran una causa
de exculpación. Una primera lectura del asunto nos llevará a establecer que en estos
casos se está ante la presencia del error1307, debido a la fallida representación del autor,
lo cual permite ubicar su comportamiento en el plano de la teoría del error.
El error en cuestión no resulta aplicable en el evento que el sujeto cometa un

yerro sobre los límites de la causa de exculpación, como tampoco lo es en el evento que
considere está amparado por una causa de exculpación, la cual no se encuentre prevista
en la ley, pues ello significaría que el Estado debería dejar en manos de las impresiones
del particular las posibilidades de exculpación1308.
La admisión del error como vía de solución implicaría la ausencia de castigo, en
1306
1307
Esta postura ha sido respaldada en España por DÍAZ PALOS, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN,
HIGUERÁ GIMERA, PUENTE, tal como lo sostiene VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit.,
pp. 191.
1308
428
el caso que sobrevenga un error invencible. Sin embargo, en cuanto al error vencible se
observa existen más dificultades al momento de establecer su alcance, pues se podría
establecer que ante su concurrencia no cabría ninguna atenuación, ni tampoco
produciría otro efecto, en el entendido que el común de las personas no habría sentido
miedo ante unas circunstancias que no ameritaban la transgresión del ordenamiento. Sin
embargo, VARONA GÓMEZ discrepa de esta postura por cuanto entiende que el yerro
del sujeto merece ser encuadrado en alguna de las circunstancias que permiten la
atenuación de la pena1309.
Siguiendo el hilo argumentativo desarrollado en el inciso que antecede, se

observa que la posición que no le concede relevancia al error sobre la exculpación, ha
sido objeto de críticas, por cuanto se advierte ha sido reconocida su eficacia en
situaciones parecidas como la legítima defensa putativa, es decir, en supuestos en que el
mal que se cierne sobre la persona no sea real. En estos casos, la afectación que sufre la
persona se materializa, a pesar que el mal no sea cierto1310.
La vencibilidad del error sobre la exculpación da lugar a que el reproche

formulado al agente disminuya, porque el sujeto considera, equivocadamente, que
acontecen los presupuestos de la causa de exculpación, de tal suerte que la persona está
en la misma condición de quien se encuentra frente a una situación que es real1311.
Ahora bien, se ha considerado que el error sobre las causas de exculpación no

tiene regulación clara ni dentro del marco del miedo insuperable, ni tampoco dentro del
campo de la figura del error en el ordenamiento español, 1312 entonces mal podría
resolverse la cuestión acudiendo a las reglas del error.
Pese a lo expuesto, CUERDA ARNAU afirma que es discutible que la

legislación española no cuente con una alternativa para hacerle frente al error sobre la
exculpación, puesto que el artículo 14.3 del CPE hace mención al error sobre la ilicitud,
cuestión que es sumamente amplia y que podría dar pie a estimar que, en alguna
1309
1310
1311
WELZEL, Derecho penal alemán…, cit., pp. 253. También en este sentido, PERRON, en
“Justificación y Exculpación…”, Derecho Penal alemán, cit., pp. 88.
1312
Así lo sostiene VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit., pp. 188 y 191.
429
medida, se regula la situación que acapara nuestra atención1313.
Según VARONA GÓMEZ, el reconocimiento del error da lugar a estimar que el

mal debe ser real. La exigencia de la realidad del mal, a criterio de este penalista, no
resulta conforme con los resortes sobre los cuales se asienta la eximente del miedo
insuperable, debido a que no es relevante la realidad del mal, porque igual concurriría el
miedo, por eso la solución del error no resulta atendible1314.
La solución del error tampoco convence a BUSTOS

RAMÍREZ/HORMAZÁBAL MALARÉE, pues sostienen que ello equivaldría a que la
persona se cerciore en torno a la realidad del mal, lo cual daría lugar a que la eximente
no fuera aplicada en su justa dimensión. En todo caso, estiman que cabría una eximente
incompleta, en el supuesto que el sujeto hubiese estado en posición de actuar con mayor
diligencia.
VARONA GÓMEZ afirma que los planteamientos que sirven para respaldar la
tesis del error no son de recibo, puesto que no resulta dable afirmar que existe un miedo
putativo o imaginario, dado que en todo que caso la persona, en efecto, siente miedo.
Así, para este autor lo imaginario se trata del mal amenazante, de tal modo que si se
advierte miedo 1315 . En sentido parecido, CUERDA ARNAU quien afirma que, si el
miedo se entiende como una cuestión psicológica, entonces cabría dar lugar a reconocer
los males que no son reales1316.
En cuanto a los efectos que tendría una errada percepción de los elementos que
integran la eximente el TS en Sentencia No.926/2004 de 4 de junio ha afirmado lo
siguiente:
“Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario,
existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o
comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será
cuando pueda apreciarse la eximente incompleta. La doctrina jurisprudencial exige
para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de
1313
1314
VARONA GÓMEZ, El Miedo Insuperable…, cit., pp.193.
1315
1316
CUERDA ARNAU, El miedo insuperable…, cit.,pp. 118.
430
los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y

acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad
electiva”. Esta línea argumentativa también se advierte en SSTS 1095/2001 de 16 de
julio y 645/2014 de 6 de octubre.
El asunto, conforme sostiene CUERDA ARNAU, no se debe resolver sobre las

reglas del error, sino en atención a las fronteras de la eximente del miedo insuperable.
Esto es así, puesto que el reconocimiento del error implica considerar que el mal debe
ser real, lo cual aproximaría la eximente de miedo insuperable al estado de necesidad,
empero ello no es atendible, dada la autonomía del miedo insuperable1317.
El recurso del error dentro de los contornos de la eximente del miedo daría lugar
a estimar que, pese a que el mal no resulte real, de todos modos, habría una afectación
psicológica, en consecuencia, cabría la admisión de la eximente. Sin embargo, este
planteamiento da ocasión a sobredimensionar el valor de la situación emocional del
autor. Además, esto propiciaría que la vencibilidad o invencibilidad del error no tendría
mayores repercusiones, puesto que la sola motivación del sujeto sería el factor
determinante a considerar, para que tenga lugar la eximente1318. En esta dirección, se ha
estimado que la solución al problema de la errada percepción de los elementos del
miedo insuperable por vía del examen de los parámetros de la propia eximente
equivaldría a dejar en manos del agente la protección jurídica que el Estado ha decidido
dispensar a los ciudadanos, puesto que se exculparía por meras representaciones. En
vista de esto, ROXIN entiende que el recurso al error se trata de la salida más adecuada
para la situación objeto de atención1319.
En vías de retomar los efectos que se derivarían del reconocimiento del error, en
el supuesto que acontezca una equivocada representación de alguno de los elementos
que integran una causa de exculpación, debemos reiterar que en el supuesto que el error
1317
1318
1319
ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp. 922 y 923. Para este autor la legislación alemana realiza una
correcta interpretación de la problemática, al tiempo que dispone aplicar una atenuación en el supuesto
que sobrevenga error vencible y ausencia de castigo, en el supuesto que el error sea invencible. En esta
dirección, ZAFFARONI, Manual de Derecho 2006…, cit., pp. 591 sostiene que la falta de castigo en el
error invencible obedece a que en este caso se advierte una situación idéntica a la que enfrentaría la
persona que está en una real condición de exculpación, en tanto que en el error vencible no se desvanece
la exigibilidad, pero la culpabilidad es menor, de modo que cabe atenuación.
431
sea invencible, se advierte que ello da lugar a la ausencia de castigo. No obstante, la

situación se complica en el evento que el error sea vencible, pues como se ha postulado
esta modalidad de error no se encuentra regulada en el CPE y en atención a que en
España no aparecen delimitadas las causas de exculpación con propiedad, de manera
que ello ha generado un número importante de interpretaciones en torno a las eximentes
que justifican y exculpan1320.
Una alternativa para el error vencible sería la aplicación de alguna eximente

incompleta, si es que a la persona se le pudo exigir un esfuerzo de conciencia para
superar el error1321. Sin embargo, conllevaría admitir que el mal sea real. Esto es así
porque no se observa que otro requisito podría faltarle a la eximente de miedo
insuperable, para que se materializara en toda su dimensión, salvo que el mal exista y
que sea auténtico1322.
VARONA GÓMEZ sostiene que la salida correcta estriba en que la cuestión del
yerro del agente sea resuelta dentro los contornos que presente la propia eximente, es
decir, como un asunto que incide en las fronteras del miedo insuperable1323.
Otro recurso sería el castigo por delito imprudente, en atención a la figura actio
libera in causa, como postula MIR PUIG. Así, se estima que son aplicables los
principios previstos para la figura mencionada y que se encuentran contenidos en los
artículos 20.1 y 2 del CPE. Esto implica, en el caso del miedo insuperable que no es
dable absolver, en el evento que el sujeto hubiere dado lugar a la provocación del hecho
y de esa manera ampararse en la referida eximente o si estuviese en posición de evitarlo.
En este sentido, si la provocación inicial es imprudente, entonces cabe castigo por esta
modalidad, pese a que el hecho adelantado bajo miedo sea doloso1324.
1320
ALONSO ÁLAMO, “Error sobre los…”, Estudios de Derecho Penal…, cit…, pp. 87 y 68. Esta
autora afirma que las consecuencias del error vencible sobre la exculpación son diversas. Así en Alemania
se ha optado por la rebaja de pena, en tanto que en Austria se remite al tipo imprudente para imponer
castigo, en el caso que se encuentre regulada dicha modalidad en el ordenamiento Ésta última solución ha
sido objeto de críticas por ALONSO ÁLAMO quien estima no es dable inclinarse por aquella, puesto que
se advierte dolo en el sujeto, por ende, no resulta correcto echar mano al recurso del delito imprudente.
1321
1322
1323
1324
MIR PUIG, Derecho Penal… cit., pp. 626 y 627.
432
En contra de esta postura se ha esgrimido que el dolo del autor se encuentra

presente. Esto es así, puesto que no es correcto migrar una conducta con contenido
doloso a imprudente 1325 . De igual forma, se ha sostenido que en algunos casos el
comportamiento primitivo imprudente no da lugar al inicio de la ejecución del delito, de
tal modo que ante esta situación no tendría lugar la concurrencia de la figura en
cuestión. También se ha afirmado que no se han planteado suficientes elementos para
establecer las razones por las cuales se aplica la pena por delito imprudente, en el caso
que la conducta realizada por el agente no dé lugar un delito culposo1326.
Siguiendo la línea de pensamiento expuesta en el inciso que antecede se ha

postulado que la conducta imprudente, daría lugar de por sí a un delito culposo
autónomo, por tanto, no sería de recibo atender a las reglas que plantea la actio libera in
causa1327. En adición, ROXIN opina que tal salida no debe ser acogida, pues no es dable
atender al delito imprudente, si es que el tipo subjetivo es doloso y en todo caso el
comportamiento del sujeto no modifica el dolo1328.
En primer lugar, nos ocupamos de la cuestión en el contexto del ordenamiento

penal español. Aquí conviene reiterar que el enfoque de estas reflexiones se concentra
en el miedo insuperable, en el entendido que hemos considerado esta es la única causa
de exculpación que está prevista en el CPE.
Al tiempo de ocuparnos del error hemos considerado que se trata de una falsa
representación que se formula el sujeto. Así, se incurre en el error de tipo, debido a que
el agente estima que no se reúnen los elementos que conforman el tipo; mientras que si
considera que su conducta no es contraria al ordenamiento acontece un error de
prohibición. En este orden de ideas, también se advierten percepciones erráticas al
tiempo que tiene lugar un error culturalmente condicionado, o en el evento que
acontezca error sobre la punibilidad.
1325
1326
ALONSO ÁLAMO, Error sobre los…”, Estudios de Derecho Penal…, cit…, pp. 76 y 77.
1327
ALONSO ÁLAMO, “Error sobre los…”, Estudios de Derecho Penal…, cit…, pp. 77 y 78.
1328
ROXIN, Derecho Penal…, cit., pp. 923. Así, también JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho
…, cit., pp. 526.
433
Como viene expuesto, el núcleo duro de la teoría del error descansa sobre la
representación equivocada que enfrenta el agente. En el caso que acapara nuestra
atención, advertimos el sujeto estima, de manera equivocada, que ha tenido lugar uno de
los elementos que integran una causa de exculpación. Estas reflexiones nos permiten
concluir que la situación del agente debe reconducirse hacia los parámetros que
establece el error, pues el sujeto incurre en una equivocada percepción de la situación
que enfrenta.
Las consecuencias que se derivan del error sobre la exculpación, pueden incluso
ser idénticas a las que enfrenta el sujeto que, en realidad, se encuentra frente a una causa
de exculpación, de manera que este yerro no puede pasar inadvertido.
Con base en lo expresado, nos parece de recibo que los yerros relacionados con
alguna causa de exculpación se resuelvan atendiendo a las reglas de la teoría del error,
pues cuenta con la plataforma científica para hacerle frente a la problemática, por tanto,
debemos descartar el recurso a la propia eximente como medio para resolver los
problemas del error, dado que el sustrato del asunto es un tema de error.
La situación en la cual se encuentra el agente al momento en que acontece un

error sobre la exculpación, no consiste en algún yerro sobre los elementos que integran
el tipo. De hecho, se infiere el agente procede con dolo, en la medida que de seguro
conoce los aspectos que conforman el tipo, en consecuencia, no es posible concluir la
errática representación de alguno de los elementos que conforman el miedo insuperable
se trata de un error de tipo.
Tal como hemos detallado en el error de prohibición el sujeto es de la opinión

