Dr. Bernate

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FRANCISCO BERNATE OCHOA

DERECHO PENAL

Señores
Honorables Magistrados
SALA DE CASACIÓN PENAL
H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
República de Colombia
Cuidad

Ref. Casación : 11001600000020160042201 N.I. 53437


Delitos : TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE
PARTICULAR

FRANCISCO BERNATE OCHOA, abogado titulado y en


ejercicio, identificado civil y profesionalmente como aparece al
pie de mi correspondiente firma, obrando en mi condición de
APODERADO DE VICTIMA NO RECURRENTE DEL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN
EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, con el
respeto debido a los Honorables Magistrados me dirijo a fin de
presentar los argumentos como no recurrente dentro de las
diligencias de la referencia, en los siguientes términos:

1. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES

1.1. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

1.1.1. Según indicó la acusación, entre el 18 de octubre de


2013 y marzo 2014 el abogado RODRIGO ALFONSO
ESCOBAR GIL, ostentó el cargo de Magistrado de la Corte
Constitucional, periodo dentro del cual –se indica- sostuvo

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amistad con los H. Magistrados de la misma Corporación


Doctores JORGE PRETELT y MAURICIO GONZALEZ

1.1.2: Aparentemente el doctor JORGE PRETELT, según se


afirma, habría organizado un almuerzo en el que el abogado
RODRIGO ALFONSO ESCOBAR GIL – Ex Magistrado de la
Corte Constitucional, pudiera conversar con el Doctor
MAURICIO GONZALEZ - Magistrado de esta Alta
Corporación.

Es allí donde el procesado supuestamente, habría abordado al


Doctor MAURICIO GONZALEZ, aduciendo que le había
correspondido a su despacho la revisión de la acción de tutela
instaurada por FIDUPETROL contra la sentencia 37.858 el 13
de marzo de 2013, emitida por la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, con solicitud de medida
provisional, donde afirmó que, presuntamente, dicha
compañía estaba atravesando una lamentable situación
jurídica y financiera.

1.1.3. Presuntamente el Ex - Magistrado y abogado


RODRIGO ALFONSO ESCOBAR GIL, con los comentarios
previamente citados pretendió influir y llamar la atención del
ponente para que la medida provisional saliera a su favor, a
cambio de obtener –aparentemente- una prima de éxito de
CIEN MILLONES DE PESOS M/CTE ($100.000.000) pactada
entre la sociedad ESCOBAR & CIA SCA y FIDUPETROL, en
caso en que la medida provisional se decidiera a favor de
FIDUPETROL, empresa de la cual era asesor y tenia a cargo
la acción constitucional mencionada.

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1.2. ANTECEDENTES PROCESALES

1.2.1.: El 9 de diciembre de 2015, el JUZGADO 56 PENAL


CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE
BOGOTÁ, realizó imputación de cargos por los delitos de
tráfico de influencias de particular con circunstancia de mayor
punibilidad de su posición distinguida en la sociedad. Sin
aceptación de cargos. No se impuso medida de
aseguramiento, auto que fuera apelado por la Fiscalía.
Decisión del a quo que fue confirmada, el 9 de febrero de
2016, por el JUZGADO 55 PENAL DEL CIRCUITO DE
BOGOTÁ.

1.2.2.: El 15 de abril y 22 de septiembre de 2016 se


desarrolló audiencia de acusación.

1.2.3.: El 19 y 25 de enero y 20 febrero de 2017 se llevó a


cabo la audiencia preparatoria

1.2.4.: El 2,3,4 y 24 de mayo, 5 de junio y 18 de agosto de


2017, se llevó a cabo la audiencia de juicio oral

1.2.5.: El 8 de febrero de 2018, el Juzgado 23 Penal del


Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, resolvió:
i) absolver a RODRIGO ALONSO ESCOBAR GIL, como
autor del delito de tráfico de influencias de particular.
Decisión que fue apelada por la Fiscalía y el apoderado de la
víctima – Rama Judicial

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1.2.6.: El 7 de junio 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior


de Bogotá, resolvió las apelaciones interpuestas por la Fiscalía
y el apoderado de la Rama Judicial, i) negando la nulidad del
proceso deprecada por el apoderado de la Víctima Rama
Judicial; ii) Revocó sentencia absolutoria apelada y en su
lugar condenó al procesado Doctor RODRIGO ALONSO
ESCOBAR GIL a la pena principal de 4 años de prisión e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas, y multa como autor responsable de tráfico de
influencia de particular; iii) Negar al Procesado la suspensión
condicional de la pena y prisión domiciliaria.

