Corte Suprema de Justicia

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado ponente
SP17436-2015
Radicación 45008
Aprobado acta número 446
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).
Derrotada la ponencia inicial presentada en este asunto, entra la Corte a resolver el recurso de casación
interpuesto por el defensor de JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO contra el fallo del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, en el cual confirmó la pena de cuatrocientos treinta (430) meses de prisión que le
impuso a dicha persona el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, después de declararlo autor responsable de
la conducta punible de homicidio agravado.
I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Para finales de 2010, JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO tenía veintidós (22) años de edad.
Trabajaba como patrullero de la Policía Nacional en Barranquilla y sostenía un noviazgo de unos cuatro (4) meses con
Maryiris Johana Acosta Hernández, madre soltera de veinticinco (25) años que se desempeñaba como impulsadora en
Almacenes Éxito.
El 10 de diciembre de 2010, el patrullero fue a almorzar a la casa de su tía, María de Lourdes Montaño
Corrales, en donde él vivía. Iba con su novia (como de costumbre), estaba uniformado y llevaba el arma de dotación, un
revólver calibre 38 largo. La tía escuchó a Maryiris Johana Acosta Hernández decirle a su sobrino que no jugara con eso.
Luego oyó una detonación.
JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO había descargado el arma sin seguir el protocolo que le enseñaron
en la Policía para ello. Tampoco contó los cartuchos extraídos ni revisó el tambor del revólver. Creyendo que este no
tenía municiones, le disparó a su pareja a una corta distancia. El proyectil entró cerca del oído derecho y salió por el lado
izquierdo del cuello. Esto le causó la muerte. María de Lourdes Montaño Corrales resultó lesionada por ese disparo en el
hombro derecho.
2. Por lo anterior, el 28 de diciembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación le imputó a JEFFREY JOSÉ
FONTALVO MONTAÑO la realización del delito de homicidio agravado (por la muerte de Maryiris Johana Acosta
Hernández), conforme a lo previsto en los artículos 103 y 104 numeral 7 («situación de indefensión o inferioridad») de
la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que al tipo básico introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de
2004.
Como el procesado no aceptó cargos, la Fiscalía lo acusó por idéntico comportamiento el 3 de marzo de 2011.
3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, despacho que el 15 de
noviembre de 2013 condenó al acusado por el delito objeto de atribución a cuatrocientos treinta (430) meses o treinta y
cinco (35) años y diez (10) meses de prisión y veinte (20) años de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones
públicas. Así mismo, le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad como la
prisión domiciliaria.
Según el a quo, el procesado «no reflejó en su accionar la intención directa de causar la muerte a la
víctima»1. Pero como actuó «sin revisar bien su arma de dotación, teniendo pleno conocimiento y debidamente
capacitado en el uso de tal arma, […] debió haberse representado el resultado dañoso». En otras palabras, «apuntar a
1
Folio 262 del cuaderno del juicio.

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JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO
una persona casi a 10 centímetros de su oído con un arma a la que no hizo el protocolo regular para descargarla
permite […] asumir la posible materialización de un hecho típico»2. Por ende, él «dejó la producción del resultado en
manos del azar (dolo eventual)»3.
4. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en providencia de
26 de agosto de 2014, la confirmó en los aspectos objeto de debate, relacionados con la imputación al tipo subjetivo.
Conforme al ad quem, la atribución de dolo eventual era evidente, por cuanto JEFFREY JOSÉ FONTALVO
MONTAÑO se trataba de un «miembro activo de la Policía Nacional, con conocimiento y manejo sobre el decálogo de
las armas, además de capacitaciones y entrenamiento personal»4. De ahí que al «colocar un arma de fuego apuntando
hacia la humanidad de un individuo, sin haber realizado el protocolo pertinente para el descargue de la misma, cuando
claramente ha sido capacitado para lo mismo, infundado resultaría pensar que no tuvo conocimiento del peligro que
genera por sí solo un artefacto de estos»5. Es decir, «el uso del arma en forma descuidada, en forma juguetona, en
forma de retozo, deviene, además de imprudente, peligroso, y ese comportamiento le es atribuible a título de entender y
saber [que] con un arma de fuego no se puede jugar»6. Por lo tanto, «dejó al azar los hechos o resultado que podrían
desprenderse de su accionar descuidado»7.
Uno de los magistrados del Tribunal salvó el voto con el argumento de que era imposible atribuirle al
procesado, bajo las circunstancias conocidas, la realización del resultado a título de dolo eventual y, por ende, debía ser
condenado como autor de un homicidio culposo.
5. Contra la decisión de segunda instancia, el abogado de JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO
interpuso, a la vez que sustentó, el recurso extraordinario de casación.
6. La Corte declaró ajustada a derecho la demanda el 10 de febrero de 2015. Como la ponencia inicial fue
derrotada en la sala de 30 de septiembre de este año, la actuación pasó al despacho del siguiente magistrado el pasado 6
de octubre.
II. LA DEMANDA
1. Propuso el recurrente dos (2) cargos: uno principal y otro subsidiario. El primero, al amparo de la causal
segunda de casación (numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), por vulneración del derecho de defensa. Y, el
segundo, con base en la causal tercera (numeral 3 de la norma citada), por violación indirecta de la ley sustancial
proveniente de errores de hecho en la valoración de la prueba, que llevaron a la aplicación indebida de los artículos 22 y
104 numeral 7 del Código Penal, así como a la exclusión evidente del artículo 109 de ese mismo estatuto, que consagra
el tipo de homicidio culposo. Los sustentó de la siguiente manera:
1.1. Desconocimiento del principio de congruencia. La Fiscalía en ningún momento le atribuyó a JEFFREY
JOSÉ FONTALVO MONTAÑO la realización de la conducta punible a título de dolo eventual. Durante la imputación,
dijo que el procesado «tuvo la intención de segar la vida»8. Al formular la acusación, no calificó la modalidad del dolo ni
desde el punto de vista fáctico ni desde el jurídico. En la apertura del juicio oral, aseguró que se produjo el resultado
lesivo «porque existía una relación amorosa conflictiva entre la víctima y victimario»9, aunque más tarde hizo una
alusión al dolo eventual «que no trascendió del simple comentario no explicitado»10. Por último, cuando alegó de
conclusión, señaló que el acusado obró con dolo directo y «quería la muerte de la víctima»11.
La estrategia adoptada por la defensa siempre «se orientó a desvirtuar la presunta intención homicida del
procesado»12. Las instancias, no obstante, declararon probada una «“tercera teoría del caso”»13: la del dolo eventual. Lo
anterior vulneró el derecho de defensa, toda vez que «los supuestos de hecho y elementos valorativos que caracterizan el
dolo eventual exigen una carga probatoria y argumentativa más exigente de la planteada para el dolo directo que se
declaró derrotado en la sentencia»14. En consecuencia, se desbordó «el marco fáctico y normativo fijado por la Fiscalía
en el acto de acusación»15.
2
Ibídem.
3
Ibídem.
4
Folio 33 del cuaderno del Tribunal.

5
Folio 34 ibídem.
6
Folio 35 ibídem.
7
Folio 34 ibídem.
8
Folio 68 ibídem.
9
Folio 68 ibídem.
10
Folio 68 ibídem.
11
Folio 69 ibídem.
12
Folio 70 ibídem.
13
Folio 71 ibídem.
14
Folio 72 ibídem.
15
Ibídem.
2
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No se trató de una «mera variación de una figura jurídica por otra –del dolo directo al dolo eventual– frente
a la inalterablidad de los mismos supuestos de hecho»16, pues ese cambio «significó desechar absolutamente la teoría
del caso expuesta por la Fiscalía desde la formulación de la imputación y reafirmada en su alegato final, según la cual
el procesado preordenó su conducta para la obtención del resultado típico por unos motivos abyectos o fútiles»17.
En este orden de ideas, los jueces «asumieron un rol que legalmente no les correspondía en un proceso de
tendencia adversarial, donde su misión constitucional se limitaba a resolver el litigio entre las partes, mas no a encontrar
una tercera solución al problema planteado»18. De ahí que el ad quem «debió desestimar la solución ofrecida por el
juzgador de primer grado y, en su lugar, estaba compelido a […] acceder a la tesis planteada por el abogado de la
defensa»19. Por ende, debió condenar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO por la conducta punible de
homicidio culposo.
1.2. Falso raciocinio (subsidiario). El Tribunal «erró en la labor valorativa de los medios de conocimiento
por omisión de los postulados de la sana crítica»20, lo que lo condujo a «una alteración epistemológica de la verdad que
debía declarar»21.
El juez plural le otorgó credibilidad al perito balístico del CTI Ricardo Antonio Sánchez Lozano, «en cuanto
afirmó que la víctima se hallaba sentada o agachada, de espaldas y a diez (10) centímetros de su victimario al momento
del hecho»22, de lo cual dedujo «la agravante del estado de indefensión por el aprovechamiento ilícito»23. Sin embargo,
incurrió en omisiones de datos importantes, partió de supuestos tergiversados e incurrió en diversas especulaciones.
En cuanto al testimonio de María de Lourdes Montaño Corrales, le restó credibilidad «por ser tía del acusado,
tener limitaciones físicas y sensoriales por problemas de salud y su avanzada edad»24. Esta declaración, sin embargo, «es
de suma importancia para reforzar la teoría del caso de la defensa, pues […] dentro del contexto de la sana crítica […]
permite extraer […] indicios convergentes»25, en el sentido de acuerdo con el cual «el acusado […] confió en haber
descargado totalmente la munición del arma de dotación oficial, pero en hechos confusos que la testigo no observó por
estar de espalda […] se produjo el disparo accidental»26.
Respecto de Diana Sofía Guerra Chávez, ella «contiene una cadena indiciaria que permite concluir que al
momento del siniestro el acusado estaba confiado en haber descargado totalmente el arma de fuego de dotación
oficial»27. No obstante, el Tribunal consideró su testimonio irrelevante «porque relata sucesos posteriores a los hechos
[…] y no escuchó la exclamación de la víctima “JEFFREY, con eso no se juega”»28.
En lo concerniente a la declaración del patrullero Edwin Pallares Ortiz, «su valoración de contexto era
importante para la realización objetiva de la verdad y la justicia»29, pues de haberse valorado en forma íntegra su relato
habría concluido que el procesado «confió en que había extraído la totalidad de la munición del arma de dotación
oficial que portaba en ese momento, sin verificar que aún se encontraba un proyectil en uno de los alveolos del
revólver»30.
En este orden de ideas, no se demostró «la agravante conforme a la cual el acusado se aprovechó del estado
de indefensión en que se encontraba la víctima»31, máxime cuando «dogmáticamente son incompatibles el
aprovechamiento del estado de indefensión con el dolo eventual atribuido en la sentencia acusada»32, ni tampoco se
desvirtuó que «la acción desplegada […] obedeció a la infracción al deber objetivo de constatar que el arma de fuego
de dotación oficial estuviera totalmente descargada»33.
2. En consecuencia, solicitó a la Corte, en relación con ambos reproches, casar el fallo impugnado para, en su
lugar, condenar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO por la conducta punible de homicidio culposo y de
manera adicional ordenar su libertad inmediata por pena cumplida.
16
Ibídem.
17
Folios 73-74 ibídem.

18
Folio 75 ibídem.
19
Folio 76 ibídem.
20
Folio 77 ibídem.
21
Ibídem.
22
Folio 78 ibídem.
23
Ibídem.
24
Folio 85 ibídem.
25
Folio 86 ibídem.
26
Folio 87 ibídem.
27
Ibídem.
28
Ibídem.
29
Folio 89 ibídem.
30
Folio 91 ibídem.
31
Folio 92 ibídem.
32
Ibídem.
33
Ibídem.
3
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III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
1. El defensor manifestó atenerse a lo consignado en el escrito de demanda.
2. El Fiscal Delegado ante la Corte señaló, en relación con el primer reproche, que la pretensión del
demandante era incoherente, pues como la causal invocada fue la segunda no era posible solicitar la condena por
homicidio culposo. Agregó que tampoco demostró la violación de la congruencia, en la medida en que el núcleo fáctico
de la imputación siempre se mantuvo incólume a lo largo de la actuación procesal.
Respecto del segundo cargo, adujo que como el acusado necesariamente debió prever como probable la
producción del resultado lo dejó entonces librado al azar. Añadió que no se trató de un caso de culpa con representación,
dada la elevada probabilidad de realización del riesgo. Sin embargo, aceptó la tesis del recurrente de acuerdo con la cual
la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7 del artículo 103 de la Ley 599 de 2000 requiere de un elemento
volitivo que es ajeno a la estructura del dolo eventual.
Por lo tanto, solicitó a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, con el fin de eliminar de la calificación
la agravante señalada.
3. El representante del Ministerio Público aseguró, en lo atinente al primer cargo, que la ausencia de precisión
de la modalidad dolosa atribuida no desconocía el principio de congruencia, sobre todo cuando la variante que adoptaron
los jueces no alteró el núcleo fáctico de la imputación ni le agravó la situación al procesado.
En lo que al segundo reproche respecta, dijo que del debate en el juicio, así como de las circunstancias
admitidas por el Tribunal, se desprende la realización de una conducta culposa, no de una dolosa. Por consiguiente, pidió
a la Corte casar oficiosamente el fallo, debido a la violación del principio de tipicidad subjetiva, para corregir la aludida
irregularidad.
IV. CONSIDERACIONES
1. Precisiones iniciales
1.1. Como la demanda presentada por el apoderado de JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO fue
declarada desde un punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala tiene el deber de resolver de fondo los problemas
jurídicos planteados en el escrito, en armonía con las funciones de la casación de buscar la eficacia del derecho material,
respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la
jurisprudencia, tal como lo estipula el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para
este asunto.
Para ello, la Corte tendrá que desentrañar, en aras del eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo
correcto de las diversas aserciones empleadas por sus interlocutores, de suerte que se referirá a cada postura desde la
perspectiva jurídica más coherente y racional posible.
1.2. Bajo estas condiciones, la Sala abordará, en primer lugar, los cargos desarrollados por el demandante,
respecto de los cuales anuncia desde ya que ninguno tiene la vocación de prosperar.
A continuación, se ocupará de analizar el problema de la imputación al tipo subjetivo, pero no desde la

