SL3457 2021

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JORGE PRADA SÁNCHEZ

Magistrado ponente

SL3457-2021
Radicación n.° 82854
Acta 29

Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno


(2021).

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por


GUSTAVO JORGE VON WALTER RODRÍGUEZ, contra la
sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 28 de
noviembre de 2017, en el proceso que instauró contra
SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Se admite el impedimento presentado por la


magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento
en la causal 1 prevista en el artículo 141 del Código General
del Proceso.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 82854

El recurrente llamó a juicio a las


entidades
mencionadas, con el fin de que se declarara que tiene
derecho al traslado de régimen del «Fondo Alternativo de
Pensiones» administrado por Skandia Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., a Colpensiones.
Pidió ordenar la transferencia de los aportes existentes en el
fondo actual y condenar a Colpensiones a aceptar el
traslado y tenerlo como afiliado bajo el régimen de prima
media con prestación definida. Además, reclamó el pago de
los perjuicios causados y las costas del proceso (fls. 60 a
74).

Relató que el 29 de marzo de 1984 se afilió al entonces


ISS, hoy Colpensiones, y cotizó un aproximado de 472
semanas. Luego, en noviembre de 2000, se trasladó a
Skandia Administradora de Fondos de Pensión y Cesantías
S.A., y el 8 de enero de 2004 solicitó su vinculación al
Fondo Alternativo de Pensiones administrado por la misma
sociedad.

Precisó que el 23 de septiembre de 2014, luego de que


cumplió 51 años y al percibir que se acercaba a la edad
límite para escoger régimen pensional, solicitó su traslado a
Colpensiones, pero esta entidad le manifestó que la
verificación y aprobación de esa solicitud correspondía a la
AFP a la cual se encontrara afiliado. Por esa razón, el 29 de
mayo de 2015 dirigió idéntico requerimiento a Skandia
Pensiones y Cesantías S.A., pero esta le indicó que «la

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opción de traslado de Fondo Alternativo solo se puede


efectuar entre sociedades administradoras que cuenten con
planes alternativos de pensiones, situación que no se
presenta como quiera que Colpensiones no maneja Fondos
Alternativos de Pensiones». Sostuvo que, con las respuestas
descritas, las demandadas desconocieron que contaba con
la edad y el periodo de permanencia requeridos para
solicitar y efectuar el traslado entre regímenes pensionales.

Skandia Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a la


prosperidad de las pretensiones y en su defensa, propuso
las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido,
buena fe y compensación. Dijo que no le constaba la
vinculación y aportes al entonces Instituto de Seguros
Sociales, ni los trámites realizados ante esa entidad.
Admitió que el actor es su afiliado desde el año 2000 y que,
a partir del 2004, lo vinculó a un fondo alternativo de
pensiones. Explicó que «una vez un afiliado resuelve
trasladarse del fondo obligatorio al fondo alternativo de
pensiones, solo puede llevar a cabo traslado entre fondos
alternativos y no podrá trasladarse de nuevo al fondo
obligatorio»; mucho menos, retornar al régimen de prima
media con prestación definida (fls. 135 a 150).

Colpensiones también rechazó las pretensiones y


blandió las excepciones de inexistencia de la obligación,
falta de legitimación por pasiva, buena fe y prescripción.
Admitió los periodos de afiliación y la existencia de aportes
a favor del actor. Manifestó que, en el caso del demandante,

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la autorización de traslado corresponde a Skandia


Pensiones y Cesantías S.A., de lo cual no tiene noticia hasta
la fecha (fls. 166 a 172).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 14 de junio de 2017, el Juzgado


Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D. C. dispuso lo
siguiente (fl. 234 Cd):

PRIMERO: DECLARAR que el demandante señor GUSTAVO


JORGE VON WALTER RODRÍGUEZ tiene derecho al traslado
del régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS, del
fondo alternativo de pensiones administrado por la demandada
OLD MUTUAL con fundamento en lo que establece el art. 2º de
la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del art. 13 de la Ley
100 de 1993.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL


ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS
S.A., a trasladar el saldo total de la cuenta individual del
demandante, incluidos rendimientos financieros y bono
pensional si a ello hubiere lugar, al régimen de prima media
administrado por COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR que la ADMINISTRADORA


COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES vincule al
demandante al régimen de prima media que administra,
ordenándosele que acredite dentro de la historia laboral de este
el número de semanas cotizadas en el régimen de ahorro
individual con solidaridad.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de la pretensión


atinente a reconocimiento de pago de daños y perjuicios.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones invocadas


por las accionadas, en la medida que no enervaron las
pretensiones.

