UNIDAD III:

A)PROBLEMAS ESPECIALES DEL HOMICIDIO:

*CASOS DE ABERRACTIO ICTUS (ERROR EN EL GOLPE).

El autor proyecta una acción sobre un sujeto determinado, pero a causa de la deficiente
realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de la misma especie.

Se quiere matar a una persona determinada pero, por una desviación en el golpe, se mata a otra
distinta.

Ejemplo: A quiere matar a B, hace el disparo, pero B se esquiva y el proyectil impacta en otra
persona C.

La doctrina no se ha mostrado uniforme, según la tesis tradicional, se comete un único delito de

homicidio, la subjetividad típica sigue siendo la misma. Se trata de objetos equiparables y el error
carece de relevancia.

Modernamente algunos han propuesto un concurso ideal entre dos delitos: tentativa de homicidio
doloso (respecto a la persona contra quien se dirigió la acción) y homicidio culposo (respecto a la
muerte del extraño).

Zaffaroni sostiene que:

 Para una parte de la doctrina este error no excluiría el dolo, por lo tanto al
producirse el resultado el mismo debe sancionarse con la pena del delito doloso ya que se logra de
cierta forma, el resultado propuesto por su plan.

 Para otro sector, este error si excluiría el dolo parcialmente, pero quedaría subsistente la
culpa. (homicidio doloso en concurso real con homicidio culposo).

 Se debe realizar una distinción si el resultado era o no previsible:

- El resultado debe imputarse a título de dolo cuando el autor se representa en

cierta probabilidad (dolo eventual).

- En caso de que no se lo tenga a la vista, el resultado era improbable para el autor.

*ERROR IN PERSONAM.

El error in personam es aquel en el que se produce el resultado querido por el autor, pero el error
recae en el destinatario (identidad de la persona).

Ejemplo: “A” quiere matar a “B” pero mata a “C”.

El punto importante se encuentra en la tipicidad subjetiva. Por regla general el error en la persona
no excluye el dolo, ya que la identidad de la persona sobre la que recae el resultado es irrelevante
para el derecho penal, porque no forma parte de uno de los elementos del tipo objetivo, además
se establece la equivalencia del valor de las personas.

El autor responderá por homicidio doloso.

* DOLUR GENERALIS.

También se lo conoce con el nombre de primer dolo.

En él hay dos acciones:

- 1°Dolo = Tentativa.

- 2°Dolo = No hay dolo. Se consuma el delito (Resultado).

El autor cree haber consumado ya el delito que quería consumar, cuando en realidad ello no ha
ocurrido todavía, la consumación tiene lugar posteriormente, cuando el autor realiza una nueva
acción en la que no sabe que está consumando un delito.

La acción se da en dos tramos, pero sólo en el primero hay dolo, en el segundo se produce el
resultado, pero sin dolo.

La doctrina no es uniforme:

 Doctrina tradicional:

El dolo general es un dolo cuya amplitud permitiría abarcar todo suceso, es decir que, en
estos casos se supone la existencia de un único delito consumado doloso.

Se considera el hecho en forma global y todo el accionar se imputa a título de dolo, por
ende hablaríamos de un homicidio doloso.

La crítica que se le hace es que el dolo tiene que estar presente al momento de
desplegarse la acción, ni antes, ni después.

 Doctrina mayoritaria:

Habiendo dos acciones y dos resoluciones diferentes no puede haber otra solución que el
concurso real (tentativa +homicidio culposo).

Esta solución es la preferible, ya que en el momento de producir el resultado el autor no

dirige a él su acción y no sabe de la realización del tipo.

Ejemplo: “A” planifica matar a “B” golpeándolo fuertemente en la cabeza con un elemento
contundente, luego arrojarlo al río para que parezca un accidente. Al poner en práctica su plan se
produce un retardo en el momento en que se produce el resultado. “B” queda inconsciente al
recibir el golpe. “A” creyéndolo muerto lo arroja al río. La muerte de “B” se produce por asfixia por
inmersión.

Soluciones en la doctrina:
  Un sector propone que si el plan fue concebido originariamente de manera tal que todos
los actos habían sido ya pensados antes de comenzar la acción, se dice que habría un dolo general
comprensivo de los distintos actos, y el resultado muerte habría que imputarlo a título doloso.

Homicidio doloso.

 Si el segundo tramo fue pensado con posterioridad a la realización del primero:

- En el primer tramo habría una tentativa.

- En el segundo habría culpa.

Tentativa de homicidio en concurso real con homicidio culposo.

APLICACIÓN EN EL CASO DE LAS AGRAVANTES.

En los casos de error in personam (error en la identidad) o aberratio ictus (error en el golpe), la
cuestión se resuelve por aplicación de los principios generales en materia de error y culpabilidad. -
- En el primer caso, hay un error en la identidad física de quien busca matar (se quiere matar a un
tercero pero se mata a un pariente: hay homicidio simple por defecto inicial del elemento
subjetivo; a la inversa, también queda excluida la agravante por inexistencia del vínculo parental).

- En el segundo supuesto (el autor quiere matar a un tercero, efectúa el disparo, yerra y mata a un
pariente) juegan los mismos principios, salvo en aquella circunstancia en la que queriendo matar a
un pariente, efectúa el disparo y mata a otro pariente; aquí el homicidio resulta agravado.

En el caso del dolo general, si la acciones son dirigidas contra uno de los sujetos descriptos en el
art. 80 inc. 1 el homicidio resulta agravado.

EL PROBLEMA DE LA PARTICIPACION CRIMINAL EN LOS HOMICIDIOS AGRAVADOS.

Donna establece que deben distinguir dos hipótesis:

I. La primera es cuando el autor material es intraneus y concurre un extraneus como

partícipe:

A los partícipes se les imputa el delito agravado sólo si saben con certeza la circunstancia
agravante. La clara redacción del artículo 48, en el sentido de que “tampoco tendrán influencia
aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo en el caso de que fueran conocidas por el
partícipe”; hace que si éste no sabe que el autor mata al padre o al cónyuge no se le pueda
imputar la agravante.

Es un claro caso de imputación subjetiva en la cual no se debe imputar o atribuir más de lo que el
sujeto conoce y quiere hacer. En cambio si sabe, el partícipe se sube al hecho típico y antijurídico
de otro, motivo por el cual el cómplice sabe que se mata abarcado por la agravante.

II. La segunda es cuando el autor material es un extraneus y el intraneus es un partícipe:

Si quien es autor y tiene el dominio del hecho es el extraneus, no hay motivo para desconocer el
principio de la accesoriedad, habida cuenta de que el delito principal sólo es el homicidio simple, y
en consecuencia, el hijo o el esposo serán partícipes de un homicidio simple.

B) HOMICIDIO ATENUADO POR EMOCION VIOLENTA (ART 81 INC 1°, “a” DEL C.P.).

Artículo 81. 1. Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:

a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias
hicieren excusable.

Fundamento:

Es una atenuante del homicidio. La criminalidad del autor es menor, en cuanto a que mata debido
a la fuerza impulsora que está en su ánimo y encuentra su causa en la conducta de la víctima.

Existe una menor culpabilidad debido a la disminución de los frenos inhibitorios del autor, que se
reflejan en una menor capacidad de culpabilidad. Es una consecuencia del principio de
proporcionalidad de la pena, que establece que cuanto menor sea la reprochabilidad, menor será
la pena, y cuanto mayor sea la reprochabilidad, mayor será la pena.

Problemas que surgen del Código Penal suizo como antecedente del Código Penal argentino:

El anteproyecto suizo de 1915 en uno de sus artículos establecía que “si el delincuente ha matado
en estado de emoción violenta y que las circunstancias hacían excusable”.

Con posterioridad culmina en el Código Penal suizo. Fue propuesta por Hafter, modificada por
Thormann.

Nuestro Código adopta la fórmula suiza, que utiliza las palabras “emoción violenta”, alejándose de
los antecedentes nacionales que aludían a la provocación o ímpetu de ira y justo dolor.

- La primera circunstancia se consideraba personal, dirigida al sujeto que reacciona;

jugaba un papel similar al de la legítima defensa.

- La segunda se consideraba dirigida hacia los seres queridos que son objeto de sus
afectos.

Se intentaba superar los abusos que se habían producido habida cuenta que cualquier impulso
pasional terminaba siendo una atenuante del homicidio. Posteriormente el anteproyecto suizo de
1908 hizo alusión a emoción violenta, sin querer hacer la distinción entre emoción y pasión.

- Se pretendía eliminar los abusos.

- Se buscaba privilegiar casos en que el agente actuaba en un estado psíquico

desordenado, impetuoso, violento.
 - La fórmula no sólo abarcaban los llamados pasionales.

La expresión “quisiera colocar mejor el impulso anímico justificado por las circunstancias que haga
aparecer disculpable el hecho por un motivo ético”, atribuida por Thormann, motivó a la doctrina
argentina a explicarlo.

La teoría de los motivos éticos:

Fue Ramos quien sostuvo “no basta que haya emoción violenta si no existe un motivo ético
inspirador, el honor herido de un hombre de honor, la afrenta inmerecida, la ofensa injustificada”.

 No toda emoción califica al homicidio pasional.

 Es menester que se haya cometido en un estado de emoción violenta.

 El arrebato pasional debe coincidir con el acto delictuoso.

 Este es, una consecuencia inmediata de aquél y por ende, su causa.

 La causa debe responder a motivos éticos, para que las circunstancias del hecho
sean excusables.

 Son motivos éticos únicamente aquellos que mueven de una manera adecuada a
una conciencia normal.

 La ley no ha querido acordar un privilegio a las muertes pasionales.

 Considera a sus autores como muy peligrosos, pero encuentra en ciertos casos,
que puede atenuarse a su favor la pena de homicidio simple, cuando han obrado
en razón de circunstancias excusables por motivos éticos.

 El motivo ético debe ser la causa determinante de la reacción emocional violenta

que se manifieste en el homicidio o lesiones.

Críticas:

 La disposición del Código suizo, fue modificada posteriormente, agregándose como otra
hipótesis de atenuación la referencia a la atenuación bajo un estado de “profunda
perturbación”. (Ver fallo pág. 146 tomo Donna).

 Peña Guzmán: temió que se aplique de una manera desaprensiva, que se libere de toda
sanción al delincuente por el sólo hecho de invocar el amor como causa de su delito.

 Las intenciones no se trasladan a la ley, la ley dice lo que dice. El Código no exige que la
emoción sea ética, sino simplemente que las circunstancias hagan excusable esa emoción.
  No integra el tipo penal la índole moral, la eticidad de la causa de la emoción. La tipicidad
está en analizar si el estado de emoción violenta resulta comprensible, y si en cualquier
otra persona, en las mismas circunstancias, caería en tal estado emocional, es decir si
resulta un suceso excepcional.

 Exigir un fundamento ético a la emoción sería contradictoria en un estado de derecho

basado en la autonomía ética del hombre.

Concepto de emoción:

Kruger ha sostenido que: la vivencia más íntima y profunda que experimentamos en el

sentimiento resiste por su propia naturaleza a toda elaboración científica.

Se pueden distinguir dos aspectos en la emoción:

I. Centro de las vivencias del fondo endotímico.

II. Un determinado contenido del horizonte vivencial:

Es la cualidad de lo que a nuestra inferioridad llega cuando nos sentimos afectados, la

fisionomía valiosa positiva o negativa con que nos alegramos tiene, en tanto que es
objeto de la alegría, otra faz que lo que nos lleva a la emoción religiosa, éstos son
rasgos del valor de determinadas vivencias estimulantes.

En los procesos de estimulación la realidad con la que nos hemos encontrado.

En cada emoción se distinguen dos facetas:

 Una que corresponde a un estado actual de ánimo: que es la del colorido o

tonalidad endotímica.

La cualidad endotímica es el estado de ánimo actual que está contenido en

cada emoción y es específico de ella.

Respecto de su matiz, las emociones se distinguen por tener diferentes

cualidades endotímicas y por el grado de profundidad que alcanzan.

Una emoción será más profunda cuanto mayor territorio de la vida anímica
esté incluido en su esfera reciba de ella su colorido y su matiz. Impregna toda
la personalidad y deja un estado de ánimo duradero.

 La otra es la emoción propiamente dicha:

Interrumpen en el curso regular, el ritmo normal de todo acontecer

psicosomático, y por ende son sentidas como un trastorno de la esfera
corporal., especialmente en el sistema nervioso.
 Las emociones se dividen en:

 Primitivas:

Tales como el susto, la excitación, el pavor.

Se caracterizan en el horizonte neoético, en aquel en el cual se

diferencian las percepciones, las representaciones y los pensamientos,
gracias a los cuales elabora su propia imagen del mundo, constituyen
fundamentos, etc.