perspectiva de la vulneración del principio de congruencia o del error de hecho por falso raciocinio (que fueron los
aspectos que en tal sentido profundizó el recurrente), sino desde la óptica de la violación directa de la ley sustancial (por
aplicación indebida del artículo 104 numeral 7 y falta de aplicación del artículo 109 del Código Penal), en la medida en
que con los hechos y las circunstancias admitidas por las instancias no era posible atribuirle al procesado la realización
de un comportamiento doloso, sino de una acción imprudente.
Estos serán los temas por tratar en los apartados que siguen.
2. De la demanda
2.1. Primer cargo. El abogado de la defensa sostuvo que el Tribunal desconoció el principio de congruencia
que rige el artículo 448 de la Ley 906 de 200434, por cuanto (i) JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO fue
condenado a título de dolo eventual, modalidad de imputación subjetiva que jamás se le imputó ni atribuyó en el acto
complejo de acusación, y (ii) las instancias resolvieron el caso con una tercera teoría (la del dolo eventual) que jamás fue
debatida ni propuesta por las partes a lo largo del juicio, puesto que la Fiscalía siempre promulgó la realización de la
conducta con dolo directo y la defensa tan solo planteó la imprudencia en el sujeto activo.
La postura del profesional del derecho es infundada. En primer lugar, la Corte ha precisado, en sentencias
como CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685, y CSJ SP, 8 jun. 2011, rad. 34022, que para los efectos de la calificación
jurídica de la conducta «la acusación es un acto complejo que se extiende hasta el alegato final en el juicio oral»35. Y
34
Artículo 448-. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por
los cuales no se ha solicitado condena.
35
CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685.
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ello sin importar que «los jueces de instancia se pueden apartar de la imputación jurídica formulada por la Fiscalía hacia
una degradada, siempre y cuando esté comprendida dentro del mismo género, comparta el núcleo fáctico y la nueva
atribución soportada en los medios de prueba sea más favorable a los intereses del procesado»36.
En este asunto nunca se presentó algún problema de congruencia o consonancia. Por un lado, el núcleo fáctico
de la imputación fue objeto de estipulación probatoria por las partes.
Al respecto, tanto la defensa como la Fiscalía acordaron que (i) Maryiris Johana Acosta Hernández murió «de
manera violenta»37 por un «proyectil de arma de fuego»38, conforme a lo descrito en el informe de necropsia; y (ii)
JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO «fue la persona que causó la muerte de manera violenta y con el arma de
fuego de dotación oficial que le fue asignada por la Policía Nacional a […] su novia»39.
Por lo tanto, como así mismo lo advirtieron las partes en las estipulaciones, el debate se circunscribiría a
«demostrar en el juicio la modalidad de la conducta punible conforme al artículo 21 del Código Penal»40. Es decir, a
establecer aquellas circunstancias fácticas, así como a presentar los argumentos jurídicos, que podrían enriquecer el
referido núcleo esencial y, al mismo tiempo, corroborar o refutar cualquier variante de imputación subjetiva en la
realización del delito, esto es, la culpa, el dolo o la preterintención41.
El juicio oral no se trató de algo distinto. Mientras la Fiscalía, con variadas posturas, adujo que el
comportamiento del acusado había sido doloso, la defensa argumentó que tan solo había violado un deber objetivo de
cuidado, es decir, que había actuado con culpa. Las instancias, al final, concluyeron que concurrió dolo en su proceder
(en el sentido contemplado en el cuerpo final del artículo 22 de la Ley 599 de 2000). Los jueces jamás se alejaron de la
aludida imputación fáctica ni de su correlativa atribución jurídica. No hubo, por lo tanto, alguna incongruencia.
En segundo lugar, no es cierto que la Fiscalía, dentro del acto complejo de la acusación, dejara de referirse
desde el punto de vista jurídico a la imputación del tipo subjetivo por dolo eventual. Tal como el mismo demandante lo
reconoció, el acusador, en la presentación de su teoría del caso, reseñó a modo de tesis secundaria una conforme a la cual
la conducta perpetrada por JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO se ajustaría al dolo eventual. En palabras del
Fiscal:
De igual manera, la Fiscalía no descarta que lo pretendido por JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO, al momento
de causarle la muerte a la joven Maryiris Johana Acosta Hernández, no era otra cosa distinta que la de jugar a la
ruleta rusa, pero donde el único ganador era él, en tanto que no corría riesgo alguno en ese tipo de juego macabro y
sumamente peligroso. Por lo que, de igual manera entonces, nos encontraríamos que la conducta sigue siendo dolosa si
nos atenemos al contenido, sentido y alcance de la parte final del artículo 22 del Código Penal, esto es, (abro comillas)
“[t]ambién será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no
producción se deja librada al azar”. Por lo que, de igual manera entonces, la Fiscalía pedirá como ya lo dijo condena,
sentencia condenatoria, por los delitos, por el delito de homicidio agravado, como ya se dijo. En esos términos deja la
Fiscalía presentada la teoría del caso42.
Según el recurrente, la anterior postura de la Fiscalía se trató de un «simple comentario no explicitado»43. Esta
aserción, sin embargo, es la que carece de sustento o explicación. La Sala, por su parte, advierte que esos enunciados del
acusador constituyen una verdadera imputación jurídica acerca de la realización de la conducta punible a título de dolo
eventual. No solo consideró el acusador la posibilidad fáctica de que el procesado hubiera incurrido en un «tipo de juego
macabro y sumamente peligroso»44, sino además la calificó desde el punto de vista normativo, para lo cual citó el precepto
sustantivo que aquí nos ocupa (el artículo 22 parte última del Código Penal), e incluso leyó su contenido. La Fiscalía, por
lo tanto, contempló como teoría del caso accesoria a la del dolo directo de primer grado, la del dolo eventual.
De esta manera, ni siquiera el reclamo del censor reposa en presupuestos sólidos, pues la defensa, desde el
inicio de la audiencia pública, estaba advertida de que su propia tesis (la de la imprudencia) iba a ser atacada mediante la
perspectiva argumentativa de la percepción de un riesgo probable y de la producción de un resultado que se dejó librado al
azar.
De ahí que tampoco es cercano a la verdad del proceso que, cuando las instancias sentenciaron a JEFFREY JOSÉ
FONTALVO MONTAÑO como autor del homicidio a título de dolo eventual, hubieran creado una tercera teoría del caso
(es decir, una distinta a las argüidas por las partes), puesto que la Fiscalía ya había comprendido esta variante del elemento
subjetivo del tipo incluso antes de la formación de la prueba en audiencia. Los jueces simplemente consideraron ajustada a
derecho la tesis acusatoria subsidiaria en lugar de la principal.
36
Ibídem.
37
Folio 190 del cuaderno de pruebas.
38
Ibídem.
39
Folio 178 ibídem.

40
Ibídem.
41
Artículo 21-. Modalidades de la conducta punible. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención
solo son punibles en los casos expresamente señalados en la ley.
42
Archivo de audio en el disco rotulado con la fecha “nov. 4 2011”, 11’08’’ y ss.
43
44
Ibídem.
5
CASACIÓN 45008
Y, en tercer lugar, aun en el caso de que la imputación por dolo eventual hubiese sido en realidad un aporte
exclusivo de las instancias, ello tampoco representaría una irregularidad de trámite. En este sentido, la Corte, en la sentencia
CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36357, ha señalado que si bien el proceso penal de la Ley 906 de 2004 puede ser visto como un
sistema lógico objetivo de confrontación y refutación de teorías, ello en cualquier caso no reduce al juez a un mero árbitro
obligado a seleccionar entre las hipótesis sostenidas por las partes, pues siempre podrá adoptar una solución distinta al
problema, en tanto haya sido extraída de los medios de prueba y no varíen el núcleo fáctico de la imputación. Es decir,
siempre y cuando se respete el principio de congruencia.
En palabras de la Sala:
[E]l sistema de procedimiento penal de la Ley 906 de 2004 no es, en estricto sentido, uno de adversarios, pues además
del tradicional enfrentamiento entre dos partes (acusador y acusado) las criticas también pueden provenir, incluso en la
forma de nuevas construcciones teóricas, de todos los que intervienen en la actuación procesal, como la víctima, el
Ministerio Público y otros procesados. Así mismo, el juez no solo está en la obligación de velar por los derechos
fundamentales de cualquiera de ellos, sino que además tiene el deber de analizar racionalmente, al momento de
resolver de fondo el asunto, el conjunto de hipótesis surgidas durante el juicio oral, e incluso puede optar por una
explicación o solución distinta a las propuestas, en la medida en que la haya extraído de las pruebas recaudadas.
De esta manera, cuando al momento de proferir el fallo el juez advierte que hay una tercera teoría no planteada por las
partes, pero susceptible de resistir el enfoque crítico (ya sea porque lo convenció una de las intervenciones o porque es
de su propia evaluación) cabe precisar lo siguiente:
[(i)] Si se trata de una tesis absolutoria, hará prevalecer la presunción de inocencia por encima de cualquier resultado
del debate entre las partes (aun en el evento de que la teoría de la defensa solo tuviere como propósito degradar la
responsabilidad –por ejemplo, probar que la conducta fue culposa en lugar de una dolosa).
[(ii)] Si es una hipótesis condenatoria, esta será relevante cuando la defensa haya incumplido las cargas procesales que
le asisten, incluso si la Fiscalía no demostró su teoría del caso. En tales eventos […], el funcionario judicial observará
que las nuevas aserciones no conduzcan en la práctica a exceder los términos de la acusación (en lo que al núcleo
fáctico y los cargos jurídicos atañe). Únicamente así, podrá proferir fallo de condena45.
El reproche del demandante, en consecuencia, no tiene vocación de éxito.
2.2. Segundo cargo. El demandante propuso la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de errores
de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria que llevaron a la aplicación indebida del artículo 104 numeral
7 del Código Penal, así como a la falta de aplicación del artículo 109 de dicho estatuto. En otras palabras, para el
recurrente, el ad quem concluyó desde una perspectiva fáctica, a la cual llegó por medio de razonamientos contrarios a la
sana crítica, que JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO no solo sabía que su conducta (la de accionar el arma de
fuego) era mortal, sino que puso a la víctima en una situación de indefensión o de inferioridad, o bien se aprovechó de
dicha circunstancia.
Esta postura es infundada. En primer lugar, el censor jamás se refirió, en el desarrollo del cargo, a la
vulneración de un concreto parámetro de sana crítica, esto es, a una ley de la ciencia, paradigma de la lógica o regla de la
experiencia. Simplemente, presentó su valoración personal acerca de los medios de prueba practicados en el juicio,
aspecto que carece de cualquier trascendencia a esta altura de la actuación, en la medida en que la casación procede ante
el descubrimiento de un error en la sentencia de segunda instancia, y no frente a opiniones distintas o criterios
divergentes.
En segundo lugar, las conclusiones fácticas de los fallos de instancia fueron, en la práctica, idénticas a las
sostenidas por la defensa. Las diferencias trascendentes radicaron en la apreciación jurídica (relacionada con el elemento
subjetivo). Por ello no era posible predicar en este caso la concurrencia de errores propios de violación indirecta de la ley
sustancial, ya fuesen fácticos o de derecho.
En efecto, tal como lo sostuvo la Corte (2.1), los jueces no se apartaron del núcleo esencial de los hechos que
además fue estipulado por las partes, en el sentido de ser JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO la persona que con
el arma de dotación oficial acabó con la vida de su novia, Maryiris Johana Acosta Hernández. Y no solo eso, sino que
tampoco lograron descartar del todo el contexto lógico objetivo dentro del cual el defensor planteó la realización de una
conducta imprudente.
En la presentación de su teoría del caso, el abogado de la defensa sostuvo que el disparo obedeció a una
“chanza imprudente” después de que el acusado confiara de manera equivocada haber extraído todos los cartuchos de su
arma. Así lo narró el profesional del derecho:
Este es el caso de una pareja que a pesar del escaso tiempo de relaciones amorosas entre ellos sus vínculos
sentimentales cada día se unían más y más. Sus frecuentes encuentros amorosos y sus momentos de felicidad los
consignaba Maryiris, que en paz descanse, en mensajes de texto en donde le recordaba a JEFFREY su inmenso amor
por él y le daba gracias al altísimo por haberlo cruzado en su destino para alegrarle la vida.
Hasta momentos antes de su muerte, Maryiris le refrendó ese amor que sentía por él. De hecho, la casa que la vio caer
45
CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36357.
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por última vez también la vio darse la última despedida amorosa la noche anterior y la oscuridad fue la cómplice de ese
amor aquel 9 de diciembre de 2010.
Al día siguiente, llega JEFFREY a la casa de su tía, 10 de diciembre de 2010, aproximadamente las trece (13) horas. En
el mismo lugar donde se había dado la anterior despedida, tenía que cumplirle una cita a quien le había robado su
corazón. Con vestuario y armamento de la institución policiva, JEFFREY la recibe con un cálido beso. Ella ingresa a la
residencia mientras que JEFFREY cancela el valor al mototaxi que la condujo. Ingresa luego y, como de costumbre, le
extrae las balas a su revólver de dotación oficial y confiando erróneamente en que su arma produjera en su amada un
sutil temor le dirige una juguetona amenaza y ella extiende su brazo para advertirle que con ese mortal juguete no se
podía jugar, con tal mala suerte, señor juez, que el último cartucho renuente a salir de su sucia morada hiere en su cara
a la mujer de sus ensueños y es allí donde el balístico dirá que entre el punto de la boca del arma de fuego y el punto del
impacto solo podrá pasar una línea recta que ubicará la trayectoria y ubicación de los protagonistas.
Señoría, esta historia se convertirá en realidad cuando usted, bajo el principio de la inmediación, tenga la oportunidad
de escuchar la prueba testimonial de la defensa que, aunada a la prueba documental, le llevarán a la certeza de que lo
que allí existió fue una imprudente chanza que jamás le pasó por la cabeza a mi defendido. Ese error, que
indiscutiblemente pudo ser evitado, podría estar en curso del artículo 109 del Código Penal y sería la culpa la que
determine la pena a imponer.
En conclusión, la ausencia de motivos para inferir un homicidio doloso, la falsa percepción de la realidad respecto de
la cantidad de munición que tenía el arma y la indiscutible y palpable imprudencia de mi defendido JEFFREY
FONTALVO MONTAÑO en el manejo de las armas de fuego será lo que demostrará a Su Señoría la defensa, para que
la solución jurídica que le entregue usted a este caso sea la que la dogmática penal ha concluido para el homicidio a
título de culpa. Y así, de esa manera, no se agregue más dolor a la situación que nació un día del amor. Gracias, señor
Juez46.
En la sentencia del Tribunal, al igual que en el fallo de primera instancia, los jueces incurrieron en varias fallas
de apreciación probatoria. Por ejemplo, valoraron el contenido de dos (2) entrevistas realizadas al procesado antes del
juicio oral47, pese a que no declaró como testigo y esos documentos tampoco se usaron para impugnar credibilidad, ni
fueron introducidos por otros testigos de acreditación.
Sin embargo, ninguna de tales anomalías fue relevante para los efectos de la decisión a la postre adoptada, por
cuanto los funcionarios de primer y segundo grado contemplaron de cualquier modo la posibilidad, argüida por la
defensa, de que el comportamiento del acusado se presentara bajo la creencia equivocada de haber descargado por
completo el revólver de dotación y, por consiguiente, el resultado típico habría sido la consecuencia de un juego o broma
que salió mal.
Al respecto, el juez a quo aseguró que «JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO no reflejó en su accionar
la intención directa de causar la muerte a la víctima Maryiris Johana Acosta Hernández»48. Pero obró «teniendo pleno
conocimiento y debidamente capacitado en el uso de tal arma»49, aunque, «según la hipótesis de la defensa, no la revisa
[ni] la descarga adecuadamente»50 y «procede a disparar, creyendo que el arma estaba sin municiones»51. Por lo
anterior, la acción no encuadraba dentro de la figura de la imprudencia, sino la del dolo eventual, pues «este agente
debió haberse representado el resultado dañoso»52. Es decir, «apuntar a una persona casi a 10 centímetros de su oído,
con un arma a la que no [se] hizo el protocolo regular para descargarla, permite a cualquiera asumir la […]
materialización de un hecho típico»53. El acusado, por ende, «no descartó la posible lesión al bien jurídico penalmente
tutelado (la vida de la señora Maryiris Johana Acosta Hernández)»54; y tampoco «obró a expensas racionales de su
seguridad en la no producción del resultado»55.
El Tribunal, por su parte, adujo que el procesado «no tenía ni desde antes ni en el momento razones para
matar a su compañera sentimental»56. Sin embargo, «le era exigible al sentenciado, además del cuidado en el uso con el
arma, la suficiente precaución para que la misma ni por riesgo ninguno hubiese sido accionada»57. En otras palabras,
«el uso del arma en forma descuidada, en forma juguetona, en forma de retozo, deviene, además de imprudente, [en]
46
Archivo de audio en el disco rotulado con fecha “nov. 4 2011”, 13’40’’.

