De próxima aparición en Pablo Contreras y Constanza Salgado (eds.

) (2020),
Curso de derechos fundamentales, Santiago, Tirant Lo Blanch.

Debido proceso y garantías jurisdiccionales

Flavia Carbonell Bellolio y Raúl Letelier Wartenberg

1. Introducción
El debido proceso se erige, actualmente, como la principal garantía de los ciudadanos
frente al ejercicio de la jurisdicción. Sin embargo, ni la dogmática –particularmente
constitucional y procesal– ni la jurisprudencia –especialmente la del Tribunal Constitucional
(en adelante, “TC”)– han logrado determinar claramente su contenido y extensión. Esta falta
de claridad atenta contra la idea misma de garantía judicial que se asigna al debido proceso
e impide que produzca el efecto de constituir un mecanismo contra las eventuales
ilegalidades, arbitrariedades o abusos de poder que pudieren cometerse por parte de los jueces
en la ejecución de una de las potestades características del estado moderno: la jurisdicción.
Una nota distintiva de la literatura sobre debido proceso en nuestro país, así como de las
decisiones judiciales en que esta garantía tiene un rol relevante, es la hipertrofia o ampliación
exagerada de sus contornos, que se refleja en la elaboración de listados abultados y
heterogéneos de los derechos que la integrarían o de las situaciones supuestamente protegidas
por la referida garantía. Del mismo modo, la ampliación del ámbito de protección de la
categoría a diversas situaciones de aplicación jurídica, como sucede en el campo de la
adjudicación administrativa, ha ido también eliminando la posibilidad real de acordar algunos
contornos meridianamente asentados. Otra nota es la tendencia a tratar conjuntamente el
debido proceso y la llamada tutela judicial efectiva, ya sea para luego diferenciar los
elementos que componen cada una de estas garantías, para establecer relaciones de género-
especie, para afirmar que operan en momentos diversos o bien, en fin, para sostener que se
trata de una única y misma garantía.
Este capítulo se propone contribuir a la delimitación conceptual del debido proceso
como garantía frente al ejercicio de la jurisdicción, bajo el presupuesto de que ello puede
permitir que, realmente, tenga el efecto protector de derechos que suele asociársele, sea
asegurando preventivamente su satisfacción dentro del proceso judicial, sea estableciendo
mecanismos para subsanar eventuales vulneraciones de esta garantía. Para ello, un primer
apartado revisará muy brevemente los orígenes históricos de esta garantía y las discusiones
que tuvieron lugar entre los redactores de la Constitución de 1980 a propósito de su
incorporación. En un segundo apartado, se describirán someramente las maneras en que el
TC ha considerado el debido proceso, identificando los problemas que estos enfoques
acarrean. El tercer apartado propondrá configurar el debido proceso como una garantía más
acotada que la sostenida por la doctrina mayoritaria –compuesta de reglas claras y
determinadas–, a la vez que más eficaz en la protección de las posiciones de las partes o
intervinientes dentro de un proceso judicial, con el fin de evitar que, a través de una
formulación grandilocuente, aquélla termine vaciándose de contenido y perdiendo
coercibilidad y seguridad. Asimismo, se reflexionará sobre la necesidad de tener una garantía
paraguas y sobre la importancia de considerar el debido proceso como un principio
generador de reglas1. El cuarto apartado enfrentará el debate sobre la transposición de la
garantía del debido proceso al procedimiento administrativo.

2. Orígenes históricos del debido proceso

2.1 Common law y due process of law
Los orígenes de la garantía del debido proceso suelen reconducirse a la Carta Magna
Libertatum de 1215, que emplea la expresión lawful judgement al disponer que ningún
hombre puede ser privado de su libertad o de sus bienes, o perjudicado de cualquier otra
forma, “sino en virtud de un juicio legal por sus pares y por la ley del territorio” (the law of
the land). Un siglo más tarde, Edward III proclamaba que “ningún hombre, cualquiera sea su
estado o condición, será expulsado de sus tierras o habitaciones, detenido, hecho prisionero,
desheredado, o condenado a muerte sin ser emplazado conforme al debido proceso de ley”2.
En Estados Unidos, se empleó el concepto the law of the land hasta diciembre de
1791, fecha en que se ratificaron las diez primeras enmiendas a la Constitución de Estados
Unidos y, en lo que aquí interesa, la quinta enmienda dispuso que: “Ninguna persona será
detenida para que responda por un delito punible con la pena de muerte, u otro delito infame,
sin un auto de denuncia o acusación formulado por un Gran Jurado, salvo en los casos que
se presenten en las fuerzas terrestres o navales, o en la Milicia, cuando estas estén en servicio
activo en tiempo de Guerra o de peligro público; tampoco podrá someterse a una persona dos
veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daños corporales; tampoco
podrá obligársele a testificar contra sí mismo en una causa penal, ni se le privará de la vida,
la libertad, o la propiedad sin el debido proceso judicial; tampoco podrá enajenarse la
propiedad privada para darle usos públicos sin una compensación justa”3.
Tal como reseña López, en sus primeras formulaciones, esta cláusula del debido
proceso tenía más bien un contenido e interpretación restringidos que se traducía en el
derecho a ser juzgado por la ley vigente al momento de la comisión del delito. En efecto, se
encuentra separada de otras garantías procesales consagradas en la Constitución
estadounidense. Así, las ocho primeras enmiendas hacen referencia a una amplia gama de
garantías, la mayoría de ellas referidas al proceso penal, entre las que se encuentran el
derecho a un juez imparcial, el derecho a un juicio público y expedito y el derecho a la
defensa, derechos todos que se consagran en disposiciones diversas.
Ahora bien, la quinta enmienda, explica el mismo autor, es importante toda vez que
ella es reiterada por la decimocuarta enmienda, de 1868, pero ahora en el nivel de los estados
federados, disponiendo que “Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que
limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá
Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido
proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus límites
jurisdiccionales la misma protección de las leyes”. De esa manera, se produce la transferencia
de “garantías desde el sistema federal al estatal”, a la vez que se acepta “como principio de
contenido indeterminado, integrador de diversas garantías procesales (e incluso

1
La expresión es del profesor López (2006).
2
López (2006), p. 183.
3
La cursiva es agregada.

2
sustantivas)”. Tras esta enmienda, la Corte Suprema estadounidense se abocará a la
definición de la extensión y contenido del debido proceso como aspecto crucial de la
definición de los derechos fundamentales4.

2.2 Constituciones de 1925 y de 1980

El locus de la garantía del debido proceso en el texto de la Constitución de 1980 suele
fijarse en algunos o todos los incisos del artículo 19 N° 3 de la Constitución. Anteriormente,
los artículos 11 y 12 de la Constitución de 1925 contenían dos normas prohibitivas que
tradicionalmente se entienden pertenecer a la garantía del debido proceso. Así, el artículo 11
de la Constitución de 1925 disponía: “Nadie puede ser condenado, si no es juzgado
legalmente y en virtud de una lei promulgada ántes del hecho sobre que recae el juicio”. El
artículo 12, por su parte, prescribía: “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, si
no por el tribunal que le señale la lei y que se halle establecido con anterioridad por ésta”.5
Estas disposiciones no sufrieron modificaciones con las reformas de 1970 y 1971.
El Acta Constitucional Nº36, De los derechos y deberes constitucionales, sin
embargo, derogó el Capítulo III de la Constitución de 1925, sobre garantías constitucionales,
que incluía los artículos 10 al 20, y los sustituyó por los contenidos en el Acta, arguyendo
“Que la amarga realidad que Chile vivió en los años previos al 11 de septiembre de 1973 ha
demostrado, sin embargo, la necesidad de fortalecer y perfeccionar los derechos reconocidos
en la Carta de 1925 e incorporar nuevas garantías acordes con la doctrina constitucional
contemporánea y su consagración internacional” (cons. 3º). Entre estas últimas garantías, se
encontraba, precisamente, “la legalidad del proceso, y el derecho a defensa” (cons. 4º).
El Acta Constitucional Nº3 prescribía lo siguiente:
“Art. 1. Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta
Constitucional asegura a todas las personas:
3.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica y ninguna autoridad o
individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado
si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas,
de Orden y de Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario por las normas pertinentes de sus respectivos
estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica
a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

4
López (2006), pp. 185-186.
5
Estas dos normas se encuentran consagradas de manera similar en los incisos 6° y 8°, y 5°, respectivamente,
del artículo 19 N° 3 de la Constitución de 1980.
6
Decreto Ley N° 1.552 de 1976, Acta Constitucional N° 3, del Ministerio de Justicia.

