PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente

AP1745-2021
Radicación N° 59232
Aprobado acta No. 104

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno

(2021).

1. A S U N T O

Se deciden los recursos de apelación que interpusieron

el fiscal y el defensor contra el auto proferido el 4 de marzo
de 2021 por el Tribunal Superior de Cundinamarca,
mediante el cual improbó el preacuerdo celebrado por
aquéllos en el proceso seguido contra BELINDA NIETO
CAYCEDO por los delitos de prevaricato por acción y abuso
de función pública.
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

2. A N T E C E D E N T E S

2.1 Fácticos.

En ejercicio del cargo de Fiscal 3 Seccional de

Girardot, para el cual fue nombrada en encargo entre el 4 y
el 28 de abril de 2016, BELINDA NIETO CAYCEDO profirió
el penúltimo día de este período (27 de abril) orden de
archivo en la indagación nro. 253076000400201480096
que se adelantaba por los delitos de fraude procesal y
estafa.

Esa decisión, según la acusación, es manifiestamente

ilegal por las siguientes razones:

(i) No esperó el informe del investigador acerca de la entrevista

de la señora Margarita Triana quien al parecer fue la
administradora del Condominio Lagos del Peñón para el año
2004, ya que esta persona pudo aclarar si en realidad la
indiciada Edna Margarita García Doncel trabajaba o no con el
condominio.

(ii) No realizó el análisis correspondiente del cobro al

condominio por parte de Edna Margarita García Doncel de
prestaciones sociales desde el 2 de enero de 1999, no obstante,
que el Condominio nace como persona jurídica el 21 de abril de
1999, según resolución No 066 y la inscripción como
representante o administradora de la señora Edna Margarita
García Doncel, se hace mediante resolución No 396 de 2007.

(iii) No se hizo una valoración objetiva de los motivos y

circunstancias fácticas que permitieron arrojar tal resultado,
simplemente, y sin mayor estimación de los elementos
materiales aportados y la evidencia física indica que no existía
el hecho.

2
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

(iv) No desplegó todos los actos de investigación que permitieran

determinar si procedía o no el archivo, la solicitud de preclusión
o la imputación de cargos. Como por ejemplo, evidencia de la
vinculación laboral de Edna Margarita García Doncel con el
Condominio Lagos del Peñón desde 1999 al 31 de marzo de
2005. Pues al parecer hubo otras dos personas como
Administradores del Condominio para esa época.

(v) Faltó la verificación de la presunta vinculación de Edna

Margarita García Doncel entre el 1 de abril de 2002 al 31 de
marzo de 2005, con la Cooperativa Coovicol que al parecer tiene
su sede en Bogotá.

(vi) No se hizo comprobación sobre las prestaciones laborales

conciliadas, pues se debió consultar al Ministerio del Trabajo,
frente a la prescripción de las mismas, ya que el reclamo se hizo
en el año 2012, y el periodo solicitado era del 2 de enero de
1999 al 31 de marzo de 2005, es decir 7 años después.

(vii) Frente a la auditoría externa, se alegó una “deuda

solidaria”, acto que nunca se probó y no se alegó en la
audiencia de conciliación ante el Inspector de Trabajo.

De otra parte, días después de finalizado el encargo,

cuando ya no fungía como Fiscal 3 Seccional de Girardot,
BELINDA NIETO CAYCEDO realizó las siguientes
actuaciones:

- El 3 de mayo de 2016 «emite constancia» a la abogada

Luz Helena Artunduaga Jiménez indicando que: «fue la
persona que hizo solicitud de que se archivaran las presentes
diligencias, decisión que fue acogida por esta fiscalía por
haberla encontrado ajustada a derecho, por ende, se le
enterara de dicha decisión expidiéndole copia de la misma».

3
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

- El 4 de mayo de 2016 «emite constancia» al

denunciante Cesar Tulio Lozano Moreno enterándolo del
archivo y ordenando expedirle copia de esta orden.