En las emociones primitivas el hombre pierde su capacidad de pensar:

- la emoción puede afectar la inteligencia de los propios actos.

- no requiere la pérdida de la memoria.

- Hay un trastorno de lucidez mental.

- Hay dismnesia, una alteración en la memoria.

- los hechos se presentan desorganizados y fragmentados.

 Propias de la vida anímica superior:

Tales como el honor, el entusiasmo, la indignación y la cólera.

Han intentado distinguir a la emoción de la pasión:

- La pasión se caracteriza por ser un sentimiento prolongado y estable, que puede

intelectualizarse.

- La emoción se caracteriza por ser un sentimiento súbito, breve, intenso, episódico,

irrumpe en el sujeto.

En cuanto a la similitud, es que ambos son estados psíquicos del individuo, e influyen en su
actuación.

Ambas pueden encuadrar en el tipo penal. Como lo explica Levene: “todo depende, porque no se
puede hablar de emociones o pasiones excusables y de emociones y pasiones inexcusables, ya que
lo que va a determinar la justificación no es la propia pasión o emoción sino las circunstancias que
rodean el hecho en un momento y caso determinado.

También para Creus esta distinción ha sido superada, porque se puede matar fríamente por
pasión, pero la pasión pudo haber provocado el estado de emoción dentro del cual se mata; son
dos cosas distintas, pero no es posible negar que la pasión puede ser el medio para llegar a la
emoción.

La emoción violenta:

La emoción violenta no existe como entidad médica patológica, se trata de un juicio de valor sobre
un estado real que puede ser experimentado por cualquier persona.

La emoción, según la ley, para que disminuya la pena:

 Debe ser violenta: en el sentido de que con su intensidad disminuya o se debiliten los
frenos inhibitorios de la voluntad.

Si en cambio, la intensidad de la emoción lleva a que se pierdan tales frenos inhibitorios, la

conducta se encuadra en el art. 34, inc.1° C.P., (incapacidad de culpabilidad o
inimputabilidad).

Elementos requeridos por tipo penal:

 Subjetivo:

Que es la emoción.

 Normativo:

Consiste en que esa emoción, por las circunstancias dadas, sea excusable, con lo cual lo
que se debe justificar es la emoción, pero no el homicidio.

La solución es clara, porque si se justificara el homicidio estaríamos ante una causa de

justificación y no atenuaría la pena, sino que la excluiría.

La causa de atenuación es subjetiva, con lo cual se deben analizar las circunstancias en que
actuó el homicida, tanto antes del hecho como durante el propio homicidio.

El juicio es objetivo, se deben analizar esas circunstancias y las exigencias que tenía el
autor frente a ellas.

Justificación causal de la emoción:

La doctrina ha sostenido en forma casi unánime, que no se aplica la atenuante cuando la emoción
no ha tenido ninguna causa externa, sino que surge del propio carácter del autor.

Conlleva a la exigencia de una causa provocadora que debe estar fuera del autor, que excite sus
emociones, tales como la ira, el odio, etc. Éstas son las circunstancias a las que alude la figura.

Soler sostenía que “el juez, al medir y apreciar las circunstancias con las cuales ha de explicar el
estado emotivo, no puede dar lugar a motivos fútiles, a situaciones que nada tienen de
extraordinario, a bromas, a discusiones intrascendentes”.
Esto exige una causa eficiente personal.

Tampoco tiene importancia el tiempo, en el sentido de que puede existir un lapso prolongado
entre la emoción y el homicidio. Piénsese en el autor que soporta la infidelidad del cónyuge y
luego de un tiempo explota y mata.

En síntesis:

 El origen de la emoción no debe estar en el propio emocionado;

 el autor debe haber sido extraño a la causa;

 debe haber una vinculación entre el estado emocional y el homicidio:

- se exige un nexo causal entre la emoción violenta,

- que esa emoción se dé en el momento del homicidio,

- y que ese estado exista entre la determinación y el hecho.

La emoción violenta y la jurisprudencia en general:

Los fallos jurisprudenciales han seguido los criterios dados.

Se ha dicho que la ley atenúa el homicidio porque el sujeto activo no ha tenido al momento del
hecho el pleno dominio de sus acciones.

Para que el homicidio resulte atenuado es preciso:

 que el estado emocional resulte explicado por las circunstancias que lo envuelven;

 que la provocación sea injusta, idónea para producir una reacción de magnitud;

 que como consecuencia del injusto provocado, el homicida se encuentre impelido

por una causa que tenga para él cierto aspecto de justicia aunque por exceso de
ira haya pasado los límites;

 que la fuerza impulsora del homicidio sea extraña al autor.

Se ha encuadrado dentro de ésta figura a quien mató al amante de su esposa, habiendo recibido
humillaciones de ambas partes, quienes andaban juntos sin disimular la relación, con
provocaciones y amenazas en su domicilio, lo que provocó un desborde emocional y su reacción
en forma callada y violenta, volviendo a la realidad recién cuando el policía, arma en mano, le
ordena que se detenga.

Se ha atenuado la pena a la mujer que mató al hombre con el que aspiraba a casarse, quien en
momentos de intimidad sexual le exigió actos sexuales aberrantes y ante su negativa la golpeó,
insultó y descalificó.
Se rechazó la atenuante, en el caso que la acusada ni bien ocurrido el hecho tomó un geniol en la
cocina, despertó a su hija diciéndole que mató a su padre, para acto seguido acostarse en la cama
junto a ella fumando un cigarrillo, esperando a que se haga de día para hacer un hueco y sacar el
cadáver, diciendo que no lo hizo antes porque no había luz. Alrededor de las 5 am concluyó. Ante
la pregunta de su suegro sobre el paradero de su hijo, silenció; sumado a que la hija testificó que
cuando su madre le contó el hecho no estaba nerviosa.

LAS CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION DEL HOMICIDIO CALIFICADO POR EL

VINCULO (ART. 80 C.P.) REFORMA DE LA LEY 26.791.

La ley habla de circunstancias extraordinarias de atenuación. La fórmula proviene de Tejedor, de

acuerdo con lo afirmado por Aguirre y Obarrio, y receptada por el decreto-ley 17.567 en cuya
Exposición de motivos decía: “determinamos una escala penal alternativa, igual a la del homicidio
simple, para el caso del homicidio de parientes cuando mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación (no comprendidas como emoción violenta), porque la práctica judicial ha puesto en
evidencia, para este caso, la inconveniencia de una pena fija; fue mantenida luego por ley 23.077.

Es el último párrafo del artículo 80: “Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a
veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de
violencia contra la mujer víctima.”

Fundamentos:

El fundamento debe buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razonable o
comprensible disminución del respeto hacia el vínculo de sangre, o a la calidad del cónyuge,
razonabilidad que encuentra su génesis fuera del propio individuo. Se trata de una situación
intermedia, en la cual no se dan los requisitos de la emoción violenta, pero sin embargo es justo
atenuar la pena.

Concepto:

Estrella y Godoy Lemos han sintetizado las posiciones de la siguiente manera:

- Bertolino: “son todos aquellos supuestos que concurrieren fuera del orden habitual,
común o natural, circunstancias graves o inusitadas, que no fundamentan la emoción violenta,
pero tampoco constituyen circunstancias ordinarias o comunes a todo parricidio

- Nuñez: “pueden referirse a las relaciones del autor con la víctima o a situaciones que,
aunque referidas a la víctima, no se deben a su inconducta.

- Lanaje Araya: “pueden ser una conducta propiamente dicha desplegada por la víctima o
puede asumir la forma de un estado o situación de desgracia que determina que uno o ambos
sean víctima de su propio estado personal.
- Donna: se trata de una forma de culpabilidad disminuida por vía de lo que se puede llamar
por un lado, incapacidad de culpabilidad disminuida, y por otro, una forma de comprensión menor
del injusto debido justamente a la condición en que se encontraba la persona a raíz de esa
situación de parentesco que la ley ha querido resguardar.

- En conclusión: son las que colocan al agente en una situación tal que, por alguna razón, los
vínculos tenidos en cuenta para agravar el delito hayan perdido vigencia en cuanto a la particular
consideración que debían suponer para una persona determinada.

Requisitos:

• Positivos:

- una objetividad, un hecho, un acontecimiento, que lo haya llevado al delito;

- que el hecho traduzca en sí mismo una entidad de tal naturaleza que se halle fuera del orden o
regla natural o común;

- que esa objetividad sea captada subjetivamente por quien actúa y funcione como causa
determinante de la muerte;

- y que determine por su naturaleza, una disminución de la culpabilidad.

• Negativos:

En el sentido de que no deben darse los requisitos de la emoción violenta.

Las circunstancias extraordinarias de atenuación pueden referirse a relaciones entre el autor y la

víctima o a conductas que provienen de ésta última (ej: graves y constantes agravios o amenazas,
infidelidad de la esposa; contestación de la esposa que implica la confirmación de adulterio, etc.),
o también situaciones personales de desgracia, enfermedad, angustia o grave dolor que impulsan
al crimen, pero no tienen su génesis en una inconducta de la víctima, sino que se encuentran en
ellos mismos (ej: larga y penosa enfermedad de la hija, que puede arrastrar al homicidio piadoso o
a petición). Los casos de eutanasia generalmente configuran causas extraordinarias de atenuación.

Pena:

Corresponde a la escala alternativa del homicidio simple (8 a 25 años de prisión o reclusión); y la

reducción no es obligatoria para el juez, sino facultativa.

Excepción:

“Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer
víctima”.

O sea que no resultarán aplicables dichas circunstancias de atenuación cuando el homicidio se

hubiere cometido en un contexto de violencia de género.
 Violencia contra la mujer:
- Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra
las mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, artículo 4:

“Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de
manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una
relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica,
sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.

Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción
omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja
con respecto al varón”.

- Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la

Mujer, artículo 1:

“Cualquier acción o conducta, basada en su género, que causa muerte, daño o sufrimiento
físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

 Contexto de género:
Es un ámbito específico en el que existe una situación de subordinación y sometimiento de
la mujer por el varón, basada en una relación desigual de poder.
Siempre que en dicho ámbito la muerte haya recaído en una persona del sexo femenino.

Si la muerte se produjere sobre una persona del sexo masculino, pueden resultar
aplicables las circunstancias extraordinarias de atenuación sin ningún tipo de limitaciones.
Por lo tanto, la regla beneficia a la mujer, no al hombre víctima del mismo delito.

El problema está en aquellos casos en que la víctima es una persona del sexo masculino
pero “auto percibida del género femenino”. Funciona en este supuesto la restricción de la
fórmula que exige que la víctima sea una “mujer” en sentido biológico; ya que si el
legislador hubiera pretendido que también queden comprendidas las personas aludidas,
entonces lo hubiera establecido en forma expresa.

“A quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra mujer víctima”; el

legislador se ha decantado por un sistema numérico de actos de violencia, al exigir que el
autor anteriormente hubiera realizado “actos de violencia” (en plural), lo cual nos indica
que deben concurrir tres actos de violencia, como mínimo, para descartar la atenuante: un
acto violento, el actual y otros dos, anteriores.
 Anteriormente, ¿anterior a qué? Debe ser entendida como “anterior al episodio de
violencia actual”, el que es motivo de juzgamiento, pero como el precepto expresa
“hubiera realizado actos de violencia”, en plural, necesariamente los actos anteriores
deben ser dos como mínimo, o más, a los que se les debe sumar la agresión actual. Puede
darse en un contexto de género o no.

Otro problema es que la víctima sea una mujer en sentido biológico pero hombre en
sentido normativo. Corresponde aplicar las circunstancias extraordinarias de atenuación
por cuanto la víctima continúa siendo mujer en sentido biológico.

HOMICIDIO PRETERINTECIONAL: ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS (ART. 81. INC 1°, “b”).

Artículo 81.1.Se impondrá reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años:

b) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de

alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.

Concepto:

Según Finzi: “hecho en el que la voluntad del reo está dirigida a un suceso determinad, pero el
evento que se produce es más grave”.

El evento ha sobrepasado el delito que el agente tenía en miras, ha excedido el fin que el culpable
se había propuesto.

Antecedentes:

Fue introducido por el proyecto de 1891, pero sin la cláusula final. La ley de Reformas incorporó
este precepto a la legislación positiva.

El proyecto de 1906 mantuvo la misma fórmula.

Fue la Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados la que introdujo en el proyecto de

1917 la cláusula final “cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”.

Breves nociones:

Finzi 1929: “Cuando el propósito del reo fue sobrepasado por el evento ¿Debe imputárselo? ¿A
qué título?

