Bolilla 15 - Concurso de Delitos

JUAN MANUEL OLIVA PENAL I – CAT.
A – MATERIAL DE ESTUDIO
BOLILLA 15
CONCURSO DE DELITOS
BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA
JUAN MANUEL OLIVA PENAL I – CAT. A – MATERIAL DE ESTUDIO
BOLILLA 15
MAPA CONCEPTUAL
PUNTO 1
CONCURSO REAL Y DELITO CONTINUADO
Concurso real: DE LA RUA, Jorge, TARDITTI, Aída, Derecho Penal. Parte General, T. 2, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2015, & 79, pg. 394 a 405.
https://drive.google.com/file/d/1uTadlNKXxqc4WOSTwCR2GbSNLoHByLUu/view?usp=sharing
Delito continuado: DE LA RUA, Jorge, TARDITTI, Aída, Derecho Penal. Parte General, T. 2, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 2015, & 78, punto b-1, p. 384, 385, 387 a 391.
CONCURSO REAL
394 Jorge de la Rúa - Aída Tarditti Derecho penal. Parte general 395
b — Concepto ninguna conexidad objetiva (v. gr., el ladrón que reitera los robos utili
zando la misma modalidad, el asesino o abusador sexual serial).
El alcance de la fórmula “varios hechos independientes”', que signi
fica una pluralidad de delitos como definitoria del concurso real utili
zada por el Código Penal (arts. 55 y 56), resulta determinada por exclu c — Pena
sión de lo desarrollado en el concurso ideal y el delito continuado368. El concurso real se trata de delitos no juzgados369 y, por tanto, es ne
También cabe considerar el criterio del tipo y el de las relaciones en cesario que se fije legislativamente cómo se configura la pena del con
tre los tipos (concurso aparente) para excluirlas del concurso real. Así,
junto.
no se configura el concurso real, cuando la pluralidad ha sido reunida En los precedentes y proyectos nacionales, como en el derecho com
por el legislador en un único tipo (criterio del tipo). Esto sucede en los parado, existen diferentes sistemas para determinar estas consecuen
tipos compuestos (acumulativos), como el homicidio en ocasión del ro cias punitivas.
bo (art. 165) que, para su plena realización, requiere no sólo del apode- El sistema de la acumulación material (pura o aritmética) determi
ramiento violento de las cosas ajenas sino también de la muerte de na la pena del concurso real a través de la suma de mínimo y máximo
otro. Tampoco cuando la concurrencia de tipos es sólo aparente (crite de las diferentes escalas penales para conformar una única escala abs
rio de las relaciones entre los tipos), si entre ellos existe una vincula tracta, dentro de la que se fija la pena conforme a las circunstancias de
ción que soluciona esa convergencia a favor de un único tipo. Esto ocu individualización concretas. O bien, en otra modalidad, se suman to
rre con la consunción (el robo desplaza el daño de la cosa o la lesión le das las penas individuales que se cumplen una a continuación de la
ve) o la subsidiariedad (la violación de domicilio no se aplica en el robo otra. Este sistema, en cualquiera de sus variantes, no ha sido la ten
agravado por el escalamiento o efracción). dencia en nuestros antecedentes, sólo el Proyecto de 1881 lo receptó370
Adiferencia del concurso ideal, en el concurso real existe una plura y ha merecido críticas porque al no contener un límite para el máximo
lidad de delitos que responde a una plural materialidad. Esta plurali de las penas privativas de la libertad temporales o divisibles, puede
dad típica puede ser homogénea, cuando alguien comete varias veces conducir a montos irracionales por superar toda expectativa vital del
una misma clase de delito (varios robos, homicidios) o heterogénea (un condenado371.
robo y un homicidio), cometidos en forma simultánea (quien dispara a
varias personas con un arma y los mata) o sucesiva.
Al contrario del delito continuado, en que se trata de un único deli 369 Núñez condiciona en general el concurso de delitos a que no hayan sido “juz
to, el concurso real configura una pluralidad porque se encuentra au gados con anterioridad’’ {Manual de derecho penal. Parte general, 5- ed., 2009, p. 275).
sente la dependencia entre los hechos, porque aunque éstos presenten Compartimos esa opinión, sin perjuicio que la solución dada al concurso real, se expan
de para la fijación de una única pena en la unificación de condenas o de penas (art. 58).
semejanzas, como ocurre con el concurso real homogéneo, no concurre
370 En el art. 88 que estableció que al culpable de dos o más delitos “se le impon
drán las penas correspondientes a las diversas infracciones”, las que se cumplían
368 No ofrece dificultades el recurso de la exclusión para la caracterización del “simultáneamente” si era posible o “en orden sucesivo, principiando por las más gra
concurso real (en la doctrina nacional clásica véanse por todos Soler, Derecho penal ves” (se destaca como excepción en la tendencia De la Rúa, Código Penal argentino.
Parte general, 2~ ed., 1997, p. 992, véase el texto íntegro en Zaffaroni - Amedo, Digesto
argentino, 1970, t. II, p. 361; Núñez, Manual de derecho penal. Parte general, 5a ed.,
2009, p. 280; en la doctrina contemporánea De la Rúa, Código Penal argentino. Parte de codificación penal argentina, 1996, t. II, p. 76).
general, 2a ed., 1997, p. 998; Lascano, Derecho penal. Parte general, 2005, ps. 576 y 577; 371 En tal sentido, las críticas que se formularon en la doctrina tanto por esa razón
Zaffaroni - Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, p. 678). como por la inconveniencia político-criminal de la sucesividad así como también por
396 Jorge de la Rúa- Aída Tarditti Derecho penal. Parte general 397
El sistema de la acumulación no pura (o jurídica, asperación o exas 1 — Concurso de delitos con penas divisibles
peración), a diferencia del anterior, contiene un tope según variantes. de la misma clase
Estas pueden consistir en colocar un límite al máximo de la pena, sea El art. 55 del CP se ocupa del concurso de delitos “reprimidos con
fijando un tope a la suma de los máximos para fijar la escala o a las pe una misma especie de pena” y aunque en esta regulación la referencia
nas individuales de cumplimiento sucesivo o al del incremento de la es sólo para las penas privativas de libertad divisibles o temporales, el
pena individual más grave372. Aunque presenta como punto positivo sistema es extensible a la multa e inhabilitación divisibles si es que
una mitigación del rigor del sistema anterior, todo depende del tope ellas estuviesen contempladas como penas principales, lo que es infre
que se adopte, por lo que no es posible hacer un juicio generalizador sin cuente en el derecho vigente.
considerar cuál es, como se verá respecto del sistema vigente.
El sistema de la absorción, en cambio, fija la pena mayor y aunque I — Penas privativas de la libertad
es criticado porque implica una pena incongruente al no punir el con El Código Penal contempla dos clases de penas privativas de la li
junto sino uno sólo de los delitos373, es seguido parcialmente cuando bertad (reclusión y prisión).
concurre una pena perpetua en relación a otras penas privativas tem Se encuentra actualmente controvertida la vigencia de la reclusión,
porales de la libertad por razones obvias (¿cómo podrían éstas ser cum lo que se abordará en el estudio de la pena374. Si se considera que no es
plidas?). tá vigente, el concurso real entre delitos reprimidos con esta pena de
El sistema punitivo vigente del concurso real posibilita fijar una es be ser resuelto conforme al sistema regulado en el art. 55 y no al del art.
cala penal del concurso real y, para ello, distingue según se trate de pe 56 que contempla el concurso real entre delitos de diferente clase o es
nas de la misma clase o especie, o de diferentes clases, las que se abor pecie de pena. Si se estima que la reclusión es una pena vigente, cabe
darán para identificar cuál es el sistema seguido en cada caso. destacar que no se encuentra prevista como pena única sino siempre
Es así congruente con el sistema general del Código y vale como otro en forma alternativa con la prisión375, lo que supone que en el caso con
argumento en contra del procedimiento hipotético en la tentativa y la creto entre esas alternativas, el juez haya optado para todos los delitos
complicidad, al demostrar que siempre se tiende, frente al sujeto res sólo por una u otra, si, en cambio, ha optado para un delito por la reclu
ponsable, a fijar una escala abstracta para graduar la pena en función sión y para otro por la prisión, este concurso se resuelve conforme al
de los arts.40y41. sistema del art. 56.
El mínimo de la escala penal del concurso real es el mínimo mayor™.
En este sentido, se recepta parcialmente el sistema de la absorción.
una cuestión ética porque como sostuvo Soler ciertas condenas, como la de noventa
años de prisión a una persona mayor “entrañan una especie de hipócrita imposición de
penas perpetuas” y la ley penal “debe ser honesta: ¿eliminación? ¿corrección?” {Dere
cho penal argentino, 1970, t. II, p. 363). m Véase el Capítulo XII, § 89.
375 En este sentido, véase De la Rúa, Código Penal argentino. Parte general, 2- ed.,
372 Con matices diferenciales es, parcialmente, el sistema seguido por el Código 1997, p. 135.
Penal argentino —máximo de la escala respecto de penas privativas de la libertad tem
376 Era casi unánime la interpretación de que “el mínimun de la pena mayor” de
porales—, por el Código español (arts. 75 y 76) y el Código alemán (§ 54.2).
que hablaba el texto originario del Código se refería al “mínimo mayor”, que podía no
373 En este sentido, en la doctrina nacional, Soler, Derecho penal argentino, 1970, ser el del delito que contemplaba el máximo mayor. El texto actual guarda identidad
t. II, p. 363; en la doctrina española, Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4- ed., con el proporcionado por la ley de facto 21.338, que mantuvo la ley 23.077, resolviendo
1996,p. 666. la cuestión, aludiendo al “mínimo mayor”.
El máximo déla escala del concurso real se configura por la acumu vaban los máximos de las escalas si concurrían ciertas circunstancias
lación material o aritmética de los máximos de las escalas de los deli —uso de armas de fuego, intervención de menores— (arts. 41 quarter,
tos que concurren estableciéndose un tope (sistema de la acumulación 41, párrs. l9y 6-según.DJA, ley 26.939)380.
jurídica, relativa o aspersión). El tope del máximo ha sufrido notables La reforma al art. 55 por la ley 25.928, que es el texto vigente, esta
variantes. bleció un tope hipócrita: cincuenta años. Se enrola de tal modo en el sis
Originariamente, el Código fijaba como límite que no se excediera el tema más primitivo y rudo de punición. Este monto no refleja la tenden
máximo de la especie de pena377, pero había omitido fijarlo en general, cia moderna y, de ese modo, penas supuestamente temporales termi
a diferencia de los precedentes. Se entendía que debía determinarse nan siendo perpetuas. Ofrece cuestionamientos desde esta perspectiva
sobre el máximo mayor posible de la Parte Especial, excluidas las pe político-criminal, por su incoherencia en comparación con las penas
nas perpetuas, que era de veinticinco años378. perpetuas en relación a los plazos para la libertad condicional y la
Ese tope comenzó a agrietarse en cuanto comenzó a utilizarse la su prescripción de la pena381 y, principalmente, por cuestionamientos
puesta superación introducida por la ley 23.077 de Defensa de la De constitucionales relacionados con la prohibición de penas crueles382,
mocracia, de 1984, que incrementó la pena de los delitos “en un medio, su irracionalidad confrontativa con el fin resocializador de la pena383,
cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Cons o por configurar un marco punitivo indeterminado lesivo del principio
titución Nacional” (art. 227, inc. 4- según DJA, ley 26.939), o al doble de legalidad384.
respecto de los jefes y agentes de la fuerza pública (art. 235, párr. 39) y Afavor de estos cuestionamientos confluye el Estatuto de Roma que
que, aplicado al homicidio, por ejemplo, incrementa el máximo en contempla los delitos de lesa humanidad y prevé para el concurso en
treinta y siete años y seis meses o en cincuenta años379. También en tre delitos con penas temporales la reclusión hasta treinta años385, lo
cuanto aparecieron agravantes genéricas en la Parte General que ele-
380 Si bien el art. 41 bis coloca como tope el máximo de la escala, recurriendo a los
377 Se objetaba al sistema de tope del máximo en relación a los autores de delitos antecedentes parlamentarios que aluden al homicidio, Lurati opina que supera los
graves (v. gr., dos homicidios simples) que no sufrirían aumento de escala. veinticinco años porque los fundamentos son otorgar mayor protección a la vida (El sis
378 En el sentido del texto, Soler, Derecho penal argentino, 1970, t. II, p. 365; tema de la pena única en el Código Penal argentino, 2008, ps. 139 y 140).
Núñez, Tratado de derecho penal, 1978, t. II, p. 511; ponderando ese monto en base al 381 Para las penas perpetuas a los treinta y cinco años, para una pena de cincuenta
homicidio simple, Fontán Balestra, Derecho penal. Introducción y Parte general, 11- años como es temporal a los 2/3, esto es, treintay tres años y cuatro meses (según art. 13),
ed., 1987, p. 518. una diferencia ínfima. En la prescripción el plazo es menor para las penas perpetuas
379 Esta regla mereció discusiones. En contra de considerarlo para el concurso de (veinte años) y si fuese de cincuenta años “un tiempo igual al de la condena” (art. 65).
delitos, porque ninguna de las escalas hasta veinticinco años fue modificada y porque 382 Entre otros cuestionamientos, como la irracionalidad, véase Zaffaroni - Alagia
la propia ley 23.077 no lo excedió al restablecer en su forma originaria el delito de trai - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, p. 755.
ción De la Rúa (Código Penal argentino. Parte general, 2- ed., 1997, p. 139). Con razón, 383 Opinión de Spinka, actualizador de Núñez, Manual de derecho penal. Parte
Zaffaroni señala la paradoja que implicaría extraer que esa fuente legal que "intentó
general, 5- ed., 2009, p. 281.
poner freno a la pulsión siempre recurrente de poder absoluto”, se convierta en “la
supresión de un límite histórico, que ni la dictadura llegó a desconocer en el ejercicio 384 Porque muta el sistema legal de individualización legal de la pena por otro de
punitivo formal” (Zaffaroni - Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, indeterminación, según opina Lurati (El sistema de la pena única en el Código Penal
2007, p. 753). A favor de considerarlo, para ampliar el tope del concurso de delitos, los argentino, 2008, p. 140).
votos en sentido de la CNCP, Sala III, 2001, citado por Lurati (El sistema de la pena 385 El art. 78, inc. 3*, establece: “Cuando una persona haya sido declarada culpable
única en el Código Penal argentino, 2008, p. 133, nota 2). de más de un crimen, la Corte impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena
400 Jorge de la Rúa-Aída Tarditti Derecho penal. Parte general 401
que suministra un parámetro normativo de cuño constitucional que no concurso de delitos de lesa humanidad con penas temporales privati
podrá ser superado porque ¿cómo será posible que semejante concurso vas de la libertad, ya que se trata de los injustos más graves y es inco
real de delitos cuente con un tope inferior que el estipulado por el Có herente que se punan en menos que los otros injustos menos graves388.
digo vigente? Por ello es que, con razón, se considere que la ley 26.200
que implementa el Estatuto, tiene implicancias que se irradian a todo II — Penas no privativas de la libertad
el sistema punitivo argentino afectado por las sucesivas reformas que Para las penas de multa o de inhabilitación la reforma no pone lími
lo alejaron de la razonabilidad originaria386. * sumatoria sin límites, pue
tes a la suma aritmética del art. 55389. *Esta
De la consideración del Estatuto y esta ley, emergen entonces alter de conducir a consecuencias punitivas irracionales que habrá que con
nativas. Estas pueden consistir en considerarla como ley posterior siderar en el caso concreto, por ejemplo, si la suma aritmética de los
más benigna que modifica la legislación interna en general poniendo máximos de las multas alcanza un nivel equivalente a la confiscación
un tope punitivo de veinticinco años387, o bien, en nuestra opinión, por de bienes o la inhabilitación, una extensión en el tiempo que la convier
que al mostrar una flagrante contrariedad con el marco de la legisla te de hecho en perpetua.
ción supranacional, el tope de cincuenta años deviene inconstitucional En la pena de multa fija, en cambio, puede haber dos soluciones: o se
en tanto supera el de treinta años que fija el Estatuto de Roma para el suman meramente (pura acumulación material, de modo efectivo e
inevitable) o, tomando su monto como mínimo y como máximo, aplicar
se la regla del art. 55, con lo que resultará que el mínimo será el de la
multa fija mayor, y el máximo la suma de multas fijas. Esta última es
común en la que se especifique la duración total de la reclusión. La pena no será inferior a la interpretación que más consulta el sentido de la ley de no determi
la más alta de cada una de las penas impuestas y no excederá de treinta años de reclusión
nar una pura acumulación material, tendiendo en cambio a la fijación
o de una pena de reclusión a perpetuidad de conformidad con el párr. 1-, b) del art. 77”.
386 Zaffaroni, El máximo de la pena de prisión en el derecho penal vigente, en