Contra esta decisión, se interpone el recurso extraordinario de


casación que nos convoca en esta oportunidad.

2. ANÁLISIS JURÍDICO

El apoderado de victima Rama judicial considera que los tres


cargos formulados en la demanda de la casación no están
llamados a prosperar, por las razones que procedo a esbozar:

2.1. CARGO PRINCIPAL.

Se plantea como tal el contenido en el artículo 181 numeral 2


Ley 906 de 2004 que señala

“El fallador de Segunda instancia afectó sustancialmente


la estructura y garantías del procesado, al desconocer el
debido proceso, pues al ser condenado en segunda
instancia se le está cercenando al procesado la

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posibilidad de recurrir la sentencia condenatoria; así las


cosas, procedería decretar la nulidad, para efectivizar las
garantías constitucionales.”

El distinguido casacionista afirmó que la Sala Penal del


Tribunal de Bogotá cercenó su derecho al debido proceso,
pues, al tener una sentencia condenatoria en segunda
instancia se le imposibilitó recurrir la decisión en apelación y
por ende ejercer el derecho de defensa y contradicción, pues,
aseveró, que no existe otro mecanismo para atacar esta
decisión, salvo la casación.

Como puede apreciarse, en nuestro criterio, el asunto se


contrae al debate de si el recurso extraordinario de casación
satisface o no el derecho fundamental a la doble conformidad,
que ha sido admitido en nuestra jurisprudencia. En criterio del
ilustre casacionista, debió permitirse la impugnación de la
sentencia condenatoria, respecto de la cual, procedería el
recurso extraordinario de casación. Más allá de nuestras
posturas personales sobre el asunto, que no vienen al caso
discutir, de conformidad con el estado actual de la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, frente a la
sentencia condenatoria de segunda instancia, proferida por un
Tribunal, procede o el recurso de casación, o el de apelación.

Los casos en que se ha habilitado la apelación –vía doble


conformidad- del fallo que revoca en segunda instancia la
sentencia absolutoria, es porque el recurrente interpone
directamente la apelación, o, incluso, la queja contra la
decisión de segunda instancia. Si ello no sucede, y se habilita

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la casación, no puede ahora pretenderse reabrir el debate de


la apelación. Es el estado actual de la cuestión entre nosotros.

Al respecto, hay que señalar que de conformidad con la


redacción actual del artículo 235 de la Constitución Política

“Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

(…)2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso


de apelación en materia penal, conforme lo determine la
ley.”

En la Sentencia C-998 de 2004, expedida por la Corte


Constitucional se evaluó la constitucionalidad del precepto
legal que al establecer los requisitos del recurso
extraordinario de casación en matrerías penales, daban lugar
a que una persona absuelta en primera y segunda instancia
fuese condenada posteriormente en sede del recurso de
casación, sin que ello fuera susceptible de apelación. En este
fallo, la Corte Constitucional reconoce que no existe en el
ordenamiento jurídico colombiano un recurso contra las
sentencias condenatorias que se profieren en la fase de los
recursos, existen otros mecanismos que permiten atacar el
fallo judicial, como el recurso de revisión y la acción de tutela.
En conclusión, señala que la facultad que tiene la Corte
Suprema de Justicia en sede de casación para revocar los
fallos absolutorios no es contrario a la Constitución Política.