El propio autor da tres posibles respuestas:

 Hay una posición extrema: el evento no querido directamente se imputa a la persona en

cada caso e incondicionalmente. Ésta era la solución del derecho canónico, en el cual el
reo debía cargar con todas las consecuencias no queridas, derivadas de su actuar ilícito.
  Una segunda opinión, afirma que el evento no querido directamente no se le imputa en
ningún caso. Se daba en el derecho romano clásico que castigaba el delito
preterintencional sólo cuando fuere intencional.

 En tercer lugar, están los que afirman que el evento no querido directamente se imputa si
concurren algunas condiciones determinadas o respecto de algunos delitos especiales.

A título de qué se debe imputar el resultado, que debe estar condicionado por lo menos,
casualmente, ¿a título de dolo, de culpa o de una culpa compuesta por dolo?

 Es la llamada teoría subjetiva, conforme a la cual sólo se imputan las consecuencias de la

conducta dolosa cuando ellas han sido previsibles.
Los autores sostenían que el resultado se imputaba a título de dolo se referían al llamado
dolo indirecto.
“Quien quiere beber desmedidamente, quiere indirectamente la ebriedad”.

 Otros se referían a la culpa. El representante más conocido es Feuerbach. La culpa es culpa

por negligencia, que se da cuando “con la conciencia en el sujeto de la relación causal de
la misma acción es posible un evento posible”.

 Soler y Fontán Balestra, sostienen que tiene una estructura mixta, en el sentido que
requiere un dolo de lesión en la base y culpa en el resultado mortal. Previsibilidad del
resultado más grave, no querido directamente. Ésta es la que prevalece en la doctrina.

 Núñez y Creus sostienen que el dolo también puede ser eventual.

 Gómez, Ramos, sostienen que se trata de un dolo preterintencional.

Elementos:

 Subjetivo:
Está constituido por el propósito del autor de causar un daño en el cuerpo o en la salud de
otra persona (ánimo de lesionar). Cualquier otra intención excluye la
preterintencionalidad.

En cuanto al grado de lesión, aparece como razonable admitir todo tipo de lesión en el
ánimo del autor.

En lo que respecta al alcance del dolo de lesión, Núñez y Fóntan Balestra sostienen que es
suficiente con el dolo eventual.
  Objetivo:
Está representado por el medio que el autor utiliza para agredir, el cual, según el tipo
penal, no debe razonablemente ocasionar la muerte.

Si el medio empleado “debía” razonablemente ocasionar la muerte, desaparece la

posibilidad del homicidio preterintencional para dar lugar al homicidio doloso.

El elemento medio, no sólo hay que tomarlo en abstracto sino también en concreto,
porque un medio no idóneo puede ser apto en determinadas circunstancias o sobre
ciertos sujetos y por el contrario, un instrumento inequívocamente mortífero deja de
serlo por la forma inocua e intencionadamente menos vulnerante con que se lo utiliza.

Regla de interpretación funciona en un doble sentido:

 Cuando el medio tiene eficacia letal: y se lo emplea conforme a esa aptitud,
queda excluido el homicidio preterintencional.
Tiene capacidad letal por ejemplo un arma, o por su vulnerabilidad: una
herramienta pesada.

 Cuando el medio no tiene eficacia letal: el hecho sólo será homicidio

preterintencional si otras pruebas no acreditan que el autor obró con dolo
respecto de la muerte de la víctima.

La regla de interpretación atañe a la culpabilidad. Se trata de una cuestión de hecho

verificable en el caso en concreto.

FInzi establece los siguientes elementos:

 Un delito de base doloso;

 Un evento no querido;
 Un nexo entre el delito de base doloso y el evento no querido:
- La causalidad es la adecuada, la relación exige que ella sea normativa, es decir de
imputación. El segundo delito se debe poder imputar normativamente al primero.
La imputación tiene que ser una previsibilidad tanto objetiva como subjetiva, dado
que si ésta no existiese sería una mera casualidad y ella no sería imputable.

Ejemplo de delito preterintencional: cuando la víctima fallece a raíz de su caída por golpes de puño
propiados por el procesado, porque ello no constituye un medio razonable para ocasionar ese
resultado final.
Resultado de muerte. Previsibilidad:

El tipo penal exige, para su consumación, que se produzca la muerte de una persona, ocurrida
como consecuencia del accionar del autor. Por ende, debe existir un nexo causal entre la conducta
del autor y el resultado producido.

Sin que se produzca la muerte, no puede hablarse de homicidio preterintencional, circunstancia

que revela la inadmisibilidad de la tentativa.

La muerte de la víctima debe ser un acontecimiento previsible para el autor, pero no debe haber
sido prevista en el caso concreto.

Si el resultado fue previsto como posible y no obstante, frente a esa previsión el autor realizó la
conducta, desaparece la figura preterintencional para dar paso al homicidio cometido con dolo
eventual.

El límite de la responsabilidad penal por el resultado más grave está dado por la previsibilidad;
más allá está el caso fortuito, por el que no se asume ningún tipo de responsabilidad.

EN CONCLUSIÓN EL DELITO EXIGE:

 el propósito de causar lesiones;

 que a consecuencia de ese accionar se produzca la muerte; y

 que el medio empleado razonablemente no deba causarla.

Tipos de preterintencionalidad:

La doctrina ha distinguido entre:

 Preterintencionalidad homogénea:
Se presenta cuando el mal pretendido y el más grave que luego se produce pertenecen al
mismo delito, de magnitud o intensidad graduable: se quiere causar lesiones leves y se
causan lesiones graves.

 Preterintencionalidad heterogénea:
El delito pretendido y el causado son subsumibles en distintos tipos penales, afectan a
distintos bienes jurídicos, pero están relacionados, como se salud, vida, y el menoscabo.

 Preterintencionalidad propiamente heterogénea:

Cuando el tipo perseguido y el logrado no guardan relación: se lanza una piedra para
romper algo y se producen lesiones a personas.

Criterios sobre la figura:

  Moreno: homicidio con dolo indeterminado. Crítica: ese dolo no existe.

 Gómez: delito doloso.

 Creus: delito autónomo respecto del homicidio, porque no existe ninguna forma de dolo
respecto de la muerte del otro; se trata de lesiones calificadas por el resultado.

 Soler: no se trata ni de un homicidio ni de una atenuación, sino de una figura especial.

 Núñez: lesión calificada por el resultado.

Lo cierto es que nuestro Código Penal no define el delito preterintencional. Sólo hace referencia a
distintas figuras imputables a ese título y a resultados preterintencionales que funcionan como
circunstancias agravantes de ciertos tipos delictivos.

Sólo se imputan los resultados preterintencionales en tipos de delitos especialmente previstos en

la ley como tales.

Parricidio preterintencional: atenuante.

Artículo 82: “Cuando en el caso del inciso 1º del artículo 80 concurriese alguna de las
circunstancias del inciso 1º del artículo anterior, la pena será de reclusión o prisión de diez a
veinticinco años”.

Dicho artículo atenúa la pena del homicidio agravado por el vínculo cuando se ocasiona la muerte
en forma preterintencional de un ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, con quien se
mantiene o ha mantenido una relación de pareja.

C) LOS DELITOS DE ABORTO (arts. 85 y sgtes. C.P.).

Artículo 85:

“El que causare un aborto será reprimido:

1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena
podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de muerte de la mujer.
2. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El
máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.
Podemos ubicar el delito de aborto dentro del Libro Segundo del Código Penal.
En su primer título se plasman los delitos que atentan contra las personas, en el que podemos
encontrar en su Capítulo I a todos aquellos delitos "contra la vida".

Antes de comenzar a hablar del aborto tenemos que tener primero en claro cuál es su concepto. Si
bien el Código Penal no da una definición de aborto, no por ello se puede decir que no sea posible
definir de manera específicamente jurídica. Se puede conceptuar al aborto de dos maneras
diferentes: jurídicamente y médicamente.

Concepto de aborto:

 Jurídicamente:
El concepto legal de aborto, como delito contra la vida, atiende, en su materialidad, a la
muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno materno.

Su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es un feto, en la interrupción prematura del
proceso de la gestación mediante la muerte del fruto.

 Médicamente:
Desde el punto de vista puramente ginecológico, el aborto atiende a la expulsión del
producto de la concepción provocada prematuramente.

El bien jurídico protegido:

El bien jurídico protegido es la vida del feto, lo que se protege es una vida que, aunque se
desarrolla en las entrañas y a expensas de la madre, merece una protección independiente de la
vida misma de ésta, pero no de su salud. La ley toma en cuenta como elemento distinto para
agravar la pena la muerte de la madre, pero no el daño en la salud que el proceso abortivo implica
en sí mismo (art. 85, Cód. Pen.).

 Según la opinión mayoritaria, el aborto protege un bien jurídico autónomo, diferente de

los intereses de la mujer embarazada y vinculado de algún modo a la "vida humana".
Las opiniones comienzan a dividirse cuando se trata de determinar el contenido específico
de dicho bien.

 Mientras algunos afirman que el objeto de protección penal es la vida humana anterior al
nacimiento.

 Otros sostienen, que el bien jurídico protegido es el valor socio-cultural "esperanza de

vida".

 Otro sector de la doctrina no limita el objeto de tutela del delito de aborto a un único bien
jurídico, sino que lo extiende a un conjunto de intereses entre los que destacan -además
 de la vida humana y la esperanza de vida- el interés demográfico del Estado, la vida e
integridad física de la mujer y su derecho de autodeterminación.

Legislaciones comparadas:

- En Italia, se incluyó al aborto en los delitos contra la integridad y la sanidad de la

estirpe.
- En Alemania, en los atentados contra la raza y la herencia.

En la ley Argentina:

Siguiendo en esto al código de España de 1848, el aborto esta entre los delitos contra las personas.

 Para Núñez:el bien jurídico protegido es l vida del feto, idea que también la sigue
Soler, y se plasmó en el Código Penal de 1960. Con ello se sigue una vieja
tradición en el tema, tanto en Pacheco como en Carrara, para quienes se
atenuaba el castigo, ya que lo que se destruía era un germen, una esperanza de
vida y no una vida definitivamente adquirida.

 Antoiisei: afirma que el interés realmente ofendido por este hecho criminal es la
vida humana, ya que el producto de la concepción (el feto) no es spes vitae y
mucho menos pars ventri, sino un ser viviente verdadero y propio, el cual crece,
tiene un propio metabolismo orgánico, y al menos en el periodo de gravidez, se
mueve y tiene movimiento cardiaco

 Hurtazo Pozo: establece que el bien jco es el nuevo ser durante el embarazo, y
eso tiene consecuencias en cuanto a la fecundación in vitro, ya que el fruto
obtenido mediante este proceso es idéntico al embrión que surge de la
fecundación llamada natural. Sin embargo, la protección que da el C.P. no alcanza
a la fecundación in vitro, sino solo al feto que se encuentra dentro del seno de la
madre, por lo que también está protegida la madre y su embarazo.

La defensa del feto y la Constitución Nacional:

La protección de la vida del feto no está dada únicamente por imperio del CP, sino que, después
de la reforma constitucional de 1994 se les dio jerarquía constitucional a los tratados
internacionales sobre DDHH en virtud de lo establecido en el artículo 75. Inc.22.

 Artículo 4 de la CADH (más conocida como Pacto San José de Costa Rica) que
protege el derecho a la vida en general, a partir del momento de la concepción.

 Artículo 6 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece

que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, que ese derecho debe
 estar protegido por la ley y que nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.

 Artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que niño
es todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad, aclarando que la
Argentina hizo una reserva al tratado, en donde se aclara que se es niño desde el
momento de la concepción.

Sin embargo, antes de la reforma, algunos autores como Bidart Campos sostenían que el derecho
a la vida ya estaba incluido entre los derechos no enumerados del artículo 33 de la CN., y que por
lo tanto cualquier tipo de aborto era inconstitucional.

Afirma en forma enfática: "Ni siquiera el aborto por motivos terapéuticos, eugenésicos o
sentimentales, podría purgarse. No llegamos a decir que la Constitución obligue a penalizar el
aborto mediante ley, pero sí decimos que cuando lo penaliza -como nuestro Código Penal las
desincriminaciones que a continuación hacen excepción a la punición aparentan revestir
implícitamente el alcance de una especie de autorización legal que, en cuanto tal, sí es
inconstitucional".

Sin embargo admite que puedan existir causales muy restringidas sobre el aborto especial. Pese a
ello, creemos que esta posición confunde, en parte, problemas de antijuridicidad con problemas
de no exigibilidad. Una cosa es que la ley justifique el aborto y otra muy distinta es que exista una
causa de exculpación, que puede existir en la propia ley.