- Y, «en igual sentido, lo hace el 13 de mayo de 2016

para enterar a la defensa de la indiciada Edna Margarita
García Doncel».

2.2 Procesales.

2.2.1 El 24 de septiembre de 2019, ante el Juzgado 2

Penal Municipal de Girardot-Cundinamarca, con función de
control de garantías, un delegado de la Fiscalía formuló
imputación a BELINDA NIETO CAYCEDO como autora de
los delitos de prevaricato por acción (art. 413) y abuso de
función pública (art. 428).

2.2.2 El 16 de diciembre de 2019, la Fiscalía presentó

escrito de acusación por los mismos delitos ante la Sala
Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que celebró
la audiencia de formulación de aquélla el 16 de julio de
2020. En esta oportunidad, se reconoció como víctima a
Cesar Tulio Lozano Moreno.

2.2.3 Previo a la celebración de la audiencia

preparatoria, la Fiscalía y la acusada presentaron un
preacuerdo mediante el cual esta admitía su culpabilidad
en el delito de prevaricato por acción y, a cambio, se le
reconocería como «único beneficio» la aplicación de las

4
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

penas correspondientes a la conducta de abuso de

autoridad por acto arbitrario e injusto.

2.2.4 El 12 de febrero de 2021, en la audiencia

destinada a verificar la legalidad del preacuerdo, las partes
justificaron su pretensión aclarando que se trataba de un
«acuerdo parcial frente al delito de prevaricato por acción». La
víctima manifestó haber sido reparada y, al igual que el
delegado del Ministerio Público, expresó su conformidad
con la negociación. Finalmente, la acusada realizó una
manifestación pública de arrepentimiento.

2.2.5 La diligencia fue suspendida y se continuó el 4

de marzo de 2021 con la lectura de la decisión del Tribunal
consistente en improbar el preacuerdo por la razón que
confería un beneficio punitivo excesivo y, por esa vía,
desprestigiaba la administración de justicia. Así lo
explicó:

… el preacuerdo se formalizó antes de darse inicio a la

audiencia preparatoria, ámbito procesal en el cual la aceptación
unilateral de responsabilidad y los preacuerdos generan la
reducción de la pena imponible “en una tercera parte”, (…). En
consecuencia, si las sanciones mínimas por el delito de
Prevaricato por acción por el cual fue acusada la Dra. BELINDA
NIETO CAYCEDO a título de autora, son las de 48 meses de
prisión, multa equivalente a 66.6 salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por el lapso de 80 meses, al considerarse
prima facie el parámetro objetivo del descuento previsto por el
legislador en esa fase, en eventos de aceptación unilateral del
cargo o preacuerdos -una tercera parte (33.33%)- las sanciones
finalmente aplicables eventualmente serían las de 32 meses de
prisión, 44.44 salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el término de 53.34 meses; sin embargo, al pactarse como
referente para fijar las sanciones frente al delito de

5
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

Prevaricato por acción, las previstas para el delito de Abuso

de autoridad por acto arbitrario o injusto, ello conlleva una
rebaja de la totalidad de la sanción privativa de la libertad,
la reducción de la multa en un monto superior al 80% y la
no imposición de la inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas, lo cual, de manera ostensible,
conlleva la concesión de una rebaja punitiva exorbitante y a
todas luces desproporcionada, con la potencialidad de generar
afrenta a la administración de justicia, y de desarticular de
manera significativa no solo la sistemática gradual de
reducciones punitivas reguladas por el legislador, en
consonancia entre otros aspectos con la fase procesal en que se
concretan las aceptaciones unilaterales de responsabilidad y
preacuerdos, sino los referentes objetivos a considerar aún con
la posibilidad de descuentos adicionales no excesivos en
consonancia con la flexibilidad propia de los preacuerdos.
[Negritas fuera del texto original]

2.2.6 Contra esa determinación el fiscal y el defensor

interpusieron sendos recursos de apelación, los cuales
sustentaron en sesión de audiencia realizada el 8 de marzo
de 2021, en la que, además, el procurador judicial, en
condición de no recurrente, coadyuvó la pretensión de
revocatoria de aquélla.