El antecedente más relevante sobre la doble conformidad, lo


encontramos en la Sentencia C-792 de 2014, igualmente
emanada de la Corte Constitucional en la que se declaran

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inexequibles, con efectos diferidos, algunos artículos del


Código de Procedimiento Penal y se exhorta al Congreso de la
República para que en el término de un áño regule el derecho
que tienen todos los ciudadanos a impugnar todas las
sentencias condenatorias, ordenando que, en el caso de que
no se expida esta normativa, todas las decisiones
condentorias puedan ser apeladas. En esta decisión, la Corte
Constitucional reconoce la existencia de una omisión
legislativa, en tanto que, entiende, el recurso extraordinario
de casación no es un medio idóneo para hacer efectiva la
doble conformidad.

Se lee en esta decisión, en punto de la doble conformidad


que:

“con la previsión de este derecho se asegura que la


decisión estatal de imponer una condena a una persona
sólo se configura cuando se encuentra precedida del aval
de dos operadores jurídicos distintos que han tenido la
oportunidad de aproximarse integralmente al caso, y de
evaluar todos los elementos fácticos, probatorios y
normativos determinantes de la condena. Esto, en el
entendido de que la doble revisión contribuye de manera
decisiva a que la decisión judicial sea correcta, y a que,
por tanto, tenga el debido soporte en el derecho positivo,
en los hechos realmente ocurridos, y en el material
probatorio.”

En esta decisión, la Corte Constitucional fijó dos reglas: “En


primer lugar, la regla según la cual existe un derecho a

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controvertir el primer fallo condenatorio que se dicta en un


proceso penal. Este derecho comprende, por un lado, la
facultad para atacar el único fallo incriminatorio que se dicta
en juicios penales de única instancia, y por otro, la facultad
para impugnar las sentencias que revocan un fallo absolutorio
de primera instancia e imponen por primera vez una condena
en la segunda, en los juicios de doble instancia…”

Entiende la Corte Constitucional que la garantía de la doble


conformidad no se encuentra debidamente satisfecha en el
ordenamiento jurídico colombiano, siendo insuficientes para el
efecto tanto el recurso de casación, como la acción
constitucional de tutela. Sobre ello, afirma el Alto Tribunal:

“Dentro de esta exploración se encontró que las


sentencias que imponen una condena por primera vez en
la segunda instancia, no son susceptibles de ser
controvertidas mediante el recurso de apelación, sino
únicamente mediante el recurso extraordinario de
casación, la acción de tutela contra providencias
judiciales, y la acción de revisión. El recurso
extraordinario de casación no satisface los
requerimientos básicos del derecho a la impugnación,
por las siguientes razones: (i) el recurso no puede ser
utilizado para atacar cualquier sentencia condenatoria,
porque excluye las referidas a las contravenciones
penales, porque el juez de casación puede inadmitir el
recurso a partir de juicios discrecionales sobre la utilidad
del caso para el desarrollo jurisprudencial, y porque
cuando se cuestionan las órdenes de reparación integral,

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son aplicables las limitaciones materiales de la legislación


civil; (ii) el tipo de examen que efectúa el juez de
casación es incompatible con la valoración que se debe
efectuar en desarrollo del derecho a la impugnación,
porque el recurso no permite una nueva aproximación al
litigio o controversia de base, sino una valoración del
fallo judicial a la luz de un conjunto cerrado de causales
de procedencia, teniendo en cuenta únicamente los
cuestionamientos del condenado. Por su parte, la acción
de tutela tampoco satisface los estándares anteriores,
porque se trata de un dispositivo excepcional que no
permite controvertir todo fallo condenatorio que se dicta
en la segunda instancia de un proceso penal, y porque
tiene las mismas limitaciones materiales del recurso
extraordinario de casación.”

Este asunto no es de poca entidad, en tanto que la doble


conformidad, al suponer el derecho a impugar las sentencias
condenatorias, no solamente tendrá aplicación en el evento
en que se profiera esta decisión contra los funcionarios
aforados, que son juzgados en única instancia, sino también
en las situaciones en las que se profiera en primera instancia
una absolución que, al ser apelada es revocada, por lo que
esta segunda decisión tendría que igualmente ser materia de
recurso1.