3
 Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción necesita fundarse en
un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer
siempre las garantías de un racional y justo procedimiento.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
En las causas criminales, ningún delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado”.
Como puede constatarse, se trata prácticamente de los mismos incisos que los que
contiene el actual artículo 19 N° 3 de la Constitución de 1980, con la diferencia que los
incisos 6° y 7° del Acta se funden en uno solo en el texto original de la Constitución, y se
agrega el siguiente inciso final: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que
se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Además, en el inciso 5° del artículo 1 N° 3
del Acta, se emplea la palabra “necesita fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado”, mientras que en la Constitución se sustituye la palabra necesita por debe.
A la fecha, el texto original del artículo 19 N° 3 ha sufrido dos cambios importantes.
En primer lugar, se reemplazó la frase un racional y justo procedimiento, por un
procedimiento y una investigación racionales y justos, con ocasión de la separación entre las
funciones de investigación y juzgamiento introducida por la reforma procesal penal7. En
segundo lugar, se agregó en el inciso 3° del artículo 19 N° 3 la siguiente oración: “La ley
señalará los casos y establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos
dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal
reconocida por esta Constitución y las leyes”. En efecto, el proyecto de reforma
constitucional tenía por finalidad, según se establece en la moción parlamentaria, consagrar
constitucionalmente la obligación del estado de proporcionar defensa penal a las víctimas de
delitos que no puedan procurársela por sí mismas, aunque durante la tramitación se agregó,
además, el siguiente inciso 4°: “Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable
a ser asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la
oportunidad establecida por la ley”.
Las actas de las sesiones N° 101, 102 y 103 de la Comisión de Estudios para una
Nueva Constitución (en adelante, “CENC”)8 debaten extensamente sobre esta garantía,
registrando la historia del artículo 1 N° 3 del Acta Constitucional N°3 y del artículo 19 N° 3
de la Constitución de 19809. Tal como describe López, las actas de la CENC muestran que
dicha comisión entendió que el debido proceso comprende, por una parte, múltiples garantías

7
Ley N° 19.519 de 1997, que crea el Ministerio Público. Esta ley reforma la constitución para incorporar un
capítulo sobre Ministerio Público, nuevo órgano encargado de la investigación en el proceso penal reformado
que estaba ad portas de entrar en vigencia.
8
Actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución, Tomo III, sesión N° 101, de 9 de enero de
1975, y sesiones N° 102 y 103, de 14 y 16 de enero de 1975. Disponible en:
http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/actas_oficiales-r. Fecha de consulta: 4 de enero de 2020.
9
La referencia a esta historia de la norma no supone aceptar que este sea el principal y/o único argumento para
dar contenido a las disposiciones constitucionales en referencia ni, menos aún, legitimar los orígenes
antidemocráticos de la Constitución de 1980. El empleo del debate realizado por un grupo cerrado, en dictadura,
sobre el sentido que debían tener las disposiciones constitucionales, en especial aquellas sobre garantías, no
puede sino ser usado con cautela, y sin otra pretensión de servir como explicación de su redacción definitiva.

4
judiciales y, por otra, que cumple una función integradora de derechos fundamentales10.
Además, y como se sabe, ninguna de estas disposiciones emplea la expresión debido proceso,
sino que usa las expresiones procedimiento legalmente tramitado y procedimiento e
investigación racionales y justos (art. 19 Nº 3 inc. 6° de la Constitución).
En la sesión N° 101, se hace referencia a los problemas que traería aparejado emplear
“escuetamente la expresión ‘debido proceso’”, que consistirían en “obligar al intérprete, a la
jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes
[…] de la doctrina y la jurisprudencia anglosajona”. En igual sentido, otro comisionado
señala que “sería bastante peligroso incorporar al texto constitucional una frase de la
Constitución inglesa que está insertada en el sistema jurídico anglosajón, porque les llevaría
a una serie de confusiones, tanto en la relación de los dos sistemas jurídicos como de la recta
interpretación del sistema jurídico que la Comisión desea incorporar en nuestra
Constitución”. Además, un tercer comisionado se pronuncia en el sentido de que “el concepto
del debido proceso, es un concepto que, en primer lugar, ya está incorporado a la doctrina
jurídica universal y, en segundo lugar, es un concepto cuyas precisiones pueden ir
evolucionando de acuerdo con el tiempo y ser recogidas y precisadas por la jurisprudencia,
de manera que se deja abierto un campo al respecto”11.
Estas son las consideraciones más importantes tenidas a la vista a la hora de la
redacción de las disposiciones referidas a la garantía jurisdiccional del debido proceso. Una
última cuestión, no menor, es que solo el inciso 5° del artículo 19 N° 3 (“Nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle
establecido con anterioridad por ésta”) se encuentra dentro de los derechos protegidos por el
recurso de protección del artículo 20 de la Constitución, no habiendo variado esta
circunstancia desde la redacción original del texto constitucional.

3. Orientaciones desde la dogmática

El panorama más actualizado sobre el debido proceso en nuestro país es un texto del
profesor Pablo Contreras del año 201612. Junto con describirse las principales reflexiones
dogmáticas, se presenta una propuesta de ordenación conceptual que identifica elementos
comunes y diferencias entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido
proceso, junto con listar los derechos que estarían incorporados en cada uno de estos macro
derechos o de estos “dos grandes derechos integrantes de la representación de intereses ante
la justicia”13.
Con anterioridad a esta propuesta, Nogueira, Bordalí y Navarro, entre otros, habían
efectuado sistematizaciones para definir el contenido de la garantía del debido proceso,
incluyendo referencias a la jurisprudencia del TC, Corte Suprema y Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”)14. No es del caso reproducir aquí los listados

10
López (2006), p. 190.
11
Actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución, Tomo III, sesión N° 101, de 09 de enero de
1975. Opiniones de Evans, Silva Bascuñán y Guzmán, respectivamente.
12
Este texto, Contreras (2016), es una versión editada del artículo de García y Contreras (2013), tal como se
indica en su nota al pie N° 1.
13
Contreras (2016), p. 203.
14
Véase Nogueira (2007); Bordalí (2011); Navarro (2013).

5
propuestos por estos autores y expuestos también por García y Contreras. Baste señalar que
Nogueira y Navarro presentan listados extendidos de los derechos que integrarían el debido
proceso. Bordalí intenta una delimitación entre el debido proceso y la tutela judicial efectiva,
sosteniendo que ésta no forma parte de aquel, ya que tienen objetos diversos y operan en
momentos distintos. Así, el derecho a la tutela judicial efectiva “permite a todas las personas
acceder y proveerse de la actividad jurisdiccional del Estado, mientras que el derecho al
debido proceso garantiza a esas mismas personas que la respuesta jurisdiccional estatal será
el fruto de una actividad que respeta ciertos requisitos o principios del andar procesal que
permiten legitimar de un modo adecuado la justicia de la decisión judicial”15.
La propuesta de distinción de García y Contreras se contiene en un cuadro de tres
columnas, el primero de los cuales contiene elementos comunes al derecho a la tutela judicial
efectiva y el derecho al debido proceso, y las otras dos listan los derechos contenidos en cada
uno de estos macro derechos. Esta caracterización supone un esfuerzo por ordenar
conceptualmente el contenido y las relaciones de aquéllos. Sin embargo, y en tanto se hace
de la mano de la errática jurisprudencia constitucional, no logra superar la indeterminación
y extensión excesiva de la garantía del debido proceso, a más de que existen derechos listados
como pertenecientes al debido proceso que parecen superponerse con la tutela judicial
efectiva. En el caso del debido proceso, se incluyen trece derechos y, salvo por el último –
derecho de revisión judicial por tribunal superior, que contiene el subderecho a la doble
instancia y a la orden de no innovar–, estos no se encuentran ordenados por relación género-
especie. Por otra parte, algunos del listado solo se refieren al proceso penal, en tanto que
otros pareciesen ser comunes a todo tipo de proceso jurisdiccional.
Una forma diversa de abordar la definición de los contornos del debido proceso
consiste en identificar sus características básicas. En este sentido, según Duce, Marín y Riego
la idea de debido proceso agrupa un “conjunto de parámetros o estándares básicos que deben
ser cumplidos por todo proceso para asegurar que la discusión y la determinación de los
derechos que están en cuestión se haya realizado en un entorno de razonabilidad y justicia
para las personas que intervienen en su desarrollo”16. Así, estos autores indican que se trata
de una garantía compleja (integrada por múltiples manifestaciones específicas); integrada por
estándares razonables –y no por reglas– en consideración a las circunstancias de cada caso
(en relación con los demás valores del sistema); que admite distintos grados de aplicación,
proporcionales a la importancia de la decisión que se enfrenta (por ejemplo, distintos grados
de convicción del tribunal); con un contenido que evoluciona (y que permite la incorporación
de nuevos derechos procesales)17. Las cursivas tienen por objeto destacar los problemas de
indeterminación, amplitud, falta de especificidad y orientación que una caracterización como
esta no logra salvar.

15
Bordalí (2011), p. 335. En cuanto a los contenidos mínimos de la tutela judicial efectiva, se indican los
siguientes: “a) Derecho de acceso a la justicia; b) Derecho a que el tribunal resuelva sus pretensiones conforme
a derecho; c) Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, derecho que incluye entre sus contenidos:
i) la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales (o respeto de la cosa juzgada), ii) disponer de medidas
cautelares, y iii) la ejecución de las resoluciones judiciales; y finalmente, d) Derecho al recurso legalmente
previsto”.
16
Duce, et al. (2011), p. 17.
17
Según estos autores, el juicio oral –considerado como mecanismo eficaz de depuración de información– es
un aspecto central del debido proceso. Duce, et al. (2011), pp. 16 y 35 y siguientes.