www.pensamientopenalxom.ar , 1/1/10, porque “es inconcebible un contenido injusto
mayor que el de un genocidio con masacre o similares”, de modo que “no es concebible 388 El art. 12 de la ley 26.200, en tanto establece que la pena aplicable a los delitos
una pena mayor, pues no existe ningún delito de contenido injusto mayor: no es posible previstos en los arts. 82, 99 y 10 “en ningún caso podrá ser inferior a la que le pudiera
superar lo insuperable”. Opina que “no cabe considerar la inconstitucionalidad de las corresponder si fuera condenado por las normas dispuestas en el Código Penal de la
disposiciones de las leyes 23.077, 25.892 y 25.928, sino entender que la ley 26.200 Nación”, no tiene el sentido de posibilitar la aplicación de la solución del art. 55, sino el
introdujo una reforma estructural en nuestra legislación penal y con ella restableció, de la operatividad entre las penas previstas en la misma ley, o sea, prisión temporal y
mediante la fijación de las penas para los delitos con el máximo de ilicitud concebible perpetua, esto es: si un delito tiene prevista prisión perpetua en el Código Penal y pena
—y en particular para el genocidio—, las escalas tradicionales del Código Penal”. temporal hasta veinticinco años en la ley 26.200, deberá imponerse la pena de prisión
387 En este sentido la opinión de Zaffaroni que considera que “la ley 26.200 intro perpetua (Zaffaroni, El máximo de la pena de prisión en el derecho penal vigente, en
dujo una reforma estructural en la legislación penal, tipificando el capítulo de los deli www.pensamientopenalxom.ar, 1/1/10). A favor de esta interpretación, confluye que
tos más graves que encabezan la reconstrucción de la actual Parte Especial, con penas este texto, en la segunda parte para la graduación de la pena se alude al art. 78, que es
máximas incompatibles con la interpretación agravante de la ley 23.077y con las dis el que fija el tope del concurso real: treinta años cuando se trata de penas temporales.
posiciones reformadoras de las leyes 25.892 y 25.928” y, en este sentido, “opera como 389 Acerca de la multa, ya se sostenía el criterio que no había máximo, atento nor
derogación de las disposiciones de las leyes anteriores que resulten incompatibles con mas que no fijan tope como los arts. 260 y 262. Antes de la ley se entendía que en la inha
ella” (Zaffaroni, El máximo de la pena de prisión en el derecho penal vigente, en bilitación especial en la Parte Especial —excluida la perpetua— tiene un máximo de
www.pensamientopenalxom.ar , 1/1/10). Toma los veinticinco años porque la ley 26.200 cincuenta años. Para la inhabilitación absoluta, conforme al actual art. 275, el máxi
no receptó los treinta años para las penas temporales. mo de especie es de veinte años.
de escalas abstractas. La solución es válida tanto para penas idénticas Si se interpreta que la pena de reclusión no se encuentra vigente, la
($ 100 y $ 100: mínimo de 100 y máximo de 200) como diferentes ($ 100 regla carece de todo sentido y está implícitamente derogada, por lo
y$ 1.000: mínimo de 1.000 y máximo de 1.100). cual la concurrencia se resuelve en la forma prevista para la concu
rrencia de delitos con la misma clase de pena: el mínimo mayor y la su
2 — Concurso de delitos con penas ma de los máximos con el tope previsto (art. 55).
de diferente clase En cambio, si se interpreta que la reclusión está vigente, ésta es la
El art. 56 se ocupa del concurso de delitos reprimidos con penas de clase de pena que corresponde porque es más grave y la prisión se “con
diferente clase, distinguiendo entre la concurrencia de delitos reprimi vierte” en ella, utilizando el mismo mecanismo que prevé el art. 24 pa
dos con penas privativas de libertad divisibles o temporales (reclusión ra el cómputo de la prisión preventiva y la pena: dos días de prisión se
y prisión), de la concurrencia con un delito reprimido con pena privati convierten en uno de reclusión, para recién después teniendo penas de
va de libertad indivisible o perpetua, y de la concurrencia de otras pe la misma especie conformar la escala del modo previsto por el art. 55.
nas principales no privativas de libertad (multa e inhabilitación). Este sistema puede resultar injusto393. Así, un concurso real entre
Como las soluciones legales son diferentes, identificar el sistema el delito de privación ilegítima de la libertad (art. 141, reclusión o pri
punitivo seguido es más simple si se considerada cada grupo de casos. sión de seis meses a tres años) y el de rebelión (art. 226, prisión de cin
co a quince años) determina la conversión de la última pena, según el
I — Penas privativas de la libertad divisibles modo del art. 24 (dos días de prisión se reducen a uno de reclusión) en
reclusión de dos años y cinco meses hasta siete años y cinco meses. Con
El Código estipula que si se trata de delitos reprimidos con “penas
divisibles de reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave, tenien ello la escala del concurso es de dos años y cinco meses (mínimo mayor,
do en cuenta los delitos de pena menor”. el del art. 226) a diez años y cinco meses (suma del máximo del art. 141
con el del art. 226 convertido). Pero así, quien cometió más de un deli
La doctrina dominante lo denomina sistema de conversión390 o de
aspersión391, en el sentido de que se aplica la clase de pena más grave, to tiene una pena menor que si sólo hubiera cometido uno solo.
esto es, la reclusión (art. 57, en relación al art. 52), pero no absorbe a la
II — Penas privativas de la libertad indivisibles
pena menos grave como en concurso ideal, ya que ésta es considerada y divisibles
también para conformar el mínimo y máximo de la escala penal.
Si la concurrencia es entre penas temporales y perpetuas, la solu
Pero el sistema legal, en virtud de las modificaciones del régimen
ción es simple, pues rige el sistema de absorción a favor de la pena per
penitenciario en orden ala indistinción de reclusión y prisión en su eje
petua y se “aplicará ésta únicamente”, ya que no podría existir otra al
cución, plantea la cuestión acerca de si la pena de reclusión se encuen
tra o no vigente392. ternativa más grave. Si concurre la prisión perpetua con reclusión
temporal, la pena es de reclusión perpetua, según la solución legal (art.
56, párr. 2-), sin perjuicio de destacar que se encuentra discutida la vi
390 Utiliza esta denominación, Núñez, Manual de derecho penal. Parte general, 5- gencia de la pena de reclusión.
ed., 2009, p. 281.
391 Siguen esta denominación en general para el concurso real, Zaffaroni - Alagia -
Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, p. 751.
393 En tal sentido, De la Rúa, Código Penal argentino. Parte general, 28 ed., 1997,
392 Remitimos esta cuestión al estudio de la pena, véase Capítulo XIII, § 89, a).
ps. 1002 y 1003.
Derecho penal. Parte general 405
404 Jorge de la Rúa- Aída Tarditti
muy probable del sujeto que simultáneamente sufre privación de li

