Unidad 1

Derecho Internacional Privado

Presupuestos. Objeto. Contenido y caracteres

1. El Derecho Internacional Privado. Presupuestos: Pluralismo jurídico y jurisdiccional.

Su vinculación con los D.D.H.H. Precisión del objeto del DIPr: elemento extranjero y
situación o relación privada internacional. Contenido del DIPr. Distintas Concepciones.

Concepto.
Es la disciplina que estudia las situaciones jurídicas de derecho privado cuando estas, en
virtud de sus sujetos, objetos o formas, observan la presencia de un elemento extranjero
relevante para dos o más estados, y precisan en virtud de ese carácter, la determinación del
sistema jurídico aplicable y del alcance de las resoluciones dictadas.
El Derecho Internacional Privado, según Carlos Arellano García, es el conjunto
de normas jurídicas de Derecho Público que tienen por objeto determinar las normas
jurídicas en los casos de vigencia simultánea de normas jurídicas de más de un Estado que
pretenden regir una situación jurídica concreta.

Presupuestos. El Pluralismo Jurídico y Jurisdiccional.

Para que el DIPr tenga lugar, se requiere de dos presupuestos, el Pluralismo Jurídico (la
presencia de un elemento extranjero que caracterice la relación, proveniente de la conexión
de las personas, los bienes o la voluntad de los hombres con una sociedad extranjera) y el
pluralismo jurisdiccional (la existencia de sistemas nacionales autónomos que contienen a su
vez, diferentes soluciones normativas y diversas organizaciones judiciales).

Su Vinculación con los DDHH. (Leonel Pereznieto Castro, UNAM)

En la discusión tradicional de los DDHH, el tema central se presenta en el ámbito de la
defensa de esos derechos de la persona frente al Estado y en el caso de los DDHH en el
derecho privado, es necesario definir el ámbito que cubre la protección del Estado ante las
violaciones de DDHH entre particulares en las relaciones que estos desarrollan en la
sociedad. Una cláusula contractual entre un distribuidor y una empresa transnacional dónde
se ha pactado de manera jurídicamente formal que la terminación del contrato la pueden dar
cualquiera de las partes en cualquier momento, será una cláusula que viole los DDHH del
distribuidor solo por la desproporcionalidad económica entre las partes. De ahí que resultará
necesario defender una amplia serie de principios tales como la Certeza en la aplicación de
la ley personal, la Seguridad jurídica en las transacciones privadas; Que la
desproporcionalidad económica entre las partes, no sea un factor que afecte a su necesaria
igualdad contractual.
En la nueva formación jurisprudencial que es probable se integre en materia de DDHH entre
particulares, para la regulación de sus relaciones, se atiende a la necesidad específica de los
individuos, cuando decidan en cada caso, cuándo y en qué medida se afecta a sus DDHH,
por lo que la labor que hagan los jueces en este ámbito, será decisiva.
Cuando hablamos de los DDHH frente al Estado o que el Estado protege en virtud de una
convención, acuerdo o tratado internacional, estamos en una relación de orden vertical, en la
medida que el Estado debe proteger toda violación provocada por alguno de sus funcionarios
en contra de los DDHH de los particulares o incorporar la normatividad internacional en el
orden jurídico nacional para aplicarla en un caso concreto; mientras que, cuando hablamos
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de la relación entre particulares, nos referimos a relaciones horizontales en las que se
recurre al Estado solo en caso de conflicto y aún en esos casos, existen métodos que no
requieren la presencia del Estado como son por ejemplo, la mediación y el arbitraje, que se
pueden acordar a partir de la libre voluntad de las partes en el contrato mediante una
prórroga de competencia judicial . Así tenemos, principios que están impregnados de los
“Valores contemporáneos” como los de la Buena Fe; la No afectación de Derechos de
Terceros; la Libertad en la Contratación y la Autonomía de la Voluntad para la designación de
la ley aplicable o para la prórroga de la competencia judicial en favor de los métodos alternos
de solución de controversias, que entre otros, conforman ese arsenal de DDHH privados que
tienen las personas entre sí y que deben ser ejercidos con la misma protección que les
otorga el Estado a los derechos que se ejercen frente a él. De lo que se trata es de evitar, en
la medida de lo posible la violación de los DDHH.
Ahora bien, la forma de cobertura de los DDHH sobre las relaciones privadas ha sido descrita
por la Corte Interamericana de DH, en una resolución de 20168 en los siguientes términos.
“Se determinó que la República de Costa Rica es internacionalmente responsable por haber
vulnerado los derechos a la vida privada y familiar y el derecho a la integración personal en
relación con la autonomía personal ( en razón de al) derecho a decidir si tener hijos
biológicos a través de una técnica de reproducción asistida (También) a la salud sexual (y al)
derecho de gozar de beneficios del progreso científico y tecnológico ( Así como al) principio
de no discriminación” Como puede verse, aquí la intromisión del Estado en una relación entre
particulares (la mujer que solicitaba reproducción asistida y el médico que se la daría) dio
lugar a una responsabilidad internacional por parte del Estado. Faltará ver cuando esa
responsabilidad internacional se presente cuando el Estado haya intervenido para equilibrar
o remediar una relación entre particulares. De manera más concreta, en otra resolución de la
misma Corte nos dice lo siguiente: Que los principios de igualdad y no discriminación
“Genera(n) efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares (…) ya que sobre él
descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un
principio fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico”. Estos principios
“representan un orden objetivo de valores que impregnan la totalidad del sistema...y por lo
tanto reclaman...ser aplicados sin intermediación en todos los sectores del Derecho.”
El tema de los DH es importante en el DIPr aunque está en sus inicios. Es más, en la
formación de la disciplina, el tráfico jurídico internacional solo pudo ser una realidad cuando
hubo libertad de movimiento de personas y bienes. Por su parte, la ley aplicable como de la
jurisdicción competente y el acceso a la justicia, son los ejes de esa área. Los DDHH, en
estas condiciones, representan una constante, en la medida que se encuentran en la base de
la protección del individuo, la familia y el comercio, a nivel global.

Precisión del Objeto del DIP: Elemento Extranjero. La Realidad Internacional.

Existen básicamente tres teorías respecto de cuál debe ser el objeto de DIPr:
a. Teoría Normativa: La explicación clásica del objeto del DIPr. adopta una perspectiva
puramente normativa. El punto de partida es siempre la norma pues toda materia regulada
por una norma del DIPr. sería incluida dentro del objeto de esta disciplina.
b. Teoría Publicista: De acuerdo con esta teoría, el objeto del DIPr. consiste en las relaciones
entre las leyes de distintos Estados soberanos e independientes o, si se quiere, en el
conflicto entre distintas leyes respecto a la regulación de un caso determinado. El conflicto de
leyes es un verdadero conflicto de soberanía legislativa.

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c. Teoría Privatista: Para lograr determinar el objeto del DIPr. esta corriente doctrinal
procederá a diferenciar las relaciones privadas propias de la vida interna de un Estado de
aquellas que son propias de la vida internacional. Y lo que diferencia a ambos tipos de
relaciones es la presencia de un elemento extranjero en las últimas, es decir, en las
relaciones privadas internacionales.
Este particular modo de ver al objeto del DIPr. supone una ruptura con los postulados
normativistas por cuanto que el objeto de esta disciplina estaría constituido por las relaciones
jurídicas y no ya por las normas, que se convierten así en una mera técnica de
reglamentación.

La relación jurídica privada internacional

La relación jurídica es, entonces, aquél vínculo entre dos o más personas que, tendiente a la
satisfacción de intereses dignos de tutela jurídica, es disciplinado y orgánicamente regulado
por el ordenamiento jurídico. La relación jurídica tiene su origen en un hecho jurídico y
engloba o puede englobar un conjunto de poderes, facultades y deberes que corresponden a
los sujetos que en ella intervienen. Serán privadas las que se constituyen entre particulares o
en las que aun interviniendo el Estado lo hace en un plano de igualdad con los particulares y
no investido de poderes públicos. El carácter de internacional de la relación jurídica está
dado por la presencia en la misma de un elemento extranjero o internacional. Por la
importancia que presenta este elemento debemos efectuar algunas consideraciones:
Existen dos criterios para juzgar la presencia de un elemento extranjero o internacional: un
criterio subjetivo (referida a la persona del no nacional) y un criterio objetivo (a partir de la
contemplación del objeto de la relación: una quiebra en donde hay bienes dispersos en
distintos países).
Además el elemento extranjero debe revestir relevancia, y para determinar dicho carácter
existen dos posturas:
- El elemento debe ser relevante para el juez: Si el elemento extranjero es calificado como
relevante, estaremos en presencia de un supuesto de tráfico extranjero y se deberán aplicar
las normas propias del DIPr. Por el contrario, si el juez considera dicho elemento como
puramente accidental, actuará como si se tratara de un supuesto de tráfico interno.
- El elemento debe ser relevante para el legislador: Otros autores sostienen que es el
legislador quien debe apreciar la relevancia del elemento extranjero en cada supuesto. Pero
se trata, conviene subrayarlo, de una valoración en orden a adoptar una decisión de política
legislativa; y esta valoración puede estar inspirada en diversos motivos.

Contenido del DIP. Distintas Concepciones.

La doctrina ha identificado la existencia de tres posiciones en torno al contenido del DIPr.
Así, se habla de concepción estricta, concepción intermedia y concepción amplia.
1. Concepción estricta: Esta concepción incluye en el contenido del DIPr. solamente a los
conflictos de leyes o problemas de derecho aplicables y su base está en la contemplación de
la norma de conflicto como el objeto de nuestra disciplina. Esta particular perspectiva ha sido
propia de la doctrina alemana y refleja un punto de partida formalista y normativista.
2. Concepción intermedia: Esta concepción, de origen anglosajón, considera que el DIPr.
debe estudiar, junto con los problemas del derecho aplicable, el dominio o conflicto de
jurisdicciones, que es un presupuesto previo.

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3. Concepción amplia: Esta concepción, gestada en el seno de la doctrina francesa, parte de
que la reducción del DIPr. a los conflictos de leyes es insuficiente. Sin duda que dichos
conflictos constituyen la esencia de nuestra disciplina, pero existen otras materias que se
vincularían al mismo: la nacionalidad, la condición de los extranjeros y el reconocimiento y
ejecución de las sentencias dictadas por los jueces extranjeros y de las actas emitidas por
autoridades públicas extranjeras.
Existe por otra parte, otro grupo de teorías.
El DIPr resuelve los conflictos de leyes en el espacio (esta es la cuestión central, y para
muchos, única)… pero existen otras cuestiones según distintas teorías.
Doctrina Continental Europea: Incluye dos cuestiones, la Nacionalidad y la Condición Jurídica
de los Extranjeros.
Dice que toda cuestión que se suscita en el ambito del DIP presupone un problema de
nacionalidad y de condición jurídica, ya que utiliza a la nacionalidad como punto de conexión
en las normas indirectas.
El problema se da cuando se suscitan relaciones sin nacionalidad (si se discute la naturaleza
mueble o inmueble de un bien, por ejemplo).
Para nosotros no tiene cabida pues el Art.20 CN equipara a los extranjeros y nacionales en el
goce de los derechos civiles.
Sistema Ingles: Incluye tres cuestiones, la Determinación de la Jurisdicción (posee una corte
inglesa jurisdicción para decidir en un asunto?), la Elección de la Ley Competente (según
que sistema será resuelto un asunto?), y el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras (según que criterio las cortes inglesas decidirán que las sentencias extranjeras
serán reconocidas en Inglaterra?). De estas tres cuestiones, las mas importantes son las
relativas a los Conflictos Jurisdiccionales y los Conflictos de Leyes (por eso también se llama
doctrina bipartita anglosajona).
Doctrina Germanica: Incluye solo una cuestión, el problema del Conflicto de Leyes.
Según esta postura, el conflicto de jurisdicciones también es conflicto de leyes (puesto que la
ley es la que fija la competencia). Esta postura requiere un análisis a fondo, pues el ámbito
de los conflictos de leyes es muy extenso.
Primero, sin dudas, los conflictos entre los derechos privados de personas de distintos
estados son auténticos conflictos de leyes y esto ocupa el primer lugar en cuanto a
importancia. Segundo, hay otro tipo de conflictos, que se origina en el interior de un estado
cuando hay diferentes legislaciones (estos son fácilmente resueltos porque existe una
autoridad central que impone reglas resolutorias). En los conflictos internacionales, aun
cuando existen normas procedentes de fuentes internacionales, la solución proviene
generalmente de la aplicación de reglas de derecho internacional privado nacionales,
inspiradas en criterios disimiles, que conducen a resultados contradictorios (entre nosotros la
única categoría de conflictos de leyes que se suscita es la internacional, por la presencia de
una relación con uno o más elementos extranjeros conectados con otro u otros sistemas
legales; y la solución es proporcionada por el Derecho Internacional Privado Argentino
contenido en las leyes internas y en los tratados internacionales con preeminencia). Tercero,
hay que preguntarse qué clase de leyes son susceptibles de entrar enb conflicto. Las leyes
civiles y comerciales si; pero las leyes penales, laborales y fiscales no, porque impera el
criterio de que es imposible examinar el criterio de la territorialidad. Solo en el campo del
derecho privado funcionan las normas de DIP que prescriben la aplicacion, en ciertos casos,
del derecho extranjero (en el derecho público se estudia el ambito espacial de la vigencia de
cada rama nacional, cuestión que es distinta al objeto del DIP, aunque sea cercana).

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Nuestro Sistema: Fue un modelo para su época, pues armonizaba el sistema germanico con
el anglosajón. Velez se propuso resolver el conflicto de leyes y jurisdicción adoptando un
sistema disperso (sin dedicar una sección especial del codigo civil al DIP, como la mayoria,
sino distribuido a lo largo de cada regulación particular).
En Argentina es relevante el domicilio y neutra la nacionalidad (por ser un pais constituido
por inmigrantes) y por eso los usos y costumbres no son fuente del derecho, salvo que la ley
los contemple especialmente, como en el derecho comercial. El CCYC sigue el mismo
principio, dedicando una sección a ello.

2. Los sectores del Derecho Internacional Privado. Competencia judicial internacional.

Derecho aplicable a las situaciones o relaciones privadas internacionales. Eficacia
extraterritorial de actos y decisiones extranjeras

Sectores del Derecho Internacional Privado:

El Derecho Internacional Privado debe responder sintéticamente a tres grandes cuestiones,
Son competentes los órganos jurisdiccionales u otras autoridades públicas argentinas para
entrar a conocer del fondo del problema jurídico planteado en torno a una situación jurídica
privada internacional? Si la respuesta al interrogante anterior es afirmativa, cuál es entonces
el derecho aplicable a la situación jurídica internacional? Y Cuales son los efectos que
producen en Argentina los actos y decisiones extranjeras relativas a situaciones privadas
internacionales?.
De este modo, el contenido del DIP está compuesto por tres cuestiones o materias:
- Problema de la competencia judicial internacional: Se trata de determinar en qué
condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen
competencia para entra a conocer y, en consecuencia, proceder a solucionar los problemas
que suscita una determinada situación privada internacional.
Este problema de la determinación de la competencia judicial internacional presenta una
vinculación estrecha con la cuestión del Derecho aplicable y, en muchos casos, esta relación
ha degenerado en una subordinación. Hoy nadie niega la íntima relación entre esas dos
dimensiones esenciales del DIpr., que son la competencia judicial y la competencia
legislativa. Sin embargo, la determinación de a quien compete solucionar los supuestos de
tráfico externo es, al menos en un plano lógico, un problema o cuestión previa que es preciso
solucionar antes de instrumentar la respuesta de fondo del legislador estatal a tales
situaciones, y que condiciona indirecta, e incluso directamente, el contenido de dicha
solución.
- Problema del derecho aplicable: Por lo general la doctrina alude a la expresión conflicto de
leyes para referirse a la problemática general del derecho aplicable. Ello se ha debido a que
tal término, pese a todas las imprecisiones que encierra, ha adquirido una cierta carta de
naturaleza en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Pero más allá de las implicaciones
terminológicas, el problema del derecho aplicable hace referencia a la determinación del
régimen jurídico que debe regir la situación privada internacional. En ocasiones, pero no
siempre, la determinación de dicho régimen jurídico se realiza mediante un procedimiento
conflictual, esto es, mediante la designación de uno o varios ordenamientos jurídicos
estatales conectados con el supuesto. En otros casos, la respuesta al problema del derecho
aplicable puede ser directa o material, a través de normas sustantivas especialmente
creadas para regir las situaciones privadas internacionales, tanto desde las fuentes estatales,
como mediante mecanismos de cooperación internacional o a través de los actos de las
organizaciones e instituciones internacionales.
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- Problema del reconocimiento de actos y decisiones: Este problema versa sobre el
reconocimiento del efecto jurídico, de la cosa juzgada o registral de una decisión judicial
extranjera dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional en dicho Estado. La posibilidad
de reconocer y ejecutar los efectos de una decisión judicial extranjera constituye, sin duda,
una de las labores esenciales del DIPr., en orden a dotar de continuidad a las relaciones
jurídicas en el espacio internacional. El hecho de que constituya una respuesta diversa a la
del problema del derecho aplicable radica, básicamente, en la distinta forma en que se
sustancia el conflicto de interés dentro de la situación privada internacional. La búsqueda del
derecho aplicable es inevitable frente a un conflicto de intereses que pretende suscitarse
ante los Tribunales de un Estado, una vez que éstos son competentes. En cambio, el
reconocimiento de decisiones responde a un conflicto de intereses ya resuelto al amparo de
otro poder jurisdiccional extranjero, cuya sanción es susceptible de originar nuevos derechos
y expectativas para las partes.

3. Rasgos actuales del Derecho Internacional Privado y Factores condicionantes.

Autonomía (Académica, Legislativa, Judicial y Literaria). Las situaciones o relaciones
privadas internacionales en la actualidad: nuevos protagonistas; turismo;
movimientos migratorios; conflicto de civilizaciones. La formación de una sociedad
multicultural y Globalizada. Cooperación e integración económica y política.

Autonomía: Implica que todo estado tiene un sistema jurídico nacional de DIP, dictado en su
país. En nuestro país, se utiliza en criterio del domicilio.
Desde otro punto de vista, el DIPr tiene una autonomía desde el punto de vista de la
individualidad que presenta como rama del derecho. Ésta se distingue por su científica -
principios propios de regulación-, legislativa -aunque dispersa- y didáctica -se efectúa su
enseñanza como un cuerpo separado-.
Exclusividad: Implica que el sistema jurídico argentino es exclusivo para la argentina, en
cuanto a sus resoluciones y también en cuanto a sus fuentes (aquí hay supremacía de los
tratados internacionales sobre la ley nacional).
Relatividad: Implica que las soluciones de un estado, conforme a su DIP, tienen eficacia
solo en ese estado (y no necesariamente en toda la comunidad internacional).

Las Situaciones o Relaciones Privadas Internacionales en la Actualidad:

Durante el siglo 19, se consideró al DIP como derecho de aristócratas, pues eran estas
minorías las únicas que podían permitirse una vida auténticamente internacional.
Actualmente, la sociedad se halla fuertemente internacionalizada, y las situaciones privadas
presentan los siguientes caracteres:
Grandes Conjuntos de la Población Participan del DIP: La internacionalidad dejo de ser algo
exótico y paso a ser cotidiano, abarcando un amplio conjunto de supuestos facticos
(matrimonios, divorcios, contratos, propiedad, etc.).
Sus Protagonistas No Son Solo Personas Físicas, También Jurídicas: Debido al fuerte
desarrollo de las sociedades internacionales, multinacionales y trasnacionales, que participan
como sujetos activos de las relaciones.

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Causas de Expansión de las Situaciones Privadas Internacionales:
Incremento de los Movimientos Internacionales de Trabajadores: Por cuestiones económicas
y laborales, se producen corrientes migratorias de trabajadores procedentes de países en
vías de desarrollo a países del primer mundo; como consecuencia de esto, se incorporan al
mundo de las relaciones internacionales los trabajadores emigrantes.
Desplazamiento Derivado de la Sociedad de Ocio: Distintos fenómenos derivados de la
cultura del ocio actual, y conectados, por ejemplo, al fenómeno turístico, culminan con el
traslado de personas a estados receptores de turismo o de personas que constituyen alli su
segunda residencia.
Globalización de la Economía: La apertura de los mercados nacionales y la integración de
mercados, hacen que sea posible la libre circulación de mercancías y la libre prestación de
servicios en contextos comunitarios.
Hoy en día es posible comprar bienes y contratar servicios al extranjero, previa oferta
recibida por medios digitales; las grandes empresas operan a escala planetaria, tercerizando
sus producciones y generando un nuevo ámbito de relaciones internacionales privadas.

Consecuencias de los Nuevos Caracteres del DIP:

Hay un DIPr de la Sociedad Multicultural: Los masivos desplazamientos personales forman
núcleos de población, en estados occidentales, basados en principios radicalmente distintos
que no son receptados por las soluciones tradicionales.
Actualmente, el DIPr tiene que abandonar la postura de no considerar positivo al intercambio
de valores, a través de celebraciones de convenios, cooperación internacional, etc.
El DIPr de la Mundialización: Los procesos de producción de mercados y finanzas, a raíz de
la revolución tecnológica, muestran características que han modificado las relaciones
espacio-temporales.
Las relaciones económicas, sociales, políticas y culturales se desarrollan a escala planetaria,
con una fuerte liberalización de la economía.
La concentración del poder económico y el turbocapitalismo, exige del DIP una respuesta
efectiva para la situación.
Por otra parte, el DIPr debe receptar las nuevas tendencias de regionalización e integración.

Cooperación e Integración económica y política

La forma política del Estado es cada vez menos capaz de satisfacer por sí misma el conjunto
de las necesidades de su población; de ahí que pueda afirmarse que el DIPr. está
caracterizado en el presente por la cooperación internacional institucionalizada
(principalmente por el accionar de las organizaciones internacionales). Las consecuencias de
este fenómeno son abundantes; baste detenerse en la extensión del movimiento codificador
internacional con el consiguiente aumento de las fuentes internacionales en nuestro
ordenamiento; en la existencia de ciertos límites que se imponen a la competencia exclusiva
del Estado en la reglamentación del tráfico externo, principalmente desde la dimensión de los
derechos humanos. Pero la interdependencia apuntada no se termina aquí. El DIPr. de
nuestros días registra otras importantes incidencias del fenómeno de la cooperación como es
el mayor volumen en la aplicación del derecho extranjero o la mayor colaboración entre
autoridades judiciales.

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4. Procesos internacionales de unificación normativa y Derecho Internacional
Privado. Relación entre Derecho Internacional Privado y Derecho de la Integración.

Derecho Internacional Privado:

Es el derecho que rige las relaciones jurídicas privadas que contienen elementos extranjeros
relevantes para dos o más estados.
Las Normas del DIP no dan una solución a los conflictos, sino que utilizan una técnica de
remisión para indicar cuál es el ordenamiento que rige.
El DIP tiene diferentes fuentes y fines que el derecho comunitario, pero sirve para su
construcción.

Derecho de la Integración:
Implica una unión de estados que forman órganos regionales, sin crear un órgano
supraestatal.
Incluye la incorporación de sus normas al derecho interno de cada país miembro por vía
legislativa o administrativa.
El Mercosur es un proceso que prevé la eliminación de los derechos aduaneros entre los
miembros, un arancel externo común, la coordinación de políticas la armonización de las
legislaciones.
El Alca es otro proceso de origen estadounidense, que pretende construir una zona de libre
comercio entre norte y Sudamérica, bajo el mando del norte.

Derecho Comunitario:
Implica una estructura superestatal (se delega la soberanía de los estados miembros a un
órgano cuyas resoluciones tienen una aplicación directa e inmediata en la comunidad).
Se caracteriza por la caída de las fronteras, la constitución de un espacio nacional ampliado
y la eliminación de los elementos extranjeros en las relaciones privadas entre los nacionales
de la comunidad.
La Unión Europea es un proceso de unificación comunitaria.

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 Unidad 2
Fuentes y sistema normativo del Derecho Internacional Privado argentino

1. Las fuentes del Derecho Internacional Privado. Planteamiento general.

Clasificación según el ámbito de producción jurídica. La codificación. El dialogo de las
fuentes. Prelación normativa.

Las fuentes del Derecho Internacional Privado.

Planteamiento General. Naturaleza del Derecho Internacional Privado.
La Postura Nacionalista dice que el DIPr pertenece exclusivamente al orden jurídico nacional,
siendo una rama de su derecho interno que emana solo de la voluntad del estado.
La Postura Internacionalista dice que el DIPr se ubica en el orden jurídico internacional y que
los estados están obligados a adoptar sistemas resolutorios de conflictos que garanticen el
respeto del elemento extranjero.
Este contrapunto deriva de la existencia de doctrinas dualistas (que sostienen que el orden
jurídico nacional e internacional son diferentes en fuentes y contenido) y monistas (que
consideran que ambos ordenes son lo mismo, y que puede haber predominio de uno sobre
otro, sin que se transformen en algo distinto entre ellos).
Nuestro Sistema es actualmente monista internacional, porque la CN, art. 31, equipara a los
tratados internacionales con la Constitución.
La Pirámide Jurídica está constituida por La Constitución Nacional y Tratados Internacionales
de Derechos Humanos; los Tratados de Integración y Demás Tratados (inferior a CN,
superior a leyes); y las Leyes Nacionales (sancionadas en consecuencia a estos anteriores).
El Art.75, inc.22 y 24, establece los distintos tipos de tratados (Los Tratados de Derechos
Humanos tendrán jerarquía constitucional, superior a las leyes, no derogan articulo alguno de
la primera parte, y serán complementarios de todos los derechos y garantías; Los demás
Tratados y Convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de los 2/3 de la totalidad de los miembros para gozar de
jerarquía constitucional; Los Tratados de Integración tendrán jerarquía superior a las leyes).

Clasificación Según el Ambito de Producción Juridica.

Según el ámbito de producción jurídica, las fuentes generadoras de normas de DIP pueden
ser Autónomas (de producción interna) o Convencionales (de producción externa, a través de
acuerdos entre países).
Entre las fuentes autónomas encontramos a la Constitución Nacional, los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art.75 inc.22), los demás
Tratados Internacionales Comunes y Concordatos, los Tratados de integración (art. 75 inc.
24), y las Leyes Internas (incluidas el código civil y comercial, leyes de navegación, laboral,
etc., en forma dispersa).
Entre las fuentes convencionales debemos distinguir la Dimensión Universal (ONU –Carta de
San Francisco 1948-, UNCITRAL –Convención de Viena-, la Conferencia de la Haya y
UNIDROIT -para unificar el derecho-) la Dimensión Regional (Tratados de Montevideo de
1889 y 1940, El Código de Bustamante y Sirvent de 1928 y la OEA) y la Dimensión
Institucional (MERCOSUR), que veremos a continuación.

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2. Dimensión convencional del Derecho Internacional Privado argentino.
Dimensión convencional universal: ONU (Comisión de Derecho Internacional- CDI;
CNUDMI o UNCITRAL). Conferencia de La Haya de DIPr. Dimensión convencional
regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. Código Bustamante de
1928. OEA (Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr.- CIDIP).
Dimensión convencional bilateral.

Dimensión Convencional Universal:

El DIPr. convencional es fruto del acuerdo de dos o más Estados o bien se genera en el
marco de organizaciones internacionales. Es decir que mientras el DIPr. interno se desarrolla
en base a la voluntad exclusiva del legislador nacional, el DIPr. convencional se gesta a partir
de la voluntad concurrente de dos o más Estados.
Entre los primeros intentos de codificar sistemáticamente el DIPr. mediante tratados
internacionales podemos mencionar la labor de Machini, quien en 1874 presentó en el
Instituto de Derecho Internacional un informe sobre la utilidad que existe en hacer obligatorio
para todos los países, bajo la forma de uno o varios tratados internacionales, un cierto
número de reglas generales de DIPr. que aseguren la solución uniforme de los conflictos
entre las diversas legislaciones civiles y criminales. Aunque el Instituto aprobó las
conclusiones de dicho informe éste no obtuvo eco favorable de los gobiernos europeos por
entenderse entonces que la codificación era una empresa científica irrealizable.
Por su parte, en 1878 se celebra en Lima el Primer Congreso Latinoamericano de
Derecho Internacional Privado. En el encuentro se elaboró un tratado por el que se unifican
reglas de DIPr. civil, penal y procesal, adoptándose la nacionalidad como punto de conexión.
Este principio, sumamente resistido en la región, fue el principal motivo de las escasas
ratificaciones que recibiera.
ONU: Es una organización internacional creada por los estados a traves de un tratado
constitutivo (Carta de las Naciones Unidas), el 25 de junio de 1945.
Como antecedentes remotos, puede ubicarse a la Sociedad de las Naciones, la Declaracion
de los Aliados (Londres 1941), la Declaración Conjunta o Carta del Atlantico, la Declaracion
de Washington de 1942, etc.
La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.
Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a
su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraidas por ellos de
conformidad con esta Carta.
Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios
pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni
la justicia.
Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las
Naciones Unidas.
Son Miembros originarios de las Naciones Unidas los Estados que habiendo participado en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional celebrada en San
Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaración de las Naciones Unidas de 1
de enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el Artículo 110.
Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz
que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización,
estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo.
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La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por
decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.
Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva
por parte del Consejo de Seguridad podrá ser suspendido por la Asamblea General, a
recomendación del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios
inherentes a su calidad de Miembro. El ejercicio de tales derechos y privilegios podrá ser
restituido por el Consejo de Seguridad.
Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya violado repetidamente los Principios
contenidos en esta Carta podrá ser expulsado de la Organización por la Asamblea General a
recomendación del Consejo de Seguridad.
Se establecen como órganos principales de las Naciones Unidas, una Asamblea General, un
Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y Social, un Consejo de Administración
Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretaría.
UNCITRAL: Se crea a raíz de la Convención de Viena, con sede en Viena, es una Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Promueve la unificación y
armonización del derecho comercial y elaboro el proyecto que sirvió de base al convenio de
las naciones unidas sobre transporte marítimo de mercancías
Conferencia de la Haya de DIP: La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado, es una organización internacional con sede en la ciudad de La Haya (Países Bajos)
que tiene por objeto buscar la homologación de las normas de derecho internacional privado
a nivel mundial, ha elaborado una treintena de convenciones internacionales donde una
veintena están actualmente en vigencia, y de ellas una gran parte corresponde
exclusivamente a conflictos de legislación, por ejemplo en materias de ley aplicable a las
obligaciones alimentarias, a los accidentes de tránsito en carreteras, a la responsabilidad de
hechos y resultados, a los regímenes matrimoniales o sobre las sucesiones.
Actualmente son 65 los estados miembros de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado.

Dimensión Convencional Regional:

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: El 14 de febrero de 1888, los gobiernos de
Argentina y Uruguay invitaron a los de Chile, Brasil, Perú, Bolivia, Ecuador, Colombia,
Venezuela y Paraguay a reunirse en un Congreso en Montevideo. Surgen así, el 18 de
febrero de 1889, ocho tratados y un protocolo. Al cumplirse 50 años (en 1940) del primer
tratado, se vuelve a convocar al Congreso para revisar el primer Tratado.
Los tratados constituyen códigos de derecho internacional privado que uniformaron las reglas
determinantes de competencia judicial y legislativa en el ámbito penal y de tráfico jurídico, y
el reconocimiento y ejecución de sentencias en el campo procesal.
Los ocho tratados firmados en 1889 fueron sobre Derecho Civil Internacional, Derecho
Comercial Internacional, Derecho Procesal Internacional, Derecho Penal Internacional,
Patentes de Invención, Propiedad Literaria y Artística, Marcas de Comercio y Fábrica, y
Ejercicio de Profesiones Liberales.
En 1940 se firmaron diez convenios más y se revisó el tratado originario. El Tratado de
Derecho Comercial Internacional se desdoblo en Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional y Tratado de Derecho de la Navegación Comercial Internacional; Del tratado
sobre Derecho Penal Internacional se desprendio un Tratado sobre Asilo y Refugio Politicos.
Según las ratificaciones, Argentina esta ligada por Todos los Tratados de 1889 con Bolivia,
Colombia y Perú; por el Tratado de Derecho Penal, de Propiedad Literaria, de Patentes, de
Marcas de Fabrica y el Protocolo Adicional de 1889 con Uruguay y Paraguay; y por el
3
Tratado de Derecho Civil, Tratado de Derecho Comercial Terrestre, Tratado de Derecho de
Navegación, Tratado de Derecho Procesal, Convenio de Profesiones Liberales y Protocolo
Adicional de 1940 con Uruguay y Paraguay.
En general, los principios de los tratados son Sobre Personas Fisicas, vigencia de la ley del
domicilio; Sobre Personas Juridicas Privadas, adopción del sistema de extraterritorialidad
parcial; Sobre los Actos Juridicos (Contratos), adopción del sistema de ley del lugar de
cumplimiento; Sobre los Bienes, regidos por la ley del lugar donde estan; Sobre las
Sucesiones, adopción del principio del fraccionamiento en su forma pura; Sobre el
Matrimonio, la validez se rige por el lugar de celebración, los derechos y deberes por el
domicilio conyugal y el regimen matrimonial por la ley del primer domicilio conyugal; Sobre
los Comerciantes y Sociedades Comerciales, adopción del sistema de la ley del domicilio del
lugar donde se asienta el negocio; Sobre las Quiebras, se reconoce la extraterritorialidad del
fallo.
Código Bustamante de 1928: Se celebra via conferencia panamericana y tiene vigencia para
Colombia, Bolivia, Brasil, Chile (con reservas), Panamá, Venezuela, Perú, Argentina,
Paraguay y Uruguay no lo adhieren.
Tuvo más aceptación que los tratados de Montevideo porque no se inclina por la
nacionalidad o el domicilio, sino por el estatuto personal (dependerá de lo que determine
cada estado –la nacionalidad o el domicilio-).
OEA
Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP): En Panamá 1975,
se firmaron Tratados Sobre Conflicto de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagares y
Facturas; Sobre Conflicto de Leyes en materia de Cheques; Arbitraje Comercial
Internacional; Exhortos o Cartas Rogatorias; Recepción de Pruebas en el Extranjero;
Régimen Legal de Poderes (para ser utilizados en el extranjero).
En Uruguay 1979, se firmaron Tratados sobre Conflicto de Leyes en materia de Cheques;
Conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles; Sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Extranjeros; Sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares; Sobre
Pruebas e información Acerca del Derecho Extranjero; Sobre Domicilio de las Personas
Físicas en el DIP; y Sobre Normas Generales del DIP.
En Bolivia, 1984, se firmaron Tratados Sobre Conflicto de Leyes en materia de adopción de
Menores; Personalidad y Capacidad de las Personas Juridicas en el DIP (solo Mexico);
Competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias
extranjeras (solo México).
En Uruguay 1989, se firmaron Tratados Sobre Restitucion Internacional de Menores;
Obligaciones Alimentarias; y Contrato de Transporte Internacional de Mercaderia por
Carretera (sin haber sido ratificados).

3. Dimensión institucional: Mercosur. Estructura institucional. Procedimiento de

producción jurídica: derecho originario y derecho derivado. La incorporación de la
normativa a los ordenamientos jurídicos nacionales.

El DIPr. institucional es el resultado de la labor desarrollada por las organizaciones

internacionales que se generan a partir de la conformación de bloques de integración
regional y está destinado a regular las relaciones de tráfico externo que se pergeñen en
dicho ámbito.

4
Mercosur:
Se puede decir que los antecedentes más inmediatos, datan del año 1985 con la Declaración
de Foz de Iguazú, por la que se crea una Comisión Mixta de Alto Nivel para la integración
entre Argentina y Brasil.
En 1990, Argentina y Brasil suscribieron y registraron en ALADI un Acuerdo de
Complementación Económica, en el que sistematizaron y profundizaron los acuerdos
comerciales bilaterales preexistentes. En ese mismo año, representantes de ambos países
se reunieron con autoridades de Uruguay y Paraguay, ocasión en la cual estos últimos
expresaron la firme disposición de sus países de incorporarse al proceso bilateral en curso.
Se convino entonces, que era necesario suscribir un acuerdo creando un mercado común
cuatripartito.
En 26 de marzo de 1991 se firma el Tratado de Asunción entre los cuatro países, que no
debe considerarse como un tratado final constitutivo del MERCOSUR, sino como el
instrumento de carácter internacional destinado a hacer posible su concreción.
Es un acuerdo con vocación regional, pues queda abierto a la adhesión de los demás
Estados miembros de la ALADI. Es también, un acuerdo de integración económica,
estableciéndose un programa de liberación comercial, la coordinación de políticas
macroeconómicas y un arancel externo común, así como otros instrumentos de la regulación
del comercio.
El Protocolo de Ouro Preto creo la Comision de Comercio y El Protocolo de Olivos creo el
Tribunal de Convocatoria Permanente del Mercosur.

Estructura Institucional:
- Órganos Decisorios: Consejo de Mercado Comun (CMC, constituido por Cancilleres y
Ministros del Exterior; toma decisiones vinculantes que los estados deben incorporar a su
derecho), Grupo de Mercado Comun (GMC, constituido por Cancilleres, Ministros del Exterior
y Banco Central; emite resoluciones vinculantes que los estados deben incorporar a su
derecho), y Comisión de Comercio del Mercosur (CCM, que emite directivas vinculantes que
los estados deben incorporar a su derecho).
- Órganos Sin Capacidad Decisoria: Foro Consultivo Económico y Social (FCES, emite
recomendaciones no vinculantes), Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC, emite
recomendaciones no vinculantes), Secretaria Administrativa del Mercosur (SAM, cumple
funciones de archivos, comunica las decisiones de los árbitros y tienen sede en Montevideo).

Procedimiento de Producción Jurídica:

- Derecho Originario o Primario: Son los tratados que dan origen al grupo y concretizan los
objetivos plasmados en el Tratado de Constitución del Mercosur (Tratado de Asunción –
sobre solución de controversias-, Tratado de Brasilia -1992-, Tratado de Ouro Preto -1994-, y
Protocolo de Olivos -2002-).
- Derecho Derivado o Secundario: Es el Derecho emanado de los Órganos (las decisiones,
resoluciones y directivas de los órganos).

La incorporación a los ordenamientos jurídicos nacionales.

El proceso de celebración de tratados comienza con el otorgamiento de plenos poderes para
negociar, autenticar, o adaptar el futuro Tratado durante la cual las autoridades nacionales
competentes designan a sus representantes, fase que transcurre dentro de cada Estado y no
trasciende todavía al exterior.

5
El paso siguiente es la negociación y transcurre en un marco internacional, ya que durante
ella los representantes se reúnen en un lugar y en una época preestablecida a fin de estudiar
conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada
materia, buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociación
misma, y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior.
Ahora bien, luego de ello llegará la aprobación por el parlamento y la manifestación del
consentimiento. (ver más adelante)
Aprobación por el Parlamento argentino: Conforme el artículo 75 de la Constitución
Nacional corresponde al Congreso “…aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede…y
aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos”.
Manifestación del consentimiento: La fase de la manifestación del consentimiento es
capital porque sin su prestación por parte del sujeto internacional negociador, el Tratado no
le obliga. La prestación del consentimiento transforma al Estado negociador en Parte
Contratante, y con la entrada en vigor, en Parte en el Tratado o Acuerdo.
El consentimiento puede manifestarse de forma plena (sobre el conjunto del
Tratado) o no pleno (con reserva). Veamos cada una de ellas:
a. Consentimiento pleno: El consentimiento pleno se manifiesta a través de la ratificación o
adhesión al texto del tratado. La ratificación o adhesión es atribución del PE nacional, que
expresa la voluntad del Estado de obligarse con otros países a través de un convenio, y se
lleva a cabo a través de un decreto de dicho Poder que debe depositarse o canjearse según
sea la situación.
En los tratados multilaterales, la ratificación o adhesión se hace conocer en la esfera
internacional a través del depósito del instrumento de ratificación ante el organismo que
actúa como depositario. En los tratados bilaterales, la ratificación se realiza a través del canje
de los respectivos instrumentos.
b. Consentimiento no pleno: Existe la posibilidad de que el consentimiento se manifieste en
forma parcial, excluyendo o modificando alguna de las cláusulas o bien interpretando o
puntualizando el sentido de cualquiera de las mismas sobre las que se manifieste el alcance
del consentimiento. Esto se hace a través de la institución de la reserva que es una
declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el
momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión con el propósito de no aceptar
íntegramente el régimen general del Tratado y que una vez aceptada expresa o tácitamente
por todos los demás contratantes o alguno de ellos, forma parte integrante del Tratado
mismo.

4. Procedimiento de producción jurídica de carácter transnacional: la “Nueva Lex

Mercatoria”; concepto, contenido y caracteres; valor jurídico. Su vinculación con el
arbitraje comercial internacional. Problemas relacionados con su aplicación como
fuentes en Derecho Internacional Privado.

El derecho privado transnacional es el que se genera en el ámbito del comercio internacional

(jus mercatorum) por la acción de los particulares o de las organizaciones privadas. Se trata
de un derecho espontáneo, producto de la práctica comercial internacional, que tiene su
origen en fuentes basadas en los usos comerciales.
Estos usos comerciales se conocen con el nombre de lex mercatoria.
6
Lex Mercatoria.
Ésta comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales utilizados en el comercio
internacional que, independientemente de las legislaciones nacionales, se erigen en una
suerte de derecho del comercio común internacional.
Los usos son elaborados por los operadores del comercio internacional a través de
asociaciones profesionales que nuclean a determinados sectores, o por organismos
internacionales privados dedicados a investigar las modalidades de la contratación
internacional, las prácticas de los comerciantes, las regulaciones nacionales como así
también las necesidades que se van planteando por la dinámica de las transacciones. Este
compendio de normas y principios reviste un grado de obligatoriedad espontáneo en razón
que su sistema sancionador es débil, quedando a merced del posible boicot o de medidas de
similar naturaleza que operan entre los comerciantes.
Lo expresado da lugar a sostener que no existe una barrera absoluta entre la lex mercatoria
y los ordenamientos jurídicos nacionales, debiendo recurrirse a éstos en definitiva a fin de
garantizar el cumplimiento de la regulación de fuente extraestatal. Los principales
organismos internacionales privados que participan en la elaboración de esta fuente del DIPr,
son:
- Cámara de Comercio Internacional:
Nuclea a más de 140 países agrupando a gran cantidad de empresas y asociaciones. El
organismo, con sede en París, funciona a través de comités nacionales. El correspondiente a
la Argentina desarrolla sus funciones en la
Cámara Argentina de Comercio.
Su principal cometido es armonizar las prácticas comerciales, lo que se evidencia en la
adopción de los términos comerciales internacionales (Incoterms) y en las Reglas y Usos
sobre Créditos Documentarios. Se trata de reglas no oficiales que son compiladas,
redactadas y publicadas por la organización.
Los Incoterms establecen el límite de determinadas obligaciones del comprador y del
vendedor considerándose reglas internacionales cuyo objeto es determinar el alcance de los
principales términos empleados en los contratos de compraventa internacional.
Dada su uniformidad y extensión, los Incoterms reducen la incertidumbre derivadas de las
múltiples interpretaciones que países con legislación, usos y costumbres diferentes, suelen
proporcionar a las transacciones comerciales, disminuyendo las desinteligencias que pueden
terminar en pleito.
- Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado:
El UNIDROIT es un organismo internacional intergubernamental que desarrolla una intensa
labor en la unificación del derecho privado. Se constituyó en 1926 y tiene su sede en Roma.
Para la realización de sus fines utiliza varias vías, principalmente la preparación de leyes y
convenciones. En 1994 se compilaron los “Principios sobre los contratos comerciales
internacionales”.
Estos principios tienen como objetivo establecer un conjunto equilibrado de reglas generales
aplicables a los contratos mercantiles internacionales, destinadas a ser empleadas a nivel
mundial independientemente de las específicas tradiciones jurídicas y condiciones
económicas y políticas de los países en que se aplican.
En la elaboración de los Principios se prescinde de las técnicas normativas tradicionales del
DIPr, empleándose una metodología material. La vigencia depende de que las partes hayan
previsto su aplicación a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad, la que no
necesariamente debe ser expresa ya que puede inferirse cuando aceptan que el contrato se
sujete a los principios generales del derecho o a la lex mercatoria.
7
El Arbitraje Comercial Internacional:
La OEA ha concertado una Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional, y acordado
lo siguiente:
- Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral
las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio
de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o
en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.
- El nombramiento de los árbitros se hará en la forma convenida por las partes. Su
designación podrá delegarse a un tercero sea éste persona natural o jurídica.
Los árbitros podrán ser nacionales o extranjeros.
- Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales
aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecución o reconocimiento
podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios
nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que
establezcan al respecto los tratados internacionales.
- Solo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a solicitud de la
parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad competente del Estado en
que se pide el reconocimiento y la ejecución: Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a
alguna incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido
en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este
respecto, en virtud de la ley del Estado en que se haya dictado la sentencia; o Que la parte
contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente notificada de la
designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por cualquier otra
razón, hacer valer sus medios de defensa; o Que la sentencia se refiera a una diferencia no
prevista en el acuerdo de las partes de sometimiento al procedimiento arbitral; no obstante, si
las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje
pueden separarse de las que no hayan sido sometidas al arbitraje, se podrá dar
reconocimiento y ejecución a las primeras; o Que la constitución del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral no se hayan ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en
defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no
se hayan ajustado a la ley del Estado donde se haya efectuado el arbitraje; o Que la
sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya sido anulada o suspendida por una
autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya ley, haya sido dictada esa
sentencia.
También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la
autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba:
Que, según la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por
vía de arbitraje; o Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia sean contrarios al
orden público del mismo Estado.

5. Dimensión Autónoma: Las fuentes del Derecho Internacional Privado argentino.

La Constitución Nacional. Convenios internacionales: incorporación en el
ordenamiento jurídico interno. Incidencia de las fuentes convencionales en el sistema
de DIPr. argentino. Constitucionalización de los DDHH. Regulación del DIPr en el
Código Civil y Comercial de la Nación, estructuración y contenido. Las fuentes
subsidiarias: los principios generales del derecho; jurisprudencia y doctrina nacional.

8
La Constitución Nacional. Primera Fuente:
Antes de la reforma de 1994, la Constitución había establecido un orden de supremacía de
ella y las leyes por sobre los tratados internacionales. En 1963 la jurisprudencia de la corte
incorporo una regla más flexible al determinar que un tratado posterior que modifique una ley
puede ser tenido en cuenta siempre que haya sido incorporado al derecho interno por ley del
congreso.
Art.31: Esta Constitución, Leyes de la Nacion, y Tratados con Potencias Extranjeras, son ley
suprema de la nación, y las autoridades de cada provincia deben conformarse a ella (no
obstante cualquier disposición en contrario)
La Constitución Nacional se define como una ley suprema que fundamenta todo el orden
jurídico argentino y establece la supremacía de Las Leyes Nacionales (siempre que sean
sancionadas en consecuencia con la Constitución y en virtud del modo establecido en ella),
Los Tratados Internacionales (que gozan de supremacía luego de ser negociados y firmados
por el Ejecutivo, y aprobados por el Congreso), El Derecho Federal (las leyes y
constituciones provinciales, deben ajustarse a la Constitución Nacional y al derecho de orden
federal que no desconozca las facultades propias de las provincias.

Convenios Internacionales Incorporados al Sistema Interno

El Art.75, inc.22 y 24, establece los distintos tipos de tratados, de Derechos Humanos, De
Integración, Tratados Comunes.
Tratados de Derechos Humanos: art.75, inc.22, establece que le corresponde al Poder
Legislativo, aprobar o desechar tratados concluidos con las demás Naciones y
Organizaciones Internacionales, y Concordatos con la Santa Sede; estos tendrán jerarquía
constitucional, superior a las leyes, no derogan articulo alguno de la primera parte, y serán
complementarios de todos los derechos y garantías. Solo podrán ser denunciados por el
Poder Ejecutivo, previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada
cámara.
Los demás Tratados y Convenciones Sobre Derechos Humanos luego de ser aprobados por
el Congreso, requerirán del voto de los 2/3 de la totalidad de los miembros para gozar de
jerarquía constitucional.
Tratados de Integración: art.75, inc.24, establece que corresponde al Poder Legislativo
aprobar tratados que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales
en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democratico y los
derechos humanos. Estos tendrán jerarquía superior a las leyes.
Si son tratados con países de Latinoamérica, sera necesaria la mayoria absoluta de la
totalidad de los miembros de ambas cámaras para aprobarlos.
Si son tratados con otros países, es necesario declarar la conveniencia de la aprobacion
mediante la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada camara, y 120 dias
después, se votara la aprobación del tratado (2/3 partes del total de miembros de cada
cámara requerida para la aprobación)
Los Tratados y Concordatos Comunes: son aprobados por el Congreso, y tienen jerarquia
superior a las leyes (son de cualquier índole y se aprueban como una ley normal)

Incidencia de las Fuentes Convencionales en el Sistema de DIPr Argentino:

En conclusión, la Pirámide Jurídica queda constituida por la Constitución Nacional y Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, los Tratados de Integración y demás Tratados
(inferior a CN, superior a leyes)y las Leyes Nacionales (sancionadas en consecuencia a
estos anteriores).
9
Caso Ekmekdjian: se disputaba la aplicabilidad del derecho a replica (previsto en el art.14 del
pacto de San Jose de Costa Rica). La tesis que acoge este fallo es la del monismo (pues dan
por incorporados a nuestro sistema los tratados, luego de haberse cumplido las etapas de su
formacion); la Corte dijo que un tratado internacional celebrado constitucionalmente y
ratificado internacionalmente, es organicamente federal y es ley suprema (por lo tanto, este
art.14 no precisa de norma alguna para operar, pues es operativo)

Constitucionalización de los DDHH (María Gabriela Abalos)

Se advierte que en el art. 1 del CC y C solamente se menciona como fuente a “los tratados
de derechos humanos en los que la República sea parte”, resultando insuficiente a la luz de
la jerarquía normativa que surge de la reforma constitucional de 1994. Es criticable lo
dispuesto ya aunque no lo diga el art. 1, todos los tratados internacionales en que la
Argentina sea parte constituyen fuentes del derecho con jerarquía superior al Código Civil y
Comercial. En efecto, la Constitución y los tratados constituyen una fuente de derechos que
los habitantes pueden invocar directamente ante los tribunales y las autoridades en general,
sin necesidad de una ley reglamentaria.
Ello supone como se ha dicho, la creciente constitucionalización del derecho en su conjunto y
por tanto del derecho privado, de ahí que el legislador ordene que las leyes civiles aplicables
a los casos lo sean de conformidad con la Constitución Nacional y con los tratados de
derechos humanos, aunque en una interpretación más amplia y abarcativa de todos los
instrumentos internacionales en los que la Argentina sea parte.
Ciertamente el Código Civil y Comercial que se ubica en el bloque infraconstitucional con
jerarquía de ley y por debajo de la Constitución y de los tratados, puede entenderse que se
ha “constitucionalizado” como una forma de expresar que se pone en línea al Derecho Civil y
al Derecho Comercial con el Derecho Constitucional, aclarándose en forma definitiva la
jerarquía de los tratados a partir de la sanción de la reforma constitucional de 1994. En este
sentido, Lorenzetti dice que en el nuevo Código hay una recepción muy importante de los
derechos de los tratados internacionales en numerosos aspectos relativos a cuestiones de
minoridad, género, cuestiones comerciales, etc. Como se expresó en los Fundamentos al
Proyecto “… existe una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el
derecho privado, lo cual se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la
persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia
colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los
consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos”.
La adecuación del Código Civil y Comercial de la Nación al texto de la Constitución Nacional
reformada supone responder a la necesidad de dar coherencia a nuestro ordenamiento,
resultando ser una lógica aplicación del principio de subsunción en un sistema jurídico,
conforme con el cual, el derecho infraconstitucional debe responder y adecuarse
coherentemente al texto constitucional como suprema expresión jurídica del Estado
Democrático de Derecho. De ahí que, el llamado control de convencionalidad debe
interpretarse en el marco del control de constitucionalidad, dando primacía a la norma
suprema nacional, aunque enriquecida con la fuente del derecho internacional de los
derechos humanos.-

10
Regulación del DIPr en el Código Civil y Comercial de la Nación, estructuración y
contenido (Diego Fernández Arroyo)
El Código Civil sustituido no contenía una regulación integral y sistemática del derecho
internacional privado, pero sí varias normas específicamente destinadas a regular relaciones
privadas internacionales respecto de materias particulares. Dicha regulación consistía no
solo en la determinación del derecho aplicable al fondo del asunto sino también en la
atribución de jurisdicción a los jueces argentinos.
A pesar de la transcendencia de tales normas, aquel Código nunca llegó a contener todo el
sistema argentino de derecho internacional privado. Esto se debió a diferentes razones. Por
motivos que pertenecen más a la Historia que a la Constitución, se interpretó que la
regulación de ese sector entraba dentro las atribuciones legislativas provinciales, que se
vieron disminuidas en su fortaleza y han sufrido un proceso de centrifugación por el cual se
escaparon materias enteras que pasaron a estar reguladas en leyes especiales. En ellas se
suelen encontrar las normas de derecho internacional privado específicas para cada una de
esas materias.
El nuevo Código no cambia la situación descripta. Por el contrario, la consolida. La cuestión
no es menor si se tiene en cuenta que los intentos de codificación del derecho internacional
privado argentino se vienen repitiendo desde hace casi cuarenta años, con diferentes
enfoques.
Al adoptar este Código de 2014, el legislador (incluyendo a la Comisión de más de cien
profesores que preparó el Proyecto del Código, presidida por los profesores y magistrados
Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci) ha optado
una vez más por no incluir el sector del reconocimiento. Y la decisión ha sido totalmente
deliberada ya que una versión anterior de este Título sí contenía una regulación al respecto.
La razón invocada vuelve a ser la referida a las atribuciones provinciales, en una insistencia
que no deja de ser curiosa a poco que se repare en que aquí se habla de las cuestiones
“sustanciales” del reconocimiento de decisiones extranjeras (es decir que exceden con
mucho el ámbito provincial) y no de las meramente procedimentales.
De este modo, no se encontrarán en este Código “unificado” disposiciones de derecho
internacional privado sobre sociedades, insolvencia, transportes, seguros ni propiedad
intelectual, las que habrá que procurarse en las leyes especiales respectivas. Con todo, el
texto es muy amplio y contiene una regulación general de materias muy variadas, incluyendo
una reglamentación bastante completa del arbitraje.
En este caso, a fin de escapar a las (injustificadas) objeciones de que por tratarse de una
materia “procesal” no cabría regularlo dentro de un código “sustancial”, el legislador tuvo el
ingenioso tino de agrupar las normas en cuestión en un capítulo dedicado al “contrato de
arbitraje”.
Otra observación importante tiene que ver con la organización del Título y algunas
consecuencias de dicha organización. Más allá de los términos utilizados, lo cierto es que la
regulación del derecho internacional privado se presenta divida en dos capítulos de
disposiciones generales y un tercer capítulo, mucho más extenso, de disposiciones
especiales.
Sistematiza los problemas generales de la materia y contempla temas específicos en 16
secciones, referidos ellos a la persona humana, matrimonio, unión convivencial, alimentos,
filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida, adopción,
responsabilidad parental e instituciones de protección, restitución internacional de niños,
sucesiones, forma de los actos jurídicos, contratos, contratos de consumo, responsabilidad
civil, títulos valores, derechos reales y prescripción.
11
Pero no hay que hacer mucho caso a los nombres dados a los dos primeros capítulos. En
efecto, en el Capítulo 1, a excepción de la norma del art. 2594 que comporta la única
disposición realmente general o “generalísima”, se establecen exclusivamente los criterios
generales para la aplicación de las normas de derecho aplicable; por su parte, resulta obvio
que el Capítulo 2 no contiene únicamente normas de jurisdicción internacional.
El problema estriba en que muchas cuestiones contenidas en los dos primeros capítulos del
Título se tratan también en las disposiciones especiales y no siempre de la misma manera.
No menos importantes pueden llegar a ser las dificultades de interpretación y aplicación que
eventualmente surgirán de las relaciones entre las normas contenidas en este Título con las
del resto del Código. En uno y otro caso, confiamos en que los jueces y tribunales sabrán ir
perfilando una jurisprudencia tan clara como previsible, qué será en definitiva la que justifique
el esfuerzo de haber elaborado un nuevo Código Civil y Comercial.
Hechas todas las puntualizaciones anteriores, debe reconocerse que la sistematización del
derecho internacional privado argentino operada con el nuevo Código lo hace mucho más
visible para todos los operadores jurídicos, de nuestro país y del extranjero, lo que es de por
sí algo muy saludable.
El nuevo texto, además, codifica la doctrina de los tribunales argentinos en la materia y se
esfuerza por compatibilizar las soluciones adoptadas con las que se encuentran en las
convenciones internacionales en vigor en el país. Por todo ello, la adopción de este nuevo
derecho internacional privado argentino debe recibirse con satisfacción. Aunque el producto
final no sea el ideal, la posibilidad de contar con una sistematización era una vieja y legítima
aspiración que no se podía dejar pasar.

Las fuentes subsidiarias: los principios generales del derecho; jurisprudencia y

doctrina nacional.

Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e informadoras
de la organización jurídica de la nación, es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas
legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los que
se subordina un conjunto de soluciones particulares.
La jurisprudencia es el conjunto de las sentencias, decisiones o fallos dictados por los
tribunales de justicia o las autoridades gubernativas.
La doctrina es el conjunto de ideas, enseñanzas o principios básicos defendidos por un
movimiento religioso, ideológico, político, etc.

12
 Unidad 3
Regulación de la competencia internacional

1. Competencia judicial internacional: concepto y caracteres. Distinción de conceptos:

jurisdicción, competencia judicial internacional y competencia judicial interna.
Principios de limitación al reparto de la competencia judicial internacional.
Atribución o Distribución: criterio de distinción. Clasificación: directa e indirecta -
remisión-.

Concepto:
Es la aptitud legal de los órganos jurisdiccionales, y autoridades públicas de un Estado,
consideradas en su conjunto, para conocer de las controversias suscitadas por las
situaciones privadas internacionales que pertenezcan a la jurisdicción contenciosa o
voluntaria.
Se trata de determinar en qué casos y en base a qué criterios y principios, los órganos
jurisdiccionales y autoridades públicas de un país pueden conocer en litigios y cuestiones
derivadas de situaciones privadas internacionales.
La competencia judicial internacional es el poder que tiene un país, derivado de su
soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o un caso
mixto con el cual el Estado que se atribuye aquella considera que tiene una relación
relevante a esos efectos. Ver 2601.

Distinción de Conceptos:
Jurisdicción: es un poder-deber del estado político moderno, emanado de su soberania, para
dirimir y hacer ejecutar lo dirimido, mediante organismos adecuados, frente a conflictos de
intereses que se susciten entre los particulares y entre estos y el estado, con la finalidad de
proteger el orden jurídico.
La potestad jurídica en general opera ante todo tipo de litigios, y esta referida a las relaciones
jurídicas con o sin elemento extranjero.
Competencia Judicial Internacional: Es la aptitud legal de los órganos jurisdiccionales y
autoridades públicas de un estado, considerados en su conjunto, para conocer de las
controversias suscitadas por las situaciones privadas internacionales.
Competencia Interna: Es la atribución del conocimiento de un asunto a un concreto órgano
jurisdiccional, en virtud de criterios de competencia material u objetiva, territorial y funcional,
previstos en la ley de un estado.

Caracteres de la Competencia Judicial Internacional:

Carácter Previo de la Competencia Internacional: La determinación de la competencia es
previa a la determinación del derecho aplicable a la situación privada internacional, y también
a la determinación de la competencia especial o interna del órgano jurisdiccional de cada
país (a esta última cuestión la dirime el derecho procesal de cada país, una vez comprobado
que los tribunales del estado poseen competencia judicial internacional).
La Competencia Judicial Internacional es un Presupuesto del Proceso: Los órganos
jurisdiccionales y autoridades públicas de un país deben tener atribuido el conocimiento de la
controversia internacional por las normas de su sistema legal (caso contrario no pueden
conocer en el asunto).

1
Los Litigios son de Naturaleza Internacional: Los litigios a los que se refiere esta competencia
son internacionales debido a la presencia del elemento extranjero (no por las normas que lo
regulan –que pueden ser internas o convencionales-, ni por los órganos –que son los
órganos internos de cada estado-).
La Competencia Judicial Internacional es Global: Porque su concepto se refiere a la aptitud
legal para conocer cuestiones internacionales que detentan los órganos o autoridades
públicas en general (no solo los órganos jurisdiccionales) y que pueden abarcar tanto a la
jurisdicción voluntaria como a la contenciosa.
La Competencia es de Libre Configuración por parte de cada Estado: Cada estado fija
libremente el volumen de asuntos relativos a situaciones privadas internacionales que
pueden conocer sus órganos jurisdiccionales (determinando las condiciones en las que sus
órganos detentaran la competencia).
Limitación de la Competencia Judicial Internacional:
Según lo dicho, un Estado, en uso de sus facultades, podría atribuir competencia a sus
órganos jurisdiccionales para conocer en todas las cuestiones internacionales que se
plantearan, pero es aconsejable limitar el volumen de cuestiones (evitando decisiones
inefectivas -que otros países no aceptaran con seguridad-, cuestiones alejadas de la realidad
del país, etc.)
Existen tres técnicas para limitar la competencia internacional, Los Principios Tácitos de
Limitación, El Reparto de la Competencia Judicial Internacional por Convenios
Internacionales y las Limitaciones por el Propio Legislador Estatal.
Principios Tácitos de Limitación: Son principios que subyacen en el sistema internacional, y
que buscan limitar el ámbito de competencia de los tribunales de cada estado, a fin de evitar
procesos o sentencias inefectivas.
El Principio de Aceptabilidad implica que se debe tener seguridad de que un estado aceptara
la decisión de otro para que sus tribunales sean competentes.
El Principio de Efectividad implica que las decisiones que se tomen en razón de las
competencias sean efectivas y aplicables en el extranjero.
El Principio de Exclusividad que quien entiende, lo haga con carácter exclusivo, para
garantizar la seguridad.
El Principio de Unilateralidad indica que, las normas de jurisdicción internacional de nuestro
país, que son federales, son también unilaterales (cuando se dirigen a nuestros jueces no lo
hacen hacia fuera, sino hacia adentro).
El Principio de Igualdad y Defensa indica que toda persona tiene derecho a acceder a la
justicia, si no hay juez que se arrogue jurisdicción, se incurrirá en denegación de justicia;
entonces, debe abrirse el foro, para que el juez se considere competente (un ejemplo de esta
situación es el Caso Blazoff –leer-).
Reparto de la Competencia Judicial Internacional por Convenios Internac: Determinados
convenios internacionales fijan límites objetivos a la competencia internacional, quedando la
competencia repartida o distribuida en virtud de las normas convencionales, entre los
órganos jurisdiccionales de los estados partes.
En ámbitos de integración como los de la Unión Europea, la unificación de las normas de
competencia judicial es uno de los objetivos de integración.
Limitaciones Impuestas por el Legislador Estatal: El legislador puede autolimitar la
competencia de sus órganos sin necesidad de acuerdo con otros países, evitando así un
excesivo volumen con consecuencias negativas.

2
Clasificación: directa e indirecta - remisión-.
Las normas sobre jurisdicción internacional se subdividen en Unilaterales (aquellas dirigidas
a nuestros jueces, indicándoles cuando gozan de la jurisdicción internacional y les ordenan
admitir una demanda) y Omnilaterales (que indican en general al país cuyos jueces poseen
en determinado asunto, jurisdicción internacional –no se dirigen a los jueces ni a los países,
sino que solo dan a los jueces las pautas para que juzguen la jurisdicción del juez extranjero
en la tramitación del reconocimiento y de la ejecución de sentencias extranjeras).
Las primeras son normas de jurisdicción directa, y las segundas, indirectas.
Las normas unilaterales (o de jurisdicción directa) indican cuando los jueces gozan de
jurisdicción internacional y les ordenan admitir la demanda y, en su caso, entrar en el
examen del fondo del juicio.
Las normas omnilaterales (o de jurisdicción indirecta) dan a los jueces las pautas para que
juzguen la jurisdicción del juez extranjero en la tramitación del reconocimiento y de la
ejecución de sentencias extranjeras.

Métodos de regulación. Diferentes Criterios de Conexión. Tipos de Atribución:

El principio general de la libertad de los estados para regular su propia jurisdicción
internacional, da lugar a que estos utilicen:
Modos de Regulación: Puede haber un sistema Común (el estado no hace distinciones entre
casos nacionales o internacionales), Especial (el estado establece un ámbito especial para
los casos internacionales) o Mixto (el estado hace diferencia entre casos pero no establece
tribunales especiales).
Criterios de Conexión: Son los distintos foros que puede utilizar el estado a los fines de
determinar el ámbito de competencia de sus tribunales.
Tipos de Atribución de la Jurisdicción: Puede haber una atribución de Jurisdicción Exclusiva
(por motivos de orden público –caso de los inmuebles-), Jurisdicción Concurrente (a opcion
del actor), Jurisdicción Única (por orden práctico), jurisdicción Preferente (es la que se utiliza
en los foros de nacionalidad), jurisdicción Anormal o Exorbitante (se da, por ejemplo en la
ausencia con presunción de fallecimiento-)

2. Foros de competencia judicial internacional: Concepto. Fundamento.

Clasificación. 1. Según la naturaleza de los criterios utilizados: a) foros personales; b)
foros territoriales; c) foro de la autonomía de la voluntad; d) foros funcionales: fórum
legis; forum conexitatis; forum reciprocitatis; forum necessitatis y forum non
conveniens; forum shopping. 2. Desde el punto de vista de la protección de los
valores; a) foros de protección; b) foros neutros. 3. Según el alcance de la soberanía
del Estado en la determinación de la competencia judicial internacional: a) foros
exclusivos; b) foros concurrentes; c) foros generales; d) foros especiales por razón de
la materia; e) foros exorbitantes; f) foros razonables.

Concepto.
Las normas de competencia judicial internacional establecen una serie de criterios que
vinculan a la situación privada internacional con los tribunales de los diferentes Estados.
Dichos criterios, denominados foros de competencia, pueden ser expresión de determinados
intereses u objetivos de política legislativa y responder a distintas finalidades.
Es la circunstancia o circunstancias presentes en las situaciones privadas internacionales,
utilizadas por el legislador, para atribuir el conocimiento de las mismas a sus órganos
jurisdiccionales.
3
Fundamento.
Constituyen las ideas, valores o intereses que unen los litigios a la jurisdicción de los
estados.
Cada foro responde a una o varias finalidades concretas (proximidad de la relación jurídica
con el país cuyos tribunales conocen el asunto, defensa de los nacionales, protección de
ciertos intereses, etc.).