que su conducta no es contraria al ordenamiento, o comete algún yerro en cuanto a los
presupuestos de una causa de justificación. Sin embargo, esto no es lo que acontece al
momento en que tiene lugar un error sobre la exculpación, pues aquí el individuo
incurre en un yerro en cuanto a uno de los elementos del miedo insuperable, es decir,
una causa de exculpación, en consecuencia, no es dable concluir que estamos frente a un
error de prohibición.
434
En atención a lo planteado, no es posible concluir que el error sobre la

exculpación se trata de un error de tipo o de prohibición, por cuanto las circunstancias
que le ocurren al agente que se encuentra en un error sobre los presupuestos del miedo
insuperable no participan de las cuestiones que amparan tanto el error de tipo, como el
de prohibición, pues en todo caso el agente yerra sobre la concurrencia de uno de los
elementos que integran el miedo insuperable, es decir, una causa de exculpación, de tal
modo que el yerro no descansa en aspectos que integran el tipo, ni tampoco se refiere a
la antijuricidad que es el punto medular del error de prohibición.
Lo expuesto hasta aquí nos permite concluir que el error sobre la exculpación
tiene autonomía frente al binomio error de tipo/error de prohibición, de tal suerte que el
abordaje al problema debe consistir en un enfoque particular sobre la cuestión, es decir,
que somos de la opinión que es de recibo contar con normativa específica para atender
los problemas del error sobre la exculpación, tal cual ocurre con el error de tipo o de
prohibición. Esta reglamentación autónoma obedece a la insuficiencia de las
regulaciones del error de tipo o de prohibición para hacer frente a la concurrencia de un
error sobre la exculpación.
Una regulación particular sobre el error sobre la exculpación se advierte,

claramente, en el ordenamiento penal alemán, sin embargo, en derecho español no se
cuenta con una normativa que se ocupe de la materia con la propiedad debida, puesto
que en todo caso la reglamentación española prevista en el artículo 14 CPE dice relación
con el error de tipo o de prohibición. Nos parece que no es correcto extender las
consecuencias que se derivan del error de tipo o de prohibición que aparecen en el
mencionado precepto, puesto que la situación planteada en el tema que nos ocupa es
diferente y no conviene resolverla con figuras que abordan otros temas.
Lo dicho hasta este tramo permite extraer las siguientes conclusiones: 1) el error
sobre la exculpación es relevante; 2) la teoría del error es la fórmula correcta para
atender a las representaciones desatinadas del agente, en torno a la concurrencia de uno
de los presupuestos de alguna causa de exculpación; y 3) el error sobre la exculpación
cuenta con autonomía frente a los errores de tipo y de prohibición.
En abono a lo expuesto en el inciso que antecede cabe tener presente que el TS,
435
parece admitir la salida del error en casos de estado de necesidad putativo, lo cual
podría dar lugar a extender los efectos de este aserto al miedo insuperable, en la medida
que el estado de necesidad, según la jurisprudencia del alto tribunal español puede
acontecer tanto como eximente justificante o exculpante. Esto se advierte en STS de 8-
2-2002, tal como se expone a continuación:
“El conflicto debe abocar a la destrucción o sacrificio de unos bienes para

salvar otros. La doctrina y la jurisprudencia han delimitado esa situación acuciante y
grave que amenaza el ocasionamiento de un mal propio o ajeno a través de las
siguientes condiciones:
a) que sea real y objetiva, en consonancia con el fundamento justificativo de la
exención, que no es otro que la prevalencia o salvaguarda del interés preponderante
frente al de menor valor. Debe excluirse el estado de necesidad putativo, cuyas
consecuencias, habría que reconducirlas a la teoría del error”.
Ahora bien, el asunto ahora estriba en determinar las consecuencias que se

derivarían del reconocimiento de un error sobre la exculpación en derecho penal
español. Tal como se expuso, el ordenamiento español no cuenta con una norma
específica en torno al problema que nos ocupa. En el caso del error invencible, la
cuestión no representa mayores dificultades, puesto que la concurrencia de éste daría
lugar a que no se aplicará castigo, dado que el agente se encuentra en idéntica condición
que la persona que se ha encontrado ante una causa de exculpación. Además, la teoría
del error, ampliamente, indica que el error invencible no acarrea pena. Sin embargo, la
situación es diferente en el evento que sobrevenga algún error vencible y de esto nos
ocupamos en las siguientes líneas.
Aquí conviene tener en mente que el error sobre la exculpación recae sobre
circunstancias que inciden en la culpabilidad, es decir, que den lugar a que no pueda
serle atribuido un injusto a alguna persona. Esto implica que los aspectos relacionados
con el dolo, que integra el tipo, han sido superados. Esta reflexión es relevante, puesto
que nos permite considerar que la solución de la actio libera in causa no resulta de
recibo para resolver la cuestión que nos ocupa, en razón que la situación discutida
gravita en torno a la culpabilidad de la persona y no se trata de un asunto del tipo penal,
de manera que no es dable considerar que el evidente dolo del sujeto pueda migrar a una
436
sanción por un tipo penal imprudente.
La alternativa a los límites de la propia eximente para atender a los problemas

del error, tampoco nos parece la salida acertada, puesto que la cuestión debatida se trata
de un asunto de error y ello no puede perderse de vista, pues de lo contrario se rompería
con la línea argumentativa que desarrolla la teoría del error, es decir, que las
equivocadas representaciones del sujeto deben abordarse dentro del marco de los
postulados del error.
Otra opción que se ha postulado estriba en la aplicación de la circunstancia

atenuante de la eximente incompleta, señalada en el artículo 21.1 del CPE. Sin embargo,
el recurso a la eximente incompleta implicaría la ausencia de uno de los elementos del
miedo insuperable, en este caso la realidad del mal. En torno a este asunto nos hemos
pronunciado al momento de abordar los aspectos relacionados con la causa de
exculpación aludida y en aquella oportunidad se planteó que no es necesario que el mal
sea real, puesto que en todo caso el miedo del agente si lo es y esto es lo que debe
considerarse, entre otras cosas, para materializar la eximente, en consecuencia, somos
de la opinión que la tesis de la eximente incompleta no debe ser acogida.
La salida que nos parece correcta estriba en realizar una rebaja de la pena al
agente que ha incurrido en un error sobre la exculpación. Esto es así, porque no puede
perderse de vista que la situación del agente se ha visto comprometida por un yerro que,
en alguna medida, ha incidido en su comportamiento. Además, nos parece que el
reproche que se le formula al individuo, en atención a la concurrencia del error, es de
menor entidad, de modo que corresponde reconocer esto mediante una disminución
obligatoria de la sanción.
La disminución tendría sustento en lo previsto en el artículo 21.7 del CPE que

plantea la posibilidad de reducir la pena, por vía de una atenuante analógica. Esta
alternativa permite rebajar la sanción, tiene reconocimiento legal y no se tropieza con
los fundamentos de la teoría del error. Además, la amplia cobertura que presenta da
lugar a que la situación del agente pueda acomodarse allí.
Dentro de otro contexto, en el plano del derecho penal panameño advertimos

437
que la legislación panameña nada dice en cuanto al error en las causas de exculpación,
lo cual implica un vacío de considerable entidad, dado que no existe una plataforma
jurídica a la cual recurrir en el caso que se presente un yerro de esta naturaleza.
Siguiendo con lo expuesto en el inciso que antecede, estimamos que, si el error

es invencible, lo cual corresponderá acreditarse durante el proceso, no será posible
aplicar ninguna sanción, debido a las consecuencias que acarrea tal modalidad de error.
En caso de error vencible estimamos que la solución prevista en el Código penal

alemán es la adecuada, en la medida que se castiga por delito doloso, sin embargo, se
aplica una reducción de la pena. Esto nos resulta correcto porque, a nuestro modo de ver
las cosas, la persona procede con conocimiento y voluntad para realizar el resultado, por
tanto, no es posible estimar se está ante una conducta imprudente. Lo cierto es que no
puede perderse de vista que el sujeto ha incurrido en un error, de tal manera que
estimamos correcto realizar una rebaja de pena. La disminución de pena tendría sustento
legal en el artículo 90.7 del CPP que dice así:
Son circunstancias atenuantes comunes las siguientes:
…
7. Cualquier otra circunstancia no preestablecida por la ley que, a juicio del
Tribunal, deba ser apreciada.
Nos parece que la situación se resuelve por vía de la aludida norma, en la

medida que no se advierte regulación expresa del error sobre la exculpación y porque en
nuestro medio no es dable prohijar alguna discusión sobre eximente incompleta, porque
ello no está previsto en el ordenamiento panameño y hemos expresado nuestra
disconformidad con esta solución.
Además, somos de la opinión que el recurso a la actio libera in causa tampoco

resulta de recibo, por las cuestiones planteadas y dado que la reglamentación de la
figura tiene márgenes muy estrechos y que no permiten dar ocasión a encuadrar el yerro
sobre alguna causa de exculpación. En este sentido, el artículo 37 del CPP sostiene lo
siguiente:
Si el estado de perturbación mental del imputado en el momento del hecho
punible proviene de embriaguez, se seguirán las reglas siguientes:
438
1. Si el estado de perturbación mental del imputado en el momento de perpetrar

el hecho punible proviene de embriaguez fortuita, será declarado inimputable si la
embriaguez es total.
2. Si el agente se embriagara con el designio de cometer un hecho punible o
procurarse una excusa, la sanción deberá agravarse, según las normas de este Código.
Los intoxicados por drogas o estupefacientes de cualquier índole que cometan
un hecho punible serán declarados imputables o inimputables conforme a las reglas
dadas para la embriaguez.
Con todo nos parece que a futuro corresponde realizar una reforma en el CPP, de
tal modo que se regule, específicamente, el error sobre la exculpación; de tal modo que
ante el yerro invencible no haya castigo y frente al error vencible opere una rebaja de
pena entre una tercera a una sexta parte, tal como lo establece el artículo 93 del CPP.
439
CONCLUSIONES
1. La tipicidad y la antijuricidad cumplen roles puntuales dentro de la teoría del

delito y, en consecuencia, diferentes. Así, la tipicidad tiene por propósito la inclusión en
el ordenamiento penal de conductas que son contrarias a la convivencia, debido a que
atentan contra bienes jurídicos de considerable entidad a los cuales la ley dispensa
protección. Por su lado, la antijuricidad implica la contrariedad de un comportamiento
con la legislación.
Con base en lo expuesto, no resulta correcto refundir en una sola categoría a la

tipicidad y a la antijuricidad, como pretende la teoría de los elementos negativos del tipo,
puesto que las características de ambas son disímiles y, por ende, cuentan con una
estructura propia que no da lugar a que se considere que conforman una estructura
monolítica. De igual forma, conviene tener en mente que una conducta puede ser típica,
no obstante, esto no acarrea, inexorablemente, la antijuricidad de ésta.
En razón de lo expresado, estimamos que resulta dable el examen de tipicidad y

antijuricidad de manera separada y con los matices que le corresponden a cada cual,
para de esa forma, contar con un panorama más claro al momento de ponderar los
puntos relacionados con las referidas categorías.
Con todo, no se puede perder de vista que la relación entre tipicidad y

antijuricidad es sumamente estrecha, al tiempo en que la primera de ella es, en alguna
medida, un indicio de la segunda, puesto que el comportamiento típico apuntaría a una
conducta antijurídica, sin embargo, la determinación de la antijuricidad pasaría por
verificar que no concurren causas de justificación, es decir, que se trata de un ejercicio
diferente al que se adelanta en sede de tipicidad, lo cual reafirma que no corresponde
examinar en una sola categoría a la tipicidad y la antijuricidad.
A pesar que no compartimos la concepción de la teoría de los elementos

negativos del tipo, que estima el tipo y la antijuricidad conforman una sola estructura,
somos de la opinión que le asiste la razón a la referida teoría en lo que se refiere al error
sobre los presupuestos de las causas de justificación, pues se estima se trata de un error
440
de tipo. A nuestro modo de analizar la situación el sujeto comete un yerro en torno al

tipo de justificación, lo cual da lugar a un error de tipo.
2. Los límites de la antijuricidad se encuentran determinados por la

consideración penal de ésta, es decir, que la cuestión pasa por considerar que la
antijuricidad debe tener connotaciones penales.
La reflexión ensayada obedece a que no todo comportamiento que sea contrario

a la legislación acarrea repercusiones en sede penal, pues solo las conductas que
implican una infracción relevante al orden social y que afectan bienes jurídicos de
superlativa trascendencia, deben ser objeto de atención por el ordenamiento jurídico
penal.
Con todo, es relevante tener en mente que resulta dable atender a la unidad del
ordenamiento jurídico en vías de establecer las conductas que se estiman justificadas,
dado que si la ley ampara determinado comportamiento, entonces esto debería ser
tomado en cuenta dentro del marco de la regulación penal, sin embargo, ello no implica
que los límites de la antijuricidad, para los efectos que nos ocupan, deban prescindir de
las connotaciones penales.
Es posible que una conducta reúna todas las características para que se considere
típica, empero eso no implica, irremediablemente, la antijuricidad del comportamiento.
Esto es así, dado que puede materializarse alguna causa de justificación. En las
eximentes que justifican el legislador autoriza un comportamiento que es típico, de
manera que la conducta del sujeto no acarrea castigo y, en consecuencia, no es posible
que se considere antijurídico, ni tampoco que acontezca responsabilidad civil, salvo que
la ley prevea alguna disposición contraria.
3. El CPE no contiene una clasificación expresa de las causas de justificación y