47
Cf. folios 268-269 del cuaderno de juicio («el acusado ha dado dos versiones de accionar suyo culposa en esta investigación ») y
12-14 del cuaderno del Tribunal («si bien es cierto el acusado no testificó dentro del juicio oral, la entrevista y su respectiva ampliación no
pueden pasar desapercibidas»).
48

49
Ibídem.
50
Ibídem.
51
Ibídem.
52
Ibídem.
53
Ibídem.
54
Ibídem.
55
Ibídem.
56
57
Ibídem.
7
CASACIÓN 45008
peligroso»58. Por lo tanto, «ese comportamiento le es atribuible a título de entender y saber [que] con un arma de fuego
no se puede jugar»59.
Es cierto que las instancias, en sus respectivos fallos, manifestaron de manera explícita no otorgarles
credibilidad a los testimonios que respaldaban la tesis defensiva, como por ejemplo la declaración de María de Lourdes
Montaño Corrales, tía del acusado. Esta persona, además de referirse al noviazgo entre víctima y acusado, aseguró que
antes de la detonación oyó a Maryiris Johana Acosta Hernández advertirle a aquel que no jugara con el arma. No vio al
acusado descargarla, pero supuso que por costumbre lo hizo. Según la testigo:
Era la una de la tarde cuando ellos llegaron, Maryiris con JEFFREY. Yo estoy sirviendo el almuerzo cuando ella se
acercó a mí, me dio un beso en la mejilla. Me dijo “¿cómo estás, señora María?”, yo le dije “bien”. Y yo le pregunté
“¿dónde está JEFFREY?”. Y yo miré hacia atrás y vi a JEFFREY. Lo vi con el revólver en las manos, sí. Luego,
cuando… Maryiris se quitó del lado mío, cuando yo siento un grito detrás de mí que dice “JEFFREY, con eso no se
juega”. “JEFFREY, con eso no se juega”, pegó un grito muy fuerte. Entonces, en ese mismo momento, sentí el impacto,
quedé sonámbula, mirando para todas partes y miré hacia atrás donde estaba JEFFREY y él tenía las manos… “ay, tía,
tía, tía, la maté”. Yo miré hacia atrás, la vi tendida en el suelo y ya no más. Me fui para el apartamento de mi hija
desesperadamente gritando. Mi yerna salió del cuarto, fue cuando se dio cuenta. Y en unos momentos, abrir y cerrar de
ojos, ya estaba la policía ahí y todo. Se me subió la presión altísimo. Llegaron los médicos, me atendieron porque tenía
la presión muy alta. Cuando sentí el ardor en el brazo, que también tuve un quemón del disparo.
[…] Yo me supongo que él la estaba descargando, porque siempre que llegaba a la casa, eso era lo primero que él
hacía: descargar el arma. Porque allí había niños, daba miedo. […] La guardaba en el escaparate o en el clóset, en
una parte alta que los niños no… Porque mi marido fue policía también. Y eso lo hacía él cuando él llegaba a casa, eso
era lo primero que él hacía. Descargarlo y lo ponía encima del escaparate60.
El Tribunal, sin embargo, afirmó al final de la sentencia, en relación con el acusado, que «el supuesto “juego”
en el que estaba solo le compelía a él, […] no obstante sea o no cierta la advertencia que ella hizo»61. Es decir, no
descartó del todo la versión de la testigo, en el sentido según el cual el disparo se produjo luego de una advertencia de la
víctima para que no jugara con el arma de dotación. Esta circunstancia la reiteró cuando, unos párrafos más adelante,
atribuyó la realización del delito a título de dolo eventual sobre la base del «uso del arma en forma descuidada, en forma
juguetona, en forma de retozo»62.
Nótese, por otra parte, que es acertada la afirmación del ad quem de acuerdo con la cual JEFFREY JOSÉ
FONTALVO MONTAÑO carecía de motivos para dispararle a su novia con la intención de asesinarla («no tenía ni
desde antes ni en el momento razones para matar a su compañera sentimental»63). La Corte no encuentra algún medio
de prueba que sugiriera una explicación contraria al respecto, ni los funcionarios de instancia presentaron fundamentos
que la respaldasen.
En este orden de ideas, tanto la teoría de la defensa que alegó la imprudencia como la de las instancias que
calificaron la conducta como dolo eventual son coincidentes en cuanto a los aspectos fácticos que el demandante adujo
en el escrito. Durante toda la actuación se contempló la posibilidad de que el acusado, por broma o por estulticia,
accionara el revólver contra la víctima y la matara sin haberlo querido, creyendo (como lo dijo la primera instancia) que
no estaba cargado. Los jueces no refutaron por completo esta posibilidad. Pero en lugar de calificar tal acción de culposa
le atribuyeron otro tipo subjetivo sobre la base de una valoración jurídica distinta. No hubo, por consiguiente, error
probatorio alguno.
Este reproche, en consecuencia, también está destinado al fracaso.
3. Casación oficiosa
3.1. A partir de los hechos estipulados por las partes (2.1), así como de la hipótesis conforme a la cual el
disparo obedeció a un juego o broma por parte del acusado JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO (pues accionó el
arma de fuego sin haberla revisado en forma adecuada, creyendo que ya no tenía municiones), las instancias lo
condenaron como autor de una conducta de homicidio agravado con dolo eventual, para lo cual expusieron dos (2)
criterios: (i) el sujeto agente debió haberse representado la realización del resultado típico; y (ii) tenía conocimientos
especiales en el uso y cuidado de su revólver, es decir, sabía que «con un arma de fuego no se podía jugar»64 (2.2).
Con esta postura, el Tribunal violó de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 104
del Código Penal y, a su vez, falta de aplicación del artículo 109 de dicho estatuto, que consagra el delito de homicidio
culposo.
Las razones son las siguientes:

58
Ibídem.
59
Ibídem.
60
Disco rotulado con la fecha “marzo 13 2012”, archivo de audio y video II, 8’00’’ y ss.
61
62
Ibídem.
63
64
Ibídem.
8
CASACIÓN 45008
3.2.1. Representarse la producción del resultado típico no es suficiente para atribuir dolo eventual, en tanto
ello también constituye un presupuesto de la llamada culpa consciente.
El conocimiento de la situación de riesgo en el autor del injusto se predica, en términos de imputación
subjetiva, tanto para el dolo eventual como para la imprudencia consciente.
Por un lado, la parte final del artículo 22 de la Ley 599 de 2000, que consagra en la legislación colombiana la
figura del dolo eventual, señala que el comportamiento también será doloso «cuando la realización de la infracción
penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar». Es decir, la ley contempla en estos
casos que el sujeto haya reconocido la calidad peligrosa de su acción (en el grado de probabilidad) para efectos del
menoscabo del bien jurídico.
Por otro lado, el cuerpo último del artículo 23 del Código Penal, que contempla la culpa con representación,
establece que la acción será imprudente cuando el agente ha previsto el peligro previsible, pero « confió en poder
evitarlo». Es decir, el autor del injusto igualmente sabe que su conducta representa un riesgo para el bien jurídico,
susceptible de concretarse en la realización del resultado que percibió, si bien espera que no se producirá.
Ambas elaboraciones teóricas, por lo tanto, presuponen el conocimiento de los factores de riesgo para la lesión
del bien jurídico respecto de un resultado contingente. De ahí que afirmar (como lo hizo la primera instancia) que
JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO «debió haberse representado el resultado dañoso»65 porque la acción
emprendida permitía «a cualquiera asumir la […] materialización de un hecho típico»66, o sostener (en palabras del ad
quem) que el acusado conocía y entendía que «con un arma de fuego no se puede jugar»67, de ninguna manera conlleva
una imputación al tipo subjetivo doloso, por cuanto no fueron más allá de la descripción de un contexto de obrar
imprudente, en el cual el autor, en tanto ser capacitado para prevenirlos, tuvo que advertir el peligro para el bien jurídico.
Lo anterior es culpa con representación y no dolo eventual.
En otras palabras, no basta tan solo con haber previsto la producción del resultado para descartar imprudencia
e imputar dolo. Debía también establecerse que el conocimiento del agente sobre la situación riesgosa le permitía
suponer que las condiciones que podrían conducir a la realización de dicho resultado no estaban bajo su control. O, en el
caso de haber contado con tal suposición de controlar los factores de riesgo, que ello obedeció a un error o estado
irracional, en lugar de uno racional, como por ejemplo cualquiera relacionado con la eficacia de las medidas que de
hecho empleó para neutralizar el peligro. Los funcionarios judiciales en ningún momento abordaron esta clase de
consideraciones, indispensables para la estructuración del elemento cognitivo en el dolo eventual.
Sin embargo, como las instancias reconocieron, o por lo menos no descartaron, que el acusado disparó
«creyendo que el arma estaba sin municiones»68 y que lo hizo sin descargarla «adecuadamente»69, de suerte que obró
«en forma descuidada, en forma juguetona, en forma de retozo»70, lo cierto es que partieron de un contexto fáctico al
que no se le podía imputar una categoría distinta a la de la imprudencia consciente.
JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO habría entonces obrado bajo una convicción errada, según la cual
las medidas de seguridad que adoptó para descargar el revólver (y de esta manera eliminar el peligro que su broma le
representaría a la vida de su novia) eran suficientes. Es decir, previó el peligro para el bien jurídico pero confió en poder
evitarlo. Ello encaja en el predicado normativo del artículo 23 del Código Penal.
3.2.2. Los conocimientos especiales en el sujeto activo son en principio criterio de imputación objetiva, es
decir, están circunscritos a la vulneración de un deber objetivo de cuidado. Por consiguiente, tampoco son suficientes
para determinar si, a raíz de su concurrencia en el procesado, este obró con dolo eventual.
El saber particular del autor de la acción es un aspecto que, especialmente, deberá ser apreciado por el juez en
el momento de valorar si ha creado o no un riesgo jurídicamente desaprobado, o no permitido, para la realización del
resultado típico. Es decir, se trata de un factor de imputación objetiva que en primer término solo sería trascendente para
predicar la infracción de un deber objetivo de cuidado o, lo que es lo mismo, de una conducta culposa.
Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 27388:
En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito
imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, según
la cual un hecho causado por el agente le es atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el
objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.
Lo anterior significa que, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona
creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al
momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado
65
Folio 262 del cuaderno de juicio.