Clasificación.
1. Según la naturaleza de los criterios utilizados:
a) foros personales;
Puede considerarse un principio general en la jurisdicción internacional el que la adjudica a
los jueces del país en el que el demandado enga su domicilio. Hallamos la regla del domicilio
en los párrafos segundos de los artículos 56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940. La regla favorece tanto al demandante como al demandado: al
primero porque generalmente el demandado contará con bienes en su domicilio, razón que le
posibilitará al actor que la sentencia que se dicte (en caso de resultarle favorable) pueda ser
ejecutada en dicho país. Al demandado lo beneficia porque le brinda la comodidad de litigar
ante el juez de su propio domicilio.
b) foros territoriales;
En varios países se establece, si el demandado carece de domicilio, jurisdicción internacional
para acciones patrimoniales, si el demandado posee patrimonio en el país.
c) foro de la autonomía de la voluntad;
La autonomía de la voluntad de las partes, como criterio de determinación de la jurisdicción
internacional, es ampliamente admitida, más allá de los límites o restricciones a que pueda
estar sujeta. En virtud de dicha libertad, las partes en una relación iusprivatista multinacional
pueden determinar el juez o árbitro que se encargará de resolver las controversias que se
susciten entre ellos. Esa voluntad de las partes se suele plasmar en acuerdos o cláusulas de
elección de foro que modifican la jurisdicción internacional.
En otras palabras, la prórroga de jurisdicción es la posibilidad que se otorga a las partes en
ciertos actos jurídicos de elegir el tribunal ante el cual van a dirimir una futura y eventual
controversia que se suscite entre ellas con motivo de dicho acto, incluso de evadirse
expresamente de toda jurisdicción oficial eligiendo un tribunal arbitral.
La disposición general sobre prórroga se encuentra en el artículo 1 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación que permite prorrogar la jurisdicción territorial de los jueces o
árbitros que actúen fuera de la República, dejando a salvo lo que pueda disponerse al
respecto en los tratados internacionales, siempre que se trate de casos internacionales de
índole patrimonial, y siempre que no exista en el supuesto jurisdicción argentina exclusiva o
que la prórroga no esté prohibida por la ley.
La prórroga se puede establecer en cualquier momento. Puede pactarse antes de que surja
cualquier hecho litigioso, en el texto del contrato o en un documento aparte.
Puede acordarse especialmente durante el desarrollo de los hechos controvertidos, o con
posterioridad a los mismos, cuando no habiendo posibilidad de lograr acuerdo sobre el fondo
del debate, las partes conservan la lucidez necesaria como para avistar los beneficios de
dirimir su disputa ante un foro acordado. Puede incluso tomar la iniciativa uno de los
contratantes demandando ante un tribunal elegido unilateralmente y el actor aceptar la
competencia de dicho tribunal mediante actos procesales concluyentes, manifestando
tácitamente su voluntad positiva de aceptación, operándose así una prórroga que no había
sido previamente pactada. Ver artículos 2606 y 07.
4
d) foros funcionales:
fórum legis;
Implica que los tribunales de un estado serán competentes siempre que sea aplicable al
fondo del asunto, el derecho material de dicho Estado (Art 56 Tratado de Montevideo)
forum conexitatis;
Implica que, establecida la competencia judicial internacional del tribunal en un asunto, se
extiende está a otros asuntos conectados al primero en razón de su objeto (mayor economia
procesal).
forum reciprocitatis;
Implica que los órganos jurisdiccionales de un estado serán competentes respecto de un
demandado extranjero si un tribunal de su estado de origen fuera competente respecto de un
nacional del foro por el mismo litigio
forum necessitatis;
Es un remedio basado en el derecho de acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción
internacional a los jueces que, en principio, carecen de tal potestad para conocer y
sentenciar en el supuesto concreto, con la finalidad de evitar supuestos de denegación de
justicia a nivel internacional.
Teniendo fundamentalmente en cuenta el principio de defensa, los tribunales de un país
pueden abrir su jurisdicción a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden
privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de
justicia.
Aparece consagrado aunque con aspectos que parecen discutibles en el artículo 2602.
Debe ponerse de relieve que en nuestro país este remedio fue introducido en la
jurisprudencia de la CSJN en un caso de divorcio y separación de bienes de 1960. Allí la
Corte abrió la jurisdicción argentina y consideró competente a los tribunales del país ya que,
si no lo hacía, se colocaba a la actora en una situación de indefensión ya que corría peligro
de no encontrar un tribunal en el mundo ante el cual incoar la demanda, en virtud de que el
demandado tenía domicilio nómade. La intervención de los jueces argentinos se fundamentó
en la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio comprometida y por tanto,
impedir una probable denegación internacional de justicia, inaceptable a la luz del derecho
internacional.
y forum non conveniens;
Es el nombre con el cual se ha denominado a la doctrina que permite a una corte declinar su
competencia por considerar que los intereses de la partes y la justicia estarían mejor
atendidos si la controversia se decidiera en otro foro
forum shopping.
Se traduce al castellano en algunos ámbitos académicos jurídicos como foro de
conveniencia. Se trata de la posibilidad que ofrece a un demandante (y más
excepcionalmente al demandado) la diversidad de reglas y competencias internacionales de
acogerse a la jurisdicción o tribunales de países que puedan emitir una sentencia más
favorable a sus intereses. Conlleva a menudo una burla judicial, principalmente por el
denominado libel tourism (turismo de la difamación).
2. Desde el punto de vista de la protección de los valores;
a) foros de protección; b) foros neutros.
Los foros de protección Implican una defensa de la posición más débil de una de las partes
de la controversia (consumidor, acreedor de alimentos, asegurado, etc.), facilitando el acceso
a estos sujetos. Los foros neutros, por su parte, implican el establecimiento de competencia
sin favorecer en principio a parte alguna del proceso.
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3. Según el alcance de la soberanía del Estado en la determinación de la competencia
judicial internacional:
a) foros exclusivos; b) foros concurrentes;
Los foros concurrentes son aquellos que han sido establecidos por el legislador con
respecto a ciertos supuestos, en los cuales se admite la posibilidad de que los tribunales
foráneos conozcan sobre el mismo caso.
Estamos ante una jurisdicción múltiple que no identifica al juez de ningún país propio o
extranjero concreto, sino que da en abstracto las pautas para ubicarlo y, además, prevé más
de una posibilidad (lugar de cumplimiento, domicilio o residencia del demandado), con lo cual
hay una multiplicidad o concurrencia de jurisdicciones. Ver artículo 2629.
Centremos nuestra atención ahora en los foros exclusivos. La característica de exclusividad
del foro se presenta cuando en ciertas materias el Estado no admite otra jurisdicción que la
de sus propios órganos jurisdiccionales. Ahora bien, los foros exclusivos de jurisdicción
internacional se caracterizan por ser foros excepcionales, especiales y por tanto de
interpretación restrictiva.
La doctrina sostiene la exclusividad de la jurisdicción argentina en caso de último domicilio en
Argentina y señala que debe afirmársela con el objetivo de proteger la estabilidad de las
relaciones jurídicas preexistentes (por ejemplo, el vínculo matrimonial disoluble por nuevo
matrimonio luego de la muerte presunta declarada).
c) foros generales; d) foros especiales por razón de la materia;
Los foros generales son aquellos que adoptan como pauta o criterio para establecer la
jurisdicción del juez un elemento que aparece presente en todos los casos, vale decir,
independientemente de cual sea el objeto del proceso. Así, el ejemplo emblemático es el del
foro del domicilio del demandado.
Los foros especiales, por el contrario, son aquellos que se establecen teniendo en mira las
específicas características de la cuestión regulada. Estos foros sólo atribuyen competencias
para determinadas demandas en razón del objeto material del litigio y su vinculación con el
foro. Es un foro especial en el sistema argentino, por ejemplo, el de lugar de cumplimiento o
ejecución de los contratos.
e) foros exorbitantes; f) foros razonables.
Se considera que el foro es razonable cuando el caso regulado presenta una vinculación
suficiente con el Estado al que pertenecen los tribunales a los que se atribuye jurisdicción
para juzgar el caso. En la vereda de enfrente encontramos los foros exorbitantes, es decir,
aquellos que carecen de razonabilidad y atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de
competencia judicial internacional desmesurado a los fines de beneficiar a los nacionales de
dicho Estado o a la posición del mismo Estado.
La doctrina ha juzgado que no existen foros exorbitantes dentro del ordenamiento argentino;
por otra parte, los tribunales suelen no asumir jurisdicción si no existe una conexión estrecha
del caso con el foro.
Ejemplos de foros razonables en el sistema argentino son los del domicilio del demandado, el
foro de la autonomía de la voluntad de las partes, el del lugar de cumplimiento de los
contratos, etc.

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3. Normas de competencia judicial internacional: a) Normas reguladoras y su
regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación; b) Normas de aplicación:
litispendencia y conexidad internacionales; control de oficio de la competencia.

Normas de competencia judicial internacional:

a) Normas reguladoras y su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación;
b) Normas de aplicación:
El Código Civil y Comercial dispone que sus disposiciones de derecho internacional privado
reglen “situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos”. Esa directiva legal
armoniza con el art. 1° CCyC, donde se establece que “los casos que este Código rige”
deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. De allí que los preceptos de
DIPr reglan situaciones jurídicas que atribuyen poderes e imponen deberes entre dos o más
personas o en relación a distintos bienes.
El derecho aplicable a un caso de DIPr tiene en cuenta los contextos jurídicos ya que, la
relación privada que se internacionaliza, forzosamente está vinculada con dos o más
sistemas jurídicos (fraccionamiento jurídico) por lo que el juez, al resolver, no solo deberá
aplicar el derecho específico sino considerar dichos contextos.
ARTICULO 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones
vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y
las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas
de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de
fuente interna.
La norma establece que las situaciones privadas internacionales “se determinan por los
tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso”, solución que
es una característica específica del DIPr contemporáneo. Solo en defecto de una regulación
internacional son aplicables las disposiciones del derecho internacional privado contenidas
en el CCyC. Es decir, es de aplicación subsidiaria.
ARTICULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas
en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica
de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
La norma contempla el funcionamiento del sistema conflictual con respecto al tratamiento del
derecho extranjero; fija las condiciones de su aplicación, la solución con respecto al derecho
transitorio, la vigencia del derecho en los Estados con derechos covigentes y la adaptación.
ARTICULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación
jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho
extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho

7
interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
La norma contempla dos supuestos. Uno, cuando la norma de conflicto disponga que la
situación privada internacional obtenga la solución de una ley extranjera, pero el derecho de
ese Estado, ordena aplicar otro derecho, lo que implica observar el reenvío al derecho de un
Estado que autorice usar su derecho material. El segundo supuesto se presenta cuando la
ley de conflicto extranjera ordena a su vez aplicar el derecho nacional (reenvío de retorno), lo
que produce un retorno al derecho material nacional.
Ambos casos tienen como función dar salida a los conflictos negativos que generan los
derechos vinculados, que impiden la aplicación de una norma jurídica material, ya que los
derechos conectados no se atribuyen competencia.
ARTICULO 2597.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, el derecho designado por una
norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias
de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese
derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
El derecho que resulte aplicable será uno extranjero o nacional, debe ser ponderado por el
juez cuando el caso presente estrechos vínculos con el derecho de otro Estado, cuya
aplicación también resulta previsible.
ARTICULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
ARTICULO 2599.- Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente
imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse
los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que
presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
ARTICULO 2600.- Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
El CCyC recepta, con el nombre de normas internacionalmente imperativas o de aplicación
inmediata, un tipo de normas rigurosamente obligatorias que están fundadas en nociones de
orden público.
Las normas de derecho internacional privado que el CCyC regula son imperativas, con
excepción de las vinculadas a contratos internacionales, donde los particulares pueden
excluir la aplicación de la ley aplicable. Esa propiedad de la norma permite que la situación
privada sea localizada ante el derecho de un país, de donde se hará uso jurídico de su
derecho material o sustancial.
Es que el CCyC regula el orden público internacional de modo concordante con art. 5° de la
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

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En efecto, el Tratado expresa: “La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho
Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la
considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.

Fuentes de Jurisdicción
ARTÍCULO 2601. Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces
argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en
materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del
presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.
En nuevo capítulo introduce en nuestro ordenamiento jurídico disposiciones de fuente interna
tanto en materia de jurisdicción internacional como de cooperación jurídica internacional. El
régimen incorporaba en la fuente interna algunas normas de jurisdicción internacional,
aunque ellas se encontraban dispersas en el mismo.
Esta disposición, por un lado, reafirma el criterio general en relación a la primacía de la
fuente internacional por sobre la interna (art. 75, inc. 22, CN) y, por otro, introduce el criterio a
tener en cuenta para determinar la jerarquía de fuentes para definir las cuestiones relativas a
la jurisdicción.

Litispendencia y conexidad internacionales; Control de oficio de la competencia.

ARTICULO 2604.- Litispendencia. Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma
causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero,
los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la
decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia
competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo
del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no
es susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Mediante esta disposición se introduce en el ordenamiento jurídico argentino de fuente
interna soluciones frente a supuestos de litispendencia internacional, puesto que en el
régimen anterior no se contemplaban; solo se hace referencia a la litispendencia entre los
recaudos que debe superar la sentencia extranjera para ser reconocida y ejecutada en
nuestro país, de acuerdo al procedimiento establecido a tales fines en el Código de
Procedimiento Nacional y en los respectivos Códigos provinciales.
Así, en el artículo en comentario se procuran evitar estas situaciones y, para ello, se indica
como solución frente a la litispendencia que el juez competente argentino en el proceso
ordene la suspensión del juicio en trámite en el país; luego, se establecen las condiciones
que deben cumplirse para su reanudación. Es decir que para que opere este artículo será
condición que el juez argentino resulte competente para entender en el asunto.
En el art. 2604 CC yC se establece el deber de los jueces argentinos de suspender el juicio
en trámite en nuestro país ante la existencia de una acción que tenga el mismo objeto y la
misma causa, que se haya iniciado previamente en el extranjero entre las mismas partes.
Ello, si es previsible que la decisión extranjera pueda ser objeto de reconocimiento.
Es decir, que el juez podrá declarar la suspensión luego de evaluar la identidad de objeto,
causa y partes con el proceso que se haya iniciado previamente en el extranjero y de
considerar que la decisión extranjera podría, previsiblemente, ser reconocida en nuestro
país.

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4. El arbitraje. Concepto e importancia en el comercio internacional. Clases.
Caracteres. Materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje. Regulación Normativa
autónoma y convencional. Análisis. (Material adaptado de varios autores)

Arbitraje. Concepto e importancia en el comercio internacional.

La autoridad que puede resolver una situación privada internacional no es siempre la judicial.
También pueden ser árbitros, por medio de un procedimiento particular, donde sujetos
privados acuerdan (en oportunidad de celebrar un contrato o en el momento en que se
suscita un conflicto) que sea un tercero quien decida la situación. Alvarado Velloso señala
que el arbitraje implica siempre un proceso desarrollado y resuelto por particulares, como
método de debate, y que presenta innegables ventajas respecto del proceso judicial:
generalmente las exposiciones de las partes se hacen en forma verbal y sin formalismos
anacrónicos, no exige el aparato de una burocracia que demande documentación y
acreditación de cada acto, la comunicación entre partes y juzgador es siempre directa, no es
tan oneroso ni dilatado en su duración, facilita interrogatorios, aclaraciones, revisiones de
cosas y documentos, se realiza a puertas cerradas y sin acceso de público (lo que permite
hablar con toda confianza, llanamente y sin protocolo y con cordialidad pues, porque desea
mantener la relación comercial que provocó la desinteligencia contractual). Ver 2607 y 07.
Clases.
El arbitraje surge de una cláusula compromisoria o de un compromiso arbitral. La
primera es, de naturaleza contractual en que las partes convienen que todo o parte de los
litigios que pueden surgir de determinada relación jurídica sea sometida a juicio de árbitros y
prevén la forma en resolver las diferencias, las que pueden ajustarse en la celebración o en
la etapa de ejecución o período de cumplimiento. El compromiso arbitral, en cambio, es el
acto jurídico donde concretan el nombramiento de los árbitros, designan las cuestiones que
estos deben resolver y pueden elegir el procedimiento que deben seguir los nombrados o
autorizarlos para que ellos lo adopten.
Caracteres.
- Es un mecanismo hetero–compositivo, toda vez que es un tercero diferente a las partes
quien se encarga de dirimir el conflicto.
- Es oneroso.
- Es excepcional, ya que las partes mediante un pacto arbitral han decidido relevar a la
justicia ordinaria permanente para que su controversia sea resuelta por particulares
investidos para administrar justicia.
- Es temporal, dado que el tribunal cesa en sus funciones cuando se presentan diversas
causales como la expedición del laudo o el vencimiento del término entre otros.
En el plano internacional se destacan otros aspectos:
- Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración del acuerdo, sus
establecimientos en Estados diferentes, o
- Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen su
establecimiento:
- El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el lugar del arbitraje o con
arreglo al acuerdo de arbitraje;
- El lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la
relación comercial o el lugar por el cuál el objeto del litigio tenga una relación más
estrecha;
- Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje
esté relacionado con más de un Estado.
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Materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje
Las normas locales como extranjeras no establecen qué materias son sometidas a arbitraje,
sino que se refieren a cuestiones o controversias sobre derechos disponibles o excluidos de
transacción.
Regulación Normativa autónoma y convencional. Análisis.
Procedimientos e Instituciones de arbitraje internacional. Cuando se recurre a árbitros
internacionales puede suceder que las partes acuerden que se aplique un procedimiento
específico; por lo general cada organismo o institución designada tiene un reglamento para la
labor arbitral, y los organismos internacionales especializados en arbitraje, son varios a modo
de ejemplo puede citarse:
(a) Corte Permanente de Arbitraje, de La Haya (CPA) fue fundada en el año 1899, es un organismo
intergubernamental que ofrece una variedad de servicios para resolución de controversias a la comunidad
internacional.
(b) Organización Mundial del Comercio (OMC) quien resuelve desacuerdos comerciales en el marco del
Entendimiento sobre Solución de Diferencias y se plantea cuando un gobierno Miembro considera que otro
gobierno Miembro está infringiendo un acuerdo o un compromiso que había contraído en su marco;
(c) Corte Internacional de Arbitraje (C.C.I.) tiene su sede en París, Francia, y tiene como función
proveer a la solución mediante arbitraje de las controversias de carácter internacional, surgidas en el ámbito de
los negocios. De conformidad con el Reglamento de arbitraje, asegura la aplicación de sus Reglas, supervisa el
proceso de arbitraje y es responsable de la designación de los árbitros. En caso de que estos hayan sido
designados por las partes, la Corte decide sobre las recusaciones, analiza y aprueba las decisiones arbitrales y
determina los honorarios de los árbitros;
(d) Corte Europea de Arbitraje (CEA) es orgánicamente un ente sin personalidad jurídica propia, cuya
sede se encuentra en Estrasburgo. Su fin es asegurar un proceso de arbitraje interno e internacional, conforme
a las disposiciones de su reglamento.
(e) Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, tiene su
sede en Ginebra (Suiza) y fue creado en 1994 para promover la solución de controversias en materia de
propiedad intelectual por medio de métodos alternativos de solución de controversias (en sus siglas en inglés
ADR, Alternative Dispute Resolution).
(f) Tribunal de Arbitraje Deportivo, tiene sede en Sydney, Australia y en New York.
(g) Centro de Arbitraje y Mediación Comercial para las Américas (CAMCA) donde se encuentra la
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), es una institución de carácter privado, fundada en
1934 como respuesta para controversias comerciales que se susciten dentro de la comunidad empresarial
internacional.
Convenciones Internacionales sobre arbitraje. Nuestro país tiene una larga tradición sobre el
arbitraje internacional, tiene suscripta y es Estado parte, en varios tratados internacionales
referidos a arbitraje y ejecución de laudos.
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. Fue suscripta en
Panamá en 1975 y aprobada dentro de la Conferencia Interamericana de Derecho
Internacional Privado (CIDIP I). Nos vincula con Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
Incluye tanto la materia civil como comercial, prescindiendo de los contratos de consumo.
Establece que “es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a
decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con
relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito
firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex”.
El artículo es criticado, porque utiliza términos confusos y no surge de manera clara que se
puede recurrir al procedimiento arbitral por una cláusula o de un compromiso arbitral. Sus
enunciados fueron fijados por la propuesta de la delegación mexicana, quien utilizó los
términos “acuerdo de las partes” que involucra tanto el compromiso que resuelve someter a
arbitraje, como los aspectos concretos de funcionamiento del arbitraje.
11
En cuanto a la prueba del sometimiento al proceso arbitral, debe surgir del propio contrato o
de un documento accesorio que así lo acredite, bajo la forma escrita, por un instrumento que
debe estar debidamente firmado y; el pacto que emane de medios técnicos lo sea a través de
un servicio postal, medio electrónico, telegrama o télex.
El nombramiento de los árbitros es una facultad de las partes, quienes podrán delegarla en
un tercero, que generalmente es una Cámara de Comercio o Institución intergubernamental o
privada con fines de realizar arbitrajes.
El art 4 dispone que, las sentencias o laudos arbitrales no impugnados según las reglas
procesales aplicables, tengan fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Además, su
ejecución podrá exigirse en la misma forma que las sentencias dictadas por tribunales
ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten y
lo que establezca al respecto los tratados internacionales.
La sentencia no será reconocida ni será válida para su ejecución, si alguna de las partes lo
solicita y presenta cualquiera de los siguientes defectos o vicios.
(a) Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la
ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes
lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado
en que se haya dictado la sentencia;
(b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido
debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no
haya podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa;
(c) Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes
de sometimiento al procedimiento arbitral;
(d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan
ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la
constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del
Estado donde se haya efectuado el arbitraje;
(e) Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya sido anulada o
suspendida por una autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya ley, haya
sido dictada esa sentencia;
(f) cuando según la ley del Estado, el objeto de la diferencia no sea susceptible de
solución por vía de arbitraje; y
(g) cuando la sentencia o laudo sean contrarios al orden público del Estado.
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Las reglas de derecho interno están
comprendidas en el CPCYC de la Nación y cada provincia lo tiene regulado en sentido
similar: el Libro Sexto, trata sobre: “Proceso arbitral” delimitando su objeto a “Toda cuestión
entre partes, excepto las mencionadas en el artículo 737 (cuestiones que no pueden ser
objeto de transacción), podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después
de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede
ser convenida en el contrato o en un acto posterior”.
La naturaleza jurídica o calificación del arbitraje gira en orden a tres tesis: contractualista; jurisdiccional e
intermedia. La primera, se le atribuye a Chiovenda, quien pensaba que el árbitro no era un funcionario del
Estado, no tenía jurisdicción propia ni delegada, con él no actuaba la ley y sus facultades derivaban de la
voluntad de las partes. Con esas características, la actuación era consecuencia de un mandato para que emita
un acto que se denomina laudo y sólo será jurisdiccional si un acto del Estado lo reconoce como tal. La
posición jurisdiccional se le asigna a la doctrina de Mortara en Italia y a Serra Domínguez, Ramos Méndez y
Carreras en España, quienes sostenían que el tercero no representaba a las partes y que era imparcial al objeto
debatido, por lo tanto el Estado auspiciaba su tarea y el fallo era una labor de gestión en procura de
pacificación. Esa tesis, es sostenida por Morello para quien el arbitraje voluntario constituye una manifestación
de justicia privada tratándose de una jurisdicción complementaria a la del Estado.
12
Por último, la doctrina intermedia propiciada por Piero Calamandrei, sostiene que los árbitros actúan como
auxiliares del juez y existe cierta identificación entre el laudo y la sentencia porque quienes la emiten recorren
idénticos caminos, pero la diferencia es que el laudo carece de ejecutoriedad y ella se consigue únicamente
homologando el acuerdo por un juez estatal. Francesco Carnelutti, participa de esta doctrina y manifiesta que el
laudo no tiene carácter público, aunque puede adquirirlo mediante el decreto de ejecutoriedad pronunciado por
el pretor; por eso considera al arbitraje como un subrogado procesal.
Es decir, todo asunto puede someterse a arbitraje pero se excluye, bajo pena de nulidad, las
cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (art. 737 CPCCN) y no pueden acudir al
proceso los sujetos que no pueden transigir; es decir aquéllos que no detentan capacidad
para disponer, ni quienes no pueden realizar transacciones (ministerios públicos, fiscales de
estado, etcétera).
El instrumento donde se pacte el arbitraje, debe ser bajo una forma determinada (art. 739
CPCCN) y será algunos de los siguientes medios: escritura pública o instrumento privado, o
por acta extendida ante el juez de la causa. El documento donde se ajuste el arbitraje, bajo
pena de nulidad, deberá contener la fecha, nombre y domicilio de los otorgantes; nombre y
domicilio de los árbitros, salvo que se faculte que sean designados judicialmente; las
cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias y la
estipulación de una multa que deberá pagar la parte que dejare de cumplir los actos
indispensables para la realización del compromiso (art. 740 CPCCN). También, se autoriza a
las partes que convengan cláusulas facultativas; como por ejemplo, el procedimiento
aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar; el plazo en que los árbitros
deben pronunciar el laudo; la designación de un secretario, entre otros (art. 760 CPCCN).
Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros. En el ámbito de la CIDIP II se adoptó, en Montevideo, el 8 de mayo
de 1979, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros, que a la fecha se encuentra ratificada por Argentina, Brasil,
Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y República Bolivariana de Venezuela.
El tratado persigue asegurar la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados Partes.
Para que la sentencia o laudo tenga eficacia extraterritorial, se deberá cumplimentar con las
condiciones siguientes:
(a) Que estén revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean
considerados auténticos en el Estado de donde proceden;
(b) Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que
fueren necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma
oficial del Estado donde deban surtir efecto;
(c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en
donde deban surtir efecto;
(d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional
para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban surtir efecto;
(e) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de
modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia,
laudo y resolución jurisdiccional deban surtir efecto;
(f) Que se haya asegurado la defensa de las partes;
(g) Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en
el Estado en que fueron dictados;
(h) Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del
Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución.

13
Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras. Este tratado fue suscripto por la República Argentina el 26 de agosto de 1958
en Nueva York, a diciembre de 2008 fue ratificado por 144 Estados, cuyo número refleja la
importancia que los Estado le asignan a la materia arbitral. Es considerada como un
instrumento fundacional del arbitraje internacional, que alcanzó vigencia al año de haber sido
aprobada, concretamente el 7 de junio de 1959 y la Argentina la ratificó el 14 de marzo de
1989 comenzando a regir desde el 12 de junio del año citado.
La convención precisa que se aplica a las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un
Estado distinto de aquél en el que se pida su reconocimiento y ejecución, también se emplea
a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales. La
obligación fundamental que se impone a los Estados Parte es reconocer el carácter
vinculante de todas las sentencias arbitrales y ejecutarlas, conforme a la ley del juez del país
donde se pide su ejecución (lex fori).
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción internacional en materia contractual. El
ámbito de aplicación de este tratado es la jurisdicción contenciosa internacional relativa a los
contratos internacionales de naturaleza civil o comercial celebrados entre particulares
personas físicas o jurídicas, que tengan domicilio o sede social en diferentes Estados Partes
del tratado de Asunción (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) o cuando por lo menos una
de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en un Estado Parte del Tratado de
Asunción y además se haya hecho un acuerdo de elección de foro a favor de un juez de un
Estado Parte y exista una conexión razonable según las normas de jurisdicción de este
Protocolo.
La la regla del Protocolo es la prórroga de jurisdicción amplia y, en caso que no se ejercite la
autonomía de elección, son competentes:
(a) los jueces del lugar de cumplimiento, o
(b) los del domicilio del demandado, o
(c) del actor cuando demostrare que cumplió con su prestación (art. 7°).
Están excluidos del Convenio aspectos referidos a quiebras, familia, sucesiones, seguridad
social, contratos administrativos, laborales, consumidor, transportes, seguros y derechos
reales. La autonomía de la voluntad está presente en el artículo 4, porque admite que “en los
contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del
Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito,
siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. Asimismo puede acordarse
la prorroga a favor de tribunales arbitrales”.
El arbitraje en el MERCOSUR. Decisión Nº 3/98. El 23 de julio de 1998 se adoptó en
Buenos Aires, entre los Estados partes del MERCOSUR, el Acuerdo para el arbitraje entre
empresarios. Su objeto es regular el arbitraje como medio alternativo privado de solución de
controversias, surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas físicas o
jurídicas de derecho privado. El acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje
todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
relaciones contractuales, debe ser por escrito y surgir de una cláusula compromisoria incluida
en un contrato o de un acuerdo independiente.
La forma de la convención arbitral debe constar por escrito y cuando se consigne en cartas o
telegramas debe contarse con recepción confirmada. Las comunicaciones realizadas por
telefax, correo electrónico o medio equivalente, deben ser confirmadas por documento
original.
El arbitraje puede resolverse:
(a) por aplicación de un derecho, o (b) por principios de equidad.
14
En caso que las partes elijan el derecho, ese será aplicado para solucionar la controversia
en base al derecho internacional privado y sus principios, así como al derecho del comercio
internacional. Si las partes nada disponen en esta materia, los árbitros deciden conforme a
las mismas fuentes. Finalmente, para la ejecución del laudo se aplica, en lo pertinente, las
disposiciones de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de
Panamá de 1975.
El arbitraje en el MERCOSUR. Decisión Nº 4/98. Concomitantemente con la convención
anterior se adoptó el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR,
la República de Bolivia y la República de Chile, a efectos de brindar soluciones jurídicas que
ayuden a fortalecer los esquemas de integración y que facilite al sector privado (personas
físicas o jurídicas) la utilización de métodos alternativos de resolución de controversias.
El ámbito de aplicación espacial coincide con la Decisión Nº 3/98 pues regula toda
convención arbitral que, en el momento de su celebración, los sujetos tengan ya sea su
residencia habitual, el centro principal de sus negocios, la sede, sucursales, establecimientos
o agencias, en más de un Estado parte; o cuando el contrato base tuviere algún contacto
objetivo - jurídico o económico - con más de una Parte Signataria; o cuando las partes no
expresen su voluntad en contrario y el contrato base tenga algún contacto objetivo - jurídico o
económico - con un Estado parte, siempre que el tribunal tenga su sede en una de las Partes
Signatarias; o , cuando el contrato base tuviere algún contacto objetivo - jurídico o económico
- con un Estado parte y el tribunal arbitral no tenga su sede en ninguna Parte Signataria,
siempre que las partes declaren expresamente su intención de someterse al Acuerdo arbitral.
En el supuesto que, el contrato base no tuviere ningún contacto objetivo - jurídico o
económico – con un Estado Parte y las partes hayan elegido un tribunal arbitral con sede en
un Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes declaren expresamente su
intención de someterse al Acuerdo.
Se condiciona que la convención arbitral debe constar por escrito, haber sido concertada por
un tratamiento equitativo y no abusivo a los contratantes, en especial en los contratos de
adhesión y pactada de buena fe. Además, que debe figurar en un contrato claramente legible
y estar ubicada en un lugar razonablemente destacado.
Al igual que la anterior, las partes podrán elegir el derecho aplicable para resolver la
controversia y si nada se dispusiera lo realizará el tribunal en base al derecho internacional
privado y sus principios. Para las situaciones no previstas por las partes, se aplican los
principios y reglas de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) del 21 de Junio
de 1985.
Por último, el laudo dictado debe ser escrito, fundado y decide completamente el litigio, con
consecuencias de ser definitivo y obligatorio para las partes, no admite recursos excepto
para que: (a) rectifique cualquier error material; (b) precise el alcance de uno o varios puntos
específicos y (c) se pronuncie sobre alguna de las cuestiones materia de la controversia que
no haya sido resuelta.

15
 Unidad 4
Derecho aplicable
Métodos y técnicas de reglamentación

1. Pluralidad de métodos de reglamentación. Criterios de selección de métodos de

reglamentación y de técnicas normativas. Objetivos de política legislativa perseguidos
por el legislador.
Uno de los tres problemas que el DIPr. debe resolver es el relativo al derecho aplicable para
solucionar el caso mixto. Esto nos conduce, muchas veces, a hablar de la extraterritorialidad
del derecho. La primera vez que se menciona el tema es en la Glosa de Acurssio. Allí se
planteaba el caso de un ciudadano de Módena que pretendía realizar un acto en Bolonia. Allí
surgió el interrogante relativo a qué derecho debía aplicarse para regir ese acto.
Durante mucho tiempo, la solución al problema planteado dependió de la naturaleza de los
distintos sistemas de derecho. Así, por ejemplo, algunos ordenamientos jurídicos, como el
romano, eran fuertemente personalistas, por lo que seguían al individuo allí donde fuera,
inclusive cuando se alejaba de su ciudad. Otros sistemas, en cambio, eran marcadamente
territorialistas y se aplicaban sólo a las personas y cosas que se encontraban en su territorio.
Pasaron muchos años, siglos incluso, hasta que apareció el jurista alemán Savigny. Éste
introduce dos cambios fundamentales:
1. En primer lugar, Savigny abandona la consideración de la soberanía estatal, pues al fijar la
existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos se coloca, en realidad,
en la idea de que el progresismo desenvolvimiento del Derecho llevaría a la construcción y
consolidación de un Derecho Internacional Privado uniforme para todos los países.
2. En segundo lugar, procede a sustituir el análisis de la naturaleza y contenido de los
estatutos por la consideración de la relación jurídica individual. Partiendo de la naturaleza
propia de cada relación jurídica es posible buscar y determinar el ámbito legal al que queda
sometida; y ese ámbito será el que constituya la sede natural de la relación considerada. Por
ejemplo, en el caso de las obligaciones, la sede natural de la relación sería, para Savigny, el
lugar de ejecución y eso determinaría el derecho aplicable. La aspiración de evolucionar
hacia un DIPr. uniforme provocó la consagración del principio metodológico según el cual
cada relación jurídica encuentra su sede natural en un ordenamiento, y ello implica la
identificación e individualización en cada caso de un único criterio de conexión. Así es como
surge el método indirecto de regulación.
Machioni, por su parte, avala el empleo de normas indirectas como medio para solucionar el
problema del derecho aplicable, pero considera, con un marcado acento territorialista, que el
punto de conexión de la norma de conflicto debía ser la nacionalidad.
Es decir que la concepción de DIPr. imperante durante mucho tiempo circunscribía éste
únicamente a las cuestiones de derecho aplicable. Pero en realidad tal concepción era aún
más limitada, ya que no sólo veía en el DIPr. únicamente problemas de derecho aplicable
sino que además se pensaba en una única forma de solucionarlo: por medio de la norma
indirecta o también conocida como norma de conflicto. Es decir, un solo problema (la
determinación del derecho aplicable) y una sola metodología (la indirecta), eran las
características clásicas del DIPr. clásico.
No obstante, a partir de 1976 comienza a hablarse del pluralismo metodológico. Se advierte
que la norma indirecta no es la única alternativa para resolver el problema del derecho
aplicable. Junto a ella surgen otras técnicas metodológicas, como son la norma directa y la
norma de policía.
1
Criterios de Selección de Métodos de Reglamentación y de Técnicas Normativas.
Objetivos de política legislativa perseguidos por el legislador.
La pregunta que se plantea es ¿Cuando debe el legislador elegir normas de conflicto y
cuando normas materiales o de extensión? Debe utilizar el tipo de norma que mejor satisfaga
un objetivo material determinado (si quiere ofrecer una solución básica o de carácter general,
elegirá una de conflicto; cuando busque soluciones especializadas, será una de extensión o
de materias especiales). Así distinguimos:

- Normas de Conflicto: Es aquella norma del DIPr que, al regular una situación privada
internacional, determina, de entre los distintos ordenamientos vinculados con el supuesto,
cuál de ellos debe regular la situación (utiliza un método de reglamentación indirecto –porque
su contenido es ubicar la situación privada en el marco de algún ordenamiento jurídico
estatal concreto, que se encargara de dar la solución a la cuestión-). Este tipo de normas,
identifica primero la relación (contrato, relación personal entre cónyuges, estado civil, etc.) e
inmediatamente procede a localizar esta relación con algún ordenamiento jurídico.
- Normas Materiales Especiales: Son aquellas que proporcionan una respuesta directa,
inmediata y sustantiva a las situaciones internacionales.
Tienen dos elementos, el Supuesto de Hecho (la situación privada internacional o un aspecto
de ella –el tipo legal-) y la Consecuencia Jurídica (la respuesta jurídica a la situación –
prohibición, admonición, etc-). En la práctica, al regular aspectos concretos de las situaciones
privadas, son excepciones a las normas de conflicto (que son más generales).
Estas normas pueden ser De Producción Interna (escasas en los ordenamientos nacionales,
debido a lo difícil que es elaborar un código material de las situaciones privadas
internacionales y del carácter nacionalista de las posibles soluciones) o De Producción
Convencional (unifican el DIP en determinados sectores jurídicos y para ciertos países,
ofreciendo soluciones internacionales que potencian la seguridad jurídica; son más
numerosas y proliferan en el ámbito del transporte internacional, arbitraje, y otros).
A su vez, también pueden ser Independientes (cuando se aplican con independencia de la
norma de conflicto y de la ley nacional que rija la situación) o Dependiente (cuando solo se
aplican si la norma de conflicto conduce a la aplicación de la ley de un concreto país o
subordinadas a índices espaciales).
- Normas de Extensión: Son aquellas que extienden el ámbito espacial de aplicación de
ciertas normas de derecho interno a determinadas situaciones privadas internacionales.
Tienen dos elementos, el Supuesto de Hecho (la situación privada internacional
particularmente conectada con el país cuyos tribunales conocen el asunto) y la
Consecuencia Jurídica (que puede ser la de Indicar la aplicación del derecho del país cuyos
tribunales conocen el asunto; o Indicar una consecuencia material fijada en la misma norma).
El legislador garantiza que determinadas situaciones privadas internacionales,
particularmente conectadas con el país cuyos tribunales conocen del asunto, sean reguladas
por el derecho de tal país y no por un derecho extranjero. Esta norma siempre opera como
una excepción a la norma de conflicto. Un ejemplo es el art.124 de la Ley de Sociedades
(sociedad extranjera con sede en el país, será regida por las leyes internas).
- Tesis Rechazada (Normas Materiales Imperativas): Las Normas de Derecho Interno solo
regulan situaciones internas, y precisan de una alguna norma del DIP para extender su
regulación a situaciones internacionales; pero algunos autores consideran la existencia de
unas normas materiales imperativas (que, por regular y proteger elementos básicos de la
organización estatal y siendo de derecho interno, se extienden a situaciones internacionales).
2
Se rechaza esto porque son normas que regulan situaciones internas y porque atentan
contra la seguridad jurídica.

2. Pluralidad de técnicas de reglamentación. Técnicas de reglamentación directa: a)

normas materiales especiales; estructura; función; b) normas materiales imperativas o
de aplicación necesaria; estructura; esfera en que aparecen; función. Técnicas de
reglamentación indirecta: la norma de conflicto.

Método directo: la norma material.

Opertti señala que las normas materiales son aquellas que crean un único derecho
sustantivo aplicable a la situación jurídica privada internacional. Vale decir que estas normas
no se limitan a indicar el ordenamiento jurídico aplicable sino que, por el contrario, procuran
solucionar, con justicia y equidad, el conflicto. Sería, en otras palabras, la superación de la
técnica clásica del DIPr. de solución indirecta de los conflictos de leyes, por una nueva forma
de proceder que, con una suficiente conexión con el caso concreto, trae la solución “directa”
para la cuestión o cuestiones jurídicas existentes en el caso privado internacional.
La estructura de estas normas materiales está constituida por: a) supuesto de hecho; y b)
consecuencia jurídica, que en este caso sería la respuesta jurídica dada a la situación
regulada. Como se advierte, en las normas materiales no existe punto de conexión, lo cual es
absolutamente lógico debido a que dichas normas no me remiten a ningún ordenamiento.
Ejemplo clásico de norma directa dentro del ordenamiento argentino es el artículo 2616 que
señala: “La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El
cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida”.
La norma directa, al contemplar una solución y no una remisión a otra norma, permite
uniformidad de soluciones. De ahí lo atractivo de este método de regulación.
Las normas directas pueden ser de fuente convencional o bien surgir en el ámbito interno de
un Estado y formar parte de su sistema de DIPr. Las normas materiales convencionales se
gestan por medio de la voluntad de los Estados, los cuales envían representantes o
plenipotenciarios a fin de negociar y acordar reglas uniformes para determinados temas
puntuales, como fueron las famosas Convenciones uniformes de Ginebra sobre papeles de
comercio, o más recientemente las elaboradas por la
UNCITRAL (como la conocidísima Convención de Viena sobre contratos de compraventa
internacional de mercaderías) o el UNIDROIT.
El gran problema actual que presente este intento de crear un derecho material uniforme a
nivel mundial es, precisamente, la ausencia de un consenso realmente internacional. Las
normas de las convenciones y los tratados derivan de largas y desgastantes negociaciones
entre los representantes de los Estados que muchas veces pueden ser inútiles debido al
número reducido de países que están dispuestos a ratificar e incorporar tales convenios
internacionales, que establecen un derecho material uniforme para una situación
internacional.
El segundo problema es el de los límites materiales que tiene la elaboración de este derecho
uniforme, ya que generalmente está reducido a cuestiones eminentemente comerciales y
pragmáticas, siendo mucho más complicado el acuerdo en cuestiones relativas a la persona
y la familia.

3
Normas materiales nacionales, por su parte, son las creadas por el legislador de un Estado
determinado y destinadas a regular los casos internacionales. Los ejemplos más famosos
son de legisladores de países socialistas, que elaboran verdaderos códigos materiales para
usos en casos internacionales. Así fue el caso de la ley de la extinta Checoslovaquia
denominada “Código de Comercio Internacional”, y también en la extinta Alemania Oriental,
de la “Ley sobre los contratos económicos internacionales”.
No obstante, esta técnica perdió importancia después de la caída del Muro de Berlín.

b) normas materiales imperativas o de aplicación necesaria; estructura; esfera en que

aparecen; función.

La neutralidad de la norma de conflicto implica un riesgo evidente:

Recurrir a un ordenamiento extranjero que no tenga en cuenta las normas jurídicas que
fundamentan el orden de valores superiores o fundamentales del foro. El concepto de
normas materiales imperativas responde a la necesidad de orientar materialmente la cuestión
del Derecho aplicable en orden al respeto de tales valores o intereses públicos primordiales.
Se trata de normas materiales del foro cuya imperatividad es tal, que en ningún caso pueden
venir exceptuadas por un Derecho extranjero. Aunque el método conflictual declare la
aplicabilidad de un sistema extranjero, existen normas del Derecho español, que por su
alcance, se aplican directamente y excluyen, por tanto la localización del supuesto en otro
Estado. No todas las normas que poseen un carácter imperativo en el Derecho material son
de imperativa aplicación al tráfico externo. Las normas materiales imperativas participan
normalmente, en el Derecho internacional privado, de la imperatividad más estricta y
excepcional que se define en la noción de “orden público internacional” frente al “orden
público interno”.
Las normas materiales imperativas, de aplicación inmediata o necesaria, tienen la virtud de
agrupar lo que la jurisprudencia entiende, superando las ambigüedades que suscitan cierta
crítica a dicha terminología.
Cabe hacer referencia a las llamadas leyes de policía, a las que explícitamente se refiere el
artículo 8.1º del CC español, al establecer que “las leyes penales, las de policía y seguridad
pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”. Las leyes de policía
responden a la necesidad de un tratamiento uniforme tanto de las situaciones internas como
internacionales conectadas con el territorio del foro. La imperatividad de estas normas se
sustenta en la satisfacción de intereses colectivos que explican el carácter de Derecho
Público de las disposiciones calificadas como tales: Derecho penal, Derecho procesal,
régimen de control de cambios etc. El creciente intervencionismo del Estado en materias
tradicionalmente sujetas al Derecho privado por su vinculación por la protección de intereses
individuales, ha dado lugar a una extensión funcional del ámbito de acción de las leyes de
policía, cuyo paradigma es el amplio campo de actuación que ofrece en nuestros días el
denominado “orden público económico” circunstancia que ha contribuido a difuminar los
perfiles entre leyes de policía, normas materiales imperativas y orden público en sentido
genérico.
Además, no todas las normas materiales imperativas gozan del mismo grado de
imperatividad.

4
Su fuerza, determinante de su aplicación directa depende del grado de conexión del
supuesto con el foro. Si la vinculación del supuesto con el territorio es mínima, de forma que
la aplicación eventual de una ley extranjera no es susceptible de hacer peligrar la policie que
sustenta la norma material del foro, ésta carece de vocación para ser aplicada a los
supuestos de tráfico externo, o en otros términos, una interpretación teleológica de la norma
conduce a su inaplicación.
Por último, es de destacar la distinción entre normas materiales absoluta y relativamente
imperativas. La imperatividad de estas últimas radica en la obtención de un resultado
favorable a determinadas personas o situaciones. Su aplicación sólo se justifica, entonces, si
la ley extranjera que designa la norma de conflicto no resulta tanto o más favorable que la ley
española a la consecuencia de dicho objetivo.

ARTICULO 2599.- Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente

imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero
elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse
los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que
presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

Comentario: El CCyC recepta, con el nombre de normas internacionalmente imperativas o de

aplicación inmediata, un tipo de normas rigurosamente obligatorias que están fundadas en
nociones de orden público.Werner Goldschmidt las designaba normas rígidas expresas;
Berta Kaller de Orchansky, leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria;
Antonio Boggiano, normas de policía.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Méndez Valles, Fernando c/ Pescio
SCA s/ ejecución de alquileres” del 26/12/1995 sostuvo: “... para la determinación de la ley
aplicable a un contrato con elementos multinacionales o un aspecto de él, corresponde en
primer lugar indagar si las partes han ejercido la facultad de elegir el Derecho nacional
aplicable al contrato o de incorporar al contrato materias derogatorias de las normas
coactivas de Derecho Privado rector del negocio sin perjuicio del orden público del Derecho
Internacional Privado del juez con jurisdicción o de las normas de policía, que no pueden ser
desplazados por la autonomía referida (arg. art. 19 de la CN, art. 1197 del Cód. Civil y Fallos:
236:404 y 290:458) (...) Cabe agregar a lo expuesto, que el Derecho extranjero tampoco
puede ser aplicado si una ‘norma de policía’ remite a la aplicación exclusiva y excluyente del
derecho argentino sobre la materia”.
La norma internacionalmente imperativa ordena solo aplicar derecho nacional a una situación
privada y, por lo tanto, vincula el caso al derecho interno del Estado a un defensa del interés
público. Ejemplo de estas reglas pueden encontrarse en la prohibición de compra y locación
de inmuebles por extranjeros en áreas de frontera o zonas de seguridad; en materia de
locaciones urbanas, la regulación con respecto a los plazos mínimos; leyes que protegen el
ambiente y prohíben el ingreso de ciertas mercaderías o residuos contaminantes; habilitación
de salidas del país a niños o adolescentes; actos de disposición del propio cuerpo que
ocasionen una disminución permanente de su integridad; práctica destinada a producir
alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia, etc.

5
Técnicas de reglamentación indirecta: la norma de conflicto. Remisión.
Es parte de la lo legislado en la “Parte Especial” de las disposiciones de DIPr del CCYC.

3. La norma de conflicto. Concepto. Estructura: a) supuesto de hecho o tipo legal; b)

punto de conexión; c) consecuencia jurídica. Aspectos positivos y negativos.
Caracteres y clasificación de las normas de conflicto. Normas de conflicto bilaterales y
unilaterales. La norma de conflicto y los valores materiales.

Concepto. Es aquella norma del DIPr que, para la regulación de la situación privada
internacional determina de entre los distintos ordenamientos vinculados con el supuesto, cuál
de ellos deberá regir dicha situación.
La norma se construye partiendo de la relación o situación jurídica que se trate, identificada
esa relación, la norma la localiza en alguno de los ordenamientos vinculados por la situación
(que resolverá proporcionando una solucion concreta a la pretensión).
Ejemplos de esta norma, el art. 2649 Código Civil y Comercial, Art. 1 T. Montevideo 1940.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez
formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.

Estructura. La norma tiene tres elementos:

Supuesto de Hecho. Es es necesario distinguir entre objeto y supuesto de hecho de la norma
indirecta. El objeto regulado por la norma de conflicto son las situaciones privadas
internacionales. En cambio, el supuesto de hecho regulado por la norma de conflicto está
formado por conceptos y/o categorías jurídicas, más o menos concretas o generales. De este
modo, con una sola norma de conflicto queda fijado el régimen jurídico aplicable a una
multitud de situaciones de la vida real. Normalmente, el supuesto de hecho de la norma de
conflicto consiste en una categoría jurídica amplia. Pero cada vez son más frecuentes las
normas de conflicto con supuestos de hecho más “especializados”, que tienen en cuenta
tanto los “datos de hecho” del caso concreto, como categorías jurídicas más precisas y
concretas.
Por ejemplo, las “convenciones matrimoniales”, las “obligaciones contractuales”, “la
capacidad de las personas”, etc., son categorías jurídicas amplias que constituyen el
supuesto de hecho de la norma de conflicto.
Puntos de Conexión. El punto de conexión es aquella circunstancia que expresa un vínculo
entre la relación jurídica privada internacional y un determinado ordenamiento jurídico, y que
el legislador utiliza para señalar el derecho aplicable a dicha relación. Por ejemplo, si
decimos “La capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio”, el supuesto de
hecho está constituido por la “capacidad de las persona”, en tanto que el punto de conexión
es “el domicilio”, pues me indica que ley se debe aplicar para resolver la cuestión
controvertida.
Clasificación de puntos de conexión.
1. Puntos de conexión fácticos y jurídicos: Los primeros se refieren a elementos de
hecho, es decir, a circunstancias verificables con datos de la experiencia sensible. Por
ejemplo, “lugar de situación del bien”, “lugar de celebración del matrimonio”. Los puntos de
conexión jurídicos están constituidos por conceptos o construcciones jurídicas y por ende,
para su verificación se requiere un proceso de razonamiento jurídico. Por ejemplo
“nacionalidad de las personas”.
6
 2. Puntos de conexión subjetivos y objetivos: Los primeros se refieren a los sujetos de
la situación privada internacional. Por ejemplo, nacionalidad, domicilio o residencia de las
personas. Los segundos se refieren a circunstancias ajenas a los individuos que intervienen
en la relación. Por ejemplo, lugar de situación del bien.
3. Mutables e inmutables: Los primeros emplean circunstancias que pueden cambiar
con el paso del tiempo. Por ejemplo, residencia de los cónyuges. Los segundos hacen
referencia a circunstancias que no pueden cambiar. Por ejemplo, el lugar de celebración del
matrimonio.
4. Flexibles e inflexibles: Los primeros emplean conceptos que requieren del operador
jurídico un análisis de las circunstancias de caso. Por ejemplo, ley más favorable. Los
segundos son aquellos que se refieren a conceptos jurídicos perfectamente definidos como
domicilio.
5. Únicos o múltiples: Son únicos cuando la norma de conflicto sólo contiene un punto
de conexión. Son múltiples cuando la norma de conflicto contiene varios puntos de conexión.
Estos puntos múltiples pueden ser, a su vez, de tres clases:
a) Alternativos: Los puntos de conexión se sitúan en el mismo plano, de modo que cualquiera
de ellos puede operar para determinar la ley aplicable.
b) Subsidiarios: Debe observarse en primer término el punto de conexión principal. Si en este
no pueden verificarse las circunstancias de hecho que lo integran, se pasa al siguiente.
c) Acumulativos: Los distintos puntos de conexión operan al mismo tiempo y en el mismo
plano, de modo que varios ordenamientos jurídicos se aplicarían simultáneamente para regir
la situación privada internacional.
El legislador no emplea los puntos de conexión al azar. Por el contrario, el legislador utiliza
los puntos de conexión con finalidades y objetivos sustanciales determinados, esto es,
siguiendo criterios concretos de política legislativa.
Consecuencia Jurídica. La consecuencia jurídica de la norma de conflicto es la aplicación de
in concreto ordenamiento jurídico, ya sea el propio o el extranjero, que resolverá la
controversia.
En teoría, y en virtud de la norma de conflicto, el derecho propio y el derecho extranjero
tienen la misma oportunidad de aplicación. Sin embargo, en la práctica diversos motivos
hacen que la ley local (lex fori) tenga mayores posibilidades de ser aplicada a un caso
internacional que una ley extranjera. Ello se debe, entre otras cosas a los institutos del
reenvío, del orden público internacional, del fraude a la ley, etc.

Caracteres y Clasificación de las Normas en Conflicto:

Según Orchansky, las normas indirectas (estas normas) se clasifican, según su Procedencia,
en Internas o Convencionales (según surjan del derecho nacional o de tratados); según el
Tipo Legal, en Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurídico, Normas
cuyo tipo legal abarca un efecto jurídico, y Normas cuyo tipo legal abarca efectos y
condiciones; y según la Consecuencia Jurídica, en Normas de importación (remiten a un
derecho extranjero), Normas de exportación (remiten a nuestro derecho), en Unilaterales
(cuando se limitan a declarar aplicable el derecho propio), Incompletas (cuando remiten al
derecho propio y al extranjero, pero con limitaciones) y Omnilaterales (cuando son
exhaustivas).
A su vez, también se clasifican las normas según el punto de conexión según los visto
anteriormente.

7
4. Delimitación entre normas de Derecho aplicable: a) normas de conflicto y normas
materiales e internacionalmente imperativas; b) normas de derecho aplicable internas
e internacionales.

¿?

8
 Unidad 5
Problemas de aplicación de la norma de conflicto (I)

1. Determinación de la norma de conflicto aplicable: Carácter imperativo de la

aplicación de las normas conflictuales. Fundamento y excepciones.

Determinación de la Norma Aplicable:

Frente a un caso de derecho privado internacional, es necesario identificar las fuentes
normativas internas e internacionales existentes.
El art. 1 de la Convención Interamericana sobre Reglas Generales del DIP, establece que
solo en defecto de una norma internacional (convención o tratado internacional), puede
recurrirse a las normas del DIP interno; si existe un tratado en cuyo ámbito espacial, material
y temporal de aplicación pueda enmarcarse la situación, debe aplicarse este.
Se adopta así una posición monista internacional, de subordinación del orden nacional al
internacional.

Carácter Imperativo de las Normas Conflictuales. Excepciones:

La Regla. La Norma Imperativa: El DIP argentino descansa básicamente sobre normas de
conflicto. Las normas pueden ser Dispositivas (si las partes pueden prescindir de sus
mandatos, formulando reglas privadas) o Imperativas (si los particulares no pueden
prescindir de sus prescripciones).
Según Campos, el preferible el carácter imperativo, ya que así se favorece la realización de
la función del DIP (si se permite a las partes la modificación, se perjudica la seguridad
jurídica) y porque así se proporcionan soluciones iguales y equitativas.
La Excepción. La Norma Dispositiva: Entonces, la norma dispositiva solo podría admitirse
cuando el legislador entiende que, en determinados casos, es conveniente que las partes
elijan la ley aplicable. Esto se da cuando los intereses implicados son fundamentalmente
privados y no existen intereses de terceros en el medio. Actualmente hay un crecimiento de
estas normas.
Consecuencias de la Imperatividad de las Normas de Conflicto: Es imposible que las partes
elijan la ley aplicable; y Vinculación de los órganos jurisdiccionales a las normas de conflicto
(todas las autoridades nacionales están obligadas a aplicar las normas en los casos en que
concurran las condiciones de su aplicación, con independencia de lo que aleguen o reclamen
las partes).

Problemas Generales de la Norma Indirecta:

En los casos internacionales, cuya solución depende de la aplicación de una norma indirecta,
el intérprete del derecho debe analizar una serie de problemas (características positivas o
negativas de las dos partes que componen las normas).
En efecto, la norma tiene un tipo legal (campo temático a reglamentar) y la consecuencia
jurídica (que no da la solución, sino que indica que ordenamiento la debe dar).
Los problemas que se encuentran al aplicar la norma de conflicto pueden ser Características
Positivas o Negativas (según su existencia o inexistencia sea necesaria para el
funcionamiento de la norma).
Las Características Positivas son la Calificación y la Cuestión Previa (ambos en el tipo legal),
y el Reenvió y la Aplicación del Derecho Extranjero (ambos en la consecuencia jurídica).
Las Características Negativas son el Fraude a la Ley (en el tipo legal), y la Excepción de
Orden Publico (en la consecuencia jurídica).
1
2. El supuesto de hecho de la norma de conflicto: el problema de la calificación y
técnicas de solución: a) El principio de calificación según la lex fori; b) El principio de
calificación según la lex causae; c) Calificaciones autónomas o autárquicas.
El Problema de la Calificación y Técnicas de Solución:
El problema plantea el interrogante acerca de cuál es el ordenamiento jurídico mas idóneo
para proporcionar las definiciones de los términos contenidos en la norma de remisión (por
ejemplo, dos griegos se casan en Francia… después la esposa pide el divorcio y el esposo
alega que no corresponde porque la ley griega prescribe a sus nacionales contraer
matrimonio religioso –que no acepta divorcio- incluso en el exterior –algo ignorado por la ley
francesa-… entonces hay que buscar el ordenamiento normativo que nos indicara el alcance
de los términos de la norma indirecta o el método que habrá que seguir para hallar el
encuadramiento conceptual de una situación).
Entonces, el problema de la calificación consiste en determinar la verdadera acepción de los
vocablos contenidos en el supuesto legal de los puntos de conexión (o sea, como hay que
proceder si el mismo fenómeno es considerado de diferente manera por diversos derechos?
O como hay que proceder si el mismo hecho es captado de distinto modo por dos sistemas
en pugna?)
Esta cuestión puede recaer tanto sobre el tipo legal como sobre la consecuencia.
En Argentina, si bien el codificador no trato de manera general el problema, produjo si
algunas soluciones particulares (por ejemplo, la definición de los bienes inmuebles sitos en el
pais al derecho argentino –lex causae-).
El Principio de Calificación Según la Lex Fori.
Busca las definiciones, ubica las instituciones a calificar (su definición) en el derecho privado
del juez que interviene en la causa. Se califica según la ley del lugar del juez que interviene.
Tiene dos excepciones, los bienes inmuebles (que se rigen por la ley del lugar donde se
encuentren) y la autonomía de la voluntad (rige la ley elegida por las partes).
Se critica a este método porque se contradice con el principio de respeto a la ley extranjera y
porque no respeta el normal desenvolvimiento de la norma indirecta. Tiene como resultado la
nacionalización del caso.
El Principio de Calificación Según la Lex Causae.
Clasifica según el derecho, declarado aplicable en la norma de conflicto (es decir, según el
derecho aplicable al caso). Utiliza el método analítico analógico y permite en normal
desenvolvimiento de la norma de conflicto, respetando el principio de respeto al derecho
extranjero (este es el método más utilizado).Se lo critica porque a veces da por sentado cual
es el derecho aplicable y no siempre hay certeza sobre ello.
Calificaciones Autónomas o Autárquicas.
La calificación de los términos está indicada por la misma norma, que define términos,
concepto e institutos (es un buen sistema pero es imposible definir todo, siempre existirán
lagunas).
Combinación Lex Fori – Lex Causae: Este es el método aconsejado y creado por la doctrina.
Consta de dos pasos, primero se debe interpretar (no definir) los términos del punto de
conexión, usando la lex fori; después, con el derecho que resulte aplicable del punto de
conexión, el tipo legal de manera causae.
A pesar de no existir un criterio general para calificar en el marco de la CEA, existen otras
convenciones que pretendieron adoptar un criterio (por ej. La convención Argentino-
Uruguaya sobre protección internacional de menores, que define el concepto de residencia
habitual; y el Protocolo de Ouro Preto, que califica para aplicar un exhorto).
Jurisprudencia: Ver Caso Sulim Melman y Speter.
2
3. La cuestión previa o preliminar: a) Delimitación del problema; b) Alternativas de
solución.

a) Delimitación del Problema

El problema surge cuando en la controversia a resolver pueden distinguirse una cuestión
principal y otra incidental, preliminar o previa.
El problema fue descubierto en 1931 a raíz de un caso en la India en el que existían dos
cuestiones (sucesión y adopción) y debía decidirse cuál era la principal y cual la accidental.
En concreto, las preguntas recurrentes son Cual es la cuestión principal y cual la previa? El
mismo ordenamiento rige ambas cuestiones o se rigen por ordenamientos distintos?
Antecedente Jurisprudencial: El caso clásico es Ponnoucannamalle C/Naimoutoupoulle. Se
trata de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India, donde habitaban. El jefe de
familia era dueño de una gran fortuna, constituída en parte por inmuebles situados en lo que
entonces era territorio francés (Conchinchina). Tenía varios hijos legítimos, y uno adoptivo de
nombre Soccalingam. La adopción había sido hecha conforme a la ley de la India. El hijo
adoptivo fallecido antes que su padre adoptante, había dejado un hijo legítimo. El jefe de
familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho en 1922 ante notario de las Indias
francesas, por el que deshereda a su nieto adoptivo. Este representado por su madre, la Sra.
Ponnoucannamalle, impugna el testamento, en razón de que la ley francesa llama a la
sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, que por derecho de
representación ocupa el lugar de su padre premuerto. El tribunal de Saigón (1928) la Corte
de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931) rechazan la demanda, sosteniendo que si
bien la adopción es válida según la ley de la India, la ley personal del adoptante y adoptado y
que sería la aplicable, si la validez de la adopción fuese el único problema planteado, no es
válida la adopción de acuerdo con el derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art.
344 del C.C.francés la adopción realizada por un adoptante con hijos matrimoniales.
En el caso Grimaldi Miguel S/Sucesion, el causante de nacionalidad y de domicilio italiano,
había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y
domiciliada en la península apenina. En 1943 fallece el adoptante con último domicilio en
Italia, siendo conforme el derecho italiano su única heredera su hija adoptiva. El causante
deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son
reclamados por el Consejo Nacional de Educación. El juez de primera instancia declara nula
la adopción por estimarla contraria al orden público argentino que en aquella época no la
admitía. La Cámara aplica a la adopción el derecho italiano, la considera válida y compatible
con el orden público argentino. Luego somete la Cámara la sucesión de los inmuebles
argentinos al derecho argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del C.C,. que se basa
en la soberanía territorial y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria. Por último se
regula la cuenta corriente por el derecho italiano y por consiguiente la hija adoptiva tiene
derecho a heredarla.

b) Alternativas de Solución.
Teoría de la Jerarquización: Dice que puede establecerse el predominio de uno de los
derechos aplicables sobre la base del Criterio Lógico (el problema condicionante prevalece
sobre el condicionado), o del Criterio Procesal (será principal la cuestión que motiva la
demanda).
A su vez, puede jerarquizarse Con Imperio del Derecho Privado (el derecho privado que
resolvió la cuestión principal, resuelve la previa –criterio real y procesal-) o Con Imperio del
DIP (el DIP que soluciono la cuestión principal resuelve la cuestión previa).
3
Esta teoría, al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, según Melchior, hará que
la cuestión preliminar deba ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es
competente para regir la cuestión principal; y según Wolf hará que sean las reglas de
conflicto contenidas en el sistema jurídico que rigen la cuestión principal (y no las reglas
conflictuales del foro) las que deban ser aplicadas a la cuestión incidental de la que la
principal depende.

Teoría de la Equivalencia: Dice que ambos problemas están en pie de igualdad, y deben
resolverse cada uno por su derecho propio.
La solución de la cuestión incidental y la principal por dos ordenamientos distintos puede dar
lugar también a soluciones incongruentes (pero a pesar de esta posibilidad, la solución de la
cuestión previa por las normas de conflicto del foro es la más aceptable y congruente).
Aplicando este método, ambas cuestiones son tratadas como principales, utilizando el
método analitico-analógico.

La Cuestión en Nuestro Derecho: En el art.8 de la Convención de Normas Generales de la

OEA, se consagra una formula ecléctica que deja un amplio margen a la discrecionalidad del
juez (porque no le impone adoptar una solución ni le otorga una discrecionalidad absoluta,
sino que la enmarca dentro de los criterios establecidos en el art.9).
Entonces, cuando el juez se encuentre frente a la necesidad de resolver una cuestión
preliminar a la principal, deberá optar por la solución en materia de cuestión previa que mejor
realice las finalidades perseguidas por casa una de las legislaciones involucradas y la
equidad del caso concreto.

4. Punto de conexión: a) Concepto y clasificación. Criterios utilizados. b) El problema

de la interpretación del punto de conexión. c) La alteración ocasional del punto de
conexión: el conflicto móvil. d) La alteración fraudulenta del punto de conexión: el
fraude a la ley. Características. Efectos. Sanción.

5. Regulación de los problemas de aplicación de la norma de conflicto. Fuentes

internas y convencionales - La Convención Interamericana sobre Normas Generales de
DIPr. de 1979 (Ley 22.921, B.O. 27/9/83).

Concepto de Punto de Conexión

Es aquella circunstancia que expresa un vínculo entre el supuesto internacional y un
determinado país, y que el legislador utiliza para señalar el derecho aplicable a la situación
privada internacional.
Se trata de un elemento particular de la norma (un elemento que no está presente en las
demás normas del ordenamiento), y que consiste en un mecanismo remisor que hace que la
norma se conecte con algún ordenamiento.
Por ejemplo, en la disposición “la sucesión intestada se rige por la ley del ultimo domicilio del
causante”, el tipo legal es la “la sucesión intestada” y “el ultimo domicilio” es el punto de
conexión (esto determina la consecuencia jurídica).

4
Criterios de Selección de Puntos de Conexión:
El legislador no emplea los puntos de conexión al azar, sino que utiliza directrices de
Proximidad (los puntos de conexión señalan como aplicable al derecho más vinculado con la
situación privada –al más próximo-, beneficiando así la previsibilidad natural de la ley
aplicable), de Interés General (los puntos de conexión señalan como aplicable al derecho
que mejor proteja ciertos intereses generales afectados por la situación internacional), de
Autonomía de la Voluntad (el punto de conexión señala al derecho que mejor beneficie los
intereses de las partes de una relación internacional –para ello, la norma permite que ellos
elijan la jurisdicción-), Material (el punto de conexión señala al derecho que beneficie en
mayor grado un objetivo material retenido como justo por el legislador –la validez del
matrimonio, protección del consumidor, etc-), y de Soberanía (el punto de conexión asegura
la aplicación de la ley del estado a determinados elementos sobre los que este ejerce su
soberanía).
Clasificación.
Según la Naturaleza del Criterio, pueden ser Facticos o Jurídicos (facticos porque se refieren
a elementos de hecho, circunstancias verificables con datos de la experiencia sensible; y
jurídicos porque están constituidos por conceptos o construcciones jurídicas), Subjetivos u
Objetivos (subjetivos porque se refieren a sujetos o protagonistas de la situación privada; y
objetivos porque se refieren a circunstancias de hecho ajenas a los individuos), y Personales
o Territoriales (personales porque son elementos que siguen a la persona por tratarse de
circunstancias íntimamente unidas a la misma –como su nacionalidad-; y territoriales porque
están constituidos por elementos que, al no estar íntimamente ligados a la persona, no la
siguen en su desplazamiento –como pasa con la residencia habitual, que se pierde al
cambiar la persona de lugar-).
Según la Variabilidad del Tiempo, pueden ser Mutables (cuando emplean circunstancias que
pueden cambiar con el transcurso del tiempo –como la nacionalidad, la residencia de los
cónyuges, etc-) o Inmutables (cuando hacen referencia a circunstancias que no mudan –
como el lugar de celebración del matrimonio-)
Según el Grado de Flexibilidad, pueden ser Flexibles (cuando usan conceptos jurídicos
indeterminados y requieren del operador jurídico un análisis de las circunstancias del caso
concreto –ley más favorable, por ejemplo-), o Cerrados (cuando usan conceptos definidos –
domicilio, por ejemplo-).
Según el Modo de Estructuración o Funcionamiento, pueden ser Únicos (cuando las normas
solo contienen un punto de conexión) o Múltiples (cuando las normas contienen varios
puntos de conexión, que así vez pueden ser alternativos, subsidiarios o acumulativos).

El Problema de la Interpretación del Punto de Conexión

En cuanto a este problema, y ante la falta de una decisión autónoma (arts. 6 y 9 del Tratado
de Montevideo de 1940), se recurre, en primer término a la lex foro.

La Alteración Ocasional del Punto de Conexión. El Conflicto Móvil

Este problema se plantea cuando el punto de conexión es de realización variable. Al respecto
pueden darse tres hipótesis, Que la propia norma determine un momento a ser tenido en
cuenta; Que la norma aproveche la variabilidad del punto de conexión para hacer variar con
el el derecho aplicable, en base a determinada política legislativa; y Que si la norma nada
dice, se recurra a los medios legales generales de interpretación e integración, aunque
respetando la regla general.

5
La Alteración Fraudulenta del Punto de Conexión. El Fraude a la Ley.
El art. 6 de la Convención sobre Normas Generales, establece que no se aplicara el derecho
extranjero de un estado parte, cuando artificiosamente se hayan valido los principios
fundamentales de la ley de otro estado parte. Quedará a juicio de las autoridades
competentes del estado receptor, el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas.
El texto de la norma recoge dos elementos básicos del fraude a la ley, uno Subjetivo
(artificiosamente) y otro objetivo (referencia a los principios fundamentales).
El tenor de la norma permite sancionar tanto el fraude contra la ley extranjera, como el fraude
contra la propia.
El inciso 2 del art.6, que refiere a la “intención fraudulenta de las partes”, no coincide con la
doctrina mayoritaria (que en general se inclina por criterios objetivistas de los cuales pueda
deducirse la intención).
En el ordenamiento jurídico argentino, si bien el fraude a la ley no está consagrado por una
norma que lo sancione con carácter general, halla receptividad en las disposiciones relativas
a las obligaciones contractuales. La jurisprudencia, por su parte, recepto la teoría del fraude
a la ley. La ley de sociedades sanciona la alteración fraudulenta de los puntos de conexión,
mediante la debida aplicación de las normas materiales que se hubieran tratado de eludir.
El juez, para determinar si se encuentra en presencia de fraude a la ley, debe examinar cada
elemento, ya que no existen fórmulas para descubrirlo, sino solo algunos criterios, como la
Alteración Voluntaria y Maliciosa del Punto de Conexión (debe ser una modificación real no
ficticia –corpus- con intención de cometer fraude –animus-; al mismo tiempo debe darse una
expansión espacial –cuando estoy en un lugar donde no tengo porque estar, no puedo
explicarlo- y una contracción temporal –realización de una cantidad de actos o tramites en un
breve periodo, mientras que a otras personas les llevaría más tiempo-) y la evasión del
Derecho Coactivo (el derecho de mi estado no me permite realizar actos que yo pretendo,
entonces, evado y pretendo vivir en mi estado pero bajo un derecho extranjero que me
beneficia).
ARTICULO 2598.- Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias
que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o
actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas
de conflicto.
Comentario. Las normas de DIPr que el CCyC regula son imperativas, con excepción de las
vinculadas a contratos internacionales, donde los particulares pueden excluir la aplicación de
la ley aplicable. Ahora bien, la situación privada internacional, en atención del interés reglado,
puede necesitar la aplicación de un derecho material o sustancial, contenido de la noción de
orden público. Por lo tanto, un derecho que hace indisponible la materia reglamentada, no
puede omitir su aplicación aún en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Cuando los particulares quieren evadir el derecho del Estado, cuyo ordenamiento jurídico
debe regular la situación jurídica, se trasladan a otro Estado con la finalidad de que ese
derecho internacional privado les permita obtener una solución de acuerdo a sus intereses
individuales, sustrayéndose del régimen legal del derecho material que los afectaba en sus
ambiciones. La norma en análisis concuerda con el modo de ejercer derechos previsto en el
art. 12 CCyC, donde se atribuye el fraude a la ley cuando se realiza un acto jurídico al
amparo de una ley vigente con la maliciosa intención de eludir una ley imperativa reguladora
de la situación privada. El particular ejercita su voluntad y crea hechos artificiales con el fin
de evadir el derecho coactivo. Por esa manipulación existe fraude, ya que la causa fin del
acto o negocio, resulta contraria a lo previsto en la ley imperativa.
6
 Unidad 6
Problemas de aplicación de la norma de conflicto (II)

1. La consecuencia jurídica de la norma de conflicto: El problema general de la

aplicación del Derecho extranjero.