6
 4. Configuración de la garantía jurisdiccional del debido proceso
La pregunta acerca de qué garantía del debido proceso debiésemos tener es,
obviamente, distinta a aquella sobre qué garantía del debido proceso tenemos. La respuesta
a la primera cuestión requiere una reflexión de política jurídica o de filosofía política y, por
tanto, precisa asumir un enfoque normativo; la segunda es una pregunta sobre cuál es el
contenido de la garantía del debido proceso a partir del material jurídico válido y vigente que
rige a las personas que habitan el territorio de un estado determinado. En este segundo caso,
la tarea de los juristas consiste en describir y/o en reconstruir sistemáticamente una
institución jurídica. Un enfoque normativo que detecte críticas a la regulación vigente puede
resultar en una propuesta de lege ferenda. En cualquier caso, un tal enfoque requiere,
previamente, de un análisis de lege lata que describa o reconstruya el material jurídico
pertinente, tal como se hará en lo que sigue.
La importancia de diferenciar estos dos niveles de análisis, en cualquier trabajo
dogmático, puede resultar, de tan evidente, superflua. Sin embargo, el tránsito natural y
muchas veces desapercibido que distintos autores y tribunales hacen entre el derecho que es
y el derecho de debiese ser -también con relación al contenido del debido proceso- vuelve
indispensable al menos encender esta luz de alerta.
En segundo lugar, resulta clave para la reconstrucción de la garantía del debido
proceso que es, o el debido proceso que tenemos en el ordenamiento jurídico chileno,
transparentar el concepto o comprensión del derecho desde la que aquella se efectúa. Una
posibilidad –la más difundida en nuestra doctrina constitucional y procesal chilena– es
identificar el contenido del debido proceso con aquel que, a través de definiciones y
enumeración de elementos, el TC plasma en sus sentencias. Una postura como esta, que a
primera vista pudiese inscribirse dentro de los realismos jurídicos18, presenta problemas19: 1)
en el caso de nuestro TC, la dispersión y confusión de sentidos es abrumadora. Baste
consultar el repertorio constitucional que el propio tribunal construye, por ejemplo, a
propósito del artículo 19 N° 3 inciso 6°, para reconocer que esta afirmación no es una
exageración20; 2) hacer simplemente equivalentes el derecho que es y la forma en que el
derecho es aplicado por los tribunales –en especial, por este tribunal que no forma parte del
poder judicial, cuyo prestigio ha estado en particular entredicho en el último tiempo y que
tiene un marcado carácter político– es una visión reduccionista del derecho que, seguramente,
ninguna doctrina iusrealista suscribiría; 3) a diferencia de otros ordenamientos jurídicos21, el

18
El uso del plural da cuenta de que, dentro de la familia del iusrealismo, existen diversas escuelas y posiciones.
19
Aquí dejamos fuera los aspectos contingentes, públicos y notorios, de deterioro en el funcionamiento y en la
calidad jurídica de las decisiones que el TC ha experimentado en los últimos años.
20
http://e.tribunalconstitucional.cl/repertorio/
21
Por ejemplo, el español. Así, el artículo 164.1 de la Constitución española prescribe: “Las sentencias del
Tribunal Constitucional se publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere.
Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra
ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no
se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos”. Por su parte, la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional español indica expresamente que el este es intérprete supremo de la
Constitución (art. 1) e indica cuál es el valor y efecto de sus sentencias (art. 38): “Uno. Las sentencias recaídas
en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes
Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

7
nuestro no contiene ninguna regla que prescriba la obligatoriedad de las decisiones
interpretativas del TC, es decir, no tenemos una regla de precedente vinculante22. A esta
primera posibilidad se suma que la identificación del contenido del debido proceso se haga,
además, a partir de las decisiones de la Corte IDH.
Alternativamente, y este es el enfoque que adoptamos y desarrollamos en lo que
sigue, la reconstrucción puede hacerse: a) a partir de los textos normativos válidos y vigentes
pertinentes; b) teniendo en cuenta la función de garantía del debido proceso frente al
ejercicio de la jurisdicción; c) proponiendo una interpretación razonable de los textos
normativos que contribuya a la identificación del contenido protegido por esta garantía; d)
considerando el surgimiento y evolución de esta garantía en el derecho anglosajón; e)
incluyendo, críticamente, las reflexiones dogmáticas referidas a la jurisprudencia
constitucional e internacional sobre debido proceso.
Los textos normativos pertinentes son el artículo 19 N° 3 de la Constitución
(específicamente, como se verá, algunos de sus incisos); el artículo 8° de la Convención
Americana de Derechos Humanos (en adelante, “CADH”) y el artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, “PIDCP”).

4.1 Sobre la noción de garantía

Antes de la propuesta de reconstrucción propiamente tal, es necesario detenernos un
momento en la función de garantía del debido proceso. Ello quiere decir que no resulta
indiferente, sino que por el contrario es un elemento clave, que la reconstrucción se haga
teniendo a la vista esta función de garantía. Así, junto con ser clara y constituir una
interpretación articulada del material normativo, la propuesta debe resultar eficaz en la
protección de los ciudadanos frente al ejercicio de la potestad jurisdiccional y frente a los
jueces.
No es posible referirnos aquí a todo el debate conceptual en torno a las nociones de
derechos fundamentales, derechos subjetivos23 y garantías24 Lo que sí es importante

Dos. Las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de

la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de las dos vías,
fundado en la misma infracción de idéntico precepto constitucional. Tres. Si se tratare de sentencias recaídas
en cuestiones de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional lo comunicará inmediatamente al órgano
judicial competente para la decisión del proceso. Dicho órgano notificará la sentencia constitucional a las partes.
El Juez o Tribunal quedará vinculado desde que tuviere conocimiento de la sentencia constitucional y las partes
desde el momento en que sean notificadas”. Véase Esparza (1994).
22
Al decir que no hay precedente vinculante, obviamente no estamos negando ni diciendo nada sobre el efecto
de las decisiones que declaran la inaplicabilidad de un precepto legal en un caso concreto, ni de los efectos
derogatorios generales vinculantes en el caso de la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal.
23
Sobre el concepto y teoría de los derechos fundamentales véase, por todos, Alexy (2007); para una
desambiguación de la noción de derechos subjetivos, véase Hohfeld (2004). Para un análisis de los conceptos
de derechos subjetivos, véase Arriagada (2017).
24
El lenguaje garantista goza de gran popularidad, aunque algunas veces produce enunciados ininteligibles,
como los que siguen: “La garantía procesal posee una conceptuación funcional. El proceso es garantía en tanto
que afianza y protege, según el referente constitucional, el tráfico de los bienes litigiosos (patológicos)”; “El
proceso -de la función jurisdiccional- se caracteriza, de un lado, por su contenido sustantivo que asume la
materialidad constitucional de aquí y ahora y, de otro, por la debida instrumentalización a través del

8
destacar, muy escuetamente, es que, para un autor reconocido por impulsar el garantismo
como lo es Ferrajoli, garantía es una “técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo”.
A su vez, derecho subjetivo es “toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa
(de no lesiones)”. La tutela o protección podrá, por una parte, ser positiva o negativa,
dependiendo de si la expectativa que se garantiza consiste en una obligación de prestación o
en una prohibición de lesión, respectivamente. Por otra parte, este mismo autor distingue
entre garantías primarias o sustanciales y garantías secundarias o jurisdiccionales: las
primeras consisten en “las obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos
subjetivos garantizados”; las segundas consisten en “las obligaciones, por parte de los
órganos judiciales, de aplicar la sanción o de declarar la nulidad cuando se constaten, en el
primer caso, actos ilícitos y, en el segundo, actos no válidos que violen los derechos
subjetivos y, con ellos, sus correspondientes garantías primarias”. En el lenguaje más
tradicional de teoría del derecho, como el mismo autor reconoce, las garantías primarias son
normas/reglas primarias y las garantías secundarias son normas/reglas secundarias25. Estas
garantías o normas secundarias se corresponden con la obligación que tienen los jueces de
garantizar jurisdiccionalmente los derechos subjetivos, patrimoniales o fundamentales que
contempla el ordenamiento jurídico. En términos más sencillos, otros dirían que en esto
consiste, precisamente, la jurisdicción: en la obligación de aplicar la ley abstracta y general
al caso concreto y particular para resolver el problema de relevancia jurídica que es puesto
en la esfera de su conocimiento26.
Así las cosas, las denominadas garantías procesales o garantías frente al ejercicio
de la jurisdicción, son, siguiendo esta terminología, normas primarias, de carácter legal y
constitucional, aplicables a procesos penales y no penales, según lo dispongan las normas
pertinentes27. En otras palabras, son reglas cuyos destinatarios son los jueces, que establecen
la obligación de seguir las reglas procesales prefijadas por el legislador para el desarrollo del
juicio. Dentro de estas garantías procesales se encuentra la del debido proceso. Por su parte,
la norma secundaria -es decir, la garantía jurisdiccional frente a infracciones del debido
proceso por parte del juez o tribunal- existirá en la medida que el sistema procesal contemple