111 — Penas no privativas de la libertad
bertad, enerva un sistema de facilidades evitadoras de la conversión;
El art. 56 excluye de la conversión a las penas de inhabilitación y ésta, a su vez, auméntalas escalas ordinarias del delito. La solución só
multa, aplicándolas en todo caso separadamente394. lo puede atender a una exigibilidad de la multa a partir de la liberación
Respecto de la inhabilitación, la tendencia es definida desde 1891.
del condenado.
Comprende todo tipo de inhabilitación, absoluta o especial, perpetua o
temporal. No abarca la especial complementaria genérica del art. 20
bis (20, inc. c, segúnDJA, ley 26.939), ni la absoluta accesoria del art.
12, que se rigen por sus propias reglas.
Existe, como problema interpretativo, la relación entre inhabilita
ción absoluta y especial, en ciertos casos particulares; así, concurso
real entre el art. 273 y el art. 260, párr. I9. El primero establece inhabi
litación absoluta de uno a cuatro años; el segundo, especial de un mes
a tres años. Si se interpreta que la inhabilitación absoluta es de igual
especie que la especial, rige el art. 55; pero se llega a la conclusión iló
gica de que las inhabilidades de los ines. 29 y 49 del art. 19 (los ines. I9 y
39 pueden coincidir), que conforme al art. 273 sólo pueden llegan hasta
cuatro años, se extienden, sin sustento legal (pues el art. 260, párr. I9,
no lo prevé), hasta siete años, lo que va más allá aún que una pura acu
mulación material. Por ello, es preferible considerarlas como penas de
naturaleza distinta, a favor del cumplimiento simultáneo de la absolu
ta y la especial, porque no parece viable convertir la especial (hipótesis
no contemplada el art. 24), ya que cualquier suma extendería el impe
dimento alcanzado por la inhabilitación absoluta.
La exclusión de la multa se funda de modo expreso a partir de 1968
(ley 17.567), por la importancia que se pretendió acordarle. Sin embar
go, aunque parezca contradictorio, la reiteradamente confesada ten
dencia a restituir importancia a la multa parece traer como efecto con
trario una disminución de su importancia en el cuadro punitivo. En
efecto, la independencia de la multa mantenida á outrance cuando con
curre con penas privativas de libertad desnaturaliza tanto a éstas co
mo a aquélla, puesto que la imposibilidad del pago, como consecuencia
394 Se sigue la opinión desarrollada por De la Rúa, Código Penal argentino. Parte
general, 2- ed., 1997, ps. 1005 y 1006.
DELITO CONTINUADO
(1941)336, agravándola dentro de la escala del delito como el Proyecto pandió hasta llegar a nuestro tiempo, aunque la fundamentación y los
de 1951337, penándolo igual que el concurso real en el Proyecto de So requisitos que lo estructuran presentan considerables diferencias.
ler (1960)338 o como el concurso ideal339. En otra corriente, no se inno Los rasgos centrales de las principales teorías elaboradas para ex
va en relación al Código vigente, como el Proyecto de 1953 y el de Di plicar la unidad de delito pese a la pluralidad material son los que se
putados de 1973. exponen a continuación.
b — Concepto I — Unidad de delito según criterios subjetivos
1 — Principales teorías
Esta concepción, desarrollada en la doctrina italiana, si bien consi
deró exigencias objetivas (pluralidad de hechos) y normativas (unidad
El origen del delito continuado se remonta alos prácticos italianos pa de la disposición legal infringida), centró la esencia del delito conti
ra los casos en que existiendo varios hechos, se advertía entre ellos una nuado en la unidad de designio criminoso como elemento subjetivo
dependencia que los vinculaba, de un modo que las rígidas penas del aglutinador341.
concurso real resultaban particularmente crueles340. Desde allí se ex La doctrina italiana es la que, con diversos matices, prevaleció en
las primeras interpretaciones del Código342 e influyó en los proyectos
336 El art. 17 regula como delito continuado: “Al que, con dos o más acciones u omi
siones, ejecutivas del mismo designio delictuoso, cometiere varias violaciones de la
misma ley penal, incluso de distinta gravedad, se le considerará como autor de un deli tres de tales delitos, aunque fueran simples” (Manzini, Tratado de derecho penal, cit.
to único continuado, aunque hubiere diversidad de medio, modo, lugar, tiempo o per en Núñez - Gavier, Notas de derecho argentino, 1949, t. III, p. 415); Carrara coincide en
sona” (Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penal argentina, 1996, t. V, p. 510). ese origen con “el benigno fin de considerar los diversos delitos como un solo delito con
337 En el art. 17, se establecía que el delito “será continuado cuando con varios tinuado, con el objeto de aplicarles una imputación global, más grave que la atribuible
hechos ejecutivos de un solo designio se violaren las disposiciones legales referentes a un al delito único, pero nunca equivalente a la suma que resulta de la acumulación de las
mismo delito, aun cuando fuera en sus diferentes supuestos calificados y privilegiados”, imputaciones correspondientes a cada infracción” (Programa de derecho criminal.
la pena “podrá aumentarse hasta la mitad del máximo correspondiente al respectivo Parte general, 1977, vol. I, p. 348). Semejante reconocimiento en la doctrina nacional,
delito” (Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penal argentina, 1996, t. VI, p. 38). Soler, Derecho penal argentino, 1970, t. II, ps. 354 y 355; se señala que puede remon
tarse antes a los glosadores y postglosadores, Núñez, Tratado de derecho penal, 1978,
338 De modo idéntico que el concurso ideal en el art. 81, en nota señala que se agre
t. II, ps. 228 y 229; también en la doctrina española, Cerezo Mir, Derecho penal. Parte
ga la referencia al delito continuado “para evitar las confusiones” que determina la fal
general, 2008, p. 1012; y alemana, Stratenwerth, Derecho penal. Parte general I. El
ta total de ella como ocurre en el Código (Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación
hecho punible, trad. de la 4a ed. alemana, 2005, p. 537.
penal argentina, 1996, t. VI, ps. 425 y 426).
339 Art. 46: “Cuando los hechos constituyan delito continuado la pena aplicable 341 Núñez sostiene que esa unidad de designio no se confunde con el dolo ni la cul
será solamente la mayor de las previstas para esos hechos” (Anteproyecto de la Ley de pa, tampoco con la resolución criminal de cada acto singular, porque la doctrina italia
Reforma y Actualización Integral del Código Penal de la Nación, 2007, p. 122, que se na “encuentra la unidad subjetiva rectora de la continuación en una determinación
explica por optar a favor de un criterio amplio que admite la continuidad entre tipos originaria a delinquir mediante hechos objetivamente homogéneos y ejecutivos de esa
calificados y básicos, p. 64). determinación” (Tratado de derecho penal, 1978, t. II, p. 235; sobre las diferentes
340 Se reconoce en la doctrina italiana que el delito continuado aparece en la prác expresiones de ese componente, ps. 235 y 236).
tica italiana “por efecto de la progresiva moderación de las costumbres y de la consi 342 Véase acerca de estas opiniones, en las que inclusive se enroló Soler antes de
guiente necesidad de encontrar algún expediente apto para mitigar la exorbitancia de la última edición de su Tratado, De la Rúa, Código Penal argentino. Parte general, 2-
ciertas penas, y especialmente la del hurto, que de ordinario era la muerte después de ed., 1997, ps. 975 y 976.
de 1937,1941 y 1951 que requerían la unidad de designio en las dife semejanza (homogeneidad), los hechos que singularmente encuadran
rentes fórmulas del delito continuado. en un tipo semejante tienen que encontrarse vinculados por nexos pa
Esta fundamentación subjetivista ha sido rechazada doctrinaria ra que integren la misma “empresa delictiva”, lo que sucederá en la eje
mente por considerarla un componente ajeno a la teoría del delito (si cución dividida por razones circunstanciales (ladrón que entra y sale
no es dolo ni culpa ¿qué es?)343, o también porque otorgar predominio varias veces de la casa para hurtar), en los hechos posteriores que son
a ese componente implica resolver como delito continuado lo que pue la secuela del mismo delito prolongada en el tiempo (fraudes por uso de
de configurar un concurso de delitos344. pesas y medidas falsas, abuso sexual que se prolonga luego del primer
contacto), secuelas de una misma trama delictiva (alteración del medi
dor y sustracción regular de energía), o bien, por la conexión de servi
II — Unidad de delito según criterios objetivos
dumbre entre los hechos (como el cajero que hace nuevas sustracciones
En estas construcciones, aunque no siempre se descarta un compo o defraudaciones para ocultar el déficit contable).
nente subjetivo, lo central es que el delito continuado requiere de com Sin embargo, aunque esta posición tiene como ventaja el proporcio
ponentes objetivos que permitan considerar que a pesar de la multipli nar un criterio para establecer la dependencia entre los hechos y opo
cidad fáctica se comete un mismo delito porque existe entre ellos una ner así esa connotación frente al concurso real bajo parámetros más
dependencia, a diferencia de la pluralidad de delitos (concurso real). razonables que las teorías basadas en criterios subjetivos, los nexos no
Ha tenido recepción en relevante opinión dentro de la doctrina na son exclusivamente objetivos, pues de algún modo se encuentran in
cional clásica, al considerar como criterio dirimente la “dependencia” fluidos por el plan del autor. En este sentido, es él quien se decide a
entre los plurales hechos explicada objetivamente345. No basta con la fraccionar la ejecución, a proseguir con la utilización fraudulenta de la
balanza, la relación abusiva sexual, o con la sustracción posterior que
oculta otra anterior para simular un equilibrio contable.
343 En tal sentido, Soler observa críticamente que “esta teoría parece traer un
III — Unidad de delito por combinación
nuevo superelemento subjetivo que no es culpabilidad, ni dolo, ni culpa, sino un mero
de criterios
dato psíquico nuevo sobre el cual nada ha explicado la teoría general del delito, y sin
embargo aparece en este punto con tal eficacia que tiene el efecto de tornar subjetiva En la doctrina predominan las teorías mixtas que asumen que el de
mente incompletos hechos a los cuales nada les falta” (Derechopenal argentino, 1970,
lito continuado requiere tanto de componentes objetivos cuanto subje-
t. II, p. 359).
344 Así, Núñez opina que “una construcción asentada en la idea de la unidad delic
tiva estructurada de manera principal por el delincuente, no puede ser firme ni razo
nable”, ya que “puede unificar en una continuación consumaciones delictivas concep
tual y materialmente diferentes”, ejemplificando con el que con el mismo fin, progra a un único delito (continuado) debe presentar los nexos mencionados en el texto
ma o plan, mata sucesivamente a varios integrantes de una familia (Tratado de dere (Manual de derechopenal. Parte general, 5S ed., 2009, ps. 285 a 287). En esta formula
cho penal, 1978, t. II, p. 236). ción extrema de lo objetivo, Núñez admitía la unidad de culpabilidad, entendida como
la subsistencia de “la misma determinación de voluntad o resolución originaria”, pero
345 Es la teoría desenvuelta por Núñez, para quien en la dependencia entre los
su existencia “sólo es compatible como reflejo de la unificación exterior u objetiva de la
hechos “reside la cuestión esencial de la continuidad delictiva”, dependencia que no
delincuencia”, esto es, de los nexos objetivos (Tratado de derecho penal, 1978, t. II, p.
puede centrarse en lo subjetivo sino que tiene que ser inherente a los hechos, la seme
253). Sigue esta posición en la doctrina contemporánea, Lascano, Derecho penal. Par
janza es insuficiente ya que el ladrón “puede atentar siempre de la misma manera con
tra la propiedad ajena”, por lo que el integrar la misma empresa delictiva que conduce te general, 2005, ps. 572 a 575.
tivos346, pero subsisten divergencias acerca de su conceptualización y entre los tipos básicos y agravados, por ejemplo, frente a quien sustrae
críticas político-criminales347. en etapas ciertas cosas (llamados vulgarmente “robo hormiga”) es po
Entre los componentes objetivos-normativos, se acepta la homoge sible que algunos hechos encuadren en la forma básica (robo) y otros,
neidad o semejanza táctica y típica, en el sentido de que no es impres en una agravada (v. gr., en un hecho utiliza a un menor). Se debate, en
cindible una total identidad siempre que no se supere la vinculación cambio, si el delito continuado requiere o no una identidad del bien ju
rídico, en el sentido de un único titular o de la exclusión respecto de
ciertos bienes personalísimos348.
En cuanto al componente subjetivo, existe una variedad de posicio
346 En la doctrina nacional clásica, Fontán Balestra, Derecho penal. Introducción nes que van desde la “unidad de designio”349, el “dolo unitario” como
y Parte general, 11- ed., 1987, p. 505; contemporánea, Creus, Derecho penal. Parte unidad de decisión similar350 al “dolo global o total” del conjunto351 o
general, 5- ed., 2004, p. 287; Frías Caballero - Codino, D. - Codino, R., Teoría del delito,
1993, p. 492; Zaffaroni - Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, de un “dolo de continuación” ante cada hecho individual posterior res
ps. 676 y 677; Terragni, Tratado de derecho penal. Parte general, 2012,1.1, p. 653. En pecto del dolo anterior352.
la doctrina española, es además forzosa por la regulación que se efectúa en el art. 74.1
del CP español: “el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios
sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturale 348 Por ejemplo, Bacigalupo requiere un mismo titular y prefiere una posición res
za, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada trictiva en relación a los bienes personalísimos de diferentes personas, lo que conduce
para la infracción más grave...” (no obstante se señala que es la posición predominan al rechazo de la continuidad para el robo, lesiones, cuando se trate de diferentes titu
te doctrinariamente, Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, 2- ed., 1999, p. 585). lares (Derecho penal. Parte general, 2- ed., 1999, p. 586). Más atenuadamente Zaffaro-
Sin regulación legal, como en nuestro Código, en la doctrina alemana a favor de la com ni, porque distingue en los bienes personales cuando se trata de injerencias en la per
binación Maurach (Maurach - Góssel - Zipf, Derecho penal. Parte general, trad. de la 7- sona —sólo allí identidad de titular— (Zaffaroni - Alagia - Slokar, Manual de derecho
ed. alemana, 1994, t. II, ps. 542 a 546); Jescheck (Jescheck - Weigend, Tratado de dere' penal. Parte general, 2007, p. 677). Afavor de la exclusión del delito continuado cuan
chopenal. Parte general, trad. de la 5- ed. alemana, 2002, ps. 771 y 772). do se trata de bienes personalísimos de distintos titulares (lo que es a su vez el criterio
347 En la doctrina nacional clásica, ya Soler planteaba críticas porque, en forma jurisprudencial), Jescheck (Jescheck - Weigend, Tratado de derecho penal. Parte gene
semejante al concurso ideal, recurrió al “poder de absorción de cada figura” para redu ral, 5* ed, 2002, p. 771).
cir la posibilidad del delito continuado a las figuras (tipos) “numéricamente indiferen 349 Como opina Creus (Derecho penal. Parte general, 5- ed., 2004, p. 283).
tes’, de modo que los que no pudieran ser así resueltos “constituirán concurso real de 350 Así, como factor final o psicológico, ese dolo equivale a “decisión única”, si no es
delitos” (Derechopenal argentino, 1970, t. II, ps. 360 y 361). En la doctrina española se así sino que en cada hurto hay una nueva decisión rechaza el delito continuado (Zaffa
afirman críticas desde la perspectiva políticocriminal porque se unifican hechos que roni -Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, p. 676).
cumplen todos los presupuestos del concurso real y por la inseguridad de los requisitos
objetivos y subjetivos (Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, 23 ed., 1999, ps. 584 y 351 En la doctrina alemana a favor de la jurisprudencia que requiere este dolo “de
585). En la doctrina alemana (acerca de las restricciones jurisprudenciales Jescheck - modo que los actos individuales se presenten sólo como la realización de un todo que
Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, trad. de la 5- ed. alemana, 2002, p. rido unitariamente”, por tratarse de un criterio restrictivo que rechaza el delito conti
770, que conducen “a una práctica abolición”, Stratenwerth, Derecho penal. Parte nuado si los hechos “no están unidos por un vínculo subjetivo que los sustente” (Jes
general I. DI hecho punible, trad. de la 4- ed. alemana, 2005, p. 538; Jakobs opina que check - Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, 5~ ed., 2002, p. 771).
“la relación de continuidad no se puede reconocer como figura de derecho sustantivo”, 352 Lo acepta en la doctrina nacional, Frías Caballero (Frías Caballero - Codino,
ya que al margen del tipo no existe fundamento para separar “razonadamente hechos D. - Codino, R., Teoría del delito, 1993, p. 492); refiere a que es la doctrina dominante,
conexos y no conexos” para la unidad o pluralidad de acciones, y se elude la pena del Bacigalupo (Derecho penal. Parte general, 2- ed., 1999, p. 588); en la doctrina alemana
concurso real “a costa de privilegiar los actos en serie” (Derecho penal. Parte general. la acepta, Maurach (Maurach - Góssel - Zipf, Derecho penal. Parte general, trad. de la
Fundamentos y teoría de la imputación, 1997, p. 1098). 7- ed. alemana, 1994, t. II, ps. 541 y 542).
390 Jorge dela Rúa - Aída Tardittí Derecho penal. Parte general 391
2 — Nuestra posición Pero la exigencia subjetiva, que es condición de la continuidad, no la