66
Ibídem.
67
68
Folio 262 del cuaderno de juicio.
69
Ibídem.
70
9
CASACIÓN 45008
en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no
adecuado para producir el resultado típico.
Debido a lo anterior, en la doctrina se ha asegurado que «el conocimiento especial puede fundamentar sin
discusión una imprudencia»71:
Un participante medio en la circulación no actúa imprudentemente si un transeúnte se le echa encima del coche de tal
modo que un conductor dotado de capacidades normales no habría podido ya esquivarlo. Por eso un “experto
conductor de rallies”, cuyas muy superiores habilidades en la conducción le permiten aun esquivar y dominar su coche
cuando derrapa, debe sin embargo hacer uso de estas capacidades y se le ha de castigar por homicidio imprudente
cuando por negligencia no lo hace. Cualquier otra concepción permitiría el sacrificio de una vida humana; ello sería
incompatible con los fundamentos de nuestro ordenamiento jurídico. Tampoco un cirujano de primerísima calidad,
respecto de cuyas técnicas y destreza no existe competencia posible en el plano internacional, puede operar a su
paciente con resultado mortal, por rendir en la medida –muy por debajo de su nivel– correspondiente al estándar
mínimo vigente para cirujanos medios. No puede suceder aquí algo distinto a lo que sucede en los delitos de omisión:
un campeón del mundo de natación, que trabaja además como socorrista y puede nadar el doble de rápido que sus
colegas, no puede dejar ahogarse a un accidentado por ir solo a la velocidad de los demás72.
Lo que no resulta claro, ni deviene en necesario, es que de dichos saberes especiales, o capacidades
particulares en el sujeto activo de la conducta, se pueda extraer (por esa sola circunstancia) una atribución a título de dolo
eventual. Y, de hecho, la Sala ha señalado que el ingrediente subjetivo del tipo, en atención del principio de derecho
penal de acto, «se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la
conducta»73:
[L]a prueba del dolo obedece a un juicio de correspondencia entre los hechos exteriorizados en el mundo físico
(derecho penal de acto) y un concepto que alude a ciertos elementos de índole subjetiva (saber y querer la
realización del tipo) que en principio tienen que desprenderse de aquéllos, toda vez que no pueden confirmarse de
manera independiente al análisis de la acción.
En otras palabras, es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las concretas
circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de difícil comprobación, de establecer qué pasó en
realidad por la mente del inculpado.
[…] Así mismo, en la medida en que es imposible conocer los elementos del dolo por medio de la información
directa, estos también pueden derivarse de los indicios que se construyan alrededor de la situación fáctica imputada,
pero no a datos extraños a tal conducta y que constituyan derecho penal de autor74.
En este orden de ideas, las condiciones personales del sujeto activo pueden constituir información que
contribuya en forma racional a una imputación del tipo subjetivo doloso, incluida la del dolo eventual, siempre y cuando
trasciendan el juicio ex ante propio de la infracción de un deber de cuidado, tengan relación directa con el
comportamiento atribuido y no desconozcan el principio del hecho de que trata el artículo 29 de la Constitución Política
(como, por ejemplo, que no aludan al modo de vida o al pasado criminal del procesado).
En el presente asunto, los jueces de instancia, además del conocimiento de la situación de riesgo, arguyeron
para imputarle al acusado la realización dolosa del homicidio el tener conocimientos para usar el revólver y estar
capacitado debidamente en ello (de acuerdo con la primera instancia), o contar con «la formación recibida como
miembro de la Policía Nacional»75 (en palabras del cuerpo colegiado), a la vez que «su conocimiento privilegiado de los
riesgos inherentes al manejo de armas, su manifiesto irrespeto de los deberes señalados en el decálogo de las mismas,
así como la prohibición de llevarlas a su lugar de residencia»76.
Ninguna de las referidas circunstancias tiene la virtud de sustentar un tipo subjetivo doloso, en tanto los jueces
no fueron más allá de una apreciación (respecto de las calidades personales del autor) necesaria para establecer el
parámetro de diferencia entre la realización de un riesgo permitido y la creación de un peligro jurídicamente
desaprobado.
El dolo eventual, precisa la Sala, no puede ser entendido como una simple suma de imprudencias (o de
infracciones al deber) ni tampoco la valoración aislada acerca de un peligro que se cataloga como gravísimo o de
producción inminente. Ello, en tanto siempre será indispensable, para distinguirlo de una manera no arbitraria con la
culpa consciente, constatar que el sujeto agente carecía de la posibilidad de representarse un control racional (aunque
errado y vencible) en cuanto a los factores de riesgo por él percibidos, dirigido a no producir el resultado.
71
Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito , Civitas, Madrid, 1997, § 24,
55.
72
Ibídem, § 24, 54.

73
CSJ SP, 16 sep. 2013, rad. 38747.
74
CSJ SP, 24 feb. 2010, rad. 32872.

75
Folio 34 del cuaderno del Tribunal
76
Ibídem.
10
CASACIÓN 45008
Las instancias no abordaron este tema desde el punto de vista jurídico. Tan solo se conformaron con asegurar
que el entrenamiento que el procesado (como miembro de la Policía Nacional) había recibido en el uso de armas de
fuego, aunado a todos los demás cuidados que debía mantener en el manejo de estas (como no llevarlas a la casa, ceñirse
a los protocolos de descarga, etc.), era suficiente para atribuirle conocimiento de la situación riesgosa y de un eventual
menoscabo del bien jurídico.
Sin embargo, como ya se señaló en precedencia (3.2.1), la sola representación tanto del peligro como del
resultado no basta para colegir dolo eventual. Y dado que los funcionarios al final tampoco refutaron el contexto fáctico
sostenido por la defensa (según el cual el acusado accionó el revólver creyendo que lo había descargado completamente),
es obvio que desde el punto de vista jurídico había que reconocerle la suposición racional de tener control sobre la fuente
de riesgo (equivocada y superable en atención de la argüida capacitación que había recibido el sujeto por pertenecer a la
fuerza pública). Es decir, había obrado con imprudencia consciente en los términos del artículo 23 del Código Penal.
3.2.3. Desde una perspectiva volitivo normativa, no hay razón alguna para colegir en el acusado la decisión
de actuar en menoscabo del bien jurídico.
El dolo comprende tanto un saber (elemento cognitivo) como un querer (elemento volitivo) en relación con
todas las circunstancias que integran la descripción objetiva del tipo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 22
cuerpo primero de la Ley 599 de 2000.
Aunque cierto sector de la doctrina niega el factor de la voluntad en la variante eventual, las opiniones
dominantes coinciden en señalar que cualquier comportamiento doloso debe representarle a su autor una actuación
contra el bien jurídico, una decisión consciente dirigida en pro del acontecer lesivo. En otras palabras, es posible abordar
la figura del dolo eventual no solo bajo una aproximación cognitiva normativa (relativa al conocimiento de la producción
del resultado), sino también desde una volitiva (que, claro está, también debe analizarse bajo presupuestos normativos)77.
La actuación orientada al menoscabo del bien jurídico no solo debe abarcar, entonces, que el autor haya
advertido los factores desencadenantes del riesgo en el resultado, sino además que haya dejado la realización de dicho
peligro libre o ausente de cualquier control, en los términos de la parte final del artículo 22 del Código Penal.
En este asunto, las instancias, por un lado, descartaron cualquier intención típica de causar daño a la vida e
integridad de la víctima. En palabras del Tribunal, «aquí no se trata de un homicidio marcado por la intención de [quitar
la vida], es claro que JEFFREY no tenía ni desde antes ni en el momento razones para matar a su compañera
sentimental»78. Y, por otro lado, admitieron como posibilidad que su obrar obedeciese a la creencia errónea de haber
accionado un arma no cargada.
En esas condiciones, no era posible atribuir una decisión de obrar contra el bien jurídico en el procesado, toda
vez que dicha suposición (aunque equivocada) fue la que le permitió confiar (imprudentemente) en la no producción del
resultado. Es decir, no tuvo la intención directa de atentar contra el bien jurídico ni tampoco dejó la producción del
resultado librado al azar, en tanto que había activado un mecanismo de control (descargar el revólver sin seguir el
procedimiento protocolario) que de manera equivocada (y contraria al deber de cuidado) consideró suficiente para no
generar daño alguno.
JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO, por lo tanto, no decidió actuar contra el bien jurídico.
Simplemente, obró con la confianza de no ocasionar cualquier resultado. Ello encaja en la categoría de la culpa con
representación y no la del dolo eventual.
3.2.4. Por último, no hay motivos políticos criminales, ni relacionados con las funciones de la pena, que
devengan en necesaria la atribución subjetiva por dolo eventual.
Condenar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO a treinta y cinco (35) años y diez (10) meses de
prisión por el homicidio de Maryiris Johana Acosta Hernández es a todas luces innecesario, irrazonable y
desproporcionado.
En primer lugar, no es necesario desde el punto de vista de los fines de la pena, en la medida en que no hay
motivos preventivo especiales o preventivo generales, ni tampoco de retribución justa, para imponerle al acusado una
sanción de semejante índole. Por un lado, la acción consistió en haberle disparado a su propia novia no de una manera
intencional, sino como consecuencia de su estolidez: las consecuencias morales y emocionales de dicha conducta lo van
a acompañar toda la vida. Por otro lado, se trató de un comportamiento que desde una perspectiva estadística es
insignificante. No hay datos que respalden la idea de abusos por parte de miembros de la fuerza pública en el manejo
cotidiano de las armas de fuego. Tampoco obedeció a factores culturales susceptibles de corregir imponiendo aserciones
normativas acompañadas de sanciones ejemplares. Fue un hecho aislado, de índole trágica y difícil repetición.
En segundo lugar, confirmar esa pena sería contrario a la razón, así como a la prohibición de exceso, puesto
que al procesado no podía atribuírsele dolo eventual sino culpa con representación, conforme a lo analizado. De ahí el
absurdo de mantener la pena que le correspondería a quien obró con la intención de lesionar el bien jurídico cuando el
77
Cf. Roxin, Op. cit., §12, 30: A quien le es completamente indiferente la producción de un resultado percibido como posible, le da
exactamente igual su producción que su no producción. En tal actitud se encierra ya una decisión por la posible lesión de bienes jurídicos. La “decisión” a
que aquí nos referimos no precisa por tanto ser un acto de voluntad reflexivo del tipo de una “resolución”.
78
11
CASACIÓN 45008
aquí acusado ni siquiera adoptó la decisión consciente de dirigirse hacia tal afectación.
3.3. Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, la Corte casará oficiosa y parcialmente la segunda
instancia, en el sentido de declarar al acusado JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO autor responsable del delito
de homicidio culposo previsto en el artículo 109 del Código Penal.
Por lo tanto, procede a modificar la pena impuesta por la primera instancia y confirmada por el ad quem de la
siguiente manera:
El funcionario a quo, al no contar con circunstancias de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 del
Código Penal, estableció, en una sanción privativa de la libertad que oscilaba entre cuatrocientos (400) y seiscientos
(600) meses, el ámbito de movilidad correspondiente al cuarto mínimo, es decir, de cuatrocientos (400) a cuatrocientos
cincuenta (450) meses de prisión. Y, con base en esos extremos, fijó una sanción de cuatrocientos (430) meses o, lo que
es lo mismo, de treinta y cinco (35) años más diez (10) meses de prisión79.
El artículo 109 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, contempla una
pena de prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses, multa de veintiséis coma sesenta y seis (26,66) a ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de
cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses.
Teniendo en cuenta la proporción establecida para la sanción privativa de la libertad, el ámbito de movilidad
del cuarto mínimo se movería entre los treinta y dos (32) y los cincuenta y un (51) meses, de suerte que la pena por
imponer quedaría fijada en cuarenta y tres (43) meses y doce (12) días de prisión.
En relación con las penas de multa y de privación del otro derecho, dado que no estaban previstas para la
conducta punible de homicidio agravado, las instancias no tuvieron la ocasión de debatir qué factores incidirían en sus
respectivas individualizaciones (no necesariamente idénticos a los que suscitaron la fijación de la de prisión). Por
consiguiente, como hay que determinar el monto de las referidas sanciones a esta altura de la actuación procesal, la Sala
tan solo impondrá los mínimos correspondientes: veintiséis (26) coma sesenta y seis (66) salarios mínimos legales
mensuales vigentes y cuarenta y ocho (48) meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego.
En consecuencia, la Corte condenará a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO como autor de la