Aplicación del derecho extranjero:

La norma indirecta no contiene disposiciones de carácter material que regulen la relación o
situaciones planteadas, sino que se trata de una norma formal, indirecta, que respecto a
cada categoría de hechos o relaciones de índole jurídica, designa el ordenamiento donde
han de buscarse las normas materiales que directa o concretamente regulen en caso.
En la búsqueda de este ordenamiento puede resultar designado el derecho del propio juez u
otro distinto. En el primer supuesto, el DIPr da por terminada su labor.
En cambio, si el derecho extranjero es declarado aplicable, se presentan tres cuestiones
diferentes que deben ser resueltas a fin de no confundir la naturaleza del derecho extranjero
con su aplicación y acreditamiento. Estas cuestiones son las siguientes:
A) ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR DERECHO EXTRANJERO?:
Teoría normológica: Considera al derecho como un conjunto de normas. Fue desarrollada
por Savigny para quien el derecho extranjero es derecho propiamente dicho. Así sostuvo que
“El estado jurídico de un país no puede estar integrado por otra cosa que por normas,
cualquiera que sea la procedencia de éstas, nunca por simples hechos”.
Teoría sociológica: Considera al derecho como un hecho y no como un conjunto de normas.
La Escuela Estatutaria Holandesa del siglo XVII consideró al derecho extranjero como un
hecho que debe probarse por quien lo invoca, a diferencia de la ley nacional que es un
derecho que simplemente se alega sin depender de prueba.
Teoría del uso jurídico: Considera al derecho extranjero como un hecho notorio, por lo que el
juez puede aplicarlo de oficio dejando librada la prueba del mismo al conocimiento que tenga
de él. La abundante literatura que existe alrededor de esta tesis, refleja su importancia.
Los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, no definen qué es
el derecho extranjero. No obstante ello, su naturaleza jurídica se desprende de lo expresado
por el artículo 2 de ambos Protocolos, cuando disponen la aplicación de oficio de las leyes de
los Estados contratantes, sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar su
existencia.
En concordancia con esta disposición se admite, contra las sentencias dictadas en estos
casos, los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio (artículo 3).
Sólo estimándola derecho cabrá admitir el recurso.
B) ¿EL DERECHO EXTRANJERO ES DISPOSITIVO O IMPERATIVO?:
Determinada la naturaleza del derecho extranjero, corresponde precisar quiénes lo manejan
en el proceso. Hay distintas posibilidades: pueden ser las partes, en cuyo caso el derecho
extranjero se rige por el principio dispositivo. Las partes disponen de él, pueden invocarlo y
probarlo, pueden no invocarlo, o pueden invocarlo y no probarlo. La otra alternativa es que el
derecho extranjero sea averiguado y aplicado por el juez. En este caso se habla del imperio
del principio de la oficialidad. A su vez, existe una tercera posibilidad: que las partes deban
alegar el derecho extranjero, pero una vez alegado, el juez estará facultado u obligado a
aplicarlo según se opte por el principio facultativo o de la oficialidad. Esta alternativa se llama
sistema mixto.

1
ARTÍCULO 2595. Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta
aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del
Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia de la ley invocada.
Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho
argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas
en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el
sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica
de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica
o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades
perseguidas por cada uno de ellos.
Fuentes y comentario: art. 9° de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II): “Las diversas leyes que puedan ser
competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán
aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de
dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se
resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto. “
El artículo 2 del mismo cuerpo indica además “Los jueces y autoridades de los Estados
Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del
Estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.
El derecho extranjero no puede ser un conjunto de normas interpretadas por el juez nacional
según su propio criterio, sino respetando la modalidad del derecho al cual remite el nuestro.
Si bien el texto no emplea los términos “aplicación de oficio” de la ley extranjera, esto queda
fuera de duda. La adopción del criterio de que el derecho extranjero ha de ser aplicado “tal
como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable” demuestra la influencia
doctrinal de las enseñanzas de Goldschmidt, al incorporar la denominada teoría del uso
jurídico.

El problema de la calificación.
El problema de la calificación plantea el interrogante acerca de cuál es el ordenamiento
jurídico más idóneo para proporcionar las definiciones de los términos contenidos en la
norma de remisión. Por ejemplo, si la ley indirecta me dice: “La capacidad de las personas se
rige por la ley del domicilio”, habrá que determinar qué se entiende por capacidad y qué por
domicilio. Para solucionar dicho problema se han elaborado distintas teorías:

Teoría de la lex civilis fori

Esta teoría sostiene que hay que desprender las definiciones del derecho privado del juez
ante el cual se radica el proceso. Esta teoría es criticada pues produce un divorcio entre el
derecho que define y el derecho que reglamenta, por la contradicción que supone afirmar la
aplicación de una ley extranjera cuando sus conceptos se interpretan conforme al sistema
vigente en el país del juez.
2
Teoría de la lex civilis causae
Esta teoría afirma que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situación
jurídica, es su deseo que aquella norma la regule y organice hasta sus últimas consecuencias,
salvo que la ley extranjera sea contraria al orden público foral. Es la única manera de evitar la
aplicación del derecho extranjero en forma que repugne al espíritu de este derecho. Es decir
que, según esta teoría, las definiciones deben deducirse de aquel derecho privado que indica
como aplicable el punto de conexión de la norma indirecta, en la cual se halla el término a
definir. Por ejemplo, si la norma indirecta sobre capacidad sostiene que ésta se rige por la ley
del domicilio, será el derecho del domicilio el más idóneo no sólo para regularla sino también
para definir qué se entiende por capacidad.
Teoría autárquica
Esta teoría sostiene la necesidad de construir definiciones privativas de las normas de colisión
sobre la base empírica del derecho comparado. Es preciso inspirarse en los resultados del
derecho comparado que nos han revelado que a pesar de sus grandes diversidades, las
instituciones de los países civilizados se parecen bastante para permitir crear nociones
abstractas, válidas para todos los derechos nacionales. Si bien esta teoría resulta atractiva,
creemos que es impracticable.

Expuestos los distintos sistemas de calificación, nos referiremos al criterio predominante en

la doctrina. Se distinguen dos etapas:
- Interpretación de los puntos de conexión. Los puntos de conexión se definen según el
derecho del tribunal que conoce el litigio pero con una sola excepción consistente en
sustraer a la calificación del foro la nacionalidad de una persona, ya que el determinar si
un individuo ha adquirido o perdido la nacionalidad de un determinado Estado, ha de
resolverse siempre con arreglo a las leyes de éste.
- Definición de los términos contenidos en el tipo legal. Los términos empleados en el tipo
legal de la norma indirecta se interpretan de acuerdo al derecho de aquél país al que los
puntos de conexión hacen referencia.
Vamos a aclarar la idea con un ejemplo: supongamos que la capacidad de las personas se
rige por la ley del domicilio. El punto de conexión de esta norma es el domicilio. Si por
consiguiente el proceso en el que un problema de ésta índole se ventila, se radica ante un
tribunal argentino, será el derecho argentino el competente para definir el concepto de
domicilio. Si de acuerdo al derecho civil argentino el domicilio de la persona, cuya capacidad
está en tela de juicio, se encuentra en España, corresponderá al derecho español definir el
concepto de capacidad, puesto que el derecho Español es en nuestro caso la “lex causae”.
De las codificaciones americanas, la única que se pronuncia sobre el problema de la
calificación es el Código de Bustamante que en su artículo 60 dispone: “En todos los casos
no previstos por este Código, cada uno de los Estados ratificantes aplicará su propia
calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder a los grupos
de leyes mencionados en el artículo 3”.
Los Tratados de Montevideo, por su parte, no solucionan específicamente el problema. No
obstante, en ambos encontramos algunos casos singulares. Así:
1. El artículo 5 delega en el derecho del país de la residencia la definición del domicilio.
2. La calidad de comerciante se determina por la ley del país en el cual tiene el asiento de
sus negocios.

3
Encontramos también ejemplos de este tipo de calificaciones en el Convenio sobre
Protección Internacional de Menores celebrado entre la Argentina y Uruguay. Proporciona el
Convenio la calificación autónoma de los términos “presencia indebida de un menor” y
“residencia habitual del menor”.
Por su parte, la Convención sobre Normas Generales de DIPr. establece en su artículo 9
que: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos
de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las
finalidades perseguidas por cada una de dichas relaciones. Las posibles dificultades
causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias
impuestas por la equidad en el caso concreto”. Esto es lo que se conoce como “teoría de la
adaptación”.

2. Aplicación del Derecho material extranjero: Naturaleza: el Derecho extranjero como

hecho, como derecho y como “hecho notorio” - Teoría del uso jurídico:
características-. La calificación del Derecho material extranjero y el problema de la
adaptación: Remisión.

Naturaleza:
El Derecho Extranjero Como Hecho, Derecho y “Hecho Notorio”: El supuesto básico para la
aplicación del derecho extranjero, es que exista un sistema conflictual y que la norma de
conflicto aplicable se remita a él.
La norma de conflicto, a través del punto de conexión, determina cual es el derecho material
nacional aplicable para regular la correspondiente categoría.
Ese derecho que resulta aplicable será, según los casos, el propio del juez o un derecho
extranjero, dependiendo donde se realice el punto de conexión previsto en la norma.
Frente a la necesidad de aplicar el derecho extranjero por cuestiones de comercio
internacional, pero dada la vigencia del principio de exclusión, a que título se aplicara el
derecho extranjero? En el pasado se han dado distintas teorías, la del Hecho Jurídico (dice
que como el derecho extranjero no es coercible, en el estado del juez, ya que carece de
imperium fuera del territorio del estado que lo dicto, no puede ser aplicado allí como derecho,
sino que se convierte en un elemento de hecho del proceso, que se presenta al juez como
exterior a las órdenes del legislador), la del Derecho (parte de la idea Savignyana de que
todos los derechos están en pie de igualdad, entonces, aquel que resulte competente para
regular la relación jurídica internacionacional, en virtud de la norma de conflicto, sera
aplicado por el juez como derecho), la de los Derechos Adquiridos y la de la incorporación y
recreación (como variante de la teoría del derecho propio).
A su turno, Goldschmidt concibe la teoría del Uso Jurídico (si se declara aplicable a una
controversia el derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento, con el mismo grado
asequible de probabilidad que le daría el juez del pais cuyo derecho ha sido declarado
aplicable).

Teoría del Uso Jurídico. Características:

Calificación y El Problema de la Adaptación. Métodos:
Para solucionar casos absolutamente internacionales, es preciso acudir a diferentes métodos
del DIP (el método indirecto, el analitico-analogico y el sintético-judicial), que no se
encuentran yuxtapuestos, sino que cada uno se aplica para remediar las deficiencias del
anterior.

4
Método Indirecto: No resuelve directamente lo que se ha preguntado en el tipo legal, sino que
indica donde se encuentra la solución al caso.
Este modo es constitutivo (porque busca la solución del caso), pero solo funciona realmente
bien cuando los casos son relativamente internacionales (cuando estamos frente a un caso
absolutamente internacional, en el que son aplicables varios derechos, no es suficiente -
porque indica como aplicable un derecho extranjero, pero no se sabe cual-, por eso hay que
usar otro método).
Método Analitico-Analogico: Es Analítico porque descompone el caso en diferentes
fragmentos, aplicando a cada uno de ellos, el derecho que estima legitimo; y es Analógico
porque acude a las categorías del derecho civil (transplanta el método analítico del derecho
civil al DIP).
Por ejemplo el CCyC utiliza este método, en lo referido a capacidad de ejercicio y derecho,
porque el codificador no nos dice que la validez del contrato se rige por un determinado
derecho, sino que será valido solo si las partes son capaces, no hay vicios y se cumplen las
formas. Entonces, con este método, se produce la desintegración del caso. A fin de rehacer
su unidad, es necesario usar un tercer método.
Método Sintético-Judicial: Va dirigido al juez, quien, con miras al caso concreto, debe
encontrar la síntesis que procede. Entonces, también es un método constitutivo, pero no
legislativo (como los otros), sino judicial.
La aplicación de las distintas normas de DIP del foro produce la yuxtaposición de fragmentos
de diversos derechos, generando problemas de convivencia armoniosa y soluciones
contradictorias o irrazonables. Esto sucede porque el método analitico-analogico, que
desintegra al caso mixto de forma absoluta, vincula a cada una de esas partes con los
aspectos de un derecho determinado (la solución la brinda el método sintético judicial –que
está muy unido a la teoría de la adaptación-).

Calificación y El Problema de la Adaptación. Teoría de la Adaptación:

Esta teoría, al contrario de las soluciones parciales brindadas por el método anlitico-
analogico, incumbe al juez (que, a diferencia de los legisladores, que son muchos, es uno
solo).
Los casos internacionales exigen del juez una ardua tarea, debido a que presentan
cuestiones interconectadas cuya resolución depende de distintos derechos (que para el
mismo caso pueden ofrecer soluciones divergentes), razón por la cual es indispensable
recurrir a la adaptación (porque los problemas como el de las calificaciones o la cuestion
previa no siempre se agotan en si mismos).
Adaptación en la Solución del Problema de las Calificaciones: Parte de la doctrina dice que el
problema de las calificaciones puede ser planteado desde el Angulo de la adaptación y ajuste
entre el derecho del foro y el derecho extranjero (entonces, el recurso de la lex fori –la del
juez- deja de ser un instrumento nacionalista y pasa a convertirse en cauce de coordinación
a los fines de combinar los distintos sistemas).
Offerhaus dice que es una función del método de adaptación, el utilizar criterios y conceptos
de derecho interno, a los fines de solucionar el problema de las calificaciones, pero que es
preciso, para hacerlo bien, ensanchar e interpretar las concepciones internas de un modo
flexible y no dogmático, atendiendo más al fin que a la estructura.
Adaptación en la Solución del Problema de la Cuestión Previa: Aunque el juez se encolumne
atrás de alguna de las teorías (jerarquización o equivalencia), no queda eximido de hacer
una labor de adaptación entre los diferentes derechos involucrados, a fin de lograr armonía
internacional y soluciones coherentes.
5
Quintín Alfonsin dice que cuando la cuestión incidental se presenta antes de la determinación
del derecho aplicable a la relación llamada incidental, se identifica con la calificación; y
cuando se presenta después de determinado tal derecho, se identifica con la adaptación.
Entonces, determinadas las legislaciones que intervienen en el caso multinacional, si estos
derechos privados elegidos por la norma de conflicto resultan inadaptados, sera necesario
elaborar una solución especial con un efecto integrador, con los límites que impone el
principio de efectividad (en los límites de lo posible).
Recepción en la Convención Sobre Normas Generales: El art. 9 dice que Las diversas leyes
que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relacion
jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por
cada una de dichas legislaciones; las posibles dificultades causadas por su aplicación
simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el
caso concreto (esto convierte claramente a la cuestión previa y a la calificación en un
problema de adaptación… despejando toda duda).

3. Aplicación del Derecho Internacional Privado extranjero: El Reenvío. Concepto.

Condiciones. Clases.

Teoría del Reenvio:

Cuando la norma indirecta (norma de conflicto) indica que debe aplicarse el derecho
extranjero, surge el interrogante respecto a que parte del ordenamiento extranjero debe
aplicarse (cuanta cantidad), y de la respuesta, surge o no, el fenómeno del reenvió.
El reenvió surge cuando las codificaciones nacionales de derecho internacional privado
cobraron extensión e importancia (pues se pudieron observar las disimilitudes existentes
entre las diversas soluciones).
Furthermore, el reenvio solo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y
aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero (declarado aplicable por el
sistema conflictual del pais del foro).
El Caso Forgo: Es un caso destacado en materia de derecho internacional privado, porque
da nacimiento a la cuestión del reenvío en esta área del derecho.
Franz Xaver Forgo era un bávaro que nació como hijo no matrimonial en 1801, cuando
cumplió la edad de 5 años, su madre Ana María Ditchl se lo llevó a Francia, en específico a
la localidad de Pau, ubicada en la Aquitania. Ana María contrajo matrimonio con un
ciudadano francés adquiriendo esa nacionalidad. Forgo, entretanto, hizo toda su vida en Pau,
contrajo matrimonio con una adinerada francesa, le sobrevivió y murió en 1869, a los 68 años
de edad, sin dejar testamento ni descendencia, pero sí un generoso patrimonio compuesto
por bienes muebles.
El litigio se entabló entre el matrimonio Ditchl, parientes colaterales de la madre de Forgo y el
fisco francés en torno del patrimonio relicto mobiliario situado en Francia.
Los colaterales invocaban el derecho bávaro, su pretensión estaba basada en el Codex
Maximilianus Bavaricus de 1756 según el cual heredaban los parientes colaterales a falta de
descendencia del causante.
El fisco francés, representado por la Administración de Dominios, basó su argumentación en
que la sucesión se regía por el derecho del lugar del domicilio de derecho según la norma de
conflicto francesa. Como Forgo no lo había constituido nunca en Francia, a pesar de que
vivió toda su vida en este país, le resultaba aplicable el derecho de Baviera, por ser en ese
lugar donde Franz Xaver Forgo tenía su domicilio de derecho. Pero que había que consultar
el derecho sucesorio bávaro para saber cuál era la legislación aplicable.
6
Y el Código Maximiliano Bavárico sometía la sucesión a la ley del domicilio de hecho del
causante, o sea, la Ley de Francia. Como el derecho civil francés disponía que ante la
inexistencia de descendientes y de cónyuge heredaba el Fisco, no les correspondía derecho
alguno a los colaterales de la madre del causante (los Ditchl).
La Corte de Casación de Francia, en sentencia del 24 de junio de 1878, acogiendo el
planteamiento del Fisco francés, representado por la Administración de Dominios,
rechazando por ende la demanda del matrimonio Ditchl.

Concepto:
El reenvío es un mecanismo de solución a los conflictos negativos de jurisdicción (aquellos
que acaecen cuando en una relación de Derecho privado con un elemento extranjero
relevante, surgen dos o más legislaciones de distintos ordenamientos jurídicos nacionales y
ninguna de ellas se atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que cada
una de ellas -las legislaciones- da competencia a una legislación extranjera).
El Tribunal que conoce de un asunto es siempre el mismo. El reenvío se produce cuando la
norma de conflicto del foro (país en el que se juzga el asunto) se remite a un Derecho
extranjero (de otro pais) y la norma de conflicto de ese derecho extranjero a su vez se remite
("reenvía") a otros.

Condiciones:
Existencia de Sistemas Nacionales de DIP: Esta condicion explica la aparicion del reenvio
(porque los sistemas codificados son los que incorporan las normas indirectas).
Teoria de la Referencia Maxima: La norma juridica indirecta que interviene en primer termino,
remite al ordenamiento extranjero en su totalidad (esto implica que las reglas de conflictos
extranjeras deban aplicarse antes que el derecho privado extranjero).
No hay reenvio sin la intervención de las normas de derecho internacional privado extranjero,
y dichas normas no intervienen cuando la referencia es minima (cuando solo se tienen en
consideración las normas materiales extranjeras –su derecho civil y comercial-).
Los puntos de Conexión Empleados Deben Ser Distintos: Los PC empleados por las normas
indirectas del foro y las extranjeras, deben ser distintos (si no, el reenvio no se produce).

Clases:
De primer Grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho
extranjero y la norma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho
del foro (es decir ida-vuelta)
De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la
norma de conflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero
diferente de los dos anteriores.

ARTICULO 2596.- Reenvío. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación
jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho
extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho
interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.

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Comentario. La norma contempla dos supuestos. Uno, cuando la norma de conflicto
disponga que la situación privada internacional obtenga la solución de una ley extranjera,
pero el derecho de ese Estado, ordena aplicar otro derecho, lo que implica observar el
reenvío al derecho de un Estado que autorice usar su derecho material. El segundo supuesto
se presenta cuando la ley de conflicto extranjera ordena a su vez aplicar el derecho nacional
(reenvío de retorno), lo que produce un retorno al derecho material nacional.
Ambos casos tienen como función dar salida a los conflictos negativos que generan los
derechos vinculados, que impiden la aplicación de una norma jurídica material, ya que los
derechos conectados no se atribuyen competencia.
La norma también establece que, en materia contractual, si los particulares celebran un
negocio jurídico donde acuerdan cuál es el derecho aplicable, debe inferirse que se refieren
al derecho privado. Caso contrario, se limitaría su autonomía y, por ende, la designación de
la ley que rija la situación privada. El derecho seleccionado tiene como función evitar normas
de conflicto. Por lo tanto, la elección es a la ley material, excluyendo el reenvío, salvo que
exista expresa referencia en sentido contrario.

4. Exclusión de la ley material extranjera: La excepción de orden público. a) Concepto,

caracteres y aplicación; b) La solución del DIPr. argentino; c) Los principios
constitucionales en la configuración del orden público. La Teoría de la Adaptación:
Concepto y fundamento.

El Orden Público. La Excepción de Orden Público:

Concepto: Es el conjunto de principios inspiradores de la organización del estado y la familia,
que, de acuerdo al orden moral y buenas costumbres, aseguran la realización de los valores
humanos fundamentales.
Caracteres: Es Autónomo (porque se diferencia del concepto de normas jurídicas –que
puedan ser de orden público- pues abarca a los principios que dan origen a todo el
ordenamiento en general), es Variable (porque evoluciona a medida que las concepciones
morales –también variables- van dando una impronta distinta las orientaciones jurídicas) y es
de Orden Interno e Internacional (en el orden interno abarca al conjunto de disposiciones no
derogables por los particulares; en el orden internacional, es un conjunto de principios que
excluyen la aplicación del derecho extranjero).
La solución del DIPr. argentino. Ver 2600 (antes artículo 14)
ARTÍCULO 2600. Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales
de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
Comentario. El CCyC regula el orden público internacional de modo concordante con art. 5°
de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
No corresponde que toda incompatibilidad sea causa para excluir el uso jurídico del
ordenamiento jurídico extranjero, sino que la afectación debe ser manifiestamente contraria a
principios de orden público. Es decir, que notoriamente atente contra bases constitucionales.
Cuando se suprime la solución extranjera por censurar y vulnerar el orden público
internacional, puede adoptarse alguna de las siguientes medidas:
a) buscar en el derecho extranjero otra solución que no afecte el orden público, o indagar un
derecho más adecuado, pudiendo recurrirse a la costumbre o lex mercatoria,
b) recurrir al derecho nacional para reemplazar el derecho extranjero apartado.

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La norma no establece una solución legal sin embargo, en virtud que el CCyC prioriza
soluciones respetando la internacionalidad del caso (ver art. 2594 CCyC), debe darse una
solución prescindiendo del derecho nacional y aplicar otra regla próxima del derecho
aplicable u otra con fuente en un tratado internacional que ordene la materia en cuestión,
dejándose— como solución última— acudir al derecho nacional.

c) Los principios constitucionales en la configuración del orden público.

¿?

La Teoría de la Adaptación: Concepto y fundamento. Remisión.

5. Regulación de los problemas de aplicación de la norma de conflicto. Fuentes

internas y convencionales. La Convención Interamericana sobre Normas Generales de
DIPr. de 1979 (Ley 22.921, B.O. 27/9/83).

9
 Unidad 7
Ley aplicable al Proceso con elemento extranjero.

1. El Derecho aplicable al proceso. La regla lex fori regit processum: significación.

Alcances. Análisis de diversos supuestos. Capacidad y legitimación procesal. Poderes
otorgados en el extranjero. La prueba: objeto, medios y valoración.

La Regla Lex Fori Regit Processum.

Significación.
La regla lex fori regit processum designa a la ley del foro (del juzgado o tribunal q conoce del
asunto) como rectora del proceso. Es una de las múltiples manifestaciones del principio de
soberanía del Estado, en relación con el elemento espacial. Se trata de un principio que en la
práctica siguen todos los estados como norma general.
Según Calvo Caravaca, hay tres razones fundamentales que justifican la utilidad del
principio:
- Que se trata de una regla avalada por la lógica y la razón práctica, en virtud de la cual
los tribunales de cada país aplicaran, como norma general y por mejor conocer, las
leyes procesales nacionales para la tramitación de los litigios;
- Que favorece la seguridad jurídica y el correcto desempeño de la función
jurisdiccional;
- Que se adapta al principio de soberanía (una de cuyas manifestaciones se concreta
en la potestad jurisdiccional y en las normas que disciplinan su ejercicio).
Los asuntos internacionales se ventilan ante los tribunales comunes de los Estados, lo cual
coloca en primerísimo plano el tema de la jurisdicción. Pero también obliga a enfrentar otro
tipo de problemas: determinar cuál es la ley aplicable al proceso y cuál es la ley aplicable al
fondo del asunto.
El principio general en la materia es la aplicación de la lex fori. Las formas del procedimiento
son territoriales, se regulan por la ley del lugar en el cual el proceso se tramita. Esta máxima,
de antigua data, continúa siendo el principio básico de derecho procesal internacional. Las
normas vigentes consagran esta solución en forma unánime.
En el ámbito del MERCOSUR podemos citar, en primer término, el artículo 1 de los
Tratados de Montevideo de Derecho Procesal, tanto el de 1889 como el de 1940, el cual
dispone: “Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con
arreglo a la ley del procedimiento de la Nación, en cuyo territorio se promueven”.
La circunstancia de que la ley que regula el proceso sea la ley local parece algo natural y
lógico. En efecto, no hay ninguna razón para dejar de aplicar a los juicios las leyes locales; el
derecho procesal es instrumental, las formas del procedimiento están muy arraigadas en los
países -especialmente entre los jueces- y sería realmente problemático y poco práctico
modificar esta regla.
Resulta esencial, pues, distinguir entre las normas referentes a la regulación del proceso
(derecho adjetivo) y las normas referentes al mérito de la causa (derecho sustantivo). Será
entonces un tema de calificación, y frente a cada problema planteado deberemos decidir si
se trata de una cuestión procesal o sustancial, para aplicar la norma correcta.
En la mayoría de los casos el tema no arroja dudas, pues resulta relativamente sencillo
distinguir lo procesal de lo sustancial. Sin embargo, en no pocas situaciones se plantean
casos dudosos, zonas grises, sobre las que la doctrina y jurisprudencia se han ocupado, a
veces durante siglos. Uno de estos casos es el carácter procesal o sustancial de la
prescripción extintiva.
1
Algunos señalan que es sustancial porque se vincula con la posibilidad o no de ejercer un
derecho de fondo. Otros, en cambio, entienden que es procesal porque puede y debe ser
opuesta en juicio y porque el objeto del instituto es establecer ciertos plazos dentro de los
cuales debe deducirse la demanda. Respecto a otros temas también se han suscitado la
duda, por ejemplo, para la perención de instancia, las obligaciones naturales, la circunstancia
de si la demanda judicial vale o no como acto de constitución en mora, etc.
Excepciones a Lex Fori:
1. Legitimación activa: Será el derecho extranjero el que debe indicar si la persona está o no
legitimada para promover el juicio. Algunos autores señalan que ello es sumamente lógico y
que no constituye una excepción al principio general, pues la legitimación activa es una
cuestión sustancial y no procesal.
2. Admisión y apreciación de la prueba: El artículo 2 del Tratado de Montevideo de Derecho
Procesal, tanto de 1889 como de 1940, señala que: “Las pruebas se admitirán y apreciarán
según la ley a que esté sujeto el acto jurídico, materia del proceso. Se exceptúa el género de
pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio”. Es decir
que la admisión y valoración de la prueba se efectúa conforme al derecho extranjero al cual
la norma de conflicto me ha remitido para resolver el caso jusprivatista internacional.
3. Sustanciación de la prueba: Cuando las pruebas deben sustanciarse en un Estado distinto
al del proceso, se aplican las leyes de aquel Estado para regular la sustanciación.

Alcances. Análisis de diversos supuestos. Capacidad y legitimación procesal. Poderes

otorgados en el extranjero. La prueba: objeto, medios y valoración. (completar con lo
de clases)
Capacidad y legitimación procesal
Se debe distinguir Capacidad de postular, es decir la de reclamar que recae sobre el titular
del derecho (legitimado -derecho de fondo-) de la Capacidad de acceso, es decir la forma en
la que se comparece y que potestades tiene la parte (derecho de forma).
Poderes otorgados en el extranjero
Jurisprudencia: “B.I.I. CREDITANSTALT INTERNATIONAL LTD. c/ HNAB PRODUCT S.R.L.
y OTROS s/ DESALOJO: INTRUSOS” (2015)
Al tratarse de un poder judicial conferido en el exterior, autorizado por notario y acompañado
de la pertinente apostilla otorgada por el gobierno del país emisor, se presume conforme con
la ley del lugar del otorgamiento y basta para acreditar la personería del mandatario, pues
corresponde a cada Estado dictar la normativa que regule la forma de los actos jurídicos, por
lo que queda reservado a cada legislador particular el derecho reglamentario de dicho
aspecto y, por consiguiente, es la ley del país de origen la que determina el carácter y
eficacia del documento que se presenta en juicio, según el principio “locus regit actum”, del
artículo 2649 del Código Civil y Comercial (con anterioridad en los arts. 12 y 950 del Código
Civil derogado por la Ley 26.994).
Corresponde presumir “juris tantum” que las actas o certificaciones notariales extendidas en
el extranjero por notarios cumplen con las formalidades de la legislación local, y son en
principio suficientes para acreditar la personería del mandatario Es decir, el poder conferido
en el extranjero, autorizado por un notario público y con las debidas legalizaciones –
satisfechas con el apostillado– se presume otorgado conforme a las leyes del lugar de
creación y basta para acreditar la personería del mandatario, toda vez que la intervención de
dicho funcionario excluye, en principio, toda sospecha de ilegalidad, correspondiendo en
última instancia a quien lo ataca el justificar la violación de las formas establecidas por las
normas locales.
2
Recuérdese, además, que la apostilla en el documento es sinónimo de legalización, no sujeta
a condición ni a requisito alguno y suprime toda la cadena de legalizaciones consulares por
autoridades validantes, de acuerdo a lo establecido por el artículo 2° de la Convención de la
Haya sobre Derecho Internacional Privado
Al tratarse de un instrumento público otorgado en el extranjero, sus formas y solemnidades
son regidas por las leyes del lugar de origen (art. 2649 Código Civil y Comercial), por lo que
desde esta perspectiva resulta inadmisible la excepción de la falta de personería invocada
cuando los excepcionantes quienes ni siquiera han justificado que la forma en que el
instrumento se expidió hubiera violado las leyes del lugar de celebración, lo que resta
seriedad al planteo articulado.
El poder conferido en el extranjero y autorizado por un notario público se presume conforme
a las leyes del lugar de su otorgamiento y basta para acreditar la personería del mandatario.
Siendo así, es al excepcionante a quien corresponde probar la violación a las leyes del país
del otorgamiento y no pretender la inversión de la carga de la prueba para que sea su
contraria la que acredite la ley extranjera que rige el acto y que manifiesta desconocer.
Frente a la presunción de autenticidad de que aquél goza y la falta de invocación del
incumplimiento de las normas aplicables según el lugar de otorgamiento del mandato,
permite concluir que la defensa de falta de personería carece de sustento imponiéndose, en
este aspecto, la confirmación del decisorio recurrido.
Pruebas (extraído de Boggiano) *completar con lo de clases
En el procedimiento internacional es posible la necesidad de obtener pruebas en el
extranjero. Hay que coordinar aquí distintas jurisdicciones. El juez del proceso tiene
jurisdicción para pedirlas pero los jueces del lugar donde debe obtenerse la prueba tienen
jurisdicción para que la obtención de la prueba sea pertinente a la jurisdicción extranjera que
se ejerce y no vaya más allá.
No ha de olvidarse que si bien la prueba se rige por la lex fori, los hechos controvertidos se
determinan según la lex causae. Aun así la lex fori determina el procedimiento probatorio de
los hechos controvertidos.
La admisibilidad y apreciación de la prueba, según los Tratados de Derecho Procesal
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 se rige por "la ley a que está sujeto el acto
materia de proceso", salvo las que no están autorizadas por la ley del lugar donde se sigue el
juicio (art. 2S). La admisibilidad y apreciación se rigen por la lex causae, siempre que la
lexfori no autorice una prueba por su naturaleza, al parecer por razones de orden público.
La apreciación de un documento puede quedar regida por la ley que rige el contrato en
discusión (lex causae). La imposición de una forma de prueba (v.gr. escrita) queda sujeta a la
lex causae.
En cuanto a la prueba testimonial, el incumplimiento de la diligencia probatoria debe regirse
por la ley del juez requerido (art. 32, Convención Interamericana sobre Recepción de
Pruebas en el Extranjero de 1975, CIDIP-I).
También ha de extenderse al diligenciamiento de las demás pruebas.
La carga de la prueba, en cuanto afecta directamente la solución de fondo para quien triunfa
o sucumbe en la prueba debe regirse por la lex causae (véase Goldschmidt, "Jurisdicción y
carga de la prueba en matrimonios internacionales",
E.D„ 62-287 y sigs.).
Las reglas de la carga de la prueba afectan el resultado del caso; deben pues quedar sujetas
a la lex causae. Si para la lex causae las reglas sobre la carga de la prueba son procesales
hay que aplicar éstas pues determinarán el resultado de la decisión.
La lex causae se aplica con sus'normas procesales decisivas del fondo del asunto.

3
Las presunciones también afectan el derecho material controvertido.
Deben ser regidas por la lex causae.
Obtención de pruebas en el extranjero
La Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el
Extranjero de 1975. El art. 9S de esta Convención faculta a los Estados requeridos a rehusar
el cumplimiento de las rogatorias cuando tenga por objeto la recepción u obtención de
pruebas previas al procedimiento judicial o cuando se trate de procedimiento conocido en los
países del common law bajo el nombre de pretrial discovery of documents.
La Argentina también adhirió a la Convención sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero
en Materia Civil y Comercial adoptada en La Haya el 18 de marzo de 1970 por la Conferencia
de La Haya de D.I.Pr. La Ley 23.480, al aprobar la Convención dispuso que en el momento
de depositarse el instrumento
de adhesión deberá formularse la siguiente declaración: "La República Argentina no cumplirá
los exhortes que tengan por objeto un procedimiento conocido en los Estados del common
law por el nombre de Pretrial 'discovery of documents (exhibición de documentos antes del
juicio)".
Hay que comprender un dato importante. Mientras que en países del common law la
preparación de un caso para el juicio es un asunto privado de las partes, en países de
derecho civil la producción de la prueba suele ser una función judicial.
La Autoridad Central Argentina es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación
(art. 2Q).
La reserva del art. 23 que la Argentina formuló puede ser interpretada adecuadamente y no
en un sentido literal y categóricamente excluyente.
Debería interpretarse que sólo se dará curso a rogatorias sobre "apropiada exhibición de
documentos antes del juicio" cuando tal exhibición tenga una atinencia y relación estricta con
la materia que será objeto de la litis, que deberá precisarse para que el tribunal requerido
pueda apreciar la admisibilidad de la prueba. Sugiero una revisión de nuestra reserva para
contemplar su verdadero sentido (Actes et Docüments de la Quatroziéme Session, 420-1).
Además, una parte puede pedir en un país de common law una exhibición anticipada tan
amplia como el tribunal requerido la conceda, aun para presentarla ante un tribunal
argentino.
Lo que ha de evitarse siempre es la llamada "exhibición a la pesca" (fishing expeditiorí) en la
que no se persigue prueba precisa como tal sino información general a la pesca de poder
hacer alegaciones de hecho. Debe haber una estricta particularización de documentos que
ciertamente están en poder del demandado. Podría limitarse'el pedido, pero no reformularse.
También es importante advertir que el procedimiento de exhibición documental anticipada
debe provenir de un tribunal cuya jurisdicción se reconozca. Pese al art. 12, segundo párrafo,
el ejercicio de una jurisdicción internacional exorbitante puede afectar la soberanía del
Estado requerido según la interpretación de sus tribunales (art. 12, b).
La Conferencia de La Haya de D.I.Pr. dedicó en abril de 1989 una Comisión Especial para
estudiar el funcionamiento de esta Convención. Su importancia para la Argentina es esencial.
Legalización
La necesidad de legalizar los documentos extranjeros es frecuente causa de inconvenientes,
demoras y gastos en los procedimientos internacionales. Así el decreto del 24 de julio de
1918 (A.D.L.A. 1889-1919, pág. 1193) requiere la legalización por el cónsul argentino
acreditado en el lugar de expedición del documento. Tras aquella legalización, nuestro
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto certifica las firmas de nuestros cónsules en el
exterior.
4
Sin embargo, la Argentina adhirió a la Convención que suprime la Exigencia de Legalización
de los Documentos Públicos Extranjeros y Anexo, adoptada en La Haya el 5 de octubre de
1961 por la Conferencia de La Haya de D.I.Pr. que fue aprobada por ley 23.458 (B.O.
21/IV/1987).
Esta Convención abolió la legalización de los documentos contemplados en el art. ls. En
cambio, sustitutivamente, un certificado que se llama apostille en un formulario standard
prescripto es expedido por una autoridad del Estado de donde proviene el documento; en la
Argentina, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
Tal apostille basta para reemplazar la legalización. Pero es exigida por los tribunales
argentinos. Ver el caso "Voest Alpine Intertraiding c. Cargem S.A. s/exequátur", resuelto por
la Cámara Nacional de Apelaciones en la Comercial de la Capital 'Federal el ll/X/1988.

Según lo visto en clases se debe distinguir el objeto, el cual se vincula con lo que se quiere
probar (en la testimonial, es el testimonio), mientras que la incorporación es de naturaleza
procesal, mientras que la valoración varía según el objeto, en los cuales pueden o no existir
presunciones. Se debe distinguir órganos de prueba, como así también el deber de la carga
de la prueba.

2. Los extranjeros en el proceso: Discriminación negativa respecto de los no

nacionales y los no domiciliados: “Cautio judicatum solvi" y arraigo del juicio.
Restricciones en punto al acceso a la jurisdicción y a la defensa gratuita. Regulación
normativa. Convención de la Haya de 1954.

Resulta frecuente que cuando se tramita un proceso relacionado con un caso de DIPr., una
de las partes es un litigante extranjero. Normalmente, en nuestra región, no se hace hincapié
en el tema de la nacionalidad, sino que, independientemente de ésta, la condición de litigante
extranjero está referida al domicilio. La nacionalidad sigue teniendo un margen de acción en
los países europeos continentales, alguno de los cuales siguen manteniendo normas que
contienen auténticas discriminaciones a los litigantes que no detentan la nacionalidad del
foro. Claro que estas discriminaciones no resultan operativas en el marco de la UE, respecto
de los nacionales de otros Estados miembros, en virtud del principio (básico en el derecho
comunitario europeo) de no discriminación por razón de la nacionalidad.
Sabido es que para cualquier persona el simple hecho de tener que ir a litigar a un lugar
alejado de su domicilio, más si se trata de otro país, supone, generalmente, un grave
contratiempo. Las personas tienen en el lugar en el que residen otras posibilidades.
Generalmente tienen o conocen algún abogado, la proximidad del tribunal les da facilidad de
acceso, menores costos, etc. Generalmente también pueden tener en ese lugar bienes o
personas conocidas, lo que les facilita la posibilidad de otorgar cautelas reales o personales,
convocar testigos, etc.
Ante este panorama, el DIPr. viene procurando establecer medidas que faciliten en alguna
medida la situación de quien tiene que litigar fuera de su país. Entre estas medidas, las más
importantes son: el beneficio de justicia gratuita y la supresión del requisito de la caución de
arraigo. Veremos cada una de ellas:
Justicia Federal
Cuando hay un extranjero involucrado en un proceso judicial, debe intervenir la justicia
federal conforme al artículo 116 de la Constitución Nacional. Dicho artículo prescribe:
“Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y
decisión… de todas las causas que se susciten contra un Estado o ciudadano extranjero”.
5
La doctrina considera que la jurisdicción de los tribunales federales es renunciable, por
ejemplo, cuando se demanda ante un tribunal provincial y se consiente esa jurisdicción.
El beneficio de la Justicia Gratuita
Como ya se explicó, uno de los problemas fundamentales que enfrenta una persona que
debe litigar en el extranjero, es el del costo de su defensa. Dicho costo económico tiene que
ver con varias situaciones: desde los traslados, que pueden ser reiterados, pasando por los
tributos y llegando al tema de los honorarios de los profesionales. Este tema ha preocupado
desde hace ya mucho tiempo y ha conducido a que se noten algunas previsiones.
Así, la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias prevé en su artículo 8
la hipótesis de que el sujeto citado por medio de uno de estos instrumentos para comparecer
a defenderse en un proceso extranjero, no tenga recursos parta hacerlo.
En tal caso, se exige que al notificarlo se le informe acerca de la existencia y dirección de
instituciones que le puedan proporcionar defensa letrada gratuita. Si bien la norma no
reconoce directa y expresamente la posibilidad de que una institución de asistencia letrada
gratuita ampare a un litigante domiciliado en el extranjero, está presuponiendo que es así, al
exigir que se le proporcionen los datos.
En sentido similar, en el artículo 12 de la mencionada Convención, prevé que el beneficio de
pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido. Esta norma supone el
reconocimiento extraterritorial del beneficio de pobreza, el que una vez obtenido, ha de ser
reconocido a los restantes Estados.
Caución con arraigo en juicio.
La fianza de arraigo es una exigencia que muchos códigos procesales exigían al actor
cuando se domiciliaba en un Estado distinto al del proceso, para poder seguir el juicio contra
un litigante local. Se trataba, sin duda, de una fuerte discriminación hacia el litigante
extranjero, quien no sólo tenía todas las desventajas naturales de serlo, sino que, además de
tener que perseguir el reconocimiento de su derecho ante un foro extranjero. Como
generalmente el actor extranjero no tiene personas conocidas en el lugar del foro, en la
práctica debía caucionar en forma real, o en efectivo.
La fianza de arraigo estaba establecida en los códigos casi siempre como una excepción
previa, de modo que el actor podía presentar la demanda, pero si el demandado local le
oponía la excepción, el juicio quedaba paralizado hasta tanto el actor afianzara la suma que
se le había exigido.
Este tipo de discriminación, tan severa, ha sido objeto de críticas desde mucho tiempo atrás,
por lo que la propia legislación internacional ha reaccionado. Se mencionan, en el ámbito
europeo, el caso de numerosísimos acuerdos consulares que en materia de comercio
establecía a favor de los extranjeros “el libre y fácil acceso a los tribunales”. También
encontramos el caso específico de la Convención de La Haya relativo al procedimiento civil
de 1954. En el ámbito americano el Código de Bustamante, a diferencia de los Tratados de
Montevideo que no se ocupan específicamente del tema, dispone que no se hará distinción
entre nacionales y extranjeros en cuanto a la prestación de fianza para comparecer en juicio.
Dentro del ámbito del MERCOSUR encontramos, en primer lugar, el Convenio sobre
igualdad de trato procesal suscripto entre Argentina y Uruguay en 1980. En segundo lugar
debemos mencionar el Protocolo de las Leñas, que en su Capítulo III consagra con carácter
general la igualdad de los ciudadanos y residentes permanentes de todos los Estados y la
prohibición de exigir caución o depósito en razón de su calidad de ciudadano o residente
permanente en otro Estado parte.

Regulación. Ver Art 17 y 20 de la Convención de la Haya 1954; 2610 CCYC

6
3. Tratamiento procesal del Derecho extranjero: Alegación, conocimiento y prueba del
derecho extranjero. Información sobre el texto, vigencia y sentido. Incidencia de los
modernos medios de información: los portales jurídicos. Competencia Judicial
Internacional. Aspectos generales. Régimen convencional y autónomo.

Remisión a lo citado de Boggiano.

Régimen convencional y autónomo.

¿?

4. Prescripción. Naturaleza del instituto. Fuentes autónomas y convencionales:

Tratados de Montevideo

Prescripción. Naturaleza del instituto.

La prescripción es una figura jurídica mediante la cual el simple transcurso del tiempo
produce la consolidación de las situaciones de hecho, permitiendo la extinción o adquisición
de derechos.
La prescripción extintiva o liberatoria es aquella mediante la cual se pierde el derecho de
ejercer una acción por el transcurso del tiempo.
La prescripción también es un medio de adquirir bienes o liberarse de obligaciones al cumplir
cierto tiempo fijado por la ley. La adquisición de bienes en virtud de la posesión, se denomina
prescripción positiva; la liberación de obligaciones por no exigirse su cumplimiento, se llama
prescripción negativa.
Fundamento. El fundamento de la prescripción radica en que a nuestro ordenamiento
jurídico le interesa que nuestros derechos subjetivos sean ejercitados; por lo tanto, el hecho
de no recurrir a ellos durante un determinado periodo de tiempo puede hacer que se pierdan
los mismos. La motivación de su existencia es clara: los principios de seguridad jurídica y
buena fe. Se trata de sancionar la indolencia o dejadez del titular de un derecho ya que si se
retrasa en el ejercicio durante un periodo excesivamente largo, se puede crear la confianza
en el sujeto que está obligado de que ese derecho no va a ser ya ejercitado.
7
Fuentes autónomas y convencionales.
• Autónomas. CCyC.
ARTICULO 2671.- Derecho aplicable. La prescripción se rige por la ley que se aplica al fondo
del litigio.
Convencionales.
• Tratado de Montevideo 1940. Tít. XIII - De la prescripción
Art. 51.- De la prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a que las
obligaciones correlativa están sujetas.
Art. 52.- La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar de la
situación del bien.
Art. 53.- Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por
la ley del lugar en donde se haya completado el tiempo necesario para prescribir.
Art. 54.- La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley del
lugar en donde están situados.
Art. 55.- Si el bien fuese mueble y hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por
la ley del lugar en donde se haya completado el tiempo necesario para prescribir.

5. La cuestión de la inmunidad de jurisdicción y de ejecución del Estado extranjero.

Conceptos básicos. La extensión objetiva de la excepción en la legislación nacional.

Como consecuencia de las actividades internacionales pueden surgir litigios en los que los
Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes o demandados.
Sin embargo, como tanto el Estado extranjero como el Estado territorial son dos entes
dotados de independencia y de soberanía es evidente que se produce una situación en la
que se enfrentan una entidad soberana con otra entidad que también goza de soberanía.
Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el orden internacional la
regla general o principio conocido con el nombre de inmunidad del
Estado o inmunidad de soberana, en virtud del cual los Estados, en determinadas
circunstancias, no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de otro
Estado.
En el orden internacional y en relación con los Estados extranjeros, la inmunidad presenta
dos modalidades: la inmunidad de jurisdicción en virtud de la cual el Estado extranjero no
puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros Estados, y la
inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser
objeto de medidas de ejecución, o de aplicación de las decisiones judiciales y
administrativas, por los órganos del Estado territorial.
La institución de la inmunidad del Estado se basa, pues, en el principio de la igualdad
soberana de los Estados y se expresa en la máxima par in parem non habet imperium, que
significa que los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro. Por otro lado la razón de ser de
la inmunidad de jurisdicción radica, también, en la propia conveniencia de los Estados y en
las ventajas que para ellos tiene el trato recíproco que recibirán ante los tribunales de otros
Estados.

Con respecto al alcance de la inmunidad de jurisdicción, se han desarrollado dos teorías

antagónicas, que son las que a continuación desarrollamos:

8
 Esta doctrina sostiene que los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni
sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, incluso si se trata de
asuntos civiles o mercantiles. Ella fue desarrollada y mantenida durante mucho tiempo por
los tribunales británicos y americanos.
Doctrina de la Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de EEUU señaló, en un litigio referido a un contrato
de transporte de mercancías realizadas en un buque
inmunidad propiedad del Gobierno italiano dedicado al transporte comercial, que:
absoluta <<El principio de la inmunidad se aplica por igual a todos los buques que posea o utilice un
gobierno con una finalidad pública. Cuando un Gobierno adquiere, dota de tripulación y
gestiona buques dedicados al transporte comercial, con la finalidad de fomentar los
intercambios comerciales de su población, dichos buques son públicos del mismo modo
que pueda serlo un buque de guerra>>.
La posición restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros consiste en reconocer la
inmunidad a las actuaciones públicas de los Estados
extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría hacerlo un particular,
pues de lo contrario, los comerciantes y en general los nacionales del propio país podrían
encontrarse con la imposibilidad de presentar reclamaciones y solicitar justicia ante sus
propios tribunales si los Estados extranjeros pudieran ampararse en el principio de la
inmunidad en litigios de naturaleza puramente comercial o privada. El problema más difícil
Doctrina de la que se plantea para la aplicación de esta doctrina es que no existe un criterio
universalmente aceptado para determinar si cierto acto o actividad de un Estado es un
inmunidad acto “privado” o “público”. Para algunos el criterio decisivo consistiría en saber si el acto
restringida tiene una finalidad pública. Sin embargo es éste un criterio de aplicación delicada porque,
en última instancia, cualquier tipo de actividad puede relacionarse con una finalidad
pública más o menos remota.
Para otros, el criterio decisivo vendría dado por la naturaleza del acto. Así, si se trata de un
acto que sólo puede ser realizado por un Estado, o en nombre de un Estado, es un acto en
el ejercicio de la autoridad soberana del Estado. Si, por el contrario, se trata de un acto
que podría realizar un particular, aunque se persiga una finalidad pública, el acto sería un
acto de gestión y podría ser juzgado por los tribunales de otro Estado.

La Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados de 2004
adopta una fórmula transaccional que combina el criterio de la naturaleza del acto con el de
su finalidad. La convención considera que para determinar si se está ante un contrato o
<<transacción mercantil>> se entenderá principalmente a la naturaleza del contrato o la
transacción, pero se tendrá en cuenta también su finalidad si así lo acuerdan las partes en el
contrato o en la transacción o si, en la práctica del Estado que es parte en uno u otra, tal
finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la
transacción.

Regulación: Ley 24488.

Art 1 Regla
Art 2 Excepciones. (Estudiar 4 o 5 NO TODAS)
Art 3 Si se presenta una demanda invocando violación de DDHH, se limitará el juzgador a
señalar el organismo competente.

9
 Unidad 8
Ley aplicable al Proceso con elemento extranjero.

Cooperación jurisdiccional internacional

1. Cooperación jurisdiccional internacional: concepto y fundamento. Niveles o grados
de cooperación. Fuentes internas y convencionales.

Concepto y Fundamento:
El concepto de auxilio o cooperación jurisdiccional internacional engloba toda aquella
actividad de naturaleza procesal desarrollada en un Estado, al servicio de un proceso
incoado ante extraña jurisdicción.
Dicho auxilio comprende distintos grados o niveles según la forma como afecte tal actividad
cooperacional al Estado que la brinda.
Es toda actividad procesal realizada por un juez de un estado al servicio de un proceso
incoado o a incoarse en otro estado. La importancia deriva de tratar de evitar fronteras
jurídicas, para que los países puedan relacionarse y para que los individuos puedan gozar en
todos los países de acceso a la justicia y de reconocimiento de sentencia.
Fundamento: Antes, la cooperación se llevaba a cabo por reciprocidad entre los estados (uno
colaboraba con otro estado para que este colabore a su vez).
Ahora, con el Protocolo de las Leñas, la cooperación se torna una especie de deber (por eso,
el juez al que se le ha solicitado auxilio y no lo presta, debe especificar los motivos de su
negativa).
¿Cuál es el derecho que se aplica a la cooperación? La regla es que en la cooperación se
aplique la lex fori (ley procesal del juez requerido).
La excepción es que el juez requerido aplique la ley procesal del requirente para cuestiones
de Legitimación Activa y Pasiva; Solicitud, Pedido y Valoración de Pruebas; y Todo otro
procedimiento especial para llevar a cabo una prueba (por no estar regulado ese medio de
prueba en el país requerido).
Niveles o Grados de Cooperación (Fuentes mencionadas)
Dependen del menor o mayor compromiso del juez requerido (según el grado de afectación
de su soberanía).
• Cooperación de Primer Grado: La cooperación de mero trámite es el auxilio
internacional más importante desde el punto de vista cuantitativo, al punto de
representar en derecho comparado aproximadamente el 80% de toda la entreayuda
jurisdiccional internacional. Comprende ayudas de Mero Trámite (notificaciones),
Medidas Probatorias, y Envió de Información Sobre el Derecho (de un estado a otro).
El DIP Argentino Autónomo prevé este tipo de cooperación en el Art. 132 del Código
Procesal Civil de la Nación y en el Art. 67 del Código Procesal Civil de Córdoba.
El DIP Argentino Convencional prevé este tipo de cooperación en el Tratado de Montevideo
de Derecho Procesal de 1889 y 1940; En la Primera Convención Interamericana de DIP de
1975 (Convención Interamericana sobre exhortos y rogatorias y Convención Interamericana
sobre recepción de pruebas en el extranjero). En la Segunda Convención Interamericana de
DIP de 1979 (Protocolo Adicional a la convención sobre exhortos de 1975 y Convención
Interamericana sobre informes y pruebas del derecho extranjero). En la Tercera Convención
Interamericana de DIP de 1984 (Protocolo Adicional a la convención sobre recepción de
pruebas de 1975); y En Convenios Bilaterales con Brasil y Uruguay (sobre Igualdad de Trato
Procesal y Exhortos) reemplazados por el Protocolo de Las Leñas de 1992 (sobre
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional Civil, Comercial, Laboral y Administrativo).
1
 • Cooperación de Segundo Grado: En la cooperación cautelar supone un altísimo
grado de compromiso por parte de los tribunales del Estado requerido, pues las
medidas pueden afectar gravemente el orden jurídico local, desde el momento que la
medida cautelar puede significar la imposibilidad de disponer de un bien, la detención
y puesta a disposición del tribunal de una persona, la intervención de una empresa,
etc. Comprende el Auxilio Cautelar (son medidas cautelares a través de las cuales se
le solicita a otro juez que trabe un embargo o una inhibición –implica mayores
requisitos-).
El DIP Argentino Autónomo lo prevé en los Códigos Procesales Nacionales y Provinciales.
El DIP Argentino Convencional lo prevé en la Segunda Convención Interamericana de DIP de
1975 (Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares); y en el
Protocolo de Ouro Preto (Protocolo de Medidas Cautelares).
• Cooperación de Tercer Grado: Comprende el Reconocimiento y ejecución de
Decisiones Extranjeras (hay una mayor renuncia a la jurisdicción y algunos discuten
sobre si este sería realmente un grado de cooperación). Las sentencias susceptibles
de reconocimiento son las Declaratorias y las Constitutivas. Las sentencias
susceptibles de reconocimiento y ejecución son las Condenatorias. Las condiciones
generales para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras son los
Requisitos Formales (copia de la sentencia, legalización, autentificación, traducción y
copia de todo otro documento), Requisitos Procesales (que provenga de un tribunal
internacionalmente competente, que haya respetado el derecho de defensa, que se
trate de una sentencia firme, que no haya cosa juzgada o litispendencia sobre el
asunto), y Requisitos Sustanciales (que no contrarie el orden público del estado
requerido). Los efectos del reconocimiento varían según se utilice la teoria de la
Equiparación o la de la Extensión.
El DIP Argentino Autónomo lo preve en el Art. 517 del Codigo Procesal Civil y Comercial de
la Nación; y en el Art. 825 del Codigo Procesal Cordoba.
El DIP Argentino Convencional lo prevee en el Tratado de Derecho Procesal Internacional de
Montevideo de 1889 y 1940; en la Segunda Convención Interamericana de DIP de 1979
(Convención sobre Extraterritorialidad de Sentencias y Laudos Arbitrales); en el Protocolo de
las Leñas de 1992 (sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional); en la Convención de la
Haya de 1961.
Formales
1. Autenticidad de la decisión: Para que proceda el reconocimiento de una decisión extranjera, lo primero
que se necesita es que exista seguridad de que se está frente a una decisión judicial y no a otra cosa diferente.
Es decir, debe existir certeza de que el documento ha sido otorgado por la persona que dice hacerlo y que
dicha persona inviste realmente el cargo que dice ostentar.
Estos cometidos se logran a través del instituto de la legalización. La legalización consiste en la intervención de
una autoridad diferente a la que adoptó la decisión, dando por cierta la identidad de ésta. La forma que
tradicionalmente se ha seguido para autenticar a las decisiones extranjeras es la de una cadena de
legalizaciones donde cada autoridad que interviene da fe de la identidad de la anterior. Al final de la cadena,
una vez que se llega al máximo rango en la escala de las autoridades nacionales con potestad de legalización,
el documento se presenta ante el cónsul del Estado requerido que desempeña sus funciones en el Estado de
origen, quien legaliza la firma de la última autoridad interviniente de este Estado. El ciclo se cierra cuando el
documento, ya en el Estado requerido, se somete a la legalización del funcionario competente del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Existe un remedio convencional para paliar la extrema longitud que puede alcanzar la cadena de
legalizaciones. Se trata de la Convención de la Haya, la cual suprime la exigencia de la legalización de los
documentos públicos extranjeros, por medio del apostillado. En realidad lo que suprime esta Convención es el
eslabón de la legalización consular y el consecuente paso por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el
Estado requerido.

2
Por supuesto que el mecanismo ideal para facilitar la circulación de documentos es la lisa y llana eliminación
de la exigencia de cualquier tipo de legalización, tal como en el ámbito del MERCOSUR realiza el Protocolo de
las Leñas para los documentos que se tramitan por medio de la autoridad central.
2. Traducción: Cuando la sentencia se encuentra en un idioma distinto al del juez al que se le pide el
reconocimiento y ejecución, se requiere la previa traducción de la mencionada sentencia.
Procesales
1. Competencia del juez de origen: Un requisito básico para que se pueda reconocer efectos a una decisión
judicial extranjera consiste en tener un cierto grado de certeza de que la autoridad que la ha dictado haya
tenido la potestad necesaria para ello, en otras palabras: que la decisión haya sido dictada por un juez o
tribunal competente.
La problemática se plantea cuando se trata de investigar cuál tendría que ser el ordenamiento jurídico en base
al que dicha competencia debe ser evaluada: el de los países donde proviene la sentencia o aquél en el que va
a producir sus efectos. Al respecto se han desarrollado las siguientes tesis:
• Bilateralidad: Este sistema afirma la exclusividad de los criterios atributivos de jurisdicción internacional
del Estado ante el cual se solicita el reconocimiento o el exequátur. De modo que las reglas de
competencia directa son bilateralizadas a los efectos de valorar la competencia internacional del juez
extranjero. Esto significa que el juez va a reconocer la sentencia extranjera, si el juez foráneo era
competente en virtud de criterios análogos de competencia del juez requerido.
• Unilateralidad: La doctrina unilateralista tiene dos variables, la simple y la doble. En cuanto a la
primera, se examina la competencia del juez extranjero de acuerdo a las normas de competencia
directa del Estado de origen de la sentencia y no del ordenamiento del foro. A esta postura se le objeta
que por su excesivo liberalismo, prácticamente el juez requerido estaría abdicando de aquel control. Se
observa también que la unilateralidad resultaría insuficiente para resolver los conflictos entre
jurisdicciones extranjeras ante el múltiple pedido de sentencias emanadas de diversos foros y que
resuelvan el mismo caso de diferente manera. La unilateralidad doble mantiene el control de la
jurisdicción internacional indirecta según las normas del Tribunal de origen, pero descarta primero
aquellas decisiones que invadan la competencia exclusiva del foro.
2. Garantía del debido proceso: Se trata de la necesidad de que se haya respetado claramente el derecho de
la defensa, derecho humano esencial en materia procesal. En la mayoría de las reglamentaciones sobre
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras este requisito tiene al menos una traducción
concreta que pasa por la debida notificación del demandado del proceso iniciado en su contra. En general lo
que se requiere es que el demandado reciba dicha notificación en alguna forma admitida por la normativa
vigente en el lugar en que la misma se lleva a cabo y con una antelación suficiente para preparar su defensa.
Con este resguardo, aunque el demandado no haya comparecido, y, en consecuencia, la sentencia que se
quiere reconocer haya sido dictada si que haya mediado su participación en el proceso (en rebeldía), no
existirán obstáculos al reconocimiento.
En este sentido el artículo 2 de la Convención sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
arbitrales extranjeros, señala la necesidad de que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida
forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo
y resolución judicial deban surtir efecto.
3. Sentencia firme: La sentencia extranjera ha de ser definitiva, lo cual se logra cuando la sentencia es
insusceptible de impugnación por vía de recursos ordinarios según la ley del lugar de su pronunciamiento, ya
sea por haber vencido los plazos para ello o por haberse agotado esos recursos.
Sustanciales
Para que proceda el reconocimiento es necesario que no exista violación al orden público internacional. En
su forma más tradicional el orden público actúa en el sector del reconocimiento obstaculizando el despliegue
de efectos de una decisión extranjera en el foro, basándose en la detección de una contradicción manifiesta
entre el contenido de la decisión extranjera y los principios de orden público del Estado requerido.
Además debe existir ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente en el
Estado requerido. Este requisito, que suele aparecer expresa o tácitamente en todos los sistemas de
reconocimiento, tanto estatales como convencionales, proviene de una exigencia de la práctica. Parece
suficientemente razonable que si ya existe en el Estado requerido una decisión sobre el mismo supuesto que
se presenta para su reconocimiento, ésta última no pueda prosperar, ya que actuar de otra manera implicaría
el imposible hecho de hacer efectivas dos soluciones del mismo caso, las cuales serían, casi con total
seguridad diferentes. Y aun dándose la dudosa hipótesis de dos soluciones perfectamente idénticas, la
existencia de este requisito vendría avalada por un obvio fundamento de economía procesal.

3
2. La cooperación de mero trámite y probatoria: a) Información acerca del Derecho
Extranjero; b) Notificación de actos judiciales en el extranjero; c) Obtención de
pruebas en el extranjero.

Información Acerca del Derecho Extranjero:

En el ámbito Interamericano, hay una convención que regula al respecto (CIDIP 2); En el
ámbito del Mercosur, hay dos instrumentos (Protocolo de las Leñas y de Ouro Preto).
Convención Interamericana sobre Prueba e Información Acerca del Derecho Extranjero
(CIDIP II, 1979): regula la forma en que las autoridades de los estados parte se prestan
colaboración reciproca para la obtención de elementos de prueba e información acerca del
derecho de cada uno.
Contenido de la Información: El art. 2 de la Convención establece que Con arreglo a las
disposiciones de esta Convención, las autoridades de cada uno de los Estados Partes
proporcionaran a las autoridades de 1os demás que lo solicitaren, los elementos probatorios
o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho.
Medios Idoneos de Prueba: El art. 3 de la Convención dice que La cooperación internacional
en la materia de que trata esta Convención se prestara por cualquiera de los medios de
prueba idóneos previstos, tanto por 1a ley de1 Estado requerido como por la del Estado
requerido.
Serán considerados medios idóneos a 1os efectos de esta Convención, entre otros, los
siguientes:
a. La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación
de su vigencia, o precedentes judiciales;
b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en 1a materia;
c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su
derecho sobre determinados aspectos.
Esta enumeración no es taxativa. El pedido de informes se hace por medio de la “Autoridad
Central” (designada en cumplimiento del art. 9, por cada parte del tratado). La autoridad es la
encargada de formular y responder solicitudes.
Contenido de la Solicitud: El art. 5 de la Convencion dice que Las solicitudes a que se refiere
esta Convención deberán contener lo siguiente:
a. Autoridad de la que provienen y naturaleza del asunto;
b. Indicación precisa de los elementos probatorios que se solicitan;
c. Determinación de cada uno de los puntos a que se refiera la consulta con indicación de1
sentido y alcance de la misma, acompañada de una exposición de los hechos pertinentes
para su debida comprensión.
La autoridad requerida deberá responder a cada uno de 1os puntos consultados conforme a
lo solicitado y en la forma más completa posible.
Las solicitudes serán redactadas en el idioma oficial del Estado requerido o serán
acompañadas de una traducción a dicho idioma. La respuesta será redactada en e1 idioma
del Estado requerido.
Obligación de Respuesta: El art. 6 de la Convencion dice que : Cada Estado Parte quedará
obligado a responder 1as consultas de los demás Estados Partes conforme a esta
Convención a través de su autoridad central, la cual podrá transmitir dichas consultas a otros
órganos del mismo Estado.
El Estado que rinda los informes a que alude el articulo 3 (c) no será responsable por la
opinión emitida ni estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de
la respuesta proporcionada.
4
El Estado que recibe los informes a que alude el artículo 3 (c) no estará obligado a aplicar o
hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida.
El art. 10 de la Convención dice que Los Estados Partes no estarán obligados a responder
las consultas de otro Estado Parte cuando los intereses de dichos Estados estuvieren
afectados por 1a cuestión que diere origen a la petición de información o cuando la respuesta
pudiere afectar su seguridad o soberanía.

Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional de Las Leñas 1992, Acuerdo

Complementario de Asunción 1997 y Enmienda de Buenos Aires 2002: En materia de
cooperación abarcan el primer y tercer grado (actividades de mero trámite y probatorias, y
reconocimiento de sentencias y laudos).
El art. 20 establece las vías admisibles para el exhorto (la autoridad central, la autoridad
diplomática o consular o directamente el interesado).

Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto 1994 y Acuerdo Complementario de

Asunción 1997: Tiene soluciones similares a las de las Convenciones de CIDIP, salvo la
competencia de urgencia (que no está contemplada en este protocolo).

Notificación de Actos Judiciales en el Extranjero:

Cuando a un tribunal nacional se le requiere del extranjero la realización de un acto de auxilio
internacional, la primera cuestión que examinara es si tiene competencia internacional para
llevar a cabo ese acto; la segunda acción será decidir si cumplirá con la rogatoria a pesar de
considerar que posee jurisdicción exclusiva para entender en el fondo del asunto (o si se
negara, en defensa de esa jurisdicción).
La decisión varía entre priorizar la cooperación o defender la jurisdicción.
Los sistemas que favorecen la cooperación no prejuzgan sobre la jurisdicción internacional
del juez exhortante (consideran que el momento oportuno para proteger la jurisdicción local
es aquel en el que se solicita el reconocimiento o ejecución de la sentencia extranjera).
Los sistemas que favorecen la jurisdicción propia denegaran el cumplimiento del exhorto por
considerar que el juez extranjero carece de competencia internacional.
Regulación en Fuentes Autónomas: El art. 132 del Código Procesal Civil de la Nacion dice
que las medidas solicitadas por autoridades judiciales extranjeras seran cumplidas siempre
que hayan sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de
jurisdicción internacional (defensa de la jurisdicción propia) y siempre que no afecten
principios de orden público (coincide con la reserva hecha al tratado de Montevideo, art. 11 –
al tramitarse un exhorto, el juez nacional podrá negarse a diligenciarlo en defensa de su
propia jurisdicción-).
En Córdoba, los exhortos provenientes del extranjeros se diligenciaran ante el tribunal de
primera instancia que corresponda, siempre que el solicitante sea competente y la resolucion
no afecte el orden público (contra la resolución que admita o deniegue el despacho del
exhorto, procede recurso ante TSJ).
Regulación en Fuentes Convencionales: El Tratado de Montevideo Sobre Derecho Procesal
de 1940, Art. 11 dice que Los exhortos y las cartas rogatorias que tengan por objeto hacer
notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquier diligencia de carácter judicial, se
cumplirán en los Estados signatarios, siempre que dichos exhortos y cartas rogatorias reúnan
los requisitos establecidos en este Tratado. Asimismo deberán ser redactados en la lengua
del Estado que libre el exhorto, y serán acompañados de una traducción hecha en la lengua
del Estado al cual se libra dicho exhorto, debidamente certificada.
5
Las comisiones rogatorias en materia civil o criminal, cursadas por intermedio de los agentes
diplomáticos, y a falta de éstos por conducto de los consulares del país que libra el exhorto,
no necesitarán legalización de firmas (Argentina hizo una reserva a este articulo –cuando al
diligenciarse un exhorto se opongan ante el juez requerido las excepciones de litispendencia
o incompetencia de jurisdicción, atribuyendo el conocimiento de la causa a los tribunales del
estado requerido, puede este negarse a diligenciarlo, en defensa de su propia jurisdicción-).
El Tratado de Montevideo Sobre Derecho Procesal de 1889, Art. 9 dice que Los exhortos y
cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar
cualquiera otra diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los Estados signatarios
siempre que dichos exhortos o cartas rogatorias reúnan las condiciones establecidas en este
Tratado.
La Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (CIDIP I, 1975), Art. 2
dice, respecto al alcance de la misma que se aplicará a los exhortos o cartas rogatorias
expedidos en actuaciones y procesos en materia civil o comercial por los órganos
jurisdiccionales de uno de los Estados Partes en esta Convención, y que tengan por objeto
La realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o
emplazamientos en el extranjero; y La recepción y obtención de pruebas de informes en el
extranjero, salvo reserva expresa al respecto.
El art. 4 dice, respecto a la transmisión de los exhortos que podrán ser transmitidos al órgano
requerido por las propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los
funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado
requiriente o requerido según el caso. Cada Estado Parte informará a la Secretaría General
de la Organización de los Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central
competente pare recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias.
El Art.5 dice, respecto a los requisitos que los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en
los Estados Partes siempre Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, salvo lo
dispuesto en los Artículos 6 y 7 de esta Convención. Se presumirá que el exhorto o carta
rogatoria se halla debidamente legalizado en el Estado requirente cuando lo hubiere sido por
funcionario consular o agente diplomático competente; y Que el exhorto o carta rogatoria y la
documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado
requerido.
El art. 8 dice, respecto a la documentación anexa que Los exhortos o cartas rogatorias
deberán ir acompañados de los documentos que se entregarán al citado, notificado o
emplazado (Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o resoluciones
que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada; Información escrita acerca de cual es el
órgano jurisdiccional requirente, los términos de que dispusiere la persona afectada para
actuar, y las advertencias que le hiciere dicho órgano sobre las consecuencias que
entrañaría su inactividad; En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la
defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente).
El art. 9 dice, respecto al valor del cumplimiento de la diligencia que El cumplimiento de
exhortos o cartas rogatorias no implicará en definitiva el reconocimiento de la competencia
del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la validéz o de proceder a
la ejecución de la sentencia que dictare.
Los arts. 10, 11 y 12 dicen, respecto a la tramitación que Los exhortos o cartas rogatorias se
tramitan de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido; A solicitud del
órgano jurisdiccional requirente podrá otorgarse al exhorto o carta rogatoria una tramitación
especial, o aceptarse la observancia de formalidades adicionales en la práctica de la
diligencia solicitada, siempre que ello no fuera contrario a la legislación del Estado requerido.
6
El órgano jurisdiccional requerido tendrá competencia para conocer de las cuestiones que se
susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada; Si el órgano jurisdiccional
requerido se declarare incompetente para proceder a la tramitación del exhorto o carta
rogatoria, transmitirá de oficio los documentos y antecedentes del caso a la autoridad judicial
competente de su Estado. En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias las
costas y demás gastos correrán por cuenta de los interesados.
El art. 17 dice que El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta
rogatoria cuando sea manifiestamente contrario al orden público.
Convención de la Haya Sobre Procedimiento Civil de 1954: Respecto a las notificaciones,
dice que En materia civil o comercial, la notificación de documentos a personas que se
encuentren en el extranjero, se hará en los Estados contratantes, ante pedido del cónsul del
Estado requirente, dirigido a la autoridad designada al efecto por el Estado requerido; El art.
4 dice que La ejecución de la notificación sólo podrá ser denegada, cuando el Estado en
cuyo territorio deba ser hecha considere que la misma atenta contra su soberanía o su
seguridad.
Respecto a los exhortos, dice que En materia civil o comercial, la autoridad judicial de un
Estado contratante de acuerdo con las disposiciones de su legislación, podrá dirigirse
mediante exhorto a la autoridad competente de otro Estado contratante, pidiéndole que
ejecute dentro de su jurisdicción, un procedimiento u otros actos judiciales; El art. 10 dice que
Salvo acuerdo en contrario, el exhorto deberá ser redactado en el idioma de la autoridad
requerida o en el idioma convenido entre los dos Estados interesados, o traducido por un
funcionario diplomático o traductor público del Estado requerido; El art. 11 dice que La
ejecución del exhorto sólo podrá ser denegada si No se establece la autenticidad del
documento, En el Estado requerido la ejecución del exhorto no está incluida dentro de las
atribuciones del Poder Judicial, o El Estado en cuyo territorio debe ser ejecutado el mismo
considera que atenta contra su soberanía o su seguridad; la forma del exhorto sera según la
lex fori.
Convenio Argentino Uruguayo sobre Igualdad en el Trato Procesal de 1980, dice que la
autoridad (el Ministerio de Justicia), transmitirá al órgano judicial competente el
requerimiento, y que este se hará según la lex fori; El objeto abarca actos procesales no
contenciosos (tasaciones, aperturas de testamentos), diligencias de mero trámite (citaciones,
intimaciones) y medidas de prueba; el art. 3 establece el contenido de las solicitudes.
Obtención de Pruebas en el Extranjero:
En el procedimiento internacional es posible que sea necesario obtener pruebas en el
extranjero, teniendo que coordinar para esto las distintas jurisdicciones.
El juez del proceso tiene la facultad para pedirlas, pero los jueces del lugar donde debe
obtenerse la prueba tiene jurisdicción para que la obtención de la prueba sea pertinente a la
jurisdicción extranjera que se ejerce y no vaya más allá. La prueba se rige por la ley fori del
requerido, pero los hechos controvertidos se determinan según la ley causae (del requirente).
El Tratado de Montevideo de 1889 y 1940: En su art. 2 dice que .- Las pruebas se admitirán y
apreciarán según la ley a que esté sujeto el acto jurídico materia del proceso. Se exceptúa el
género de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que se sigue el juicio.