de exculpación. Esto ha dado lugar a que la jurisprudencia y la doctrina se hayan
ocupado de delimitar las circunstancias que justifican y las que exculpan, atendiendo a
la estructura de cada eximente. En este trabajo hemos considerado que la legítima
defensa, (artículo 20.4 del CPE); el cumplimiento de un deber legal, ejercicio legítimo
de un derecho, oficio o cargo, (artículo 20.7 del CPE); y el estado de necesidad,
441
(artículo 20.5 del CPE); en todo caso y sin atender a los bienes que colidan, constituyen
causa de justificación. En tanto que el miedo insuperable, (artículo 20.6 del CPE) es la
única causa de exculpación en el ordenamiento español.
La estructura del CPE permite recurrir a las causas de justificación supralegales,

en la medida que el ordenamiento jurídico, en términos generales, establece
autorizaciones dirigidas al sujeto en diferentes contextos, en consecuencia, se infiere
que es posible acudir a otras parcelas de la ley, diferentes a aquellas que cuentan con
naturaleza penal, en vías de justificar; o incluso resulta dable verificar principios
generales del derecho para determinar alguna eximente que justifique, lo cual significa
que las eximentes que justifican no tienen arraigo exclusivo en la ley.
4. El ordenamiento jurídico panameño en materia penal tiene una clara división

entre circunstancias que justifican y exculpan. De hecho, esta dinámica ha sido parte de
la tradición panameña en materia de eximentes. La distinción que realiza el legislador
nacional permite que haya una clara delimitación entre situaciones justificantes y
exculpantes, lo cual conlleva que las consecuencias derivadas de otras figuras jurídicas
no presenten inconvenientes de considerable entidad en su apreciación, puesto que la
regulación legal ha delimitado la naturaleza de las circunstancias que justifican o
eximen.
En sintonía con lo expuesto, el estatuto panameño contiene las siguientes

circunstancias justificantes: la legítima defensa, (artículo 32 del CPP); el estado de
necesidad en el cual colidan intereses distintos, (artículo 33 del CPP); ejercicio legítimo
de un derecho y el cumplimiento de un deber legal, (artículo 31 del CPP).
La regulación panameña también permite el recurso a lo supralegal en materia

de justificación, dado que es viable atender a causas que el ordenamiento contempla, lo
cual implica la revisión de normas que integran el sistema legal, para de esa forma dar
paso a la justificación.
Debemos tener en mente que el ordenamiento jurídico panameño tiene previsto

el principio de legalidad en el artículo 31 de la Constitución política. De igual manera,
aparece regulado en los artículos 4, 9 y 12 del CPP, sin embargo, la normativa en
442
cuestión no da lugar a prohibir el reconocimiento de alguna circunstancia justificante

supralegal; por el contrario, el artículo 16 del CPP da cabida a tales causas de
justificación, en la medida que tiene prevista la analogía in bonam partem, lo cual abre
paso a la aplicación de las circunstancias supralegales. En adición, vale mencionar que
dentro de las eximentes que justifican se encuentra previsto el cumplimiento de un
deber legal y el ejercicio legítimo de un derecho, lo cual significa que es imprescindible
recurrir a todo el ordenamiento jurídico, en vías de dotar de contenido a tal eximente,
por tanto, desde esta perspectiva nos parece que también resulta de recibo acoger las
eximentes justificantes supralegales.
Con todo, el sistema elegido por el codificador patrio nos parece presenta una
estructura rígida en torno a las eximentes que justifican y exculpan, lo cual no permite
que éstas puedan ser dimensionadas en otros contextos, si es que, por ejemplo, a
iniciativa de la doctrina se adelantan otras posturas en torno a la naturaleza jurídica de
alguna de las circunstancias que acaparan nuestra atención. En razón de lo expresado,
nos parece que la alternativa prevista en el ordenamiento penal español dispone de
mejores condiciones, puesto que no establece de antemano la delimitación entre causas
que justifican y las que exculpan, lo cual resulta positivo, puesto que en el evento que se
elaboren nuevas consideraciones en torno a alguna de las eximentes es posible realizar
el ajuste pertinente, sin que ello implique alguna modificación legal.
5. En este trabajo se ha considerado que la exculpación se trata de una disculpa

que el legislador dirige hacia la persona que ha cometido una conducta típica y
antijurídica, en atención a la concurrencia de circunstancias definidas en la ley. El
término exculpación se acogió, debido a la falta de elementos para dar paso a la
absolución por vía de la teoría de la disminución del injusto y la culpabilidad
disminuida. Aquí importa tener en mente que en la tipicidad se evalúan, entre otros
aspectos, la ausencia de elementos que conforman el tipo penal; en tanto que en la
antijuricidad se discuten asuntos relacionados con la concurrencia de circunstancias que
justifican, en consecuencia, se colige que ni en la tipicidad ni en la antijuricidad se
examinan cuestiones que se ocupen con atención de la condición del sujeto, lo cual se
verifica en la culpabilidad, por vía de las causas de exculpación.
En sentido contrario, se advierte que la exclusión de culpabilidad, es decir la

443
inculpabilidad se vincula con personas que por alguna u otra razón no se encuentren en
posición de relacionarse con su entorno, por vía de alguna causa que distorsione su
correcto entendimiento.
En atención al diseño de las causas de exculpación, no es dable acudir a motivos

supralegales, para exculpar. Además, la estructura del CPE y del CPP no da lugar a tal
recurso. En todo caso, tales eximentes deben contemplarse en la ley debidamente, en
razón que la culpabilidad cuenta con una naturaleza esencialmente penal, por ende, no
es de recibo atender al ordenamiento jurídico, en términos generales, como acontece en
la antijuricidad. En adición, el reconocimiento de tales causas supralegales daría ocasión
a que los márgenes de actuación del operador del sistema se amplíen de manera
considerable, debido que, a su arbitrio, podría dar lugar a absolver, sin que existan
razones fundadas en la ley para tales efectos.
Cabe puntualizar que en el ordenamiento panameño se contemplan las siguientes

causas de exculpación: el error de prohibición invencible, la obediencia debida, el
estado de necesidad, en el cual colisionen bienes iguales o superiores; coacción o
amenaza grave, insuperable, actual o inminente; miedo insuperable y el error sobre las
causas de justificación son causas de exculpación.
6. El principio de inexigibilidad de otra conducta ocupa un rol de suma

importancia dentro de la teoría del delito, habida cuenta que informa cada una de sus
categorías. Esta ha sido la posición defendida en esta investigación y se opone a la
postura mayoritaria que entiende la inexigibilidad solo tiene incidencia en sede de
culpabilidad.
La inexigibilidad afecta las categorías del delito, dado que da lugar a seleccionar
aquellas conductas que se estiman contrarias a la convivencia social, por tanto, afecta a
la tipicidad. En adición, cofundamenta las causas de justificación junto con el principio
de interés preponderante. Además, la inexigibilidad dota de sentido a las causas de
exculpación, en la medida que determina las circunstancias en las cuales el sujeto, por
algunas circunstancias, no está en posición de asimilar las condiciones que forman parte
de su entorno, por tanto, no resulta dable aplicarle castigo.
444
En atención a lo expuesto, la inexigibilidad, en alguna u otra medida, también

tiene repercusiones sobre la teoría del error, en razón que el sujeto no responde por su
comportamiento, en atención a circunstancias que se le presentan y que no permiten
establecer que tenía noción de los elementos que integran el tipo, o del alcance de una
causa de justificación, o de los elementos constitutivos de ésta; así como de los
presupuestos de una eximente exculpante.
7. En la doctrina española se ha considerado ampliamente que la legítima

defensa, el cumplimiento de un deber legal, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo constituyen causas de justificación, tal como se expresa en las siguientes líneas.
En la legítima defensa la persona tutela intereses propios, en atención a que

presenta resistencia a una agresión antijurídica dirigida contra alguno de sus bienes, de
manera que la reacción del agente se estima conforme a derecho y su conducta se
pondera de forma positiva por el ordenamiento jurídico. Aquí conviene tener presente
que el comportamiento justificado de la persona no da lugar a que haya alguna
reclamación civil, lo cual implica que la conducta es aprobada por el ordenamiento.
Además, entendemos que no es correcto avalar la acometida que adelanta el agresor, de
manera que la ley debe colocarse del lado de la persona quien se defiende. En adición,
importa mencionar que el agredido realiza alguna acción encaminada a reafirmar el
ordenamiento, dado que ha sido víctima de un ataque injusto, de tal modo que esto
también permite concluir se está frente a una causa de justificación.
Las eximentes de ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y el

cumplimiento de un deber legal son causas de justificación, en razón que el agente
realiza un comportamiento que el propio ordenamiento avala, ya sea porque el sujeto
cumple con un deber o ejerce un derecho que la ley reconoce como válido. Además, por
el diseño de tales circunstancias es preceptivo revisar el ordenamiento de manera amplia,
para verificar la concurrencia de éstas, lo cual da ocasión a estimar que no cabe castigo
si otra parcela del ordenamiento, distinta a la penal, permite el cumplimiento de un
deber o el ejercicio de un derecho, oficio o cargo.
En cuanto a la naturaleza jurídica del estado de necesidad la situación es más

complicada, puesto que por una parte se ha estimado que se trata de una eximente
445
justificante, en el evento que colisionen intereses disímiles, en tanto que es circunstancia

exculpante, si es que acontece un enfrentamiento entre fines idénticos. La cuestión
objeto de atención tiene profundas incidencias prácticas, dado que la aplicación de la
teoría del error, al tiempo en que tiene lugar el estado de necesidad, pues ambas
cuestiones tienen una estrecha relación.
Se advierte que la legislación alemana se ocupa del estado de necesidad, en su

modalidad justificante y exculpante, de tal forma que se ha establecido regulaciones
específicas para ambos asuntos. No obstante, en España no se observa una regulación
que se dirija en esos términos, en consecuencia, desde esta perspectiva no resulta dable
atender a los efectos que prodiga la regulación alemana en torno al estado de necesidad,
en atención a la falta de alguna norma que, expresamente, prevea el estado de necesidad
exculpante en España.
El legislador alemán ha provisto al ordenamiento de una regulación precisa en

torno al estado de necesidad exculpante. Así, ha considerado restringir el ámbito de
aplicación de la eximente que nos ocupa, solo en el evento que se presenten los
siguientes bienes: vida, cuerpo (integridad) o la libertad, empero el par español no ha
realizado ninguna tarea en este sentido, por tanto, no se observa reglamentación clara en
esta dirección, en consecuencia, no es de recibo estimar que la legislación española
prevea la figura del estado de necesidad exculpante.
Siguiendo con lo expuesto, se advierte que en la legislación alemana se prevé el

auxilio necesario, en el caso que concurra estado de necesidad exculpante. Esta figura
acontece entre personas con algún grado de proximidad. Esta medida se basa en que
tales vínculos son los que permiten establecer que la persona quien auxilia está en
posición de experimentar la situación por la cual atraviesa la persona auxiliada. No
obstante, no se advierte una regulación similar en el ordenamiento español, por ende, no
se observa sintonía en las legislaciones mencionadas en cuanto al asunto que acapara
nuestra atención.
Se advierte que en el ordenamiento alemán se han establecido, de manera clara,

algunas reglas para el error sobre el estado de necesidad exculpante, por tanto, debe
atenderse a aquellas en el evento que concurra algún yerro sobre los elementos que
446
integran la mencionada eximente. Sin embargo, en el ordenamiento español no se

vislumbra ninguna norma que prevea, de manera expresa, la figura del error en el estado
de necesidad exculpante.
Con todo en la doctrina española se ha sostenido que en el evento que se

presente un error sobre los elementos del estado de necesidad exculpante, la salida
estriba en acudir a la normativa del error sobre las causas de justificación. Desde esta
perspectiva, nos parece que esta solución permite dar pie a la teoría de la unidad, la cual
entiende que todo estado de necesidad constituye causa de justificación, sin que resulte
relevantes, los bienes en colisión, de tal modo que todo error sobre eximentes que
justifiquen se resuelven con base en el error sobre las causas de justificación.
En vista de lo manifestado, somos de la opinión que no es de recibo inferir que

el ordenamiento español se decanta por la teoría de la diferenciación, la cual distingue,
claramente, entre estado de necesidad justificante y exculpante. En cambio, el Código
penal alemán si acoge la referida teoría, en razón que cuenta con una plataforma jurídica
que se ciñe a los postulados de la teoría mencionada, por tanto, nos parece que la
regulación española no resulta suficiente para acoger los lineamientos que permiten
distinguir entre un estado de necesidad justificante y otro exculpante.
8. La teoría de la unidad presenta mejores argumentos que los previstos por la

teoría de la diferenciación. Así se desprende del análisis de cuestiones como el castigo a
los partícipes, pues la segunda teoría mencionada, en el caso que sobrevenga un estado
de necesidad exculpante, exime de pena al autor, sin embargo, da lugar a sancionar a los
partícipes, dado que entiende que la situación recae, exclusivamente, sobre el autor. En
sentido contrario, la teoría de la unidad no realiza una distinción entre estado de
necesidad exculpante y justificante, en consecuencia, tanto autor como partícipes
resultarán exentos de responsabilidad en el evento que sobrevenga alguna circunstancia
justificante.
Es cierto que la teoría de la diferenciación da ocasión a presentar legítima