conducta punible de homicidio culposo a cuarenta y tres (43) meses y doce (12) días de prisión, veintiséis coma sesenta y
seis (26,66) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y cuarenta y ocho (48) meses de privación del
derecho a la tenencia y porte de armas de fuego.
Adicionalmente, le impondrá como pena accesoria de ley cuarenta y tres (43) meses y doce (12) días de
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Ahora bien, debido a que JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO se encuentra privado de la libertad desde
el 28 de diciembre de 201080, es obvio que, al día de hoy, ya cumplió con la sanción privativa de la libertad impuesta. Por
lo tanto, la Sala ordenará la libertad inmediata de esta persona, por pena cumplida, previa verificación de que él no está
siendo requerido por otra autoridad.
Por último, aclarará que la decisión de segunda instancia seguirá incólume en todos los demás aspectos que no
fueron objeto de modificación.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Desestimar los cargos propuestos por el censor contra el fallo de segundo grado proferido por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia de segunda instancia.
Tercero. Como consecuencia de lo anterior, declarar a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO autor
responsable de la conducta punible de homicidio culposo contemplada en el artículo 109 del Código Penal.
Cuarto. Condenar al procesado a cuarenta y tres (43) meses y doce (12) días de prisión, veintiséis coma
sesenta y seis (26,66) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y cuarenta y ocho (48) meses de privación
del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, así como a cuarenta y tres (43) meses y doce (12) días de inhabilidad
para ejercer derechos y funciones públicas.
Quinto. Ordenar la libertad inmediata de JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO por pena cumplida.
79

80
Folio 2 ibídem.
12
CASACIÓN 45008
Sexto. Precisar que la decisión de segunda instancia permanecerá incólume en todos los demás aspectos que
no fueron objeto de modificación.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con las manifestaciones que
expresé durante la discusión del proyecto, una vez derrotada la ponencia que presenté a su consideración, me
permito consignar los motivos por los que no comparto la decisión de casar de oficio y parcialmente la sentencia
de segundo grado, en razón de la trasgresión directa de la norma sustancial por aplicación indebida del artículo
104 del Código Penal y la correlativa falta de aplicación del artículo 109 ibídem, en la que supuestamente incurrió
el Tribunal, que condujo a que se condenara al acusado FONTALVO MONTAÑO por el delito de homicidio doloso –
eventual–, cuando la calificación jurídica al tipo subjetivo que correspondía, de acuerdo con los hechos declarados
en las instancias, era en la modalidad culposa –culpa consciente o con representación–.
Las razones de mi disenso, son en esencia las siguientes:
1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como argumentos centrales los siguientes:
(i) «Representarse la producción del resultado típico no es suficiente para atribuir dolo eventual, en tanto ello
también constituye un presupuesto de la llamada culpa consciente».
(ii) «Los conocimientos especiales en el sujeto activo son en principio criterio de imputación objetiva, es decir,
están circunscritos a la vulneración de un deber objetivo de cuidado. Por consiguiente, tampoco son suficientes
para determinar si, a raíz de su concurrencia en el procesado, éste obró con dolo eventual».
(iii) «Desde una perspectiva volitivo normativa, no hay razón alguna para colegir en el acusado la decisión de
actuar en menoscabo del bien jurídico».
(iv) «… no hay motivos político criminales, ni relacionados con las funciones de la pena, que devengan (sic) en
necesaria la atribución subjetiva por dolo eventual».
2. Frente a cada uno de los argumentos trascritos surgen objeciones que evidencian cómo, en el asunto
de la especie, no se cumplen las exigencias dogmáticas para concluir que la imputación al tipo subjetivo es
culposa –consciente– y, por el contrario, conforme lo concluyeron los juzgadores de instancia, la modalidad de la
conducta lo es a título de dolo eventual.
(i) No se discute que en orden a establecer la imputación al tipo subjetivo, tanto el dolo eventual como la
culpa consciente suponen un elemento común, cual es la representación del resultado típico o, mejor, el
conocimiento sobre que la conducta es capaz de producirlo.
Por igual, en una y otra modalidad de conducta el sujeto no quiere el resultado típico, por lo cual la
distinción entre dolo eventual y culpa con representación gira en torno a la posición que el agente asuma frente a
la representación de la probabilidad de afectación del bien jurídico, y para diferenciarlas la doctrina ha
desarrollado diversas teorías, entre las que se destacan la teoría de la voluntad o del consentimiento, que hace
énfasis en el aspecto volitivo, y la teoría de la probabilidad o de la representación, que enfatiza en el elemento
cognitivo del dolo.
Ahora, como lo tiene dicho la Sala 81, a partir de la Ley 599 de 2000, en la legislación penal vernácula se
abandona la teoría estricta del consentimiento y se acoge la teoría de la probabilidad, en la cual el componente
volitivo del dolo eventual aparece harto disminuido, en tanto que el conocimiento sobre la capacidad de la
conducta de producir el resultado lesivo es prevalente, donde «el sujeto está conforme con la realización del
injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo»82, valga decir, lo deja librado al
azar.
En esa medida, es equivocado sostener, como se señala en la decisión mayoritaria, que los juzgadores de
instancia «no fueron más allá de la descripción de un contexto de obrar imprudente», por el hecho de que
reconocieron que la acción emprendida por el acusado permitía a «cualquiera» advertir el riesgo de lesión para el
bien jurídico o que aquel conocía y entendía, dada su calidad de miembro de la Policía Nacional, que «con un
arma de fuego no se puede jugar», pues esa no es la nota que permite distinguir una conducta en la modalidad
dolosa –eventual– de una culposa con representación, según quedó visto.
81
CSJ SP, 25 ago. 2010, rad. 32964.
82
CSJ SP, 15 sep. 2004, rad. 20860.
13
CASACIÓN 45008
Lo que se extrae de tales asertos, es el propósito de los falladores de destacar que dado el conocimiento
especial que tenía el procesado FONTALVO MONTAÑO en el manejo de armas de fuego, le era posible advertir una
altísima probabilidad de que se produjese el resultado típico o, mejor, que la acción por él realizada, generadora
de un riesgo jurídicamente desaprobado, valga decir, apuntar el revólver sobre su novia y accionar el disparador,
se concretaría en un resultado antijurídico, habida cuenta que no siguió los protocolos establecidos para
descargarlo, los que le eran exigibles en la situación concreta, dada su condición de policía con instrucción en el
manejo de ese tipo de artefactos, por lo cual racionalmente no podía suponer o confiar en que todos los cartuchos
habían sido expulsados del arma en cuestión, de donde se sigue que nada hizo por evitar el resultado lesivo o, en
palabras del legislador, lo dejó librado al azar.
Tampoco es acertado sostener que para la configuración del dolo eventual en el asunto de la especie, era
necesario establecer que el conocimiento del sujeto sobre la situación riesgosa le permitía suponer que no estaba
en posibilidad de controlar las condiciones de realización del resultado lesivo, o que tal suposición sobre el control
de los factores de riesgo «obedeció a un error o estado irracional», relativo a las «medidas que de hecho empleó
para neutralizar el peligro».
En efecto, con dicha exigencia se soslaya que, según quedó visto, la jurisprudencia de la Sala ha
reconocido que a partir de la Ley 599 de 2000 se abandonó la teoría del consentimiento como estructura
dogmática que busca diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente, tomando partido por la teoría de la
representación, donde lo relevante es el elemento cognitivo, y aun cuando no desecha totalmente el componente
volitivo, éste lo considera acreditado en la medida que el sujeto, no obstante representarse como altamente
probable el injusto típico, nada hace por evitarlo.
La referencia que hace la Sala mayoritaria en la decisión de la que respetuosamente me aparto,

relacionada con el conocimiento acerca de la falta de control sobre los factores de riesgo, es propia de algunas
tesis que la doctrina denomina «de la actitud interna», que pretenden distinguir el dolo eventual de la culpa
consciente a partir de la verificación de algunas características sustanciales que le son propias a cada una de dichas
modalidades de conducta, entre ellas, la teoría de la «voluntad activa de evitación del daño» de Kauffman83 y la
tesis del «error sobre la capacidad preventiva del sujeto» de Kindhäuser84, las cuales esencialmente se
fundamentan en que cualquier conducta por parte del sujeto, tendiente a evitar el resultado lesivo para el bien
jurídico, permite afirmar la existencia de la culpa y excluir el dolo, valga decir, que lo relevante es la actitud del
agente al realizar la acción frente a la probabilidad de realización del injusto.
Sin embargo, tales tesis enfrentan serias objeciones que no son abordadas en la decisión de la mayoría,
tales como, que no son reconocidas como pauta general para distinguir entre dolo e imprudencia 85, y que la
voluntad de evitación no constituye elemento esencial de la imprudencia ni es criterio definitorio del dolo
eventual, constituyéndose a lo sumo en una regla de inferencia probatoria 86, a pesar de lo cual son acogidas por la
Sala como si fueran las que actualmente imperan en la doctrina y, por contera, se desconoce la pluricitada
jurisprudencia de esta Corporación que acoge la teoría de la probabilidad.
Al margen de lo anterior, el supuesto fáctico que se declaró probado en las instancias, valga decir, que el
acusado FONTALVO MONTAÑO, no obstante haber omitido los protocolos para descargar el arma adecuadamente,
la accionó sobre su novia causándole la muerte, en manera alguna configura el error sobre la capacidad de
evitación que se afirma estructurado por la mayoría de la Colegiatura, por cuanto, aun aceptando, en gracia de
discusión, que la referida teoría es la imperante en punto de distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, el
supranombrado no podía considerar, ni siquiera bajo el supuesto del error, que controlaba los factores de riesgo de
su acción, habida cuenta que no siguió los protocolos para extraer los cartuchos del revólver utilizando para tal
efecto la varilla extractora, luego lo que racionalmente se imponía conocer de su parte era todo lo contrario, esto
es, su falta de capacidad para evitar el resultado lesivo y, por ende, su conducta es dolosa aunque no hubiera
querido su producción –dolo eventual–.
(ii) En la teoría de la imputación objetiva, para que un resultado sea objetivamente imputable a una
conducta se requiere, además de la relación de causalidad, que la misma haya creado un riesgo jurídicamente
desaprobado y ese riesgo se haya realizado en el resultado, entendido este último en un sentido normativo y no
exclusivamente naturalístico87.
Partiendo de tal concepto es posible afirmar, como lo sostiene buena parte de la doctrina 88, que la teoría
de la imputación objetiva, entendida como el método que permite establecer el «núcleo de la acción penalmente
relevante»89, es aplicable tanto al delito imprudente como a conductas dolosas, aun cuando prima facie se le
83
Armin Kaufmann, Dolo (1960), p. 195.
84
Kindhäuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW 96, 1984, p. 1 ss.
85
Gabriel Pérez Barberá, El dolo eventual, 2011, p. 301.
86
Ídem, p. 300.
87
Yesid Reyes Alvarado, Imputación Objetiva, Tercera edición, 2005, p. 78.
88
Juan Bustos Ramírez, Hans-Heinrich Jescheck, Karl Larenz, Theodor Lenckner, Manfred Maiwald, Maurach-Zipf, Harro Otto,
Claus Roxin, Hans-Joachim Rudolphi, Eberhard Schmidhäuser, Günter Stratenwerth, Klaus Ulsenheimer, Johannes Wessels.
89
14
CASACIÓN 45008
relacione con aquel, debido principalmente a que el primero de sus elementos, valga decir, la creación de riesgos
jurídicamente desaprobados «se la asimila frecuentemente a un concepto que como el deber de cuidado fue
originalmente ideado como requisito propio del delito imprudente»90.
En esa medida, si bien es correcto afirmar que en la determinación de la creación del riesgo
jurídicamente desaprobado uno de los aspectos a tener en cuenta es el relativo a los conocimientos especiales del
individuo, dado que no a todas las personas le son exigibles las mismas conductas, lo cual dependerá del ámbito
de competencia que le corresponda a cada sujeto, esto es, teniendo en consideración la posición de garante que
tenga, lo que resulta contrario a la teoría de la imputación objetiva es sostener que como dicho factor es « en
principio [un] criterio de imputación objetiva», de ello se sigue que está circunscrito a la vulneración de un deber
objetivo de cuidado y, por consiguiente, tal elemento es insuficiente para determinar en el caso concreto si el
acusado obró con dolo eventual y, en cambio, permite «predicar la infracción de un deber objetivo de cuidado o,
lo que es lo mismo, de una conducta culposa».
Con la referida tesis se desconoce que la imputación jurídica del resultado es aplicable por igual a delitos
dolosos e imprudentes, amén que en ella se confunden la imputación al tipo objetivo, donde tiene cabida la teoría
del mismo nombre, con la imputación al tipo subjetivo que, en el caso concreto, es la que suscita la controversia
planteada en sede del recurso extraordinario.
En otras palabras, cumplidos los presupuestos de la teoría de la imputación objetiva en orden a