SEXTO: CONDENAR en costas de esta acción en partes iguales


a las convocadas a este juicio, en oportunidad se tasarán.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Las entidades demandadas apelaron. El Tribunal


revocó la decisión del a quo y en su lugar, absolvió de todas
las pretensiones, con costas de primera instancia a cargo
del demandante y sin lugar a ellas en la alzada (fl. 241 Cd).

Halló demostrado que el actor se afilió y cotizó al


régimen de prima media desde el 29 de marzo de 1984, «no
obstante presenta aportes al régimen de ahorro individual
desde junio de 1994 a través de la AFP Horizonte, siendo su
última administradora Old Mutual».

Recordó que conforme al artículo 13, literal e, de la Ley


100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley
797 de 2003, un afiliado solo puede cambiarse de régimen
al término de 5 años de permanecer en aquel que desea
abandonar, y siempre que le falten 10 años o más para
cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.

Asentó que el actor cumplía dichos requisitos, en


cuanto: i) su afiliación al fondo privado data al menos de
noviembre del año 2000; ii) solicitó el traslado al régimen de
prima media desde el 29 de mayo de 2015 y; iii) para esta
última fecha contaba 51 años, en cuanto nació el 31 de
agosto de 1963, por manera que le faltaban 11 años para
completar la edad mínima exigida bajo los términos del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

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Sin embargo, observó que «el accionante el 8 de enero


de 2004, se afilió a un plan alternativo de Old Mutual
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A.
(FL. 91)». En ese orden, consideró necesario remitirse a los
artículos 87, 97, 99 y 107 de la Ley 100 de 1993, y
12.2.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010, de los cuales hizo
lectura. También, recordó que según sentencia CC C-841-
2003, la posibilidad de buscar planes y fondos de
administración con mejores condiciones financieras es una
expresión del derecho fundamental a la seguridad social.

Agregó que al plenario se allegó concepto emitido el 18


de julio de 2008 por parte de la Superintendencia
Financiera de Colombia (fl. 133 y 134), según el cual, la
posibilidad de traslado de un fondo alternativo de pensiones
solo es posible con destino a un fondo de la misma
naturaleza, «sin que exista reglamentación sobre las
condiciones de retorno al plan básico del régimen de ahorro
individual o al régimen de prima media». Concluyó:

Así las cosas y del estudio realizado, es posible considerar que


nos encontramos frente a mecanismos específicos de pensión, a
los cuales el afiliado se acoge de manera voluntaria, con el
previo control de la Superintendencia Financiera y con tal
decisión se somete a asumir los riesgos propios de las
inversiones de los recursos en el mercado de capitales, lo cual a
su vez y en razón de la decisión tomada forma un capital
independiente del fondo privado, que constituye un patrimonio
autónomo que implica renunciar a las garantías de pensión y
rentabilidad mínima, escenario que cobra sentido si se tiene en
cuenta que conforme a las normas precedentes, tal renuncia se
trata de una ficción de reconocimiento pensional de la pensión
mínima (sic), pues es tal valor el que se destina junto con el
capital de los aportes que se continúan haciendo a un plan

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sometido a estrategia de inversión, para buscar una mayor


capitalización del mismo.

De modo que, al renunciarse a la garantía de pensión mínima,


de forma consecuencial también se hace frente a las pensiones
tradicionalmente reconocidas en los regímenes privados y a las
de prima media, tal y como lo advirtiera la Superintendencia
Financiera en los conceptos antes estudiados, pues es con el
capital de la pensión mínima con el que se logra optar y acceder
a un plan alternativo de pensión, donde será este reinvertido en
su totalidad, previo control de ese mismo ente. Por tanto y en
razón de las consideraciones expuestas, a juicio de esta Sala
resulta consecuente que se reconozca que el traslado única y
exclusivamente frente a otros planes alternativos de las mismas
características, como lo señala la Superintendencia Financiera
(…).

Agregó que, según el formulario de vinculación al plan


alternativo de pensiones obrante a folio 91, el afiliado
declaró que había recibido y conocía el reglamento de ese
fondo especial, «lo que permite inferir su conocimiento de las
características del plan alternativo y la de estar afiliado allí».

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal


y admitido por la Corte, que procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente pretende que la Corte case la sentencia


impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del
a quo.