defensa frente a la persona que proceda en estado de necesidad exculpante y que bajo el
contexto de la teoría de la unidad no resultaría correcta realizar un ejercicio en este
sentido, sin embargo, se podría oponer otro estado de necesidad para tutelar los
447
derechos de la persona, lo cual implicaría recurrir a los principios que informan a la

citada eximente, es decir, la proporcionalidad y la subsidiariedad.
En atención a lo expuesto, reiteramos que la teoría de la unidad ofrece mejores

argumentos para encarar los problemas de error, castigo al partícipe, e incluso de
afectación de derechos por vía de quien procede en estado de necesidad, en
consecuencia, sus planteamientos, a nuestro modo de ver las cosas, superan a aquellos
contemplados por la teoría de la diferenciación. En vista de lo expresado la teoría
unitaria contiene una estructura que armoniza con el ordenamiento penal español.
9. La naturaleza jurídica del miedo insuperable ha sido objeto de discusión tanto

en el seno de la jurisprudencia como en la doctrina. Así se ha estimado se trata de una
causa de inimputabilidad, debido a que la persona padece de un estado de perturbación
lo cual da lugar a ubicar la situación por la cual atraviesa dentro del marco de la
ausencia de culpabilidad que se reporta en la culpabilidad. En otro sentido, se ha
estimado que se está frente a una causa de justificación, en atención a que la persona se
encuentra en posición de motivarse frente a las circunstancias que se le presentan.
Las consideraciones expuestas no resultan de recibo, puesto que no se advierte

que las condiciones mentales del sujeto se desvanezcan, en consecuencia, no es dable
estimar se trata de inimputabilidad. Además, en el evento que se considere el miedo
insuperable se compagina con la inimputabilidad, entonces la cuestión prevista en el
artículo 20.1 del CPE sería superflua, dado que nos encontraríamos frente a una
dualidad de circunstancias que eximen.
Dentro de otro contexto, no es correcto estimar que se está frente a una causa
de justificación, al tiempo en que se materializa el miedo insuperable, en atención a que
las eximentes justificantes se encuentran gobernadas, básicamente, por el interés
preponderante, empero en el miedo insuperable más bien converge una situación
anormal que incide, de manera relevante, sobre la persona, por ende, en este caso no se
advierte culpabilidad, pues el injusto no puede ser atribuido a la persona, en razón que
cualquier sujeto en la condición del agente habría actuado en la misma forma. Esta
argumentación permite establecer que el miedo insuperable en realidad participa del
linaje de las causas de exculpación, en razón de la concurrencia de la inexigibilidad de
448
otra conducta conforme a derecho.
El miedo insuperable, debido a su estructura en el CPE, precisa de observar

aspectos objetivos y subjetivos, puesto que, si bien es necesario tomar en cuenta la
situación personal del sujeto, es decir, que importa verificar el aspecto subjetivo, pero
también es relevante valorar que el miedo que atraviesa el individuo debe ser
insuperable, lo cual acarrea la revisión de elementos objetivos, para establecer la
condición del miedo.
Para resolver la situación particular que atraviesa el sujeto que está frente al
miedo insuperable, es de recibo atender a la teoría del hombre medio, la cual pretende
que se examine la particular situación del sujeto en el caso concreto, pero utilizando
como referencia al sujeto promedio, es decir, las condiciones que habría tenido el
ciudadano común en lugar del agente.
El miedo insuperable es una eximente con autonomía, pues cuenta con un marco
regulatorio que lo diferencia de otras. Además, cumple funciones de recogida en el
ordenamiento español, dado que es dable recurrir a su utilización, en el caso de exceso
en la legítima defensa, la cual no tiene normativa que lo ampare en el CPE, en
consecuencia, no debe ser considerada como superflua la eximente del miedo
insuperable.
10. En el estatuto punitivo panameño que rige hoy día se advierte que el dolo y la
culpa están previstos entre la acción y las causas de justificación, de tal manera que esto
ha permitido que en la doctrina panameña se considere que rige la teoría finalista,
debido a que el dolo y la culpa integran el tipo. Esto es así, en alguna medida, no
obstante, resulta de recibo revisar otros aspectos.
El CPP contempla entre sus eximentes el estado de necesidad exculpante. Esta

circunstancia tiene como resorte el principio de inexigibilidad de otra conducta. En
adición, se tiene previsto el miedo insuperable que, igualmente, aparece informado por
el citado principio.
El estatuto punitivo se nutre de posiciones vinculadas con la filosofía causal,

449
neoclásica, el finalismo y el funcionalismo, de tal manera que a nuestro modo de ver las
cosas asistimos a una concurrencia de posiciones, sin que resulte correcto adscribir al
código sólo a alguna de ellas y en particular por un solo motivo.
La concurrencia de varios sistemas es saludable, puesto que permite un examen más

prolijo de los asuntos penales y dota de mayores insumos a quienes intervienen en las
causas penales o se acercan al estudio de la teoría del delito desde diferentes posiciones.
11. En materia de error se advierten dos teorías que han delimitado las líneas de
entendimiento de la figura mencionada. En este sentido, se observan las teorías de la
culpabilidad y la del dolo. Ambas, desde sus perspectivas, han formulado aportes a la
teoría del delito.
En atención a lo planteado en este trabajo la teoría de la culpabilidad cuenta con

argumentos que superan a la del dolo. Las razones que nos llevan formular tal aserto
estriban en las siguientes razones:
a) La teoría de la culpabilidad exige un conocimiento potencial de la antijuricidad; a

diferencia de la noción actual que requiere la teoría del dolo. El dolo, para la teoría de
la culpabilidad, es un dolo natural, en el cual no se precisa de un conocimiento actual de
la condición antijurídica del comportamiento. De acuerdo con los postulados de la teoría
del dolo se le exigen mayores requerimientos al sujeto, pues se precisa de una noción
actual;
b) La teoría de la culpabilidad da lugar a que no acontezcan lagunas de impunidad, en

concreto, en torno al error vencible. En cambio, la teoría del dolo, en alguna medida,
propicia alguna suerte de impunidad, dado que sólo permite sanción si está registrada la
modalidad imprudente en el error vencible, en tanto, la teoría de la culpabilidad permite
castigo en el supuesto que acontezca tal modalidad de yerro, pero atenuado.
12. En el error de tipo se afectan los elementos que lo integran. Se advierten los
siguientes errores de tipo: error en el objeto, error sobre la relación de causalidad, dolus
generalis y error en el golpe. De igual forma, se consideran como errores de tipo: el
error sobre los elementos normativos del tipo y el error sobre las remisiones normativas,
450
(aunque en este último caso si la persona no conocía la norma de remisión, puede

estimarse error de prohibición).
En el error de tipo se advierten dos modalidades: el error invencible y el

vencible. En el primero de ellos no hay lugar a castigo, puesto que el sujeto no estuvo
en posición de conocer uno de los elementos que integran el tipo, de ninguna manera, en
consecuencia, no cabe imponer pena. En tanto que en el error vencible el sujeto pudo
haber tenido noción de los componentes del tipo, lo cual da margen a estimar que su
conducta no fue lo suficientemente diligente, por tanto, resulta dable estimar que se está
ante un comportamiento imprudente, si es que, desde luego, el tipo subjetivo permite
esta modalidad. Pese a lo expuesto, importa tener en mente que es la legislación de
cada país la cual toma partido y determina las consecuencias que se derivan del error de
tipo vencible.
El error de tipo está previsto en el CPE en el artículo 14, numerales 1 y 2. En el

primer tramo de la norma citada se desarrolla el error invencible frente al cual no existe
posibilidad de castigo, dado que aquí se excluye el dolo y la imprudencia, puesto que el
sujeto no estuvo en posición de determinar la concurrencia de los elementos que
integran el tipo de ninguna manera. En tanto que también se plantea el error vencible,
frente al cual cabe sanción si es que aparece registrada la modalidad imprudente para el
delito en cuestión. En este sentido, nos parece que debe acudirse a la teoría del hombre
promedio para determinar si el error es vencible o invencible, es decir, que resulta
preceptivo verificar las posibilidades con las que contaría el sujeto promedio, en la
posición del autor, para evitar el yerro.
En el numeral 2 del artículo 14 del CPE se desarrolla el error sobre los

elementos accidentales, en concreto, en torno a circunstancias agravantes, en atención a
la redacción que se advierte en el mencionado instrumento normativo. Aquí nos
encontramos frente a un error de tipo, en atención a que las agravantes son elementos
que conforman el tipo, de una u otra forma. Hemos considerado que en el caso que
sobrevenga algún error sobre las circunstancias agravantes, cabría castigar por el tipo
base, en razón que éste se ha consumado; en tanto que la situación que califica al tipo no
se materializa, en atención a la presencia del error. Sin embargo, la cuestión relacionada
con la agravante podría verificarse al tiempo en que se aplica la pena, lo cual daría
451
ocasión a una sanción más rigurosa.
Siguiendo con la cuestión abordada en el inciso que antecede, se advierte que ha

sido objeto de discusión el error en torno a las circunstancias atenuantes. Por un lado,
se estima que no deben ser reconocidas, dado que no son de conocimiento del agente y
éste no cuenta con ninguna noción de las situaciones que lo favorecerían. En tanto que
otra postura considera que debe aplicarse la circunstancia atenuante, pese a que no sea
conocida por la persona, puesto que, en alguna medida, disminuyen el injusto. En este
sentido, nos parece que podría reconocerse la situación al tiempo en que se individualiza
la pena.
El CPP contempla la figura del error invencible, empero no se ocupa del error
vencible, en ninguna de sus modalidades, es decir, que no está registrado en el yerro de
tipo, ni en el de prohibición. En este sentido, nos parece que debería ensayarse alguna
reforma dirigida a considerar al error vencible, puesto que es el que acontece con mayor
frecuencia. Además, somos de la opinión que en el caso que sobrevenga algún error
vencible debería, en el caso del error de tipo, aplicarse castigo si es que la ley prevé la
modalidad imprudente para el tipo, dado que en este supuesto inferimos que el agente
no ha sido lo suficientemente diligente. En tanto, que el error vencible de prohibición
debería castigarse con una rebaja de pena, entre una tercera a sexta parte, como lo
establece el ordenamiento panameño, en el artículo 91.
Tampoco contempla el CPP el error sobre las circunstancias modificativas, sin

embargo, esta cuestión podría resolverse en atención a lo previsto en el artículo 16 del
referido texto legal, pues allí se contempla la analogía y la interpretación extensiva, lo
cual implicaría que difícilmente podría aplicarse una agravante, en el evento que el
sujeto no la conocía, o que no se materialice una atenuante en el caso que no se tuviera
noticia de ésta.
13. En el error de prohibición el sujeto se equivoca sobre el conocimiento de la

antijuricidad de su conducta, es decir, estima que su comportamiento no se contrapone a
la ley. Este error puede ser vencible o invencible.
En el evento que el error sea invencible, no hay lugar a castigo, puesto que se
452
estima que la persona, bajo ninguna circunstancia, estuvo en posición de conocer la

condición antijurídica de la conducta. En el caso del error vencible es posible aplicar
una pena, sin embargo, esta se atenuaría. Tal disminución de la sanción puede ser
obligatoria o bien opcional, es decir, a criterio del juez, lo cual implica que es la ley la
que determina la fórmula que debe emplearse para tales efectos.
Se discute si los presupuestos en las causas de justificación constituyen error de

tipo o error de prohibición. En este sentido, somos partidarios de la teoría restringida de
la culpabilidad, la cual estima el error sobre los presupuestos de las causas de
justificación es un error de tipo. Esta reflexión obedece a que no se vislumbra una
equivocación en torno al conocimiento de la antijuricidad, es decir, que la cuestión no se
reconduce a un error de prohibición, por el contrario, el yerro del agente recae sobre uno
de los elementos que integran el tipo de justificación.
En cuanto al error de prohibición se plantea problemas sobre la vencibilidad e

invencibilidad. Así, se han establecido varios factores para delimitar en qué supuestos
tiene lugar el error de prohibición vencible e invencible. Se han considerado aspectos
vinculados con la formación de la persona, fuentes de información consultadas, el
contexto en el que se encuentra, entre otras cosas.
14. Se advierte que existen algunas modalidades de error que conllevan no pocas
dificultades al tiempo en que se examina su naturaleza jurídica. En este sentido, como
punto de partida se cuenta con el error de subsunción. En torno a este yerro
compartimos la opinión de ROXIN, de tal modo que es posible que tenga ocasión un
error de tipo o de prohibición, o incluso sobre la punibilidad. En el primero de los casos
el agente se equivoca en relación al significado de alguno de los elementos que integran
el tipo, lo cual implica se está frente a un error de tipo, dado que la persona se equivoca
en torno a alguno de los componentes que conforman el tipo.
En antítesis a lo expuesto en el inciso que antecede, nos encontraremos frente a

un error de prohibición al tiempo que la persona estime su conducta no está prohibida,
empero ello no sea así, es decir, la persona tiene noticia de los elementos que configuran
el tipo, sin embargo, entiende que su comportamiento no aparece prohibido por el
ordenamiento.
453
El error sobre la punibilidad descansa sobre elementos que no integran el tipo, ni