establecer que un resultado es atribuible a una conducta determinada, «no está necesariamente satisfecho el
aspecto subjetivo del delito91»92, luego la consecuencia lesiva para el bien jurídico bien puede ser deducida, en el
plano de lo subjetivo, en la modalidad dolosa o imprudente, según sea el caso.
La confusión de la opinión mayoritaria surge de entender que como el factor atinente a los
conocimientos especiales del agente es «criterio de imputación subjetiva», lo cual es acertado, tal aspecto solo es
relevante para determinar la infracción del deber objetivo de cuidado, siendo este último elemento exclusivo de la
conducta culposa, inferencia que no consulta la teoría de la imputación objetiva, según quedó visto.
Ahora, como la atribución jurídica del resultado no se discute en el asunto particular, cabe anotar que en
punto de la imputación al tipo subjetivo, el pluricitado factor relacionado con los conocimientos especiales resulta
especialmente relevante en orden a establecer si el agente se representó como altamente probable la realización del
tipo objetivo, no obstante lo cual decidió actuar, valga decir frente al caso concreto, si el acusado FONTALVO
MONTAÑO racionalmente estuvo en condiciones de considerar la probabilidad de que al accionar el revólver sobre
la humanidad de su novia, no empece haberlo «descargado», le causaría daño a su vida o integridad personal, a
pesar de lo cual decidió continuar con la acción.
Por tanto, no resulta acertado, como se considera en la decisión mayoritaria, calificar de insuficientes las
circunstancias que tuvieron en cuenta los jueces de instancia en orden a sostener la imputación al tipo subjetivo a
título de dolo eventual, habida cuenta que además de estimar demostrado el conocimiento del procesado acerca del
riesgo generado con la conducta de accionar el arma de fuego sobre la humanidad de la obitada, también
arguyeron que éste estaba en condiciones de conocer la gran probabilidad de que se produjera el resultado lesivo,
pues aun cuando igualmente reconocen que no hay evidencia de que FONTALVO MONTAÑO quisiera su realización,
el hecho de que éste no observara el protocolo establecido para descargar el revólver de manera adecuada y
segura, no obstante sus conocimientos especiales en el manejo de ese tipo de artefactos, evidenciaba la temeridad
de su conducta y la inminencia de la concreción de la infracción penal, luego ante tal supuesto no es razonable
concluir que al procesado debe reconocérsele «la suposición racional de tener control sobre la fuente de riesgo»
y, por ende, que obró culposamente.
(iii) Una de las teorías que pretenden diferenciar el dolo eventual de la culpa con representación es la
llamada «decisión a favor de la posible lesión de bienes jurídicos» formulada por Claus Roxin, según la cual
«quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma lo
disuada de su plan, se ha decidido conscientemente –aunque solo sea para el caso eventual y a menudo en contra
de sus propias esperanzas de evitarlo– en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo»93, la cual
ha sido criticada por un sector de la doctrina autorizada por las mismas objeciones que se formulan a las teorías
del consentimiento, abandonas por la legislación penal vernácula a partir del código de 2000, valga decir, porque
se amplía arbitrariamente el concepto psíquico de «decisión», semejante al de «voluntad» de las tesis volitivas,
aplicándolo a eventos en los que el agente «no quiso» determinado resultado94; amén de las dificultades que
plantea la constatación de un hecho interno del agente.
90
Ídem, p. 82.
91
«Consideran que la imputación sigue siendo “objetiva” en cuanto no se ocupa de los fenómenos del dolo y la culpa, Santiago Mir
Puig, Derecho…, ed. cit. pág. 192; Claus Roxin, Kaufmann-Gedächtnisschrift, ed. cit. pág 250. Sobre lo “objetivo” de una teoría de la imputación
objetiva, cfr. Supra III-3».
92
93
Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4th edition. Verlag C. H. Beck, München 2006, 12, no.
m. 23.
94
Gabriel Pérez Barberá, El dolo eventual, 2011, p. 339.
15
CASACIÓN 45008
Al margen de lo anterior, dicha teoría tampoco sustenta la conclusión de la Sala mayoritaria en el