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Con tal finalidad, formula 2 cargos por la causal


primera de casación, que merecieron réplica y que serán
estudiados de manera conjunta, en razón a su unidad de
propósito y argumentación.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia del Tribunal de violación directa,


por
infracción directa, de los literales b) y e) del artículo 13 de la
Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el
2 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 1, 2,
4, 5, 10, 12, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 13, 48 y 53
de la Constitución Política y 9, 10, 14, 16, 19, 20 y 21 del
Código Sustantivo del Trabajo.

Recuerda que los literales b) y e) denunciados


consagran la libertad de afiliación al Sistema General de
Pensiones y a cualquiera de sus regímenes, así como
señalan en forma taxativa los límites a esa garantía.

Desde esa perspectiva, considera que la decisión


gravada creó restricciones adicionales a las establecidas en
ese marco normativo, siendo que en la alzada no hubo
controversia de que cumplió las condiciones para
trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima
media. Añade que «el impedir el traslado de un afiliado entre
regímenes, en razón a su afiliación a un fondo alternativo de
pensiones, constituye un límite que no se encuentra

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establecido en la ley», de suerte que no puede ser algo


impuesto por las administradoras de pensiones, ni avalado
por los jueces del trabajo; mucho menos, con apoyo en
doctrina de una autoridad administrativa, que no es
vinculante.

Para finalizar, hace énfasis en el carácter de orden


público de las normas laborales y de la seguridad social, así
como en la irrenunciabilidad de las garantías mínimas allí
consagradas.
VII. CARGO SEGUNDO

Acusa violación directa, por aplicación indebida, de los


artículos 87, 97, 99 y 107 de la Ley 100 de 1993, en
relación con los artículos 2.32.1.1.3 y 2.32.1.1.4 del
Decreto 2555 de 2010, 1, 2, 4 ,5, 10, 12, 13, 271 y 272 de
la Ley 100 de 1993, 13, 48 y 53 de la Constitución Política y
9, 10, 14, 16, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Transcribe los artículos denunciados para explicar que


cuando estos refieren la renuncia a las garantías de pensión
mínima y de rentabilidad mínima, con ocasión de la
vinculación a un plan alternativo de pensiones, tal dimisión
se circunscribe a los mecanismos previstos en el régimen de
ahorro individual. Ello se justifica y tiene sentido, explica,
por razón del nivel de riesgo inherente a las inversiones
efectuadas dentro de esa modalidad, que difiere
sustancialmente de los fondos pensionales tradicionales o
comunes.

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Agrega que, de ninguna manera, dicho marco


normativo conlleva la renuncia al traslado entre regímenes
pensionales con ocasión de la vinculación a un plan
alternativo de pensiones. Con mayor razón, si quedó claro
que solicitó trasladarse del régimen de ahorro individual al
de prima media, de suerte que la norma aplicable no era
otra que los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de
1993, cuyas condiciones satisfizo.

VIII. RÉPLICA

Las accionadas coinciden en señalar que cuando el


afiliado está vinculado a un plan alternativo de pensiones,
solo se garantiza su movilidad entre fondos de la misma
naturaleza, de suerte que no tiene cabida su retorno al plan
básico de ahorro individual, mucho menos su traslado al
régimen de prima media.

Old Mutual Administradora de Pensiones y Cesantías


S.A. añade que el Tribunal no incurrió en la infracción
directa del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque sí lo
llamó a operar. También, que la censura no cuestiona todas
las premisas de la sentencia, como aquella según la cual, el
actor conocía el reglamento del fondo alternativo de
pensiones. Explica que los artículos 87, 97 y 107 de la Ley
100 de 1993 sí eran los aplicables al caso; así mismo, que
de su contenido se colige que la modalidad escogida por el

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afiliado es excepcional y contempla la restricción que validó


el Tribunal.

IX. CONSIDERACIONES

No fue controversial en las instancias, ni lo es en


casación, que el actor: i) se afilió y cotizó al régimen de
prima media desde el 29 de marzo de 1984; ii) en junio de
1994 se trasladó al régimen de ahorro individual; iii) en
noviembre de 2000, se afilió a Old Mutual Administradora
de Pensiones y Cesantías S.A.; iv) el 8 de enero de 2004 se
adhirió a un plan alternativo de pensiones administrado por
la misma entidad de seguridad social; v) el 29 de mayo de
2015 solicitó el traslado al régimen de prima media y; vi)
para ese momento, contaba 51 años, en cuanto nació el 31
de agosto de 1963, por manera que le faltaban 11 años para
completar la edad mínima exigida bajo los términos del
artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

A la luz de ese panorama, el juez plural concluyó


inicialmente que el demandante reunía las condiciones
previstas en el artículo 13, literal e, de la Ley 100 de 1993,
con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003,
para cambiarse de régimen pensional. Es decir, le quedó
claro que aquel ya había permanecido 5 años en el de
ahorro individual, que deseaba abandonar, y le faltaban
más de 10 para alcanzar la edad mínima para acceder a la
pensión de vejez.