tampoco sobre el conocimiento de la condición antijurídica de la conducta, en
consecuencia, no se trata de un error de tipo ni tampoco de prohibición, sino de una
modalidad particular de yerro. Tal como se ha expresado la doctrina mayoritaria y que
compartimos en este trabajo el error sobre la punibilidad no tiene mayor relevancia,
puesto que la condición necesaria para que tenga ocasión el error no se vincula con la
conminación penal, sino más bien con los aspectos que aparecen integrados tanto en el
tipo como la noción de antijuricidad.
Dentro de otro contexto, nos ha parecido que la naturaleza del error

culturalmente condicionado se ubica dentro de los contornos que tiene diseñado el error
de prohibición, debido a que por cuestiones de formación la persona desconoce que su
conducta está prohibida, lo cual implica que la cuestión participa de las características
que distinguen al error de prohibición.
15. El CPP de 2007 no se ocupa de regular la figura del error de tipo ni de

prohibición en sus modalidades vencibles. Esta situación, a nuestro modo de ver las
cosas, ocasiona un vacío de considerable entidad dentro de la estructura del estatuto
punitivo panameño. Nos parece que deberían contemplarse el error vencible tanto para
el yerro sobre el tipo, como el de prohibición, puesto que son los que tienen lugar en la
mayoría de las ocasiones.
En cuanto a las consecuencias derivadas de cada uno de estos yerros nos parece
que ante la concurrencia de un error de tipo vencible es de recibo el castigo, pero solo
en el caso que se tenga registrada la modalidad imprudente en el tipo subjetivo, pues el
sujeto no atiende al deber de cuidado correspondiente, por ende, la aplicación del tipo
subjetivo resulta de recibo. En torno al error de prohibición vencible, somos de la
opinión que cabe la atenuación obligatoria de la pena, en atención a que el yerro del
sujeto debe ser reconocido al tiempo en que se procede a aplicar la pena definitiva, en
razón que debido al error la conducta resulta menos gravosa.
Por otro lado, advertimos que el CPP no hace ninguna referencia al error sobre
las causas de exculpación, de manera que somos de la opinión tendría que incluirse en la
454
ley y para ello utilizar como referencia a la legislación alemana que establece para el
caso invencible ausencia de castigo, dado que por la intensidad del yerro no es de recibo
aplicar una pena; y para la modalidad vencible sanción atenuada, puesto que se observa
una disminución de la gravedad del comportamiento, cuya cuestión merece ser
reconocida, por vía de una rebaja.
16. El error sobre las causas de exculpación es un tipo especial de yerro, puesto
que no dice relación ni con el error de tipo, ni con el error de prohibición. Esto es así,
dado que en el primer caso se examina un error sobre el tipo y en el segundo se advierte
desconocimiento de la condición antijurídica de la conducta o algún yerro en los
presupuestos de las causas de justificación, empero en el error sobre la exculpación se
discuten aspectos que no tienen vinculación con ninguno de los puntos abordados por el
error de tipo y el de prohibición.
En cuanto al error sobre las causas de exculpación, somos del criterio que la
salida de la legislación alemana es la adecuada, es decir, impunidad para el error
invencible, dado que el alcance del error elimina cualquier posibilidad de castigo y
atenuación de pena en caso de yerro vencible, en razón a la disminución de la relevancia
del comportamiento, a partir de la materialización del error.
Nos parece que se requiere de una regulación precisa en torno a error sobre la
exculpación, pero ante su ausencia y para hacer frente al estado de la cuestión en el CPE,
como en el CPP cabría impunidad en el caso que sea invencible, o la aplicación de una
atenuante analógica en el supuesto que sea error vencible, tanto en el ordenamiento
español como el panameño, en razón que en el primer caso se está frente a un error de
considerable entidad, por lo cual no cabe castigo, empero en torno al error vencible es
dable atender a la atenuante referida, puesto que su amplia configuración permite el
recurso a ésta, en el evento que tenga lugar un yerro como el que acapara nuestra
atención. Lo cierto es que el estudio es importante, por la relevancia práctica de este
error y en atención a la falta de regulación en España y Panamá.
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466
ANEXO I
467
TEXTO ÚNICO CÓDIGO PENAL DE LA REPÚBLICA DE PANAMÁ

Adoptado por la Ley 14 de 2007, con las modificaciones y adiciones introducidas
por la Ley 26 de 2008, la Ley S de 2009, la Ley 68 de 2009 y la Ley 14 de
2010
LA ASAMBLEA NACIONAL
DECRETA:
Artículo Único. Se adopta el Código Penal de la República de Panamá, cuyo texto
es el
siguiente:
LIBRO PRIMERO
LA LEY PENAL EN GENERAL
Título Preliminar
Capítulo I Postulados Básicos
Artículo 1. Este Código tiene como fundamento el respeto a la dignidad humana.
Artículo 2. En este Código solo se tipifican aquellas conductas y comportamientos cuya

incriminación resulte indispensable para la protección de los bienes jurídicos tutelados y
los valores significativos de la sociedad, y de acuerdo con la política criminal del Esta-
do.
Artículo 3. La legislación penal solo debe intervenir cuando no es posible utilizar otros
mecanismos de control social. Se instituye el principio de su mínima aplicación.
Artículo 4. Solo se puede castigar a la persona por la comisión del hecho ilícito, siem-
pre que la conducta esté previamente descrita por la ley penal.
Artículo 5. Las normas y los postulados sobre derechos humanos que se encuentren
consignados en la Constitución Política y en los convenios internacionales vigentes en
la República de Panamá son parte integral de este Código. Además, son mínimos y no
excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la
persona.
Artículo 6. La imposición de las penas y las medidas de seguridad responderá a los pos-
tulados básicos consagrados en este Código y a los principios de necesidad, proporcio-
nalidad y razonabilidad.
Artículo 7. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa,

prevención especial, reinserción social y protección al sentenciado.
Artículo 8. A los inimputables solo se les aplicarán medidas de seguridad.

Las medidas de seguridad tienen como fundamento la protección, la curación, la tutela y
la rehabilitación de la persona.
468
Capítulo II Garantías Penales
Artículo 9. Nadie podrá ser procesado ni penado por un hecho no descrito expresamen-
te como delito por la ley al tiempo de su comisión, ni sometido a medidas de seguridad
que la ley no prevea.
Artículo 10. La imposición de una sanción penal corresponderá exclusivamente a los

tribunales competentes, mediante proceso legal previo, efectuado según las formalida-
des constitucionales y legales vigentes. Ninguna sanción penal podrá ser impartida por
una jurisdicción extraordinaria o creada ad hoc con posterioridad a un hecho punible, ni
en violación de las formas propias del juicio.
Artículo 11. Los procesos que se sigan en contravención a lo dispuesto en los dos ar-
tículos anteriores son nulos, y quienes hayan actuado en ellos como jueces o funciona-
rios de instrucción serán responsables en todo caso, civil y criminalmente, por los daños
o perjuicios que resultaran del proceso ilegal.
Artículo 12. La ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca. Cuando un
hecho punible requiere que una norma, de igual o inferior jerarquía, lo complemente,
será necesaria la existencia de esa norma jurídica complementaria.
Artículo 13. Para que una conducta sea considerada delito debe ser típica, antijurídica y
culpable.
Artículo 14. La ley favorable al imputado se aplicará retroactivamente.

Este principio rige también para los sancionados aun cuando medie sentencia ejecuto-
riada, siempre que no hayan cumplido totalmente la pena. El reconocimiento de esta
garantía se hará de oficio o a petición de parte.
Artículo 15. Al aplicarse la ley penal a un hecho, este no podrá ser considerado más de
una vez para la imposición de otra sanción. En caso de concurso ideal o real del delito,
se aplicarán las normas correspondientes establecidas en este Código. Cuando varias
leyes penales o disposiciones de este Código sancionen el mismo hecho, la disposición
especial prevalecerá sobre la general. Esta garantía también rige para los casos juzgados
en el extranjero.
Artículo 16. Ningún hecho será considerado delito en base a la analogía. La interpreta-
ción extensiva y la aplicación analógica solo son posibles cuando beneficien al impu-
tado.
Título I Aplicación de la Ley Penal

Capítulo I Vigencia de la Ley Penal en el Tiempo
469
Artículo 17. Los delitos son penados de acuerdo con la ley vigente al tiempo de la ac-
ción u omisión, independientemente de cuándo se produzca el resultado. Queda a salvo
el supuesto previsto en el artículo 14 de este Código.
Cuando la ley se refiere al delito incluye tanto la modalidad consumada como la tentati-
va.
Capítulo II Aplicación de la Ley Penal en el Espacio
Artículo 18. La ley penal se aplicará a los hechos punibles cometidos en el territorio
nacional y demás lugares sujetos a la jurisdicción del Estado, salvo las excepciones es-
tablecidas en las convenciones y normas internacionales vigentes en la República de
Panamá. Para los efectos de la ley penal, constituyen territorio de la República el área
continental e insular, el mar territorial, la plataforma continental, el subsuelo y el espa-
cio aéreo que los cubre. También lo constituyen las naves y aeronaves panameñas y todo
aquello que, según las normas del Derecho Internacional, responda a ese concepto.
Artículo 19. Es aplicable la ley penal panameña, aunque se hayan cometido en el exte-
rior, a los delitos contra la Humanidad, contra la Personalidad Jurídica del Estado, con-
tra la Salud Pública, contra la Economía Nacional y contra la Administración Pública,
así como a los delitos de desaparición forzada de personas, trata de personas, y falsedad
de documentos de crédito público
panameño, de documentos, sellos y timbres oficiales, de la moneda panameña y demás
monedas de curso legal en el país, siempre que, en este último caso, se hayan introduci-
do o pretendido introducir al territorio nacional.
Artículo 20. También se aplicará la ley penal panameña a los delitos cometidos en el
extranjero, cuando:
l. Produzcan o deban producir sus resultados en el territorio panameño.
2. Sean cometidos en perjuicio de un panameño o sus derechos.
3. Sean cometidos por agentes diplomáticos, funcionarios o empleados panameños que
no hubieran sido juzgados en el lugar de su comisión por razones de inmunidad diplo-
mática.
4. Una autoridad nacional haya negado la extradición de un panameño o de un extranje-
ro.
Artículo 21. Independientemente de las disposiciones vigentes en el lugar de la comi-

sión del delito y de la nacionalidad del imputado, se aplicará la ley penal panameña a
quienes cometan hechos punibles previstos en los tratados internacionales vigentes en la
República de Panamá, siempre que estos le concedan competencia territorial.
Capítulo III. Aplicación de la Ley Penal a las Personas

Artículo 22. La ley penal panameña se aplicará sin distinción de personas, con excep-
ción de:
1. Los jefes de Estado extranjero.
470
2. Los agentes diplomáticos de otros Estados y demás personas que gocen de inmuni-
dad, según
las convenciones internacionales vigentes en la República de Panamá.
3. Los casos previstos en la Constitución Política y las leyes.
Las excepciones establecidas en este artículo no se aplicarán cuando se trate de los deli-
tos contemplados en el Título XV del Libro Segundo de este Código, y del delito de
desaparición forzada de personas.
Artículo 23. La comisión de un hecho punible por un servidor público que goce de pre-
rrogativa funcional no impide que la autoridad competente, previo cumplimiento de las
formalidades legales, le aplique las sanciones previstas en la ley penal.
Título II Hechos Punibles y Personas Penalmente Responsables

Capítulo I Hechos Punibles
Artículo 24. Son delitos las conductas tipificadas como tales en este Código o en otras
leyes que establecen tipos penales.
Capítulo II Acción
Artículo 25. Los delitos pueden cometerse por comisión u omisión.

