2021 Revista Derecho y Tecnologías Nro. 1

Revista de Derecho
y Tecnología
No. 01 | Mayo 2021

Revista de Derecho y Tecnología
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Lawgic Tec - Revista de Derecho y Tecnología
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Efectuado el depósito en el ISSN International Centre. De acuerdo con dicha organización interna-
cional, para publicaciones en línea se otorga el código ISSN luego de publicado el segundo número.
El contenido de los artículos publicados en Lawgic Tec - Revista de Derecho y Tecnología es respon-
sabilidad exclusiva de los autores.
La Asociación Legally Tec autoriza la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación,
siempre que se cite fuente y utilice para fines académicos.
Director
Índice
Jhoel Chipana
Editor
Adolfo Morán
Presentación
Colaboradores
Jhoel Chipana 5
Alejandra Huachaca
Valeria Solano Palabras del Director Ejecutivo
Marilú Lazo
Adolfo Morán 7
Jordi Sardá
María del Pilar Segura Robots y medicina: las nuevas fronteras de la responsabilidad
Vanessa Dávila
Francesca Benatti 9
Ignacio Ruiz
Code is Law en el ecosistema cripto
Paul Escobedo
Adolfo Morán 21
Juan Ñahue
Karol Valencia ¿Galletas inofensivas?: un estudio sobre cookies, su situación
Elías Casanova actual y nudges
Carlo Palomino Luzcely Zavala, Andrea Villafuerte & Gabriel Uscamayta 39
Rommel Infante
Teresa Lescano Economía digital y tributación: hacia un nuevo nexo
Alexandra Balboa de sujeción tributaria
Jacqueline Escobar Grety López 57
Alexandra Roncal
Milagros Bedregal El uso de las Nuevas Tecnologías en el Sistema Judicial Peruano
José Gálvez Nicole López 65
Diseño y diagramación El derecho informático como rama del derecho: una visión
Mario Popuche desde Chile
Manuel Vergara 77
El ejercicio de la libertad de expresión en los procesos electorales
a través de las redes sociales
Kristel Ñopo 94
¿Contratos que se ejecutan solos?: los contratos legales
inteligentes en el derecho civil
Stephano Palomino 104
La Cuarta Revolución Industrial en la Administración Pública

Christian Pacheco 120
© LEGALLY TEC, 2021
1er número, mayo 2021.
La transformación de los servicios financieros en un mundo digital
www.lawgictec.org Alejandra Huachaca 139
Presentación
En marzo de 2021, la cadena internacional de noticias BBC publicó una nota1 que si hubiese ocurrido
hace unos años nadie hubiera creído.
Se trata de una pieza de arte que no existe en el mundo real y que fue subastada por la casa Christie’s
por la increíble suma de US$ 69,346,250. La obra de arte digital corresponde al artista Mike Winkel-
mann, conocido como Beeple, y fue vendida como un Non-Fungible Token (NFT), o “token no
fungible”, que es un identificador único de propiedad para objetos no físicos. La nota indica que es la
primera obra de arte bajo NFT, vendida por una casa de subastas importante, que estableció un nuevo
récord en el arte digital, y en donde se aceptó criptomonedas como forma de pago.
Esta noticia reafirmó algo que para muchos es aún difícil de asimilar: estamos en una inminente
transición de lo real a lo virtual que viene arrastrando en su camino a muchísimas actividades del ser
humano. El Derecho, así como el Arte, no es ajeno a este fenómeno y la fuerza con la que esto ocurre
se asimila a la potencia que tiene un agujero negro para absorber todo lo que se le acerque. Esto es algo
que no podemos detener y que debemos empezar a asimilar seriamente.
Conscientes de todos estos cambios, durante el año 2020 Lawgic Tec decidió iniciar un proyecto
que se enfoque en publicar una Revista especializada que reúna trabajos de abogados y académicos
de distintos países, y que sirva como el primer portal digital de difusión de artículos sobre temas de
Derecho y Tecnología.
Pero no sólo se trata de la primera Revista en el Perú que publique este tipo de contenido, sino tam-
bién es una publicación completamente digitalizada y de libre descarga para que la información pueda
ser accesible para todos.
En este primer volumen encontraremos artículos muy diversos, enviados desde distintos países, pero
que tienen un punto de conexión en la intromisión directa de la tecnología en distintas ramas del
Derecho.
Así, por ejemplo, Francesca Benatti, desde Italia, nos entrega un valioso trabajo sobre cómo se genera
una nueva frontera de la responsabilidad civil cuando estamos en presencia de inteligencia artificial
en el sector salud, y cómo el uso de un algoritmo podría ser parte de una evaluación de la debida
diligencia.
Por otro lado, también podremos encontrar un trabajo sobre los contratos legales inteligentes en el
Derecho Civil, escrito por Stephano Palomino, en el que se dan nuevos aportes sobre los tan conoci-
dos smart contracts.
Asimismo, Manuel Patricio Vergara Rojas presenta su ensayo titulado “El derecho informático como
rama del derecho. Una visión desde Chile”, en el que nos da una mirada distinta de cómo en dicho
país se viene desarrollando esta rama jurídica.
1 BBC Mundo. “NFT y Beeple: la extraordinaria subasta por US$69 millones de una obra de arte que no existe en la vida
real” en https://www.bbc.com/mundo/noticias-56368491
5
A su turno, y sumándose a la diversidad temática que este número ofrece, tenemos la participación
de Grety López con su trabajo “Economía digital y tributación. Hacia un nuevo nexo de sujeción tri-
butaria”; que es de lectura obligatoria para todos aquellos abogados dedicados al Derecho Tributario.
Por otro lado, y dentro de la coyuntura que estamos atravesando por encontrarnos en un año electoral,
Kristel Karem Ñopo Fernández desarrolla un aspecto fundamental relacionado a la libertad del ser
humano en su trabajo titulado “El ejercicio de la libertad de expresión en los procesos electorales a
través de las redes sociales”.
De otra parte, en el trabajo denominado “El uso de las nuevas tecnologías en el sistema judicial pe-
ruano”, la abogada Alexandra Nicole López Noriega realiza un interesante análisis de las normas que
han tenido incidencia en el sistema de administración de justicia peruano a raíz de los cambios que la
COVID-19 ha generado en el país.
Asimismo, también tenemos el trabajo de Alejandra Huachaca Barco titulado “La transformación de
los servicios financieros en un mundo digital”, que aborda de manera completa los últimos avances
en el sector FinTech.
Por su parte, Christian H. Pacheco Hurtado presenta su trabajo “La Cuarta Revolución Industrial
en la Administración Pública”, en donde realiza sesudos comentarios en torno a cómo la era de la
digitalización tiene decisiva influencia en algunos cambios que se dan en la Administración Pública.
Por otro lado, Luzcely Zavala Torres, Andrea Villafuerte Vira y Gabriel Eduardo Uscamayta nos pre-
sentan “¿Galletas inofensivas?: un estudio sobre cookies, su situación actual y nudges”, en el que se
analiza, desde una perspectiva novedosa, el uso de cookies.
Por último, pero no menos importante, Adolfo Morán Cavero, Director Ejecutivo de la Asociación
Lawgic Tec, presenta un interesante trabajo que rememora las discusiones en torno a la regulación del
internet en los años noventa, pero ahora enfocados al ecosistema cripto.
Como se aprecia, este volumen contiene valiosa información sobre temas que pasan por diversas ramas
del Derecho, todos ellos conectados por su relación con aspectos tecnológicos.
Sin duda, ha sido un trabajo arduo, pero estoy convencido que este primer número de la Revista
constituye el primer paso de un largo camino en el que esperamos que usted, amable lector, nos pueda
acompañar. En esa misma línea, invito a quienes deseen colaborar con nosotros, a través del envío de
un artículo, a escribirnos a través de nuestros diversos canales de contacto.
Finalmente, como director de la Revista, quiero agradecer el increíble trabajo realizado por la comi-
sión de revisión de textos, así como a todos los asociados encabezados por Adolfo Morán, Director
Ejecutivo, y a todos los colaboradores de Lawgic Tec, pues sin su ayuda todas las coordinaciones y
aspectos logísticos que supone publicar una Revista de tan alta calidad no hubieran sido posibles. Asi-
mismo, quiero hacer una especial mención para el sello editorial que nos acompaña en esta aventura,
Pacha Editores, y que nos permite poder difundir conocimiento de libre acceso que, estoy seguro,
llegará a muchas partes no sólo del Perú, sino también del extranjero.
Lima, abril de 2021
Jhoel Chipana Catalán2
Director de la Revista
2 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Derecho por la Universidad de San Martín de
Porres. Es socio de Chipana & Moreno Abogados, profesor de Derecho Civil y Arbitraje, árbitro adscrito al RNA-OSCE, y
miembro fundador de Lawgic Tec.
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Palabras del Director Ejecutivo
Era el año 2017 y me encontraba trabajando como asistente legal en un estudio de abogados especia-
lizado en Derecho Financiero y FinTech. Fue aquí donde di mis primeros pasos en este interesante
mundo en el que confluían las Finanzas, la Tecnología y el Derecho.
Un año después decidí crear un blog especializado en Derecho y Tecnología –con especial enfoque en
las criptomonedas y la tecnología blockchain– llamado The Crypto Legal. Este fue el inicio de una
gran aventura.
Más allá del llamativo nombre, The Crypto Legal fue creciendo tanto en número de columnistas
como de lectores, teniendo seguidores de diferentes países del continente. Sin embargo, si bien solos
podemos avanzar rápido, juntos llegamos más lejos.
Con esto en mente fue que nueve jóvenes egresados de diferentes facultades de derecho tomamos la
decisión de fundar una Asociación sin fines de lucro, comprometida con la investigación, educación y
difusión de temas vinculados al Derecho y la Tecnología. Fue así como nació Lawgic Tec.
Ha pasado poco más de un año desde la fundación de la Asociación y cada vez estamos más activos
colaborando con el crecimiento de una sociedad digital. Asimismo, ya no solo contamos con el blog,
sino también con el podcast Click da Cat, a través del cual se realizan interesantes entrevistas a exper-
tos del sector; así como también hemos sido organizadores de diversos eventos en temas tales como
Tributación de criptomonedas, Publicidad de influencers, Legaltech, FinTech, entre otros.
Sin duda todo lo logrado hasta ahora no sería posible sin la ayuda de todos los asociados y voluntarios
de Lawgic Tec: Valeria Solano, Alejandra Huachaca, Mapi Segura, Carlo Palomino, Elías Casanova,
Vanessa Dávila, Paul Escobedo, Juan Ñahue, Jhoel Chipana, Teresa Lescano, Alexandra Balboa, Ma-
rilú Lazo, Karol Valencia, Rommel Infante, Alexandra Roncal, Jacqueline Escobar, Jordi Sardá, José
Gálvez, Milagros Bedregal y Erika Ríos.
Lo que ahora tienen en sus manos –o en su pantalla– es un producto más del trabajo en conjunto
y coordinado de los miembros de la Asociación, quienes nos hacemos un tiempo todas las semanas
para poder compartir con ustedes, nuestros lectores, los resultados de nuestra labor de investigación,
gestión, educación y difusión en todo lo relacionado al Derecho y la Tecnología.
Dicho esto, espero que este primer número de la Revista les permita profundizar en los temas vincu-
lados a la Libertad de Expresión y Redes Sociales, Tributación Digital, Smart Contracts, Responsa-
bilidad Civil e Inteligencia Artificial, y otros temas vigentes de la realidad nacional e internacional.
Por nuestro lado, les prometemos seguir publicando contenido de calidad en temas de Derecho y Tec-
nología, y seguir innovando con el fin de poder llegar a más personas a lo largo del Perú y del mundo.
Lima, abril de 2021
Adolfo Morán Cavero3
Director Ejecutivo
Asociación Lawgic Tec
3 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Fundador y Director Ejecutivo de Lawgic Tec. Senior en
el área de Regulación Financiera y FinTech de Ernst & Young Law (EY Law). Investigador acreditado por la PUCP. Co-
organizador de la comunidad de Ethereum de Lima-Perú.
7

Robots y medicina: las nuevas
fronteras de la responsabilidad
Francesca Benatti*
Resumen: El ensayo examina las funciones de la inteligencia artificial (IA)

en el sector médico para cuestionar la aplicabilidad de las reglas tradicionales
de responsabilidad. En este momento es posible considerar que el algorit-
mo sigue siendo un soporte para la profesión. Por lo tanto, su uso podría
fácilmente ser parte de una evaluación de diligencia debida. Sin embargo,
la consecución de una mayor autonomía podría conducir a la atribución de
personalidad jurídica.
* Abogada licenciada por la Università degli studi di Milano. Magíster y Doctora en Derecho Comparado por la Università
degli studi di Milano. Profesora de Derecho Comparado en la Università degli Studi di Padova.
I. Introducción
El desarrollo de la IA en el sector médico está en constante evolución, y promete garantizar una
mayor eficacia de los tratamientos, menores costos y el logro de la democracia sanitaria. Un estudio
encuentra que para el 2025 el mercado podría alcanzar los $34 mil millones en todo el mundo y ya
hoy el 86% de los proveedores de servicios de salud utilizan al menos una herramienta atribuible a
la IA (Sword, 2019).
Si bien algunas promesas parecen, especialmente hoy, excesivas o ilusorias, no podemos negar la im-
portancia que están asumiendo los robots por los numerosos usos potenciales y por su eficiencia, tanto
que es casi del todo evidente que en 5 o como máximo 10 años los sistemas de deep learning podrán
leer mejor las radiografías de los radiólogos profesionales (Bambauer, 2017, p. 393).
La doctrina (Naylor, 2018) ha destacado, de hecho, siete factores que contribuyen a explicar este éxito:
a) las fortalezas de las imágenes digitales sobre la interpretación humana;
b) la digitalización de registros relacionados con la salud y el intercambio de datos;
c) la adaptabilidad del deep learning al análisis de conjuntos de datos profundos y heterogéneos;
d) la capacidad para la generación de hipótesis en la investigación;
e) la promesa de optimizar los flujos de trabajo clínicos y empoderar a los pacientes;
f ) la rápida difusión de open-source and proprietary deep learning programs;
g) la idoneidad de la tecnología básica de deep learning actual para ofrecer un rendimiento mejorado
a medida que aumentan los conjuntos de datos.
En primer lugar, esto conduce a una mejora en el sector del diagnóstico. Google DeepMind, por
ejemplo, puede procesar cientos de miles de información médica, identificando una multiplicidad de
posibles tratamientos; análogo es DXplain que, en base a la información recibida sobre los síntomas
del paciente, puede hacer un diagnóstico rápidamente.
La IA se puede utilizar entonces para la medicina personalizada (Price II, 2015), lo que permite tener
en cuenta con mayor precisión el perfil del paciente y/o identificar qué tratamiento es el más adecuado
en una hipótesis concreta. Otras áreas de difusión se refieren a la posibilidad de monitorizar la evolu-
ción de los pacientes entre una visita y otra o de desarrollar consultas virtuales. Se obtienen resultados
sorprendentes del uso de la IA en el sector farmacéutico, ya que se utilizan para identificar posibles
curas de determinadas enfermedades de forma rápida y a menor coste. Importante es la telecirugía a
partir de la cual el cirujano puede operar aunque no se encuentre en el mismo lugar o la difusión de
robots semiautónomos, como DaVinci, que permiten realizar operaciones con mayor precisión que la
de un abordaje únicamente humano.
En esta multiplicidad de usos, difícilmente clasificables en una sola hipótesis tanto para los diferentes
modelos de IA adoptados como para los diferentes métodos y propósitos, la doctrina ha señalado
un importante vacío regulatorio. Sin embargo, cerrar esta brecha no es fácil y, como destacó Lessig,
debemos tener en cuenta no solo el derecho, sino también el mercado, las normas sociales y la tec-
nología en sí.
A nivel legal, ante todo es necesario decidir entre reglas ex ante que sirven para crear un marco flexible
con pautas a seguir y un sistema ex post que adapta la disciplina existente, utilizando figuras conoci-
das, o establezca nuevas reglas. Los dos enfoques también podrían combinarse. La FDA parece estar
avanzando en la primera dirección y ha anunciado la creación de un marco regulatorio más adecuado
10 Mayo 2021. pp. 9-20.

Robots y medicina: las nuevas fronteras de la responsabilidad
que el paradigma existente que considera la IA como dispositivos médicos1. Un análisis de las leyes es-
tadounidenses de Michigan y Colorado en materia de vehículos autónomos nos permite observar qué
tan detalladas son en cuanto a normas de seguridad, mientras parecen dejar a los tribunales la tarea de
elaborar normas de responsabilidad.
Sin embargo, la elección entre las dos modalidades podría depender del caso específico: por ejemplo,
en la hipótesis del robot-cirujano, la práctica ha demostrado que es más importante preparar a los
cirujanos en el uso de las nuevas tecnologías y, por lo tanto, en delinear los estándares relacionados
con la formación del médico respecto a la introdución de reglas de responsabilidad. La identificación
del objetivo de policy también afecta la preferencia por la regulación de riesgos o por incentivar al
desarrollo tecnológico.
Se advierte que el juez Easterbrook había señalado, al tratar el incipiente ciberderecho que “la me-
jor manera de conocer la ley aplicable a las actividades especializadas es estudiar las reglas generales.
Muchos casos involucran la venta de caballos; otros tratan de personas que son pateadas por caballos;
más aún se tratan de licencias y carreras de caballos, o de los cuidados que los veterinarios dan a los
caballos, o de premios en exposiciones ecuestres. Cualquier esfuerzo por recopilar estos elementos
en un curso de ‘Ley del caballo’ está destinado a ser superficial y perder los principios unificadores”
(Easterbrook, 1996, p. 207).
Por tanto, conviene regular un nuevo sector de forma específica solo si la regulación general no es ade-
cuada. En particular, debemos considerar que la regulación de la tecnología es siempre compleja, ya que
la ciencia continúa cambiando mientras la legislación es estable: las reglas establecidas hoy pueden que-
dar desactualizadas en muy poco tiempo. Además, a menudo parece difícil traducir datos técnico-cien-
tíficos en leyes por razones terminológicas, pero también por un enfoque diferente de los problemas.
Sin embargo, como señaló Leenes (2017), en estos casos probablemente no se trata de una simple
cuestión de adaptación regulatoria, sino de un cambio de perspectiva más significativo que afecta a la
concepción misma del hombre:
El problema es que los conceptos fundamentales se están volviendo problemáticos como marca-
dores de límites (...) Los marcos deben revisarse a un nivel fundamental, lo que requiere que los
reguladores reflexionen sobre las preguntas: qué queremos lograr precisamente con la regulación de
la integridad de la persona? ¿Qué queremos conseguir precisamente con el derecho médico? (Leenes
et al., 2017, p. 14)2.
Y sobre todo, el interrogativo se refiere a la posibilidad de adoptar reglas diseñadas para regular la
conducta humana también para los robots.
II. La responsabilidad del médico y del hospital

Es fundamental examinar las normas aplicables a la responsabilidad de los robots en el sector sanitario
(Sullivan & Schweikart, 2019), ya que estos solo podrían reducir el error y, ciertamente, no prevenirlo
totalmente (Villanueva, 2020). El análisis es independiente de la evaluación de los sistemas experi-
mentales que son fundamentales (Ford & Price II, 2016). De hecho, los servicios médicos se carac-
1 La FDA ya ha aprobado dispositivos médicos que se basan en los llamados “algoritmos bloqueados”, es decir, aquellos
que no cambian cada vez que se utiliza un algoritmo, sino que son modificados por un fabricante a intervalos, utilizando
datos de formación específicos y un proceso de validación para asegurar el funcionamiento correcto del sistema. Los
dispositivos aprobados incluyen uno que se usa para detectar la retinopatía diabética y otro diseñado para alertar a los
proveedores de un posible accidente cerebrovascular en los pacientes.
2 La traducción es mía.
Francesca Benatti 11
terizan por un alto grado de asimetría de la información, no permiten al cliente identificar ex ante el
tipo de atención y tratamiento que necesita, ni evaluar la efectividad ex post.
El propio mercado no es capaz de descartar algoritmos de bajo nivel. Pero sobre todo, este perfil cobra
protagonismo dada su opacidad inherente. En esta perspectiva, se debe superar el concepto de neu-
tralidad de los algoritmos, que puede incluir sesgos, valores, explícitamente o implícitamente. En la
hipótesis del cáncer, por ejemplo, se pueden programar para minimizar los falsos positivos u operar
de manera diferente dependiendo del tejido, incluso para diferentes grupos sociodemográficos (Carter
et al., 2020). De hecho se ha observado que anteriormente la lectura de las radiografías dependía de
numerosos factores humanos y técnicos, siendo que las IAs además de estos elementos deben tenerse
en cuenta en qué data se basan, cómo se entrenan, la forma en que se utilizan los datos, las biases in-
sertados. Estos aspectos también pueden afectar el juicio de responsabilidad.
La necesidad de unas reglas claras también surge de la observación de que la incertidumbre tendría
repercusiones negativas porque podría desalentar el desarrollo y la difusión de nuevas tecnologías.
Por tanto, parece apropiado determinar tanto el régimen de responsabilidad aplicable a esta hipótesis
como la asignación de riesgos. En este contexto, conviene distinguir entre robots que funcionan como
apoyo a las actividades humanas de aquellos que pueden alcanzar una autonomía completa, sin el
control de un médico o un experto.
Considere un ejemplo propuesto en la doctrina (Forcier et al., 2020). En una radiografía de un pa-
ciente se descubre un bulto aparentemente insignificante en el pulmón. Según la IA, el médico tra-
tante cree que no se trata de una forma maligna y, por lo tanto, la envía para un chequeo seis meses
después. Con el paso del tiempo, el bulto no solo ha crecido, sino que una biopsia revela que se trata
de una forma grave de cáncer, con posibles consecuencias fatales. En esta situación, pueden surgir tres
hipótesis de acción legal:
a) el paciente contra el médico y posiblemente el hospital;
b) el médico y/o el hospital hacia el productor de IA;
c) el paciente contra el productor de IA.
El primer caso cae dentro de una hipótesis de responsabilidad médica. En este sentido, cabe recordar
el leading case inglés Bolam, que expresa efectivamente los principios vigentes en la actualidad en casi
todos los ordenamientos jurídicos, en los que se ha establecido lo siguiente sobre el médico:
No es culpable de negligencia si ha actuado de acuerdo con una práctica aceptada como apropiada
por un cuerpo responsable de médicos expertos en ese arte en particular. No creo que haya mucha
diferencia de sentido. Es simplemente una forma diferente de expresar el mismo pensamiento. Di-
cho al revés, un hombre no es negligente, si actúa de acuerdo con tal práctica, simplemente porque
hay un cuerpo de opinión que tomaría una opinión contraria. Al mismo tiempo, eso no significa
que un médico pueda continuar obstinada y tercamente con alguna técnica antigua si se ha demos-
trado que es contraria a lo que es sustancialmente la totalidad de la opinión médica informada. Hoy
diciendo: ‘‘No creo en los anestésicos. No creo en los antisépticos. Voy a seguir haciendo mi cirugía
como se hacía en el siglo XVIII’’. Eso claramente estaría mal3 4.
4 Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582.
12 Mayo 2021. pp. 9-20.

En un caso posterior, Bolitho-City v. Hackney Health Authority,5 el tribunal ha dejado claro, también
para responder a las críticas dirigidas a Bolam, que la opinión de los expertos debe ser razonable y lógica.
También en Italia, el cumplimiento de las buenas prácticas es fundamental para determinar la respon-
sabilidad. Está claro que en algunos casos el médico puede decidir no seguirlos, sin que esto constituya
un comportamiento culpable o viceversa, la pertenencia no siempre excluye la responsabilidad. La
evaluación de las circunstancias concretas sigue siendo fundamental. Sin embargo, la Ley Bianco-Gelli
en el artículo 7.3 establece que al determinar la indemnización por daños, el juez podrá en todo caso
tener en cuenta el cumplimiento de los protocolos, atribuyendo una función de recompensa al cum-
plimiento de las buenas prácticas.
Resulta que el tema de la responsabilidad sanitaria surge en el caso en cuestión principalmente si
hay un contraste entre la IA y los protocolos y buenas prácticas. De lo contrario, el médico podrá
demostrar que ha hecho todo lo posible, también mediante el uso de una nueva tecnología, para un
diagnóstico preciso. Evidentemente, la responsabilidad será configurable si, a pesar del acuerdo entre
la IA y el profesional, se comete un error grave.
En el caso de un diagnóstico diferente, en primer lugar, se debe evaluar la razonabilidad de la elec-
ción del médico de utilizar la IA con fines diagnósticos y, por lo tanto, su grado de confiabilidad y
avance tecnológico. La información proporcionada al paciente en relación tanto con los métodos de
diagnóstico como con los riesgos asociados deberá ser considerada especialmente si se tratara de un
experimento. Finalmente, es necesario verificar la existencia de cualquier elemento, también a la luz
de los protocolos existentes, que incluso en presencia de la opinión de la IA podría haber sugerido una
solución diferente o en cualquier caso llevado a considerar oportunos exámenes adicionales.
Un problema similar podría surgir en los casos en que el médico en presencia de un diagnóstico de IA
que parece desviarse de los protocolos, decide no seguirlo, cometiendo un error. También en este caso
se debe analizar la razonabilidad de la elección del profesional, la información aportada y los índices
que podrían haber llevado a sospechar la veracidad de la opinión algorítmica. En ambos casos, el perfil
delicado se relaciona con la imposibilidad de reconstruir el proceso lógico seguido por la IA para llegar
al resultado y por tanto al hecho de que muchas veces la decisión debe basarse en la confianza de que
es “más correcta en la mayoría de los casos”.
Está claro que debe evitarse una situación paradójica en la que el médico, llamado a tomar decisiones
difíciles, podría ser responsable tanto si confía como si no. Como se señala, de hecho cuanto “más
autonomía alcanzan las máquinas, más tenue se vuelve la estrategia de atribuir y distribuir la respon-
sabilidad legal de su comportamiento a los seres humanos” (Chinen, 2016), más bien “los algoritmos
mediante los cuales opera la tecnología se vuelven menos inteligibles para los usuarios e incluso los que
originalmente programaron la tecnología” (Bleicher, 2017).
Esta reconstrucción permite observar cómo en el estado actual la IA no puede considerarse en un
juicio de responsabilidad a diferencia de cualquier otra herramienta o tecnología disponible para el
médico u hospital en el tratamiento. Debe considerarse como una ayuda, junto con la acción o bajo
el control humano. La legislación alemana sobre vehículos autónomos parece aceptar los mismos
principios. De hecho, establece que solo pueden circular vehículos que permitan siempre el restable-
cimiento de la conducción humana y que reconozcan y señalen con suficiente antelación la necesidad
de intervención humana (Albanese, 2019).
5 Bolitho v City and Hackney Health Authority [1998] AC 232.
Por lo tanto, cabe destacar que algunas decisiones tomadas en desacuerdo con el algoritmo pueden no
llevar a afirmar que el comportamiento es negligente porque, por ejemplo, los protocolos parecían dar
más garantías o porque la IA aún no está lo suficientemente desarrollada para reemplazar completa-
mente el juicio humano. De hecho, Naylor (2018) ha destacado lo siguiente:
A diferencia del deep learning, la interpretación humana experta no aprovecha todos los patrones o
regularidades que pueden extraerse de conjuntos de datos muy grandes y utilizarse para la interpre-
tación de imágenes fijas y en movimiento, ha sido efectivamente destacado. El aprendizaje profun-
do y el método de aprendizaje automático relacionado también pueden aprender de un número de
imágenes mucho mayor que cualquier experto humano, continuar aprendiendo y adaptándose con
el tiempo, mitigar la variabilidad interobservador y facilitar una mejor toma de decisiones y una
terapia guiada por imágenes más efectiva6.
Sin embargo, también se encuentra un automation bias por el cual mientras que la confiabilidad de los
profesionales de nivel medio aumenta en casos menos complicados, la capacidad de los mejores exper-
tos en la evaluación de situaciones graves se reduce significativamente. De hecho, los datos empíricos
han mostrado la tendencia a subestimar o no detectar los casos de cáncer. Por tanto, nos encontramos
con el mismo problema que caracteriza actualmente a la IA en todos los sectores y es la dificultad de
afrontar situaciones impredecibles o crear nuevas pautas.
Parte de la doctrina, por tanto, ha sugerido imponer un deber reforzado a los médicos y hospitales
para la supervisión de los algoritmos, que requiere no solo verificar sus resultados, sino que se extiende
a una verificación de los datos utilizados, del cumplimiento de las mejores prácticas metodológicas y
de la transparencia (Price II, 2018). Se señala entonces correctamente que:
Los médicos deberían ver los resultados de los programas o dispositivos de IA como predicciones
estadísticas. Deben mantener un índice de sospecha de que la predicción puede ser incorrecta (…)
los médicos deben juzgar si las predicciones se aplican al paciente que está frente a ellos y decidir si
se necesita información adicional para informar esa decisión (…). La IA no reduce la importancia
de la competencia profesional. Por el contrario, la IA es la más adecuada para aumentar la inteli-
gencia humana, enfocando más datos para apoyar la inteligencia humana (Stead, 2018, p.1108)7.
Esto debería llevar, especialmente cuando existen elementos significativos en este sentido, a preferir
protocolos o en todo caso a no confiar exclusivamente en las opiniones vertidas por la IA, que no se
consideran suficientes para superar las pautas validadas por la práctica. Resulta que este perfil podría
cambiar con un avance tecnológico tal que haga que los algoritmos sean más efectivos.
En la evaluación de la diligencia del médico o del hospital, la falta de uso de la IA podría cobrar re-
levancia ahora, si permitiera mejores resultados (Froomkin et al., 2019). El criterio, de hecho, debe
aplicarse en relación con el contexto, la información y las tecnologías disponibles.
Ya en 1932, Learned Hand, al evaluar si un remolcador era responsable de no tener a bordo una radio
que pudiera indicar la llegada de tormentas, había subrayado lo siguiente8:
De hecho, en la mayoría de los casos, la prudencia razonable es de hecho la prudencia común; pero
estrictamente nunca es su medida (…). Los tribunales deben finalmente decir lo que se requiere;
hay precauciones tan imperativas que incluso su desprecio universal no excusará su omisión. Pero
aquí no existía la costumbre de recibir aparatos; algunos los tenían, otros no; lo máximo que se
8 The T. J. Hooper - 60 F.2d 737 (2d Cir. 1932).
14 Mayo 2021. pp. 9-20.

puede instar es que aún no se han generalizado. Ciertamente, en tal caso no necesitamos detener-
nos; cuando algunos han pensado que un dispositivo es necesario, al menos podemos decir que
tenían razón, y otros demasiado flojos9.
En Towning Carroll10, Learned Hand luego especifica que para determinar la razonabilidad de una
precaución es necesario considerar tres elementos:
1. alcance de la pérdida en caso de accidente (L);
2. probabilidad de ocurrencia del accidente (P);
3. carga de tomar precauciones que lo eviten (B).
Si L x P > B, su incumplimiento constituye una conducta negligente.
En el caso en cuestión, el uso de IA puede considerarse obligatorio si:
a) la tecnología está tan extendida que ahora es común que exista una probabilidad significativa de
creer que su uso en el caso específico habría conducido a mejores resultados;
b) los costes no son excesivos en proporción a los resultados garantizados.
Está claro que la evaluación del estándar de diligencia está estrechamente relacionada con el avance
tecnológico. En este sentido, se ha expresado la doctrina que afirma cómo progresivamente en muchos
sectores el estándar del ‘profesional experto’ será reemplazado por el del robot experto con todas las
posibles consecuencias (Abbott, 2018).
Para superar los problemas relacionados con la especificación del estándar de diligencia, el servicio mé-
dico realizado con robots podría considerarse una actividad peligrosa de conformidad con el artículo
2050 del Código Civil italiano, que establece la obligación de indemnizar a menos que se demuestre
que se han tomado todas las medidas adecuadas para evitar el daño. Sin embargo, la solución podría
desalentar el uso de nuevas tecnologías, impidiendo aquellos resultados que podrían lograrse con el
tiempo en beneficio de los pacientes.
También cabe destacar que en los casos de responsabilidad profesional derivada de un uso incorrecto
del algoritmo, el hospital podría ser considerado responsable no solo de la conducta negligente o dolo-
sa de uno de sus empleados, sino de la propia entidad. El hospital debe, de hecho, adoptar tecnologías
adecuadas y garantizar su mantenimiento y actualización continua. Otra hipótesis surge cuando no ha
proporcionado la formación de médicos o ha contratado profesionales que no son expertos en el uso
de la IA. Precisamente por la dificultad y novedad en el uso de estas tecnologías es, de hecho, necesario
asegurar la completa preparación de quienes están llamados a utilizarlas.
III. La responsabilidad del producto

Volviendo al ejemplo inicial, el médico/hospital e incluso la propia paciente podrían actuar en contra
del fabricante/creador de software quejándose de responsabilidad del producto, a pesar de las dificul-
tades legales para enmarcar los algoritmos como “productos” stricto sensu. Esta hipótesis podría justifi-
carse cuando el error médico se deba en realidad exclusivamente a un defecto del algoritmo. Por tanto,
es necesario probar el defecto y la relación de causalidad entre éste y el daño causado.
10 U.S. v. Carroll Towing, 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947).
En Mracek11, por ejemplo, la corte no encontró la relación entre el daño sufrido por el paciente y el
mal funcionamiento de DaVinci. Más compleja es la atribución de responsabilidad en casos inciertos.
Sin embargo, la regla encontraría una justificación en el hecho de que el fabricante está en la mejor
posición tanto para evaluar los posibles riesgos y luego corregirlos, como porque podría absorber me-
jor las pérdidas económicas resultantes del error. Sin embargo, se advierte que el productor/creador es
incapaz de predecir cómo el profesional utilizará en realidad la IA, lo que dificulta la aplicación de la
responsabilidad del producto en estos casos.
Un posible obstáculo adicional para esta tesis que se encuentra en algunas jurisdicciones es la doctrina
del learned intermediary, que prevendría que el paciente actúe contra el productor. Según esta tesis, los
médicos son los destinatarios finales del uso de la IA y no el paciente.
Sin embargo, es interesante el caso Taylor v. Intuitive Surgical, Inc. dictaminada por la Corte Suprema
de Washington12. Un paciente operado con el robot Da Vinci había sufrido complicaciones y había
emprendido acciones legales contra el médico, el hospital y el fabricante. El tribunal afirmó que no
basta con que el fabricante advierta únicamente al médico de los riesgos de la tecnología utilizada, sino
que necesariamente debe informar también al hospital.
El argumento del learned intermediary se rechaza en esta última hipótesis porque se basa ‘‘en la impor-
tancia de la seguridad del paciente y sería ilógico si la doctrina se utilizara para justificar otra forma
de lograr este objetivo. Si el objetivo es la seguridad del paciente, se requieren todas las manos en el
puente’’. Este enfoque tiende de manera pragmática a garantizar una mayor protección de la parte
lesionada, subrayando que las normas que se desarrollaron en otro momento y contexto no podrían
convertirse en un obstáculo para la compensación.
IV. Las nuevas teorías

La doctrina estadounidense para superar los límites resultantes de la aplicación de la responsabilidad
de productos ha propuesto la adopción de un régimen de responsabilidad estricta con respecto a
los automóviles sin conductor pero con argumentos también aplicables al campo médico (Vladeck,
2014). De hecho, permite compensar adecuadamente al perjudicado, asignando el riesgo a los sujetos
más capaces de soportarlo. Además, evitaría un aumento de los costos causado por el aumento de las
controversias.
Sin embargo, no se considera apropiado atribuir la responsabilidad únicamente al fabricante, también
porque esto podría significar un desincentivo para el desarrollo tecnológico. Por tanto, se propone
emplear, adecuándola a esta hipótesis, la teoría de la common enterprise liability según la cual ‘‘cada
entidad dentro de un conjunto de empresas integradas puede ser considerada solidariamente respon-
sable de las actuaciones de otras entidades que forman parte del grupo’’13. Sin embargo, en el caso de
responsabilidad médica derivada de un algoritmo, el fabricante, el médico y el hospital, es decir, todos
aquellos que contribuyeron a la producción y uso de la IA, serían responsables solidariamente.
Si no se acepta esta tesis, la misma doctrina parece proponer la atribución de personalidad jurídica
a los robots. Esta tesis no es aislada (Sword, 2019), sino que está apoyada en particular por quienes
detectan la diferencia significativa entre las máquinas y las IAs capaces de aprender, haciendo elec-
ciones cada vez más autónomas y, por tanto, aparentemente cercanas a la idea de persona. Cuanto
11 363 Fed. Appx. 925 (3d Cir. 2010).

12 187 Wash. 2d 743 (2017).
13 FTC v. Tax Club. 994 F. Supp. 2d 461 (S.D.N.Y. 2014).
16 Mayo 2021. pp. 9-20.

más aumenta la autonomía de los robots, más difícil resulta atribuir la responsabilidad al fabricante o
al profesional que lo utiliza (Karnow, 2016). El control del camino lógico argumentativo seguido se
vuelve imposible14.
En esta perspectiva, el Parlamento Europeo adoptó una resolución “Normas de derecho civil en ro-
bótica” según la cual se atribuiría personalidad jurídica electrónica a los robots. Sin embargo, esta
perspectiva parece haber sido rechazada recientemente. La resolución pide, en particular, que la IA,
utilizada en el contexto militar y civil, esté sujeta a un control humano significativo, de modo que la
responsabilidad última de la toma de decisiones pueda identificarse con la del ser humano15.
De ahí la prohibición absoluta de los sistemas totalmente desprovistos de control y supervisión huma-
na, es decir, de evitar cualquier confusión entre humano y robot.
Entre los ejemplos propuestos en apoyo de la teoría se encuentra Watson, que lleva el nombre del
primer CEO de IBM, lanzado en 2011. Es un sistema intermedio porque, aunque sobresale en el
procesamiento de datos, no toma decisiones autónomas. Como se señala en la propia descripción de
IBM: “Watson no decide lo que debe hacer el médico”. Sus hallazgos se discuten ampliamente. Los
datos empíricos obtenidos de 112 casos de cáncer de pulmón tratados en el India Manipal Compre-
hensive Cancer Center mostraron una concordancia entre Watson y los médicos de 96,4% sobre los
tratamientos a realizar, mientras que para otros tipos de cáncer la correspondencia era entre el 81% y
92,7%. Sin embargo, los resultados no siempre han sido tan positivos y, en cambio, algunos experi-
mentos han llevado a la identificación de graves errores cometidos por Watson.
En un intento de enmarcar este robot, se han identificado dos posibles soluciones. La primera lo
califica como un médico consultor (Allain, 2013). Esta figura se limita a dar opiniones, sin visitar al
paciente y, por tanto, no se puede configurar ninguna responsabilidad hacia él. La segunda consiste en
la atribución de personalidad jurídica a Watson. A partir de un análisis de sus funciones que consisten
en analizar los datos del paciente, verificar los exámenes e identificar posibles hipótesis para el diag-
nóstico y tratamiento, se destaca que Watson necesita un intermediario humano que se queda con la
elección final. Por lo tanto, sus funciones podrían compararse con las de un aprendiz que actúa bajo la
supervisión de un superior (Chung & Zink, 2017). En caso de error, entonces, podría ser considerado
responsable y la indemnización estaría cubierta por su seguro.
Esto sería preferible a adoptar un sistema de responsabilidad del producto porque permitiría el es-
tablecimiento de reglas claras y predecibles con la posibilidad de garantizar la cobertura del seguro.
Fomentaría el desarrollo y la mejora de Watson, aumentando su esfera de autonomía. De hecho,
14 La perspectiva podría cambiar con el desarrollo y la mejora de la Explainable Artificial Intelligence (XAI).
15 Resolución 20.01.2021, (A9-0001/2021). Una Resolución del Paramento Europeo (PE) del 20.10.2020 (2020/2014) (INL)
subraya que no es necesaria una revisión completa de los regímenes de responsabilidad que ya están en funcionamiento,
pero solo adaptaciones específicas y coordinadas de los regímenes de responsabilidad existentes, teniendo en cuenta
la complejidad, la conectividad, la opacidad, la vulnerabilidad, la capacidad de cambio mediante actualizaciones, el
autoaprendizaje y la autonomía potencial de los sistemas de IA, así como la multiplicidad de actores que intervienen
en este ámbito. Por ello, el PE considera que no es deseable ni oportuno dotar de personalidad jurídica a los sistemas
de IA: no tienen conciencia humana y su única tarea es servir a la humanidad. La Directiva sobre responsabilidad
por productos será útil, mas deberá ser revisada para adaptarla al mundo digital y a las nuevas tecnologías digitales,
garantizando un alto nivel de protección efectiva de los consumidores y de seguridad jurídica para consumidores y
empresas. Esta actualización debe ir de la mano de la actualización de la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, del 3 de diciembre de 2001. Además, el PE insta específicamente a la Comisión a que estudie si la Directiva
sobre responsabilidad por productos debe transformarse en un Reglamento, a que aclare la definición de “productos”
determinando si los contenidos y servicios digitales entran en su ámbito de aplicación, y a que considere la adaptación
de conceptos como “lesión”, “defecto” y “productor”. La propuesta de Reglamento adjunta a la recomendación se centra,
por tanto, en la responsabilidad civil del operador de un sistema de IA, debido a su papel en el control del riesgo asociado
a dicho sistema.
dificultar la ejecución de acciones basadas en la responsabilidad del producto reduciría los riesgos y
costos de la empresa de fabricación. Esta calificación también podría ser ventajosa para los tribunales
que no tendrían que identificar el papel y la función de Watson caso por caso. Además, esto permitiría
al robot participar en el proceso, con el objetivo de obtener más información.
La decisión de asignar la calificación de aprendiz a Watson no daría lugar a un aumento de los costos
del seguro, dado que el límite de responsabilidad de estas cifras es muy bajo. Sin embargo, está claro
que la elección de atribuir personalidad jurídica a los robots no puede realizarse sin una evaluación
filosófica de la sociedad que queremos construir y los límites que queremos poner a la tecnología. De
hecho, con los robots, a diferencia de lo que sucedió con la atribución de personalidad jurídica a enti-
dades y empresas, el elemento humano podría volverse muy distante, desvaneciéndose hasta el punto
de desaparecer. Mientras que en la sociedad es el hombre quien guía, en los robots es el algoritmo. La
intervención humana podría limitarse en el futuro solo a su creación inicial.
V. Conclusión
La cuestión de la responsabilidad de los robots en el sector médico plantea cuestiones generales sobre
el papel del derecho en comparación con las nuevas tecnologías y cuestiones específicas relacionadas
con este ámbito. De hecho, ahora estamos en una sociedad algorítmica en la que necesitamos un
‘derecho de los operadores de robots’ (Balkin, 2017) ya que el problema central no está tanto “en los
algoritmos como en quienes los utilizan y se dejan gobernar por ellos. De hecho, la gobernanza algo-
rítmica es la de los humanos” (Balkin, 2017, p. 1221).
Si bien algunos autores han decretado que el advenimiento generalizado de la tecnología conducirá
progresivamente al fin de la ley, otros enfatizan de manera más convincente cómo será la tarea de las
legislaturas y, en segundo lugar, de los tribunales para determinar el tipo de algoritmos aceptables, el
espacio dejado para sus decisiones, el porcentaje de errores admisibles para establecer validez, pro-
cesos de verificación y estándares de seguridad. El mismo error cometido con la lógica del mercado
autorregulado no puede ni debe rehacerse. La decisión de no regular la tecnología sería, de hecho,
política y tendría graves consecuencias. Lo que hay que entender es cómo regularlo de la mejor y más
eficiente forma, teniendo en cuenta los riesgos económicos, legales, sociales y políticos. Es importante
un nuevo enfoque que, sin embargo, no deje un control absoluto sobre la tecnología, detrás del cual
se esconden grandes multinacionales con sus propios intereses, valores y objetivos.
Ciertamente también será necesario un nuevo enfoque de la abogacía, con la creación de expertos
capaces de entender cómo se deben seleccionar los datos, se pueden traducir las reglas en códigos y
viceversa, se deben crear técnicos capaces de conocer y comprender la ley y los diferentes métodos
con el que opera. Más específicamente, sin embargo, tendremos que preguntarnos qué partes de la
profesión médica pueden desempeñarse mejor con un robot, hasta qué punto el control debe seguir
siendo humano. Hay algunas funciones de empatía, de relación con el paciente (Terry, 2018), pero
también la capacidad de adaptarse a lo imprevisible y desarrollar nuevos descubrimientos que no serán
sustituibles a medio plazo.
Sobre todo, es evidente cómo la propia responsabilidad civil podría cambiar, con una progresiva can-
celación de sus funciones disuasorias y punitivas (Marchisio, 2020). En un sistema tan complejo como
el creado por el uso generalizado de la IA, se podría favorecer la transición a esquemas sin culpa que
ahora se inician en numerosas jurisdicciones y se concentran en la compensación, con una acentuación
del papel de los seguros. Podrían ir acompañados de un marco regulatorio favorable al desarrollo tec-
nológico. Sin embargo, no debemos dejarnos engañar, las opciones legales no dependerán de la mejor
regla, sino que estarán determinadas por las batallas político-económicas que ya se están produciendo.
18 Mayo 2021. pp. 9-20.

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20 Mayo 2021. pp. 9-20.

Code is Law
en el ecosistema cripto
Adolfo Antonio Morán Cavero*
Resumen: Hace algunas décadas, Lawrence Lessig desarrollo el aforismo

Code is Law para referirse a las modalidades de regulación del ciberespacio.
Lo dicho por Lessig ha sido invocado y hasta reinterpretado de diferentes
formas para justificar determinadas teorías y acciones en el ecosistema de
criptomonedas actual.
Considerando lo anterior, en el presente artículo se hace un repaso de las
diferentes interpretaciones otorgadas al Code is Law, así como se profundi-
za en las raíces ideológicas del ecosistema de criptomonedas y los esfuerzos
desarrollados por encontrar una justificación para la (no) regulación de este
dinámico sector.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Fundador y Director Ejecutivo de Lawgic Tec. Senior en
el área de Regulación Financiera y FinTech de Ernst & Young Law (EY Law). Investigador acreditado por la PUCP. Co-
organizador de la comunidad de Ethereum de Lima-Perú.
I. Introduccion
Han pasado más de diez años desde que se efectuó una de las transacciones más controversiales de la
historia cripto. El día 22 de mayo del 2010, Laszlo Hanyecz, un programador y minero de Bitcoin,
publicó un post en Bitcoin Forum en el que ofrecía 10,000 bitcoins1 por dos pizzas grandes. Varios
fueron los interesados en dicha oferta, pero fue Jeremy Sturdivant, bajo el seudónimo de Jercos, quien
compró las pizzas y se las envió a Laszlo a cambio de los bitcoins ofrecidos.
Esta historia es bastante conocida por dos razones; la primera, porque es uno de los primeros usos
comerciales de las criptomonedas, en este caso como medio de pago para comprar pizzas; la segunda,
porque si Laszlo no hubiera gastado esos 10,000 bitcoins en pizzas, ahora tendría una fortuna de más
de US$ 500,000,000 millones en bitcoins.
En los primeros años desde la aparición de Bitcoin, no muchas personas les daban importancia a las
criptomonedas; de hecho, su uso era aún muy limitado2. Sin embargo, hoy en día las criptomonedas
han adquirido suficiente importancia para que las más grandes empresas apuesten por este mercado
(Visa, PayPal, Tesla, entre otros).
Con esto queda claro que las criptomonedas o criptoactivos cada vez toman mayor relevancia en la
economía y la sociedad, al aumentar los casos de uso con el paso de los años. El aumento de tran-
sacciones con criptomonedas no ha sido ajeno para las entidades reguladoras en todo el mundo que
discuten y plantean maneras de regular este mercado.
Sin embargo, la posibilidad de regular y controlar las operaciones con criptomonedas es todo lo con-
trario a lo que buscaban los “padres fundadores” del ecosistema cripto. El mismo Satoshi Nakamoto
deja en claro en su whitepaper que creó Bitcoin como alternativa al sistema financiero,3 que justamente
es de los sectores más regulados a nivel mundial. Incluso, Nick Szabo, famoso por ser el creador del
término smart contracts, se ha expresado en reiteradas oportunidades en contra de las leyes que gobier-
nan la sociedad, las que son emitidas por el Estado4.
Estamos entonces en los albores de una nueva “guerra de las galaxias” entre el bien y el mal o, mejor
dicho, entre la centralización y la descentralización. Un reencarnación de las discusiones sobre la regu-
lación del Internet que tuvo lugar principalmente en la década de los años noventa en el siglo pasado.
Ahora, la regulación del ecosistema cripto.
1 En aquel entonces, esos 10,000 bitcoins equivalían aproximadamente a 30 dólares estadounidenses.

2 Por esos primeros años era común que las personas asocien a las criptomonedas con transacciones ilícitas en la darknet.
Por ejemplo, el conocido caso de Ross Ulbricht y Silk Road.
3 La idea detrás de Bitcoin es la eliminación de los intermediarios, en quienes normalmente debemos confiar para realizar
operaciones (p. ej. transferencias de dinero). Satoshi Nakamoto se concentró en la eliminación de los intermediarios
financieros (p. ej. bancos) pero la idea es replicable a otras industrias. Con el paso de los años, la idea de la eliminación
de los intermediarios recayó en el concepto de blockchain; aunque hoy en día blockchain es principalmente vista solo
como una tecnología, que puede ser usada por intermediarios o no. En cuanto al pensamiento de Satoshi Nakamoto, el
siguiente extracto de un mensaje suyo publicado el 11 de febrero de 2009 en el foro P2P Foundation evidencia su idea
detrás de la eliminación de intermediarios: «The root problem with conventional currency is all the trust that’s required
to make it work. The central bank must be trusted not to debase the currency, but the history of fiat currencies is full of
breaches of that trust. Banks must be trusted to hold our money and transfer it electronically, but they lend it out in waves
of credit bubbles with barely a fraction in reserve. We have to trust them with our privacy, trust them not to let identity
thieves drain our accounts. Their massive overhead costs make micropayments impossible» (Champagne, 2014, p. 100).
4 Este rechazo al ordenamiento jurídico en su conjunto y al sistema de justicia se aprecia en varios de sus artículos y
ponencias sobre los smart contracts.
22 Mayo 2021. pp. 21-38.