Tanto el Código Civil como el Código Penal protegen la vida desde el momento de la concepción,
ambos protegen con mayor intensidad la vida de la persona nacida que la vida de la persona por
nacer.

El Código Penal lo evidencia si tenemos en cuenta que:

 La pena prevista para el homicidio es mayor que la del aborto.

 Se permite el aborto terapéutico que protege la vida de la madre por sobre la vida de la
persona por nacer.

La mayoría de la doctrina sostiene que el fundamento de la mayor protección radica en que la vida
aniquilada por el aborto no puede considerarse definitivamente adquirida, por ser más una
esperanza que una certeza.

Un sector minoritario, sostiene que la mayor protección es inconstitucional y arbitraria.

Donna fundamenta la mayor protección en que el recién nacido puede vivir sin su madre mientras
que el feto no puede hacerlo (lo cual, en cierto punto es ilógico porque apoya la postura
minoritaria, ya que aceptar que la persona por nacer es más débil implica aceptar que debería ser
susceptible de una mayor protección).

Sistemática de la protección de la vida futura de acuerdo al Código Penal

El ovulo humano en el seno materno como capaz de desarrollo es un embrión que es protegido
penalmente desde su anidación hasta el momento en que nace como ser humano. La norma penal
entonces manda no matar a este embrión, salvo casos expresamente permitidos por la ley o
causas de justificación que el ordenamiento jurídico autoriza.

LOS TIPOS DELICTIVOS:

*ABORTO CAUSADO POR UN TERCERO:

Artículo 85:

El que causare un aborto será reprimido:

1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta
pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de muerte de la mujer.
2. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El
máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la
mujer.

De acuerdo al texto legal, el aborto puede ser causado por un tercero que puede haber actuado:
-en contra del consentimiento, expreso o tácito de la mujer, o- con el consentimiento de la mujer.

En el artículo 85 se regula el aborto causado por un tercero, quien es el autor principal del hecho
delictivo, ya que es quien realiza los actos que llevan a muerte del feto o, dicho en otras palabras,
consuma el tipo penal.

 Aborto practicado por un tercero SIN el consentimiento de la mujer:

Afirma González Rus que este delito es complejo, ya que está integrado por el aborto por
una parte y coacción por el otro, en el que junto al ataque a la vida en formación se
lesiona la libertad de determinación de la mujer.

La ley incluye en este caso cualquier aborto que se realice sin el consentimiento expreso o
tácito de la madre. Se comprenden todos los supuestos posibles en que el tercero realiza
el aborto sin el consentimiento de la mujer.

Entran los casos de engaño, aprovechando el error de la mujer, ya sea por confianza en el
autor, ya sea por un descuido de ésta. Además, se incluyen los casos de inconsciencia, ya
sea que la mujer ha consentido, por ejemplo para realizarse otra operación, o
 directamente como un caso de violencia. También entran en estos casos los de violencia
(vis absoluta) y la coacción (vis compulsiva).

El error del sujeto que cree que tiene el consentimiento de la madre, elimina la agravante,
dado que es un elemento del tipo.

 Aborto practicado por un tercero CON el consentimiento de la mujer:

En el caso del aborto por un tercero, pero con el consentimiento de la mujer, no hay duda
de que, intervienen por lo menos dos personasel autor del hecho y la mujer que
consiente.

Sin embargo en este tipo penal sólo puede ser sujeto activo el tercero, ya que el artículo
88 del Código Penal castiga expresamente a la mujer que causare su propio aborto, o lo
consintiera.

El consentimiento es un elemento del tipo. La mujer autoriza las maniobras abortivas que
se realizarán, lo que no equivale a que tenga un poder de disposición sobre el bien
jurídico, ya que también este aborto tiene pena.

La mujer consiente expresamente si su manifestación, que puede ser verbal, por escrito o
por signos inequívocos, es en el sentido de que el tercero mate al feto (art. 917, Cód. Civ.).

En cambio, consiente tácitamente si deja que el tercero actúe y no se opone a ello. Debe
conocer que el tercero va a producir la muerte del feto.

De acuerdo a la redacción del texto legal, no es admisible el consentimiento presunto. El

consentimiento requiere sólo la capacidad para delinquir, debido a que no es un acto que
tenga por un tener efectos civiles, con lo cual la capacidad que se exige es la general para
poder ser imputable, y no la del Código Civil. En este sentido también se exige que la
mujer tenga capacidad de culpabilidad en el sentido del artículo 34 del Código Penal.

 Agravamiento por el resultado:

En los dos supuestos del artículo 85 del Código Penal, se agrava la pena, a quince y seis
años respectivamente, si muere la mujer. Hay varios problemas en la interpretación de
esta agravante.
Hay problemas en la interpretación de esta agravante. En primer lugar, si debe haber o no
aborto para que se dé la agravante. En segundo lugar, a qué tipo de imputación se debe
dar la muerte.

1. En lo que hace al primer problema:

a) una parte de la doctrina ha exigido que para que la muerte de la mujer agrave el hecho, el
aborto tiene que haberse realizado plenamente, o sea que el autor mate al feto. Si esto no
 ocurre, ya sea porque no existe el embarazo, o está muerto el feto, o directamente no se
logra la muerte de éste, no se dará la agravante, y sólo se podrá dar una tentativa o un
delito imposible de aborto, en concurso con homicidio culposo.(soler)
b) Una segunda posición afirma que basta que el aborto sea tentado y ocurra la muerte de la
mujer, para que se dé la agravante. Núñez por su parte, adhiere a esta postura, afirmando
que la ley sólo se refiere a "si el hecho fuese seguido de muerte", lo que no equivale,
según esta posición, a decir que de la muerte del feto derivare la muerte de la madre. En
conclusión, sólo se requiere tentativa de aborto, para Núñez, ya que la ley se refiere al
hecho, por una parte, y además, la tentativa como tal, también admite la agravante. Por
último lo que ha querido el legislador es un mayor castigo de aquel que ha realizado
maniobras abortivas, con dolo de aborto, cuando a raíz de ello la madre muere.
c) La dificultad para resolver el problema se encuentra en la propia redacción de la ley, que
habla de aborto solamente, y no de maniobras abortivas, de modo que, en este sentido, la
posición más apegada a la ley es la que sostiene que tiene que existir aborto consumado. Y
en apoyo de esta tesis, se puede dar el caso de quien inicia maniobras abortivas estando el
feto muerto. Pues bien, en estos casos, la doctrina española, con un texto más amplio que
el nuestro, ha sostenido que no se da la agravante.

2. En cuanto al segundo problema:se da en cuanto a la relación existente entre el aborto y

el homicidio, ya que como se ha dicho es un delito cualificado por el resultado.
a) Una primera posición que se basa solamente en la relación causal, podrá afirmar
que dándose una causalidad entre la primera acción ilícita y la muerte, aunque ésta
fuera de una forma fortuita e imprevisible, se estaría frente a la agravante. No hay
duda de que, desde el punto de vista objetivo debe existir una relación entre el
delito base, esto es el aborto y la posterior muerte. Y esto surge cuando la muerte se
produce debido al peligro inherente que lleva la acción de matar al feto. Con lo cual
se exigen las dos partes de la imputación objetiva. La relación causal propiamente
dicha, y el aumento del riesgo al bien jurídico, en este caso la vida de la madre.

b) No se trata solo de ver una relación causal, que es obvio que debe existir, entre el
aborto y la muerte de la madre, sino normativa, esto es como imputar la muerte de
la madre a quien hizo el aborto y es claro que no alcanza lo causal en un dcho. penal
de culpabilidad. Debe existir una relación de imprudencia o de dolo entre la acción
del sujeto q realizar el aborto y la muerte, Dolosa la muerte no debe ser, porque la
pena es de 5 añosmás si es sin cometimiento de dos años más si es con el
consentimiento, lo cual se instala en la escala penal del delito imprudente. Entonces
debe existir una acción imprudente violatoria de un deber de cuidado mínimo para
llevar a cabo el aborto que desemboca en la muerte de la madre.

En cambio si la muere se produce con dolo (ya sea de primer grado o eventual),
rigen las reglas del concurso.
 Esta interpretación se ajusta al ppcio de culpabilidad, por una parte, al existir una
relación subjetiva entre el resultado muerte y la imprudencia de la persona y por
otra, en el caso q la muerte sea dolosa, rigen las reglas del concurso, ya que de lo
contrario se estaría castigando de igual manera al aborto más el homicidio, que el
homicidio con dolo eventual. En igual sentido opina Núñez en la doctrina nacional,
admitiendo cualquiera de los tipos de dolo.

(Ver al final de la unidad, está mejor explicado).

*ABORTO PROFESIONAL

Artículo 86:“Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además,

inhabilitación especial por el doble de tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras
o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo”.

Punible

El artículo, tal como está redactado, constituye una clara alteración a regla de la participación
criminal, debido a que, cualquiera sea la calidad y el grado de la intervención de los profesionales
enumerados, éstos quedan sometidos a la pena del delito, sumada, además, la pena de
inhabilitación. El motivo o causa de este artículo está, según Pacheco, en que la profesión de una
facultad científica impone obligaciones de moralidad que no tienen en tal punto los simples
particulares. La medicina es para curar a los enfermos, y no para hacer abortar a las mujeres
embarazadas.

Grisolía, Bustos y Politoff, por su parte, afirman, siguiendo a Cobo del Rosal y Mourullo, que en
estos casos hay mayor reprochabilidad de aquel que actúa desatendiendo deberes que
personalmente incumben al facultativo. De allí que la agravante no se comunica a los partícipes no
facultativos, como ser al inductor del médico.

Sujetos:

Sujeto Activo:

Sólo lo pueden ser las personas mencionadas en la ley, esto es:médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos, siguiendo en esto al Código español de 1822, que hablaba de médicos, cirujanos,
boticarios, comadrones o matronas.

Como la ley argentina no agregó ninguna otra aclaración, se entiende que la mención de los
sujetos activos es taxativa.

La ley exige que el médico actúe abusando de su ciencia o arte para causar o cooperar en el
aborto, es decir, con malicia. Interpretando una norma similar, Grisolía, Bustos y Politoff, han
sostenido que "la expresión abusando de su oficio [...] sólo puede aplicarse al facultativo que
realiza la acción típica no justificada, motivada por fines ajenos a los principios terapéuticos que
deben guiar su función profesional. Si lo que perseguía era evitar los sufrimientos u otros
conflictos psíquicos o físicos de una paciente, lo que está abarcado por su misión, aunque haya
traspasado el límite de la licitud, no podría considerarse un abuso del oficio en el sentido del
precepto agravatorio.

Similar posición ha sostenido Núñez, en cuanto sólo es abusiva la intervención del médico si éste
actúa maliciosamente para causarlo o cooperar en el aborto. De ninguna manera cuando su
intención es salvar la vida de la madre, o curar mayores males físicos.

Cuando la ley se refiere a la cooperación:

 la doctrina entiende que se refiere tanto a un obrar físico como psíquico, junto con el
autor, para lograr el fin del aborto.
 Sin embargo, Núñez sostiene, en contra de Soler, que no se ha ampliado el grado de
comprensión de la participación, sino que, por la propia actividad profesional, los actos de
estas personas, tienen una connotación distinta a la de terceros no especializados.

*ABORTO PRETERINTENCIONAL:

Artículo 87:“Será reprimido con prisión de dos meses a dos años al que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere
notorio o le constare”.

Tampoco en esta clase de aborto la doctrina nacional se ha puesto de acuerdo. Las hipótesis con
respecto al aspecto subjetivoque plantearon van desde:

 Están los que sostienen que se trata de un aborto culposo (Ramos, Peco, Oderigo y Díaz),
hasta la posición que afirmó que se trataba de un aborto con dolo indirecto (Gómez).
 Núñez, por su parte, afirma que se castiga un hecho de violencia contra la madre, con
resultado mortal para el hijo.

La diferencia con el aborto común consiste en que no hay propósito de causar el aborto.

 Núñez afirma que se elimina el dolo de propósito, quedando, entonces, sólo un dolo que
no sea directo. Y por ende, "la cuestión se debe sacar decididamente del campo de la
culpa". Y esto porque el legislador no lo ha tipificado de la manera que lo ha hecho para el
tipo culposo, y además la estructura que ha usado el legislador lo ha sacado de la culpa.
Con lo cual se eliminan del artículo 87 del Código Penal todos los abortos causados con
ese fin, y por ende comprende toda violencia que no obedezca a él, aunque el aborto se le
presente como un resultado eventual de la violencia.