Hay delito por comisión cuando el agente, personalmente o usando otra persona, realiza
la conducta descrita en la norma penal, y hay delito por omisión cuando el sujeto in-
cumple el mandato previsto en la norma. Cuando este Código incrimine un hecho en
razón de un resultado prohibido, también lo realiza quien tiene el deber jurídico de evi-
tarlo y no lo evitó pudiendo hacerlo.
Capítulo III Dolo, Culpa y sus Excepciones
Artículo 26. Para que una conducta sea considerada delito debe ser realizada con dolo,
salvo los casos de culpa previstos por este Código.
La causalidad, por sí sola, no basta para la imputación jurídica del resultado.
Artículo 27. Actúa con dolo quien quiere el resultado del hecho legalmente descrito, y
quien lo acepta en el caso de representárselo como posible.
Artículo 28. Actúa con culpa quien realiza el hecho legalmente descrito por inobser-
vancia del deber objetivo de cuidado que le incumbe de acuerdo con las circunstancias y
las condiciones personales o, en el caso de representárselo como posible, actúa confiado
en poder evitarlo.
Artículo 29. Existe caso fortuito o fuerza mayor cuando el hecho es producto de una
acción u omisión imprevisible e imposible de evitar o eludir por la persona. En estos
casos no hay delito.
471
Artículo 30. No delinque quien actúa con la convicción errada e invencible de que su
acción u omisión no concurre en alguna de las exigencias necesarias para que el hecho
corresponda a su descripción legal.
Capítulo IV Causas de Justificación
Artículo 31. No comete delito quien actúe en el legítimo ejercicio de un derecho o en

cumplimiento de un deber legal.
Artículo 32. No comete delito quien actúe en legítima defensa de su persona, de sus
derechos o de un tercero o sus bienes, siempre que las circunstancias así lo requieran.
La defensa es legítima cuando concurran las siguientes condiciones:
l. Existencia de una agresión injusta, actual o inminente de la que resulte o pudiera re-
sultar afectado por el hecho;
2. Utilización de un medio racional para impedir o repeler la agresión; y
3. Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende o es defendido.
Se presume que actúa en legítima defensa quien razonablemente repele al que, sin su
consentimiento, ha ingresado a su residencia, morada, casa o habitación.
Artículo 33. Actúa en estado de necesidad la persona que, ante una situación de peligro,
para evitar un mal a sí misma o a un tercero, lesiona el bien jurídico de otro, siempre
que concurran las siguientes condiciones:
1. Que el peligro sea grave, actual o inminente;
2. Que no sea evitable de otra manera;
3. Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente por el agente o por la perso-
na a quien se protege;
4. Que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo; y
5. Que el mal producido sea menos grave que el evitado.
Artículo 34. En los casos contemplados en este Capítulo, cuando el responsable del
hecho se exceda de los límites señalados por la ley o por la necesidad, será sancionado
con pena que no sea menor de la sexta parte ni exceda la mitad señalada para el hecho
punible.
Capítulo V Imputabilidad
Artículo 35. Para que un procesado sea declarado culpable por un hecho previsto como
punible en la ley, es necesario que sea imputable. Se presume la imputabilidad del pro-
cesado.
Artículo 36. No es imputable quien, al momento de cometer el hecho punible, no tenga

la capacidad de comprender su ilicitud o, en caso de comprenderla, de autodeterminarse
de acuerdo con esa comprensión.
472
Artículo 37. Si el estado de perturbación mental del imputado en el momento del hecho
punible proviene de embriaguez, se seguirán las reglas siguientes:
l. Si el estado de perturbación mental del imputado en el momento de perpetrar el hecho
punible proviene de embriaguez fortuita, será declarado inimputable si la embriaguez es
total.
2. Si el agente se embriagara con el designio de cometer un hecho punible o procurarse
una excusa, la sanción deberá agravarse, según las normas de este Código.
Los intoxicados por drogas o estupefacientes de cualquier índole que cometan un hecho
punible serán declarados imputables o inimputables conforme a las reglas dadas para el
embriagado.
Artículo 38. Actúa con imputabilidad disminuida quien, en el momento de la acción u

omisión. no posea completa capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho.
Capítulo VI Eximentes de Culpabilidad
Artículo 39. No es culpable quien, conociendo las condiciones o las circunstancias del
hecho que integran la conducta, por error invencible ignora su ilicitud.
Artículo 40. No es culpable quien actúa en virtud de orden emanada de una autoridad
competente para expedirla, revestida de las formalidades legales correspondientes, que
el agente esté obligado a cumplirla y que no tenga carácter de una evidente infracción
punible. Se exceptúan los miembros de la Fuerza Pública, cuando estén en servicio, en
cuyo caso la responsabilidad recae únicamente sobre el superior jerárquico que imparta
la orden. Esta excepción no es aplicable cuando se trate de delitos contra la Humanidad
o del delito de desaparición forzada de personas.
Artículo 41. No es culpable quien realiza un hecho punible no provocado por el agente,
para impedir un mal actual e inminente de un bien jurídico propio o ajeno, no evitable
de otro modo, siempre que este sea igualo superior al bien jurídico lesionado.
Artículo 42. No es culpable quien actúa bajo una de las siguientes circunstancias:
l. Por coacción o amenaza grave, insuperable, actual o inminente ejercida por un terce-
ro.
2. Impulsado por miedo insuperable, serio, real e inminente de un mal mayor o igual al
causado.
3. Convencido erróneamente de que está amparado por una causa de justificación.
Artículo 42-A. No podrán invocarse costumbres o tradiciones culturales o religiosas

para impedir la investigación penal ni como eximentes de culpabilidad para perpetrar,
infligir, consentir, promover, instigar o tolerar el delito de violencia contra las mujeres o
cualquier persona.
473
Capítulo VII Autoría y Participación
Artículo 43. Es autor quien realiza, por sí mismo o por interpuesta persona, la conducta
descrita en el tipo penal.
Artículo 44. Es cómplice primario quien toma parte en la ejecución del hecho punible o
presta al autor una ayuda sin la cual no habría podido cometer el delito.
Artículo 45. Es cómplice secundario:

l. Quien ayude, de cualquier otro modo, al autor o a los autores en la realización del
hecho punible; o
2. Quien, de cualquier otro modo, brinde ayuda u oculte el producto del delito, en
cumplimiento de una promesa hecha con anterioridad a su ejecución.
Artículo 46. Si el hecho punible fuera más grave del que quisieron realizar el cómplice
o los cómplices, solo responderán quienes lo hubieran aceptado como una consecuencia
probable de la acción emprendida.
Artículo 47. Es instigador quien determina a otro u otros a cometer delito.
Capítulo VIlI Forma Imperfecta de Realización del Delito
Artículo 48. Hay tentativa cuando se inicia la ejecución del delito mediante actos idó-
neos dirigidos a su consumación, pero esta no se produce por causas ajenas a la volun-
tad del agente.
Artículo 49. Si el agente desiste voluntariamente de la ejecución del delito o impide que
el resultado se produzca, solo responde criminalmente si los hechos realizados constitu-
yen otro delito.
Título III Penas

Capítulo I Clases de Penas
Artículo 50. Las penas que establece este Código son:

1. Principales:
a. Prisión.
b. Arresto de fines de semana
c. Días-multa.
2. Sustitutivas:
a. Prisión domiciliaria.
b. Trabajo comunitario.
3. Accesorias:
a. Multa.
b. Inhabilitación para ejercer funciones públicas.
474
c. Inhabilitación para el ejercicio de determinada profesión, oficio, industria o

comercio.
d. Comiso.
e. Prohibición de portar armas.
f. Suspensión de la licencia para conducir.
g. Suspensión de la patria potestad y el ejercicio de la tutela
Artículo 51. Cuando una persona jurídica sea usada o creada para cometer delito, siem-
pre que sea beneficiada por él, se le aplicará cualesquiera de las siguientes sanciones:
1. Cancelación o suspensión de la licencia o registro por un término no superior a cinco
años.
2. Multa no inferior a cinco mil balboas (B/5,000.00) ni superior al doble de la lesión o
al beneficio patrimonial.
3. Pérdida total o parcial de los beneficios fiscales.
4. Inhabilitación para contratar con el Estado, directa o indirectamente, por un término
no superior a cinco años, la cual será impuesta junto con cualquiera de las anteriores.
5. Disolución de la sociedad.
Capítulo II Penas Principales y su Ejecución
Artículo 52. La pena de prisión consiste en la privación temporal de la libertad personal

y se cumplirá en un centro penitenciario de la jurisdicción del Estado panameño, excep-
to en los casos previstos en los convenios internacionales aprobados por Panamá que
permitan cumplir la sanción en otro país. También podrá cumplirse en los lugares que
determine el Juez o Magistrado competente, según lo previsto en este Código.
La pena de prisión que se imponga por un solo hecho puede durar de seis meses hasta
treinta años. En caso de concurso de delitos la pena de prisión máxima no excederá de
cincuenta años.
Artículo 53. El tiempo que dure la detención provisional en un centro penitenciario o en

el domicilio, habitación o establecimiento de salud será computado como parte cumpli-
da de la pena.
Artículo 54. El arresto de [mes de semana consiste en el internamiento del sentenciado

en un centro penitenciario por un periodo de cuarenta y ocho horas, las cuales serán
cumplidas de acuerdo con las circunstancias de cada caso, entre las seis de la tarde del
viernes y las seis de la mañana del lunes siguiente.
El arresto tendrá un mínimo de doce y un máximo de doscientos fines de semana por la
comisión de un solo delito.
Artículo 55. El Juez podrá cambiar los días de arresto de fines de semana señalados por
otros días de la semana, cuando el empleo, la ocupación o el oficio del sentenciado así
lo requiera, e igualmente podrá disminuir el número de horas que dura el arresto de fi-
475
nes de semana. Las horas restantes serán compensadas en la semana siguiente, según el
caso.
Artículo 56. Son causas de incumpliminto que facultan al Juez de Cumpliminto a con-
vertir la pena de arresto de fines de semana a pena de prisión, las siguientes:
l. La infracción a las normas contenidas en el reglamento de ejecución.
2. La comisión de otro delito.
3. Las ausencias y tardanzas injustificadas, según lo disponga el reglamento de ejecu-
ción.
Artículo 57. El Juez de Cumplimiento podrá autorizar, como medidas alternas al cum-
plimiento de la pena de privación de la libertad, la participación consentida del senten-
ciado en programa de estudio o trabajo dentro o fuera del penal atendiendo las reco-
mendaciones de la Junta Técnica Penitenciaria y el comportamiento de la persona.
Las actividades a que hace referencia el párrafo anterior son las siguientes:
l. La educación con provecho académico, en los distintos niveles de enseñanza
2. El trabajo en labor comunitaria no remunerado.
3. La participación como instructor en cursos de alfabetización, de educación, de
adiestramiento o de capacitación, la que se computará por cada ocho horas laboradas
como un día de trabajo.
Artículo 58. El Juez de Cumplimiento, previa evaluación de la Junta Técnica Peniten-

ciaria, reconocerá adicionalmente a favor del sentenciado un día de prisión por cada dos
días de trabajo, estudio o participación como instructor.
Cuando se trate de delitos sancionados con penas de prisión mayores de cinco años, este
beneficio solo se podrá aplicar a quienes hayan cumplido la tercera parte de la pena.
Artículo 59. La pena de días-multa consiste en la obligación de pagar al Estado una

suma de dinero, que se determinará de acuerdo con la situación económica del procesa-
do, en atención a su caudal, rentas, medios de subsistencia, nivel de gastos u otros ele-
mentos de juicio debidamente acreditados. Cuando el sentenciado viviera del producto
de su trabajo, el día-multa no podrá exceder del 50% de su ingreso diario.
El mínimo es de cincuenta días-multa y el máximo es de quinientos días-multa.
Comprobada la situación económica del sancionado, se podrá señalar un plazo máximo
de doce meses para el pago de la sanción impuesta.
Artículo 60. El Juez de Cumplimiento, a solicitud del sancionado, podrá autorizarle

que, mediante trabajo libre remunerado, amortice el pago de la pena impuesta, pero la
aportación no será inferior al 50% del ingreso percibido.
Artículo 61. Si el sancionado no paga la pena principal de días-multa, estos se converti-

rán en la pena de prisión equivalente. Se descontarán los días-multa pagados y los días
de prisión cumplidos. Cuando se imponga conjuntamente la pena de prisión y la pena de
días-multa, y esta última se incumple, se adicionará a la pena de prisión impuesta.
476
En caso de que el reemplazo de la pena de prisión por días-multa sea incumplida, el

sancionado cumplirá íntegramente la pena de prisión.
Artículo 62. En caso de incumplimiento de las penas, el Juez de Cumplimiento deberá

aplicar las siguientes reglas:
l. Un día de prisión por cada día-multa.
2. Un día de prisión por cien balboas (B/.100.00) de multa.
3. Un arresto de fin de semana por dos días de prisión.
4. Un día de prisión por un día de prisión domiciliaria.
5. Un día de prisión por un día de trabajo comunitario.
6. Arresto de un fin de semana por dos días de trabajo comunitario.
7. Un día-multa por un día de trabajo comunitario.
Artículo 62-A. El tratamiento terapéutico multidisciplinario consiste en un programa de

intervención para evaluación diagnóstica pretratamiento, intervención psicoeducativa y
evaluación de eficacia y seguimiento de programa, estructurado según la conducta puni-
ble, realizado por profesionales titulados cualificados y acreditados en ciencias del
comportamiento y psicología y psiquiatría clínica, con la colaboración de trabajo social
y enfermería en salud mental, dirigido a modificar las actitudes, creencias y comporta-
miento de la persona agresora.
Capítulo III
Penas Sustitutivas
Artículo 63. La prisión domiciliaria consiste en la privación temporal de la libertad y se

cumplirá en el domicilio o la residencia del imputado o en cualquier otro lugar que el
Juez de Conocimiento determine. Para determinar el lugar donde se cumplirá la prisión
domiciliaria, el Juez de Cumplimiento tomará en consideración la seguridad de la vícti-
ma y la ubicación de la casa o habitación en que se cumplirá; además, señalará a la per-
sona que, suficientemente identificada, deberá comprometerse en garantizar el cumpli-
miento de las obligaciones impuestas a la persona sancionada.
Artículo 64. La prisión domiciliaria impedirá que el sentenciado salga del lugar pre-
viamente establecido; no obstante, previa autorización del Juez de Cumplimiento, podrá
asistir a su trabajo, al médico o a un centro hospitalario o educativo o atender alguna
otra circunstancia debidamente comprobada. La prisión domiciliaria será revocada si el
beneficiario infringe las obligaciones de la prisión. En este caso cumplirá la pena origi-
nalmente impuesta.
Artículo 65. El trabajo comunitario podrá ser aplicado por el Juez de Conocimiento o
por el Juez de Cumplimiento a quien ha sido condenado o esté cumpliendo una pena
que no exceda de cinco años de prisión. En el segundo supuesto, será necesario el visto
bueno de la Junta Técnica Penitenciaria. Todo trabajo comunitario requerirá del consen-
timiento escrito del beneficiario y solo se realizará en instituciones públicas de salud o
477
educativas o en casos de calamidades. Se computará a favor del sentenciado un día de

prisión por cada cinco días de trabajo realizado.
Artículo 66. Para la aplicación de lo establecido en el artículo anterior, la autoridad