procedimiento de esa sustantividad garantista, alcanzándose así el debido proceso sustantivo”. Lorca (2003),
pp. 545 y 553.
25
Todas las citas de este párrafo en Ferrajoli (2000), p. 40. Esta última distinción se atribuye clásicamente a
Hart (1997), pp. 81 y 94 y siguientes. En otro texto, Ferrajoli distingue entre garantías liberales y sociales, según
el tipo de derechos que aquéllas tutelan: “Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el
ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar
la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional. Por eso,
reflejan la diversa estructura de los derechos fundamentales para cuya tutela o satisfacción han sido previstas:
las garantías liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente
en técnicas de invalidación o de anulación de los actos prohibidos que las violan; las garantías sociales,
orientadas como están a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en técnicas de coerción
y/o de sanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen. En todos los casos, el garantismo
de un sistema jurídico es una cuestión de grado, que depende de la precisión de los vínculos positivos o
negativos impuestos a los poderes públicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantías que
aseguran una tasa más o menos elevada de eficacia a tales vínculos”. Ferrajoli (2004), p. 25. En Ferrajoli (2006),
este autor profundiza en las distinciones sobre garantías constitucionales de los derechos fundamentales (en sus
variantes negativas, positivas, primarias y secundarias).
26
Atria (2016). Una síntesis de las ideas de este libro en Carbonell (2016).
27
No penales, significa civiles en sentido amplio, incluyendo aquí los procesos contencioso-administrativos.
Quedan fuera de esta referencia los procedimientos administrativos. Véase infra, apartado 0.

9
la posibilidad de impugnar y de revisar decisiones judiciales cuando se alega que se ha
vulnerado aquellas reglas de tramitación del proceso28.

4.2 Delimitación entre garantía de debido proceso como control de la actividad

legislativa y como control judicial
Como puede extraerse de la literatura anglosajona29 y de la propia formulación de la
disposición constitucional del artículo 19 N° 3 inciso 6° de la Constitución -respecto de la
cual todos los autores están contestes se refiere al debido proceso- esta garantía se erigiría
como mecanismo de control de dos potestades del Estado moderno: la potestad legislativa y
la potestad jurisdiccional. El texto reza así: “Toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos”. Desde el punto de vista sintáctico y semántico, es indiscutible que la
primera frase de este inciso se dirige al juez: al juez le está vedado dictar sentencias que no
sean el resultado de un proceso legalmente tramitado. La segunda frase, en cambio, de
manera igualmente clara, se dirige al legislador: al legislador le está vedado establecer
procedimientos que no sean racionales y justos. La infracción judicial del deber de someterse
a las reglas procesales respectivas da origen a mecanismos de impugnación con causales
específicas y genéricas. La infracción legislativa del deber de regular procedimientos
racionales y justos habilitaría para ejercer las acciones constitucionales de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad y de inconstitucionalidad ante el TC, en un modelo de control
concentrado de constitucionalidad como el chileno.
Pese a esta forma bastante natural de leer la disposición en comento, es
extremadamente frecuente encontrarse, en manuales y artículos nacionales, con exposiciones
que señalan que al juez también le corresponde desarrollar procedimientos racionales y
justos. Aunque es comprensible que esto cause la simpatía de los lectores y no se advierta el
peligro que existe en explicar de esta manera el inciso en cuestión, una tal lectura implica
aceptar que el juez tiene la posibilidad de cuestionar la racionalidad y/o justicia de los
procedimientos legalmente establecidos. Ello, sin embargo, supone borrar de un plumazo la
idea de sujeción del juez a la ley y toda la tradición en que ella se inserta30. Del mismo modo,
una actitud de este tipo pasaría por alto que la regulación actual sobre debido proceso es

28
Por ejemplo, las causales de nulidad del juicio oral y de la sentencia contempladas en el artículo 373, letra a)
(infracción sustancial de derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile y vigentes) y el artículo 374, letra c) del Código Procesal Penal (en adelante, “CPP”)
(“cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las facultades que la ley le otorga”), podrían considerarse
como mecanismos de impugnación cuyo fundamento es el debido proceso (en el caso de esta última disposición)
o en el que aquel puede ser una de las garantías lesionadas (en el caso de la primera causal). Similarmente, la
causal de casación en la forma del N º9 del artículo 768 (omisión de trámites o diligencias esenciales), en
relación al artículo 795 N° 4 del Código de Procedimiento Civil (en adelante, “CPC”) (que considera como
esencial la “práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión”), podría ser pensada
como una causal que se funda en el respeto al derecho a la defensa en tanto elemento integrante del debido
proceso.
29
Por todos, Williams (2010).
30
Es una tradición que, fuera de la doctrina de la separación de poderes, puede rastrearse ya desde el derecho
romano. La cuestión está en que el significado de ley y de derecho ha mutado, pudiendo distinguirse, con
Guzmán, tres grandes períodos. Véase Guzmán (1981).

10
principalmente una que descansa de manera fuerte en la implementación o concretización
legislativa31, imponiendo un canon constitucional muy poco denso.
La propuesta de delimitación de la garantía del debido proceso que viene a
continuación se referirá de manera preponderante al debido proceso en cuanto garantía frente
al ejercicio de la jurisdicción o, lo que es lo mismo, al debido proceso en cuanto mecanismo
protector frente al juez –contra eventuales ilegalidades que pueda cometer el juez en el
ejercicio de su función jurisdiccional de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado– en el
contexto de un proceso judicial. Una definición de las principales funciones de esta garantía
procesal nos ilustrará, del mismo modo, acerca del contenido constitucional sustantivo del
instituto para su utilización como parámetro frente a la acción del legislador.
La propuesta, asimismo, asume un determinado concepto de jurisdicción que supone
que no corresponde al juez cuestionarse acerca de racionalidad o justicia de las reglas
procesales, sino que aquel debe someterse, por mandato constitucional, a las reglas creadas
por el legislador para los diversos tipos de procesos judiciales32. La deferencia del juez hacia
el legislador proviene, como es evidente, de una determinada manera de comprender las
potestades clásicas del estado moderno a partir de la identificación de sus funciones y de
ciertas estructuras -formas jurídicas- que les permitan cumplir aquella función, a la vez que
legitimarse materialmente33.
Se entenderá aquí por jurisdicción, siguiendo a Atria, “el poder de determinar qué es
lo que en derecho corresponde a cada uno”, a través de la aplicación de la ley (abstracta y
general) a casos particulares y singulares34. A ello hay que agregar determinadas
características que distinguen a la jurisdicción de la aplicación de la ley por parte de otros
entes públicos: se ejerce de manera exclusiva, independiente, imparcial, irrevocable y con
imperio por parte del juez35. Esta función de la jurisdicción necesita una determinada
estructura para hacer probable que los casos sean decididos dando a cada uno lo suyo de
acuerdo con reglas válidas y aplicables; la institución judicial requiere de un principio de
independencia y de su contrapartida, la obligación de sujeción del juez a la ley que,
incumplida, genera responsabilidad judicial. Finalmente, la decisión judicial se legitima
mostrando que el contenido de la decisión constituye una correcta aplicación de la ley.

4.3 Propuesta de reconstrucción

Asumiremos aquí que la garantía del debido proceso es una garantía procesal primaria
frente al ejercicio de la jurisdicción que incluye varios derechos que los jueces se encuentran
obligados respetar. Es una garantía paraguas o, en palabras de un autor, un ramillete de

31
Véase STC Rol N° 2204-12.
32
Algunas sentencias del TC le han reconocido al juez una competencia bastante fuerte de configuración del
debido proceso. “La Constitución no precisó los elementos del debido proceso legal, sino que el deber de
determinar su sentido y alcance ha sido confiado al legislador”. STC Rol 1557-09, cons. 25°. En igual sentido,
STC Rol N° 2799-15 y STC Rol N° 3107-16. Otras sentencias, en cambio, rescatan que la norma constitucional
no puede ser entendida solo como una regla de reserva legal. STC Rol N° 792-07 y STC Rol N° 2853-15. Otras
en cambio, confusamente, asumen que determinadas elecciones legales sobre extensión o causales de recursos
violan la garantía. Véase STC Rol N° 2677-14.
33
Atria (2016). Una síntesis de las ideas de este libro en Carbonell (2016).
34
Atria y Couso (2007), p. 36.
35
Bordalí (2009).

11
derechos procesales36, que se encuentra consagrada en la Constitución y en tratados
internacionales sobre derechos fundamentales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes. El debido proceso, por otra parte, será considerado como una garantía procesal
-aunque una fundamental- entre varias otras garantías procesales que establece el
legislador37. De ello se sigue que se dejarán fuera algunas dimensiones o subderechos que se
tienden a incluir en el debido proceso como macro garantía, porque se considera preferible,
por las razones que se indicarán, mantenerlas separadas.
Desde el punto de vista de la eficacia de la protección que se brinda, pareciese ser
clara la importancia de la técnica normativa de generar reglas38 a partir de un principio o una
garantía más amplia e indeterminadamente formulada. Ello, con el objeto de contar con
concreciones de aquella directriz más general que consistan en correlacionar soluciones
normativas (obligado, prohibido, permitido) con un caso genérico o, lo que es lo mismo, con
una condición de aplicación o un supuesto de hecho más delimitado.
Aquí propondremos una concepción unitaria y minimalista del debido proceso
judicial, aplicable tanto a los procesos civiles, contencioso-administrativos y penales39. Así
pues, no se usará la expresión debido proceso penal, sino que se reconstruirá la garantía del
debido proceso a secas, y se mantendrán separadas otras garantías procesales o cláusulas
sustantivas que algunas veces se incluyen a propósito del debido proceso penal, por las
razones antes mencionadas40.