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Sin embargo, repudió esa posibilidad de traslado


porque en su criterio, lo impedía el marco legal y
reglamentario del plan alternativo al cual se hallaba
vinculado el actor. Tras leer los artículos 87, 97, 99 y 107
de la Ley 100 de 1993, 12.2.1.1.4 del Decreto 2555 de
2010, y un concepto emitido el 18 de julio de 2008 por la
Superintendencia Financiera de Colombia, asentó que el
cambio de un fondo alternativo de pensiones solo era
posible con destino a otro de la misma naturaleza.

En resumen, consideró que: i) el plan alternativo de


pensiones es un mecanismo especial, adquirido por el
afiliado en forma voluntaria y con pleno conocimiento de
sus condiciones; ii) entre las características más relevantes,
dicho esquema implica la constitución de un patrimonio
independiente de los recursos de la entidad administradora
y de los demás fondos allí gestionados, con el fin de
someterlo a una estrategia de inversión más agresiva para
así lograr una mejor rentabilidad; iii) la adhesión por parte
del afiliado conlleva la renuncia a las garantías de pensión y
rentabilidad mínimas propias del régimen de ahorro
individual, así como a las tradicionalmente reconocidas en
el régimen de prima media; y iv) no existe «reglamentación
sobre las condiciones de retorno al plan básico del régimen
de ahorro individual o al régimen de prima media».

Para oponerse a ese razonamiento, la censura alega la


aplicación indebida del marco normativo del que se sirvió el
Tribunal y por contera, la infracción directa de los literales
b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con las

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modificaciones introducidas por el 2 de la Ley 797 de 2003.


En esencia, sostiene que: i) las disposiciones invocadas por
el juez plural, que regulan el plan alternativo de pensiones,
solo conllevan la renuncia a las garantías de pensión
mínima y de rentabilidad mínima propias del régimen de
ahorro individual, que no a las prestaciones previstas en el
de prima media con prestación definida; ii) dicho marco
normativo no desdice de la posibilidad de traslado entre
regímenes pensionales; iii) cuando el afiliado desee acudir a
esta última opción, las normas aplicables son los literales b)
y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, cuyas
condiciones satisfizo a cabalidad; y iv) al negar el derecho al
traslado entre regímenes por la vinculación a un plan
alternativo de pensiones, el juez de la apelación impuso
requisitos no previstos en la ley.

Entonces, el problema a resolver consiste en


determinar si un afiliado al régimen de ahorro individual,
que cumple las condiciones previstas en el artículo 13,
literal e), de la Ley 100 de 1993 para trasladarse al de
prima media con prestación definida, se encuentra
imposibilitado para hacerlo en razón a su vinculación con
un plan alternativo de pensiones.

Pues bien, el marco normativo echado de menos por el


recurrente consagra el derecho a la elección libre y
voluntaria del régimen pensional, en los siguientes
términos:

Ley 100 de 1993

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(…)

Artículo 13. El Sistema General de Pensiones tendrá las


siguientes características:

(…)

b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por


el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado,
quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al
momento de la vinculación o del traslado. El empleador o
cualquier persona natural o jurídica que desconozca este
derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de
que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.

(…)

e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger


el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la
selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por
una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la
selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la
presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando
le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para
tener derecho a la pensión de vejez;

Aunque no es el objeto del litigio, cumple memorar que


el aparte subrayado fue declarado exequible, bajo el
entendido de que las personas que reúnen las condiciones
del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de
ahorro individual con solidaridad, no hayan regresado al
régimen de prima media con prestación definida, pueden
regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los
términos señalados en la sentencia CC C-789-2002
(sentencia CC C-1024-2004).

Regresando al caso de estudio, conviene precisar que


los numerales transcritos hacen parte de las reglas que
permiten y facilitan la coexistencia entre los dos regímenes

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estructurales del sistema pensional: el solidario de prima


media con prestación definida y el de ahorro individual con
solidaridad.