2.2.7 Cumplidas esas formalidades, el Magistrado

Ponente concedió las impugnaciones, en el efecto
suspensivo, ante la Sala de Casación Penal.

3. L O S RECURSOS

3.1 Recurrentes.

3.1.1 Fiscalía.

6
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

Solicita revocar la decisión apelada y, en su lugar,

aprobar el preacuerdo por cuanto respeta la base fáctica de
la acusación y su calificación jurídica (sent. 52227 del 24
jul/2020), conlleva la pena de un delito relacionado (sent.
54090 del 7 nov/2018) y garantiza los derechos del
procesado y de la víctima. Es más, la Sala Especial de
Primera Instancia aprobó una negociación muy similar en el
proceso 00153 mediante decisión del 17 de febrero de 2010.

Niega que el beneficio pactado sea desproporcionado

por las siguientes razones: (i) no es de recibo dosificar la
pena del prevaricato porque la que se aplicará es la de otro
delito; (ii) el cálculo que hizo el Tribunal es propio de un
allanamiento y no de un preacuerdo; (iii) no es cierto que
excluye la inhabilitación de derechos y funciones, porque la
pérdida del cargo público implica una para ejercer otro de
esta misma naturaleza hasta por 5 años; (iv) la multa es
pena principal y es posible, entonces, fijarla en un
preacuerdo; y, (v) no se desprestigia la justicia porque la
acusada perderá el empleo que ha tenido por más de 26
años y tendrá unas inhabilidades adicionales, respuesta
punitiva que se vislumbra idónea frente al daño y genera
prevención general.

De otra parte, la conclusión de exceso de la rebaja solo

puede derivar de un test de proporcionalidad, cuyo
resultado debido sería: (i) «las funciones de la pena son
adecuadas constitucionalmente» porque las del prevaricato y
las acordadas cumplen las «programadas normativamente»;
(ii) es necesaria, en la medida en que la modalidad del
preacuerdo no «prohíbe» las penas de multa y destitución; y,

7
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

(iii) es proporcional en sentido estricto, pues la sanción

convenida está justificada en lo cualitativo y en lo
cuantitativo. De esa manera, la negociación satisface el
interés del Estado y el de la acusada e implica concesiones
mutuas, recordando que esta última reparó a la víctima y
expresó disculpas públicas.

Entonces, concluye, el beneficio no es

desproporcionado ni desprestigia la administración de
justicia, solicitando a la Corte que fije como regla a los
juzgadores que, frente a los preacuerdos, adelanten un
examen de proporcionalidad para determinar si la pena
convenida cumple este requisito o no.

3.1.2 Defensor.

Advierte que las etapas procesales condicionan la

cantidad del beneficio punitivo, pero en tratándose de
allanamiento a cargos y no de preacuerdos. Sobre estos se
han esgrimido distintas posiciones, entre ellas la
consignada en la sentencia C-1260/2005 que permite la
tipificación de la conducta con miras a disminuir la pena
sin llegar a crear tipos penales. Son pautas, entonces, que
deben tenerse en cuenta para verificar la legalidad del
preacuerdo y la garantía de los derechos de todos los
intervinientes, cuyo primer control lo realiza la Fiscalía.

Cuestiona que después de 16 años se ha querido dar a

los preacuerdos unas «implicaciones» que los desnaturalizan
incentivando, por ejemplo, a los fiscales a «inflar cargos»

8
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

para después acordar lo que sí es «justo». Estas tesis se

alejan de lo que es un «acuerdo entre las partes iguales» y
generan un estado de sometimiento, como el de los procesos
de la «santa inquisición» en donde solo procedía la
«confesión». A pesar de ello, reconoce que el juez de
conocimiento no puede ser un «convidado de piedra» porque
cumple un rol central, aunque distinto al de los modelos
procesales de corte inquisitivo.