36
La expresión es de García Amado (2017), pp. 300 y siguientes.
37
Por ejemplo, la presunción de inocencia en el proceso penal es una garantía procesal penal de la mayor
relevancia que es conceptualmente independiente de la del debido proceso. Para un análisis de presunción de
inocencia desde una triple perspectiva (como regla de trato, regla de prueba y regla de juicio), véase Fernández
(2005); Ferrer (2010); Valenzuela (2013) y González Lagier (2014).
38
No asumimos una distinción fuerte entre reglas y principios, sino más bien una cuantitativa, es decir, una que
sostiene que estos últimos son más generales e indeterminados que las primeras, siguiendo a García Amado
(2004), p. 72 y a Prieto (1992), p. 25.
39
Esta propuesta se opone a una lectura neoconstitucionalista, que presenta los problemas de tener una
comprensión desformalizada, pluralista, líquida y flexible de interpretación y adjudicación. Constituye una
involución al derecho premoderno, en tanto “promete protegernos de la arbitrariedad, pero tiende a la disolución
del derecho”, negando que el derecho sea voluntad, ignorando la dignidad de la legislación y dando
preeminencia indiscriminada a la aplicación directa de los principios (implícitos y explícitos) contenidos en la
Constitución. Así, el neoconstitucionalismo incita al juez a decidir conforme a la sustancia, conforme a criterios
de justicia o a la mejor lectura moral de la constitución, y no a la forma. Atria (2016), p. 67. En igual sentido
crítico, García Amado (2007). Esta versión minimalista ha sido también considerada por el TC en STC Rol N°
478-06. También lo ha hecho cuando extiende las facultades del legislador para regular ese debido proceso
legal. Véase STC Rol N° 1557-09.
40
Son también garantías procesales penales las siguientes: 1) la presunción de inocencia (art. 4° CPP; art. 8.2
CADH; art. 14.2 PIDCP); 2) el non bis in ídem como estándar de clausura procesal -y vinculado con la
excepción de cosa juzgada- consistente en la prohibición de juzgamiento múltiple o persecución única (art. 1°
CPP; art. 8.4 CADH; art. 14.7 PIDCP); 3) el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable y el derecho a guardar silencio (art. 8.2, letra g) y art. 8.3 CADH; art. 14.3, letra g) PIDCP; art. 93,
letra g) CPP; art. 19 N° 7 letra f) de la Constitución); 4) el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas (art.
14.3, letra c) PIDCP); 5) el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior o a que sea revisado si es
condenatorio (art. 8.2, letra h) CADH); art. 14.5 PIDCP); 6) derechos asociados a la libertad personal: derecho
a no ser privado de la libertad física, salvo por causas y en las condiciones legales; derecho a ser informado de
las razones de la detención; derecho del detenido de ser llevado sin demora ante juez o funcionario; derecho a
que se decida sobre la legalidad del arresto o detención y a que se declare su libertad en caso de que fuesen
ilegales; derecho a un trato humano y digno por parte del privado de libertad; prohibición de privación de

12
 Tal como ya se anunciare, para la reconstrucción de esta concepción unitaria y
minimalista del debido proceso se articularán los textos normativos pertinentes: artículo 19
N° º3 de la Constitución; el artículo 8 de la CADH y el artículo 14 del PIDCP. Para ello,
distinguiremos entre derechos explícitamente consagrados en la Constitución y en los
tratados internacionales sobre la materia, y aquellos derechos implícitos. Derecho implícito,
es un derecho sin disposición o texto, que se extrae de una o más normas expresas mediante
un razonamiento del intérprete. Más precisamente, para estos efectos, un derecho implícito
será uno sin el cual no es posible realizar el derecho explícitamente consagrado o, dicho de
otra manera, es un presupuesto o condición de posibilidad para el ejercicio de aquel
derecho41.
Los derechos explícitamente consagrados que integran la garantía del debido proceso
son los siguientes:

4.3.1 Derecho a un juez independiente, imparcial, predeterminado por la ley y

competente (art. 19 Nº 3 inc. 5° de la Constitución; art. 8.1 de la CADH y art.
14.1 del PIDCP)
Este derecho, en realidad, reitera los presupuestos necesarios para el ejercicio de la
jurisdicción. Un juez independiente es aquel que ejerce sus funciones y adopta sus decisiones
sin estar sometido a influencias, presiones ni instrucciones externas, ya sea provenientes de
otros poderes del estado, ya sea provenientes de sus superiores jerárquicos o de otros jueces,
ya sea provenientes de ciudadanos. Desde el punto de vista orgánico, esta independencia está
garantizada en la Constitución, a través de una norma que radica el ejercicio de la jurisdicción
de forma exclusiva en los tribunales establecidos por la ley, y prohíbe al poder ejecutivo y
legislativo ejercer aquellas funciones o realizar intromisiones indebidas (art. 76 en
concordancia con el art. 7° inc. 2° de la Constitución). La llamada independencia interna, es
decir, aquella que se refiere a otros jueces y, especialmente, a los superiores jerárquicos, no
cuenta con una protección constitucional expresa. Incluso podría argumentarse que, en tanto
es la propia Constitución la que establece un diseño jerárquico del poder judicial,
concentrando en los superiores jerárquicos tanto el control de las decisiones jurisdiccionales
como el disciplinario (arts. 80 y 82 de la Constitución), al igual que los nombramientos y la

libertad por deudas o por incumplimiento contractual (arts. 5, 9, 93, 94 y 95 CPP; arts. 9, 10 y 11 CADH; art.
7 PIDCP).
Hay otras que, pese a que a veces se incluyen dentro del debido proceso, son, más bien, garantías penales
sustantivas y se encuentran dirigidas hacia el legislador: a) prohibición de presumir de derecho de la
responsabilidad penal (art. 19 N º3 inc. 7° de la Constitución); b) irretroactividad de la ley penal más gravosa
(art.19 Nº 3 inc. 8° de la Constitución); c) tipicidad penal (art.19 Nº 3 inc. 9° de la Constitución); d) derecho a
ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial (art.
14 Nº 6 CADH; art. 10 PIDCP; art. 7°, letra i) de la Constitución); e) ne bis in ídem como estándar sustantivo
de adjudicación, entendido como la prohibición de punición múltiple. Sobre este último punto, véase Mañalich
(2014), pp. 548-551.
41
La distinción que propone Guastini es más elaborada: 1) normas con disposición o texto; 2) normas sin
disposición o texto, y dentro de estas últimas, hay varias subcategorías, por ejemplo, principios implícitos que
se obtienen: i) conjeturando sobre la ratio legis común a una o varias normas expresas –intención del legislador,
valores que protege la norma, fin de la norma–; ii) induciendo una norma general a partir de normas particulares
–mediante abstracción, generalización, universalización–; iii) elaboración de una norma implícita que sea
necesaria para la realización de otro principio previamente reconocido, dándole el rango de principio. Guastini
(2011), pp. 155-161, 182-190.

13
carrera funcionaria (art. 78 de la Constitución), la independencia interna es difícil de realizar
precisamente por la manera en que se encuentra organizado el poder judicial chileno, aun
cuando la cláusula de inamovilidad en el ejercicio del cargo de juez pudiese servir de
contrapeso (art. 80 de la Constitución).
Un juez imparcial es un juez que resuelve el caso en sus propios términos. Es un juez
no partisano, que ejerce sus funciones sin tener ningún tipo de interés -personal, económico,
político- en los resultados del juicio y sin decidir de manera instrumental para alcanzar fines
diversos a la aplicación de la ley al caso concreto42. Una de las formas de resguardar la
imparcialidad está vinculada con que el juez se encuentre predeterminado legalmente y no
sea juez ad-hoc, como se verá a continuación. Otra forma es estableciendo causales de
inhabilidad por razones de parentesco, interés, amistad o enemistad y prohibiciones de
expresar sus opiniones políticas o con relación a los juicios. En nuestro ordenamiento
jurídico, esta concreción la realiza el legislador (por ejemplo, arts. 321 y siguientes del
Código Orgánico de Tribunales, en adelante, “COT”).
Una expresión de la imparcialidad judicial, por una parte, y del principio de igualdad
(art. 19 Nº2 de la Constitución), por otra, es el derecho a recibir un trato igualitario por parte
de jueces (art. 14 PIDCP) y una igual protección en el ejercicio de sus derechos (art. 19 Nº 3
de la Constitución). Tratar de igual forma a las partes a lo largo del procedimiento, significa
disponer de igualdad de trato en el ejercicio de derechos y cumplimiento de cargas legales en
el curso del proceso, y no incurrir en desigualdades ilegales o arbitrarias.
Un juez predeterminado por la ley es aquel establecido por el legislador con
anterioridad a la perpetración del hecho que se juzga. Este juez predeterminado por la ley se
suele denominar juez natural43. El inciso 4° del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en efecto,
prescribe que “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del
hecho”44; el artículo 76 de la Constitución establece que la jurisdicción la ejercen los
tribunales establecidos por la ley; y el artículo 77 de la Constitución establece que debe ser
una ley orgánica constitucional la que determine la organización y atribuciones de los
tribunales de justicia. Las disposiciones recién citadas constituyen una especificación de la
legalidad orgánica exigida por el artículo 7° de la Constitución.
Un juez competente, es aquel que ejerce sus funciones jurisdiccionales en los asuntos
que el legislador ha puesto dentro de la esfera de su conocimiento, en otras palabras, un juez
al que se le han otorgado potestades para conocer y juzgar procesos judiciales y ordenar
ejecutar sus decisiones. La actuación judicial dentro de la esfera de su competencia es una
obligación que se encuentra consagrada en los artículos 7° y 76 de la Constitución, que
regulan esta cuestión a propósito de todos los órganos del Estado y de los tribunales,
respectivamente45.