7
La Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (CIDIP I de
1975): En su art. 4 establece que Los exhortos o cartas rogatorias en que se solicite la
recepción u obtención de pruebas o informes en el extranjero deberán contener la relación de
los elementos pertinentes para su cumplimiento (Indicación clara y precisa acerca del objeto
de la prueba solicitada; Copia de los escritos y resoluciones que funden y motiven el exhorto
o carta rogatoria, así como los interrogatorios y documentos que fueran necesarios para su
cumplimiento; Nombre y dirección tanto de las partes como de los testigos, peritos y demás
personas intervinientes y los datos indispensables para la recepción u obtención de la
prueba; Informe resumido del proceso y de los hechos materia del mismo en cuanto fuere
necesario para la recepción u obtención de la prueba; Descripción clara y precisa de los
requisitos o procedimientos especiales que el órgano jurisdiccional requirente solicitare en
relación con la recepción u obtención de la prueba).
El art. 5 dice que Los exhortos o cartas rogatorias relativos a la recepción u obtención de
pruebas se cumplirán de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido.
El art. 6 dice que A solicitud del órgano jurisdiccional del Estado requirente podrá aceptarse
la observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales adicionale en la
práctica de la diligencia solicitada a menos que sean incompatibles con la legislación del
Estado requerido o de imposible cumplimiento por éste.
El art. 7 dice que En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias las costas y de
más gastos correrán por cuenta de los interesados.
Será facultativo del Estado requerido dar trámite a la carta rogatoria o exhorto que carezca
de indicación acerca del interesado que resultare responsable de los gastos y costas, cuando
se causaren. En los exhortos o cartas rogatorias o con ocasión de su trámite podrá indicarse
la identidad del apoderado del interesado para los fines legales.
El beneficio de pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido.
El art. 8 dice que El cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implicará en definitiva el
reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de
reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare
El art. 10 dice que Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes
siempre que reúnan los siguientes requisitos, Que estén legalizados, salvo lo dispuesto por el
artículo 13 de esta Convención (se presumirá que se encuentran debidamente legalizados
los exhortos o cartas rogatorias en el Estado requirente cuando lo hubieren sido por
funcionario consular o agente diplomático competente); Que el exhorto o carta rogatoria y la
documentación anexa se encuentre debidamente traducidos al idioma oficial del Estado
requerido.
El art. 11 dice que Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano
requerido por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes
diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido, según el caso (cada
Estado Parte informará a la Secretarla General de la Organización de los Estados
Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente para recibir y distribuir
exhortos o cartas rogatorias).
El Art. 12 dice que La persona llamada a declarar en el Estado requerido en cumplimiento de
exhorto o carta rogatoria podrá negarse a ello cuando invoque impedimento y excepción o el
deber de rehusar su testimonio Conforme a la ley del Estado requerido; o Conforme a la ley
del Estado requirente, si el impedimento, la excepción, o el deber de rehusar invocados
consten en el exhorto o carta rogatoria o han sido confirmados por la autoridad requirente a
petición del tribunal requerido.

8
El art. 16 dice que El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta
rogatoria cuando sea manifiestamente contrario a su orden público.
La Convención Sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero de la Haya de 1970: El art. 1
dice que En materia civil o comercial la autoridad judicial de un Estado contratante podrá, de
acuerdo con lo establecido en su legislación propia, solicitar por medio de un exhorto a la
autoridad competente de otro Estado contratante que realice cualquier procedimiento u otros
actos judiciales.
No se podrá solicitar un procedimiento para facilitar a partes la obtención de medios de
prueba que no vayan a ser utilizados en un proceso ya entablado o a entablarse.
La expresión otros actos judiciales no incluye ni la notificación de documentos judiciales ni
las órdenes para tomar medidas precautorias o de ejecución.
El art. 2 establece que la vía será la autoridad central designada por cada estado; y el art. 3
establece los requisitos entre los que no está la legalización (el idioma será el de la autoridad
requerida o una traducción al mismo).
El Procedimiento a seguir será el del foro del requerido (salvo pedido de procedimientos
especiales por el requirente).
Podrá denegarse el procedimiento si la ejecución del mismo no es facultad del tribunal, o si el
estado requerido considera que el pedido atenta contra su seguridad o soberanía.
Argentina hizo reserva del capítulo 2 (referido a la obtención de pruebas por funcionarios
diplomáticos o consulares y por delegados) y del art. 4 segundo párrafo (referido al
procedimiento de exhibición de documentos antes del juicio –originario del common law,
donde la producción de las pruebas es competencia de las partes-)
3. Diligenciamiento de la cooperación jurisdiccional internacional: a) La modalidad
extrajurisdiccional; b) La modalidad jurisdiccional: el exhorto o carta rogatoria.
Requisitos formales, procesales y sustanciales. Vías para la transmisión de exhortos o
cartas rogatorias. La autonomía del acto cooperativo.
La Modalidad Extrajurisdiccional:
Vía Particular: Es la más rápida. Se retira el exhorto del tribunal rogante y se lleva a cabo la
legalización (la última firma será la del cónsul del estado exhortado en el pais exhortante); se
envía a la persona encargada (profesional o corresponsal) en el pais requerido, y esta,
después de completar la legalización (chancillería de su pais corroborara la autenticidad de la
firma del cónsul del estado exhortante), lo presentara directamente en el tribunal rogado,
pidiendo su cumplimiento.
Es necesario tener un corresponsal en el estado requerido (por eso es onerosa)
Vía Consular Diplomática: Supone la utilización de embajadas y consulados que tramitaran
los exhortos (es la vía más tradicional, pero va dejándose de lado por el sistema de autoridad
central). No exige legalización.
La Modalidad Jurisdiccional. El Exhorto o Carta Rogatoria:
Vía Judicial: Opera exclusivamente con órganos judiciales. Cada tribunal deberá elevar los
exhortos internacionales al órgano cabeza de su país (CSJ) quien los enviara al órgano
central del estado requerido y este los bajara al tribunal de instancia competente.
Esta vía no se utiliza en forma pura (por lo general las cortes supremas utilizan la vía
diplomática, mediante la cual se logra exceptuar el requisito de la legalización.
Vía Autoridad Central: El estado crea un organismo administrativo encargado de la
transmisión, envió y recepción de exhortos al o desde el exterior (recibido el exhorto, lo
distribuye al tribunal nacional competente)
Cada autoridad central se comunica con la autoridad central de los demas estados.

9
Concepto de Carta Rogatoria y Exhorto:
La carta rogatoria es un medio de comunicación procesal entre autoridades que se
encuentran en distintos países, y que sirve para practicar diversas diligencias en otro lugar
en el que el juez del conocimiento no tiene jurisdicción. Dichas diligencias van encaminadas
a la solicitud que formula un juez a otro de igual jerarquía, a fin de que se practique ante el
segundo el desahogo de una notificación de documentos o citación de personas,
emplazamientos a juicio, etc., y que recurren a ello, en virtud de que por cuestiones de
jurisdicción, tienen una limitante en cuanto a su ámbito de competencia espacial, ya que no
pueden actuar más que en el territorio que les circunscribe. Lo anterior se sustenta en base a
las diversas Convenciones o Tratados Internacionales en los que se contemple la tramitación
de cartas rogatorias, y a falta de ello, en base a la reciprocidad internacional.
Por lo tanto, la definición de carta rogatoria (también llamada "comisión rogatoria" o "exhorto
internacional"), es un medio de comunicación que dirige una autoridad judicial a otra que se
encuentra en un país distinto, por el que se solicita la práctica de determinadas diligencias
que son necesarias para substanciar el procedimiento que se sigue en el primero, atendiendo
a los tratados internacionales de los cuales formen parte, y a falta de los mismos, al principio
de reciprocidad.
Requisitos de los Exhortos:
Autenticidad: El documento debe ser autentico (provenir de quien dice hacerlo y no estar
modificado o enmendado).
Traducción: Si proviene de un país de distinto idioma.
Judicialidad: La cooperación es entre órganos judiciales (no administrativos ni ad hoc), para
garantizar los derechos de las personas involucradas.
No Oposición al Orden Publico del Exhortado: El juez podrá oponerse a la diligencia.
Competencia Internacional del Juez Requirente: No se exige en la cooperación de primer
grado (de mero trámite).
La Autonomía del Acto Cooperativo:
El hecho de cumplir un exhorto no implica el reconocimiento de la competencia del
exhortante ni compromiso alguno para el futuro (para el estado y juez rogado) de reconocer
la validez o ejecutar la sentencia que se dicte en el proceso extranjero.

4. La normativa aplicable en materia procesal y cooperación jurisdiccional

internacional. Régimen convencional, institucional y de producción interna. Ver tabla

5. Documentos otorgados en el extranjero: a) documentos privados; b) documentos

públicos: La exigencia de autenticidad: legalización y apostillamiento. Documentos
necesitados de legalización. Documentos exentos de legalización. La presunción de
validez formal de los actos públicos extranjeros. Traducción. Documentos
multilingües. Convención de La Haya de 1961 (Ley 23458 B.O 21/4/87). Reconocimiento
de actos públicos extranjeros.
La “Apostilla de La Haya” es un sistema simplificado de Legalización de documentos públicos
que permite dar validez a aquellos documentos que hayan sido extendidos en el territorio
Argentino y que deban ser presentados ante las autoridades de otro país.
¿Qué es la Apostilla de la Haya y para qué sirve?
A través de la denominada Apostilla de la Haya un país firmante del Convenio de la Haya
reconoce la eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante de dicho
Convenio.

10
El trámite de legalización única -denominada apostilla- consiste en colocar sobre el propio
documento público una apostilla o anotación que certificará la autenticidad de los
documentos públicos expedidos en otro país. Los países firmantes del XII Convenio de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961
reconocen por consiguiente la autenticidad de los documentos que se han expedido en otros
países y llevan la apostilla.
La Apostilla de la Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los
documentos públicos que se originen en un país del Convenio y que se pretendan utilizar en
otro. Los documentos emitidos en un país del Convenio que hayan sido certificados por una
apostilla deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de otro
tipo de autenticación.
Documentos necesitados de legalización. (Art1 Convención de 1961)
La apostilla puede aplicarse en:
a) Documentos dimanantes de una autoridad o funcionario vinculado a una jurisdicción del
Estado, incluyendo los provenientes del Ministerio Público o de un secretario, oficial o agente
judicial.
b) Documentos administrativos.
c) Certificaciones oficiales que hayan sido puestas sobre documentos privados, tales como la
certificación del registro de un documento, la certificación sobre la certeza de una fecha y las
autenticaciones oficiales y notariales de firmas en documentos de carácter privado.
Documentos exentos de legalización (Art 1 Convención de 1961)
Sin embargo, no se aplicará a:
a) A los documentos expedidos por funcionarios diplomáticos o consulares.
b) A los documentos administrativos relacionados directamente con una operación comercial
o aduanera.
Documentos que requieren Apostilla de la Haya para poder ser utilizados en el exterior:
- Partida de nacimiento - Partida defunción - Acta de casamiento - Títulos Universitarios
- Estatutos Societarios - Sentencias Judiciales - Certificado legalidad licencia de conducir
- Certificado de antecedentes penales - Poderes Notariales - Escrituras - Sucesiones
¿Dónde se puede realizar? Puede realizarse en el Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto, Arenales 819, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
También, este trámite se puede realizar en el Colegio de Escribanos más próximo a su
domicilio, se sugiere consultar allí los horarios y días de atención.
¿Quién puede/debe efectuar el trámite? Cualquier persona con la documentación a apostillar
correspondiente.
¿Cuándo es necesario realizar el trámite? Debe realizarse cuando es requerido por
autoridades oficiales extranjeras.
¿Cuántas veces debería asistir al organismo para hacer el apostillado? Deberá asistir 1
(UNA) vez: Presentar la documentación a apostillar, abonar el arancel correspondiente y
retirar la documentación apostillada.
La presunción de validez formal de los actos públicos extranjeros. (Art 2 Convención
de 1961)
Cada Estado contratante eximirá de la legalización a los documentos a los que se aplique la
presente Convención y que deban ser presentados en su territorio. La legalización, según la
presente Convención sólo consistirá en la formalidad por la cual los funcionarios diplomáticos
o consulares del país en cuyo territorio deba ser presentado el documento, certifican la
autenticidad de la firma, el carácter con que actuó el signatario del documento y, de
corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento.
11
Traducción. Documentos multilingües. (Art 3 Convención de 1954)
El pedido deberá ser acompañado por doble ejemplar del documento a ser notificado.
Si el documento a ser notificado estuviera redactado en el idioma de la autoridad requerida, o
en el idioma convenido entre los dos Estados interesados, o sí fuera acompañado por una
traducción a uno de esos idiomas, la autoridad requerida, en caso que así lo solicite el
pedido, notificará el documento en la forma establecida por su legislación interna para la
ejecución de notificaciones análogas, o en forma especial, siempre que no se oponga a esa
legislación. Si no fuera expresado ese deseo, la autoridad requerida tratará primero de
efectuar el envío según los términos establecidos en el Artículo 2.
Salvo acuerdo en contrario, la traducción prevista en el párrafo precedente deberá ser
certificada conforme por el funcionario diplomático o consular del Estado requirente o por un
traductor público del Estado requerido.
Reconocimiento de actos en el extranjero
Eficacia extraterritorial. La forma del acto. Los documentos extranjeros pueden ser
utilizados para acreditar y probar actos realizados en el exterior o bien como instrumentos de
reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera. La eficacia extraterritorial o su valor
jurídico se alcanza por un sistema distinto según se trate de un instrumento (que contiene un
acto) o de una decisión judicial o arbitral.
En ambos casos, la forma cumple una finalidad. Cuando se presenta sólo como documento,
la forma refleja y acredita la situación jurídica que describe el instrumento; pero cuando es un
veredicto o fallo extranjero la forma no es suficiente porque se tiene que complementar con
requisitos de fondo, ya que la sentencia extranjera es un encargo o auxilio judicial que le
requiere un Estado a otro Estado para que concrete su decisión judicial o arbitral. En el
primer supuesto, hay una función básica de fedatar, atestiguar y, en el segundo, su propósito
es hacer posible la tutela judicial efectiva a nivel internacional (cooperación).
La Profesora Alicia Perugini Zanetti, piensa que en ciertos tipos de documentos no se le
deben hacer sólo un control formal, sino que corresponde verificar que requisitos impone el
Derecho donde se pretenda hacer valer el instrumento extranjero. Da el ejemplo, del poder
otorgado en el extranjero para celebrar un contrato en el país, y donde el derecho argentino
imperativamente establezca exigencias sustanciales para su perfeccionamiento, por esa
causa, propicia completar el requisito de legalización con el control de la ley aplicable a
algunos documentos.
Mientras no sean cuestiones como las mencionadas y, el instrumento extranjero, no sea una
sentencia, sino un elemento que acredita un acto o relación jurídica, su examen se ciñe con
respecto a su legalización, ya que para otras cuestiones su control está limitado por el
principio que dice que el lugar de celebración rige el acto (locus regit actum). El artículo 2649
del Código Civil, dispone “Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o
nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los
actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada”.
Para la eficacia extraterritorial de un documento extranjero, tal como lo indica el profesor
Santos Cifuentes, el Principio locus regit actum se admite como principio indiscutido, de que
la forma de los actos jurídicos queda sujeta a las prescripciones del lugar donde se realizan,
el que únicamente alude a la forma [apariencia] del acto pero no a su contenido. Aun cuando
el precepto se refiere a los contratos, el mismo principio rige para toda clase de actos
jurídicos. Esa directiva es la que sigue de manera uniforme la jurisprudencia.
12
Forma. Efectos. Ahora bien, ¿que debemos entender por forma?. La respuesta la
obtenemos del maestro Jorge Mosset Iturraspe quien enseña que “la forma como
exteriorización de la voluntad es el elemento estructural de los negocios jurídicos y, en
particular, del contrato. Sin el complemento exterior y sensible las voluntades que concurren
a originar el consentimiento quedarían asiladas, desconocidas entre sí, carentes de
trascendencia jurídica. En un segundo alcance, la forma se vuelve formalidad entendida
como el modo de una determinada declaración para producir un cierto efecto.
Esa diversidad de la forma, se las puede clasificar en:
(a) Formas habilitantes: remueven una prohibición (por ejemplo autorización para viajar de
los padres a su hijo menor edad);
(b) Formas extrínsecas: necesarias para su prueba (el mutuo si es negado sólo se prueba
por escrito, el instrumento público);
(c) Formas intrínsecas: cuando son necesarias como elementos esenciales para la existencia
del acto (el consentimiento en el matrimonio);
(d) Formas de ejecución: necesarias para ejecutar una sentencia o laudo (copias certificadas
o notificaciones o intimaciones);
(e) Formas de registración o publicidad: son los instrumentos que emite el Registro de la
Propiedad inmueble del folio real o folio real electrónico de un inmueble Werner Goldschmidt
enseñaba que la forma “viste al acto”, lo cubre para hacerlo visible, pero obviamente ese
ropaje tiene un contenido. Liliana Rapallini, expresa que no existe forma sin contenido ni
contenido sin forma. De allí, que puede sugerirse como principio: los documentos extranjeros
están regulados en cuanto a su forma por la ley del lugar en que el acto se otorgue o celebre
[artículos 2649 del Código Civil y Comercial] y su autenticación se produce por algunos de
los sistemas de legalización que admita el país donde se pretenda hacerlo valer. La
excepción es, cuando el negocio jurídico que contenga el instrumento, le sea impuesto
imperativamente una forma especial por la ley de fondo del Estado donde se procure el
reconocimiento.

6. La cooperación cautelar internacional. Fundamento. Requisitos. Tramitación.

Regulación interna y convencional.-

Fundamento:
El cumplimiento de una medida cautelar por un tribunal dispuesta por un juez extranjero,
supone para el tribunal cooperador un altísimo grado de compromiso, pues la medida afecta
el orden público local, ya que puede significar la imposibilidad de disponer de un bien de
alguna persona. Este nivel de cooperación aumenta las exigencias en materia de requisitos.
Se requiere que el juez requirente tenga competencia internacional.
Regulación Convencional: Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas
Cautelares de Montevideo de 1979 y Protocolo de Ouro Preto. (Emmanuel Telechea)
Soluciones consagradas por la Convención Interamericana de Montevideo de 1979
sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares y su paralelismo con las acogidas por el
Protocolo del Mercosur de Ouro Preto de Medidas Cautelares, Decisión CMC 27/94,
vigente entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
Denominación: “Medidas cautelares”; “medidas de seguridad”; “medidas de garantía”, son
términos sinónimos para la Convención. - Convención Interamericana, art. 1. - Protocolo de
Ouro Preto, art. 1.

13
Ámbito.
Ámbito material: Personas, bienes, obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Ejemplos de medidas cautelares referidas a personas: Custodia de hijos menores y
alimentos provisionales. Ejemplos de medidas cautelares referidas a bienes: Embargos y
secuestros de bienes (muebles e inmuebles) e intervención de empresas.
El Protocolo de Ouro Preto, no efectúa ejemplificaciones.
Ámbito procesal: Procesos de naturaleza civil (incluido familia y minoridad, ver art. 2.a),
comercial, laboral y penal en cuanto a la reparación civil.
Posibilidad de requerir medidas cautelares preparatorias y en el transcurso de un proceso.
Posibilidad de limitar el ámbito convencional.
La cooperación cautelar debe ser requerida por tribunales internacionalmente competentes
de un Estado Parte a los órganos jurisdiccionales de otro. No hay posibilidad de actuación
directa de cónsules o agentes diplomáticos.
Vías para la transmisión de los exhortos: Vías diplomática o consultar; Autoridad Central;
y particular.
Requisitos de los exhortos requirentes de cooperación cautelar.
- Legalización y traducción. Art. 14 literales a y b; Protocolo de Ouro Preto, arts 19 y
23.
- Otros requisitos. Art. 15; - Protocolo de Ouro Preto, art. 21 (la enumeración del
Protocolo es más precisa).
Competencias del Juez y la legislación del Estado requirente.
La medida cautelar se decreta por los Jueces con competencia para conocer en el proceso al
que la medida cautelar asegura, de acuerdo a sus leyes.
Competencias del Juez requerido y de su legislación.
La ejecución de la medida cautelar; contracautelas o garantías que debe dar el requirente,
así como las garantías que ofrezca prestar el afectado, son resueltas por el juez rogado de
acuerdo a su legislación.
Otras competencias del Juez rogado
Modificación de las medidas cautelares y sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se
resuelven por Juez rogado de acuerdo a su ley.
Levantamiento de la medida cautelar.
A solicitud de parte que justifique su absoluta improcedencia.
Costos y gastos. Art. 16 y Protocolo de Ouro Preto, arts. 21f, 25 y 25
Autonomía de la cooperación cautelar. Art. 6 y Protocolo de Ouro Preto, art. 10.
Regulaciones específicas para ciertos tipos de cooperación cautelar.
Cooperación cautelar en la ejecución de las sentencias.
- Convención Interamericana, art. 7; - Protocolo de Ouro Preto, art. 11.
Medidas cautelares en materia de menores.
- Convención Interamericana, art. 9; - Protocolo de Ouro Preto, art. 12.
Adopción de medidas cautelares de urgencia por la jurisdicción más próxima.
- Convención Interamericana, art. 10; - El Protocolo no regula el tema, por lo cual resulta
aplicable su art. 26, aplicación entre los Estados Parte de otras soluciones convencionales
que establezcan regulaciones más favorables a la asistencia judicial internacional.
Cooperación cautelar preparatoria.
- No es regulada específicamente por la Convención Interamericana.; - Protocolo de Ouro
Preto regula detalladamente el tema en los arts. 13 a 15 inclusive.

14
Atribuciones conferidas a los cónsules.
a- En casos de fallecimiento de sus nacionales: recepción de sus pertenencias
personales
b- En casos de procesamiento de sus nacionales que les impida administrar sus
bienes: recepción de ellos a tales efectos
- Convención Interamericana, art. 8; - El Protocolo no prevé estas posibilidades.
Aplicación de soluciones convencionales más favorables.
- Convención Interamericana, art. 18; - Protocolo de Ouro Preto, art. 26.
Posibilidad que Estados que pertenezcan a sistemas de integración convengan entre
ellos soluciones de mayor cooperación en la materia.
- Convención Interamericana, art. 1.

15
16
 Unidad 9
Reconocimiento de documentos, actos y resoluciones extranjeras

1. Mecanismos de eficacia de las resoluciones extranjeras: a) Reconocimiento; b)

Declaración de ejecutividad.

Dentro de los temas que hacen al contenido del DIPr., encontramos un sector al que
genéricamente denominamos “reconocimiento” y que se ocupa de todos los supuestos en los
cuales se plantea la eficacia extraterritorial de las decisiones y de los documentos que emiten
o autorizan las autoridades de un Estado.
Básicamente existen dos mecanismos para dotar de eficacia a las resoluciones extranjeras:
1. Reconocimiento propiamente dicho: El reconocimiento supone que el Estado requerido
hace suya la decisión extranjera.
2. Declaración de ejecutividad (exequatur): La declaración de ejecutividad es el acto de
soberanía estatal a través del cual a un título extranjero se le concede en el foro el efecto
ejecutivo.
La mayor parte de la doctrina considera que la declaración de ejecutividad exige una
resolución del órgano jurisdiccional nacida mediante la realización del proceso especial del
exequatur.
Éste es el acto jurisdiccional en virtud del cual se consiente en nombre de la ley argentina la
aplicación de una sentencia condenatoria extranjera en territorio nacional. Recae sobre la
propia sentencia y la inviste de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces
nacionales sin necesidad de entrar en la revisión del juicio. El artículo 518 del
CPCN señala que el exequatur importa la conversión de la sentencia extranjera en título
ejecutivo nacional. Por su parte, de los artículos 427 y 802 de CPCN y del 826 del CPC, se
desprende que para el trámite del exequatur se aplican las mismas normas de los incidentes
y en caso que se disponga la ejecución, se procede en la forma establecida para las
sentencias pronunciadas por tribunales argentinos.
Mientras que las sentencias declarativas y constitutivas tan sólo son susceptibles de
reconocimiento, las sentencias de condena pueden recibir reconocimiento y, además,
ejecución. Solamente para preparar la vía ejecutiva de una sentencia extranjera se exige el
trámite incidental del exequátur. En cambio, se puede reconocer la eficacia de una sentencia
extranjera examinando si se han reunido los requisitos exigidos a este efecto, sin necesidad
de promover el incidente de exequátur.
Cabe señalar que muchos instrumentos normativos convencionales, como el Protocolo de las
Leñas, establecen los mismos requisitos para el reconocimiento que para la declaración de
ejecutividad. Ahora bien, el hecho de que se trate en un mismo capítulo el reconocimiento y
la forma para dotar de fuerza ejecutiva a las resoluciones provenientes de órganos
jurisdiccionales extranjeros, no significa identificar a ambos actos.

2. Presupuestos del reconocimiento y del exequatur: Tramitación. Sujetos

intervinientes. a) Abstención de la revisión del fondo de la decisión extranjera; b)
Excepciones: respeto de las garantías procesales, no contradicción con el orden
público del Estado requerido y control de la ley aplicada.

Tramitación. ¿?
Sujetos que intervienen. ¿?

1
Abstención de la revisión del fondo de la decisión extranjera:
La ley de procedimiento no autoriza a los jueces a revisar el fondo de la sentencia extranjera
(su justicia intrínseca), pero esto no excluye la defensa de los principios fundamentales que
integran el orden público internacional.
Excepciones:
Se dan ante el incumplimiento de alguno de los requisitos formales, procesales o
sustanciales de las sentencias extranjeras.
Respeto de las Garantías Procesales: Es indispensable que se haya asegurado la defensa
en juicio de la persona y sus derechos, en función de lo que establece el art. 18 CN.
Un caso de excepción por no respeto a las garantías procesales se da en el supuesto de
rebeldía (el caso del rebelde indefenso, no del rebelde contumaz o voluntario)
La distinción entre ambos conceptos se ve en el caso Manulana SA, en el que la sentencia
fue dictada en rebeldía de la parte condenada (que había sido notificada tanto en Bs.As.
como en el exterior). En primera instancia no se hizo lugar al exequatur, pero la cámara
revoco esa decisión por considerar que la rebeldía fue voluntaria.
No Contradicción con el Orden Publico del Estado Requerido: En el DIP, el orden público
actúa como excepción a la aplicación del derecho extranjero declarado competente por una
norma indirecta de importación.
El art. 2600 CCC (viejo 14 C Civil) con bases en el método Savignysta (aunque algunos
digan que se basa en el de Mancini) procura en sus cuatro incisos proporcionarle al juez un
“criterio orientador” para que pueda dar contenido al concepto de orden público (contiene un
standard jurídico).
Entonces, el articulo dice que las leyes extranjeras no serán aplicables Cuando su aplicación
se oponga al derecho público de la republica (antes de aplicar una norma de derecho privado
extranjero, el juez deberá examinar si ella no choca con los principios que inspiran el derecho
público argentino), Cuando su aplicación fuese incompatible con el espíritu de la legislación
del código; Cuando las disposiciones sean de mero privilegio (no se incluye aquí las
cuestiones de las patentes de invención, pues la finalidad es distinta); y Cuando las leyes del
código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos
(si el derecho extranjero aplicable considera nulo un acto jurídico, y nuestro derecho lo
declara valido, se aplica el que lo declara valido –por el principio favor negotiorum patriae-).
Control de la Ley Aplicable: Otro caso de excepción se da en el control de la ley procesal
aplicable. El fallo debe derivar de un órgano competente a nivel internacional, con respeto al
derecho de defensa y consistir en una resolución forme (pasada a cosa juzgada).
Por otro lado, la ejecutoria debe reunir todos los requisitos necesarios en la nación en que
haya sido dictada para ser considerada como autentica.

3. Regímenes de reconocimientos: a) Delimitación entre regímenes; b) Régimen

convencional bilateral; c) Régimen convencional multilateral; d) Régimen institucional;
e) Régimen de producción interna.

Delimitación entre regímenes:

El DIP Argentino autónomo prevé el reconocimiento en el Art. 517 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación; y en el Art. 825 del Código Procesal Córdoba. El DIP Argentino
Convencional lo prevé en el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de
1889 y 1940; en la Segunda Convención Interamericana de DIP de 1979 (Convención sobre
Extraterritorialidad de Sentencias y Laudos Arbitrales); en el Protocolo de las Leñas de 1992
(sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional); en la Convención de la Haya de 1961.
2
Código Procesal Civil de la Nación:
Art. 517: Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos
de los tratados celebrados con el país de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado,
emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y
sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien
mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el
extranjero.
Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa.
Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar
en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.
Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o
simultáneamente, por UN (1) tribunal argentino.
Competencia, Recaudos, Sustanciación. Art. 518: La ejecución de la sentencia dictada por
UN (1) tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda,
acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha
quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la
sentencia misma. Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes.
Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias
pronunciadas por tribunales argentinos.
Eficacia De Sentencia Extranjera. Art. 519: Cuando en juicio se invocare la autoridad de una
sentencia extranjera, ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del artículo 517.
Código Procesal Civil de Córdoba:
Artículo 825: Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los
términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese
tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:1) Que la sentencia con
autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal
competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia
del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha
sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero.2) Que
la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa.3) Que la sentencia reuna los
requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y
las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.4) Que la sentencia no afecte los
principios de orden público del derecho argentino.5) Que la sentencia no sea incompatible
con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino.
Artículo 826: Para el trámite del exequátur se aplicarán las normas de los incidentes. Si se
dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias
pronunciadas por tribunales argentinos.
Artículo 827: Cuando un juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo
tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 825.

3
Tratado de Montevideo de 1889:
Artículo 5: Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno
de los Estados signatarios tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el
país en que se han pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes:
a) Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera
internacional;
b) Que tenga el carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado
en que se ha expedido;
c) Que la parte contra quien se ha dictado haya sido legalmente citada y representada o
declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio.
d) Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución.
Artículo 6: Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias y
fallos arbitrales, son los siguientes:
a) Copia íntegra de la sentencia o fallo arbitral;
b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadas;
c) Copia auténtica del auto en que se declare que la sentencia o laudo tiene el carácter de
ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes en que dicho auto se
funda.
Artículo 7: El carácter ejecutivo o de apremio de las sentencias o fallos arbitrales, y el juicio a
que su cumplimiento dé lugar, serán los que determine la ley de procedimiento del Estado en
donde se pide la ejecución.
Tratado de Montevideo de 1940 (agrega al anterior):
Artículo 7: La ejecución de las sentencias y de los fallos arbitrales, así como la de las
sentencias de tribunales internacionales, contempladas en el último inciso del artículo 5º,
deberá pedirse a los jueces o tribunales competentes, los cuales, con audiencia del
Ministerio Público, y previa comprobación que aquéllos se ajustan a lo dispuesto en dicho
artículo, ordenarán su cumplimiento por la vía que corresponda, de acuerdo con lo que a ese
respecto disponga la ley de procedimiento local.
En todo caso, mediando pedido formulado por el Ministerio Público, y aún de oficio, podrá
oírse, sin otra forma de defensa, a la parte contra la cual se pretende hacer efectiva la
sentencia o el fallo arbitral de que se trata.
Artículo 8: El juez a quien se solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera, podrá, sin
más trámite y a petición de parte y aún de oficio, tomar todas las medidas necesarias para
asegurar la efectividad de aquel fallo, conforme a lo dispuesto por la ley de Tribunal local,
sobre secuestros, inhibiciones, embargos u otras medidas preventivas.
Artículo 9: Cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de
una sentencia o de un fallo, deberá ser presentado en juicio, con la documentación a que se
refiere el artículo 6º, en el momento que corresponda según la ley local; y los jueces o
tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia que dicten, previa comprobación,
con audiencia del Ministerio Público, de que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 5º.
Artículo 10: Los actos procesales no contenciosos, como inventarios, apertura de
testamentos, tasaciones u otros semejantes, practicados en un estado. tendrán en los demás
el mismo valor que si hubieran sido realizados en su propio territorio, siempre que reúnan los
requisitos establecidos en los artículos anteriores.

4
Segunda Convención Interamericana de DIP de 1979 (extraterritorialidad de
sentencias):
Artículo 1: La presente Convención se aplicará a las sentencias judiciales y laudos arbitrales
dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados Partes, a menos
que al momento de la ratificación alguno de estos haga expresa reserva de limitarla a las
sentencias de condena en materia patrimonial. Asimismo, cualquiera de ellos podrá declarar
al momento de ratificarla que se aplica también a las resoluciones que terminen el proceso, a
las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sentencias
penales en cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito.
Las normas de la presente Convención se aplicarán en lo relativo a laudos arbitrales en todo
lo no previsto en la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional
suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975.
Artículo 2: Las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales extranjeros a que
se refiere el artículo 1, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las
condiciones siguientes:
Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados
auténticos en el Estado de donde proceden;
Que la sentencia, laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que fueren
necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del
Estado donde deban surtir efecto;
Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde
deban surtir efecto;
Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en la esfera internacional para
conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado donde deban surtir efecto;
Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo
sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia, laudo y
resolución jurisdiccional deban surtir efecto;
Que se haya asegurado la defensa de las partes;
Que tengan el carácter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado
en que fueron dictados;
Que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del Estado en
que se pida el reconocimiento o la ejecución.
Artículo 4: Si una sentencia, laudo y resolución jurisdiccional extranjeros no pueden tener
eficacia en su totalidad, el juez o tribunal podrá admitir su eficacia parcial mediante petición
de parte interesada.
Artículo 5: El beneficio de pobreza reconocido en el Estado de origen de la sentencia será
mantenido en el de su presentación.
Artículo 6: Los procedimientos, incluso la competencia de los respectivos órganos judiciales,
para asegurar la eficacia a las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales
extranjeros serán regulados por la ley del Estado en que se solicita su cumplimiento.
Protocolo de Las Leñas de 1992:
Artículo 18: Las disposiciones del presente Capítulo serán aplicables al reconocimiento y
ejecución de las sentencias y de los laudos arbitrales pronunciados en las jurisdicciones de
los Estados Partes en materia civil, comercial, laboral y administrativa. Las mismas serán
igualmente aplicables a las sentencias en materia de reparación de daños y restitución de
bienes pronunciadas en jurisdicción penal.

5
Artículo 19: La solicitud de reconocimiento y ejecución de sentencias y de laudos arbitrales
por parte de las autoridades jurisdiccionales se tramitará por vía de exhortos y por intermedio
de la Autoridad Central.
Artículo 20: Las sentencias y los laudos arbitrales a que se refiere el artículo precedente
tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Partes si reúnen las siguientes condiciones:
Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados
auténticos en el país de donde proceden;
Que éstos y los documentos anexos que fueren necesarios, estén debidamente traducidos al
idioma oficial del Estado en el que se solicita su reconocimiento y ejecución;
Que éstos emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del
Estado requerido sobre jurisdicción internacional;
Que la parte contra la que se pretende ejecutar la decisión haya sido debidamente citada y
se haya garantizado el ejercicio de su derecho de defensa;
Que la decisión tenga fuerza de cosa juzgada y/o ejecutoria en el Estado en el que fue
dictada;
Que no contraríen manifiestamente los principios de orden público del Estado en el que se
solicitare el reconocimiento y/o ejecución
Los requisitos de los literales a), c), d), e) y f) deben surgir del testimonio de la sentencia o
del laudo arbitral.
Artículo 21: La Parte que en un juicio invoque una sentencia o un laudo arbitral de alguno de
los Estados Partes, deberá acompañar un testimonio de la sentencia o del laudo arbitral con
los requisitos del artículo precedente.
Artículo 22: Cuando se tratare de una sentencia o de un laudo arbitral entre las mismas
partes, fundada en los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso
jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad
dependerán de que la decisión no sea incompatible con otro pronunciamiento anterior o
simultáneo recaído en tal proceso en el Estado requerido.
Asimismo, no se reconocerá ni se procederá a la ejecución, cuando se hubiere iniciado un
procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo
objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la Parte requerida con anterioridad a la
presentación de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere pronunciado la
resolución de la que se solicite el reconocimiento.
Artículo 23: Si una sentencia o un laudo arbitral no pudiere tener eficacia en su totalidad, la
autoridad jurisdiccional competente en el Estado requerido podrá admitir su eficacia parcial
mediando solicitud de parte interesada.
Artículo 24: Los procedimientos, incluso la competencia de los respectivos órganos
jurisdiccionales, a los efectos del reconocimiento y ejecución de las sentencias o de los
laudos arbitrales, se regirán por la ley del Estado requerido.

6
4. Reconocimiento de otras decisiones: a) Actos de jurisdicción voluntaria.
Reconocimiento del efecto constitutivo.; b) Laudos arbitrales. Procedimiento,
requisitos, documentación y traducción. Causas de denegación del reconocimiento.
Interacción de los regímenes convencionales. Régimen de producción interna. Fuentes
convencionales e institucionales. La Convención de New York de 1958.-

Actos de Jurisdicción Voluntaria. Reconocimiento del Efecto Constitutivo:

Según el Tratado de Montevideo de 1940, Artículo 10, Los actos procesales no contenciosos,
como inventarios, apertura de testamentos, tasaciones u otros semejantes, practicados en un
estado. Tendrán en los demás el mismo valor que si hubieran sido realizados en su propio
territorio, siempre que reúnan los requisitos establecidos en los artículos anteriores.
Laudos Arbitrales:
Laudo es la denominación de la resolución que dicta un árbitro y que sirve para dirimir un
conflicto entre dos o más partes.
El equivalente al laudo en el orden jurisdiccional es la sentencia, que es la que dicta un juez.
La diferencia estriba en que, mientras que la jurisdicción del juez viene marcada por la ley, la
jurisdicción del árbitro viene dictada por la autonomía de la voluntad. Por lo tanto, el arbitraje
debe ser aceptado por ambas partes (ya sea de forma previa, a través de un contrato, o de
posteriormente, cuando ya ha surgido el conflicto) como forma de resolver el litigio.
Para la ejecución del laudo arbitral es necesario acudir a un juez, que es quien tiene la
potestad para ordenarlo y, en su caso, forzar su cumplimiento. Si el laudo ha sido dictado
conforme a derecho, el juez no entrará a conocer sobre el contenido del mismo, sino que
simplemente ordenará su aplicación.
Por ello, un laudo no tiene por qué estar fundamentado en derecho. Las partes pueden haber
acordado que el arbitraje se haya hecho basándose en criterios de equidad.
La Convención Sobre El Reconocimiento Y Ejecución De Las Sentencias Arbitrales
Extranjeras, Suscripta de 1958 regula el reconocimiento en el ámbito de las Naciones
Unidas.
La Segunda Convención Interamericana de DIP de 1979 regula del mismo modo el
reconocimiento de los laudos arbitrales y las sentencias extranjeras.
Procedimiento de los Laudos Arbitrales Según Convención de Panamá de 1975:
Artículo 1: Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a
decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con
relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito
firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex.
Artículo 2: El nombramiento de los árbitros se hará en la forma convenida por las partes. Su
designación podrá delegarse a un tercero sea éste persona natural o jurídica. Los árbitros
podrán ser nacionales o extranjeros.
Artículo 3: A falta de acuerdo expreso entre las partes el arbitraje se llevará a cabo conforme
a las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.
Artículo 4: Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas
procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada. Su ejecución o
reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por
tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se
ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales.

7
Artículo 5: Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a solicitud
de la parte contra la cual es invocada, si ésta prueba ante la autoridad competente del
Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a. Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que
les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han
sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del Estado en que
se haya dictado la sentencia;
o b. Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no haya sido debidamente
notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no haya podido, por
cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa;
o c. Que la sentencia se refiera a una diferencia no prevista en el acuerdo de las partes de
sometimiento al procedimiento arbitral; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que
se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no hayan
sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras;
o d. Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado
al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del
tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado a la ley del Estado donde se
haya efectuado el arbitraje;
o e. Que la sentencia no sea aún obligatoria para las partes o haya sido anulada o
suspendida por una autoridad competente del Estado en que, o conforme a cuya ley, haya
sido dictada esa sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la
autoridad competente del Estado en que se pide el reconocimiento y la ejecución
comprueba:
a. Que, según la ley de este Estado, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución
por vía de arbitraje;
o b. Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia sean contrarios al orden público del
mismo Estado.
Artículo 6: Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artículo 5, párrafo 1 e), la
anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia
podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a
solicitud de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que otorgue
garantías apropiadas.
Interacción de los Regímenes Convencionales:
En Argentina interactúan, en materia de arbitraje, los siguientes regímenes convencionales,
Ley 23619 (Convención de Nueva York 1958-Reconocimiento Laudos Arbitrales); Ley 24322
(Convención Interamericana Sobre Arbitraje Comercial Panamá 1975); Convención de
Montevideo o Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros, 1979 (CIDIP II); Juicio Arbitral en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Rep. Argentina; y Proyecto de ley de Arbitraje Internacional
Régimen de Producción Interna:
El Código Procesal Civil de la Nación regula el procedimiento de arbitraje en el art. 736 al
773.

8
 SEGUNDA PARTE
INSTITUTOS EN PARTICULAR
Unidad 10
Personas

1. Persona Humana: a) Criterios de regulación: Nacionalidad. Domicilio y residencia

habitual: conceptos. Domicilio de personas menores de edad. Domicilio de los
incapaces.

Persona es todo ente susceptible de adquirir y contraer obligaciones. Puede ser Humana o
Jurídica.
Ley Personal Ley de la nacionalidad Cuando hace casi un siglo y medio Pasquale Mancini
Ley del domicilio proponía que la construcción del sistema tomara como
Lex loci Ley del lugar de celebración base el principio de la nacionalidad, era plenamente
consciente de la trascendencia política de tal postulado.
Situado en el ámbito concreto del DIPr, la elección en un país del punto de conexión nacionalidad para
determinar el derecho aplicable a todo lo que directamente concierne a la persona física (capacidad, estado,
relaciones de familia) tiene un efecto notable: provoca que las autoridades de ese país deban aplicar el derecho
nacional aunque la persona esté en el extranjero. Tiene por tanto mucho sentido y una comprensible
explicación política y práctica que el criterio de la nacionalidad haya triunfado en los países de Europa
continental en las codificaciones del siglo XIX y de buena parte del siglo XX, siendo como eran estos países,
países de emigración. Luego, la vigencia del criterio de la nacionalidad "protegía" a esos emigrantes,
garantizándoles la aplicación de su derecho propio, al menos cuando los casos se sustanciaran en sus países
de origen. Por ejemplo, cuando los emigrantes fallecían en los países de acogida, el planteamiento del juicio
sucesorio en el país de origen llevaba (y sigue llevando) aparejada la aplicación de la ley de este Estado.
Pero, además, la adopción del punto de conexión nacionalidad no sólo servía para "proteger" a los propios
súbditos (factor político), sino que además aumentaba proporcionalmente las posibilidades de aplicación de la
lex fori.
Otra circunstancia de indudable alcance práctico es que la nacionalidad, al menos en principio, es más difícil de
cambiar que el domicilio, es decir, tiene una mayor estabilidad.
Desde la perspectiva de algunos países de inmigración -como los del Río de la Plata-, la cuestión se planteaba
exactamente al revés: muchos de los casos heterogéneos (vinculados a distintos ordenamientos jurídicos) que
se podían suscitar tenían su base sociológica en la masiva presencia de extranjeros. De ahí que la opción
territorialista del domicilio se acomodara mejor a la realidad americana y tuviera una significativa acogida entre
los países de América del Sur, desde muy temprano, en Argentina, Paraguay y Uruguay. Si a la sucesión de
cada uno de los mismos inmigrantes que mencionábamos antes se le aplicaba la ley del último domicilio de
ellos (en lugar de la ley de la última nacionalidad), por hipótesis, todas quedaban sometidas a las leyes de los
países de acogida. La aplicación de la propia ley significaba, además, una reafirmación soberana en Estados
que aún tenían una vida independiente muy corta.
En los últimos años ha surgido un nuevo elemento utilizable como punto de conexión: la residencia habitual,
fundamentalmente a partir de su adopción en convenciones internacionales. Se trata de un criterio que, por un
lado, permite superar el enfrentamiento entre los Estados tributarios de cada uno de los criterios tradicionales y,
por otro, refleja de mejor modo la situación real. En efecto la residencia habitual se erige como la conexión
personal más realista. La residencia es un concepto material o vulgar que alude al lugar donde la persona
habita con cierto grado de permanencia o estabilidad.
En el campo de la codificación internacional del DIPr, la residencia habitual se ha consolidado como punto de
conexión de referencia, en especial, pero no exclusivamente, respecto de las materias relativas a menores. Por
ejemplo: la Convención sobre adopción de la CIDIP III, ordena la aplicación de la ley de la residencia habitual
del menor para regir “la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado, así como cuáles son
los procedimientos y formalidades extrínsecas necesarios para la constitución del vínculo...” (art. 3). Sin
embargo, la presencia de la residencia habitual no se agota en el ámbito de los menores; ni siquiera en el
ámbito de estricto carácter personal. Si observamos, por ejemplo, la definición de Internacionalidad incluida en
el artículo 1 de la Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, vemos
que para las personas físicas el contrato será internacional “si las partes del mismo tienen su residencia
habitual... en Estados parte diferentes” (además de la posibilidad de contrato con conexiones objetivas con más
de un Estado parte).
1
Normas del CCYC
Domicilio y residencia habitual
ARTICULO 2613.- Domicilio y residencia habitual de la persona humana. A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un
tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener
domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su
defecto, su simple residencia.
El CCyC prescribe como regla general que la conexión domicilio o residencia habitual o
simple residencia determina el derecho aplicable para la persona humana. La localización
domicilio era la establecida por Vélez Sarsfield (con base en el derecho romano) pero ahora
está actualizada en sus fundamentos y el CCyC reconoce mayor autonomía del sujeto
humano al aceptar que el vínculo domicilio y residencia es una conexión real entre la persona
y el sistema jurídico, porque presume que en la época actual existen para el hombre
opciones de elegir donde vivir, proyectar su familia, desempeñar su profesión o trabajo,
consumir, comerciar y finalmente fallecer. Desde esa comprensión de decisiones y deseos, la
ley establece un punto de conexión para fijar el contenido y ejercicio de derechos
individuales, de incidencia colectiva y donde recurrir en tutela de justicia (jurisdicción
internacional). En suma, donde ejercitar derechos o verse obligado a observar sus deberes.
La autonomía del sujeto es central para el derecho internacional privado porque la disciplina
regula el ámbito privado de su convivencia internacional y en cierta manera, persigue
proporcionar reglas para que en un territorio genere vínculos con la flexibilidad necesaria que
le permita acumular relaciones privadas en el extranjero. Precisamente, la conexión domicilio
y residencia son las más flexibles para acompañar al sujeto en los sistemas jurídicos que
habite.
Interpretación El art. 73 CCyC define el domicilio real de la persona como el lugar de su
residencia habitual, pero si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar
donde la desempeña para el cumplimiento de obligaciones de esa actividad. Por lo tanto, en
el derecho nacional, el domicilio real es el lugar de residencia habitual del sujeto y en caso de
ejercer actividad profesional o económica el del asiento de esa actividad para las
obligaciones de su ocupación.
En cambio, las disposiciones de derecho internacional privado son autónomas con respecto
a la calificación nacional de domicilio, porque no distingue categorías de domicilio, salvo que
haya sido acordado en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Para el ámbito internacional
solo se tiene en cuenta el domicilio a secas y en subsidio la residencia habitual o simple
residencia, pero no concurren clasificaciones de domicilio.
La redacción de la norma refleja una calificación autónoma de domicilio y residencia habitual,
que evita al intérprete la necesidad jurídica de definir la calidad del domicilio o residencia.
Esa finalidad es comprensible desde la perspectiva internacional, ya que lo relevante es
donde reside la persona humana con la intención de establecerse (domicilio) y el lugar donde
vive y establece vínculos durables por tiempo prolongado (residencia).
En el primer caso, la intención de establecerse exige una registración documental, una
residencia registrada con el propósito de acreditar la intención y; en el segundo, es una
cuestión fáctica que se demuestra por cualquier medio probatorio.

2
Jurisdicción internacional
El domicilio no solo es la regla general para ser titular o ejercitar derechos, sino que también
fija la competencia internacional directa para las acciones personales. En este caso, se trata
de la conexión domicilio o residencia habitual del demandado (art. 2608 CCyC), se trata de la
jurisdicción llamada de los “tribunales de la casa”.
En materia matrimonial, las acciones de validez, nulidad y disolución pueden ejercitarse ante
el domicilio conyugal efectivo o el del demandado (art. 2621 CCyC). Las acciones referidas a
la unión convivencial, ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la
constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado (art. 2627 CCyC). En
acciones sobre prestación alimentaria, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su
domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del
demandado (art. 2629 CCyC). En acciones relativas a la determinación e impugnación de la
filiación, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el
emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor (art.
2631 CC yC). En problemas referidos a fuente contractual, los jueces del domicilio o
residencia habitual del demandado (art. 2650, inc. a, CCyC). En demandas sobre relaciones
de consumo, uno de los foros habilitados es el del domicilio del demandado (art. 2654
CCyC). En suma: a diferencia de los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y
1940, donde la regla general en materia de jurisdicción internacional es la del lugar del
derecho aplicable (teoría del paralelismo) el CCyC considera la proximidad razonable para
ejercitar acciones personales en el domicilio o residencia habitual del demandado.
Domicilio de las personas menores de edad
ARTICULO 2614.- Domicilio de las personas menores de edad. El domicilio de las personas
menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad
parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las
personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el
lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Fuentes y antecedentes: art. 16, inc. 1, del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de la República
Oriental de Uruguay; Ley Modelo de México.
La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su formación, desarrollo y formación
integral (art. 638 CCyC). Por esa función, la norma indirecta en análisis fija el domicilio de
quienes la ejercen como derecho regulador para el cuidado del niño o adolescente.
La ley impone principalmente deberes a los padres en favor de su hijo mientras no haya
alcanzado la mayoría de edad o esté emancipado. Cuando los padres cohabitan, se aplica el
derecho del domicilio efectivo de convivencia común, sin embargo, en caso de que no
conviva el niño con ambos, la norma sigue un criterio real y para ello determina el derecho
aplicable en el lugar de la residencia habitual de aquel.
Por residencia habitual debe entenderse donde el niño desarrolla su centro de vida, donde
estudia, mantiene lazos afectivos permanentes y como sujeto en desarrollo, el espacio donde
construye su personalidad.
La fuente de inspiración es el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de
la República Oriental de Uruguay, art. 16, inc. 1, donde se propone: “1. Los menores sujetos
a patria potestad tienen su domicilio en el Estado en que se domicilian sus padres cuando
éstos ejercen efectivamente su representación. Fuera de este caso, así como cuando dichos
padres se encuentran domiciliados en Estados diferentes, los menores incapaces se
consideran domiciliados en el lugar de su residencia habitual”.
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Interpretación

Deberes y derechos de la responsabilidad parental

Las funciones y acciones que comprende son:
a) la atribución, ejercicio y privación total o parcial de la responsabilidad parental;
b) el derecho de cuidados personales del niño y decidir sobre su lugar de residencia, así
como el derecho de comunicaciones con parientes, incluyendo el derecho de trasladar al
niño durante un periodo limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual;
c) la supervisión por las autoridades públicas del cuidado dispensado al niño por toda
persona que lo tenga a su cargo;
d) la administración, conservación o disposición de los bienes del niño.
El propósito de la responsabilidad parental es proteger el interés superior del niño, por lo
tanto merece una consideración primordial con respecto a los deberes y derechos delos
adultos que ejerzan la función y en caso de conflicto debe primar el interés de aquel.
Jurisdicción internacional
La competencia judicial es la del domicilio de los padres mientras convivan y en caso de que
la responsabilidad parental sea plural por residir los padres en Estados diferentes, el de la
residencia del niño. En caso de duda, debe fijarse la jurisdicción ante el Estado de residencia
habitual del niño, cuyas autoridades judiciales están facultadas para adoptar medidas para
protección de su persona o de sus bienes.
En esta materia, debe ejercerse la protección de la infancia con la mayor cooperación
internacional, porque es necesario asegurar el interés superior del niño, al extremo de que en
caso de urgencia son competentes para adoptar las medidas de protección necesarias las
autoridades de cualquier Estado en cuyo territorio se encuentren la simple residencia del niño
o los bienes que le pertenezcan.
Inmutabilidad de domicilio en caso de sustracción o retención
Finalmente, la última parte de la norma contempla el caso que el niño fuera sustraído o
retenido ilícitamente en un Estado diferente a su residencia habitual, negándole carácter de
domicilio al lugar donde permanezca sustraído, trasladado o retenido. Es decir, mantiene el
domicilio y su residencia en el lugar donde habitaba descartando todo tipo de conexión de
derecho aplicable con su nueva ubicación territorial. Esa directiva no solo persigue
desalentar cualquier maniobra que desplace el centro de vida del infante, sino también
descartar que se califique como estancia legal el nuevo domicilio o residencia.
La fuente de inspiración fue el Proyecto de Ley Modelo de México que en la parte final del
art. 9° menciona: “Salvo lo previsto en el derecho convencional internacional, el menor de
edad que hubiese sido sustraído o retenido ilícitamente no adquiere domicilio o residencia en
el lugar donde permanezca sustraído o a donde fuese trasladado ilícitamente”.

Domicilio de otras personas incapaces

ARTICULO 2615.- Domicilio de otras personas incapaces. El domicilio de las personas
sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia
habitual.
La norma regula el domicilio de personas discapacitadas y de capacidad restringida que
padecen una adicción, pero no incluye a menores de edad que están contemplados en el art.
2614 CCyC.

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Las personas con discapacidad son las que tienen deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
encontrarse impedidas de participar plena y efectivamente y en igualdad de condiciones en la
sociedad (según art. 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad). La carencia puede ser de naturaleza permanente o temporal; lo que interesa
es que limite la capacidad de ejercer actividades esenciales de la vida diaria, sea en su
entorno social o económico.
Interpretación
El criterio de conexión que emplea la norma es el personal y aplica la ley del país de
residencia habitual. Ese vínculo resulta necesario porque el juez, que debe designar el o los
apoyos necesarios, tiene que ser el más próximo al sujeto y en tal sentido no habrá otro que
ejerza esas funciones en la residencia de la persona.
Principios de orden público
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad integra la Constitución
Nacional en virtud de la ley 27.044, por lo tanto la protección o apoyo que establezca el
ordenamiento de la residencia habitual tendrá que cumplimentar con el test de compatibilidad
con nuestros principios de orden público. De manera especial, el derecho de la persona a
tener una revisión permanente de las restricciones sobre su libertad en casos de internación
sin consentimiento (ver arts. 40 a 43 CCyC).
2. Atributos de la persona: a) El nombre. b) Capacidad: derecho aplicable y supuestos
de incapaces. Modificación del punto de conexión (domicilio).
El nombre
ARTÍCULO 2618. Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona
de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio
de la persona al momento de requerirlo.
La persona tiene el derecho y el deber de usar un prenombre y el apellido que le
corresponden. Es un derecho básico del sujeto humano y según la doctrina mayoritaria se
trata de un derecho personalísimo y una institución de policía civil. El derecho internacional
también brinda una protección especial, aserto que surge de convenciones que lo califican de
atributo de la personalidad humana. Por ejemplo: la Convención sobre los Derechos del Niño
(ley 23.849), integrante del bloque constitucional, dispone que “el niño será inscripto
inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos“ (ver en su art. 7°, inc. 1, CDN y art. 75 inc. 22, CN). La Convención
Americana sobre Derechos Humanos también establece en el art. 18: “Toda persona tiene
derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley
reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si
fuera necesario”. En síntesis, el nombre es una categoría jurídica que el derecho protege
como derecho esencial de un sujeto del derecho internacional.
Interpretación
Conexión personal. Domicilio al tiempo de la imposición del nombre
Lo natural es que el nombre sea elegido por los progenitores y que lo hagan al momento del
nacimiento. El CCyC, en su art. 63, designa que son los padres o las personas por ellos
autorizados a la elección del prenombre, con la sola salvedad de que no se trate de
prenombres extravagantes. El prenombre es la designación individual del sujeto y el apellido
su indicación familiar y social, ambos elementos forman parte del derecho a la identidad, que
permite ser identificado ante la sociedad y el Estado.

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Como mecanismo de identificación de la persona humana, la norma en análisis establece la
protección legal en el derecho del domicilio al tiempo de su imposición. Esa solución asume
una función para identificar a la persona humana (identidad personal) y es donde se
requerirá identidad y comenzará a ejercitar sus derechos personalísimos con respecto al
nombre (ver art. 74 CC yC). La solución legal es determinar qué derecho tiene el atributo de
identificar al sujeto humano bajo una mínima noción de orden público.
El derecho más real de conexión, según el art. 2614 CCyC, es el domicilio de quienes
ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en
estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen
su residencia habitual. Es decir, las normas atinentes a las personas humanas ajustan en la
conexión domicilio el derecho aplicable con relación a capacidad, domicilio y el nombre.
Conexión domicilio con respecto al cambio de nombre
Los supuestos que generan dificultades por la mutación de nombre están vinculados al
emplazamiento o desplazamiento filial, matrimonio, adopción, seudónimo, raigambre cultural,
étnica o religiosa, identidad de género, víctima de violación de derechos humanos o por
justos motivos, como por ejemplo, homonimia que perjudique la identificación del sujeto y le
traiga perjuicios.
El principio es que el nombre es inmutable y que su cambio emana con intervención judicial.
Esos casos son procesos voluntarios donde el juez, además de apreciar las razones y
causas de la modificación, debe garantizar que no traiga perjuicios a terceros.
De igual modo que en la imposición, la conexión domicilio se presenta como el contacto más
próximo para ejercitar el derecho al cambio del nombre. Por presentar un atributo de la
persona, la norma facilita que se realice en donde el sujeto tiene su domicilio ya que es el
lugar donde reside con intención de establecerse en él (ver art. 2613 CCyC) y desarrollar
vínculos sociales, económicos, etc.
El objetivo es proteger la esencia de la identidad personal. El nombre está titularizado en el
CCyC como derecho antes que deber, en consecuencia ofrecer la conexión donde vive la
persona y donde seguramente requerirá que se modifique su identificación individual y social
se presenta como el contacto significativo en relación con el atributo personal nombre.
Capacidad
ARTICULO 2616.- Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de
su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez
que ha sido adquirida.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en
el art. 3° dispone que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica”. Esa directiva implica que la capacidad de las personas es un problema de derecho
internacional de los derechos humanos y además, constitucional. La libertad, autonomía del
sujeto y capacidad forman un núcleo que integra la noción de “personalidad jurídica de la
persona”.
El CCyC regula la capacidad de derecho y de ejercicio (arts. 22 y 23) desde una perspectiva
constitucional y lo hace como una aptitud para ser titular de relaciones jurídicas y una opción
para ejercerlas por sí mismo. La capacidad de derecho forma parte de la personalidad
jurídica del sujeto humano, por lo que es contrario a nuestro orden público admitir que un
derecho extranjero exija condiciones de raza, religión, rango social o económico para
reconocer capacidad a la persona. Sin embargo, pueden existir ciertas prohibiciones y por
causas especiales que limiten la celebración de actos jurídicos con objetivos de resguardo de
orden público.

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En cambio, en la capacidad de ejercicio concurren restricciones, aunque de carácter
excepcional, fundadas, por ejemplo, en la edad o por motivos de discapacidad, establecidas
con la finalidad de proteger a la persona.
Interpretación
Se establece en la norma, sin distinguir la especie de capacidad, que la capacidad del sujeto
está sometida al derecho de su domicilio. En consecuencia, tanto la capacidad de derecho
como la de ejercicio se reglamentan por esa conexión personal.
Como atributo de la persona, presenta ciertas características. En primer lugar, que la
capacidad es la regla y su restricción es la excepción. El CC yC mantiene la tradición jurídica
argentina y por ende, la conexión domicilio del sujeto como derecho que determina su
capacidad. Es un vínculo autónomo específico del derecho internacional privado que, con
matices, fue establecido por Vélez Sarsfield y se fue consolidando en el derecho judicial.
En la práctica profesional y judicial, los problemas de capacidad de ejercicio están
conectados esencialmente por razones de edad. Es decir, las dificultades en esta categoría
jurídica se presentan ante la minoría de edad para celebrar actos y negocios jurídicos. La
solución a esos problemas, por el obrar del sujeto, se rige por el derecho del domicilio al
tiempo del acto.
Conflicto móvil
Se llama “conflicto móvil” cuando se produce un cambio en la conexión prevista en la norma
de conflicto. Hay cambio en los elementos que sirvieron para precisar el derecho aplicable
por medio del punto de conexión. Por ejemplo: un sujeto cambia su domicilio o residencia, o
cambia el lugar de situación de una cosa entre el momento en que se celebró la compraventa
y el tiempo en que debe entregarse.
La doctrina alemana denomina estos cambios de circunstancias, de Estatuto o de Ley
aplicable. El maestro Werner Goldschmidt seguía la tradición germana y los describía como
problemas de cambio de estatutos en el punto de conexión; mientras que otra doctrina
(Antonio Boggiano) lo designa “conflicto móvil”.
Ahora bien, más que el nombre, la dificultad que suscita es que la variación puede alterar el
derecho aplicable, por lo tanto, el interrogante es qué criterio debe adoptarse cuando se
presenta una modificación en las circunstancias tenidas en mira por la ley para precisar el
derecho aplicable a una situación privada internacional. La pregunta es si se regula por la
nueva ley o se mantiene la originaria. Al respecto se han adoptado varias soluciones:
a) Aplicación del derecho transitorio del foro. Es el derecho del juez que entiende en el caso,
quien debe brindar la solución; b) Teoría de los derechos adquiridos: se mantiene la ley
anterior; c) Teoría de la última ley declarada competente: se regula por la ley posterior.
La norma en análisis sigue la segunda de las teorías mencionadas pues dispone que “el
cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida”. Sin embargo, el fundamento de la regla en análisis tiene su base en el derecho
internacional de los derechos humanos que, entre sus derechos esenciales, ha consagrado
que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica (art. 6° de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
La capacidad es un atributo de la personalidad jurídica, junto con la nacionalidad, nombre,
domicilio, estado y patrimonio. Entonces, como la personalidad jurídica es un atributo de la
persona humana, cuando un elemento que la integra es reconocido por un sistema jurídico
queda irrevocablemente adquirido para ser sujeto activo y pasivo de relaciones jurídicas.

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Estado de la persona
El estado es otro tributo exclusivo de las personas humanas y consiste en la situación
particular de un sujeto respecto a sí mismo (menor, mayor) frente a las relaciones de familia
(casado, soltero, conviviente, divorciado, viudo) y con el Estado (nacional o extranjero). Si
bien la norma no incluye el estado y solo menciona a la capacidad, en virtud de los arts. 2°,
inc. 1, y 6° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la misma conexión personal
domicilio rige el estado como principio general, con algunas excepciones; por ejemplo las
referidas a matrimonio en el que el estado se regula por la ley del lugar de celebración.

Supuestos de personas incapaces

ARTICULO 2617.- Supuestos de personas incapaces. La parte en un acto jurídico que sea
incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era
capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra
parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho
sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
El CCyC adopta el criterio de seguridad de las transacciones. En otras materias también
sigue esa directiva. Por ejemplo, el art. 2459 CCyC establece que “La acción de reducción no
procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada
durante diez años computados desde la adquisición de la posesión”. La respuesta legal
busca consolidar las donaciones hechas en vida y no mantener un derecho incierto hasta
después del fallecimiento del donante.
En la norma de análisis se aplica similar solución. En efecto, la ley presume que quien
contrata con otro sujeto tiene en cuenta la previsión legal del lugar de celebración y no está
indagando la eventual restricción de capacidad en el derecho del domicilio del cocontratante.
La apariencia que brinda la confianza en el comportamiento del sujeto vinculado al derecho
del lugar del acto es causa suficiente para otorgar estabilidad legal a la relación jurídica
constituida.
Como antecedente puede citarse el caso Lizardi, de la jurisprudencia francesa. Lizardi, un
mexicano de 23 años, adquirió en París joyas y frente al reclamo del joyero para que
cumpliera con el pago, opuso la nulidad del acuerdo porque en México la mayoría de edad
era a los 26 años mientras que en Francia era a los 22 años. La Corte de Casación declaró la
doctrina de interés nacional, que implicaba excluir la ley nacional de Lizardi cuando
colisionaba con la necesidad de asegurar las transacciones internacionales realizadas de
buena fe. Vélez Sarsfield adoptó ese criterio en el art. 138 del Código Civil. También es la
previsión del art. 11 del Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
Contractuales del 18 de junio de 1980.
Interpretación Para la procedencia de la norma, debe tratarse de:
a) un convenio celebrado en un Estado distinto al domicilio del incapaz; y
b) que se contrate con buena fe, es decir, desconociéndose la restricción de capacidad.
Por ello, para procurar la nulidad del acto, tendrá que probarse que se conocía la
incapacidad o que surgía de acuerdo a las circunstancias del caso.

Orden público. Medidas de protección

La última parte de la norma excluye la excepción para los actos relativos a las relaciones de
familia, los referidos a derechos hereditarios, como por ejemplo que establezcan
compensaciones en favor de otros legitimarios o vinculados a derechos reales inmobiliarios.

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En esas materias, el orden público de protección y de seguridad jurídica protege al incapaz y
no procede la excepción, por lo tanto necesariamente la conexión debe acumularse entre el
derecho del domicilio y el de celebración del acto.