1
Fue precisamente esta la situación de la que se ocupó la CIDH en la
Sentencia Mohamed vs. Argentina, del 11.6.2018, Serie C 255, en la
que el Señor Oscar Alberto Mohammed quien era conductor de
colectivos en la ciudad de Buenos Aires arrolló a una señora que falleció,
iniciándose un proceso penal en contra del conductor por el delito de

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En la decisión 48.142 del 1º de Junio de 2016, la Corte


Suprema de Justicia se ocupa de un recurso de queja,
interpuesto contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Bogotá DC, institución que revocó una decisión
absolutoria, y, en su lugar profirió una condena en contra de
un ciudadano, por lo que, se interpuso el recurso de apelación,
mismo que el Tribunal considera improcedente, dando lugar al
trámite de la queja. En esta decisión, la Corte Suprema de
Justicia en su Sala de Casación Penal se abstiene de resolver
la cuestión, en tanto que la queja, refiere, solamente es
procedente cuando se niega una apelación procedente, lo cual
no se presenta en el caso bajo estudio.

En la sentencia 47.742 del 26 de Octubre de 2016, se plantea


uno de los debates más intensos sobre la doble conformidad
entre nosotros, relacionado con la diuscusión respecto de si el
recurso extraordinario de casación satisface o no la garantía
de la doble conformidad. Señala la Corporación en esta
decisión que considera que el recurso extraordinario de
casación permite satisfacer de manera iodónea el postulado
de la doble conformidad.


Homicidio culposo, El Juzgado de conocimiento absolvió al ciudadano, y
se presentó recurso de apelación, siendo revocada la decisión, y, en
consecuencia, condenado el Señor Mohamed por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sin que el ordenamiento
jurídico previera algún tipo de recursos. Finalmente la CIDH establece
que el Estado es responsable por la violación de los derechos del
ciudadano.

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En la Sentencia 100.470 del 10 de Octubre de 2018, la Sala


de Cascaión Penal se ocupa de una acción de tutela
interpuesta contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior de Pereira. Esta última corporación, conoció de un
proceso en el que ciudadanos fueron procesados por los
delitos de estafa y enriquecimiento ilícito de particulares,
siendo absueltos por el Juzgado Primero Penal del Circuito de
Armenia. Esta decisión fue apelada por la Fiscalía General de
la Nación y por la representación de víctimas, encontrando
eco en sus peticiones, en tanto que el Tribunal revoca la
absolución, y en su lugar, condena a los procesados. El
Tribunal, en este fallo, indica que procede el recurso
extraordinario de casación y uno de sus Magistrados salva el
voto señalando que es procedente el recurso de apelación. La
defensa interpone el recurso de apelación, y el Tribunal no lo
concede, por lo que se interpone la acción constitucional que
da origen a este pronunciamiento.

En esta decisión, la Corte Suprema de Justicia señala que el


Acto Legioslativo 01 de 2018 (i) separó las funciones de
investigación y juzgamiento contra los funcionarios aforados,
(ii) crea la segunda instancia en estos mismos procesos, y
establece el derecho a impugnar la primera condena en estos
procesos y en aquellos que la Corte Suprema de Justicia
conoce en sede de casación. Indica, así mismo, que el
numeral 7º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018
señala que la Corte Suprema de Justicia en su Sala de
Casación Penal conoce de la doble conformidad de los fallos
contra los aforados, o los que profieran los Tribunales
Superiores del Distrito Judicial. Sostiene que la doble

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conformidad significa que el recurso garantice el examen


integral de la decisión por un superior. Reitera la postura
señalada en la decisión 47.742 del 26 de Octubre de 2016 al
considerar que el recurso extraordinario de casación es un
medio idóneo para garantizar la doble conformidad cuando la
condena es proferida por vez primera por un Tribunal
Superior de Distrito Judicial. Al resolver la tutela interpuesta,
y dado que el impugnante no había interpuesto el recurso
extraordinario de casación, concede la acción constitucional y
corre el término para que se interponga y sustente el recurso
extraordinario.