II. Los criptoanarquistas y el Cypherpunk

El Cypherpunk5 es un movimiento que nació en la década de los noventa6 bajo el liderazgo de Timothy
C. May, Eric Hughes y John Gilmore. El primero de estos es el autor del Manifiesto Criptoanarquista7
(The Crypto Anarchist Manifesto), publicado originalmente en 19888.
Timothy C. May, conocido también como Tim May, acuñó el término Crypto Anarchy (en español,
Criptoanarquía). Según May (1994), la criptoanarquía consiste en lo siguiente:
La criptografía fuerte permite una encriptación irrompible, firmas no falsificables, mensajes elec-
trónicos irrastreables e identidades seudónimas no vinculables. Esto garantiza que algunas transac-
ciones y comunicaciones sólo puedan realizarse de forma voluntaria. La fuerza externa, la ley y la
regulación no se pueden aplicar. Esto es “anarquía”, en el sentido de no tener gobernantes y leyes ex-
ternas. Los acuerdos voluntarios, respaldados por instituciones organizadas voluntariamente, como
los servicios de custodia, serán la única forma de Gobierno. Esto es la “Criptoanarquía”9.
De ese modo, el concepto de Criptoanarquía de Tim May alude a un espacio (en este caso, el ciberes-
pacio10) donde no existen gobernantes ni normas impuestas por terceros. Esta anarquía no significa
libertad total, sino libertad de la coerción externa. Por lo tanto, la Criptoanarquía no representa la
popular concepción de caos y desorden, sino solo la ausencia de Gobierno o poder central (May, 2001,
p. 69)11.
Para lograr esta emancipación de los Gobiernos12, se necesita de privacidad, entendida como el poder
de revelarse de manera selectiva ante los demás (Hughes, 2001, p. 81). Asimismo, para lograr esta
privacidad se necesita de un sistema de transacciones anónimas y de la aplicación de criptografía (Hu-
ghes, 2001, p.82).
Los cypherpunks fueron los que buscaron las maneras de implementar la Criptoanarquía según lo
propuesto por Tim May en el Manifiesto Criptoanarquista (Kinsey, 2019, p. 22). Por ejemplo, Nick
Szabo, quien es un cypherpunk, desarrolló el concepto de smart contract con el fin de implementar o
realizar el ideal criptoanárquico (Kinsey, 2019, pp. 31-32).
Es por ello que los cypherpunks invirtieron su tiempo e ingenio en encontrar las herramientas que les
permita actuar libre y privadamente, eliminando la coerción externa; es decir, en un entorno donde la
fuerza de la ley no esté presente para regular sus acciones.
5 El nombre cypherpunk proviene de la combinación de la palabra cypher (término de encriptación) y cyberpunk (el género
distópico de ciencia ficción) (Kinsey, 2019, p. 21).
6 En setiembre de 1992, se reunieron por primera vez varios de los que formarían a ser parte del movimiento cypherpunk.
Posteriormente, muchas de las ideas se discutieron de manera virtual, a través de un mailing list al que denominaron The
Cypherpunk Mailing List.
7 El Manifiesto Criptoanarquista constituye la base documental del movimiento Cypherpunk.
8 También es autor de The Cyphernomicon, publicado originalmente en 1994.
10 Se entiende por “ciberespacio” a la total interconexión de los seres humanos a través de las computadoras y las
telecomunicaciones, sin tener en cuenta la geografía física. El término fue popularizado por el escritor William Gibson en su
novela Neuromancer de 1984 (Thing, 2002, p. 163). También, se señala sobre el ciberespacio que «es un espacio virtual
viviente respaldado por la infraestructura de telecomunicaciones y desarrollado principalmente sobre la red de Internet y
la World Wide Web, la principal columna vertebral multimedia de Internet. Es concebido como “un espacio virtual viviente”
porque, a pesar de que es accesible y opera solo en interfaces en pantalla, al mismo tiempo se ocupa de la información
actual, comunicaciones, y varios tipos de interacciones, así como de la diversidad de intereses personales y valores.
Es capaz de abarcar e integrar muchas formas de actividades humanas relacionadas a lugares reales y proximidades/
movimientos físicos (por ejemplo, compras y actividades bancarias)» (Fourkas, 2005, p. 86). Traducción libre.
11 La Criptoanarquía tiene el mismo sentido del concepto de anarquía usado por los anarcocapitalistas (May, 2001, p. 69).
12 De gobiernos, grandes corporaciones, organismos internacionales, etc.
Adolfo Morán 23
Galt’s Gulch del ciberespacio

La idea de una sociedad secreta que funcione bajo sus propias reglas y sin interferencia del exterior es
recurrente en los cypherpunks.13 Esta idea es comúnmente representada en la sociedad utópica cono-
cida como Galt’s Gulch de la novela de ficción de Ayn Rand: La Rebelión de Atlas (Atlas Shrugged)14.
Galt’s Gulch es el lugar secreto donde habita una élite de genios capitalistas cuyo líder es John Galt.
Esta sociedad secreta está basada exclusivamente en el intercambio económico, sin un Gobierno o
poder central que imponga normas sobre las personas15 (Clardy, 2012, pp. 240-243).
Para May (2016), era posible lograr un Galt’s Gulch en un “rincón” del ciberespacio a través del uso de
criptografía, dinero digital, remailers16, refugios de datos (data havens) y servicios de sellado de tiempo
(timestamping services) (Kinsey, 2019, p. 11).
En el mismo sentido, Nick Szabo ha buscado poner en práctica el ideal criptoanárquico a través de
smart contracts. Es decir, los smart contracts de Nick Szabo coadyuvarían con el propósito de crear un
Galt’s Gulch en el ciberespacio17 (Kinsey, 2019, pp. 31-32).
De ese modo, los smart contracts servirían como aquellos mecanismos de enforcement que garantizarían
que las obligaciones entre las partes que se encuentran en este «rincón» del ciberespacio se cumplan
en todos los casos; en otras palabras, siguiendo el ideal criptoanarquista, debido a que en Galt’s Gulch
del ciberespacio no existen instituciones que puedan ordenar que se cumpla con lo establecido en un
contrato, se necesita de smart contracts que aseguren el cumplimiento de lo acordado.
Ahora bien, aunque la idea de una sociedad secreta en el ciberespacio basada en criptografía y smart
contracts es bastante concreta, en realidad esta se apoya en una idea general de que el ciberespacio no
es regulable o, mejor dicho, que tiene sus propias reglas que difieren de las normas jurídicas que son
aplicables al mundo real o físico.
En setiembre de 1996, John Perry Barlow, ciberactivista y co-fundador de la organización sin fines de
lucro Electronic Frontier Foundation,18 publicó la Declaración de Independencia del Ciberespacio
13 Por ejemplo, Assange, Appelbaum, Müller-Maguhn y Zimmermann (2012) señalan que «The universe believes in
encryption. It is easier to encrypt information than it is to decrypt it. We saw we could use this strange property to create
the laws of a new world. To abstract away our new platonic realm from its base underpinnings of satellites, undersea
cables and their controllers. To fortify our space behind a cryptographic veil. To create new lands barred to those who
control physical reality, because to follow us into them would require infinite resources. And in this manner to declare
independence» (p. 4).
14 La novela de Ayn Rand es considerada la obra más importante de la autora rusa-estadounidense, desarrollándose en ella
la filosofía objetivista u objetivismo.
15 En resumen, Galt’s Gulch es «un lugar donde los hombres viven y trabajan juntos en perfecta armonía, donde se les
paga justamente por lo que crean y hacen, donde son libres de perseguir sus sueños sin tener que preocuparse por la
interferencia de otros, y donde no hay ningún Estado que restrinja su libertad y por lo tanto ningún Estado por el que
pagar» (Clardy, 2012, p. 243). Traducción libre.
16 Un remailer hace referencia a un sitio de Internet al que se puede enviar un correo electrónico para que luego este sea
reenviado al destinatario indicado, estando oculto la dirección de correo electrónico del remitente (Thing, 2002, p. 599).
17 En una entrevista citada por Kinsey (2019), Nick Szabo explica como los smart contracts estarían pensados para cumplir
con el sueño de un Galt’s Gulch en el ciberespacio: «[Galt’s Gulch] a place where you could go to get away from things
and do your business without outside interference. In the book, that was like a physics fantasy. But Tim said, well we have
strong cryptography now so we can do it. And I thought ‘well yes, but you still want to do things like enforce contracts,
protect property and so forth’. So, I started thinking about, and to some extent, others started thinking about how do you
protect your business in cyberspace» (p. 31).
18 Se trata de una organización sin fines de lucro dedicada a proteger los derechos y libertades (por ejemplo, libertad de
expresión) de ciudadanos en el entorno digital.
24 Mayo 2021. pp. 21-38.

(Declaration of the Independence of Cyberspace). En dicha declaración, Barlow resalta justamente de que
el ciberespacio no está sometido a los Gobiernos ni a sus normas19.
Esta idea general de que el ciberespacio no es regulable –o que es difícilmente regulable– por los Es-
tados ha sido más extensamente desarrollada por David G. Post y David R. Johnson (1996). Estos
autores reconocen que el ciberespacio tiene sus propias normas (law of cyberspace), que se distinguen
de las normas jurídicas que son de aplicación únicamente dentro de una jurisdicción específica (Post
& Johnson, 1996, pp. 1378-1380).
La razón por la que el ciberespacio no puede ser regulado por los organismos e instituciones de un Esta-
do se debe justamente a que se trata de un entorno sin territorio, en palabras de Post y Johnson (1996)
«el ciberespacio no tiene límites territoriales» (p. 1370)20, en donde los Gobiernos no pueden hacer uso
de su poder para exigir el cumplimiento de las normas jurídicas y sancionar en caso corresponda.
De ese modo, aunque sin límites territoriales, el ciberespacio es un “lugar” distinto al mundo real o
físico, que está sujeto a normas propias que son emitidas e impuestas por organizaciones regulado-
ras21 que no necesariamente tienen un vínculo o dependen de un Gobierno (Post & Johnson, 1996,
pp. 1387-1391; Post, 2001, pp. 203-205).
Entonces, el ciberespacio estaría regulado por un conjunto de reglas (set of rules) aplicables a grupos
particulares de usuarios22 (Post & Johnson, 1996, pp. 1395-1399), lo que Tim May (2001) llama
comunidades virtuales (virtual communities)23.
Una comunidad virtual es comparable a cualquier organización o asociación del mundo real o físico
(por ejemplo, la iglesia católica, ONGs, corporaciones, etc.)24. Sin embargo, a pesar de que tanto una
comunidad virtual como una comunidad física se rigen por sus propias normas, a una comunidad
virtual no le alcanza la aplicación de normas jurídicas emitidas por organismos o instituciones de un
Estado (May, 2001, p. 70).
19 Los tres primeros párrafos de la Declaración de Independencia del Ciberespacio dicen:

«Gobiernos del Mundo Industrial, ustedes gigantes cansados de carne y hueso, yo vengo del Ciberespacio, el nuevo
hogar de la Mente. En nombre del futuro, les pido que nos dejen en paz. No son bienvenidos entre nosotros. No tienen
soberanía donde nos reunimos.
No tenemos un Gobierno electo, ni es probable que lo tengamos, así que me dirijo a ustedes con la misma autoridad
con la que siempre habla la libertad. Declaro que el espacio social global que estamos construyendo es naturalmente
independiente de las tiranías que ustedes buscan imponernos. No tienen derecho moral a gobernarnos ni poseen ningún
método de coerción que tengamos verdadera razón para temer.
Los Gobiernos obtienen sus poderes justos del consentimiento de los gobernados. No han solicitado ni recibido la nuestra.
Nosotros no los hemos invitado. No nos conocen, ni conocen nuestro mundo. El ciberespacio no se encuentra dentro de
sus fronteras. No piensen que pueden construirlo, como si fuera un proyecto de construcción pública. No pueden. Es un
acto de la naturaleza y crece a través de nuestras acciones colectivas» (Barlow, 1996). Traducción libre.
21 David Post (2009) da un buen ejemplo de una organización internacional que regula el Internet de manera descentralizada
y en base al consenso; se trata de la Internet Engineering Task Force (IETF), organización que publica y mantiene
documentos que colectivamente se conocen como “Estándares de Internet” que constituyen los estándares mayormente
aceptados para la implementación y modificación de los parámetros técnicos bajo los que funciona el Internet.
22 Para los autores, dentro del ciberespacio existen fronteras; es decir, que existen diferentes “territorios”, cada uno con sus
propias reglas: «La separación de “territorios” o esferas de actividad subsidiarias dentro del ciberespacio y las barreras
al intercambio de información a través de estas fronteras internas permiten el desarrollo de conjuntos de reglas distintos
y la divergencia de esos conjuntos de reglas a lo largo del tiempo» (Post & Johnson, 1996, p.1396). Traducción libre.
23 Tim May (2001) tiene un concepto amplio de comunidades virtuales, no necesariamente vinculadas al ciberespacio: «Las
comunidades virtuales son las redes de individuos o grupos que no están necesariamente estrechamente conectados
geográficamente. El término “virtual” implica un vínculo no físico, pero no debe interpretarse en el sentido de que se
trata de comunidades menos parecidas a las comunidades físicas convencionales». Traducción libre. Por otro lado, para
Rheingold (2000) las comunidades virtuales son agregaciones sociales que emergen en el ciberespacio, formando redes
de relaciones interpersonales dentro de este.
24 Cabe señalar que, para May (2001), estos ejemplos también califican como comunidades virtuales.
Adolfo Morán 25
Galt’s Gulch del ciberespacio es una comunidad virtual que, en tanto se encuentra en el ciberespacio,
no estaría sujeta a normas jurídicas emitidas por los Estados del mundo real. Galt’s Gulch del cibe-
respacio sería alegal, en el sentido de que no se encuentra sometida a estas normas jurídicas. En ese
sentido, los smart contracts desarrollados por Nick Szabo tienen como propósito preservar esta alega-
lidad en el ciberespacio; es decir, están destinados a funcionar fuera o al margen del imperio de la ley.
III. El aporte de Lessig: Code is Law

El debate académico en torno a la regulación del Internet fue intenso durante los primeros años. Por
un lado, estaban aquellos que creían firmemente que el Internet no podía ni debía ser regulado por los
Estados; cuyos principales exponentes eran David Johnson y David Post. Ellos eran identificados con
el Ciberlibertarismo (Cyberlibertarianism).
Los argumentos principales de los ciberlibertarios son que (i) los Estados no pueden regular efec-
tivamente el ciberespacio debido a que el Internet no está sometido a una jurisdicción o territorio
determinado25 y, (ii) aunque pudieran regularlo, los Estados no deberían hacerlo, ya que resulta más
eficiente que el ciberespacio se regule por sí mismo, además de que ello resultaría legítimo (Werbach,
2017, p. 904)26.
Por otro lado, la posición contraria estaba representada por el Ciberrealismo. Los ciberrealistas recha-
zaban la idea de un Internet autogobernado sin ningún tipo de injerencia externa. De este modo, los
ciberrealistas creían en el poder de la ley y que el Estado podía intervenir cuando sea necesario (Wer-
bach, 2017, pp. 906-907).
Lo postulado por los ciberrealistas era demostrado en la realidad. Por ejemplo, el caso Napster y
el caso Yahoo. En el primero, la popular plataforma P2P de distribución de archivos musicales fue
cerrada por orden judicial debido a la violación de derechos de autor; mientras que en el segundo
caso, Yahoo se vio obligado a retirar la venta de objetos vinculados al régimen nazi de su portal por
requerimiento de un tribunal francés (Rodríguez Lobatón & Montezuma Panez, 2004, p. 143; Wer-
bach, 2017, pp. 907-908).
25 Según esta postura, las fronteras territoriales importan para el cumplimiento de la ley en el mundo real o físico, debiendo
tenerse en consideración cuatro aspectos: (i) poder, que implica control sobre el espacio físico, las personas y los bienes
localizados en dicho espacio siendo este un atributo de soberanía; (ii) efectos, la correspondencia entre los límites
físicos y el espacio en donde se aplica determinada ley o norma demuestra la relación entre la proximidad física y los
efectos de una determinada conducta; (iii) legitimidad, se asume que las personas dentro de fronteras geográficamente
definidas son los agentes autorizados para crear normas aplicables actividades dentro de dichas fronteras; y, (iv) aviso,
los límites físicos son apropiados para delimitar el espacio en el que se aplican determinadas normas legales, siendo
posible darse cuenta cuando uno cruza la frontera y se le aplican distintas normas legales. Sin embargo, en el caso del
ciberespacio, se socava la relación entre el cumplimiento de la ley y el espacio físico; de ese modo, no es posible o es
muy difícil (i) controlar la conducta en el ciberespacio, (ii) establecer efectos sobre individuos o bienes por conductas en
el ciberespacio, (iii) exigir el cumplimiento de la ley para fenómenos de alcance global y (iv) detectar qué normas aplican
cuando te mueves por el ciberespacio (Post & Johnson, 1996, pp. 1369-1370).
26 David Johnson y David Post (1996) han sido enfáticos en señalar que el ciberespacio debe regularse por sus propias
normas e, incluso, han llamado anteriormente a que los participantes del ciberespacio rechacen las interferencias e
intentos de regulación por parte de los Estados y organizaciones que se desempeñan fuera del ciberespacio (pp. 1394-
1395). Asimismo, también se ha señalado que el ciberespacio constituye una opción para escapar de la regulación
por parte de un Estado (Post, 2001, p. 207). Sin embargo, la postura de David Post (2009) en los últimos años se ha
suavizado, reconociendo ahora que las leyes emitidas por un Estado importan en el ciberespacio; es decir, también
regulan el ciberespacio: «El código puede ser ley en el ciberespacio, pero la ley –la ley ordinaria, las normas contenidas
en los estatutos y ordenanzas, los reglamentos municipales, las constituciones y las decisiones de los tribunales y todo lo
demás– también es ley en el ciberespacio. También limita –en la parte superior de la pila de protocolos, como si fuera– lo
que se puede o no hacer en la red» (p. 163). Traducción libre. En tal sentido, para Post (2009) la pregunta ahora es ¿qué
leyes deben gobernar el ciberespacio? ¿Quiénes deben emitir estas leyes?
26 Mayo 2021. pp. 21-38.

Con el tiempo ha quedado ampliamente demostrado que es posible regular el Internet o el ciberes-
pacio a través de normas jurídicas emitidas por Estados o por instrumentos de derecho internacional
como tratados.27 Esto se logra debido a que existen “puntos de acceso” para la regulación, por ejemplo,
lo intermediarios en Internet (p. ej. PayPal) (Goldsmith & Wu, 2006, p. 68; Finck, 2019, pp. 38-39).
Ahora bien, dentro del escenario de discusiones en torno a la regulación del ciberespacio, Lawrence
Lessig teorizó sobre las modalidades de la regulación del Internet a partir de un debate académico que
mantuvo con el juez Easterbrook28.
La postura de Lessig ha sido ampliamente difundida y se le asocia naturalmente con el concepto de
Code is Law, que el mismo desarrolló. Al respecto, un punto de partida de lo señalado por este autor
es que no se niega que el código (code) o programa informático no sirva para regular las conductas en
el ciberespacio, por el contrario reconoce justamente que Code is Law (es decir, que el código puede
regular las conductas en el ciberespacio). Sin embargo, para Lessig el código o programa informático
no es el único sistema de reglas que rige la conducta de los usuarios en el ciberespacio, sino que es sólo
uno más de tantos (Lessig, 1999).
En efecto, Lawrence Lessig (1999) planteó en su momento que la conducta de los usuarios en el
ciberespacio29 está regulada por cuatro modalidades. Estas cuatro modalidades de regulación son las
siguientes:
1. Las Leyes
2. Las Normas Sociales
3. El Mercado
4. La Arquitectura
En primer lugar, las Leyes (que incluirían a todas las normas jurídicas emitidas por organismos e
instituciones del Estado) pueden regular la conducta de los usuarios en el ciberespacio. Así, las Leyes
regulan la conducta de los usuarios al prohibir actividades (p. ej. consumir pornografía) que, en caso
de no acatarlas, podrían significar la imposición de una sanción al usuario (p. ej. multas).
En segundo lugar, las Normas Sociales también regulan la conducta de los usuarios; al igual que las
Leyes, las Normas Sociales regulan mediante la amenaza de una sanción ex post. Por ejemplo, si las
personas se enteran de que un usuario administra una página web de venta de videos pornográficos,
entonces, es muy probable que sea reprochado y relegado en otros ámbitos como el laboral.
En tercer lugar, el Mercado regula la conducta de los usuarios en el ciberespacio a través del precio.
Si la página web de pornografía muestra videos gratuitamente o a un costo bajo, entonces, es muy
probable que exista una alta demanda por la visualización de dichos videos y los usuarios accedan a
estos con mayor frecuencia.
En cuarto lugar, la conducta de los usuarios también está regulada por la Arquitectura, que ven-
dría a ser el diseño en el que interactúan los usuarios. En el mundo real, la Arquitectura estaría
27 Por ejemplo, el Convenio de Budapest sobre Cibercriminalidad.

28 En una conferencia sobre el “derecho del ciberespacio” (cyberlaw) celebrada en la Universidad de Chicago, el juez Frank
Easterbrook comparó el estudio del “derecho del ciberespacio” al “derecho del caballo”, con lo cual le restó importancia
al primero. Esta opinión tuvo como respuesta el artículo académico de Lawrence Lessig de 1999 titulado The Law Of The
Horse: What Cyberlaw Might Teach.
29 Lo que también sería aplicable al mundo real o físico.
Adolfo Morán 27
representada por las diferentes estructuras que las personas utilizan día a día; por ejemplo, las calles,
escaleras, puentes, etc.
En el caso del ciberespacio, la Arquitectura estaría representada en el código o programa informático
que delimita las acciones que pueden realizar los usuarios en este espacio virtual. Así, tanto el código
como las estructuras limitan las acciones que podemos tomar (p. ej. no podemos acceder al perfil de
Facebook sin colocar correctamente la contraseña, no se puede subir al segundo piso si la escalera
está bloqueada). La Arquitectura sería entonces la cuarta modalidad de regulación, una que regula de
manera ex ante.
Leyes
Mercado Normas sociales
Arquitectura
Elaboración propia. Inspirado de Lessig (2006).
De esta forma, el usuario en el ciberespacio, que Lessig (2006) llama “punto”30, está sujeto a cuatro
diferentes modalidades de regulación.
Cada una de estas modalidades de regulación influye en la conducta de los usuarios en el ciberespacio,
interactuando entre ellos. Un cambio en una modalidad de regulación afectará a las otras modali-
dades, algunas se complementarán entre sí y otras debilitarán los efectos de una modalidad distinta
(Lessig, 2006, p.123).
Así, en el ciberespacio, el código constituye la Arquitectura diseñada por los programadores o desa-
rrolladores, que regula la conducta de los usuarios al hacer posible o imposible determinadas acciones
(Lessig, 2006, p. 125). Cabe destacar que el programa informático, de la misma forma que las Leyes
y las Normas Sociales, expresa los valores y objetivos de su creador o creadores (Finck, 2019, p. 40).
Posteriormente, con la aparición de Bitcoin y los demás sistemas descentralizados basados en tecno-
logía blockchain, Lawrence Lessig (2015) realizó una relectura del famoso aforismo Code is Law que
30 También se refiere como “patético punto”.
28 Mayo 2021. pp. 21-38.

sería aplicable para el entorno de sistemas descentralizados basados en blockchain, concluyendo que
blockchain es igual a una Arquitectura. Por eso, también sería correcto decir Blockchain is Law31.
IV. Code is Law totalitario

El ideario criptoanarquista que propugna la ausencia de regulación y coerción del Estado ha llevado a
que se señale que el programa informático constituye por sí mismo el único sistema de reglas aplicable
a las operaciones efectuadas en el ciberespacio, a lo que también se le ha denominado como Code is
Law (el Código es Ley).
En ese sentido, las transacciones con smart contracts, que tienen como características la autoejecutabi-
lidad32 y autosuficiencia33, cumplirían con este propósito criptoanarquista.
Esta visión totalitarista o absolutista de Code is Law (al que denominaremos Code is Law totalitario) ha
sido parte del discurso de Nick Szabo, especialmente debido a que este aforismo expresaría los ideales
del movimiento Cypherpunk. Y, de hecho, ha sido luego incorporado como parte del discurso de varios
exponentes y conocedores de la tecnología blockchain34.
Este Code is Law totalitario tiene como finalidad evitar la aplicación del derecho, creando una “juris-
dicción digital” basada en las reglas introducidas en smart contracts35. Conociéndose a los que profesan
este ideal como cripto maximalistas (Cleanapp, 2018b).
Incluso, académicos estudiosos del impacto de la tecnología en el derecho como Primavera de Filippi
y Samer Hassan (2016) han reconocido la potencialidad del programa informático para regular con-
ductas, destacando que existen incentivos para dejar que el código sea el encargado de la regulación
en el ciberespacio36, y dando a entender que el derecho deberá adaptarse a estas nuevas formas de
regulación:
31 Adicionalmente, Kevin Werbach (2018) ha señalado que las categorías propuestas por Lessig serían insuficientes para
entender completamente lo que sucede con los sistemas basados en blockchain, particularmente con el mecanismo de
consenso. Así, si bien reconoce también que blockchain es una arquitectura, señala que el elemento de arquitectura
distintivo es la criptografía. Además, en lugar del mercado, considera que en estos sistemas basados en blockchain
se debe considerar a los incentivos o los intereses propios (p. ej. los mineros que actúan solo en base a su interés de
lucro); el paralelo a las normas sociales sería la “confianza”. De esta manera, estos tres elementos (criptografía, intereses
propios y confianza) junto con las leyes (que siempre están presentes) serían los elementos o modalidades de regulación
más específicos para explicar la regulación de la conducta de usuarios en el entorno de sistemas basados en tecnología
blockchain.
32 Savelyev (2017) recoge de manera precisa estas dos características de un smart contract: «Once a Smart contract is
concluded, its further performance is no longer dependent on the will of its parties or a third party. It requires no additional
approvals or actions on their part. A computer verifies all the conditions, transfers assets, and makes entries in the
Blockchain database about such transfers. Thus a Smart contract is technically binding for all the parties to it, they are no
longer dependent on any human intermediary, which would be subject to errors and subjective discretion. A subsequent
change of circumstances, or the intent of the parties in regard to such a change, is irrelevant. There is no room for
opportunistic behavior or ‘efficient breach’» (p.126)
33 Savelyev (2017) sobre la característica de la autosuficiencia: «Self-sufficiency is closely related to the previous feature of
Smart contracts – its self-enforcing nature. However, self-sufficiency has a different emphasis. A Smart contract does not
need any legal institutions to exist: neither enforcement agencies, not the corpus of legal rules (default or mandatory rules
to supplement the express terms), as are needed by classic contracts in case of their incompleteness» (p.127).
34 Tanto Vitalik Buterin (2014) en sus primeros años, como un conocido desarrollador de Ethereum Classic que publica
bajo el seudónimo de Arvicco (2016), se han expresado resaltando la superioridad de los smart contracts y la tecnología
blockchain para regular conductas por sobre las normas del ordenamiento jurídico.
35 Proyectos como Puertopia y Bitnation son dos casos emblemáticos de creación de una jurisdicción digital, en donde no
serían aplicables las normas jurídicas emitidas por organismos e instituciones del Estado.
36 «The advantage of this form of regulation by code is that, instead of relying on ex-post enforcement by third parties (i.e.,
courts and police), rules are enforced ex-ante, making it very difficult for people to breach them in the first place. Besides,
as opposed to traditional legal rules, which are inherently flexible and ambiguous, technical rules are highly formalized and
leave little to no room for ambiguity, thereby eliminating the need for judicial arbitration» (De Filippi & Hassan, 2016, p. 2).
Adolfo Morán 29
Blockchain technology reinforces the tendency to rely on code (rather than on the law) to regulate
individual actions and transactions. The blockchain enables a whole new type of regulation by
code, which –combined with smart contracts– also promotes a new way of thinking about the
law. Indeed, as more and more contractual rules and legal provisions are incorporated into smart
contract code, the traditional conception of the law (as a flexible and inherently ambiguous set of
rules) might need evolve into something that can better be assimilated into code. As a result of this
tendency, both lawyers and legislators could increasingly be tempted to deliberately draft legal or
contractual rules in a way that is much closer to the way technical rules are drafted. Code is Law
might therefore lead to law progressively turning into code (p.7)37.
Sin embargo, también es cierto que la sola regulación de las conductas por código presenta una serie
de cambios a los mecanismos actuales de creación y aplicación de normas que no son fáciles de pres-
cindir ni tampoco sería necesariamente lo ideal (De Filippi & Hassan, 2016, pp. 10-11)38.
De hecho, esta visión totalitaria del código como único sistema de creación y aplicación de reglas
resultaría una estrategia –antes usada39– para evadir el cumplimiento de la regulación aplicable, sir-
viendo a intereses particulares que solo buscarían beneficiarse mediante el ahorro en costos de cumplir
con la ley (Finck, 2019, p. 41).
Sin embargo, a pesar de los esfuerzos de evadir la regulación aplicable mediante el uso de smart con-
tracts y blockchain, como señala la organización sin fines de lucro Cleanapp (2018a), intentar excluir la
aplicación del derecho constituye un error por definición, ya que no es posible eliminar la posibilidad
de que un usuario afectado por la aplicación de lo que haya sido programado pueda promover poste-
riormente una acción judicial para reclamar la tutela de sus derechos.
Con esto último no se niega la capacidad del programa informático de regular las conductas de los
usuarios en el ciberespacio. Incluso, en ciertos supuestos, regular mediante código resultaría más efi-
ciente que dejarlo en manos de los operadores jurídicos (De Filippi & Hassan, 2016, p. 9; Finck,
2019, p. 43)40.
Sin embargo, es importante tener en cuenta que el código o programa informático no remplaza la
aplicación de normas jurídicas, sino que en conjunto con estas últimas regula las conductas de los
usuarios en el ciberespacio (Werbach, 2018, p 153)41.
37 «La tecnología blockchain refuerza la tendencia a basarse en el código (más que en la ley) para regular las acciones y
transacciones individuales. La tecnología blockchain permite un nuevo tipo de regulación por código, que –combinado
con los contratos inteligentes– también promueve una nueva forma de pensar en la ley. De hecho, a medida que se
incorporan más y más normas contractuales y disposiciones legales al código de contratos inteligentes, la concepción
tradicional de la ley (como un conjunto de normas flexibles e inherentemente ambiguo) podría tener que evolucionar
hacia algo que pueda asimilarse mejor al código. Como resultado de esta tendencia, tanto los abogados como los
legisladores podrían sentirse cada vez más tentados a redactar deliberadamente normas jurídicas o contractuales de
una manera mucho más cercana a la forma en que se redactan las normas técnicas. Por lo tanto, el código es ley podría
llevar a que la ley se convierta progresivamente en código». Traducción libre.
38 Entre estos cambios estarían la exclusión del debate público para la creación de normas, la dificultad de aplicar remedios
legales y la complicada incorporación de normas y reglas que tienen una redacción amplia y genérica a supuestos más
específicos para que sean ejecutados por el programa informático (smart contract).
39 Algunos ejemplos en los que el código es usado para evadir la ley: pornografía infantil, juegos de azar, correos electrónicos
no deseados e intercambio de archivos mediante redes P2P (Wu, 2003, pp. 129-130).
40 Este es el caso de los programas de gestión de derechos digitales o programas anticopia que protegen los derechos de
autor de creadores de contenido.
41 Tal como señala Werbach (2018): «Renowned cyberlaw scholar Lawrence Lessig’s aphorism, “Code is Law”, is frequently
invoked to justify the domination of technical approaches such as the blockchain over legal enforcement. Yet that
perspective is a fundamental misreading of Lessig’s statement. He did not say “Code always disrupts law” or “Code is
superior to law”. His point was that software code and legal enactments are both mechanisms that can govern human
behavior. Code is a form of law… and not necessarily the best one» (p. 153).
30 Mayo 2021. pp. 21-38.

V. Lex Cryptographia y Cryptolaw

Bajo la consideración del aforismo Code is Law y las modalidades de regulación desarrolladas por
Lawrence Lessig, se han propuesto también nuevos conceptos que recogerían las nuevas formas de
regulación que tienen en cuenta el entorno de los sistemas basados en tecnología blockchain.
El primero de estos es Lex Cryptographia, propuesto por Aaron Wright y Primavera De Filippi (2015).
Este concepto creado por estos académicos del derecho se inspira en el concepto desarrollado años
anteriores por Joel Reidenberg (1998): Lex Informatica.
Lex Informatica hace referencia a aquel cuerpo de normas técnicas o informáticas creadas espontánea-
mente por una comunidad internacional de usuarios de Internet que constituiría un sistema de nor-
mas alternativo al establecido por el Estado, que derivaría de las limitaciones impuestas por el diseño
de las infraestructuras que subsisten en el ciberespacio (Wright & De Filippi, 2015, p. 46).
Así, Lex Informatica sería lo más parecido a un ordenamiento jurídico alternativo e independiente del
ordenamiento jurídico estatal. De hecho, Reidenberg (1998) se inspira a su vez en la Lex Mercatoria,
aquel conjunto de normas creadas a partir de los usos y prácticas comerciales de los mercaderes surgi-
do durante la edad media42.
En tal sentido, tanto la Lex Mercatoria como la Lex Informatica hacen alusión a un sistema de normas
que surge espontáneamente a partir de las interacciones de las personas o usuarios en determinado
contexto. Estas normas surgidas espontáneamente prevalecerían en las relaciones entre los comercian-
tes o los usuarios por sobre aquellas establecidas por los Estados. La nota distintiva sería, entonces, la
autorregulación (Wright & De Filippi, 2015, p. 46).
De la misma forma que sus antecesoras, Lex Cryptographia consistiría en un conjunto o cuerpo de
normas que estaría establecido y seria aplicado mediante el uso de smart contracts y DAOs (Wright &
De Filippi, 2015, p. 48). De esta manera, Wright y De Filippi (2015) estarían teorizando sobre un
ordenamiento jurídico alternativo43 que funcionaría de la siguiente manera:
As set forth above, through the deployment of increasingly complex systems of smart contracts
and decentralized organizations, the technology can be used to establish rules and structures for
organizations, formal entities, and potentially even governmental bodies. If designed to capture
human input, the technology can be used to reflect community values and social norms, automa-
tically enforced through self-executing code. Smart contracts may even re-write or bypass some of
the most basic tenets of property law, effectively turning property or even constitutional rights into
a subset of contract law.
Judicial enforcement of law could also be displaced by blockchain technology. Smart contracts can
be made to rely on a certain degree of human judgment at any point during the contract’s execu-
42 Hoy en día se sigue utilizando el término Lex Mercatoria, que alude principalmente al conjunto de reglas surgidas de la
costumbre comercial para las relaciones comerciales internacionales, el cual es generalmente aplicable a los arbitrajes
comerciales.
43 Como señalan Wright y De Filippi (2015): «The widespread deployment and adoption of smart-contracts also could
make it easier for citizens to create custom legal systems, where people are free to choose and to implement their own
rules within their own techno-legal frameworks. As such, the blockchain could support and facilitate the deployment of a
decentralized alternative to the current legal system –a new digital common law– consisting of an interconnected system
of rules interacting with one another in a reliable and predictable way, without the need of any third party institution to
enforce these rules. As opposed to current legal systems, whose provisions are universal and applicable to everyone,
regardless of whether they have actually been consented to, under this new paradigm, people would be free to choose
among a particular set of provisions that better reflect their underlying preferences or needs. In fact, people could choose
to participate into two or more regulatory frameworks, arbitrarily switching between one or the other depending on the
contextual circumstances and contingencies» (pp. 40-41).
Adolfo Morán 31
tion. For instance, in order to determine whether or not certain contractual conditions have been
met, contractual conditions could be made dependent on the judgment of one or more external
parties (so-called “Oracles”). Of course, one of these parties could be the judiciary, but it could also
be a panel of independent arbitrators, or a jury summoned from around the Internet, selected and
paid based on their track record of deciding earlier disputes (p. 50)44.
Sin embargo, como también anotan los autores citados, difícilmente se puede escapar al imperio de
la ley y al poder coercitivo de los Estados, quienes al observar que se intenta eludir el cumplimiento
de las leyes mediante sistemas basados en blockchain, aplicarán todos los mecanismos posibles para
prohibir o sancionar a las personas que creen e implementen estos sistemas que conlleven el desarrollo
de ordenamientos jurídicos alternativos (Wright & De Filippi, 2015, pp. 51-52).
En tal sentido, con la finalidad de que los Estados no pierdan su poder regulatorio, se prevé que estos
también hagan uso de aplicaciones basadas en tecnología blockchain para controlar o regular de nuevas
maneras a sus ciudadanos 45(Wright & De Filippi, 2015, pp. 51-52; Werbach, 2018, p. 159).
Es así que, siguiendo lo teorizado por Lawrence Lessig con respecto a las modalidades de la regulación,
blockchain constituye una tecnología reguladora46 (Finck, 2019, pp. 66-75), a través del cual se pue-
den regular las conductas de los usuarios del ciberespacio (e incluso del mundo real)47.
Siguiendo esa línea, Carla Reyes (2017) ha acuñado el concepto de Cryptolaw. Según Reyes, la tecno-
logía de registros distribuidos ofrece la oportunidad de crear nuevas estructuras legales (Reyes, 2017,
p. 387). De esta manera, bajo el concepto de Cryptolaw, las normas son primero creadas regulatoria o
legislativamente y luego implementadas por medio de criptografía y el uso de smart contracts (Reyes,
2017, p. 400).
Así, Reyes (2017) considera que Cryptolaw constituye un nuevo discurso legal y jurisprudencial, que
va a cambiar la manera en que el derecho es implementado, actualizado, experimentado y adjudicado,
basado en tecnología blockchain.
De hecho, esta interacción entre el código y el derecho para regular conductas no solo ha sido teoriza-
do en las aulas, sino que se vienen llevando a cabo proyectos con dicha finalidad48. Finck (2019) des-
44 «Como se ha señalado anteriormente, mediante el despliegue de sistemas cada vez más complejos de contratos
inteligentes y organizaciones descentralizadas, la tecnología puede utilizarse para establecer normas y estructuras para
organizaciones, entidades oficiales y, potencialmente, incluso órganos gubernamentales. Si se diseña para captar los
aportes humanos, la tecnología puede utilizarse para reflejar los valores de la comunidad y las normas sociales, que
se aplican automáticamente mediante un código autoejecutable. Los contratos inteligentes pueden incluso reescribir o
pasar por alto algunos de los principios más básicos del derecho de propiedad, convirtiendo efectivamente los derechos
de propiedad o incluso los derechos constitucionales en un subconjunto del derecho contractual. La aplicación judicial
de la ley también podría verse desplazada por la tecnología blockchain. Se puede hacer que los contratos inteligentes
se basen en un cierto grado de juicio humano en cualquier momento de la ejecución del contrato. Por ejemplo, para
determinar si se han cumplido o no ciertas condiciones contractuales, éstas podrían hacerse depender del juicio de una
o más partes externas (los llamados “Oráculos”). Por supuesto, una de esas partes podría ser el poder judicial, pero
también podría ser un grupo de árbitros independientes, o un jurado convocado desde toda la Internet, seleccionado y
remunerado sobre la base de su trayectoria en la solución de controversias anteriores». Traducción libre.
45 China es el ejemplo un país que promueve el uso de tecnología blockchain y el Gobierno chino lo utiliza para regular a
sus ciudadanos.
46 Como también es una tecnología regulable. De esta manera, se puede regular el uso de la tecnología blockchain
(tecnología regulable) como también usar la tecnología blockchain para regular conductas (tecnología reguladora) (Finck,
2019, p. 66).
47 Algunos casos de uso de tecnología blockchain con implicancias en el mundo real son, por ejemplo, para imponer multas
de manera automática luego de cometer una infracción, para recaudar impuestos de manera automática, etc. (Finck,
2019, p. 76).
48 En ese sentido, Christine Legarde, actual presidenta del Banco Central Europeo y exdirectora gerente del Fondo Monetario
Internacional (FMI), se ha pronunciado señalando ejemplos de cómo la tecnología blockchain podría ser utilizado para
32 Mayo 2021. pp. 21-38.

taca que existen dos elementos de la tecnología blockchain que tienen la potencialidad de transformar
la manera de crear y aplicar el derecho: (i) la naturaleza autoejecutable del código49 y (ii) la posibilidad
de personalizar el código50.
VI. El caso The DAO

De acuerdo con lo explicado anteriormente, el aforismo Code is Law ha tenido bastante discusión en
las últimas décadas, tanto aquel desarrollado originariamente por Lawrence Lessig, como la visión
totalitaria de Code is Law promovida por los criptomaximalistas.
Sin embargo, cabe señalar que esta visión criptomaximalista de que las normas jurídicas no deben apli-
carse a las relaciones basadas en tecnología blockchain, debido a la autoejecutabilidad y autosuficiencia
de los smart contracts, ha quedado evidenciada de que es obsoleta para la actualidad.
El caso que ha demostrado ello es el de The DAO. Los DAOs51 son organismos descentralizados
autónomos que actúan en sistemas basados en blockchain, como, por ejemplo, Ethereum. Los DAOs
están construidos en base a smart contracts, en donde se configuran sus funciones, que incluye la par-
ticipación de usuarios o miembros de un DAO.
El primer DAO de Ethereum en entrar en funcionamiento fue The DAO52, el cual fue creado para
servir de fondo de venture capital; es decir, para invertir en proyectos innovadores o start-ups. Para ello,
levantaron fondos en ethers a través de la venta de DAO tokens a inversionistas interesados en parti-
cipar en The DAO para generar ganancias a partir de los fondos colocados en los proyectos elegidos.
El programa de The DAO fue implementado en Ethereum a fines de abril de 2016 por la compañía
Slock.it, y la recaudación de fondos se llevó a cabo desde el 30 de abril hasta el 28 de mayo del mismo
año, llegando a recaudar aproximadamente 150 millones de dólares estadounidenses (Securities and
Exchange Commission, 2017, p.16).
La organización de The DAO estaba compuesta básicamente por creadores, inversores, contratistas y
curadores: (i) los creadores se encargaban de la programación de The DAO; (ii) los inversores eran los
poseedores de los DAO tokens, quienes tenían derecho a votar por los proyectos a ser financiados por
The DAO; (ii) los contratistas eran aquellos que presentaban los posibles proyectos a ser financiados
por The DAO; (iv) y, los curadores recolectaban y verificaban las propuestas para ser puestas al voto
de los inversores (Kraińska, 2016, p. 25).
una regulación más eficiente. Primero, que esta tecnología puede ser utilizada para intercambiar información entre
reguladores y participantes del mercado de manera más rápida, registrando récords de consumo y firmas digitales,
de modo que pueda reducirse la evasión fiscal; y, segundo, de una combinación de inteligencia artificial, biométrica y
criptografía se podría lograr mejorar la seguridad digital e identificar transacciones sospechosas en tiempo real (Finck,
2019, p. 74).
49 La naturaleza autoejecutable de los smart contracts basados en tecnología blockchain podría causar cambios en la
aplicación del derecho. Por ejemplo, debido a que las leyes perse no son automáticamente autoejecutables, sino que
utilizan una serie de incentivos para promover ciertas conductas sobre otras, el uso de smart contract solo lleva a la
posibilidad de cumplir con la ley, a menos que se tenga conocimientos especializados para evadir su cumplimiento (Finck,
2019, p. 77).
50 Las leyes normalmente son impersonales. Sin embargo, el código (code), a diferencia de otras modalidades de regulación,
permite crear normas que respondan a intereses particulares y a fines específicos; más aún si a esto se le suma el uso
de big data analytics, que permite una mayor personalización (Finck, 2019, pp. 78-79).
51 Siglas en inglés de Decentralized Autonomous Organizations.
52 Para algunos The DAO no habría sido verdaderamente un organismo descentralizado autónomo, debido a que necesitaba
de la intervención de personas para actuar (p. ej. las personas debían votar para elegir el proyecto que The DAO iba a
financiar); en tal sentido, se ha señalado que The DAO fue en realidad un organismo descentralizado no autónomo (De
Filippi & Wright, 2018, p.146; Metjahic, 2018, p. 1541).
Adolfo Morán 33
The DAO se perfilaba como una invención extraordinaria para el ecosistema blockchain y la democra-
tización del venture capital; sin embargo, el 12 de junio de 2016, uno de los creadores de The DAO
anunció que el programa de The DAO tenía ciertos errores (bugs); los cuales fueron explotados días
después por un atacante desconocido53, quien se apropió de una gran cantidad de ethers54 que equiva-
lían para ese entonces a aproximadamente 55 millones de dólares estadounidenses, que representaban
un tercio de los fondos de The DAO (Metjahic, 2018, p. 1535; Reyes, 2019, p. 388; Meier & Schu-
ppli, 2019, p. 33).
El ataque a The DAO fue un evento de gran impacto para la comunidad de Ethereum, debido a que
evidenció las terribles consecuencias de las vulnerabilidades de los smart contracts y de la tecnología
blockchain, que está sentado sobre la base de la inmutabilidad de las transacciones realizadas.
Esto significaba que en teoría los fondos apropiados por el atacante no podían ser devueltos, ya que
la blockchain es inmutable por definición, por lo que la única forma que sucediera ello era por propia
voluntad del atacante55.
La Fundación Ethereum, que se encarga del desarrollo del protocolo Ethereum a gran escala, se vio en
una encrucijada en torno a las acciones que podían tomarse para contrarrestar los efectos del ataque,
ya que en el mejor de las opciones –la devolución de los fondos invertidos por los inversionistas– de-
bía realizarse un Hard Fork, lo que implicaba crear una nueva blockchain que continúe en un punto
anterior al ataque de The DAO (Meier & Schuppli, 2019, p. 35).
Finalmente, la Fundación Ethereum propuso un Hard Fork que fue aceptado por el 85% de los mi-
neros de Ethereum, creándose una blockchain en la que nunca sucedió el ataque de The DAO –que
fue la adoptada por Ethereum– y otra donde sí sucedió dicho ataque, que se convirtió en Ethereum
Classic (Meier & Schuppli, 2019, p. 36).
La decisión tomada por la comunidad Ethereum marcó un antes y un después en torno a la gobernan-
za de la blockchain. La visión totalitaria de Code is Law fue quebrada por una situación excepcional
en donde agentes externos al programa tuvieron que tomar una decisión que sea la “mejor para la
mayoría”, socavando el principio de inmutabilidad de las blockchains.
El ataque de The DAO dejó en evidencia que, en caso ocurra un problema no previsto, se debía to-
mar medidas que interfieran con lo que ya había sido programado en los smart contracts, debiendo en
muchos casos recurrir al derecho.
En ese sentido, si bien en el caso de The DAO no se presentó una acción judicial por parte de los afec-
tados, es posible señalar que para resolver esta controversia entre la comunidad Ethereum se tuvieron
en cuenta estándares y principios del derecho.
En efecto, a pesar de que no hubo un contrato suscrito entre las partes intervinientes en The DAO,
la comunidad Ethereum interpretó la situación sobrevenida a consecuencia del ataque en base a los
intereses de las partes involucradas (p. ej. inversionistas), dejando de lado la visión de Code is Law de
los criptomaximalistas (Meier & Schuppli, 2019, p. 37).
53 The DAO ni siquiera tuvo oportunidad de financiar un solo proyecto antes del ataque (Securities and Exchange
Commission, 2017, p. 1; Reyes, 2019, p. 388).
54 El atacante desconocido creó una copia de The DAO – llamado “child DAO” o “dark DAO” – al que se transfirió los ethers
drenados de The DAO original (Kraińska, 2016, p. 26).
55 Cabe señalar que también se inició una discusión sobre la legitimidad del ataque perpetrado, ya que en teoría no se
habría tratado de un hackeo, sino que el atacante habría utilizado una función permitida por el mismo programa de The
DAO; es decir, habría actuado de acuerdo con lo permitido por el programa de The DAO. Incluso, el atacante envió una
carta pública argumentando a favor de la legitimidad de su accionar (Kraińska, 2016, p. 26).
34 Mayo 2021. pp. 21-38.

De ese modo, el ataque se interpretó como un acto ilícito que no respondería a la intención de las
partes involucradas ni bajo un estándar de una persona razonable. Asimismo, se puede señalar que la
controversia se resolvió56 en base a la aplicación de la figura del enriquecimiento indebido (Meier &
Schuppli, 2019, p. 38).
Por lo tanto, el ataque de The DAO demostró que la visión criptomaximalista de mínima interferencia
defendida por Nick Szabo difícilmente se ajusta a la realidad en la que las circunstancias iniciales en las
se programa un smart contract –o se celebra un contrato– cambian con el tiempo; debiendo tomarse
posteriormente medidas que no habían sido previstas al inicio para adecuarse a las nuevas circunstan-
cias, y que en muchas ocasiones necesitan de la injerencia del derecho para resolver las controversias
acaecidas.
VII. Conclusiones
La llegada de Bitcoin y Ethereum propone un cambio de paradigma. Si bien ya existían sistemas ba-
sados en redes P2P, no ha habido ninguno que haya generado tanto impacto en la sociedad como el
producido por el ecosistema cripto en su conjunto.
El ideal criptoanarquista ha sido manifestado en Bitcoin y en la descentralización que este propugna
en detrimento de los intermediarios o terceros de confianza. Sin embargo, aunque los objetivos traza-
dos puedan ser ventajosos, todo esfuerzo de cambiar el statu quo va a tener como respuesta –al menos
inicialmente– el rechazo de aquellos favorecidos por la situación actual.
Siguiendo a Andreas Antonopoulos (2016), existen “cinco fases de duelo” en torno a la aceptación
de Bitcoin por parte de la sociedad57: (i) negación, (ii) enojo, (iii) negociación, (iv) depresión, y (v)
aceptación.
Considero que estamos iniciando una larga fase de aceptación del ecosistema cripto; sin embargo, esta
aceptación no será gratuita, el derecho no va a dejar de aplicarse o eliminarse simplemente porque
estemos en un entorno descentralizado, aunque para algunos esto sí sea una posibilidad en determi-
nados casos (p. ej. Hinman Test)58.
Para el futuro cercano se espera más intervención estatal por medio de la regulación del entorno crip-
to, muestras claras de esto son las iniciativas de leyes en torno a la prevención del lavado de activos y
financiamiento del terrorismo en todo el mundo.
La regulación es un elemento importante para el reconocimiento y la adopción del ecosistema cripto.
En esa medida, espero que la regulación –aunque sea legítima– no conlleve a la interrupción o ra-
lentización de este ecosistema. La consigna debe ser siempre la búsqueda de un adecuado equilibrio.
56 Al respecto, al retornar los fondos a los inversionistas, la comunidad Ethereum habría tomado una decisión basada en
un principio del derecho privado que señala que las partes de un contrato no deben enriquecerse indebidamente luego
de la recisión del contrato de modo que cada una de las partes debería recibir de vuelta lo que transfirió a la otra, como
si nunca hubieran celebrado dicho contrato (Meier & Schuppli, 2019, pp. 37-38).
57 Principalmente, pensando en aquellos que se ven en alguna medida perjudicados por Bitcoin y el ecosistema cripto.
58 El Hinman Test hace referencia a las declaraciones de William Hinman, Director de la División de Finanzas Corporativas
de la SEC de Estados Unidos, quien manifestó que los tokens de criptomonedas como ether y bitcoin no serían
considerados como securities bajo la legislación estadounidense al ser “suficientemente descentralizados” (Maas, 2019).
Adolfo Morán 35
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38 Mayo 2021. pp. 21-38.

¿Galletas inofensivas?:
un estudio sobre cookies,
su situación actual y nudges
Luzcely Zavala Torres*, Andrea Villafuerte Vira**
y Gabriel Eduardo Uscamayta***
Resumen: Siempre se tuvo la idea de que las cookies representan una suerte
de tecnología maligna invasiva de la privacidad del usuario de Internet por
medio de la publicidad digital. Sin embargo, a través del presente trabajo
intentaremos demostrar lo contrario, exponiendo acerca de la existencia de
distintas clases de cookies que no necesariamente se encuentran destinadas al
envío de publicidad.
Asimismo, tratándose de tecnología que involucra necesariamente informa-
ción personal, trataremos de desarrollar cuáles son las prácticas comunes en
Internet para obtener el consentimiento del usuario por el uso de cookies en
páginas web, exponiendo a su vez cuál es el tratamiento legal de éstas a nivel
nacional e internacional, sin dejar de expresar nuestra opinión a partir de
nuestra experiencia sobre el tema.
Como parte de este último punto, a través del análisis de un caso en especí-
fico, explicaremos cómo intervienen las ciencias del comportamiento en el
consentimiento del usuario sobre el empleo de esta clase de tecnología en
plataformas de videojuegos. Por último, abordaremos brevemente aspectos
sobre el futuro de las cookies, teniendo en cuenta la coyuntura actual sobre
este punto.
* Abogada por la Universidad Católica San Pablo de Arequipa. Actualmente ocupa el cargo de consultora externa en Legal
Ventures (estudio especializado en asesoría legal para emprendimientos digitales) y asistente legal en el estudio jurídico
Zupan Legal en las áreas de Propiedad Intelectual, Protección de Datos Personales, Protección al Consumidor, Derecho
de la Competencia y Nuevas Tecnologías.
** Bachiller en Derecho por la Universidad Católica San Pablo de Arequipa. Actualmente ocupa el cargo de asistente legal
en el Grupo Coril y se encuentra cursando una especialización en Derecho Corporativo y Financiero en ESAN Graduate
School of Business.
*** Bachiller en Derecho por la Universidad Andina del Cusco. Becario de la Universidad de Génova (Italia). Miembro del
área de Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual en PRESTON+. Cofundador de Escuela Jurídica, LAWnely
y Empat(ia) Lab.
I. Introducción
El desarrollo y avance de Internet ha provocado el nacimiento de nuevos mecanismos de recopilación
de información de quienes interactúan y utilizan los servicios que en él se prestan. Tal es el caso de las
denominadas cookies o galletas informáticas, pequeños fragmentos de texto creados por primera vez en
el año 1994 por el ingeniero de software Lou Montulli.
Antes de conocer el motivo de su creación, debemos saber que en aquel entonces la experiencia de na-
vegación en Internet y en una página web era muy distinta a la que estamos acostumbrados hoy en día.
Su funcionamiento se caracterizaba por ser bastante primitivo y básico. Por ejemplo, la posibilidad de
registrar automáticamente visitas pasadas de un usuario en un sitio web, era casi nula, lo que generaba
la sensación de acceder por primera vez a la página web a pesar de haber navegado con anterioridad
en ella. Era como si el sitio visitado sufriera de amnesia (Schwartz, 2001).
Ese era el contexto en aquellos tiempos. No había forma de que el visitante dejara algún tipo de rastro
de lo que hacía en la web, viéndose obligado a pasar por el mismo proceso una y otra vez, lo que gene-
raba una experiencia tediosa. El usuario de hoy en día habría experimentado un gran estrés si hubiera
tenido la oportunidad de navegar en el Internet de los años noventa.
Afortunadamente, en el año 1994 este problema fue resuelto ingeniosamente –al menos en el ámbito
del e-commerce– por Lou Montulli, trabajador de Netscape Navigator, uno de los navegadores más
conocidos por aquel entonces (BBVA, 2016).
Resulta que la compañía de telecomunicaciones MCI, se encontraba desarrollando una aplicación
de comercio electrónico (Judson, 2020), para lo cual solicitó a Netscape Navigator “desarrollar una
forma de recordar los productos que los usuarios iban añadiendo al carrito virtual mientras seguían
navegando por el catálogo disponible, sin tener que almacenar datos en los servidores del proveedor”
(BBVA, 2016, párr.10).
Así, Montulli diseñó una forma para que el navegador de dicha compañía coloque pequeños archivos
en la computadora de los usuarios para rastrear lo que éstos hacían en un sitio web (Judson, 2020).
En realidad esa fue la intención inicial con la que se crearon las cookies: facilitar a los usuarios realizar
sus compras en Internet, “guardando información sobre los artículos seleccionados por éstos” (Hor-
mozi, 2005, p. 51) y, en general, dar memoria a la web.
De hecho, lo que hicieron las cookies con el pasar de los años fue alterar la naturaleza primitiva de la
web convirtiéndola en un lugar que pasó de tener una actividad anónima y desapercibida a uno don-
de el registro de transacciones, movimientos e incluso deseos pudieran ser almacenados, clasificados,
extraídos y hasta vendidos (Schwartz, 2001).
Así, las cookies sufrieron una serie de transformaciones que dieron un giro inesperado al concepto
amigable y útil que inicialmente se tenía de ellas, provocando su “mala fama” como agente espía
de la vida digital del usuario en Internet al ser generalmente conocidas por rastrear sus hábitos de
navegación, preferencias y comportamiento en la web, otorgando con ello una gran ventaja a los
anunciantes y a aquellos que se mueven en el mundo de la publicidad digital, quienes a partir de esta
clase de información tuvieron la oportunidad de generar perfiles personalizados de acuerdo con las
preferencias del usuario.
Efectivamente, todo ello incide en la privacidad y protección de la información personal de quienes
navegan en Internet. La recopilación de los hábitos de navegación y datos similares se encuentran
dentro del ámbito de protección de la rama de protección de datos personales. Sin embargo, el hecho
40 Mayo 2021. pp. 41-56.

¿Galletas inofensivas?: un estudio sobre cookies, su situación actual y nudges
de que las cookies hayan sido generalizadas a la finalidad antes descrita, ocasionó que otra clase de
finalidades y usos –igual de importantes– pasen desapercibidos ante los ojos del público, teniendo en
cuenta que el proceso de evolución señalado conllevó al nacimiento de cookies imprescindibles para el
funcionamiento de una página web.
Como veremos en el presente trabajo, existen diferentes clases de cookies, cuyo tratamiento difiere
cuando nos referimos al ámbito de protección de datos personales. Por estas razones, la intención del
presente trabajo consiste en tratar de desarrollar e ilustrar de manera completa esta clase de tecnología,
abordando temas relacionados a las principales clases de cookies, su importancia e incidencia en la pro-
tección de datos personales, su relación con la obtención del consentimiento del usuario de Internet,
cuál es su tratamiento legal a nivel nacional como internacional, para luego abordar un apartado sobre
la implicancia de las ciencias del comportamiento respecto a las cookies y finalizar con un apartado
sobre su permanencia o futura desaparición.
II. ¿Qué es una cookie? ¿Qué clases de cookies existen?