3. Ausencia y presunción de fallecimiento: a. jurisdicción; b. Derecho aplicable.

Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción.
Los institutos de ausencia y presunción de fallecimiento tienen por fin proteger el patrimonio
de la persona humana que se ausenta de su domicilio o que se presume fallecida.
Es un modo de defensa al atributo patrimonio (arts. 79, 87, 88, 91 y 92 CCyC).
La ausencia simple refiere a la desaparición de una persona de un lugar durante un tiempo
sin que se tenga noticias de ella y sin dejar un apoderado que administre sus bienes o que,
habiéndolo dejado, sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el
mandato (art.79 CCyC). La presunción de fallecimiento sobreviene cuando la ausencia
simple se mantiene por un tiempo prolongado: en el CCyC argentino el plazo es de tres años.
Derecho comparado. En el derecho brasilero es de cinco (5) años (ver art. 38 Código Civil de Brasil), igual que en la
República de Bolivia (art. 39 Código Civil de Bolivia) y República de Chile (art. 81 del Código Civil de Chile). En la República
Oriental del Uruguay (art. 55 Código Civil de Uruguay) y en la República de Paraguay (art. 64 Código Civil de Paraguay), el
plazo es de cuatro (4) años. La República Bolivariana de Venezuela dispone un plazo de dos (2) años si no dejó apoderado
y tres (3) años si el ausente dejó mandatario para la administración de sus bienes (art. 421 Código Civil de Venezuela).
ARTICULO 2619.- Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción. Para entender en la
declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último
domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos
se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente
con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés
legítimo en la República.
Comentario: Con el método que agrupa la jurisdicción internacional en forma previa al
derecho aplicable, el CCyC dispone reglas de competencia en el artículo en estudio. Esas
reglas están armonizadas con las de orden nacional (art. 81 CCyC), ya que en ambas se
aplica el principio de proximidad y atribuyen jurisdicción al juez del último domicilio del
ausente.
Ahora bien, la disposición de derecho internacional privado es más amplia porque atribuye
más competencias, habilitando a los legitimados a acudir tanto al juez del último domicilio
conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual, o al del lugar
donde están situados los bienes del ausente con relación a estos, e inclusive con la finalidad
de evitar una denegación de justicia al juez argentino se lo faculta para asumir jurisdicción en
caso de existir un interés legítimo en la República.
La flexibilidad de la norma se explica desde varios principios. En primer lugar, porque el
derecho internacional privado debe ser un derecho facilitador de soluciones y en este caso,
un medio para establecer la proximidad del caso con las autoridades que están atribuidas de
ese poder facilitador. En segundo lugar, por la obligación internacional de dar tutela judicial
internacional efectiva y en casos de ausencia o de presunción de fallecimiento, cuando el
titular del patrimonio está ausente de su domicilio o residencia habitual, la proximidad por
principio es comparecer ante los tribunales donde mantiene vínculos duraderos y tiene o
debe tener patrimonio. Entonces, la solución tiene por finalidad la protección inmediata de los
intereses legítimos del ausente y luego de sus herederos.
Ahora bien, la pluralidad de jurisdicciones funciona de manera subsidiaria, lo que significa
que solamente se recurrirá a la residencia habitual ante la falta de domicilio o cuando fuere
desconocido. En defecto de esas conexiones, se debe acudir al juez del lugar donde están
situados los bienes del ausente con relación a estos, o invocar el foro de necesidad para
valerse del juez argentino en caso de existir un interés legítimo en la República.
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Para apelar al llamado foro de necesidad (art. 2602 CCyC) debe demostrarse la imposibilidad
de iniciar la demanda en el extranjero donde el ausente tenga domicilio o residencia habitual.
La situación que se ampare tiene que garantizar la tutela de un interés legítimo, como por
ejemplo, un hijo que percibe alimentos con la renta de un bien situado en el país o un
acreedor de un derecho personal. En suma, un supuesto de privación o amenaza de derecho
y necesidad de protección ante la ausencia de la persona humana.
Derecho aplicable
En ambas circunstancias mencionadas anteriormente (ausencia por más de 3 años sin tener
noticias) se requiere una sentencia declarativa. La ausencia hace que sea preciso proteger el
patrimonio de la persona desaparecida. Una vez que el fallo declara la ausencia, se designa
un curador para los actos conservatorios y de administración de bienes y en la presunción de
fallecimiento se fija el día presuntivo del deceso y se entregan los bienes a los herederos o
legatarios. En suma, un veredicto judicial debe declarar la ausencia o la muerte presunta.
Luego, las demás relaciones jurídicas del ausente se regulan por el derecho donde se
producen los efectos de la presunción de fallecimiento. Es decir, por el sistema sucesorio que
le sea aplicable a la sucesión, ordenamiento jurídico que determinará quiénes son los
herederos, sus legítimas si las hubiere, la partición o, en el supuesto de extinción del
matrimonio o unión convivencial, el régimen patrimonial, comunidad de gananciales o
separación, recompensas, compensaciones, etc.
El CCyC determina la conexión domicilio y ante su inexistencia o que fuere desconocido, en
subsidio, se aplica el derecho de la residencia habitual. El resto de las relaciones jurídicas se
reglamentan por el derecho que regule la situación jurídica.
ARTÍCULO 2620.- Derecho aplicable. La declaración de ausencia y la presunción de
fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona
desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás
relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía
anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y
muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o
registro de esos bienes.
Comentario: La segunda parte de la norma recoge el derecho del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo 1940 (art. 12) y guarda relación con lo dispuesto en los arts.
2667 y 2668 del CCyC. El sistema seguido en cuanto a que los derechos reales sobre un
inmueble se regulen por la ley del lugar de situación y los muebles registrables por la de su
registro y publicidad, es la solución dominante en el derecho comparado. Esa directiva legal
implica que la eficacia del título de presunción de fallecimiento y la transmisión de la
propiedad esté regulada por la ley del lugar de situación o registración.

4. Fuentes normativas autónoma y convencional: los Tratados de Montevideo y

CIDIPs.
Autónoma:
CCyC 2613 a 2620

Convencional:
CIDIP
TT de Montevideo.

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5. Personas Jurídicas: a. aspectos generales. Clasificación. Distinciones.
Reconocimiento y funcionamiento de las personas jurídicas extranjeras. Capacidad de
actuación.

Definición:
ARTICULO 141.- Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para
el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación.
Clasificación:
ARTICULO 145.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas.
ARTICULO 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:
a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios,
las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que
el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público
reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo
carácter público resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Católica.
ARTICULO 147.- Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en cuanto a su
reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organización y fin de su existencia,
por las leyes y ordenamientos de su constitución.
ARTICULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de
tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
ARTICULO 149.- Participación del Estado. La participación del Estado en personas jurídicas
privadas no modifica el carácter de éstas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever
derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en
dicha participación.
ARTICULO 150.- Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la
República, se rigen:
a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código;
b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos,
prevaleciendo las primeras en caso de divergencia;
c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Título.
Las personas jurídicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto
en la ley general de sociedades.

Actos aislados y actos habituales: caracteres y requisitos para su realización; d.

Derecho aplicable a la sociedad de tipo desconocido. Contabilidad. Representantes:
Responsabilidad. Emplazamiento a juicio de una sociedad constituida en el extranjero.
11
Derecho aplicable al supuesto de Sede o principal objeto de la sociedad extranjera en
la República.

LEY GENERAL DE SOCIEDADES 19550

SECCION XV - De la sociedad constituida en el extranjero.
Ley aplicable.
ARTICULO 118. — La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia
y formas por las leyes del lugar de constitución.
Actos aislados.
Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Ejercicio habitual.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal
asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.
2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por
esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;
3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella
estará.
Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando
corresponda por leyes especiales.
Tipo desconocido.
ARTICULO 119. — El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo
un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al Juez de la inscripción
determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo
rigor previsto en la presente ley.
Contabilidad.
ARTICULO 120. — Es obligado para dicha sociedad llevar en la República contabilidad
separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad.
Representantes: Responsabilidades.
ARTICULO 121. — El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las
mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos
de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas.
Emplazamiento en juicio.
ARTICULO 122. — El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede
cumplirse en la República;
a) Originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o
contrato que motive el litigio;
b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del
representante.
Constitución de sociedad.
ARTICULO 123. — Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar
ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países
respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así
como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el
registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso.

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Sociedad con domicilio o principal objeto en la República.
ARTICULO 124. — La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada
como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de
su reforma y contralor de funcionamiento.

6. Fuentes normativas autónoma y convencionales: los Tratados de Montevideo y

CIDIPs.
Autónoma:
LGS 19550 (modificada por al 26994)
CCyC 2610 último párrafo.

Convencional:
CIDIP
TT de Montevideo.

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 Unidad 11
Matrimonio, unión convivencial, divorcio y alimentos

1. Problemática de las instituciones en análisis y su vinculación con cuestiones

religiosas y sociales. Tendencias en la reglamentación.

Para algunos, el matrimonio es una institución civil, para otros, religiosa.

La Concepción Privatista dice que el matrimonio es un contrato (por las caracteristicas de
capacidad, consentimiento, formas y autonomia de la voluntad); La concepción Publicista
dice que el matrimonio es una institución de derecho publico (no se accede libremente, no se
puede modificar y los efectos tienen relacion con el orden publico).
En el derecho comparado hay seis sistemas (que van desde lo civil a lo religioso), el
Matrimonio Civil (surge con la Revolucion Francesa, considera que solo este produce efectos
legales y el religioso es una cuestion de conciencia –sistema argentino-), Matrimonio de Libre
Eleccion (permite elegir entre civil o religioso –en cuanto a la validez y nulidad-), Matrimonio
Regligioso para Catolicos y Civil para Disidentes (sistema español), Matrimonio
Exclusivamente Religioso (en Israel y Grecia), Matrimonio con Libertad de Formas (solo
basta el consentimiento –Escocia-), y Matrimonio de Hecho (ninguna forma es necesaria,
solo la convivencia).
Debido a estas diferencias, la primera tarea a realizar es calificar lo que se entiende por
concepto de “matrimonio”.
Calificación: Las normas de DIP se refieren a esta institución como la union voluntaria e
irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familiar.
Esta calificación excluye a lo que algunos llaman “matrimonios inexistentes” (que son las
uniones entre personas del mismo sexo, las uniones contraidas por timpo limitado, las
uniones sin consentimiento y las que pueden cesar por simple retractación); pero si incluye a
las uniones poligamicas, incestuosas, consensuales y disolubles por divorcio (aunque
algunas de estas esten prohibidas por los derechos de los paises y puedan ser
desconocidas, nada obsta a que a priori, se las ubique dentro del concepto “matrimonio”).
Las normas indirectas del DIP someten las condiciones constitutivas del matrimonio a un
determinado derecho privado nacional (que decide sobre la validez internacional de
matrimonio), pero para que la norma funcione es preciso que la union encuadre dentro del
concepto “matrimonio”).
Debido a esto, no debemos ceñirnos a la definición del Codigo Civil sobre matrimonio, pues
dejaria fuera a los matrimonios extranjeros en condiciones diferentes; En estos casos se
impone una definición según la lex causae (el ordenamiento competente para regir la validez
internacional del matrimonio sera el del lugar donde se celebro, sin perjuicio de la
intervención del orden publico internacional argentino para desconocer su posterior validez).
Entonces, el tipo legal (el matrimonio), es una cuestion personal con alta carga institucional y
legal (porque el estado se interesa en la celula de la sociedad); y el punto de conexión (la
parte de la norma que determina la ley competente para verificar su validez) es la ley del
lugar de su celebración.

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2. Validez e invalidez del matrimonio: derecho aplicable a la validez intrínseca del
matrimonio; consentimiento y requisitos de la capacidad matrimonial; formas de
celebración; prueba e inscripción registral del matrimonio.
Matrimonio a distancia; Matrimonios consulares y diplomáticos. Efectos personales
del matrimonio. Fuentes normativas autónomas y convencionales: Tratados de
Montevideo y Convención sobre el Consentimiento para el matrimonio, la edad mínima
para contraer matrimonio y registro de los matrimonios, Nueva York, 1962.-

Convención sobre el Consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer

matrimonio y registro de los matrimonios, Nueva York, 1962.-
Artículo I 1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de
ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la
autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté
presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son
excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha
expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.
Artículo 2 Los Estados parte en la presente Convención adoptarán las medidas legislativas
necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente
matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por
causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad.
Artículo 3 Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en un registro oficial
destinado al efecto.

Normas del CCYC

ARTICULO 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio,
así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del
último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge
demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de
los cónyuges.
El CCyC sigue en esta materia los lineamientos que ofrecía el CC, reformado por la ley
23.515, que ya había sacado provecho de los recursos y metodología pluralista que ofrece el
derecho internacional privado. Esta norma se aplicará en ausencia de tratados
internacionales que vinculen a los estados involucrados en el asunto —ver art. 2601 CCyC—.
En la especie los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 establecen que
los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio y disolución y demás cuestiones que
afecten las relaciones personales de los cónyuges se iniciarán ante los jueces del domicilio
conyugal —arts. 62 y 59 respectivamente—.
Mientras que en el Tratado de 1889 se dispone que si el matrimonio carece de domicilio
deberá tenerse por tal al del marido (art. 8°), en el de 1940 se califica el domicilio conyugal
como aquel en donde los cónyuges viven de consuno; luego, y en defecto de convivencia, se
dispone que se deberá recurrir al foro del domicilio del marido (art. 8°).
En este último, además, se dispone que la mujer abandonada por el marido conserve el
domicilio conyugal, salvo prueba de que haya constituido un nuevo domicilio en otro país (art.
9°). Evidentemente estas disposiciones fueron elaboradas en una época en la que regían
otros principios en la materia; sin embargo esta es aún la legislación vigente. Por ello,
creemos que estas normas deberán ser interpretadas y aplicadas a la luz de los derechos
humanos recogidos en los tratados de derechos humanos y en nuestra Constitución.

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El CC ofrecía una doble posibilidad para que el actor promoviera las acciones de separación
personal, divorcio vincular y los efectos del matrimonio ante los jueces argentinos si el
domicilio conyugal efectivo o el domicilio del cónyuge demandado se encontraba en el país.
Cabe destacar que la Corte Suprema había interpretado al lugar del domicilio conyugal como
el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges.
La fuente de esta norma es el art. 227 CC, el art. 35 del Proyecto de Código de Derecho
Internacional Privado, 2003 y el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940
(arts. 62 y 59 respectivamente).
Interpretación
Ámbito de aplicación.
En la norma en análisis se establece la jurisdicción de los jueces locales para las acciones
que versen sobre la validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como aquellas relativas
a los efectos del matrimonio si el último domicilio conyugal efectivo o el domicilio o residencia
habitual del cónyuge demandado se encuentran en nuestro país.
El ámbito de aplicación material delimitado en la norma corresponde entonces a la validez,
nulidad, disolución del matrimonio y a los efectos. Estos últimos pueden ser tanto personales
como patrimoniales puesto que la norma no excluye a ninguno de ellos ni el Código contiene
normas especiales de atribución de jurisdicción para unos u otros.
Contactos jurisdiccionales elegidos.
La norma vuelve a elegir los contactos que incluía el art. 227 CC y agrega una nueva
alternativa: la residencia habitual del demandado. Así, los contactos que justificarán la
jurisdicción de los jueces locales son: el último domicilio conyugal efectivo en el país —ver la
calificación que surge del último párrafo— y que el domicilio o la residencia del cónyuge
demandado se sitúen en nuestro país. La calificación de estas dos últimas conexiones
deberá efectuarse a la luz del art. 2613 CCyC.
Estas conexiones resultan razonables. La primera de ellas, sobre todo, si se tiene en cuenta
el contacto entre el caso y el foro. Las últimas, puesto que constituyen un criterio general de
atribución de competencia (art. 2608 CCyC) y ya que resultan apropiadas para salvaguardar
los derechos de ambas partes.
Calificación del domicilio conyugal.
En el último párrafo la norma califica el término domicilio conyugal efectivo determinando que
aquel será el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. En esta disposición
se sigue, sin lugar a dudas, la jurisprudencia y doctrina en este tema. Servirá, además, para
interpretar el término en las siguientes disposiciones de la Sección.
Derecho aplicable
ARTICULO 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la
celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
El CCyC sigue en esta materia los lineamientos que ofrecía el CC . Sin embargo, debe
destacar que, mientras el art. 159 CC delimitaba el ámbito de aplicación de la norma a “las
condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas”, la nueva disposición resulta más clara y
accesible por cuanto detalla su contenido: la capacidad de las personas para contraer
matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez.

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Además, el art. 2622 CC agrupa las soluciones del derecho aplicable a los problemas
derivados de la validez, el desconocimiento de los matrimonios celebrados con algunos de
los impedimentos contemplados legalmente y la prueba de la existencia del matrimonio en
una sola norma (estos dos últimos aspectos eran tratados en los arts. 160 y 161 parr 1 CC).
Esta norma se aplicará en ausencia de tratados internacionales que vinculen a los estados
involucrados en el asunto —ver art. 2594 CC yC—. En la especie los Tratados de
Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 establecen en los arts. 11 y 13 respectivamente
que la capacidad para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez de
aquel se someten a la ley del lugar de su celebración. Es decir, si el matrimonio se ha
celebrado en un Estado parte y aquel cumple con los requisitos de ese lugar entonces, en
principio, el matrimonio deberá ser reconocido y desplegar sus efectos en los demás
Estados partes.
El segundo párrafo de estos artículos contiene una cláusula especial de orden público en
virtud de la cual se faculta a los Estados partes a reconocer, o no, el matrimonio celebrado
en uno de ellos cuando se halle afectado alguno de los siguientes impedimentos:
a) falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo 14 años
cumplidos en el varón y doce en la mujer;
b) parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o cómplice, para
casarse con el cónyuge supérstite;
e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Cabe aquí mencionar nuevamente que creemos que estas normas deberán ser interpretadas
y aplicadas a la luz de los derechos humanos recogidos en los tratados de derechos
humanos y en nuestra Constitución.
Es decir, si en un supuesto de hecho un matrimonio resultara válido conforme la ley del lugar
de celebración, pero mediara alguno de estos impedimentos, en el Estado parte en el que se
pretenda el reconocimiento de dicho vínculo se podrá optar por reconocerle efectos o no. En
definitiva, el reconocimiento o desconocimiento de validez queda librado al orden público
internacional del país requerido, en virtud de la cláusula general de reserva de orden público,
contenido en el art. 4° del Protocolo Adicional de los Tratados de referencia, que autoriza a
los Estados signatarios a dejar de aplicar las leyes de los demás Estados cuando sean
contrarias a las instituciones públicas, las leyes de orden público o las buenas costumbres
del lugar del proceso.
En otras palabras, para responder al interrogante relativo a los efectos que puede desplegar
en nuestro país un matrimonio celebrado en otro Estado parte en el marco de los tratados,
deberá operar la cláusula especial de orden público contenido en la segunda parte de los
artículos mencionados; y, aun en el supuesto de que se conculque aquel límite, el juez de
que se trate estará facultado para reconocerle efectos a dicho vínculo.
Para ello, se deberá evaluar si —en el caso concreto— se encuentra afectado el orden
público internacional argentino. En esa decisión cobrará especial relevancia la valoración que
se efectúe del aludido orden público, puesto que ello dará respuesta y será el fundamento de
la facultad que otorga el Tratado, y de la solución a la que se arribe en cada supuesto.
Puede apreciarse este extremo en la doctrina del caso CSJN, “Solá”, 12/11/1996. Aquella ha sido seguida tanto
dentro como fuera del ámbito de aplicación convencional: por ejemplo, CSJN, “Boo, Héctor José s/ Sucesión
testamentaria”, 14/09/2010: “… las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las resueltas por
el Tribunal en la causa ‘Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato’ (Fallos: 319:2779) y ’Ulloa, Alberto s.
sucesión’ (Fallos: 330:1572), cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de brevedad.
Que, por otra parte, las diferencias en la plataforma fáctica destacadas por el a quo no justifican una solución
distinta para la presente causa, toda vez que en todos los supuestos examinados habría mediado un
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impedimento de ligamen y dicha circunstancia ha perdido relevancia a partir de la disolubilidad del matrimonio
civil argentino. En virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino
carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero en tales condiciones
(cf. Fallos: 319:2779, considerando 9°)”; además, la CNac. Apel. Civ., Sala I, en “P., L. E. c/ G., M. S. s/
Autorización”, ha dicho: “Esta sala en ‘B., N. s/ sucesión’ del 30/12/2009 concluyó que en la actualidad el orden
público internacional argentino no constituye obstáculo, en los términos del art. 160 del Código Civil, para el
reconocimiento del matrimonio celebrado en México, cuando uno de los contrayentes estaba casado en
Argentina y divorciado en el extranjero, pese a que en nuestro país no se admitía la extinción del vínculo”. (34)
La fuente de esta norma son los arts. 159, 160 y 161, párr. 1, CC ; el art. 103 del Proyecto de Código de
Derecho Internacional Privado, 2003; y arts. 11 y 13 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y
1940, respectivamente.
Cabe destacar que en los Fundamentos se ha aseverado que “se ha mantenido el ‘lugar de celebración’ del
matrimonio como punto de conexión para regular la validez/nulidad del acto matrimonial como así también la
prueba de la existencia del matrimonio,puesto que responde a la más arraigada tradición jurídica del derecho
comparado en general. Asimismo, se ha mantenido la tradición argentina en el tratamiento de ciertos
impedimentos dirimentes”.

Interpretación
Ámbito de aplicación. El derecho elegido. La orientación material de la norma
El art. 2622 CCyC contiene disposiciones relativas al derecho aplicable respecto de la
capacidad de las personas para contraer matrimonio —lo que implica una regla especial
frente a la norma general que rige la capacidad en el art. 2616—, la forma del acto, su
existencia y validez y los somete a la ley del lugar de celebración del matrimonio.
La elección de ese derecho por parte del legislador —en la norma de conflicto contenida en
el primer párrafo del artículo— resulta razonable y justificada puesto que lo que se procura es
que los matrimonios sean válidos. Es por ello que la disposición abandona la neutralidad
característica de las normas en conflicto y se orienta materialmente hacia ese objetivo; al
punto tal que la propia disposición dispensa el posible fraude a la ley (art. 2598 CCyC) en el
que hayan incurrido los cónyuges si hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las
normas que en él rijan y, por lo tanto, hayan optado por un derecho que resulte más
favorable a la validez del matrimonio. Ello, dentro del límite que fija el segundo párrafo en
relación al no reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero si mediaran
algunos de los impedimentos allí previstos. En otras palabras, la norma evidencia el principio
del favor matrimonni, incluso en la plataforma por ella descripta.
Norma internacionalmente imperativa
El segundo párrafo de la norma contiene una norma internacionalmente imperativa, tal como
la define el art. 2599 CCyC. Es decir, que estas imponen la aplicación inmediata del derecho
argentino excluyendo la aplicación del derecho elegido por las normas en conflicto.
En este ámbito la norma en comentario remite a los impedimentos matrimoniales previstos
en el art. 575, párr. 2, y 403, incs. a, b, c, d y e, CCyC para limitar el reconocimiento de
matrimonios celebrados en el extranjero. Así se contemplan los siguientes impedimentos
dirimentes que surgen del art. 403 CC yC: a) el parentesco en línea recta en todos los
grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales
y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos
los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor,
cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
Además, con la referencia al art. 575 CC yC se incluye el impedimento resultante de que en
el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, que no generan vínculo jurídico
alguno, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que
la adopción plena.

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Forma del acto
La forma en que se celebra el matrimonio también queda sometida a la ley del lugar de
celebración. Es decir que se abandonan las solemnidades del derecho argentino, definidas
en los art. 418 CCyC y ss. —entre ellas la forma civil con intervención necesaria de autoridad
pública—, para someter la validez del acto a la forma que indique el derecho del lugar de la
celebración.
Prueba de la existencia del matrimonio
En último párrafo de la disposición se vuelve a elegir el derecho del lugar de celebración para
regir la prueba de la existencia del matrimonio. Este criterio sigue lo dispuesto en el primer
párrafo del art. 161 CC y se ha interpretado en el sentido de que la voluntad del legislador ha
sido someter íntegramente el régimen de la prueba a ese derecho, lo que incluye lo atinente
a la carga de la prueba, el establecimiento y calificación de las presunciones, y la
admisibilidad de los medios de prueba.
Reiteramos lo sostenido oportunamente en el sentido que la orientación material subyacente
del art. 159 CC —y ahora también del art. 2622 CCyC— y la consagración en tratados de
jerarquía constitucional del derecho humano a contraer matrimonio deberán guiar la
interpretación de la normativa relativa a la forma y prueba de los matrimonios.
Incidencia de la cláusula general de orden público internacional
En primer lugar, cabe advertir que para la aplicación del derecho extranjero el juez argentino
deberá seguir las pautas establecidas en el art. 2595, inc. a, CCyC. Además, que tendrá
incidencia en el razonamiento la cláusula general de orden público internacional contenida en
el art. 2600 CCyC. Así, si el derecho extranjero aplicable —en el caso del derecho del lugar
de celebración— condujera a una solución incompatible con los principios de orden público
que inspiran el ordenamiento jurídico argentino, aquellas soluciones deberán ser excluidas.
Para la consideración del orden público internacional argentino consideramos que continúan
vigentes los estándares fijados a partir del caso CSJN, “Solá” del 12/11/1996. Es decir, aquel
deberá apreciarse con un criterio de actualidad, pues su contenido ha sido considerado de
contornos variables y, por lo tanto, deberá tomarse en cuenta ese conjunto de principios
imperantes al momento en que el juez deba resolver la cuestión que se le plantea. En tal
sentido se ha sostenido que, como el espíritu que informa la legislación de un Estado es
dinámico y avanza con la vida de la comunidad, es como debe efectuarse este examen por el
juez en el caso concreto.

Matrimonio a distancia
ARTICULO 2623.- Matrimonio a distancia. Se considera matrimonio a distancia aquel en el
cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad
competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro
de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio
debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir
sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
El CCyC reproduce en esta materia los arts. 173 y 174 CC. Así, agrupa en un solo artículo
todas las cuestiones relativas a la celebración del matrimonio a distancia. Estas
disposiciones habían sido introducidas en nuestro ordenamiento jurídico a raíz de la
Convención de Naciones Unidas sobre el Consentimiento, la Edad Mínima para Contraer
Matrimonio y el Registro de los Matrimonios, (Nueva York, 1962).
6
Esta Convención intentó erradicar ciertas costumbres, leyes y prácticas antiguas referentes
al matrimonio y la familia que fueron consideradas incompatibles con los principios
enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración de Derechos
Humanos. Asimismo, con el objeto de promover el respeto y la observancia universal de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los individuos. Su texto establece
que el consentimiento conyugal de ambos contrayentes debe ser pleno y libre, expresados
en persona, después de la debida publicidad, ante autoridad competente y testigos, de
acuerdo con la ley. En la Convención se dispensa la necesidad de que una de las partes esté
presente, cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son
excepciones y de que el ausente ha expresado su consentimiento ante una autoridad
competente y del modo prescripto por ley, sin haberlo retirado posteriormente (art. 1° de la
Convención citada).
En el ordenamiento jurídico argentino se han recogido estos estándares y, en consecuencia,
se ha regulado la posibilidad de celebrar el matrimonio a distancia bajo determinados
recaudos y de conformidad a las pautas fijadas por el legislador.
Interpretación. Normas materiales. En el art. 2623 CCyC, mediante normas de tipo material,
se califica y reglamenta este tipo de matrimonio.
En el primer párrafo se define el matrimonio a distancia como aquel en el cual el contrayente
expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra. Así, se cumplimenta la condición de apersonarse
a los fines de prestar el consentimiento ante la autoridad competente; sin perjuicio de la
diferencia temporal y espacial entre la expresión del consentimiento de los dos contrayentes.
En el segundo párrafo se determina el plazo en el cual puede ser ofrecida la documentación
que acredite el consentimiento del ausente, fijándolo en noventa días desde su otorgamiento.
Resulta razonable que el consentimiento prestado en primer lugar tenga una vigencia
limitada para producir los efectos para los que ha sido brindado.
En el tercer párrafo se determina dónde se reputará celebrado el matrimonio; extremo que
resultará de suma importancia a los fines de analizar las cuestiones relativas a la validez por
la remisión que efectúa el art. 2622 CC yC. Para ello en el artículo se dispone que el lugar de
celebración del matrimonio, en estos casos, será aquel en donde se presente el
consentimiento que perfecciona el acto.
En la última parte de este párrafo se establece que la autoridad competente para celebrar el
matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales
y evaluar las causas alegadas para justificar la ausencia. Indudablemente el control de estos
extremos resultará vital para que el matrimonio se repute celebrado.
Además, esta verificación brindará la seguridad jurídica necesaria que amerita esta materia
en la que se encuentra afectado el estatuto personal de los involucrados.
Revisión judicial ante la negativa del oficial público a celebrar el matrimonio
En el art. 174 CC se contemplaba el supuesto de negativa del oficial público a celebrar el
matrimonio, facultando a quien pretendía contraerlo a recurrir ante el juez competente.
Esta posibilidad ha sido excluida en la redacción del art. 2623 CC yC y, por lo tanto, se deja
librado ese caso al Registro Civil y Capacidad de las Personas por su función de autoridad
competente, ya que por medio de la ley 26.413 además de crear un libro o registro de
Recepción de consentimiento para matrimonio a distancia, se establecen los requisitos que
debe contener dicha inscripción. La citada ley instituye que el oficial público debe controlar la
inexistencia de impedimentos de ligamen y falta permanente o transitoria de salud mental
que le impida tener discernimiento para el acto dando al interesado constancia, en caso de
negativa de recibir el consentimiento, para recurrir al juez competente.
7
Efectos personales del matrimonio
ARTICULO 2624.- Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los
cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
Entre los efectos personales del matrimonio han sido considerados los deberes de
cohabitación y fidelidad, el relativo al domicilio conyugal, las repercusiones del matrimonio
sobre el apellido, la capacidad, la nacionalidad, el pago de alimentos —estos últimos han
sido regulados en el CCyC de manera autónoma en los arts. 2629 y 2630—. En definitiva,
han sido caracterizados en oposición a todos los que queden contemplados dentro del
ámbito de los efectos patrimoniales de aquel.
El CCyC sigue los lineamientos que contenía el art. 162, párr. 1, CC que disponía: “Las
relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de este, se aplicará la ley de la última residencia”.
Ha de notarse que la redacción del art. 2624 CCyC no contiene la calificación que tenía el
art. 162 CC en relación al “domicilio efectivo” y, asimismo, que se abandona la conexión
subsidiaria, la ley de la última residencia. Esta última había sido entendida como el último
lugar en que los cónyuges habían residido en común.
Esta norma se aplicará en ausencia de tratados internacionales que vinculen a los Estados
involucrados en el asunto —ver art. 2594 CCyC—. En la especie los Tratados de Montevideo
de Derecho Civil de 1889 y 1940 establecen que los derechos y deberes de los cónyuges, en
todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.
Asimismo, disponen que si los cónyuges mudaren su domicilio dichos derechos y deberes se
regirán por las leyes del nuevo domicilio (ver arts. 12 y 14, respectivamente). Esta posibilidad
de cambiar el punto de conexión, a partir del cambio de domicilio conyugal, se ha
denominado “principio de mutabilidad de los efectos personales”, y su justicia radica en que
ese régimen jurídico tendrá una relación de proximidad suficiente para aportar la solución al
supuesto de que se trate. Además, el Tratado de 1940 ofrece una definición o calificación
autárquica respecto del término “domicilio conyugal”, designando a aquel en el lugar donde
los cónyuges viven de consuno (ver art. 8°).
Interpretación
El derecho elegido por la norma de conflicto es el del domicilio conyugal efectivo que —
conforme la calificación del art. 2621, in fine, CC yC— deberá ser entendido como el lugar de
efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. Entendemos que a partir de tal
calificación carecía de sentido mantener la calificación subsidiaria del art. 162 CC para
aplicar la ley de la última residencia. En tal inteligencia puede advertirse que en los
“Fundamentos” se ha aseverado que se ha conservado el “domicilio conyugal efectivo” como
centro de gravedad para la designación del derecho aplicable.
Si se atiende a la norma de jurisdicción en la especie contenida en el art. 2621 CCyC que
indica que las acciones relativas a los efectos del matrimonio deben interponerse ante los
jueces del último domicilio conyugal efectivo se concretará en tal supuesto un paralelismo
entre ambos aspectos. Es decir, cuando el juez argentino sea el competente en razón de
encontrarse en nuestro país el último domicilio conyugal efectivo este aplicará su lex fori
(recuérdese que en dicho artículo se designan concurrentemente como jueces con
competencia los del último domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado).
La elección del derecho del último domicilio efectivo por el legislador resulta razonable
puesto que será el más próximo al caso de que se trate y porque será el lugar donde,
principalmente, se desplegarán estos efectos. Aquel deberá ser interpretado y aplicado
conforme los parámetros que surgen del art. 2595, inc. a, CCyC.
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3. Régimen patrimonial del matrimonio: efectos, celebración de capitulaciones;
régimen de bienes y requisitos exigibles ante los cambios de domicilio a la República.
Fuentes autónomas y convencionales: Tratados de Montevideo

ARTICULO 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales

rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con
anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las
posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del
primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está
prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en
instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta
facultad no debe afectar los derechos de terceros.
La categoría “efectos patrimoniales del matrimonio” comprende, principalmente, las
cuestiones relativas a la adquisición de la propiedad y administración de los bienes de los
cónyuges, ya sea los que aportan al contraer matrimonio como los que adquieren
posteriormente a la celebración; la contribución del sustento de la familia y la medida de la
responsabilidad de los esposos por las obligaciones que contraen a favor de terceros.
Esta norma importa la innovación más sustancial en esta Sección puesto que introduce la
posibilidad de que los cónyuges —o futuros cónyuges— ejerzan la autonomía de la voluntad
en un área que había sido acotada.
En el CC se regía esta cuestión por el art. 163 que disponía: “Las convenciones
matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley
del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté
prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la
ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean
adquiridos antes o después del cambio”.
Así, la autonomía de la voluntad se encontraba vedada desde el derecho interno que sometía
a un régimen de bienes único (el de la ganancialidad). Desde el derecho internacional
privado el ejercicio de la autonomía de la voluntad se encontraba acotado a las posibilidades
que otorgaba el derecho del lugar del primer domicilio conyugal, con la única limitación de lo
que dispusiera la ley de ubicación de los bienes en materia de estricto carácter real. Además,
el régimen que se aplicaba a los efectos patrimoniales del matrimonio era inmutable siendo
tales efectos sometidos, en todo tiempo, al derecho del primer domicilio conyugal.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1989 y 1940 contienen disposiciones para
regular estos aspectos y estas deberán aplicarse cuando los Estados vinculados al caso
sean parte en aquellos (ver art. 2594 CCyC). En el primero se admiten las capitulaciones
matrimoniales para regir las relaciones entre los esposos (art. 40 del Tratado de 1889) y se
establece un régimen subsidiario: en primer lugar, hace regir tales aspectos por la ley del
domicilio conyugal que hubieran fijado los cónyuges de común acuerdo, previo a la
celebración del matrimonio; luego, si no se hubiera fijado ese lugar se establece que se
regirán por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
Finalmente se fija la inmutabilidad del derecho a aplicar en caso de que los cónyuges
cambiaran su domicilio (arts. 41 y 42 del Tratado de 1889). Cabe mencionar que estas
disposiciones han sido criticadas por nuestra doctrina.

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En el segundo —Tratado de 1940—, se establece que el derecho del primer domicilio
conyugal será el que regulará tanto las convenciones matrimoniales como el régimen
patrimonial del matrimonio en general, en defecto de aquellas. Se fija el límite para la
aplicación de ese derecho en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté
prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes (art. 16 del Tratado de 1940).
También en este instrumento se asienta el principio de inalterabilidad del derecho aplicable
en virtud del cambio de domicilio de los cónyuges (art. 17 del Tratado de 1940).
Evidentemente el artículo en comentario sigue algunos de los parámetros del aludido
Tratado de 1940 que, a su vez, fueron recogidos por la ley 23.515 —en el art. 163—, aunque
amplía notablemente sus posibilidades. Además, es fuente de este artículo el art. 109 del
Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de Argentina de 2003.
Interpretación
Posibilidades contempladas legislativamente. En el art. 2625 CCyC se contemplan dos
situaciones en relación a la regulación de los efectos patrimoniales del matrimonio con
aristas de internacionalidad:
a) Que se hubieran celebrado convenciones matrimoniales; en su caso se dispone que las
relaciones entre los cónyuges se rijan por las convenciones matrimoniales que hubieran
celebrado los esposos respecto de los bienes, ya sea con anterioridad al matrimonio o con
posterioridad a aquel.
b) Frente a la ausencia de tales convenciones se mantiene el régimen de la ley 23.515 y se
dispone que el régimen de bienes se rija por el derecho del primer domicilio conyugal.
En este segundo párrafo se reitera la limitación a la aplicación de ese derecho a todo lo que
siendo de estricto carácter real esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
Entendemos que esta limitación también rige para el supuesto planteado en el primer párrafo
—es decir, cuando se hubieran celebrado convenciones matrimoniales—. En este sentido,
debe atenderse a que la oración que contiene la limitación comienza “Todo ello…” en
referencia tanto a las convenciones que se hubieran celebrado como al régimen subsidiario.
Luego, e independientemente de que se hayan o no celebrado convenciones matrimoniales,
el legislador brinda la posibilidad de optar por la aplicación del derecho argentino (que,
recordemos, contempla la posibilidad de celebrar tales convenciones, arts. 446 a 450 CCyC)
a condición de que el matrimonio haya cambiado su domicilio a la República.
En tal caso se los faculta a hacer constar el cambio por instrumento público, aunque se exige
que el ejercicio de tal facultad no afecte los derechos de terceros.
Convenciones matrimoniales. Las convenciones matrimoniales constituyen el acuerdo
celebrado entre los cónyuges o futuros cónyuges ya sea para determinar un régimen
matrimonial al que quedarán sometidos o para diseñar un régimen específico en relación a la
titularidad de sus bienes, la administración, la disolución del vínculo matrimonial, entre otros.
Así, el derecho que rija los aspectos patrimoniales del matrimonio será el que determinará la
admisibilidad de las capitulaciones matrimoniales, es decir el margen en que puede ser
ejercida la autonomía de la voluntad. Asimismo, los bienes y aspectos que aquellos pueden
alcanzar. Además, este derecho determinará la oportunidad en que las convenciones pueden
celebrarse. Es decir, si aquellas caben solamente antes de la celebración del matrimonio,
simultánea y/o posteriormente, como las posibilidades de modificarlas.
En el art. 2625 CC yC se admite la posibilidad de celebrar estas convenciones tanto antes
como después de la celebración del matrimonio. En el primer caso, se indica que estas se
regirán por el derecho del primer domicilio conyugal. En el segundo, por el derecho del lugar
del domicilio conyugal al momento de la celebración de las convenciones.

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Estas conexiones y el momento crítico elegido en cada caso —el primer domicilio conyugal y
el momento de la celebración de las convenciones— resultan razonables por cuanto serán
los que previsiblemente tengan en cuenta las partes al celebrar las convenciones; en otras
palabras, resultan los derechos más próximos a cada una de las situaciones para otorgar la
seguridad jurídica que la materia demanda.
La validez formal de las convenciones matrimoniales, en principio, se rige por la ley del lugar
de su otorgamiento, ello por cuanto constituye la regla general en materia de actos jurídicos.
Asimismo, esta regirá el requisito de la autenticidad que determinará si estos pactos deben
otorgarse por escrito, si han de ser solemnes y las demás condiciones pertinentes. Aunque
debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que las exigencias de la seguridad jurídica en
relación con las convenciones, por su eventual incidencia sobre los derechos de terceros,
han determinado que en muchos ordenamientos estatales se requiera una forma solemne
para este negocio jurídico, y por lo tanto, que se condicione la validez de las capitulaciones al
cumplimiento de la forma prescripta.
En relación a la capacidad para celebrar las convenciones deberá estarse al principio que
surge del art. 2616 CCyC que establece que la capacidad de la persona humana se rige por
el derecho de su domicilio.
Derecho aplicable frente a la ausencia de convenciones
En el art. 2625, párr. 2, CCyC se determina que en ausencia de convenciones matrimoniales
el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal.
La elección de este punto de conexión por el art. 163 CC había sido criticada por la doctrina,
sobre todo por la falta de precisión o razonabilidad que podría tomar la conexión luego de
varios años y si el matrimonio de que se tratara perdiera toda proximidad con esa
localización. Sin embargo, en tal contexto por la rigidez del sistema no se admitía la
posibilidad de mutación del régimen de bienes. Además, se cuestionó la diferencia en la
elección que se hacía por el art. 162 CC respecto de la localización del último domicilio
conyugal para los efectos personales; así, los efectos personales regían por una ley mientras
que los patrimoniales por otra.
En los Fundamentos se ha expresado que se ha conservado el “domicilio conyugal” comoV
centro de gravedad para la designación del derecho aplicable a los efectos del matrimonio,
con la determinación del tiempo crítico en el “primer domicilio conyugal” para regular el
régimen de bienes del matrimonio. Evidentemente, la conexión y el corte temporal han sido
elegidos para evitar la desigualdad o el desequilibrio que se pudiera generar entre los
cónyuges y para garantizar la seguridad jurídica respecto de este aspecto de sus relaciones
frente a la posible manipulación que se pudiera efectuar respecto de este punto de conexión.
Sumado a ello, la posibilidad de mutación contenida en el último párrafo al régimen de fondo
argentino, al igual que la posibilidad de celebrar convenciones matrimoniales con
posterioridad a su celebración (en cualquier Estado), ha flexibilizado notablemente la rigidez
de la elección.
Límite a la aplicación del derecho que regirá los aspectos patrimoniales: lo que en materia de
estricto carácter real esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes
En el segundo párrafo del art. 2625 CCyC se introduce una limitación a la aplicación del
derecho elegido por la norma de conflicto para aquello que siendo de estricto carácter real
esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
Para precisar su alcance la propia norma procura acotar el marco en el que funcionará la
excepción; es decir, solo dentro de esa delimitación corresponderá la aplicación de la ley de
situación de los bienes y, por ende, no resultaría aplicable el derecho extranjero designado.

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En otras palabras, el marco regulable por la ley de ubicación de los bienes se encuentra
restringido al modo en que opera la adquisición, modificación, extinción o transmisión del
bien de que se trate. Es decir, las cuestiones atinentes a la publicidad y registración de los
derechos de los cónyuges respecto de los bienes situados en el Estado respectivo, la
eventual autorización de órganos públicos, etc.
En esta inteligencia, se ha sostenido tanto doctrinal como jurisprudencialmente que el art.
2503 CC (actualmente el art. 1887 CCyC) otorga una interpretación y aplicación restrictiva a
la excepción planteada en la norma en análisis. Es decir, que la limitación a la aplicación de
la ley extranjera se refiere al numerus clausus de los derechos reales allí enunciados.
Evidentemente, la razón de ser de esta excepción se encuentra en el principio de efectividad
al que aspiran todas las decisiones tomadas en supuestos multinacionales. De nada servirá
una solución materialmente justa si no es posible que aquella sea concretada para la parte
interesada, y en definitiva, cuyos derechos no serán realizables.
Por todo ello, la interpretación que se haga de esta directiva deberá estar ajustada a estos
parámetros; de otro modo, se desvirtuaría el objeto y finalidad de aquella, se obstruiría el
razonamiento conflictual elegido por el legislador y, consecuentemente, se impediría que el
derecho que se consideró óptimo para brindar la justa solución al conflicto opere en tal
medida.
Cabe recordar que en el caso “M. S. s/ Sucesión ab intestato”, de fecha 20/04/1995, en interpretación de esta
directiva en el ámbito del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que se hace extensiva al art. 163
CC y, por lo tanto, al 2625 CCyC, se concluyó que “... la determinación de si un bien es propio de uno de los
cónyuges, o ganancial, es cuestión totalmente distinta y ajena al régimen real sujeto a la ley del lugar de
situación del bien”.
Tal como sostuvimos anteriormente, entendemos que esta limitación también rige en relación al derecho que
corresponda aplicar en virtud de las convenciones matrimoniales que se hubieran celebrado. Así, la limitación
de la aplicación del derecho del primer domicilio conyugal o del domicilio conyugal al momento de la celebración
de las convenciones —en cada caso— solo será en lo que siendo de estricto carácter real esté prohibido por la
ley del lugar de situación de los bienes.
Incidencia de la cláusula general de orden público internacional en la aplicación de los
derechos que regulan esos aspectos
Cabe recordar que, para todas las cuestiones que sean reguladas por el derecho aplicable a
las convenciones matrimoniales y a los efectos patrimoniales del matrimonio en general,
deberá tenerse en cuenta el control general del orden público internacional que surge del art.
2600 CCyC; por lo tanto, si dichas disposiciones condujeran a soluciones incompatibles con
los principios fundamentales de orden público internacional, deberían ser excluidas. A modo
de ejemplo se deberá corroborar que en las convenciones que efectuaran las partes se
hayan respetado los derechos fundamentales de aquellas y que no se haya producido un
desequilibrio por el cual alguno de aquellos quedara en una situación desventajosa respecto
del otro.
Mutabilidad del régimen de bienes
Tal como mencionamos en el art. 2625, párr. 3, CCyC se admite esta posibilidad. Así, se
abandona el régimen de inmutabilidad —que caracterizaba a la fuente internacional e
interna— permitiendo a los cónyuges hacer valer sus derechos conforme el derecho de fondo
del lugar en que tienen su nuevo domicilio, si aquel se encuentra en Argentina (arts. 446 a
450 C yC). Nótese la exigencia domiciliar no bastando la simple residencia para optar por
esta alternativa.
Esta solución ofrece respuesta a la crítica formulada por la doctrina respecto de la
inmutabilidad del derecho a aplicar a estos aspectos en supuestos en que se hayan perdido
todos los contactos del matrimonio con el lugar donde se hallaba su primer domicilio
conyugal.
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Evidentemente, en estos casos, la disposición en análisis permitirá la regulación de los
aspectos patrimoniales del matrimonio por un derecho que les resulte más próximo y
apropiado para regir estas cuestiones.
El artículo faculta a los cónyuges a hacer constar el cambio por instrumento público e indica
que el cambio no debe afectar a los derechos de terceros. Al respecto es pertinente recordar
que la publicidad de las convenciones matrimoniales persigue una doble finalidad. Por un
lado, proteger el interés de los esposos en cuanto atañe a la oponibilidad de la convención a
terceros y, por el otro, resguardar los derechos de los terceros con relación a la convención
matrimonial cuyos términos son desconocidos. Sin embargo, una vez que se opte por la
aplicación del derecho de fondo argentino y en caso de mutación de régimen deberán
atenderse a los recaudos y formalidades que establece el art. 449 CCyC.
Jurisdicción internacional
La jurisdicción internacional para las cuestiones relativas a los efectos patrimoniales del
matrimonio está regulada en el art. 2621 CCyC. Así, serán competentes los jueces
argentinos para entender en estos asuntos cuando allí se encuentre el último domicilio
conyugal efectivo o el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. En cualquiera
de estos casos el juez argentino deberá aplicar: el derecho del primer domicilio conyugal, si
se tratara de convenciones celebradas anteriormente a la celebración del matrimonio o si no
se hubiesen celebrado convenciones; el derecho del domicilio conyugal al momento de la
celebración de las convenciones si se hubieran celebrado posteriormente a la celebración del
matrimonio. Aplicará su propio derecho si los puntos de conexión condujeran a él —o si se
tratara de un supuesto de reenvío al derecho argentino (art. 2596 CCyC)— o si se hubiera
producido la mutación que admite el tercer párrafo. En todos los casos para la aplicación del
derecho extranjero deberá estarse a las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC.

4. Unión convivencial: jurisdicción y derecho aplicable. Régimen personal y

patrimonial Fuentes autónomas y convencionales

ARTICULO 2627.- Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión
convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que
la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
La incorporación de esta figura entre las disposiciones de derecho internacional privado
obedece a la realidad de las nuevas formas familiares (conf. “Fundamentos”).
Así, como se incluye esta figura en el derecho de fondo (art. 509 CCyC y ss.) también se
introduce entre las disposiciones de derecho internacional privado. En la presente Sección se
incorpora esta figura y se la denomina en concordancia con el derecho de fondo aunque
deberá atenderse a que la calificación y los efectos que estas desplieguen dependerán de las
posibilidades que brinde el derecho del lugar en donde aquellas pretendan surtir efectos —
que pueden diferir de las disposiciones de nuestra lex fori—, ello en función de lo dispuesto
en el artículo siguiente. En la Sección, además, se sigue la metodología del presente Título y
en dos artículos se regulan las cuestiones atinentes a la jurisdicción competente y al derecho
aplicable.
Interpretación
En función de esta disposición debe entenderse que los jueces argentinos resultarán
competentes para entender en acciones que surjan como consecuencia de las uniones
convivenciales cuando se encuentre en el país el domicilio efectivo común de las personas
que la constituyen, el domicilio del demandado o su residencia habitual.

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Si bien no se define o califica el término “domicilio efectivo común” entendemos que este
deberá interpretarse como aquel lugar de efectiva e indiscutida convivencia (art. 2621, in fine,
CCyC). Ello sin perjuicio de que el artículo referido se encuentra en la Sección
correspondiente al matrimonio y estas dos figuras no deberían equipararse, sin embargo
entendemos que esa calificación resulta funcional a estas situaciones. Es más, la
convivencia es uno de los presupuestos de este tipo de uniones en los diversos
ordenamientos jurídicos que las contemplan. Las calificaciones de domicilio y residencia
habitual del demandado deberán ajustarse a lo dispuesto en el art. 2613 CCyC.
ARTICULO 2628.- Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del
Estado en donde se pretenda hacer valer.
Determinación del derecho aplicable
La norma de conflicto contenida en el art. 2628 CC yC determina la aplicación del derecho
del Estado en el cual se pretendan hacer valer los efectos de la unión convivencial de que se
trate.
Así, sin perjuicio del margen de reconocimiento y despliegue de efectos de este tipo de
uniones en el Estado en que se domicilien o residan —se hubieran registrado o no—, cuando
estas pretendan desplegar efectos en otros Estados, estos dependerán de la regulación de
ese Estado. De este modo cuando estas uniones pretendan desplegar efectos en nuestro
país serán aplicables las reglas del derecho de fondo (arts. 509 a 528 CCyC). Se ha
sostenido que la determinación de la ley aplicable se ha realizado a fin de evitar indeseables
planteos de orden público al tiempo de la judicialización de estos casos.
Alimentos
Las cuestiones relativas a las obligaciones y derechos a alimentos entre convivientes están
reguladas en los arts. 2629 CCyC (jurisdicción) y 2630 CCyC (derecho aplicable) en la
misma categoría que los alimentos derivados del matrimonio.
Pactos de convivencia o acuerdos entre convivientes
Algunos ordenamientos jurídicos brindan a los convivientes la posibilidad de ejercer su
autonomía de la voluntad para regular algunos aspectos patrimoniales de la convivencia.
Por ejemplo, nuestro derecho de fondo los contempla en los arts. 513 a 518 CCyC.
Así, conforme la disposición en análisis, el alcance y los efectos que puedan desplegar estos
pactos en otros Estados dependerá de las posibilidades que confiera el derecho donde
pretendan producirse dichos efectos.
Incidencia de la cláusula general de orden público internacional
A partir del razonamiento de tipo conflictual que ofrece esta disposición —especialmente
cuando el juez argentino competente deba aplicar el derecho del lugar donde la unión
convivencial pretenda desplegar sus efectos y si aquel se encuentra en el extranjero—
cobrarán incidencia las directivas relativas a la aplicación del derecho extranjero contenidas
en el art. 2595, inc. a, CCyC y el control que impone la cláusula general de orden público
internacional contenida en el art. 2600 CCyC. Así, si el derecho extranjero aplicable
condujera a una solución incompatible con los principios de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino, aquellas soluciones deberán ser excluidas.
En tal sentido debe tenerse en cuenta que el art. 2600 CCyC no menciona la posibilidad de
que el juez argentino intente la adaptación de la norma extranjera para hacerla compatible
con los principios argentinos; sin embargo, de excluir la aplicación del derecho extranjero
deberá atenderse a la posible efectividad que pueda tener la solución a la que se arribe en el
caso concreto.

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5. Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. Fuentes autónomas y
convencionales: Tratados de Montevideo

Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio

ARTICULO 2626.- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio. El divorcio y las
otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de
los cónyuges.
El CCyC sigue en esta materia los lineamientos que ofrecía el CC, reformado por la ley
23.515, que disponía en el art. 164 que la separación y la disolución del matrimonio se regían
por la ley del último domicilio conyugal; luego, remitía al art. 161 CC que se refería a los
casos de matrimonios celebrados en la República cuya separación personal había sido
legalmente decretada en el extranjero y se autorizaba la conversión al divorcio, aunque aquel
no fuera aceptado por le ley de aquel Estado.
En el CCyC se excluye la figura de la separación personal y es por ello que se ha eliminado
de este artículo.
En la fuente internacional en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 se
establece que la disolución del matrimonio se rige por el derecho del domicilio conyugal (arts.
13 y 15, respectivamente). La diferencia sustancial entre aquellos es que en el régimen del
Tratado de 1889 se previó que se admitiría la disolución siempre que la causal alegada sea
admitida por la ley del lugar en el cual se celebró el matrimonio.
El término “causal” ofreció distintas interpretaciones en doctrina que, en conclusión,
conllevaban a una interpretación rígida de la disposición propia de los principios
antidivorcistas que regían a la época de la elaboración del instrumento. Por su parte, en el
Tratado de 1940 se morigeró esta disposición y se dispuso que el reconocimiento de la
disolución no sería obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal
de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.
Así, se acotó el margen de desconocimiento de efectos a la disolución de los vínculos
restringiéndose únicamente esta facultad a los jueces del lugar de celebración y a condición
de que sus leyes no admitieran el divorcio, sin exigirse coincidencias entre las causales de
disolución. Evidentemente esta posición concilió las posturas que admitían el divorcio de
aquellas que se oponían a esta idea. Además, cabe mencionar en ese contexto la diferente
calificación que efectúan los dos Tratados en relación al domicilio conyugal tal como
expusiéramos en el comentario al art. 2621 CC yC. La fuente de esta norma es el art. 227
CC, el art. 111 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003, y los arts. 62
y 59 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, respectivamente.
Interpretación
Ámbito de aplicación. En el art. 2626 CCyC se hace referencia al divorcio y a otras causales
de disolución del matrimonio. Así, deberán entenderse por tales a: la disolución del vínculo
por sentencia de divorcio, la muerte de uno de los cónyuges o la declaración judicial de su
fallecimiento.
El derecho aplicable. El derecho elegido por la norma de conflicto para regir estos aspectos
continúa siendo el del último domicilio de los cónyuges. El criterio localizador atiende
presumiblemente a la proximidad de la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del
matrimonio que la ley supone localizados en ese lugar decisivo.
La calificación del término “último domicilio conyugal” deberá realizarse en los términos que
establece el art. 2621, in fine, CCyC. Nótese que la norma que determina la jurisdicción en
esta especie es el art. 2621 CCyC. Así, si el juez argentino se declara competente por
encontrarse en el país el último domicilio conyugal, este aplicará la lex fori.

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Sin embargo, si su competencia se justificara en la presencia del domicilio o residencia
habitual del demandado y el último domicilio conyugal se hubiese radicado en el extranjero,
deberá aplicar ese derecho. Aquel podría regular el divorcio con un sistema similar al vigente
en nuestro ordenamiento jurídico o mediante uno que se sustente en el divorcio con causas
de culpabilidad o causales objetivas.
Debe, por lo tanto, tenerse presente que las disposiciones del derecho del último domicilio
conyugal solo podrán ser excluidas cuando conduzcan a soluciones incompatibles con los
principios fundamentales de orden público internacional que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino (art. 2600 CCyC) —sin influir en este razonamiento el orden público interno en la
especie—.
Reconocimiento de sentencias de divorcio dictadas en el extranjero
En el CCyC no se han incluido disposiciones relativas al reconocimiento de sentencias
extranjeras en esta especie; rigen, entonces, las normas generales contenidas en los códigos
de procedimiento.
Destacaremos que —por el momento y en atención a la legislación procesal vigente— el
control de la jurisdicción del juez de origen deberá efectuarse a partir de la bilateralización de
los criterios que emanan del art. 2621 CC yC (ver art. 517, inc. 1, CPCCN y códigos de
procedimiento provinciales). Es decir que, en principio, se considerará que la sentencia fue
dictada por un juez con competencia si aquel fuera el del domicilio del último domicilio
conyugal, el del domicilio del demandado o el de su residencia habitual; sin importar cuál
haya sido su criterio para declararse competente. Sin embargo, cabe mencionar que tanto la
jurisprudencia como la doctrina han avanzado por una posición más abierta con base en la
razonabilidad y proximidad de ese foro con el caso.
Además, teniendo en cuenta los recaudos que imponen controlar los códigos de
procedimiento, se deberá denegar la eficacia a las sentencias que hayan sido dictadas en
procesos que no hubieran otorgado a la demandada la oportunidad de defenderse
apropiadamente.
Igualmente, se desconocerán las decisiones cuyas soluciones resulten contrarias al orden
público internacional argentino.

6. Las obligaciones de alimentos en el Derecho internacional privado: jurisdicción y

derecho aplicable. Fuentes autónomas y convencionales: Tratados de Montevideo;
CIDIP IV Obligaciones Alimentarias y Convención de Nueva York sobre obtención de
alimentos en el extranjero.

Alimentos
ARTICULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben
interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su
residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si
fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del
lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del
último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del
demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también
interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la
celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.

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Esta materia en el CCyC es abordada como una categoría autónoma, apreciación que es
prácticamente uniforme doctrinalmente y a nivel de derecho comparado en razón de tratarse
de la satisfacción de una necesidad elemental de la persona humana. Se incluyen en esta
Sección tanto las obligaciones alimentarias derivadas de la filiación y otras relaciones
familiares como las consecuentes del matrimonio y de las uniones convivenciales que
cuenten con aristas de internacionalidad. Así, se colma la laguna existente en nuestro país
en esta materia en relación a los alimentos derivados de la filiación en esta rama del
derecho. La cuestión de la jurisdicción en materia de alimentos derivados del matrimonio se
encontraba regulada en el art. 228 CC que establecía la competencia de los jueces que
habían entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad; y, a opción
del actor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia
habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar
de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del
demandado, si se planteare como cuestión principal.
En su abordaje se agrupan en dos artículos las cuestiones relativas a la jurisdicción y al
derecho aplicable para todas las categorías. La pluralidad de foros que el legislador pone a
disposición del actor al momento de entablar la demanda facilita la concreción del derecho de
acceso a la justicia; además, ello se encuentra justificado en la naturaleza del derecho a
proteger. Son fuentes de esta Sección los art. 228 CC ; arts. 6° y 8° de la Convención
Interamericana sobre obligaciones alimentarias (CIDIP IV); art. 31 del Proyecto de Código de
Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003); art. 75 del Código de Derecho Internacional
Privado de Bélgica; art. 18 (4) del Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009; art. 3096,
Libro X, Código Civil de Quebec; art. 28 del Proyecto de Ley Modelo de Derecho
Internacional Privado (México).
Interpretación. Teniendo en cuenta que las normas del CCyC se aplicarán en ausencia de
tratados internacionales que regulen las cuestiones atinentes a la jurisdicción (art. 2601 CC
yC) o al derecho aplicable (art. 2594 CCyC) haremos una breve referencia a los instrumentos
internacionales en esta materia en los que la Argentina es parte.
Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940
Estos instrumentos se encuentran vigentes en nuestro país, aunque todos los Estados partes
han ratificado la Convención Interamericana en la especie dotada de mayor actualidad y
especialidad en el abordaje de la obligación en estudio.
Ninguno de estos tratados ofrece un tratamiento específico respecto de las obligaciones
alimentarias; por el contrario, solo brindan soluciones tangenciales a esta problemática que
pueden no responder a los estándares internacionales actuales.
Así, a fin de determinar la jurisdicción internacional para entender en las acciones
personales, siguen la teoría del paralelismo, resultando competentes los jueces del Estado
cuyo derecho resulte aplicable a la relación jurídica de que se trate (art. 56 de ambos
Tratados). Asimismo, establecen que las cuestiones relativas a las relaciones personales
entre cónyuges se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal (ver art. 62 del tratado de
1889 y art. 59 del de 1940).
En materia de derecho aplicable indican que para las relaciones personales de los cónyuges
resultarán aplicables las leyes del domicilio matrimonial o conyugal respectivamente (art. 12 y
14 de cada Tratado). El Tratado de 1889 alude a las acciones referidas al ejercicio de la
patria potestad, tutela y curatela sobre menores e incapaces, y de estos contra sus
representantes legales, y establece la competencia en estos asuntos de los tribunales del
país en que estén domiciliados los padres tutores o curadores (art. 59). El Tratado de 1940
no posee normativa sobre el tema.
17
En cuanto al derecho aplicable para asuntos derivados de la patria potestad, el tratado de
1889 establece que los derechos y deberes personales se rijan por la ley del lugar en que se
ejecutan (art. 14), mientras que el de 1940 determina que se rijan por la ley del domicilio de
quien las ejercita (art. 18).
Para resolver la cuestión de los alimentos provisionales los Tratados establecen que los
asuntos relativos a medidas conservatorias o de urgencia con carácter territorial, y al margen
de las reglas de competencia internacional, se rigen por la ley del lugar en que residen los
cónyuges, padres, tutores o guardadores (arts. 24 y 30 respectivamente). En consecuencia
serán competentes los jueces del lugar donde aquellos residan (art. 56 de ambos tratados).
Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero
de la Obligación de Prestar Alimentos. Nueva York, 1956
Esta Convención ha ofrecido la primera estructura de cooperación administrativa
internacional para facilitar la obtención de alimentos frente a la problemática multinacional
que se plantea cuando acreedor y deudor se encuentran en dos Estados partes de aquella.
En nuestro país la autoridad designada como autoridad central (autoridad expedidora e
institución intermediaria, en los términos convencionales) fue el entonces Ministerio de
Justicia (actualmente, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos), mediante decreto
PEN 6382/1972. El sistema propone la intervención de dichas autoridades quienes, entre
otras funciones, representarán al acreedor ausente mediante un poder que remitirá la
autoridad del Estado de su residencia a efectos de realizar las gestiones necesarias para
efectivizar el cobro de alimentos (ver art. 3° de la Convención).
Convención Interamericana s/ Obligaciones Alimentarias. Montevideo, 1989 (CIDIP IV)
El texto convencional determina el ámbito de aplicación cuando el acreedor tenga su
domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor en otro (art. 1° de la
Convención). Además, que aquella se aplica a las obligaciones alimentarias respecto de
niños y las que deriven de las relaciones matrimoniales (art. 1° de la Convención).
Para determinar el juez competente se ofrecen variadas alternativas al actor al tiempo de
promover su acción:
a) el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b) el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor;
c) el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como:
posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos;
d) se considerarán competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados
a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la
competencia (prórroga de jurisdicción post litem natam).
Además el art. 9° contiene disposiciones para acciones de aumento de alimentos
cualesquiera de las autoridades señaladas en el art. 8°— y de cese y reducción de alimentos
—las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los mismos—.
En materia de derecho aplicable se orienta materialmente su elección por parte de la
autoridad competente por aquel que resulte más favorable al interés del acreedor, entre el
del domicilio o residencia habitual de las partes (art. 6° de la Convención). En relación a la
cooperación internacional la Convención introduce disposiciones que prevén un
procedimiento simplificado de reconocimiento y ejecución de sentencias; así, en los arts. 11 a
18 se fijan varias directivas en la especie, principalmente: los recaudos que deben cumplir las
sentencias extranjeras para su eficacia extraterritorial; la documentación que deben
acompañar las solicitudes para acreditar la autenticidad de aquellas; la forma en que se
controlarán dichos recaudos; la igualdad de trato procesal, entre otras.

18
Esta Convención incluye en el esquema propuesto la actuación de autoridades centrales a
designar por cada Estado parte. En nuestro país la autoridad central designada es la
Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio y Culto.
Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. Montevideo
de 1979
Esta Convención no aborda la temática con la autonomía de las otras fuentes; sin embargo
en el art. 2°, inc. a, incluye expresamente en su ámbito de aplicación a las medidas que
tengan por objeto “garantizar la seguridad de las personas, tales como la custodia de los
hijos menores o alimentos provisionales”. Así, las autoridades jurisdiccionales de los Estados
partes deberán dar cumplimiento a las medidas cautelares en materia de alimentos
decretadas por los jueces competentes de otro Estado parte.
Las conexiones concurrentes que propone la norma
En el artículo en comentario se indican las conexiones posibles, a elección del actor, para
interponer las acciones relativas a prestaciones alimentarias.
El primer párrafo es general y admite las siguientes conexiones:
a) Domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor (que deberán interpretarse en los
términos del art. 2613 y 2614 CCyC, en casos de menores de edad). El foro del actor se
encuentra justificado básicamente en consideración a que el actor es el sujeto más débil en
la relación de alimentos, por lo tanto, resultará el foro más accesible a aquel o su
representante y el menos costoso. Además, en ese lugar será más fácil de corroborar el nivel
de vida, estado de necesidad y particularidades socioambientales relativas al desarrollo del
alimentado. El actor deberá atender a las posibilidades de efectivizar la decisión si opta por
este foro.
El foro del demandado, ya sea en virtud de que allí se encuentre su domicilio o su residencia
habitual constituye un criterio general de atribución de competencia (art. 2608 CCyC).
Además de brindar mayores garantías para su defensa en juicio será el lugar en que,
probablemente, aquel posea sus bienes, por lo que de interponerse allí la acción podría
evitarse el exequatur de la sentencia.
b) Lugar donde se encuentren los bienes del deudor, mientras resulte razonable en las
circunstancias del caso. Esta opción ha sido también contemplada por la Convención
Interamericana aunque en nuestra fuente se limita esta alternativa a la razonabilidad que
pueda tener el foro y a las circunstancias del caso.
El segundo párrafo es especial y se refiere a las acciones entre cónyuges o convivientes
habilitando la conexión del juez del último domicilio conyugal o convivencial, la del domicilio o
residencia habitual del demandado o la del juez que haya entendido en la disolución del
vínculo. Mediante la pluralidad de conexiones que ofrece este párrafo para las acciones entre
estos sujetos, indudablemente se procura que se haga efectivo el derecho alimentario pero
brindando mayor equidad entre alimentado y alimentante. Las conexiones elegidas siguen
los lineamientos de los arts. 2621 y 2627 CCyC (jurisdicción en materia matrimonial y de
uniones convivenciales, respectivamente).
Finalmente, se conserva el margen para la autonomía de la voluntad de la regulación anterior
y se dispone que para los casos en que se hubiera celebrado un convenio, también se
pueden interponer las acciones ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el
del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.
Mediante el “también” la norma da la pauta de que se suman estas opciones a las anteriores.
Consecuentemente, los jueces argentinos podrán declararse competentes si en el territorio
nacional se encontraran cualquiera de estas conexiones.
19
En atención a la naturaleza del derecho a percibir alimentos, y en las condiciones que exige
el art. 2602 CCyC, estimamos que el juez argentino podría también declararse competente
en función de la figura del foro de necesidad.
Derecho aplicable
ARTICULO 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del
domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de
la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último
domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la
disolución o nulidad del vínculo.
Tal como adelantamos en el artículo anterior, se incluyen en la Sección tanto la regulación de
las obligaciones alimentarias derivadas de la filiación y otras relaciones familiares como las
consecuentes del matrimonio y de las uniones convivenciales que cuenten con aristas de
internacionalidad. Así, se ha colmado la laguna existente en nuestro país en esta materia en
relación a los alimentos derivados de la filiación en esta rama del derecho.
En el CC, para los alimentos derivados del matrimonio, en el art. 162 se disponía que el
derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio
alimentario, si lo hubiera, se regían por el derecho del domicilio conyugal. El monto
alimentario se regulaba por el derecho del domicilio del demando, si era el más favorable a la
pretensión del acreedor alimentario.
Las soluciones que ofrece el marco normativo internacional y las fuentes de la Sección ya
han sido referidas en el comentario al artículo anterior.
Interpretación
Elección del derecho aplicable efectuada por el legislador. Orientación material de la norma.
En el primer párrafo, mediante una norma de conflicto con una manifiesta orientación
material, se establece la posibilidad de que el juez competente elija entre la aplicación del
derecho del domicilio del acreedor o del deudor según el que considere más favorable al
interés del acreedor alimentario.
En este caso se ha elegido solo la conexión domiciliar de ambos puntos, estimamos que con
el objeto de que no medie manipulación de las partes en la conexión. A los fines de la
calificación del término “domicilio” deberá estarse a lo dispuesto en los arts. 2613 y 2614
CCyC. El último de los mencionados se refiere al domicilio de los menores de edad y
mediante una calificación autárquica se define que su domicilio se encuentra en el país del
domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; aunque, si el ejercicio es plural y
sus titulares se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se
considerarán domiciliadas donde tengan su residencia habitual. Indudablemente la definición
contenida en el art. 2614 CCyC flexibilizará el criterio estrictamente domiciliar para supuestos
relativos a menores de edad.
A los fines de decidir cuál de las soluciones es la más favorable al interés del acreedor el
juez deberá analizar los derechos contemplados en la disposición atendiendo al posible
reenvío que surja de aquellos (art. 2596 CCyC) y, asimismo, atendiendo a lo dispuesto en el
art. 2595, inc. a, CCyC en relación a la forma en que el juez competente interpretará y
aplicará el derecho extranjero.

20
Elección del derecho aplicable en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes
En el segundo párrafo nuevamente se da cabida al ejercicio de la autonomía de la voluntad;
así, se admite la posibilidad de las partes de elegir el derecho a aplicar a los acuerdos
alimentarios. Aunque se limitan las opciones entre: el derecho del domicilio o la residencia
habitual de cualquiera de las partes al tiempo de la celebración del acuerdo. Entendemos
que los puntos de conexión elegidos, al igual que el corte temporal —al tiempo de la
celebración del acuerdo—, tienen sustento en la razonabilidad y proximidad del derecho
elegido y el caso. Además, el tiempo elegido contribuirá a la validez de dicho acuerdo.
Este párrafo concluye con la determinación del derecho a aplicar subsidiariamente, y en el
supuesto que no hubiese sido elegido el derecho a aplicar por las partes en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, indicando que en tal caso se aplicará la ley que rige el derecho a
alimentos; es decir, se remite a las soluciones antes brindadas en este artículo.
Derecho aplicable al derecho alimentario entre cónyuges o convivientes
En el tercer párrafo se establece que el derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes
se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del
país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
Los puntos de conexión elegidos parecieran limitarse a regular los alimentos que se deban
entre los cónyuges una vez disuelto el matrimonio u unión convivencial (último domicilio
conyugal o convivencial o derecho aplicable a la disolución o nulidad del vínculo); sin
embargo, entendemos que la disposición también contempla los alimentos que se deban
entre los cónyuges o convivientes mientras subsistan dichos vínculos. Así, deberán
interpretarse las conexiones como aquellas que correspondan al domicilio conyugal efectivo
(art. 2624 CC yC) o domicilio efectivo común de la unión (art. 2627 CCyC).
En cuanto al punto de conexión elegido en relación a las uniones convivenciales —último
lugar de convivencia efectiva— cabe destacar que difiere del elegido en el art. 2628 CCYC
en el que se determina que cada efecto de estas uniones se rija por el derecho del Estado en
donde se pretenda hacer valer. La elección efectuada en el art. 2630, párr. 3, CC yC no sigue
el criterio territorialista del art. 2628 CC yC; es decir, que el juez competente podría aplicar un
derecho que no sea necesariamente el del lugar en el que se pretenda hacer efectivo el
derecho a percibir alimentos. Evidentemente se trata de una norma especial frente a la otra
de carácter general.
Incidencia de la cláusula general de orden público internacional
Cabe advertir que en los distintos razonamientos de tipo conflictual que ofrece esta
disposición tendrá incidencia el control que impone la cláusula general de orden público
internacional contenida en el art. 2600 CCyC. Así, si el derecho extranjero aplicable
condujera a una solución incompatible con los principios de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino —especialmente en una materia que involucra derechos
humanos que hacen a la subsistencia—, aquellas soluciones deberán ser excluidas.