En la Sentencia del 25 de Enero de 2019, dentro del radicado


48.820 la Corte Suprema de Justicia se ocupa de un proceso,
en el que un ciudadano -Alcalde de un municipio- fue
condenado por el delito de concierto para delinquir agravado
en sede de casación. En este caso, el procesado fue absuelto
en primera y en segunda instancia, pero, el Ministerio Público
y la Fiscalía General de la Nación interpusieron el recurso
extraordinario de casación, y el 14 de Octubre de 2018 la
Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal,
condena al procesado revocando los fallos de instancia. La
defensa del condenado, apela la decisión y la Corte Suprema
de Justicia resuelve el recurso, en este caso, confirmando la
decisión.

La Sentencia 54.215 del 3 de Abril de 2019, representa -en


nuestro sentir- el punto de llegada de la cuestión en la Corte
Suprema de Justicia. Se trata de un proceso, en el que el
Juzgado 3º Penal del Circuito de Ocaña absuelve a los

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procesados, siendo impugnada esta decisión, y revocada por


el Tribunal Superior. La defensa apela ante el propio Tribunal,
inastancia que invoca el auto del 5 de Diciembre de 2018,
dentro del radicado 54.215 para denegar el recurso,
señalando que debe interponerse el recurso extraordinario de
casación. La defensa, interpone acción constitucional de tutela,
misma que le corresponde a la Sala de Casación Civil de la
Corte Suprema de Justicia que se pronuncia en el fallo del 1º
de Marzo de 2019, radicado STC 2560-2019, amparando el
derecho a impugnar la primera condena, dejando sin efecto el
fallo y dando la orden de decidir sobre la impugnación. La
Sala de Casación Civil señala que la Sala de Casación Penal
tiene esta facultad y tercia en el debate, cuando sostiene que
el recurso extraordinario de casación no es el medio idóneo
para satisfacer la garantía de la doble conformidad.

Frente a esta situación, la Sala de Casación Penal en la


decisión del 3 de Abril de 2019 dentro del radicado 54.215,
establece las reglas para que pueda tramitarse el recurso de
apelación en el que se haga efectivo el derecho a la doble
conformidad. Se señala, que todo condenado por vez primera
en segunda instancia puede impugar el fallo ante la Corte
Suprema de Justicia, indicando que esta impugnación no tiene
los mismos requisitos que el recurso extraordinario de
casación y que los Tribunales, al momento de revocar la
absolución, deben manifestar a la defensa, que procede el
recurso de apelación.

Se sostiene, que en el caso de la revocatoria de la decisión


absolutoria, para la defensa procede el recurso de apelación,

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y para los restantes sujetos procesales se mantiene la


procedencia del recurso extraordinario de casación. Indica,
por último, que no procede el recurso de casación, contra la
sentencia que decide la impugnación especial.

Dentro del presente asunto, se ha habilitado el recurso


extraordinario de casación, que de hecho es el que hoy nos
convoca, mismo que, en el estado actual de la postura
jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, satisface el requisito de la doble
conformidad, por lo que es improcedente la nulidad impetrada,
siendo el espacio para que la Sala de Casación, revise el fallo
condenatorio proferido en segunda instancia.

Por lo anterior, y entendiendo que es un debate que admite


varias posturas, considero que no es procedente la nulidad
impetrada.

2.1. PRIMER CARGO SUBSIDIARIO

Se indica que “El Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones


de Conocimiento de Bogotá, incurrió en una violación directa
de la ley sustancial, por aplicación indebida de la ley
sustancial de la norma, desconoció el debido proceso al
aplicar el artículo 411 A del Código Penal y falta de aplicación
de los artículos 6, 9, 10 y 29 del mismo compendio
normativo”.