En términos generales “las cookies son pequeños archivos de texto que se instalan en un equipo termi-
nal (como una computadora o un smartphone) cuando un usuario de Internet accede a un sitio web”
(Information Commissioner’s Office, s.f., párr.1)1. Así, a medida que éste navega en la web, las cookies
van recolectando y almacenando información, por ejemplo, sobre su dispositivo, configuración, ajus-
tes de su navegador, ubicación (Iwańska, 2020), preferencias o acciones pasadas ejecutadas por éste en
la web (Information Commissioner’s Office, s.f.).
De esta forma, las cookies se activan cuando un usuario de Internet navega por diversas páginas web
cambiando el nombre de usuario o contraseña en unas, modificando el idioma en otras o realizando
búsquedas de otros sitios web (Mifsuf Talón, 2012). Esta clase de interacción “deja migajas que iden-
tifican nuestro deambular por la web y son guardadas en estos pequeños archivos de texto” (Mifsuf
Talón, 2012, p.20). He ahí su denominación de cookies2.
Ahora, esta breve definición no debe agotar la realidad de esta clase de tecnología, pues como indica-
mos en párrafos anteriores, existen distintas clases de cookies con finalidades diferentes a otras.
Por un lado, encontramos aquellas sin las cuales un sitio web no podría funcionar correctamente;
aquellas vinculadas con la seguridad del sitio web; aquellas imprescindibles para el inicio de sesión del
usuario en una página web; aquellas que recuerdan las configuraciones y ajustes realizados por el usua-
rio; aquellas que miden el nivel de interacción del usuario con la página web; y, finalmente, aquellas
que rastrean el comportamiento del usuario en Internet a fin de remitirle publicidad.
Por otro lado, existen cookies generadas por la propia página web a la que se accede, así como cookies
generadas por terceros ajenos al titular del sitio.
1 La traducción es nuestra.
2 Queremos mencionar que existe tecnología –similar a las cookies– más desarrollada. Por ejemplo, las denominadas flash
cookies o local shared objects, las cuales –según la información expuesta en la “Guía sobre el Uso de Cookies” de la
Agencia Española de Protección de Datos Personales– almacenan mayor cantidad de información a comparación de las
cookies tradicionales, además de ser independientes del navegador y más difíciles de localizar, visualizar o borrar. También
existen las denominadas web beacons o bugs, las cuales –de acuerdo al citado texto– son imágenes no visibles para el
usuario de Internet y que pertenecen a un titular de una segunda página y, sin embargo, pueden ser instaladas en otra,
de modo que este titular pueda rastrear información del usuario cuando éste descargue la imagen que contiene los web
beacons en el primer sitio web. Para más detalles ver: https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-07/guia-cookies.pdf
Luzcely Zavala Torres, Andrea Villafuerte Vira y Gabriel Eduardo Uscamayta 41

Nos estamos refiriendo a las cookies técnicas, cookies de autenticación o de identificación del usuario,
cookies de personalización, cookies de análisis o medición, cookies de publicidad, cookies propias y coo-
kies de terceros; clasificación que a continuación desarrollaremos con mayor detalle.
1. Cookies técnicas
Esta clase de cookies es indispensable para el funcionamiento de una página web, aplicación o plata-
forma determinada. Su función principal consiste en que la visita del usuario al sitio web sea posible
y que efectivamente éste pueda disfrutar de los servicios que ofrece la página.
Por ejemplo, a través de ellas es posible: (i) controlar el tráfico y la comunicación de datos; (ii) rea-
lizar el proceso de compra de un pedido y gestionar el pago; (iii) controlar el fraude vinculado a la
seguridad del servicio; (iv) realizar la solicitud de inscripción o participación en un evento; (v) utilizar
herramientas de seguridad durante la navegación, por ejemplo, a fin de evitar fuga o robo de datos;
(vi) almacenar contenidos para la difusión de vídeos o sonido, por ejemplo, para que el usuario pueda
reproducir un video en el sitio web; (vii) habilitar contenidos dinámicos como imágenes o compartir
contenidos a través de redes sociales (Agencia Española de Protección de Datos Personales, 2020).
Este tipo de cookies permite la operatividad y funcionamiento del sitio. Sin ellas es imposible la pres-
tación del servicio.
2. Cookies de autenticación o de identificación del usuario
Esta clase resulta útil para el inicio de sesión del usuario en un sitio web, ya que facilita a éste ingresar
sus datos en el sitio por única vez, sin tener que hacerlo todo el tiempo. De esta forma, con las cookies
de autenticación es posible que la página web a la cual accedió el usuario, y en el cual éste se inscribió,
recuerde datos como su nombre de usuario y contraseña para una próxima visita.
Igualmente, este tipo de cookies identifica la sesión del usuario a fin de que éste pueda acceder al ser-
vicio que brinda la página. También permite que la sesión del usuario se mantenga iniciada, mientras
éste navega fuera del sitio web, además de posibilitar el registro de las configuraciones realizadas por
éste cuando se trata de cambios de nombre de usuario o de contraseña (Facebook, 2020).
3. Cookies de personalización
Estas cookies permiten que el navegador recuerde información relacionada al comportamiento del sitio
web o aspectos que son modificados en él. Por ejemplo, el idioma del usuario o las modificaciones que
éste realiza en el sitio, tal como el cambio de la fuente del texto, tamaño del texto u otros aspectos que
se pueda personalizar dentro de la página web (Google, 2020).
En otras palabras, las cookies de personalización “permiten recordar información para que el usuario
acceda al servicio con determinadas características que pueden diferenciar su experiencia de la de otros
usuarios” (Agencia Española de Protección de Datos Personales, 2020, p.12).
4. Cookies de análisis o medición
Gracias a este tipo de cookies, los titulares de una página web pueden analizar el comportamiento que
tienen los usuarios en ésta, por ejemplo, conocer el número de visitas, interacciones (como reacciones
o likes) o cuál es el impacto de los anuncios que se publicitan en la página.
Toda esta información es utilizada con la finalidad de introducir mejoras en función del análisis de los
datos de uso que hacen los usuarios del servicio (Agencia Española de Protección de Datos Personales,
2020, p.12).
42 Mayo 2021. pp. 41-56.

No obstante, queremos resaltar que en la práctica las cookies de análisis recopilan información pura-
mente estadística (anónima) y no revela la verdadera identidad del usuario de la página web, pues los
datos a los que accede el titular representan datos genéricos.
Como veremos en los siguientes párrafos, es usual que estas cookies sean generadas por terceros ajenos
al titular de la página, tales como Google o Facebook.
5. Cookies de publicidad
Las cookies de publicidad tienen como principal función rastrear y analizar el comportamiento del
usuario en Internet con fines de publicidad. Por ejemplo, a través de ellas es posible obtener informa-
ción relacionada con el tiempo que el usuario pasa en un determinado sitio web, cuál fue su actividad
en éste o la clase de anuncios a los que hizo clic y a cuántos de ellos accedió (Iwańska, 2020). Con esta
información se remite al usuario anuncios cuyo contenido es relevante para éste de acuerdo con sus
preferencias y hábitos de navegación (Google, 2020).
6. Cookies propias (first-party cookies)
Como adelantamos en párrafos anteriores, las cookies propias son aquellas que son originadas y ad-
ministradas por el titular de la página web a la cual accede el usuario. Estas son enviadas a un equipo
terminal (como un dispositivo móvil o una computadora) desde un equipo o dominio gestionado por
el titular del sitio web y desde el cual se presta el servicio al usuario (Agencia Española de Protección
de Datos Personales, 2020).
En la práctica éstas suelen ser cookies de identificación, de personalización o técnicas3, pues se en-
cuentran relacionadas con el funcionamiento de la página web y con la prestación de servicios que se
brindan en ésta.
Ahora, sobre este punto es importante saber que las cookies solo pueden ser leídas por el sitio que las
instaló. En ese caso, por ejemplo, Google.com no podría leer las cookies que fueron instaladas en la
página web de la BBC. Para ello, Google tendría que pedir permiso a esta última para que le comparta
información relacionada con esa cookie, o colocar –como usualmente sucede– su propia cookie para
monitorear directamente al usuario cuando éste visite el sitio web de la BBC (Iwańska, 2020).
Esto nos lleva a desarrollar el siguiente punto sobre las cookies de terceros o third-party cookies.
7. Cookies de terceros (third-party cookies)
Las cookies de terceros son aquellas que son generadas y gestionadas por “proveedores externos” dis-
tintos a la página web visitada por el usuario. Estas “se envían al equipo terminal del usuario (como
un dispositivo móvil o computadora) desde un equipo o dominio que no es gestionado por el editor
del sitio web, sino por otra entidad externa que recopila información a través de las cookies” (Agencia
Española de Protección de Datos Personales, 2020, p.11).
Como ya señalamos, existen terceros proveedores de cookies como Google, Google Analytics y Face-
book por medio de sus servicios de Facebook for Developers.
3 Queremos precisar que las cookies técnicas también pueden ser generadas por terceros proveedores como se podrá
observar a continuación.

Por ejemplo, Google utiliza cookies de publicidad como 1P_JAR, APISID, ANID o IDE. De otro
lado, Google Analytics cuenta con cookies como _gads y _gid que son de publicidad y de análisis, entre
otras. Finalmente, Facebook cuenta con cookies como c_user y xs que son de identificación; datr que
son cookies técnicas de seguridad; _fpb que son de análisis, entre otras4 5.
III. Datos personales y cookies

De la descripción realizada en el anterior apartado sobre las clases de cookies existentes, se puede ob-
servar que éstas comparten un elemento en común: obtener y almacenar información personal de
un usuario en una determinada página web. Así, como vimos, a través de éstas se obtienen datos del
usuario tales como su nickname, contraseñas, idioma utilizado por éste, hábitos de navegación, modi-
ficaciones o configuraciones en el sitio web, ubicación, entre otros.
Toda esa información califica como un dato personal, pues –si tomamos en cuenta la definición seña-
lada por nuestra Ley de Protección de Datos Personales, Ley No. 297336– a través de ella se identifica
a una persona (por ejemplo, por medio del nombre de usuario) o al menos ésta es identificable (por
ejemplo, por medio de los hábitos de navegación).
Ante ello, la regla general consiste en obtener el consentimiento libre, previo, expreso, informado e
inequívoco de la persona cuyos datos personales se utilizan, es decir, del usuario de Internet cuya infor-
mación personal es recopilada por las cookies. Sin embargo, existen algunas excepciones a esta regla que
se encuentran establecidas de manera general en nuestra legislación y que, si bien no hacen referencia
de manera específica al tratamiento de las cookies7, nos ayuda a tener un mejor entendimiento sobre la
finalidad de cada una de ellas, así como a contar con un marco –puramente– referencial.
En ese sentido, independientemente de analizar de forma posterior los defectos existentes en nuestra
norma sobre aspectos de cookies, a continuación presentamos alguna de las excepciones generales a
la obtención del consentimiento señaladas por la Ley de Protección de Datos Personales peruana:
(i) cuando los datos personales sean necesarios para la preparación, celebración y ejecución de una rela-
ción contractual; y, (ii) cuando se hubiera aplicado un procedimiento de anonimización o disociación8.
Bajo estos supuestos, no sería necesario contar con el consentimiento del usuario de Internet, por ejem-
plo, cuando se emplean cookies técnicas, de identificación y de personalización, teniendo en cuenta
que, según lo desarrollado anteriormente, éstas suelen ser utilizadas para finalidades correspondientes
a la prestación del servicio de la página web visitada por el usuario, es decir, con: (i) el acceso efectivo
al servicio del sitio web visitado; (ii) la identificación del usuario o configuración de sus datos en el
sitio; y, (iii) la personalización de su experiencia de navegación.
4 Esta clase de información fue extraída de las políticas de privacidad tanto de Facebook, así como de Google.
5 Adicionalmente, nos gustaría compartir una técnica sencilla de identificación de cookies en una página web. Podemos
conocer los tipos de cookies y el proveedor al que pertenecen –es decir, si se tratan de cookies propias o de terceros–
haciendo clic derecho en el sitio web visitado y acceder a la opción “inspeccionar”. Luego de ello, la pantalla será dividida
en dos y mostrará un cuadro en el cual se deberá buscar la opción “aplicación” o “application” en la barra superior del
mismo. Una vez realizado ello, se deberá buscar al costado izquierdo de tal cuadro, la opción denominada “cookies”,
donde se podrá verificar el nombre de la cookie instalada en la página web visitada, así como el dominio –o proveedor–
del cual ésta proviene.
6 La Ley No. 29733, Ley de Protección de Datos Personales a través del artículo 2 inciso 2 precisa que debe entenderse
como dato personal a “toda información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable a través de
medios que pueden ser razonablemente utilizados”.
7 La cual establece de forma general las reglas para el tratamiento de datos personales, sin regular de forma específica
las cookies, razón por la cual a nuestro criterio existe un vacío legal en cuanto a estas últimas en materia de protección
de datos personales, siendo insuficiente lo señalado en nuestra normativa nacional. Esta cuestión será desarrollada más
adelante.
8 Supuestos indicados en el inciso 5 y 8 del artículo 14 de la Ley de Protección de Datos Personales, Ley No. 29733.
44 Mayo 2021. pp. 41-56.

Igualmente, no sería necesaria la autorización por parte del usuario cuando sus datos personales son
sometidos a un proceso de anonimización, pues su información es objeto de un análisis masivo y
genérico de datos a fin de que éste no sea identificado (Agencia Española de Protección de Datos
Personales, 2016); por ejemplo, los datos se reducen a puros porcentajes o estadísticas. En este caso,
nos estamos refiriendo a las cookies de análisis o medición de acuerdo con lo señalado anteriormente9.
No obstante, consideramos que en el supuesto de las cookies de publicidad sí debería considerarse soli-
citar el consentimiento del usuario, pues se trata de fines no relacionados con la prestación del servicio.
Ahora bien, es importante resaltar la existencia de cookies “polivalentes”, es decir, el uso de una sola
cookie para más de una finalidad (Agencia Española de Protección de Datos Personales, 2020). Ello
significa que, por ejemplo, una cookie de análisis también podría tener la finalidad de una cookie de
publicidad.
En ese sentido, compartiendo lo señalado por la Agencia Española de Protección de Datos Personales
–a través de su “Guía sobre el Uso de las Cookies”– consideramos que igualmente en ese supuesto se
debería considerar solicitar el consentimiento del usuario10.
No obstante, el problema con el consentimiento se presenta cuando nos hacemos la siguiente pregun-
ta: ¿Cómo obtenerlo? En realidad, es una cuestión compleja, ya que como expondremos a continua-
ción, no existe un único camino para obtener el consentimiento del usuario en temas de cookies, sino
varias formas si se tiene en cuenta que en Internet “todo es posible”.
IV. Las cookies y el consentimiento del usuario de internet

Al desarrollar el presente apartado nos gustaría realizar una descripción de las prácticas comunes en las
páginas web de Internet –que hemos podido observar desde nuestra propia experiencia– en relación
con las formas de recabar el consentimiento de los usuarios cuando se emplea la clase de tecnología
objeto del presente trabajo.
Se trata de las modalidades más habituales empleadas por los titulares de las páginas web, mismas que
desarrollaremos a continuación.
1. Los banners
Al ingresar a una determinada página web es usual encontrar un pequeño cuadro (banner) –a veces
ubicado debajo de la página– que normalmente indica: “Este sitio utiliza cookies para mejorar tu ex-
periencia de navegación, por favor haz clic en aceptar”.
Otras veces, este banner indica: “En esta página web utilizamos cookies para que tu experiencia de
navegación sea óptima, si sigues navegando en ella se entenderá que brindaste tu consentimiento para
su uso” (mecanismo de obtención del consentimiento denominado scrolling).
9 Sin embargo, hay que precisar que no es posible que las cookies de publicidad puedan utilizar datos anónimos. Sobre este
punto, el documento To track or not to track? Towards privacy-friendly and sustainable online advertising correspondiente
a Panoptykon Foundation señala que, si la data fuera efectivamente anonimizada, mandar publicidad a un usuario en
específico no sería técnicamente posible. Para más detalles ver: https://panoptykon.org/biblio/raport-track-or-not-track-
towards-privacy-friendly-and-sustainable-online-advertising
10 Al respecto, este documento señala que las cookies polivalentes deben operar solo si el usuario ha aceptado todas sus
finalidades. Si aceptó solo una de ellas, no podrá ser usada para las finalidades no consentidas. Para más detalles ver:
https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-07/guia-cookies.pdf

De igual forma podemos encontrar banners que brindan la posibilidad de aceptar las cookies o re-
chazarlas, así como otros que solo permiten aceptarlas y como segunda opción, configurar su uso.
Asimismo, en algunos podemos observar que se hace referencia a la denominada política de cookies11,
invitando al usuario a acceder a ella para obtener más información sobre el uso de sus datos personales
mediante el empleo de cookies en la página web visitada.
2. Pop-ups o ventanas emergentes
Por otro lado, no solo se advierte la presencia de banners en diversas páginas web, sino también la
existencia de otros mecanismos que suelen utilizarse para obtener el consentimiento del usuario en
Internet, tal como los famosos pop-ups o ventanas emergentes, las cuales son conocidas por mostrarse
inesperadamente al usuario durante su navegación en un sitio web12.
En la práctica, es normal que por medio de pop-ups –incluso de banners– se recurra a la técnica deno-
minada cookie wall o take it or leave it approach, por la cual el usuario no puede acceder al contenido
del sitio web hasta que no acepte la solicitud de uso de cookies (Information Commissioner’s Office,
s.f.) contenida en el aviso en forma de pop-up o banner.
3. Checkboxes o casillas para marcar
Otra forma usual de contar con la autorización del usuario es a través del marcado de checkboxes o
casillas para marcar, las cuales son ubicadas en todos los espacios del sitio web donde se recopila infor-
mación personal. Así, por medio de esta modalidad se informa al usuario sobre la existencia de cookies
en la página web, poniendo a su disposición, nuevamente, la política de cookies del sitio, solicitando a
éste que la acepte mediante el marcado de dicha casilla.
Incluso toda la información sobre el empleo de cookies puede ser incluida dentro de la política de
privacidad de la página, la cual será posteriormente aceptada por el usuario igualmente a través de
una casilla para marcar. Este mecanismo constituye otra típica forma por la cual se obtiene el consen-
timiento del usuario de Internet.
4. Plataformas de gestión del consentimiento
Finalmente, queremos precisar que algunos administradores de páginas web, a fin de generar de mane-
ra automática estos avisos de uso de cookies y con la finalidad de gestionar el consentimiento masivo de
usuarios, suelen recurrir a las denominadas “Plataformas de Gestión del Consentimiento’’ o “Consent
Management Platform” (CMP), las cuales son de bastante ayuda para temas de procesos de recolec-
ción, almacenamiento y gestión del consentimiento (Lundia et al., 2019).
Ahora bien, hasta aquí hemos podido conocer la forma cómo normalmente se solicita la aprobación
del usuario cuando se emplean cookies en un sitio web. Frente a ello, debemos hacernos la siguiente
pregunta: ¿Son válidos todos los mecanismos mencionados anteriormente? ¿Existe alguna obligación
legal que imponga la forma de obtener el consentimiento en temas de cookies?
Todas estas interrogantes nos llevan a desarrollar el siguiente punto bajo una interrogante principal:
¿Cuál es el tratamiento legal de las cookies en Perú y a nivel internacional?
11 Cuestión que abordaremos más adelante.

12 Estas son las principales formas que suelen presentarse en las páginas web a fin de contar con la autorización de los
usuarios para el uso de su información personal mediante el empleo de cookies. En cuanto a su contenido –es decir, la
forma cómo es formulada la solicitud de consentimiento– debemos señalar que éste es variado, teniendo en cuenta la
pluralidad de sitios web existentes.
46 Mayo 2021. pp. 41-56.

V. Tratamiento legal de las cookies a nivel nacional

En Perú, las cookies no se encuentran reguladas. Como veremos en el siguiente apartado, a compara-
ción de países extranjeros –los cuales cuentan con sus propias guías sobre el uso esta tecnología–, en
nuestro país no existe directriz o norma especial alguna que se ocupe de este tema en materia de datos
personales.
Frente a ello surge una primera pregunta: ¿Se debe obtener el consentimiento del usuario por el em-
pleo de cookies en una página web?
Ante esta interrogante, una respuesta inmediata es la siguiente: existe un vacío legal. Nuestra Ley de
Protección de Datos Personales y su Reglamento13 no contemplan un supuesto específico para el uso
de cookies, ni plantean una solución legal en lo que respecta a la información personal recopilada me-
diante esta clase de tecnología. La Autoridad de Protección de Datos Personales peruana tampoco ha
publicado documento alguno –por ejemplo, una guía– expresando recomendaciones a los titulares de
páginas web sobre su uso.
Ahora bien, si bien podría indicarse que ante este vacío se debe aplicar supletoriamente la Ley de
Protección de Datos Personales o su Reglamento –en cuyo caso la respuesta podría ser afirmativa–,
lo cierto es que esta conclusión genera a su vez otra clase de preguntas como las siguientes: ¿Frente a
qué clases de cookies se debe solicitar la autorización del usuario?¿Cómo se debe obtener este consen-
timiento? ¿Cuál es la forma de obtenerlo? ¿El titular de la página web está obligado a elaborar docu-
mentos adicionales a su política de privacidad (ej. política de cookies)? ¿La información sobre el uso de
cookies puede ser incluida dentro de la política de privacidad?14
Respecto a la primera interrogante, en párrafos anteriores nosotros tratamos de dar luces respecto a
los tipos de cookies sobre las cuales se debería solicitar el consentimiento. Sin embargo, al no existir en
nuestro país regulación específica sobre esta clase de tecnología, el titular de una página web no estaría
obligado, por ejemplo, a solicitar la autorización al usuario por cada clase de cookie que existe en su
sitio web, pudiendo obtener el consentimiento de forma genérica.
Incluso, si nosotros llegamos a afirmar anteriormente que ciertas clases de cookies, como la de análisis
o medición, no requieren de la autorización del usuario en Internet, lo cierto es que a nivel internacio-
nal –adelantándonos un poco– este punto es controvertido, pues a nivel de la Unión Europea, países
como Francia, Reino Unido, Alemania y España mantienen posturas contrarias sobre este extremo15.
En este sentido, si no contamos con una regulación que defina a qué tipos de cookies se aplica la figura
del consentimiento, no será posible –lamentablemente– obligar a los titulares de sitios web a obtener
la autorización del usuario respecto a cada una de ellas.
Por otro lado, respecto a la segunda, tercera, cuarta y quinta interrogante, la respuesta es obvia tenien-
do en cuenta lo indicado líneas arriba: No hay una forma específica de obtener el consentimiento.
Esto significa que, en Perú, el titular de la página web podría tranquilamente utilizar cualquier clase de
formato, ya sea banners, pop-ups, checkboxes que incluyan políticas de cookies o que incluya la política
de privacidad que a su vez contenga información sobre el uso de cookies.
13 Aprobado por Decreto Supremo No. 003-2013-JUS.

14 Y así podríamos continuar formulando una infinidad de preguntas. Sin embargo, por una cuestión de oportunidad
únicamente nos ocuparemos de las interrogantes planteadas líneas arriba.
15 Para la autoridad de datos francesa sí es necesario contar con el consentimiento por el uso de cookies de análisis. Esta
posición es igualmente aceptada por países como Reino Unido y España. Sin embargo, Alemania difiere de esta posición
y admite que no es necesario dicho consentimiento para el caso de esta clase de cookies. Para más detalles ver: https://
iapp.org/media/pdf/resource_center/CNIL_ICO_chart.pdf

Sobre este último punto, incluso consideramos que no existiría inconveniente alguno de obtener el
consentimiento por el empleo de esta tecnología a través de políticas de privacidad16, teniendo en
cuenta los alcances establecidos por la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales en el
punto 11.3 de la Resolución No. 054-2017-JUS/DGPDP-DS de fecha 27 de abril de 2017, la cual
da a entender que sí se puede obtener el consentimiento del usuario a través de la aceptación de una
política de privacidad por la cual se informa a éste sobre la existencia de cookies en una página web17.
Por otra parte, recientemente ha surgido el rumor de que la Autoridad de Protección de Datos Per-
sonales peruana ha iniciado un procedimiento a ciertas empresas por el uso de esta tecnología. Sin
embargo, sobre la base de lo desarrollado previamente, nosotros creemos que no se podría imponer
ningún tipo de sanción a éstas teniendo en cuenta el vacío normativo advertido con anterioridad y
además por una cuestión de respeto al Principio de Tipicidad, según el cual no se puede imponer san-
ción alguna si el supuesto deber infringido no se encuentra expresamente contemplado en una norma
legal o reglamentaria18.
Para finalizar este apartado, habiendo quedado claro la existencia de vacío legal respecto a la recopi-
lación de información personal mediante el empleo de cookies, queda una última interrogante por
responder: ¿Realmente el Perú debería regularlas? ¿Por qué sí o por qué no? Esta es una cuestión que
dejamos a la opinión del lector y que probablemente será abordada en futuros trabajos.
VI. Tratamiento de las cookies a nivel internacional

Nuestro país no cuenta con una regulación especial sobre cookies a comparación de otros países. Por
ejemplo, a nivel de la Unión Europea esta clase de tecnología sí se encuentra regulada19. Basta mencio-
nar que el día 06 de mayo de 2020, el Comité Europeo de Protección de Datos Personales publicó una
guía que clarifica aspectos sobre la “validez del consentimiento facilitado por el usuario al interactuar
con las denominadas «cookie walls»”20, determinando que el consentimiento a través de éstas no es
libre y por tanto no se considera válido.
De hecho, los países que la integran no solo se guían por directrices generales como la mencionada
–además del actual Reglamento 2018/172521, el cual funciona como una suerte de reglamento general
a nivel de todo el continente–, sino que adicionalmente la gran mayoría de estos países cuentan con
su propia normativa o guías relacionadas con la protección de datos personales en materia de cookies.
16 Cabe precisar que nuestra Ley de Protección de Datos Personales, Ley No. 29733, sí exige la implementación de una
política de privacidad cuando los datos personales son recogidos en línea, de acuerdo a lo señalado en el artículo 18° de
la citada ley.
17 Para más detalles ver: https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2017/11/RD-54-2017-PS.pdf
18 Principio que se encuentra contemplado en el inciso 4 del artículo 248° del Texto Único Ordenado de la Ley No. 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General.
19 No está demás resaltar que la Unión Europea se caracteriza a nivel mundial por ser demasiado proteccionista con la
privacidad e información personal de quienes residen en países miembros y con mayor razón tratándose de aspectos de
tecnología. Esto explica por qué The New York Times la denominó en el año 2018 como “El líder mundial en vigilancia
tecnológica” (world’s leading tech watchdog). Para más detalles ver: https://www.nytimes.com/2018/05/24/technology/
europe-gdpr-privacy.html
20 Punto que es literalmente mencionado en la página 4 del documento denominado “Directrices 5/2020 sobre el
consentimiento en el sentido del Reglamento (UE) 2016/679, versión 1.1, adoptada el 4 de mayo de 2020”.
21 Reglamento 2018/1725 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativo a la protección de las
personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos y organismos de
la Unión, y a la libre circulación de esos datos, y por el que se derogan el Reglamento (CE) N° 45/2001 y la Decisión N°
1247/2002/CE.
48 Mayo 2021. pp. 41-56.

Tal es el caso de España, país donde la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) emitió su
“Guía sobre el uso de las Cookies” el año 2019, modificándola para el año 202022. Asimismo, Reino
Unido (UK) a través de la Information Commissioner’s Office, puso a disposición el documento de-
nominado “Guía sobre el uso de cookies y tecnologías similares”23.
Por su parte, este año la autoridad de datos francesa –denominada Commission nationale de l’infor-
matique et des libertés (CNIL)– publicó una nueva guía donde expone sus recomendaciones sobre
cómo obtener el consentimiento de los usuarios cuando se almacenan o se leen cookies que no son
esenciales24 (Hunton Andrews Kurth, 2020).
De otro lado, en marzo del año 2019, la autoridad de datos alemana emitió su propia guía sobre
rastreo de datos personales en Internet (Voisin et al., s.f.), que incluye aspectos relacionados con el
tratamiento de información personal mediante el empleo de cookies. Igualmente, se sabe que en Italia,
la autoridad competente inició una consulta pública para la elaboración de una nueva guía de uso de
cookies y otra clase de tecnologías de rastreo.
Ahora bien, una de las razones por la cual consideramos que el consentimiento en temas de cookies es
un aspecto un poco complejo es la siguiente: siempre existirá divergencia en su regulación y los países
europeos mencionados son un claro ejemplo de ello.
Por ejemplo, la mayoría de estos países requieren de la existencia de una primera25 y segunda “capa”26
cuando se informa y solicita la autorización del usuario por el uso de cookies en sitios web. Sin em-
bargo, para la autoridad de datos francesa es necesario que la segunda capa permita al usuario brindar
específicamente su consentimiento a cada una de las cookies presentes en la página web; es decir, este
consentimiento se debe dar de forma separada (Voisin et al., s.f.).
Igualmente, la Agencia Española de Protección de Datos exige que el usuario pueda acceder a lo
anterior por medio de una primera capa, la cual deberá incluir necesariamente un enlace que remita
a una segunda capa que brinde la posibilidad a éste de aceptar de forma independiente las cookies pre-
sentes en esa página web (Voisin et al., s.f.). No obstante, esta obligación no se encuentra literalmente
contemplada en la guía de Reino Unido, sin embargo se trata de una práctica que es vista de forma
positiva por la autoridad de datos de ese país (Voisin et al., s.f.).
Por último, la autoridad alemana también requiere este consentimiento específico, sin embargo, no
indica si éste debe obtenerse a través de una primera o una segunda capa (Voisin et al., s.f.).
Por otro lado, existe una gran diferencia entre dichos países tratándose de la forma cómo debe imple-
mentarse el botón para aceptar el uso de cookies. En Francia, existen tres opciones: (i) implementar
en la primera capa los botones “rechazar” y “aceptar” al costado de la opción “configurar”; (ii) dar la
opción de aceptar las cookies o configurarlas y brindar la posibilidad al usuario de rechazarlas haciendo
clic en un botón que indique “continuar navegando sin aceptar las cookies”; y, finalmente, (iii) imple-
mentar la opción “aceptar” y “configurar” y ofrecer la posibilidad de rechazar todas las cookies al seguir
navegando en el sitio web o por no interactuar con el aviso de cookies (Voisin et al., s.f.).
22 Para más detalles ver: https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-07/guia-cookies.pdf

23 Para más detalles ver: https://ico.org.uk/for-organisations/guide-to-pecr/guidance-on-the-use-of-cookies-and-similar-
technologies/
24 Para más detalles ver:
https://www.cnil.fr/fr/cookies-et-autres-traceurs-la-cnil-publie-des-lignes-directrices-modificatives-et-sa-recommandation
25 La cual normalmente se presenta con el aviso de cookies ubicado en la página principal del sitio (ej. banners o pop-ups).
26 La cual normalmente consiste en información más detallada a comparación del aviso de cookies (ej. un cuadro de
configuración de cookies al que se accede luego mediante un enlace colocado en el aviso de cookies, es decir, la primera
capa. Esta información también puede ser incluida en una política de cookies).

Por otro lado, en Reino Unido se considera que no se obtiene válidamente el consentimiento del
usuario cuando el aviso de cookies incluye el botón “aceptar/permitir”, en lugar del botón “rechazar/
bloquear”, ya que se considera que la primera induce al usuario a aceptar las cookies. Igualmente, esto
sucede cuando el botón “rechazar/bloquear” es ubicado en una segunda capa, mientras que el botón
“aceptar/permitir” es ubicado directamente en el aviso de cookies, es decir, en la primera capa (Voisin
et al., s.f.).
En Alemania, el hecho de contar con un banner que incluye el botón de “aceptar” no se considera
suficiente para recabar la autorización del usuario. El banner deberá contener específicamente una lista
de todas las actividades que se realizan en el sitio web con los datos personales del usuario mediante
el uso de cookies (Voisin et al., s.f.). De hecho, la autoridad alemana es la más estricta a comparación
de las mencionadas anteriormente. La autoridad de datos alemana requiere obtener el consentimiento
para cada una de las actividades –y no solo tipos de cookies de manera general– que se indiquen en el
banner (Voisin et al., s.f.).
Para terminar, en España se acepta que la primera capa contenga las opciones “aceptar” y “recha-
zar” las cookies o que solo contenga el botón de “aceptar”, brindándole la posibilidad al usuario de
configurarlas27.
Incluso, para la Agencia de Protección de Datos Española se puede obtener el consentimiento sin la
necesidad de implementar botones de aceptación o rechazo, siempre y cuando la conducta del usua-
rio “ofrezca suficiente certeza de que se presta un consentimiento informado e inequívoco y pueda
probarse que dicha conducta se ha realizado” (Agencia Española de Protección de Datos Personales,
2020, pp. 20-21).
Sin embargo, dicha autoridad no acepta como válido el consentimiento por el solo hecho de que el
usuario permanezca en el sitio web o continúe navegando en éste sin haber permitido o rechazado el
uso de cookies; es decir, para esta autoridad no está permitido el scrolling, mecanismo del cual hablamos
en párrafos anteriores.
Finalmente, es importante resaltar que, la mayoría de estos países suelen exigir la puesta a disposición
de una política de cookies en el sitio web al que accede el usuario, por medio de la cual se comunique
a éste de manera más detallada sobre el tratamiento de su información personal mediante el uso de
esta clase de tecnología.
Por una cuestión de tiempo y oportunidad no desarrollaremos a detalle las obligaciones que deben
cumplir los administradores de sitios web respecto a este punto. Sin embargo, para tener un marco
referencial, España a través de su “Guía sobre el uso de Cookies”, exige que este documento incluya
necesariamente la siguiente información (Agencia Española de Protección de Datos Personales, 2020):
(i) definición y función genérica de las cookies;
(ii) cuáles son las clases de cookies que se utilizan en el sitio web y cuál es su finalidad;
(iii) identificación de la persona o empresa que las utiliza;
(iv) información sobre la forma de aceptar, denegar o revocar el consentimiento para su uso;
(v) de ser el caso, información sobre las transferencias de datos a terceros países realizadas por el titu-
lar de la página web;
27 Además, es muy importante especificar en el aviso si es que el titular de la página utiliza cookies propias o cookies de
terceros. Para más detalles ver: https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-07/guia-cookies.pdf
50 Mayo 2021. pp. 41-56.

(vi) si es que se realiza una elaboración de perfiles mediante la información personal obtenida median-
te las cookies; y
(vii) periodo de conservación de las cookies en el sitio web visitado, entre otras obligaciones.
VII. Cookies, videojuegos y nudges: el caso de Alemania como un ejemplo

sobre cómo se obtiene el consentimiento de forma fraudulenta
Ya hemos visto que las cookies son un tipo de técnica digital de recaudar información y que pueden
estar presentes en todas las actividades digitales. También hemos visto cuál es el tratamiento que se da
a las cookies a nivel internacional, principalmente a nivel de los países de la Unión Europea.
Ahora bien, en medio de la investigación realizada sobre el anterior punto, encontramos un caso muy
interesante que ocurrió en Alemania relacionado con el consentimiento, el uso de cookies y la recolec-
ción de datos en plataformas de videojuegos. En ese sentido, en los siguientes párrafos analizaremos
el caso que presentaremos a continuación, cuál fue el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea (TJUE) y cuál es la “forma” como el usuario debe expresar su voluntad para que la
recolección de datos sea válida.
Se trata del caso: Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucher-
zentrale Bundesverband vs. Planet49 GmbH.
Aunque el nombre suena impronunciable, la Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbrau-
cherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband es la Federación de Organizaciones y Asociacio-
nes de Consumidores - Federación de Organizaciones de Consumidores de Alemania (en adelante,
“Federación”), la cual, en el año 2014, presentó una demanda ante el Landgericht Frankfurt am Main
(Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Fráncfort del Meno, Alemania) en contra de Planet49 Gmbh
(en adelante, “Planet49”), una empresa dedicada a comercializar videojuegos en la web.
El caso comienza cuando, en el año 2013, Planet49 organizó un videojuego con fines promocionales
en su sitio web. Para acceder al juego, los interesados debían introducir el código postal, su nombre y
dirección. Debajo de estos espacios aparecían dos casillas. La primera, consignaba la siguiente infor-
mación, de acuerdo con el fundamento 26 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE):
26. (…) Presto mi consentimiento para que determinados patrocinadores y empresas colaboradoras
puedan informarme por correo, teléfono, correo electrónico o SMS sobre ofertas de su respectivo
ámbito de actividad. Yo mismo puedo determinarlos aquí, en caso contrario serán elegidos por el
organizador. Puedo revocar mi consentimiento en cualquier momento. Aquí puede obtener más
información al respecto.
Mientras tanto, de acuerdo con el fundamento 27 de la sentencia, la segunda casilla, la cual a su vez
estaba marcada por defecto, consignaba la siguiente información:
27. (…) Presto mi consentimiento para el uso del servicio de análisis de páginas web Remintrex.
En consecuencia, el organizador del juego con fines promocionales, [Planet49], instalará cookies
una vez me haya registrado para en el juego, lo que le permitirá analizar mi comportamiento de
navegación y uso de páginas web de socios publicitarios y enviarme publicidad específica conforme
a mis intereses a través de Remitrex. Puedo cancelar las cookies en cualquier momento. Aquí puede
obtener más información.
Como se puede observar, el acceso al juego se encontraba condicionado por el marcado de al menos
la primera casilla, la misma que al ser revisada remitía a un listado de 57 empresas patrocinadoras

que podían tener acceso a los datos de los usuarios. Ello claramente demuestra el uso de nudges para
acceder a la recolección de datos de los usuarios tal como se podrá observar de los siguientes párrafos.
En realidad, la palabra nudge significa “empujar suavemente o dar un pequeño golpecito en las costi-
llas sobre todo con el codo con el fin de avisar, recordar o amonestar suavemente a otro” (Ponce Solé,
2019, p. 64). De hecho, en la misma línea Thaler y Sunstein (2009) concebían a los nudges como una
suerte de arquitectura que modifica la conducta de las personas de manera predecible.
Ponce Solé (2019) afirma que un nudge es un fomento basado en datos científicos o experimentales
y que mediante heurísticas y sesgos busca causar determinadas conductas. Este tipo de causa puede
tener fines que permitan el bienestar general, como variaciones de intensidad en el alumbrado público
por defecto para evitar conductas violentas en determinados lugares públicos tal como sucede en la
ciudad de Eindovhen; o fines algo cuestionables y hasta ilícitos como el caso de la empresa Planet49
para recolectar datos.
Una de las formas más comunes de instaurar nudges son los famosos cambios de elección predetermi-
nados; es decir, establecer una decisión por defecto. El ejemplo más representativo sobre el particular
recae sobre las reglas de donaciones de órganos. En nuestro país, por ejemplo, tenemos “desactivada”
la opción de donar órganos por defecto, o sea, nadie dona sus órganos después de morir hasta que se
manifieste lo contrario. Si un gobierno desearía incentivar la conducta de donación de órganos, es po-
sible utilizar un nudge que invierta el estado por defecto de “no donar órganos hasta que se manifieste
lo contrario” a “donar órganos hasta que se manifieste lo contrario”.
Para el caso de la Federación vs. Planet49, la empresa de videojuegos utilizó la idea del marcado por
defecto para captar el consentimiento de la implantación de cookies y su posterior recolección de da-
tos. Si nos preguntamos el porqué, la respuesta se puede resumir de la siguiente manera.
Los escenarios de videojuegos son ambientes que propician inconscientemente la facilidad cognitiva.
Según Kahneman (2014), la facilidad cognitiva se desarrolla entre dos estados, la facilidad y la tensión:
“la facilidad es un signo de que las cosas van bien; no hay riesgos, no hay novedades importantes, no
hace falta reconducir la atención o emplear esfuerzo” (p. 84). A ello se le suma que una de las carac-
terísticas que percibimos inconscientemente para identificar si estamos ante un escenario de facilidad
o tensión es la familiaridad.
Las plataformas de videojuegos, como tal, representan una imagen relacionada a simplicidad, relajo y
que tienen como finalidad ejecutar y disfrutar el videojuego, más que leer condiciones y términos para
acceder al mismo. A ello se le suma la edad de los sujetos, que no siempre bordean la mayoría de edad
o no gozan aún de un discernimiento total para deliberar ante ese tipo de situaciones.
Es por ello que nos encontramos de acuerdo con lo señalado por el TJUE en la decisión final sobre el
caso de la Federación vs. Planet49, donde se terminó estableciendo lo siguiente:
1. (…) el consentimiento al que se hace referencia en estas disposiciones no se presta de manera
válida cuando el almacenamiento de información o el acceso a la información ya almacenada en
el equipo terminal del usuario de un sitio de Internet a través de cookies se autoriza mediante una
casilla marcada por defecto de la que el usuario debe retirar la marca en caso de que no desee prestar
su consentimiento.
Con ello, debe quedar claro que, según este fallo, el método de aceptación para la instalación de cookies
no debe ser de manera pasiva y por defecto, sino de manera activa. Es decir, que el consentimiento
para la aceptación de las cookies, debe ser otorgado explícitamente por el usuario y no venir de manera
predeterminada.
52 Mayo 2021. pp. 41-56.

VIII. ¿Un futuro sin cookies?

Al inicio del presente trabajo señalamos que existen cookies que sirven para el mantenimiento y fun-
cionamiento de una página web, así como aquellas necesarias para la prestación del servicio del sitio.
Por otro lado, señalamos que se presentan cookies que sirven para medir el comportamiento y visita del
usuario en una página web y otras que se encargan de analizar este comportamiento con el fin remitir
publicidad personalizada.
Teniendo en cuenta el escenario planteado ¿Es posible imaginarnos un futuro sin cookies? Sobre este
punto, hay que tener en cuenta las recientes noticias relacionadas con la desaparición de las cookies
de terceros en Google. Así es, Google ha decidido erradicar por siempre las cookies de terceros en sus
productos y servicios, especialmente aquellas que pertenecen a la clase de publicidad.
De hecho, según Joseph (2020):
En el futuro sin cookies, Google quiere que la focalización de la publicidad se realice de acuerdo con
los estándares establecidos por su Privacy Sandbox, en el que las cookies serán sustituidas por cinco
interfaces de programación de aplicaciones. Los anunciantes utilizarán cada API para recibir datos
agregados sobre cuestiones como la conversión (el rendimiento de sus anuncios) y la atribución
(qué entidad se acredita, por ejemplo, para una compra). En ese sentido, el entorno de pruebas de
privacidad representa una vía alternativa que Google ofrece a la industria publicitaria, que se basa
en señales anónimas (que no son cookies) dentro del navegador Chrome de una persona para sacar
provecho de los hábitos de navegación de ese usuario (párr. 3)28.
Ahora, nosotros no cuestionamos el nuevo modelo que pretende utilizar Google. De hecho, sabemos
que buscadores como Firefox y Safari fueron los primeros en aventurarse exitosamente a eliminar coo-
kies tal como intenta hacerlo su competidor.
Asimismo, sabemos que efectivamente existen cookies de terceros que son necesarias y esenciales para
el funcionamiento de un sitio web (por ejemplo, las cookies técnicas de seguridad de Google: HSID,
SID, SIDCC, _SECURE). Sin embargo, si existen otros caminos como los que plantea Google,
recibimos con optimismo dicha iniciativa, claramente estando siempre atentos a las implicancias que
ello pueda tener en la protección de los datos personales de los usuarios de Internet.
IX. Conclusiones
Como pudimos observar a lo largo de este trabajo, efectivamente existen diversas clases de cookies,
contando cada una de ellas con diversas finalidades que trascienden o van más allá de finalidades
puramente publicitarias. Así, se pudo advertir que existen cookies técnicas, de personalización, de
identificación, de análisis o medición y de publicidad.
Ahora bien, teniendo en cuenta de que esta clase de tecnología recopila información personal y con-
siderando lo desarrollado con anterioridad respecto a la regla general y excepciones al consentimiento
reguladas de forma genérica en nuestra norma de protección de datos personales, nosotros considera-
mos que las tres primeras clases no requieren de la autorización del usuario para el tratamiento de sus
datos personales por medio de cookies en una página web, ya que su finalidad se encuentra relacionada
con la prestación del servicio o existe de por medio información personal que es sometida a un proceso
de anonimización. Por su parte, sí consideramos que se debería solicitar el consentimiento por el uso
de cookies de publicidad.
28 La traducción es nuestra.

También, advertimos la existencia de cookies polivalentes, según las cuales es posible que unas cookies
puedan tener más de una finalidad. En ese caso, creemos que debería considerarse solicitar el consen-
timiento para aquellas cookies cuya finalidad no está relacionada con la prestación del servicio o no se
encuentra destinada a recopilar información personal anonimizada.
Sin embargo, lo anteriormente señalado es únicamente nuestra opinión personal. En realidad, en Perú
no existe una regulación especial que indique respecto a qué clase de cookies el titular de un sitio web
debe obtener el consentimiento. Tampoco existe regulación sobre cómo específicamente éste debe
obtenerse, pudiendo el titular del sitio optar por la forma que mejor le parezca.
Si esto es así, nosotros consideramos que la Autoridad de Protección de Datos Personales de ninguna
forma puede imponer sanción alguna –respecto al uso de cookies y la forma cómo se solicitó el consen-
timiento– en el trámite de un procedimiento seguido ante cualquier empresa, considerando el vacío
normativo existente, así como el respeto al Principio de Tipicidad.
Por otro lado, a comparación de lo que sucede en nuestro país, las cookies sí se encuentran reguladas a
nivel internacional, especialmente a nivel de la Unión Europea. Los países que la conforman no solo
cuentan con normas de carácter general, sino además con directrices y guías específicas sobre el uso de
cookies. A pesar de esto, la regulación sobre cookies difiere de un país con otro.
Así, logramos desarrollar en líneas generales el tratamiento que, países como España, Reino Unido,
Alemania y Francia, otorgan a las cookies en materia de protección de datos personales, pudiendo
comprobar las exigencias y particularidades de cada uno de ellos.
De otro lado, a través del análisis de casuística alemana sobre el consentimiento del usuario por el uso
de cookies en plataformas de videojuegos, logramos explicar de qué manera influyen los nudges en el
comportamiento del usuario y la aceptación del tratamiento de su información personal por medio
del uso de cookies.
Finalmente, respecto al futuro de las cookies, advertimos que empresas como Google pretenden pres-
cindir de su uso en unos años, al menos en lo que respecta a las cookies de terceros. Consideramos que
esta puede ser una buena decisión que repercutirá definitivamente sobre el uso de los datos personales
de los usuarios de Internet en el mundo de la publicidad digital. En ese sentido, nosotros apoyamos
esta decisión, claramente estando siempre atentos a las implicancias que ello pueda tener en la infor-
mación personal de estos usuarios.
54 Mayo 2021. pp. 41-56.

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56 Mayo 2021. pp. 41-56.

Economía digital y tributación:
hacia un nuevo nexo de
sujeción tributaria
Grety López*
Resumen: La economía mundial ha pasado por el autoabastecimiento, la

revolución agrícola, la revolución industrial y la globalización para aden-
trarnos de lleno en la era de la economía digital en donde los intangibles
son la fuente de una riqueza deslocalizada, concentrada y monopolizada por
los países con economías altamente digitalizadas, en grave detrimento de las
economías en desarrollo.
La OCDE ha propuesto el enfoque unificado en los Pilares I y II, como pro-
puesta regulatoria de los aspectos tributarios de la economía digital. Reco-
mendó la adopción de nuevas reglas de tributación que permitirían afrontar
los desafíos que presenta la economía digital para la fiscalidad internacional.
Entre estas se encuentra la propuesta de introducción de un nuevo nexo (o
criterio de sujeción) basado en una presencia económica significativa, que
implica que no es necesario que exista una presencia física de la empresa.
La propuesta contenida en el Pilar I se aplicaría a los modelos de negocio con
un fuerte componente digital y a los negocios orientados al consumidor. En
ese contexto, el nuevo nexo de sujeción tributaria se basaría en el nivel de
ventas, siendo necesario establecer unas normas de atribución de beneficios y
un mecanismo estandarizado de aplicación multilateral de atribución.
La propuesta, en síntesis, está enfocada a darle poder tributario a los merca-
dos de destino, esto es, a las jurisdicciones donde se localizan los usuarios. La
localización del consumidor constituye el reto a resolver para una adecuada
aplicación de las nuevas reglas de tributación.
* Abogada de la Universidad Nariño (Pasto-Colombia). Magíster en Derecho con énfasis en Tributación de la Universidad
Externado de Colombia y en Ciberderecho de la Universidad Católica de Murcia – España, en convenio con Ecix Group.
Especialista en Derecho Público. Consultora y litigante.
I. Introducción
Este ensayo tiene por objeto ilustrar sobre el impacto que ha tenido la economía digital en la adopción
de un nuevo nexo de sujeción tributaria. La transición de una economía desarrollada en el espacio
físico a la que se desarrolla en el ciberespacio ha dejado en evidencia la obsolescencia de las reglas
internacionales del impuesto sobre la renta desarrolladas hace más de un siglo, que ya no resultan
adecuadas en el entorno de la economía digital.
Para cumplir el propósito, el ensayo precisa cómo se gestó la economía y cómo fue evolucionando,
para destacar la importancia que implicó el compromiso de promover una economía global y de acce-
so de todos los Estados al comercio mundial y que, paradójicamente, por cuenta de la redistribución
de los ingresos, a cuenta de la “economía digital”, a las jurisdicciones donde se atribuye la “creación
del valor”, se está convirtiendo en el centro de la discordia, que amenaza con el compromiso de paz y
de acceso a los mercados que se selló después de la primera guerra mundial.
En ese contexto, se aborda el concepto de “la economía digital” para denotar que, en esta era, los in-
tangibles son la fuente de la creación de la riqueza y de promoción de nuevos modelos de negocios que
han derivado en la deslocalización de las fuentes de riqueza, la concentración de la misma en los países
con empresas multinacionales altamente digitalizadas y en la insatisfacción de los Estados donde se
radican los consumidores de los productos digitales.
Este entorno económico ha impulsado a la OCDE a proponer reglas de asignación de beneficios y
a proponer un nuevo nexo de sujeción tributaria que tiene como propósito redistribuir los derechos
impositivos en todos los países, incluso en los en vía de desarrollo.
Dado que ese nuevo nexo de sujeción implicaría acreditar una presencia económica significativa en el
Estado que reclama el derecho a la sujeción, en el ensayo se hacen unas precisiones puntuales sobre el
desarrollo de ese concepto y de las implicaciones que tendría cuando la sujeción parte de la localiza-
ción de los usuarios en un entorno en el que la identificación digital representaría uno de los primeros
obstáculos a superar a efectos de poder identificar las jurisdicciones con derecho a reclamación.
Para finalizar, se exponen unas breves reflexiones a título de conclusión.
II. Desarrollo
En la era primitiva, el ser humano se valió del autoabastecimiento para solventar su supervivencia.
Con el sedentarismo llegó la revolución agrícola y la necesidad del intercambio de bienes, siendo el
trueque la principal herramienta de negociación y la primera manifestación de una economía colabo-
rativa.
A medida que la producción se incrementó para satisfacer la demanda y el consumo, también se diver-
sificaron las actividades económicas, se desarrollaron los medios de transporte y, en consecuencia, se
abrieron las rutas comerciales. Esto dio paso a la revolución industrial y a la modernidad de las naciones.
No obstante, ora para evitar el desabastecimiento ora para proteger la industria nacional, surgió el
proteccionismo como medida de aseguramiento de las economías de los Estados. Tuvo que llegar la
primera guerra mundial para que se pensara en la necesidad de establecer una economía global y de
acceso de todos los Estados al comercio mundial. La relación inescindible entre la colaboración eco-
nómica internacional, la paz y la seguridad duraderas era indiscutible.
Paradójicamente, la globalización y el desarrollo tecnológico han puesto en crisis esa colaboración
económica internacional. “La economía digital”, que se abrió paso con las nuevas tecnologías, es parte
58 Mayo 2021. pp. 57-64.