42
Atria (2005).
43
Así es denominado tanto por la dogmática procesal y constitucional, como por el legislador (por ejemplo, art.
2° CPP).
44
Un estudio sobre este inciso, en Lübbert (2011).
45
El legislador se encarga de distribuir la competencia entre distintas jerarquías de tribunales y entre tribunales
de igual jerarquía a través de las reglas de competencia absoluta y relativa.

14
 El derecho a acceder a la jurisdicción, que algunos autores identifican como un
derecho independiente que integra el debido proceso o la tutela judicial efectiva46, es, en
realidad, parte del contenido del derecho a un juez independiente e imparcial. Este derecho
consiste, precisamente, en que se pueda poner en movimiento el ejercicio de la jurisdicción,
vinculada con las características de independencia, imparcialidad, predeterminación legal y
competencia.

4.3.2 Derecho a un proceso previo legalmente tramitado

Tal como ya se indicó, el inciso 6° del artículo 19 N° 3 de la Constitución prescribe
que “toda sentencia de órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado”. Está claro que los jueces ejercen jurisdicción y que plasman su
decisión en una sentencia47. Esta disposición obliga a los jueces a seguir las respectivas reglas
legales de tramitación del proceso en su función de conocer y juzgar el asunto que es
sometido a su conocimiento. Esta disposición es una especificación del denominado
principio de legalidad o, más específicamente, del de legalidad funcional, consagrado en el
artículo 6° de la Constitución, y que rige el actuar de todos los órganos del Estado. Así, la
sentencia judicial contiene una decisión que es el resultado de actos de las partes y actos del
juez en conformidad a las reglas que el legislador procesal civil, penal, de familia, del trabajo,
dicta para organizar el proceso respectivo.

4.3.3 Derecho a un proceso público

Aunque la Constitución de 1980 no consagra explícitamente que los procesos
judiciales deban ser públicos, existen dos disposiciones que conducen, inequívocamente, a
aquella conclusión. Por una parte, el artículo 8° inciso 2° de la Constitución establece que
“Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen”. Ello es así sin perjuicio de que se pueda establecer, vía
ley de quórum calificado, la reserva o secreto “cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad
de la Nación o el interés nacional”. Se trata, como es evidente, de una disposición aplicable
a todos los órganos del Estado, incluido el poder judicial. Así las cosas, la regla general es
que los actos que integran el proceso judicial sean públicos y la excepción es que sean
reservados o secretos48. Por otra parte, el artículo 14 del PIDCP establece también como regla

46
Véase infra apartado 0.
47
No entraremos directamente en el debate sobre la exclusividad del ejercicio de la jurisdicción por parte de
los tribunales de justicia, tesis que aquí se favorece, versus la posición que sostiene que, dado el uso del plural
en la Constitución y el contenido explícito de las Actas de la CENC (sesión N° 103), todo órgano que resuelve
controversias en el orden temporal ejercería jurisdicción (tribunales ordinarios, especiales, administrativos,
arbitrales, Contraloría, Servicio de Impuestos Internos).
Tal como explica Bordalí (2008: 212), otros autores afirman que la Constitución distingue entre: a) función
judicial desempeñada por los tribunales de justicia; b) función jurisdiccional desempeñada por otros órganos.
Cea (2000): 171 ss. . Esta posición ha sido apoyada en STC Rol N° 616-06, cons. 17°-18° y 24°.
48
El legislador contempla la misma regla en el art. 9° del COT: “Los actos de los tribunales son públicos, salvo
las excepciones expresamente establecidas por la ley”.

15
general -aplicable tanto a procesos penales como civiles- la publicidad de los juicios y de la
sentencia, e indica casos en que aquella puede ser exceptuada49.

4.3.4 Derecho a la defensa

El derecho a la defensa es uno de los derechos más importantes que integran el debido
proceso50. Este derecho consiste en que las partes en un proceso civil (demandante y
demandado) y los intervinientes en un proceso penal (imputado y víctima) puedan hacer uso
de las oportunidades procesales y medios legales para acreditar la existencia de hechos que
sirven de fundamento a las normas cuyas consecuencias jurídicas se persiguen a través del
proceso, a proporcionar interpretaciones de los textos normativos aplicables al problema de
relevancia jurídica en cuestión, a desvirtuar imputaciones de responsabilidad en su contra y
a contradecir alegaciones de la otra parte o interviniente. Este derecho a presentar
pretensiones ante tribunales que tengan por objeto la declaración o protección de un derecho,
o la condena de un tercero, así como el derecho a protegerse de las pretensiones que se hagan
valer en juicio se denomina, usualmente, derecho a la defensa material. Junto con esta
dimensión, el derecho a la defensa técnica consiste en que el resguardo de los derechos de
una persona en juicio se haga por un abogado o por personas que tienen conocimiento experto
sobre el derecho51. En el ordenamiento jurídico chileno, la regla general es que la ley exija
actuar en juicio representado por un mandatario judicial y la excepción que se pueda hacer
personalmente.
La Constitución garantiza el derecho a la defensa técnica de manera extensa, y con
referencias específicas a propósito del proceso penal, en el artículo N° 19 N° 3 incisos 2°, 3°
y 4°. Así, dispone que “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley
señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida”. Junto con establecer el derecho a la
defensa jurídica, esta norma proscribe que se generen situaciones de indefensión que puedan
alterar dicha defensa y garantiza además la gratuidad “a quienes no puedan procurárselos por
sí mismos”. La Constitución hace especial mención a la asesoría y defensa jurídica gratuita
para las “personas naturales víctimas de delitos” y al carácter de “derecho irrenunciable a ser
asistida por un abogado defensor proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la
oportunidad establecida por la ley” tratándose de personas imputadas de delitos52.

49
El art. 14 del PIDCP, en la parte respectiva, reza así: “La prensa y el público podrán ser excluidos de la
totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria
en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en
que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a
la tutela de menores.”
Respecto del proceso penal, existe, además, norma expresa: “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que
sea necesario para preservar los intereses de la justicia” (art. 8.5 CADH).
50
Véase STC Rol N° 621-06; STC Rol N° 1602-10 y STC Rol N° 3171-16.
51
Pueden asumir la representación aquellos indicados en el art.2 de la Ley 18.120.
52
En materia penal, el derecho a la defensa se encuentra regulado de forma mucho más detallada. Así,
el artículo 8.2 CADH dispone, como garantías mínimas en favor de toda persona inculpada de un delito, las
siguientes: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende
o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación

16
 Dentro del derecho a la defensa material, pueden identificarse distintos elementos, el
primero de los cuales tienen consagración explícita en los tratados internacionales y el resto
serían derechos implícitos que especifican su contenido: a) derecho a ser oído dentro de un
plazo razonable (art .8.1 CADH; art. 14.1 PIDCP); b) derecho a formular alegaciones; c)
derecho a ofrecer y a rendir prueba; d) derecho a contradecir alegaciones y prueba
(bilateralidad); e) derecho a una sentencia motivada53.
La idea de que partes litigantes tienen derecho a ser escuchados en toda actuación
que afecte su posición en el proceso se conecta con la idea de contradicción, que se encuentra
vinculada con la máxima que establece audiatur et altera pars54 o principio de audiencia,
según la cual nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio. Este derecho a ser
oído presupone que se tenga acceso o que se pueda acceder sin trabas ante los jueces o
tribunales que, como hemos dicho, el derecho a acceder a la jurisdicción es parte de la idea
misma de jurisdicción y de juez independiente e imparcial y, por lo tanto, no lo consideramos
contenido en el derecho a la defensa.
Así, las partes deben tener la oportunidad de presentar sus alegaciones (pretensiones
y defensas) y de ofrecer y rendir prueba sobre ellas55. Además, deben estar en condiciones
de tomar conocimiento tanto de lo alegado y probado por el otro litigante, como de lo que, a
medida que avanza el proceso, va siendo resuelto por el juez, pues es la manera de
contradecirlo, impugnarlo o desvirtuarlo mediante nueva prueba56.
El derecho a una sentencia motivada consiste en que los litigantes puedan conocer el
fundamento de la decisión judicial57. Al resolver el conflicto de relevancia jurídica, el juez o
el tribunal se encuentra obligado a explicitar las razones fácticas y jurídicas sobre las que se
base y, en caso de que ellas sean insuficientes, contradictorias, erróneas o adolezcan de
cualquier otro defecto, habiliten su control, ya sea a través de mecanismos de impugnación
de resoluciones judiciales establecidos por el legislador (control endoprocesal), ya sea a

formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere
por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar
a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos”.
De manera muy similar, el artículo 14.3 del PIDCP, dispone que “Durante el proceso, toda persona acusada
de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin
demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada
contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su elección; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente
o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste
a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente,
si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones
que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal”.
53
Véase STC Rol N° 1411-09. Del mismo modo, véase STC Rol N° 1429-09; STC Rol N° 1437-09, entre otras.
54
Hunter (2010), p. 217.
55
Véase STC Rol N° 596-06.
56
Véase STC Rol N° 1718-10.
57
Véase STC Rol N° 1873-10.