21
 Unidad 12
Filiación. Responsabilidad parental, tutela y otras instituciones de protección

1. Filiación: Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida:

jurisdicción y derecho aplicable; 2. Reconocimiento de hijo: condiciones, capacidad y
forma; 3. Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero
biológica:

Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida

ARTICULO 2631.- Jurisdicción. Las acciones relativas a la determinación e impugnación de
la filiación deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien
reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que
efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Introducción El CCyC ha incorporado en esta Sección disposiciones en relación a una
problemática que carecía de regulación en nuestro ordenamiento jurídico. Así, no solo se
presentaba un vacío legal en el área de derecho internacional privado para regular la filiación
por naturaleza a nivel interno (el CC no contaba con ninguna disposición en la especie), sino
que también la fuente internacional se mostraba insuficiente para suplir esta laguna.
Por su parte, el razonamiento que se ha efectuado en torno a los tratados de Derecho Civil
de Montevideo de 1889 y 1940, que carecen de normas específicas sobre jurisdicción en
materia de filiación, ha propuesto para resolver la problemática recurrir a la regla general de
atribución de jurisdicción internacional contemplada en el art. 56 de los mencionados tratados
que disponen que las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya
ley está sujeto el acto material del juicio y, a opción del actor, ante los jueces del domicilio del
demandado. Así, el tratado de Montevideo de 1889 regula el derecho aplicable a la filiación
en los arts. 16, 17 y 18, mientras que el de 1940 en los arts. 20, 21 y 22. En ambos
instrumentos se utiliza la misma metodología, distinguiendo la filiación legítima de la
ilegítima, a la que hemos preferido denominar “matrimonial” y “extramatrimonial”,
respondiendo tal clasificación estrictamente al encuadre en el que se produjo el nacimiento
para dar una respuesta jurídica más justa a la problemática que se presente. Para la filiación
matrimonial y la legitimación por matrimonio subsiguiente los tratados disponen su
sometimiento a la ley que rige la celebración del matrimonio (ver arts. 16 y 20 de cada
tratado). Los tratados, además, establecen que las cuestiones sobre legitimidad de la
filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se regirán por la ley del domicilio
conyugal en el momento del nacimiento del hijo (arts. 17 y 21 de los tratados).
Así, conforme esta última se decidirá si el hijo proviene o no del matrimonio. Para la
regulación de la filiación extramatrimonial los arts. 18 y 22 de los respectivos tratados
disponen que “los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la
ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos”. Estas disposiciones han sido criticadas
doctrinalmente y, sin lugar a dudas, no se ajustan a la época que corre ni a los valores y
principios que ordenan actualmente nuestro ordenamiento jurídico.
La nueva legislación responde ampliamente a la temática relativa a la filiación con aristas de
internacionalidad desde tres dimensiones: filiación por naturaleza; por técnicas de
reproducción humana asistida y por adopción (al igual que a nivel interno lo hace el art. 558
CCyC).

1
Además, brinda un tratamiento igualitario para estas tres dimensiones aunque sin perder de
vista las particularidades que presentan cada una de ellas tanto por las cualidades fácticas
de cada una como por las aristas de internacionalidad de aquellas.
Así, en los “Fundamentos” se ha sostenido “Las soluciones propuestas en materia de ‘Filiación’ siguen la
tendencia observada en las legislaciones extranjeras, decididamente favorable a abrir foros alternativos a
elección de la parte actora y a regular las diversas acciones mediante normas de conflicto materialmente
orientadas. Se han distinguido dos categorías, a saber, el ‘establecimiento y la impugnación de la filiación’ y el
‘acto de reconocimiento de hijo’, por entender que presentan suficiente particularidad en la configuración fáctica
del supuesto como para justificar conexiones diferentes, todas ellas fundadas en el principio de proximidad. El
resultado son normas flexibles, que prevén la elección por parte del actor en lo relativo al juez competente,
entre un abanico de posibilidades, y la elección por parte del juez en lo que concierne al derecho aplicable, con
la orientación de preferir aquella ley ‘… que tuviere soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales
del hijo’”.
Las fuentes de esta sección han sido los arts. 37 y 113 del Proyecto Código de Derecho Internacional Privado
(Argentina, 2003); el art. 63 del Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica; y el art. 35 de la Ley
Italiana de Derecho internacional privado de 1995.
Interpretación.
Jurisdicción para acciones de determinación e impugnación de la filiación
La norma brinda diferentes alternativas, a opción del actor, para determinar la jurisdicción en
las acciones de determinación e impugnación de la filiación en casos con aristas de
internacionalidad, ya sea: ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento
filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. La inclinación del
actor por uno u otro foro, seguramente, estará orientada por la factibilidad de concretar este
derecho en una u otra jurisdicción —ya sea para establecer la filiación o para impugnar una
filiación que no responda a la verdadera identidad del sujeto—; esto redunda en beneficio de
su derecho de acceso a la justicia.
A partir de esta disposición los jueces argentinos deberán declararse competentes en los
casos en que se domicilie en nuestro país quien reclame el emplazamiento filial o el
progenitor o pretendido progenitor.
La norma solo habilita la conexión domiciliar, que deberá ser entendida en los términos de
los arts. 2613 y 2614 CCyC, según el caso. Esta limitación, que no incluye la posibilidad de
accionar ante la residencia habitual de aquellos, se justifica en la seguridad que brinda esta
conexión en una materia tan sensible en la que se define el estatuto personal del sujeto de
que se trate.Nótese que no se efectúa un corte temporal respecto a la conexión elegida.
Creemos que deberá interpretarse que el momento crítico se presenta al momento de
interposición de la demanda para garantizar la proximidad del caso con el foro.
Competencia en caso de reconocimiento
En el segundo párrafo del art. 2631 CCyC se ofrecen las posibilidades para accionar en
casos de reconocimiento ante los jueces del domicilio de la persona que efectúa el
reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento. La variedad de
alternativas obedece a la meta de establecer el emplazamiento filial que corresponda y
concretar así los derechos del hijo (especialmente el de su identidad).
Nuevamente se opta solamente por la conexión domiciliar —reiteramos entonces las
apreciaciones del párrafo anterior en relación a aquella—. En este caso, se adiciona el lugar
de nacimiento. Entendemos que la mayor flexibilidad que ofrece esta disposición obedece a
que corresponde a un acto voluntario en pos de determinar la filiación del hijo. En definitiva,
los jueces argentinos serán competentes si se domicilian en nuestro país tanto la persona
que efectúa el reconocimiento como el hijo; asimismo, si el hijo ha nacido en la República.
Cabe advertir que el párrafo se refiere a “hijo” y no a “niño” por lo que estas opciones
benefician al hijo sin importar su edad.

2
Recurso al foro de necesidad
En atención a la naturaleza de los derechos que protege el art. 2631 CCyC cabe mencionar que aunque los
jueces argentinos no pudieran declararse competentes por las posibilidades brindadas en esta disposición
quedará disponible el recurso al foro de necesidad contemplado en el art. 2602 CCyC en las condiciones que
aquel exige. Es decir, que esta posibilidad se podría dar, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la
denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en
tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y
se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
ARTICULO 2632.- Derecho aplicable. El establecimiento y la impugnación de la filiación se
rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del
domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del
hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más
satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el
ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y
efectos de la posesión de estado.
La norma le brinda al juez la posibilidad de elegir el derecho a aplicar para el establecimiento
y la impugnación de la filiación entre distintas opciones, aunque le indica la valoración a tener
en cuenta para definir tal elección.
Las dos primeras opciones siguen la conexión domiciliar; en los “Fundamentos” se ha
justificado en razón de que el punto de conexión “domicilio” es la localización que da mayor
certeza en una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y
del nacimiento de todo ser humano.
Para la determinación de la conexión deberá atenderse a lo dispuesto en los arts. 2613 y
2614 CCyC —este último define mediante una calificación autárquica que el domicilio de las
personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la
responsabilidad parental; aunque, si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en
Estados diferentes, las personas menores de edad se considerarán domiciliadas donde
tengan su residencia habitual—.
A diferencia del artículo anterior, aquí sí se ha ofrecido un corte temporal para estos puntos
de conexión que corresponden al momento del nacimiento del hijo. Es decir, que el juez no
podría aplicar el derecho del domicilio del hijo ni el del progenitor o pretendido progenitor al
momento de interponer la demanda; ello, salvo que lograran probarse los extremos que
prevé el art. 2597 CCyC —cláusula de excepción—.
La disposición le indica al juez que deberá comparar las soluciones que brinden los derechos
allí enunciados y optar por aquella que satisfaga en mayor medida los derechos
fundamentales del hijo.
En el segundo párrafo se establece el alcance del derecho aplicable que determinará la
legitimación activa y pasiva para ejercer las acciones, el plazo para interponer la demanda y
los requisitos y efectos de la posesión de Estado. Las soluciones que brinden sobre estos
aspectos los derechos enunciados en el párrafo primero, indudablemente, también serán
confrontadas a la hora de definir cuál de ellos resulta más satisfactorio a los derechos
fundamentales del hijo y, por lo tanto, cuál será el elegido para regir el caso. Nótese que
también en este artículo el legislador hace referencia a “hijo” y no a “niño”, lo que define el
ámbito de aplicación personal del mismo.
Se ha advertido que la norma omite incluir dentro de los aspectos alcanzados por el derecho
aplicable las cuestiones relativas a la carga, medios y apreciación de la prueba; puesto que
estas han sido tradicionalmente sustanciales y no procesales, quedarán sometidas al mismo
derecho que rige el fondo de la cuestión.

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ARTICULO 2633.- Acto de reconocimiento de hijo. Las condiciones del reconocimiento se
rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o
por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo
rige en cuanto al fondo.
En el art. 2633 CCyC se incluyen tres disposiciones para regir las condiciones del
reconocimiento, la capacidad del autor de aquel y la forma del acto, respectivamente. Esta
escisión, y la elección de los derechos que regularán cada uno de estos aspectos, cumplen
con el propósito de hallar soluciones satisfactorias para cada categoría teniendo en cuenta la
naturaleza de cada una de estas. De tal modo, se permitirá concretar los derechos
involucrados en estos escenarios con las garantías necesarias para ello.
Para las condiciones del reconocimiento el legislador ofrece tres alternativas para determinar
el derecho a aplicar. Nuevamente se escoge la conexión domiciliar (remito a lo dicho antes).
Asimismo, la calificación del término “domicilio” deberá efectuarse de conformidad a lo
dispuesto en los arts. 2613 y 2614 CCyC, según se trate de personas mayores o menores de
edad, respectivamente.
La cuestión relativa al conflicto móvil se resuelve en la disposición ofreciendo dos cortes
temporales en relación al punto de conexión “domicilio del hijo”: al momento de su nacimiento
y al tiempo del acto; mientras que para el punto de conexión en relación al autor del
reconocimiento el corte se elige únicamente al momento del acto. Estos cortes otorgan
mayor precisión a los puntos de conexión elegidos y, por ende, mayores certezas; asimismo,
se dan más opciones al juez para que compare las soluciones materiales que ofrezcan esos
derechos y, así, optar por aquel que satisfaga los derechos del hijo.
Pese a que esta orientación no es referida en forma expresa por la norma (tal como se
dispone en el art. 2632 CCyC) entendemos que es la que corresponde al juez que vela por
los derechos fundamentales del sujeto cuyo estatuto personal se encuentra en juego, ya sea
que se trate de una persona mayor de edad y, sin lugar a dudas, si se tratara de un niño.
Para regir la capacidad del autor del reconocimiento se elige el derecho de su domicilio, lo
que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 2616 CCyC.
Finalmente, para la forma del reconocimiento se ofrecen dos alternativas para determinar el
derecho aplicable: el derecho del lugar del acto o el derecho que lo rige en cuanto al fondo.
Evidentemente la inteligencia de esta disposición responde a la pretensión de efectividad del
reconocimiento y de validez del acto. En relación a la forma del acto también deberá
atenderse a lo dispuesto en el art. 2649 y a la equivalencia a la que allí se alude entre la
forma exigida y la forma realizada cuando la ley aplicable al fondo exija determinada calidad
formal. Entendemos que en la especie que aquí nos ocupa la evaluación de tal equivalencia
debería estar orientada por el principio del favor filiationis.
ARTICULO 2634.- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero. Todo
emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en
la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente
aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana
asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en
ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o
inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la
decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.

4
De este modo, más allá de las divergencias y la evolución de los derechos de fondo de las
distintas legislaciones nacionales en esta especie, el legislador ha incluido en esta norma
específica el principio de reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo
con el derecho extranjero, en tanto sea compatible con los principios de orden público de
nuestro país (conf. “Fundamentos”), adoptando la decisión que redunde en beneficio del
interés superior del niño.
Deber de reconocimiento
En la primera parte del art. 2634 CCyC se introduce el deber de reconocimiento de los
emplazamientos filiales constituidos de acuerdo al derecho extranjero si ello fuera conforme a
los principios de orden público internacional argentino reducido en su contenido al interés
superior del niño.
El legislador recurre al método de reconocimiento para posibilitar la inserción de las
filiaciones otorgadas en el extranjero y, asimismo, el despliegue de efectos en nuestro país.
Ello, sin lugar a dudas posibilita la concreción de los derechos fundamentales involucrados
del sujeto de que se trate y la determinación de su estatuto personal; especialmente los que
hacen a la identidad, igualdad y a la estabilidad de los vínculos filiales sin perjuicio de su
desplazamiento a través de las fronteras. Así, se favorecerá la continuidad y coherencia de la
relación privada a través de las fronteras jurídicas y, en definitiva, se evitarán las situaciones
claudicantes.
Principios de orden público con consideración prioritaria al interés superior del niño
La condición que establece el primer párrafo de la norma para que se cumpla el principio/
deber de reconocimiento es que resulte de conformidad con los principios de orden público
argentino (léase orden público internacional argentino en atención a que esta se encuentra
dentro del Título “Derecho internacional privado”). Esta disposición remite al art. 2600 CCyC;
sin embargo, de todos los principios que inspiran al ordenamiento jurídico argentino en el
presente artículo se señala que se debe atender especialmente a los que imponen
considerar prioritariamente el interés superior del niño. Esta reducción que efectúa el
legislador en relación a la consideración de los principios que ordenan nuestro orden público
internacional resulta justificada y razonable en función de los derechos que procuran
protegerse y asegurarse. En otras palabras, el control que se efectúe para insertar el
emplazamiento filial constituido en el extranjero deberá limitarse y responder al interés
superior del niño (o del sujeto) de que se trate.
Reconocimiento en casos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida
La problemática del reconocimiento de los emplazamientos filiales en otros Estados de los
que fueron creados es fruto de la divergencia en el tratamiento de estas cuestiones en las
distintas legislaciones nacionales; sumado a ello, las consecuencias que la biomedicina ha
implicado en la conformación de la familia han repercutido en la captación legal de esas
situaciones produciendo importantes brechas entre los distintos ordenamientos jurídicos
nacionales. Sin perjuicio de ello, la práctica ha demostrado que cada vez, con mayor
frecuencia, los procesos de fecundación, gestación y parto toman contacto con diversos
Estados nacionales y que son muchos los casos en los que se producen nacimientos en
algún Estado, fruto del empleo de estas técnicas, para que los nacidos residan en otro.
La jurisprudencia de nuestro país da cuenta de esta realidad, en los siguientes precedentes: “D. C .G y G. A. M.
c/ GCBA s/ Amparo”; “G. B. y M. D. c/ GCBA s/ Amparo”; “L. R. R. y M. H. J. c/ GCBA s/ Amparo”; “S. G., E .F.
y/o G., C. E. s/ Medida c/ Autosatisfactiva”; “M. M. C. y otros c/ GCBA”; “B. F. M. y otros c/ GCBA s/ Amparo”.
Así, son variados los conflictos que caracterizan a esta realidad, especialmente si se atiende a la sensibilidad
de la especie —en la que cobra relevancia la idiosincrasia de cada Estado en su posicionamiento frente a
aquella— y al elemento internacional, que desplaza los interrogantes/conflictos a través de las fronteras
estatales.

5
Entre estos focos de conflictos la situación de los niños cuyos derechos se encuentran conculcados en razón de
la forma en que fueron gestados es, sin lugar a dudas, una preocupación prioritaria —este extremo ha sido
especialmente reflejado a partir de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, Mennesson c.
Francia (N° 65.192/11); “Labassee c. Francia” (N° 65.941/11); Paradiso y Campanelli c. Italia (N° 25358/12)—.
El CCyC introduce en el segundo párrafo de este artículo los supuestos de reconocimiento
de filiaciones otorgadas en el extranjero en los que se hubieran empleado técnicas de
reproducción humana asistida, entre ellas la gestación por sustitución que podría haberse
llevado a cabo en el extranjero.
En primer lugar se hace referencia a que los principios que regulan las normas sobre filiación
por estas técnicas integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad
competente en ocasión de que se requiera su intervención. Luego, se especifica que la
intervención puede ser tanto a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de
personas nacidas por estas técnicas. Finalmente, en el último párrafo se establece que la
decisión a adoptar debe redundar en beneficio del interés superior del niño.
Nuevamente, el parámetro a tener en cuenta para decidir el reconocimiento de estado o la
inscripción de las personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistidas será
fundamentalmente la valoración que se efectúe en torno al beneficio del interés superior del
niño. Ello sin perjuicio de que la redacción de la primera parte de esta disposición pueda
llevar a algún tipo de confusión al intérprete porque se hace referencia a “los principios que
regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida” y ello
puede ser interpretado en relación a la figura de la gestación por sustitución que, finalmente,
no se incluyó en la regulación del derecho de fondo; o, porque se pueda interpretar que se
alude a los principios de igualdad, identidad y/o al derecho a conocer los orígenes que
emana de la legislación de fondo. Además, porque se hace referencia al orden público
llanamente sin indicar que es el internacional, aunque así deberá entenderse por hallarse en
el Título “Derecho internacional privado”. Así, si bien es cierto que estos parámetros también
integran el orden público internacional argentino el propio legislador redujo su contenido, a
los fines del reconocimiento de las filiaciones otorgadas en el exterior, al interés superior del
niño. En definitiva, el principio de reconocimiento rige también en estos casos.

2. Filiación por Adopción. Establecimiento de la filiación adoptiva. Aspectos generales

de la reglamentación. Jurisdicción. Derecho Aplicable. Regulación normativa

Adopción
ARTICULO 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de
adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una
adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del
otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Fuentes y antecedentes: arts. 15 y 16 de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de
Adopción de Menores.
Jurisdicción exclusiva
En esta disposición se determina la jurisdicción directa en materia de adopción con aristas de
internacionalidad. Es decir, cuándo los jueces argentinos serán competentes para entender
en estos asuntos. Así, se establece la jurisdicción exclusiva de los jueces locales para todos
los pasos involucrados en el proceso de adopción —declaración de adoptabilidad, decisión
respecto de la guarda y otorgamiento de la adopción— en aquellos casos caracterizados por
la localización del domicilio de los niños en la Argentina.
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El criterio atributivo de jurisdicción internacional utilizado conecta el supuesto de hecho con
una circunstancia que se halla vinculada con el ordenamiento argentino: la localización del
domicilio del niño en la República. La conexión domiciliar se justifica en la seguridad que
ofrece para los niños frente a la posible manipulación que pudieran sufrir al ser desplazados
a otros Estados y evadiendo esta norma. La calificación de este término deberá efectuarse
en los términos del art. 2614 CCyC.
En otras palabras, la jurisdicción directa en los procesos de adopciones con aristas de
internacionalidad está en cabeza de los jueces argentinos de modo exclusivo, siempre que el
domicilio del niño se encuentre en el país. Así cualquier otro juez, bajo las circunstancias
descritas, resultaría incompetente. Sin embargo, compartimos el razonamiento efectuado
doctrinalmente ante la posibilidad de que un juez argentino pueda asumir jurisdicción
internacional para el otorgamiento de una adopción de un niño domiciliado en el extranjero
puesto que si bien no existe norma en nuestro ordenamiento jurídico que autorice tal
intervención, cabría la posibilidad de la asunción de competencia con fundamento en lo
dispuesto en el art. 2602 CCyC. Asimismo, debería descartarse todo tipo de ilicitud del
aludido vínculo.
La disposición contenida en el art. 2635 CCyC resulta acorde con la reserva efectuada por
ley a la CDN (art. 21, incs. b, c, d y e) y con las disposiciones de la ley de fondo.
Concretamente, con el art. 600 CCyC que exige entre sus recaudos que los adoptantes
cuenten con una residencia continua en la República por un período mínimo de cinco años
anterior a la petición de la guarda con fines de adopción, exceptuando de esa exigencia a las
personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país. Es decir, de estas
disposiciones se desprende el principio de que los niños domiciliados en la Argentina pueden
ser adoptados únicamente por residentes argentinos, argentinos naturalizados o por
argentinos que se domicilian en el extranjero.
Anulación o revocación de la adopción. En la norma se establece la jurisdicción para los
casos de anulación o revocación de una adopción con aristas de internacionalidad en cabeza
de los jueces del lugar de otorgamiento de la adopción o los del domicilio del adoptado. Es
decir, que los jueces argentinos serán competentes para entender en esos asuntos si en el
país se hubiera otorgado la adopción o si se encontrara el domicilio del adoptado. Así,
mientras que en la primera parte de la norma se determinó un foro exclusivo y excluyente de
cualquier otro, en esta segunda parte de la norma se establece la concurrencia de foros. Esta
flexibilización obedece a la finalidad de poder detectar adopciones viciadas en su origen o
finalidad —nótese que en este último supuesto la ilicitud del vínculo puede ser advertida en el
lugar donde se encuentre el centro de vida del niño con posterioridad a la declaración de la
adopción—. Los foros aludidos se inspiran en un principio de proximidad razonable y reflejan
una competencia adecuada, aceptable y justificada de los tribunales argentinos.
Recordamos que la calificación del término “domicilio del adoptado” deberá efectuarse en los
términos del art. 2614 CCyC si se tratara de un menor de edad.
Supresión de la obligación de prestar cooperación internacional en materia de adopción internacional
contemplada en el Anteproyecto. El Anteproyecto del CCyC contenía en el art. 2635 un último párrafo que
disponía: “Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las
personas con domicilio o residencia habitual en la Argentina, aspirantes a una adopción a otorgarse en país
extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de una adopción a
conferirse o conferida en el extranjero”. Sin embargo este párrafo ha sido suprimido. En el marco de los
procedimientos para el otorgamiento de adopción con aristas de internacionalidad se presentan estas dos
instancias que describe la norma en las que la cooperación que se brinden las autoridades de los Estados
involucrados en cada caso resultan de suma importancia puesto que garantizan extremos fundamentales para
la seguridad jurídica de los vínculos creados pero, sobre todo, para proteger y concretar los derechos de los
niños cuya protección familiar se busca.

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Concretamente, mediante la acreditación por medio de certificados expedidos por las autoridades competentes
del Estado de la residencia habitual del o los pretensos adoptantes que den cuenta de la idoneidad, condiciones
y aptitud para desenvolverse como padres y la exigencia de un seguimiento posterior a la adopción y al
desplazamiento, se persigue lograr un procedimiento serio y de mayor transparencia en el que se asegure el
bienestar del niño y la viabilidad de dicho emplazamiento.
La realidad da cuenta de que son cada vez más los argentinos —o residentes argentinos— que se presentan
en el exterior como candidatos a adoptar internacionalmente y, como consecuencia, surge la necesidad de
contar con este tipo de informes como de seguimiento de aquellas; por lo tanto, nuestros magistrados han
debido dar respuesta a estos requerimientos y planteos con base en la cooperación judicial internacional.
Son varios los precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de la favorable acogida a estos pedidos, entre
ellos: la SCJ Buenos Aires se expidió al respecto en autos “Incidente de Competencia entre Trib. Familia N° 2,
San Isidro, y el Juzg. Civ. y Com. 13, San Isidro”,
10/02/2010, como consecuencia de un conflicto de competencia; CNac. Apel. Civ., Sala J,
“I. S., G. B. y C., A. H. s/ Información Sumaria”, 29/05/12 y “P., F. M. y otro y F., G. S. s/ Información sumaria”,
12/06/12; CFlia. 2ª Nom. Córdoba, “R., P. M. y otro s/ Acto de jurisdicción voluntaria, sumaria información,
recurso de apelación”, 02/03/12; CNac. Apel. Civ., Sala M, “G. S. M. s/ información sumaria”, 28/03/2014, y “B.
K. V. s/ Información sumaria”, 16/12/2014.
Por ello, y seguramente en el convencimiento de que esta cooperación obedece al mejor interés del niño y al
cumplimiento de las obligaciones internacionalmente asumidas por nuestro país, en el Anteproyecto se
incluyeron estas instancias de cooperación como un deber que debían cumplir los jueces locales.
Sin perjuicio de que lamentamos la supresión del tercer párrafo que incluía el art. 2635 CCyC
en su versión original, al igual que gran parte de la doctrina y de la comunidad jurídica que se
ha expresado en diversos Congresos en este sentido, el estado actual de nuestra legislación
establece el deber de nuestros magistrados de cooperar en estos pedidos básicamente en
atención a lo dispuesto en el art. 2611 CCyC. Así, esta disposición implicará que se concrete
la cooperación que preveía el art. 2635 en su versión original.
Además, tal accionar resulta acorde a otros principios que ordenan nuestro ordenamiento
jurídico, esencialmente:
a) el deber de protección de la niñez y la prevención de los delitos de tráfico internacional de
niños;
b) el disfavor del legislador argentino se manifiesta respecto de la adopción de niños
domiciliados en argentina;
c) la obligación internacional de velar por el derecho a la identidad y a conocer los orígenes
del adoptado; así, se ha sostenido que esta trama de cooperación entre el juez argentino y la
autoridad extranjera competente permitirá obtener copia del legajo del niño para poder
concretar su derecho a conocer sus orígenes y asegurar el acercamiento de los aspirantes al
sistema judicial de su propio país donde podrán ser asesorados y desalentados respecto de
desplazamientos hacia Estados donde no se aseguren las garantías esenciales del art. 21,
inc. a, CDN;
d) el principio de igualdad, tanto respecto de los niños, sin perjuicio de si ellos son
argentinos, residentes de nuestro país, o no; como en relación a los adoptantes ya que los
candidatos argentinos a adoptar a esos niños en estado de necesidad se encuentran en
desventaja frente a la posibilidad de los pretensos adoptantes de otros países, mientras que,
tal vez, los primeros sean los más aptos para determinados supuestos en atención a la
proximidad geográfica, de las culturas, al idioma del adoptado, etc.;
e) asegurar el interés superior del niño en este contexto que implica brindarle todas las
garantías posibles respecto de los pretensos adoptantes y la posibilidad de concretar sus
derechos en el Estado al que va a ser desplazado.
ARTICULO 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el
derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el
derecho del domicilio del adoptado.
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El art. 2636 CCyC contiene previsiones para determinar el derecho aplicable a los requisitos
y efectos de la adopción y establece que aquellos se regirán por el derecho del domicilio del
adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. De este modo, se superan las dudas que
generaba el CC en torno a si el art. 339 abarcaba solo los efectos.
Así como en el art. 2635 CCyC se introdujo la competencia de los jueces en materia de
anulación o revocación, en esta disposición se incorporan las directivas para determinar el
derecho que corresponderá aplicar a estas problemáticas. Entendemos que la escisión de
estos aspectos respecto a los considerados en la primera parte del 2636 CCyC resulta
apropiada a la naturaleza y efectos de cada cuestión.
La disposición contenida en la segunda parte del art. 2636 CCyC determina el derecho
aplicable a la anulación o revocación de la adopción estableciendo que regirán por el
derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.
Ambas conexiones resultan razonables.
ARTICULO 2637.- Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser
reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio
del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones
conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser
reconocida en el país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los
vínculos estrechos del caso con la República.
Deber de reconocimiento. Recaudos
El art. 2637 CCyC introduce una importante disposición aplicable para los supuestos en los
que pretende insertarse una adopción otorgada en el extranjero en nuestro país. Así,
mediante el recurso al método de reconocimiento (ver referencias en el comentario al art.
2634 CCyC) se establece el deber de reconocer aquellas adopciones constituidas en el
extranjero que cumplan con los recaudos enunciados. Esta disposición sustituye y supera las
dificultades que presentaba la normativa procesal para el reconocimiento de sentencias en
esta materia.
Así, se establece para esta especie el control de dos recaudos:
a) jurisdiccional —es decir que se supere el control de la jurisdicción del juez que haya
otorgado la adopción—;
b) control sustancial del orden público internacional circunstanciado a cada supuesto.
Para cumplir con el primero se determina que la adopción debe haber sido otorgada por los
jueces del Estado del domicilio del adoptado al tiempo del otorgamiento; aunque en la
segunda parte del artículo se introduce la posibilidad de que la adopción hubiera sido
conferida en el Estado del adoptante si aquella fuera susceptible de reconocimiento en el
país del domicilio del adoptado. Esta última posibilidad es admitida en el contexto del
Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional de 1993. Así, el posicionamiento del legislador nacional toma en
consideración la posibilidad de que la adopción en el extranjero sea otorgada en aplicación
de este marco convencional —de gran ratificación a nivel mundial— y, a su vez, favorece la
coordinación de nuestro sistema con el del domicilio del adoptado que será el que estará
mejor posicionado para responder al interés superior del niño de que se trate.
En tal sentido en los “Fundamentos” se ha aseverado: “La propuesta pone el acento en la inserción de
adopciones constituidas en el extranjero —internacionales o simplemente extranjeras— en la República
Argentina. No se trata del mero reconocimiento en Argentina de sentencias extranjeras de adopción, sino de
una regla que ensancha las posibilidades que actualmente ofrece la legislación. Se favorece la coordinación de
nuestro sistema jurídico con los sistemas extranjeros pues se toma como ordenamiento de referencia el del
‘domicilio del adoptado’ al tiempo del otorgamiento de la adopción, que comprende no solo los emplazamientos
constituidos en ese Estado, sino también toda solución que sea susceptible de ser reconocida en ese Estado”.
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De este modo, se ha determinado cuándo se considerará que las adopciones han sido
otorgadas por jueces con competencia para ello (es decir, se define jurisdicción indirecta, por
ende se abandona el sistema de la bilateralidad de los códigos de procedimiento).
Las dos conexiones que ofrece el legislador resultan razonables puesto que el caso y el foro
gozan de suficiente proximidad. Nuevamente, la determinación del domicilio deberá
efectuarse de conformidad con el art. 2614 CCyC.
En cuanto del segundo, se fija un estándar para el control del orden público internacional que
deberá estar focalizado en el interés superior del niño en cada supuesto y en la proximidad
del caso con la Argentina. Esta disposición supera el control del orden público propio del art.
517 CPCCN que prohibía la revisión de fondo; así, el juez del reconocimiento deberá
detectar si existió algún vicio o ilicitud en el vínculo creado en el extranjero.
En definitiva, el cumplimiento de estos requisitos, por supuesto que sumados al control de los
recaudos formales, importarán la inserción de la adopción conferida en el extranjero con
suficiente seguridad jurídica para todos los sujetos afectados.
Sin lugar a dudas la imposición de este deber y las condiciones pautadas por el legislador
obedecen a la protección de los derechos involucrados en estos escenarios, esencialmente
el derecho a la identidad y a gozar de un emplazamiento estable sin perjuicio de su
desplazamiento a través de las fronteras estatales.
ARTICULO 2638.- Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la
ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe
intervenir el Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con
la familia de origen.
Fuentes y antecedentes: art. 340 CC; art. 27 de la Convención sobre Protección de Niños y Cooperación en
Materia de Adopción Internacional, La Haya, 1993.
De esta forma el CCyC regula la conversión de la adopción simple a la plena de nuestro
ordenamiento jurídico y mantiene la estructura del art. 340 CC en una norma de tipo material.
Así, exige que para que opere tal conversión para las adopciones otorgadas conforme la ley
del domicilio del adoptado se deberán reunir los recaudos de la ley de fondo; prestar su
consentimiento adoptante y adoptado (respecto del último se deberá atender especialmente
al derecho del niño a ser oído); por último, deberá mediar la intervención del Ministerio
Público, si correspondiera. Lo novedoso es el agregado del final, que resulta sumamente
atinado, mediante el cual se deja librado a la discrecionalidad del juez la conveniencia de
mantener el vínculo con la familia de origen pues es respetuoso de los derechos
fundamentales del niño, especialmente de su derecho a la identidad, y coherente con el
derecho de fondo (art. 621 CCyC). Es decir, cuando la adopción en el extranjero hubiera sido
del tipo débil o simple y luego la familia mudare su domicilio a nuestro país podrían solicitar la
conversión de dicho vínculo al tipo pleno. Sin embargo, no puede suponerse que en todos los
casos el tipo pleno obedece al mejor interés del niño de que se trate, ni que por tratarse de
una adopción internacional es esa la única o mejor alternativa. Será entonces el juez en el
caso concreto el que deberá meritar tales extremos. Cabe destacar que se ha sostenido que
la conversión a una adopción plena conforme lo dispuesto por el art. 2638 CCyC supone una
suerte de reconocimiento incidental o implícito de la adopción simple conferida en el
extranjero conforme lo dispuesto por el art. 2637 CCyC y no conforme los mecanismos
tradicionales de reconocimiento de sentencias, sin perjuicio de la verificación y control de los
recaudos formales. Ello resulta apropiado si se atiende a la naturaleza de estos
procedimientos y a los derechos que intentan salvaguardar.
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Responsabilidad Parental, Tutela y otras instituciones de protección. Situaciones de
urgencia y provisionalidad.

Responsabilidad parental e instituciones de protección

ARTICULO 2639.- Responsabilidad parental. Todo lo atinente a la responsabilidad parental
se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el
conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede
tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos
relevantes.
Fuentes y antecedentes: arts. 5° y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el
Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de
Protección de Niños de 1996; art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Bélgica.
El Código Civil de Vélez Sarsfield no contenía disposiciones en materia de jurisdicción
internacional ni derecho aplicable para regir las relaciones paterno-filiales.
Derecho aplicable a la responsabilidad parental
El art. 2639 CCyC contiene una norma de conflicto cuyo objetivo es abarcar en su tipo
cualquier situación que se suscite como consecuencia de la responsabilidad parental y de la
cotidianeidad que caracteriza a estos vínculos; por ello, comienza con “Todo lo atinente…”.
De este modo quedarán comprendidos los deberes y facultades de los progenitores y la
comunicación entre cada uno de ellos y el hijo.
El derecho elegido para regir estas cuestiones es de la residencia habitual del hijo que,
generalmente, será el que encuentre lazos más estrechos con la facticidad del supuesto y ha
sido interpretado como el centro de gravedad de este tipo de casos. Además, es la tendencia
recogida en las legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la Convención sobre los
Derechos del Niño (“Fundamentos”).
Para solucionar el problema del conflicto móvil se determina el corte temporal al momento de
suscitarse el conflicto; ello permitirá conseguir mayor precisión en la proximidad de la
situación conflictiva y el derecho a regirla frente a la mutabilidad que caracteriza a la
residencia habitual. Esta determinación traerá como consecuencia la seguridad jurídica y la
prevención de conductas unilaterales por parte de los progenitores que podrían alterar la
conexión.
Es importante destacar que para la aplicación del derecho extranjero elegido deberán
atenderse a las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC; asimismo, al control del orden público
internacional que surge del art. 2600 CCyC, especialmente en una materia en la que los
derechos fundamentales del niño se encuentran en juego.
Incorporación de la cláusula escapatoria
En la segunda parte la disposición incorpora una cláusula escapatoria que facultará al juez a
considerar la aplicación del derecho de un Estado distinto del de la residencia habitual del
niño con el que la situación tenga vínculos relevantes. La flexibilidad en el criterio para
determinar el derecho aplicable encuentra su fundamento y límite tanto en el beneficio del
interés superior del niño como en la proximidad del supuesto con el derecho de ese tercer
Estado. El empleo de este recurso del derecho internacional privado encuentra su razón de
ser en la naturaleza de esta materia y, consecuentemente, en la versatilidad de cada
supuesto; asimismo, en la vulnerabilidad de los sujetos a quienes se procura proteger.
Evidentemente la directiva que brinda esta disposición implica abandonar el razonamiento de
reenvío.

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Deducción de la jurisdicción internacional
La conexión elegida por la norma tiene como fundamento su proximidad —la residencia
habitual del niño como centro de gravedad—; esta es la solución adoptada en la fuente
internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción
internacional (Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Así, debe interpretarse que el juez
argentino será competente para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño
estuviera en el país; concurrentemente con la posibilidad de que se encuentre en el país el
domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme el art. 2608 CCyC.
La primera de estas alternativas, es decir, que el juez argentino se declare competente en
materia de responsabilidad parental cuando la residencia habitual del niño esté en el país,
traerá aparejadas las ventajas de que el juez que intervenga aplique su propio derecho y que
el caso resulte de mayor proximidad con el foro —salvo que se opte por recurrir a la cláusula
escapatoria—.
La jurisprudencia ya había hecho consideraciones en este sentido cuando entendía que
considerar que la patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, la residencia
habitual del hijo, representa múltiples ventajas: privilegia la actuación del juez de la
comunidad en la cual ese menor tiene su centro de vida con suficiente inmediatez, atiende al
interés superior de los niños y su derecho a ser oído, sigue la tendencia jurisprudencial y
doctrinal del derecho civil y del derecho internacional privado, propende a un mínimo de
conflictos, entre otras.
Igualmente en el ámbito de la provincia de Buenos Aires se sostuvo que la jurisdicción
competente para sustanciar cuestiones vinculadas a la tenencia de los menores debe ser la
de su lugar de residencia. El eje de la cuestión controvertida queda indisolublemente ligado
al centro de vida de los niños estableciendo una conexión con el juez natural encargado de
resolver. A criterio del tribunal la sentencia que se pretende ejecutar, al emanar de un tribunal
que carece de competencia para conocer en la controversia, produce una doble vulneración
de nuestro ordenamiento al infringir, no solo el inc. 1 del art. 517 del ritual, sino también su
inc. 4 al desentenderse la decisión del necesario resguardo al “centro de vida” de los
menores. En el dictamen del Subprocurador General, luego compartido y reproducido por la
Corte, se sostiene que el criterio de la residencia habitual de los niños ha sido la pauta
escogida por el Convenio de La Haya de 1996 (art. 5°).
ARTICULO 2640.- Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de
protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del
domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar
a la determinación del tutor o curador.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos
según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país,
siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.
Interpretación
Tutela, curatela y demás institutos de protección de los sujetos amparados
El ámbito de aplicación material de la disposición contempla a la tutela, la curatela y demás
institutos de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida. Luego, mediante
una norma de conflicto se determina que se regirán por el derecho del domicilio de la
persona de cuya protección se trate. La proximidad entre el caso y el derecho elegido resulta
coherente con el fin de la protección pretendida. El corte temporal elegido —al momento de
los hechos que den lugar a la designación del tutor o curador— persiguen dicha protección.
La calificación del término “domicilio” deberá realizarse a partir de los arts. 2614 y 2615
CCyC para cada supuesto.
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La remisión al derecho elegido se hace de modo integral sin aludir específicamente a las
cuestiones relativas al discernimiento, ejercicio, administración, rendición de cuentas, ni en
torno a los bienes de la persona a proteger, entre otras.
Otros institutos de protección constituidos conforme al derecho extranjero
La segunda parte de este artículo establece el principio de reconocimiento y el despliegue de
efectos en el país de otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes que
hubieran sido regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, fijando como
límite para ello la compatibilidad con los derechos fundamentales del niño.
Se ha interpretado que la norma no resulta excluyente de otros institutos que puedan existir
respecto de sujetos con capacidades restringidas o incapaces aunque no se trate de
menores de edad.
La disposición no implica el reconocimiento de un acto jurisdiccional extranjero sino,
propiamente, de la forma de colocación o de reubicación de niños creada en el extranjero.
Para ello, se recurre al llamado “método de reconocimiento”, entendido como aquel que
opera para insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al amparo del derecho
extranjero y con la finalidad de que esta despliegue efectos en el foro, sin necesidad de
someterla al procedimiento de exequatur —ver referencias en el comentario al art. 2634—.
En consecuencia, se evita el trámite previsto en el art. 517 CPCCN y sus equivalentes en los
códigos procesales provinciales. Esta posibilidad obedece principalmente a la consideración
del derecho a la estabilidad de los vínculos familiares como un derecho humano
fundamental, en concordancia con decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Así, dentro del límite fijado estrictamente en referencia a los derechos fundamentales del
niño —que resulta mucho más reducido del que propone la confrontación con el orden
público internacional—, se admite la inserción de instituciones provenientes de sistemas
culturalmente diferentes respetando sus particularidades, tal como el caso de la Kafala
(mediante la cual se adquiere voluntariamente un compromiso de cuidado, educación en la fe
musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin alterar los vínculos
biológicos). La inserción de estos institutos resulta sumamente respetuosa del derecho a la
identidad de los sujetos protegidos puesto que no se requiere, necesariamente, la asimilación
del instituto creado en el extranjero a las propias del foro.
Jurisdicción internacional
Este artículo no determina expresamente cuándo los jueces argentinos resultarán
competentes para entender en esta materia. Sin embargo, en atención al fundamento de
proximidad que caracteriza a la conexión elegida, a la inmediatez del juez de la causa con el
sujeto a proteger y a la tutela judicial efectiva de este último, el juez argentino será
competente para entender en los asuntos comprendidos en el primer párrafo de la norma si
el domicilio de la persona cuya protección se trate se encuentra en el país (en el sentido de
los arts. 2614 y 2615 CCyC). Sumado a ello, en el caso de menores de edad esta alternativa
redundará en beneficio de su interés superior. Además, esta solución resulta acorde a la
propiciada en el ámbito convencional que sirve de fuente a este artículo y a los
Fundamentos.
En tal sentido, durante la vigencia del CC se sostuvo: “Más allá de que el art. 400 del Cód.
Civil estipula que ‘el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los
padres del menor tenían su domicilio (...) esta regla no es absoluta y debe ser interpretada a
la luz del ’interés superior del niño’ contenida en el art. 3° de la citada Convención sobre los
Derechos del Niño”, por lo cual resulta competente para entender en las actuaciones el juez
del lugar donde los menores viven efectivamente.

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ARTICULO 2641.- Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su
derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias
respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad
restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la
obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las
autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto
lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.
Soluciones para la determinación de la jurisdicción internacional y el derecho aplicable
En el artículo se contempla la jurisdicción para adoptar medidas urgentes y necesarias de
protección prescribiendo la competencia de las autoridades judiciales del país cuando las
personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida se encuentren
en el territorio. También comprende aquellos supuestos en que los bienes de los sujetos
alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la norma del art. 2603 CCyC
que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas medidas en
general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.
Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección
se indica que se aplicará la lex fori. La remisión que efectúa el legislador al derecho interno
del juez que entienda en el asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación a un
eventual reenvío obteniéndose una solución más próxima y efectiva en atención a la urgencia
que caracteriza a estos casos.
Las medidas propiamente dichas deberán ser fijadas artesanalmente por el juez —entre ellas
podría decretarse la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país,
comparecencia regular ante autoridades judiciales o administrativas, protección del
patrimonio—.
Obligación de comunicar las medidas adoptadas
La disposición deja expresamente asentada la obligación del juez que dicte estas medidas de
poner en conocimiento de aquellas al Ministerio Público y, si correspondiere, a las
autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada. Se dejan
a salvo de esta obligación los casos que involucran la protección internacional de refugiados.
Siendo que la base de la competencia en el dictado de estas medidas radica,
fundamentalmente, en la urgencia de la protección que se solicita puede acontecer que la
autoridad con competencia para entender en el fondo del asunto de que se trate sea una
distinta de quien dicte la medida. Por ello, en consideración al carácter provisional de estas
decisiones y, en su caso, al deber de cooperación jurisdiccional internacional —que se
desprende esencialmente del art. 2611 CCyC—, deberá cumplirse con la obligación que
impone la norma a los fines de la intervención de la autoridad que resulte con competencia
para entender en la cuestión principal en cada caso —estas podrían ser las del domicilio o de
la nacionalidad de la persona afectada—. Por ello se exceptúa la obligación en relación a los
refugiados en atención a su particular situación, por lo que cobrará especial relevancia la
apertura de jurisdicción contenida en el art. 2602 CCyC.

3. Dimensión autónoma. Normas de derecho interno. Leyes especiales.

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4. Dimensión convencional del Derecho Internacional Privado argentino. Tratados de
Montevideo y CIDIPs.

5. Sustracción o restitución internacional de menores. a) Las situaciones

problemáticas. b) obligación de localizar y restituir. Tráfico de menores. Aspectos
penales y civiles. Regulación normativa interna y convencional: Código Civil y
Comercial de la Nación. Convenciones bilaterales. Convenciones de la CIDIP: Ley
aplicable a la Restitución Internacional de Menores (1989) Convención Interamericana
sobre Tráfico de Menores (1994). Convención sobre Secuestro Internacional de
Menores, La Haya (1980).

Restitución internacional de niños

ARTICULO 2642.- Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos,
retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y
restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación,
los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales
convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar
el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al
cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez
argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente
cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de
asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al
niño, niña o adolescente.
Fuentes y antecedentes: Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños, La Haya,
1980; puntos 1.3, 4, 5 y 6 del documento de la Conferencia de La Haya “Ejecución de órdenes fundadas en el
Convenio de La Haya de 1980. Hacia principios de buenas prácticas”, 2006.
Interpretación
Aplicación de los principios generales y cooperación contemplados en la fuente convencional
dentro y fuera de su ámbito de aplicación
La norma en su primera parte confirma la aplicación de la fuente convencional vigente;
extremo que resulta apropiado y lógico en sintonía con lo establecido en el art. 2594 CCyC.
Sin embargo, su principal aporte es la extensión de la aplicación de los principios contenidos
en tales Convenios a los casos que queden fuera del ámbito de aplicación de aquellas, con el
recaudo de asegurar el interés superior del niño.
Es decir, se brinda una línea de solución a todos los casos que se presentan en la materia en
nuestro país. Para los supuestos que excedan el marco de aplicación de estas Convenciones
se asienta el deber de procurar la adaptación del caso a los principios contenidos en tales
convenios, lo que implicará la posibilidad de revertir las situaciones creadas ilícitamente en
cada caso y, a su vez, que todos los casos cuenten con gran parte de las bondades de estas
Convenciones, así como del soft law emergente en la especie.
15
Nótese que nuestra Corte Suprema de Justicia ya ha sacado provecho de este recurso en varias de sus
sentencias en la materia —por ejemplo, “W. D. c/ S. D. D. W. s/ Demanda de restitución de menor”, 22/11/2011;
“G., P. C. c/ H., S. M. s/ Reintegro de hijo”, 22/08/2012; “H. C. A. s/ Restitución internacional de menor s/ Oficio
Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”, 21/02/2013; “F. R., F. C. c/ L.
S., Y. U. s/ reintegro de hijo”, 08/11/2011—.
En tal sentido se ha aseverado que se efectúa “una remisión en blanco a ‘todas las convenciones
internacionales vigentes’ en la materia en Argentina, cuyos institutos quedarán, de este modo, incorporados en
el derecho interno”. Sumado a ello debe recordarse que el art. 2611 CCyC contempla de modo genérico el
deber de brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.
Regreso seguro del niño, niña o adolescente al Estado de su residencia habitual
El segundo párrafo contiene una disposición de tipo material en relación a la seguridad con
que deberá efectuarse el regreso del niño, niña o adolescente en la etapa de ejecución de la
sentencia. Es decir, se establece el deber de la autoridad judicial competente de supervisar
el regreso del niño al Estado de su residencia habitual anterior al desplazamiento.
Se indica, además, que se deberán fomentar las soluciones que conduzcan al cumplimiento
voluntario de la decisión.
Es decir, si no pudiera arribarse a un acuerdo voluntario para el cumplimiento de la orden de
restitución —que podría incluir compromisos por parte de los padres del niño de que se trate
en relación a las futuras visitas, compra de pasajes aéreos, condiciones de vivienda en el
otro Estado, etc.—; el juez deberá establecer ciertas disposiciones que aseguren el reintegro
seguro del niño al Estado de su residencia habitual anterior al desplazamiento.
A tales fines será muy provechoso recurrir a la figura de las “comunicaciones judiciales
directas” entre las autoridades de los Estados requirente y requerido puesto que
incrementarán la seguridad y previsibilidad del escenario posterior a la restitución; asimismo,
posibilitarán el intercambio de información pertinente respecto de las medidas que podrían
tomarse una vez efectuado el regreso, tanto respecto del cuidado del niño, de la protección
de su integridad o su salud, como de la asistencia a sus progenitores y de las garantías en
relación al contacto con el padre sustractor, entre otros —de este modo se podrán coordinar
“órdenes espejo”, que son aquellas dictadas por los tribunales del Estado requirente en forma
idéntica o similar a una orden dictada en el Estado requerido tendiente a la protección del
niño a restituir, u órdenes de “puerto seguro”, que son las que intentan asegurar ciertas
condiciones al arribo de las partes en el Estado requirente, entre otras—.
Hemos sostenido que el empleo de este recurso —las comunicaciones judiciales directas—
conformará un tramado conjunto que responde a la responsabilidad de ambos Estados sobre
el niño: el juez del Estado requerido obtiene la seguridad suficiente para efectivizar la
restitución; igualmente, su intervención importa una colaboración fundamental respecto del
juez del Estado requirente ya que posibilitará una mejor captación del contexto u escenario
en cada caso y conllevará a una apropiada protección del niño que será restituido. Máxime
teniendo en cuenta que en estos asuntos se encuentra asumida la competencia de la
autoridad correspondiente del Estado de la residencia habitual del niño para resolver el fondo
de la custodia (ver art. 16 del Convenio con Uruguay sobre Proteccion Internacional de
Menores). De este modo se cumplirá con el interés superior de cada niño o niña que se
vieron envueltos en estas problemáticas. Para la etapa de ejecución también devendrá un
recurso a aprovechar la Guía de Buenas Prácticas, Cuarta Parte: Ejecución, elaborada en el
ámbito de la Conferencia de La Haya.
Medidas anticipadas de protección
Por último, en el tercer párrafo del artículo, se admite la posibilidad de disponer medidas
anticipadas frente al inminente ingreso de un niño o adolescente al país cuyos derechos
puedan verse amenazados, ya sea a pedido de parte legitimada o por requerimiento de
autoridad competente extranjera.
16
La disposición no especifica las medidas a ordenar, lo que dependerá de la creatividad de los
jueces en función de las particularidades del caso. Ellas podrían comprender la retención de
los pasaportes, el apersonamiento ante una dependencia policial del adulto responsable, la
fijación del domicilio en el que deberá residir transitoriamente el niño en nuestro país, la
custodia policial —si el caso lo requiriera—, entre otras.
Tales medidas también pueden comprender, si correspondiera, la protección del adulto que
acompaña al niño, niña o adolescente.
Si bien el artículo requiere la petición de parte legitimada o requerimiento de autoridad
competente para el decreto de estas medidas, debe atenderse a que del art. 2641 CCyC se
desprende la posibilidad de que la autoridad competente disponga las medidas que
considere pertinente —incluso si no mediara tal petición— para asegurar su protección.
En esta especie, hasta tanto se defina si se trata de un supuesto de restitución internacional
de niños o no. En tal sentido, el art. 2614 CCyC refuerza los parámetros establecidos
convencionalmente cuando dispone que los niños, niñas y adolescentes que han sido
sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren el domicilio en el lugar donde permanezcan
sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Comunicaciones judiciales directas
La posibilidad de que las autoridades de los Estados requirente y requerido mantengan este
tipo de comunicaciones pueden traer aparejadas numerosas ventajas en las diversas
instancias de estos procedimientos, ya sea: para conocer aspectos del derecho del Estado
de la residencia habitual anterior al traslado o retención para evaluar la licitud o no del
desplazamiento; para conocer aspectos del vínculo o procedimientos que se hayan ventilado
en el otro Estado en relación a la integridad del niño, posibles abusos o violencia; para
asegurar los extremos necesarios para concretar la restitución, la estabilidad del niño y de los
vínculos con sus progenitores; entre otros. En definitiva, para garantizar la efectividad de los
objetivos convencionales y el interés superior del niño de que se trate.
Esta posibilidad es una extensión del principio de cooperación que debe primar y que resulta
esencial en estos procedimientos.
Cabe destacar que en esta norma no se han incluido de manera expresa las comunicaciones
judiciales directas. Sin embargo, el art. 2612 CCyC dispone “Sin perjuicio de las obligaciones
asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces
argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros
que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso”.
Entendemos que los casos de restitución internacional de niños son urgentes por definición,
tanto porque se trata de encausar los derechos fundamentales de los niños que han sido
conculcados por decisión unilateral de uno de sus padres como por la condición de
vulnerabilidad de aquellos, sumada a la internacionalidad de los supuestos.
Así, además de encontrarse habilitado este recurso por el principio de cooperación y de los
principios del soft law en la especie, el ordenamiento jurídico expresamente autoriza su
empleo mediante el art. 2612 CCyC.

SUSTRACCION O RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES

Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción:
ARTÍCULO 1: La finalidad del presente Convenio será la de Garantizar la restitución
inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
contratante; y Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los
Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.
17
ARTÍCULO 2: Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello
deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.
ARTÍCULO 3: El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos Cuando se
hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o
conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al
derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente
antes de su traslado o retención; y Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva,
separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido
de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de
pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el
derecho de dicho Estado.
ARTÍCULO 4: El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual
en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia
o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis
(16) años.
ARTÍCULO 5: A los efectos del presente Convenio El derecho de custodia comprenderá el
derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su
lugar de residencia; El derecho de visita comprenderá el derecho de llevar al menor, por un
período de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
ARTÍCULO 6: Cada uno de los Estados contratantes designará una autoridad central
encargada del cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio.
Las autoridades centrales deberán colaborar entre sí y promover la colaboración ente las
autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución
inmediata de los menores y para conseguir el resto de los objetivos del presente Convenio.
Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las
medidas apropiadas que permitan Localizar a los menores trasladados o retenidos de
manera ilícita; Prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las
partes interesadas para lo cual adoptarán o harán que se adopten medidas provisionales;
Garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar una solución amigable; Intercambiar
información relativa a la situación social del menor, si se estima conveniente; Facilitar
información general sobre la Legislación de su país relativa a la aplicación del Convenio;
Invocar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de
conseguir la restitución del menor y, en su caso, permitir que se organice o se ejerza de
manera efectiva el derecho de visita;
ARTÍCULO 8: Toda persona, institución u organismo que sostenga que un menor, ha sido
objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custodia, podrá dirigirse a la
autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado
contratante, para que con su asistencia quede garantizada la restitución del menor.
ARTÍCULO 9: Si la autoridad central que recibe una demanda en virtud de lo dispuesto en el
artículo 8 tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado contratante,
transmitirá la demanda directamente y sin demora a la autoridad central de ese Estado
contratante e informará a la autoridad central requeriente, o en su caso al demandante.
ARTÍCULO 10: La autoridad central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará
que se adopten todas las medidas adecuadas tendientes a conseguir la restitución voluntaria
del menor.

18
ARTÍCULO 11: Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes
actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores.
Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el
plazo de seis (6) semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos el
demandante o la autoridad central del Estado requerido por iniciativa propia o a instancias de
la autoridad central del Estado requeriente tendrá derecho a pedir una declaración sobre las
razones de la demora.
Si la autoridad central del Estado requerido recibiera una respuesta, dicha autoridad la
transmitirá a la autoridad central del Estado requeriente o, en su caso, al demandante.
ARTÍCULO 12: Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido
previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad
judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido
un período inferior a un (1) año desde el momento en que se produjo el traslado o retención
ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieran iniciado los
procedimientos después de la expiración del plazo de un (1) año a que se hace referencia en
el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede
demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer
que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar
la demanda de restitución del menor.
ARTÍCULO 13: No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o
administrativa del Estado requerido no esta obligada a ordenar la restitución del menor si la
persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestre que La
persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no
ejerciera de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o
retenido había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o Existe un
grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que
de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a otorgar la restitución si
comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado
una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
ARTÍCULO 14: Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el
sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido
podrán tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o
administrativas, ya sean reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual
del menor, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa
legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían
aplicables.
ARTÍCULO 15: Las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, antes
de emitir una orden para la restitución del menor podrán pedir que el demandante obtenga de
las autoridades del Estado de residencia habitual del menor una decisión o una certificación
que acredite que el traslado o retención del menor era lícito en el sentido previsto en el
artículo 3 del Convenio, siempre que la mencionada decisión o certificación pueda obtenerse
en dicho Estado.
ARTÍCULO 16: Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un
menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del
19
Estado contratante adonde haya sido trasladado el menor o donde está retenido ilícitamente,
no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya
determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del
menor o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya
presentado una demanda en virtud de este Convenio.
ARTÍCULO 17: El solo hecho de que se haya dictado una decisión relativa a la custodia del
menor o que esa decisión pueda ser reconocida en el Estado requerido no podrá justificar la
negativa para restituir a un menor conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, pero las
autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta los
motivos de dicha decisión al aplicar el presente Convenio.
ARTÍCULO 18: Las disposiciones del presente Capítulo no limitarán las facultades de una
autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución del menor en cualquier
momento.
ARTÍCULO 19: Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución
del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia. ARTÍCULO 21: Una
demanda que tenga como fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo de los
derechos de visita podrá presentarse a las autoridades centrales de los Estados
contratantes, en la misma forma que la demanda para la restitución del menor.
ARTÍCULO 22: No podrá exigirse ninguna fianza ni depósito, cualquiera que sea la
designación que se le dé, para garantizar el pago de las costas y gastos de los
procedimientos judiciales o administrativos previstos en el Convenio.
ARTÍCULO 27: Cuando se ponga de manifiesto que no se han cumplido las condiciones
requeridas en el presente Convenio o que la demanda carece de fundamento, una autoridad
central no estará obligada a aceptar la demanda. En este caso, la autoridad central informará
inmediatamente sus motivos al demandante o a la autoridad central por cuyo conducto se
haya presentado la demanda, según el caso.
ARTÍCULO 28: Una autoridad central podrá exigir que la demanda vaya acompañada de una
autorización por escrito que le confiera poderes para actuar por cuenta del demandante, o
para designar un representante habilitado para actuar en su nombre.
ARTÍCULO 31: Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de menores tenga
dos o más sistemas de derecho aplicables en unidades territoriales diferentes:
Toda referencia a la residencia habitual en dicho Estado, se interpretará que se refiere a la
residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado.
Toda referencia a la ley del Estado de residencia habitual, se interpretará que se refiere a la
ley de la unidad territorial del Estado donde resida habitualmente el menor.
ARTÍCULO 32: Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de menores tenga
dos o más sistemas de derecho aplicables a diferentes categorías de personas, toda
referencia a la ley de ese Estado se interpretará que se refiere al sistema de derecho
especificado por la ley de dicho Estado.
ARTÍCULO 33: Un Estado en el que las diferentes unidades territoriales tengan sus propias
normas jurídicas respecto a la custodia de menores, no estará obligado a aplicar el presente
Convenio cuando no esté obligado a aplicarlo un Estado que tenga un sistema unificado de
derecho.
El presente Convenio tendrá prioridad en las cuestiones incluidas en su ámbito de aplicación
sobre el Convenio del 5 de octubre de 1961 relativo a la competencia de las autoridades y a
la ley aplicable en materia de protección de menores, entre los Estados partes en ambos
Convenios.

20
Por lo demás el presente Convenio no restringirá la aplicación de un instrumento
internacional en vigor entre el Estado de origen y el Estado requerido ni la invocación de
otras normas jurídicas del Estado requerido, para obtener la restitución de un menor que
haya sido trasladado o retenido ilícitamente o para organizar el derecho de visita.

Cuarta Convencion Interamericana de DIP de 1989 (sobre restitucion menores):

Artículo 1: La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de
menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido
trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido
trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta
Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por
parte de sus titulares.
Artículo 2: Para los efectos de esta Convención se considera menor a toda persona que no
haya cumplido dieciséis años de edad.
Artículo 3: Para los efectos de esta Convención El derecho de custodia o guarda comprende
el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia;
El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por un período limitado a un
lugar diferente al de su residencia habitual.
Artículo 4: Se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en
violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o
guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de
conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.
Artículo 5: Podrán instaurar el procedimiento de restitución de menores, en ejercicio del
derecho de custodia o de otro similar, las personas e instituciones designadas en el Art 4.
Artículo 6: Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se
refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde
el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su
retención.
A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de
restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone
se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha
solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el
hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no
conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer
párrafo de este artículo.
Artículo 7: Para los efectos de esta Convención cada Estado Parte designará una autoridad
central encargada del cumplimiento de las obligaciones que le establece esta Convención, y
comunicará dicha designación a la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos.
Artículo 8: Los titulares del procedimiento de restitución podrán ejercitarlo conforme a lo
dispuesto en el Artículo 6, de la siguiente forma, A través de exhorto o carta rogatoria; o
Mediante solicitud a la autoridad central, o Directamente, o por la vía diplomática o consular.
Artículo 9: La solicitud o demanda a que se refiere el artículo anterior, deberá contener Los
antecedentes o hechos relativos al traslado o retención, así como la información suficiente
respecto a la identidad del solicitante, del menor sustraido o retenido y, de ser posible, de la
persona a quien se imputa el traslado o la retención; La información pertinente relativa a la
presunta ubicación del menor, a las circunstancias y fechas en que se realizó el traslado al
21
extranjero o al vencimiento del plazo autorizado, y Los fundamentos de derecho en que se
apoya la restitución del menor.
A la solicitud o demanda se deberá acompañar Copia íntegra y auténtica de cualquier
resolución judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo motive; la comprobación
sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del derecho respectivo
aplicable; Documentación auténtica que acredite la legitimación procesal del solicitante;
Certificación o información expedida por la autoridad central del Estado de residencia
habitual del menor o de alguna otra autoridad competente del mismo Estado, en relación con
el derecho vigente en la materia en dicho Estado; Cuando sea necesario, traducción al
idioma oficial del Estado requerido de todos los documentos a que se refiere este artículo, e
Indicación de las medidas indispensables para hacer efectivo el retorno.
Los exhortos, las solicitudes y los documentos que los acompañaren no requerirán de
legalización cuando se transmitan por la vía diplomática o consular, o por intermedio de la
autoridad central.
Artículo 10: El juez exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado donde se
encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su derecho y cuando sea pertinente,
todas las medidas que sean adecuadas para la devolución voluntaria del menor.
Si la devolución no se obtuviere en forma voluntaria, las autoridades judiciales o
administrativas, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por el
Artículo 9 y sin más trámite, tomarán conocimiento personal del menor, adoptarán las
medidas necesarias para asegurar su custodia o guarda provisional en las condiciones que
aconsejaren las circunstancias y, si fuere procedente, dispondrán sin demora su restitución.
En este caso, se le comunicará a la institución que, conforme a su derecho interno,
corresponda tutelar los derechos del menor.
Asimismo, mientras se resuelve la petición de restitución, las autoridades competentes
adoptarán las medidas necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su
jurisdicción.
Artículo 11: La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a
ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición
demuestre Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían
efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren
consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o Que
existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico
o psíquico.
La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que
éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar
en cuenta su opinión.
Artículo 12: La oposición fundamentada a la que se refiere el artículo anterior deberá
presentarse dentro del término de ocho días hábiles contados a partir del momento en que la
autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a quien lo retiene.
Las autoridades judiciales o administrativas evaluarán las circunstancias y las pruebas que
aporte la parte opositora para fundar la negativa. Deberán enterarse del derecho aplicable y
de los precedentes jurisprudenciales o administrativos existentes en el Estado de la
residencia habitual del menor, y requerirán, en caso de ser necesario, la asistencia de las
autoridades centrales, o de los agentes diplomáticos o consulares de los Estados Parte.
Dentro de los sesenta días calendario siguientes a la recepción de la oposición, la autoridad
judicial o administrativa dictará la resolución correspondiente.

22
Artículo 13: Si dentro del plazo de cuarenta y cinco días calendario desde que fuere recibida
por la autoridad requirente la resolución por la cual se dispone la entrega, no se hubieren
tomado las medidas necesarias para hacer efectivo el traslado del menor, quedarán sin
efecto la restitución ordenada y las providencias adoptadas.
Los gastos del traslado estarán a cargo del actor; en caso de que éste careciere de recursos
económicos, las autoridades del Estado requirente podrán facilitar los gastos del traslado, sin
perjuicio de repetir los mismos contra quien resultare responsable del desplazamiento o
retención ilegal.
Artículo 14: Los procedimientos previstos en esta Convención deberán ser instaurados
dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere
sido trasladado o retenido ilegalmente.
Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará a partir del
momento en que fueren precisa y efectivamente localizados.
Por excpeción el vencimiento del plazo del año no impide que se acceda a la solicitud de
restitución si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a
menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.
Artículo 15: La restitución del menor no implica prejuzgamiento sobre la determinación
definitiva de su custodia o guarda.
Artículo 16: Después de haber sido informadas del traslado ilícito de un menor o de su
retención en el marco del Artículo 4, las autoridades judiciales o administrativas del Estado
Parte a donde el menor ha sido trasladado o donde está retenido, no podrán decidir sobre el
fondo del derecho de guarda hasta que se demuestre que no se reúnen las condiciones de la
Convención para un retorno del menor o hasta que un período razonable haya transcurrido
sin que haya sido presentada una solicitud de aplicación de esta Convención.
Artículo 17: Las disposiciones anteriores que sean pertinentes no limitan el poder de la
autoridad judicial o administrativa para ordenar la restitución del menor en cualquier
momento.
Artículo 18: La autoridad central, o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado
Parte, a solicitud de cualquiera de las personas mencionadas en el Artículo 5 así como éstas
directamente, podrán requerir de las autoridades competentes de otro Estado Parte la
localización de menores que tengan la residencia habitual en el Estado de la autoridad
solicitante y que presuntamente se encuentran en forma ilegal en el territorio del otro Estado.
La solicitud deberá ser acompañada de toda la información que suministre el solicitante o
recabe la autoridad requirente, concerniente a la localización del menor y a la identidad de la
persona con la cual se presume se encuentra aquél.
Artículo 19: La autoridad central o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado
Parte que, a raíz de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, llegaren a conocer que en
su jurisdicción se encuentra un menor ilegalmente fuera de su residencia habitual, deberán
adoptar de inmediato todas las medidas que sean conducentes para asegurar su salud y
evitar su ocultamiento o traslado a otra jurisdicción.
La localización se comunicará a las autoridades del Estado requirente.
Artículo 20: Si la restitución no fuere solicitada dentro del plazo de sesenta días calendario,
contados a partir de la comunicación de la localización del menor a las autoridades del
Estado requirente, las medidas adoptadas en virtud del Artículo 19 podrán quedar sin efecto.
Artículo 21: La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de los derechos de
visita por parte de sus titulares podrá ser dirigida a las autoridades competentes de cualquier
Estado Parte conforme a los dispuesto en el Artículo 6 de la presente Convención. El
procedimiento respectivo será el previsto en esta Convención para la restitución del menor.
23
Artículo 23: La tramitación de los exhortos o solicitudes contemplados en la presente
Convención y las medidas a que diere lugar, serán gratuitas y estarán exentas de cualquier
clase de impuesto, depósito o caución, cualquiera que sea su denominación.

Convenio Argentino Uruguayo de 1981 (sobre proteccion de menores):

Es una medida cautelar, que no es abarcativa de todos los problemas vinculados a la
protección (sino que solo se refiere a la pronta restitucion de los menores sustraidos de su
residencia habitual).
A los efectos de este Convenio, una persona será considerada menor de acuerdo con lo
establecido por el derecho del Estado de su residencia habitual.
Para conocer en la acción de restitución de menores, serán componentes los jueces del
Estado de su residencia habitual.
El pedido o la entrega del menor no importará prejuzgamiento sobre la determinación
definitiva de su guarda.
Procedimiento: De Juez a Juez. La solicitud de restitución deberá acreditar: Legitimación
procesal del actor, Fundamento de la competencia del exhortante, Fecha en que se entabló
la acción.
Asimismo deberán suministrarse datos sobre la ubicación del menor en el Estado requerido.
El juez exhortado, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos por el
artículo 6, de inmediato y sin más trámite, tomará conocimiento "de visu" del menor, adaptará
las medidas necesarias para asegurar su guarda provisional las condiciones que aconsejen
las circunstancias y dispondrá, sin demora la restitución del menor, pudiendo únicamente
retardar la entrega en los casos en que ello signifique grave riesgo para su salud.
Con carácter de excepción y en los casos en que el juez lo entienda necesario hasta el
quinto día desde que tomare conocimiento "de visu" del menor, podrá admitir la presentación
de éste o de quien controvierta la procedencia de la restitución exhortada, sólo cuando el
derecho en que se funde la oposición se justificare con la agregación de prueba documental.
El juez exhortado, si considerara atendible el derecho invocado, en el plazo de los tres días
siguientes, lo comunicará al juez exhortante, acompañado copia íntegra de la oposición
destacada y de la documentación pertinente.
En el caso de reiterarse al exhorto de restitución, el juez exhortado deberá ordenar, sin
demora, la entrega del menor.
Si dentro del plazo de sesenta días corridos desde que fuere transmitida la comunicación de
oposición por el Ministerio de Justicia del Estado requerido, no se recibiere exhorto
reiterando la solicitud de restitución, el juez exhortado ordenará sin más trámite el
levantamiento de las medidas dispuestas.
Si dentro del plazo de cuarenta y cinco días corridos desde que se comunicaré al Ministerio
de Justicia del Estado requirente la resolución por la cual se dispone la entrega, el juez
exhortante no arbitrare las medidas necesarias para hacer efectivo el traslado del menor,
quedarán sin efecto la restitución ordenada y las medidas adoptadas.
Los gastos que demande este traslado, estarán a cargo de quien ejerza la acción.
No se dará curso a las acciones previstas en este Convenio, cuando ellas fueren entabladas
luego de transcurrido el plazo de un año a partir de la fecha en que el menor se encontrare
indebidamente fuera del Estado de su residencia habitual.
En caso de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computará desde el
momento en que fueren localizados.