Economía digital y tributación: hacia un nuevo nexo de sujeción tributaria
del desarrollo de la humanidad y, por lo tanto, constituye una oportunidad para que retome las ense-
ñanzas aprendidas: economía colaborativa, autoabastecimiento y consumo ambiental y socialmente
sostenible, innovación, apertura económica, cooperación multilateral y solidaridad.
La expresión “economía digital” fue acuñada por Don Tapscott en su libro “La economía digital: las
nuevas oportunidades y peligros en un mundo empresarial y personal interconectado en red” de 1996.
Las conclusiones a las que llegó el autor están más que materializadas, pues es un hecho que, en la
actualidad, la economía digital, tal como lo predijo, se caracteriza por la creación del valor a partir del
insumo más importante del ser humano: el conocimiento. Ese conocimiento que, gracias a la virtuali-
zación, la digitalización y la innovación, ha incidido en el cambio de las relaciones sociales, culturales,
políticas y, por supuesto, económicas.
Negroponte (1995) advirtió que, en la economía de la información, las operaciones comerciales que
antes se evaluaban pensando en átomos, se evaluarían pensando en bits.
¿Qué significa esto? Significa, como lo advirtió el autor, que en el mundo digital la economía depende,
casi al 100%, de las posibilidades que tengan los productos o servicios de presentarse en forma digital,
y todo esto es posible gracias al procesamiento de los datos, que dan lugar a la información, al cono-
cimiento y a la comprensión (Ontiveros et al., 2017).
En términos coloquiales, los bits representan el dato. De ahí que se hable de la economía de los datos,
cuyo propósito sería “Extender la frontera del conocimiento y, por ende, de las capacidades innova-
doras de las personas, empresas y Administraciones públicas, a partir de la explotación inteligente del
dato” (Ontiveros et al., 2017, p. 7).
En la era de la economía digital, entonces, los intangibles son la fuente de la creación de la riqueza.
Las empresas digitales optan por ofrecer un valor real que los clientes están dispuestos a pagar, o por
atraer una cantidad considerable de usuarios dispuestos a consumir.
La globalización, la digitalización, la virtualización, la desintermediación, la comunicación masiva y
en tiempo real que ofrecen las redes sociales, propician el escenario adecuado para modificar sustan-
cialmente la forma de hacer los negocios, pues todo puede hacerse en el ciberespacio.
Con esto sobrevino la deslocalización de las fuentes de riqueza, la concentración de la misma en los
países con empresas multinacionales altamente digitalizadas que reniegan de las cargas impositivas
unilaterales gestadas en la insatisfacción de los Estados donde se radican los consumidores de los
productos digitales, que defienden su derecho de poder gravar las nuevas expresiones de riqueza (Cha-
parro Plazas, 2020).
Dada la repercusión que la economía digital está generando a nivel mundial en materia tributaria, en
un principio, el G-20 se interesó por identificar situaciones de posible erosión de la base imponible y
de traslado de beneficios fiscales en el contexto de la economía digital. Y si bien la OCDE debía abor-
dar el análisis desde la perspectiva de las prácticas elusivas o evasivas, lo cierto es que entendió que los
esfuerzos debían enfocarse a analizar los nuevos modelos de negocios. Esto, por cuanto, la economía
digital está avanzando a pasos tan agigantados que se está convirtiendo en la economía misma.
En septiembre de 2013, la OCDE presentó el plan “BEPS”, que estructuró quince acciones, la prime-
ra de estas, orientada, precisamente, a direccionar los esfuerzos hacia los retos de la economía digital
(acción 1).
La OCDE (2015) reflexionó en el sentido de decir que “la economía digital y sus modelos de negocio
presentan algunas características clave que resultan potencialmente relevantes desde una perspectiva
Grety López 59
fiscal, entre las que se incluyen la movilidad, la importancia de los datos, los efectos de la red, la pro-
liferación de modelos de negocios multilaterales, una tendencia hacia el monopolio u oligopolio y la
volatilidad”.
Por eso, el Grupo de expertos sobre la Fiscalidad de la Economía Digital (GEFED) de la OCDE
(2015) recomendó adoptar tres posibles soluciones a los desafíos que presenta la economía digital para
la fiscalidad internacional:
(i) La introducción de un nuevo nexo (o criterio de sujeción) en base a una presencia económica
significativa. Este nuevo nexo implicaría que no es necesario que exista una presencia física de la
empresa (ni como sociedad, ni como sucursal, ni como establecimiento permanente).
(ii) El sometimiento de ciertas transacciones digitales a una retención en la fuente.
(iii) Un impuesto progresivo.
Para el año 2019, la OCDE decide que se enfocará en el análisis de dos pilares fundamentales. El
primero, referido a las reglas de imposición aplicables entre las distintas jurisdicciones. Y el segundo,
referido a las reglas que podrían remediar los casos de ingresos sometidos a una tributación muy baja
o nula.
En octubre de 2019, la OCDE publica el documento denominado Enfoque Unificado en los Pilares
I y II, como propuesta regulatoria de los aspectos tributarios de la economía digital.
El Primer Pilar incluye, además de la propuesta sobre la participación del usuario y la propuesta sobre
intangibles de comercialización, la propuesta sobre la presencia económica significativa.
En síntesis, la propuesta contenida en el Pilar I sería la siguiente (OCDE, 2019):
Ámbito de aplicación
• Modelos de negocio con un fuerte componente digital.
• Negocios orientados al consumidor, precisándose de una labor adicional para delimitar definiti-
vamente este ámbito y sus exclusiones.
Nuevo criterio de sujeción (nexo)
Se crearía un nuevo nexo de sujeción tributaria que no estaría condicionado por la presencia física,
sino que se basaría en el nivel de ventas. Esta propuesta promueve que las jurisdicciones con econo-
mías más pequeñas también se beneficien.
Nuevas normas de atribución de beneficios que trasciende el principio de plena
competencia
Se crea una nueva norma de atribución de beneficios, en atención al nuevo criterio de sujeción. El
enfoque conserva en su mayor parte las normas actuales de precios de transferencia basadas en el prin-
cipio de plena competencia.
Mayor seguridad jurídica en materia tributaria mediante un sistema de tres niveles
Propone un mecanismo estandarizado de aplicación multilateral de atribución de beneficios que cons-
ta de tres elementos:
• Importe A: una parte del beneficio residual imputado atribuido a las jurisdicciones de mercado
usando un enfoque basado en fórmulas.
60 Mayo 2021. pp. 57-64.

• Importe B: una remuneración fija que compense funciones básicas de comercialización y distri-
bución que tienen lugar en la jurisdicción de mercado.
• Importe C: adopción de mecanismos efectivos de prevención y resolución de controversias con
carácter vinculante para todos los elementos de la propuesta, incluyendo los beneficios adiciona-
les cuando las funciones dentro de un país exceden la actividad de referencia remunerada con el
Importe B.
La propuesta, en síntesis, está enfocada a darle poder tributario a los mercados de destino, esto es, a
las jurisdicciones donde se localizan los usuarios. La localización del consumidor constituye el reto a
resolver para una adecuada aplicación de las nuevas reglas de tributación.
Esto por cuanto, en el contexto de la economía tradicional, el consumidor generalmente es fácilmente
identificable, lo que no ocurre en el contexto de la economía digital en donde el concepto de identidad
digital tiene una concepción sui generis. En un reporte que publicó la Fundación Telefónica (2013) se
precisa lo siguiente:
El concepto de identidad digital es, pues, muy amplio, y está formado por muchos componentes
que lo van configurando a lo largo del tiempo.
Según el modelo planteado por F. Georges, la identidad digital está constituida por diferentes tipos
de datos según el usuario tenga o no la intención de revelarlos, lo que da lugar a una identidad
declarada, compuesta por aquella información que revela expresamente la persona, otra identidad
actuante, según las acciones que esta lleva a cabo, y otra calculada o inferida, según el análisis de las
acciones que realiza la persona. Toda esta información puede ser utilizada para configurar una idea
de quién es y qué le gusta a una persona determinada (…)
El concepto de identidad digital tiene, además, diferentes representaciones en distintos entornos, es
decir, las personas cuentan con varios perfiles según el contexto en el que se desenvuelvan, perfiles
que incluyen distinta información (pp. 11-12).
En ese contexto, para efectos de la tributación, la identidad digital representa un desafío tanto para
los contribuyentes (sujetos pasivos) como para los Estados (sujetos activos). La presencia económica
significativa podría verse distorsionada por la multiplicación de perfiles de identidades digitales, y por
las prácticas cuestionadas del uso de los bots1.
Adicional a lo anterior, si para efectos penales se cuestiona sobre el hecho de si es necesario crear pro-
tocolos de identificación digital, para efectos tributarios, también es válido ese cuestionamiento, toda
vez que en el ciberespacio no existe una forma de identificar a quienes están detrás de los ordenadores.
En virtud de los protocolos IP2, cada ordenador, dispositivo o nodo que esté conectado a Internet
tiene una dirección IP que permite identificar a una máquina, más no a una persona. Adicionalmen-
te, los proxys y la tecnología VPN son mecanismos que, de por sí, dificultan el rastreo de los posibles
usuarios3.
1 Los bots son programas informáticos que se utilizan, entre otras cosas, para facilitar transacciones en comercios, difundir
información falsa, o aumentar los seguidores de una cuenta.
2 Los protocolos de Internet son un conjunto de reglas y procedimientos que deben respetarse para el envío y la recepción
de datos e información a través de la red si se quiere lograr una efectiva comunicación. Ver: https://www.universidadviu.
com/es/actualidad/nuestros-expertos/que-es-y-como-funciona-el-protocolo-ip
3 Un proxy es un intermediario entre dos ordenadores que permite conectar una máquina que está solicitando recursos
a otro servidor sin que éste sepa a quién va dirigida la información. Cuando se utiliza un proxy, éste forma una especie
de barrera entre el ordenador y el servidor al que se solicitan los datos. Es el intermediario entre el usuario conectado
a Internet y un sitio web que, en lugar de recibir la IP real y los datos del ordenador, recibe los del proxy. Con un proxy
actuando como intermediario en el tráfico de Internet, toda la actividad que se realice parecerá venir de otro lado. Un
Grety López 61
En este punto conviene recalcar que la importancia del consumidor/usuario radica en que es el gene-
rador de los datos que, una vez procesados, dan lugar a un conocimiento privilegiado que les ha per-
mitido a las empresas replantear las estrategias de sus negocios, e incluso crear nuevos e innovadores
modelos de negocios, tal como se precisó anteriormente.
El acaparamiento de los datos de los consumidores mediante la aceptación de reglas de términos y
condiciones de uso de las plataformas informáticas ha permitido que las empresas se apoderen de
información privilegiada, sin contraprestación alguna.
El cuestionamiento sobre quién es el titular del dato o del resultado del análisis de los datos, así como
la determinación del lugar donde se aprovechan los datos o el resultado del análisis de los mismos,
serán esenciales para ejecutar propuestas como las recomendadas por la OCDE.
A partir de esa dificultad, surge la de identificar la jurisdicción en donde se ubica el “consumidor”
que contribuye a la generación del valor susceptible de ser gravado con impuestos. Y, a partir de esa
dificultad, se entablaría el dilema de si la ubicación del consumidor en determinada jurisdicción y su
contribución a generar valor son suficientes para otorgar potestad impositiva a un Estado respecto de
personas cuya residencia, por supuesto, no coincidirá con la residencia de los múltiples consumidores.
Se expone, entonces, el contribuyente a la posible imposición de requerimientos de múltiples Estados,
en tanto se define a quien le corresponde dicha potestad impositiva, y los Estados enfrentan el reto de
lograr la consecución de recursos tributarios en jurisdicciones donde carecen de soberanía.
Chirinos Sota (2017), citando a Walter Hellerstein, explica que en la actualidad se debe hablar de una
jurisdicción sustantiva y de una jurisdicción de cumplimiento:
La primera se relaciona con el poder de un Estado de imponer un gravamen sobre un específico aspecto de
la realidad, con preguntas como si un determinado ingreso tiene su fuente en un país, y por tanto justifi-
cando el ejercicio del poder tributario de acuerdo a criterios reconocidos generalmente para gravar ingresos.
La jurisdicción de cumplimiento se relaciona con el poder de un Estado de ejecutar la cobranza sobre lo que
se tiene como jurisdicción sustantiva (p. 180).
En todo caso, son más los cuestionamientos que surgen sobre la posibilidad de llevar a la práctica el
ejercicio de esas potestades administrativas, pues no pareciera claro que los Estados cuenten con herra-
mientas idóneas para hacer cumplir las obligaciones fiscales de quienes no son sus residentes4.
proxy puede “engañar” a una web y hacerla creer que, en lugar de estar en un determinado país, se está en otro. Por su
parte, VPN son las siglas de Virtual Private Network, o red privada virtual. El VPN captura todo el tráfico del dispositivo
donde esté instalado y al contrario de un proxy que solo actúa como intermediario entre una aplicación única, el VPN
cifrará todo lo que se transmita desde tu ordenador. Por lo tanto, una de las grandes diferencias es el cifrado de la
información que se transmite.
Una conexión VPN lo que permite es crear una red local sin necesidad que los dispositivos conectados a ella estén
físicamente conectados entre sí, sino a través de Internet. De esta forma se obtienen las ventajas de la red local con
una mayor flexibilidad, pues la conexión es a través de Internet y puede por ejemplo ser de una punta del mundo a la
otra. Los dispositivos conectados a una red VPN o a un proxy tendrán una dirección IP diferente a la que deberían tener
si estuvieran conectados desde su ubicación física real, por lo que la identificación del territorio desde el cual se está
accediendo, y por lo tanto, ubicar geográficamente a ese dispositivo para tratar de identificar la legislación aplicable, sería
complicado de realizar (González, 2016). Ver: https://blogthinkbig.com/en-que-se-diferencia-un-vpn-de-un-proxy
4 Chirinos Soto (2017), refiriéndose a Hellerstein, señala que éste “destaca que, en un supuesto en el que un Estado
reconozca tal “Establecimiento Permanente Virtual o Digital” en el caso de una empresa no residente sin presencia física
en el país y que deba efectuar el pago de un Impuesto a la Renta atribuible a su presencia económica, las siguientes
preguntas deben ser consideradas desde una perspectiva de política tributaria:
– ¿Existen tecnologías disponibles que puedan bloquear o interferir con la presencia virtual de la compañía en el
país si no cumple con sus obligaciones tributarias? ¿Estaría el Estado dispuesto a usarlas para hacer cumplir las
obligaciones de la empresa?
62 Mayo 2021. pp. 57-64.

III. Conclusiones
1. La humanidad tiene el reto de hacer de la economía digital una herramienta de cooperación in-
ternacional.
2. La economía digital es más que el desarrollo de las nuevas tecnologías y de la invención de los
nuevos modelos de negocios. La economía digital es el paso que la humanidad está dando hacia
una nueva etapa del desarrollo humano, hacia una nueva era.
3. Tal vez no cambie en la humanidad el hecho de que siempre existirán naciones que lleven una
ventaja competitiva respecto de otras que se quedan a la zaga en espera de las oportunidades que,
de todas formas, tarde que temprano llegarán a las naciones menos desarrolladas.
4. Los acontecimientos que está viviendo la humanidad nos enseñan que la redistribución de la
riqueza se debe regir por criterios solidarios. No de mecenazgo. Más bien, de participación en la
construcción del nuevo conocimiento y de la forma de hacerlo productivo para cada una de las
naciones.
5. La economía digital es un reto cultural, pues, si se gesta de los metadatos producidos por los
usuarios/consumidores, la calidad de lo que el mercado ofrezca, dependerá de la calidad de la
información que los usuarios/consumidores suministren o de la transformación que las empresas
hagan de aquella.
6. El sistema tributario local está desapareciendo pues ya es un hecho que hoy se trata de establecer
un sistema tributario mundial basado en nuevos principios, pero sustentados en la globalidad, en
la multilateralidad y el cooperativismo.
7. En el contexto de la situación actual mundial, se esperaría que la OCDE profundizara en el
análisis de la tributación en la fuente a partir de la presencia económica significativa pero para
encontrar reglas de redistribución equitativa de los ingresos, que no de mera protección de cier-
tas jurisdicciones fiscales a instancia de la posible comisión de actividades elusivas o evasivas del
impuesto. Podría pensarse, incluso, en una jurisdicción tributaria mundial que recaudara los
ingresos fiscales para ser redistribuidos en proyectos de desarrollo mundial, estos sí, orientados a
cumplir las metas del desarrollo sostenible.
– En caso de que lo anterior no sea aplicable, ¿estarían las empresas dispuestas a cumplir con tales obligaciones a fin
de evitar exposición a riesgos y a deudas tributarias no resueltas, y la respuesta a estas preguntas dependería de la
naturaleza de las multas impuestas por el no cumplimiento, el tamaño de la empresa u otros factores?
– Alternativamente, ¿estarían los Estados dispuestos a emplear medidas indirectas para inducir al cumplimiento de
las obligaciones tributarias, como podrían ser obligaciones de retención por parte de los clientes locales y dichas
medidas serían exitosas?
– ¿El éxito de tales medidas indirectas dependería de las multas asociadas con el no cumplimiento y, de ser así,
qué multa estaría un país dispuesto a imponer a sus residentes por el no cumplimiento de retención por pagos a
empresas del exterior con presencia digital en la jurisdicción?”
Grety López 63
Bibliografía
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bles, hacia una nueva arquitectura fiscal. Estudios de Derecho Tributario, Derecho Aduanero y Co-
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64 Mayo 2021. pp. 57-64.

El uso de las Nuevas Tecnologías
en el Sistema Judicial Peruano
Alexandra Nicole López Noriega*
Resumen: El presente artículo pretende analizar el uso e implementación de

las nuevas tecnologías en el Poder Judicial peruano para la gestión adminis-
trativa de los procesos judiciales, así como para su uso en la modernización
de diversos actos procesales que permitirían al Juez una mayor eficiencia al
momento de resolver diversos conflictos.
Asimismo, se pretende analizar la situación del Poder Judicial peruano frente
a otros Poderes Judiciales del continente americano, a fin de establecer cuál
es la situación actual de nuestro Poder Judicial en la implementación de
nuevas tecnologías y cuánto nos queda por desarrollar para la modernización
de este.
* Abogada por la Universidad San Martín de Porres. Maestrando en Gestión Pública por la Universidad de San Martín de
Porres. Socia del Club Español de Arbitraje.
Nota: Un agradecimiento especial al Dr. Jhoel Chipana por fungir como amigo, mentor e impulsor en mi desarrollo
académico.
I. Introducción
El derecho es una ciencia que se encuentra en constante cambio. Se adapta y reinventa con cada nuevo
conflicto –ya sea a nivel internacional, a nivel del Estado o entre particulares– que surge y, dado que,
así como los conflictos evolucionan, también evolucionan con ello, los mecanismos para solucionarlos.
En nuestro país, de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución Política, la potestad de adminis-
trar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con
arreglo a la Constitución y a las leyes. Es decir, es el Poder Judicial quien tiene no solo la máxima
potestad –aunque no exclusiva– para intervenir en los conflictos entre particulares como un tercero,
sino que cuenta con la legitimidad para que, mediante sus fallos, esta decisión tenga un carácter de
obligatoriedad tanto para la parte ganadora como para la parte vencida.
Ahora bien, tal y como señalábamos en las primeras líneas, los conflictos y la manera de abordarlos han
ido cambiando y evolucionando. Con ello, los instrumentos y/o actos procesales que permitían a los
jueces dilucidar un conflicto, han ido modernizándose en aras de reducir tres grandes problemas que
aquejan a nuestro sistema judicial, tales como: i) la gestión del tiempo traducida en la excesiva duración
del proceso judicial, ii) los excesivos costos de determinadas actuaciones que bien podrían reformularse
y/o adecuarse a la modernidad, y iii) la escasa eficiencia del Juez al momento de resolver un determi-
nado conflicto, debido al excesivo transcurso del tiempo entre el conflicto hasta su efectiva solución.
Como es bien conocido –y más aún entre abogados– el tiempo es dinero, sobre todo cuando conta-
bilizamos cuánto nos tardamos y/o nos cuesta resolver un conflicto, ya sea que se trate de una ineje-
cución de un contrato multimillonario o la determinación de una responsabilidad extracontractual
–traducida en una indemnización– que solventará los gastos de una persona que sufrió un accidente.
En esa línea, es de vital importancia que el Sistema Judicial Peruano se adapte a las nuevas tecnolo-
gías, a fin de reducir y/o cortar las brechas que generan esos tres problemas que identificamos en los
párrafos anteriores. La tecnología, de la mano con el derecho, nos permitirá no solo reducir costos en
el proceso, sino que permitirá a los jueces y los auxiliares jurisdiccionales a enfocarse en resolver los
conflictos, y no en enfocarse en las carencias de la institución.
De acuerdo con el Informe N° 001-2017 ETRPC/C del Equipo de Trabajo de la Presidencia del Po-
der Judicial para la Reforma del proceso civil del 5 de julio del 2017, para el 2018 se proyectaba que
la carga procesal sería de 2,516,889 expedientes, de los cuales solo 1,375,000 podrían ser atendidos.
Esto representaba el 55% de la carga procesal y 1,141,607 expedientes quedarían sin resolver que
representa el 45% de la carga procesal.
Es por ello que en el presente artículo procederemos a analizar cuáles son las nuevas tecnologías que
ha implementado el Poder Judicial peruano y cuál es su estado frente a otros Poderes Judiciales en el
continente americano, a fin de modernizar la manera de litigar en beneficio no solo de la institución
y los abogados, sino de toda la sociedad.
II. ¿Qué son las nuevas tecnologías y cómo se relacionan con el derecho?
Imaginemos esto: es el año 2000 y eres un joven estudiante de derecho que empieza a realizar sus
prácticas pre profesionales en una conocida firma de abogados ubicada en el corazón del Centro Fi-
nanciero de San Isidro y te asignan las siguientes tareas: i) presentar un escrito en la Corte Superior de
Justicia de Lima, ii) comprar tasas judiciales en el Banco de la Nación a fin de acompañarlas al escrito
que presentarás, iii) averiguar el estado de un proceso judicial en la Corte Superior de Justicia de Lima
Este, y iv) conocer si ya se notificó o no esa demanda valorizada en tanto dinero.
66 Mayo 2021. pp. 65-76.

El uso de las Nuevas Tecnologías en el Sistema Judicial Peruano
Son las 15:30 horas y conoces que la Corte Superior de Justicia de Lima culmina sus labores a las
16:30 horas, al igual que la Corte Superior de Justicia de Lima Este que queda al otro extremo de
la ciudad. Sales del estudio preguntándote: ¿Qué es lo que podría hacer para culminar con todas las
labores encargadas en tan corto tiempo?
Debido a tu nivel de estrés ocasionado por no tener la remota idea de cómo gestionar tu tiempo te
atropella un bus y, mientras tratan de reanimarte –al mismo estilo que en Grey’s Anatomy– tienes un
sueño en el cual esas tasas judiciales que te harían caminar hasta el Banco de la Nación más cercano y
tener que por lo menos tolerar cuarenta y cinco minutos de una cola interminable podrían comprarse
a través de una plataforma que no solo te evite trasladarte del lugar donde te encuentras, sino que
además te entregué dichas tasas judiciales en menos de un minuto.
Sigues soñando y te imaginas que ese escrito que te obligaría a movilizarte hasta el Centro de Lima
en el primer bus que encuentres durante por lo menos una media hora, y luego tener que esperar
otros veinte o treinta minutos más hasta que te atienda el personal de mesa de partes, se podría
presentar mediante otra plataforma que te permita no solo presentar el escrito y las tasas judiciales
que compraste, sino que además sea capaz de compilarlo a tu expediente casi de manera automática,
poniendo en conocimiento al Juez o al auxiliar jurisdiccional de la solicitud o subsanación que has
presentado.
Y te preguntas si existiera esta plataforma que permite presentar los escritos de manera remota sin ne-
cesidad de presencia física. ¿Sería posible también que conozca de los antecedentes del expediente sin
tener que verlo físicamente? ¿Podría tomar conocimiento de los actuados del proceso antes de que se
me notifique o conocer si la parte contraria ya fue notificada a fin de presentar cualquier recurso que
pueda beneficiar a mi cliente a la brevedad?
Despiertas de la contusión totalmente inspirado, pero a la vez perturbado, ya que si todo lo que has
imaginado realmente se pusiera en práctica, probablemente te hubieras ahorrado muchísimas horas
en trasladarte y le hubieras ahorrado al estudio –además de los gastos médicos– cuantiosas horas de
trabajo hombre y gastos administrativos, haciendo mucho más feliz a tus jefes con tu eficiencia, rapi-
dez y gestión de gastos.
Esta breve historia que hemos narrado es por lo que muchos abogados peruanos han tenido que atra-
vesar –lo que coloquialmente llamaríamos como una expresión del “derecho de piso”– al momento
de litigar en el sistema del Poder Judicial peruano. Un sistema que por muchos años se resistió a la
modernización y que poco a poco aceptó a la tecnología, utilizándola como un medio para solucionar
de manera eficiente el conflicto y brindar una respuesta rápida al usuario ante diversas dudas que le
genera el propio proceso en sí.
Entonces, teniendo en cuenta el caso expuesto, podríamos definir como nuevas tecnologías o tecno-
logías de la información y la comunicación (TIC), al grupo de elementos (tanto en su versión como
hardware o software) que puedan almacenar, recuperar, manipular, transmitir o recibir información
electrónicamente en forma digital (tales como, computadoras, televisión digital, correo electrónico
o robots).
De acuerdo con el ingeniero Ávila Font (2003), las nuevas tecnologías disponen de nuevas capacidades
para tratar la información como son:
a) Su gran capacidad para almacenar enormes cantidades de información. Esto cambiará el papel
tradicional del profesor como fuente de información a un orientador en los procesos de enseñan-
za aprendizaje con su alumnado.
Alexandra Nicole López Noriega 67

b) Las nuevas formas de comunicación entre los individuos. Las redes de comunicación y telemática
posibilitan el intercambio de información entre ordenadores de un modo eficiente y transparente,
rompiendo los obstáculos espaciales y temporales que en otras épocas eran impensables.
c) La capacidad de tratamiento de la información, y no sólo textuales, sino de otros sistemas de sím-
bolos, hoy muy arraigados en la vida cotidiana como son los lenguajes audiovisuales, multimedia,
hipertexto, etc.
Bajo ese concepto, resulta evidente que en pleno Siglo XXI, los operadores del derecho se deban ade-
cuar a estas nuevas tecnologías, a fin de no colisionar con la realidad actual y sus avances. Tal como
señalaba Sanz Larruga (1997), “la interacción entre el derecho y la tecnología constituye un fenómeno
cada vez más relevante en nuestra sociedad, con una implicación para los operadores jurídicos y que
afecta a todos los sectores del ordenamiento jurídico” (p. 499).
Pero ¿cuáles son estas nuevas tecnologías que ha adoptado nuestro sistema judicial para abrazar la
modernización? Tenemos, por ejemplo: la masificación de la información a través del portal web del
Poder Judicial (https://www.pj.gob.pe/), que nos permite conocer desde cómo está conformada una
Sala Suprema hasta las fechas de las vistas de la causa programadas en la semana y que reúne, además,
diversos aplicativos tanto para el abogado litigante, como para las partes que les permite tener un me-
jor conocimiento del estado de sus procesos. Los aplicativos mayormente conocidos son los siguientes:
Aplicativos del Poder Judicial Función

Aplicativo para que el usuario pueda concertar una cita
virtual con el Juez a cargo del proceso judicial, a fin de
El Juez te escucha
entrevistarse con él por alguna demora y/o problema en
el proceso.
Aplicativo que permite conocer en tiempo real los escri-
tos presentados, decretos, resoluciones y sentencias
Consulta de Expedientes Judiciales – CEJ descargadas por el Juzgado, evitando a las partes y/o
abogados litigantes a acercarse al Juzgado a fin de co-
nocer el estado del proceso.
Aplicativo exclusivo para los procesos que se encuen-
tran en la Corte Suprema de Justicia de la República que
permite conocer en tiempo real los escritos, decretos,
Consulta de Expedientes Judiciales Supremos – CEJ resoluciones y sentido de las ejecutorias supremas emi-
Supremo
tidas por la Sala Suprema, evitando a las partes y/o abo-
gados litigantes a acercarse al Juzgado a fin de conocer
el estado del proceso.
Aplicativo que permite a los jueces y auxiliares jurisdic-
cionales notificar a las partes procesales y/o abogados
Sistema de Notificaciones Electrónicas – SINOE
litigantes, generando los mismos efectos que una notifi-
cación física, salvo las excepciones que la ley establece.
Aplicativo que permite a las partes procesales y/o abo-
gados litigantes a ingresar escritos y/o demandas de
manera virtual, sin necesidad de recurrir a la mesa de
Mesa de Partes Electrónica – MPE
partes presencial salvo las excepciones previstas por el
propio aplicativo (juzgado al cual se dirige la demanda,
extensión de la demanda, etc.).
Aplicativo que permite a las partes procesales, aboga-
Sistema de Consultas de Notificaciones Judiciales en dos y auxiliares jurisdiccionales tomar conocimiento de
Línea -SERNOT la fecha y el estado de una notificación efectuada en un
domicilio físico.
68 Mayo 2021. pp. 65-76.

Sin embargo, no es solo el internet una de las tecnologías que ha adoptado el Sistema Judicial Peruano
para la modernización de la práctica en el derecho en nuestro país. Los medios de comunicación, tales
como la televisión, han sido herramientas que el Poder Judicial, de manera progresiva, ha utilizado
para que la ciudadanía conozca sobre los procesos judiciales tanto “rutinarios”, como de aquellos casos
que resultan ser emblemáticos y de amplio interés nacional. Inclusive, actualmente se encuentra fo-
mentando un espacio llamado Judicial Willakuyta, el cual es un bloque de noticias judiciales narrado
exclusivamente en quechua.
Como se puede apreciar, el Poder Judicial ha adaptado dos conocidas –y no muy nuevas para nuestra
generación– tecnologías a fin de agilizar sus labores, pero ¿cuáles son los factores que lo habrán llevado
a la implementación de estas?
Coincidimos con Domínguez Sánchez-Pinilla (2003) cuando sostiene que el sector de las tecnologías
de la información y la comunicación (TIC) surge gracias a tres factores fundamentales: i) el político
(una acción deliberada por parte de los países más desarrollados para establecer un nuevo marco de
actuación liberalizado en el sector de las telecomunicaciones), ii) el tecnológico (la eclosión de nue-
vas tecnologías, lo cual generó una cantidad ingente de nuevos servicios circulando por las redes de
telecomunicación), y iii) el estratégico o de reorganización sectorial (que supone la convergencia de
diversos sectores que venían operando separadamente: informática, telecomunicaciones, medios de
comunicación, ocio).
Bajo ese criterio, Pérez-Luño Robledo (2017), citando a Vittorio Frosini, señalaba que los juristas
actuales deben poseer una “consciencia tecnológica”, es decir, deben ser plenamente conscientes de los
retos que las Nuevas Tecnologías (NT) y las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC)
plantean hoy al Derecho y de las respuestas que el Derecho debe ofrecer a esos retos (p. 15).
III. Influencia de las nuevas tecnologías en los sistemas judiciales. Una vista
desde el derecho comparado
La incorporación de las nuevas tecnologías en los sistemas judiciales no son una novedad. En efecto,
nuestro país se ha encontrado sumergido en esta aventura de la modernización desde hace muchísimos
años. Sin embargo, otros sistemas judiciales a lo largo del continente americano han mostrado ciertos
avances que deberían ser materia de análisis por el Poder Judicial peruano, evaluando la experiencia de
nuestros países hermanos por lo cual, analizaremos los casos de los sistemas judiciales de Colombia,
Costa Rica y Chile.
I. Sistema Judicial colombiano
De acuerdo con López Jaramillo (2019), magistrada del Consejo Superior de la Judicatura de Colom-
bia, en el año 2019, el Sistema Judicial colombiano contaba, entre otros, con los siguientes servicios
de información:
a) La consulta de procesos, tanto en Justicia XXI Cliente servidor como Justicia Web, desde diferen-
tes bases de datos, por medio de las cuales se puede revisar el estado del proceso y sus diferentes
actuaciones.
b) Consulta de la jurisprudencia de las Altas Cortes donde se compilan las decisiones judiciales de la
Corte Suprema de Justicia desde 1886; el Consejo de Estado desde 1914 y la Corte Constitucio-
nal desde 1991. Igual sucede con la Sala Jurisdiccional Disciplinaria que recopila sus sentencias
desde el año 1992. A propósito de este asunto, actualmente se está adelantando la primera fase
de construcción de conocimiento jurisprudencial basado en categorías ontológicas y tesauros
jurídicos para mejorar la toma de decisiones.

La magistrada sostiene que, en general, son cerca de 29 herramientas informáticas que forman parte
del sistema de información del Consejo Superior de la Judicatura y que facilitan la realización y con-
sulta de audiencias, el reparto de procesos, las notificaciones, dan acceso a la Biblioteca Jurídica vir-
tual, a la videoteca y relatorías, entre otros. Se busca, entonces, que todos estos aplicativos y módulos
queden organizados y estructurados en un mismo sistema.
Podemos observar que, en el caso peruano, nuestro Sistema Judicial no cuenta con un sistema unificado
de consulta de jurisprudencia. Si bien es cierto que en la actualidad se ha implementado el aplicativo
“Jurisprudencia Nacional Sistematizada”1 que recopila sentencias de diversas ramas del derecho, ésta
aún resulta sumamente escasa como fuente de información. De hecho, aplicaciones de propiedad de
empresas y/o particulares resultan ser más completas que la implementada por el Poder Judicial peruano.
2. Sistema Judicial costarricense
En el caso del Sistema Judicial costarricense, podemos encontrar que ha implementado las siguientes
nuevas tecnologías en la tramitación del proceso judicial (Coronado Rojas, 2012):
a) Sistema Costarricense de Gestión de Despachos Judiciales: el Sistema de Gestión es el software
base que utilizan los despachos judiciales para la tramitación del expediente (físico o electrónico).
b) Sistema de Gestión en Línea: el Sistema de Gestión en Línea está pensando en el usuario, a fin
de que pueda tomar conocimiento de lo ingresado en el Sistema Costarricense de Gestión de
Despachos Judiciales. Este sistema sería un símil de la plataforma de Consulta de Expedientes
Judiciales – CEJ del Sistema Judicial Peruano.
c) Sistema de Depósitos y Pagos Judiciales: es un sistema que permite a los usuarios del Poder
Judicial presentarse a cualquier agencia del Banco de Costa Rica en todo el territorio nacional,
para retirar y/o depositar dinero que tenga relación con asuntos que se tramitan en los despachos
judiciales. El usuario debe dirigirse a las oficinas del Poder Judicial para que le sea confeccionado
el “carné de depósitos judiciales”, en el cual se indica el número único de caso. Para retirar o de-
positar dinero se necesita la presentación del carné junto con la cédula.
Este último sistema de depósitos y pagos judiciales podría ser una excelente opción en los procesos
judiciales peruanos, dado que, en la actualidad, cualquier cobro de un certificado de depósito judicial
debe ser efectuado necesariamente de manera presencial y con previa cita, lo cual, indudablemente,
solo genera un perjuicio y malestar en el usuario.
3. Sistema Judicial chileno
En el caso del Sistema Judicial chileno, podemos visualizar de su página web2 que, al igual que en caso
peruano y países como Colombia y Costa Rica, cuenta con:
a) Consulta Unificada de Causas: sistema que permite al usuario hacer el seguimiento de los pro-
cesos judiciales en distintas instancias y ramas.
b) Oficina Judicial Virtual: sistema que permite la presentación de escritos de manera virtual, así
como la consulta de causas, recursos que no requieren de apoyo de un abogado a través del apli-
cativo “Trámite fácil”.
c) Ubicación de Tribunales: aplicativo que permite a los usuarios conocer la localización exacta
de los juzgados de la Corte de Chile. En el caso peruano, anteriormente existía el aplicativo
1 Ver: https://jurisprudencia.pj.gob.pe/jurisprudenciaweb/faces/page/inicio.xhtml
2 Ver: https://www.pjud.cl/home
70 Mayo 2021. pp. 65-76.

“Justicia Maps” que estuvo vigente hasta el año 2019. Sin embargo, en la actualidad se encuentra
desactivado, y solo se tiene acceso a las direcciones de los Juzgados a través del Directorio del
Poder Judicial.
d) Fallos relevantes de la Corte Suprema: sistema que reúne un resumen de los principales fallos
mensuales del máximo tribunal del país. En un informe breve, en lenguaje sencillo y dividido por
salas, se da cuenta de sentencias relevantes de los últimos 30 días y el análisis de la jurisprudencia
originada tras las resoluciones desde el año 2018 hasta la actualidad.
Como se puede apreciar, son muchas las similitudes en las herramientas adquiridas por estos sistemas
judiciales con el Sistema Judicial Peruano. Tal como mencionaba Lillo Lobos (2016):
Diversas pueden ser las necesidades que impulsan a las instituciones del sistema de justicia a moder-
nizarse en cuanto al uso de herramientas tecnológicas de la información y comunicación (…): me-
jorar el acceso a la justicia; forjar un acercamiento con la comunidad a través del acceso a informa-
ción legal, tanto respecto del funcionamiento de la institución como a otros materiales que pueden
ser de interés (por ejemplo, para la preparación de casos); facilitar y hacer más efectiva la tramitación
de causas; y, en general, mejorar la organización del trabajo y productividad de los tribunales, así
como optimizar la calidad de la información que es producida en audiencia, entre otras (p. 117).
En ese sentido, habiendo analizado algunas herramientas de los sistemas judiciales antes mencionados,
nos corresponde analizar las herramientas que ha adoptado nuestro sistema judicial, a fin de moder-
nizar la justicia en nuestro país.
IV. Las nuevas tecnologías aplicadas: el Sistema Judicial Peruano

Tal y como señalábamos en nuestro acápite segundo del presente artículo, el Poder Judicial peruano
ha venido implementando de manera progresiva herramientas y aplicativos dirigidos a los ciudadanos
y abogados litigantes, a fin de agilizar y volver más eficientes los procesos judiciales que son sometidos
a su jurisdicción.
¿Cuál es el sustento de la necesidad del Poder Judicial de modernizarse? Consideramos que la respuesta
se encuentra en el artículo 14 de la Constitución Política del Perú de 1993 cuando dispone que “es de-
ber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país”. En esa línea, Salazar Gallegos
(2005), comentando el precitado artículo, señala:
El desarrollo científico y tecnológico de un país es importante, mientras esté adecuado a la política,
posibilidades e intereses de una nación, No todas alcanzan el mismo grado de desarrollo en esta
materia, sea por falta de recursos, oportunidades o propia iniciativa. Deben fijarse metas claras para
su implementación (p. 455).
Teniendo como premisa lo anteriormente expuesto, la modernización del Estado es una obligación
para el mismo, no pudiendo este resistirse a las nuevas tecnologías o tecnologías de la información y
comunicación, que agilicen o mejoren su labor.
En el año 2014, el Índice de Accesibilidad a la Información Judicial en Internet3, posicionó al Poder
Judicial peruano en la posición N° 14 respecto del ranking de la evaluación de los sitios web de los
3 El Índice de Accesibilidad a la Información Judicial en Internet (IAcc) es un indicador desarrollado por un grupo de
expertos de CEJA en el año 2004 que tiene por objeto medir el nivel de acceso a la información judicial a través de las
páginas web de los poderes judiciales y ministerios públicos de los países que conforman la Organización de Estados
Americanos (OEA). Con este fin, fueron identificadas una serie de categorías de información a ser evaluadas y que en su
conjunto permiten obtener un valor único y comparable que representa el nivel de cumplimiento respecto a una serie de
estándares de transparencia activa, gobierno abierto, rendición de cuentas y buenas prácticas tecnológicas.

poderes judiciales de los 34 países miembros de la OEA, de acuerdo con las 10 categorías que com-
ponen el IAcc para esta institución. Por otro lado, el Ministerio Público peruano ocupo la posición
N° 7 de los 34 países miembros evaluados según los sitios web de sus ministerios públicos u otras
instituciones equivalentes encargadas de la persecución penal pública.
Ahora bien, respecto de la implementación de nuevas tecnologías, el actual presidente del Poder Ju-
dicial contempló en su Plan de Gobierno para el período 2019-2020 como uno de los objetivos
específicos de su gestión respecto del área administrativa, el trámite documentario electrónico. Cuyo
propósito señala es lograr “la agilidad de la expedición y resolución de las disposiciones administra-
tivas; asimismo, permitirá un adecuado acceso a la información de archivo documental evitando la
duplicidad y desvinculación de las disposiciones que serán monitoreadas para su debida ejecución y
cumplimiento”.
Entonces, bajo dicho escenario, ¿cuáles son las principales herramientas que encontramos en el marco
de tecnología en nuestro sistema judicial? Procederemos a analizar las que, bajo nuestro criterio, son
las más completas en la actualidad y que realmente están marcando un antes y un después en nuestra
forma de litigar.
Sistema de Notificaciones Electrónicas - SINOE
Mediante la Resolución Administrativa N° 069-2015-CE-PJ del 12 de febrero del 2015, el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial resolvió aprobar el proyecto denominado “Implementación del Sistema
de Notificaciones Electrónicas (SINOE) en el ámbito nacional y en todas las especialidades”, cuya
finalidad es que las resoluciones judiciales, anexos y cédulas de notificación, lleguen a las partes pro-
cesales (destinatarios) en forma segura y célere; utilizando el Sistema de Notificaciones Electrónicas,
la Firma Digital y los Certificados Digitales expedidos por el Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil – RENIEC de los jueces y personal jurisdiccional; todo ello enmarcado dentro de la
Infraestructura Oficial del Gobierno Electrónico.
Este proyecto se desarrolló en tres etapas:
Primera Etapa (Piloto) 2015 Distritos Judiciales de Lima Norte e Ica.

Distritos Judiciales de Arequipa y Moquegua; así como
Segunda Etapa 2015
Lambayeque y Sullana.
Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal
Tercera Etapa 2015-2016 Nacional, Juzgados Penales nacionales, y los demás Di-
stritos Judiciales.
La implementación del SINOE, responde también a la promulgación de la Ley N° 30229 – Ley que
adecúa el uso de las tecnologías de información y comunicaciones en el Sistema de Remates Judiciales
y en los servicios de notificaciones de las resoluciones judiciales, y que modifica la Ley Orgánica del
Poder Judicial, el Código Procesal Civil, el Código Procesal Constitucional y la Ley Procesal del Tra-
bajo de fecha 27 de junio del 2014, que modifica el Código Procesal Civil y permite la notificación de
las resoluciones judiciales ya no solo de manera física, sino también electrónica.
En la actualidad, se exige a los abogados litigantes señalar en sus demandas, escritos y/o apersona-
mientos además de su domicilio procesal, también su domicilio electrónico, a fin de ser notificados de
manera electrónica a la brevedad posible de las resoluciones de los procesos judiciales siendo que todos
los jueces y auxiliares jurisdiccionales, se encuentran obligados a utilizar este medio tecnológico para
la notificación, salvo las excepciones previstas por ley.
72 Mayo 2021. pp. 65-76.

Expediente Judicial Electrónico - EJE

En el año 2017, mediante la Resolución Administrativa N° 228-107-CE-PJ, el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial dispuso la implementación del Expediente Judicial Electrónico (EJE) en los órganos
jurisdiccionales del Poder Judicial, a nivel nacional y en todas las especialidades.
¿Cuál era la finalidad de la implementación de un expediente judicial electrónico? En convertirse en
una herramienta que posibilitará el uso de nuevas Tecnologías de Información y Comunicaciones
(TIC) en los procesos judiciales, a efecto de asegurar la celeridad y la transparencia en la solución de
los conflictos que están a cargo de los órganos jurisdiccionales; lo cual resulta necesario para una jus-
ticia oportuna y al alcance de todos4.
De acuerdo con la precitada resolución, la implementación del Expediente Judicial Electrónico se
desarrollaría en dos etapas:
Especialidades Comercial, Tributario y de Mercado; y La-

Primera etapa (Piloto) 2017
boral (NLPT) de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Implementación progresiva en las demás especialidades

del Distrito Judicial de Lima, las restantes Cortes Supe-
Segunda Etapa riores de Justicia; y la Corte Suprema de Justicia de la
República, de acuerdo con las factibilidades técnicas y
presupuestales.
De ese modo, desde el año 2017 hasta la actualidad, se ha venido implementado el uso del Expediente
Judicial Electrónico - EJE en los juzgados antes detallados, así como en la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte (Resolución Administrativa N° 049-2019-CE-PJ), Cajamarca, Tacna y Ventanilla (Reso-
lución Administrativa N° 230-2019-CE-PJ), Piura (Resolución Administrativa N° 338-2020-CE-PJ),
Santa (Resolución Administrativa N° 343-2020-CE-PJ), Lima Este y Puno (Resolución Adminis-
trativa N° 320-2020-CE-PJ), La Libertad (Resolución Administrativa N° 309-2020-CE-PJ), Lima
Sur (Resolución Administrativa N° 251-2020-CE-PJ), Arequipa y Junín (Resolución Administrativa
N° 235-2020-CE-PJ), Callao y Cusco (Resolución Administrativa N° 206-2020-CE-PJ).
Durante el Estado de Emergencia Sanitaria por la pandemia del COVID-19, el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial dispuso mediante la Resolución Administrativa N° 133-2020-CE-PJ del 7 de mayo
del 2020, para los fines de la habilitación de la labor jurisdiccional de los jueces y auxiliares desde sus
domicilios (trabajo remoto) la digitalización o escaneo de los expedientes físicos o con soporte papel a
un repositorio informático en el Sistema Integrado Judicial (SIJ) o a cualquier otro autorizado por el
Poder Judicial; de tal manera que el magistrado o auxiliar jurisdiccional pueda visualizarlos.
En esa línea, podemos observar que la reforma de la digitalización de los expedientes resulta ser suma-
mente necesaria, ya que permite al ciudadano, abogado, juez o auxiliar jurisdiccional, tener acceso a
los actuados del expediente sin importar el lugar en el que se encuentre.
Mesa de Partes Electrónica - MPE
La Mesa de Partes Electrónica - MPE del Poder Judicial fue propuesta en el año 2017 mediante la
Resolución Administrativa N° 005-2017-CE-PJ y fue concebida por el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial como una herramienta que “permitiría la presentación a través de internet de escritos y anexos
firmados digitalmente, generando ahorro de tiempo y eliminación de costos de traslado a las Mesas de
4 Ver: http://eje.pe/wps/wcm/connect/EJE/s_eje/as_info/

Partes físicas, para los sujetos procesales que intervienen en un proceso judicial determinado. Por su
parte, los órganos jurisdiccionales darán respuesta cada uno de ellos, así como los respectivos pronun-
ciamientos definitivos, expidiendo las correspondientes resoluciones de manera virtual; notificándolas
electrónicamente”.
De hecho, esta herramienta se encontraba habilitada para el ingreso de escritos en expedientes judiciales
electrónicos (es decir, solo en aquellos expedientes contempladas en la reforma electrónica). Sin embar-
go, debido a la pandemia del COVID-19, el Poder Judicial se vio obligado a “agilizar” estas propuestas
y es, mediante la Resolución Administrativa N° 133-2020-CE-PJ del 7 de mayo del 2020, que se ha-
bilita la presentación de escritos y demandas de expedientes físicos mediante la MPE, que no estaban
comprendidos dentro de los expedientes judiciales electrónicos en las sedes judiciales “no electrónicas”.
Indudablemente, ningún sistema es infalible y nuestra MPE todavía cuenta con ciertas limitaciones,
que no la vuelven la favorita de los usuarios (un tamaño máximo de archivo, la saturación de la pá-
gina, entre otros) que no permiten que esta herramienta se vuelva la regla general, y que sea la mesa
de partes física una excepción. Tan cierto es ello, que aun en el marco de la Emergencia Sanitaria, el
Poder Judicial ha habilitado un aplicativo para separar una cita en la mesa de partes presencial, a fin
de que los usuarios puedan presentar sus demandas y/o escritos que, por las razones ya expuestas, no
pudieron hacerlo de manera virtual.
Audiencias virtuales
Finalmente, una de las medidas aceleradas que tuvo que implementar el Poder Judicial peruano a fin
de asegurar la continuidad del servicio de justicia en el país en el contexto de la pandemia por el CO-
VID-19, fue el uso de las audiencias virtuales.
Lo ideal, consideramos, habría sido una transición de manera progresiva al uso de esta herramienta
acompañada de plataformas virtuales que permitan la sostenibilidad y confidencialidad que debe guar-
dar la audiencia, tal y como se realizó como la implementación de las herramientas antes detalladas.
En efecto, mediante la Resolución Administrativa N° 146-2020-P-CSJLI-PJ del 30 de marzo del
2020 –quince días después de la declaración del Estado de Emergencia Nacional, así como de la
suspensión de labores y plazos procesales del Poder Judicial peruano– el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial dispuso aprobar el “Protocolo de actuación en los órganos jurisdiccionales de emergencia de
la Corte Superior de Justicia de Lima durante el Estado de Emergencia Nacional a consecuencia del
brote del coronavirus (COVID-19) en el país”, donde, entre otras medidas, dispuso el uso de la pla-
taforma Google Hangouts Meet para el desarrollo de las audiencias virtuales programadas en primera
instancia, por los órganos jurisdiccionales de emergencia.
Luego, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispuso que todas las audiencias de todas las materias
deberían ser realizadas mediante el uso de la plataforma de Google Hangouts Meet, siendo la excep-
ción, la celebración de audiencias presenciales.
Esta herramienta no habría sido utilizada de manera previa por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
antes de la Emergencia Sanitaria. En efecto, las audiencias solo se limitaban a ser transmitidas por el
Canal Justicia TV (audiencias que, por lo general, son del ámbito penal, laboral, entre otros).
Sin embargo, consideramos que esta última herramienta ha llegado para quedarse, sobre todo si se tie-
ne en consideración que tanto el Estado como los abogados han tenido que adaptarse para sobrevivir.
Es normal que ahora en los estudios de abogados –o nuestras propias casas– tengamos un ambiente
destinado y preparado para las audiencias virtuales con por lo menos: una laptop o computadora,
audífonos, micrófono, luces, internet, entre otros gadgets.
74 Mayo 2021. pp. 65-76.

V. Conclusiones
Todas estas herramientas forman parte ahora de nuestra normalidad; por ello, necesariamente, el dere-
cho y el sistema que lo regula deben adaptarse a las nuevas necesidades de la sociedad a fin de satisfacer
una necesidad tan básica como lo es vivir en armonía tras la solución de un conflicto.
Si bien hemos avanzado mucho en esta década, es indudable que nuestro sistema aún se encuentra en
desventaja frente a otros sistemas judiciales de países vecinos al nuestro.
Confiamos en que pronto tendremos muchas más herramientas que nos permitan seguir soñando
con la modernidad y con nuevas formas de litigar de la manera más eficiente y célere en beneficio de
la sociedad.

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El derecho informático
como rama del derecho:
una visión desde Chile
Manuel Patricio Vergara Rojas*
Resumen: El presente artículo es una revisión de aspectos generales del de-

nominado derecho informático, una disciplina que gradualmente progresa
para ser considerada como rama del derecho autónoma. Sin embargo, su
acelerado desarrollo, comparado con ramas del derecho que paulatinamente
ha surgido derivadas de otras más antiguas, amenaza este proceso. Este au-
tor observa el proceso desde la realidad chilena, constatando que aún queda
mucho por avanzar en la regulación del clásico derecho informático, cuando
los avances tecnológicos ya empiezan a configurar un panorama desde una
óptica totalmente diferente a la proyectada.
* Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valparaíso (Chile). Magíster en Derecho Público, Universidad
de Valparaíso. Docente de Derecho Constitucional en Universidad de las Américas, Sede Viña del Mar. Ayudante en
Universidad Andrés Bello, Sede Viña del Mar.
I. Introducción
El desarrollo de la informática y las telecomunicaciones ha impactado diversos ámbitos de la vida hu-
mana en forma relevante. El derecho, como uno de aquellos, se ha visto fuertemente alterado, al punto
que se ha debido dictar legislación para abordar el fenómeno causado por la irrupción de estas nuevas
tecnologías. Áreas del derecho se han visto invadidas por normas que alteran el desarrollo conocido de
la ciencia jurídica a veces en instituciones establecidas por centenares de años.
Los autores y los legisladores se han visto en la necesidad de crear y/o adaptar las normas conocidas
para regular un fenómeno que ha penetrado en muchos sectores del derecho con legislación que, en
algunos casos, permanece por un respetable lapso, pero que en otros ha obligado a modificar o dere-
chamente reemplazar normas vigentes en una exigua cantidad de años, comparados con las normas
que se dictaban con vocación de gran permanencia.
Un aspecto que se ha tratado de forma intermitente en cuanto a este fenómeno, debido a las constan-
tes exigencias de regulación, ha sido establecer cuál sería su denominación, si existe como una nueva
rama del derecho, de qué manera se encuadra en el panorama de las similares y si posee principios
característicos que la estructuran y diferencian de otras ramas jurídicas.
Conspira contra este propósito la novedad de esta pretendida nueva disciplina del derecho así como
su constante y acelerada evolución, que no permiten decantar principios e instituciones con vocación
de permanencia, o bien, que aún no logran generar las suyas propias sin replicar las pertenecientes a
otras ramas tradicionales.
Sin perjuicio de las circunstancias descritas, este autor estima indispensable no olvidar este aspecto de
la cuestión, ya que las interrogantes antes expuestas no revisten una importancia meramente doctrinal
ni pedagógica sino también implican un constante esfuerzo para contener, ordenar y encauzar el desa-
rrollo de un sector jurídico que ha llegado para quedarse permanentemente e influir de forma decisiva
en la vida de las personas y de la sociedad.
II. Una cuestión conceptual

El primer paso para responder la interrogante que nos convoca en este trabajo es determinar el conte-
nido del aspecto que se regula, la informática, en esta pretendida nueva rama del derecho.
Los juristas que han abordado el tema han definido a la palabra informática de distintas maneras,
entre otras:
a. “La tecnología de la información; es decir, no sólo su tratamiento técnico por medio de un ins-
trumento, como ocurría ya con las distintas formas de registro mecánico, con los archivos meca-
nográficos de funcionamiento manual, con los aparatos criptográficos; sino su transposición a un
proceso puramente intelectual de control, de movimiento combinatorio y de traducción a nueva
fórmula, que fue desenvuelto por el logicario” (Frosini, 1988, p. 32).
b. Para Altmark (1987) sería “La ciencia que estudia y tiene como objeto el tratamiento automati-
zado o electrónico de información” (citado en Jijena, 1992, p. 15).
c. “El conjunto de técnicas destinadas al tratamiento lógico y automático de la información” (He-
rrera & Núñez, 1999, p. 27).
d. Para Meján (1994) es “La metodología que permite plantear y resolver la problemática del trato
racional y automático de información” (citado en Magliona & López, 2010, p. 20).
78 Mayo 2021. pp. 77-93.