Es así como de acuerdo con el literal b), las personas


tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen
que mejor le convenga y consulte sus intereses. Según reza la
misma disposición, esa libertad de escogencia se materializa
en la vinculación inicial o en los traslados, sin perjuicio de
que en todos los casos deba corresponder a un
«consentimiento informado»; es decir, fruto de la debida
asesoría por parte de los diferentes agentes del sistema, para
discernir «a plenitud las consecuencias de una decisión de
esta índole» (CSJ SL1452-2019).
Por su parte, el literal e) reitera esa prerrogativa del
afiliado y precisa que, una vez efectuada la selección inicial,
los traslados entre regímenes están sujetos a dos condiciones:
la permanencia o antigüedad de 5 años en el régimen al cual
se está vinculado y que no falten menos de 10 años para
cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez.

Ante tal panorama legal, la primera conclusión que


surge para la Sala es que esa garantía de escoger régimen
pensional es una expresión de la protección del derecho
fundamental a la seguridad social, en vista del carácter
obligatorio e irrenunciable de este último (artículo 48 de la
Constitución Política). También, que resulta relevante para
preservar el equilibrio y la articulación del sistema, a la luz
del principio de unidad consagrado en el literal e, artículo 2,
de la Ley 100 de 1993.

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Así las cosas, emerge paladino que las restricciones al


libre movimiento entre regímenes pensionales deben tener un
claro sustento legal. Dicho de otro modo, una entidad de
seguridad social no puede retener a un afiliado sino en los
casos expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico,
so pena de desarticular el funcionamiento del sistema
pensional en su conjunto y afectar el derecho irrenunciable a
la seguridad social y a las prestaciones que le son propias. No
de otra manera se explica que el legislador de 1993 hubiera
sido tan explícito al disponer que las personas jurídicas o
naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el
derecho de las personas a su afiliación y selección de
organismos e instituciones del sistema de seguridad social,
pueden ser destinatarias de sanciones económicas, sin
perjuicio de la ineficacia de la afiliación (artículo 271 de la Ley
100 de 1993).

A esa responsabilidad no escapan, sin duda, los actores


de carácter privado encargados de la gestión fiduciaria de los
ahorros de los afiliados pues, en cualquier caso, se trata de la
prestación de un servicio público esencial, sujeto por tanto a
las restricciones y deberes que se derivan de la naturaleza
especial de la actividad a cargo de aquellos (CSJ SL1452-
2019). Por ende, las sociedades administradoras de fondos de
pensiones, en el régimen de ahorro individual con
solidaridad, también tienen la obligación de garantizar una
afiliación o traslado en las condiciones antedichas.

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Precisado lo anterior, lo que sigue es remitirse al marco


invocado por las demandadas y prohijado por el juez plural, a
fin de determinar si, en efecto, de allí se deriva una barrera
legítima al traslado solicitado por el demandante.

ARTÍCULO 87. PLANES ALTERNATIVOS DE CAPITALIZACIÓN Y


DE PENSIONES. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad podrán optar por planes alternativos de
capitalización, que sean autorizados por las Superintendencia
Bancaria. Los capitales resultantes del plan básico y de dichas
alternativas de capitalización, podrán estar ligados a planes
alternativos de pensiones que sean autorizados por la misma
Superintendencia.
El ejercicio de las opciones de que trata este artículo está sujeto a
que los afiliados hayan cumplido metas mínimas de
capitalización. Los planes aprobados deberán permitir la
movilidad entre planes, administradoras y aseguradoras, y deben
separar los patrimonios y cuentas correspondientes a
capitalización y seguros, en la forma que disponga la
Superintendencia Bancaria. El Gobierno Nacional señalará los
casos en los cuales el ingreso a planes alternativos implica la
renuncia del afiliado a garantías de rentabilidad mínima o de
pensión mínima.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente artículo no exime al
afiliado ni al empleador, del pago de las cotizaciones previstas en
la presente ley.
ARTÍCULO 97. FONDOS DE PENSIONES COMO PATRIMONIOS
AUTÓNOMOS. Los Fondos de Pensiones, conformados por el
conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional y los
que resulten de los planes alternativos de capitalización o de
pensiones, así como los intereses, dividendos o cualquier otro
ingreso generado por los activos que los integren, constituyen
patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados,
independientes del patrimonio de la administradora.
Cada administradora podrá gestionar los diferentes Fondos de
Pensiones determinados por el Gobierno Nacional.
La contabilidad de los Fondos de Pensiones se sujetará a las
reglas que para el efecto expida la Superintendencia Financiera de
Colombia.
PARÁGRAFO. Para todos los efectos, cuando en la normatividad
se haga mención al concepto de fondo de pensiones, tal referencia
se entenderá efectuada a cada uno de los diferentes fondos