En síntesis, no comprende todo dolo directo y el culposo, por lo tanto no es un aborto

preterintencional.
  Soler por su parte afirma que éste es un caso de aborto preterintencional; exige que se
tenga el propósito de emplear violencia en la mujer y en contra de ella, pero no contra el
feto.

 Para Grisolía, Bustos y Politoff se trata de un tipo compuesto, por un actuar doloso con
respecto a la violencia, en contra de la mujer, y en cuanto al aborto tanto es aceptable el
dolo eventual como la culpa. No hay duda de que ésta es la opinión más clara sobre el
punto, tanto por la redacción de la norma, como por los principios generales que rigen al
Derecho Penal, en cuanto se debe imputar objetiva como subjetivamente. Entonces, es
lógico que la violencia sea dolosa, y el aborto pueda ser culposo por una parte o con dolo
eventual por otro.

 Boumpadre coincide con Lopez Bolado que se está ante un caso de aborto doloso, pero
de DOLO EVENTUAL. Al estar la violencia dirigida contra la mujer, no contra el feto, no
puede configurarse la forma culposa. Si el legislador hubiera querido configurar este tipo
de aborto a título de culpa, lo hubiera tipificado expresamente, como hizo con otras
figuras culposas. La tesis de dolo directo tampoco resulta aceptable, no solo porque
generaría confusión con la forma común del aborto, sino porque la propia descripción
penal lo excluye(“sin haber tenido el propósito de causarlo”)

Con respecto a la figura preterintencional, tampoco la consideran probable, porque si

bien es cierto que ella requiere una acción inicial dolosa, el resultado final debe ser
culposo, lo que no sucede con el tipo del 87, que exige también un acontecimiento final
doloso, por cuanto el autor al emplear la violencia contra la mujer, lo hace asintiendo en
la posibilidad real de causar un aborto. Hay DOLO EVENTUAL: se trata de un caso en que
el autor, no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la mujer y previendo la
posibilidad de un resultado previsible (el aborto) si ejerce la violencia, no le importa dicho
resultado, no se detiene en su actuar, ejecuta el acto violento y provoca el aborto.

Elementos del tipo penal:

 estado de embarazo de la mujer

 que ese estado le conste al autor o le sea notorio. En este punto se debe decir que no se
acepta que el autor tenga dudas sobre el estado de la mujer. Es notorio cuando la
generalidad puede advertirlo sin esfuerzo.
 Por violencia debe entenderse el despliegue de energía física por el autor contra la mujer.
Se comprende el uso de hipnóticos o narcóticos.
 La muerte del feto debe producirse por esa violencia ejercida en contra de la mujer, ya
sea dentro o fuera del seno materno. El artículo 87 del Código Penal absorbe las lesiones
inherentes al resultado como tal. En cambio las lesiones graves y gravísimas, que se
separan del aborto, así como la muerte de la mujer, concurren realmente.

DISTINTOS SISTEMAS DE PENALIZACION DEL ABORTO.

La cuestión relativa a la despenalización del aborto ha girado siempre en torno a un conflicto de
intereses que se produce entre los derechos fundamentales de la mujer que no desea continuar
con su embarazo y los derechos del concebido.

Sistema de prohibición absoluta:

Toda conducta provocadora del aborto o dirigida a causarlo, debe ser castigada como delito.

Son ejemplos los códigos europeos del siglo XIX, y algunos del siglo XX, como el código español
franquista.

Sistema de prohibición relativa:

El aborto provocado debe ser castigado como delito en principio, aunque admite supuestos
excepcionales de impunidad. El sistema permite variantes:

 Del plazo:
Supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es practicado por un médico y
dentro de un plazo establecido legalmente, por lo general dentro del primer período de
gestación, esto es, durante los tres primeros meses de embarazo.
Si el aborto debe ser practicado con posterioridad a dicho plazo, el sistema se
complementa con ciertas indicaciones que están determinadas de antemano.
El aborto constituye un daño de menor entidad que el peligro para la madre o para el
futuro hijo.
Han adoptado este sistema los Códigos de Austria, Dinamarca, Grecia, etc.

 De las indicaciones:
Es el modelo por excelencia.
El aborto está prohibido como principio general durante todo el período de la gestación,
aun cuando se introducen ciertas y determinadas excepciones (indicaciones) que tienden
a resolver el conflicto del embarazo no deseado en favor de los intereses de la madre.
Argentina, Paraguay, Brasil, México, etc., lo han adoptado.
Las indicaciones son las siguientes:
 Indicación médica:
Denominada necesaria o terapéutica, en la cual la interrupción del embarazo
está permitida cuando se persigue evitar un grave peligro para la vida o la
salud física o psíquica de la madre.

 Indicación eugénica:
Consiste en permitir el aborto cuando se presume que el feto nacerá con
graves taras físicas o mentales.

 Indicación ética:
 Denominada también humanitaria, jurídica, cuya aplicación presupone que el
embarazo ha tenido su origen en un delito de naturaleza sexual, por lo
general, el delito de violación.

 Indicación socioeconómica:
Supone que el nacimiento habrá de producir graves problemas de tipo social y
económico a la embarazada o a miembros del grupo doméstico.

PREVISION DEL ABORTO EN DISTINTOS PROYECTOS DE REFORMA AL C.P.

DISCUSIONES SOBRE SU PUNIBILIDAD.

Están quienes propugnan la impunidad del aborto sobre la base de un pretendido derecho de la
mujer a interrumpir su embarazo libremente, y por otro lado están quienes invocando el carácter
de valor absoluto de la vida humana, pretenden la incriminación de toda forma de aborto.

Modernamente se considera que teniendo en cuenta las consecuencias negativas del aborto, el
dilema no está en la continuación o no del embarazo, sino más bien entre la intervención médica o
maniobras clandestinas.

En defensa de la libertad para abortar:

 Para esta doctrina, el derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo.

El feto es una parte del cuerpo de la madre, y por lo tanto puede destruirlo de
la misma manera como puede hacer uso de su derecho al suicidio.
No es más que la aplicación del antiguo criterio romano que consideraba al
feto parte de las vísceras de la madre).

 Ésta teoría tiene sus raíces en Cicerón, pero ha sido propugnada en Alemania
por Von Liszt, Von Ihering, y sostienen que el concebido no es un bien jurídico
individual, sino un interés de la comunidad, que sólo en ciertos casos puede
ser protegido. La vida del feto no representa un interés ético, sino un interés
demográfico.

 La amenaza penal es impotente para evitar los abortos, se demuestra a través

de estadísticas criminales el propio consenso tácito de la gente, que no tiene
interés en denunciar el hecho sino más bien en ocultarlo.

 La ley que reprime el aborto es una ley de excepción contra el proletariado.

Esta postura parte de la base de que las mujeres pertenecientes a clases
acomodadas tienen mayores posibilidades y oportunidades para evitar la
aplicación de la ley.
Sostener la incriminación del aborto:

 El peligro que representa para la vida y la salud de la madre.

 El creciente índice de disminución de la natalidad debido al aumento del aborto criminal.
 El principio de respeto absoluto de la vida humana (doctrina de la santidad o sacralidad de
vida), sostenida por la Iglesia Católica.

La jurisprudencia y el delito de aborto:

La jurisprudencia se ha movido de manera oscilante en el tratamiento del aborto. Se ha sostenido

que acreditado el estado de embarazo y no existiendo elemento alguno que permita afirmar que
el feto no estuviera con vida al momento de realizarse las maniobras abortivas, corresponde el
juicio de reproche por el delito de aborto (art. 85, segunda parte, del Cód. Pen.) En concurso ideal
con lesiones gravísimas (art. 92 del Cód. Pen.)

El requisito de vida del feto es un presupuesto indispensable para la consumación de este delito,
lo que no significa que la vitalidad fetal deba probarse por una ecografía previa. El embarazo en
términos normales se desarrolla hasta culminar en el parto y nacimiento y nada indica que este
desarrollo se interrumpiera previamente a la intervención practicada.

En contradicción al fallo anteriormente comentado, no existiendo en el delito de aborto prueba

alguna que permita dar certeza de que en el momento de realizarse el mismo el feto estuviera con
vida, debe calificarse el hecho como lesiones culposas gravísimas.

La acción típica requiere la existencia de un feto vivo, el bien jurídico protegido es la persona por
nacer. También se ha sostenido que aun en la ausencia del feto en gestación, que representa el
corpus criminis, no existe ápice procesal que obstaculice la demostración de la conducta abortiva,
cuando los restantes datos integradores del corpus delicti han concurrido en el caso. suficientes
las confesiones de la partera y la presunta embarazada, si no están corroboradas por prueba
pericial, única prueba idónea para comprobar la existencia de preñez, los signos demostrativos de
la expulsión violenta del feto y demás circunstancias mencionadas en el artículo 225 del Código
Procesal Penal.

Es competente para conocer en el delito de aborto el juez del lugar donde al practicarse las
maniobras abortivas se produjo la muerte del feto, y no el juez de la jurisdicción donde se
extrajeron sus restos con la finalidad primordial de preservar la salud de la mujer. Con respecto a
este punto -competencia-, la doctrina es unánime al considerar que, como se ha dicho
anteriormente, el juez competente es el del lugar donde se practicaron las maniobras abortivas y
se produjo la muerte del feto. Corresponde entender en la causa a la justicia penal que tenga
jurisdicción en el lugar donde se ejecutaron las maniobras abortivas y tiene allí su domicilio la
persona que practicó la operación, aunque la muerte del feto pueda haber ocurrido en otro lugar.
Ello conforme al principio según el cual el hecho punible se estima cometido en todas las
jurisdicciones a través de las cuales se desarrolló la acción y también en el lugar de verificación del
resultado, lo que permite elegir una de dichas jurisdicciones atendiendo las exigencias de una
mejor economía procesal. El médico que efectúa una operación en lugar no apto para ello, sin
tener los medios adecuados, sin poder dejar al paciente en observación y realiza la intervención de
manera imprudente, somete a su paciente a riesgos evitables, por ende tipifica el delito culposo.
La regla de evitabilidad debe determinarse en base a criterios generales, basados en la pregunta
que debe hacer un miembro consciente y sensato del grupo de profesionales del arte de curar,
cuando constata la ausencia de condiciones para ejecutar adecuadamente el tratamiento
correspondiente; su actuar infringe el deber de cuidado si no realiza una consulta necesaria,
entrega el paciente al médico especialista o lo transfiere al hospital. Un exceso de autoestima es
causal de violación de dicho deber.