24
Figuras: La presencia de un menor en el territorio del otro Estado Parte será considerada
indebida cuando se produzca en violación de la tenencia, guarda o derecho que, sobre él o a
su respecto, ejerzan los padres, tutores o guardadores (los titulares de la acción de
restitución serán las personas mencionadas precedentemente).
A los efectos de este Convenio, se entiende por residencia habitual del menor el Estado
donde tiene su centro de vida. La Autoridad Central tiene por finalidad agilizar el proceso
suprimiendo las legalizaciones de los documentos emanados de estados participantes (en
ambos países es el Ministerio de Justicia).
Quinta Convención Interamericana de DIP de 1994 (trafico internacional):
Artículo 1: El objeto de la presente Convención, con miras a la protección de los derechos
fundamentales y el interés superior del menor, es la prevención y sanción del tráfico
internacional de menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales del
mismo.
Los Estados Parte de esta Convención se obligan a asegurar la pronta restitución del menor
víctima del tráfico internacional al Estado de su residencia habitual, teniendo en cuenta el
interés superior del menor.
Artículo 2: Esta Convención se aplicará a cualquier menor que se encuentre o resida
habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de un acto de tráfico internacional
contra dicho menor.
Para los efectos de la presente Convención: "Menor" significa todo ser humano cuya edad
sea inferior a dieciocho años. "Tráfico internacional de menores" significa la substracción, el
traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con
propósitos o medios ilícitos. "Propósitos ilícitos" incluyen, entre otros, prostitución,
explotación sexual, servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de
residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado.
"Medios ilícitos" incluyen, entre otros, secuestro, consentimiento fraudulento o forzado, la
entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con el fin de lograr el consentimiento de los
padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro medio
ilícito ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el
menor se encuentre.
Artículo 3: Esta Convención abarcará, asimismo, los aspectos civiles de la sustracción, el
traslado y la retención ilícitos de los menores en el ámbito internacional no previstos por otras
convenciones internacionales sobre la materia.
Las autoridades competentes de los Estados Parte deberán notificar a las autoridades
competentes de un Estado no Parte, en aquellos casos en que se encuentre en su territorio a
un menor que ha sido víctima del tráfico internacional de menores en un Estado Parte.
Artículo 5: A los efectos de la presente Convención, cada Estado Parte designará una
Autoridad Central y comunicará dicha designación a la Secretaría General de la Organización
de los Estados Americanos.
Un Estado Federal, o un Estado en el que están en vigor diversos sistemas jurídicos, o un
Estado con unidades territoriales autónomas, puede designar más de una Autoridad Central
y especificar la extensión jurídica o territorial de sus funciones. El Estado que haga uso de
esta facultad designará la Autoridad Central a la que puede dirigirse toda comunicación.
En caso de que un Estado Parte designara más de una Autoridad Central hará la
comunicación pertinente a la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos.

25
Artículo 6: Los Estados Parte velarán por el interés del menor, procurando que los
procedimientos de aplicación de la Convención permanezcan confidenciales en todo
momento.
ASPECTOS PENALES
Artículo 7: Los Estados Parte se comprometen a adoptar medidas eficaces, conforme a su
derecho interno, para prevenir y sancionar severamente el tráfico internacional de menores
definido en esta Convención.
Artículo 9: Tendrán competencia para conocer de los delitos relativos al tráfico internacional
de menores el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita; el Estado Parte de
residencia habitual del menor; el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si
éste no fuere extraditado; y el Estado Parte en el que se hallare el menor víctima de dicho
tráfico. Tendrá preferencia a los efectos del párrafo anterior el Estado Parte que hubiere
prevenido en el conocimiento del hecho ilícito.
Artículo 10: Si uno de los Estados Parte que supedita la extradición a la existencia de un
tratado recibe una solicitud de extradición proveniente de un Estado Parte con el cual no ha
celebrado tratado, o en caso de haberlo no lo contemple entre los delitos extraditables, podrá
considerar la presente Convención como la base jurídica necesaria para concederla en caso
de tráfico internacional de menores.
Asimismo, los Estados Parte que no supeditan la extradición a la existencia de un tratado
reconocerán el tráfico internacional de menores como causal de extradición entre ellos.
Cuando no exista Tratado de extradición, ésta estará sujeta a las demás condiciones
exigibles por el derecho interno del Estado requerido.
Artículo 11: Las acciones instauradas conforme a lo dispuesto en este capítulo no impiden
que las autoridades competentes del Estado Parte donde el menor se encontrare ordenen en
cualquier momento su restitución inmediata al Estado de su residencia habitual,
considerando el interés superior del menor.
ASPECTOS CIVILES
Artículo 12: La solicitud de localización y restitución del menor derivada de esta Convención
será promovida por aquellos titulares que establezca el derecho del Estado de la residencia
habitual del menor.
Artículo 13: Serán competentes para conocer de la solicitud de localización y de restitución, a
opción de los reclamantes, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte de
residencia habitual del menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se presuma que
se encuentra retenido.
Cuando existan razones de urgencia a juicio de los reclamantes, podrá presentarse la
solicitud ante las autoridades judiciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho
ilícito.
Artículo 14: La solicitud de localización y de restitución se tramitará por intermedio de las
Autoridades Centrales o directamente ante las autoridades competentes previstas en el
artículo 13 de esta Convención. Las autoridades requeridas acordarán los procedimientos
más expeditos para hacerla efectiva.
Recibida la solicitud respectiva, las autoridades requeridas dispondrán las medidas
necesarias de conformidad con su derecho interno para iniciar, facilitar y coadyuvar con los
procedimientos judiciales y administrativos relativos a la localización y restitución del menor.
Además, se adoptarán las medidas para proveer la inmediata restitución del menor y, de ser
necesario, asegurar su cuidado, custodia o guarda provisional, conforme a las circunstancias,
e impedir de modo preventivo que el menor pueda ser trasladado indebidamente a otro
Estado.
26
La solicitud fundada de localización y de restitución deberá ser promovida dentro de los
ciento veinte días de conocida la sustracción, el traslado o la retención ilícitos del menor.
Cuando la solicitud de localización y de restitución fuere promovida por un Estado Parte, éste
dispondrá para hacerlo de un plazo de ciento ochenta días.
Cuando fuere necesario proceder con carácter previo a la localización del menor, el plazo
anterior se contará a partir del día en que ella fuere del conocimiento de los titulares de la
acción.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, las autoridades del Estado Parte
donde el menor fuere retenido podrán ordenar en cualquier momento la restitución del mismo
conforme al interés superior de dicho menor.
Artículo 15: En las solicitudes de cooperación comprendidas en esta Convención transmitidas
por vía consular o diplomática o por intermedio de las Autoridades Centrales, será
innecesario el requisito de legalización u otras formalidades similares. En el caso de
solicitudes de cooperación cursadas directamente entre tribunales de la zona fronteriza de
los Estados Parte tampoco será necesario el requisito de la legalización. Asimismo, estarán
exentos de legalización en el Estado Parte solicitante los documentos que sobre el particular
se devuelvan por las mismas vías.
Artículo 16: Las autoridades competentes de un Estado Parte que constaten en el territorio
sometido a su jurisdicción la presencia de una víctima de tráfico internacional de menores
deberán adoptar las medidas inmediatas que sean necesarias para su protección, incluso
aquellas de carácter preventivo que impidan el traslado indebido del menor a otro Estado.
Estas medidas serán comunicadas por medio de las Autoridades Centrales a las autoridades
competentes del Estado de la anterior residencia habitual del menor. Las autoridades
intervinientes adoptarán cuantas medidas sean necesarias para que los titulares de la acción
de localización y restitución del menor estén informados de las medidas adoptadas.
Artículo 17: De conformidad con los objetivos de esta Convención, las Autoridades Centrales
de los Estados Parte intercambiarán información y colaborarán con sus autoridades
competentes judiciales y administrativas en todo lo relativo al control de la salida y entrada de
menores a su territorio.
Artículo 18: Las adopciones y otras instituciones afines constituidas en un Estado Parte serán
susceptibles de anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de menores.
En la respectiva acción de anulación, se tendrá en cuenta en todo momento el interés
superior del menor. La anulación se someterá a la ley y a las autoridades competentes del
Estado de constitución de la adopción o de la institución de que se trate.
Artículo 19: La guarda o custodia serán susceptibles de revocación cuando tuvieren su origen
o fin en el tráfico internacional de menores, en las mismas condiciones previstas en el
artículo anterior.
Artículo 20: La solicitud de localización y de restitución del menor podrá promoverse sin
perjuicio de las acciones de anulación y revocación previstas en los artículos 18 y 19.
Artículo 21: En los procedimientos previstos en el presente capítulo, la autoridad competente
podrá ordenar que el particular o la organización responsable del tráfico internacional de
menores pague los gastos y las costas de la localización y restitución, en tanto dicho
particular u organización haya sido parte de ese procedimiento.
Los titulares de la acción o, en su caso, la autoridad competente podrán entablar acción civil
para obtener el resarcimiento de las costas, incluidos los honorarios profesionales y los
gastos de localización y restitución del menor, a menos que éstos hubiesen sido fijados en un
procedimiento penal o un procedimiento de restitución conforme a lo previsto en esta
Convención.
27
La autoridad competente o cualquier persona lesionada podrá entablar acción civil por daños
y perjuicios contra los particulares o las organizaciones responsables del tráfico internacional
del menor.
Artículo 22: Los Estados Parte adoptarán las medidas que sean necesarias para lograr la
gratuidad de los procedimientos de restitución del menor conforme a su derecho interno e
informarán a las personas legítimamente interesadas en la restitución del menor de las
defensorías de oficio, beneficios de pobreza e instancias de asistencia jurídica gratuita a que
pudieran tener derecho, conforme a las leyes y los reglamentos de los Estados Parte
respectivos.

28
 Unidad 13
Derechos reales y sucesiones internacionales

1. Calificación de los Derechos Reales.

ARTICULO 2663.- Calificación. La calidad de bien inmueble se determina por la ley del
lugar de su situación.
La norma al fijar la ley del lugar de su situación para calificar el bien inmueble, también aplica
qué derechos pueden constituirse sobre el inmueble, tanto en su posesión, dominio y demás
derechos reales.
Aquellos que están situados en la República serán definidos por el derecho nacional y sus
titulares podrán invocarlos frente a todos ya que se trata de un poder jurídico, de estructura
legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su
titular las facultades de persecución y preferencia (cfr. art. 1882 CCyC).

Jurisdicción:
a. acciones reales sobre inmuebles;
b. acciones reales sobre bienes registrables;
ARTICULO 2664.- Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. Los jueces del Estado
en que están situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales
sobre dichos bienes.
ARTICULO 2665.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. Los jueces
del Estado en el que fueron registrados los bienes son competentes para entender en las
acciones reales entabladas sobre dichos bienes.
En virtud de que las acciones reales tienen por finalidad defender la existencia del derecho
real, las acciones judiciales deben ejercitarse bajo un principio de proximidad estricto ya que
la inmediatez es esencial para el resguardo de los derechos reales.
Como los derechos reales gozan de una protección erga omnes, no se presenta un modo
más adecuado que someter esas acciones a los jueces del Estado en los que están situados
los inmuebles o en los que fueron registrados.
La jurisdicción es exclusiva en mérito a lo dispuesto en el art. 2609 CCyC, ya que si bien la
norma incluye expresamente a los inmuebles, debe interpretarse que de igual modo contiene
a los muebles registrables porque se trata de bienes que participan de similar naturaleza
jurídica real en razón de su registración obligatoria.

c. acciones reales sobre bienes no registrables.

ARTICULO 2666.- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Los
jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son
competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
Por la calidad del bien la norma en análisis mantiene la regla general de competencia judicial
internacional ante los jueces del domicilio del demandado y agrega la especial para bienes
registrables con la conexión del lugar de situación.
Estos bienes suelen ser trasportados o pueden desplazarse por sus propios medios,
circunstancia que hace previsible el cambio de situación, por lo que se suple con la regla de
jurisdicción concurrente de domicilio del demandado.

1
Derecho aplicable:
a. derechos reales sobre inmuebles;
ARTICULO 2667.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos
reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles
situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.
Si bien es una regla común en el derecho comparado, la solución que contiene la norma
encuentra su fuente de inspiración en el art. 1211 CC ; art. 95 del Proyecto de Código de
Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003); art. 99 de la Ley Federal sobre Derecho
Internacional Privado (Suiza); art. 3114, Libro X, Código Civil de Quebec; art. 11 (4) del Acta
Introductoria del Código Civil Alemán (2009); art. 50.1 del Proyecto de Ley General de
Derecho Internacional Privado (Uruguay); art. 27 de la Ley de Derecho Internacional Privado
(Venezuela, 1998); y art. 16. del Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho
Internacional Privado.
b. derechos reales sobre bienes registrables;
ARTICULO 2668.- Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. Los
derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
El CC yC consagra el derecho aplicable a los bienes registrales al del Estado del registro.
Están comprendidos en esta categoría los automotores, aeronaves, barcos, buques,
aerodeslizadores, caballos de carrera, ganado y bienes muebles sometidos a leasing, entre
otros. Esa previsión evita el problema del conflicto móvil, porque aunque se trata de bienes
que son susceptibles de traslado de un país a otro, la radicación petrifica el derecho aplicable
en el Estado del registro.
c. derechos reales sobre muebles de situación permanente y de los que carecen de
situación permanente.
ARTICULO 2669.- Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de
situación. Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se
conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el
momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación
o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente
constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
En la parte final se contempla el supuesto del desplazamiento del bien y en virtud de que la
conexión jurídica real es regulada por el derecho donde se encontraba el bien al momento
del acto, esa relación se mantiene ante el traslado.
La norma, entonces, fija la localización del lugar de situación cuando no se presenta
intención de transportarlos y la conserva pese al desplazamiento. En rigor, se tiene
propiedad en el país de origen y se la mantiene en el país de destino. La protección al
derecho no se altera cuando ha sido válidamente constituido bajo el imperio de la ley
anterior.La fuente de inspiración de la norma surge del art. 11 CC y art. 100 de la Ley Federal
suiza sobre Derecho Internacional Privado.
ARTICULO 2670.- Derechos reales sobre muebles que carecen de situación
permanente. Los derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo
o los que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen
para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su
dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de
situación.

2
El CCyC incluye dos supuestos que pueden presentarse en los bienes muebles que carecen
de situación permanente. En ambos, la conexión es por la ley domiciliaria del propietario,
salvo que sea cuestionada y negada la calidad de dueño, en donde la conexión es por la ley
del lugar de situación (lex rei sitae).
El primer supuesto de la norma contempla los muebles que el propietario lleva consigo; se
trata de elementos personales que generalmente no representan gran valor económico
siendo su característica, precisamente, que son llevados siempre consigo.
El segundo supuesto examina la situación jurídica real de los bienes que están destinados a
ser vendidos o que deberán ser trasportados a otro lugar. Generalmente esta situación revela
que se trata de bienes que están en tránsito o que ya tienen un destino cierto o eventual de
ser trasladados al extranjero.
Ante esos supuestos, el CC yC brinda una solución sencilla y que no presenta dificultad ya
que determina que se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Es decir, no ingresa al
problema de la relación obligacional, sino que precisa el derecho aplicable con un elemento
objetivo de determinar la propiedad, el carácter de dueño.

2. Régimen de los bienes inmateriales: Propiedad literaria y artística. Ámbito de la

protección. Derechos de autor. Ley de patentes y marcas registradas.

Propiedad Literaria o Artística

La propiedad Literaria o Artística es el conjunto de derechos pecuniarios y morales de que es
titular un escritor o un artista sobre su obra. Según lo visto en clases regía en un primer
momento un principio de trato nacional, cualquiera sea el origen o la regulación que pueda
tener el derecho; siempre va a tener igual beneficio y protección que una obra nacional.
Nuestra ley local, de Propiedad Intelectual 11723, regula un trato de igualdad a las obras
nacionales y extranjeras, y la ley que rige es la primera registración.
La mencionada norma, dice que se reputa obra extranjera la que ha sido publicada por
primera vez fuera de Argentina; y a falta de convenio que la regula, es necesario que el país
de primera publicación ampare la propiedad, que se hayan cumplido las formalidades
establecidas en dicho país, y que el plazo de protección no haya expirado.
El Tratado de Montevideo de 1889, también tiene una regulación particular, en tres anexos
particulares donde regula Propiedad Literaria y Artística, Patentes de Invención y Marcas de
Comercio y de Fábrica, respectivamente. (ver más adelante)

Regulación interna
Ley 11723 de Propiedad Intelectual
DE LAS OBRAS EXTRANJERAS
Art. 13. — Todas las disposiciones de esta Ley, salvo las del artículo 57, son igualmente
aplicables a las obras científicas, artísticas y literarias, publicadas en países extranjeros, sea
cual fuere la nacionalidad de sus autores, siempre que pertenezcan a naciones que
reconozcan el derecho de propiedad intelectual.
Art. 14. — Para asegurar la protección de la Ley argentina, el autor de una obra extranjera
sólo necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su protección
por las Leyes del país en que se haya hecho la publicación, salvo lo dispuesto en el artículo
23, sobre contratos de traducción.

3
Art. 15. — La protección que la Ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se
extenderá a un período mayor que el reconocido por las Leyes del país donde se hubiere
publicado la obra. Si tales Leyes acuerdan una protección mayor, regirán los términos de la
presente Ley.
Art. 24. — El traductor de una obra que no pertenece al dominio privado sólo tiene propiedad
sobre su versión y no podrá oponerse a que otros la traduzcan de nuevo.
DE LA VENTA
Art. 55. — La enajenación de planos, croquis y trabajos semejantes, no da derecho al
adquirente sino para la ejecución de la obra tenida en vista, no pudiendo enajenarlos,
reproducirlos o servirse de ellos para otras obras.
Estos derechos quedan reservados a su autor, salvo pacto en contrario.
DEL REGISTRO DE OBRAS
Art. 57. — En el Registro Nacional de Propiedad Intelectual deberá depositar el editor de las
obras comprendidas en el artículo 1°, tres ejemplares completos de toda obra publicada,
dentro de los tres meses siguientes a su aparición. Si la edición fuera de lujo o no excediera
de cien ejemplares, bastará con depositar un ejemplar.
El mismo término y condiciones regirán para las obras impresas en país extranjero, que
tuvieren editor en la República y se contará desde el primer día de ponerse en venta en
territorio argentino.
Para las pinturas, arquitecturas, esculturas, etcétera, consistirá el depósito en un croquis o
fotografía del original, con las indicaciones suplementarias que permitan identificarlas.
Para las películas cinematográficas, el depósito consistirá en una relación del argumento,
diálogos, fotografías y escenarios de sus principales escenas. Para los programas de
computación, consistirá el depósito de los elementos y documentos que determine la
reglamentación.

Ley 24481 De Patentes de Invención

DISPOSICIONES GENERALES
Art. 3 – Podrán obtener los títulos de propiedad industrial regulados en la presente ley, las
personas físicas o jurídicas nacionales o extranjeras que tengan domicilio real o constituido
en el país.
CONCESION DE PATENTE
Art. 13. – La patente podrá ser solicitada directamente por el inventor o por sus
causahabientes o a través de sus representantes. Cuando se solicite una patente después
de hacerlo en otros países se reconocerá como fecha de prioridad la fecha en que hubiese
sido presentada la primera solicitud de patente, siempre y cuando no haya transcurrido más
de un (1) año de la presentación originaria.
Art. 14. – El derecho de prioridad enunciado en el artículo anterior deberá ser invocado en la
solicitud de patente. El solicitante deberá presentar, en la forma y plazos que
reglamentariamente se establezca, una declaración de prioridad y una copia certificada por la
oficina de origen de la solicitud anterior acompañada de su traducción al castellano, cuando
esa solicitud esté redactada en otro idioma.
Adicionalmente, para reconocer la prioridad, se deberán satisfacer los requisitos siguientes:
I) Que la solicitud presentada en la República Argentina no tenga mayor alcance que la que
fuera reivindicada en la solicitud extranjera, si lo tuviere, la prioridad deberá ser sólo parcial y
referida a la solicitud extranjera.
II) Que exista reciprocidad en el país de la primera solicitud.
4
Regulación convencional.
Tratado de Montevideo 1889 (ARG BOL PAR PER URU fueron signatarios)

• Tratado Sobre Propiedad Literaria y Artística

ARTICULO 2. - El autor de toda obra literaria o artística y sus sucesores, gozarán en los
Estados signatarios de los derechos que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su
primera publicación o producción.
ARTICULO 3. - El derecho de propiedad de una obra literaria o artística comprende para su
autor, la facultad de disponer de ella, de publicarla, de enajenarla, de traducirla o de autorizar
su traducción, y de reproducirla en cualquier forma.
ARTICULO 4. - Ningún Estado estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria
o artística, por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho.
Este tiempo podrá limitarse al señalado en el país de origen, si fuere menor.
ARTICULO 11. - Las responsabilidades en que incurran los que usurpen el derecho de
propiedad literaria o artística, se ventilarán ante los tribunales y se regirán por las leyes del
país en que el fraude se haya cometido.

• Tratado Sobre Patentes de Invención

ARTICULO 1. - Toda persona que obtenga patente o privilegio de invención en alguno de los
Estados signatarios, disfrutará en los demás, de los derechos de inventor, si en el término
máximo de un año hiciese registrar su patente en la forma determinada por las leyes del país
en que pidiese su reconocimiento.
ARTICULO 2. - El número de años del privilegio será el que fijen las leyes del país en que se
pretenda hacerlo efectivo. Este plazo podrá ser limitado al señalado por las leyes del Estado
en que primitivamente se acordó la patente, si fuese menor.
ARTICULO 3. - Las cuestiones que se susciten sobre la prioridad de la invención, se
resolverán teniendo en cuenta la fecha de la solicitud de las patentes respectivas, en los
países en que se otorgaron.

• Tratado Sobre Marcas de Comercio y de Fábrica

ARTICULO 1. - Toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios el
derecho de usar exclusivamente una marca de comercio o de fábrica, gozará del mismo
privilegio en los demás Estados, con sujeción a las formalidades y condiciones establecidas
por sus leyes.
ARTICULO 2. - La propiedad de una marca de comercio de fábrica comprende la facultad de
usarla, transmitirla o enajenarla
ARTICULO 3. - Se reputa marca de comercio o de fábrica, el signo, emblema o nombre
externo que el comerciante o fabricante adopta y aplica a sus mercaderías y productos, para
distinguirlos de los de otros industriales o comerciantes que negocian en artículos de la
misma especie.
Pertenecen también a esta clase de marcas las llamadas dibujos de fábrica o labores que,
por medio del tejido o de la impresión, se estampan en el producto mismo que se pone en
venta.
ARTICULO 4. - Las falsificaciones y adulteraciones de las marcas de comercio y de fábrica
se perseguirán ante los tribunales con arreglo a las leyes del Estado en cuyo territorio se
cometa el fraude.

5
Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (wikipedia)
El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, más conocido
como el Convenio de Berna, Convención de Berna, CBERPOLA o Tratado de Berna, es
un tratado internacional sobre la protección de los derechos de autor sobre obras literarias y
artísticas. Su primer texto fue firmado el 9 de septiembre de 1886, en Berna (Suiza). Ha sido
completado y revisado en varias ocasiones, siendo enmendado por última vez el 28 de
septiembre de 1979.
La Convención de Berna se apoya en tres principios básicos y contiene una serie de
disposiciones que determinan la protección mínima de obras literarias y artísticas que se
concede al autor, además de las disposiciones especiales disponibles para los países en
desarrollo que tuvieran interés en aplicarlos. A mayo de 2015, 168 estados son partes del
Convenio.

3. La sucesión internacional: Unidad y fraccionamiento caracteres, sistemas de

regulación, jurisdicción y derecho aplicable.

El derecho aplicable a causa de una muerte comprende cuestiones esenciales (en las
sucesiones intestadas, el orden sucesorio; en las sucesiones testamentarias, el contenido del
testamento, su validez, nulidad y revocación; el régimen aplicable a las sucesiones
contractuales; los derechos y obligaciones de los herederos y legatarios respecto a los
bienes transmitidos; y cuestiones relacionadas a administración, partición, colación,
posesión, etc) y accesorias (las referidas a las particularidades de cada ordenamiento, como
la forma, la capacidad para heredar, la capacidad de hecho para aceptar o repudiar
herencias, etc.).
El Sistema de Unidad dice que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales que
comprende la materia sucesoria (esta única ley es la personal del causante –la de su
nacionalidad o la de su domicilio-); a su favor se dice que si en el orden interno no hay una
consideración especial del contenido de la universalidad de los bienes, es mejor que en el
orden internacional se aplique la misma forma; que el respeto por la voluntad subjetiva del
causante es unico y no puede depender de la existencia de bienes hereditarios en distintas
jurisdicciones; y que favorece a los acreedores de la sucesión (que de esa forma no tiene
que concurrir a distintos lugares para satisfacer sus créditos).
El Sistema del Fraccionamiento dice que debe aplicarse una pluralidad de derechos,
teniendo en consideración la situación de los bienes que se transmiten; a su favor se dice
que respeta la soberanía de cada estado; que siendo la sucesión un título traslativo del
dominio de los bienes que componen el acervo hereditario, debe estar sometida, como lo
están los derechos reales, a la ley del lugar de situación de los bienes; que se respeta el
interés fiscal (trata de contemplar el derecho del fisco a las sucesiones vacantes dentro del
territorio).
El Sistema Intermedio combina a las dos tesis (fraccionamiento para los bienes inmuebles y
unidad para los muebles).
En Conclusión, en tanto el ordenamiento jurídico adopte o se inspire en la concepción de la
“sucesión en la persona”, que conduce a regular la transmisión de los bienes del causante
como una universalidad, el sistema más adecuado es el de la unidad (con las excepciones
que resulten a posteriori de la excepción de orden público internacional); si, por el contrario,
el ordenamiento jurídico interno adopta la concepción de la “sucesión en los bienes”, la tesis
del fraccionamiento es adecuada.

6
La mayoría de las decisiones judiciales en nuestro país adhieren a la tesis mixta o intermedia
(aunque se advierte una tendencia a la aceptación del sistema de la pluralidad). Muchas
sentencias declaran aplicable el derecho argentino a la transmisión sucesoria de inmuebles
situados en nuestro territorio y, por extensión, también afirman la competencia del derecho
argentino cuando se trata de bienes muebles de situación permanente (aquellos que se
conservan sin intención de trasladarlos).

ARTICULO 2643.- Jurisdicción. Son competentes para entender en la sucesión por causa
de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país respecto de éstos.
En cuanto a los sistemas de derecho internacional privado tienen vigencia:
a) sucesión germánica escisionista (idea económica-política) que entraña soluciones
territoriales y pluralidad de sucesión en bienes inmuebles, porque lo importante son los
bienes dejados por el causante y no la persona del causante;
b) sucesión romana - sustitución persona, con respuestas normativas únicas ya que la
sucesión se rige por una sola ley, puesto que se concibe la sucesión como una sustitución de
la persona fallecida en otra o varias personas; y
c) sistema de la professio juris, donde el causante puede elegir el derecho conflictual de la
sucesión; está facultado para adoptar la ley aplicable. Es decir, por ejercicio de su autonomía
el causante dispone entre las leyes vinculadas a su patrimonio, cuál de ellas regulará la
materia sucesoria.
La norma del CC yC sigue el segundo de los sistemas antes mencionados, morigerado por el
principio del patrimonio. En efecto, en primer orden fija la jurisdicción ante los jueces del
último domicilio del causante o los del lugar de situación de bienes inmuebles en el país
respecto de estos. La disposición prescribe la vigencia del sistema de unidad, pero desplaza
la competencia a favor de jueces argentinos cuando existen inmuebles en la República. La
excepción tiene por objeto solo esos bienes, ya que se entiende que se aplica la regla según
la cual los tribunales nacionales son competentes cuando se debe aplicar el derecho
argentino a una sucesión, y a esos bienes se les aplica el derecho argentino de conformidad
al art. 2644 CC .
El derecho judicial argentino sigue mayoritariamente esa directiva, al igual que la doctrina
civil, con excepción de Alberto Spota quien adhería, al igual que la doctrina especialista en
derecho internacional privado, a la conexión último domicilio y por ende, al sistema de unidad
puro sin aplicar excepción alguna.
La norma en estudio recepta la jurisprudencia nacional. Existiendo bienes hereditarios
calificados como “inmuebles” en la República, existe jurisdicción nacional del juez del lugar
de su situación. Ahora bien, si el causante con domicilio en el extranjero dejó en el país
inmuebles en diferentes provincias, tiene competencia el juez de cualquiera de las
jurisdicciones donde se encuentren los bienes, sin importar el valor o la cantidad de ellos, a
opción de quien promueva el juicio sucesorio.
El carácter de bien inmueble es un problema de calificaciones que está determinado por la
ley del lugar de situación (art. 2663 CC yC). En síntesis: no es una materia objeto de
jurisdicción exclusiva, sino concurrente y se recepta el fuero del domicilio y del patrimonio
con respecto a inmuebles cuando están situados en la República.

ARTICULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el
derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes
inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.

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La norma fija como derecho aplicable el del domicilio del causante al tiempo de su
fallecimiento, referencia que resuelve el conflicto móvil ya que lo establece al día del deceso.
En el supuesto de que no tenga domicilio conocido, se debe considerar que lo tiene donde
está su residencia habitual o en su defecto la simple residencia (cfr. art. 2613 CCyC).

4. Sucesiones testamentarias: forma de los testamentos y su validez internacional;

capacidad para testar; testamento consular; herencia vacante. Fuentes autónomas y
Convencionales: Tratados de Montevideo

ARTICULO 2645.- Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República

según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de
la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas
legales argentinas.
La norma analizada no exige cualidades personales para otorgar un testamento en el
extranjero pero quien lo hace es porque mantiene bienes en el país o porque su domicilio o
residencia habitual se encuentra en la República. Por esas causas, la norma es facilitadora
del ejercicio de la autonomía para disponer libremente de sus bienes después de la muerte,
pero por principios de orden público no son admitidos los testamentos cuando el testador sea
menor de edad al momento del acto (art. 2464 CC yC), que se trate de un testamento
mancomunado (art. 2465 CC yC), que el testador al momento del acto estuviera privado de
razón o declarado incapaz (art. 2467, incs. c y d, CC yC) o haber sido extendido por error,
dolo o violencia (art. 2467, inc. f, CC yC).
Asimismo, con la finalidad de facilitar la autonomía, se incluye la nacionalidad como conexión
al momento de testar, lo que implica facultar al testador extranjero para utilizar las formas del
país de su ciudadanía que pueden o no coincidir con las otras formas contempladas, lo que
hace que se trate de una forma obligatoria, aunque flexible con respecto a su elección, para
probar la existencia y validez del testamento.

ARTICULO 2646.- Testamento consular. Es válido el testamento escrito hecho en país

extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro
plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos
testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la
autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido
ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación,
en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto
debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el
Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación de la República,
estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto
o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste,
abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del
último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de
un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido
por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su
incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.

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La disposición mantiene básicamente la solución que Vélez Sarsfield contempló en los arts.
3636 y 3637 CC, pero presenta dos diferencias. La primera es que se omite la nacionalidad
de los testigos, los cuales pueden ser nacionales, extranjeros o apátridas; simplemente debe
tratarse de dos personas capaces, domiciliadas en el lugar donde se otorgue el testamento.
La segunda, de manera más apropiada, requiere la autenticación del instrumento por parte
de la legación o consulado. La actividad consular tiene competencia para certificar en cuanto
a la autenticidad de la firma y carácter del funcionario que suscribe el documento.
Tal función debe ser cumplimentada en los documentos privados o públicos para que sean
válidos en la República Argentina, pero la actividad no implica aprobar el contenido del
testamento.

ARTICULO 2647.- Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por
el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
La capacidad se rige por la ley vigente del domicilio del testador al tiempo del acto, mientras
que la sucesión se reglamenta por el derecho vigente al día del fallecimiento del causante,
por lo tanto diferentes derechos regulan capacidad y sucesión. En suma: la capacidad es un
atributo de la persona e independiente del sucesorio.
La norma contempla el hecho de que el testador cambie su domicilio una vez que efectúe el
testamento. En cada mudanza de domicilio serán de aplicación las normas de capacidad de
ese domicilio, que pueden o no coincidir con la ley de la sucesión. La solución legal prefiere
la ley vigente al momento de testar sobre la del sucesorio, con la finalidad de lograr formas
testamentarias válidas.

ARTICULO 2648.- Herencia vacante. Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de

ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los
bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado
Argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.
La disposición brinda una respuesta frente al título que el Estado extranjero utilice para
pretender adquirir la sucesión vacante, de allí que se trata de un problema de calificaciones.
La pregunta es si el título responde al ejercicio de imperio del Estado del lugar de situación
de los bienes, o se trata de una cuestión del derecho sucesorio.
La norma en análisis realiza una calificación autónoma y ubica los bienes en una norma
territorial, en beneficio social, por estar carentes de herederos e interviene con una norma
imperativa aplicable para el régimen sucesorio general. La finalidad es no establecer
diferencias con sucesiones nacionales. El art. 2424 CC yC cuando establece que a falta de
herederos, con referencia a parientes o cónyuge, los bienes corresponden al Estado, fija una
función social que desempeñan los bienes relictos en beneficio de la comunidad.

Fuentes Convencionales. Tratados de Montevideo

TM 1889
ARTICULO 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados
contratantes será admitido en todos los demás.

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ARTICULO 45. - La misma ley de la situación rige:
a) La capacidad de la persona para testar;
b) La del heredero o legatario para suceder;
c) La validez y efectos del testamento;
d) Los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite;
e) La existencia y proporción de las legítimas;
f) La existencia y monto de los bienes reservables;
g) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
ARTICULO 46. - Las deudas que deban ser satisfechas en alguno de los Estados
contratantes gozarán de preferencia sobre los bienes allí existentes al tiempo de la muerte
del causante.
ARTICULO 47. - Si dichos bienes no alcanzaren para la cancelación de las deudas
mencionadas, los acreedores cobrarán sus saldos proporcionalmente sobre los bienes
dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente derecho de los acreedores locales.
ARTICULO 48. - Cuando las deudas deben ser canceladas en algún lugar en que el
causante no haya dejado bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre
los bienes dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el artículo
precedente.
ARTICULO 49. - Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieren lugar
designado para su pago se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su
muerte, se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio y, en defecto de ellos
o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.
ARTICULO 50. - La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en que ella sea
exigida.
Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de que ese bien
dependa.
Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de
ellas.
TM 1940
ARTICULO 44. - La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, a tiempo de la
muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.
Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera
de los Estados contratantes será admitido en todos los demás.
ARTICULO 45. - La misma ley de la situación rige:
a) La capacidad del heredero o legatario para suceder;
b) La validez y efectos del testamento;
c) Los títulos y derechos hereditarios;
d) La existencia y proporción de las legítimas;
e) La existencia y monto de los bienes disponibles;
f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.
ARTICULO 50. - La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en donde ella
sea exigida.
Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de la cual ese
bien depende.
Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que
concurra el heredero que deba la colación, proporcionalmente a su haber en cada una de
ellas. * El resto de los artículos es similar al TT Montevideo 1940.
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 Unidad 14
Forma de los actos - Responsabilidad civil

1. Forma de los actos jurídicos: Ley aplicable y alcance de la Regla locus regit actum.
Soluciones. La ley más favorable a la validez del acto. La seguridad jurídica.

Forma de los actos jurídicos: El Principio “Locus Regis Actum”:

La regla locus regit actum de DIPr dice que la ley del Estado en que un acto se lleva a cabo,
determina la forma de ese acto. Conforme a esta regla un acto tendrá validez en cuanto a su
aspecto formal si se ha respetado las solemnidades establecidas por la ley del lugar en que
se celebró, pues se reputa que esta ley es la aceptada y conocida por las partes
Según Calandrelli, significa que la ley del lugar de celebración del acto rige el instrumento del
mismo. En DIPr, es necesario distinguir la exigencia de la forma de la reglamentación de la
forma en sí. La exigencia de una forma es una cuestión esencial que debe ser regulada por
la ley a la que está sometido el negocio jurídico (lex causae); pero su reglamentación puede
quedar sujeta a la ley del lugar de celebración del acto (locus regis actum).
No siempre se advierte claramente esta diferencia, y se suele atribuir a la regla tanto la
exigencia como la reglamentación. Creemos que solo la reglamentación de la forma está
sometida a la regla.
El Código Civil y Comercial, dispone art. 2667 “Los derechos reales sobre inmuebles se rigen
por la ley del lugar de su situación. Los contratos hechos en un país extranjero para transferir
derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los
hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se
presenten legalizados.”
Es decir, si hay un contrato celebrado en el extranjero para transferir derechos reales
argentinos, por ser un contrato destinado a ser cumplido en Argentina, se rige por las leyes
argentinas… la lex causae (la argentina) exige que el contrato conste en instrumento público
y se presente legalizado… entonces, la exigencia de una determinada forma ha sido
dispuesta por la ley que rige la sustancia del negocio, pero la reglamentación de la forma (la
forma del instrumento público) va a quedar sometida a la ley del país donde el instrumento se
otorga. En el Tratado de Montevideo de 1889 ambas cuestiones aparecían absorbidas por la
lex causa, pero en el de 1940, la distinción surge claramente.
Carácter Imperativo o Facultativo: De acuerdo al fundamento que se le de a la regla,
existen dos posiciones respecto a la obligatoriedad de la misma.
Sera Obligatoria para quienes la hagan derivar de la sumisión temporaria del extranjero a la
soberanía del territorio donde se encuentra, o para los que le asignan a las leyes de forma el
carácter de orden público.
Sera Facultativa para quienes la hagan fundar en motivos de utilidad, necesidad o sumisión
voluntaria del individuo (Savigny).
Teniendo presente la distinción entre exigencia de forma y reglamentación de forma, el
problema se simplifica. Si respecto al acto juridico la ley argentina (considerada lex causae),
exige una forma ad solemnitatem, su inobservancia traera como consecuencia la nulidad del
acto (sin que se pueda invocar la validez de la regla locus, según la cual podía prescindirse
de la forma solemne en el extranjero); en cambio, si la lex causae no exige forma especial y
faculta a las partes con las solemnidades que ellas juzguen, rigen en plenitud la regla locus.
Por último, cuando no se hayan cumplido las formalidades exigidas en el extranjero (sean o
no facultativas), pero se hayan observado las necesarias de nuestras leyes, por aplicación
del art.2600, los actos serán válidos.
1
Dimensión Autónoma:
El Código Civil consagra la regla en el art. 2649 “Las formas y solemnidades de los actos
jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del
lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal,
conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma
realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez
formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su
defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.
La primera parte de la norma establece que las formas y solemnidades de los actos jurídicos,
su validez o nulidad y la necesidad de publicidad se juzgan por las leyes y usos del lugar en
que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Se trata de la solución legal
clásica del derecho internacional privado que tiene la riqueza de ser una afirmación que
favorece la validez del acto, ya que se utilizarán las permitidas o autorizadas en la ley del
lugar donde es creado. Es un principio indiscutido, de naturaleza facultativa, que la forma
(apariencia) de los actos jurídicos está sujeta a las prescripciones del lugar donde se
realizan.
La forma como exteriorización de la voluntad es el elemento estructural de actos y negocios
jurídicos. Sin el complemento exterior y sensible las voluntades que concurren a originar el
consentimiento quedarían asiladas, desconocidas entre sí, carentes de trascendencia jurídica
(Jorge Mosset Iturraspe).
Aplicación de usos y prácticas del lugar. En virtud de que el Código contiene la materia
comercial, la norma analizada declara que la forma se juzga no solo por la ley, sino también
por los usos del lugar, solución que concuerda con el art. 1° CCyC, donde se establece que
el sistema de derecho aplicable incluye los usos, prácticas y costumbres, que son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Ley aplicable al fondo del caso. La segunda parte de la norma fija que cuando la ley aplicable
al contenido del acto no deje libre a los particulares la elección de una forma, ni autorice
celebrar el negocio jurídico observando la ley del lugar de celebración, se debe determinar la
equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
En esos casos, la forma asume la naturaleza de cuestión esencial porque la regula el
derecho donde se hará valer el acto o ejecutará el contrato, por lo tanto para desplegar los
efectos jurídicos tendrá que satisfacerse la reglamentación de la ley que rige el fondo de la
situación privada internacional. La exigencia de forma en el derecho regulador de la situación
privada internacional genera fatalmente la obligación de equivalencia entre la forma
observada y la forma requerida; por esa condición, el artículo flexibiliza la falta de
observancia exacta e impone una semejanza pero no una estricta igualdad.
Contratantes en distintos Estados
El tercer apartado de la norma indica que el contrato es válido (en cuanto a su forma) si se
cumple con la del derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el
derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.
En contratos entre presentes, los particulares lo perfeccionan en un tiempo concreto y están
en el mismo lugar. En los contratos entre personas que están en distintos Estados al tiempo
de la celebración (al emitir cada una su declaración de voluntad) la norma adopta la ley del
país de donde parte la oferta de celebración, ya que esa oferta es la que constituye la
apariencia (confianza) de propuesta.
2
Ahora bien, puede darse el supuesto de que no se establezca puntualmente el lugar de
donde partió la oferta o que las partes no hubiesen previsto la cuestión, entonces el asunto
se remedia con el derecho que reglamenta el contrato cuya formación se discute. Esa
solución subsana dicha situación al fijar el momento exacto de conclusión del contrato (que
será con la aceptación) y proporciona al intérprete una salida para remediar con un sentido
práctico la validez formal del negocio jurídico.

Dimensión Convencional. Tratados de Montevideo.

En el Tratado de Montevideo de 1889 ambas cuestiones aparecían absorbidas por la lex
causae, pero en el de 1940, la distinción surge claramente.
Artículo 32 TM89 dice, “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es
necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”; y el artículo
39 TM89 dice, “Las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que
se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar del cumplimiento del contrato
respectivo.”
El Artículo 36 TM40 dice “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la
ley del lugar en donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada
Estado.”

2. Nociones generales de la responsabilidad civil:

1.jurisdicción y derecho aplicable.

ARTICULO 2656.- Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son

competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:
a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste
produce sus efectos dañosos directos.
La primera conexión jurisdiccional que contempla el artículo es la del juez del domicilio del
demandado. Es una opción del demandante y cumple con el requisito de proximidad ya que
se trata del denominado “tribunal de la casa“, donde mejor se asegura el derecho de
defensa, celeridad procesal y menores costos en la ejecución del fallo. Responde al principio
general del art. 2608 CCyC que dispone “las acciones personales deben interponerse ante el
juez del domicilio o residencia habitual del demandado”.
La solución legal es la aceptada por la Corte Federal argentina en el caso “Sastre, Tomás c/
Bibiloni, Filiberto N. y otro“ (48) y caso “Maruba c/ Itaipú“; (49) también es la reconocida en el
derecho comparado como una regla de competencia principal o residual.
El inc. b del artículo no tiene en cuenta el elemento personal como el anterior, sino que
relaciona la jurisdicción con el elemento objetivo de la situación privada internacional: el
daño. Por esa causa, es posible que puedan abrirse varias competencias en tanto se hayan
verificado diversos daños directos, equiparada esa categoría jurídica con la calificación
víctima directa, es decir, debe coincidir la legitimación procesal con la sustancial.
En definitiva, se trata de una cuestión que exige calificar qué se entiende por “hecho
generador del daño”, “efectos dañosos directos” y “víctima directa”, ya que esos elementos
objetivos son los que determinan la jurisdicción.

3
De conformidad con la sistematización del daño en el derecho argentino y su identificación
como derecho fundamental a “no ser dañado”, la directiva de competencia internacional debe
efectuarse en beneficio de la víctima y no del dañador.
La conexión obliga distinguir supuestos de daños individuales y de incidencia colectiva, los
directos de los indirectos y la relación entre el hecho generador del daño y el lugar donde se
produce los efectos dañosos (relación de causalidad adecuada).
La jurisdicción que contempla la norma impone respetar dos finalidades esenciales de
atribución de competencia: la del lugar donde se originó el daño y el lugar donde se
manifestaron sus consecuencias.

ARTICULO 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposición en contrario, para casos no

previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la
responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país
donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los
países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada
tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el
derecho de dicho país.
La regla funciona como disposición general y con la finalidad de incluir los daños a distancia,
es decir aquellos cuyo hecho generador se sitúa en un lugar pero sus consecuencias se
localizan en un Estado diferente; por esa razón se establece que es “independientemente del
país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país
o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión”.
El único criterio de conexión es el objetivo, el del lugar donde se padece el daño, de
naturaleza territorial y neutral en cuanto al factor de atribución. De este modo los derechos
conculcados o amenazados facultan la aplicación del derecho del Estado donde se
encuentre la víctima.
La disposición impone la obligación de responder por daños transfronterizos e internaliza las
consecuencias de actividades industriales o productivas generadas más allá de la frontera de
la República.
“Lugar del hecho“ es un fórmula que comprende toda especie de daño a la persona o al
patrimonio, sea directo o indirecto, es decir, cualquier lesión sobre un derecho o interés que
no sea contrario al ordenamiento jurídico.
Derecho aplicable: domicilio común al tiempo del daño
La reglamentación se completa con una solución muy común en el derecho comparado que
refiere “cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su
domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho
de dicho país”.
Ese mandato no tiene en consideración el derecho del lugar donde ocurrió el daño, es decir,
es una excepción a la regla lex loci danni, optándose por la conexión domicilio común en
virtud de que centra la solución en las legítimas previsiones legales del centro de vida de los
involucrados. En tal sentido, se prioriza en los daños extracontractuales la conexión domicilio
común para la responsabilidad civil extracontractual.
Asimismo, con la finalidad de evitar el conflicto móvil, se fija que las partes deben tener
domicilio en el país al momento en que se produzca el daño, efecto lógico para precisar
simétricas consecuencias jurídicas alcanzadas por la conexión domicilio.

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Para el supuesto de sociedades o personas jurídicas en general, el domicilio exigido es el de
la administración o asiento de directorio u órgano de administración, salvo que la actividad
dañosa provenga de una agencia o sucursal de la sociedad en cuyo caso el domicilio de la
sucursal podrá ser calificado para fijar la conexión que contempla la norma.
En cuanto a las personas humanas, el domicilio debe responder a la calificación que de él
efectúa el art. 2613 CCyC.

2. Accidentes de tránsito y daño ambiental.

Accidentes de tránsito y daño ambiental.

La Atracción del Lugar del Hecho en Jurisdicción Internacional y Derecho Aplicable.
Las obligaciones nacidas de cuasidelitos, delitos o cuasicontratos, se caracterizan por la
existencia de una sola voluntad generadora. Este carácter exclusivo del acto o hecho
generador de la obligación facilita la determinación del derecho aplicable (como la conducta
es única, se rige por el derecho del lugar donde se exterioriza).
Esta solución aparece consagrada en el art. 38 del Tratado de Montevideo de 1889 (las
obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar donde se produjo el
hecho licito o ilícito del que proceden); y por el art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940 –
que agrega la cuestión de las obligaciones nacidas ex lege (las obligaciones que nacen sin
convenciones rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho, y, en su caso, la ley que
regula las relaciones a que responden).
Tendencias de Reglamentación.
Las obligaciones nacidas sin convención no han ofrecido mucha riqueza. Si observamos
tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado, la presencia del sistema de “lex
causae” resumió y agotó por completo a esta especie de obligaciones. Por ende, las
obligaciones nacidas sin convención son convocadas a regirse por la ley del Estado en
donde se produjo el hecho generador de responsabilidad. Por lo tanto, a este ordenamiento
le comprenden una suma de factores, realmente muchos.
¿Por qué? Reparemos en lo siguiente: estas obligaciones merecen de una suerte de
decantanción. Primero debemos ubicar su pertenencia al orden civil o al orden penal. Porque
de ser lógicamente con connotación en el derecho penal conduce a un sistema netamente
territorialista; la “lex loci comissi” es en esto indiscutible. Aún cuando, por ejemplo, este tipo
de obligaciones trasuntan el ámbito penal nacional generando “delitos a distancia”, que son
objeto de un sistema penal propio como es el real objetivo o de la defensa, que incluso está
contenido en el artículo 1 de nuestro Código Penal.
Así tenemos una semblanza de lo que hasta ahora ha sido un sistema de ley aplicable
aceptado para regular a las obligaciones extracontractuales. Pero debemos reparar que pese
a la jerarquía normativa y a la fuente convencional internacional que nutre al Derecho
Internacional Privado, éste nace en los ordenamientos nacionales. Nosotros abrimos nuestro
Código Civil y allí están las normas de Derecho Internacional Privado.
En la legislación velezana, concretamente en el Código Civil, el codificador se detuvo, y
mucho, en el régimen internacional contractual y no así en el extracontractual. Sin embargo,
existían determinadas obligaciones nacidas sin convención que sí tienen trato en el Código
de Vélez. Por ejemplo, la tutela en lo que hace a la obligación de rendición de cuentas o
como puede ser el régimen alimentario. Es así como al sistema de “lex causae”, al que hoy
nos referíamos, se añade otra posibilidad que es la de tomar aquellas obligaciones
extracontractuales pero de naturaleza legal. Aquí aparece la opción de regularlas por el
derecho que rige a la obligación de la cual emana.
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Aparece, además, una opción más de regulación que genera una suerte de dependencia de
sistema de ley aplicable para obligaciones extracontractuales consideradas específicamente
o en su individualidad.
Esta evolución que estamos marcando a título ejemplificativo en el Código Civil derogado es
la que sí se ha observado en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, de
aplicación inmediata ante la ausencia de regulación autónoma.
Vale decir que, en el año 1889, los Tratados de Montevideo son precisamente los que
absorben el criterio somero, diríamos elemental, pero por lo menos presente, de hacer regir a
esta especie de convenciones por un sistema de lex causae. Y 1940, que en todo observa un
crecimiento -una depuración- en su técnica codificatoria, también observa un cambio en
cuanto a la contemplación de esta especie y agrega la dependencia de ley aplicable, de
modo tal que el marco para regular a este tipo de obligaciones son los Tratados de Derecho
Civil Internacional de Montevideo.
Si nos comparamos con el derecho europeo, los ordenamientos nacionales exiben
diferencias. Y la diferencia sustancial es el método dado a la codificación del Derecho
Internacional Privado. En ellos, la temática internacional se ha escindido: hay una ley de
Derecho Internacional Privado o hay un Código, lo cual permite el apartamiento desde un
punto de vista metodológico de estas normas.
Todos los códigos europeos regulan a las obligaciones nacidas sin convención. Y las regulan
en general y en supuestos particulares. Dentro de lo que hace a obligaciones
extracontractuales, en particular, aquellas que emergen de la responsabilidad por la
circulación de productos defectuosos o responsabilidad del fabricante es la que, quizás, más
auge ha cobrado. No obstante, y pese a la Unión Europea, estas directivas han tenido un
cierto cuestionamiento porque no dejan de suplir a los ordenamientos nacionales y es como
que se hace cíclico: ante todo ordenamiento nacional que no tuviera una regulación
específica, volveríamos a una ausencia normativa en la medida en que remite a la aplicación
de esas normas.
Esto motivó a que un centro codificatorio como La Haya regulara a estas obligaciones y
fundamentalmente a las nacidas por accidentes de tránsito, creándose el Convenio de La
Haya sobre Accidentes de Tránsito del año 1971. Luego aparecen las directivas y demás
acuerdos sobre fabricación de productos y protección del medio ambiente. Pero fue un
crecimiento lento que más o menos pueden ubicarse hasta el año 1995 en que ya
prácticamente se encuentran reguladas todas las especies, por lo menos las más difundidas,.
Este proceso, en suma, ha dado cabida a ramas prácticamente autónomas, porque hoy el
Derecho del Consumidor y el Derecho Ambiental son dos ramas del derecho.
En nuestro país, retomando, tenemos también los acuerdos bilaterales. Por ejemplo, el
acuerdo bilateral entre Argentina y Uruguay sobre accidentes de tránsito y este acuerdo
toma, y mucho, el Convenio de La Haya sobre accidentes de tránsito. Vale decir que es
también una veta que ha tenido respuesta.
Dentro de este espacio, conocemos la obra de la Organización de Estados Americanos
(OEA), a través de su comité de especialistas, y los convenios que emanan: las
Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP). Se estaba
esperando, y mucho, la última reunión de la OEA del año 2001, que terminó realizándose en
el año 2002. Cierto que se fue demorando, incluso los acontecimientos de los Estados
Unidos y de más hicieron que recién en febrero de 2002 se reuniera la VI Reunión
Especializada de la OEA que tenía dentro de su agenda la elaboración de una convención
destinada a obligaciones nacidas sin convención.

6
Realmente era algo muy esperado pero lamentablemente esta Comisión entendió que era un
tema muy frondoso, que requería más estudio y que por lo tanto se postergaba su
tratamiento hasta esta segunda parte del año 2003 en que se iban a elevar proyectos y
quedar medianamente perfilada la idea. Esto realmente fue una ausencia más para el tema
de las obligaciones extracontractuales. Vale decir una expectativa que ha quedado
postergada y vamos a ver si estos proyectos llegan a poder prosperar y ser de estudio en
una próxima reunión.
Ahora bien en la dimensión institucional existe, por ejemplo, un Protocolo de San Luis que
precisamente toma la obligación nacida sin convención, que también tiene por objeto el
accidente y que toma como fuente al Convenio de La Haya y al Convenio con Uruguay antes
referidos, pero que además, desde el punto de vista de codificación del Derecho
Internacional Privado, tiene muchas soluciones. No sólo a la obligación en especie sino, por
ejemplo, la eliminación del reenvío, una figura que todavía sigue generando interrogantes.
Remite a los ordenamientos internos nacionales y lo dicen sus normas. Contiene normas
calificatorias autónomas que también evaden otro problema. Y en cuanto a la regulación de
la obligación en sí, si bien toma un sistema vertebral de lex causae, toma también un dato
interesante porque llega a absorber o a comprender las normas de seguridad imperantes en
el Estado donde ese accidente se haya producido. Incluso la jurisdicción, y esto también es
un aporte muy interesante, está planteada en función de normas alternativas que permiten la
disyunción. La alternatividad permite más de una posibilidad para llevar una demanda hacia
un tribunal nacional. No tiene una conexión única que nos obliga prácticamente a litigar ante
un único tribunal. Da mayor permeabilidad.
Para concluir, mencionar que nueva legislación civil y comercial adopta, un sistema de
opción en el 2657, respecto a la jurisdicción: a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste
produce sus efectos dañosos directos, y artículo seguido, respecto al derecho aplicable
indica que es el del país donde se produce el daño. No obstante, remito a lo anteriormente
desarollado para profundizar el análisis sobre este par de artículos novedosos del CCYC.

Fuentes autónomas y Convencionales:

Autónomas
Remisión 2657 y 2660.

Tratados de Montevideo
TM 1889
ARTICULO 38. - Las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar
donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden.
TM 1940
ARTICULO 43.- Las obligaciones que nacen sin convención, se rigen por la ley del lugar en
donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden y, en su caso, por la ley que regula
las relaciones jurídicas a que responden.

7
Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil emergente de Accidentes
de Tránsito entre los Estados Partes del Mercosur (1997)

AMBITO ARTICULO 1
El presente Protocolo determina el derecho aplicable y la jurisdicción internacionalmente
competente, en casos de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito ocurridos
en territorio de un Estado Parte, en los que participen o resulten afectadas personas
domiciliadas en otro Estado Parte.
DOMICILIO ARTICULO 2
A los fines del presente Protocolo se considerará domicilio, subsidiariamente y en el siguiente
orden:
a) cuando se tratare de personas físicas:
1. la residencia habitual;
2. el centro principal de sus negocios;
3. el lugar donde se encontrare la simple residencia.
b) cuando se tratare de personas jurídicas:
1. la sede principal de la administración;
2. si poseen sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra especie de
representación, el lugar donde cualquiera de éstas funcionen.
DERECHO APLICABLE ARTICULO 3
La responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del
Estado Parte en cuyo territorio se produjo el accidente.
Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en
otro Estado Parte, el mismo se regulará por el derecho interno de este último.
ARTICULO 4 La responsabilidad civil por daños sufridos en las cosas ajenas a los vehículos
accidentados como consecuencia del accidente de tránsito, será regida por el derecho
interno del Estado Parte en el cual se produjo el hecho.
ARTICULO 5 Cualquiera fuere el derecho aplicable a la responsabilidad, serán tenidas en
cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del
accidente.
ARTICULO 6 El derecho aplicable a la responsabilidad civil conforme a los artículos 3 y 4
determinará especialmente entre otros aspectos:
a) Las condiciones y la extensión de la responsabilidad;
b) Las causas de exoneración así como toda delimitación de responsabilidad;
c) La existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación;
d) Las modalidades y extensión de la reparación;
e) La responsabilidad del propietario del vehículo por los actos o hechos de sus
dependientes, subordinados, o cualquier otro usuario a título legítimo;
f) La prescripción y la caducidad.
JURISDICCION ARTICULO 7 Para ejercer las acciones comprendidas en este Protocolo
serán competentes, a elección del actor, los tribunales del Estado Parte:
a) donde se produjo el accidente;
b) del domicilio del demandado; y
c) del domicilio del demandante.

8
 Unidad 15
Contratos internacionales

1. Obligaciones contractuales: 1. aspectos generales;

Para conocer la temática debemos citar estos artículos del Libro III – Derechos Personales:
ARTICULO 957.- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.
ARTICULO 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato
y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbres.
ARTICULO 959.- Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio
para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o
en los supuestos en que la ley lo prevé
Ahora bien, son contratos internacionales aquellos en los que las partes tienen su domicilio o
establecimientos estados diferentes; aquellos destinados a cumplirse en uno o varios
estados distintos al de su celebración; y los contratos en los cuales las partes han pactado la
prórroga de jurisdicción o lo han sometido a uno o varios derechos extranjeros.
Regulación Jurídica en Materia de la Ley Aplicable y Jurisdicción:
Hay dos criterios para determinar la ley aplicable a la validez, efectos y extinción de las
obligaciones nacidas de un contrato internacional, la Clásica (que selecciona el o los puntos
de conexión que estima más adecuados y somete al contrato a uno o varios derechos
privados nacionales) y la Privatista (que afirma que cuando se somete un contrato
internacional a un derecho nacional se le brinda un trato injusto, por lo que es mejor acudir a
un régimen internacional, y que solo mediante convenios internacionales es posible alcanzar
este objetivo).
La separación entre contratos nacionales e internacionales tiende a desaparecer, por
influencia inevitable de la regulación internacional sobre la interna. Un primer ejemplo de la
consagración del derecho privado internacional está en el Convenio de la Haya sobre venta
internacional de objetos muebles de 1964; otro en la Convención de Viena de 1980; pero en
la Convención de la Haya de 1986 se unificaron normas indirectas de DIPr (utilizando el
método clásico).

2. Principio de la Autonomía de la voluntad: elección o creación del derecho; límites;

reglas para la interpretación de la voluntad de las partes o cláusulas contractuales;
materias excluidas.

La autonomía de la voluntad es un principio básico de nuestro derecho contractual, se

entiende incorporado en todas las relaciones entre los particulares, y es la libertad de que
gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su
contenido y efectos.
Su fundamento o encontramos en la aplicación en materia contractual de las doctrinas liberales e individualistas
de la Revolución Francesa, la libertad del hombre e igualdad de este, pero con limitaciones. Sus limitaciones la
constituyen:
1. Las partes no pueden o modificar las cosas que son de la esencia de un contrato, ya que de hacerlo este no
produciría efecto alguno o degeneraría en otro diferente.
2. No pueden estipular nada que vaya en contra de las prohibiciones legales, el orden público o de las buenas
costumbres, ya que tales estipulaciones serían nulas absolutamente por ilicitud de objeto o causa.

1
Hasta hace poco tiempo, la doctrina se dividía entre partidarios y adversarios de la
autonomía de la voluntad. Actualmente, en sus dos manifestaciones (conflictual y material),
esta admitida ampliamente. Para el derecho privado general, significa que las partes son
libres para contratar (y acordar libremente los términos); este derecho de libre contratación
tiene límites en las normas coactivas que cada derecho nacional establece por razones de
orden público interno.
Las limitaciones o restricciones que cada legislador nacional impone a los contratos
nacionales no alcanzan a los contratos internacionales (en estos, la autonomía no solo
adquiere una dimensión mayor, sino que desborda las limitaciones locales y solo se detiene
ante los principios de orden público internacional).
Autonomía Conflictual y Autonomía Material.
Autonomía Conflictual: Consiste en la facultad de las partes de elegir expresa o tácitamente,
pero siempre de manera manifiesta, la ley o leyes que habrán de regular el contrato.
Hecha una elección, las partes desplazan automáticamente las normas de conflicto nacional
o convencional que era aplicable (transformando al DIP en subsidiario); a la inversa, si los
contratantes no ejercen esta facultad, las normas de conflicto conservaran plena
inoperatividad y determinaran el derecho vigente.
La Convención de la Haya dice que los contratos se rigen por la ley que elijan las partes…
que esa elección debe ser expresa o quedar de manifiesto en los términos del contrato y
que también puede limitarse a una parte del contrato.
La elección debe ser obra de las partes (no del juez), y aun después de celebrado el contrato
las partes pueden elegir la ley aplicable.
Ahora bien, si las partes no hicieron la elección, se aplica la ley del establecimiento del
vendedor al tiempo de la celebración; en segundo lugar, debe acudirse a la ley del
establecimiento del comprador al tiempo de la celebración; y en último lugar y
excepcionalmente, se aplicara la ley que tenga una vinculación estrecha con el contrato.
Autonomía Material: Consiste en la facultad de incorporar al contrato clausulas creadas por
las partes y, en virtud de las cuales pueden, incluso, excluir las normas imperativas del
derecho privado que sería competente y aplicable al contrato, de no haberse ejercido la
facultad conflictual.
La incorporación puede hacerse de muchas maneras y combinando las normas provenientes
de distintos ordenamientos.
La Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional
(Convención de Viena) dice en su art. 6, que las partes podrán excluir la aplicación de la
presente convención o establecer excepciones a cualquier de sus disposiciones o modificar
sus efectos (las normas contenidas en la convención constituyen entonces una
reglamentación también subsidiaria); el art. 9 dice que las partes pueden convenir usos y
establecer prácticas como ley del contrato (las partes quedan obligadas por cualquier uso
que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan convenido) y que, salvo pacto en
contrario, se considerara que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su
formación, un uso que tenían o debían tener conocimiento de, y que, además, en el comercio
internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en
contratos del mismo tipo de tráfico mercantil.
Las normas imperativas como límite
El orden público internacional es el conjunto de principios fundamentales e inderogables por
voluntad de las partes, en que se asienta el orden jurídico local y que el juez que entiende en
la causa debe invocar y utilizar para excluir la aplicabilidad de un derecho extranjero elegido
por las partes, y que resulte lesivo de tales principios.
2
El orden público internacional, móvil por naturaleza, se nutre de los principios que inspiran a
la legislación local, principios de economía nacional en materia económica y monetaria,
regulación de comercio, etc.
Cuando los intereses mencionados y los principios que los protegen se encuentren
afectados, en nombre del orden público, el juez de la causa deberá ejercer su facultad de
rehusar la aplicación de la ley extranjera lesiva excluyéndola o limitando su aplicación a los
aspectos inofensivos.

3. Jurisdicción y derecho aplicable en defecto de elección por las partes; cláusulas de

excepción.

ARTICULO 2650.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son

competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.
La norma faculta elegir la competencia internacional y puede realizarse en la celebración del
contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio. Esa potestad no debe confundirse
con el derecho aplicable, solo implica la libertad para determinar el lugar de asiento del juicio.
Luego, en ese ordenamiento jurídico se aplicará el derecho creado por las partes o el
derecho material del designado foro.
Ahora bien, la jurisdicción designada es exclusiva y por lo tanto no pueden ejercitarse
acciones judiciales en otra competencia. El art. 2606 CCyC dispone que “El juez elegido por
las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo
contrario”.
El lugar designado puede ser el del domicilio de cualquiera de las partes o de un tercer
Estado; lo normal es que responda a la primera de las opciones, es la elección que
corrientemente surge del consenso y facilita acceder a los tribunales más próximos de la
administración de cualquiera de las empresas.
La importancia de la jurisdicción exclusiva implica respetar la libertad de los particulares en
su elección de donde pueden ser demandados, reducir costos o demoras en determinar
competencias que el legislador atribuye y brindar eficacia extraterritorial a la sentencia.
Acuerdo expreso o tácito. La elección o prórroga de jurisdicción es válida si es ajustada por
escrito en el contrato o en un documento anexo. Es decir, las partes pueden convenir la
competencia por un texto que no sea oscuro o sujeto a interpretaciones dudosas.
En caso de no existir acuerdo expreso, la competencia internacional puede surgir de un
acuerdo tácito, tal como está previsto en el art. 2607 CC yC, que regula la prórroga, para el
actor, por el hecho de entablar la demanda y el demandado cuando la conteste (o deje de
hacerlo) y no oponga la declinatoria.
Jurisdicción a opción del actor. Ante la ausencia de autonomía de la voluntad (competencia
exclusiva) la norma contempla una variedad de jurisdicciones concurrentes. Se trata de un
derecho potestativo del actor a quien se faculta ocurrir ante tribunales del domicilio o
residencia habitual del demandado (ccte. art. 2606 CCyC) o en caso de ser varios, ante los
jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos.

3
La norma abre la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o residencia
habitual del demando estuviere en la República Argentina o se ejecute en el país cualquiera
de las obligaciones contractuales.
El principio que se recepta tiene en cuenta que la pluralidad de foros concurrentes tiene
como finalidad asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia y que en ausencia de
una solución convencional que determine el foro competente, cualquier lugar de
cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República Argentina justifica la apertura
de la jurisdicción internacional de los jueces locales.
Finalmente, se permite el ejercicio de la jurisdicción directa ante los jueces del lugar donde
se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que esta haya
participado en la negociación o celebración del contrato, previsión legal que tiene en miras
cumplimentar principios de inmediación y cercanía del magistrado con las partes y la
cuestión debatida, con la finalidad de lograr un adecuado y eficaz servicio de justicia.
Es una solución admitida bajo la directiva de foro conveniente en aquellos casos en que el
demandado tenga muchos establecimientos o sucursales que implican, de hecho, domicilios
especiales para la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales. Para
el funcionamiento de la norma se requiere que:
1) se trate de una agencia, sucursal o representación; y
2) se presente la ejecución de obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la
persona demandada.
ARTICULO 2651.- Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el
derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos,
derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente
de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse
a la totalidad o a partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la
que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este
Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los
derechos de terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho
interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en
contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e,
incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho
elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato;
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también
se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de
una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno
aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.