De modo semejante que con el concurso ideal, cabe excluir del delito sustenta por sí misma. La continuidad o dependencia, en el plano ob
continuado la pluralidad de hechos que es requerida por el tipo (crite jetivo, debe reflejarse en relaciones de homogeneidad y de conexidad.
rio del tipo), sean actos homogéneos, como sucede en los tipos que re En cuanto a lo primero, se trata de una homogeneidad material, no
quieren “habitualidad” y en el delito permanente, o no homogéneos pe necesariamente de una homogeneidad típica. La relación de tipos bá
ro que se reúnen por la unidad de sentido del tipo, como ocurre con el sicos y subordinados, en principio, supone homogeneidad material.
delito de administración fraudulenta que puede incluir actos abusivos Otro tanto si algunos de los hechos configuran la consumación y otro,
o de infidelidad del administrador de bienes ajenos. tentativa. Cuando se trata de afectaciones de bienes altamente perso
El delito continuado se trata de casos de pluralidad de hechos que no
nales, es necesario que tengan el mismo titular355.
se encuentra comprendida por un tipo, por ello, el análisis diferencial Por fin, es menester la conexidad entre los hechos. Esto es, que las
debe realizarse en relación al concurso real. materialidades que implican cada uno de los hechos estén relacionadas
La pluralidad de hechos supone la concurrencia en cada uno de ellos en una dependencia que no tenga sólo sustento subjetivo, sino que deri
de la totalidad de los elementos requeridos por un tipo semejante que ve de vinculaciones que los muestren en un plano unificador secuencial,
como un contexto temporal356, o como consecuencias o efectos357, o, in
se repite.
cluso, como pura repetición de hechos con sustento subjetivo358.
Nos expresamos partidarios de una posición que combina compo
nentes objetivos-normativos y subjetivos. Como el delito continuado configura un único delito, se unifica el en-
El factor subjetivo supone, necesariamente, una decisión delictiva cuadramiento típico, lo cual es simple cuando se trata de tipos idénticos
sobre una pluralidad, es decir, que el autor ejecute uno de los actos en consumados, en cambio, si algunos son básicos y otros agravados, consu
forma subjetivamente li|gada a futuros actos. El delito continuado es
mados o tentados, se aplica el más grave359. La pena, en consecuencia,
incompatible con una decisión delictiva genérica o indeterminada353. es única, sin peijuicio de que dentro de la escala penal en la individuali
Esta ligazón subjetiva que condiciona al delito continuado no es dolo zaciónjudicial se pondere como circunstancia agravante la continuidad.
único o total para superar concepciones con alto grado de subjetivis
mo354. Opinamos que subjetivamente, la continuidad debe estar re
flejada desde el primer hecho, en el sentido de que es necesario que el
autor decida “iniciar” una sucesión de hechos semejantes (dolo de con 355 Como sucede en el maltrato intrafamiliar, que como fenómeno victimológico
supone una pluralidad creciente en gravedad de ofensas a la misma persona. Quien
tinuación).
realiza estas conductas respecto de varios integrantes de la familia, se tratará de con
curso real.
356 El caso del abuso sexual, cuando se prolonga la vinculación abusiva y compren
de varios abusos durante cierto tiempo, o el robo de diversas cosas al mismo ofendido.
353 Dice bien Soler que no es lo mismo cometer delito continuado que continuar
cometiendo delitos (Derechopenal argentino, 1970, t. II, p. 356). 357 Como ocurre con el cajero infiel.
354 Decimos subjetivismo, pues partiendo de un concepto de dolo único, las exi 358 Caso del pase para ingresar a espectáculos, o en relación a la defraudación de
servicios. En estos supuestos la conexidad es tenue; prevalece la homogeneidad y lo
gencias objetivas son meramente limitadoras, de donde resulta que la fundamenta-
ción del delito continuado es a través del dolo, limitado en ciertos casos que pasan a ser subjetivo.
concurso real. En suma, la esencia es, para esta tesis, dolo único en el delito continua 359 Afavor de esta solución, por aplicación del principio de absorción que rige en el
do, que lo diferencia del concurso real, con dolo múltiple. concurso ideal, Lascano (Derechopenal. Parte general, 2005, p. 576).
PUNTO 2
CONCURSO IDEAL
DE LA RUA, Jorge, TARDITTI, Aída, Derecho Penal. Parte General, T. 2, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, & 77
pg. 364 a 382.
más grave279. El Proyecto de 1951 adopta una de las teorías elabora suscita una dificultad interpretativa en torno a qué se entiende por
das en relación al concurso ideal, exigiendo conforme a ella la insepa “un hecho” y cómo es posible que ese hecho único demande “más de una
rabilidad natural o jurídica de los elementos de los delitos que concu sanción penal”.
rren y dispone aumentar el máximo de la pena más grave280. Un modo de simplificación de esta compleja temática, en nuestra
Minoritariamente, a diferencia de las tendencias anteriores, el Pro opinión, consiste en abordar en primer lugar los casos que se encuen
yecto Soler (1960) y sus versiones posteriores (1973, 1979), aunque tran excluidos del concurso ideal de delitos por la aplicación de solucio
conservan una regla que incluye el concurso ideal, en las consecuen nes proporcionadas por el legislador, principalmente por medio de la
cias punitivas lo parifican con el concurso real de delitos, dado que le configuración de los tipos y sus relaciones (concurso aparente) y, recién
restan espacio dogmático por su desplazamiento en la generalidad de en segundo lugar, los casos incluidos que son objeto de visiones diferen
la casuística a favor del concurso aparente de leyes (o tipos)281. tes a través de las teorías acerca de la unidad o pluralidad de delitos.
Esta modalidad es la que se desarrollará en los puntos siguientes y po
b — Concepto sibilitará la construcción del concepto del concurso ideal como síntesis
final.
La fórmula legal que recepta el concurso ideal, según la cual éste se
configura cuando “un hecho cayere bajo más de una sanción penal”,
1 — Casos excluidos
1 — Criterio de la configuración
279 Art. 14, Proyecto de 1941: "Al que, con una sola acción u omisión, violare diver Elprimer criterio que permite excluir de la problemática del concur
sas disposiciones legales, que no se excluyen entre sí, se le aplicará la sanción más gra so ideal un conjunto de casos consiste en explorar el ámbito de configu
ve, pudiendo el juez aumentar el máximo hasta en una cuarta parte” (Zaffaroni - Arne-
ración de ciertos tipos, en los que el legislador ha reunido en un único
do, Digesto de codificación penal argentina, 1996, t. V, p. 508). En la Exposición de
Motivos, los fundamentos son confusos porque por un lado se sostiene “que no se tiene delito lo que desde una perspectiva naturalística aparece como una
en cuenta la unidad o pluralidad de acciones” para distinguir el concurso ideal del con pluralidad sea de actos o de resultados.
curso real, pero se requiere esa unidad, recurriéndose para la diferencia con el concur Dentro de este conjunto, se encuentran los llamados tipos compues
so real al designio criminal “si es uno solo” es concurso ideal, si son “designios inde
tos o plurisubsistentes, que describen una pluralidad de comporta
pendientes” es concurso real (ps. 59 y 60).
mientos que pueden ser alternativos o acumulativos282. En estos ti
280 Art. 37, Proyecto de 1951: “Cuando un hecho estuviere contemplado en dos o
pos, se tratará de un único delito y, por tanto, no serán aplicables las re
más figuras legales, cuyos respectivos integrantes fueren natural o jurídicamente
inseparables, se impondrá como mínimo de la sanción, el mayor y, como máximo, el glas del concurso de delitos. En tal sentido, la alternatividad implica la
correspondiente a la figura más grave, aumentando en un tercio”, contempla también posibilidad de realizar cualquiera de las acciones equivalentes y aun
la imposición de las penas conjuntas, accesorias y medidas de seguridad correspon utilizarlas a todas, sin que por ello deje de ser un solo delito (por ejem
dientes a cualquiera de los delitos que concurran (Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codi
plo, cuando se emplea un único ardid o engaño o varios para perjudicar
ficación penal argentina, 1996, t. VI, ps. 42 y 43). La teoría a la que nos referimos en el
texto es la desarrollada en la doctrina italiana de esa época por Alimena (véase De la patrimonialmente a otro). Los tipos con pluralidad de acciones acumu
Rúa, Código Penal argentino. Parte general, 2~ ed., 1997, p. 966). lativas requieren que se ejecuten todos los actos (v. gr., el llamado la-
281 Art. 81, Proyecto de 1960 (Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penal
argentina, 1996, t. VI, p. 425). Así sostiene por lo señalado en el texto, que los casos se
han restringido y que “salvo en los hechos culposos, solamente se admite esa figura 282 Véase lo desarrollado en el 1.1, Capítulo VIII, § 30, dentro de las clasificacio
para casos académicos”. nes de los tipos según su estructura.
366 Jorge de la Rúa-Aída Tarditti Derecho penal. Parte general 367
trocinio que incluye el robo y el homicidio283), o el acto y la omisión (co ro que el legislador ha excluido su aplicación al innovar la solución pu
mo sucede en el libramiento de cheques sin fondos en el que además del nitiva que no es la misma del concurso ideal290. También configura un
acto de librar el título de crédito se requiere una omisión; no pagarlo en delito de esta clase que admite implícitamente una pluralidad lesiva,
el plazo de la comunicación de la falta de pago284), cúmulo que integra el estrago culposo del que resulta la muerte, ya que es posible que la ac
un único delito. ción única que caracterice como tal (incendio, explosión, inundación)
De modo similar, configura un único delito la repetición de actos se produzca por su potencialidad lesiva indeterminada más de una vícti
mejantes requerida en aquellos tipos que exigen la habitualidad, co ma, situación que el legislador ha excluido del concurso ideal al con
mo sucede con el ejercicio ilegal de ciertas profesiones285 o en ciertas templar esta consecuencia dentro de un tipo291.
formas agravadas del encubrimiento o en el 1 avado de activos de origen Del mismo modo, estas situaciones se presentan en ciertos delitos
delictivo286. Al margen del concurso de delitos, porque también es una dolosos, en los que la unidad de acción y la pluralidad de resultados
cuestión dependiente de la construcción de los tipos, el llamado delito configuran un único delito. Entre los homicidios agravados penados
permanente admite una prolongación en la ejecución de su concreta le- con la máxima consecuencia que prevé el Código Penal, se encuentran
sividad, como sucede con el secuestro de una persona287, la reducción algunos que contemplan esta circunstancia por lo menos implícita
a servidumbre o esclavitud288, o la trata de personas con fines de explo mente. Así, el homicidio agravado por odio racial o religioso se corres
tación sexual, laboral, entre otros289. ponde a nivel de la legislación interna con el genocidio, por ello, es com
En otra franja de casos excluidos del concurso de delitos, se sitúan patible con la muerte de una sola persona y con la de más de una perte
ciertos tipos que requieren una única acción pero incluyen expresa o neciente al colectivo odiado. En este caso (pluralidad de resultados a
implícitamente una pluralidad de resultados que configuran un único través de una única conducta), no se tratará de múltiples homicidios
ilícito. Entre ellos, pueden mencionarse, entre los delitos culposos que sino de un único delito292, solución que es coherente con la pena toda
expresamente contemplan esta situación, el homicidio y las lesiones vez que ésta (reclusión o prisión perpetua) es la máxima posible. Otro
agravadas por la pluralidad de resultados lesivos que antes de su in tanto sucede con el homicidio a través de “un medio idóneo para afec
clusión legislativa eran resueltos pacíficamente a través del concurso tar la seguridad común” porque la potencialidad de semejante medio
ideal. Después de la reforma ya no pueden ser tratados así, pues es cla (v. gr., una bomba) puede provocar más de una víctima, ya que implica
riesgos concretos y colectivos. Similar solución legislativa se ha dado
al estrago doloso agravado, toda vez que este delito puede comprender
más de una víctima por la potencialidad lesiva de las condiciones que
283 Art. 165, CP.
lo configuran (incendio, explosión, inundación) siempre que, en nues-
284 Art. 302, inc. I2, CP.
285 El llamado “curanderismo”, previsto en el art. 208, inc. I2, CP (141, inc. 52,
párr. 22 según DJA, ley 26.939).
286 Tal como se prevé para el encubrimiento (art. 277, inc. 32,c), o el lavado de acti 290 Arts. 84, párr. 29 y 94, CP.
vos delictivos (art. 303,22, a).
291 Art. 189, párr. 22, CP (188, párr. 22 según DJA, ley 26.939).
287 Por ejemplo, en la privación ilegítima prevista por el art. 142, inc. 59, CP (141,
292 Buompadre sostiene que este delito “comprende la eliminación en masa de
inc. 52, párr. 22 según DJA, ley 26.939).
personas (genocidio), pero para su consumación basta con que se mate a una sola per
288 Art. 142, CP. sona” con los motivos requeridos {.Tratado de derecho penal. Parte especial, 39 ed.,
289 Art. 127, CP. 2009,t. I,p. 131).
368 JORGE DE LA RÚA- AÍDA TaRDITTI Derecho penal. Parte general 369
tra opinión, a nivel del tipo subjetivo exista dolo eventual por cuanto la No cabe acudir al concurso ideal en aquellos casos en que los tipos
pena es menor que la del homicidio agravado293. concurrentes tienen entre sí una vinculación que se resuelve a favor de
la aplicación del que desplaza a los otros por especialidad, consunción
II — Criterio de las relaciones entre los tipos (concurso aparente) o subsidiariedad (concurso aparente), los tipos desplazados no se apli
El segundo criterio permite excluir del concurso ideal a otro conjun can a diferencia del concurso ideal de delitos, en el que concurren todos
to de casos, en los cuales los tipos que convergen presentan las vincu los convergentes. Esta importante distinción impacta en las conse
laciones características del concurso aparente de tipos294 que resuel cuencias punitivas porque en el concurso aparente no opera la altera
ven esa pluralidad a favor de la aplicación de un único tipo y, consi ción en las penas como sucede en el concurso de delitos y, en consecuen
guientemente, de un único delito. cia, se aplica sólo la pena del tipo que desplaza a los otros establezca o
La diferencia entre el concurso aparente (llamado también concur no una mayor.
so de tipos o de leyes) y el concurso de delitos es pacífica en la doctrina, En tal sentido296, en el concurso aparente entre tipos básicos y tipos
pues se coincide en que el concurso ideal implica la inexistencia del especiales (agravados o atenuados), existe una relación que desplaza
concurso aparente295. la concurrencia a favor del tipo especial. En los casos de consunción, la
preferencia la tiene el tipo cuya estructura es más abarcativa. Y en la
subsidiariedad, la tiene el tipo más grave.
293 Opina Buompadre que la pluralidad de resultado “no multiplica el delito”
(Tratado de derecho penal. Parte especial, 3? ed., 2009, t. III, p. 469).
2 — Casos incluidos
294 Acerca del concurso aparente, remitimos al 1.1, Capítulo VIII, § 31.
295 La elegante expresión de Soler al aludir al “poder de absorción” de la figura
Siempre que no se trate de casos excluidos, sea por el ámbito el tipo