Si bien no puede responsabilizarse al procesado por el delito de aborto, por no haberse podido
acreditar fehacientemente el estado de embarazo y tampoco corresponde reproche no por
tentativa inidónea, sino por atipicidad de la acción; en cambio debe adecuarse su conducta en la
figura de homicidio culposo (art. 84, Cód. Pen.), al establecerse por plena prueba que la
intervención por vía vaginal practicada por el encausado causaron las lesiones que produjeron una
infección, causa de la peritonitis aguda, tardíamente operada, por demora del propio encausado
en su consultorio, donde la mantuviera toda una noche en observación y medicada, que agrava el
riesgo de producción del resultado no querido, pero sí previsible para un facultativo, cual es el
peligro y finalmente la muerte del paciente. La modificación de la calificación de aborto por la de
homicidio culposo no significa una "alteración del hecho", ya que son tipos legales de un mismo
género, tratados consecuentemente bajo el mismo capítulo respectivo *del Código Penal y
protegen el mismo bien jurídico vida que caracteriza al referido acápite. Además, sólo hay
mutación esencial del hecho cuando los elementos materiales o aun solamente psíquicos (dolo,
preterintencional, culpa que lo constituyen y deben ser jurídicamente valorados, son distintos y
más graves que los especificados en la imputación. Por ello, no hay modificación del hecho cuando
el juez, manteniendo firmes los mencionados elementos, da al mismo hecho una calificación
jurídica distinta de la contenida en la imputación. En cuanto a la constitucionalidad del delito de
aborto, la jurisprudencia ha sostenido que no corresponde declarar la inconstitucionalidad de los
artículos 85, inciso 2, y 88 del Código Penal (posición mayoritaria). El derecho a la vida está
protegido por la Constitución Nacional y también por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos -Pacto de San José de Costa Rica (ley 23.054)-. El embrión feto no es parte del cuerpo de
la mujer, se trata de un ser independiente que se está gestando en su interior y sobre los derechos
de la mujer a su intimidad, a disponer de su cuerpo, ha de prevalecer el derecho a la vida de la
persona por nacer, siendo éste de superior jerarquía que la libertad en tanto la presupone. La
protección de quien ni siquiera puede defenderse por sí mismo justifica la intervención del Estado
y la ley prevé el delito de aborto (art. 85, Cód. Pen.), tutelando la vida del feto
independientemente de la de la madre (del voto formando mayoría del Dr. Locio). El Código Civil
(arts. 51, 70 a 74 y concs.) y el Código Penal (arts. 85 a 88) protegen la vida del hombre desde su
comienzo con la concepción y se prolonga en el tiempo a través de una serie de etapas hasta
concluir con la muerte del sujeto (del voto formando mayoría del Dr. Costa). En materia de delitos
contra la vida es condición esencial que la acción se dirija contra otro "ser en el mundo", esto es
alguien que ha nacido y presente signos característicos de humanidad. El sujeto pasivo debe ser
una persona de existencia visible tal como lo prevé la ley penal para el homicidio y las lesiones, por
eso ha de excluirse cuando acontezca antes del nacimiento del ser en gestación, sea cual fuere su
estado -germen, embrión, feto-, porque por sobre los múltiples motivos de nuestro interés ha de
prevalecer la persona de la madre, el respeto de su intimidad, y su derecho a disponer de su
cuerpo tanto como del pensamiento y de todas las manifestaciones de su espíritu. El ser humano
en uso de su libre albedrío puede consumar contra sí mismo la muerte por suicidio, u otra acción
grave pero no fatal, como la amputación de un miembro, lesiones de todo tipo, sin secuela penal
para la consumación o la tentativa. En este esquema se inserta el supuesto de aborto, y habida
cuenta que el feto integra, es una de las partes del cuerpo de la mujer embarazada, por aplicación
de la vieja máxima sobre el que puede lo más puede lo menos, resulta posible que la mujer
concrete alguna de tales decisiones, sea el suicidio, amputación, destrucción de una o varias
partes del cuerpo, o el aborto como objetivo específico o complementario (de la disidencia del Dr.
O'Neill). Corresponde declarar la inconstitucionalidad de las normas del Código Penal
incriminatorias de la mujer incursa en aborto y/o del profesional requerido por la misma al efecto
(arts. 85, inc. 2o, y 88 del Cód. Pen.) Por implicar violación al artículo 19 de la Constitución
Nacional. Este precepto constitucional guarda correspondencia con la preservación de la intimidad
de la mujer y de su libertad en cuanto a disponer de su cuerpo y, no obstante, cuan extrema y
grave sea su decisión -suicidio, autolesión imputación, aborto, etcétera- ha de prevalecer la
garantía constitucional sobre cualquier injerencia estatal y la consiguiente legislación represiva (de
la disidencia del Dr. O'Neill).

LA FIGURA BÁSICA DE ABORTO: ELEMENTOS.

Concepto:

La ley no ha dado un concepto de aborto, afirmando directamente que se castiga a quien lo

causare. Ahora bien, hay un concepto médico que considera que existe aborto con la expulsión del
producto de la concepción, que es provocada prematuramente. Sin embargo el texto legal es más
amplio, ya que se refiere a la muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno materno.
Con lo cual el aborto no es otra cosa que la muerte del producto de la concepción humana,
privándole de vida intrauterinamente, o bien cuando se llega al mismo fin por medios que
provocan la expulsión prematura, consiguiendo que muera en el exterior por falta de condiciones
de viabilidad.

Tipo objetivo:

Presupuestos del delito de aborto:

 Existencia de un embarazo en la mujer, ya que debe haber anidación del embrión.

 Que el feto esté con vida.

Comienzo de la vida humana: criterios para su determinación:

A través de los delitos contra la vida, el Derecho Penal protege fundamentalmente la existencia
físico-biológica del ser humano.

Lo que debe determinarse es a partir de qué momento comienza la protección del bien jurídico.

Tenemos la teoría de la fecundación, según la cual el comienzo de la vida humana se produce con
la fecundación del óvulo con el gameto masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas (el
óvulo y el espermatozoide) surge una nueva realidad y distinta (el cigoto), con una potencialidad
propia y autonomía genética, aunque dependa de la madre para subsistir.

Por otro lado, tenemos la teoría de la anidación, que entiende que la vida humana comienza
cuando el óvulo fecundado anida en el útero, algo que sucede aproximadamente a los 14 días de
producida la fecundación. El proceso biológico de la gestación comienza en el preciso momento en
que el óvulo fecundado anida en la matriz de la mujer. Abarca al embrión y al feto, pero no al
preembrión o embrión preimplantatorio.

El Código Penal argentino no se ha decantado por la teoría de la anidación, sino por la de la

fecundación; tal vez involuntariamente, por cuanto en la época de su sanción, seguramente el
legislador ni siquiera se pudo imaginar la posibilidad de la fertilización in vitro, dado que los tipos
de abortos previstos presuponen una mujer embarazada, es decir, una mujer en cuyo útero se ha
producido ya el fenómeno de la implantación de un embrión.

En favor de la teoría de la anidación:

 Hasta el momento en que ocurre la anidación, el embrión no tiene contacto fijo con el
organismo materno, motivo por el cual sólo existe un 50% de probabilidad de su
implantación en el útero y otro 50% de que por causas naturales, no llegue a anidarse. Si
toda destrucción del óvulo fecundado fuera aborto, surgiría el problema de demostrar si
ese óvulo fecundado murió como consecuencia de maniobras abortivas o por causas
naturales.

 Si se admitiera que la vida tiene comienzo con la fecundación habría que considerar
aborto la destrucción del óvulo fecundado en el laboratorio (fecundación in vitro), como
también la interrupción del embarazo extrauterino.

 La teoría de la anidación amplía el campo de acción de los medios anticonceptivos.

Precisamente la utilización de uno de los medios anticonceptivos más utilizados es el
dispositivo intrauterino (DIU), que actúa evitando la anidación del óvulo fecundado.

De fijarse el comienzo de la protección en la fecundación, la utilización del DIU como

medios de control de la natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas
 prohibidas por la norma, ya que tales dispositivos no impiden la concepción sino la
anidación del óvulo fecundado en el útero materno.

Además de admitirse la protección penal del nasciturus a partir de la fecundación, las

conductas abortivas ocurridas durante el período anterior a la anidación no podrían
castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente
disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe
agregar que la propia mujer sólo puede sospechar su estado de embarazo, pero
desconoce si el mismo realmente se ha producido.

 La aceptación del criterio de la anidación permite sostener la atipicidad en los casos de

destrucción de embriones fecundados in vitro, como en aquellos supuestos de óvulos no
implantados (la mola), cuando al momento de la conducta, el feto está muerto (no existe
objeto material) o en los casos de embarazos ectópicos o extrauterinos.
- Mola: óvulo fecundado y abortivo que en vez de morir, se hace parásito de la
sangre de la mujer. Debe equipararse al feto muerto.
- Embarazo ectópico: la anidación y el desarrollo del huevo se encuentra fuera de la
cavidad del útero. En el 90% de los casos la implantación se produce en la trompa,
aunque puede tener otra ubicación. Producen fetos muertos.

Las modernas técnicas de fecundación in vitro han dado lugar a una nueva problemática en el
ámbito penal vinculado a la destrucción de los óvulos fecundados y no implantados, cuestión que
siempre podría resultar dudosa en caso de fijarse el límite mínimo de protección de la vida
humana en la fecundación.

Ala vida del Derecho Positivo, es innegable la diferencia de valoración jurídica entre la vida nacida
y la no nacida.

 Algunos autores consideran que el cambio de valoración se produce por "el cambio de
bien jurídico protegido", ya que de tutelarse en ambos casos la vida humana, los
contrastes señalados sólo podrían explicarse como resultado de una decisión arbitraria del
legislador, explicación que naturalmente no es aceptable en un Estado de Derecho.

 Otros, por el contrario, afirman que a través de los delitos de aborto y homicidio se
protege un mismo bien jurídico: "la vida humana", cuyo valor no sufre modificación alguna
por los cambios externos y en particular por el nacimiento. El mayor rigor con que el
Derecho castiga los ataques contra la "vida nacida" se explica por motivos ajenos al valor
del bien jurídico.

 Una última corriente considera que el nacimiento supone un cambio cualitativo a partir
del cual el valor de la vida se ve fuertemente incrementado.
 Tanto el delito de aborto como los tipos de homicidio protegen un mismo bien jurídico: la
vida humana. Lo que sucede es que, a diferencia de otros bienes jurídicos, la vida no es un
fenómeno estático al que le es posible asignar un valor único e invariable. Por el contrario,
durante su desarrollo, este bien se ve sometido a una serie de transformaciones que
inciden en su consideración social, lo que a su vez se refleja en su diversa valoración
jurídica.
Es claro que se está ante un proceso dinámico que el Derecho no debe negar ni rechazar
en ninguna de sus etapas, pero que si puede valorar de distintas maneras en cada una de
ella en su forma normativa. En este sentido, el valor, siempre relativo, tiene ahora frente a
si uno de esos valores casi absolutos que es la dignidad del ser humano, a quien debe
darle protección.

La concepción y el nacimiento constituyen los dos momentos fundamentales en este

cambio valorativo. Ambos fenómenos representan importantes transformaciones
biológicas en la vida del ser humano que no son indiferentes a la sociedad ni, en
consecuencia, al Derecho.

Con la concepción, la vida surgida de la fecundación queda definitivamente

individualizada. Esa primera e importante transformación biológica marca el punto de
arranque de su tutela jurídica, porque a partir de ese momento estamos en presencia de
"un nuevo ser humano" único y plenamente identificable.

El nacimiento, por su parte, marca el comienzo del proceso de "socialización" del ser
humano, una de cuyas primeras manifestaciones se produce precisamente en el ámbito
jurídico al atribuírsele a la calidad de persona, es decir, la capacidad de ser titular de
derechos y obligaciones. Este cambio fundamental provoca una notable elevación en la
valoración social, y consecuentemente jurídica, de la vida humana. Con el nacimiento el
ser humano se incorpora a la comunidad, pasa a ser un miembro de la sociedad con total
independencia de la madre que lo gestó, y aunque es verdad que el recién nacido sigue
dependiendo de otros para vivir, ya no se trata de una dependencia necesaria de una
única persona. El recién nacido puede vivir sin su madre, el feto no.

Mediante el reconocimiento de estas diferencias valorativas en el desarrollo de la vida

humana, es posible explicar las variaciones en la intensidad de su tutela penal sin
necesidad de negar carácter "humano" a la vida en gestación, posición que parece
insostenible desde el punto de vista biogenético y obliga a una interpretación
excesivamente forzada del Derecho positivo.

Es de notar que el reconocimiento del carácter relativo y variable del valor de la vida
humana entraña el riesgo de un cierto debilitamiento de la protección de tan importante
 bien jurídico y puede dar lugar a equívocos que conduzcan a inaceptables distinciones
cualitativas entre los seres humanos.

Estado de embarazo de la mujer:

Debe existir una mujer se embarazada, lo cual presupone la existencia de un feto; de modo que
no se protege al embrión fecundado in vitro, ya que no está en el vientre de la madre. En este
sentido hay, una laguna en la legislación argentina que no regula el tema.

Existe preñez: desde que el semen viril fecunda el óvulo femenino y éste anida en la matriz.

Según la Organización Mundial de la Salud y la Federación Internacional de Ginecología y

Obstetricia:

- Embarazo: es la etapa del proceso reproductivo durante la cual el cuerpo de la

madre y el nuevo individuo en desarrollo se interrelacionan, es decir, la fase
iniciada con la implantación y terminada cuando se produce el nacimiento o el
aborto.

Carece de relevancia que el embarazo se llegue a través de un proceso natural o por inseminación,
quedando excluidos los casos de fecundación in vitro aún en fase de laboratorio.

Vida del feto:

El delito consiste en la causación de la muerte del feto por distintos medios. Motivo por el cual no
es objeto de protección el feto ya muerto o la mola. No se puede matar lo que ya está muerto.

La discusión, como ya se pudo analizar al tratar el tema desde cuándo se protege la vida humana,
consiste en analizar desde cuándo se considera que existe un feto. Tampoco la doctrina se ha
puesto de acuerdo en este tema.

 Para un sector habrá feto desde el momento en que el huevo femenino es

fecundado por el semen.

 Para otro sector sólo habrá feto desde el momento que el huevo fecundado se
anidó en el útero.

 Maurach, Schroeder y Maiwald, hacen notar que el feto recién toma su

individualidad a partir de la anidación, y que, aun naturalmente, hay un alto
porcentaje de pérdidas de los huevos fecundados, lo que torna difícil, desde el
punto de vista de la política criminal, castigar el aborto antes de la anidación.

 En cuanto al momento hasta el cual se protege al feto como tal, nos remitimos
a lo dicho cuando hemos fijado posición en el delito de homicidio, aunque
 está claro que si ya existe el proceso de nacimiento del niño, no podrá
hablarse del delito de aborto.