En el mismo sentido, recalca, ha habido muchas

decisiones de la Corte Suprema de Justicia que evidencian
que «en algunos casos las circunstancias y demás que se
deben constatar dentro de ese fundamento fáctico, tanto de
la imputación o de la acusación, para reconocerle en un
preacuerdo independiente de que se trate de una mera
inferencia o que obtiene algún beneficio el acusado o que el
reconocerle como único premio que concurre con el respaldo
probatorio, lo cual contraría de manera muy flagrante lo que
es la naturaleza de los preacuerdos …».

En resumen, el preacuerdo bajo examen «está en un

grado de desproporción», no es improvisado ni clandestino y
no viola derechos constitucionales; además, se ajustó a la
«línea jurisprudencial» indicada por el fiscal (SP012020, rad.
0153, Sala Especial de Primera Instancia). Por tanto, debe
aprobarse el preacuerdo, sin olvidar que a diario se
deniegan varias de estas negociaciones con violación de los
derechos de los procesados.

3.2 No recurrentes.

9
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

3.2.1 Procesada.

Coadyuva las alegaciones de sus antecesores.

3.2.2 Ministerio Público.

Luego de rememorar los fundamentos de la decisión

apelada, afirma que la sentencia del 21 de octubre de 2020
(rad. 51478) estableció que el beneficio punitivo debe ser
proporcional frente al momento procesal en que se celebra
el preacuerdo y, además, que no son negociables -ni lo
fueron en este caso- «los hechos, la materialidad y la
consiguiente responsabilidad».

El beneficio otorgado no debía compararse con el que

procedía según la etapa del proceso porque «es evidente esa
desproporción matemática», sino frente a las consecuencias
que apareja para la procesada, la víctima y el Estado. Así, la
primera resultará condenada por el delito de prevaricato,
«tendrá unos antecedentes», perderá el empleo de fiscal, le
sobrevendrán las «consecuencias obvias» de la condena y
pagará una multa. Por su parte, la víctima será reparada y
el Estado conseguirá los propósitos enlistados en el artículo
348 del C.P.P.

4. C O N S I D E R A C I O N E S

4.1 Competencia.

10
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

Por virtud de la cláusula de competencia prevista en el

artículo 32.3 del C.P.P./2004, la Sala de Casación Penal
decidirá el recurso de apelación formulado por un delegado
de la Fiscalía y el defensor de BELINDA NIETO CAYCEDO
contra la decisión que, en primera instancia, adoptó el
Tribunal Superior de Cundinamarca consistente en
improbar el preacuerdo celebrado por el delito de
prevaricato por acción.

4.2 Delimitación del problema.

El debate planteado se contrae a determinar si, como

lo sostuvo la providencia impugnada, el beneficio que
obtendría la acusada a cambio de aceptar su culpabilidad
en la conducta típica de prevaricato por acción, consistente
en la aplicación de las penas establecidas para el abuso de
autoridad por acto arbitrario e injusto, es desproporcionado o
si, por el contrario, como lo alegan las partes recurrentes
coadyuvadas por el Ministerio Público, esa gracia se ajusta
al marco legal.

Esta delimitación de la cuestión a resolver obedece a

que ningún otro vicio detectó el tribunal de primera
instancia, y tampoco lo observa la Corte, teniendo en
cuenta, especialmente, que el preacuerdo celebrado no
modifica la base fáctica de la imputación -reproducida en la
acusación- ni la calificación jurídica correspondiente, pues
las partes se remitieron al artículo 416 del C.P. -abuso de

11
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

autoridad por acto arbitrario e injusto-, con el solo propósito

de invocar la consecuencia jurídica en este prevista, o sea,
«multa y pérdida del empleo o cargo público». Además,
tampoco se discute que la víctima fue reparada y, en todo
caso, esta no se opuso a la aprobación del acto de
negociación.

4.3 Reglas legales aplicables.

Los preacuerdos son negocios jurídicos celebrados por

las partes que implican la terminación anticipada del
proceso y consisten en la aceptación de culpabilidad por el
imputado o acusado a cambio de un beneficio punitivo.