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gestionados por las administradoras en los términos que señale el


Gobierno Nacional.
No obstante, se entenderá que todos los fondos gestionados
conforman una sola universalidad para efectos de la aplicación de
las normas de participación en las juntas directivas, elección de
revisor fiscal del fondo, reglamento y plan de pensiones y cesión
de fondos, así como en los demás casos que determine el
Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 99. GARANTÍAS. Las administradoras y aseguradoras,
incluidas las de planes alternativos de pensiones, deberán
constituir y mantener adecuadas garantías, para responder por el
correcto manejo de las inversiones representativas de los recursos
administrados en desarrollo de los planes de capitalización y de
pensiones.
Las administradoras deberán contar con la garantía del Fondo de
Garantías de Instituciones Financieras, con cargo a sus propios
recursos, para asegurar el reembolso del saldo de las cuentas
individuales de ahorro pensional, en caso de disolución o
liquidación de la respectiva administradora, sin sobrepasar
respecto de cada afiliado el ciento por ciento (100%) de lo
correspondiente a cotizaciones obligatorias, incluidos sus
respectivos intereses y rendimientos, y de ciento cincuenta (150)
salarios mínimos legales mensuales correspondientes a
cotizaciones voluntarias. Las garantías en ningún caso podrán ser
inferiores a las establecidas por la Superintendencia
Bancaria para las instituciones del régimen Financiero.

Entonces, el artículo 87 de la Ley 100 de 1993 faculta a


los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad
para optar por planes alternativos de pensión previamente
autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Ello, siempre que se encuentren satisfechas las metas
mínimas de capitalización que defina el reglamento. Dentro
de las características más relevantes, se observa que dichos
planes: i) deben permitir la movilidad entre planes,
administradoras y aseguradoras; ii) conlleva la separación de
patrimonios y la distinción entre cuentas para la
capitalización y el aseguramiento de los diferentes riesgos; iii)

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implican la renuncia a las garantías de rentabilidad mínima o


de pensión mínima, en los términos que disponga el Gobierno
Nacional y; iv) no exime al empleador ni al afiliado del pago de
las cotizaciones obligatorias.

El artículo 97 ibídem precisa que tanto las cuentas


individuales de ahorro pensional como las que surjan de esos
planes alternos de pensiones, incluidos sus frutos,
constituyen un patrimonio autónomo de propiedad de los
afiliados, independiente del patrimonio de la administradora
de que se trate. El 99, por su parte, establece una obligación
general de las administradoras y aseguradoras, «incluidas las
de planes alternativos de pensiones», de constituir y mantener
garantías para el manejo adecuado de las inversiones
efectuadas con los recursos allí depositados.
Lo anterior representa, a grandes rasgos, el marco legal
del funcionamiento de los planes alternativos pensionales.
Contrario a lo inferido por el juez plural, de allí no se advierte
una restricción, prohibición u obstáculo para materializar la
decisión del afiliado de abandonar dicho plan y el régimen de
ahorro individual, para trasladarse al de prima media con
prestación definida.

Es decir, el que se trate de un mecanismo especial para


la inversión de los recursos del afiliado, bajo previas
condiciones mínimas de capitalización, no conduce
inexorablemente a la conclusión de que la adhesión
voluntaria a dicho plan constituya una decisión irrevocable o
de naturaleza similar. Así mismo, la constitución de un

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patrimonio autónomo o una cuenta individual no es una


situación novedosa o excepcional en el marco general del
régimen de ahorro individual; tampoco lo es la constitución
de garantías para el manejo de los fondos.

Es cierto que las normas comentadas refieren la


movilidad entre planes de la misma naturaleza. Sin embargo,
de los textos legales transcritos no se colige que esa facilidad
para el tránsito entre dichos planes resulte contraria a la
libertad de escogencia de régimen pensional, atrás descrita.
Es más, lo que fluye sin ambages es que al enfatizar en que
debía permitirse la «movilidad entre planes, administradoras y
aseguradoras», el legislador terminó por desarrollar esa
libertad en forma aún más específica, sin que ello conllevara
anular la facultad general de traslado, como lo entendió
equivocadamente el Tribunal.
Por otro lado, la eventual renuncia a la pensión y
rentabilidad mínimas debe leerse en armonía con el marco
legal aplicable. Así, resulta relevante recordar que los
artículos transcritos hacen parte de los capítulos VII y VIII del
Título III de la Ley 100 de 1993, es decir, del régimen de
ahorro individual con solidaridad. En ese orden, emerge
palmario que esa dimisión se refiere a las garantías previstas
en el mismo título, esto es, la del artículo 60, literal e, que
dispone que «las entidades administradoras deberán
garantizar una rentabilidad mínima del fondo de pensiones
que administran», y la del 65 ibidem, que permite que los
afiliados con 62 años (hombres) o 57 (mujeres) que no
alcancen a generar una pensión equivalente al salario mínimo
de la época, y hubieren cotizado por lo menos 1150 semanas,

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sean beneficiarios de una especie de subsidio del Gobierno


Nacional para completar la parte que haga falta para
completar dicha pensión.