17
través del análisis crítico de las decisiones judiciales por parte de la comunidad jurídica o de
los ciudadanos en general (control exoprocesal). En nuestro sistema jurídico, el deber de
motivación se encuentra consagrado legislativamente en diversas disposiciones58; por otra
parte, en tanto los órganos públicos se encuentran obligados a someter sus actuaciones a la
Constitución y las leyes y a expresar públicamente los fundamentos de sus decisiones, el
derecho a una sentencia motivada podría considerarse parte del derecho a un proceso
legalmente tramitado y a un juicio público, respectivamente.
Así las cosas, la concepción unitaria y minimalista del debido proceso judicial,
aplicable tanto a los procesos civiles, contencioso-administrativos y penales, está integrada
por los siguientes derechos:
1) Derecho a un juez independiente, imparcial, predeterminado por la ley y
competente;
2) Derecho a un proceso previo legalmente tramitado;
3) Derecho a un proceso público;
4) Derecho a la defensa:
a. Defensa técnica (asistencia letrada) y gratuita;
b. Defensa material:
i.Derecho a ser oído dentro de un plazo razonable;
ii.Derecho a formular alegaciones;
iii.Derecho a ofrecer y rendir prueba;
iv.Derecho a contradecir alegaciones y pruebas; y
v.Derecho a una sentencia motivada.

4.4 Dos discusiones

La primera discusión que cabría tratar aquí consiste en determinar la relación
existente en el ordenamiento jurídico chileno entre la denominada garantía de tutela judicial
efectiva59 y la de debido proceso. Al igual que esta última, aquella se formula a través de una
expresión indeterminada en su alcance y a la que parte de la jurisprudencia y dogmática le
ha asignado contenidos heterogéneos.
Desde un punto de vista histórico-conceptual, las expresiones debido proceso y tutela
judicial efectiva aparecen como garantías con una misma base común: la cláusula del due
process of law anglosajona. Ambas hacen referencia a la idea de proceso justo o debido, a un
proceso judicial con ciertos derechos. España60, por ejemplo, emplea la expresión tutela
judicial efectiva en su constitución, explicitando prácticamente los mismos derechos que los
incluidos aquí dentro del debido proceso y bajo la directriz general de evitar la indefensión
de las personas en sede judicial61. Así las cosas, el debido proceso y la tutela judicial efectiva

58
Por ejemplo, artículo 170 del CPC; artículo 342 del CPP y artículo 456 del Código del Trabajo.
59
En este mismo volumen hay un capítulo sobre tutela judicial efectiva. Nuestras conclusiones aquí no se
pronuncian sobre, ni prejuzgan, los argumentos latamente desarrollados allí, sino que más bien toman posición
en esta primera discusión a partir de la depuración y coherencia conceptual aquí propuesta. Véase Capítulo IX:
“Derecho de acceso a la justicia y a la defensa jurídica”.
60
Este texto no realiza un estudio comparado; solo cita como ejemplos la regulación en estos dos países.
61
Artículo 24 de la Constitución Española prescribe: “1) Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela
efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión. 2) Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley,

18
se solapan en su contenido y no parece estar demostrada la utilidad de emplear ambas
expresiones sin un ejercicio de delimitación conceptual y sin justificar su inclusión en cada
una de estas garantías a partir de la normativa vigente.
La dogmática nacional ha establecido relaciones y separaciones entre ambas
garantías. Algunos señalan que estarían en una de prelación temporal: la tutela judicial
efectiva sería una garantía fundamentalmente para acceder a la jurisdicción, mientras que el
debido proceso sería una garantía que operaría cuando ya se ha accedido a la jurisdicción y
se está frente a un proceso judicial62. Otros indican que la macro garantía de la tutela judicial
efectiva, como una distinta a la del debido proceso, estaría integrada por: a) el derecho a la
acción63; b) el derecho de acceso a la jurisdicción o a la justicia; c) derecho a la efectividad
de las decisiones judiciales (i) la cosa juzgada; ii) derecho a la tutela cautelar; iii) derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas); d) derecho a la publicidad de los actos jurisdiccionales;
e) derecho a una sentencia motivada64.
Algunos de estos numerales ya han sido tratados e identificados como parte del
concepto de debido proceso que proponemos; respecto de otros no es claro afirmar que sean
un derecho autónomo; otros, en fin, no parecen formar parte del debido proceso ni tener
respaldo en la normativa vigente.
El derecho a la acción presupone una división anterior entre derecho y acción, que es
tomada como dogma por parte de la teoría procesalista dualista de la acción. A nuestro
entender, este derecho a la acción, en el caso de que fuese algo distinto a la acción, es
simplemente la forma que el ordenamiento jurídico dispone como mecanismo de protección
o reparación de derechos subjetivos, en consonancia con la vieja máxima ubi ius, ibi
remedium. Así las cosas, esta expresión derecho a la acción es redundante, en el sentido de
que la contra cara del derecho subjetivo es la acción para proteger su ejercicio y, en cualquier
caso, no forma parte del debido proceso sino de la estructura de los derechos subjetivos.
Tampoco es necesario formular, como un derecho, la posibilidad de acceder a la
jurisdicción. Como ya hemos dicho, el derecho a un juez independiente e imparcial solo
puede realizarse si existe una jurisdicción con determinadas características y si puede
asegurarse que, frente a conflictos de relevancia jurídica, se podrá concurrir, para su
resolución autoritativa, a tribunal competente.
El derecho a la publicidad de los actos está contenido en el derecho a un proceso
público como derecho conformador del debido proceso. El derecho a una sentencia motivada
es parte del derecho a la defensa material y, por tanto, parte del debido proceso en la
reconstrucción conceptual aquí propuesto, tal como ha sido explicado.
Con relación al derecho a la efectividad de las decisiones judiciales y los tres sub-
derechos que la integrarían: (i) derecho a la cosa juzgada; (ii) derecho a la tutela cautelar;

a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso
público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”.
La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a
declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.
62
Véase Bordalí (2011).
63
Véase Carbonell (2019).
64
Contreras (2016), p. 102; García y Contreras (2013), p. 238.

19
(iii) derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, consideramos que ellos no son elementos
del debido proceso que puedan extraerse de las disposiciones normativas sobre las que se
basa nuestra propuesta. En primer lugar, la razón de no incluir el derecho a la cosa juzgada
como elemento del debido proceso es conceptual, ya que la posibilidad de ejecutar decisiones
judiciales, esto es, la facultad de imperio constituye, como hemos dicho, un elemento
definitorio de la jurisdicción constitucionalmente consagrado65. Esto equivale a decir que la
aplicación judicial del derecho habilita al poder judicial a poner en marcha el monopolio de
la fuerza estatal para hacer cumplir forzadamente el contenido de aquellas decisiones. A esto
se llama acción de cosa juzgada66. El derecho a la cosa juzgada, entonces, no es parte de la
garantía del debido proceso.
Con relación a la existencia de un derecho a la tutela cautelar como parte de la
garantía constitucional del debido proceso –cuyo contenido fuese la posibilidad de solicitar
al tribunal medidas que permitan asegurar que, en el caso de un procedimiento de condena
civil o en un proceso penal, una eventual sentencia estimativa de la pretensión del actor o
condenatoria del imputado pueda ser cumplida incluso forzosamente– pareciese que se trata
de una propiedad contingente a algunos tipos de procesos que cuentan con este tipo de
regulación legal y que permiten, como su nombre lo indica, proteger los resultados del juicio
si se cumplen ciertos requisitos. Adicionalmente, no es un derecho que esté dirigido a
controlar la posible arbitrariedad judicial, sino a evitar la mala fe del demandado en un
proceso civil que pueda disponer de sus bienes y a evitar que se entorpezca la investigación,
peligre la seguridad de la sociedad o del ofendido o que el imputado se dé a la fuga67. Siendo
así, no es un derecho consagrado constitucionalmente y no parece que deba serlo, sino más
bien es suficiente y más efectivo que sea un derecho de consagración legal.
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho que, garantizado que
sea, requiere recursos materiales y humanos para su satisfacción, que solo pueden ser
dispuestos por el legislador. Además, que no existan dilaciones indebidas depende, a más de
los costos, de otras variables, como el diseño específico que adopte cada uno de los procesos,
cuestión que es igualmente contingente y definida por el legislador.
La segunda discusión dice relación con tres formulaciones distintas de un derecho
implícito que, según un amplio sector de la doctrina, integraría también la garantía del debido
proceso: el derecho a la doble instancia, el derecho al recurso y el derecho a la revisión
judicial por un tribunal superior. Conviene, sin embargo, mantener conceptualmente
separadas estas tres formulaciones y analizar si, a la luz de la normativa vigente, ellas
integrarían una garantía del debido proceso unitaria y minimalista.