sentido de que como en el caso concreto el Tribunal reconoció que en la conducta del procesado no se advertía la
intención de dar muerte a su compañera sentimental, pero además que su obrar obedeció a la creencia de haber
accionado un arma de fuego no cargada, de ello se sigue que no se evidencia la decisión del mencionado de obrar
en contra del bien jurídico, luego su conducta es imprudente.
En efecto, a tal aserto caben las mismas objeciones que se han venido formulando a la decisión de la que
se disiente, toda vez que afirmar que el acusado FONTALVO MONTAÑO «no tuvo la intención directa de atentar
contra el bien jurídico» en manera alguna es argumento suficiente sostener la atribución del resultado muerte de
Maryiris Johana Acosta Hernández en la modalidad de culpa consciente, pues dicho elemento, esto es, no querer
la realización de la infracción penal que se advierte como probable, es también fundamento del dolo eventual.
Por otra parte, de la acción de «descargar» el revólver tampoco es razonable inferir que aquel no dejó
«la realización de dicho peligro libre o ausente de cualquier control», pues dicha tesis desconoce que el
supranombrado no siguió los protocolos para tal efecto, los que debía conocer, especialmente debido a su
condición de miembro de la Policía Nacional, luego racionalmente, se itera, no le era posible suponer, ni siquiera
bajo el supuesto del error, cuya constatación carece de fundamento probatorio, que la conducta por él realizada de
accionar el arma de fuego sobre su novia, no encerraba un riesgo concreto, serio e inmediato; es decir, en el caso
particular no existió por parte del acusado voluntad de evitación ni confianza –racional– en la evitación del
resultado lesivo como para excluir la conducta dolosa eventual y reafirmar la culpa consciente.
(iv) Finalmente, al margen de los motivos de política criminal que se esgriman, o de las funciones de la
pena que se arguyan, tales razones en manera alguna se ofrecen pertinentes para sustentar la atribución de una
específica modalidad de conducta, valga decir, dolo eventual o culpa consciente, frente a un determinado resultado
lesivo.
De ninguna manera los fines de prevención especial o general, positiva o negativa, retribución justa o
cualquiera otro que se considere, tienen relación con la imputación al tipo subjetivo, por lo que resulta bastante
exótico traer a colación un razonamiento de ese jaez para sostener que en el asunto de la especie, como las
referidas funciones de la pena no aconsejan «imponerle al acusado una sanción de semejante índole», esto es, la
que le fue aplicada en las instancias, de ello se sigue que la conducta por él realizada es imprudente –culpa
consciente–.
En ese orden, lo «absurdo» no es mantener la decisión de las instancias que condenaron al incriminado
FONTALVO MONTAÑO como autor del homicidio de Maryiris Johana Acosta Hernández, a título de dolo eventual,
como se sostiene en la decisión mayoritaria, sino afirmar, como allí se hace, que por las razones citas ut supra o
porque «no hay datos que respalden la idea de abusos por parte de miembros de la fuerza pública en el manejo
cotidiano de las armas de fuego», la conducta imputada al supranombrado es imprudente y no dolosa eventual.
3. Ahora, las razones por las cuales el suscrito considera que la conducta del procesado FONTALVO
MONTAÑO se realizó con dolo eventual y no con culpa consciente, son las siguientes:
Inicialmente resulta necesario traer a colación lo señalado por la Sala en torno a la discusión que se
suscita entre la posibilidad de predicar dolo eventual y culpa con representación.
Cabe recordar entonces que la Sala, en punto de la discusión que surge para establecer la frontera
entre dolo eventual y culpa con representación, ha señalado:
…la Corte considera necesario hacer algunas precisiones en relación con los contenidos del dolo, sus
modalidades, la proximidad conceptual entre el dolo eventual y la culpa con representación (consciente), las
teorías que se han expuesto para establecer sus diferencias, el marco jurídico en el sistema penal colombiano, la
comprobación de los componentes internos del dolo y los hechos probados.
El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la
vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe
que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.
De acuerdo con esta definición, alrededor de la cual existe importante consenso, el dolo se integra de dos
elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del
tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos.
Estos componentes no siempre presentan los mismos grados de intensidad ni de determinación. Ello ha dado
lugar a que la doctrina dominante distinga, en atención a la fluctuación de estos aspectos, tres clases de dolo: El
directo de primer grado, el directo de segundo grado y el eventual.
El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico. El dolo
directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado
típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el
16
CASACIÓN 45008
resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante habérselo representado como posible
o probable.
En todos los eventos es necesario que concurran los dos elementos del dolo, el cognitivo y el volitivo, pero en
relación con este último sus contenidos fluctúan, bien porque varía su sentido o porque su intensidad se va
desdibujando, hasta encontrarse con las fronteras mismas de la culpa consciente o con representación, que se
presenta cuando el sujeto ha previsto la realización del tipo objetivo como probable (aspecto cognitivo), pero
confía en poder evitarlo.
En estas específicas fronteras es que surge el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala: definir si
el Tribunal acertó al ubicar la conducta del procesado dentro del marco del dolo eventual como modalidad del
tipo subjetivo, o si esta decisión es equivocada, y la categoría llamada a regular el caso es la culpa consciente o
con representación.
Las dificultades surgen de sus similitudes estructurales. Tanto en el dolo eventual como en la culpa con
representación o consciente, el sujeto no quiere el resultado típico. Y en ambos supuestos el autor prevé la
posibilidad o probabilidad que se produzca el resultado delictivo. Por lo que la diferencia entre una y otra figura
termina finalmente centrándose en la actitud que el sujeto agente asume frente a la representación de la
probabilidad de realización de los elementos objetivos del tipo penal.
Muchos han sido los esfuerzos que la doctrina ha realizado con el fin de distinguir el dolo eventual de la culpa
consciente o con representación, y variadas las teorías que se han expuesto con ese propósito, pero las más
conocidas, o más sobresalientes, o las que sirven generalmente de faro o referente para la definición de este
dilema, son dos: la teoría de la voluntad o del consentimiento y la teoría de la probabilidad o de la
representación.
La teoría de la voluntad o del consentimiento, hace énfasis en el contenido de la voluntad. Para esta teoría, la
conducta es dolosa cuando el sujeto consiente en la posibilidad del resultado típico, en el sentido de que lo
aprueba. Y es culposa con representación cuando el autor se aferra a la posibilidad de que el resultado no se
producirá.
La teoría de la probabilidad o de la representación enfatiza en el componente cognitivo del dolo. Para esta
teoría existe dolo eventual cuando el sujeto se representa como probable la realización del tipo objetivo, y a
pesar de ello decide actuar, con independencia de si admite o no su producción. Y es culposa cuando no se
representa esa probabilidad, o la advierte lejana o remota.
Lo decisivo para esta teoría, en palabras de MIR PUIG, es el grado de probabilidad del resultado advertido por
el autor. Aunque las opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el grado de probabilidad que
separa el dolo de la culpa, existe acuerdo en este sector en afirmar la presencia de dolo eventual cuando el autor
advirtió una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y de culpa consciente cuando la posibilidad de
éste, reconocida por el autor, era muy lejana. No importa la actitud interna del autor —de aprobación,
desaprobación o indiferencia— frente al hipotético resultado, sino el haber querido actuar pese a conocer el
peligro inherente a la acción95.
Si para la teoría del consentimiento —afirma RAMÓN RAGUÉS I VALLÈS— el centro de gravedad lo ocupa la
relación emocional del sujeto con el resultado, en los planteamientos de la teoría de la probabilidad pasa a
ocuparlo la conducta peligrosa, que el sujeto debe conocer como tal, sin que sea necesaria actitud emocional de
ninguna clase.
Como puede verse —continúa diciendo el autor [recién citado]— la teoría de la probabilidad pone el acento en
una cuestión motivacional, pero se diferencia de la teoría del consentimiento, en que esta última entra a valorar
los deseos o intenciones del sujeto, mientras que los defensores de la teoría de la probabilidad se limitan a
constatar un déficit de motivación del sujeto sin que importen sus causas (en palabras de LAGMAN, la
representación de la probabilidad del resultado no aporta un motivo contrario a la ejecución de la acción) 96.
Hasta el año 2001, la legislación colombiana se mantuvo fiel a los postulados de la teoría del consentimiento,
como estructura dogmática que busca explicar la frontera entre el dolo eventual y la culpa con representación 97.
Pero en la Ley 599 de 2000, tomó partido por la teoría de la representación, al definir el dolo eventual en los
siguientes términos: “también será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido
prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”. Sobre esta variación, dijo la Corte,
“(…) en lo atinente a la teoría del dolo eventual, el código de 1980 había acogido la llamada teoría estricta del
consentimiento —emplea la expresión «la acepta, previéndola como posible»—, en el que existe un énfasis del
factor volitivo cuando el autor acepta o aprueba la realización del tipo, porque cuenta con el acaecimiento del
resultado.
95
“MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, tercera edición, Barcelona, 1990, páginas 264.”
96
“RAGUES I VALLES, Ramón. El dolo y su Prueba en el Proceso Penal. JB, Barcelona, 1999, páginas 67 y 68.”
97
“El artículo 36 del Decreto 100 de 1980 definía el dolo de la siguiente manera: «La conducta es dolosa cuando el agente conoce
el hecho punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola como posible»”
17
CASACIÓN 45008
El código de 2000, en cambio, abandona esa afiliación teórica para adoptar la denominada teoría de la
probabilidad, en la que lo volitivo aparece bastante menguado, no así lo cognitivo que es prevalente.
Irrelevante la voluntad en esta concepción del dolo eventual… el sujeto está conforme con la realización del
injusto típico, porque al representárselo como probable, nada hace por evitarlo 98.
Desde ahora es importante precisar que la representación en esta teoría (aspecto cognitivo) está referida a la
probabilidad de producción de un resultado antijurídico, y no al resultado propiamente dicho, o como lo
sostiene un sector de la doctrina, la representación debe recaer, no sobre el resultado delictivo, sino sobre la
conducta capaz de producirlo, pues lo que se sanciona es que el sujeto prevea como probable la realización del
tipo objetivo, y no obstante ello decida actuar, con total menosprecio de los bienes jurídicos puestos en peligro.
La norma penal vigente exige para la configuración de dolo eventual la confluencia de dos condiciones, (i) que
el sujeto se represente como probable la producción del resultado antijurídico, y (ii) que deje su no producción
librada al azar.
En la doctrina existe consenso en cuanto a que la representación de la probabilidad de realización del tipo
delictivo debe darse en el plano de lo concreto, es decir, frente a la situación de riesgo específica y no en lo
abstracto. Y que la probabilidad de realización del peligro, o de producción del riesgo, debe ser igualmente
seria e inmediata, por contraposición a lo infundado y remoto.
Dejar la no producción del resultado al azar implica, por su parte, que el sujeto decide actuar o continuar
actuando, no obstante haberse representado la existencia en su acción de un peligro inminente y concreto para
el bien jurídico, y que lo hace con absoluta indiferencia por el resultado, por la situación de riesgo que su
conducta genera.
Dejar al azar es optar por el acaso, jugársela por la casualidad, dejar que los cursos causales continúen su
rumbo sin importar el desenlace, mantener una actitud de desinterés total por lo que pueda ocurrir o suceder,
mostrar indiferencia por los posibles resultados de su conducta peligrosa, no actuar con voluntad relevante de
evitación frente al resultado probable, no asumir actitudes positivas o negativas para evitar o disminuir el riesgo
de lesión que su comportamiento origina.
La voluntad de evitación y la confianza en la evitación son conceptos que tienen la virtualidad de excluir o
reafirmar una u otra modalidad de imputación subjetiva, según concurran o no en el caso específico. El primero
implica un actuar. El segundo, la convicción racional de que el resultado probable no se producirá. Si existe
voluntad de evitación, se excluye el dolo eventual, pero no la culpa con representación. Si existe confianza en la
evitación, y esta es racional, se reafirma la culpa con representación y se excluye el dolo eventual.
Las dificultades que suscita la comprobación directa de los componentes internos del dolo eventual (cognitivo y
volitivo), han obligado a que su determinación deba hacerse a través de razonamientos inferenciales, con
fundamento en hechos externos debidamente demostrados, y en constantes derivadas de la aplicación de reglas
de la experiencia, como el mayor o menor grado de peligrosidad objetiva de la conducta, o mayor o menor
contenido de peligro de la situación de riesgo, o la calidad objetiva del riesgo creado o advertido. (negrillas en el
texto original y subrayas fuera del mismo. CSJ SP., 25 ago. 2010, rad. 32964)
Entonces, el criterio para determinar si se está ante un delito cometido con dolo eventual o con culpa
con representación, conforme lo ha expresado la Sala a partir de la teoría de la representación, según viene de
recordarse, es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor, así que si éste se representa una gran
probabilidad de que se producirá y deja su no realización librada al azar, se estará ante lo primero y, si la
posibilidad admitida es lejana y se confía, racionalmente, en su evitación, se estará ante lo último.
Es preciso agregar, que en la decisión mayoritaria se asegura que como el acusado estuvo convencido,
así fuera erradamente, para el momento de los hechos, de que el arma estaba descargada, pues en su tambor solo
estaba el cartucho percutido, de manera que el resultado se produjo porque no contó la munición o la expulsó con
la varilla extractora que tiene el revólver, de estas afirmaciones se sigue que en el caso concreto se consolida del
dolo eventual y no la culpa consciente, como en adelante se evidenciará.
Para el efecto, resulta oportuno recordar que los hechos relevantes debidamente demostrados fueron
los siguientes:
1. El acusado, en el momento de los hechos, era patrullero de la Policía Nacional con sede en
Barranquilla, de modo que había culminado completamente su proceso de capacitación, el que incluía el manejo
de armas de fuego.
2. Para el desempeño de sus funciones se le había entregado un revólver con su respectiva munición.
98
“C.S.J., Casación 20860, sentencia de 15 de septiembre de 2004.”
18
CASACIÓN 45008
3. Todas las partes de arma que se le entregó al inculpado estaban en buen estado de funcionamiento
y conservación.
4. El “Decálogo de seguridad con las armas de fuego” de la Policía Nacional prevé en su numeral 3º:
“NUNCA apunte un arma cargada o descargada hacía objetivos a los cuales no piensa disparar”.
5. Al medio día de la fecha de los hechos el acusado arribó a la residencia de su tía donde tenía su
domicilio, a la cual había llegado con la víctima.
6. El enjuiciado ingresó a la vivienda y mientras caminaba hacia su interior hasta llegar a la cocina,
descargó el arma sin utilizar la varilla extractora, ni contar los cartuchos extraídos o revisar el tambor de la
misma.
7. Asumiendo que el arma estaba descargada, el incriminado apuntó y disparó a la víctima a corta
distancia cuando ésta saludaba a la tía de aquel en la cocina.
De los hechos que se acaban de reseñar surge con claridad que el procesado, por su condición de
patrullero de la Policía Nacional, tenía conocimiento sobre el manejo de armas de fuego, entre otras cosas, de la
manera como debían descargarse y usarse.
En esa medida, sabía que la forma correcta de despojar el arma de los cartuchos era accionando el
seguro del cilindro, proceder a sacar el mismo y, acto seguido, empujar la varilla extractora para conseguir la
expulsión de la munición alojada en el tambor.
Ese procedimiento no fue seguido rigurosamente por el acusado, pues prueba de ello es que en el
cilindro quedó depositado un cartucho, de donde se sigue que se limitó a accionar el seguro del tambor y luego lo
extrajo, después de lo cual sacó la munición volteando el arma.
Al respecto es preciso anotar, que la varilla extractora de la que están provistos revólveres como el que
portaba el encartado, garantiza la expulsión simultánea de todos y cada uno de los cartuchos, por cuanto opera a
manera de émbolo que los empuja, sin que por tanto sea posible que tras accionarla alguno de ellos quede alojado
en el cilindro, pues, de un lado, la prueba señaló que el arma del incriminado tenía todas sus partes en buen estado
de funcionamiento y conservación, amén de que la forma y robustez de la varilla en mención hace imposible que a
pesar de utilizarse continúe alguna munición en el interior del tambor, por lo que si se hubiera utilizado no habría
lugar a que se extrajeran 5 de los 6 cartuchos, como a la postre sucedió.
De otra parte, la prueba también señala que el procesado disparó el arma contra la víctima, pues de
ello da cuenta el relato ofrecido por MARÍA LOURDES MONTAÑO CORRALES, a partir del cual se sabe que ella se
hallaba en la cocina frente a la estufa, recinto al que llegó la occisa y la saludó, manteniéndose MARÍA LOURDES
de espaldas, tras lo cual la escuchó decir: “Jeffrey, con eso no se juega”, y acto seguido sobrevino el mortal
disparo.
Cabe agregar que tal situación, esto es, que el acusado le disparó a la víctima, se corrobora igualmente
con el hecho de que al hallar residuos de pólvora en el brazo derecho de la obitada, se concluyó que el disparo
había sido realizado a corta distancia, así como por la localización de la herida, pues dada la estatura del acusado y
de la occisa, y estar ambos en un mismo plano, ello permitió afirmar que el implicado levantó el arma y disparó,
mientras que la víctima extendió su brazo y giró agachándose estando de frente a él, pues la expresión de alerta da
lugar a sostener que lo estaba observando.
Para predicar que un delito se ha cometido con dolo eventual, en síntesis es necesario evidenciar que el
autor se ha representado o conoce de la concreta probabilidad de la producción del resultado antijurídico en razón
de su conducta y no obstante prosigue en ella con desprecio del bien jurídico puesto en peligro.
Así las cosas, frente al caso de la especie se tiene que las armas de fuego, por el peligro real que
envuelven, en tanto están diseñadas para lesionar, exigen del cumplimiento riguroso de protocolos para garantizar
su manejo seguro.
Del peligro que significan las armas de fuego y de los protocolos que se deben seguir para su
manipulación segura, era pleno conocedor el procesado, como quiera que había culminado su instrucción para
convertirse en patrullero de la Policía Nacional, a quien por tal motivo se le había entregado uno de esos artefactos
para el cumplimiento de sus deberes.
19
CASACIÓN 45008
Dentro de esos protocolos estaba el que se debe seguir para descargar el arma de fuego que se le
entregó, el cual, como se dejó expuesto, exigía hacer uso de la varilla extractora con el fin de garantizar la total
expulsión de los cartuchos, incluso contarlos y revisar que el cilindro estuviera vacío, previsiones que el acusado
no atendió, en tanto que solo volteó el arma para sacarlos, pues de lo contrario no habría quedado uno de ellos
alojado en el tambor, el cual a la postre le segó la vida de la víctima.
Ahora, amén de conocer el riesgo concreto que representan las armas de fuego y que las mismas no se
descargan de la manera que lo hizo, optó por apuntar contra la víctima y accionar el gatillo, a pesar de que el
“Decálogo de seguridad con las armas de fuego” de la Policía Nacional establece que “nunca” se debe apuntar
un arma hacía objetivos a los que no se pretende disparar.
En esa medida, como quiera que es claro que el incriminado se representó o conocía la concreta y
elevada probabilidad de la producción del resultado antijurídico derivado de su conducta y no obstante continuó
en su ejecución, es incontrastable que dejó su no ocurrencia librada al azar, por lo cual no llama a duda que
el atentado contra la vida lo cometió con dolo eventual.
Por tanto, para que pudiera afirmarse con alguna expectativa de éxito que el homicidio que convoca la
atención es culposo, como lo sostiene la decisión mayoritaria, era necesario que demostrara que la posibilidad del
resultado era remota e igualmente cierta la confianza en poder evitarlo, aspectos que no fluyen de las pruebas
conforme viene de analizarse.
Por el contrario, la extrema temeridad asumida por el procesado es la que aflora patente, en tanto que
éste, sin consideración alguna frente a las circunstancias que patrocinó, las que lo ubicaron ante una situación que
inexorablemente tenía la capacidad de producir el resultado, valga decir, dejar de lado, a pesar de saberlo, que
debía descargar el arma de fuego de una precisa manera a la que no acudió, optó por accionar su revólver con
total indiferencia, aun mediando la advertencia desesperada de la víctima.
Ahora, no se puede afirmar, ni remotamente, que el procesado desconocía el riesgo extremo que se
generaba por no seguir los procedimientos para manipular armas de fuego, pues lo que revela la prueba, como ya
se dijo, es que había culminado satisfactoriamente su instrucción en la Policía Nacional y por ello se lo había
habilitado como patrullero.
Esta potísima razón ineludiblemente lo ubica en una posición en la cual “actu[ó] pese a conocer el
peligro inherente a su acción”, conforme lo reseña la doctrina más reconocida, la que su vez es admitida
pacíficamente por la Sala (CSJ SP., 25 ago. 2010, rad. 32964).
No puede pasarse por alto que el acusado había recibido y superado la capacitación necesaria para
ejercer el cargo público de patrullero, formación profesional respecto de la cual el Estado debe asegurarse que sea
plena en razón de la función constitucional y legal conferida a ese tipo de servidores, valga decir, mantener el
orden público aún con el uso de la fuerza mediando, si es del caso, la utilización de armas de fuego, a las cuales
tienen acceso natural como parte de su dotación, lo cual implica que la instrucción sobre su conservación y uso
deba ser inicialmente exhaustiva y completa, sino que además requiere que sea permanente en orden a preservar
la idoneidad en su empleo.
Tal circunstancia, por tanto, impide relativizar el conocimiento sobre el manejo de las armas de fuego
frente a los miembros de la fuerza pública, reitérese, en razón de la función constitucional y legal que tienen
asignada.
En el caso particular, pese a la clara situación generada por el procesado, valga decir, hacer un uso
inadecuado del arma de fuego que se le entregó por el Estado para el ejercicio de sus funciones como miembro de
la fuerza pública, a pesar de conocer la manera correcta de manipularla, condujo a una situación que lo llevó a
representarse la realización del injusto típico en razón de su instrucción y a pesar de ello, nada hizo por evitarlo,
pues, por el contrario, con extrema indiferencia por el bien jurídico que con ello ponía en riesgo, optó por
continuar en el empeño de accionar el revólver contra la víctima.
Bueno es entonces señalar, frente a situaciones como la que convoca la atención, que como lo ha
sostenido la Sala (CSJ SP., 25 ago. 2010, rad. 32964), la “representación debe recaer, no sobre el resultado
delictivo, sino sobre la conducta capaz de producirlo, pues lo que se sanciona es el que sujeto prevea como
probable la realización del tipo objetivo y no obstante ello decida actuar con total menosprecio de los bienes
jurídicos puestos en peligro”.
20
CASACIÓN 45008
De otra parte, conviene precisar que la solución propuesta para este asunto, en modo alguno da lugar
a concluir que los miembros de la fuerza pública no puedan incurrir en conductas culposas o imprudentes cuando
manejan armas de fuego, sino que frente al tema que concita la atención, resulta inadmisible que con total
desprecio de los procedimientos sobre la manipulación adecuada de ellas, en este caso se accionara contra la
víctima, en razón de la inminente probabilidad de que se produjera el resultado lesivo a la integridad o la vida,
dado el hecho incontrastable de que ese tipo de artefactos están diseñados para lesionar, eventos en lo que se está
ante una conducta cometida con dolo eventual.
En esas condiciones, una conducta culposa queda descartada, si se tiene en cuenta que para arribar a
una conclusión de ese jaez, sería necesario que en el caso de la especie los hechos reflejaran que a pesar de que el
procesado previó el resultado como posible, confió en poder evitarlo; sin embargo, las circunstancias conocidas
ponen de presente todo lo contrario, pues lo cierto es que previó el resultado como probable y lo dejó librado al
azar, de lo que da cuenta que en medio del total desprecio por el manejo adecuado de su arma de dotación, aun
así, la dirigió contra la víctima, lo que de suyo ya era peligroso, y no bastándole esto, la accionó a pesar del
angustioso ruego de la occisa de que no lo hiciera.
Ahora, no es posible afirmar que la reacción posterior del procesado, de tratar de auxiliar a la víctima,
destruya la conclusión que se viene de señalar, pues lo relevante es que al apuntar directamente su arma de fuego
contra la occisa, a sabiendas que no había utilizado el mecanismo para descargarla correctamente, lleva a afirmar
que dejó la no producción del resultado librada al alea, al azar.
El Código Penal —artículo 21— expresa que la conducta será dolosa cuando la realización de la
infracción penal ha sido prevista como «probable», así que a propósito de esto, la teoría de las probabilidades
enseña que la frecuencia de un acontecimiento dependerá de las condiciones en que se realice el evento (CSJ SP,
26 oct. 2011, rad. 36357).
En esa medida, no llama a dudas, frente al caso que concita la atención, que si se repitiera el evento
conforme las precisas circunstancia presentadas y vista la manera como el procesado descargó su arma de fuego,
la probabilidad de que el resultado se produjera era inminente, pues al respecto baste recordar que el primer
respondiente, el policial EDWIN PALLARES ORTIZ, quien también había sido armerillo, al ser interrogado acerca
de si al descargar el tambor alguna vez se le había quedado munición adentro, expresó que “a veces ocurre que la
munición no es nueva, o sea, lleva cierto tiempo y la pólvora tiende a expandirse un poco… [y] … por el polvo,
por lo sudado que el arma está, por lo mojado que pueda estar, se traba, por eso el revólver tiene una manija,
una varilla”.
Así las cosas, a la extrema irresponsabilidad del acusado en el manejo de su revólver de dotación, se
añade un ingrediente que incrementó la temeridad de su comportamiento, pues no bastándole con omitir los
procedimientos establecidos, apuntarle indebidamente a la víctima y accionar efectivamente el revólver; dejó
librada al azar la probabilidad de que a dicho artefacto se le podían quedar cartuchos en el tambor, dado que no
había empleado el procedimiento adecuado para el descargue del mismo.
Lo que viene de reseñarse pone en evidencia que el manejo del arma de fuego por parte del
incriminado no envolvía una situación de riesgo en abstracto sino en concreto, pero además ella era fundada e
inmediata, lo que da lugar a alejar una vez más la hipótesis de que se esté ante una conducta punible culposa, en
donde ese riesgo debe ser infundado y remoto (CSJ SP., 25 ago. 2010, rad. 32964).
Con todo comedimiento,
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA SP17436-2015 (Rad.: 45008)
Con el habitual respeto por la decisión mayoritaria, salvo parcialmente mi voto porque, si bien los
juzgadores de primera y segunda instancias –según lo dejó consignado la Corte- de manera errónea
entremezclaron elementos de la culpa y del dolo eventual cuando, por ejemplo, adujeron que el procesado actuó en
forma descuidada, juguetona o de retozo99, soy del criterio que no había lugar a casar oficiosamente la providencia
de segunda instancia, toda vez que JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO actuó con dolo eventual.
99
Página 29.
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CASACIÓN 45008
Tradicionalmente el dolo tiene dos componentes, el cognitivo y el volitivo. En la teoría de la imputación