El derecho informático como rama del derecho: una visión desde Chile
e. Para la Academia Francesa (1966) “Es la ciencia del tratamiento sistemático y lógico, especial-
mente por medio de máquinas automáticas, de la información, entendida ésta como soporte de
los conocimientos y de las comunicaciones humanas en su contexto económico y social” (citado
en Vera Quilodrán, 1996, p. 19).
Junto con el término informática, es muy utilizada en la actualidad la expresión telemática, que con-
siste en lo siguiente:
El procedimiento de elaboración a distancia de las informaciones, y por tanto el movimiento de
circulación automática de los datos informativos, que se produce en el diálogo con las computa-
doras electrónicas, utilizando las terminales inteligentes, es decir, capaces de recibir y de transmitir
(Frosini, 1988, p. 32).
Otra definición entiende por telemática como la “combinación de las técnicas informáticas y las tele-
comunicaciones para prestar servicios informáticos a distancia”. Se le denomina también teleinformá-
tica (Vera Quilodrán, 1996, pp. 242-243).
También se le puede entender como que “resulta de la unión de la informática con las telecomunica-
ciones y que se relaciona con las llamadas redes digitales” (Jijena, 2005, p. 21).
“Telemática es un conjunto de servicios de naturaleza u origen informático pudiendo ser provistos a
través de una red de telecomunicaciones” (Herrera & Núñez, 1999, p. 61).
III. Distinciones necesarias

Como una precisión terminológica necesaria, debemos tomar en cuenta la confusión que se nota
mucho en la legislación y doctrina nacional y extranjera al utilizar indistintamente los conceptos de
informática y de electrónica al abordar los distintos aspectos regulados.
La electrónica es la tecnología que sirve para sustentar la actividad informática. Así, por ejemplo, antes
el tratamiento de datos se hacía de forma manual (archivos de carpeta), pasó a efectuarse de forma
mecánica (calculadora mecánica) y, por último, se hizo a través de la velocidad de los electrones, pa-
sando a ser tecnología electrónica. Gracias a esta última, aplicada sobre el manejo de los datos, surge la
informática o procesamiento automático de datos, que es su consecuencia natural. Así, la electrónica
es el sustento tecnológico para realizar el procesamiento de datos de forma casi instantánea.
Sin perjuicio de lo anterior, existe confusión con otros términos que usualmente aparecen en el léxico
jurídico. En primer lugar, está la expresión telemática, que ya hemos visto, y que es una combinación
entre la informática y las telecomunicaciones, y representa un avance importante desde las primeras
etapas de la clásica informática. También, se suele usar el término computacional en referencia al
computador (ordenador) como la parte material o hardware por el cual se puede realizar operaciones
de tipo informático o telemático. Por último, se habla de la expresión digital, que se refiere al lenguaje
de código binario usado para programar el funcionamiento de los computadores.
Por lo tanto, no siempre los términos significan lo mismo, aunque en un primer examen así parezca.
Esto sin perjuicio de distinciones expresas que se puedan hacer, ya sea por la doctrina o el legislador.
IV. Relación entre informática y derecho

También ha sido objeto de confusión la relación entre la informática como desarrollo tecnológico y
su relación con el derecho. En efecto, las primeras aplicaciones de aquella eran instrumentales y de
apoyo a la actividad jurídica, y así se trató y estudió en los primeros años. Sin embargo, el desarrollo
Manuel Patricio Vergara Rojas 79

acelerado y su expansión no solo a aspectos operacionales sino a cuestiones de tipo más sustantivo
rebasó con largueza ese primer periodo en la relación informática y derecho.
Siguiendo a la doctrina más tardía y con cierto nivel de consolidación, podemos describir la relación
entre la informática y el derecho desde dos puntos de vista: instrumental y jurídico.
1. Informática jurídica (instrumental)
Es el primer caso que mencionamos y estamos ante la denominada “informática jurídica”, concepto
cuya precisión está entregada a un sinnúmero de definiciones que ha entregado la doctrina, a saber:
i. Para Téllez Valdés (1996) es “la técnica interdisciplinaria que tiene por objeto el estudio e inves-
tigación de los conocimientos de la informática general, aplicables a la recuperación de informa-
ción jurídica, así como la elaboración y aprovechamiento de los instrumentos de análisis y trata-
miento de información jurídica necesarios para lograr dicha recuperación” (citado en Herrera &
Núñez, 1999, p. 36).
ii. En la opinión de López-Muñiz (1981), “Es el conjunto de técnicas destinadas al tratamiento
lógico y automático de la información jurídica. Dicho en otras palabras la ciencia tiene por fina-
lidad almacenar y ordenar, según un criterio lógico y científico, todos los datos necesarios para
documentar la solución al problema de que se trata” (citado en Vera Quilodrán, 1996, p. 21).
iii. Para Daniel Altmark (1987), “La informática jurídica como aplicación concreta de la informáti-
ca al derecho, comprende los sistemas de archivo y documentación jurídica, de asistencia en las
tareas administrativas de apoyo a las actividades jurídicas y la construcción de modelos para la
comprensión del sistema jurídico” (citado en Herrera & Núñez, 1999, p. 35).
iv. Según Pérez Luño (1987), es “La disciplina que estudia el tratamiento automatizado de la infor-
mación jurídica, incidiendo en las fuentes de conocimiento jurídico, mediante el tratamiento
de documentación legislativa, jurisprudencial y doctrinal, así como las fuentes de la producción
jurídica, a través de la elaboración informática de los factores lógico-formales que concurren el
proceso legislativo y en la decisión judicial” (citado en Herrera & Núñez, 1999, pp. 35-36).
v. De acuerdo a Correa, Batto, Czar y Nazar (1987) “La aplicación de medios informáticos para el
procesamiento de información jurídica” (citado en Pinochet Cantwell, 2000, p. 21).
vi. “Es una ciencia que estudia la utilización de aparatos o elementos físicos electrónicos, como la
computadora, en el derecho; es decir, la ayuda que este uso presta al desarrollo y aplicación del
derecho. En otras palabras, es ver el aspecto instrumental dado a raíz de la Informática en el de-
recho” (Peñaranda Quintero, 2002, p. 71).
vii. “Aquella técnica que tiene por objeto el almacenamiento y la ordenación, conforme a criterios ló-
gicos y científicos, de los datos jurídicos necesarios, para la solución de las necesidades originadas
por los procesos de generación y aplicación del derecho, y por la recuperación de información”
(Pinochet Cantwell, 2000, p. 21).
viii. “La técnica que tiene por finalidad almacenar, ordenar, procesar y entregar, según un criterio
lógico y científico, todos los datos jurídicos necesarios para documentar o proponer la solución al
problema de que se trate” (Herrera & Núñez, 1999, p. 36).
Como vemos, la cantidad de conceptos recopilados aquí es variada. Sin embargo, podemos extraer
de ellos ciertos elementos comunes para ensayar nuestra propia definición. Entre estas características
hallamos:
80 Mayo 2021. pp. 77-93.

a. Su descripción como una técnica, esto es “conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve
una ciencia o arte” (Real Academia Española, 1992b, p. 2144). Esto a diferencia de ser una cien-
cia, esto es “Conjunto de conocimiento obtenidos mediante la observación y el razonamiento,
sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales” (Real Aca-
demia Española, 1992a, p. 549). Tomado desde el punto de vista instrumental ciertamente nos
encontramos ante una técnica puesta al servicio del derecho.
b. En cuanto a su contenido, las definiciones son descriptivas de las diversas operaciones que la in-
formática jurídica efectúa tales como ordenar, almacenar, procesar, entregar y recuperar informa-
ción de tipo jurídico a quién lo requiera. Proponemos que se use un concepto omnicomprensivo
a todas estas actividades: “procesamiento de información jurídica”, ya mencionado en una de las
definiciones.
c. Relativo a su finalidad, encontramos diversos ámbitos que son auxiliados, como lo son aspectos
jurisprudenciales, legislativos y doctrinales. Por otra parte, se describe también aspectos de tipo
meramente administrativo de apoyo a la actividad jurídica.
d. Su finalidad se describe de varias formas que podemos condensar en la siguiente “con el objeto de
crear o aplicar normas jurídicas”.
En suma, nuestro concepto señala que la informática jurídica “es una técnica que mediante la utiliza-
ción de la informática efectúa el procesamiento de información jurídica o de apoyo a ésta con el objeto
de crear o aplicar normas jurídicas”.
Ramas de la informática jurídica
Este aspecto ha sido profusamente tratado por la doctrina consultada y podemos distinguir para este
trabajo los siguientes:
i. Informática jurídica de gestión: También llamada de control y gestión, aplicada o adminis-
trativa.
La principal función de esta rama son los trámites y procedimientos de tipo rutinario y estandari-
zado tales como escritura, registro, contabilidad, comunicación, certificación, etc. Todos los actos
más comunes en el ámbito jurídico.
Esta característica ha hecho sostener a algunos autores que no estamos ante una informática
jurídica en forma, puesto que no hay un contenido de tal naturaleza, solo abordamos cuestiones
formales y procedimentales, y se confunde con la informática en su sentido más puro. Sin em-
bargo, Vera Quilodrán (1996) señala que no es así ya que “lo que se trata es de conocer en su más
amplio contenido y proyección la informática en cuanto sirve al jurista, aun cuando no esté ligada
estrictamente al proceso de formación, aplicación o interpretación del derecho” (p. 26).
Siguiendo en parte a Jijena, encontramos dos subramas en la informática jurídica de gestión
(Jijena, 1992, p. 17):
• Informática registral: Se refiere a aquella que se ocupa de retener y actualizar permanente-
mente información histórica e interesa, o debiera interesar, a conservadores y notarios. En este
punto algunos autores entienden la existencia de dos tipos distintos: la informática registral y
la informática notarial.
• Informática operacional: Se ocupa de diligenciar la documentación producida dentro de la
actividad judicial. Es también conocida como “informática judiciaria” la que aborda temas
desde la agenda de jueces y ministros hasta la redacción automática de sentencias. También se

le denomina informática judicial. Otros autores hablan incluso de la existencia de una infor-
mática parlamentaria.
Prueba de esto la encontramos en lo efectuado por el poder judicial al establecer servicios a través
de sitio web tales como, sistema de ingreso y registro, sistema de distribución de causas, sistemas
de seguimiento de causas y control procesal, de consulta, de procesamiento de textos, etc.
Si los sistemas son ocupados por abogados independientes, salimos del ámbito judiciario, a una
informática jurídica de gestión profesional independiente. Hablamos aquí de la informática apli-
cada a la “gestión de estudios jurídicos”.
ii. Informática jurídica documental: Es aquella que tiene por objeto el almacenamiento de datos y
su clasificación de acuerdo a un criterio apropiado para su recuperación rápida y oportuna.
Su origen se debe a la inmensa cantidad de información de carácter jurídico como leyes, decretos,
jurisprudencia, doctrina, dictámenes, tratados, informes y bibliografía en general que está dis-
persa y sin ningún tipo de ordenación, lo cual hace imposible entender el fenómeno del derecho
con total certeza. Lo que se busca es tener dicha información precisa, adecuada, actualizada y
exhaustiva.
Son dos los aspectos importantes en esta materia: La categorización de las normas y la recupera-
ción de éstas.
Ejemplos patentes de este tipo de informática lo constituye la base de datos del Congreso Nacio-
nal, de la Contraloría General de la República y, en otros niveles, del Diario Oficial de Chile.
iii. Informática jurídica decisional: También se le llama “metadocumental” se refiere a la aplicación
de la informática en los procesos de razonamiento jurídico, en especial, del ejercicio de la juris-
dicción.
Es uno de los temas más controversiales dentro de la informática jurídica, ya que importa lisa y
llanamente la sustitución de los operadores jurídicos humanos por elementos informáticos. Esta
situación ha implicado el surgimiento de una nueva disciplina denominada por algunos como
“Jurimetría”, que consiste en analizar la posibilidad que el juez sea reemplazado en sus funciones
por un computador.
Para un parte de la doctrina, el utilizar los procedimientos informáticos para solucionar conflictos
jurídicos es inviable, puesto que la manera de concebir el derecho y de razonarlo es totalmente
distinta a lo que podría hacer un computador con el programa más avanzado. Otro peligro es el
deshumanizar al derecho y hacerlo una mera aplicación mecánica de normas legales. Por último,
el juez y los abogados en general tienen además de las leyes otros elementos para realizar su labor,
tales como la experiencia, la formación personal y el sentido de la moral.
Los promotores de la informática jurídica decisional señalan que con la programación adecuada
y detallada es posible que pueda resolver problemas jurídicos con cierta comodidad. Además,
alegan como ventaja que la capacidad de trabajo de los medios informáticos garantiza una gran
cantidad de resolución de asuntos, haciendo más eficientes los recursos. Por último, señalan que
esta manera de resolver conflictos garantiza de mejor forma lograr la seguridad jurídica, esto es,
que asuntos de similar naturaleza sean resueltos de la misma manera, cosa que no se logra con el
sistema de jueces humanos.
Es un tema no del todo resuelto. Incluso se proponen soluciones intermedias, pero muchos ju-
ristas están en desacuerdo con el hecho que se permita a los computadores entrar en el campo de
resolución de conflictos jurídicos.
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iv. Informática mixta: Es aquella que reúne las características de todas las anteriores. Así, por ejem-
plo, la informática parlamentaria, la que reúne en su actividad aspectos de gestión, como el siste-
ma de seguimiento de la tramitación de proyectos; con una informática documental, a través de
la base de datos de legislación, de proyectos de ley, informes legislativos, etc.
2. Derecho informático (jurídico)
Como una pretendida nueva rama del derecho, se busca delimitar su contenido a través de definicio-
nes, las cuales son variadas. Encontramos así las siguientes:
a. Para Téllez Valdés (1991) consiste en “El conjunto de normas, Leyes y principios aplicables a los
hechos y actos derivados de la informática” (citado en Magliona & López, 2010, p. 27).
b. Para Daniel Altmark (1987) es “Conjunto de normas, principios e instituciones que reglan las
relaciones jurídicas emergentes de la actividad informática” (citado en Jijena, 1992, p. 22).
c. De acuerdo a Suñé Llinas (1986) “El conjunto de normas reguladoras del objeto informático o de
problemas directamente relacionados con la misma” (citado en Herrera & Núñez, 1999, p. 57).
d. Según Martí Bardí “Es el estudio de las normas jurídicas que regulan el uso de sistemas electró-
nicos en la sociedad y sus consecuencias, con carácter interdisciplinario puesto que toca simultá-
neamente numerosos dominios del derecho” (citado en Herrera & Núñez, 1999, p. 57).
e. “Conjunto de disposiciones dirigidas a la regulación de las nuevas tecnologías de la información
y las comunicaciones, es decir, la informática y la telemática” (Herrera & Núñez, 1999, p. 61).
f. Según Hajna es “Un connubio indisoluble de normas de derecho público y derecho privado;
por ser imperfecto, al tener normas o principios que no arrancan exclusivamente de la ciencia
jurídica, sino que son inherentes a la dinámica del desarrollo tecnológico, por ser dinámico y, en
consecuencia, estar en constante evolución” (citado en Magliona & López, 2010, pp. 27-28).
g. “El conjunto de normas y estudios jurídicos destinados a hacer frente a los variados problemas
que ha producido el desarrollo de la informática en la vida privada y social del hombre” (Vera
Quilodrán, 1996, p. 37).
h. “Es el conjunto de normas legales y principios jurídicos, que regulan la actividad computacional
o informática” (Pinochet Cantwell, 2006, p. 29).
Como vemos, el panorama en cuanto a la definición de esta rama del derecho es variado. Aun así,
podemos ensayar un concepto propio para efectos de este trabajo, a través del siguiente análisis:
i. Gran parte de las definiciones lo toman como una agrupación o conjunto de elementos, señalan-
do a nuestro juicio los más importantes: principios y normas. Descartamos desde ya la inclusión
del concepto “ley”, puesto que éste se encuentra contenido dentro de la palabra “normas”. En
cuanto al concepto de “instituciones” es pertinente agregarlos, ya que tanto los principios como
las normas pretenden regular instituciones que se dan en la realidad social y que necesitan un
respaldo jurídico.
ii. Descartamos en la definición a proponer la descripción de pertenecer o no al derecho público o
privado. Este tema lo trataremos más adelante en conjunto con la discusión si es efectivamente
una rama autónoma del derecho o una con carácter multidisciplinario.
iii. En cuanto al objeto, proponemos desde ya que se le denomine como “regular las relaciones jurí-
dicas emergentes de la informática y la telemática”. Es un concepto descriptivo de las dos grandes
áreas de esta rama.

Así, podemos definir a nuestro parecer que derecho informático es el conjunto de principios, insti-
tuciones y normas que regulan las relaciones jurídicas emergentes de la informática y la telemática.
V. Denominación propuesta
Se han propuesto variadas formas de llamar a esta nueva rama del derecho: derecho informático, dere-
cho de la informática, derecho de la informática y las telecomunicaciones, derecho de las tecnologías
de la información, derecho de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs).
A nuestro parecer el concepto más adecuado es derecho informático, por las razones que pasamos a
exponer:
En primer lugar, el surgimiento de esta disciplina tiene como origen el desarrollo de la informática,
por lo cual es de toda lógica que su objeto de análisis sea dicha ciencia.
En segundo lugar, también se debe considerar el hecho que la informática es una de las tantas nuevas
tecnologías que han surgido en estos último tiempos, por lo cual agregar la palabra tecnología más que
delimitar con precisión el objeto lo hace más difuso, ya existen otras como la genética, por ejemplo.
Desde otro punto de vista, hablar de tecnología e informática es, actualmente, redundante.
En tercer lugar, no es conveniente hablar de “información”, ya que confunde el propósito de la infor-
mática, el tratamiento automatizado de la información y sus consecuencias (que puede ser observado
como ciencia y la técnica en sí), con el objeto de tratamiento, la información en sí misma. Por otra
parte, se confunde este concepto con el amplio de información referido al derecho de ser informado y
la libertad de informar, el cual es el género, en relación con la especie, que sería la información some-
tido a procesos informáticos. No toda información está sometida a procesos informáticos.
En cuarto lugar, tampoco conviene establecer en el concepto las expresiones comunicación o la te-
lecomunicación. El derecho informático se sirve de los medios de telecomunicación para tener una
influencia global, siendo el caso más emblemático internet, pero en esencia sigue siendo el tratamiento
automatizado de información. Además, existen otros medios que se sirven de la telecomunicación
como la televisión, la radio o incluso en cierta medida, la prensa escrita. En cuanto a la comunicación,
puede confundirse con los medios de comunicación social, los cuales usan intensivamente las tecno-
logías informáticas, pero no son lo mismo en esencia.
Por último, estimo que es conveniente mantener la actual denominación que es reconocida por gran
parte de los autores y que, además, a diferencia de las otras mencionadas, es bastante breve y concisa.
No es conveniente efectuar denominaciones extensas o descriptivas, ya que este objetivo lo cumple el
desarrollo que efectuaremos con posterioridad.
En todo caso, debemos notar que en relación con el alcance efectuado en el número cuatro, esto no
excluye del derecho informático los conflictos que surgen del uso combinado de la informática con las
telecomunicaciones, la telemática. Así, como ejemplo, podemos mencionar el flujo transfronterizo de
datos, los delitos informáticos que se tienen su principio de ejecución en un país, pero producen sus
efectos en otros, etc.
Como podemos observar, la distinción entre informática jurídica y derecho informático es algo ya
asentado en la doctrina nacional y extranjera, quedando solo algún aspecto pendiente como categori-
zaciones y aspectos de definición.
Se puede hablar tranquilamente de dos ámbitos diferentes, por un lado, la aplicación de la informática
a la actividad jurídica en general y, por otro, la regulación que el derecho efectúa de la informática
cuando ésta es aplicada en los diversos ámbitos regulados por el ordenamiento jurídico.
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Lo que queda por determinar es, entonces, si este sector normativo constituye una nueva rama del
derecho y, de ser así, qué características posee. Finalmente, resta por establecer en qué situación se
encuentran las más modernas manifestaciones de la informática.
VI. ¿Es una nueva rama del derecho o es un fenómeno multidisciplinario?

Esta es una pregunta que ha tratado de ser respondida por la doctrina de diferentes formas. Sin embar-
go, tomaremos como referencia los parámetros establecidos por Héctor Peñaranda Quintero, quien
señala los requisitos que una rama jurídica debe cumplir para ser autónoma y lo aplicaremos al caso
chileno (Peñaranda Quintero, 2002, p. 73):
1. Legislación especificada (campo normativo).
2. Estudio particularizado del tema (campo docente).
3. Investigaciones y doctrinas que traten la materia (campo científico).
4. Instituciones propias que no se encuentren en otras áreas del derecho (campo institucional).
1. Legislación especificada (campo normativo)
En cuanto al aspecto legislativo o normativo, podemos señalar de forma certera que no existe en
Chile, todavía, un conjunto de normas que aborden los temas de la informática de norma ordenada
y sistemática. Sólo podemos encontrar leyes específicas en ciertas materias y disposiciones especiales
incluidas en cuerpos normativos tradicionales, junto con varias disposiciones de rango reglamentario
y, en otros casos, incluso, de generación netamente privada.
De las actuales normas, la Ley de Protección de Datos Personales (Nº 19.628), la Ley sobre Delitos
Informáticos (Nº 19.223), Ley sobre Documentos y Firmas Electrónicas (Nº 19.799); y la Ley que
regula la Factura Electrónica (Nº 19.983) que constituyen la columna de la legislación en la materia,
las dos primeras presentan una notoria obsolescencia, en particular la relativa a datos personales, y
severas críticas en torno a su regulación, al punto que existen proyectos de ley en tramitación para
reemplazarlas.
En todo caso, han surgido nuevas normas como la Ley Nº 21.220 que regula el trabajo a distancia,
comprendiendo el teletrabajo; y la Ley Nº 21.142 que establece normas sobre los teleoperadores, am-
bas modificando el Código del Trabajo. El panorama es distinto en el extranjero, donde ha proliferado
la dictación de leyes, directivas y otras normas que abordan de una manera más completa esta materia.
Como señalamos, se espera en Chile la dictación de nuevas normas para regular ámbitos desprote-
gidos o para perfeccionar las disposiciones ya existentes. Sin embargo, se escuchan voces, sin falta de
razón, que señalan que no se debe regular en exceso este ámbito, ya que sólo detendría la evolución de
la informática en el país. Otros afirman, en cambio, que debe haber una regulación, no abundante,
para evitar que este ámbito tecnológico se escape de control y pueda provocar graves perjuicios.
En todo caso, de esta realidad surge la conclusión que no se puede aspirar en una legislación codificada
al estilo decimonónico, sino más bien a leyes en áreas específicas que cuenten con una coordinación
en cuanto a su regulación. Queda también esbozada la posibilidad de incorporar ciertas normas a los
códigos tradiciones, para mejorar su aplicación y ordenamiento.
2. Estudio particularizado del tema (campo docente)
En lo relativo al estudio pormenorizado del tema o campo docente, a través de asignaturas en nuestro
país, la realidad sigue siendo deficiente, ya que al inicio se impartió la informática desde la óptica de

la informática jurídica como complemento a la actividad de la misma naturaleza y no como un objeto

del derecho.
Sólo hace quince años, y producto de las reformas a las mallas curriculares, ha empezado a cobrar
fuerza por parte de las escuelas de derecho abordar la nueva rama de derecho informático de forma
independiente, pero en general, en asignaturas de tipo electiva y con contenido acotado a ciertos te-
mas de especial relevancia como propiedad intelectual, delitos informáticos y contratación electrónica,
principalmente.
En otras instancias se suele pasar la materia como anexos a ramos tradicionales, así, delito informáti-
co como complemento a derecho penal o contratación electrónica como parte del derecho comercial,
etc. Incluso, en ciertas carreras de derecho se imparte como un ramo introductorio de tecnologías
en general.
3. Investigaciones y doctrinas que traten la materia (campo científico)
En cuanto al aspecto doctrinal o científico, poco a poco han ido surgiendo, por las necesidades de
realidad, autores que tratan temas de derecho informático, reemplazando a los primeros estudiosos
quienes abordaron este tema, siendo éstos, generalmente, alumnos que realizaban sus memorias de
grado de licenciatura.
Aun así, la mayoría son autores que han derivado desde otras ramas como derecho penal, derecho
comercial, derecho civil e, incluso, derecho constitucional, producto de la casuística que les ha tocado
conocer en su ejercicio profesional. Existen pocos especialistas del tema, por lo que para acelerar el de-
sarrollo doctrinal de esta emergente rama del derecho, se debe contar con una masa crítica de autores
sobre la especialidad.
Sin embargo, ha existido un impulso desde centros de investigación establecidos en universidades o,
incluso, desde entidades de la sociedad civil, esperando también una actividad que logre progreso de
esta área. La gran oportunidad de desarrollo está puesta en los nuevos abogados que han nacido con
la informática como parte de sus vidas y lo ven como un aspecto natural de su desarrollo profesional.
4. Instituciones propias que no se encuentren en otras áreas del derecho (campo
institucional)
Por último, encontramos el aspecto más importante de todos los antes mencionados, ya que atañe a la
sustancia de una nueva rama jurídica, es decir, la existencia de instituciones jurídicas propias, distintas
a las tradicionales de otras ramas del derecho. Precisando este punto, ¿qué es una institución jurídica?
Según Carvallo (1956), la institución consiste en “hábitos colectivos que se caracterizan por ser los
más precisos y coactivos” (p. 137). Pasa a ser jurídico, cuando el derecho reglamenta la institución a
través de una norma jurídica. Posteriormente, insiste, en que la norma no es la institución jurídica,
ya que ésta como actividad puede variar y es deber del derecho, ajustar la norma a la nueva realidad
(Carvallo, 1956, p. 137).
Este bloque normativo que aborda la institución debe establecer una manera de regular dicha acti-
vidad de una forma totalmente diferente a la ya conocida, puesto que, en el caso contrario, sólo está
utilizando soluciones jurídicas de otra rama y, materialmente, no es una nueva.
Nos encontramos aquí con el punto de partida, es decir, la rama madre o de origen. No se puede
desconocer ni cabe confundir, en todo caso, la influencia que la teoría general sobre determinada ma-
teria puede tener en otra rama del derecho como, por ejemplo, la teoría del acto administrativo que
indudablemente tendrá como referencia la teoría de los actos jurídicos, de la cual tomará algunos ele-
mentos adaptándolos y mezclándolos con otros propios del derecho público para obtener un sistema
86 Mayo 2021. pp. 77-93.

propio del derecho administrativo en estas materias. Lo mismo se puede predicar, por ejemplo, de la
responsabilidad extracontractual del Estado administrador, que comenzó aplicando las disposiciones
del Código Civil y que en la actualidad se perfila con gran precisión sus características propias.
Por otra parte, esto no implica que no se deba recurrir auxiliarmente a otras ramas del derecho para
resolver ciertas controversias con relación a conceptos. Se sabe quién es persona por lo establecido en
el Código Civil, lo que es un delito según lo prescrito en el Código Penal, etc. Pero repetimos, son
auxiliares y no reemplazan o sustituyen lo esencial de esa rama que es auxiliada. Por ejemplo, sería
muy difícil resolver un problema de abordaje en derecho marítimo, o de tratados internaciones en
derecho internacional público, acudiendo a normas de otras ramas tradicionales, debido al desarrollo
específico de aquellas ramas jurídicas.
En todo caso, si ampliamos el arco de análisis, podemos encontrar que en ciertas áreas se han asen-
tado principios con cierta consistencia así, por ejemplo, los relativos a los documentos electrónicos,
reconocidos en el inciso segundo artículo 1º de la Ley sobre Documentos Electrónicos; o bien, los
relativos al tratamiento de datos personales, aunque la legislación que les trata de dar aplicabilidad no
sea del todo exitosa.
En el caso de Chile podemos señalar una lenta evolución. A comienzos de su vigencia, la Ley sobre
Delitos Informáticos fue escasamente utilizada aplicándose las normas del Código Penal. Sin embar-
go, hoy se ocupa cada vez con más frecuencia las prescripciones de la ley específica, pese a sus seve-
ras limitaciones. Respecto de la protección de datos personales, todavía se suele referir a ella como
privacidad, siendo que es un derecho autónomo de éste, aunque hay atisbos que cierto cambio de
opinión. En otros casos, hay aplicación profusa y exitosa de las normas, como sucede con la Ley sobre
Documentos y Firmas Electrónicas utilizada con mucha frecuencia provocando grandes ventajas.
Se puede señalar que Chile comienza, paulatinamente, a aplicar las normas sobre la materia, por
lo cual podemos aseverar que en aún el derecho informático no es una nueva rama del derecho, no
tiene la autonomía en los aspectos mencionados con anterioridad, pero va en constante evolución
y es muy seguro que en el futuro logre la plena y total independencia de las demás ramas del orde-
namiento jurídico.
Si esta es la situación, entonces, ¿qué lugar ocupa ahora? Entendemos que está en una fase transicional
o de formación, de cual se encuentra en un estadio de multidisciplina, esto es, se observa la informá-
tica desde el punto de vista de diversas ramas, ocupando sus normas e instituciones hasta que logre
configurarse como una disciplina independiente. En consecuencia, no es parte de un derecho tradi-
cional determinado, sino más bien un derecho nuevo que aún no despega del todo como autónomo,
ocupando diversas disciplinas jurídicas para su ámbito de aplicación. Es un saber multidisciplinario y,
por lo tanto, no puede ser fácilmente clasificado dentro del derecho público o del privado.
Podemos analizar el caso de los delitos informáticos. Para parte de la doctrina hay que distinguir
entre los delitos computacionales, es decir, los clásicos cometidos a través de computadoras y los in-
formáticos propiamente tales, esto es, los cometidos a través de computadores, pero que tienen cier-
tos caracteres que los distinguen de los tradicionales (Herrera & Núñez, 1999, pp. 213-214). Esto
tiene implicaciones en la calificación de este sector del derecho informático donde, como expone
Migliorisi en cuanto a los delitos, hay autores que apuestan a la autonomía de este derecho como el
ya citado Peñaranda Quintero, y otros que descartan esta autonomía como Sáenz Capel (Migliorisi,
2014, pp. 9-10).
En este punto, es pertinente el análisis efectuado por Pedrals (2014) con respecto a las denominadas
“ramas nuevas”, sobre las cuales afirma lo siguiente:

Conviene tener presente que, en la generalidad de los casos, están formadas por la agrupación, en tor-
no a un tema específico, de elementos extraídos de diversos sectores jurídicos. Un ejemplo manifiesto
es el derecho marítimo, que está constituido por regulaciones administrativas, procesales, comercia-
les, económicas, etc., relacionadas con las actividades del mar. En una situación similar están el de-
recho aéreo, el derecho agrario, el derecho bancario, el derecho de internet y muchos otros (p. 258).
En consecuencia, y sin perjuicio de lo señalado por el autor respecto al derecho de internet (que exa-
minaremos a continuación), podemos encontrar al derecho informático en esta situación, es decir, una
visión de la realidad de la informática abordada desde los puntos de vista de las diversas disciplinas
jurídicas que abordan aspectos de la informática con los elementos y conceptos de las diversas ramas
originales, sin crearse aún instituciones originales, o bien, sin un desarrollo avanzado de aspectos tra-
tados en otras ramas del derecho, no alcanzando a configurar una regulación notoriamente distintiva.
A continuación, veremos dos aspectos que son de relevancia para esta nueva rama del derecho: su
relación con internet y la metodología abordada para la generación de sus normas.
VII. Relación del derecho informático con el pretendido derecho de internet

Como señalamos, el que hemos denominado derecho informático hoy presenta un desarrollo muy
rápido que ha hecho surgir distintas variantes o subramas dentro de éste.
Esto genera un problema, ya que no habiéndose consolidado del todo el derecho informático como
rama del derecho, ya tiene dentro de sí ciertos sectores que escapan a lo poco conocido y afianzado
dentro de esta pretendida nueva rama del derecho. Uno de estos sectores el denominado “derecho de
internet”.
Según algunos autores, existiría una nueva rama denominada de esta forma y que abordaría esta reali-
dad desarrollada en torno al fenómeno de internet.
En Chile, es definido como “El conjunto de normas legales y principios jurídicos, destinados a regular
el fenómeno de Internet, en el ámbito público y el privado” (Pinochet Cantwell, 2006, p. 37).
Este autor efectúa la distinción entre el derecho informático, que en su opinión define como “el con-
junto de normas legales y principios jurídicos que regulan la actividad computacional o informática”
y esta pretendida nueva rama. Señala que el derecho informático tiene como objeto inmediato la
tecnología informática, mientras que su objeto mediato consiste en la información “que constituye un
bien inmaterial, autónomo y previo a los procesos de tratamiento y transmisión que de ella se realiza”
Describiendo por otra parte al derecho de internet, señala que la realidad de esta forma de comuni-
cación ha generado tales cambios que necesita de una regulación específica que daría origen a esta
denominada nueva rama del derecho. Es destacable señalar que el autor no otorga a esta nueva rama,
en ningún momento de su análisis, una calidad de derivado del derecho informático, sino más bien
la coloca al mismo nivel del derecho aeronáutico, el derecho ambiental e, incluso, al mismo derecho
informático, como una nueva rama jurídica. La diferencia con este último radicaría en que lo anali-
zado por éste, ahora tiene una aplicación masiva a través de esta nueva realidad denominada internet
En una obra posterior explica con más claridad su propuesta. Lo que se debe entender es la realidad
misma de internet, al cual conceptúa, en principio, como “el sistema de acceso a información más
completo de mundo, a la vez que el sistema de comunicación más veloz y con mayor capacidad de
integración que se conozca” (Pinochet Cantwell, 2015, p. 28).
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Más adelante, hablando sobre la necesidad de regular internet, especifica que más bien lo que se regula
son “las relaciones entre los sujetos que producen efectos jurídicos en este ámbito, sea esta buscada o
no, especialmente en caso de conflictos” (Pinochet Cantwell, 2015, p. 37).
Por último, citando al autor García Mexia, señala la definición de derecho de internet, al decir de éste
como “la rama jurídica que estudia el régimen de los soportes tecnológicos que hacen posible la cone-
xión a la red y la prestación y disfrute de sus servicios, así como el de los contenidos o servicios que la
misma pueda incluir, ya como manifestación del Gobierno electrónico, ya como manifestación de la
economía digital” (Pinochet Cantwell, 2015, pp. 43-44).
De todo lo anterior, podemos establecer que lo que se pretende regular no es el contenido propia-
mente tal de lo que se intercambia en internet, sino más bien la infraestructura misma de internet y
la aplicación de los contenidos que en él circulan. Si tomamos en cuenta que internet es una realidad
transfronteriza e inmaterial, podemos entender la importancia de una regulación de este tipo.
También siguiendo a García Mexía, Pinochet Cantwell señala que existen tres factores condicionantes
para la creación de un derecho de internet: i) las de tipo tecnológico, en el entendido que la infraes-
tructura se basa en las redes de telecomunicaciones de diversos países, por lo cual debería existir una
normativa común sobre este aspecto; ii) factor político, ya que ésta realidad implica sobrepasar los
límites territoriales y el poder de los estados; y, finalmente, iii) factor jurídico, lo que implica adaptar
instituciones jurídicas y las normas sobre autorregulación que se han hecho muy frecuentes en los
diversos países (Pinochet Cantwell, 2015, pp. 42-43).
Finalmente, después de una mención a numerosas materias que han surgido a propósito de esta rea-
lidad como los delitos informáticos, protección de datos personales, contratación electrónica, entre
otros, asevera que ha surgido una nueva rama de derecho, que denomina derecho de internet (Pino-
chet Cantwell, 2015, p. 32).
En consecuencia, podemos observar que el contenido de ambas obras del autor que tratamos aborda
todos los aspectos tradicionalmente considerados en los manuales y publicaciones sobre derecho in-
formático, pero analizados desde esta nueva óptica.
Por su parte, Cabanellas y Palazzi desde Argentina tratan también el tema del derecho de internet. En
un artículo sobre el tema, después de un exhaustivo análisis de la legislación argentina, afirman que la
inexistencia de esta pretendida rama del derecho, ya que “está constituido por un complejo de normas
provenientes de distintas ramas del derecho, que se encuentra en formación, sin que ahora se puede
elaborar (sic) sobre la existencia de una rama independiente” (Cabanellas & Palazzi, 2004, p. 66).
Fuera de su análisis más detallado, enumeran ciertos factores que inciden en dicha conclusión, a saber:
i) la naturaleza internacional de internet y la imposibilidad de atribuir la conducta a un territorio de-
terminado, con los problemas sobre qué norma se aplica; ii) las tecnologías que internet proporciona
rebasan todos las estructuras y soluciones que las normas tradicionales establecen; iii) los problemas
generados en cuanto a la aplicación y ejecución de la ley; la inexistencia de un grupo de poder que
efectúe un lobby potente para instar por su regulación; y, finalmente, iv) los modelos de negocios que
se desarrollan en Internet rebasan los sistemas tradicionales (Cabanellas & Palazzi, 2004, pp. 16-18).
Tomando como base la realidad chilena y analizando estas dos visiones, podemos entender que aún
no existe la posibilidad de hablar derechamente de un derecho de internet como una derivación del
derecho informático, si bien es cierto lo que existe es una creciente legislación que trata de abordar
temas específicos.
Así, por ejemplo, es conocida la debilidad de la legislación nacional en torno al flujo transfronterizo
de datos, como también la evidente obsolescencia de la regulación de los delitos informáticos, ambas

normas dictadas en una época donde internet tenía un desarrollo mínimo y sin las ventajas que exhibe
hoy. Estas son dos leyes capitales que, sin una nueva versión, impedirán el surgimiento de una nueva
rama del derecho como la que se pretende.
Por otra parte, si analizamos los factores que Mexía expone como condicionantes a la aparición de un
derecho de internet, respecto del primero existen esperanzas de lograr una regulación común, pero se
avizora mayor dificultad en cuanto a las dos restantes, es decir, si un Estado estará dispuesto a ceder su
soberanía y, aún más, en el logro de una normativa que sea lo más común para todos los involucrados
(citado en Pinochet Cantwell, 2015, pp. 42-43).
Solo basta recordar las dificultades y problemas que se aprecian en el ámbito del comercio internacio-
nal con su profusión de normas, para entender el desafío que se tiene al lograr una normativa común
o, al menos, compatible entre los diversos países relacionados en internet. Y si a esto le sumamos que
será una regulación que se aplicará a gran parte de la población, el desafío es intimidante.
Lo que existe es una realidad que impulsa a la dictación de normas que cubren la relación jurídica de
ciertos aspectos, pero no un conjunto de principios, instituciones y normas consolidadas que regulan
el ámbito de internet.
Aquí es forzoso abordar un punto que se ha deslizado por esta exposición: la relación entre el derecho
informático, aun en formación, y el derecho de internet que da sus primeras señales de vida.
Como hemos señalado, el derecho informático está en pleno proceso formativo y el derecho de inter-
net apenas surgiendo desde los mismos temas tratados por el derecho informático. A juicio de quien
esto escribe, es indudable que el derecho de internet es una derivación del derecho informático y no se
puede hablar de una nueva rama consolidada. Siendo esto así, ¿cuál es la diferencia? Podemos ensayar
dos respuestas:
i. El derecho informático será la regulación que se da al fenómeno aplicable las relaciones jurídicas
entre sujetos que están dentro de un mismo país, o bien, a los cuales se deben aplicar las leyes del
mismo país, por ejemplo, dos personas que contratan y que están en Chile (lo cual lleva cierta
complejidad); y el derecho de internet se preocupa de las relaciones entre personas que están
ubicadas en dos países distintos, donde se debe dar una forma que resuelva la controversias que
surjan entre ellos.
ii. Considerar al derecho informático con la primera fase evolutiva de la informática y su regula-
ción por parte del derecho, y el derecho de internet su versión más moderna y que a la larga lo
reemplazará.
En cualquiera de los dos casos, ambas están en una actual y permanente evolución que determinará la
respuesta a estas interrogantes.
VIII. Metodología para aplicar regular el derecho informático

Otro aspecto para tener presente, y muy relacionado con la generación de una nueva rama jurídica
autónoma, es el referido a las formas como se han ido abordando los diversos aspectos relacionados
con la informática en la legislación.
En efecto, si hemos de alegar que el derecho informático es una rama que está logrando algún grado
de autonomía debemos constatar las huellas delatoras los rastros de dicho proceso. En algunos casos
es muy evidente y, en otros, muy velados los antecedentes de dicho proceso.
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Siguiendo en parte a los autores Cabanellas y Palazzi (2004), podemos distinguir en el caso chileno
los siguientes métodos:
1. Uso de la legislación tradicional.
2. Dictar normas especiales o modificar las existentes.
3. Regulación por normas de inferior rango.
4. Regulación vía privada.
5. Utilización de tratados internacionales.
1. Uso de la legislación tradicional
La existencia de normas probadas por la experiencia y que pueden ser compatibles con ciertas adap-
taciones es algo muy usual en la legislación chilena. Como ejemplo podemos mencionar de manera
general las normas sobre el consentimiento en la contratación, donde se suele usar las prescripciones
del Código Civil y del Código de Comercio, especialmente este último, sin perjuicio que hoy en día
está más en boga la utilización de contratos de adhesión, sobre la cual existen algunas normas en la Ley
del Consumidor (Ley Nº 19.496, artículos 12 A y 32).
Lo mismo se puede observar en cuanto a la factura electrónica, donde el procedimiento de cesión de
derechos que establece el Código Civil y de Comercio en esencia es prácticamente el mismo al que se
contempla en la ley con las modificaciones de caso (Ley Nº 19.983, artículo 10º).
2. Dictar normas especiales o modificar las existentes
Esta ha sido la opción para los casos en los cuales no hay posibilidad alguna de adaptar normas, lo
cual es lógico en el caso del derecho penal, relativo a situaciones de tipo muy específico. Así, fue la
Ley Nº 19.233 que tipifica figuras relativas a la informática, la que inauguró la serie de normas sobre
la materia.
También podemos incluir aquí la dictación de la Ley sobre Protección de Datos Personales en que
la realidad era tan nueva, que obligó a una legislación completa e innovadora en su época (Ley Nº
19.628).
Lo mismo sucedió, por ejemplo, con la Ley sobre Documentos Electrónicos, que debió ser dictada
tanto por la gran utilidad que prestaban los documentos electrónicos en el ámbito comercial como
también para regular su presentación como prueba en juicio (Ley Nº 19.799).
También podemos mencionar lo relativo a los teleoperadores y los teletrabajadores, cuyas actividades
estaban reguladas por normativa tradicional del Código del Trabajo hasta la dictación de las respecti-
vas que tuvieron que establecer disposiciones especiales para cada uno (Leyes Nº. 21.142 y 21.220).
3. Regulación por normas de inferior rango
Esto partió como un caso específico, en el aspecto de la firma digital en los órganos de la administra-
ción del Estado, donde a través de un Decreto Supremo Nº 81 se reguló la utilización de esta firma
durante un lapso hasta la dictación de la Ley sobre Documentos Electrónicos y Firmas Electrónicas
con una normativa general que determinó la derogación de dicha norma, de muy buena factura
técnica1.
1 Diario Oficial. 26 de junio de 1999.

Otro caso también lo constituye toda la regulación de ciberseguridad que hasta el día de hoy espera
una norma general, y que se establece en normas de tipo reglamentario o incluso de inferior nivel,
como sucede en el ámbito bancario. Lo que se encuentra actualmente solo es una Política de Ciberse-
guridad2 y una Política sobre Ciberdefensa3.
4. Regulación vía privada
En este caso encontramos el notable caso del sistema de NIC-Chile que lleva el registro y funciona-
miento de los nombres de dominio. A pesar de surgir al amparo del Departamento de Ciencias de la
Computación de la Facultad de Ciencias Físicas y Matemáticas de la Universidad de Chile, institución
estatal, el sistema opera en base a un contrato de adhesión de tipo privado (Jijena, 2005, pp. 101-102;
Sandoval, 2003, pp. 150-151), con grandes ventajas para los involucrados siendo incluso replicado en
otros países con gran éxito. En 2017 pasó a ser un centro más de la mencionada facultad.
5. Utilización de tratados internacionales
En un intento de suplir la falta de actualización de normas o incluso derechamente vacíos legales, se
ha intentado aplicar de alguna manera las disposiciones contenidas en convenios internacionales, así,
por ejemplo, lo establecido en el Convenio de Budapest sobre delitos informáticos, en cuyo caso por
la naturaleza penal de lo regulado se busca la modificación de las normas respectivas.
En cuanto al Reglamento de General de Protección de Datos Personales, se ha adoptado la política
de parte de las empresas nacionales que operan en estrecho contacto con Europa de ir adaptando sus
procedimientos a lo establecido en dicho instrumento.
IX. Conclusión
Como se puede concluir de este recuento, aparece ya asentada la división clásica entre informática ju-
rídica y derecho informático, una desde la perspectiva instrumental, y la otra desde la óptica jurídica.
Respecto del derecho informático se advierte que fuera de su proceso de consolidación sufre los efectos
de la intensa evolución de la informática, especialmente desde la aparición de internet, lo que hace a
algún sector de la doctrina pensar en la aparición de una nueva rama del derecho independiente del
informático, cuestión no muy clara por la muy estrecha relación de las materias abordadas.
En cuanto a Chile, el derecho informático es una rama en progresiva formación, que ya experimenta
las señas de verse sobrepasada por la cambiante evolución de la tecnología que ha superado la visión
más clásica sobre el tema.
En Chile, los aspectos legislativos y docentes están en pleno desarrollo, mientras que doctrinalmente
se ha constatado un avance con la aparición de más cultores de esta rama. En cuanto al aspecto de las
instituciones jurídicas, también comienza a detectarse el perfilamiento de algunas con cierta indepen-
dencia de sus orígenes, pero no en grado suficiente.
Solo resta esperar lo que depare el futuro.

2 Ver: https://www.ciberseguridad.gob.cl/media/2018/06/PNCS_Chile_ES_FEA.pdf
3 Diario Oficial. 9 de marzo de 2018.
92 Mayo 2021. pp. 77-93.

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El ejercicio de la libertad
de expresión en los procesos
electorales a través
de las redes sociales
Kristel Karem Ñopo Fernández*
Resumen: Nuestra Constitución, además de velar por los derechos funda-

mentales de los ciudadanos, otorga elementos esenciales para el ejercicio de
la ciudadanía. Siendo la libertad de expresión uno de los derechos más im-
portantes de la persona, así como también una característica importante de
una sociedad democrática.
La relación que existe entre la libertad de expresión y el sistema democrático
consiste en que cuando se emite y recibe información objetiva los ciudadanos
forman su opinión acerca de algunos asuntos de interés público. Así, los da-
tos relevantes que salen a flote en la sociedad permiten la discusión racional
sobre estos temas, y esto brinda la posibilidad que los ciudadanos participen
en la toma de decisiones.
Por ello, en las últimas participaciones electorales, la ciudadanía ha tenido
una gran transformación debido al rol activo que brindan las redes sociales,
pues podemos apreciar que la ciudadanía utiliza estos medios digitales para
ser más activos en la vida política. Mediante la aplicación de las redes socia-
les, los ciudadanos se convierten en agentes activos de la vida política de su
país, dando lugar a que exista una renovación en un sistema democrático.
El siguiente artículo, que recoge lo escrito bajo mi autoría en mi tesis de
pregrado, desarrollará la importancia del uso de las redes sociales para el
ejercicio de la libertad de expresión en procesos electorales.
* Abogada por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo - Chiclayo, cuenta con un Master en Dirección
Estratégica de Recursos Humanos por la Escuela de Negocios Formato Educativo - España. Asistente notarial en notaría
Santa Cruz - Chiclayo y CEO de la empresa Legal Technology Service S.A.C.
El ejercicio de la libertad de expresión en los procesos electorales a través de las redes sociales
I. Introducción
La nueva realidad que está viviendo nuestra sociedad es la era de las nuevas tecnologías. Las redes so-
ciales son utilizadas como nuevas herramientas por los ciudadanos peruanos, como un espacio público
para expresar sus ideas y opiniones acerca de temas coyunturales, así como también para participar
activamente en el desarrollo de los procesos electorales.
En las últimas décadas, las redes sociales han tenido un impacto importante en nuestra sociedad. Cada
vez son más peruanos los que utilizan este espacio público para materializar sus opiniones acerca de
la manera como se desarrollan los procesos electorales. Ante el éxito que han tenido como medio de
comunicación, el elector ha elegido este canal como una herramienta para poder expresarse y mante-
nerse informado de la realidad local, nacional y mundial.
En nuestro país, cada día son más las personas que utilizan las redes sociales para materializar su liber-
tad de expresión, transformando así la manera de participación de la ciudadanía en temas electorales.
Ahora, los ciudadanos se han convertido en agentes activamente participativos a la hora de tomar de-
cisiones para la mejora del país. El recibir información y expresar sus opiniones de manera instantánea
acerca de cómo se están desarrollando los procesos electorales ha hecho que los funcionarios públicos
que son elegidos por elección popular utilicen las redes sociales para poder comunicarse de forma
directa con sus electores.
Como podemos apreciar, los procesos electorales del siglo XXI se realizan fuera de los escenarios tradi-
cionales: las redes sociales permiten a los ciudadanos y a los candidatos interactuar a tiempo real, ex-
presando sus opiniones al respecto. Esta forma de llevar las elecciones y de aprovechar las redes sociales
permite a los candidatos ganar adeptos y hasta posicionar al candidato en una posición expectante
como fue el caso del señor Julio Guzmán en el año 2016.
II. Libertad de expresión

La libertad de expresión constituye uno de los pilares más importantes de la democracia; y es que, si
no se reconociera la libertad de expresión en las diferentes cartas internacionales y constitucionales,
no podríamos hablar sobre un país democrático. Es por ello, que la “la libertad de expresión puede ser
definida como la expresión de opiniones e ideas de todas sus dimensiones; esto es, como manifestación
de respaldo, adhesión, crítica o rechazo” (Marciani Burgos, 2004, p. 123). Es decir, el ser humano es
un ser social por naturaleza, entonces tiende a poder relacionarse con los demás y para poder desarro-
llar esa sociabilidad es necesario que pueda trasmitir sus opiniones o ideas a la sociedad.
Así también, la libertad de expresión “puede consistir en reflexiones o comentarios sobre ideas genera-
les, o referirse a comentarios sobre noticias relacionadas con acontecimientos concretos” (Villanueva,
2008, p. 41). Como también, “el derecho de expresar y difundir libremente las opiniones, ideas o
pensamientos de cualquier índole e informaciones; ya sea por medio oral, escrito, audiovisual o por
cualquier procedimiento elegido por el emisor, sin necesidad de autorización ni censura previa” (Egui-
guren Praeli, 2000, p. 52). De acuerdo con ello, el rol que tiene la libertad de expresión es importante
pues es una base que tiene el Estado de Derecho, en donde cada ciudadano puede expresarse libremen-
te y tener un respaldo por parte del Estado (Ballena, 2016).
Según señaló el Tribunal Constitucional en el 2006, “la libertad de expresión consiste en expresar y
difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier
otro medio de reproducción”. Es decir, al ser un derecho fundamental reconocido por nuestra Cons-
titución no se debe restringir sin justificaciones.
Kristel Karem Ñopo Fernández 95

Como se mencionó en párrafos anteriores, la libertad de expresión no sólo está reconocido en los di-
versos textos constitucionales que caracterizan a todo Estado Democrático de Derecho sino también
en textos internacionales como es la Declaración Universal de Derechos Humanos, donde se consa-
gra: “todo individuo tiene derecho a la libertad de expresión y opinión; este derecho incluye el de no
ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión” (Asamblea General de la
ONU, 1948).
De igual modo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 13 inciso 1 es-
tablece que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin conside-
ración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección” (Organización de los Estados Americanos, 1969).
En consecuencia, la libertad de expresión es un derecho fundamental de todo ser humano el cual
protege las expresiones u opiniones realizadas por cualquier individuo. Así como también, un valor
básico político pues detiene las arbitrariedades que puedan ocurrir en un gobierno y lo convierte en
un mecanismo esencial en un Estado Democrático de Derecho.
III. Dimensiones
El ejercicio de la libertad de expresión no sólo es el individuo sino también la sociedad. Por ello, desa-
rrollaremos los siguientes puntos.
1. Individual
El reconocimiento que tiene la dignidad de la persona nos lleva a concebir la posibilidad que el in-
dividuo puede desarrollar sus ideas de una manera autónoma y así poder lograr su proyecto de vida.
Cuando la persona exterioriza su pensamiento, éste adquiere una dimensión de libertad. Por ello, se
dice que la libertad de expresión se convierte en un complemento de la libertad de pensamiento (Co-
misión Nacional de los Derechos Humanos, 2016).
Como menciona Abad Alcalá (2004), la libertad de expresión se caracteriza como un “derecho de
matiz individual e individualista asociado a la transmisión de nuestra particular y peculiar cosmovi-
sión. La individualidad de los derechos fundamentales, y especialmente de la libertad de expresión, ha
quedado de manifiesto en la jurisprudencia constitucional, que ha sintetizado su posición al establecer
que los derechos individuales tienen su fundamento en la persona individual” (p. 78). Es decir, la
libertad de expresión puede manifestarse de forma individual y el contenido del mismo se encuentra
como un derecho constitucionalmente protegido.
Eguiguren Praeli (2004) afirma en relación con el derecho a la libertad de expresión que “esencialmen-
te en su dimensión individual es donde la persona puede manifestar hacia los demás sus pensamientos,
ideas y opiniones sin que tenga alguna restricción alguna, debido a que ello le permite autorrealizarse
y relacionarse con su entorno social” (p. 31).
La libertad de expresión en su forma individual comprende el derecho que tiene toda persona para
expresar sus pensamientos, ideas o juicios de valor acerca de la cosmovisión que tiene sobre el mun-
do; además, debemos recordar que para que se concretice la dimensión individual de la libertad
de expresión tiene que involucrarse cualquier medio en donde la persona pueda manifestar dicha
individualidad.
96 Mayo 2021. pp. 94-103.

Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”) ha estable-
cido en el 2001 que “la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho
a hablar o escribir, sino que comprende, además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier
medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios”1; es
decir, faculta a cada persona de poder expresar, dar opiniones o ideas a través de cualquier medio que
crea conveniente.
Así, la dimensión individual de la libertad de expresión protege el derecho de pensamiento y el modo
de compartir con las demás informaciones propias.
2. Social
Para que un Estado pueda ser llamado democrático se exige la participación de todos los ciudadanos
que lo conforman, pero para que esta participación no sea testimonial sino también efectiva, es nece-
sario que exista la libertad de expresión, pues es considerado como uno de los derechos que fortalece
toda estructura democrática.
Asimismo, Marciani Burgos (2004) afirma que “la dimensión grupal, social o colectiva del derecho de
la libertad de expresión, sienta las bases de la existencia de un sistema democrático plural, con apertura
a la participación colectiva de la ciudadanía” siendo este último fundamental en la construcción de un
sistema democrático.
Del mismo modo, afirma Carbonell (2010) que la libertad de expresión permite desarrollar el princi-
pal principio de la democracia. Esto es, hacer visibles los actos de gobierno y discutir sobre las mejores
alternativas en materia de políticas públicas.
La Corte IDH, en la Opinión Consultiva N°OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985 sostuvo que:
En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informa-
ciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de
cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho
de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el cono-
cimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir
la propia2.
En consecuencia, la libertad de expresión en su dimensión social viene a ser un medio en donde se

realiza un intercambio de ideas e informaciones. Así como cada persona quiere comunicar a los otros
su punto de vista, ello implica que la otra persona también pueda conocer las opiniones ajenas. En
consecuencia, desde el momento en que los ciudadanos ejercen su derecho de libertad de expresión
con otras personas comienzan a ser más activos en las decisiones de interés público.
IV. Libertad de Expresión e Información en Internet

Desde hace mucho tiempo el derecho a la libertad de expresión e información ha sido considerado
pilar en el desarrollo de una sociedad democrática. Gracias a este derecho no sólo recibimos informa-
ción e ideas sino también podemos difundirlas. Sin embargo, el derecho de la libertad de expresión ha
tenido grandes transformaciones en los últimos años.
1 Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, fundamento 65.
2 Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, fundamento 32.