delictiva (en el sentido del tipo), significa que “la base indispensable para que pueda o por el concurso aparente, ¿qué debe tenerse en cuenta para estable
hablarse de pluralidad de delitos” consiste en que éstos no se excluyan recíprocamen cer que se está ante un hecho y múltiple concurrencia de tipos? Este in
te por las relaciones que caracterizan al concurso aparente (Derechopenal argentino, terrogante es respondido de modo diverso por las teorías que se han de
1970, t. II, ps. 339 y 340). Esta exigencia es reconocida en la doctrina nacional por
sarrollado, sobre las que haremos una breve referencia y luego fijare
Núñez (Manual de derecho penal. Parte general, 5- ed., p. 157); Creus (Derecho penal.
Parte general, 59 ed., 2004, p. 282); Lascano (Derecho penal. Parte general, 2005, ps. mos nuestra posición.
555,562); Zaffaroni (Zaffaroni -Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte gene
ral, 2007, p. 679); en la bibliografía específica en lugar de “poder de absorción”, Pessoa I — Principales teorías
utiliza esta expresión en el sentido de “superposición de espacios típicos” que si es total No resulta fácil examinar las múltiples teorías que se han formula
excluye el concurso ideal (en Código Penal y normas complementarias. Análisis doc-
trinalyjurisprudencial, 1997,1.1, ps. 58,77,103); Carranza Tagle emplea la expresión
do sobre el concepto de concurso ideal, pues es frecuente que cada au
“poder de focalización” que también sirve para diferenciar el concurso ideal del con tor tenga su concepción personal297. Básicamente, las teorías giran so
curso aparente (Introducción al concurso de delitos, 2011, ps. 215 a 239). En la doctri bre la unidad natural (acción, hecho, efecto real, resultado), la unidad
na española, Bacigalupo expresa que el concurso aparente tiene una prelación en rela subjetiva (fin, propósito, resolución, medio), la unidad conforme a cri-
ción al concurso de delitos, porque éste supone “que ya se ha resuelto la relación de los
tipos entre sí” (Derechopenal. Parte general, 2- ed., 1999, p. 569). En la doctrina ale
mana, Stratenwerth resalta la prioridad del concurso aparente para luego abordar el
concurso de delitos que requiere que los tipos concurrentes “no estén en exclusión recí 296 Acerca del concurso aparente, véase 1.1, Capítulo VIII, § 31.
proca” (Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, trad. de la 4- ed. alemana, 297 Puede verse una exhaustiva exposición y críticas en Carranza Tagle, Intro
2005, ps. 533,548). ducción al concurso de delitos, 2011, ps. 23 a 171.
teños normativos o, en la mayoría de los casos, una combinación de es 1.2 — Unidad de hecho según criterios subjetivos
tos elementos. En la doctrina nacional anterior a la doctrina clásica (Soler, Núñez,
Fontán Balestra), ejerció un fuerte influjo la concepción subjetiva del
I.1 — Unidad de hecho según criterios pre-jurídicos
concurso ideal principalmente a través de la relación medio a fin, se
Sin sostenedores en la doctrina contemporánea, la unidad o plurali gún la cual el concurso ideal se configuraba si un delito era el medio pa
dad de delitos se intentaba explicar según se tratase de una única ac ra realizar otro, por ejemplo, quien falsifica un documento para come
ción en sentido fáctico, esto es, sin considerar a los tipos, de modo tal que ter una estafa300.
tropezó con dificultades para su conceptualización, ya que ¿un solo mo Esta conexión subjetiva ajena al tipo subjetivo, porque responde ex
vimiento corporal (disparar un tiro) es equivalente a un único delito y clusivamente al plan del autor, fue rechazada por la doctrina clásica y
varios (más de un disparo) son plurales delitos? Ello no se puede resol no se encuentra receptada tampoco en la doctrina actual301, no obstan
ver satisfactoriamente desde una perspectiva material o fáctica298 te que ha encontrado cabida en el derecho comparado302.
Otro tanto ocurre si la unidad o diversidad de delitos se explica se
gún un criterio causal de un único o plurales resultados fácticos, por 1.3 — Unidad de hecho según criterios normativos
que aparecen soluciones diferentes, lo que indica que es, por lo menos, En lugar de recurrir a un criterio naturalístico o a un criterio subje
incoherente, pues se sinonimiza un resultado a un delito sólo en los de tivo para conceptuar qué se entiende por unidad de hecho, en estas po
litos dolosos y, en cambio, en los culposos se admite que varios resulta
dos configuran un concurso ideal; también es insuficiente para los de
litos que no requieren de un resultado material299. *
de la pluralidad de resultados tanto en los delitos dolosos como culposos, Bacigalupo
{Derecho penal. Parte general, 2- ed., 1999, p. 576, con citas de fallos del TS); en la doctri
na alemana, Jescheck sostiene que este criterio se ha abandonado (Jescheck - Weigend,
298 Son coincidentes en este sentido las críticas (en la doctrina nacional clásica Tratado de derecho penal. Parte general, 5- ed., 2002, ps. 764 y 765).
véase Soler, Derecho penal argentino, 1970, t. II, ps. 344 y 345; en la doctrina contem
poránea, Carranza Tagle, Introducción al concurso de delitos, 2011, ps. 33 y 34; en la 300 Acerca de la nutrida doctrina en este sentido entre los primeros intérpretes del
Código, véase De laRúa, CódigoPenal argentino. Partegeneral, 2-ed., 1997, ps. 952 a954.
doctrina española, Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4- ed., 1996, p. 653; en la
doctrina alemana, Jescheck - Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, 5- ed., 301 En tal sentido, Núñez señala que unificaba delitos “por una consideración
2002, p. 764). extraña a la estructura correspondiente a cada uno de ellos y lo hacía sólo por una
299 Aunque en este sentido, la doctrina nacional no tiene la monolítica coincidencia razón producto de la voluntad del autor, que unificaba la doble delincuencia por una
que el rechazo de la unidad material de acción ya que, por ejemplo, receptando la tesis de
vinculación creada por él” {Elproblema del concurso ideal, en “Opúsculos de Derecho
Impallomeni sostuvo Núñez en su Tratado (posición que luego abandonó) que hay con
Penal y Criminología”, 1985, p. 18). Estas críticas son compartidas en la doctrina con
temporánea (suma además la infundada benignidad al considerarse varios delitos
curso ideal cuando existe unidad de hecho y ésta alude “a la unidad del resultado mate
como uno solo, Carranza Tagle, Introducción al concurso de delitos, 2011, p. 43).
rial” sea a través de una o varias acciones, de uno o varios fines {Tratado de derechopenal,
1978, t. II, p. 221). En la doctrina nacional contemporánea, rechazan el criterio de la uni 302 Integra (llamado concurso medial) la fórmula del Código Penal español (art.
dad y pluralidad de resultados materiales, como absoluto atendiendo al concepto de 77.1), mereciendo críticas (considera que se lo ha equiparado al concurso ideal, Mir
acción jurídica, Creus {Derecho penal. Parte general, 5-ed., 2004, p. 277); principalmen Puig, Derecho penal. Partegeneral, 4- ed., 1996, p. 663; opina que es un concurso real,
te por las razones compendiadas en el texto, Pessoa (en Código Penal y normas comple Cerezo Mir, Derechopenal. Partegeneral, 2008, ps. 1024 y 1025). Originariamente, for
mentarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 1997,1.1, p. 56), y porque además “no mó parte del Anteproyecto de reforma de 2006, hasta que por las críticas receptadas se
deja resquicio alguno” al concurso ideal en la versión de von Buri, Carranza Tagle {Intro lo eliminó de la versión final (Carranza Tagle, Introducción al concurso de delitos,
ducción al concurso de delitos, 2011, ps. 36 y 37). En la doctrina española, por el rechazo 2011, p. 42).
siciones, que tienen sostenedores en la doctrina nacional, se recurre a te)305. Las aguas divisorias entre el concurso aparente y el concurso
criterios normativos. ideal pasan por el diferente poder de enfoque de los tipos concurrentes,
En una opinión, “unidad de hecho” equivale a un delito, que presen si uno prevalece sobre los demás por abarcar a todas las característi
ta una “circunstancia” en la modalidad concreta en que se ha ejecuta cas definitorias y las concomitantes universales o habituales se trata
do, que suscita una plural tipicidad, por ejemplo, el falso testigo cuyo rá de un concurso aparente, de otro modo, si carece de esa prevalencia
testimonio es injurioso (concurso ideal entre falso testimonio e inju y comparte sólo un sector de enfoque común, de un concurso ideal, aun
rias), a condición que se trate de tipos que no se excluyan entre sí por que sea una conducta con varios resultados306.
que configuren casos de concurso aparente303. Como puede apreciarse en las opiniones mencionadas, existe un afi
En otra posición, se debe considerar el contenido de los tipos conver namiento de criterios normativos que van desde la convergencia de
gentes (“espacio típico”), si existe una superposición de la cual surja “circunstancias”, a la más precisa referencia a los “elementos del tipo”
que uno de ellos está totalmente incluido en otro se tratará de un con comunes y a la más sustancial conceptualización de las características
curso aparente, cuando exista una mínima comunidad de elementos esenciales o no de esos elementos, siempre que no sea de casos de con
típicos que reiteren uno de los aspectos del hecho se tratará de un con curso aparente de los tipos concurrentes. Las diferencias se centran en
curso ideal que capta ese conjunto304. cómo se resuelven las concurrencias de tipos homogéneos o no, cuando
Para otra opinión, diferenciar el concurso aparente del concurso de a una única acción le son imputables varios resultados (la bomba que
delitos requiere atender al “poder de enfoque” de los tipos; como los ele mata a varios, el tiro que lesiona a la madre y la muerte de la persona
mentos típicos tienen cierta ambigüedad se recurre a aquello que se ca por nacer)307.
racteriza como las circunstancias definitorias de cada tipo concurren
te (lo que conduce a subsumir un suceso en él) y las circunstancias con 1.4 — Unidad de hecho por combinación de criterios
comitantes (que pueden presentarse universalmente o habitualmen Adiferencia de las teorías que privilegian un único criterio (natura
lístico, subjetivo o normativo) para decidir la unidad de hecho, las teo-
303 Esta posición fue la finalmente adoptada por Núñez, que sostuvo que un hecho
“no es una cuestión que deba y pueda resolverse al margen del sistema del Código
Penal”, por lo cual se trata de “unhecho previsto y penado como delito”, que suscita una 305 Carranza Tagle considera equivalente “poder de absorción” y “poder de enfo
doble tipicidad, porque por las circunstancias o accidentes “de tiempo, modo, lugar, que”, la ambigüedad de los elementos la explica por su indeterminación semántica
personas” merece “otra calificación delictiva” (Manual de derecho penal. Parte general, como conceptos jurídicos, por lo cual para captar el alcance de los tipos opta por las
55ed.,2009,ps.277a279). características definitorias y concomitantes que permiten subsumir un suceso huma
no fluyente en un elemento del tipo (Introducción al concurso de delitos, 2011, ps. 195,
304 Muy prietamente es la posición desarrollada por Pessoa, que denomina “espa
218 y 219).
cio típico” al “conjunto de los elementos que forma la materia individualizada en la des
cripción prohibitiva del tipo penal”, la “superposición de espacios típicos” conduce al 306 En tal sentido, el concurso ideal implica que las figuras concurrentes “tienen
concurso apárente cuando, como se destaca en el texto, se presenta la inclusión inevi idéntico poder de enfoque”, mientras que en el concurso de leyes “una de las figuras
table de uno en otro a modo de círculos concéntricos (Concurso de delitos, 1996, ps. 70, concurrentes tiene un poder de enfoque superior al de las restantes” (Carranza Tagle,
73 y 74). En cambio, en el concurso ideal no existe esa superposición porque “los tipos Introducción al concurso de delitos, 2011, p. 239).
enjuego tienen elementos comunes, pero ninguno forma parte del otro”, existe “una 307 Núñez rechaza en estos casos el concurso ideal cuando se trata de dolo
mínima comunidad de elementos típicos” a modo de círculos secantes y “el conjunto o (Manual de derecho penal. Parte general, 5- ed., 2009, p. 277), admite el concurso ideal
la totalidad de los tipos toma o aprehende prohibitivamente la totalidad del hecho” (ps. para la concurrencia de resultados por única acción sean dolosos y culposos (ps. 246,
77, y 103 a 105). 247 y 253).
rías eclécticas, que son legión308, combinan varios de estos criterios, El finalismo desarrolló una teoría que explicaba la unidad de acción
con tantas diferencias que imposibilitan brindar un panorama homo combinando tanto el factor final en consonancia con el concepto de ac
géneo, por lo cual sólo es posible mostrar algunos de estos desarrollos ción para centrar en ella lo relevante (no en el resultado) y el factor nor
que hayan tenido recepción en la doctrina nacional. mativo del tipo que proporciona una unidad de sentido, de modo que el
Una teoría de estas características que considera un criterio subje concurso ideal implica una identidad de acción entre los tipos objetivos
tivo y otro normativo fue la llamada “inseparabilidad de las lesiones convergentes cuyo contenido de injusto es abarcado por el concurso312.
jurídicas”, consistente en considerar que existe una unidad de hecho Con matices propios, próximo a esta posición, puede ubicarse la opi
cuando las lesiones jurídicas son inseparables (criterio normativo), de nión según la cual el factor final no es idéntico al de la acción finalista
modo que al realizar una inexorablemente se realiza otra y, por ello, sino equivalente a un dato óntico del plan común, mientras que el fac
aunque el dolo del autor hubiese alcanzado a ambas o sólo a una no hu tor normativo sigue asentándose en el tipo, siendo decisivo para el con
biese producido un efecto mayor ni menor (criterio subjetivo del exce curso ideal la unidad de conducta con pluralidad de tipos heterogéneos
so de dolo)309. Pero en esta recepción, se rechaza la inseparabilidad en (arroj ar una granada que mata a uno e hiere a otro) y si son homogéne
los casos de pluralidad de resultados materiales (el remanido ejemplo os es un único delito (arrojar la granada que mata a varios)313. Estas
de la bomba que mata a varios, el tiro que lesiona a alguien y mata a
otro o daña cosas) que se trata como concurso real, y se la acepta para
la pluralidad de lesiones formales310, lo que denota inconsistencia en
nes semejantes empleó Soler para abandonar esa posición por deformar el concepto del
las soluciones. A su vez, se ha destacado que la llamada inseparabili dolo {Derechopenal argentino, 1970, t. II, p. 352).
dad no es normativa sino subjetiva, en tanto responde al plan del au
312 Acerca de la unidad de acción como unidad social de sentido, en base al factor
tor que las ha convertido en inseparables311. *
final y formativo, que “no depende nunca del número de los resultados, ya que el obje
to específico del desvalor penal es la acción”, Welzel {Derecho penal alemán. Parte gene
ral, 11- ed., 1970, ps. 308 y 309). Sobre el concepto de unidad de acción, el concurso ideal
implica la aplicación a esa unidad de diversos tipos, ninguno de ellos por sí “haría jus
308 Véase un panorama de las diferentes posiciones en Carranza Tagle, Introduc ticia al contenido de injusto de la acción”, sólo esto es posible por el conjunto de los que
ción al concurso de delitos, 2011, ps. 103 a 164. comparten la identidad de acción en cada tipo objetivo (p. 317).