competente velará por el cumplimiento de las siguientes condiciones:
1. La ejecución se desarrollará bajo la supervisión del Juez de Cumplimiento, quien
solicitará
informes periódicos sobre el comportamiento del sentenciado y el desempeño del traba-
jo a la administración, entidad pública o asociación en que se preste el servicio.
2. El trabajo no atentará contra la dignidad del sentenciado.
Artículo 67. Antes de iniciarse la ejecución del trabajo, el Juez establecerá las condi-
ciones y los días en que deba prestarse.
El Juez de Cumplimiento podrá suspender el trabajo comunitario si el sentenciado viola
las condiciones establecidas sobre el tiempo, modo y lugar en que deba prestar el servi-
cio; en consecuencia, el sentenciado tendrá que cumplir el resto de la pena que le fue
impuesta.
Capítulo IV Penas Accesorias
Artículo 68. La pena accesoria es consecuencia de la pena principal. En su aplicación,

el juzgador deberá seleccionar entre las penas accesorias previstas en el artículo 50 de
este Código la que, según la gravedad o naturaleza del delito, tenga relación directa con
el delito o contribuya a evitar el peligro para los derechos de las víctimas.
Es obligatoria la aplicación de la pena accesoria, según las reglas del párrafo anterior,
aunque no esté prevista en el delito de que se trate.
Artículo 69. La pena accesoria tendrá una duración no superior a la principal y comen-
zará a cumplirse después de finalizado el cumplimiento de la pena de prisión, salvo la
pena de multa, que se cumplirá una vez ejecutoriada la sentencia.
En ningún caso se suspenderá la ejecución de la pena accesoria por la aplicación de un
subrogado penal.
Artículo 70. La pena de multa consiste en una sanción pecuniaria que será igual al do-
ble del beneficio recibido, si lo hubiera, del incremento patrimonial o del daño causado
debidamente cuantificado.
Artículo 71. Ejecutoriada la sentencia, el Tribunal, atendiendo la situación económica

del sancionado, señalará un plazo no mayor de doce meses para el pago de la multa. Si
el sancionado no pagara la multa., esta será convertida en prisión, a razón de un día por
cada cien balboas (B/.100.00). En ningún caso la pena, así convertida, durará más de
cinco años.
478
Artículo 72. A solicitud del sancionado, se podrá autorizar el trabajo libre remunerado,
para que amortice la multa., en un plazo no mayor de tres años, siempre que haya paga-
do una tercera parte de la pena o que la multa no sea superior a diez mil balboas
(B/10,000.00).
Artículo 73. La inhabilitación para ejercer funciones públicas priva temporalmente al

sancionado del ejercicio de cargos o empleos públicos y de elección popular.
Artículo 74. La inhabilitación para ejercer determinada profesión, oficio, industria o
comercio consiste en la privación de la práctica de una actividad relacionada con la pro-
fesión, oficio, industria o comercio de que se trate, que guarde relación con el delito
cometido, en virtud de abuso o violación de alguno de los deberes que le sean inheren-
tes. Durante el cumplimiento de esta pena, podrá autorizarse al inhabilitado para ejercer
su profesión, oficio, industria o comercio dentro de los límites del establecimiento pre-
via autorización del Juez de Cumplimiento.
Artículo 75. El comiso consiste en la adjudicación de los bienes, activos, valores e ins-
trumentos utilizados o provenientes de la comisión del delito. Se excluyen los pertene-
cientes a terceros no responsables del hecho.
Artículo 76. La prohibición de portar armas incluye la suspensión del permiso que am-
para el arma y se aplica a cualquier tipo de armas.
Artículo 77. La suspensión de la licencia priva al sancionado del derecho de conducir

cualquier medio de transporte, hasta por un término igual a la pena de prisión impuesta.
Artículo 78. La suspensión de la patria potestad y la capacidad para ejercer la tutela

consisten en privar de los derechos que estas instituciones generan a los sancionados.
En todo caso subsiste la obligación alimentaria del sancionado.
Capítulo V Aplicación e Individualización de las Penas
Artículo 79. El Juez dosificará la pena tomando como fundamento los siguientes aspec-
tos objetivos y subjetivos:
l. La magnitud de la lesión o del peligro y la mayor o menor voluntad de dañar.
2. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
3. La calidad de los motivos determinantes.
4. La conducta del agente inmediatamente anterior, simultánea y posterior al hecho.
5. El valor o importancia del bien.
6. La condición de inferioridad o superioridad y las ventajas o desventajas existentes
entre el agente y la víctima.
7. Las demás condiciones personales del sujeto activo o pasivo, cuando la ley no las
considere elementos del delito o circunstancias especiales.
479
Artículo 80. El autor, el instigador y el cómplice primario serán sancionados con la

pena que la ley señala al hecho punible.
Artículo 81. Al cómplice secundario le será impuesta una pena no menor de la mitad
del míimo ni mayor de la mitad del máximo de la establecida por la ley para el respecti-
vo hecho punible.
Artículo 82. La tentativa será reprimida con pena no menor de la mitad del mínimo, ni
mayor de los dos tercios de la pena máxima.
Capítulo VI Unidad y Pluralidad de Hechos Punibles
Artículo 83. Hay concurso ideal o formal cuando el agente, mediante una sola acción u
omisión, infringe varias disposiciones de la ley penal que no se excluyan entre sí.
Artículo 84. Hay concurso real o material cuando el agente, mediante varias acciones
independientes, infringe varias disposiciones de la ley penal.
Artículo 85. Se considera un solo delito la infracción repetida de una misma disposi-
ción penal cuando revele ser ejecución del mismo propósito criminal. En este caso la
pena se aumentará de un tercio a la mitad.
Artículo 86. De sancionarse en un mismo proceso a una persona por dos o más hechos
punibles que tengan una misma clase de pena, se procederá así:
l. Se impondrá, conforme indica el tercer párrafo del artículo 52, la sanción que resulte
de la adición y acumulación de todas las penas de cada uno de los delitos cometidos.
2. El cumplimiento de cada una de las penas sumadas y acumuladas se sucederá en
atención a la gravedad del delito.
3. Las reglas previstas en los numerales 1 y 2 de este articulo aplican cuando se sancio-
ne en procesos penales que se investiguen separados o acumulados a una misma persona
por dos o más hechos punibles.
Artículo 87. Cuando el concurso delictivo comprenda alguno de los siguientes delitos:
homicidio por remuneración o encargo, secuestro, tráfico ilegal de personas, tráfico ile-
gal de drogas, robo agravado, blanqueo de capitales, asociación ilícita, pandillerismo,
delito de desaparición forzada o terrorismo, la aplicación e individualización de las pe-
nas por motivo de acumulación, concurso ideal o material será el resultado de la adición
y acumulación de todas las penas de cada uno de los delitos cometidos que integren el
concurso delictivo, sin exceder la pena máxima prevista en el artículo 52.
Capítulo VII Circunstancias Agravantes y Atenuantes
Artículo 88. Son circunstancias agravantes comunes las siguientes:

l. Abusar de superioridad o emplear medios que limiten o imposibiliten la defensa del
480
ofendido.
2. Ejecutar el hecho por medio de inundación, incendio, veneno, explosión, varamiento
de buques o avería causada a propósito en nave o aeronave, descarrilamiento de tren o el
empleo de otro medio que pueda ocasionar grandes estragos, o cometer el hecho
aprovechándose de los expresados siniestros u otra calamidad semejante.
3. Actuar con ensañamiento sobre la victima
4. Cometer el hecho a cambio de precio o recompensa.
S. Emplear astucia, fraude o disfraz.
6. Ejecutar el hecho con abuso de autoridad, de la confianza pública o de las facultades
inherentes a la profesión que ejerza el agente o el cargo que desempeña
7. Perpetrar el hecho con armas o con ayuda de otras personas que faciliten la ejecución
o procuren la impunidad.
8. Cometer el hecho con escalamiento o fractura sobre las cosas.
9. Haber cometido el hecho punible con abuso de las relaciones domésticas, prestación
de obras o de servicios, de cohabitación o de hospitalidad.
10. Embriaguez preordenada.
11. Cometer el hecho contra una persona con discapacidad, cuando la discapacidad im-
plique una condición de vulnerabilidad, o contra una persona incapaz de velar por su
seguridad o su salud.
12. Ejecutar el hecho valiéndose de una persona menor de edad o de una persona con
discapacidad.
13. Reincidir en la ejecución de un nuevo hecho punible.
Las circunstancias previstas en este artículo solo se aplicarán a tipos básicos que no ten-
gan figuras agravadas específicas.
Artículo 89. Es reincidente quien después de haber cumplido una sentencia condenato-
ria sea declarado responsable por la ejecución de un nuevo hecho punible. En este caso,
se le aplicará la sanción que corresponda al nuevo hecho aumentada hasta en una cuarta
parte. La pena así impuesta podrá exceder del máximo señalado en la disposición penal
infringida.
Artículo 90. Son circunstancias atenuantes comunes las siguientes:

1. Haber actuado por motivos nobles o altruistas.
2. No haber tenido la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se pro-
dujo.
3. Las condiciones físicas o síquicas que colocaron al agente en situación de inferiori-
dad.
4. El arrepentimiento, cuando por actos posteriores a la ejecución del hecho, el agente
ha disminuido o intentado disminuir sus consecuencias.
5. La colaboración efectiva del agente.
6. Haber cometido e! delito en condiciones de imputabilidad disminuida
7. Cualquier otra circunstancia no preestablecida por la ley que, a juicio del Tribunal,
deba ser apreciada.
481
Las circunstancias previstas en este artículo solo se aplicarán a tipos básicos que no ten-
gan atenuantes especiales.
Artículo 91. Es circunstancia agravante o atenuante, según la naturaleza, los motivos y

los efectos del delito, ser el agraviado pariente cercano del ofensor.
Para los fines de la ley penal, se consideran parientes cercanos el cónyuge, el compañe-
ro o compañera conviviente, las personas dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad e igualmente el parentesco adquirido por adopción.
Artículo 92. La existencia de circunstancias agravantes da lugar al aumento de la pena
de una sexta a una tercera parte por cada una de ellas. La pena así impuesta no podrá
exceder más de la mitad del máximo de la pena fijada para el delito, sin rebasar los lími-
tes establecidos en los artículos 52, 54 y 59.
Artículo 93. Cada una de las circunstancias atenuantes mencionadas en el artículo 90 da

derecho a que se reconozca al procesado la disminución de una sexta a una tercera parte
de la pena. En este caso, la pena no podrá ser inferior al mínimo señalado en los artícu-
los 52 y 54 de este Código.
Artículo 94. Las circunstancias agravantes o atenuantes inherentes a la persona o al

autor o que emanen de sus relaciones particulares con el ofendido o de otra causa perso-
nal, atenuarán o agravarán la responsabilidad solo de los partícipes en quienes concu-
rran. Las que consistieran en la ejecución material del hecho o en los medios empleados
para realizarlos agravarán la responsabilidad únicamente de los partícipes que tuvieran
conocimiento de ellas en el momento de la comisión o en el de su cooperación para per-
petrarlo. En estos casos, la pena resultante será mayor de la mitad de la pena establecida
para el respectivo delito.
Artículo 95. No se pueden aumentar ni disminuir penas, sino de conformidad con una
disposición expresa de la ley. El aumento o la disminución se hará sobre la base de la
pena dosificada de acuerdo con el artículo 79.
Artículo 96. Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes, el Juez aplicará

primero las agravantes.
Artículo 97. Cuando. por error o por accidente. el imputado de un delito daña a una
persona distinta a la que quiso agredir, no se le imputarán para graduar la pena las cir-
cunstancias agravantes que emanan de la condición de la persona ofendida o de los
vinculo s de parentesco que unan a esta con el imputado, pero sí se tendrán en cuenta las
circunstancias que hubieran atenuado la responsabilidad si el hecho se hubiera cometido
en la persona a quien se tuvo el propósito de agredir.
Título IV Suspensión, Reemplazo y Aplazamiento de la Pena
Capítulo I Suspensión Condicional de la Ejecución de las Penas

482
Artículo 98. La suspensión condicional de la ejecución de la pena procede, de oficio o a

petición de parte, en las penas impuestas de prisión que no excedan de tres años, de
arresto de fines de semana, de prisión domiciliaria o de días-multa.
El término de suspensión será de dos a cinco años a partir de la fecha en que la senten-
cia quede en firme y en atención a las circunstancias del hecho y a la extensión de la
pena impuesta. La suspensión de la pena no suspende el comiso.
Artículo 99. Serán condiciones indispensables para suspender la ejecución de la pena:

l. Que el sentenciado sea delincuente primario y no haya incumplido la obligación de
presentarse a! proceso; y
2. Que el sentenciado se comprometa o haga efectiva la responsabilidad civil, si se le
hubiera condenado a ello, en el término establecido por el Tribunal.
Artículo 100. La suspensión condicional de la ejecución de la pena será revocada por el

Juez de Cumplimiento:
l. Cuando el sancionado no cumple las obligaciones impuestas; o
2. Cuando el sancionado es investigado por la supuesta comisión de un nuevo hecho
punible y este es elevado a juicio.
La revocatoria implica el cumplimiento íntegro de la pena suspendida.
Artículo 101. Vencido el término de suspensión, si el sentenciado ha cumplido todas las

obligaciones que le hayan sido impuestas, el Juez dictará resolución mediante la cual
declarará extinguida la pena.
Capítulo II Reemplazo de Penas Cortas