Los avances tecnológicos nos están empujando a tener nuevas formas de ejercer nuestro derecho de
libertad de expresión e información, lo cual ha permitido que cambien las maneras tradicionales de
poder comunicarnos y de mantenernos informados. Por ejemplo, la manera tradicional de ejercer
nuestra libertad de expresión e información era leer un periódico, mirar las noticias televisadas y/o es-
cuchar en la radio los temas coyunturales que suceden en nuestro país. Sin embargo, el uso de internet
nos permite que obtengamos información en tan sólo instantes ya sea que lo podamos ver a través de
un celular o de una tablet.
Internet se ha convertido en una herramienta importante en promover libertades, expresar ideas y
conectarse con otras realidades de diferentes partes del mundo, brindando así una nueva dinámica de
mantenernos informados y de ejercer nuestra libertad de expresión.
Según Puddephatt (2016), el internet genera:
1. Nuevas habilidades de creación, conservación y edición de contenidos, que proporcionan nuevas
posibilidades para la realización de la integridad y de las capacidades humanas;
2. Nuevas habilidades de organización y movilización, propiciando una fuerte fundamentación para
buscar otros derechos y libertades, por ejemplo, la libertad de asociación; y
3. Nuevas habilidades de innovación y generación de actividad económica y desarrollo.
Internet no sólo permite que las personas se conviertan en consumidoras de contenidos, sino que va
más allá de eso, es decir, el dinamismo que existe en Internet genera que las personas se conviertan en
creadoras de sus propias ideas compartiéndolas en tiempo real.
Para entender el impacto que tiene Internet sobre la libertad de expresión es necesario explicar que
esta plataforma digital “posibilita la creación en colaboración y el intercambio de contenidos, y crea un
mundo donde todos podemos ser autores y todos podemos publicar. Así, la red de redes contribuye a
desarrollar espacios capaces de empoderar a las personas, de ayudarlos a comunicarse, a colaborar y a
intercambiar opiniones e información” (Puddephatt, 2016, p. 20). Esto nos quiere dar a entender que
Internet nos brinda un espacio donde podemos recibir información real y poder formar nuestra propia
idea y/o concepción de lo que está sucediendo.
Por otro lado, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO), afirma que Internet “proporciona un volumen sin precedentes de recursos de informa-
ción y conocimiento que abre nuevas oportunidades y desafíos para la expresión y la participación”3
contribuyendo así a un sistema democrático idóneo.
Asimismo, cabe resaltar que la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interameri-
cano de Derechos Humanos de la OEA manifiesta que “la libertad de expresión se aplica a Internet
del mismo modo que a todos los medios de comunicación”. Así como también, establece principios
orientadores de la libertad de expresión en Internet, los cuales son:
1. Acceso: La Relatoría especial considera que este principio tiene como objetivo que las personas
deben tener la posibilidad de recibir e impartir información por cualquier medio de comunica-
ción. Así como también, garantizar la conectividad en todo el territorio del Estado.
2. Pluralismo: En este principio se menciona que los ciudadanos pueden participar de la delibe-
ración pública el cual es esencia de una Estado democrático. En ese sentido, el internet debe ser
98 Mayo 2021. pp. 94-103.

considerado como una esfera pública para que los ciudadanos hagan ejercicio de su libertad de
expresión.
3. No discriminación: En el ámbito digital, este principio nos da a entender que el Estado tiene el
deber de garantizar la no obstaculización a los ciudadanos de difundir sus ideas u opiniones.
4. Privacidad: Este principio nos da a entender que los Estados tienen la obligación de proteger este
derecho fundamental en las comunicaciones digitales, evitando así la intromisión en el espacio
íntimo de las personas.
En consecuencia, Internet ha sido considerado una herramienta digital de esfera pública, cual ha
permitido la democratización de la libertad de expresión e información. Por lo que podemos afirmar
que se ha robustecido la vida democrática, “el mejoramiento del gobierno y vigencia de los derechos”
(Cano Guadiana, 2018).
En consecuencia, es entendible que organizaciones internacionales como la OEA hayan elaborado
informes especiales abordando la protección que deben tener los derechos fundamentales, como es
la libertad de expresión, en los medios digitales. Todo ello, para evitar transgresiones a los derechos
fundamentales.
V. El ejercicio de la libertad de expresión a través de las redes sociales y su

influencia en los procesos electorales
La libertad de expresión protege la libertad individual de la persona, además de garantizar un espacio
público para el fortalecimiento de la deliberación política. De este modo, mientras más se proteja el
ejercicio de la libertad de expresión, nos encontraremos con mejores condiciones para ejercer nuestros
derechos políticos, fundamentales para una democracia representativa.
Dentro de su rol potenciador del Estado democrático, la libertad de expresión es importante en el de-
sarrollo de los procesos electorales, puesto que es condición sine qua non para el desarrollo del debate
público abierto y vigoroso, como elemento indispensable de un sistema democrático, para la delibe-
ración y ejercicio informado de los derechos político-electorales; y, por ende, para la consolidación, el
funcionamiento y la preservación de la democracia.
En tal sentido, la Corte IDH (2004) establece que:
En el marco de una campaña electoral, la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimen-
siones constituye un bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que
se transforma en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores,
fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y partidos que participan en los comi-
cios y se transforma en un auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas planteadas
por los distintos candidatos, lo cual permite una mayor transparencia y fiscalización de las futuras
autoridades y de su gestión4.
Al respecto, la Corte IDH afirma que en un Estado Democrático en donde se llevan a cabo la elección
de representantes, es necesario que se proteja la libertad de expresión en sus dos dimensiones (indivi-
dual y social) ya que aseguraría un debate democrático pleno, permitiendo la manifestación de ideas
y de información por parte de la ciudadanía acerca de sus candidatos.
4 Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004, fundamento 88.

Es así que el ejercicio de la libertad de expresión en su dimensión social da lugar a un gobierno re-
presentativo, en donde los ciudadanos participan en decisiones de interés público a través de su voto
en la elección de sus representantes e inciden en asuntos públicos. Al respecto, se afirma lo siguiente:
La práctica de vinculación del ciudadano con el sistema político más utilizada en las democracias
actuales. La participación electoral no es más importante que otras formas de participación política,
si bien en ella, y en concreto, el voto incluye tres características que no están presentes en otras for-
mas de participación: la universalidad de a acceso, la igualdad en la influencia que cada ciudadano
puede ejercer su entorno político independientemente de sus características personales y sociode-
mográficas, y la libertad en tanto que el ciudadano se siente libre en la decisión de votar como a la
orientación de su voto hacia un partido político u otro (Moral & Mateos, 2001, citado en Oficina
Nacional de Procesos Electorales, 2017).
Por ello, un electorado si no tiene la información necesaria no está capacitado para tomar buenas de-
cisiones. Es así como se ha convertido en un principio fundamental de los Estados Democráticos que
se proteja y se garantice la libertad de expresión para que así los ciudadanos puedan emitir un voto
informado.
Así también, tenemos que los candidatos promueven las plataformas de los partidos políticos para que
los ciudadanos conozcan sus propuestas y en base a ello se genere la opinión pública, es por ello que
se debe garantizar la libertad de expresión para que así los ciudadanos se formen una idea de su futura
autoridad.
Como se sabe “las elecciones democráticas son un indicio claro de que un país puede ser democrático”
(Morales Rocha et al., 2016, p. 101), en los últimos años nos hemos dado cuenta de que cuando se
llevan a cabo los procesos electorales no siempre se rigen bajo un sistema democrático.
La participación política de los ciudadanos en la vida política del Estado constituye el pilar de todo
Estado Democrático, porque es el pueblo quien elige a sus representantes, así como también es el que
sanciona y controla el ejercicio del poder.
Hoy en día en los Estados Democráticos se evidencia claramente una sociedad que manifiesta sus
opiniones e información acerca de diversos temas coyunturales en los diferentes medios de comuni-
cación, el uso de las nuevas tecnologías y en especial las redes sociales no son ajenas a la libertad de
expresión. Todo ello, debido a que “las redes sociales se han posicionado como el espacio principal
para comunicar ideas y ser el espacio de referencia para que sus usuarios ejerzan su derecho a la libertad
de expresión” (Gutiérrez, 2014), empoderando a la sociedad civil a la amplia e irrestricta expresión de
sus opiniones sobre la diversidad de temas que ofrece la vida social.
La sociedad civil se ha consolidado tanto que “el ciudadano común sabe que es miembro de una red
poderosa de interacciones, que forma parte de algo muy grande que puede levantar la voz y llegar con
su protesta o sus travesuras literalmente a todo el mundo” (Durán Barba & Nieto, 2018, p. 193).
Por ello, cuando una persona presencia algo que le indigna o viola sus derechos fundamentales o los
de otras personas, sabe que utilizando redes sociales como Facebook o Twitter puede manifestar su
malestar.
Las nuevas tecnologías están brindando un nuevo espacio público. Por un lado, ayuda a que los ciu-
dadanos obtengan información de manera inmediata, y por otro, apertura una ventana para que la
ciudadanía ejerza su libertad de expresión. El desarrollo de la libertad de expresión permite contar con
“una efectiva participación ciudadana, en donde los individuos están involucrados en diversos ámbitos
de toma de decisiones políticas y son partícipes en la búsqueda del bien común” (Fernán Cisneros et
al., 2000, p. 19).
100 Mayo 2021. pp. 94-103.

Se espera una mayor participación de la población en la vida política a través del uso de las nuevas tec-
nologías, especialmente gracias a las redes sociales. Ya no nos referimos a lo que publica un periódico
local de prestigio, sino a una intervención de los ciudadanos a la hora de tomar decisiones que pueden
fortalecer o no la política de un país.
Un claro ejemplo de esta aseveración lo podemos encontrar en las elecciones generales peruanas de
2016, en la que se contempla una reñida campaña electoral entre los candidatos que pasaron a la se-
gunda vuelta: Keiko Fujimori y Pedro Pablo Kuczynski. En la campaña se apeló a un masivo uso de
las redes sociales en aras de una mayor llegada a los electores.
La era digital ha modificado radicalmente la comunicación entre gobierno y ciudadano; estamos vi-
viendo en un siglo en donde es difícil mantener secretos, y mucho más al postular a un cargo público.
No cabe duda de que la democracia, tal y como la conocemos, está viviendo un radical proceso de
transformación, y ello es debido a la vinculación entre el uso de las redes sociales y el de la tecnología
digital.
En tal sentido, gracias a las redes sociales y a las tecnologías informáticas, “el ciudadano común recibe
diariamente una cantidad descomunal de información y ese mar de datos influirá en sus decisiones polí-
ticas. La información, en general, ha crecido de manera espectacular en cuanto a su cantidad, al mismo
tiempo que lo propiamente ‘político’ se ha vuelto casi marginal” (Durán Barba & Nieto, 2006, p. 88).
VI. Conclusiones
El uso de las redes sociales nos brinda la oportunidad de ejercer nuestra libertad de expresión acerca
de diferentes temas coyunturales, pero sobre todo nos ayuda a que se democratice la opinión de los
ciudadanos.
Hemos comprobado en los párrafos anteriores que el uso de las redes sociales en los procesos electora-
les hace que exista un espacio libre de opinión pública, los cuales brindan a los ciudadanos una cierta
cuota de poder.
Además, las redes sociales al ser una herramienta de espacio público se han convertido en un elemento
esencial en el desarrollo de los procesos electorales. Los candidatos no han pasado por alto el uso de
estas nuevas tecnologías para ganar adeptos. Sin embargo, si bien es cierto el uso de las redes sociales
no es determinante para ganar las elecciones si podemos afirmar que influyen a la hora que el ciuda-
dano elige por quién votar.
A pesar de que en el Perú existe una brecha digital, no descartamos que el uso de las redes sociales sean
una fuente primordial para que el elector obtenga información de manera instantánea y pueda tomar
una mejor decisión.
Por ello, podemos afirmar que para llevar a cabo una buena democracia en el siglo XXI es necesario
que la ciudadanía tenga la adecuada información, y para que eso suceda tienen que acceder a diversas
fuentes de información, y, por consiguiente, Internet hace más proclive estar más informado sobre el
desarrollo de los procesos electorales, incluso hasta tener una mayor participación.

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¿Contratos que se ejecutan
solos?: los contratos legales
inteligentes en el derecho civil
Stephano Carlo Palomino Madueño*
Resumen: El autor analiza los contratos inteligentes, definiéndolos como

un software que opera en función a condiciones lógicas y que es capaz de
automatizar la ejecución de contratos. A través del análisis, se determina que
los contratos inteligentes no son verdaderos contratos, al no cumplir con
las características que debe tener todo contrato, por lo tanto, los contratos
inteligentes son solamente software, código programado de tal manera que
puede automatizar la ejecución de las prestaciones de un contrato, pero no
es el propio contrato.
El autor introduce la figura de los contratos legales inteligentes, como aquel
acuerdo de voluntades que utiliza la tecnología denominada contrato inteli-
gente para automatizar las prestaciones de las partes. Debido a la presencia
del contrato inteligente, la estructura del contrato legal inteligente tendrá
ciertas variaciones que son analizadas por el autor.
Al final, el autor analizar la formación y ejecución de los contratos legales
inteligentes así como los problemas que impiden que este tipo de contrato
pueda ser totalmente implementado.
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, estudios en Blockchain y Smart Contracts por Blockchain
Intelligence y estudios en Digital Transformation por Massachusetts Institute of Technology. Fundador de Start Legal y
asistente legal en Inversiones Miguel Grau.
¿Contratos que se ejecutan solos?: los contratos legales inteligentes en el derecho civil
I. Introducción
Hoy más que nunca somos conscientes que la tecnología es más que sólo una herramienta para traba-
jar de manera más eficiente o para vivir mejor, hoy la tecnología es una necesidad para poder realizar
una gran parte de nuestras tareas día a día. La pandemia puede que haya acelerado la implementación
de las tecnologías por las empresas y las personas, pero estas tecnologías ya han estado siendo desarro-
lladas por varios años.
Entre todas las tecnologías que conocemos, aquellas que muchos consideran que tienen el potencial
para mejorar la manera en cómo trabajamos y nos relacionamos como seres humanos son las llamadas
tecnologías disruptivas. Son disruptivas por el hecho que no están destinadas a mejorar tecnologías ya
existentes o procesos actuales, por el contrario, buscan remplazar las tecnologías ya existentes y cam-
biar drásticamente la forma de trabajar e interrelacionarse de las personas.
Una de las tecnologías disruptivas que más hype ha ocasionado en todo el mundo es la tecnología
llamada blockchain. Muchos entusiastas de esta tecnología consideran que revolucionará el concepto
de la confianza en las relaciones comerciales (por el hecho que no se requiere de confianza cuando
utilizamos la tecnología blockchain), entre otros sectores que supuestamente serán afectados por esta
tecnología tenemos el sector financiero (pudiendo desarrollarse nuevas fintech que utilicen la tecnolo-
gía blockchain), las cadenas de suministro, los registros públicos y lo que nos concierne en esta ocasión,
la contratación.
En estos últimos diez años, han salido nuevas maneras de celebrar contratos. De los contratos en papel
pasamos a los contratos electrónicos. Luego fuimos testigos como millones de personas empezaron a
celebrar contratos a través de páginas de internet que permitían que dos personas en distintas partes
del mundo puedan contratar, ese fue el nacimiento de los marketplace online como E-bay y Amazon,
páginas web que todos conocemos.
Luego aparecieron las famosas plataformas y aplicaciones de economía colaborativa como Uber y
Airbnb que permitieron que la contratación electrónica sea aún más rápida y eficiente. Sin embargo,
el tema de análisis del presente artículo se centra en un cambio en la contratación aún mayor que los
antes mencionados, un cambio que es posible gracias a la tecnología blockchain; nos referimos a los
smart contracts o contratos inteligentes.
Los contratos inteligentes son una tecnología que ya había sido conceptualizada en el año 1996 antes
del nacimiento de la blockchain, pero había quedado en sólo eso, un concepto que no se sabía cómo
podría volverse realidad. Gracias a la blockchain, la tecnología conocida como smart contract se vol-
vió una realidad y ya muchos entusiastas consideran que los contratos inteligentes será la manera en
cómo todos celebraremos nuestros contratos en el futuro, reduciendo en una gran medida el rol de
los abogados en las contrataciones. ¿Será esto verdad? Con este artículo buscamos definir cuál será la
naturaleza jurídica de los contratos inteligentes, así como que tan útiles son en este momento y cuál
es su verdadero potencial de tras de todo el hype que hay en esta tecnología.
II. La blockchain y los smart contracts

Para analizar que son los contratos inteligentes, es necesario que sepamos que es una blockchain o
cadena de bloques. Mucho se discute sobre si los contratos inteligentes necesariamente requieren de
una blockchain para ser considerados como tal. Sea cual sea la posición que tomemos, no podemos
negar que la blockchain ha sido necesaria para que los contratos inteligentes se vuelvan una realidad.
Según Alex Preukschat (2018): “Una blockchain no es otra cosa que una base de datos que se halla

distribuida entre diferentes participantes, protegida criptográficamente y organizada en bloques de

transacciones relacionados entre sí matemáticamente” (p.29).
Para nosotros, la blockchain o cadena de bloques es un conjunto de tecnologías que permiten la trans-
ferencia de información, activos o documentos de manera pseudo anónima, así como registrar dichas
transacciones en una base de datos descentralizada, veraz, segura e inmutable.
Puede que usted haya escuchado sobre las famosas criptomonedas, dinero que no ha sido expedido
por ningún banco central de ningún país, dinero que ha sido creado en internet y que funciona a
base de tecnología, dicha tecnología es la blockchain. La blockchain permite que dos o más perso-
nas que no se conocen, puedan intercambiar criptomonedas o cualquier otro activo o documento
susceptible de ser representado en tokens, de manera pseudo anónima (es posible determinar la iden-
tidad de las partes pero no es fácil), a través de una red de pares o peer to peer (entiéndase como
una red de computadoras conectadas entre sí a través de internet), dicha transferencia es registrada
en la base de datos de todas las computadoras (nodos) que forman parte de la red, cada nodo (com-
pleto únicamente) contiene una copia exacta y actualizada al segundo de todas las transacciones
realizadas en la red (por eso se dice que es una base de datos descentralizada). Todas las transaccio-
nes realizadas en una blockchain son seguras gracias a la criptografía asimétrica que va a cifrar todas
las transacciones.
Si uno desea transferir activos distintos a las criptomonedas, ello es posible a través del proceso de la
tokenización mediante el cual, utilizamos tokens para representar el activo que deseamos transferir. En
nuestra opinión, las criptomonedas son una clase de token, aquel que representa dinero, los tokens no
solo pueden representar dinero, pueden representar un título de propiedad, una deuda o un contrato.
En una blockchain únicamente puede registrarse transferencias de tokens, por lo tanto, la única manera
para transferir otros datos es si los representamos mediante tokens.
Ahora bien, debido a la naturaleza de la cadena de bloques como base de datos descentralizada, segura
e inmutable, y debido a la manera en cómo funcionan las transferencias de tokens dentro de la misma,
fue posible que la tecnología de los smart contracts se pudiese volver una realidad.
Según Tur Faúndez (2018): “Los smart contracts son secuencias de código y datos que se almacenan en
una determinada dirección de la cadena de bloques (address)” (p.51). Los contratos inteligentes son
considerados contratos que están almacenados en la base datos descentralizada de una blockchain y
que están programados de tal manera que será posible que ejecuten automáticamente las prestaciones
de las partes. Por lo tanto, son un programa o software que ejecuta automáticamente un contrato.
Un smart contract opera a través de funciones lógicas, que en virtud a condiciones específicas, el con-
trato inteligente realizará determinadas acciones (si A ocurre, entonces B ocurrirá). Por lo tanto, si el
contrato inteligente detecta que determinados hechos se han efectuado, entonces realizará determina-
das acciones. Esta funcionalidad en base a condiciones lógicas otorga a los contratos inteligentes una
certeza de cumplimiento mayor a la que un contrato escrito u oral suele otorgar.
Para que el smart contract pueda detectar el cumplimiento de las condiciones, este se encuentra vincu-
lado a una cadena de bloques, utilizando la información que circula en la blockchain, va a determinar
qué condiciones se cumplieron. Sin embargo, lo que ocurre en la mayoría de los casos, es que la infor-
mación que circula en la cadena de bloques no es suficiente, por ello es que existen terceros imparciales
que se encargan de proporcionar al contrato inteligente la información necesaria, estos terceros son
los oráculos, empresas que tienen acceso a una base de datos que les va a permitir determinar si la
condición se ha cumplido.
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En tal sentido, Vilalta Nicuesa (2019) afirma:

Son salidas o fuentes externas que conectan un conjunto de interfaces de programación de apli-
caciones (API) y suministran información a la cadena de bloques de manera continuada. El
oráculo transmite información entre la plataforma blockchain y las fuentes de datos externas. Y
aporta datos existentes fuera de la cadena de bloques. El propósito principal de éstos es propor-
cionar información a los contratos inteligentes con el fin de dar cumplimiento a los términos del
contrato (p.38).
Una vez que el oráculo advierte que la condición se ha cumplido, este informa al smart contract, en
consecuencia, el smart contract efectuará la función para la cual fue programado.
El concepto de los contratos inteligentes tiene su origen en el año 1996, el informático Nick Szabo
publicó un artículo en el cual explica el concepto de los smart contracts y de sus posibles casos de uso.
Según Szabo (1996) la idea básica de los contratos inteligentes es que las cláusulas de un contrato estén
insertadas en software de tal manera que sea muy costoso o imposible para una de las partes incumplir
dichas cláusulas. Un contrato inteligente sería muy parecido a una máquina expendedora en el sentido
que cumplir con pagar a la maquina sería menos costoso que tratar de obtener el producto sin pagar
a la máquina sin pagar.
El concepto de los contratos inteligentes es anterior a la existencia de la cadena de bloques; sin embar-
go, no podemos ignorar el hecho que la cadena de bloques contiene todos los elementos necesarios
para que el concepto de smart contracts pueda funcionar.
Es más, Szabo (1996) explica en su artículo que para el funcionamiento de los contratos inteligentes
se requiere la utilización de criptografía asimétrica, la cual utiliza una clave pública y una clave privada
pasa cifrar y descifrar la información transmitida entre las partes del contrato inteligente.
También explica que se requiere de una “web de confianza” en la cual se puedan validad las llaves. Por
último, menciona el dinero digital como otro elemento. Todas estas son tecnologías que más adelante
pasaron a formar parte de la blockchain, por lo tanto, a pesar de que esta tecnología no existía en el
año 1996, algunos de sus elementos ya eran considerados por Nick Szabo como necesarios para que
funcionen los contratos inteligentes.
Por todo lo explicado, se podría llegar a la conclusión que sólo se puede considerar como smart con-
tract a aquel software con las características que Nick Szabo menciona y que opere en una blockchain.
Sin embargo, ello sería una conclusión apresurada. Todos los años se observan nuevas tecnologías ca-
paces de realizar mejor las tareas de las cuales se encargan las más antiguas. En el caso de los contratos
inteligentes y de la cadena de bloques, se están desarrollando otras tecnologías de red distribuida, dos
de éstas son SWARM y IPFS.
De acuerdo con Tur Faúndez (2018):
SWARM e IPFS brindan la oportunidad de almacenar en una red distribuida inmutable, archivos de
texto, de imagen, de vídeo, e incluso páginas web completas. Por ello, constituyen (o constituirán
cuando estés plenamente operativas) un complemento idóneo a las cadenas de bloques, por cuanto
las direcciones de localización que proporcionan se corresponden con un hash del archivo almace-
nado. De este modo, se incrementa la seguridad y se puede facilitar al prestatario del servicio (sea
consumidor o no) una dirección segura en la que podrá localizar, permanente e indefinidamente,
los archivos asociados a su contrato legal inteligente (p.45).
Recordemos que en una cadena de bloques solo pueden registrarse transacciones de tokens, por lo
tanto, una tecnología como SWARM que permite almacenar varios tipos de datos es mucho más va-
liosa. Y claro está que no tenemos ni idea que otras tecnologías serán creadas en el futuro. Por lo tanto,

consideramos que para que los contratos inteligentes sean considerados como tales, no necesitan en-
contrarse en una blockchain, lo importante es que puedan operar y cumplir sus funciones.
Por el momento, la blockchain es la tecnología que permite que los smart contracts puedan operar.
La cadena de bloques que suele ser utilizada para operar los contratos inteligentes es Ethereum, una
blockchain pública que fue creada en el año 2015, con un lenguaje de programación creado específi-
camente para que sea más sencillo operar contratos inteligentes, dicho lenguaje de programación se
llama Solidity. La gran mayoría de los contratos inteligentes y así como aquellas empresas y negocios
que utilizan contratos inteligentes operan a través de Ethereum.
III. Los contratos legales inteligentes

Ya explicado el concepto de los smart contracts, es necesario que como abogados nos hagamos una
pregunta: ¿Podemos considerar a un contrato inteligente como un verdadero contrato?
El término smart contract ha sido criticado, según Vivas Augier (2018):
Aunque el término <<contrato inteligente>> es el popularmente aceptado, la palabra <<contrato>>
es a veces criticada, pues limita este tipo de contratos inteligentes a un caso de uso concreto (lo que
viene a ser un contrato en el sentido más tradicional del término). Expertos en el tema, como John
Stark, prefieren por ello términos como <<agente inteligente>> o software agent. (p.146).
Claro está que el término smart contract no se refiere únicamente a aquel software que va a ejecutar
prestaciones de un contrato. Existen contratos inteligentes que no tienen relevancia jurídica. Es más,
según Tur Faúndez (2018): “Ya en el año 2015, los creadores de Ethereum y Solidity decidieron que
cualquier programa desarrollado en Solidity, debe denominarse contract aun cuando nada tenga que
ver con un contrato con significado y trascendencia jurídica real” (p.55).
Por lo tanto, en Ethereum se pueden encontrar varios contratos inteligentes que no tienen relevancia
jurídica. Según Stark (2016), un código contrato inteligente puede no parecerse en nada a lo que no-
sotros pensamos cuando nos referimos a un contrato. El código puede ser utilizado sólo para realizar
una transacción financiera (“enviar 1 bitcoin de Alice a Bob en el 1 de julio de 2016”), o puede tam-
bién tratarse de una aplicación de gobernanza que controle los permisos en una cuenta (“si Alice vota
sí, remover los derechos a votar de Bob sobre la aplicación x, y notificar a las siguientes cuentas…”).
Pareciera que los desarrolladores de los contratos inteligentes utilizan el término contrato para referirse
al software sólo como una manera de hacer homenaje al concepto de smart contract descrito por Nick
Szabo en 1996, y no lo hacen porque el software necesariamente sea un contrato desde un punto de
vista jurídico. Después de todo, desde su primera concepción, es claro que los contratos inteligentes
son más software que contrato, más código que acuerdo de voluntades. Los contratos tal y como están
establecidos en el derecho civil contienen varios requisitos para ser considerados como tales.
Para que un smart contract califique como un contrato en nuestro ordenamiento jurídico, es necesario
que este cumpla, en primer lugar, con todos los requisitos de validez establecidos en el artículo 140 del
Código Civil, con la definición de contrato establecida en el artículo 1351 y con los demás artículos
del Libro Sexto del Código Civil aplicables a todo contrato.
Además, deberían ser aplicables todos los principios del derecho de contratos; tales como el de pacta
sunt servanda, buena fe y entre otros. Al observar la manera en cómo opera un contrato inteligente,
podemos determinar que la gran mayoría de los contratos inteligentes no cumplen con los requisitos
necesarios para ser considerados como contratos. Algunos no producen efectos jurídicos, otros sólo
son código que opera autónomamente en una blockchain, sin necesidad de la existencia de partes de
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un contrato, algunos sólo realizan transacciones de criptomonedas y otros automatizar las prestaciones
de contratos.
Por lo tanto, tenemos que llegar a la conclusión de que los smart contracts tal y como han sido con-
ceptualizados no pueden ser considerados contratos desde un punto de vista jurídico. Sin importar
que tanto se utilice el término contract para referirse a este software, no puede ser considerado como
un verdadero contrato.
Los smart contracts son software y nada más que software. Y no todo aquel software considerado como
contrato inteligente necesariamente cumple con el concepto original desarrollado por Nick Szabo.
Tal y como observamos con los ejemplos ya expuestos, todo programa creado a través del lenguaje de
programación Solidity es considerado un contract, existen smart contracts que se encargan de operar
otros smart contracts o que sólo realizan transacciones de criptomonedas.
Hay smart contracts que sólo son creados como un ejercicio dentro de un curso de programación,
como el clásico smart contract llamado Hello World que suele ser uno de los ejercicios de programación
más utilizados. En conclusión, un smart contract por sí solo no puede ser considerado otra cosa más
que un software. Sin embargo, ello no quiere decir que los contratos inteligentes no tengan relevancia
jurídica. Puede que una gran cantidad del software denominado smart contract no encaje con la con-
cepción original establecida por Nick Szabo, pero aquel software que si encaja en la definición es sin
duda alguna una herramienta que puede ser muy valiosa para el derecho.
De esta manera, queremos presentar otro término distinto al de contrato inteligente, este término se
referirá a aquel contrato que utilice un smart contract como herramienta para automatizar la ejecución
de las prestaciones de las partes. Estos son los smart legal contracts o contratos legales inteligentes. Se-
gún Tur Faúndez (2018):
Podemos definir, por tanto, los contratos legales inteligentes como aquellos contratos celebrados a través
de una página web accesible para las partes cuya forma está constituida por la interfaz de usuario de la
aplicación externa y uno o varios programas autoejecutables (smart contracts) residentes en la cadena de
bloques con capacidad para interactuar recíprocamente y con dicha interfaz (p.60).
El término smart legal contract lo propone Josh Stark en su artículo Making Sense of Blockchain Smart
Contract. Según Stark (2016), la idea de los contratos legales inteligentes es que estos sean una combi-
nación entre el código contrato inteligente y el lenguaje legal tradicional.
Nosotros definimos al contrato legal inteligente como aquel acuerdo entre dos o más personas cele-
brado a través de una plataforma digital (front end) cuyas prestaciones serán autoejecutables a través
de uno o más contratos inteligentes que residen en su back end.
Utilizamos el término back end en lugar de limitarlo a blockchain por existir la posibilidad que en
el futuro los contratos inteligentes operen a través de otra tecnología distinta a la blockchain. Por lo
tanto, podemos observar una clara diferencia entre el smart contract y el smart legal contract. Uno es
sólo código y el otro es un contrato que hace uso de dicho código para automatizar la ejecución de las
prestaciones de las partes.
IV. El contrato legal inteligente como acto jurídico

Habiendo definido el concepto de contrato legal inteligente, es necesario determinar cuál es su natura-
leza jurídica. El smart legal contract es un contrato y como todo contrato también es un acto jurídico.
Claro está que es un contrato y acto jurídico que tiene la particularidad de operar en conjunto con el
software denominado smart contract. Por ello, vamos a analizar cómo va a afectar la existencia de dicha
tecnología a la naturaleza jurídica del contrato legal inteligente.

Empecemos analizando la estructura del contrato legal inteligente como acto jurídico. Todo acto ju-
rídico debe contener: manifestación de voluntad, agente capaz (salvo las restricciones contempladas
en la ley), objeto físico y jurídicamente posible, fin licito y forma. De plano hay que reconocer que la
existencia del smart contract no va a afectar en nada la naturaleza del agente capaz, por lo cual no lo
analizaremos.
Con respecto a la manifestación de voluntad, esta va a ser afectada en el sentido de la manera en cómo
se va a manifestar. Para celebrar un contrato legal inteligente, se requiere de un espacio en el cual el
software smart contract estará alojado y de otro espacio totalmente distinto que estará a la vista de los
contratantes y que pueda ser entendido por estos.
Para ello, existen el back end y el front end en el contrato legal inteligente. El back end se referirá a la
blockchain en la cual estará almacenado el contrato inteligente, el contenido del back end no va a ser
comprensible para los contratantes ya que está escrito en lenguaje de programación. Sin embargo, es
esta parte la que permite la automatización de las prestaciones del contrato. Los contratantes no van
a celebrar a través del back end sino a través del front end, que es aquella parte que está a la vista de los
contratantes y que ha sido diseñada para que los contratantes puedan operar. Cuando hablamos del
front end pensemos en una página web o en una aplicación móvil.
La manifestación de las voluntades de los contratantes de un smart legal contract se llevará a cabo
necesariamente a través del front end, es decir, a través de una página web o aplicación. Esta es la
particularidad que tiene la manifestación de voluntad de los contratos legales inteligentes. Para que
las partes celebren un contrato legal inteligente, deberán ingresar a una página web o aplicación en la
cual manifestarán su voluntad de celebrar el contrato, para ello deberán seguir las indicaciones de la
página web o aplicación.
Manifestar la voluntad de celebrar el contrato legal inteligente en una manera distinta a la señalada es
teóricamente posible pero sería muy complicado en la práctica, especialmente si nos referimos a una
manifestación de voluntad tácita o por medio oral. Hay que tener en cuenta que parte de la voluntad
manifestada debe incluir el uso del contrato inteligente, por ello, consideramos que es posible pero
complicado manifestar la voluntad de una manera distinta.
Puede ser que la mejor alternativa sea manifestar la voluntad en un contrato escrito en papel, en el cual
se establezca que las prestaciones se ejecutarán a través de un smart contract, luego se deberá igualmen-
te ingresar al front end y realizar las acciones necesarias para que el smart contract que reside en el back
end se active y ejecute las acciones para las cuales fue programado.
Pasemos a analizar tanto el objeto como la causa de un smart legal contract. Vamos a analizar ambos en
conjunto porque ambos son elementos que han sido muy discutidos en la doctrina y a veces han sido
definidos de manera similar a pesar de ser dos elementos distintos del acto jurídico.
Como explicamos en el anterior párrafo, se discute bastante en la doctrina sobre qué es el objeto y
qué es la causa del acto jurídico, hay varias teorías respecto a su naturaleza, nosotros no pretendemos
dar una respuesta a cuál es la verdadera naturaleza de estas figuras, ese no es el objetivo de este trabajo.
Por lo tanto, vamos a considerar las teorías más relevantes respecto a cada una de estas figuras y ana-
lizaremos como esta parte de la estructura del acto jurídico operaria en un contrato legal inteligente.
Una teoría establece que el objeto del acto jurídico es su contenido. Por contenido se entiende tanto
las prestaciones como los bienes y servicios que forman parte del acto jurídico. En el contenido tam-
bién estaría incluida la causa del acto jurídico, por esta razón, esta teoría le quita su individualidad a
la causa como elemento distinto al objeto.
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Sin embargo, no podemos estar seguros de qué es lo que comprendería el contenido el acto jurídico,
puede que las prestaciones, los bienes, los servicios y la causa no sea todo. Capaz incluye a los sujetos
también. Por esta razón, nosotros no estamos de acuerdo con esta teoría.
Sin embargo, si tuvieran que considerarla como parte de la estructura de un contrato legal inteligente,
entonces surgiría la siguiente interrogante: ¿Podría considerarse al contrato inteligente como parte del
contenido del contrato legal inteligente? Si la respuesta es afirmativa, entonces el contrato inteligente
formaría parte del objeto del contrato legal inteligente. Y claro está, que debido a que el contrato inte-
ligente va a automatizar la ejecución de las prestaciones del contrato, entonces en ese sentido también
va a afectar al objeto, ya que tanto las prestaciones como los bienes y servicios forman parte del objeto.
Por otro lado, una teoría adopta una noción restringida del objeto, según Garibotto (1991):
El objeto es, desde mi punto de vista, la materia sobre la cual versa el acto jurídico, siendo menester,
para precisar esta noción, determinar qué se debe entender por “materia”. La respuesta a esta inte-
rrogante la suministra el art. 953 del Código Civil: la materia del negocio jurídico son los hechos,
acciones u omisiones, que se tienen en vista al celebrarlo. Ello es así porque si bien el artículo citado
se refiere a los hechos y a las “cosas”, en realidad alude a la dación de tales cosas –como, por ejemplo,
a la entrega de la cosa en la compraventa o a la transmisión del derecho en la cesión de créditos–, o
sea, en definitiva, a un hecho como es la dación, por cualquier título, de un bien (p. 87).
Si el objeto se refiere al acto de dación de una cosa o de hacer algo, entonces, el objeto comprendería
las prestaciones en un acto jurídico. Las prestaciones de dar, hacer o no hacer. El objeto no se refiere al
bien que se está dando o al servicio que se está haciendo sino al acto de dar o hacer en sí.
Si partimos de dicha premisa, el efecto de la existencia del contrato inteligente en esta parte de la
estructura del acto jurídico es evidente, estas prestaciones son ejecutadas automáticamente por el
contrato inteligente, ese sería el efecto. Ello no quiere decir que el contrato inteligente forma parte del
objeto, sino que el objeto es afectado por la utilización del contrato inteligente como herramienta para
llevar a cabo la ejecución de las prestaciones del contrato legal inteligente.
Con respecto a la causa, tenemos por un lado las teorías subjetivas, según Taboada Córdova (1996):
Como ya lo hemos adelantado, para las teorías subjetivas la causa es un elemento o requisito del
negocio o contrato, subjetivo o psicológico, que consiste en un móvil concreto o impulsivo y de-
terminante de la celebración del negocio o contrato, o en un móvil abstracto, siempre idéntico en
todos los contratos de una misma naturaleza. La causa es, pues, para estas concepciones el elemento
psicológico que ha determinado al sujeto o sujetos a declarar su voluntad de celebrar un determina-
do tipo o clase de negocio jurídico o contrato (p. 21).
Son dos las principales teorías subjetivas de la causa: la teoría clásica establece que la causa es el motivo
jurídico por el cual las partes están celebrando un determinado acto jurídico. Luego tenemos la teoría
neocausalista que propone que la causa es el motivo concreto y personal por el cual las partes han
celebrado el acto jurídico.
Si tomamos en consideración la teoría clásica, entonces la existencia del contrato inteligente carece de
relevancia para la causa. En nada afectará el uso de este software a la razón jurídica por la cual se celebra
un acto jurídico. Sin embargo, si nos referimos a la teoría neocausalista, entonces podemos proponer
la siguiente teoría: ¿El contrato inteligente puede ser considerado como uno de los motivos personales
por el cual las partes celebran el acto jurídico?
Pensemos en la concepción original de los contratos inteligentes elaborada por Nick Szabo, los contratos
inteligentes son considerados como los contratos más seguros que evitan que una de las partes incumpla
su prestación, son contratos más rápidos porque las prestaciones son ejecutadas automáticamente.

Si una persona celebra un contrato en el cual se va a utilizar el software smart contract para automatizar
la ejecución de las prestaciones y esta persona sabe que se va a utilizar un contrato inteligente, enton-
ces, ¿no sería lógico pensar que parte del motivo por el cual esa persona está celebrado ese específico
acto jurídico es porque se va a utilizar un smart contract?
Consideramos que si aplicáramos la teoría neocausalista, entonces, debería considerarse al uso del
contrato inteligente en el acto jurídico como parte de los motivos por el cual las partes van a celebrar el
acto jurídico y, en consecuencia, sería parte de la causa. Por lo tanto, dicho motivo debe estar presente
en todo contrato legal inteligente, sino faltaría uno de los requisitos de validez del acto jurídico. Las
partes deben saber que se va a utilizar un contrato inteligente para ejecutar las prestaciones.
Luego, tenemos las teorías objetivas de la causa del acto jurídico, estas teorías establecen que la causa
no se refiere a los motivos por los cuales las partes celebran un acto jurídico, sino se refieren a la razón
de ser del propio acto jurídico. Taboada Córdova (1996) explica:
Existen dentro de la concepción objetiva de la causa del negocio jurídico dos grandes orientaciones
o teorías: la de la función económica social, que entiende que la causa es la función económica social
del negocio jurídico, concebida como la razón justificadora de su reconocimiento y eficacia jurídica
y la teoría de la función jurídica, que entiende que la causa es la función o finalidad jurídica del
negocio, entendida como el esquema legal de la operación negocial, es decir, como el tipo de cada
figura de negocio jurídico (p. 253).
Si aplicáramos la teoría de la causa como la función jurídica del acto jurídico, entonces el contrato
inteligente no la afectaría, porque no tendría nada que ver con la finalidad jurídica del acto jurídico. Si
aplicamos la teoría de la causa como la función económica social del acto jurídico, tampoco afectaría
en nada la existencia del contrato inteligente.
Si bien es cierto que el contrato inteligente puede tener efectos muy positivos en el acto jurídico e
incluso se podría decir que refuerza la finalidad económica social del acto jurídico, este no tiene nada
que ver con la razón económica social por la cual un acto jurídico fue reconocido como tal por el
ordenamiento jurídico, lo cual es una parte muy relevante en esta teoría.
Si la causa se refiriese a la función económica social que cada específico acto jurídico cumple al ser
celebrado, entonces podríamos argumentar que el contrato inteligente forma parte de dicha función
económica social como herramienta tecnológica que permite que un contrato sea más seguro y rápi-
do, sin embargo, la teoría se refiere a la función económica social de cada categoría de acto jurídico
y a la razón que justifica los efectos jurídicos que produce, en ello no afecta en nada la existencia del
contrato inteligente.
El último elemento es la forma, este es el elemento más afectado por la existencia del smart contract.
Como ya lo mencionamos durante nuestro análisis de la manifestación de voluntad, para celebrarse
un contrato legal inteligente se va a requerir de un back end que está compuesto por la blockchain en
la cual está alojado el smart contract que será utilizado, el código de programación de la página web o
la aplicación.
Por otro lado, tenemos el front end que estará compuesto por la página web o aplicativo al cual ac-
cederán las partes para manifestar su voluntad de celebrar el contrato legal inteligente, además, hay
que tener en cuenta que a través de las acciones que realicen las partes en el front end, se enviarán las
indicaciones al back end para que el smart contract empiece a operar. Por esta razón, precisamos que
es absolutamente necesaria la existencia de tanto el back end como del front end para que un contrato
legal inteligente sea operable.
Esto último nos podría llevar a la conclusión que la única forma posible para un contrato legal inte-
ligente sería la de un contrato electrónico celebrado a través de una página web o aplicativo. Claro
112 Mayo 2021. pp. 104-119.

está que la necesidad de adoptar esta forma no tiene un fundamento legal sino uno técnico, dado a
que esta es la manera en cómo opera un contrato inteligente; sin embargo, consideramos que esta es
una conclusión apresurada. Esta forma propuesta es sin duda alguna la más favorable de adoptar para
la celebración de un contrato legal inteligente, pero existen otras formas, no tan viables, pero que en
teoría podrían adoptarse.
En primer lugar, tenemos la forma del contrato legal inteligente escrito en papel. En este caso, las par-
tes firmarían un contrato en papel en el cual se especificarán todas las particularidades de un contrato
legal inteligente. En las cláusulas del contrato deberá explicarse que todas las prestaciones o algunas
de las prestaciones van a ser ejecutadas de manera automática mediante el uso de un software denomi-
nado contrato inteligente, deberán precisarse todas las condiciones que deben cumplirse para que el
contrato inteligente empiece con la ejecución, también deberá mencionarse la página web o aplicativo
a través del cual se va aponer en marcha la ejecución del contrato, también se deberá precisar que las
partes conocen la tecnología, saben cuáles son sus ventajas y desventajas, y que ambas han acordado
que se va a utilizar esta tecnología en el contrato.
También deberá hacerse mención del proceso que se va a realizar en la página web o aplicación para
poner en funcionamiento el contrato inteligente. Una vez firmado el contrato legal inteligente, se
deberá ingresar a la página web o aplicación y realizar todo el procedimiento necesario para activar
el contrato inteligente. Esta forma se optaría en aquellos casos en las cuales las partes deseen tener
un contrato en papel firmado y con todas las cláusulas acordadas. Claro está que para que funcione
el contrato legal inteligente será insuficiente el documento en papel, se requerirá de todas maneras el
ingreso a la página web o aplicación y del contrato inteligente alojado en el back end. Esta forma puede
que le quite la característica al contrato legal inteligente de ser más rápido que un contrato clásico,
pero va a conservar su característica de ser más seguro.
Luego, tenemos una forma que explica Tur Faúndez (2018), que consiste en celebrar el contrato legal
inteligente en un documento digital, firmado digitalmente y almacenado en una plataforma de alma-
cenamiento de archivos distribuido como SWARM o IPFS. Luego, se sacaría el hash de la dirección de
SWARM o IPFS donde está almacenado el documento y se procedería a activar el contrato inteligente
bajo las condiciones establecidas en el contrato almacenado.
El propósito de esta forma es que haya una conexión entre la parte legal del contrato y el contrato
inteligente. Esta conexión es posible gracias a que el documento está almacenado en una plataforma
descentralizada de almacenamiento. La particularidad de esta forma es tanto una ventaja como un
problema; por un lado, es favorable que el contrato este almacenado en una plataforma descentrali-
zada para que exista esa conexión con el contrato inteligente, por otro lado, estaríamos almacenando
todos los datos personales contenidos en el contrato en una plataforma descentralizada.
Recordemos que en una blockchain no vamos a almacenar ningún documento, sólo se almacenan
los hashes de las transacciones que se realizan en la blockchain, en ese caso, no se están almacenando
datos personales, pero en SWARM e IPFS sí se van a almacenar los documentos que contienen los
datos personales de las partes. Para que esta forma pueda operar será necesario que SWARM e IPFS
cumplan con lo establecido por la Ley de Protección de Datos Personales y deberá analizarse si sería
necesario elaborar una normativa más específica para este caso.
Por último, Tur (2018) propone un proceso muy garantista que combina la primera con la última
forma prescrita; es decir, el contrato legal inteligente se va a celebrar a través de una página web
o aplicación, pero al mismo tiempo, se va a firmar un documento digital que será almacenado en
SWARM o IPFS.

Todo el proceso se realizaría a través de la página web o aplicativo, las partes deberán seguir pasos
específicos en orden a través de los cuales, se les informará sobre la naturaleza del contrato que están
celebrando, y sobre los bienes o servicios que están adquiriendo, las partes deberán llenar un formu-
lario con sus datos que irán en el contrato y, luego, deberán firmar digitalmente el documento digital
que contiene todas las cláusulas del contrato.
Además deberán manifestar de manera inequívoca que han comprendido la naturaleza del proceso y
que aceptan que se va a utilizar un contrato inteligente, y que se va a almacenar el documento firmado
en una dirección de SWARM o IPFS. Incluso, se propone que la manifestación de las partes respecto
a su consentimiento del uso de todas estas herramientas se realice mediante una grabación audiovisual
que sería ingresada a la página web o aplicación.
El proceso descrito busca ser lo más garantista posible, asegurarse que las partes estén totalmente
protegidas. El problema es que al establecer un proceso como este, se están desechando las caracterís-
ticas del contrato legal inteligente de ser más célere y menos complicado que los contratos clásicos.
Sin embargo, esta es la forma que tiene la mayor posibilidad de cumplir con tanto la normatividad
de protección de datos personales como la normatividad de protección de derechos del consumidor.
Cuando el contrato legal inteligente empiece a tener mayor relevancia en la práctica, se deberá analizar
los beneficios y detrimentos de cada una de estas formas.
V. La formación y ejecución de los contratos legales inteligentes

Como todo contrato, el smart legal contract tiene un proceso de formación y luego uno de ejecución de
las prestaciones. Pasaremos a analizar cómo un contrato legal inteligente va a formarse y luego ejecutarse.
Con respecto a la formación del contrato legal inteligente, un contrato se forma mediante su per-
feccionamiento. Según el artículo 1373 del Código Civil, un contrato queda perfeccionado en el
momento y lugar en que la aceptación del destinatario de la oferta es conocida por el oferente. Por lo
tanto, para que un contrato legal inteligente se perfeccione, el oferente debe enviar su oferta al desti-
natario y, luego, el destinatario debe aceptar dicha oferta. Una vez que el oferente tenga certeza que su
oferta ha sido aceptada, entonces, el contrato legal inteligente se habrá perfeccionado. Sin embargo,
debido a la existencia del contrato inteligente, se van a presentar un par de peculiaridades respecto a
este proceso de formación del contrato.
En primer lugar, al momento de perfeccionamiento del contrato, las partes deben estar de acuerdo en
absolutamente todas las condiciones del contrato, sólo de esta manera habrá consentimiento. En el
caso del perfeccionamiento del contrato legal inteligente, las partes deben aceptar que las prestaciones
del contrato van a ser ejecutadas automáticamente mediante un contrato inteligente, la aceptación del
uso del contrato inteligente debe formar parte del consentimiento. Si las partes no se ponen de acuer-
do respecto al uso del smart contract, entonces, el contrato legal inteligente no se habrá perfeccionado.
Por otro lado, la manera en cómo se perfeccionará el contrato va a variar dependiendo de la forma que
adopte el contrato legal inteligente. En el apartado anterior mencionamos cuatro posibles formas del
contrato legal inteligente.
La primera sería celebrando un contrato escrito y firmado en papel, y luego realizar los actos corres-
pondientes en la página web o aplicación para que el smart contract empiece a funcionar. En este caso,
el perfeccionamiento se daría cuando ambas partes firmen el documento escrito en papel. El problema
con esta forma es que aunque el contrato haya quedado perfeccionado, mientras no se realicen los
actos necesarios en el front end, el contrato inteligente no va a operar y, en consecuencia, el contrato
inteligente no podrá ejecutar las prestaciones.
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A pesar de la existencia de este problema descrito, consideramos que el contrato legal inteligente que
tiene forma escrita en papel se perfecciona con la firma de ambas partes. Este es un caso en el cual,
desde un punto de vista jurídico, tendremos un contrato legal inteligente perfeccionado, pero, desde
un punto de vista práctico, tendremos un contrato legal inteligente que todavía no puede operar por
faltar de realizarse determinados actos en el front end.
Otra de las formas descritas en el apartado anterior fue la de la celebración del contrato mediante do-
cumento digital, firmado digitalmente y luego almacenado en una plataforma descentralizada como
SWARM o IPFS. En este caso, el perfeccionamiento también se daría con la firma del documento di-
gital por ambas partes. Al igual que el caso anterior, faltarían actos posteriores para que el contrato legal
inteligente pueda operar: almacenar el documento, sacar el hash de la dirección en la cual está alojado
el documento, programar el contrato inteligente bajo las condiciones pactadas en el documento digital.
Por último, tenemos el caso del contrato legal inteligente celebrado en una página web o aplicativo y
la forma propuesta por Tur Faúndez (2018) que consiste en un proceso muy garantista que las par-
tes deben seguir en el front end y que incluye la firma de un documento digital y su alojamiento en
SWARM o IPFS.
En ambos casos, consideramos que el perfeccionamiento del contrato se efectuará cuando ambas
partes cumplan con realizar todos los actos necesarios en el front end para que el contrato inteligente
pueda operar. Por lo tanto, para que el contrato quede perfeccionado, las partes deberán seguir cada
uno de los pasos descritos en la página web o aplicación, una vez que hayan cumplido con todos los
pasos, el contrato habrá quedado perfeccionado. Nosotros consideramos que esta es la forma más
adecuada y que garantiza la protección de los intereses de ambas partes.
Con respecto a la ejecución del contrato legal inteligente, este es el tema más complicado de todos,
debido a que la posibilidad de ejecución de las prestaciones del contrato va a depender en gran medida
de qué tan avanzada esté la tecnología.
Como lo hemos mencionado anteriormente, las prestaciones en un contrato legal inteligente serán
ejecutadas por el smart contract, por lo tanto, la ejecución del contrato va a depender en gran medida
de que el smart contract este bien programado y tenga las capacidades de ejecutar las prestaciones.
Ahora bien, el contrato inteligente no va a operar sólo, mencionamos anteriormente a los oráculos,
que son empresas que van a remitir al contrato inteligente la información necesaria para que puedan
comprobar si las condiciones pactadas en el contrato se han cumplido o no.
Los oráculos, a diferencia del smart contract, no son inmutables ya que no operan dentro de la cadena
de bloques, por lo tanto, existe una posibilidad de que los oráculos sean manipulados por una de las
partes; por esta razón, los oráculos deben ser empresas de alto prestigio y cuya imparcialidad haya sido
demostrada.
Sin embargo, si se diera el supuesto que el oráculo remita información falsa al smart contract, entonces
cabría la posibilidad que la parte afectada demande al oráculo por los daños que le ha ocasionado y
a la otra parte para que cumpla con ejecutar la prestación que le corresponde. Esta última parte es
muy importante, las obligaciones de las partes se van a mantener aunque el smart contract no llegue a
funcionar, ya sea porque el oráculo le remita información falsa o por la existencia de algún error infor-
mático. Las partes van a seguir obligadas a cumplir con la ejecución de sus prestaciones.
Otro aspecto a tener en cuenta es el internet de las cosas (IoT), tecnología que se refiere a todos los
objetos y dispositivos que están conectados a internet. Gracias al IoT es posible controlar, utilizando
el software adecuado, cualquier objeto conectado a internet.