Los fines de un convenio de esa naturaleza son:

«humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y
cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales
que genera el delito; propiciar la reparación integral de los
perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación
del imputado en la definición de su caso …». En general, los
mecanismos de justicia premial deben «aprestigiar la
administración de justicia y evitar su cuestionamiento» (art.
348).

Los preacuerdos serán controlados por el juez de

conocimiento para verificar que cumplan las exigencias
legales y, en general, preserven las garantías fundamentales
de las partes e intervinientes. Cuando aquéllos conservan el

12
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

núcleo fáctico de la imputación y/o acusación y su exacta

calificación jurídica, pero remiten a la consecuencia
establecida para un supuesto típico diferente, por supuesto
más benévola que la procedería en estricta legalidad, el
control judicial debe constatar, especialmente, la
proporcionalidad del beneficio que se establece, sin
perjuicio de los demás requisitos legales.

En la sentencia de casación SP2073-2020, jun. 24,

rad. 522271, en consonancia con las motivaciones
expuestas por la Corte Constitucional en la SU-479/2019,
se establecieron los parámetros de interpretación de las
normas constitucionales y legales que regulan el instituto
de los preacuerdos, resaltando que las facultades de la
Fiscalía General de la Nación en ese ámbito, especialmente
a la hora de definir el beneficio a otorgar, no son ilimitadas,
sino que, por el contrario, están sujetas al principio de
«discrecionalidad reglada».

Para el caso bajo examen, resulta pertinente citar ese

precedente en las siguientes partes:

Segundo. Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con

frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como
referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer
el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden
que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que
no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo
referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos
anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice,

1 Reiterada, entre otras, por la SP2295-2020, jul. 8, rad. 50659; y la

SP3002-2020, ago. 19, rad 54039.

13
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

y no se declara probado que el procesado actuó bajo la

circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-; (iii) la
alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se
orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena
en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para
continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta
modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad
de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este
proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las
partes deben expresar con total claridad los alcances del
beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que
atañe a los subrogados penales.

Tercero. En el ámbito de los acuerdos tiene plena vigencia el

principio de discrecionalidad reglada. Así, además de la
obligación de realizar con rigor los juicios de imputación y de
acusación y de explicar cuándo una modificación de los cargos
corresponde a un beneficio o al ajuste del caso a la estricta
legalidad, para establecer el monto de la concesión otorgada los
fiscales deben tener en cuenta, entre otras cosas: (i) el momento
de la actuación en el que se realiza el acuerdo, según las pautas
establecidas por el legislador; (ii) el daño infligido a las víctimas
y la reparación del mismo, (iii) el arrepentimiento del procesado,
lo que incluye su actitud frente a los beneficios económicos y de
todo orden derivados del delito; (iv) su colaboración para el
esclarecimiento de los hechos, y (iv) el suministro de
información para lograr el procesamiento de otros autores o
partícipes, para lo que debe abordarse sistemáticamente el
ordenamiento jurídico, en orden a establecer en qué eventos se
justifican las mayores rebajas o beneficios.

4.4 Examen de los argumentos de impugnación.

El preacuerdo celebrado entre el delegado de la

Fiscalía y el defensor de BELINDA NIETO CAYCEDO tiene
por objeto la terminación anticipada del proceso que a esta
se adelanta en lo que hace al delito de prevaricato por
acción; es decir, no incluye el de abuso de función pública
por el cual también se formuló acusación.

14
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

Las consecuencias jurídicas previstas por el artículo

413 del C.P. para el prevaricato por acción son: prisión de
48 a 144 meses, multa de 66.66 a 300 s.m.l.m.v. e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de 80 a 144 meses. Y, las partes convinieron las
imponibles por el delito de abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto que, según el artículo 416 ibidem, son:
multa (modalidad progresiva) y pérdida del empleo o cargo
público.