objetiva –no desconocida por la jurisprudencia de esta Corporación y la que se hizo mención en el fallo del que
me aparto- el segundo no resulta absolutamente necesario para la conceptuación del dolo eventual.
El conocimiento del resultado y el conocimiento de las consecuencias que éste genera son cruciales para
determinar si existió o no dolo eventual.
Desde la teoría de la imputación objetiva, es claro que una conducta delictiva solo le puede ser atribuida a una
persona cuando ésta ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción de un
resultado.
La persona, entendida como una construcción social, es sujeto de imputación a partir de las expectativas y las
defraudaciones. Para tales efectos, se debe tener claro cuáles son sus deberes generales y concretos y cuáles sus
roles, pues, en razón de estos, adquiere la posición de garante. Si defrauda esos roles, procede el juicio de
imputación.
Bajo este norte, para el injusto penal resulta relevante la relación existente entre “expectativas-defraudaciones”, en
cuanto el hombre, entendido como un ser social, está llamado a desarrollar ciertos cometidos y, en ese orden, de
cada uno se espera que cumpla con ese papel que le corresponde. De modo que si actúa conforme a aquél, esto es,
como se espera, colma las expectativas, empero, si ejerce su función en forma imperfecta, las defrauda.
El delito, entonces, se traduce en un comportamiento que defrauda las expectativas.
Al amparo de esta postura, se visualizan dos vertientes para efectos de la imputación: (i) la creación de un riesgo
desaprobado –compete constatar si la conducta desplegada por el hombre crea o no un riesgo para el bien jurídico-
y (ii) la producción de un resultado, tras la gestación de un riesgo no permitido. Solo habrá imputación del
resultado si éste es producto de la conducta humana que creó un riesgo no permitido.
El juicio de imputación se hace desde la delimitación del ámbito de competencia del sujeto. Por ende, solo se
responde por aquellas conductas que surjan del ámbito de su responsabilidad y que se desprenden de su posición
de garante. De manera que antes de examinar si la conducta era evitable o cognoscible, debe verificarse si el
sujeto tenía posición de garante.
Ahora bien, para demarcar esa esfera de competencia al que corresponde su protección se debe examinar la
posición de garantía del sujeto, ya sea por su rol institucional o por el riesgo creado. Y, para concretar este
componente, es forzoso analizar a) el riesgo permitido, atendiendo que hay situaciones que constituyen riesgo de
daño, pero que son admitidas por la sociedad, por la comunidad –por ejemplo, las competencias automovilísticas o
el avión-. No obstante, esos riesgos tienen límites que no se pueden sobrepasar. De manera que si el individuo los
supera, el mal causado se le ha de imputar; b) el principio de confianza, que implica que el hombre debe actuar
conforme a los comportamientos que le corresponden, acorde a lo que le compete dentro de esa relación
“expecativas-defraudaciones”; c) acciones a propio riesgo, que tiene íntima relación con la autopuesta en peligro
de la víctima, esto es, no habrá lugar a imputarle a ésta hecho dañoso cuando faltó a los deberes de autoprotección,
y d) prohibición de regreso, que si dentro del riesgo permitido se facilita a otro cometer conductas dolosas o
culposas.
Una vez demostrada la existencia del riesgo creado, es preciso comprobar que por razón del mismo se produjo el
resultado final.
En esta ocasión se constata que no existía un riesgo permitido. Es más, se muestra socialmente desaprobado que el
procesado, patrullero de la Policía Nacional, apunte con un arma de fuego a una persona indefensa (su novia), a
casi 10 centímetros de su oído, que no ha desplegado conducta alguna que permita inferir que cometerá una
conducta punible y accione el gatillo atentando contra su humanidad.
El policial, por tener bajo su dominio un elemento peligroso –arma de fuego-, estaba obligado a ejecutar todas las
medidas de seguridad a su alcance para mantener ese riesgo dentro de los límites permitidos. No hacerlo, conduce
a imputarle responsabilidad penal.
Para la mayoría de la Sala, el proceder de FONTALVO MONTAÑO se adecua en la categoría de la culpa con
representación y no a la del dolo eventual.
Al respecto, debo admitir que distinguir entre esas dos formas en que se manifiesta el hecho punible no ha sido
tarea fácil para la doctrina y la jurisprudencia, en cuanto la línea divisoria es bastante delgada, pero no invisible.
A la luz de nuestro ordenamiento penal, ambas formas de responsabilidad parten de una estructura común, esto es,
que el autor: (i) no desea el resultado y (ii) reconoce la posibilidad de que este último se produzca. Sin embargo,
esa proximidad se fractura en cuanto en la primera el sujeto confía en que el resultado no se produzca, pero en el
eventual se deja librada al azar la producción o no del resultado (artículo 22 de la Ley 599 de 2000).
Entre las varias teorías formuladas por la doctrina para superar la dificultad, está (i) la del consenso o
consentimiento, conforme a la cual el elemento distintivo es la aprobación interior de la realización del resultado,
esto es, que al autor consiente en la posibilidad del resultado; (ii) la de la probabilidad, en virtud de la cual se
22
CASACIÓN 45008
verifica la representación que el autor se haya hecho del resultado advertido, por ende, habrá dolo eventual
«cuando el autor advirtió una gran probabilidad de que se produjese el resultado» 100 y culpa con representación o
consciente si la posibilidad del resultado «reconocida por el autor era muy lejana»101.
Difícil es ahondar en la esfera íntima del sujeto, no obstante, para efectos de determinar ante qué modalidad de
responsabilidad estamos, es preciso adelantar una juiciosa valoración de los elementos probatorios llevados al
juicio, en cuanto permiten analizar los sucesos previos (actos preparatorios) y posteriores a la ocurrencia del
hecho.
Según el fallo del cual discrepo, el procesado no tuvo la intención de atentar contra el bien jurídico de la vida y
tampoco dejó la producción del resultado librada al azar, puesto que había descargado el revólver, aunque admite
que sin seguir el procedimiento protocolario, y de manera equivocada consideró tal proceder suficiente para no
generar daño alguno.
Tal afirmación, en mi parecer, es desacertada porque pasa por alto un aspecto fundamental: la cláusula de
exigibilidad.
Al procesado se le imponía obrar de forma distinta, le correspondía adoptar mayores precauciones que otra
persona, justamente por su calidad policial. No hacerlo, esto es: (i) no descargar el revólver siguiendo los
parámetros institucionales debidos y perfectamente conocidos por su condición de patrullero, (ii) apuntar con el
arma a tan corta distancia y (iii) accionar el gatillo, pone en evidencia que dejó la producción del resultado al azar.
En sentido opuesto a lo sostenido por la Sala mayoritaria, los conocimientos especiales del autor se muestran
significativos para atribuir el dolo eventual. No contar siquiera los cartuchos que había extraído previamente del
arma (revólver) –operación que resulta ser simple, pues tan solo son seis- permite colegir no que se representó un
riesgo y confió en poder evitarlo sino en que se representó el resulta como probable, pero no le importó, o se
conformó con su posible producción.
Fecha ut supra.
EYDER PATIÑO CABRERA
100
Cfr. MIR PUIG Santiago, 1990, Derecho Penal Parte General, Barcelona, p. 264.
101
Id.
23

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República de Colombia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).

Folio 262 del cuaderno del juicio.

Folio 33 del cuaderno del Tribunal.

Folios 73-74 ibídem.

III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. El defensor manifestó atenerse a lo consignado en el escrito de demanda.

A continuación, se ocupará de analizar el problema de la imputación al tipo subjetivo, pero no desde la

CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685.

Folio 178 ibídem.

El reproche del demandante, en consecuencia, no tiene vocación de éxito.

CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 36357.

Archivo de audio en el disco rotulado con fecha “nov. 4 2011”, 13’40’’.

Folio 262 del cuaderno del juicio.

Las razones son las siguientes:

Folio 262 del cuaderno de juicio.

Ibídem, § 24, 54.

CSJ SP, 24 feb. 2010, rad. 32872.

En consecuencia, la Corte condenará a JEFFREY JOSÉ FONTALVO MONTAÑO como autor de la

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

Segundo. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia de segunda instancia.

Folio 261 del cuaderno del juicio.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Las razones de mi disenso, son en esencia las siguientes:

La referencia que hace la Sala mayoritaria en la decisión de la que respetuosamente me aparto,

En otras palabras, cumplidos los presupuestos de la teoría de la imputación objetiva en orden a

Al margen de lo anterior, dicha teoría tampoco sustenta la conclusión de la Sala mayoritaria en el

Con todo comedimiento,

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Tradicionalmente el dolo tiene dos componentes, el cognitivo y el volitivo. En la teoría de la imputación

El delito, entonces, se traduce en un comportamiento que defrauda las expectativas.

EYDER PATIÑO CABRERA

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