El IoT cumple con dos funciones específicas con respecto a la ejecución del contrato legal inteligente:
recabar información que el contrato inteligente necesita para verificar que las condiciones se han cum-
plido y poder ejecutar automáticamente las prestaciones que incluyan objetos que pueden conectarse
a internet y, en consecuencia, ser controlados a través del smart contract.
Sin embargo, el IoT todavía es muy limitado con respecto a los objetos que pueden conectarse y
también sobre el grado de control que se puede tener sobre estos objetos. Pensemos en un contrato
legal inteligente de compraventa de un vehículo, la posibilidad de que el contrato inteligente pueda
ejecutar automáticamente la prestación del vendedor es muy baja, la gran mayoría de los vehículos
en el mundo no están conectados a internet, e incluso aquellos que si están conectados no pueden ser
controlados totalmente sólo a través de software. El mismo problema podemos encontrar respecto a
un contrato legal inteligente de arrendamiento de un inmueble, el contrato inteligente no va a poder
ejecutar automáticamente la prestación del arrendador, porque la gran mayoría de los inmuebles en el
mundo no están conectados a internet.
La propuesta de que el smart contract podrá ejecutar automáticamente la gran mayoría de las presta-
ciones de los contratos gracias al IoT no es algo nuevo, el propio Nick Szabo ya lo había propuesto en
conjunto con su concepción original del contrato inteligente; sin embargo, todavía estamos lejos de
que esto pueda ser una realidad. Por esta razón, es que la ejecución de los contratos legales inteligentes
es el tema más complicado, porque dependemos totalmente del grado de madurez de la tecnología.
VI. La problemática del uso de los contratos legales inteligentes

Los smart contracts fueron posicionados como una de las más grandes promesas entre todas las tec-
nologías disruptivas que han aparecido en esta llamada Cuarta Revolución Industrial. Sin embargo,
hasta el momento podemos decir que los contratos inteligentes, partiendo de la concepción original
planteada por Nick Szabo, han sido más promesa que realidad.
Las posibilidades de que un contrato legal inteligente pueda estar totalmente operable son muy bajas
y son muy pocos los tipos contractuales en los cuales se podrá utilizar esta tecnología. El contrato inte-
ligente visto como sólo código que permite realizar diversas funciones en el interior de una blockchain
sigue siendo mucho más útil que la concepción original establecida por Nick Szabo.
Claro que sigue siendo una tecnología muy joven, podríamos decir que recién desde el lanzamiento
de Ethereum en el 2014 es que los contratos inteligentes han tomado cierta importancia en la Re-
volución Digital que vivimos. La misma tecnología blockchain también tiene sus problemas y sigue
siendo una tecnología con apenas 11 años. Por lo tanto, ambas tecnologías todavía tienen la posibi-
lidad se seguir desarrollándose hasta el punto en que los contratos legales inteligentes puedan operar
sin ningún problema.
En fin, los contratos legales inteligentes tienen varios problemas para que puedan implementarse
adecuadamente, algunos ya los hemos mencionado durante nuestro análisis, aquí enunciaremos los
más relevantes:
a. Realidad on-chain y realidad off-chain: Como lo mencionamos en nuestro análisis de la eje-
cución de los contratos legales inteligentes, este va a depender en gran medida de la tecnología,
específicamente, del IoT y del smart contract. Cuando la ejecución del contrato legal inteligente
sólo depende de determinadas acciones a llevar a cabo en el interior de la infraestructura de una
blockchain, la ejecución no tendrá muchos problemas, porque se llevará acabo on-chain.
Sin embargo, la mayoría de los contratos legales inteligentes van a depender de la realidad off-
chain para su ejecución. En este último caso será el IoT que se encargará de que la automatización
116 Mayo 2021. pp. 104-119.

de la ejecución de las prestaciones por parte del contrato inteligente sea viable, el problema es que
el IoT tampoco tiene un rango de influencia suficiente como para hacer viable la ejecución de la
gran mayoría de los contratos legales inteligentes.
Es cierto que ya tenemos autos conectados a internet, hay cerraduras de inmuebles conectadas
a internet, televisores, impresoras, electrodomésticos, entre objetos. Pero estos son la excepción,
casi todos los objetos no están conectados a internet y es sobre estos objetos que se celebran con-
tratos todos los días. Esto nos dice que los contratos legales inteligentes sólo podrán ser utilizados
para casos muy excepcionales, no va a ser un tipo de contrato que podrá ser celebrado por cual-
quier persona.
Otro gran problema está relacionado a registros públicos (SUNARP) y cómo hacer que los efectos
de los contratos legales inteligentes puedan reflejarse en el registros. El principal beneficio de los
contratos legales inteligentes es que sus prestaciones puedan ejecutarse de manera automática, sin
embargo, si los efectos del contrato no se ven reflejados automáticamente en el registro respectivo,
entonces la ejecución automática ha quedado incompleta, no tendría ningún sentido el ahorro de
tiempo obtenido gracias la automatización de la ejecución de un contrato de compraventa si lue-
go se tiene que realizar el trámite en SUNARP para que dicha transferencia de propiedad figure
en el registro respectivo.
Por lo tanto, será necesario que los contratos inteligentes se encuentren de alguna manera conec-
tados a SUNARP. Capaz sea necesario que el Estado tenga una cadena de bloques u otra tecno-
logía que esté conectada a las bases de datos de no sólo SUNARP, sino de todas las instituciones
del Estado en las cuales se deben reflejar los efectos de la celebración de los contratos legales in-
teligentes. Claro está que para que el Estado pueda implementar una infraestructura tecnológica
como la mencionada se va a requerir de bastante dinero y tiempo.
b. Mientras más complejo sea el contrato, más difícil será que el uso del contrato inteligente
sea viable: La complejidad de los contratos puede variar radicalmente, ya sea por las cláusulas
pactadas o por el propio tipo contractual.
Uno de los principales beneficios del uso de un contrato inteligente es que hace que los contratos
sean menos complicados, pero ese resultado a veces no va a ser posible. Hay contratos que requie-
ren ser interpretados para que puedan ser ejecutados, este proceso de interpretación no puede ser
replicado mediante el uso de un contrato inteligente.
En general, muchas de las tecnologías aplicables al derecho tienen este problema, mientras más
complejo sea el derecho, más difícil será aplicar la tecnología. Por estas razones, los contratos le-
gales inteligentes generalmente serán contratos no muy complejos, o al menos hasta que la tecno-
logía evolucione de tal manera que sea posible automatizar prestaciones de contratos complejos.
c. Vacío regulatorio: Este es otro problema que afecta a la gran mayoría de las tecnologías disrupti-
vas. La regulación que los contratos legales inteligentes requiere es más que sólo regulación sobre
derecho de los contratos, también se requiere regular el tratamiento de los datos personales de las
partes contratantes, especialmente si se utiliza tecnología como SWARM o IPFS, e incluso si no
se utiliza esa tecnología, debido a los datos que las partes tienen que proveer en las páginas web o
aplicaciones que sirven como front end del contrato legal inteligente.
También deberá analizarse si el proceso de contratación mediante smart legal contracts cumple con
todo lo establecido por el Código de Protección y Defensa del Consumidor, esto claro sólo aplica
en los contratos celebrados entre consumidor y proveedor.

Otro factor que hay que analizarse es si es necesario que los contratos legales inteligentes tengan
una regulación especial. De eso no estamos seguros. De acuerdo al análisis que hemos realizado en
este artículo, buena parte de la regulación en materia de contratos puede aplicarse a los contratos
legales inteligentes, pero existe una posibilidad que se requiera una regulación especial.
VII. Conclusiones
1. Los contratos inteligentes no son verdaderos contratos, son software, código que ha sido progra-
mado para realizar determinadas acciones en base a condiciones lógicas (Si A entonces B). Es
tecnología capaz de ejecutar las prestaciones de un contrato, pero no pueden ser considerados
como contratos por sí solos.
2. Podemos definir a los contratos legales inteligentes como aquel acuerdo entre dos o más personas
celebrado a través de una plataforma digital (front end) cuyas prestaciones serán autoejecutables a
través de uno o más contratos inteligentes que residen en su back end. Por lo tanto, se trata de un
contrato cuyas prestaciones van a ser ejecutadas automáticamente por un software denominado
contrato inteligente.
3. La manifestación de voluntad en los contratos legales inteligentes se realizará a través de la página
web o aplicativo en el cual deberán realizarse determinados actos para poder activar el contrato
inteligente que reside en el back end. Otras maneras de manifestar la voluntad son posibles pero
la descrita es la más viable.
4. La forma de los contratos legales inteligentes que garantiza una mayor protección a los derechos
de los contratantes es la celebración del contrato mediante documento digital, firmado digital-
mente y almacenado en una plataforma de almacenamiento descentralizado como SWARM o
IPFS y, luego, seguir un proceso riguroso en la página web o aplicación que conforma el front end,
en el cual, las partes deberán manifestar su consentimiento indubitable sobre su completo enten-
dimiento del tipo de contrato que están celebrando y sobre la tecnología que se está utilizando.
Todo este procedimiento deberá cumplir con lo establecido por la normativa de protección de
datos personales y de protección al consumidor.
5. La ejecución de los contratos legales inteligentes depende en gran medida de que tan avanzada
esté la tecnología. En este momento, tanto la tecnología del internet de las cosas como el contrato
inteligente no están suficientemente avanzadas como para que sea posible que la gran mayoría de
los tipos contractuales puedan ser celebrados bajo la modalidad de contratos legales inteligentes.
Por lo tanto, falta bastante para que la concepción original de los contratos inteligentes estableci-
da por Nick Szabo pueda ser una realidad.
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Bibliografía
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Taboada Córdova, L. (1996). La causa del negocio jurídico. Lima, Perú. Grijley.
Tur Faúndez, C. (2018). Smart Contracts. Análisis jurídico. Madrid, España. Reus.
Vilalta Nicuesa, A. E. (2019). Smart legal contracts y blockchain. Madrid, España. Wolters Kluwer.
Vivas Augier, C. (2018). Aplicaciones transversales de la blockchain. En: Preukschat, A. (coord.),
Blockchain: la revolución industrial de internet (pp. 143-153). Bogotá, Colombia: Editorial Paidos.

La Cuarta Revolución Industrial
en la Administración Pública
Christian H. Pacheco Hurtado*
Resumen: El impacto de las tecnologías emergentes ha traído una transfor-

mación en la humanidad y ha puesto en marcha un entorno digital en auge
que ha mostrado sus virtudes en la integración de la Administración Pública,
la reducción de costos, eficiencia, y transparencia. Sin embargo, las proble-
máticas surgidas a raíz del avance tecnológico han generado que los Estados
aborden políticas necesarias sin necesidad de frenar las innovaciones que nos
trae la Cuarta Revolución Industrial.
El presente artículo desarrolla una inducción que abarca dos escenarios: Pri-
mero, uno en donde se desarrollan cuatro puntos de la problemática de la
digitalización; y segundo, las soluciones abordadas por los Estados y los re-
sultados ante la complejidad de estudiar el presente fenómeno.
* Bachiller en Derecho con especialidad en la materia de Competencia y Regulación. Asistente de cátedra del curso de
Barreras burocráticas. Director Académico del Instituto Peruano de Ciencias Sociales (IPCS).
I. Introducción
Durante la última década, se ha demostrado una evolución constante en la digitalización, abarcando
diversos sectores tales como los económicos, sociales y ambientales. Esta tendencia tecnológica ha sido
denominada por lo profesionales como la “Cuarta Revolución Industrial”. El presente trabajo expone
las problemáticas para desarrollar un entorno digital en el Estado y el impacto de esta nueva tendencia
en la Administración Pública, analizando los beneficios, los errores y las posibles soluciones.
Antes de ello, es necesario tomar en cuenta algunos puntos históricos. En el siglo XVIII tuvo lugar la
Primera Revolución Industrial, que tuvo como fuente de energía al carbón y al agua, y se caracterizó
por los primeros avances tecnológicos que fueron la máquina de vapor y la imprenta.
En la Segunda Revolución Industrial, dada a finales del siglo XIX, se desarrollan nuevas fuentes de
energía: la electricidad y el petróleo, y nacieron grandes avances tecnológicos, tales como el primer
automóvil, el telégrafo y el crecimiento de la industria química y alimentaria.
La Tercera Revolución Industrial, que empezó a finales del siglo XX, fue el inicio de las nuevas tec-
nologías de información y comunicación, siendo impulsada por las computadoras y smartphones.
Ahora bien, la Cuarta Revolución Industrial sienta sus bases en su predecesora e impulsa a profun-
didad las Tecnologías de Información y Comunicación (TICs), combinando los sistemas digitales y
los campos físicos, y caracterizándose por el uso de herramientas tecnológicas, tales como: la automa-
tización, el big data, la robótica, blockchain, algoritmos y la inteligencia artificial.
II. Naturaleza del concepto

Inicialmente, debemos definir qué es la “Cuarta Revolución Industrial” y, en segundo lugar, recoger
brevemente el concepto de la Administración Pública, para después explicar el beneficio y el impacto
que tendrá la digitalización en la gestión pública.
Su nombre proviene de una tendencia radical que fusiona lo virtual y lo físico, generando una conec-
tividad digital a gran escala. Esto surge a raíz de las innovaciones en inteligencia artificial, el análisis de
datos, la automatización de las funciones y el impacto en el sector económico y social.
Como señala Schwab (2016), “la cuarta revolución industrial, no obstante, no solo consiste en máqui-
na y sistemas inteligentes conectados. Su alcance es más amplio” (p. 13). Partiendo de este concepto,
se ha realizado un análisis del alcance transversal desarrollado en diversos sectores: i) empresariales,
ii) ambientales, iii) infraestructurales, iv) globales, vi) sociales, vii) individuales. Los cuales han sido
desarrollados por la infraestructura digital que tienen los países desarrollados, particularmente, Reino
Unido, Estados Unidos, Países Bajos, China y Alemania.
Por otro lado, debemos de aclarar qué es la Administración Pública; nuestra legislación, en diversas
disposiciones1, ha desarrollado este concepto de forma restrictiva. Sin embargo, lo ideal es definirla
de manera amplia: la Administración Pública es el sistema organizado del Estado que, a través de sus
entidades (tales como los ministerios, gobiernos regionales, organismos autónomos, entre otros), y de
personas jurídicas del sector privado que prestan servicios públicos, ejercen función administrativa,
con la finalidad de cumplir las políticas públicas en pro de la sociedad y de los administrados.
1 Ley N° 25035; Decreto Supremo N° 006-67-SC; Decreto Leg. N° 757.
Christian H. Pacheco Hurtado 121

Ahora bien, la “Cuarta Revolución Industrial” en la Administración Pública es el aporte tecnológico

que debe ser impulsado por el Gobierno a través de sus entidades con la proyección de llegar a la so-
ciedad y empresas; es decir, el Gobierno tendrá que ser utilizado como plataforma interoperable, que
conllevaría a una serie de acciones, como establecer mayor protección a los datos, trabajos coordinados
y realizar mayores avances en el campo tecnológico para cumplir lo establecido por la OCDE en los
documentos “Recomendación del Consejo sobre estrategias de Gobierno Digital” y “Hacia un Estado
Digital más cercano a los Ciudadanos 2019”, con la finalidad de fortalecer un Gobierno Digital y
lograr la digitalización de los servicios.
Elaboración propia
III. ¿Cuáles son los factores que generan la problemática de implementar un

Estado más digital?
Durante la pandemia a raíz del COVID-19, se ha impulsado la digitalización en varios países de
Latinoamérica, entre los que resaltan Colombia y Chile, quienes han tomado políticas públicas más
acorde a lo señalado por la OCDE.
Por otro lado, el panorama en el Perú es diferente, porque ha demostrado tener una frágil infraestruc-
tura digital y de conectividad, ejemplo de esta situación son las clases a distancia. El analfabetismo, el
bajo nivel de compresión lectora, la falta de infraestructura y la poca inversión por parte del Estado
son problemas pendientes a resolver, y a esta situación se le agrega la brecha digital existente, que di-
ficultó y siguen dificultando el desarrollo de las clases durante los meses de situación de emergencia
sanitaria en el país.
Por esta razón, se ha identificado los siguientes factores que serían los que generan problemas para un
entorno de digitalización, los cuales se enumeran a continuación: i) brecha digital, ii) internet como
servicio público, iii) ciberseguridad y iv) protección de datos. Seguido a esto, desarrollaremos un breve
esquema del problema y las soluciones en marcha:
122 Mayo 2021. pp. 120-138.

1. Brecha digital
La brecha digital es la exclusión de oportunidades para hacer uso de las herramientas de las nuevas
Tecnologías de Información y Comunicación (TICs) que afrontan las personas y empresas.
Según el informe del INEI, realizado durante el 2008 - 2018 sobre la conexión a internet en hogares,
trabajos y cabinas de internet públicas, concluyó en que existe una evolución constante en las zonas
urbanas; es decir, en estas áreas se obtuvo un aumento de conectividad del 20%; sin embargo, en zonas
rurales el avance fue mínimo, obteniendo un aumento del 10% durante la década, siendo un porcen-
taje muy bajo en contraste con las zonas urbanas (ver cuadro en la página siguiente).
La información indica que las zonas urbanas presentan una tasa de conexión a internet del 58.2%,
mientras que en las zonas rurales esta tasa está alrededor del 15.4%. Aunado a estos datos, la brecha
digital también se manifiesta en el género, reflejando que la tasa de acceso a internet para las mujeres
alcanza el 45.9%, mientras que el porcentaje en hombres es del 51.5% (Gestión, 2019b).
Por otro lado, el año pasado, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) publicó la nota #14CIMA,
analizando los recursos de conectividad de las escuelas de países que pertenecen a la OCDE y la región
de América Latina y el Caribe (ALC). La presente nota hace referencia al Perú, situándolo en el país
con mayor diferencia de conectividad en el área geográfica y rural del año 2013.
Y la pregunta que se debe realizar a continuación es si durante estos siete años se ha mejorado la
conectividad de las escuelas. Lamentablemente, información recogida sugiere una respuesta negativa.
“Aprendo en casa” fue el plan del Gobierno para cumplir con el año escolar y, aunque la iniciativa era
necesaria debido a la situación mundial, dicha iniciativa demostró que la infraestructura digital y la
conectividad del país deben ser puestos en agenda.
Se pudo observar en los institutos educativos de Lima el aumento de la inestabilidad y lentitud en el
servicio de internet, esto debido a la cantidad de alumnos conectándose a las plataformas Zoom, Goo-
gle Meet y otras plataformas que adoptaron las escuelas y universidades. Sin embargo, el panorama
en los departamentos de la sierra y selva fue aún más crítico, pues la mayoría de los educandos, al no
contar con acceso a internet, tuvieron que sujetarse a la impartición de clases por televisión y radio, en
un sistema de enseñanza mínimamente personalizado.
La SUTEP se ha pronunciado sobre este dilema, arrojando dos preocupantes cifras: i) el 79% de co-
legios públicos no cuentan con internet y ii) el 55% de docentes no poseen habilidad de manejo de
herramientas tecnológicas. Para responder el segundo problema, se ha tomado la estrategia de capac-
itación de docentes en las diversas regiones del país.
Ahora bien, para responder el problema de infraestructura digital, Nadia Villegas, Directora General
de Programas y Proyectos de Comunicaciones del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, ha
informado que existen 21 proyectos regionales de conectividad orientado a reducir la brecha digital:
Estos proyectos nos permitirán expandir y mejorar los servicios brindados por instituciones del Es-
tado a nivel nacional y en zonas que requiere mayor acción social como es el caso de las áreas rurales
y zonas remotas (citado en Gestión, 2020a).

POBLACIÓN DE 6 Y MÁS AÑOS DE EDAD QUE HACE USO DE INTERNET, SEGÚN ÁMBITO
(Porcentaje del total de población de 6 y más años de edad)
Ámbito geográfico 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018
Total 31.6 33.9 34.8 36.0 38.2 39.2 40.2 40.9 45.5 48.7 52.5
Lima Metropolitana 46.0 50.3 50.4 53.0 57.0 58.3 60.0 59.4 64.4 69.3 72.6
Resto País 25.2 26.5 27.7 28.3 29.6 30.4 31.0 32.2 36.5 38.9 42.9
Área de residencia
Urbana 40.2 42.8 43.5 44.9 47.3 48.3 49.1 49.6 54.6 58.2 62.2
Rural 8.5 9.2 9.9 10.0 10.4 10.9 11.5 12.0 14.2 15.4 17.7
Región natural
Costa 39.6 42.7 43.3 45.5 48.8 50.1 51.8 52.2 57.6 62.0 66.3
Sierra 23.5 24.6 25.9 26.6 27.1 27.8 27.6 28.3 31.4 32.5 36.0
Selva 19.3 20.2 21.5 20.2 21.1 21.5 22.2 23.4 27.5 30.7 33.0
Departamento
Amazonas 15.3 16.9 16.4 15.8 18.2 16.8 16.6 19.7 21.8 25.5 26.1
Ancash 25.0 27.5 30.0 32.1 33.1 33.7 33.7 36.5 40.1 41.9 48.0
Apurímac 19.2 18.5 18.6 20.4 22.4 20.6 19.1 21.0 22.0 22.0 19.2
Arequipa 41.5 41.5 43.7 42.8 45.0 44.9 46.0 45.4 50.1 53.5 57.3
Ayacucho 19.1 20.9 21.7 23.3 23.9 24.1 23.9 26.6 29.2 28.3 32.8
Cajamarca 16.7 17.9 20.5 18.3 17.6 16.8 15.3 15.2 19.5 23.3 25.6
Prov. Const. Callao 42.7 48.9 47.6 46.6 52.7 55.10 57.1 59.4 65.4 67.1 70.7
Cusco 25.2 27.7 28.3 29.6 31.8 34.7 31.9 32.4 35.5 31.5 33.6
Huancavelica 16.5 15.3 16.9 18.1 17.1 16.6 14.0 18.1 21.6 25.7 26.3
Huánuco 18.9 17.3 18.7 18.8 19.9 20.7 20.2 23.7 26.7 30.5 33.6
Ica 34.0 37.1 33.7 37.0 41.0 43.9 44.9 48.7 53.6 57.6 59.7
Junín 31.3 36.6 36.4 37.0 34.7 36.1 36.5 36.3 37.5 38.1 41.4
La Libertad 29.2 27.6 31.5 33.3 36.8 37.8 38.8 41.1 47.4 49.2 56.5
Lambayeque 27.3 28.9 28.8 28.3 29.0 30.8 34.1 36.3 45.1 49.3 53.4
Lima 44.6 48.7 49.0 51.9 55.6 56.9 58.5 57.6 62.5 67.7 71.0
Provincia de Lima 46.4 50.4 50.8 53.7 57.5 58.7 60.5 59.4 64.3 69.5 72.8
Región Lima 28.4 33.0 32.9 34.7 37.6 39.8 40.5 39.7 45.6 49.8 53.3
Loreto 14.4 16.6 17.4 15.8 17.6 17.4 19.6 21.8 25.1 28.3 31.8
Madre de Dios 20.4 24.6 26.1 26.8 21.1 35.5 36.0 34.9 38.8 45.0 52.5
Moquegua 34.3 38.8 40.6 40.6 44.3 42.2 46.0 44.6 50.0 53.2 57.3
Pasco 27.8 30.1 32.2 29.5 29.4 23.8 27.4 27.6 33.9 37.2 36.4
Piura 21.6 21.9 22.3 26.0 26.3 28.7 30.3 31.8 35.4 40.0 47.1
Puno 23.6 24.3 25.9 26.3 28.0 28.0 30.1 29.7 32.0 32.6 37.0
San Martín 22.4 20.4 22.6 22.1 22.8 23.6 22.9 22.6 30.2 32.4 35.5
Tacna 43.7 45.1 46.5 45.3 46.6 47.2 46.0 46.8 52.1 55.2 62.1
Tumbes 25.9 27.3 29.6 30.4 35.9 38.2 41.9 46.9 50.1 54.0 61.0
Ucayali 25.8 26.6 26.4 26.0 25.0 26.4 28.0 31.3 36.9 41.8 46.2
Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas e Informática (INEI) .

2
Habiendo leído esto, es necesario revisar cuáles son los mencionados proyectos, los cuales se pue-
den visualizar en el portal del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y que podemos ver a
continuación:
2 Portal INEI – Tecnología de la Información y Comunicación. El presente cuadro se refiere a la población que accede a
internet en cabina pública, hogares, centro de estudios, etc.
124 Mayo 2021. pp. 120-138.

Fuente: PRONATEL3
Fuente: PRONATEL
3 Ver: https://bit.ly/3mfYycy

En las imágenes presentadas se corrobora los programas que se han implementado durante el 2019-
2020. En efecto, estos programas se vienen realizando en diferentes regiones para acortar la brecha
existente en zonas rurales.
Adicionalmente a ello, el programa “Internet Para Todos” (IPT), que cuenta con la colaboración del
BID, Telefónica del Perú y el CAF, tiene como eje central el de ser un Operador de Infraestructura
Móvil Rural. El programa ha sido presentado en la ciudad de La Moya, en la región de Huancavelica,
y tiene la visión al 2021 de conectar a 6 millones de personas en las zonas rurales. De acuerdo con
lo señalado por la directora de la Institución Educativa 36051: “Simplemente no teníamos acceso [a
internet]; aun sabiendo que existía, no lo habíamos visto”4.
2. Internet como servicio público
En el webinar realizado por el Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD)
denominado “Test de un futuro incierto en la gestión pública”, realizado el 27 de mayo del 2020,
Oscar Oszlak5 habló brevemente de este factor como un “bien público global”; es decir, la situación
actual producto de la pandemia era que se priorice el internet en todos los Estados posibles y que las
personas realicen sus actividades utilizando esta herramienta digital.
Para ello, es necesario preguntarse lo siguiente: ¿Qué debemos de entender cómo servicio público? La
definición que recogeremos para este trabajo es el de que es una actividad estatal, que se rige bajo los
parámetros del derecho administrativo, teniendo como base el procedimiento formal para declarar,
mediante la publicatio, el servicio público y entregar la concesión a una gestión privada o mixta, mien-
tras sigue bajo la titularidad del Estado.
Para explicar con más detalles, el Tribunal Constitucional, a través de la sentencia del expediente N°
00034-2004-AI, estableció las características de los servicios públicos: i) su naturaleza esencial para
la comunidad; ii) la necesaria continuidad de su prestación en el tiempo; iii) su naturaleza regular, es
decir, que debe mantener un estándar mínimo de calidad; y, iv) la necesidad de que su acceso se dé en
condiciones iguales.
Por otro lado, el internet es el fenómeno que, a principios de los años noventa, revolucionó la interco-
municación de manera global. Siendo actualmente el medio de comunicación más rápido, por donde
se desarrolla gran parte de la economía mundial a través de las transacciones virtuales, generándose así
una economía digital en auge.
En el año 2019, se presentó ante el Congreso de la República del Perú el proyecto de ley llamado “Ley
Telecom”, que señalaba una regulación al internet, un proyecto de ley un poco agrio según algunas
opiniones porque diseñaba un escenario de intervención directa por parte del Estado al mercado de
las telecomunicaciones, lo cual ya se ha atestiguado anteriormente, dejando su administración un mal
escenario como referente.
El Internet, en términos generales, no tiene ninguna regulación porque su control es casi imposible
y en esa línea están las actividades y servicios que se soportan en ella como son las OTT y las Apps.
Esta carencia de regulación del internet ha sido fundamental para el enorme desarrollo que ha lo-
grado en los últimos años (Cipriano, 2019).
4 Ver: https://www.iadb.org/es/mejorandovidas/internet-para-todos-disminuyendo-la-brecha-digital-en-america-latina.
5 Investigador Superior del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET).
126 Mayo 2021. pp. 120-138.

Anteriormente a ello, la Ley N° 298756 –“Ley que facilita el pago y la reconexión de los servicios pú-
blicos”– indica que el internet era parte de ellos, lo que generó críticas:
(…) debe quedar claro que el internet no constituye un servicio por sí mismo, toda vez que con-
siste en una red de carácter global que ofrece múltiples facilidades para los usuarios que acceden a
ella. No puede entenderse entonces que dicha estructura califica como una actividad prestacional o
servicio que pueda ser prestado a terceros, en la medida que no existen proveedores o titulares que
detenten el dominio de aquello que se entiende por internet en sentido propio (Pedreschi Garcés
et al., 2012, p. 88).
No obstante, este dilema ha surgido en distintos países. El panorama internacional nos muestra que
países como Argentina, Colombia y Chile tienen proyectos avanzados para declarar al internet como
parte de los servicios públicos y esenciales.
Hace unos meses atrás en Argentina, el presidente Alberto Fernández declaró a la telefonía celular, la
televisión de paga y los servicios de internet como servicios públicos a través de un Decreto de Urgen-
cia, congelando así sus tarifas hasta el 31 de diciembre del 2020.
En Colombia, el representante de la Cámara de Representantes, León Freddy Muñoz, presentó ante
dicha cámara un proyecto de ley7 que plantea al internet fijo domiciliario como acceso público esen-
cial. Dicho proyecto ha sido debatido ante la cámara y ya ha sido aprobado, esperando el debate en
segunda instancia.
Al norte, específicamente en Canadá, en el 2016 se declaró la conexión a internet de alta velocidad
como un servicio básico en el cual se invirtió cerca 550 millones de dólares para asegurar el internet
con un mínimo de 50 Mbps, incluso en las zonas rurales del país8.
Estados Unidos ha tenido un vaivén en sus decisiones sobre este asunto: en el 2014, el expresidente
Barack Obama presentó la norma de “neutralidad en la red”, que proponía al internet de una manera
que lo protegía como servicio público, aumentando la regulación digital; sin embargo, en el 2017, los
integrantes de la Comisión Federal de Comunicaciones, comúnmente conocida como la FCC por sus
siglas, la derogaron.
Asimismo, en otros países como Países Bajos, Estonia, Finlandia, Alemania y Francia se han declarado
ciertos estándares relacionados a la declaración del internet como un servicio público, y en otros casos
como un derecho fundamental. Esto se debe a que la definición de servicio público no es la misma
en todos los países, pero el internet sí lo es, por lo que, como autor, personalmente considero que es
importante priorizar el debate en temas de regulación digital ante la coyuntura y buscar la viabilidad
de estos proyectos.
3. Ciberseguridad
La ciberseguridad se puede tomar como la seguridad de las TICs, enfocada en el correcto funciona-
miento de los sistemas operativos y en la protección de datos. Por esto, la ciberseguridad debe ser un
pilar clave en los planes de transformación digital en el Perú (ComexPerú, 2020).
En el 2018, se publicó la Ley N°1412 –Ley de Gobierno Digital– que define la seguridad digital de
la siguiente manera:
6 Publicado el 03 de junio del 2012 a través del Diario Oficial El Peruano.

7 Proyecto Ley N°346-2020.
8 Diario El País, Canadá declara Internet como un servicio básico.

Art. 30.- De la Seguridad Digital

La seguridad digital es el estado de confianza en el entorno digital que resulta de la gestión y aplica-
ción de un conjunto de medidas proactivas y reactivas frente a los riesgos que afecta la seguridad de
las personas, la prosperidad económica y social, la seguridad nacional y los objetivos nacionales en
dicho entorno. Se sustenta en la articulación con actores del sector público, sector privado y otros
quienes apoyan en la implementación de controles y acciones y medidas.
Asimismo, el 2019, se publicó la Ley de Ciberdefensa –Ley N° 30999– que tiene como marco la pro-
tección de información del Estado, ya que es referente a la seguridad nacional, y el rol de protección
por parte de las Fuerzas Armadas.
Por lo tanto, el régimen de seguridad en el ciberespacio es una cooperación de información que se tra-
baja entre el Ministerio de Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia, y el Ministerio de Justicia,
manteniendo actualizado el Sistema de Gestión de la Seguridad de la Información; sin embargo, estas
dos leyes aún no cuentan con un reglamento establecido9.
Actualmente, los ataques informáticos han ido en auge, hasta junio del año pasado se registraron más
de 613 millones de intentos de ciberataques, siendo los meses más álgidos los de la cuarentena general
por la COVID-19, según indica la plataforma Threat Intelligence Insider Latin America de Fortinet
(Gestión, 2020b). En estos ataques, el sector más golpeado es el corporativo, y un caso de ello fue el
ataque al Banco de la Nación, que afectó al programa “Bono Universal” del Estado.
El volumen de ciberataques es continuo, y cada vez serán más comunes, y para combatirlos no es
eficiente la creación de más leyes, sino la planificación necesaria para contar con una internet segura.
Para ello, en el 2019 se presentó en la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada para la defensa
(DARPA) el prototipo del chip “Morpheus”, que modifica aleatoria y repetidamente los elementos
del código al objetivo que los atacantes, quienes acceden para atacar al hardware. Este chip es capaz
de modificar su encriptado una vez cada 50 milisegundos, cambiando el código constantemente
(Giles, 2019).
Por estas razones, contar con una protección adecuada al internet debe ser un plan político, para
aportar mayor seguridad al crecimiento continuo del e-commerce, la protección de nuestros datos, y la
seguridad de los bancos.
4. Protección a los datos personales
Hablar de datos personales y de su protección es muy común ahora, debido sobre todo a los riesgos
latentes que estamos atravesando. Pero ¿por qué sucede esto exactamente? Eso es porque los datos son
el nuevo petróleo, los datos tienen una relevancia económica y social que ahora se encuentra en el
entorno digital, y que es muy poderoso en manos de quien sepa usarlo.
La problemática de este factor se debe al tráfico que se realiza con ello, especialmente con nuestros
datos, entre otras problemáticas tales como: i) los fines delictivos, ii) elaboración de marketing directo,
iii) informes de solvencia economía, y iv) exclusión de cobertura médica (Ferrero & Schutz, 2013).
Como se reportó hace un tiempo, la compañía de ciberseguridad Avast Software, creadora del conoci-
do antivirus gratuito del mismo nombre que cuenta con más de 435 millones de descargas, recopilaba
y vendía datos sobre los hábitos de navegación de usuarios a grandes empresas (Google, Pespsi, Mi-
crosft, Yelp, etc) durante el año 2019.
9 Cabe aclarar que, con fecha 19 de febrero de 2021, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el reglamento de la Ley de
Gobierno Digital (Decreto Supremo N° 029-2021-PCM).
128 Mayo 2021. pp. 120-138.

Ondrej Vlcek, Gerente General de Avast, dijo lo siguiente: “La información que vendemos es anó-
nima, no puede rastrearse y asociarse a usuarios concretos” (Sánchez Nadal, 2020). Sin embargo,
una investigación de las revistas de tecnología Motherboard y PCMag expusieron que sí se podían
asociar los datos con los usuarios concretos, pues demostraron que las extensiones de Avast para los
navegadores registraban cada movimiento y cada enlace pulsado por cada usuario; para aclarar, la data
recopilada era: i) coordenadas del GPS, ii) ID de los dispositivos, y iii) visitas a diferentes páginas webs
con bastante precisión (hora, minuto y segundos).
Ahora bien, dicha información citada no es consignada como dato personal, pero la investigación
sugiere que Vlcek omitió declarar que el antivirus mantiene un identificador único para cada cuenta.
Para realizar dicha operación, Avast utilizó a la empresa subsidiaria Jumpshot para vender los paquetes
de datos recopilados de los usuarios (Jiménez de Luis, 2020).
Otro hecho que centró la atención global en materia de protección de datos se dio en el 2018,
cuando se filtró una base de datos de Facebook de 87 millones de usuarios, mediante la consultora
Cambridge Analytica, que operó de la siguiente manera: a través de la plataforma virtual “Amazon
Mechanical Turk”, realizaron un cuestionario que pagaba 2 dólares estadounidenses a los que lo
respondían, pero al momento de ingresar tenían que hacerlo a través de su cuenta de Facebook, y al
hacerlo se habría extraído de su perfil de Facebook, sin su consentimiento, información de los usua-
rios tal como los nombres, fechas de nacimiento, datos de su ubicación, la lista de las páginas que
habían recibido “me gusta”, etc.
Para resumir, una encuesta que no pertenecía a Facebook pudo recopilar los datos que se dan en esta
red social, y las consecuencias de esto fueron nefastas: se utilizaron estos datos para hacer un análisis
político de los usuarios, con el objetivo de clasificar las inclinaciones políticas de los afectados. En
este punto cabe hacer la pregunta de si una aplicación podría perjudicar la democracia, y teniendo
en cuenta el potencial que daría a alguien una data enorme de usuarios y un análisis de política para
disuadir e influenciar a los electores, lo más probable es que sí.
Pero ¿qué es un dato personal? Un dato personal puede ser definido como toda o cualquier informa-
ción relativa o concerniente a una persona física o natural que esté identificada o pueda ser, razonable-
mente identificable (Recio, 2019). Asimismo, nuestra legislación vigente –Ley N° 29733– define a los
datos personales de la siguiente manera: “toda información sobre una persona natural que la identifica
o la hace identificable a través de medios que pueden ser razonablemente utilizados”.
Por otro lado, explicamos qué características hacen que los datos no sean considerados datos persona-
les (Recio, 2019):
i. no identifica o hace identificable a la persona física;
ii. no se refiere a una persona física, pero sí a una persona moral o jurídica;
iii. un dato personal ha sido disociado; y
iv. no se consideran datos personales los relativos a personas fallecidas puesto que ya no hay perso-
nalidad en el sentido jurídico.
En nuestro país, no hemos tenido un caso alarmante sobre filtración de datos personales, pero tene-
mos una normativa que representa problemas a nuestra privacidad. La Ley N°1182 –Ley Stalker– que
se promulgó en el año 2015, bajo el gobierno del expresidente Ollanta Humala, tiene como finalidad
almacenar la geolocalización, y también obliga a las compañías de telecomunicaciones a mantener
detalles de las comunicaciones por un tiempo de tres años.

Esta normativa, hace un cambio drástico en nuestra privacidad, establece que la policía puede ac-
ceder bajo los supuestos de flagrancia delictiva, investigaciones preliminares por el delito contra la
vida, crimen organizado y delitos del cuerpo y la salud, a nuestros datos sin necesidad de una orden
judicial, yendo en contra del artículo 13°10, numeral 4, de la Ley N° 29733; dicho en otras palabras,
cambia el sistema de vigilancia por parte del Estado de una sospecha individualizada a un registro
masivo de comunicaciones para la vigilancia de personas comunes sin sospecha, lo que no ha sido
viable en otros países.
IV. El impacto de la Cuarta Revolución Industrial en la Administración Pública

en los países de América Latina
China y Estados Unidos se están disputando el primer lugar en innovación tecnológica, a pesar de que
la Cuarta Revolución Industrial nació en Europa, específicamente en Alemania. El hecho más impor-
tante de esta carrera tecnológica es la implementación de la tecnología 5G, considerada muchas veces
como una evolución de la telefonía debido a que permite descargar programas a mayor velocidad,
mejor conectividad a internet y cobertura móvil; pero su verdadera importancia está en que esta nueva
infraestructura de redes cambiará el actual modelo productivo, junto con el aprendizaje inteligente de
las máquinas (Peco, 2017). Es decir, la tecnología 5G es la puerta a la Cuarta Revolución Industrial.
ALGUNAS COSAS QUE NOS PERMITIRÁ HACER LA CONEXIÓN 5G
Fuente: IGE. Contabilidad trimestral11
De lo descrito líneas arriba, el factor de brecha digital es la arista central de las problemáticas para de-
sarrollar un entorno digital. Si bien es cierto que se vienen ejecutando proyectos para disminuir la bre-
cha digital existente, aún no se ejecuta un plan adecuado para la implementación de las antenas 5G.
Según cifras de OSIPTEL, el regulador de las telecomunicaciones, al 2017 se tenía a nivel nacional
20,630 antenas que van desde las tecnologías 2G, 3G y 4G; sin embargo, se proyecta que se va a
requerir lo que se tiene actualmente multiplicado por 10 aproximadamente. Si el Perú cuenta ya con
20,000 estaciones base en promedio, es posible que necesite más de 200,000 antenas (Guardia, 2019).
De igual manera, la Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones (ASIET) calcula
que, para el 2025, América Latina habrá implementado un porcentaje del 15% en esta tecnología.
10 Art. 13.4: Las comunicaciones, telecomunicaciones, sistemas informáticos o sus instrumentos, cuando sean de carácter
privado o uso privado, solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del juez o con autorización de su titular, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al
hecho que motiva su examen. Los datos personales obtenidos con violación de este precepto carecen de efecto legal.
11 Ver: https://www.lavozdegalicia.es/noticia/mercados/2019/06/23/urbanita-industrial-selectivo-vera-luz-5g-espana/ 0003_
201906SM23P2991.htm
130 Mayo 2021. pp. 120-138.

Ahora, ¿cómo debería de actuar la Administración Pública ante el impacto de esta tendencia? De
acuerdo, con el ministro de comercio de Colombia, José Manuel Restrepo, en una entrevista al diario
alemán Deutsche Welle (DW), se debería fortalecer el “e-gobierno”: “El gobierno está subiendo las
escaleras, mientras que las empresas van por el ascensor” (Restrepo et al., 2020). Es decir, las empre-
sas están mostrando su fortalecimiento digital avanzando a grandes rasgos, mientras el Gobierno no
cumple la misma labor con sus ciudadanos.
El Gobierno Digital o “e-gobierno” es la aplicación de las TICs en la Administración Pública, mejo-
rando la prestación de los servicios públicos de tal forma que sea accesible a los ciudadanos, generando
la modernización en el Estado. En nuestro país, el Decreto Legislativo N°1412, –Ley de Gobierno
Digital– busca fortalecer la implementación de las TICs para crear condiciones interoperables ágiles
y accesibles para facilitar los trámites del ciudadano y de la colaboración popular entre las entidades
públicas.
Administración Electrónica (e-administración): área relacionada con el mejoramiento de los pro-
cesos del Gobierno y de los funcionamientos internos del sector público a través de nuevos procesos,
interconexión de ellos y sistemas de apoyo, seguimiento como también el de control de las decisiones
del Gobierno.
Servicios Electrónicos (e-servicios): se refiere a la entrega de mejores servicios a los ciudadanos,
como los tramites interactivos (peticiones de documentos, emisión de certificados, pagos hacia y desde
los organismos públicos (Naser & Concha, 2011, p. 12).
ETAPAS PARA LLEGAR AL GOBIERNO ELECTRÓNICO
Fuente: El rol de las TICS en la gestión y planificación12
Como se observa en la imagen, en el primer escenario se refleja la burocracia, que son los trámites
administrativos y las largas filas que encontramos cuando vamos a una entidad (incluso en la situación
de pandemia). En el segundo escenario, la implementación de las computadoras, menos cantidad de
12 Imagen perteneciente a Hernán Moreno, el fin del gobierno electrónico, 2007: https://www.cepal.org/es/publicaciones/
35951-rol-tic-la-gestion-publica-la-planificacion-un-desarrollo-sostenible-america

papeles, pero las mismas filas. Finalmente, en el tercer escenario, lo que sería la implementación co-
rrecta de un Gobierno Digital, a través de la interoperabilidad que permite que se realicen los trámites
desde cualquiera lugar y hora, teniendo como resultado eliminar las filas y una mayor celeridad en los
procedimientos.
Y es que, para aplicar correctamente la Cuarta Revolución Industrial en América Latina, se necesita
un marco de políticas regulatorias en materia digital, cooperaciones públicas - privadas, y el apoyo
constante de organismos internacionales.
Y nuevamente Schwab (2016) comenta:
Un gobierno ágil significa que los reguladores deben encontrar formas de adaptarse continuamente
a un nuevo entorno de rápidos cambios y reinventarse para entender mejor lo que están regulando.
Para ello, los gobiernos y los organismos reguladores necesitan colaborar estrechamente con las em-
presas y la sociedad civil con el fin de diseñar las transformaciones necesarias en los planos global,
regional e industrial (p.60).
Es decir, los Gobiernos deben evaluar políticas que vayan a la par con las nuevas tecnologías, pero ¿es
posible crear regulaciones a las tecnologías emergentes? Para responder esta pregunta, entendamos
cuáles son los elementos de la presente revolución y cuáles son las tecnologías emergentes que han
tomado fuerza en el debate, para después pasar a los parámetros de regulación que se deberían imple-
mentar (Schwab, 2016, p. 9):
1) Elementos
I. Velocidad: Al contrario que las anteriores revoluciones industriales, la actual está evolucionando
a un ritmo exponencial, más que lineal. Este es el resultado del mundo polifacético y profunda-
mente interconectado en que vivimos, y del hecho de que la nueva tecnología engendra, a su vez,
tecnología más nueva y más poderosa.
II. Amplitud y profundidad: Se basa en la revolución digital y combina múltiples tecnologías que
están llevando a cambios de paradigma sin precedentes en la economía, los negocios, la sociedad y
las personas. No solo está cambiando el “qué” y el “cómo” hacer las cosas, sino el “quiénes somos”.
III. Impacto de los sistemas: Se trata de la transformación de sistemas complejos entre (y dentro de)
los países, las empresas, las industrias y la sociedad en su conjunto.
2) Tecnologías emergentes
I. Drones y robótica
Encaja en el segmento de vehículos autónomos, al no ser tripulado por no tener piloto, pero sí es
controlado a distancia.
Los drones han tenido un particular uso durante la pandemia. En Nueva York, se emplearon para
medir la temperatura corporal de los transeúntes porque los integraron con cámaras térmicas para
detectar la fiebre. Asimismo, en España, se utilizaron para mantener el distanciamiento social y el uso
correcto de las mascarillas, aplicando el rol de vigilancia.
Por otro lado, en Christiansburg, en el Estado de Virginia, se convirtió en una especie de población de
pruebas para el único servicio de entregas con drones autorizados por el Gobierno de Estados Unidos
(Peco, 2020). Sin embargo, no ha sido el único país que ha implementado los drones repartidores,
muestra de ello han sido Australia que dio luz verde a Google para repartir paquetes.
132 Mayo 2021. pp. 120-138.

Una idea para tomar en cuenta son los drones repartidores por parte del Estado; ejemplifiquemos:
Hernán necesita asistir a la RENIEC a recoger el duplicado de su DNI, realizar la fila y perder dos ho-
ras esperando su turno, para luego asistir a su trabajo y recuperar las horas perdidas. Sin embargo, otro
panorama es que la RENIEC, quien cuenta con oficinas en todos los distritos, pueda repartir el DNI
al usuario a través de drones y, para seguridad de entrega, implementar un biométrico, una cámara de
reconocimiento facial o una grabación a la persona a quien se lo entregue, lo que generaría que sea el
Estado quien cumpla con el rol de llegar al ciudadano, eliminaría las filas y sería más productivo hacer
entregas en escala.
Otro uso de los drones se da en el sector militar, un hecho relevante fue la muerte del general iraní
Qasem Soleimani, por parte de Estado Unidos, país que utilizo el dron MQ-9 REAPER, generando
un debate mundial sobre el uso de estos vehículos autónomos.
II. Big data o macrodatos
La revolución de datos se debe a la gran cantidad de datos que se propicia en las redes y que suelen ser
recogidas por los actores empresariales de forma pasiva o muchas veces a través de nuestro consenti-
miento.
Los datos que nosotros exponemos son analizados para generar una predictibilidad por parte de las
empresas y el Estado, realizando un mayor beneficio al ciudadano.
Los gobiernos podrían empezar a encontrarse con que sus formas previas de recopilación de in-
formación ya no son necesarias y podrían recurrir a tecnologías de Big Data para automatizar sus
programas actuales y ofrecer nuevas e innovadoras formas de servicio a los ciudadanos y clientes
(Schwab, 2016, p. 116).
Debemos recordar que líneas arriba mencionamos los riesgos que se han presentado con los datos y
la falta de una protección adecuada por parte de las empresas que, si bien es cierto que generan bene-
ficios, los riesgos también pueden ser considerados de gravedad. Los datos que se recopilan muchas
veces son datos personales y el Estado está en el deber de trabajar en una cooperación con las empresas
para la protección de ellos.
Un caso donde se apreció el comportamiento de los datos para el bienestar de la sociedad fue en
Chicago que, en el 2012, utilizaron los datos para la toma de decisiones, mejorando sus políticas y
prediciendo lo que ocurrirá en casos concretos, logrando ser así más eficientes. Un ejemplo de ello
fue la atención de la inseguridad ciudadana, en este caso concreto la utilización de los datos fue para
asignar la seguridad en los lugares que representaban mayor riesgo.
III. La inteligencia artificial (IA) y los algoritmos
El aprendizaje automático se muestra relevante y demuestra una velocidad sorprendente en llevar
a cabo tareas físicas y biológicas. Dicho de otra manera, los algoritmos producen un análisis de la
información para automatizar actividades básicas y complejas llegando a conclusiones de forma más
objetiva y rápida.
La IA tiene sus cimientos en los algoritmos, que son capacidades matemáticas de aprendizaje y de los
datos proporcionados a través del machine learning. Por ello, es necesario identificar los algoritmos
utilizados por la inteligencia artificial, que son tres:
i) Aprendizaje por refuerzo (Reinforcement learning): Consiste en la prueba y error que las máquinas
realizan. Dicho de otra manera, las máquinas trazan resultados, patrones y caminos a escoger ante
un problema y las posibilidades que una de ellas funcione mejor que la otra, por razones objetivas
y estadísticas calculables.

ii) Aprendizaje supervisado (Supervised machine learning): Es el análisis de datos, para generar situa-
ciones predecibles.
iii) Aprendizaje no supervisado (Unsupervised machine learning): El algoritmo realiza un auto entre-
namiento, pero sin indicaciones o supervisión externa de las personas (Agencia B12, 2020).
Por esta razón, su función es predecir y determinar los riesgos financieros de una empresa, hasta
determinar los riesgos de una célula cancerígena. Sin embargo, los algoritmos también representan
problemáticas y eso es a lo que se llama el “sesgo algorítmico”. Estos sesgos pueden tener impactos
que van desde violaciones involuntarias de la privacidad hasta el refuerzo de los sesgos sociales de raza,
genero, sexualidad y etnia (Bree, 2020).
La IA aborda los campos de salud, propiedad intelectual, hospitales, servicio al cliente, transporte,
juegos, finanzas, entre otros.
Regina Barzilay adquirió el “Premio a la Inteligencia Artificial en Beneficio de la Humanidad” a
través de la técnica de procesamiento de lenguaje natural (NLP sus siglas en inglés), que consiste
en el aprendizaje automático de los algoritmos para detectar el cáncer; es decir, aprovechar los datos
en oncología, prediciendo el riesgo de los pacientes a partir de mamografías, utilizando el recono-
cimiento de imágenes para predecir si contraería cáncer o no y cual sería probable desarrollo de la
enfermedad (Barzilay, 2020).
Como lo hemos mencionado líneas arriba, la IA es transversal, y por ello abarca el sector público. Los
asistentes de conversaciones virtuales (chatbots) son una manifestación de la IA que benefician a la
sociedad.
• Los chatbots son los asistentes virtuales que ofrecerían servicios las 24 horas, los 7 días de la sema-
na, sin interrupciones.
• Aumentaría la productividad atendiendo mayores casos en la atención de usuarios.
• Proporcionaría respuestas más precisas a los usuarios.
IV. Blockchain
Es una cadena de bloques que se caracteriza por agilizar los métodos tradicionales de transacción,
cuenta con mayor seguridad a menor costo porque no necesita de un intermediario que de validez
del acto. Cada bloque contiene: i) un código alfanumérico que se enlaza con el bloque anterior; ii) la
información de las transacciones; y, iii) otro código alfanumérico que enlazará con el bloque posterior.
En esencia, el blockchain es un libro de contabilidad compartido, programable, criptográficamente
seguro y, por lo tanto, de fiar, que ningún usuario individual controla pero que permite ser inspeccio-
nado por todos (Schwab, 2016, p. 22).
¿Cómo funciona el blockchain? Utiliza la tecnología P2P, cualquier usuario puede ver las entradas de
otros usuarios, pero no puede modificarlo. Es decir, genera mayor transparencia en los procesos.
Las transacciones se realizan a través de los wallets, que son archivos encriptados que funcionan de
forma similar a una cuenta bancaria, otorgándose dos claves, la clave pública y privada.
La clave pública es una cadena alfanumérica entre 26 y 35 caracteres, es la dirección del Bitcoin y
hace las veces de número de cuenta. De esta manera, para que alguien le envíe bitcoins, previamente
debe darle la clave pública para luego recibir las monedas virtuales.
En tanto, la clave privada sirve para autorizar operaciones desde su wallet. Este proceso es que se
conoce como criptografía asimétrica (Gestión, 2019a).
134 Mayo 2021. pp. 120-138.

Los procesos de validación de estas transacciones están a cargo de los “mineros”, que verifican la
transacción y los agregan a la cadena de bloques generando nuevos bloques en el proceso. Una vez
realizada la creación del bloque se tiene que confirmar la verificación de la cadena, y el minero podrá
cobrar la recompensa.
La implementación de blockchain se viene dando por algunos Gobiernos e instituciones. Honduras,
por ejemplo, la utiliza para gestionar títulos de propiedad (Schwab, 2016, p. 22).
No cabe duda de que las tecnologías emergentes tienen un impacto positivo para la sociedad, empresa
y Gobierno, lo cual significa que se tiene que avanzar en esta materia. Por ello se ha creado el labora-
torio digital, bajo la resolución N°003-2019-PCM/SEGDI, que promueve el aprovechamiento de las
mismas, mostrando una postura positiva por parte del Gobierno, pues su implementación deja de ser
una opción y se convierte en una necesidad.
V. El marco de la regulación digital ¿Una solución cercana o un futuro

incierto?
Los avances tecnológicos están generando que la regulación tradicional sea insuficiente para abordar
la elaboración de un sistema legal adecuado que sea eficiente en proteger a los ciudadanos, reducir
costos y externalidades, y promover la competencia; sin embargo, la incógnita es ¿cómo regular? Y
es porque los reguladores de diferentes países consideran que realizar normas en esta materia resulta
complejo debido a la velocidad con la que avanza el desarrollo tecnológico, asumiendo escenarios que
no se habían considerado hace 10 años atrás.
La regulación del mundo digital es un tema clave para América Latina y una condición necesaria
para lograr relevancia en este campo a nivel global. Hasta ahora, los reguladores latinoamericanos han
adoptado una actitud de “esperar y ver” que apunta a evitar frenar la innovación. Sin embargo, la falta
de acción en el frente regulatorio podría frenar la innovación en industrias (Gonzáles-Páramo, 2018).
Este mismo temor fue compartido por Adsuara Varela (2017) respecto al tema del marco regulatorio
como obstáculo para la digitalización, destacando tres puntos: i) en el internet no solo compiten em-
presas, sino también sistemas jurídicos; ii) los acuerdos internacionales son esenciales para establecer
las reglas del juego; y, iii) es imprescindible flexibilizar la regulación. Este último punto es el más
acertado.
Un estudio del Deloitte Center for Government Insights considera a la regulación flexible como un
principio a tomar en cuenta, a través de la prueba y el error, tomándolo como una retroalimentación
para abordar las políticas no al momento, sino a futuro.
Estos circuitos de retroalimentación permiten a los reguladores evaluar las políticas en compara-
ción con puntos de referencias establecidos, que luego se puede utilizar como información para las
revisiones. Los reguladores y las empresas puedes usar dicha retroalimentación para la creación de
laboratorios de políticas y entornos limitados en la regulación (Mariani et al., 2019)13.
Bajo esta premisa, se considera ideal un trabajo conjunto entre los privados y el Estado para la crea-
ción de leyes blandas que permita la retroalimentación. Con el apoyo de organizaciones e institutos
internacionales, por ejemplo, afiliarse al Centro para la Cuarta Revolución Industrial14 cuyo objetivo
es elaborar marcos de políticas que aceleren la aplicación de la tecnología.
14 Ver: https://es.weforum.org/focus/centro-para-la-cuarta-revolucion-industrial

Podemos tomar como ejemplo a Australia que ha implementado a su política de transporte nacional
lineamientos para el desempeño de los vehículos autónomos, argumentando que los lineamientos no
son tan estrictos como una legislación, lo que genera un enfoque regulatorio más flexible y pueda ser
adaptado conforme avancen las tecnologías en este sector.
Otro problema difícil de hallar solución es encontrar un principio de regulación para la inteligencia
artificial, la problemática que surge de esta tendencia se debe al black box que es explicar cómo funcio-
na el algoritmo por dentro, lo que ha generado que el sesgo algorítmico crezca.
Nuevamente, Deloitte Center for Government Insights propone otro principio, que es la regulación
con riesgo ponderado, que consiste en un acercamiento segmentado y determinado por los datos
(Eggers et al., 2018). Dicho en otras palabras, la información recopilada sería la clave para generar
una dinámica entre las políticas regulatorias, que serían analizadas y comparadas, para cumplir con
mayor seguridad.
Sorprendentemente, Nueva Zelanda ha presentado “La Algorithm Charter for Aotearoa New Zealand”
(Carta de Algoritmos de Nueva Zelanda), siendo el primer país en presentar un cuerpo normativo
para regular los algoritmos. El objetivo es que las agencias públicas supervisen los algoritmos para que
sean justos, éticos y transparentes.
Para concluir, en el Perú, Gutiérrez y Moreno (2018) recomiendan un marco regulatorio uniforme en
materia de blockchain o Bitcoin, tomando en consideración sus funciones para los diversos aspectos de
la moneda virtual (sistemas de pagos, protección de los consumidores, transparencia). Siendo la SBS
quien debería analizar el marco normativo en función a su especialidad.
De esta manera, hemos demostrado que diversos países, empresas e instituciones se encuentran desa-
rrollando posibles soluciones que resulten aplicables a un futuro incierto por el avance de las nuevas
tecnologías.
VI. Conclusiones
Las nuevas tecnologías se fusionan cada vez más con nuestras vidas, el ciberespacio ha tomado forma
en la realidad e internet dejo de ser un proyecto militar para volverse una necesidad esencial, y en
ciertos países un derecho fundamental.
La inteligencia artificial ya no es más una película futurística, sino un presente incierto que es un alia-
do en la lucha contra el cáncer y a su vez un enemigo que puede dirigir nuestras vidas.
La regulación normativa en este campo dejó de ser propia del Estado, para ser un trabajo conjunto con
las empresas y organizaciones internacionales donde la rigurosidad de la ley no es una solución, sino
la flexibilidad de ella para no detener las innovaciones.
Antes de finalizar, me gustaría citar a la exsecretaria de estado de los Estados Unidos, Madeleine Albri-
ght (2017): “Los ciudadanos están hablando con sus gobiernos utilizando tecnología del siglo XXI, los
gobiernos escuchan con tecnología del siglo XX y brindan soluciones del siglo XIX”15.
De esta manera, enfatizamos la importancia en tener un Gobierno Digital, que pueda cumplir con las
expectativas y necesidades que generan las nuevas tecnologías en nuestras vidas, un factor de ayuda y
protección, ante la presente Cuarta Revolución Industrial.
136 Mayo 2021. pp. 120-138.