65
Artículo 76 incisos 3° y 4° de la Constitución: “Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer
practicar los actos de instrucción que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que
integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción
conducentes de que dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine.
La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento
u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar”.
66
La excepción de cosa juzgada, prohibición de juzgamiento múltiple o non bis in ídem en su dimensión
procesal es otra garantía procesal con explícito reconocimiento legislativo en materia penal. Véase supra, nota
al pie N° 40.
67
Estos son los casos que habilitan a solicitar la medida cautelar personal de prisión preventiva, artículo 140
del CPP.

20
 El derecho a la doble instancia consiste en la posibilidad de que un problema jurídico
sea conocido y resuelto, tanto en los hechos como en el derecho, por dos tribunales distintos.
El recurso de apelación es el ejemplo típico que da paso a la segunda instancia, en la que la
Corte de Apelaciones vuelve a conocer los hechos y el derecho y a resolver la contienda
cuando una o ambas partes alegan que la decisión del primer tribunal les ha producido
agravio. A la luz de la normativa vigente, no existe ni explícita ni implícitamente un derecho
a la doble instancia y, por ello, no es un subderecho dentro de la garantía del debido proceso.
Lo que existe es una regulación legal contingente que regula de manera amplia el recurso de
apelación en materias civiles y que permiten una revisión de los hechos y del derecho de
forma genérica y sólo invocando agravio en el proceso civil ordinario68.
El derecho al recurso es la facultad de una persona, que es parte o interesado en un
proceso judicial, de solicitar la revisión de la sentencia que le pone término ante el mismo
juez o ante otro juez, sea éste de igual o superior jerarquía. Este derecho no asegura que se
pueda volver a conocer y juzgar los hechos y el derecho, es decir, no conduce necesariamente
a una doble instancia. Esta definición es intencionadamente amplia para que puedan caber en
ella recursos con fines diversos, ante tribunales diversos y que se inserten en distintos
modelos procesales69. El derecho de revisión judicial por tribunal superior especifica el
derecho al recurso ante un tipo de tribunal, el jerárquicamente superior.
Con respecto a estas dos formulaciones, la conclusión es que no existe un derecho al
recurso general para todo tipo de procesos ni en la constitución ni en los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes. En este sentido, estamos de acuerdo con la
opinión de Fuentes y Riego, quienes sostienen que no existen razones para sostener un
derecho al recurso para todos los procesos no penales a partir del derecho internacional de
los derechos humanos interamericano70. Por ello, no podría formar parte de un concepto
unitario y minimalista del debido proceso.
Sí existe y no es algo discutido, en cambio, un derecho al recurso en materia procesal
penal. Así, la CADH, en su artículo 8.2, letra h) consagra el derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior. El PICDP, en su artículo 14.5 dispone que “Toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
Una discusión distinta es aquella que reflexiona sobre si debiese existir un derecho al
recurso general para procesos no penales, reflexión que nos llevaría más allá de los límites
de este texto71. No obstante, y de forma preliminar, nuestra respuesta sería negativa,
especialmente porque la decisión legislativa de prever recursos o mecanismos de
impugnación de decisiones judiciales dentro de un tipo determinado de proceso judicial
depende de diversos elementos en juego, entre los cuales cabe indicar: el tipo de revisión,
68
Véase artículos 186 y siguientes del CPC.
69
El derecho a la doble instancia es una noción ajena a ciertos ordenamientos jurídicos, como el del Reino
Unido. Con miras a impedir retrasos y eliminar la sobrecarga de trabajo de las appeal courts, se consagran
sistemas restringidos de apelación –abogando, algunos, incluso por abolirlos del proceso civil. Wilner (1968).
Otros sostienen que debe evitarse la introducción de medios de impugnación durante el juicio de primera
instancia y reservarse, en cambio, para atacar la decisión definitiva. La discusión sobre algunos de estos
elementos puede verse en Shavell (1995); Jolowicz (2000), pp. 299 y siguientes; Oldfather (2010); Nobles y
Shiff (2012); y De Saulles (2017).
70
Fuentes y Riego (2017.
71
Puede verse la STC Rol N° 1443-09.

21
parcial o íntegra, que sea adecuado, eficiente o coherente con el diseño del proceso de
instancia; la calidad del proceso de primera instancia como antecedente a tener en cuenta
para contar o no con un mecanismo de impugnación (la decisión, podría decirse, de dónde
invertir los recursos económicos), y la pregunta por la finalidad del proceso, o qué es lo que
se quiere asegurar con esta herramienta y cuál es la mejor forma de hacerlo.

5. Debido proceso y procedimiento administrativo

Una concepción unitaria y minimalista del debido proceso, como la defendida en estas
líneas, tiene plena aplicación en los procesos contencioso-administrativos sea que en ellos se
discuta la nulidad de actos administrativos o la determinación de específicos derechos
subjetivos públicos.
No obstante, cierta doctrina y jurisprudencia se ha esforzado en considerar aplicables
las reglas del debido proceso –neoconstitucionalistamente entendidas– al ámbito del
procedimiento administrativo72, esto es, a aquella sucesión de actuaciones realizada al
interior de una Administración Pública cuyo objeto y fin es la producción de un acto
administrativo terminal.
La aplicación del debido proceso al derecho administrativo, especialmente en el
ámbito de las sanciones administrativas, asume que el administrado en el procedimiento
administrativo no es solo un interesado sino una parte respecto de la cual la Administración
debe comportarse de la misma forma como un juez lo haría respecto de las partes que ante él
se presentan. Esta precomprensión es una manifestación clara de esta igualación entre
proceso judicial y procedimiento administrativo, es decir, se pretende igualar el ejercicio de
la potestad jurisdiccional con los poderes y la ejecución normal y frecuente de las funciones
administrativas. Y esto es lo equivocado. Mientras la Administración tiene facultades para
elegir los medios que utilizará para lograr objetivos políticamente informados, los tribunales
no gozan de esa posibilidad. Son ellos siempre aplicadores de la ley. Tal como lo ha
expresado sólidamente Atria “mientras la ley fija a la Administración su finalidad y le
confiere medios de acción, sin imponerle deberes concretos de acción, para los tribunales la
ley aparece como determinando qué deben hacer y cómo deben hacerlo. Por eso los tribunales
son independientes (art. 12 COT): la manera en que el contenido de sus decisiones se legitima
no es al modo de la Administración, es decir, mostrando que su contenido es desarrollo de
un programa políticamente legitimado, sino mostrando que el contenido de sus decisiones
está determinado por la ley, que es dictada mediante un procedimiento que asegura (=hace
probable) su legitimación material”73. El funcionamiento administrativo, entonces, no puede
ser asimilado al funcionamiento judicial. Y de ahí que no nos debe extrañar que la primera y
más básica garantía de un debido proceso, esto es, la de ser juzgado por un tercero imparcial,
sea completamente impracticable en el ámbito administrativo. La Administración, en efecto,
no ve con imparcialidad el mundo del derecho, en tanto no puede serle privado el designio
previo de aplicar los lineamientos políticos que la informan. Es por ello que la
Administración puede dosificar su potestad sancionadora, puede elegir a los sujetos que

72
Boettiguer (2009); Navarro (2013); Osorio (2016). En el mismo sentido, STC Rol N° 513-06; STC Rol N°
747-07 y STC Rol N° 783-07.
73
Atria (2016), p. 200.

22
inspeccionará o puede desechar los casos que, por consideraciones de bien común, no
propenden a un mejor y más eficiente refuerzo de las obligaciones administrativas.
Algunos autores, con mayor conciencia de las diferencias entre el funcionamiento
judicial y administrativo, consideran que la regulación legal del procedimiento de generación
de actos administrativos –contenido especialmente en la Ley Nº 19.880 de 2003, que
establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de
la Administración del Estado– constituye a su vez la garantía del debido procedimiento
administrativo74. Otros, por el contrario, ajustan la aplicación del contenido de las garantías
procesales penales75 con un conjunto de matices o correcciones necesarios para su
desembarco en materia administrativa76. Esto planteamientos bien reducen la garantía al
contenido del procedimiento legalmente determinado, bien dejan en la indeterminación
aquello que constituye un debido proceso, confiando en su determinación futura por parte de
los órganos de aplicación judicial.

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74
Quezada (2017). En un sentido similar, STC Rol N° 771-07.
75
Como dijimos antes, algunos engloban todas o algunas de estas garantías procesales penales bajo el rótulo de
debido proceso penal, concepto del que nos desmarcamos al ofrecer un concepto unitario y minimalista de
debido proceso. Véase supra, las garantías procesales penales a las que se hace referencia en la nota 40.
76
Román (2009). Véase también STC Rol N° 513-06.

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