Luego, entonces, el beneficio resultante del preacuerdo

consistiría en: (i) eliminar las penas principales de prisión
(mínimo de 48 meses) y de inhabilitación de derechos y
funciones públicas (mínimo de 80 meses), y, asimismo, (ii)
reducir la multa de 66.66 salarios mensuales a 1 inclusive,
por ser este el monto inferior imponible de la unidad multa
de primer grado (art. 39.2.1 C.P.)2.

Esa contraprestación es desmesurada, como lo

concluyó la decisión apelada; en primer lugar, porque
implica la disminución de la sanción de multa, inclusive,
hasta un insignificante 1.5% de la cuantía legal mínima (de
66.66 a 1 s.m.l.m.v.) y, en segundo lugar, lo que es más
impactante, porque implica la eliminación o derogatoria de
las otras 2 penas principales, incluida la más gravosa que
es la de prisión.

2La unidad multa será de primer, segundo o tercer grado según los ingresos
promedio del condenado en el último año.

15
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

Los argumentos de impugnación a la improbación del

preacuerdo celebrado con BELINDA NIETO CAYCEDO
parten del supuesto de que la Fiscalía tiene plena facultad
para conceder prebendas tan extremas como las de
disponer por completo de las penas principales y/o
degradarlas a una mínima expresión, siempre que se
alcancen los fines de esas formas de negociación entre las
partes.

Tal razonamiento desconoce frontalmente que en esa

materia la actuación de los fiscales está regida por el
principio de discrecionalidad reglada, según lo establece la
jurisprudencia constitucional y penal antes citada; además,
es falaz porque los valores que se persiguen con los
preacuerdos no pueden logarse a cualquier costo o, mejor,
solo es legítimo obtenerlos si se han respetado límites
normativos infranqueables que garantizan, entre otros, la
legalidad, la igualdad de trato y la seguridad jurídica.

Es esa la razón por la que el artículo 348 -inciso 2-

prescribe que: «El funcionario, al celebrar los preacuerdos,
debe observar las directivas de la Fiscalía General de la
Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de
aprestigiar la administración de justicia y evitar su
cuestionamiento». Además, en general, esa agencia estatal
debe adecuar sus actuaciones «a un criterio objetivo y
transparente, ajustado jurídicamente para la correcta
aplicación de la Constitución y la ley» (art. 115) [Negritas
fuera del texto original].

16
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

De otra parte, como se recordó en la sentencia

SP2073-2020 (rad. 52227), la Fiscalía cuenta con otros
poderes que, aunque tampoco son ilimitados, representan
un mayor margen de discrecionalidad, como son los
derivados del principio de oportunidad que pueden abarcar,
inclusive, la extinción de la acción penal (art. 323),
obviamente, con sujeción a las causales previstas en el
artículo 324 y a la aprobación judicial respectiva. Es este,
entonces, el escenario en que el Estado puede llegar a
cesar, de manera definitiva, la persecución penal
prescindiendo, en absoluto, de las sanciones legales «por
razones de política criminal», pero no el de los preacuerdos.

Siendo así, las alegaciones de los recurrentes no

tienen la virtualidad de invalidar o modificar la conclusión
anotada, menos aun cuando:

i.- El punto de partida del examen de proporcionalidad

del beneficio convenido es la «pena imponible», porque el
primero consiste, precisamente, en la disminución,
atenuación o morigeración de la segunda. Ello implica,
entonces, que el cotejo entre la sanción legal -abstracta- y
la final acordada -en concreto- no puede obviarse, pues es
de la esencia del preacuerdo.

ii.- Como se indicó en el precedente citado, uno de los

referentes de la magnitud del beneficio es el momento
procesal en que se realiza la negociación, lo que resulta
obvio porque los preacuerdos buscan «obtener pronta y

17
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

cumplida justicia»; de manera que, el mayor cumplimiento

de este fin habilitará una rebaja de pena más considerable,
y viceversa, obviamente, sin perder de vista los demás
criterios de proporcionalidad.