Artículo 102. El Juez de Conocimiento, al dictar sentencia definitiva, podrá reemplazar
las penas cortas privativas de la libertad, siempre que se trate de delincuente primario,
por una de las siguientes:
1. La pena de prisión no mayor de cuatro años, por arresto de fines de semana, días-
multa o trabajo comunitario.
2. La pena de arresto de fines de semana por trabajo comunitario o días-multa y vicever-
sa. Si la pena de prisión impuesta no excede de un año, podrá ser reemplazada por re-
prensión pública o privada.
Para los efectos de la ley penal, será considerado delincuente primario quien no ha sido
sancionado o sentenciado por autoridad judicial competente dentro de los últimos diez
años.
Capítulo III Libertad Vigilada
Artículo 103. Una vez cumplidas las dos terceras partes de la pena, el Juez de Cumpli-
miento, de oficio o a petición de parte, podrá reemplazar la pena de prisión por la de
libertad vigilada. La libertad vigilada es un tratamiento mediante el cual el sentenciado
es sometido a las condiciones establecidas por la autoridad competente.
483
Artículo 104. Para que el Juez pueda conceder la libertad vigilada, el sentenciado debe-
rá cumplir los siguientes requisitos:
1. Que no haya sido sancionado por la comisión de delito doloso en los cinco años
anteriores al hecho que motivó la condena;
2. Que esté laborando o tenga una promesa de trabajo o cualquier forma lícita de
subsistencia o esté realizando estudios; y
3. Que haya demostrado adecuados niveles de resocialización.
Artículo 105. El Juez de Cumplimiento fijará las condiciones específicas que tendrá
que cumplir la persona sometida a libertad vigilada, asegurándose de que se utilicen
todos los mecanismos existentes en la comunidad para influir positivamente en su con-
ducta. En cualquier momento, el Juez de Cumplimiento podrá variar las condiciones, a
fin de adaptarlas a los cambios del sentenciado y de su medio ambiente.
Artículo 106. El Juez de Cumplimiento podrá revocar la libertad vigilada en cualquier

momento si el sentenciado:
1. Incumple alguna de las condiciones que le han sido impuestas; o
2. Es investigado por otro hecho y la nueva causa es elevada a juicio.
Artículo 107. La revocatoria de la libertad vigilada dará lugar al cumplimiento total de

la pena. Vencido el término establecido, si el sentenciado ha cumplido todas las condi-
ciones que le fueron impuestas, el Juez de Cumplimiento declarará extinguida la pena.
Capítulo IV Aplazamiento y Sustitución de la Ejecución de la Pena Principal
Artículo 108. Cuando el sancionado sea una persona de setenta años de edad o más, una
mujer grávida o recién dada a luz, una persona que padezca enfermedad grave científi-
camente comprobada que le imposibilite el cumplimiento de la pena en el centro peni-
tenciario, o que tenga una discapacidad que no le permita valerse por sí misma, el Juez,
siempre que sea posible, y atendiendo las circunstancias del caso, podrá ordenar que la
pena de prisión, de arresto de fines de semana o de días-multa se cumpla en prisión do-
miciliaria.
En el caso de enfermedad o discapacidad se aplicará la medida sobre la base de un
dictamen médico-legal.
Esta disposición no será aplicable cuando se trate de delitos contra la Humanidad o del
delito de desaparición forzada de personas.
Artículo 109. La prisión domiciliaria de la mujer grávida o de la mujer recién dada a

luz durará hasta que el niño cumpla un año de edad. A partir de ese momento, la senten-
ciada continuará pagando la pena que le fuera impuesta, en el lugar correspondiente.
Artículo 110. Si cualesquiera de las personas a las que se refiere el artículo 108, de
acuerdo con el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, corre el
riesgo de morir o de agravar la enfermedad, se podrá ordenar su internamiento en un
484
centro de salud. Tratándose de una persona que padezca de enfermedad mental y que, de
acuerdo con el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, puede ser
internada, esta será ingresada en el Instituto Nacional de Salud Mental.
Artículo 111. Si, de acuerdo con el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, desaparecen las causas de su internamiento antes de cumplir la pena, el impu-
tado podrá ser transferido al establecimiento penitenciario correspondiente para que la
siga cumpliendo.
Artículo 112. La pena de prisión que no exceda de un año podrá ser sustituida por la
reprensión pública o privada. La reprensión pública la recibirá personalmente el sancio-
nado en audiencia del Tribunal a puerta abierta, y la reprensión privada se hará a puerta
cerrada ante el Tribunal. La reprensión irá acompañada de la advertencia conminatoria
de que si delinque de nuevo en el plazo de un año se le hará cumplir, junto con la nueva
pena por el hecho en que ha incurrido, la que le fue sustituida por la reprensión.
Capítulo V Libertad Condicional
Artículo 113. El sancionado con pena de prisión que haya cumplido dos tercios de su
condena con índices de readaptación, buena conducta y cumplimiento de los reglamen-
tos carcelarios podrá obtener la libertad condicional.
La libertad condicional será otorgada por el Órgano Ejecutivo mediante resolución y
conllevará para el beneficiado el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
l. Residir en el lugar que se le fije y no cambiar de domicilio sin autorización previa.
2. Observar las reglas de vigilancia que señala la resolución.
3. Adoptar un medio lícito de subsistencia.
4. No incurrir en la comisión de nuevo delito ni de falta grave.
5. Someterse a la observación del organismo que designe el Órgano Ejecutivo.
Estas obligaciones regirán hasta el vencimiento de la pena a partir del día en que el
sentenciado obtuvo la libertad condicional.
Artículo 114. Transcurrido el término de la condena sin que el beneficio de la libertad

condicional haya sido revocado, la pena se considerará cumplida.
La libertad condicional será revocada si el beneficiado no cumple con las obligaciones
fijadas por el organismo que la concedió. En este caso, el liberado reingresará al esta-
blecimiento carcelario y no se le computará el tiempo que permaneció libre.
Artículo 115. La pena se extingue:

l. Por la muerte del sentenciado.
2. Por el cumplimiento de la pena
Título V Extinción de la Pena
Capítulo 1 Causas de Extinción
3. Por el perdón de la víctima, en los casos autorizados por la ley.
4. Por el indulto.
5. Por la amnistía.
485
6. Por la prescripción.
7. Por la rehabilitación.
8. En los demás casos que establezca la ley.
Artículo 116. El indulto es una causa de extinción de la pena, de carácter individual,

cuya potestad corresponde al Presidente de la República con el Ministro respectivo.
Solo es aplicable a delitos políticos y extingue la pena.
La amnistía es una gracia que beneficia a todas las personas vinculadas a un delito de
naturaleza política, cuyo otorgamiento es privativo del Órgano Legislativo y extingue la
acción penal y la pena. No se aplicará el indulto ni la amnistía en los delitos contra la
Humanidad y en el delito de desaparición forzada de personas.
Artículo 117. Cuando sean varios los ofendidos, cada uno de ellos podrá otorgar el per-
dón separadamente. Si uno o más ofendidos no perdonaran, el proceso continuará en lo
que respecta a estos. Cuando sean varios los imputados y el ofendido sea uno, el perdón
de este beneficiará a todos.
Artículo 118. La rehabilitación extingue la pena accesoria de inhabilitación. Solo podrá

otorgarse a solicitud del sancionado siempre que haya observado buena conducta que
haga presumir su arrepentimiento y después de dos años, contados a partir del día en
que quedó cumplida o extinguida la pena principal.
Capítulo II Tiempo de la Prescripción
Artículo 119. La pena privativa de la libertad impuesta por sentencia ejecutoriada pres-
cribe en un término igual al de la pena señalada en la sentencia.
Las penas de días-multa o de arresto de fines de semana impuestas por sentencia ejecu-
toriada prescriben a los tres años.
Artículo 120. Se interrumpirá la prescripción de la pena por cualquier acto del Juez de
Cumplimiento que tienda a la ejecución de la sentencia y por el pedido de extradición.
La interrupción así efectuada se mantendrá hasta un año después de lo actuado por el
Juez de Cumplimiento. Cuando se trate de una pena que sea el resultado de un concurso
de delitos, se suspenderá la prescripción de la pena durante el periodo de cumplimiento
de una pena previamente impuesta.
Artículo 121. No prescribirá la pena en los delitos de terrorismo, contra la Humanidad

y de desaparición forzada de personas.
Artículo 122. La extinción de la pena no impide el comiso de los instrumentos con los
cuales se cometió el hecho punible y los efectos que de él provengan.
Título VI Medidas de Seguridad

Capítulo I Clases de Medidas de Seguridad
486
Artículo 123. Las medidas de seguridad son de carácter educativo y curativo. Pueden
cumplirse ambulatoriamente o en un centro de internamiento.
Artículo 124. Las medidas curativas y educativas tienen por objeto el tratamiento del
sujeto, a fin de evitar la repetición de hechos punibles, y se aplicarán en establecimien-
tos especiales. El juzgador podrá ordenar el internamiento del sujeto o el tratamiento
ambulatorio, tomando en cuenta el dictamen emitido por médicos legales.
Artículo 125. Las medidas de seguridad que conllevan internamiento se aplicarán:
1. En un centro de tratamiento siquiátrico.
2. En un centro de readaptación.
3. En un centro de desintoxicación y deshabituación.
4. En un centro educativo especial o socioterapéutico.
Artículo 126. Los inimputables serán internados en un centro de tratamiento siquiátrico,

durante el término que establezca el médico tratante. El encargado de dirigir el trata-
miento está en la obligación de informar al Juez o Magistrado de los cambios, las modi-
ficaciones o la terminación del respectivo tratamiento.
Artículo 127. Son medidas de seguridad que conllevan tratamiento ambulatorio las si-
guientes:
l. El tratamiento siquiátrico o sicológico externo.
2. El tratamiento en centros de desintoxicación y deshabituación.
3. La asistencia a un centro educativo especial o socioterapéutico.
Título VII Responsabilidad Civil

Capítulo I Personas que Responden Civilmente
Artículo 128. De todo delito se deriva responsabilidad civil para:
l. Quienes sean culpables como autores, instigadores o partícipes; y
2. Quienes hayan sido favorecidos con eximente de culpabilidad.
Las causas de justificación exoneran de responsabilidad civil, excepto el estado de
necesidad siempre que el favorecido no se haya beneficiado patrimonialmente.
No exoneran de responsabilidad civil la extinción de la acción penal ni de la pena.
Artículo 129. Los autores y los partícipes están obligados solidariamente al pago de los
daños y perjuicios. También están obligadas solidariamente con los autores y los partí-
cipes del hecho punible, al pago de los daños y perjuicios, las personas señaladas en el
artículo 1645 del Código Civil.
Artículo 130. El Estado estará obligado a la reparación civil cuando el imputado sea
sobreseído o absuelto, si ha permanecido en detención provisional por más de dos años.

Tesis Sánchez Gallego, Jose Felix Error en Derecho Penal

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El ERROR SOBRE LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN EN

Tesis Doctoral que presenta

el doctorando José Sánchez Gallego

para la obtención del Grado de Doctor en

por la Universidad de Sevilla

bajo la dirección de:

Prof. Dra. Teresa Aguado Correa

b. Desvaloración del acto y del resultado 21

c. Normas de valoración y de determinación 24

d. Antijuricidad material y formal 25

CAPÍTULO II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 28

2. JUSTIFICACIÓN Y ORDENAMIENTO JURÍDICO 30

5. CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 55

6. EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 62

CAPÍTULO III. CULPABILIDAD Y EXCULPACIÓN 66

2. LA EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD Y LA EXCULPACIÓN 67

4. DISTINCIÓN ENTRE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN 77

5. EL PRINCIPIO DE INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA 89

CAPÍTULO IV. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Y EXCULPACIÓN EN ESPAÑA

2.2. Naturaleza 107

2.3. Requisitos 111

2.3.1. La agresión ilegítima 111

2.3.1.1. El carácter doloso e imprudente de la agresión

2.3.1.2. Características de la agresión 117

a. Carácter típico 118

b. Carácter antijurídico 117

c. Carácter culpable 119

2.3.1.3. La actualidad de la agresión 120

2.3.1.4. Mecanismos de defensa 129

2.3.1.5. La riña 130

2.3.2. La necesidad de defensa 132

2.3.3. La falta de provocación suficiente 140

2.4. Auxilio de terceros 146

2.5. Legítima defensa privilegiada 149

2.6. Bienes defendibles 150

2.7. Exceso en la legítima defensa 153

3. EL ESTADO DE NECESIDAD 157

3.1. Generalidades 157

3.2. Antecedentes 162

3.3. El ejercicio de ponderación en el estado de necesidad 166

3.4.1. Las teorías de la adecuidad y del conflicto 178

3.4.2. Teoría de la diferenciación 181

3.4.2.1. Argumentos a favor 190

3.4.2.2. Críticas 193

3.4.3. Teoría de la unificación 200

3.4.4. Otras teorías en torno a la naturaleza del estado de

3.5. Toma de posición 220

3.6. Requisitos 227

3.6.1. La situación de necesidad 228

3.6.2. La falta de provocación 248

3.6.3. Obligación de sacrificio 261

3.7. El principio de inexigibilidad como base de los elementos del estado de

3.8. El elemento subjetivo 268

3.9. Estado de necesidad en casos límites 271

4. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN

4.1. Naturaleza jurídica 278

4.2. Cumplimiento de un deber 281

4.3. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo 283