Dispone esta normativa:

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ARTÍCULO 411-A. TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE


PARTICULAR. El particular que ejerza indebidamente
influencias sobre un servidor público en asunto que este
se encuentre conociendo o haya de conocer, con el fin de
obtener cualquier beneficio económico, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cien
(100) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

El dilecto defensor advirtió que, el Tribunal aplicó


indebidamente el artículo 411 A del Código Penal, por cuanto
los hechos que aparecen probados en el proceso, no se en
cuadran en los elementos del tipo penal de tráfico de
influencias de particular.

Según el análisis realizado por el Ad quem, que reviste la


doble presunción de legalidad y acuerto, se evidencia, reitero,
en criterio del Tribunal de instancia, que:

i) El procesado Doctor RODRIGO ALFONSO ESCOBAR


GIL ostentó el cargo de Magistrado de la Corte
Constitucional;
ii) La Fiscalía acreditó a través de los testigos LUIS
GUERRERO y GABRIEL MENDOZA, que el procesado
utilizó su acceso y cercanía al también Magistrado
Doctor JORGE PRETELT para lograr una reunión –
almuerzo- con el Magistrado Ponente Doctor
MAURICIO GONZÁLEZ, para influir de manera
indebida en la decisión que este tomara dentro de la

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acción de tutela que tenía su despacho en revisión de


la sentencia emitida por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia el 13 de marzo de 2013, con
medida cautelar;
iii) Aunado a lo anterior, el Doctor ESCOBAR GIL, al
ostentar el cargo de Magistrado de la Corte
Constitucional, logró ser contratado en la firma
FÁTIMA DOMÍNGUEZ, a cargo de VÍCTOR
PACHECO como abogado asesor en la tutela que aquí
nos concita, para lograr a favor de FIDUPETROL la
medida cautelar y/o el fallo de revisión a favor, a
cambio de una recompensa económica; situación que
hizo parte de estipulación probatoria;
iv) El correo electrónico del 17 de enero de 2014,
remitido por el Secretario Jurídico de FIDUPETROL a
ABEL CABALLERO – Presidente de la misma
Empresa, donde adjuntaba mensaje de VÍCTOR
PACHECO, mencionaba que había establecido
comunicación con 3 Magistrados de la Corte
Constitucional y el procesado, para lograr la tutela a
su favor.
v) Se tuvo en cuenta que el Reglamento de la Corte
Constitucional, en su artículo 84 que prohíbe a los
Magistrados Ponentes tener reuniones privadas con
las personas vinculadas a los procesos que tiene a su
cargo, para hablar del particular, pues como quedo
probado por la Fiscalía se reunieron el procesado y el
Magistrado MAURICIO GONZÁLEZ, donde se
realizaron insinuaciones para lograr centrar su
atención en ese asunto y poniendo de presente que

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FIDUPETROL atravesaba por una difícil situación


jurídica y financiera.

En otras palabras, el procesado Doctor ESCOBAR GIL, como


particular, hizo uso de su cargo de Ex magistrado de esta alta
Corporación, la relaciones con sus homólogos para lograr una
reunión con el ponente y los integrantes de la Sala Plena,
pasando por alto los Reglamentos internos y que conocía bien
dado el cargo ostentado, además de hacer comentarios que le
permitan influir de manera indebida sobre la decisión de los
Magistrados.

Resulta menester precisar que, el procesado logró privilegios


que no todo ciudadano del común pudiera tener, conculcando
bienes jurídicos de la administración pública tales como
moralidad, imparcialidad, transparencia e igualdad, afectando
así el estado social y democrático de derecho, tal y como es
Colombia.

Es así, como se llevó al fallador de segunda instancia a un


conocimiento más halla de toda duda razonable de la
ocurrencia de la conducta delictiva y la responsabilidad del
procesado, encuadrando la conducta delictiva en el tipo.

Por otra parte, al tratarse de un delito de mera conducta, no


resulta relevante el resultado, por lo que es preponderante el
modus operandi desplegado por el procesado para lograr la
realización de la conducta delictiva, independiente del
resultado producido.