Lo anterior resulta apenas lógico, porque mientras


pertenezca al plan alternativo de pensión, el afiliado expone
su capital a un perfil de riesgo mayor que el asignado en el
común de los fondos pensionales, de donde se sigue que, en
principio, la volatilidad de las inversiones conlleva la
imposibilidad para las administradoras de preservar la
garantía de rentabilidad mínima. Es entendible también que,
si esa exposición adicional a riesgos financieros comporta la
imposibilidad de completar los recursos necesarios para
atender una pensión equivalente al salario mínimo, esto deba
ser asumido por quien decidió acogerse al plan alternativo,
que no por el Gobierno Nacional por vía del auxilio antedicho.
No obstante, lo que queda claro es que el juez plural se
equivocó al colegir que esa renuncia también abarcaba los
mecanismos pensionales tradicionalmente reconocidos en el
régimen de prima media con prestación definida. Ninguna
razón en ese sentido puede extraerse de las normas en
comento.

El anterior panorama no cambia de cara al artículo 107


de la Ley 100 de 1993, porque esta disposición solo restringe
la posibilidad de traslado a aquel afiliado que «haya adquirido
la calidad de pensionado», que no es el caso. Mucho menos,
con la revisión de los artículos 2.32.1.1.1 a 2.32.1.1.8 del
Decreto 2555 de 2010, porque en lo fundamental y dado su

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carácter reglamentario, estos preceptos tan solo apuntan al


desarrollo de los parámetros legales descritos, sin alterar su
sustancia. Por ende, estos referentes normativos lejos están
de dar la razón a la sentencia gravada.

El juez colegiado tampoco acertó al fundar su negativa


al traslado en una ausencia de «reglamentación sobre las
condiciones de retorno al plan básico del régimen de ahorro
individual o al régimen de prima media». A esa inferencia se
opone la regla general prevista en el literal e) del artículo 13
de la Ley 100 de 1993, que señala las condiciones que
deben cumplir los afiliados que aspiren a dicho traslado.
También, la contemplada en el artículo 113, literal b), de la
misma codificación, igualmente común a ambos regímenes
y que regula con claridad que «si el traslado se produce del
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de
Prestación Definida, se transferirá a este último el saldo de
la cuenta individual, incluidos los rendimientos, que se
acreditará en términos de semanas cotizadas, de acuerdo
con el salario base de cotización».

Corolario de lo expuesto y contrario a lo concluido en


la sentencia impugnada, aflora palmario que el
demandante, afiliado al régimen de ahorro individual y que
cumplió las condiciones previstas en el artículo 13, literal
e), de la Ley 100 de 1993, se hallaba habilitado para
trasladarse al régimen de prima media con prestación
definida, tal como lo solicitó, con independencia de su
vinculación a un plan alternativo de pensiones.

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Así las cosas, los cargos prosperan y se casará la


sentencia del Tribunal, en cuanto este consideró que el
actor no tenía derecho a trasladarse al régimen de prima
media con prestación definida y, por consiguiente, revocó la
decisión de primera instancia en ese sentido. Sin costas en
sede extraordinaria.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA

Basta lo expuesto en sede extraordinaria para


desestimar los argumentos de la apelación interpuesta por
Old Mutual Administradora de Pensiones y Cesantías S.A., en
cuanto se basó en que la pertenencia al plan alternativo de
pensiones impide el traslado del afiliado al régimen de prima
media con prestación definida.

Ahora bien, en vista de lo anterior, la Sala debe


ocuparse
de la apelación de Colpensiones y en lo no impugnado y que
afecte a esta entidad, debe proceder a su revisión en grado
jurisdiccional de consulta.

Colpensiones centró su inconformidad en la imposición


de costas por partes iguales con la codemandada. Arguyó que
la posibilidad de traslado del actor le era ajena, por cuanto
pendía exclusivamente de la decisión de la administradora de
pensiones a la que aquel se hallaba afiliado. De esta suerte,
sostuvo que el a quo no debió gravarla con las costas del
proceso.