Que exista una causación de la muerte del feto generada por las maniobras abortivas:

Es necesario que exista una causación de la muerte del feto generada por las maniobras
efectuadas por la madre o por un tercero, pudiendo ser empleado cualquier medio abortivo.

En principio no habrá problemas con acciones que lleven al aborto: actos positivos del sujeto
activo, ya sea el tercero, ya sea la madre, conducentes a la muerte del feto. Rigen en este aspecto
las reglas generales de la causalidad, o si se prefiere de la llamada imputación objetiva. Los medios
en este caso pueden ser múltiples: mecánicos, térmicos, eléctricos, químicos, psíquicos u
hormonales. Bien dice Hurtado Pozo que no existe nada que no pueda ser utilizado como medio
abortivo, y que, por otra parte, la ley tampoco ha señalado medio alguno especial.

El problema se suscita cuando surge la pregunta de si es posible el aborto mediante omisión.

- Bustos ha sostenido, en contra de la posición de Schónke-Schróder, y de Maurach,

que en la legislación chilena, que por otra parte es similar a la argentina, no podría
darse el aborto por omisión. Y esto surge debido a que al hablar la ley d causar un
aborto, "lo que sugiere la idea de que el agente desencadena el proceso causal. Es
más -agrega Bustos-, en la única forma pasiva prevista expresamente, no se
satisfizo el legislador para castigar a la mujer con el solo hecho de tolerar o no
evitar su aborto, sino que exigió que consintiera en él".

- En cambio en España, González Rus, entre otros, afirma que es posible la comisión
por omisión, "dado que las distintas modalidades delictivas aparecen concebidas
como tipos prohibitivos de causar".

La muerte del feto:

La ley prevé que la muerte del feto debe ser provocada, esto es, el aborto no debe ser
espontáneo. La muerte se dará, tal como hemos venido sosteniendo, con expulsión o sin expulsión
del seno materno.

Sujetos del delito:

 Sujeto activo:
Tal como está redactada la norma, no hay duda que sujeto activo puede ser
cualquier persona. Sin embargo de acuerdo a la ley argentina, el sujeto activo sirve
para diferenciar las distintas clases de aborto, y las respectivas penas que le
corresponden a cada uno de esos tipos penales. En este sentido la ley ha previsto
el aborto de terceros con y sin el consentimiento de la madre (art. 85, Cód. Pen.).
El aborto practicado por médico, cirujano, partera o farmacéutico (art. 86, Cód.
 Pen.) y, por último, el aborto practicado por la propia mujer embarazada (art. 88,
Cód. Pen.).

 Sujeto pasivo:
Sólo puede ser el embrión o el feto.
La diferencia entre embrión y feto no quiere decir que se trate de sujetos
distintos, sino sólo de distintos momentos en la etapa de desarrollo de la vida
humana, pero con la misma identidad valorativa.

Acción típica:

Consiste en causar un aborto, provocar la destrucción del producto de la concepción, en las fases
de su desarrollo, dentro del seno materno o por su expulsión provocada.

Los medios:

Cualquier tipo de medio es admisible, sean materiales, físicos o psíquicos, químicos, eléctricos,
térmicos u hormonales. Lo que importa es que con el empleo de tales medios se cause la muerte.

Consumación y tentativa:

El delito de aborto es un delito de lesión, de resultado material e instantáneo. Puede cometerse

por acción como por omisión.

Se consuma con la muerte del feto, sea que ella se produzca dentro del seno materno o fuera de
él.

En cambio, si luego de las maniobras abortivas el feto vive se estará frente a una tentativa de
aborto. Esto es que si se hacen maniobras abortivas, el niño nace y muere es claro que la
imputación será de tentativa de aborto, porque las maniobras fueron antes de que naciera la
persona, no deben confundirse las reglas de imputación.

Tipo subjetivo:

En general se debe afirmar que el delito de aborto, salvo el caso del artículo 87 del Código Penal,
es dolos. Es decir, quien actúa, lo debe hacer sabiendo que la mujer está embarazada, la
naturaleza de los medios que utiliza, y que el fin de su acto es la muerte del feto. Lo mismo cabe
para la mujer que practica su propio aborto o que lo consiente.

La discusión se centra en qué dolo se exige.

 Núñez afirma que sólo se puede aceptar el dolo directo, esto es el propósito de matar al
feto, "vale decir, proceder para matarlo".
 Critica Núñez la opinión de Soler, que afirmaba que se admitía el dolo eventual con
respecto a la muerte del feto, y el dolo directo si era exigible con respecto a la expulsión,
 dando como ejemplo el caso de la aceleración del parto. La crítica se basa en que el parto
acelerado es un proceso de nacimiento y no de aborto.
 En este sentido lleva razón el autor citado, debido a la posición que hemos tomado, en el
sentido de que habrá homicidio cuando se mate una vez iniciado el proceso de parto.
 Donna establece que sólo se admite el dolo directo.

CONSECUENCIA DE LA FALTA DE ALGÚN ELEMENTO.

La falta de algún elemento vuelve atípica la conducta.

El estado de embarazo constituye un elemento del tipo objetivo, que debe ser probado a través de
la pericia médica. Los llamados “falsos embarazos”, o “embarazos aparentes” deben ser
considerados atípicos por falta de objeto material; al igual que para los embarazos extrauterinos.

Cuestión que ha dividido a la doctrina:

 Terán Lomas: es la opinión compartida, se está frente a una hipótesis de falta de

adecuación típica. Si falta uno de los elementos, elimina el delito.

También se deduce que no es típica la conducta de prevención del embarazo, aun en los casos,
siguiendo la posición mayoritaria, de dispositivos que eviten la anidación del huevo.

El C.P. alemán resolvió el tema estableciendo que “no se consideraras interrupciones del
embarazo en el sentido de esta ley las conductas cuyos efectos se producen antes de que se dé
termino a la anidación del ovulo fecundado en el útero” lo expuesto, en opinión de Donna, no
significa desconocer que desde la concepción se esté en presencia de vida humana y q, como tal,
deba ser protegida por el ordenamiento jurídico; se trata de cuestiones diferentes. Ocurre que
hasta el momento de la anidación resulta imposible demostrar la existencia del embrión, por lo
que extender la protección de la figura del aborto a estas situaciones va a ocasionar dificultades de
diversa índole que tornarían inaplicable la disposición.

Tampoco será típica la conducta que elimine la llamada preñez aparente. Se acerca esta idea a la
del no castigo de la tentativa con medios mágicos.

La viabilidad del feto es una cuestión de hecho, que como tal, y atento a la jurisprudencia general,
queda al margen del recurso de casación.

EL CONSENTIMIENTO DE LA MUJER EN EL DELITO DE ABORTO ¿ES ELEMENTO DEL TIPO PENAL?

El consentimiento (que debe ser prestado por la mujer), sólo tiene relevancia a los fines punitivos,
por cuanto su ausencia determina nada más que un sensible aumento de la penalidad.

El aborto tiene que ser realizado por un tercero, aunque la mujer realice actos de coautoría.
El consentimiento o su ausencia, constituye un elemento del tipo, según cuál sea la clase de
aborto. El aumento de la pena en para casos de falta de consentimiento sólo es aplicable al autor.

El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) pero nunca presumido, además de ser
prestado por una mujer con capacidad legal (imputabilidad penal).

LA AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA MADRE: ELEMENTO SUBJETIVO REQUERIDO POR PARTE

DEL AUTOR.

El aborto se agrava, mediase o no el consentimiento, cuando muere la mujer que ha sido sometida
a maniobras abortivas.

La agravante se tipifica de la siguiente manera:

 Debe haberse configurado el aborto básico, con todos sus elementos,

 Al que se le añade la muerte de la madre.

 Dado estos elementos, la figura aplicable es la del artículo 85 en su tipo calificado.

“El que causare un aborto será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la

mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la
muerte de la mujer.

2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la

mujer.

El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la

muerte de la mujer”.

 Si a consecuencia de las maniobras abortivas, sobreviene la muerte de la mujer, se

dará un caso de concurso ideal entre el delito de aborto y el de homicidio, doloso
o culposo según corresponda.

El elemento subjetivo requerido por parte del autor, es el dolo; quien actúa lo debe hacer
sabiendo que la mujer está embarazada, la naturaleza de los medios que utiliza, y que el fin de su
acto es la muerte del feto.

ABORTO TENTADO Y MUERTE DE LA MADRE: DISCUSION.

Si se tratara de una hipótesis de inexistencia de embarazo o el feto ya estuviera muerto al

momento de ejecutarse la acción abortiva:

 Un sector de la doctrina:Soler, Fontán Balestra, niegan la aplicación del artículo 85,

para quienes si la muerte se produce como consecuencia de maniobras abortivas
 sobre una mujer no embarazada, el hecho constituye una tentativa de aborto
imposible en concurso con homicidio culposo.
Para que resulte aplicable el art. 85 requiere la muerte del feto + la muerte de la
mujer.
Crítica: la figura del delito imposible debe quedar descartada en casos de
inidoneidad del objeto o del sujeto pasivo. No puede matarse algo que no existe,
de todos modos la conducta “abortiva” sería atípica.

 Para Núñez y Gravier: en estos casos es de aplicación la figura del artículo 85, por
cuánto ésta no requiere la consumación del aborto, sino sólo la realización del tipo
del aborto en su forma tentada o imposible.
“Si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”, la palabra “hecho” debe ser
interpretada, no como aborto consumado, sino como maniobras abortivas (que
pueden abarcar sólo la tentativa).
La agravante abarca tanto al aborto consumado como a la tentativa. Lo decisivo es
la finalidad del autor.
Si se realizaron maniobras abortivas con la intención de matar al feto, aunque éste
no exista y como consecuencia se produce la muerte, el hecho encuadra en el art.
85.
Crítica: cuando el artículo 85 hace referencia al hecho seguido de la muerte de la
mujer, se está refiriendo al aborto y no sólo a las maniobras abortivas.

- Si las maniobras abortivas se realizan pero no llegan a producir la muerte del

feto, pero produce la muerte de la mujer, igual estamos en la figura agravada.

- Si falta un elemento del tipo, y se produce la muerte de la mujer, estamos ante

un homicidio culposo art.84.

 Terán Lomas: la hipótesis encuadra en la figura del homicidio preterintencional, ya

que la mujer sobre quien se ejecutan las maniobras abortivas es el sujeto pasivo
del atentado y la acción que sobre ella recae (lesiones) es delictiva en ella misma.
Crítica: no puede ser aceptada, porque el sujeto pasivo del delito de aborto es el
feto, no la mujer, de manera que si aquél no existe no puede haber delito de
ninguna clase. Si seguimos esta posición, si no se produce la muerte de la mujer,
pero sí resultados lesivos el hecho sería atípico, ya que no existen en nuestro
ordenamiento las lesiones preterintencionales.

 Parece más conveniente la posición que sostiene que la acción abortiva ejecutada
sobre una mujer no embarazada o con feto muerto, y cuya consecuencia produce
su muerte, configura una hipótesis de muerte culposa encuadrable en el art. 84.
SITUACION DOGMATICA DEL ABORTO SENTIMENTAL (fallos C.S.J.N.). ABORTO DE LA MADRE (art
88 C.P.); TENTATIVA IMPUNE.

ABORTOS NO PUNIBLES (art 86 C.P.): TERAPEUTICO. Y EUGENÉSICO.

Aborto profesional no punible:

Artículo 86:“Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además,

inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es

punible:

1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios.

2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto”.

Lo que caracteriza a ambos es que debe ser practicado por un médico diplomado, esto es, por
quien ha obtenido un título universitario respectivo y se encuentra en condiciones de ejercer la
profesión de acuerdo con los requerimientos administrativos que son de obligatorio cumplimiento
(matriculación).

Están excluidos otros profesionales del arte de curar, como ser parteros; o aquellos vinculados a la
medicina como enfermeros, practicantes, farmacéuticos, etc.

Además la mujer debe estar embarazada y haber prestado consentimiento para el aborto.

ABORTO TERAPÉUTICO:

Artículo 86:El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:

Inc. 1°: Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.

La doctrina italiana y española, han tratado esta eximente de pena abordándola con arreglo al
régimen del estado de necesidad, posición ésta que ha influido en la doctrina nacional, que
también ha seguido este rumbo. Más modernamente, se ha afirmado que se trata de una causa de
justificación fundamentada en el conflicto de intereses entre la vida en formación y la vida o salud
de la madre.

Para Grisolía, Bustos y Politoff se trata, además de un estado de necesidad, del ejercicio legítimo
de la profesión médica.