309 Tuvo origen en la posición de Alimena en la doctrina italiana, fue seguida por 313 Es la posición desarrollada por Zaffaroni, acerca de que la pluralidad de resul
tados no multiplica el delito, pues el concepto decisivo es la unidad de conducta que
Soler aunque luego la abandonó {Derechopenal argentino, 1970, t. II, acerca de la teo
ría, ps. 348 a 351, las razones que lo condujeron a su abandono, ps. 351 a 353). En la
depende de la combinación de factores señalados en el texto (Zaffaroni - Alagia - Slo-
doctrina contemporánea, es adoptada con matices a través de la plástica expresión de kar, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, ps. 670 a 672). Acerca de la unidad
la inseparabilidad como “la sombra al cuerpo” por Laje Anaya (Laje Anaya - Gavier, de conducta para el concurso ideal y la pluralidad de tipos, requiere “tipos penales dife
Notas al Código Penal argentino. Parte general, 1994,1.1, ps. 326 a 329). rentes” porque si es el mismo “no tiene relevancia práctica alguna” (p. 678). En la doc
trina española, sigue básicamente la posición de Welzel para la unidad de acción y el
310 En tal sentido, Soler, Derecho penal argentino, 1970, t. II, p. 348; Laje Anaya - concurso ideal, Cerezo Mir {Derechopenal. Parte general, 2008, ps. 1011, notas 12 y 15,
Gavier, Notas al Código Penal argentino. Parte general, 1994,1.1, ps. 322 y 323. y 1023). En la doctrina alemana, próximo a Welzel, aunque con matices por la priori
311 Al argumento acerca de que el dolo del autor era impotente para separar las dad del factor normativo de la unidad de acción típica (e irrelevancia de la pluralidad
lesiones, Núñez replica que “no es exacto” porque “él quiso estuprar a la pariente a de resultados) frente al factor final como plan global, Maurach (Maurach - Gossel -
pesar del vínculo que mediaba entre ambos; él quiso abonar la compra con una mone Zipf, Derecho penal. Parte general, trad. de la 7~ ed. alemana, 1994, t. II, ps. 527 a 530,
da falsa; él quiso cometerla violación en forma públicamente obscena...” {El problema el concurso ideal se edifica sobre esa unidad de acción con pluralidad típica homogénea
del concurso ideal, en “Opúsculos de Derecho Penal y Criminología”, 1985, p. 20); razo- o no, ps. 564 y 565).
376 JORGE DE la Rúa- Aída Tarditti Derecho penal. Parte general 377
posiciones otorgan una relevancia a un factor pre-jurídico (el mismo nalmente relacionada a la interdicción de la persecución penal múlti
del concepto de acción o el del plan del autor) para el concepto de uni ple por el mismo hecho y a la cosa juzgada, no resulta, sin embargo, li
dad de acción o de conducta, que sin el factor normativo del tipo es de mitada a tal hipótesis.
escaso rendimiento. Esto es así porque no es posible determinar sin el También un sistema de represión liberal veda que los elementos fun-
auxilio del tipo cuándo se está ante una única acción o no, sea cual fue damentadores de una imputación sean utilizados en una doble repre
ra el plan del autor314. Además, si se trata de un concepto final de ac sión318. Básicamente, de la mayor o menor extensión que se dé a los cri
ción demanda que se lo comparta, si no se lo sigue tampoco es posible terios de exclusión (criterios del tipo y del concurso aparente), resulta
admitirlo en el concurso de delitos, si ese concepto se reemplaza por el rá la mayor o menor extensión del concurso ideal, que aparece como un
plan del autor; tampoco está claro en qué consiste como un dato óntico principio de interpretación cuyo objeto es, fundamentalmente, evitar
limitador. una doble punición con la utilización múltiple de un elemento único. En
la medida en que se advierta que la materia del concurso ideal es una
II — Nuestra posición cuestión garantista, ésta ocupa su adecuado lugar. Así, si no existiera
La problemática fundamental del concurso ideal es la determina previsión normativa como la del art. 54, los desarrollos habrían girado,
ción de la unidad de hecho establecida en el art. 54 del CP. El hecho es de todos modos, en orden a la prohibición de doble castigo. La teoría del
un concepto utilizado por el Código en varios lugares, pero en sentido concurso ideal es el desarrollo de un principio garantista de interpreta
que no es unívoco; así, se alude al comportamiento total del sujeto en ción, antes que una institución conceptualmente autónoma.
modo equivalente a delito315, otras veces al tipo316 y a veces con un sen Se mira al hecho desde los tipos, ninguno tiene que abarcar completa
tido diferente para describir aquello que es alcanzado por el ámbito de mente el hecho histórico, si así fuese, se trataría de un caso excluido se
un determinado tipo317. Por ello es que ni la interpretación gramatical gún el criterio de la configuración del tipo319. Cuando esto no sucede, el
ni la sistemática permiten explicitar el concepto de hecho único. hecho histórico se enfoca otorgando la prioridad para verificar las áreas
Un sistema de represión liberal no admite que pueda castigarse dos de contacto al tipo que capta lo máximo de ese suceso y desde allí se ana
veces por el mismo hecho (non bis in idem). Esta prohibición, tradicio liza si los otros tipos que concurren no tienen las vinculaciones que ca
racterizan al concurso aparente320. Si estos casos se considerasen den
tro del concurso ideal se vulneraría la prohibición del ne bis in idem.
314 Jescheck señala que en esta materia “es poco productivo” el concepto de acción
porque éste sólo demanda “exigencias mínimas” que debe reunir el comportamiento
humano para ser accesible a la valoración penal, y, a su vez, la unidad del plan del autor 318 La vinculación del concurso de delitos con el principio non bis in idem ha sido
puede ser determinante para reunir muchos actos individuales en una unidad, ya que considerada en la doctrina nacional —en la doctrina clásica, Soler, Derecho penal
decisivo sólo es “el sentido de los correspondientes tipos legales infringidos” (Jescheck - argentino, 1970, t. II, p. 340; Fontán Balestra, Derecho penal. Introducción y Parte
Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, 5- ed., 2002, ps. 765 y 766). general, 11- ed., 1987, p. 487; en la doctrina contemporánea, Carranza Tagle, Intro
315 Arts. 23,26,41,45,46,47 y 58, CP. ducción al concurso de delitos, 2011, ps. 17 a 19; De la Rúa, Código Penal argentino.
316 Como sucede en el art. 34, inc. I9 para la imputabilidad y el error. Parte general, 2- ed., 1997, p. 959; Niño, Los límites de la responsabilidadpenal, 1980,
p. 440 y ss.; ídem, en Concurso y continuación de delitos de omisión (a propósito de los
317 Arts. 144 ter (poder de hecho) —145 según DJA, ley 26.939—, 157 (revelar el
plenarios “Guersi”y “Pitchon”), en “Doctrina Penal”, 1982, p. 283—.
secreto de “hechos”), 293 (declaraciones falsas relativas a un hecho en la falsedad ideoló
gica), y 300 (hechos ocultados, disimulados o falseados en balances) —300.2 según DJA, 319 Véase supra, § 77,6), 1,1.
ley 26.939—. 320 Véase supra, § 77, b), 1, II.
378 Jorge de laRúa - Aída Tarditti Derecho penal. Parte general 379
Superados estos filtros, corresponde recién analizar en qué coinci sino que se configurará un concurso ideal entre el abuso y pornografía
den los tipos que concurren. infantil.
No existen dificultades cuando se trata de la concurrencia de agra Cuando se trata, en cambio, de un elemento, de una modalidad o de
vantes genéricas o específicas. Por ejemplo, las lesiones pueden ser co una circunstancia que, por las particularidades asignadas por el autor
metidas por cualquier medio, si se emplean armas de fuego y además a la conducta, es constitutiva de una materialidad múltiple y suscep
intervienen menores de edad junto al mayor, concurren idealmente es tible de otro encuadramiento, configurará de un concurso real. Así, la
tos tipos agravados, porque no se tratará de una multiplicidad de deli falsificación de títulos de crédito (arts. 292 y 297) empleada para esta
tos de lesiones (concurso real). far mediante apariencia de bienes (art. 172) constituyen conductas di-
Resulta evidente que el debate en relación al concurso ideal deriva ferenciables que permiten una imputación múltiple. La unidad de ac
del punto de partida y de la pretensión de hallar una clave conceptual ción puede permitir el sustento de una imputación múltiple que condu
totalizadora, como se ha visto en las diversas teorías expuestas. ce al concurso real y no al ideal, como sucede con los disparos con un ar
Las dificultades aparecen cuando se trata de los elementos funda- ma de fuego a una mujer notoriamente embarazada que la lesionan
mentadores de una imputación atrapada por el tipo que recepta lo má gravemente (art. 90) y también a la persona por nacer provocando el
ximo de ese suceso, que se encuentra simultáneamente captada por aborto (art. 87), el arroje de piedras que hieren a más de una persona o
otros tipos que no se desplazan entre sí. Si uno de esos elementos resul el tiro que lesiona o mata a más de una persona321.
ta esencial para la subsunción en un tipo delictivo y también loes para Por tanto, el concurso ideal consiste en un suceso que presenta una
otro, habrá una doble subsunción, pero está vedada la doble punición. materialidad única encuadrable en un tipo, pero a su vez contiene un
El problema es de interpretación: ponderar la conducta histórica, los elemento, modalidad o circunstancia que suscita la concurrencia de
tipos que confluyen y concluir si para una doble imputación se está otros o más tipos, ninguno de los cuales es suficiente para captar la to
atribuyendo, aunque sea sólo en relación a partes del comportamien talidad y no se vinculan por especialidad, consunción o subsidiarie-
to, dos veces lo mismo y único. Este imperativo prevalece, por su natu dad.
raleza garantista, sobre las derivaciones que cualquiera de las teorías
pueda pretender por imperativo de sus presupuestos (acción, hecho, c — Pena
efecto, tipo, sentido, etcétera).
En cuanto a la pena del concurso ideal, según el art. 54, “se aplicará
Cuando sea un elemento, de una modalidad o de una circunstancia
solamente la que fijare pena mayor”. Es uniforme el criterio que se ha
que, por las particularidades asignadas por el autor a la conducta, es
constitutiva de una materialidad única con tipicidad plural, consisti
rá en un concurso ideal. Así, el abuso sexual de niños hasta trece años
321 Muy discutida solución, a través de los conocidos ejemplos de la bomba que
—art. 125, párr. 29, CP; art. 123 según DJA, ley 26.939—es un delito
mata o hiere a varios o el tiro único que atraviesa a una persona y alcanza a otra más,
de resultado material que no requiere que ese modo de lesionar la in como se ha visto al desarrollar las diferentes teorías. El considerar la pluralidad de
tegridad sexual sea exhibido a terceros —art. 128, párr. 2S—. El autor resultados típicos no es monopolio de posiciones enroladas en el causalismo (véase, por
que abusa y filma ese acto a través de un dispositivo que lo incorpora ejemplo, en la doctrina española que admite en estos casos el concurso real sin soste
ner un concepto causal de acción, Mir Puig, Derecho penal. Parte general, 4§ ed., 1996,
en un sitio de pornografía no es penado dos veces por lo mismo, cada
p. 655). Acerca del caso de la bomba con múltiples consecuencias lesivas lo considera
uno de estos tipos tiene su propio ámbito de aplicación y, por ello, uno mos fuera del concurso ideal por la configuración del homicidio agravado (art. 80, inc.
no desplaza al otro, pero tampoco se comete una pluralidad de delitos 5-) y del estrago doloso (art. 186, inc. 5°).
380 JORGE DE LA RÚA- AÍDA TARDITTI Derecho penal. Parte general 381
seguido el sistema de la absorción^22, conforme al cual se aplica una el máximo de la escala penal aunque tenga el mínimo menor, es de bue
única pena y ésta es la mayor que se encuentra prevista para uno de los na interpretación que en la individualización de la pena concreta ese mí
tipos concurrentes. nimo se supere, ya que si el concurso ideal implica que el suceso es cap
Para determinar cuál es la “pena mayor”, en primer lugar se debe tado por la pluralidad de tipos concurrentes, aparece como contradicto
comparar la diferencia de gravedad de las penas según su naturaleza, rio fijar ese mínimo inferior frente a los otros tipos que lo superan325.
cuestión que remite a la ponderación del legislador que sitúa en orden Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a éstos los
decreciente las penas privativas de libertad (reclusión, prisión), luego porcentajes de reducción del art. 44 y luego se determina la pena ma
las pecuniarias (multa) y por último, las que privan de derechos o car yor, lo mismo ocurre entre delitos consumados y delitos imposibles.
323.
gos (inhabilitación)322 Cuando las penas principales tienen la misma entidad (naturaleza,
Cuando las penas son de la misma naturaleza pero una de ellas es mínimos y máximos), cabe atender a las penas conjuntas (v. gr., multa
perpetua, lo que puede suceder sólo en las penas privativas de libertad o inhabilitación, multa e inhabilitación previstas juntamente con las
y en la inhabilitación, ésta será la pena mayor frente a las penas de la privativas de libertad) y, por tanto, pena mayor será la que prevé estas
misma naturaleza temporales o divisibles. otras consecuencias punitivas326.
Si se trata de penas de la misma naturaleza y de diferentes magni
tudes de tiempo o cantidades, se atiende a su máximo y si éste es igual,
ción de los efectos de la condena para la reincidencia. En otra posición, en lugar de aten
al mínimo mayor324. *En el caso de que la pena mayor se decida según der a la magnitud del máximo y del mínimo, Zaffaroni considera que “la pena mayor será
la del término medio más alto —que se obtiene dividiendo por dos la diferencia entre el
máximo y mínimo, y sumándola al mínimo o restándoselo al máximo—” (Zaffaroni -
322 En tal sentido, en la doctrina clásica, Núñez {Tratado de derecho penal, 1978,
Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, p. 750). No vemos justi
t. II, p. 507; ídem, Manual de derecho penal. Parte general, 5- ed., 2009, p. 279); Fontán
ficativo dogmático para esta construcción del “término medio”, toda vez que los míni
Balestra {Derechopenal. Introduccióny Parte general, 11- ed., 1987, p. 495); en la doc
mos o los máximos son los significativos para efectuar la comparación porque deciden
trina contemporánea, Creus {Derechopenal. Parte general, 5a ed., 2004, p. 283); De la
acerca de las consecuencias arriba señaladas {probation, condena condicional, liber
Rúa {Código Penal argentino. Parte general, 2S ed., 1997, p. 964); Lascano {Derecho
tad condicional, plazos de prescripción, etcétera).
penal. Parte general, 2005, p. 569); Lurati {El sistema de la pena única en el Código
Penal argentino, 2008, p. 108); Zaffaroni (Zaffaroni -Alagia - Slokar, Manual de dere 325 En este sentido, ante la fórmula del Código Penal español (que en modo simi
cho penal. Parte general, 2007, p. 750). lar al nuestro no contempla este problema), Bacigalupo expresa que “debe tenerse en
323 Conforme a la interpretación que fluye de los arts. 5- y 56 (véase De la Rúa, cuenta que la pluralidad de lesiones no puede tener un efecto beneficiante del autor” y
Código Penal argentino. Parte general, 29 ed., 1997, ps. 964 y 965). por ello asigna al mínimo mayor “una función de clausura según la cual el autor no pue
324 Siguen esta interpretación, Núñez {Tratado de derecho penal, 1978, t. II, p. de ser sancionado a una pena menos grave que la que le hubiera correspondido si