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Para resolver, cumple recordar que el artículo 365,


numeral 6, del Código General del Proceso, establece que
cuando fueren dos o más litigantes los llamados a pagar las
costas, «el juez los condenará en proporción a su interés en el
proceso» y, si no dice nada, aquellas se entenderán impuestas
por partes iguales.

En el caso bajo estudio, el interés de los demandados en


el resultado del proceso guardó bastante distancia. Si bien,
ambas entidades se opusieron a la prosperidad de la
demanda, Colpensiones dejó claro que su postura tenía
sustento en la imposibilidad de realizar cualquier actuación
en el sentido solicitado por el actor, mientras la otra
demandada no autorizara el traslado, de lo cual nunca tuvo
noticia. Es decir, su interés no radicó en que el demandante
se mantuviera en el otro régimen, sino en evitar la imposición
de obligaciones que no eran de su cargo.
Cumple acotar que tal postura tiene sentido, porque el
dar paso al traslado del actor, sin el conocimiento y anuencia
de Old Mutual Administradora de Pensiones y Cesantías S.A.,
habría conducido a un estado de múltiple afiliación, en
contravía además del artículo 16 de la Ley 100 de 1993,
según el cual, «ninguna persona podrá distribuir las
cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema
General de Pensiones».

Así las cosas, Colpensiones acierta al reclamar una


revisión de la distribución de las costas de primera instancia,

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sin que ello conduzca a una absolución total pues, en


cualquier caso, esa entidad se opuso a la prosperidad de la
demanda y formuló excepciones.

En ese orden se modificará la decisión de primer grado,


en el sentido de imponer costas a los demandados a razón de
80% a cargo de Old Mutual Administradora de Pensiones y
Cesantías S.A., y 20% para Colpensiones.

En grado jurisdiccional de consulta, observa la Sala que


el a quo ordenó a Colpensiones vincular al demandante al
régimen de prima media que administra, así como acreditar
«dentro de la historia laboral de este el número de semanas
cotizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad».

Dadas las particularidades del caso bajo estudio, las


expresiones destacadas resultan ambiguas de cara al marco
normativo que permitirá materializar el traslado. Así se
afirma, porque no es del todo preciso que Colpensiones
deberá, en forma pura y simple, acreditar las semanas
cotizadas en el régimen de ahorro individual, en primer lugar,
porque en este último la historia laboral está representada en
términos de aportes y no de semanas. Adicionalmente,
porque la contabilización exigida está supeditada a dos
factores puntuales: el saldo de la cuenta individual y el
ingreso base de cotización reportado en cada periodo.

Como se mencionó en sede extraordinaria, el artículo


113, literal b), de la Ley 100 de 1993, dispone que cuando

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se transfiera el saldo de la cuenta individual, incluidos sus


rendimientos, este «se acreditará en términos de semanas
cotizadas, de acuerdo con el salario base de cotización».
Entonces, lo que corresponde a Colpensiones es tomar
dicho saldo, para reconfigurarlo conforme al número de
semanas que puedan cubrirse con tales recursos, en
función del ingreso base de cotización reportado en su
oportunidad por los empleadores del afiliado.

Así las cosas, se modificará la sentencia de primer


grado con el fin de plasmar la anterior precisión.

Costas de segunda instancia a cargo de Old Mutual


Administradora de Pensiones y Cesantías S.A.

XI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de


Justicia,
Sala de Casación Laboral, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la
sentencia dictada el 28 de noviembre de 2017, por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido
por GUSTAVO JORGE VON WALTER RODRÍGUEZ contra
SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE
PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en
cuanto revocó la sentencia de primer grado.

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En sede de instancia, modifica los numerales tercero y


sexto de la sentencia de 14 de junio de 2017, proferida por
el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D. C., los
cuales quedarán así:

TERCERO: ORDENAR que la ADMINISTRADORA


COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES vincule al
demandante al régimen de prima media que administra y
acredite el saldo transferido, en términos de semanas de
cotización y de acuerdo con el salario base de cotización
reportado en el régimen de ahorro individual con solidaridad.
(…)

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas, a razón de


80% a cargo de Old Mutual Administradora de Pensiones y
Cesantías S.A., y 20% para Colpensiones.

Confirma en lo demás.

Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y


devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

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JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO


(Impedida)

JORGE PRADA SÁNCHEZ

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