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Puede colegirse de lo anterior, que como elementos del tipo i)


sujeto activo, (particular) ESCOBAR GIL, ii) bien protegido,
administración de justicia, iii) objeto de la conducta
desplegada iba encaminada a obtener beneficios personales,
que en el particular recae sobre FIDUPETROL para obtener
la prima de éxito pactada, que recayó cobre el Magistrado
ponente (servidor público),iv) Verbo rector, el procesado
ejerció influencia en el Magistrado Ponente y pertenecientes a
la Sala Plena, superando la esfera volitiva, v) Subjetivo, la
conducta desplegada fue dolosa pues tenía pleno
conocimiento de la ilicitud de su conducta, no solo por haber
pertenecido a la Corporación, sino por ser abogado.

Es importante mencionar el elemento normativo del tipo del


tráfico de influencias, tanto del particular como del servidor
público, en virtud del cual se sanciona el tráfico indebido de
influencias, asunto de compleja delimitación, en punto del
riesgo desaprobado, y, por ende de la imputación al tipo
objetivo. En este sentido, no se reprime todo el tráfico de
influencias, pues habrán algunas que estarían jurídicamente
avaladas, como cuando un congresista persuade a sus
compañeros a través de la argumentación de las bondades de
un determinado proyecto de ley. Al no existir un baremo
normativo que precise la ilicitud de las influencias, tenemos
que, en nuestro respetuoso criterio, ello se presenta cuando
se busca un beneficio particular.

Así, por ejemplo, cuando un servidor público ejerce


influencias para satisfacer el interés común, como cuando el
Alcalde de un municipio pretende que el Consejo le apruebe

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un proyecto por considerarlo afortunado para la comunidad,


se está dentro del riesgo jurídicamente permitido, y, por ende
el hecho es objetivamente atípico. Por el contrario, cuando se
persigue un interés particular, como cuando el mismo alcalde
aboga ante el Consejo para que realice un nombramiento
determinado porque se trata de un familiar, o un aliado
político, estamos frente a un tráfico de influencias. De manera
que, para nosotros, al no existir un elemento normativo claro,
la delimitación del riesgo desaprobado ha de conducirse por lo
que se ha denominado la finalidad corrupta. 2

La finalidad corrupta, no es otra cosa que el pretender el


beneficio personal, sobreponiéndolo al interés público que ha
de guiar el ejercicio de la función pública, y es la que, insisto,
creemos delimita lo permitido de lo desaprobado en el delito
de tráfico de influencias. Dentro del presente asunto,
encontramos que cuando el particular, que ha ostentado un
cargo en una Corporación pretende que se beneficien los
intereses de quien representa, estamos en un evento de
superación del riesgo permitido, por lo que sería procedente
la tipicidad objetiva y se desvanece el cargo planteado de
manera técnicamente correcta por el distinguido censor.

2.2. SEGUNDO CARGO SUBSIDIARIO

Señala el censor que “La Sala Penal del Tribunal Superior de


Bogotá cometió una violación indirecta de la ley sustancial al
cometer varios errores de hecho al valorar el material


2
CSJ Cas. Penal. Sent. 52.545 del 16 de Mayo de 2018.

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probatorio que sustentó la decisión, incurriendo en falsos


juicios de identidad y falsos raciocinios”.

Debemos partir que los errores de hecho los cuales se centran


este cargo:
i) Omitir la valoración de pruebas existentes
ii) Suponer la existencia de pruebas no existentes
iii) Pruebas legalmente practicadas se valoran con
distorsión
iv) Prueba legalmente practicada es valorada
caprichosamente

El apoderado de victimas, considera que no existe violación


indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en las
modalidades de falso juicio de identidad y error de hecho por
falso juicio de raciocinio, al valorar el material probatorio
allegado al proceso, pues el Tribunal Superior de Bogotá -
Sala Penal, realizó un estudio minucioso y pormenorizado de
los elementos materiales probatorios arrimados:

En cuanto al falso juicio de identidad, consideramos que no


resulta correcto señalar que la conducta penal consagrada
como delito de tráfico de influencias de particular se centró
única y exclusivamente en provocar un encuentro con el
magistrado Ponente y sus compañeros de Sala, en tanto que,
como se señala en la sentencia atacada por esta vía, la
conducta no puede desdibujarse y descontextualizarse pues
se señala en la sentencia materia de recurso, que además de
suscitar el encuentro, se tenia pleno conocimiento de ser el
Ponente, estar prohibido por el Reglamento interno de la

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Corte Constitucional, haber sido ex magistrado de la misma


Corporación, ser abogado, sino además los comentarios que
se hicieron en tal reunión, pues su objetivo era centrar la
atención del magistrado en esta tutela particular, mostrando
las dificultades de la empresa, situación que dependía del fallo
de tutela que se encontraba en revisión y con medida
cautelar, la tutela ya había sido rechazada para el trámite de
revisión.

En este sentido, no se considera procedente el reproche por la


vía indirecta, pues el Tribunal entiende que, en su criterio, no
cabe duda que el procesado generó una influencia indebida
sobre el ponente de la tutela para centrar la atención del
ponente en la tutela y su medida cautelar, pues aun siendo un
encuentro ente homólogos sus intensiones eran claras de
conformidad a la asesoría que esta desarrollando, pues el
encuentro hubiese podido ocurrir y no tener relevancia para el
derecho penal, sino se hubiesen hechos los comentarios ya
aludidos en el citado almuerzo.

Ha de atenderse además, el correo electrónico del 17 de


enero de 2014, remitido por el Secretario Jurídico de
FIDUPETROL a ABEL CABALLERO – Presidente de la misma
Empresa, donde adjuntaba mensaje de VÍCTOR PACHECO y
el procesado, donde mencionaban que había establecido
comunicación con 3 Magistrados de la Corte Constitucional,
para lograr la tutela a su favor.

Sumado a las pruebas testimoniales de VÍCTOR PACHECO,


MAURICIO GONZÁLEZ, LUIS GUERRERO GUERRERO,

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FRANCISCO BERNATE OCHOA
DERECHO PENAL

GABRIEL MENDOZA MARTELO, CARLOS PÉREZ,


PROFESIONAL INVESTIGADOR GRADO 3 FISCAL, SAID
IDROBO GÓMEZ, los que igualmente, consideramos, son
coincidentes y correctamente apreciados por el Tribunal
dentro de las reglas que corresponden.

Respecto del error de hecho por falso raciocinio, creemos que


es correcta la interpretación que se ha realizado, al señalar
que este encuentro no puede catalogarse como un simple
encuentro entre colegas, amigos y sobre todo si se tiene en
cuenta que quien asistiría, sería el ponente de un asunto
pendiente en su cargo, teniendo la oportunidad de hacer
acotaciones al respecto, para influir de manera indebida en su
decisión, que en teoría debería ser imparcial.

Es así como este apoderado avizora, que las apreciaciones


realizadas por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, no es
extrema, desproporcionada o extralimitada, dista de ser un
error de razonamiento o una falacia, por el contrario es
conducente, pertinente y adecuada, pues esta conclusión fue
producto de un juicioso análisis realizado por el ad quem,
que permitió deducir el aspecto volitivo del hecho punible.
3. PETICIÓN

Así las cosas, Honorables Magistrados, solicito a la Sala Penal


de la Honorable Corte Suprema de Justicia no casar la
sentencia de segunda instancia por las razones anteriormente
expuestas.

4. NOTIFICACIONES

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FRANCISCO BERNATE OCHOA
DERECHO PENAL

El suscrito apoderado desea recibir notificaciones


exclusivamente por vía de correo electrónico, en la dirección
[email protected], y
[email protected].

De los Honorables Magistrados, con altos sentimientos de


consideración y respeto, soy su obsecuente estimador,

FRANCISCO BERNATE OCHOA


CC 79.801.561 de Bogotá DC
TP 106.176 de H C S de la J

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