En el caso bajo examen, el beneficio pactado resultó

también desproporcionado frente al estado de la actuación,
pues esta transita ya por la etapa final y definitiva de
juzgamiento, a punto de iniciar la audiencia preparatoria;
no obstante, se pretende favorecer a la acusada con la
exclusión de 2 penas principales y la reducción de la otra a
niveles insignificantes. O sea que, el preacuerdo examinado
supone un valor mínimo para la prontitud de la justicia
(interés del Estado) y, paradójicamente, uno excesivamente
ventajoso -ilegal- para la acusada.

Ahora, aunque es cierto que la decisión de primera

instancia calculó los descuentos que serían procedentes en
caso de un allanamiento a cargos en la etapa de juicio,
cuando en el asunto se dio fue una negociación entre las
partes; también lo es que esa referencia puede entenderse
en el contexto interpretativo antes señalado y, por ende,
aun con algunas imprecisiones, simplemente buscó
ilustrar, por vía comparativa con otra forma de justicia
premial, la ya evidente desproporción de la concesión
estatal.

iii.- La aprobación de la Sala Especial de Primera

Instancia de un preacuerdo similar en otro proceso, no es

18
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

razón suficiente para adoptar la misma decisión, en primer

lugar, porque se desconocen las particularidades fácticas de
esa actuación para pretender alguna forma de aplicación
analógica, y, en segundo lugar, ese antecedente dictado en
cumplimiento de la función de instancia no tiene fuerza
vinculante como sí la jurisprudencia fijada por la Corte en
la condición de tribunal de casación penal, que prohíbe la
concesión de beneficios desproporcionados.

iv.- La inhabilitación hasta por 5 años que conlleva la

sanción de pérdida del empleo o cargo público para ejercer
otro de igual naturaleza (art. 45 C.P.), no es equiparable a la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas porque, a más de que esta constituye pena
principal del prevaricato por acción, no accesoria como
aquélla, implica una mayor limitación de derechos pues
«priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del
ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública,
dignidades y honores que confieren las entidades oficiales»
(art. 44 ibidem).

v.- La multa, al igual que la prisión y la inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es pena
principal del delito de prevaricato por acción; sin embargo,
esa condición nada dice sobre la exigencia de que los
preacuerdos deben implicar concesiones proporcionales.

vi.- La imposición de la pena de pérdida del empleo o

cargo público, aun cuando el tiempo que la procesada lo
haya ejercido sea considerable, no representa un mínimo

19
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

punto de equiparación con la sanción privativa de la

libertad. A más de que la naturaleza y el grado de afectación
de cada una de ellas es completamente diferente, la primera
no justifica ni constituye una morigeración razonable de la
segunda, que es el más gravoso de los castigos penales y,
en el caso, termina siendo no reducido sino eliminado.

vii.- La exclusión de 2 penas legales y la imposición de

una irrisoria (multa) no puede generar mayor prevención
general; por el contrario, la ausencia o expresión
insignificantes de aquéllas, por sustracción de materia, las
convierte en ineficaces para evitar en el futuro la conducta
punible ya sea por persuasión o por temor de los demás
miembros de la comunidad.

viii.- El fiscal intenta justificar la aplicación de la

herramienta constitucional de ponderación de principios o
derechos conocida como «test de proporcionalidad»3, con

3 Sentencia C-144/2015: «En la jurisprudencia han sido reconocidos como

elementos fundamentales o esenciales que deben ser considerados por el juez
constitucional a la hora de realizar un test de proporcionalidad: a. La
idoneidad o adecuación de la medida, la cual hace relación a que la
intervención o la injerencia que el Estado pueda generar en la efectividad de
un derecho fundamental resulte lo “suficientemente apta o adecuada para
lograr el fin que se pretende conseguir”. Finalidad que debe propender por un
objetivo constitucionalmente legítimo o deseable y el cual debe evidenciarse
como de imperiosa consecución. b. La necesidad hace referencia a que la
limitación a un derecho fundamental debe ser indispensable para la obtención
del objetivo previamente descrito como legítimo y, que de todos los medios
existentes para su consecución, debe ser el que, en forma menos lesiva,
injiera en la efectividad del derecho intervenido. c. El test de proporcionalidad
en sentido estricto, el cual permite entrar a evaluar o ponderar si la restricción
a los derechos fundamentales que genera la medida cuestionada, resulta
equivalente a los beneficios que reporta, o si, por el contrario, ésta resulta
desproporcionada al generar una afectación mucho mayor a estos intereses
jurídicos de orden superior. En otras palabras, es a partir de este especifico
modelo de test que resulta posible poner en la balanza los beneficios que una
medida tiene la virtualidad de reportar y los costos que su obtención
representa, de forma que sea posible evidenciar si ésta se encuentra ajustada