507; ídem, Manual de derecho penal. Parte general, 5- ed., 2009, p. 280); Creus {Dere hubiera violado sólo una ley” {Derecho penal. Parte general, 2- ed., 1999, p. 591). El
cho penal. Parte general, 5- ed., 2004, p. 283); De la Rúa {Código Penal argentino. Par Código Penal alemán contempla una solución en el concurso penal heterogéneo, § 52.2,
te general, 2- ed., 1997, p. 965); Lascano {Derecho penal. Parte general, 2005, p. 570). al establecer que la pena “no puede ser inferior a lo admitido por las otras leyes pena
En cambio, Lurati atiende al mínimo mayor porque éste es el que define “la posibilidad les aplicables”. Con la opinión dada en el texto, no queremos decir que el mínimo debe
de la condena condicional y libertad condicional” así como laprobation (suspensión del ser el mayor porque el texto legal no da base para esta solución (aunque es la más cohe
juicio a prueba) y las consecuencias procesales en las medidas de coerción —prisión rente), pero sí es dogmáticamente posible que en la individualización se avance por
preventiva— {El sistema de la pena única en el Código Penal argentino, 2008, ps. 109 encima del mínimo menor aunque no alcance la entidad del mínimo mayor, ya que el
y 110). El mínimo mayor tiene esta importancia, pero el máximo mayor no puede ser concurso no puede tener un efecto aminorante o beneficioso.
desatendido como primer criterio por su evidente peso en la magnitud de la pena y sus 326 En este sentido, Núñez {Manual de derecho penal. Parte general, 5- ed., 2009,
secuelas en los mayores plazos para la prescripción de la acción y de la pena, o la dura- p. 280); Creus {Derecho penal. Parte general, 5- ed., 2004, p. 283); Lascano {Derecho
382 JORGE DE LA RÚA- AÍDA TaRDITTI Derechopenal. Parte general 383
Excepcionalmente puede ocurrir que deba aplicarse la pena menor. allí, se inicia otra tendencia consistente en omitir la regulación sin fun
Así, cuando el concurso ideal se da entre delitos de acción privada o ins damentos y de ella participa el Proyecto de 1917, base del Código Pe
tancia privada y delitos de acción pública, teniendo los primeros ma nal vigente.
yor pena, se debe, sin embargo, aplicar la pena menor si la acción penal En cuanto a la raíz legal en el Código del delito continuado las posi
no fue ejercida o promovida por aquéllos. ciones son diversas. Por un lado, se opina que su fuente legal emerge
de la referencia al “delito continuo” en la norma que indica cuándo ini
cia el plazo de la prescripción de la acción331; por otro lado, se funda
— §78 —
menta en la racionalidad en la aplicación de los tipos y la irracionali
Delito continuado dad de punir al delito continuado como concurso real332, o bien, como
a — Antecedentes legislativos compartimos, por exclusión del concurso ideal y real que da lugar a la
categoría de varios hechos dependientes y unidad de delito333.
Entre los antecedentes legislativos, pueden señalarse dos tenden En los proyectos de reformas posteriores334, se reproducen las ten
cias327. Una de ellas consiste en la regulación del delito continuado, en
dencias contrapuestas de los antecedentes previos al Código Penal.
la que se ubican los antecedentes anteriores al de 1906, como el Proyec
Una tendencia mayoritaria regula el delito continuado, sin innovar
to Tejedor328, el Código de 1886329 y el Proyecto de 189 1330. *Apartir de
en la pena el Proyecto Coll - Gómez (1937)335 *y*el* Proyecto Peco
penal. Parte general, 2005, p. 570). En otra opinión, las penas conjuntas no privativas
dos como una sola acción continua, se aplicará la disposición que fije la pena mayor”
de libertad son “convertidas” a aquéllas según el art. 24 y se suman a las principales
(Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penal argentina, 1996, t. II, p. 553).
para fijar la pena mayor (Zaffaroni - Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte
general, 2007, p. 751). No vemos razón dogmática para esta conversión, que tampoco 331 Nos referimos al art. 63 del CP. De esta opinión Creus {Derecho penal. Parte
se aplica para el concurso real, y que se realiza al solo efecto de poder “sumar” penas de
general, 5- ed., 2004, p. 288).
la misma naturaleza para establecer el “término medio” como criterio de comparación
332 En este sentido, Zaffaroni considera que en ciertos tipos la repetición “no
(en lugar de mínimo y máximo).
implica un concurso real”, lo que se deduce de su interpretación racional porque lo con
327 Se sigue en máxima síntesis, el estudio de los antecedentes realizado por De la trario “lleva a resultados absurdos y a la imposición de penas aberrantes” (Zaffaroni -
Rúa, Código Penal argentino. Parte general, 2- ed., 1997, ps. 971a 974. Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, p. 675).
328 El art. 178, en su primera parte, establecía: “Si el crimen se comete muchas 333 Así, la mayoría, en la doctrina clásica, Soler {Derechopenal argentino, 1970, t.
veces contra la misma cosa o persona, las diferentes acciones con que se haya conti II, ps. 359 y 360); Núñez {Manual de derecho penal. Parte general, 5- ed., 2009, ps. 284
nuado no se considerarán sino como una sola...”, en nota aunque lo ubicaba entre los y 285); Fontán Balestra {Derecho penal. Introduccióny Parte general, ll9 ed., 1987, p.
casos de concurso real aludió al continuatio delicti, explicando que aunque se trataba 506); en la doctrina contemporánea, De la Rúa {Código Penal argentino. Parte general,
de varios actos “no forman más que uno fraccionado por intervalos, pero único en rea 2- ed., 1997, p. 980); recurre al argumento del art. 63 junto con el espacio que dejan los
lidad; y es por eso que el artículo declara que no hay más que un crimen y una pena” concursos, Lascano {Derechopenal. Parte general, 2005, ps. 571 y 572).
(Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penal argentina, 1996,1.1, ps. 293 y 294). 334 Se sigue el estudio de los proyectos realizados en De la Rúa, Código Penal
329 En el art. 86, idéntico al Proyecto Tejedor en el concepto, pero contemplaba que argentino. Parte general, 2- ed., 1997, ps. 988 y 989.
“se castigará el acto más grave y los otros se considerarán como circunstancia agra 335 Art. 75: “Si con varios hechos ejecutivos de un mismo designio, se cometen, aún
vante” (Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penal argentina, 1996, t. II, p. 202). en distintos momentos, varias violaciones de la misma disposición legal, no regirán las
330 Con fuente en el Código holandés, el art. 79 establecía: “Si varios hechos, aun disposiciones del concurso de delitos” (Zaffaroni - Arnedo, Digesto de codificación penal
que cada uno de ellos fuere punible, son de tal modo conexos que deban ser considera- argentina, 1996, t. IV, p. 668).
PUNTO 3
CONCURSO APARENTE DE LEYES
DE LA RUA, Jorge, TARDITTI, Aída, Derecho penal. Parte general, T. 1, 2014, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, &
31, pg. 274 a 277.
https://drive.google.com/file/d/1jDCP2OY1SPOdPDaPkPEDbUA78GRzBAkp/view?usp=sharing
tenencia de instrumentos aptos para las falsificaciones punibles (de arts. 54 y 55, CP)66 o bien en ese ámbito67 para
* distinguirlo. Nosotros
documentos, moneda, sellos, marcas, etcétera, prevista en el art. 299, lo abordamos en forma separada, por cuanto tiene conexión con las cla
CP). sificaciones de los tipos que se han expuesto ya que algunas de ellas po
Estos tipos plantean debates constitucionales y de dogmática penal sibilitan identificar las vinculaciones entre los tipos.
en torno a si existe o no una vinculación con el bien jurídico debido al En cualquier posición se coincide en que esta temática se diferencia
peligro abstracto (es decir, no concreto), si es posible la prueba en con del concurso de delitos, pues éste supone que entre los tipos concu
trario respecto de la falta de peligro, si se admite el error en relación a rrentes no existen las relaciones que caracterizan al concurso “aparen
la inocuidad del comportamiento, cuestiones que serán abordadas en te” de tipos. Y, por esta importante distinción, no se opera la alteración
el ámbito del tipo objetivo y subjetivo. Como el peligro abstracto repre en las penas aplicables como sucede en el concurso de delitos, que tor
senta un umbral mínimo de lesividad, también estos tipos plantean na aplicable más de un delito con sus diferentes sanciones, que deben
sus polémicas en torno a la posibilidad de la tentativa. ser reconducidas según esas reglas de acumulación.
Las relaciones entre los tipos que dan esa apariencia de superposi
ción son las de especialidad, consunción y subsidiariedad^. Su identi
— §31 — ficación y alcances son materia de interpretación dogmática y posibili
Relaciones entre los tipos tan el hallazgo del criterio acerca de cuál es el tipo aplicable y cuál el
(CONCURSO APARENTE) desplazado.
Existe una relación de especialidad entre los tipos básicos y los tipos
Cada uno de los tipos delimita su ámbito de aplicación, pero es posi especiales (agravados o atenuados). Estos reproducen el núcleo princi
ble que existan relaciones entre ellos que denoten una apariencia de
pal del tipo básico, adicionando ciertas circunstancias. Cuando esta vin
concurrencia por superposición. culación se detecta y se encuentran reunidos todos los elementos del ti-
Identificar estas relaciones posibilita desplazar esa aparente con
currencia a favor de un único tipo que será el que conducirá exclusi
vamente la subsunción del hecho, temática que es abordada con dis
66 En tal sentido, Soler, Derecho penal argentino, 1970, t.I,p. 208 y ss.; Núñez, Afa
tintos criterios en forma separada del concurso de delitos (ideal o real,
nan/ de derecho penal. Parte general, 5- ed., 2009, p. 156 y siguientes.
67 Como es la tendencia doctrinaria mayoritaria, véase por todos en la doctrina na
cional Zaffaroni - Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, p. 679
como ofensas que si bien no afectan al bienjurídico a través de la lesión a un derecho sub y siguientes.
jetivo concreto, consisten en acciones “que se juzgan necesariamente peligrosas en abs 68 En la doctrina se incluye también a la relación de alternatividad, que se aborda
tracto, e independientemente de la efectiva existencia de un daño real” (Derechopenal como aquella que existe entre dos tipos que se excluyen “por incompatibilidad” porque
argentino, 1970,1.1, p. 194); Núñez sostiene que el “peligro presumido es un peligro que reglan superficialmente el mismo hecho pero difieren en uno de sus componentes, como
la ley considera inherente al comportamiento, un peligro potencialmente contenido por ocurre con el apoderamiento de cosas ajenas que puede ser materia del hurto y de la de
éste” (Manual de derecho penal. Parte general, 5- ed., 2009, p. 154). Bacigalupo sinteti fraudación, pero mientras el primero es furtivo el otro no (Soler, Derecho penal argenti
za la opinión de la doctrina contemporánea no situada en el pensamiento clásico ni fina no, 1970, t. I,p. 211; Núñez, Manual de derechopenal. Parte general, 5a ed., 2009, p. 157).
lista. En sus palabras, “el tipo penal se reduce simplemente a describir una forma de Sin embargo, aunque existe una zona de superposición no alcanza a delimitarse cuál es
comportamiento que según la experiencia general representa por sí misma un peligro la relación existente y cómo se opera el desplazamiento a favor de un tipo, como no sea
para el objeto protegido (...) sin necesidad de que ese peligro se haya verificado” (Dere con el criterio común a toda subsunción del tipo con la descripción más detallada del su
cho penal. Parte general, 2a ed., 1999, p. 231).
ceso. Por ello es que no la consideramos entre las relaciones.
276 Jorge de la Rúa ■ Aída Tarditti Derecho penal. Parte general 277
po especial, es éste el que conduce la subsunción desplazando al tipo ge La relación de subsidiariedad existe cuando uno de los tipos expre
neral, en aplicación del principio «lex specialis derogat legi generali». samente subordina su aplicación72, como ocurre con el abuso de armas
La relación de consunción existe cuándo un tipo absorbe en su es cuando se causa una herida “siempre que el hecho no importe un deli
tructura el contenido de otro, como ocurre en algunos de los tipos que to más grave” (art. 104, CP). Mientras que en la consunción, se toma la
contemplan una pluralidad de acciones acumulativas. El tipo de la es perspectiva de la estructura del tipo más abarcativo para el desplaza
tructura más abarcativa, desplaza a los de que describen sólo una par miento de los otros que se encuentran englobados (por la razón que
te de aquel suceso. Así, el robo que incluye al homicidio del art. 165 del sea), en la subsidiariedad se adopta la del tipo desplazado que declina
CP, desplaza en su aplicación tanto al homicidio (doloso o culposo), co su aplicación expresamente a favor del tipo más grave, que no es el cri
mo al robo, porque aquella estructura los contiene. Estas vinculaciones terio único de la consunción.
no son siempre tan claras ni de tan pacífica solución, respecto de los lla
mados actos “co-penados”. En general se coincide en que cuando se tra
ta de actos concomitantes, como sucede en el robo agravado por efrac-
ción previsto en el art. 167, inc. 3“ del CP, respecto del daño del art. 183,
en cuanto a la rotura de la pared, cerco, etcétera, se produce el despla
zamiento a favor del tipo más amplio69. La misma solución es admisi
ble para los tipos que se presentan como ofensas progresivas respecto
del bien jurídico cuando son realizados en el mismo contexto (lesiones
y homicidio; tenencia de instrumentos de falsificación y falsificación),
que se extiende respecto de la intervención delictiva en más de un rol
(cómplice y autor) y de las formas ampliadas de punibilidad (tentativa
y consumación), a favor de la prevalencia de la forma más graves70. En
cambio, es más controversial acordar con esta solución cuando se refie
ren a un acto posterior que no integra necesariamente el mismo tipo
(uso del documento falsificado por el autor de la falsificación, venta de
la cosa robada por el ladrón). Se comparte aquí el empleo de un criterio
axiológico que entiende implícitamente alcanzado por el tipo más am
plio el acto posterior de utilización o aseguramiento también “co-pena-
72 En la doctrina se considera como subsidiariedad tácita, los supuestos de delitos
do” siempre que éste no implique un nuevo daño ni una ofensa a otro
con pluralidad de acciones acumulativas —delitos complejos o no complejos— (Soler,
bien diferente71. Derecho penal argentino, 1970,1.1, p. 228 y ss.); el desplazamiento de las ofensas pro
gresivas más leves a favor de las más graves, solución que se acuerda a toda interferen
cia por progresión (Zaffaroni - Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general,
69 En tal sentido, Creus, Derecho penal. Parte general, 5S ed., 2004, p. 282.
2007, p. 680), estos supuestos y también las formas de tipos más amplios, por ejemplo,
™ Náñez,Manual de derecho penal. Partegeneral, 5sed.,2009,p. 157. la falsedad respecto de la tenencia de instrumentos (Bacigalupo, Derecho penal. Parte
71 Como sucede con el uso del documento falsificado por el autor de la falsedad y no general, 28 ed., 1999, p. 573). Hemos considerado estas situaciones dentro de la consun
con la venta por el ladrón a un tercero (Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, 2- cd., ción. Cualquier alternativa es plausible y conduce a la misma solución: domina el tipo o
forma de ampliación de la punibilidad más amplia o plena.
PUNTO 4
DELITO POSTERIOR CO-PENADO
Material de Cátedra en Aula Virtual
Aproximación al problema del delito posterior co-penado
Si el ladrón de un cabrito, sin utilizar fuerza ni violencia (hurto, art. 162