4
La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso. Es decir, el derecho elegido debe resultar de forma
inequívoca en función del texto contractual o porque del contexto de la situación privada
surgen elementos para identificar que las partes han elegido tácitamente un ordenamiento
jurídico determinado.
Reglas para el ejercicio de la autonomía de la voluntad. La norma contempla que la elección
de la ley pueda efectuarse al momento de la celebración o durante su ejecución, pero tiene el
límite de que esa modificación que produce que el contrato se reglamente por otro derecho
no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros. Esa solución
tiene por finalidad observar el principio de conservación del contrato con respecto a su
existencia y prerrogativas de terceros, y específicamente aventar la hipótesis de fraude a la
ley contemplada en los arts. 12 y 2598 CCyC.
Para los terceros el contrato se regulará por la ley anterior pero hasta el límite de protección
de sus derechos adquiridos de conformidad con la anterior ley.
El uso del sistema conflictual hace evidente que los particulares pretenden reglamentar el
contrato con un derecho nacional, razón por la cual el inc. b establece que la elección
importa aplicar un derecho nacional, con exclusión de las normas de derecho internacional
privado, excepto pacto en contrario. En rigor, todo contrato es regido por una ley nacional,
que en este caso no será determinada por normas de derecho internacional privado, sino por
ejercicio de la autonomía de la voluntad de los particulares.
También se autoriza que las partes acuerden el contenido material, incluso crear
disposiciones que desplacen normas coactivas del derecho elegido (art. 2651, inc. c, CC yC)
así como incorporar un derecho no estatal (por ejemplo: Principios de UNIDROIT sobre los
Contratos Comerciales Internacionales) con fuente en los usos y prácticas comerciales
generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional,
aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato (inc. d). La recepción de esa
facultad como derecho del contrato se califica como “autonomía material de la voluntad” y
equivale a que las partes no se remiten a un ordenamiento jurídico, sino que son sus propios
legisladores.
Límites a la libertad contractual. El límite de la libertad contractual está contenido en los
principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino, ya que el inc. e dispone que cualquiera sea la ley que rija el contrato se debe
respetar el derecho regulador bajo nociones de orden público; también se imponen al
contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que
presenten vínculos económicos preponderantes con el caso. Con esa solución legal se evita
la posibilidad de fraude a la ley e indirectamente el fórum shopping para obtener la aplicación
de una reglamentación diferente a la ordenada por la legislación imperativa.
La norma revela que se admite la autonomía material, pero el contenido de las cláusulas del
contrato deberá ser calificado. Ello consiste en desentrañar la naturaleza de la relación
jurídica para saber de qué negocio se trata y así, consensuarlo, compatibilizarlo, con los
principios de orden público de normas indisponibles. Ese límite de la norma es ampliamente
reconocido como regla en el derecho comparado para los contratos discrecionales teniendo
en cuenta los fines, la economía y las motivaciones de cada sistema de derecho.
De conformidad con las pautas señaladas, la disposición impone el criterio para el control
judicial tanto en la incorporación de la cláusula elegida como del contenido material, lo que
se hace a través de la fijación de un criterio general al prohibir la afectación de las normas
internacionalmente imperativas de los Estados que presenten vínculos económicos
preponderantes con el caso.
5
De igual modo, se fija como norma de policía la prohibición de celebrar contratos en la
República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera (art.
2651, inc. f, CCyC). Por último, se mantiene un criterio receptado en el derecho europeo: que
el acuerdo de elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho
aplicable en ese país (art. 2651, inc. g, CCyC). Esa regla no implica que sea totalmente
indiferente, pues será un elemento o factor que los jueces podrán tener presente para decidir
la elección tácita de derecho, junto a otros elementos referidos a las circunstancias del caso.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo, ya que la finalidad de protección de la
parte estructuralmente débil se vincula con el principio de mayor favorabilidad de las leyes
del país del domicilio del consumidor. Se trata de un elemento subjetivo relevante regulado
por normas imperativas contenidas en la Constitución Nacional (art. 42).
ARTICULO 2652.- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las
partes. En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las
leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de
cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del
contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por
las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada.
En virtud de la internacionalidad del contrato, en aquellos casos en que no pueda precisarse
el lugar de cumplimiento, la norma establece que el contrato se rige por las leyes y usos del
país del lugar de celebración. Es decir, se utiliza la conexión más antigua del derecho
internacional privado, ya que era la promovida por la escuela estatutaria italiana.
Esa regla brinda seguridad del lugar de perfección del contrato cuando los particulares se
encuentran presentes, sin embargo presenta dificultad cuando se trata de contratación a
distancia y entre ausentes.
Contratos entre ausentes. En los contratos entre ausentes, el lugar de emisión de la oferta es
el elemento de menor aleatoriedad para determinar la ley aplicable. Ese lugar tiene
importancia decisiva en la teoría de la recepción, que es la más aceptada en el derecho
comparado y sigue el CCyC en el derecho interno (arts. 974 y 980, inc. b). La presunción
legal considera que la manifestación de voluntad de una parte recibida por la otra puede
producir la aceptación para la perfección del contrato.
De conformidad con esas consideraciones, el art. 2652, in fine, CC yC dispone que la
perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta
aceptada. Es una conexión rígida pero necesaria para brindar seguridad jurídica en las
transacciones internacionales entre ausentes.
ARTICULO 2653.- Cláusula de excepción. Excepcionalmente, a pedido de parte, y
tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del
contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual
la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
El CCyC también en el art. 2597 contempla el escape excepcional del derecho aplicable, en
razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso que revelan que la conexión es
formal y se ha tornado abstracta, injusta o discordante con la vida real. Como cláusula de
escape, se justifica en virtud de vínculos más estrechos y rigurosos con otro derecho y más
austeros en los costos de transacción; por esos motivos la norma expresa que los elementos
se desprenden del contrato.
6
Fuentes autónomas y convencionales: Tratados de Montevideo, Cidip V sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales, Protocolo de Jurisdicción Internacional en
materia contractual (Buenos Aires 1994) y Principios de Unidroit sobre Contratos
comerciales internacionales

Tratados de Montevideo
TM 1889
ARTICULO 34. – DERECHO APLICABLE. En consecuencia, los contratos sobre cosas
ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar donde ellas existan al tiempo de su
celebración. Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del
domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas fungibles,
por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebración. Los que versen sobre
prestación de servicios: a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar donde ellas existían al
tiempo de su celebración; b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de
aquel donde hayan de producir sus efectos; c) Fuera de estos casos, por la del lugar del
domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
ARTICULO 56. – JURISDICCION. Las acciones personales deben entablarse ante los
jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia del juicio. Podrán entablarse
igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
TM 1940
ARTICULO 38. – DERECHO APLICABLE. En consecuencia, los contratos sobre cosas
ciertas e individualizadas, se rigen por la ley del lugar en donde ellas existían al tiempo de su
celebración.
Los que recaigan sobre cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio del
deudor al tiempo en que fueron celebrados.
Los referentes a cosa fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor al tiempo de su
celebración.
Los que versen sobre prestación de servicios:
a) Si recaen sobre cosas, por la del lugar en donde ellas existían al tiempo de su celebración;
b) Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la de aquel en donde hayan de
producirse sus efectos;
c) Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, al tiempo de celebración
del contrato.
ARTICULO 56. – JURISDICCION. Las acciones personales deben establecerse ante los
jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio.
Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.
Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el
demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a
derechos personales patrimoniales.
La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

CIDIP V sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (ARGENTINA NO LA

RATIFICÓ)
Art 1 Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su
residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes diferentes, o si el contrato tiene
contactos objetivos con más de un Estado Parte.

7
Esta Convención se aplicará a contratos celebrados o en que sean parte Estados, entidades
u organismos estatales, a menos que las partes en el contrato la excluyan
expresamente. Sin embargo, cualquier Estado Parte podrá declarar en el momento de
firmar, ratificar o adherir a esta Convención que ella no se aplicará a todos o a alguna
categoría de contratos en los cuales el Estado o las entidades u organismos estatales sean
parte.
Cualquier Estado Parte podrá, al momento de firmar, ratificar o adherir a la presente
Convención, declarar a qué clase de contratos no se aplicará la misma.
Art 5 Esta Convención no determina el derecho aplicable a:
a) las cuestiones derivadas del estado civil de las personas físicas, la capacidad de las
partes o las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato que dimanen de la
incapacidad de una de las partes;
b) las obligaciones contractuales que tuviesen como objeto principal cuestiones sucesorias,
cuestiones testamentarias, regímenes matrimoniales o aquellas derivadas de relaciones de
familia;
c) las obligaciones provenientes de títulos de crédito;
d) las obligaciones provenientes de la venta, transferencia o comercialización de títulos en
los mercados de valores;
e) los acuerdos sobre arbitraje o elección de foro;
f) las cuestiones de derecho societario, incluso la existencia, capacidad, funcionamiento y
disolución de las sociedades comerciales y de las personas jurídicas en general.
Art 6 Las normas de esta Convención no se aplicarán a aquellos contratos que tengan una
regulación autónoma en el derecho convencional internacional vigente entre los Estados
Partes de esta Convención.

Protocolo de Jurisdicción Internacional en materia contractual (Buenos Aires 1994)

Pertenece al MerCoSur y es antecedente directo de lo regulado en el CCYC.
Artículo 1. AMBITO DE APLICACIÓN. EL presente Protocolo se aplicará a la
jurisdicción contenciosa internacional relativa a los contratos internacionales de
naturaleza civil o comercial celebrados entre particulares personas físicas o jurídicas:
a) con domicilio o sede social en diferentes Estados Partes del tratado de Asunción:
b) cuando por lo menos una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social
en un Estado Parte del Tratado de Asunción y además se haya hecho un acuerdo de
elección de foro a favor de un juez de un Estado Parte y exista una conexión razonable
según las normas de jurisdicción de este Protocolo.
Artículo 2 (No estudiar todos) El ámbito de aplicación del presente Protocolo excluye:
1. los negocios jurídicos entre los fallidos y sus acreedores y demás procedimientos
análogos, especialmente los concordatos; 2. los acuerdos en el ámbito del derecho de
familia y sucesorio; 3. los contratos de seguridad social; 4. los contratos administrativos;
5. los contratos laborales; 6. los contratos de venta al consumidor; 7. los contratos de
transporte; 8. los contratos de seguros; 9. los derechos reales;
Artículo 5 El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la
celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio.
La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los
Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del
presente Protocolo. En todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del
acuerdo.

8
Artículo 6 Haya sido elegido o no la jurisdicción, ésta se entenderá prorrogada en favor
del Estado Parte donde se promoviera la acción cuando el demandado después de
interpuesta ésta la admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta.
Artículo 7. JURISDICCION SUBSIDIARIA. En ausencia de acuerdo tienen jurisdicción
a elección del actor;
a) Los jueces del lugar de cumplimiento del contrato;
b) Los jueces del domicilio del demandado;
c) Los Jueces de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumplió con su
prestación.
Artículo 8 1. A los fines del artículo 7, literal a), se entenderá por lugar del
cumplimiento del contrato el Estado Parte donde haya sido o deba ser cumplida la
obligación que sirva de base para la demanda.
2. El cumplimiento de la obligación reclamada será:
a) En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar donde ellas existían
al tiempo de su celebración:
b) En los contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar del domicilio del
deudor al tiempo en que fueron celebrados;
c) En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de
su celebración.
d) En los contratos que versen sobre prestación de servicios:
1. Si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración:
2. Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquel donde hayan de
producirse sus efectos: 3. Fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al
tiempo de la celebración del contrato.
Artículo 9 A los fines del artículo 7, literal h), se entenderá por domicilio del
demandado:
a) Cuando se tratare de personas físicas:
1. Su residencia habitual; 2. Subsidiariamente el centro principal de sus negocios:
3. En ausencia de estas circunstancias, el lugar donde se encontrare la simple
residencia.
b) Cuando se tratare de personas jurídicas, la sede principal de la administración:
Si la persona jurídica tuviera sucursales, establecimientos, agencias o cualquier otra
especie de representación se considerará domiciliada en el lugar donde funcionan y
sujeta a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones
que allí practiquen. Esta calificación no obsta al derecho del actor a interponer la acción
ante los tribunales de la sede principal de la administración.
Artículo 13. RECONVENCION. Si la reconvención se fundara en el acto o hecho en
que se basó la demanda principal, tendrán jurisdicción para conocer en ella los jueces
que intervengan en la demanda principal.
Artículo 14. LA JURISDICCION COMO REQUISITO PARA EL RECONOCIMIENTO Y
EJECUCION DE SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALES. La jurisdicción
internacional regulada por el artículo 20, literal c) del Protocolo de Las Leñas sobre
Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa, quedará sometida a lo dispuesto por el presente Protocolo.

9
Principios de Unidroit sobre Contratos Comerciales Intl. (Bruno Manzanares)
Los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales fueron
publicados por primera vez en 1995, siendo UNIDROIT una agencia especializada de las
Naciones Unidas que tiene como misión la unificación del derecho privado. De acuerdo con
el preámbulo, los principios de UNIDROIT establecen reglas generales aplicables a los
contratos mercantiles internacionales y son de aplicación cuando las partes del contrato
hayan decidido que el mismo se rija por estos principios (autonomía de la voluntad). También
serán de aplicación cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios
generales del derecho, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes.
Así mismo hay que subrayar la importancia que han adquirido con el tiempo los Principios de
UNIDROIT a la hora de interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho
uniforme del comercio internacional por parte de jueces y tribunales.
Por lo tanto los Principios de UNIDROIT es lo que se suelen definir en derecho internacional
como “soft law”, es decir; instrumentos cuasi-legales que por sí mismos no tienen ningún
carácter vinculante a nivel jurídico, por carecer de rango normativo, ya que las instituciones
que los crean no tienen poder legislativo. Son recomendaciones, declaraciones, principios,
códigos de conducta etc. que se emiten por algunos organismos e instituciones
internacionales y que cada vez adquieren más relevancia en la práctica legal internacional
por su creciente utilización.
En este sentido, la utilidad de los Principios de UNIDROIT radica en que son una serie de
principios reconocidos por una serie especialistas en la materia, como habituales en la
práctica diaria del comercio internacional, siendo por tanto principios, usos y maneras del
comercio internacional también conocidos como lex mercatoria. Estos principios y
costumbres habitualmente no se suelen tener en cuenta el los códigos de comercio y la
legislación interna de los países, más enfocada en las transacciones nacionales que en las
internacionales.
No obstante lo anterior, tal y como recoge en el artículo 1.4. Estos Principios no restringen la
aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o
supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho
internacional privado.
Como elementos diferenciadores de los Principios de UNIDROIT, a modo de ejemplo se
podrían mencionar lo dispuesto en la formación del contrato:
– Libertad de forma en los contratos internacionales. Los Principios de UNIDROIT se
limitan a disponer que “Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato,
declaración o acto alguno deba ser celebrado o probado conforme a una forma en particular.
El contrato puede ser probado por cualquier medio, incluidos los testigos” (Art. 1..2).
– Reconoce los usos y costumbres del comercio internacional. En este sentido el
artículo 1.9. (2) dispone que “Las partes están obligadas por cualquier uso que sea
ampliamente conocido y regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos
participantes en el tráfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso
sea irrazonable”.
– Deber de confidencialidad. Tal y como recoge el art. 2.1.16, si una de las partes
proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra
tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio,
independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere
apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir
una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte.

10
– Resuelve el problema de la batalla de las condiciones generales de la contratación
(battle of forms). Los Principios disponen que “Cuando ambas partes utilizan cláusulas
estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas, el contrato se
entenderá perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en
aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las
partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada
informe a la contraparte, que no desea quedar obligada por dicho contrato” (art. 2.1.22).
También habría que destacar que los Principios ofrecen unos estándares para regular las
negociaciones previas. En este sentido habría que destacar el art. 2.1.15 (2) que dispone
que “la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los
daños y perjuicios causados a la otra parte”.
Los Principios de UNIDROIT suponen un paso adelante en el desarrollo de una nueva lex
mercatoria internacional, como cuerpo autónomo del derecho.

2. Contratos en especial: a) Contratos de consumo: caracteres, jurisdicción y derecho

aplicable. Fuentes autónomas y Convencionales: Protocolo de Jurisdicción
Internacional en materia contractual (Buenos Aires 1994).

ARTICULO 2654.- Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo
pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del
contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del
cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el
consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal,
agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la
celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del
cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede
interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.
El principio de proximidad razonable se aplica con extensión en relaciones de consumo
porque se persiguen foros efectivos para el consumidor pasivo que consume en su domicilio
o su mercado. Es decir, regula situaciones donde el proveedor concurre al domicilio de la
persona y por lo tanto es quien incorpora el carácter internacional a la relación.
El CCyC presupone que en las relaciones de consumo existe una asimetría contractual y que
ella también está presente en el ámbito procesal. De allí que en materia de jurisdicción
internacional se maximice el principio de proximidad razonable con la finalidad de reequilibrar
al consumidor y este pueda ejercer acciones legales ante una variedad de foros.
Los casos que la norma incluye están referidos a diversas situaciones que describe el art.
2655 CCyC al regular el derecho aplicable, pero en todos los casos se trata de supuestos
donde el consumidor es pasivo ya que la disposición no regla cuando el consumidor es quien
coloca el elemento internacional.
Los foros para promover una demanda judicial son razonables, previsibles y se distinguen
conexiones según sea quien demande. Cuando es el consumidor contra el proveedor, a su
elección, puede hacerlo en:
a) el lugar de celebración del contrato;
b) el lugar de cumplimiento de la prestación del servicio;
c) el lugar de entrega de bienes;

11
d) el lugar del cumplimiento de la obligación de garantía;
e) el lugar de domicilio del demandado;
f) el lugar de la sucursal, agencia, representante, cuando intervinieron en la celebración; y g)
el lugar de cumplimiento de la garantía contractual.
Esos foros son personales del consumidor con legitimación activa propia, pero no son
transferibles a una asociación de consumidores y usuarios a cargo de la defensa de
intereses colectivos por cuenta de consumidores. Tampoco se transmiten las conexiones de
jurisdicción en casos en que el consumidor ceda su derecho material en favor de un tercero.
En suma, es una elección exclusiva del consumidor.
En cambio, cuando demanda el proveedor al consumidor es competente únicamente el
tribunal del domicilio del consumidor, salvo el supuesto de que sea reconvenido el
consumidor, adonde el proveedor se le habilita la instancia procesal en virtud de que la
elección del primero perpetra el foro legitimado por su actuación procesal.
Prohibición de acuerdo de elección de foro. En relaciones de consumo el CC yC no admite el
acuerdo de elección de foro. Es una materia indisponible para las partes ya que además de
la asimetría presupuesta, el control judicial es acentuado.

ARTICULO 2655.- Derecho aplicable. Los contratos de consumo se rigen por el derecho del
Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad
realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos
necesarios para la conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de
transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de
cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige
por el derecho del lugar de celebración.
La regla fija el derecho del domicilio del consumidor como el aplicable.
En el inc. a el contrato surge por una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el
Estado del domicilio del consumidor, quien cumple en él los actos necesarios para la
conclusión del contrato.
Este supuesto se presenta cuando, por ejemplo, una empresa con sede en Chile ofrece por
internet bicicletas de montaña. El consumidor adquiere, paga con tarjeta de crédito y le es
enviada a su domicilio en Córdoba, pero resulta que es defectuosa. En ese caso la persona
materializa la prestación contractual de pago del precio; por ello, la previsión legal le brinda
protección con las leyes de su domicilio.
En el inc. b el proveedor recibió el pedido en el Estado del domicilio del consumidor. Por
ejemplo, la empresa antes mencionada, con sede en Chile, tiene un representante en
Córdoba donde se celebra el contrato. En esta situación el consumidor actúa en ese carácter
en su país, en su mercado, por consiguiente, es el proveedor quien debe responderle con las
expectativas legales del derecho del domicilio.
En el inc. c el consumidor inducido por el proveedor se traslada a un Estado extranjero a los
fines de efectuar en él su pedido. Ese caso se presenta cuando, por ejemplo, el
representante en Córdoba de la empresa con sede en Chile induce al consumidor a
trasladarse a Santiago de Chile para elegir el modelo de bicicleta de montaña. El supuesto
12
puede aparecer como si se tratara de un consumidor activo, Es decir, aquel que introduce el
elemento internacional, pero la situación es que se traslada al mercado extranjero por la
apariencia y confianza para celebrar el contrato generado por la empresa.
En el inc. d se precisan los contratos de viaje por un precio global que comprende
prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. Refiere a los casos en que se
adquiere un viaje en crucero con régimen todo incluido en una agencia de viajes
representante del proveedor, donde además se paga el servicio turístico, pero el crucero
parte de Río de Janeiro, recorre varias ciudades y regresa al puerto de salida.
En todos esos ejemplos, lo relevante es que el proveedor para efectuar su actividad se
desplaza al domicilio del consumidor, por lo tanto crea condiciones materiales y territoriales
para regular la situación con las normas imperativas del domicilio de la parte
estructuralmente débil.

Fuentes autónomas y Convencionales:

VER LEY 24.240 Y CCYC 1092 al 1122.

Protocolo de Jurisdicción Internacional en materia contractual (Buenos Aires 1994).

Remisión.

b) Contratos de compraventa internacional de Mercaderías: análisis de la Convención

de Viena sobre los Contratos de Compraventa internacional de mercaderías: ámbito de
aplicación material, espacial y temporal; caracteres; admisibilidad de la autonomía de
la voluntad; principios de interpretación de la Convención.

Artículo 1. AMBITO DE APLICACIÓN. 1. La presente convención se aplicará a los

contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en
Estados diferentes:
a) Cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o
b) Cuando las normas de acuerdo internacional privado prevean la aplicación de la ley de un
Estado Contratante.
2. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en
Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de
información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del
contrato o en el momento de su celebración.
3. A los efectos de determinar la aplicación de la presente convención, no se tendrán en
cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del
contrato.
Artículo 2 La presente Convención no se aplicará a las compraventas:
a) De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el
vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su
celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías
se compraban para ese uso;
b) En subastas;
c) Judiciales;
d) De valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero.
e) De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;
f) De electricidad.

13
Artículo 3 1. Se considerarán compraventa los contratos de suministro de mercaderías que
hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la
obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa
manufactura o producción.
2. La presente convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las
obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de
obra o prestar otros servicios.
Artículo 4 La presente convención regula exclusivamente la formación del contrato de
compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese
contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente convención, ésta no
concierne, en particular:
a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de
cualquier uso;
b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías
vendidas.
Artículo 5 La presente convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la
muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías.
Artículo 6 Las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o, sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o
modificar sus efectos.
Según lo visto en clases, del artículo 7 al 13 son normas de interpretación.
Artículo 7 1. En la interpretación de la presente convención se tendrán en cuenta su carácter
internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la
observancia de la buena fe en el comercio internacional.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente convención que no
estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios
generales en los que se basa la presente convención o, a falta de tales principios, de
conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.
Artículo 8 1. A los efectos de la presente convención, las declaraciones y otros actos de una
parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no
haya podido ignorar cuál era esa intención.
2. Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte
deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona
razonable de la misma condición que la otra parte.
3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona
razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del
caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran
establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes.
Artículo 9 1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por
cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2. Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al
contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que,
en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las
partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

14
Artículo 10 A los efectos de la presente convención:
a) Si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que
guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las
circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la
celebración del contrato o en el momento de su celebración;
b) Si una de las partes no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su residencia habitual.
Artículo 11 El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni
estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso
por testigos.
Artículo 12 No se aplicará ninguna disposición del artículo 11, del artículo 29 ni de la parte II
de la presente convención que permita que la celebración, la modificación o la extinción por
mutuo acuerdo del contrato de compraventa o la oferta, la aceptación o cualquier otra
manifestación de intención se hagan por un procedimiento que no sea por escrito, en el caso
de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en un Estado Contratante que haya
hecho una declaración con arreglo al artículo 96 de la presente convención. Las partes no
podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos.
Artículo 13 A los efectos de la presente convención la expresión "por escrito" comprende el
telegrama y el télex

15
 Unidad 16
Títulos valores y otros medios del pago en el comercio internacional

1. Títulos valores: concepto, caracteres, jurisdicción; forma; derecho aplicable a las

obligaciones resultantes de título valor; Sustracción, pérdida o destrucción del
documento.

Concepto. El titulo valor o título de crédito, según Césare Vivante es el documento necesario
para ejercer el derecho literal y autónomo en él expresado.
Caracteres.
- La Autonomía cambiaria. El artículo 1816 del Código Civil y Comercial preceptúa: "el
portador de buena fe de un título valor que lo adquiere conforme con la ley de circulación,
tiene un derecho autónomo, y le son inoponibles las defensas personales que pueden existir
contra anteriores portadores. A los efectos de este artículo, el portador es de mala fe si al
adquirir el título procede a sabiendas en perjuicio del deudor demandado". La norma se titula
"autonomía" y, en verdad, es una expresa consagración de dicho carácter cambiario.
Esta disposición concuerda claramente con el concepto que puede emitirse desde la
doctrina. Sostuve, oportunamente, que "la autonomía cambiaria determina que cada portador
legitimado adquiere el derecho incorporado al título en forma originaria, esto es,
independientemente de la relación entre el librador y los eventuales tenedores anteriores; las
situaciones subjetivas o personales entre éstos, por ende, no serán oponibles al portador
legítimo del título circulatorio". En otras palabras, como acertadamente -y refiriéndose al
cheque en particular, sostuvo Gómez Leo- "se ha establecido una suerte de compartimientos
estancos entre las diversas obligaciones contraídas por cada sujeto...".
La determinación del concepto previsto en la norma citada es absolutamente adecuada. Sin
autonomía, a mi entender, sería sumamente difícil encontrar un título valor. Se trata de un
principio esencialísimo en materia cambiaria y resulta saludable que así se consagra en la
novísima legislación a la que se alude.
Podemos leer una aplicación práctica de la autonomía cambiaria en el artículo 10, primer
párrafo de la ley 24.452 sobre cheques. Allí se dispone que "si el cheque llevara firmas de
personas incapaces de obligarse por cheque, firmas falsas o de personas imaginarias o
firmas que por cualquier otra razón no podrían obligar a las personas que lo firmaron o a
cuyo nombre el cheque fue firmado, las obligaciones de los otros firmantes no serían, por
ello, menos válidas"; en términos similares se expide el art. 7 del dec. ley 5965/63 sobre letra
de cambio, aplicable al pagaré por remisión del art. 103.
- La literalidad. La línea directriz que parece imponer el Código Civil y Comercial en materia
de caracteres cambiarios, parece tener otro hito en el artículo 1831. Bajo el título de
"literalidad", se establece que "el tenor literal del documento determina el alcance y las
modalidades de los derechos y obligaciones consignadas en él, o en su hoja de
prolongación".
Se recogen así, también, las enunciaciones clásicas en materia cambiaria acerca de este
principio también importantísimo. De hecho, se ha dicho que "el texto del documento es el
límite preciso y exclusivo del derecho incorporado, por lo cual no puede ser ampliado ni
restringido a tenor de otros documentos u otros derechos surgidos de eventuales relaciones
extracartulares. La atinencia específica y exclusiva al tenor literal del documento es una
cualidad esencial respecto de la circulación del título, por la certeza que depara a los
sucesivos portadores y al obligado".

1
Al igual que se afirmara en el punto anterior respecto a la autonomía, sería casi imposible
imaginar un título valor -de aquellos calificados como "cartulares" en el Código Civil y
Comercial- sin la vigencia de la literalidad cambiaria. Lo incierto de los derechos que se
adquieren con la emisión o transmisión de estos documentos echaría por tierra cualquier tipo
de negociación que se intentare con ellos. De allí que la revalorización de este principio debe
ser también receptado favorablemente.
La necesidad cambiaria. En el punto 1 precedente, veíamos como se desprendía de la propia
definición clásica de títulos de crédito vertida por Vivante, la relevancia del carácter de
necesidad cambiaria. Por ende, no debe sorprender que el artículo 1830 del Código Civil y
Comercial establezca que "los títulos valores cartulares son necesarios para la creación,
transmisión, modificación y ejercicio del derecho incorporado".
En otras palabras, aparece como imprescindible para ejercer los derechos emergentes de
estos documentos, su detentación material. Sin ella, en principio, tales potestades serían
imposibles de llevar a la práctica.
Empero, la utilización de los adelantos tecnológicos -entre otros motivos- llevó, poco a poco,
a convertir a este carácter en contingente. La llamada desmaterialización de los títulos
circulatorios motivó que puedan ejercerse estos derechos sin la detentación del título, ya que
éste, materialmente, no existe. Así ocurre, por ejemplo, con las acciones u obligaciones
negociables escriturales.
El reconocimiento de este proceso en una Parte General sobre los títulos valores es, sin
dudas, un gran acierto del Código Civil y Comercial. Se trata de una realidad impuesta en la
práctica y cada vez más usual en ciertos títulos "en serie". De allí que en el artículo 1836 se
disponga que "los títulos valores tipificados legalmente como cartulares también pueden
emitirse como no cartulares, para su ingreso y circulación en una caja de valores o un
sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta. Los títulos
valores emitidos efectivamente como cartulares pueden ingresarse a alguno de estos
sistemas, conforme con sus reglamentos, momento a partir del cual las transferencias,
gravámenes reales o personales y pago tienen efecto o se cumplen por las anotaciones en
cuenta pertinentes".

ARTICULO 2658.- Jurisdicción. Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse
o los del domicilio del demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las
controversias que se susciten en materia de títulos valores.
En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del
domicilio del demandado.
La norma en análisis atribuye jurisdicción internacional basada en dos criterios. Tiene en
cuenta en un caso, si se trata de títulos creados por las partes y en el otro, si interviene una
institución bancaria. En el primero, la solución legal se inspira en la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y
Facturas (CIDIP I), OEA, Panamá, 1975 (art. 8°). (51) En esa situación, la conexión está
establecida a opción del actor, ante los tribunales del Estado donde la obligación deba
cumplirse o los del domicilio del demandado.
Con respecto al cheque, la atribución de competencia difiere ya que se trata de una orden de
pago mediante la cual el titular de una cuenta bancaria autoriza a otra persona a cobrar una
cantidad determinada de dinero en una entidad bancaria; por lo tanto, el lugar donde debe
cumplirse la obligación es la del domicilio del banco girado, circunstancia que revela la
distinción con el resto de los títulos valores.

2
En suma, también a opción del actor se atribuye competencia ante los jueces del domicilio
del Banco o los del domicilio del demandado; es decir, es una regla que asegura el derecho
de defensa. En ambos supuestos, se satisfacen ampliamente los principios de proximidad y
de previsibilidad, por lo tanto satisface el pensamiento actual de los países americanos.

ARTICULO 2659.- Forma. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del
protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos
sobre títulos valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.
La solución contemplada con respecto a la forma y a los actos necesarios para el ejercicio o
para la conservación de los derechos acepta la autonomía de cada obligación cambiaria y en
ello concuerda la norma con la conexión fijada en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940 (arts. 23 a 25) ratificado por decreto-ley 7771/1956 y la
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letra de Cambio,
Pagaré y Factura, suscripta en Panamá en 1975, aprobada por ley 22.691.
La norma satisface el principio de independencia de obligaciones cambiarias y, por lo tanto,
la ley del país en cuyo territorio se realiza el acto regula la forma de giro, la transmisión, la
aceptación del aval, el protesto y demás actos para el ejercicio de los derechos.

ARTICULO 2660.- Derecho aplicable. Las obligaciones resultantes de un título valor se

rigen por la ley del lugar en que fueron contraídas.
Si una o más obligaciones contraídas en un título valor son nulas según la ley aplicable,
dicha nulidad no afecta otras obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del
lugar en que han sido suscriptas.
Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, ésta se rige
por la ley del lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si éste tampoco consta, por la
del lugar de emisión del título.
Esa orientación se refleja en la solución propiciada en la norma en análisis ya que, con la
finalidad de mantener la autonomía cambiaria, distingue:
a) la ley que regula las obligaciones que se incorporan al título valor;
b) la ley que rige la eventual nulidad de la obligación; y
c) localiza la ley que regula el título valor en caso de que no se consigne al suscribirlo.
En el primer punto se utiliza la conexión de lugar de celebración porque en ese momento se
incorpora la obligación al título. El grado, alcance y naturaleza del derecho que constituye la
obligación es por la ley del lugar en que fue contraída (teoría de la incorporación).
Con respecto a la nulidad, se protege la circulación del título y por ende a los adquirentes de
buena fe y es por eso que la nulidad no afecta otras obligaciones válidamente contraídas de
acuerdo con la ley del lugar en que han sido suscriptas. Finalmente, en caso de que no se
consigne el lugar de suscripción, se fija el derecho del lugar de cumplimiento y en subsidio de
emisión del título (primer lugar de circulación). Esa regla tiene en cuenta que el título valor es
un instrumento negociable que circula por diversos Estados por lo que la falta de indicación
del lugar donde fue suscripto debe ser suplida con conexiones rígidas para dotarlo de
autonomía en la circulación transfronteriza.

ARTICULO 2661.- Sustracción, pérdida o destrucción. La ley del Estado donde el pago debe
cumplirse determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo, falsedad,
extravío, destrucción o inutilización material del documento.
Si se trata de títulos valores emitidos en serie, y ofertados públicamente, el portador
desposeído debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio del emisor.

3
El CCyC dispone que el portador desposeído de títulos valores emitidos en serie y ofertados
públicamente debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio del emisor. Esa ley
debe ser entendida como la del lugar donde es puesto en circulación el título y la medida
está vinculada con la institución autorregulada donde cotiza el título, sea un órgano de
contralor de los mercados de valores o cajas de valores.

Fuentes Convencionales. Tratados de Montevideo

TM 1940 - Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional
TITULO VI DE LAS LETRAS DE CAMBIO Y DEMÁS PAPELES A LA ORDEN
ARTICULO 23. La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los
actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos en materia de
letras de cambio, se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos.
ARTICULO 24. Si las obligaciones contraídas en una letra de cambio no son válidas según la
ley a que se refiere el artículo precedente, pero se ajustan a la ley del Estado en donde una
obligación ulterior ha sido suscrita, la irregularidad en la forma de aquélla, no afecta la validez
de tal obligación.
ARTICULO 25. Las relaciones jurídicas que resultan entre el girador y el beneficiario
respecto del giro de una letra, se regirán por la ley del lugar en que aquélla ha sido girada;
las que resultan entre el girador y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, lo serán por la
ley del lugar en donde la aceptación debió verificarse.
ARTICULO 26. Las obligaciones del aceptante con respecto al portador y las excepciones
que puedan favorecerle, se regularán por la ley del lugar en donde se ha efectuado la
aceptación.
ARTICULO 27. Los efectos jurídicos que el endoso produce entre el endosante y el
cesionario, dependerán de la ley del lugar en donde la letra ha sido negociada o endosada.
ARTICULO 28. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regirán por la ley
del Estado en donde el tercero interviene.
ARTICULO 29. El plazo para el ejercicio de la acción de recambio, se determina para todos
los signatarios de la letra, por la ley del Estado en cuyo territorio se ha creado el título.
ARTICULO 30. La letra de cambio girada en moneda sin curso legal en el Estado en donde
se cobra, será satisfecha en la moneda de ese Estado al cambio del día del vencimiento.
Si el deudor se encuentra en mora, el portador puede, a su elección, exigir que el importe de
la letra sea pagado al cambio del día del vencimiento o al del día del pago.
Si el monto de la letra se determina en una moneda que tiene la misma denominación pero
valor diferente en el Estado de su emisión y en el lugar del pago, se presume que se ha
referido a la moneda de este último.
La ley del lugar del pago determina las demás condiciones y circunstancias del mismo, tales
como vencimientos en día de fiesta, plazo de gracia, etcétera.
ARTICULO 31. La ley del Estado en donde la letra debe ser pagada, determina las medidas
que han de tomarse en caso de robo, de extravío, de destrucción o de inutilización material
del documento.
ARTICULO 32. Las disposiciones del presente título rigen en cuanto sean aplicables, para
los vales, billetes y demás papeles a la orden.

4
ARTICULO 33. Las disposiciones del presente título rigen también para los cheques con las
siguientes modificaciones:
La ley del Estado en que el cheque debe pagarse, determina:
1) El término de presentación.
2) Si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado y los efectos de esas
operaciones.
3) Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza.
4) Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago.
5) La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los
endosantes, el girador u otros obligados.
6) Las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque.
ARTICULO 34. Los derechos y la validez de las obligaciones originadas por la letra de
cambio, los cheques y demás papeles a la orden o al portador, no están subordinados a la
observancia de las disposiciones de las leyes sobre el impuesto de timbre. Empero, las leyes
de los Estados contratantes pueden suspender el ejercicio de esos derechos hasta el pago
del impuesto y de las multas en que hayan incurrido.
ARTICULO 35. Las cuestiones que surjan entre las personas que han intervenido en la
negociación de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al portador, se
ventilarán ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se
obligaron, o de aquel que tengan en el momento de la demanda.

CIDIP sobre Conflicto de Leyes en materia de letras de cambio, Pagarés y Facturas de

1975
Artículo 1 La capacidad para obligarse mediante una letra de cambio se rige por la ley del
lugar donde la obligación ha sido contraída.
Sin embargo, si la obligación hubiere sido contraída por quien fuere incapaz según dicha ley,
tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro Estado Parte en esta
Convención cuya ley considerare válida la obligación.
Artículo 2 La forma del giro, endoso, aval, intervención, aceptación o protesto de una letra
de cambio, se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.
Artículo 3 Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se rigen por la ley del
lugar donde hubieren sido contraídas.
Artículo 5 Para los efectos de esta Convención, cuando una letra de cambio no indicare el
lugar en que se hubiere contraído una obligación cambiaria, ésta se regirá por la ley del lugar
donde la letra deba ser pagada, y si éste no constare, por la del lugar de su emisión.
Artículo 6 Los procedimientos y plazos para la aceptación, el pago y el protesto, se someten
a la ley del lugar en que dichos actos se realicen o deban realizarse.
Artículo 7 La ley del Estado donde la letra de cambio deba ser pagada determina las
medidas que han de tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o
inutilización material del documento.
Artículo 9 Las disposiciones de los artículos anteriores son aplicables a los pagarés.
Artículo 10 Las disposiciones de los artículos anteriores se aplicarán también a las facturas
entre Estados Partes en cuyas legislaciones tengan el carácter de documento negociables.
Cada Estado Parte informará a la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos si, de acuerdo con su legislación, la factura constituye documento negociable.
Artículo 11 La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el
territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a su orden público.

5
Convención de la ONU sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés
Internacionales Nueva York 1988
Aprobada por la Asamblea General el 9 de diciembre de 1988. Esta Convención tiene por
objeto eliminar las principales disparidades e incertidumbres que actualmente existen en
relación a los títulos negociables utilizados en los pagos internacionales. Esta Convención se
declara aplicable siempre que las partes utilicen ciertas formas de títulos negociables en los
que se indique que el título así emitido se regirá por la Convención de la CNUDMI.

Ley Modelo de CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito (1992)

Aprobada por la CNUDMI el 15 de mayo de 1992, esta Ley Modelo puede ser aplicable a
toda operación que sea iniciada por una orden, dada por un iniciador a un banco, de colocar
cierta suma de dinero a disposición de un beneficiario. Regula cuestiones como las
obligaciones del expedidor de la orden y del banco receptor, así como el momento de pago
por un banco receptor de una orden y la limitación de la responsabilidad de un banco
receptor frente a su expedidor o frente al iniciador de la transferencia cuando la transferencia
se vea demorada o si ocurre algún otro error.

2. Cheque: jurisdicción y derecho aplicable.

ARTICULO 2662.- Cheque. La ley del domicilio del banco girado determina:
a) su naturaleza;
b) las modalidades y sus efectos;
c) el término de la presentación;
d) las personas contra las cuales pueda ser librado;
e) si puede girarse para “abono en cuenta”, cruzado, ser certificado o confirmado, y los
efectos de estas operaciones;
f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;
h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los
endosantes, el librador u otros obligados;
j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o
inutilización material del documento; y
k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.
La cualidad natural que detenta un cheque brinda la posibilidad de que sea ejecutado en
caso de que no sea pagado. Es un documento con acción o fuerza ejecutiva; la actividad de
ejecución tiene que tener finalidades prácticas o, según la doctrina española, eficiencia
económica. De allí que si el demandado se domicilia en el país, la jurisprudencia argentina
acepta la posibilidad de ejecutar cheques pagaderos en el extranjero, ajenos a los regulados
en la ley nacional. El tipo de acción y la calidad de título hábil deben ser determinados según
el derecho del domicilio de pago, por lo tanto, se requerirá la prueba de la habilidad del
instrumento como título ejecutivo según las reglas de la lex fori.

Fuentes normativas autónomas y convencionales

Tratados de Montevideo
CIDIP I sobre Conflictos de leyes en materia de Cheques, 1975. Remisión a lo
desarrollado anteriormente.
6
CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Cheques, 1979
Artículo 1 La capacidad para obligarse por medio de un cheque se rige por la ley del lugar
donde la obligación ha sido contraída.
Sin embargo, si la obligación hubiere sido contraída por quien fuere incapaz según dicha ley,
tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro Estado Parte en esta
Convención cuya ley considere válida la obligación.
Artículo 2 La forma del giro, endoso, aval, protesta y demás actos jurídicos que puedan
materializarse en el cheque, se somete a la ley del lugar en que cada uno de dichos actos se
realizare.
Artículo 3 Todas las obligaciones resultantes de un cheque se rigen por la ley del lugar
donde hubieren sido contraídas.
Artículo 4 Si una o más obligaciones contraídas en un cheque fueren inválidas según la ley
aplicable conforme a los artículos anteriores, dicha invalidez no afectará aquellas otras
obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del lugar donde hayan sido
suscritas.
Artículo 5 Para los efectos de esta Convención, cuando un cheque no indicare el lugar en
que se hubiere contraído la obligación respectiva o realizado el acto jurídico materializado en
el documento, se entenderá que dicha obligación o acto tuvo su origen en el lugar donde el
cheque deba ser pagado, y si éste no constare, en el lugar de su emisión.
Artículo 6 Los procedimientos y plazos para el protesto de un cheque u otro acto equivalente
para conservar los derechos contra los endosantes, el girador u otros obligados, se someten
a la ley del lugar en que el protesto o ese otro acto equivalente se realicen o deban
realizarse.
Artículo 7 La ley del lugar en que el cheque debe pagarse determina:
a. Su naturaleza;
b. Las modalidades y sus efectos;
c. El término de presentación;
d. Las personas contra las cuales pueda ser librado;
e. Si puede girarse para "abono en cuenta", cruzado, ser certificado o confirmado, y los
efectos de estas operaciones;
f. Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y naturaleza de dichos derechos;
g. Si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;
h. Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i. La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los
endosantes, el girador u otros obligados;
j. Las medidas que han de tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o
inutilización material del documento, y
k. En general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.
Artículo 8 Los cheques que sean presentados a una cámara de compensación intrarregional
se regirán, en lo que fuere aplicable, por la presente Convención.
Artículo 9 La ley declarada aplicable por esta Convención podrá no ser aplicada en el
territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a su orden público.

7
Convención de la ONU sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés
Internacionales Nueva York 1988. Remisión.

Ley Modelo de CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito (1992).

Remisión.

3. Otras formas de pago en Comercio Internacional: Remisión DERECHO BANCARIO.

8
 Unidad 17
Insolvencia Transfronteriza

1. Aspectos generales. Conceptualización. Caracterización de la quiebra internacional;

La expansión de la actividad comercial trae como consecuencia la localización de bienes,
créditos, deudas en el territorio de otros estados, distintos de aquel en donde se encuentra el
domicilio comercial. Luego, la quiebra internacional es al que afecta a un comerciante o
sociedad comercial, o persona física o jurídica (según que los ordenamientos normativos
unifiquen la regulación civil y comercial en este aspecto) que posee un patrimonio
internacionalmente disperso.

Criterios de regulación: sistemas y modalidades. (*También vale para personas jurídicas)

A – Territorialismo. Según este criterio se desconocen los efectos locales de la quiebra
extranjera negándose correlativamente la propagación de los efectos de la quiebra local en el
exterior. Si existe un patrimonio internacionalmente disperso, los acreedores deberán solicitar
en cada país en donde existen bienes, un establecimiento aún secundario o una sucursal, la
declaración de quiebra, sometiéndose en cada caso a las exigencias de las leyes locales (lex
fori) del juez interviniente.
Fundamentos:
1. La posibilidad formal en que se encuentra el legislador local para imponer sus leyes a un fenómeno
internacional.
2. La circunstancia de que si se admitiera que la quiebra declarada en un Estado propaga sus efectos al
territorio de otro, en donde también existen bienes del deudor, se paralizaría la gestión del comerciante, y
se le impediría, mediante una actividad compensatoria, restablecer su equilibrio económico.
3. El interés de los acreedores de perseguir individualmente el cobro de sus créditos en otros estados donde
existan bienes del deudor, y
4. La naturaleza real del estatuto de la quiebra.
B – Extraterritorialismo. Se sostiene que todos o algunos de los efectos de la quiebra
declarada en un país deben propagarse a los demás países en donde existan bienes,
deudas o créditos.
Fundamentos:
1. El estatuto de la quiebra es personal. Se argumenta que la quiebra tiene principalmente por objeto la
persona y secundariamente los bienes por los que quien es fallido en un Estado debe serlo en todas partes.
Para los territorialistas, el estatuto de la quiebra es real, por lo que la quiebra tiene principalmente por objeto
los bienes del deudor y secundariamente la persona.
2. El patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores
3. Las sentencias gozan de extraterritorialidad, lo que implica que pueden invocarse en otro país a los fines
probatorios, por su autoridad de cosa juzgada o para ser ejecutadas.
4. La extraterritorialidad del auto declarativo de quiebra se funda en las necesidades del comercio
internacional que require seguridad en las transacciones, la que se logra cuando los actos y resoluciones
dictados por una autoridad extranjera son reconocidos y acatados en los demás países, con el debido
respeto del orden internacional.

Modalidades del sistema de la extraterritorialidad.

En este sistema se admiten dos modalidades:
a- La quiebra única (por la jurisdicción y la ley aplicable) y universal (por la masa de bienes).
El juez del domicilio comercial posee jurisdicción exclusiva para decretar la quiebra; se forma
una masa única con el activo y con una masa única con el pasivo. Solo la ley preside formal
y materialmente la liquidación.
b- La pluralidad de juicios de quiebra, pluralidad que no debe confundirse con la pluralidad
que necesariamente acarrea el sistema de la territorialidad.

1
El sistema de extraterritorialidad proclama el reconocimiento extraterritorial del hecho
generador de la quiebra: el estado del fallido; en este aspecto es relevante tomar en
consideración que la extraterritorialidad no es de la sentencia declarativa de quiebra sino del
hecho o presupuesto fáctico que da pie al procedimiento.
La pluralidad de juicios en la extraterritorialidad se da cuando decretada la quiebra por el juez
del domicilio comercial, todas las medidas preventivas (embargos, secuestros, inhibiciones,
depósitos, intervenciones, etc.) que el tribunal ordene, se hacen efectivas a través de los
respectivos exhortos o cartas rogatorias, en los países donde existan bienes. Una vez
adoptadas las medidas preventivas por el juez exhortado, éste debe hacerlas conocer
mediante edictos, simultáneamente con el auto declarativo de quiebra. Después de la
publicación de los edictos se abren nuevos juicios de ambos sistemas, pluralidad que en el
sistema de la extraterritorialidad puede provocar quiebras solventes, dando lugar entonces a
la disponibilidad internacional de los remanentes.
La elección de uno u otro sistema admite soluciones intermedias o eclécticas y ello porque si
bien existe contraposición entre estas dos tendencias, no resulta fácil la expresión absoluta
en el derecho positivo ya que suelen hacerse importantes concesiones al principio contrario.
Luego, para apreciar el valor de uno y otro sistema el dato determinante no es tanto el
principio que lo inspira sino el equilibrio de dos exigencias fundamentales: la realización de
los fines esenciales del concurso, que requiere una adecuada cooperación internacional
entre los diferentes sistemas estatales y la necesaria protección de los intereses locales (el
crédito y la empresa) afectados por las crisis económica del deudor en resguardo del tráfico
comercial internacional.
Soluciones en el Derecho Comparado.
- Sistemas que adoptan la extraterritorialidad: Bélgica y Luxemburgo.
- Sistemas que receptan la territorialidad: Plena: Japón / Atenuada: Estados Unidos, Inglaterra y Gales.

2. Fuentes convencionales: sistemas receptados, regulación y solución. Tratados de

Montevideo y Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza

Los Tratados de Montevideo

Jurisdicción: tienen jurisdicción exclusiva los tribunales del Estado en el que se encuentra el
domicilio comercial del deudor, con independencia de sus condición de persona física o
jurídica, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros estados o
tengan en alguno de ellos agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del
establecimiento principal (35 y 40, tratado de 1889 y 1940 respectivamente); si existen dos o
más establecimientos económicamente autónomos en diferentes estados, son competentes
los tribunales de sus respectivos domicilios (36 y 41, tratado de 1889 y 1940
respectivamente).
Ley aplicable: ambos adoptan el criterio de la extraterritorialidad con sus dos modalidades.
En el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 nada se
estableció sobre el concurso civil y los concordatos preventivos; estos últimos sí están
previstos en el tratado del año 1940, mientras que la cuestión del concurso civil también se
reguló en 1940 en el Tratado de Derecho Procesal Civil. En el Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 se establece el sistema de las preferencias
locales no solo para los casos de pluralidad de concursos sino también para el concurso
único. Se prevé que “En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así
corresponda según lo dispuesto en el art 40, o porque los titulares de los créditos locales no
hayan hecho uso del derecho que les concede el art 45, todos los acreedores del fallido
presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez
2
o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. En este caso, los créditos localizados en
un Estado tienen preferencia con respecto a la de los otros, sobre la masa correspodiente al
Estado de su localización” (Art 48). Los acreedores hipotecarios o prendarios, anteriores a la
fecha de cesación de pagos, podrán ejercer sus derechos antes los jueces del Estado en
donde están radicados los bienes hipotecarios o dados en prenda (Art 50). Las reglas
referentes a la quiebra serán aplicables, en cuanto corresponda, a las liquidaciones
judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas
contenidas en las leyes de los estados contratantes (Art 53)

Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza (1997)

Finalidad. La Ley Modelo tiene por objeto ayudar a los Estados a dotar a sus respectivos
regímenes de la insolvencia de un marco legislativo moderno para resolver con mayor
eficacia los casos de insolvencia transfronteriza en que el deudor se encuentre en una
situación financiera muy precaria o sea insolvente. Su principal función es autorizar y alentar
la cooperación y la coordinación entre jurisdicciones en lugar de promover la unificación del
derecho sustantivo en materia de insolvencia, y respeta las diferencias entre los diferentes
derechos procesales de cada país. A los efectos de la Ley Modelo, una insolvencia
transfronteriza es aquella en la que el deudor tiene bienes en más de un Estado o en la que
algunos de los acreedores del deudor no son del Estado donde se está tramitando el
procedimiento de insolvencia.
Importancia para el comercio internacional. Si bien desde la década de los noventa ha
aumentado notablemente el número de casos de insolvencia transfronteriza, esta tendencia
no se ha reflejado en el número de regímenes jurídicos, tanto nacionales como
internacionales, adoptados para hacer frente a las cuestiones que plantean tales casos.
Muchas veces la falta de tales regímenes ha hecho que se adopten criterios inadecuados y
descoordinados en casos de insolvencia transfronteriza que no solamente son imprevisibles
y largos de aplicar, sino que además carecen de transparencia y de los instrumentos
necesarios para afrontar las disparidades y, en algunos casos, los conflictos que pueden
surgir entre las leyes nacionales y los regímenes de la insolvencia. Esos factores han
obstaculizado la protección del valor de los bienes de empresas con dificultades financieras y
han dificultado la rehabilitación de esas empresas.
Disposiciones principales (*Extraterritorialidad)
La Ley Modelo se centra en cuatro elementos considerados esenciales en la tramitación de
casos de insolvencia transfronteriza: el acceso, el reconocimiento, las medidas otorgables
(asistencia) y la cooperación.
a) Acceso (Jurisdicción)
En las disposiciones relativas al acceso se otorga a los representantes de procedimientos de
insolvencia extranjeros y a los acreedores el derecho a recurrir a los tribunales de un Estado
promulgante para solicitar asistencia, y se autoriza a los representantes de procedimientos
que se estén tramitando en el Estado promulgante a que soliciten asistencia en otros lugares.
b) Reconocimiento
Uno de los objetivos fundamentales de la Ley Modelo es establecer trámites más sencillos
para reconocer procedimientos extranjeros que cumplan determinados requisitos, con el
objetivo de evitar largos procesos de legalización y de otra índole que con frecuencia deben
realizarse, y ofrecer certidumbre respecto a la decisión que se pretende reconocer. En esas
disposiciones esenciales se establece que se reconocerán las órdenes dictadas por
tribunales extranjeros por las que se declaren abiertos procedimientos extranjeros que
cumplan ciertos requisitos y se nombre el representante extranjero de esos procedimientos.
3
Siempre y cuando se den determinadas circunstancias, un procedimiento extranjero deberá
reconocerse o bien como procedimiento principal, que se tramita en el Estado en que el
deudor tiene el centro de sus principales intereses en la fecha de apertura del procedimiento
extranjero, o bien como procedimiento no principal, que se tramita donde el deudor tiene un
establecimiento. El reconocimiento de los procedimientos extranjeros en virtud de la Ley
Modelo tiene varios efectos. El más importante de ellos es que se permite otorgar medidas
para prestar asistencia al procedimiento extranjero.

c) Medidas previstas
Un principio básico de la Ley Modelo es que las medidas consideradas necesarias para llevar
a cabo ordenada y equitativamente un procedimiento de insolvencia transfronteriza deberían
ser otorgables para prestar asistencia a los procedimientos extranjeros. Especificando las
medidas otorgables, la Ley Modelo ni incorpora las consecuencias de la legislación
extranjera al régimen interno de la insolvencia del Estado promulgante ni aplica al
procedimiento extranjero las medidas que serían otorgables con arreglo a la ley del Estado
promulgante. Algunas de las medidas otorgables más importantes son: medidas cautelares a
discreción del tribunal, desde la presentación de una solicitud de reconocimiento hasta que
se resuelva esa solicitud, una suspensión automática cuando se reconozca el procedimiento
principal, y medidas a discreción del tribunal aplicables a los procedimientos principales y no
principales después del reconocimiento.

d) Cooperación y coordinación
En esas disposiciones se trata la cooperación entre los tribunales de los Estados en que
estén ubicados los bienes del deudor y la coordinación de los procedimientos paralelos
relativos a ese deudor. La Ley Modelo faculta expresamente a los tribunales para cooperar
con sus homólogos extranjeros en los ámbitos que regula la Ley Modelo y para comunicarse
directamente con ellos. También autoriza la cooperación entre los tribunales y los
representantes extranjeros, así como entre representantes, tanto extranjeros como locales.
Las disposiciones relativas a la coordinación de los procedimientos paralelos tienen por
objeto fomentar decisiones óptimas que permitan lograr los objetivos de todos los
procedimientos, tanto si se trata de procedimientos internos y extranjeros como si se trata de
varios procedimientos extranjeros.

Información adicional
La Ley Modelo viene acompañada de una Guía para su incorporación al derecho interno. La
Guía va dirigida ante todo a las entidades ejecutivas de los gobiernos y a los legisladores
encargados de preparar la legislación necesaria de incorporación al derecho interno, pero
también resultará útil a los encargados de interpretar y aplicar la Ley Modelo, por ejemplo, a
los jueces y otros usuarios del texto, como los profesionales de la insolvencia y el personal
académico. En el sistema de recopilación y difusión de jurisprudencia de los tribunales sobre
textos de la CNUDMI (CLOUT) se recogen casos relacionados con la aplicación y la
interpretación de la Ley Modelo.

3. Fuente autónoma: jurisdicción de los tribunales nacionales; derecho aplicable a la

quiebra: efectos en el país de la declaración de concurso en el extranjero; conceptos
de acreedores locales y extranjeros, verificación de acreedores extranjeros en
concurso en trámite en Argentina; preferencias nacionales; Reciprocidad; Paridad de
los dividendos.
4
La universalidad y unidad de la quiebra como regla en el derecho interno
Nuestro derecho concursal regulado por la ley 24522, en su art 1, segunda parte contiene
una declaración de carácter doctrinal que adscribe a nuestra ley en el sistema de la
universalidad y unidad de la quiebra, al señalar que “El concurso produce sus efectos sobre
la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto
de bienes determinados”

Las Excepciones: el artículo 4 de la ley 24522

En este artículo 4 se regulan los efectos locales de un concurso declarado en el extranjero y
el trato que se otorga, en la quiebra local, a los acreedores pertenecientes a un concurso
extranjero y a los acreedores con créditos pagaderos fuera de la República, para regular la
paridad de los dividendos.
El primer párrafo. Efectos de la declaración de concurso extranjero en la República
Argentina. Se captan en él, tres aspectos relevantes.
- En cuantos a los efectos de la declaración de concurso en el extranjero se dispone que
“La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el
país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la
REPUBLICA ARGENTINA”.
- Se habla de la declaración de “concurso”, lo que implica tener que calificar dicho termino.
Se ha estimado como apropiado efectuar la interpretación con sentido amplio
entendiendo que al sentencia debe instrumentar un procedimiento colectivo (aunque él no
sea conocido en nuestro derecho), que debe poder subsumirse dentro de la calificación
de “concursal”, capaz de comprender instituciones extranjeras semejantes y comparables
por su finalidad.
- La regulación ha dado lugar a que se interprete que no hay extraterritorialidad pura, al
reconocerse a la declaración de concurso extranjero como uno de los supuestos de
hecho capaz de causar otra sentencia nacional en el mismo sentido. Teresita Saracho
Cornet entiende que se trata de la modalidad terrotorialista, reconociendo si
extraterriotorialidad del hecho generador del concurso. Es importante porque no se exige
que la cesación de pagos, sea el presupuesto de aquella declaración.

La Jurisdicción.
Dispone el artículo 3 que corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia
ordinaria, distinguiendo según se trate de:
1. Personas de existencia visible: entiende el juez de la sede de la administración de sus
negocios. A falta de éste, el del lugar del domicilio. Si tiene varias administraciones, el juez
de la sede de la administración del establecimiento principal; si no puede determinarse esto,
el juez que hubiera prevenido.
2. Personas de existencia ideal, y a su vez, en éstas se distingue según:
a) estén regularmente constituidas: entiende el juez del domicilio (que es el
domicilio social fijado en el estatuto que se inscribió; teoría de la incorporación) y
b) no regularmente constituidas: entiende el juez de la sede de la administración
de los negocios y en su defecto el del lugar del establecimiento o explotación principal.
3. Si son deudores domiciliados en el extranjero (sin distinguir entre personas de existencia
visible o ideal): el juez de la administración en el país; a falta de éste, el del lugar del
establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

5
Esta regla debe concordarse con el art 2 inc 2, según el cual pueden ser declarados en
concurso los deudores domiciliados en el extranjero, respecto de bienes existentes en el
país. Se consagra de tal manera la jurisdicción internacional del patrimonio que permite la
apertura de un concurso en el país, sin necesidad de aguardar idéntica declaración en el
lugar del domicilio del deudor.
Luego, del juego armónico de las normas citadas surge que nuestros tribunales poseen
jurisdicción internacional exclusiva para declarar el concurso cuando el domicilio se
encuentra en la Argentina. De la misma forma, si la sociedad se ha constituido en el
extranjero pero cuyo principal objeto está destinado a realizarse en la Argentina.
Ahora bien, existiendo bienes en el país, la jurisdicción internacional es concurrente, dándose
entonces la pluralidad de juicios.
En esta temática es conveniente plantear 2 hipótesis:
Primera hipótesis: los agrupamientos económicos. Aquí es competente el juez que le corresponde entender en
el concurso de la persona con activo más importante según los valores del último balance (67 LCQ)
Segunda hipótesis: declarada la quiebra de la sociedad controlada, puede hacerse extensiva a la controlante.
La quiebra, según la LCQ, se extiende a personas que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, han
efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus
acreedores; extiende también a la persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado
indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la
controlante o del grupo económico del que forma parte (161 LCQ). Como consecuencia, puede extenderse a
una sociedad domiciliada en el extranjero respecto de los bienes en el país, aun cuando sus bienes en el país
consistan en acciones de otra filial.
Están legitimados para solicitar la extensión el síndico y cualquier acreedor (163 LCQ)
En el tópico de jurisdicción, es conveniente establecer el alcance o extensión que posee la
jurisdicción internacional concursal en la acción de ineficacia concursal (arts 118 y 119 lcq),
esto es, la inoponibilidad al concurso de un acto celebrado entre el fallido y un tercero.
A fin de determinar la jurisdicción internacional en este tipo de acciones hay que evaluar, en
primer lugar, la naturaleza de la acción de ineficacia concursal. Esta calificación se efectúa
según la lex fori, y la valoración se hará según lo que se desprende de la causa fáctica
relatada como así también de las normas en que las partes fundamentan sus reclamos y
defensas.
La legitimación procesal activa para pedir la declaración de quiebra en la Argentina
En cuanto a los sujetos legitimados para invocar el efecto extraterritorialidad del concurso
extranjero, existe una legitimación restringida al deudor y al “acreedor cuyo crédito debe
hacerse efectivo en la República”; estos acreedores, según interpretación doctrinaria que
comparte la autora, son aquellos cuyo lugar de pagó está ubicado en el país, en cuanto dicho
lugar es el designado en el título de la obligación; esto es el, el lugar debido, conforme a la
naturaleza de la obligación, siendo irrelevante que de hecho el crédito sea pagado en otro
lugar de pago debido. De lo contrario, se sostiene que no se sabría el lugar de pago hasta
que a éste se lo efectuara realmente en algún caso.
En distinta posición se ubica Goldschmidt, quien señala que el primer problema consiste en
saber si el lugar de cumplimiento del crédito ha de determinarse conforme a la lex causae (el
derecho que rige la validez intrínseca y efectos del crédito) o por la lex fori (el derecho
material que rige para el juez del concurso). Dice que si nos atenemos a la teoría de la lex
causae, la búsqueda del derecho aplicable no ofrece dificultades especiales, si las partes han
hecho uso de la autonomía conflictual, tratándose de créditos contractuales. Si no, al regirse
los créditos contractuales por el derecho del país de su ejecución, existen calefacciones
autárquicas para definir el punto de conexión “cumplimiento del crédito”.

6
En el precedente “Banco Europeo para América Latina c/ Cura Hnos SA”, la CSJN, en cuanto
a la exclusividad del lugar de pago como determinante de jurisdicción, dispuso que “Procede
dejar sin efecto la sentencia recurrida que denegó la formación de concurso especial por
entender que el crédito de que se trataba era de cumplimiento en el exterior, y que se
imponía la aplicación de los art 4°, 2da parte de la ley concursal, si de autos surge que el
pago de los mutuos hipotecarios debió efectuarse a una entidad bancaria en su sucursal de
la cuidad de Bs As, lo que adquiere trascendencia y frente a lo dispuesto por el art 731 incs 1
y 7 CC, permite interpretar que no se estableció en el extranjero como lugar exclusivo de
pago de la obligación, debiendo tenerse en cuenta además que el acreedor hipotecario ha
ejercido la opción contractualmente prevista de someter a la jurisdicción de los tribunales
argentinos la controversia relativa a la ejecución”.
Hipótesis I. ¿Qué efectos tiene la declaración de concurso en el extranjero respecto de un deudor que carece
de acreedor locales, pero que tiene bienes en el país?
Boggiano sostiene la ineficacia personal concursal por la posibilidad de que con posterioridad a una sentencia
argentina declarativa de inexistencia de acreedores locales, el deudor contraiga obligaciones en la Argentina
mediante actos que no podrían ser atacados de nulidad y de los que surgirían nuevos acreedores.
Cámara afirma que la ausencia de acreedores hace que los bienes pasen al concurso extranjero. Goldschmidt
entiende que estos bienes deben tratarse como “sobrante”.
Parece razonable que no existiendo acreedores locales, y jugando la territorialidad en protección de ellos, esa
protección se vuelve abstracta. En tal hipótesis, Uzal señala que según sea la petición que se articule podría
pedirse el reconocimiento de los efectos extraterritoriales de la declaración de quiebra extranjera mediante el
exequatur y luego transfiere los fondos al concurso extranjero o darse a esos bienes el trato de un “remanente”
o “saldo”.
Hipótesis II. Un acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la Argentina, y que verificó en un concurso
extranjero del deudor, ¿puede solicitar la declaración de quiebra en la Argentina?
Al tener el pedido de verificación del crédito efectos de una demanda, se le podría oponer la excepción de Litis
pendencia; si no se opusiera esta defensa, podría admitirse su legitimación pero su situación quedaría captada
por el segundo párrafo del art 4° que prevé la pluralidad de concursos, cobrando entonces sobre el saldo, como
ya veremos. Ahora bien, si se demostrara que habiendo verificado en el concurso extranjero le quedó un
remanente de su crédito impago, si podría solicitar la declaración de concurso en la Argentina.
Los efectos de la quiebra extranjera respecto a los acreedores locales cuyos créditos deben
ser pagados en la República.
Se dispone que en la segunda parte del primer párrafo entiende que “…Sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser
invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la REPUBLICA
ARGENTINA, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en
el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.”
La protección de los acreedores locales se hace efectiva de dos maneras: a) la retroacción
de la quiebra extranjera no se tiene en cuenta; los contratos celebrados con el deudor, antes,
durante y después de la resolución extranjera de concurso, son válidos e inatacables; y b) los
bienes situados en el país no pasan a formar parte de la masa de concurso extranjera, salvo
la demostración de actos configurativos de maniobras fraudulentas (art 1208 CC derogado).
Se está receptando el sistema de las preferencias nacionales que consiste en mantener las
masas separadas para los acreedores locales y los extranjeros y repartir cada masa entre los
acreedores respectivos.

Segunda párrafo: Pluralidad de concursos. Declaración de concurso en el extranjero y

posterior de quiebra en el país
En el segundo párrafo del artículo 4 se establece que “Declarada también la quiebra en el
país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el
saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.”

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Nos encontramos nuevamente con la recepción del principio del sistema de las preferencias
nacionales. La correcta aplicación de esta norma merece las siguientes precisiones:

La pertenencia. Quien verificó pertenece al concurso. La situación fáctica a considerar es si

el acreedor se presentó a verificar pero hay impugnaciones; hasta tanto se resuelva el tópico,
¿estamos en la hipótesis de pertenencia? Boggiano agrega que la prueba de la pertenencia
de un acreedor al extranjero a un concurso incumbirá al síndico o a los demás acreedores
verificados en la quiebra local, pudiendo hacerlo también le juez de oficio.
La actuación sobre saldo. La doctrina ha considerado una serie de variantes que pueden
quedar incluidas en dicho términos: 1. Los acreedores pueden ser representados colectiva o
promiscuamente por su síndico o liquidador, si el sistema lo autoriza; 2. Hay quienes
sugieren un segundo procedimiento liquidatorio con la masa así formada; 3. También podría
admitirse que la quiebra extranjera, justificando la existencia de acreedores impagos solicite
el pago mediante comunicación al tribunal; 4. Es posible asimismo la “actuación personal del
acreedor que inste el procedimiento a fin de obtener la verificación y pago de su crédito sobre
el saldo, aunque dentro del concurso nacional.
La verificación de crédito en el concurso extranjero. En cuanto al acreedor con posibilidades
de obtener verificación en el concurso extranjero deberá estudiar cuidadosamente antes las
posibilidades de cobro, pues si es verificado allá solo podrá actuar sobre el saldo en el país.
Si se verificó puede hacerlo, y queda captado por el tercer párrafo. Boggiano sostiene que si
se interpretara como supuesto de “pertenencia” al acreedor que pudiendo verificar su crédito,
no verifica, se le aplicaría la exclusión del segundo párrafo del art 4° enviándoselo al saldo,
en una posición más que extraconcursal, post concursal. En tal supuesto, valora que la
exclusión de la quiebra es injusta.

Tercer párrafo: la reciprocidad. Declaración de concurso en el país frente a acreedores

que no pertenezcan a un concurso abierto en el extranjero
El art 4 en su tercer párrafo dispone que “La verificación del acreedor cuyo crédito es
pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está
condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor local puede verificar y
cobrar su crédito en iguales condiciones, en un concurso abierto en el país en el cual aquel
crédito es pagadero.” Aquí es importante traer a colación la disposición final contenida en el
4° párrafo del mismo artículo en cuanto prevé que “Quedan exceptuados acreditar la
reciprocidad los titulares de créditos con garantía real”.
Es un principio reconocido universalmente por el DIPR que los extranjeros deben gozar en
sus relaciones jurídicas las mismas prerrogativas que los nacionales, y en muchos casos,
como el que analizamos, se admite dicha igualdad pero sujeta a condiciones, de reciprocidad
en este caso.
Esta condición de reciprocidad es una manifestación retorsiva, que encuentra sustento en el
deseo de evitar que los acreedores locales sufran daño patrimonial a causa de un eventual
concurso extranjero que se declarara a posteriori, en el cual, por aplicación de las soluciones
a que la lex for conduce en los diferentes estados, ellos resultasen discriminados o excluidos.
Se ha empleado legislativamente una norma material. Esta regulación, junto con la de
segundo y cuarto párrafo, refleja el sistema de las preferencias nacionales.

El lugar de pago. Se requiere ante todo que el crédito sea pagadero en el extranjero. Sabido
es que los puntos de conexión se califican por la lex fori; luego deberá estarse por el derecho
argentino.
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En cuanto al derecho que definir que debe entenderse por lugar de pago y que ha de
entenderse por un lugar de pago exclusivamente extranjero o exclusivamente local, la
disyuntiva que se plantea ha de calificar conforme al derecho que rige la validez y los efectos
del crédito (lex causae) o bien de acuerdo al derecho del juez del concurso (lex fori). No
habiendo las partes ejercido la autonomía de la voluntad, Uzal considera que se deben
aplicar las calificaciones autónomas que brinda el art 2652 CCC; dice que en esta
oportunidad no debe calificar conforme las soluciones de derecho privado interno de la lex
fori como lo propicio Boggiano en Lital SA, pues en ese caso se trataba de calificar cuando
un crédito era local a fin de aplicar las preferencias nacionales, mientras que lo que ahora se
persigue es defender a los acreedores locales por medio de una norma material que contiene
una remisión indirecta al derecho extranjero para determinar las condiciones de reciprocidad;
afirma que no corresponde calificar por al lex causae porque definir la conexión es paso
previo a la determinación de la ley.
La prueba de la reciprocidad. Objeto y medios. Otro aspecto importante es determinar el
objeto de prueba y los medios de prueba. La prueba debe recaer sobre el derecho
efectivamente vigente en el extranjero, lo que requerirá examinar la interpretación y
aplicación de las normas jurídicas hechas por los tribunales extranjeros; interesa la
jurisprudencia efectivamente vigente.
La carga de la prueba. ¿A quién incumbe la prueba de la reciprocidad? Siguiendo a
Boggiano, dicha prueba pesa sobre el acreedor que pretende ser verificado; también el
síndico debe cooperar, pudiendo ordenarle al juez la investigación, siendo posible asimismo
que lo haga el juez de oficio. Los demás acreedores están legitimados para demostrar la falta
de reciprocidad y todo elemento que conduzca a la tutela del crédito.

El cuarto párrafo: Paridad de dividendos

Este párrafo capta legamente un sistema ya conocido por el derecho comparado.
En el ámbito de la aplicación material de la norma está dado solo por los acreedores
quirografarios; se critica y con razón esa distinción pues la justicia conmutativa exige
igualmente la consideración del pago que por su crédito hubiere recibido un acreedor
privilegiado en el extranjero, ya sea que a éste le tocase percibir su crédito íntegramente
antes que al resto de los acreedores o que deba concurrir con un dividiendo proporcional,
pues en ambos casos se produce un perjuicio a los restantes acreedores. Sería conveniente,
de lege ferenda, la modificación, suprimiendo toda referencia a la calidad del crédito dado
que carece de sentido la discriminación efectuada. La misma eliminación debe hacerse
respecto a la imputación de “créditos comunes”.
El propio texto determina el ámbito temporal de la norma al captar los cobros efectuados “con
posterioridad a la apertura del concurso nacional”, disposición razonable salvo la hipótesis de
un pago recibido en el extranjero dentro del período de sospecha en fraude a los acreedores
locales.
En cuanto a la mecánica de la imputación, la quita se efectuará de los importes de los
dividendos a percibir en la proporción de cobro que se haya establecido, y no con respecto al
crédito tal como se verificó de modo de tal respetar la finalidad de la paridad en los
dividendos.