20
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

afirmaciones que, a más de carecer de fundamentos, se

vislumbran impertinentes o equivocadas:

- Afirma que las penas pactadas son «adecuadas»

porque cumplen las mismas funciones que las legales, sin
explicar cómo las primeras, que no guardan una mínima
proporción ni cualitativa ni cuantitativa con las segundas,
tendrían la aptitud para lograr iguales o similares
cometidos.

- Afirma que las penas pactadas son «necesarias»

porque no están prohibidas para la modalidad de
preacuerdo celebrada; sin embargo, a más de que la
premisa es falsa porque la entrega de beneficios
desproporcionados sí está proscrita en esas
negociaciones, invierte la regla según la cual la
observancia de los límites es un medio indispensable para
garantizar el fin último del prestigio de la justicia.

- Por último, afirma que las penas pactadas son

proporcionales en sentido estricto porque están justificadas
«en lo cualitativo y en lo cuantitativo». Sin embargo, esa
característica tiene que ver es con la equivalencia entre la
restricción de un derecho y el beneficio que reporta en otro,
no con la debida motivación de la elección. En todo caso,
esa paridad (sacrificio-ganancia) es inexistente en el caso.

al ordenamiento superior al propender por una relación de costo-beneficio que,

en general, resulta siendo favorable a los intereses constitucionales en
controversia.».

21
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

ix.- El llamado del fiscal a adicionar y/o modificar el

precedente de la Corte en materia de preacuerdos, a más de
no constituir un argumento de impugnación, carece de
fundamento porque las reglas jurisprudenciales
rememoradas en el numeral 4.3 contienen referentes
constitucionales y legales de proporcionalidad. En todo
caso, ninguno de los argumentos que plantea tiene la
virtualidad de enseñar el error o la desactualización de ese
precedente.

x.- En lo que hace al recurso formulado por el

defensor, debe indicarse que, salvo los argumentos que ya
fueron analizados en conjunto con los del otro recurrente
por ser coincidentes, la sustentación está conformada
mayoritariamente por críticas genéricas, algunas
ininteligibles, a la eficacia de las normas legales que regulan
los preacuerdos o a la interpretación que de estas ha
realizado la jurisprudencia penal, así como por referencias
sobre el rol que en ese ámbito han cumplido los «fiscales» y
el que debieran ejercer los «jueces de conocimiento» en el
país.

Esa forma de argumentar ningún reparo específico a

los fundamentos de la decisión apelada plantea, aun
cuando le asiste razón al advertir que los fiscales deben
formular imputaciones -y acusaciones- claras y
comprensibles, exclusivamente, por hechos que reúnan

22
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

todos los elementos del tipo penal que seleccione, sin

adicionarlos o «inflarlos» de manera injustificada.

En conclusión, las alegaciones de los recurrentes,

coadyuvadas por el delegado del Ministerio Público, no
logran menoscabar los acertados fundamentos de la
decisión apelada; por tanto, esta será confirmada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal,

5. R E S U E L V E

Confirmar la decisión de improbar el preacuerdo

celebrado por las partes frente al delito de prevaricato por
acción.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

GERSON CHAVERRA CASTRO

23
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

ACLARO VOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

24
 Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

HUGO QUINTERO BERNATE

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

25
Segunda instancia. Rad. 59232
Belinda Nieto Caycedo

26