CP), luego hace con él un asado y lo consume, (daño, art. 183 CP): ¿ se
configura un supuesto del concurso ideal, concurso real, concurso aparente o es
un problema por completo diferente a los anteriores?
No hay duda que si se aísla el apoderamiento furtivo, éste se subsume

en el tipo del hurto y, si se aísla la destrucción del animal ajeno, esta conducta se
subsume en el tipo del daño.
Sin embargo, ¿no era acaso el sentido del hurto utilizar lo sustraído en
el propio provecho? Este es el problema atinente al delito posterior co-penado.
Para que el segundo delito se considere co-penado con la pena del

primer delito, se requiere doctrinariamente que aquél consista en el
aprovechamiento o aseguramiento de los beneficios obtenidos por el primer
delito1. Aunque los tipos de que se trata no tienen entre sí una relación lógica de
modo que uno prevalezca sobre otro, en estos casos, se encuentran relacionados
por una unidad de valoración . Por esta razón, en la medida que el segundo delito
ataca el mismo bien jurídico, en contra del mismo titular y en un modo que podía
quedar abarcado por el primer delito, no correspondería castigarlo
separadamente.
Si se lo castigara separadamente, se vulneraría el principio del ne bis

in ídem, porque el primer ilícito ya contiene la desvaloración del segundo 2 .
Precisamente éste es el objetivo del concurso aparente de leyes, en los que se
encuentra la consunción que, consideramos, es la solución aplicable para este
problema3
1
VERDE PAZ, Alejandra, La receptación como delito contra el mercado formal, Ed. Marcial Pons,
Madrid, 2019, p. 256 a 258.
2
VERDE PAZ, ob. cit., p. 274.
3
En tal sentido, BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal Parte General, 2º ed., Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, p. 575, DE LA RUA, Jorge, TARDITTI, Aída, Derecho penal. Parte general, T.
1, 2014, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 276, VERDE PAZ, ob. cit., p. 274.

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JUAN MANUEL OLIVA PENAL I – CAT.

386 Zaffaroni, El máximo de la pena de prisión en el derecho penal vigente, en

muy probable del sujeto que simultáneamente sufre privación de li

b — Concepto I — Unidad de delito según criterios subjetivos

2 — Nuestra posición Pero la exigencia subjetiva, que es condición de la continuidad, no la

Si el ladrón de un cabrito, sin utilizar fuerza ni violencia (hurto, art. 162

No hay duda que si se aísla el apoderamiento furtivo, éste se subsume

Para que el segundo delito se considere co-penado con la pena del

Si se lo castigara separadamente, se vulneraría el principio del ne bis

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386 Zaffaroni, El máximo de la pena de prisión en el derecho penal vigente, en

muy probable del sujeto que simultáneamente sufre privación de li­

b — Concepto I — Unidad de delito según criterios subjetivos

2 — Nuestra posición Pero la exigencia subjetiva, que es condición de la continuidad, no la

Si el ladrón de un cabrito, sin utilizar fuerza ni violencia (hurto, art. 162

No hay duda que si se aísla el apoderamiento furtivo, éste se subsume

Para que el segundo delito se considere co-penado con la pena del

Si se lo castigara separadamente, se vulneraría el principio del ne bis

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