La regla que se puede extraer de la ley es que se exigeque exista un conflicto de intereses entre
la madre y la vida del feto, que sólo puede ser resuelto con el aborto, con lo cual la muerte del
feto es la solución menos perjudicial que decide la colisión entre ambos bienes jurídicos que, en
nuestra legislación tienen distinto valor, siendo de mayor valor la vida de la madre.

Se debe hacer notar que, como es realizado por el médico y con fines terapéuticos, no es
necesario que se den ciertas condiciones inherentes al estado de necesidad, tales como la
actualidad, la no inminencia del mal que se quiere evitar. Sólo es necesario que el peligro exista,
basado en la propia lex artis.

Es el caso de la mujer con una dolencia cardíaca o de otro tipo, que queda embarazada y que
según el criterio médico el embarazo o el parto le hacen correr riesgos, por ese motivo se aconseja
el aborto.

Requisitos:

 El aborto tiene que ser realizado por un médico diplomado.

 El aborto debe haberse realizado con el fin de evitar un peligro, tanto para la vida como
para la salud de la madre, este es un elemento subjetivo básico, ya que, de lo contrario,
faltaría el elemento subjetivo de toda causa de justificación que llevaría a que la conducta
dejara de estar justificada y pasara a ser típica, ya sea como delito consumado o como
tentativa.

 El conflicto no pueda ser evitado por otros medios menos dañosos para la vida del feto.
En síntesis, es un estado de necesidad, sólo que los únicos que pueden practicarlo son los
médicos diplomados, con el propósito de salvar a la vida o la salud de la madre, con base
en los conocimientos especiales del médico. No es preciso que sea un especialista en
obstetricia y ginecología, ya que la ley no exige la especialización y tampoco podría
hacerlo, debido a que el peligro para la madre puede detectarlo otro especialista.

El problema que se plantea es que el médico se niegue a realizar el aborto basado en

objeciones de conciencia, derecho éste reconocido por la Constitución Nacional en el
artículo 19 de la Constitución Nacional y los Pactos sobre Derechos Humanos,
especialmente en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La negativa a realizar el aborto
quedaría, en principio, amparada en una causa de justificación, esto es el ejercicio legítimo
de un derecho. Sin embargo si el hospital es público y no hay posibilidad de que se realice
 por otro médico, el deber de médico y de funcionario público prevalece sobre la objeción
de conciencia, ya que el valor de la vida de una persona es mayor al problema de
conciencia.

 El otro requisito es que la mujer dé el consentimiento previo e informado para que se

realice el aborto. En este caso no se admite ni el consentimiento presunto ni el tácito. De
este modo, si el médico igual realiza el aborto, en contra de la voluntad de la madre, se
estará ante el tipo penal de aborto sin consentimiento. En este punto el consentimiento
forma parte de la estructura de la justificación.

En cuanto al peligro, éste debe ser tanto para la vida como para la salud de la madre; se
incluye no sólo el funcionamiento orgánico, propiamente físico, sino además las
posibilidad cierta de un daño psíquico, tales como las enfermedades mentales, graves
depresiones, tendencias suicidas de la madre, etc. Si el embarazo o el parto puede
producir algún tipo de alteración en la psiquis de la mujer, aunque no sea una genuina
enfermedad mental -tal el caso de una neurosis grave-, el aborto estaría permitido. Los
problemas de diagnóstico no empecen el tema de la interpretación de la ley.

La doctrina distingue entre aborto terapéutico y el aborto necesario.

 El aborto terapéutico:
 Es un tipo permisivo previsto en la parte especial del Código.
 El sujeto activo en el aborto terapéutico debe ser un médico
diplomado.
 El peligro, si bien debe ser grave puede no ser actual e inminente.
 Requiere el consentimiento expreso, previo e informado.

 El aborto necesario:
 Es un tipo permisivo previsto en la parte general del Código, es un
supuesto de estado de necesidad justificante art. 34 inc.3.
 El sujeto activo puede ser cualquier persona.
 El peligro debe ser actual e inminente, haciéndose un mal menor para
evitar un mal mayor.
 No requiere un consentimiento expreso, previo e informado.

ABORTO EUGENÉSICO:

Artículo 86:El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido
para el aborto”.

Para Núñez se trata de un aborto que tiene por fin el perfeccionamiento de la raza. De modo que
esta finalidad eugenésica sobre el bien jurídico, que es la vida en el seno materno, representa para
Núñez la razón justificadora del aborto. Ahora bien, es claro que después del desastre del
nacionalsocialismo esta justificante ha entrado en franco desprestigio. Y la tendencia doctrinaria
es tender a la exclusión de la justificación.

El caso de la violación de la mujer sana:

Se trata de una causa de no exigibilidad regulada expresamente por la ley, que lleva a la
impunidad del aborto. Es desde esta perspectiva que hay que analizar este inciso.

La norma fue tratada por nuestros autores y no hay discusión en el caso de la mujer idiota o
demente que ha sido violada, pero no fue aceptada de manera Gral.La ideal de la impunidad del
aborto en todo caso de violaciónpara Núñez, el llamado aborto sentimental no entra en este
artículo

En cambio para Soler, fundamento la posición contraria, afirmando que es sorprendente que la
ley hable primero de violación y después de atentado al pudor. Con lo que se pregunta ¿Qué es el
atentado al pudor del que habla el artículo en cuestión? Y dice que es al acceso carnal a lo que se
llama violación. La cuestión a los efectos de decidir si el aborto sentimental está o no legislado en
la ley, es poder descifrar que es este atentado al pudor que no figura en otra parte del Cód. Penal.

Soler interpreta que la ley no quiso decir, cuando afirma “Si el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor”, más o menos lo siguiente: “De una violación o de un hecho
que excluye la copula”, sino de “una violación o de acceso carnal”. De lo contrario, se llegaría al
absurdo de que la segunda parte del artículo estaría demás, porque no diría nada. La base de la
confusión según Soler, surge del antecedente de la ley.

La comisión del Senado había tomado el artículo de la versión francesa del proyecto suizo, y el
equívoco surge por dos causas: el hecho de que la palabra violación sea genérica; el hecho de que
se haya aceptado en el texto de la ley una traducción que es correcta, pero que al incorporarse a
nuestro código resulta equivoca con respecto a la expresión abuso deshonesto. Con esta
interpretación se llega a la conclusión de que la ley previo la posibilidad del aborto en todo caso de
violación. Si se razona con másprofundidad la mujer violada que decide abortar, es decir decide
que no seguiría un proceso del cual ella no participo, sino que se la hizo entrar a la fuerza, que su
autonomía de voluntad fue violentada, tiene el dcho.Constitucional de decir que ese proceso no
seguirá, se trata de un problema que es la colisión entre el mandato normativo de no matar al feto
y la no obligación de soportar a ese mimo feto como obligación impuesta por otro.
Desde otra perspectiva, tampoco se puede admitir una interpretación de la disposición penal que
frente a una violación permite dar muerte al fruto de la concepción, ante la presunción del
nacimiento de una persona insana y a la vez sancionar con penas ese mismo resultado cuando se
produce sobre un feto concebido por una mujer sana.

Jiménez Asua, trato el tema afirmando que este inciso siempre fue interpretado como un aborto
sentimental (caso de violación) y del aborto eugenésico (caso de atentado al pudor sobre una
mujer idiota o demente). Fundamentos de estas conclusiones:

 El inc. esta copiado textualmente del artículo 112 del proyecto del código penal suizo 1916
y los comentaristas suizos hacen esa distinción
 El agregado del atentado al pudor, con manifiesto yerro técnico, fue para separar el
acceso carnal violento de la violación lato sensu, comprensiva del acceso carnal sobre la
mujer incapaz
 La propia comisión del senado que introdujo el precepto en el código dice en el informe
que el problema se planteó en Europa, durante la ult guerra con motivo de las violaciones
de que fueron motivo numerosas mujeres belgas por soldados ebrios.

En síntesis:

- Por un lado están quienes han visto en la disposición sólo un supuesto de aborto
eugenésico (doctrina monovalente), interpretando que las dos expresiones
empleadas en la ley “violación y atentado al pudor”, hacían referencia, como
víctima de la agresión a una mujer idiota o demente. (Núñez).

- Por otro lado están quienes ven una figura comprensiva del aborto sentimental
(caso de violación) y del aborto eugenésico (caso de atentado al pudor sobre la
mujer idiota o demente). (Jiménez de Asua).

Peco expuso argumentos a favor de la doctrina monovalente, tesis restrictiva:

 Si el Código argentino hubiera querido hacer referencia a la violación de una mujer

sana (aborto sentimental), hubiera puesto una “coma” entre las palabras violación
y atentado al pudor.
 El propósito que inspira al artículo se funda en razones de selección eugénica en
favor de la sociedad.
 La exposición de motivos se refiere exclusivamente a la violación cometida sobre
mujer idiota o demente.
 La frase “en este caso requiere el consentimiento del representante legal”
carecería de sentido si se tratara de la violación de una mujer sana mayor de edad.
 El atentado al pudor en nuestra doctrina, excluye la cópula, por lo que no puede
dar lugar a la concepción de un hijo.
En síntesis, se puede afirmar que la norma del artículo 86, inc. 2° trata dos hipótesis: la de la mujer
violada y la de la mujer idiota o demente que tuvo relaciones sexuales. Lo que une a ambos casos
para que se exima de pena al aborto, es que falta el consentimiento de la mujer para la realización
del acto sexual y ello marca ambas normas permisivas.

El caso de la mujer idiota o demente:

En este punto no hay duda en la doctrina de que el aborto es posible. Se exige, como condición
fundamental, una violación o atentado al pudor, que haya dado lugar al embarazo de mujer idiota
o demente.

Según Núñez, la idiotez o demencia debe ser un estado de la mujer en el momento de la violación
o del atentado al pudor. Por lo tanto, si la mujer es normal y posteriormente se vuelve idiota o
demente, no es de aplicación el artículo en cuestión. Sólo podrá hablarse del aborto terapéutico.
También se ha interpretado que como es una regla de justificación, los términos de idiota o
demente no deben ser interpretados en sus términos estrictamente científicos

Se entiende por idiota o demencia a todas las afecciones mentales susceptibles de ocasionar taras
hereditarias.

Tampoco es necesaria la autorización judicial del artículo 140 del Código Civil. Además, es el
médico quien de acuerdo a los criterios de la lex artis determinará si dicha tara hereditaria es
posible.

La norma exige que la mujer de su consentimiento si ha recobrado la razón. En caso contrario, será
el consentí miento del representante el que tendrá valor.

SITUACION DOGMATICA DEL ABORTO SENTIMENTAL (fallos C.S.J.N.).

Donnapáginas 243 a 258 (leer fallos)

ABORTO DE LA MADRE (art 88 C.P.) TENTATIVA IMPUNE

Artículo 88:“Sera reprimido con prisión de uno a 4 años, la mujer que causare su propio aborto o
consintiere en que otro lo causare. La tentativa de la mujer no es punible”.

Tipo objetivo:

Sujeto activo:

Sólo puede ser la mujer que cause su propio aborto o consienta que otro se lo cause.

Sujeto pasivo:

Sólo puede ser el feto que se encuentra dentro del cuerpo de la madre.
Acción típica:

Causar su propio aborto, ejecutar conductas abortivas sobre su propio cuerpo, o consentir que
otro le cause un aborto, en cuyo caso se integra con el art.85.

Elementos del tipo:

El tipo exige que se realicen actos de consumación del aborto, de modo que los actos de coautoría
llevan a que se transforme en unaborto consentido por la mujer. Aclarando que en el primer
supuesto la mujer es la propia autora.

Esto no quita que pueda haber actos de complicidad de terceros en el obrar típico de la mujer.

Tipo subjetivo:

Exige el dolo directo de la mujer que debe tener la intención de causar su propio aborto.

Esto lleva a descartar como delito de aborto el supuesto de que la mujer cause su propio aborto
pero sin esa finalidad, como es el caso de que pretenda suicidarse y a raíz de ellos muera el feto

Tentativa de la mujer y los cómplices:

De acuerdo con la ley, la tentativa de la mujer no es punible. La exclusión de la pena alcanza, a

todo tipo de tentativa, ya sea idónea como inidónea, y a los casos de delito imposible para quienes
sigan esa terminología, de igual manera al delito frustrado.

Como la causal consiste en evitar el escándalo y la turbación de la familia, sin utilidad apreciable
para la sociedad que no se sentiría muy alarmada por la ineficaz tentativa, y dado que la pena en
estos casos no tendría ningún beneficio, y causaría grave daño, especialmente al hijo que nacería
vivo, la impunidad es también para los cómplices.

Además es un hecho que sólo queda en la intimidad de la mujer y no tiene repercusión social
relevante.