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138 Mayo 2021. pp. 120-138.

La transformación de los servicios
financieros en un mundo digital
Alejandra Huachaca Barco*
Resumen: El presente artículo pretende introducir al lector al mundo de

los servicios financieros digitales, empezando por comentar el nacimiento
de las FinTech, haciendo un énfasis en cómo la transformación digital ha
sido crucial para la industria financiera y cuál es el panorama general del
sector FinTech. Luego de ello, se analizarán los componentes necesarios para
un adecuado funcionamiento de las FinTech y los habilitadores legales que
permitirán el desarrollo de los servicios financieros digitales en general. Se-
guidamente, para concretar lo antes expuesto se menciona el caso de éxito
de los pagos digitales y cómo a raíz de la crisis sanitaria actual producto de la
propagación del Covid-19, su crecimiento ha sido exponencial. Finalmente,
se presentan las tendencias que se avizoran en la industria financiera, así
como conclusiones y reflexiones finales a los temas abordados a lo largo del
presente artículo.
* Abogada por la Universidad del Pacífico (UP) y Directora de Finanzas en Lawgic Tec. Asociada de Vodanovic Legal.
Cuenta con estudios en el extranjero en el Institut d’études politiques de Paris (Sciences Po). Miembro del Comité de
Liderazgo de WIP-Perú.
I. El nacimiento del sector FinTech

La crisis financiera del 2008, originada por el estallido de las hipotecas subprime1, marca un punto
clave en la economía global. La quiebra del banco de inversión Lehman Brothers, el 15 de setiembre
de 2008, se ve como el inicio de toda esta catástrofe financiera que se empieza a vivir, y es justamente
por el hecho de que dicha crisis muestra cómo las políticas financieras, monetarias y fiscales no habían
sido las más adecuadas para gestionar el riesgo sistémico inherente al sistema financiero.
Asimismo, demostró cómo en el mercado se colocaron y negociaron productos financieros tóxicos
tales como las hipotecas subprime, debido a que las medidas prudenciales que se exigían a los bancos
no eran lo suficientemente efectivas de modo que se velara por la solvencia económica de estos.
Se cree que la crisis financiera del 2008 es aún mayor que la Gran Depresión de 19292 en gran medida
porque el colapso de los mercados desarrollados fue bastante dramático, obligando a las autoridades fi-
nancieras como el Banco Central Europeo y el Sistema Federal de Reserva (FED) a intervenir e inyec-
tar miles de millones de dólares estadounidenses (Pozzi, 2017), así como bajar las tasas de interés. La
finalidad era proporcionar liquidez a las entidades financieras que se habían visto seriamente afectadas
y así evitar una caída de estas con efecto dominó, puesto que se trataba de grandes firmas financieras
como Goldman Sachs, JP Morgan Chase, Citigroup, entre otras.
Luego de la crisis financiera de 2008, la credibilidad y confianza en la banca tradicional se vio seria-
mente perjudicada. Es en este contexto en el que diversos agentes empiezan a explorar ideas innova-
doras para poder otorgar en el mercado servicios y productos financieros ágiles, seguros y adaptados a
las necesidades que demandaba el mercado a consecuencia de la crisis financiera vivida.
La recesión producto de la crisis financiera sufrida sumada a la alta tasa de desempleo, generó una
oportunidad en el mercado para que ideas y modelos innovadores aparezcan. Es así como aparecen
diversas FinTech como modelos de negocios variados M-Pesa (billetera digital), PayPal (pagos), Alipay
(pagos), Amazon Pay (pagos), Kickstarter (crowdfunding), Transferwise (transferencias y cambio de
divisas) y muchas más que vienen apareciendo y consolidándose en los últimos años.
Aterrizando al caso latinoamericano empiezan a nacer grandes actores, tales como Nubank y Afluenta,
por el año 2013; Nubank banco digital que revolucionó el sistema financiero brasilero y ha ido esca-
lando a nivel internacional hasta llegar a ser considerado un “unicornio” en los negocios tecnológicos,
mientras que Afluenta administra una plataforma virtual que ofrece los servicios de financiamiento par-
ticipativo financiero bajo la modalidad de préstamo, generando así una red de finanzas colaborativas.
Ahora bien, antes de seguir comentando más sobre el crecimiento y evolución de la industria Fin-
Tech, es necesario indicar que el concepto FinTech proviene de dos palabras anglosajonas finance y
technology, que en español significan finanzas y tecnología. La International Organization of Securities
Commissions (2017) describe a las FinTech como modelos de negocios innovadores y tecnologías
emergentes que tienen el potencial de transformar la industria financiera. En ese sentido, se podría
decir que FinTech son modelos de negocio que permiten ofrecer servicios y/o productos financieros
novedosos apoyándose en la tecnología para ello.
1 Productos diseñados por matemáticos financieros que se basaban en créditos hipotecarios otorgados a personas con
escasa solvencia económica, puesto que no contaban con trabajos estables o tenían ingresos insuficientes que no
podrían hacer frente a sus obligaciones de pago originadas por tales hipotecas. Por tal motivo, las hipotecas subprime
terminaban siendo activos con alta probabilidad de no pago.
2 Crisis que generó el desplome de la bolsa de valores de Nueva York y por la cual el presidente de los Estados Unidos,
Franklin Delano Roosevelt, tuvo que implementar un paquete de medidas, conocidas como New Deal, para sacar al país
de la crisis por la que atravesaban.
140 Mayo 2021. pp. 139-155.

Este concepto tiene dos componentes, el financiero y el tecnológico, ambos son relevantes para la for-
mación de estos nuevos modelos de negocios. El componente financiero tiene por finalidad asegurar
una adecuada gestión de riesgos atendiendo al tamaño y la complejidad de las operaciones que realizan
las FinTech, así como asegurar que quienes las dirigen sean personas idóneas y con vasta experiencia
en el mercado financiero para poder hacer frente a todos los desafíos que se puedan presentar en el
camino. Por otro lado, el componente tecnológico cobra especial relevancia para optimizar la presta-
ción del servicio, de modo que sea posible ofrecer un servicio y/o producto financiero ágil, seguro y
adaptado a las necesidades de los consumidores, las cuales no necesariamente son constantes, pues nos
encontramos en una época de permanente cambio.
Para mostrar el nivel de evolución y consolidación que ha venido experimentado el sector FinTech,
se presenta la siguiente línea de tiempo, con aquellos eventos que han marcado el paso en los últimos
años (Ast, 2020):
• 1998: se funda PayPal en Estados Unidos, la cual luego se convertiría en un referente de la indus-
tria de pagos digitales.
• 2004: se funda Alipay en China y con ello comienza la revolución del sector financiero.
• 2008: se publica el paper de Satoshi Nakamoto sobre Bitcoin, en el cual se explica cómo funciona
dicho protocolo dando inicio al mundo de las criptomonedas.
• 2014: Vitalik Buterin lanza Ethereum, el cual permite la programación de smart contracts.
• 2015: nace Revolut, banco digital que ofrece servicios bancarios totalmente digitales y no cuenta
con agencias físicas y tradicionales.
• 2017: Amazon lanza tarjeta de crédito en alianza con JP Morgan Chase.
• 2019: Facebook anuncia la nueva stablecoin Libra (ahora Diem).
• 2020: el auge de los pagos digitales a raíz de la pandemia global producto de la propagación del
Covid-19 en el mundo.
Sin perjuicio de que existen más sucesos importantes en los últimos años relacionados al crecimiento
exponencial que ha ido atravesando la industria FinTech en el mundo, estos son algunos ejemplos de
cómo grandes empresas y otros actores independientes apuestan por estos nuevos modelos de negocios
que buscan ofrecer servicios financieros basados en nuevas tecnologías.
II. ¿Qué implica la transformación digital en el sector financiero?

Últimamente solemos escuchar mucho sobre la transformación digital como un fenómeno que está
revolucionando y cambiando la forma en la que operan las empresas, pero ¿qué implica un proceso de
transformación digital realmente?
De acuerdo con el profesor Gerald Kane (2017) del Carroll School of Management en Boston Colle-
ge, la transformación digital implica cómo el uso de nuevas tecnologías cambia las condiciones bajo las
cuales se van conduciendo los negocios, adaptándose así a las nuevas expectativas de los consumidores,
empleados, proveedores y demás stakeholders.
De esta manera, no cualquier cambio o uso de la tecnología dentro de una organización implica un
proceso de transformación digital, sino que ello es aún más complejo puesto que implica la integración
de las nuevas tecnologías que van apareciendo en todas las áreas de la organización, lo cual permite
cambios y mejoras en la forma en la que viene operando la empresa, ello con el objeto de mantenerse
Alejandra Huachaca Barco 141

competitiva y adaptarse a las nuevas necesidades del consumidor ofreciendo un valor agregado en los
servicios y/o productos que brinda.
Es muy importante para las compañías hoy en día prestar atención a cómo se desarrolla el mercado y a
los nuevos agentes que van surgiendo; así, es necesario evaluar permanentemente cuáles son los poten-
ciales cambios o mejoras que se pueden realizar en sus procesos, de modo que cuenten con sistemas y
procesos adaptables, y, por supuesto, estar dispuestos a realizar las inversiones que sean necesarias para
optimizar sus procesos adaptándolos a la nueva realidad que vivimos.
Los beneficios de la transformación digital para una empresa son diversos, entre los cuales se pueden
destacar los siguientes:
1. Genera innovación: al verse obligados a estar al día con las noticias y cambios constantes en el
ambiente de negocios, se permite la creación de espacios para el desarrollo de ideas novedosas
(por ejemplo, laboratorios de innovación), que termina siendo sumamente provechoso para las
empresas al permitirles conocer nuevas oportunidades de negocio y llevar a que los colaboradores
se sientan retados para encontrar soluciones innovadoras.
2. Se promueve una cultura de eficiencia: esto principalmente porque se mejora la productividad
al contar con procesos más eficaces y digitales, también permite reducir costos, lo que vuelve más
competitivas a las empresas en el mercado.
3. Oferta de valor a los clientes. Se diseñan productos y/o servicios adaptados a las necesidades y
perfiles de los clientes, ofreciéndolos mediante diversos canales y en diferentes presentaciones, de
modo que sea el cliente quien finalmente determine cuál es la opción que más se acomoda a sus
intereses.
Entonces, se puede concluir que aquellas empresas que efectivamente han invertido en procesos de
transformación digital presentan una ventaja única en el mercado, pues son quienes están en mayor
capacidad para adaptarse rápidamente a los cambios constantes, producto de la evolución de las nue-
vas tecnologías digitales que impactan en la vida diaria de las personas, y quienes cuentan con una
oferta de valor para sus clientes.
Si llevamos estos conceptos a la industria de servicios financieros, la transformación digital era necesa-
ria debido a que por años los proveedores de servicios financieros habían sido los actores tradicionales
de la banca. Sin embargo, muchas personas no confiaban en dichos actores y, por lo tanto, no se
encontraban bancarizadas. La baja credibilidad que proyectaba el sistema financiero tradicional en el
mercado para los consumidores finales generaba un problema complejo que en cierta forma ha tratado
de ser solucionado por las FinTech y es el hecho de mejorar los índices de inclusión financiera, que,
en los últimos años, al menos en Perú sí se ha visto una mejora, aunque aún queda trabajo por hacer
en esta materia.
Se requería de un cambio, mejorar la oferta de servicios y productos financieros, de modo que se adap-
taran a las necesidades y respondieran a los intereses que tenían los consumidores, donde por un lado
se encontraban las personas excluidas del sistema financiero tradicional y también aquellas MIPYME3
que no eran atractivas para la banca tradicional.
Con el apoyo de la tecnología, las FinTech han podido llegar a ofrecer productos financieros no-
vedosos y bastante necesarios, de forma ágil, segura y sencilla. Un ejemplo de ello es el modelo de
negocio de cambio de divisas virtual. En un país como Perú, donde cambiar dólares en la calle o en
3 Comprende tanto a la microempresa como a la pequeña y mediana empresa.
142 Mayo 2021. pp. 139-155.

establecimientos que no cuentan con las medidas de seguridad apropiadas es una actividad diaria
y al mismo tiempo altamente riesgosa, las casas de cambio virtuales, como Rextie y Kambista, han
permitido que cambiar divisas sea más rápido y seguro, lo que al mismo tiempo incentiva a las per-
sonas a abrir una cuenta en el sistema financiero para realizar sus operaciones.
Por otro lado, también ha habido un crecimiento acelerado del mercado de pagos digitales, que tiene
actores importantes como Mercado Pago (FinTech latinoamericana que cuenta con una plataforma
que gestiona los pagos digitales del marketplace Mercado Libre), debido al aumento del comercio
electrónico a nivel mundial y al trabajo a distancia (The Economist, 2020).
Esto demuestra lo necesario que es estar alertas a los cambios globales que ocurren como ha sido la
pandemia y crisis sanitaria que se desató en el 2020 producto de la propagación del coronavirus en
todo el mundo. Es por ello que los procesos de transformación digital son prometedores, ya que pue-
den redimensionar el alcance de las finanzas y llegar a los sectores que por años se han visto desatendi-
dos. Apoyándose en la tecnología, que evoluciona a pasos agigantados cada año, se podría llegar a más
clientes y mediante el análisis de datos ofrecer productos financieros personalizados.
III. Panorama general del sector FinTech
Fuente: Ehrentraud, García Ocampo & Quevedo Vega (2020)
El presente gráfico presenta las diversas verticales en las que pueden operar las FinTech, las cuales son:
crowdfunding o financiamiento participativo financiero (como ha sido denominado en Perú mediante
el Decreto de Urgencia N° 013-2020) bajo las modalidades de préstamo o de inversiones; robo-advice,
dinero electrónico, pagos digitales, InsurTech, operaciones con criptoactivos, banca digital y préstamos.

Asimismo, se indican algunas de las tecnologías que comúnmente son utilizadas en esta indus-
tria, aunque pueden utilizarse también otras, puesto que la tecnología se encuentra en permanente
evolución:
– Biometría: la identificación biométrica es una técnica que usa las características biológicas y
únicas de cada individuo para identificarlo, es utilizado en diversas industrias, entre ellas la finan-
ciera, como factor de autenticación. Ejemplos: Face ID, Touch ID.
– API (Application Programming Interface): son interfaces de programación de aplicaciones, que
permiten conectar softwares entre sí para el intercambio de información.
– Cloud computing: comprende el almacenamiento y procesamiento en la nube, que permite ma-
yor flexibilidad, seguridad y agilidad en el acceso a la información.
– Inteligencia artificial: sistemas informáticos basados en diversas tecnologías que buscan emular
funciones humanas. Algunos ejemplos: machine learning y robo-advisors.
– DLT (Distributed Ledger Technology): son tecnologías de registro distribuido que permiten
almacenar y distribuir datos de manera descentralizada, tanto de forma pública como privada.
Por último, el gráfico muestra cuáles son los habilitadores legales que deben estar presentes para un
correcto desarrollo y funcionamiento de la industria FinTech: (i) la identidad digital, (ii) la protección
de datos personales, (iii) la ciberseguridad, (iv) el open banking, y (v) los facilitadores de la innovación.
Dichos habilitadores legales serán analizados en la siguiente sección del presente artículo.
En el caso peruano, en la pasada edición del Lima FinTech Forum 2020 se presentó un estudio rea-
lizado por Emprende UP, Activa Perú y Equifax (Salinas et al., 2020) para comprender cómo vienen
operando los actores en el sector FinTech, así como mostrar las características y rasgos que destacan
en dicho sector. De esta manera, el mencionado informe de evolución del sector FinTech en Perú,
muestra entre otros, temas, los siguientes índices:
– Panorama general del sector FinTech: a septiembre de 2020 existían 151 FinTech en Perú, de las
cuales la mayoría opera en Lima y 84% de ellas únicamente opera en un país, mientras que el
16% opera en más de un país, principalmente en Colombia, México, Estados Unidos y Chile.
– Las verticales en las que operan las FinTech en Perú: Pagos (22%), Préstamos (21%), Casas de
cambio (18%), Gestión de finanzas empresariales (14%), Gestión de finanzas personales (7%),
Crowdfunding (6%), Puntaje crediticio (5%), TechFin (4%), Seguros (3%) y Banca Digital (1%).
– Más del 60% de las FinTech iniciaron sus operaciones a partir del año 2015, y son en los años
2017 y 2018 donde más de 50 FinTech fueron constituidas e iniciaron actividades en el mercado.
– Hasta Agosto de 2020, el sector FinTech ha generado cerca de 2500 puestos de trabajo.
– Han buscado apalancarse y gran parte de ellas ha conseguido inversión o créditos en plazos razona-
bles, permitiendo así que continúen con la expansión de sus actividades y escalen en el mercado.
– Existe una Asociación de FinTech de Perú, que es el gremio que las agrupa y representa.
– Entre los tres principales aportes que han generado las FinTech en el mercado peruano destacan:
la inclusión financiera, la mejora en la experiencia del usuario y el financiamiento alternativo.
– Más de la mitad de las FinTech cuenta con políticas internas de cumplimiento normativo, prin-
cipalmente en materia de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo y
protección de datos personales.
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De la data presentada se puede advertir que las FinTech se encuentran en una etapa de crecimiento y
consolidación en el mercado peruano y con miras hacia la internacionalización, puesto que la mayoría
cuenta con experiencia operando en el mercado peruano, donde han tenido una gran acogida por
parte de los consumidores.
Se trata de un sector prometedor, que enfrenta retos diarios justamente por la forma en la que van
evolucionando los servicios financieros, las nuevas tecnologías y las preferencias y necesidades de los
consumidores; es por ello que necesitará de un crecimiento ordenado para poder garantizar su du-
rabilidad en el tiempo. Un claro ejemplo es el año 2020, con la propagación del Covid-19 por todo
el mundo y la crisis sanitaria desatada a raíz de ello, que fue seguida por la paralización de diversas
industrias. Si bien el año 2020 significó un desafío enorme para el sector salud y otro más, para el
sector FinTech ha representado una gran oportunidad, dado que las necesidades de los consumidores
cambiaron y se vieron enfocadas en servicios financieros digitales para evitar contagios y porque los
trámites presenciales por muchos meses no eran una opción viable y mucho menos segura.
IV. Componentes para el adecuado funcionamiento de una FinTech y los

habilitadores legales
Luego de haber desarrollado qué comprende el concepto FinTech y cómo ha ido desarrollándose en
nuestro país, es preciso evaluar cuáles son los componentes que debe tener presente toda FinTech en
la industria para poder mantener un adecuado funcionamiento que le permita consolidarse en el mer-
cado y escalar internacionalmente. Para ello, en la siguiente gráfica elaborada por Ernst & Young del
Reino Unido (2020), se presenta el ecosistema Fintech, haciendo énfasis en cuáles son los atributos
que deben tener las FinTech y sus stakeholders.
Fuente: Ernst & Young (2020)

De la gráfica antes expuesta se pueden apreciar los cuatro componentes o atributos que pasaremos a
analizar, debido a que son cruciales para el desarrollo y adecuado funcionamiento de una FinTech:
– Demanda: la demanda por parte de los clientes de estos productos, sean usuarios finales, clien-
tes corporativos o empresas financieras. Si los productos no son atractivos o no se adaptan a las
necesidades que tiene el mercado, entonces se debe rediseñar la idea de negocio puesto que no
alcanzará a la cantidad mínima de clientes que necesita para ser rentable.
– Capital: la capacidad de conseguir apalancarse mediante diversos instrumentos financieros para
realizar las inversiones necesarias para el escalamiento que necesitan estos negocios que se en-
cuentran en constante evolución. El financiamiento también debe ser oportuno, es decir, debe ser
relativamente rápido conseguirlo de modo que no se pierdan oportunidades.
– Talento: la posibilidad de contar con personas y equipos altamente capacitados en temas técni-
cos, de programación, finanzas y, por supuesto, emprendedores que se aventuren y asuman el reto
de generar productos y servicios financieros innovadores que atiendan a las demandas actuales del
mercado.
– Políticas e infraestructura: comprende las políticas gubernamentales que se dictan respecto al
sector FinTech, las cuales deben estar enfocadas en regulaciones flexibles y proporcionales al
riesgo de las actividades que se llevan a cabo. Asimismo, a la necesidad de contar con iniciativas
fiscales e incentivos que promuevan el crecimiento de este sector trabajando para contar con una
mejor infraestructura digital en los países de modo que estos servicios puedan llegar a la mayor
parte de la población.
En esa misma línea van los habilitadores legales que se comentaron en la sección anterior, debido a que
son necesarios para poder generar un entorno digital, flexible e incentivador que permita el correcto
desarrollo de la industria FinTech, los cuales se desarrollan a continuación:
1. Identidad digital
En Perú todavía tenemos mucho por hacer en relación a generar la identidad digital de la población,
en gran medida esto se debe a la alta brecha de conectividad que existe en el país. Aún muchas zonas
del país no cuentan con la infraestructura digital necesaria para poder implementar soluciones y ser-
vicios ágiles. La infraestructura digital es esencial para apuntar a un desarrollo social y económico, es
necesario garantizar la conectividad de la población para poder brindarles acceso a los beneficios que
traen consigo las nuevas tecnologías.
La pandemia que se desató el año pasado a raíz de la propagación del Covid-19 evidenció los retrasos
en conectividad y digitalización en América Latina. García Zaballos (2020) del BID comenta que el
cierre de los países, así como las medidas de cuarentena y distanciamiento social, incrementaron la
demanda de herramientas digitales que permitieron continuar realizando actividades económicas,
educativas y sociales de forma remota.
Nuestro país se encuentra ligeramente por debajo del promedio de América Latina en términos de
hogares con acceso a internet y muy por debajo del promedio OCDE. Para llegar a este último pro-
medio, el país necesitaría al menos duplicar la cobertura de conexión digital que tiene implementado
el país, así como mejorar la calidad del acceso, con mayor énfasis en zonas rurales.
Si bien han existido iniciativas regulatorias en materia de transformación digital e identidad digital en
el país, como es el caso del Marco de Confianza Digital, aprobado por el Decreto de Urgencia Nº 007-
2020, y el lanzamiento del Documento de Identidad Electrónico (DNIe), todavía gran parte de la po-
blación desconoce los beneficios de las medidas y estas no han llegado a tener una acogida masiva. Por
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tal motivo, este habilitador aún es un reto pendiente por superar en Perú, tal es así que los resultados
de la encuesta de opinión del CADE Digital 2020 muestran que más de la mitad de los encuestados
consideran que los trámites y la documentación legal en general son bastante tediosos (Vodanovic,
2020), ello genera una oportunidad de mejora que atender, la cual podría ser en parte solucionada
con el uso de la firma electrónica reforzada mediante factores de autenticación que la doten de altos
estándares de seguridad, y faciliten su uso en general.
2. Protección de datos personales
Se dice que los datos son el nuevo petróleo del siglo XXI debido a que la información en una econo-
mía digital es vital. Todos los días la mayor parte de la población utiliza dispositivos móviles en los
que tiene almacenada su información. El registro de los datos personales para utilizar determinada
plataforma, en la que se pretenden realizar transacciones para las cuales será necesario validar la infor-
mación registrada, genera la necesidad de un adecuado marco regulatorio para la protección de datos
personales de modo que toda la información que almacenan y administran los diversos proveedores de
servicios respecto de sus clientes y demás usuarios sea manejada en base a altos estándares de seguridad.
En Perú contamos con la Ley de Protección de Datos Personales, el Reglamento de la Ley de Pro-
tección de Datos Personales y demás normas complementarias. La regulación en materia de datos
personales tiene por objeto garantizar el derecho fundamental de las personas a la protección de sus
datos personales, reconociendo que las personas son los verdaderos titulares de los datos (a quienes
les pertenecen) y regulando que el tratamiento de dichos datos sea seguro, conforme a las finalidades
que fueron aceptadas por el titular de los datos personales. Asimismo, se establecen obligaciones para
las empresas a fin de que aseguren un adecuado tratamiento de los datos personales de sus clientes,
proveedores, trabajadores y otras que fueran necesarias. En suma, esta legislación y su reglamentación
reconocen los derechos de las personas a quienes pertenecen dichos datos.
3. Ciberseguridad
La ciberseguridad comprende todas las políticas internas, procesos y recursos utilizados por una or-
ganización para proteger la información que maneja mediante la prevención, detección, respuesta y
recuperación ante incidentes o ataques que pudieran darse en el ciberespacio4. La ciberseguridad pre-
senta un gran reto hoy en día, muchas compañías se encuentran atravesando procesos de transforma-
ción digital para adaptarse a las nuevas necesidades de sus clientes, lo cual puede volverlos vulnerables
a potenciales ciberataques, por tanto, necesitan de procesos que les permitan mitigar dichos riesgos y
dar respuesta rápida a cualquier suceso adverso que se presente.
Dada la necesidad de reforzar las medidas de seguridad en el ciberespacio, nace el concepto de cyber-re-
silience (Bank for International Settlements, 2018), que consiste en la capacidad de una organización
de seguir cumpliendo sus obligaciones y servicios de cara al cliente, anticipándose y adaptándose a los
potenciales incidentes de seguridad y otros cambios relevantes en el entorno.
Precisamente en el contexto de la adecuada gestión de la seguridad de la información y gestión de ries-
gos operacionales han surgido orientaciones específicas para la gestión de los riesgos cibernéticos. En
esa línea, algunas jurisdicciones han publicado políticas o normas específicas sobre la ciberseguridad y
la importancia de una gestión eficaz del riesgo de seguridad cibernética, así también se han estableci-
dos los procedimientos y metodologías comunes para la evaluación de los riesgos que representan las
nuevas tecnologías de modo que puedan ser gestionados oportunamente.
4 Definición adaptada en base al proyecto del Reglamento para la Gestión de la Seguridad de la Información y la
Ciberseguridad publicado por la SBS.

En Perú no existe una regulación general para la ciberseguridad que sea transversal a las diversas indus-
trias que proveen de servicios digitales; sin embargo, la SBS ha publicado el proyecto de Reglamento
para la Gestión de la Seguridad de la Información y la Ciberseguridad. Considerando el entorno cada
vez más dinámico e interconectado en el que se desenvuelven las entidades financieras, aseguradoras y
AFP, la SBS ha publicado el mencionado proyecto de reglamento que establece un marco regulatorio
para el sistema de gestión de seguridad de la información de las entidades supervisadas, la implemen-
tación de la autenticación en canales digitales, la subcontratación de servicios de procesamiento de
datos (incluye el procesamiento en la nube), entre otras disposiciones.
Si bien dicho reglamento en principio no tiene dentro de su ámbito de alcance a las FinTech, sino a las
entidades supervisadas por la SBS, cuando las FinTech realicen alianzas estratégicas con las entidades
financieras tradicionales, estas últimas podrán exigirles el cumplimiento de estándares de ciberseguri-
dad y gestión de riesgos operacionales vinculados con las operaciones que se llevarán a cabo producto
de la alianza.
4. Open banking
El open banking es una tendencia que busca abrir los datos de los bancos a terceros proveedores de
servicios financieros, de modo que el usuario sea el verdadero dueño de sus datos y decida con quién
contratar. El open banking promete generar mayor competencia en el mercado financiero, que por
mucho tiempo estuvo altamente concentrado por la banca tradicional, lo que se traduce en mayor
variedad de servicios financieros, servicios personalizados y finalmente más inclusión financiera.
Se avizoran tendencias de entornos colaborativos para la industria financiera, lo que es necesario debi-
do a las nuevas preferencias de los consumidores actuales, que son más exigentes y demandan servicios
financieros variados, seguros y ágiles. De esta manera, el open banking es compatible con la idea de
que la banca tradicional se está rediseñando y generan alianzas estratégicas con otros agentes que le
permitirán brindar servicios financieros tecnológicos y ágiles, que de igual manera requieren del res-
paldo económico que le puede dar una institución del tamaño de una entidad del sistema financiero.
En ese sentido, el open banking es una herramienta con potencial que debe adaptarse a cada realidad y
contexto particular, en Perú esto aún no ha sido regulado, como sí en el caso de la Unión Europea que
cuenta con la normativa Payment Service Directive 2 (también conocida como PSD2), que regula el
servicio de pagos digitales, fomentando así el uso del open banking como herramienta para promover
la competitividad, en favor de los consumidores financieros. Por lo tanto, este tema en Perú se encuen-
tra dentro de la agenda regulatoria.
5. Facilitadores de innovación
La innovación es clave para un sector con tanto potencial como el caso FinTech, es por ello que se
vuelve necesario generar y fomentar diversos espacios para el desarrollo de ideas innovadoras. Algu-
nas de las formas más usadas son las mesas de discusión en las cuales se permite a los empresarios,
reguladores, inversionistas, académicos y demás actores relevantes del sector poder intercambiar ideas
para contar con un panorama general de cómo se encuentra funcionando el mercado. Además, tanto
el sector público como el privado pueden crear los conocidos laboratorios de innovación, los cuales
son espacios donde se proporcionan las herramientas necesarias a equipos de innovación altamente
capacitados para que exploren nuevas fórmulas que permitan mejorar la oferta de servicios financieros.
Otra herramienta que permite fomentar la innovación es el regulatory sandbox, puesto que permite
implementar espacios experimentales y controlados, por un tiempo determinado, para que los mo-
delos de negocio innovadores puedan testear el mercado con medidas regulatorias flexibles, sin tener
que verse limitados por una alta carga regulatoria. Es así como se permite a los modelos innovadores
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desarrollarse mientras los supervisores evalúan cuáles son los aspectos más relevantes para que deberán
ser regulados en base a los riesgos que dicha actividad en efecto representa.
Con la publicación del Decreto de Urgencia Nº 013-2020, en Perú se abre la posibilidad a la uti-
lización del regulatory sandbox. Tanto la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) como la
Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) tienen la facultad de, en el ámbito de sus funciones
de supervisión, permitir la realización temporal de cualquier operación o actividad a través de modelos
innovadores, otorgándoles excepciones a la regulación que les resultara aplicable.
Aún se encuentra pendiente la reglamentación del regulatory sandbox, mediante la cual se dispondrán
las condiciones y requisitos que deberán observar los modelos innovadores que se postulen. Será vital
para el fomento de la innovación que la regulación secundaria que salga respecto al regulatory sandbox
sea adecuada y flexible, puesto que de lo contrario se podrían generar trabas a la innovación.
Algunos aspectos que considerar para la regulación del sandbox, son los siguientes: (i) definir quiénes
podrán participar de este, (ii) establecer criterios objetivos de admisibilidad (iii) encontrar un equili-
brio adecuado entre la flexibilidad regulatoria ofrecida y las garantías que se requieren para mitigar los
riesgos durante el periodo de prueba, y (iv) períodos de prueba flexibles (Bregante, 2020).
Adicionalmente a lo antes mencionado, debe considerarse como un habilitador legal más el hecho de
contar con regulación proporcional y flexible. Para ello es importante tener claro qué regular y cuándo
regular, de tal manera que se permita a los modelos innovadores desarrollarse en el mercado dentro de
un marco regulatorio que atienda a los riesgos inherentes a las operaciones que se llevan cabo, de modo
que se regule aquello indispensable y se cuide el interés público que se encuentra detrás de los servicios
financieros que se ofrecen. El principio de proporcionalidad basada en riesgos supone la aplicación
de requerimientos regulatorios en función al tamaño y el grado de complejidad de las operaciones
que se realizan, puesto que la regulación proporcional busca atender a los riesgos que dicha actividad
efectivamente genera, cuidando la solvencia de la entidad sin sobre regularla.
Además, la regulación debe ser neutral a la tecnología, permitiendo su evolución y regulándose única-
mente cuando sea necesario. Precisamente, el desafío regulatorio está en mantener un marco regulato-
rio flexible y con visión a largo plazo que promueva la innovación, pero que al mismo tiempo dicho
marco sea lo suficientemente claro como para mantener la confianza del mercado, principalmente, de
los consumidores.
V. El despegue de los pagos digitales como caso de éxito en Perú

La actual crisis sanitaria por la que atraviesa prácticamente todo el mundo a raíz de la propagación del
Covid-19 ha significado una oportunidad de expansión y escalamiento sin precedentes para la indus-
tria de los pagos digitales. Las personas han tenido que migrar a soluciones digitales que se adapten a
la nueva normalidad, una en la cual las actividades diarias han pasado a realizarse en formatos remotos
y donde el distanciamiento social es clave para cuidar la salud de todos.
Perú no ha sido la excepción, y si bien el efectivo es el rey en el país debido a la compleja geografía y
brecha de conectividad, de acuerdo con información del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP)
“a setiembre de 2020, el Indicador de pagos digitales muestra un número de operaciones superior a
los niveles pre Covid-19” (2020, p. 64).
Lo anterior ha ocurrido por la necesidad de muchas personas de continuar con sus negocios (por
ejemplo, bodegas y taxis aceptando pagos con Yape), o simplemente seguir realizando sus pagos (por
ejemplo, luz, teléfono, entre otros servicios), así como transferencias mediante canales digitales (por

ejemplo, mediante el uso de apps de entidades bancarias o billeteras digitales), debido a que con la
pandemia las personas prefieren realizar transacciones de manera más segura y rápida a través de sus
dispositivos móviles, en la medida de lo posible.
La SBS (2020) también ha opinado al respecto indicando que “La crisis que estamos atravesando
brinda una oportunidad única para superar las limitaciones de nuestro ecosistema de pagos digitales”,
es el momento para que los diversos agentes del sector financiero busquen desarrollar productos va-
riados y adaptados a las nuevas necesidades de los clientes, de modo que se genere un efecto de mayor
inclusión financiera, donde los servicios y productos financieros apoyados en las nuevas tecnologías
pueden llegar a más sectores de la población.
Un factor interesante también ligado al acelerado crecimiento de los pagos digitales en los últimos
tiempos es el hecho de que las ventas por internet han aumentado considerablemente. De hecho, la
Cámara de Comercio de Lima estima que para este año la cifra de nuevos consumidores en línea crece-
rá en 50% y serán aproximadamente 9 millones de consumidores los que, al menos, hayan consumido
una vez por internet (Saavedra, 2020).
Así, el año de la pandemia generó que muchos usuarios que antes no habían realizado compras por
internet lo vieran como una posibilidad más; y para el caso de aquellos que tenían experiencia en com-
pras por internet, el 2020 hizo que el número de transacciones que realizaban subiera. En ese sentido,
el crecimiento del e-commerce (comercio electrónico) juega un rol relevante para los pagos digitales,
debido a que para poder concretar las compras por internet, se deberá elegir alguna opción de pago
digital, apoyándose en billeteras digitales, tarjetas, dinero electrónico, transferencias, entre otros, lo
cual impulsa a los usuarios a migrar a entornos más digitales, ágiles y seguros para realizar sus pagos.
Sumado a la ola del e-commerce destaca en este contexto el aumento en el uso de billeteras digitales,
las cuales han presentado un crecimiento explosivo. Lo interesante de las billeteras digitales es que tie-
nen varias funcionalidades: guardar dinero, realizar pagos, realizar compras online, asociar diferentes
medios de pagos, entre otras más. La practicidad y necesidad de contar con soluciones digitales que
permitan realizar todo tipo de pagos y transferencias desde los dispositivos móviles durante la pan-
demia ha impulsado el crecimiento de las billeteras digitales. En Perú, hay una oportunidad para la
expansión de las billeteras digitales debido a que aún no hay tantas opciones en el mercado, aunque
un reto pendiente es lograr la interoperabilidad entre estas.
Con la pandemia, la industria de pagos ha demostrado su adaptabilidad, los pagos digitales han sido la
respuesta que tanto se necesitaba ante la crisis sanitaria, permitiendo así a los comercios aceptar pagos
de manera digital, a los usuarios finales realizar transacciones sin contacto y a los Gobiernos repartir
bonos y demás apoyo económico a la población (Sénant et al., 2020).
El uso de las billeteras digitales también está tomando fuerza y con ello surgen actores de gran tama-
ño como Mercado Pago y RappiPay en Latinoamérica, ante la necesidad de contar con soluciones
de pago digitales que se puedan controlar desde nuestros dispositivos móviles y que permitan abrir
cuentas 100% digitales. Así, se puede concluir que la mayor inclusión financiera y el crecimiento del
comercio electrónico están íntimamente vinculados con el aumento de los pagos digitales.
Una de las tendencias en este sector son los pagos sin contacto, o también conocidos como contactless,
los que al parecer han venido para quedarse, puesto que esta opción se está convirtiendo en un nuevo
hábito para los consumidores. Con la crisis sanitaria, y el temor por el contagio del Covid-19, las per-
sonas cada vez más han migrado a modalidades sin contacto para realizar pagos a fin de mantener el
distanciamiento que es necesario hoy en día.
Un claro ejemplo de ello es que, de acuerdo con un estudio de Kantar Perú, los pagos sin contac-
to usando tarjetas de crédito y débito crecieron en un 47% y 76% desde el inicio de la pandemia,
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respectivamente (Oie, 2020). Es importante mencionar que también ha habido un aumento en los
pagos con código QR que se realizan a través de billeteras digitales, los que están incluidos dentro de
la categoría de pagos contactless, pues basta con que tu dispositivo móvil realice la lectura y validación
del código QR para que se procese el pago.
En esa misma línea, otras herramientas de apoyo al entorno de pagos digitales que han tenido cabida
en esta nueva normalidad son tanto el CVV dinámico5 como el uso de factores biométricos6 para
autenticar las operaciones de modo que estas sean más seguras y se reduzcan los riesgos de manipula-
ciones por parte de terceros.
Otro tema interesante que comentar relacionado al boom de los pagos digitales es que el BCRP a
inicios del 2020 reguló el servicio de pagos con código QR mediante la Circular N° 003-2020-BCR,
promoviendo así que estos pagos cuenten con estándares de seguridad óptimos, de gestión de riesgos,
y promover condiciones de interoperabilidad. Este suceso podría ser el inicio de una mayor interope-
rabilidad para los pagos digitales, lo cual fomenta la inclusión financiera y le ahorra costos tanto a los
usuarios como a los comercios que pueden usarlos, facilitando el acceso a los diversos proveedores de
pagos que tiene el mercado.
Como ha quedado evidenciado, los pagos digitales pueden mejorar el acceso a los servicios financieros,
además reducen las ineficiencias y los costos que implica el manejo del dinero en efectivo. Sin em-
bargo, es necesaria una adecuada gestión de riesgos de modo que puedan ofrecerse servicios seguros y
acordes a la regulación aplicable.
Al respecto, existen temas que son prioritarios y que todo proveedor de servicios de pagos digitales
debe considerar para su negocio: (i) protección al consumidor, ofreciendo servicios idóneos, brindan-
do información oportuna, veraz y completa, y una adecuada gestión de reclamos; (ii) protección de
datos personales, manteniendo altos estándares para su tratamiento y realizándolo únicamente cuando
se cuente con el consentimiento del titular y para los fines señalados; (iii) aspectos tributarios aplica-
bles, en materia de impuestos y comprobantes; (iv) gestión de riesgos, principalmente operacionales,
de continuidad del negocio, de ciberseguridad, y de prevención de LA/FT; (v) normativa BCRP que
regula el servicio de pagos con código QR, de ser aplicable; (vi) entre otros.
Algunos temas aún pendientes de atender para el sector pagos en el caso peruano son los siguientes:
1. Interoperabilidad
Entendida como aquella situación en la que un cliente pueda realizar transacciones con cualquier
contraparte, independientemente del proveedor de servicios financieros. La baja interoperabilidad en
la industria de pagos en el Perú ha generado que tanto para las empresas como para los usuarios fina-
les se aumenten los costos de acceso al tener que trabajar con dos esquemas de desarrollo diferentes,
situación que termina siendo ineficiente (Banco Central de Reserva, 2020).
Un ejemplo de lo anterior es que para realizar operaciones de transferencias de fondos es necesario
recurrir a las entidades del sistema financiero, debido a que en nuestro sistema de pagos, regulado por
la Ley de los Sistemas de Pagos y de Liquidación de Valores, sólo se permite la ejecución de órdenes
de transferencia de fondos entre sus participantes (entidades financieras tradicionales de operaciones
múltiples) y si bien existe un acuerdo de pago de dinero electrónico, aprobado mediante la Circular
5 Entendido como el código de seguridad, de las tarjetas de débito y crédito que sirve para validar operaciones en línea,
que cambia permanentemente de modo que dote de mayor seguridad a las transacciones.
6 Entendido como aquellas características propias de una persona que permiten identificarla. Por ejemplo, huella digital o
reconocimiento facial.

N° 013-2016-BCRP, este también se encuentra limitado en su uso porque sólo está previsto para Mo-
delo Perú (de Pagos Digitales Peruanos), aún no se ha visto que otras Empresas Emisoras de Dinero
Electrónico (EEDE) ingresen y cuenten con un acuerdo de pagos con el BCRP.
Adicionalmente, un segundo ejemplo, son las billeteras digitales que trabajan mediante esquemas
cerrados de pago no interoperables entre sí, tal es el caso de Yape (BCP) y PLIN (BBVA, Interbank y
Scotiabank), lo cual no permite a los usuarios de esta billeteras realizar transferencia de una billetera
a otra de manera ágil y segura generándole más costos a los usuarios al tener que usar por separado
las billeteras. De esta manera, queda demostrada la necesidad de permitir la interoperabilidad en los
sistemas de pagos y la apertura de estos a los nuevos actores del mercado de pagos con normas o reglas
claras para su incorporación.
2. Operaciones 24/7
Es necesario mejorar el sistema de pagos de modo tal que se permitan realizar transferencias inter-
bancarias inmediatas en un horario mucho más amplio, que le permita al cliente realizar sus opera-
ciones las 24 horas del día y los 7 días de la semana a través de los canales digitales que las entidades
financieras pongan a su disposición para este servicio. Sobre ello, el BCRP viene trabajando para que
pronto esto sea una realidad, considerando que hace poco se ha publicado el Reglamento del Servicio
de Compensación de Transferencias Inmediatas7.
3. Mejorar los índices de inclusión y educación financiera
En Perú los índices de inclusión financiera aún son bajos, aproximadamente el 50% de la población
está incluida, pero aún queda la otra mitad que no goza de servicios y productos financieros confiables
y formales. En cierta medida muchas personas aún se encuentran excluidas del sistema financiero for-
mal por la falta de educación financiera, la cual no se limita a conocer temas básicos de ahorro, sino
también a conocer los productos y servicios financieros que están disponibles y las tecnologías que
pueden optimizar su uso; y, por inexistencia de casos de uso eficientes y masivos, lo cual ha quedado
evidenciado a raíz de esta pandemia en la que no se aprovechó el uso de las billeteras de dinero elec-
trónico para poder canalizar y repartir los diversos bonos y pagos que se realizaron como medidas de
apoyo por parte del Gobierno.
VI. Tendencias en el sector FinTech

Los servicios financieros digitales crecen y se reinventan de manera permanente, entre todas las ten-
dencias del sector que se avizoran en el horizonte, resaltan las siguientes:
1. Banking as a service
Banking as a Service (BaaS) es un modelo que permite a las compañías de tecnología construir o apa-
lancarse de los sistemas de los bancos, que han desarrollado y mantenido siempre, para poder proveer
servicios financieros sin necesidad de contar con una licencia bancaria para ello. Consecuentemente,
lo que sucede es que los bancos ofrecen toda la plataforma general que permite a terceros proveedores
conectarse a su infraestructura digital y, de este modo, ofrecer soluciones financieras digitales de van-
guardia y servicios más personalizados que mejoren la experiencia al usuario. Esto también conlleva
a que sea el usuario quien finalmente decida qué proveedor de servicios le brinda una opción que se
adapta más a sus necesidades. Esta tendencia va en el mismo sentido del open banking, por el cual los
7 Circular 030-2020-BCRP regula el servicio de compensación de transferencias inmediatas que ofrecen las Empresas de
Servicios de Canje y Compensación (ESEC), así́ como su liquidación en el BCRP.
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clientes son los verdaderos propietarios de sus datos y quienes están en capacidad de decidir con quien
contratar determinados servicios financieros.
2. Alianzas estratégicas
Los entornos colaborativos son el futuro. Tanto las FinTech como los actores tradicionales del sistema
financiera necesitan concretar alianzas estratégicas que generen sinergias en el mercado. Ello es así por
la imperiosa necesidad de agilizar y repotenciar los servicios financieros que vienen ofreciendo para ser
más atractivos al público en general.
Cada vez se materializan más acuerdos de colaboración entre la banca tradicional y los nuevos agentes
proveedores de servicios financieros digitales. Un referente en Perú es el caso de Rappi e Interbank,
que juntos han lanzado RappiBank para impulsar la banca digital en Perú, lo que permitirá ofrecer
servicios financieros a los miles de usuarios de Rappi, con el respaldo, experiencia y solidez que re-
presenta una entidad bancaria del tamaño de Interbank en el país. En el mundo existen muchos más
ejemplos de ello como Apple con Goldman Sachs para el lanzamiento de la Apple Card; Banco San-
tander y Ripple, para realizar pagos y transferencias basados en Blockchain; entre otros más.
VII. Conclusiones y reflexiones finales

La innovación tecnológica en los servicios financieros, principalmente liderada por las FinTech, es
vital para generar mayor inclusión financiera, puesto que permite ampliar la oferta de servicios
financieros novedosos apoyándose en herramientas tecnológicas, de modo que se alcance a aquellas
personas y empresas a las que el sistema financiero tradicional no llegaba.
En la medida que el crecimiento del sector FinTech continúa, los reguladores deben adoptar una
visión holística de los riesgos que se encuentren vinculados a la nueva forma de prestar servicios fi-
nancieros digitales, ello mientras se mantiene un enfoque de proporcionalidad al riesgo. Por eso, la
regulación debe ser neutral a la tecnología y flexible, siendo fundamental para los reguladores tener
claro cuándo y cómo regular. De esta manera, los factores de oportunidad y proporcionalidad son
primordiales para no obstaculizar la innovación.
Para llegar a ser una economía digital y globalizada se necesita brindar toda la infraestructura técnica y
legal que permita realizar pagos digitales inmediatos, seguros y accesibles. Como país es preciso apun-
tar esto, por tal motivo es clave generar un ecosistema de pagos interoperable.
El tema de la ciberseguridad hoy en día tiene un rol importante, debido a que es primordial crear
espacios seguros para poder ofrecer servicios financieros a través de canales digitales, la confianza del
público es un aspecto fundamental para cualquier negocio. En esa línea, el World Economic Forum
ha manifestado que para los países es prioridad tratar los temas de ciberseguridad debido a las brechas
a la misma y las filtraciones de datos que ha habido en los últimos tiempos (Barmpaliou, 2020).
Por último, la educación financiera no se debe perder de vista, es necesario promover mayor cono-
cimiento de las diversas alternativas de productos y/o servicios financieros que existen en el mercado
en un lenguaje sencillo y amigable, porque si el usuario no lo entiende o no lo conoce, no podrá
utilizarlas.

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fintech-peru.pdf

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Revista de Derecho

No. 01 | Mayo 2021

Revista financiada por

© Asociación Legally Tec

La Cuarta Revolución Industrial en la Administración Pública

Resumen: El ensayo examina las funciones de la inteligencia artificial (IA)

10 Mayo 2021. pp. 9-20.

II. La responsabilidad del médico y del hospital

12 Mayo 2021. pp. 9-20.

5 Bolitho v City and Hackney Health Authority [1998] AC 232.

14 Mayo 2021. pp. 9-20.

III. La responsabilidad del producto

IV. Las nuevas teorías

11 363 Fed. Appx. 925 (3d Cir. 2010).

16 Mayo 2021. pp. 9-20.

18 Mayo 2021. pp. 9-20.

20 Mayo 2021. pp. 9-20.

Adolfo Antonio Morán Cavero*

Resumen: Hace algunas décadas, Lawrence Lessig desarrollo el aforismo

1 En aquel entonces, esos 10,000 bitcoins equivalían aproximadamente a 30 dólares estadounidenses.

22 Mayo 2021. pp. 21-38.

II. Los criptoanarquistas y el Cypherpunk

Galt’s Gulch del ciberespacio

24 Mayo 2021. pp. 21-38.

19 Los tres primeros párrafos de la Declaración de Independencia del Ciberespacio dicen:

III. El aporte de Lessig: Code is Law

26 Mayo 2021. pp. 21-38.

27 Por ejemplo, el Convenio de Budapest sobre Cibercriminalidad.

Mercado Normas sociales

Elaboración propia. Inspirado de Lessig (2006).

30 También se refiere como “patético punto”.

28 Mayo 2021. pp. 21-38.

IV. Code is Law totalitario

30 Mayo 2021. pp. 21-38.

V. Lex Cryptographia y Cryptolaw

32 Mayo 2021. pp. 21-38.

VI. El caso The DAO

34 Mayo 2021. pp. 21-38.

36 Mayo 2021. pp. 21-38.

38 Mayo 2021. pp. 21-38.

40 Mayo 2021. pp. 41-56.

II. ¿Qué es una cookie? ¿Qué clases de cookies existen?

Luzcely Zavala Torres, Andrea Villafuerte Vira y Gabriel Eduardo Uscamayta 41

42 Mayo 2021. pp. 41-56.

Luzcely Zavala Torres, Andrea Villafuerte Vira y Gabriel Eduardo Uscamayta 43

III. Datos personales y cookies

44 Mayo 2021. pp. 41-56.

IV. Las cookies y el consentimiento del usuario de internet

Luzcely Zavala Torres, Andrea Villafuerte Vira y Gabriel Eduardo Uscamayta 45

11 Cuestión que abordaremos más adelante.

46 Mayo 2021. pp. 41-56.

V. Tratamiento legal de las cookies a nivel nacional

13 Aprobado por Decreto Supremo No. 003-2013-JUS.

Luzcely Zavala Torres, Andrea Villafuerte Vira y Gabriel Eduardo Uscamayta 47

VI. Tratamiento de las cookies a nivel internacional

48 Mayo 2021. pp. 41-56.

22 Para más detalles ver: https://www.aepd.es/sites/default/files/2020-07/guia-cookies.pdf

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50 Mayo 2021. pp. 41-56.

VII. Cookies, videojuegos y nudges: el caso de Alemania como un ejemplo

10 Mayo 2021. pp. 9-20.

12 Mayo 2021. pp. 9-20.

14 Mayo 2021. pp. 9-20.

16 Mayo 2021. pp. 9-20.

18 Mayo 2021. pp. 9-20.

20 Mayo 2021. pp. 9-20.

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24 Mayo 2021. pp. 21-38.

26 Mayo 2021. pp. 21-38.

28 Mayo 2021. pp. 21-38.

30 Mayo 2021. pp. 21-38.

32 Mayo 2021. pp. 21-38.

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36 Mayo 2021. pp. 21-38.

38 Mayo 2021. pp. 21-38.

40 Mayo 2021. pp. 41-56.

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42 Mayo 2021. pp. 41-56.

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44 Mayo 2021. pp. 41-56.

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46 Mayo 2021. pp. 41-56.

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60 Mayo 2021. pp. 57-64.

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64 Mayo 2021. pp. 57-64.

66 Mayo 2021. pp. 65-76.

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68 Mayo 2021. pp. 65-76.

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Alexandra Nicole López Noriega 73

74 Mayo 2021. pp. 65-76.

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78 Mayo 2021. pp. 77-93.

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80 Mayo 2021. pp. 77-93.

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82 Mayo 2021. pp. 77-93.

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84 Mayo 2021. pp. 77-93.

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86 Mayo 2021. pp. 77-93.

Manuel Patricio Vergara Rojas 87

88 Mayo 2021. pp. 77-93.

Manuel Patricio Vergara Rojas 89

90 Mayo 2021. pp. 77-93.

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92 Mayo 2021. pp. 77-93.

Manuel Patricio Vergara Rojas 93

Kristel Karem Ñopo Fernández 95

96 Mayo 2021. pp. 94-103.

Kristel Karem Ñopo Fernández 97

98 Mayo 2021. pp. 94-103.

Kristel Karem Ñopo Fernández 99

100 Mayo 2021. pp. 94-103.

Kristel Karem Ñopo Fernández 101

102 Mayo 2021. pp. 94-103.