Capítulo IV: Fuentes

1- ¿Qué papel juega en relaciones las fuentes del D.I.P. el Art. 38 del Estatuto de la C.I.J?
El Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que la función de la Corte es decidir
“conforme al derecho internacional” es decir, las partes del Estatuto de la corte internacional de Justicia han
reconocido al agregar esa frase a las fuentes allí enumeradas como creadoras del derecho internacional, no
solo en casos ante la C.I.J sino también en toda oportunidad.
El artículo 38 del Estatuto de la C.I.J establece:
La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
A- las convenciones Internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
B- La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho.
C- Los principios generales del derecho reconocido por las Naciones Civilizadas.
D- Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas
Naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio en lo dispuesto en
el Art. 59.
 La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequeo et bono (elegir la
solución más equitativa), si las partes así lo convinieren.

2- Desarrolle cada una de las fuentes del Derecho Internacional público y determine el alcance
jurídico de cada una de ellas en el orden internacional.
o Derecho consuetudinario: la costumbre.
o Derecho convencional.
o Los principios generales del Derecho.
o La jurisprudencia y doctrina.

a) La costumbre: Es el Hábito adquirido por la repetición de actos de la misma especie. Es la fuente más Antigua,
se origina por el hecho de que algunos Estados se comportan de una mima manera ante una relación que a ellos afecta:
tal conducta cuando es continuada y un número notorio de Estados la adopta visiblemente y sin oposición por los
demás, se transforma en una aquiescencia (permiso/ consentimiento) internacional, y entra a formar parte de las reglas
que gobierna a la generalidad de los Estados, se torna obligatoria como regla de derecho.
Su alcance jurídico lo da su obligatoriedad, que depende de su naturaleza y debe ser apreciado en cada caso. No es
posible obligar a todos los Estados a observar prácticas que solo tengan entre dos pueblos, hábitos internacionales, sin
duda, pero sumamente particulares.
Por el contrario ciertas costumbres han adquirido carácter universal, deben ser observadas por todas las Naciones. Su
inobservancia tendría los mismos efectos que el incumplimiento de las convenciones escritas.
b) Derecho convencional: Los tratados – las estipulaciones formales entre los Estados- que generalmente se
denominan tratados usando esta expresión en sentido amplio, aunque en particular se llamen convenciones, pactos ,
acuerdos , protocolos, etc., constituyen derecho internacional positivo para los Estados que son parte contratante. Por
esta razón, los tratados son las fuente más importante del derecho internacional y su conjunto forma lo que suele
llamarse derecho internacional convencional.
Alcance jurídico: Sus estipulaciones de los tratados no ligan a los terceros Estados, pero cuando se extienden y se
repiten suficientemente en el Estado, pueden adquirir el carácter de una costumbre generalizada y de este modo llegan
también a ser fuente del derecho internacional.
c) Los principios generales del Derecho: En Tratados Multilaterales de gran importancia se han estipulados que lo
principios generales del Derecho son fuente del derecho internacional. Estos acuerdos tienen, ciertas máximas jurídicas
que la jurisprudencia internacional invoca reiteradamente porque todos los países civilizados las han hecho suyas en el
carácter de normas fundamentales del derecho.
El alcance jurídico constituye principios universalmente reconocidos como inherentes a toda relación jurídica, y por
ellos son fuentes del derecho internacional.
d) La jurisprudencia y la doctrina: son fuentes secundarias y medios auxiliares de derecho internacional:
 o La jurisprudencia: El Art. 38 establece que la Corte debe aplicar las decisiones judiciales como medio auxiliar
para determinar las reglas de derecho.
El alcance jurídico se observa en el Art. 59 de Estatuto de la CIJ establece: “la decisión de la corte no es obligatoria si
no para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.
La contribución de la jurisprudencia a la interpretación de normas se ejerce de dos maneras: esencialmente por el
contenido de la parte dispositiva del fallo o dictamen y en medida relativa por las razones expuestas en los
fundamentos que explican la parte dispositiva.
o Doctrina: Son las opiniones o datos que aportan reconocidos publicistas, estudiosos del derecho internacional
y también sociedades científicas como resultado de la interpretación que realizan del derecho vigente.
El alcance jurídico de la doctrina varía según que sea explicativa de la norma existente o que se proponga desarrollar
aquellas normas o inducir a crear otras nuevas.
Cualquiera que sea el alcance de la doctrina es necesario para utilizarla debidamente, tener en cuenta la época y la
influencia ejercida por el medio en que ha sido elaborada.
o Equidad: Esta fuente corresponde al inc 2 del articulo 38 donde la Corte Internacional de Justicia la habilita
para fallar “ex aequo et bono” (equitativamente) siempre y cuando las partes así lo establezcan.
Fallando “ex aequo et bono” se estaría resolviendo una controversia solo teniendo en cuenta la equidad, y obviando
las normas de derecho internacional eventualmente aplicables. El alcance jurídico de la equidad: la equidad puede
tener una función de tipo:
-Correctivo: cuando modifica o corrige el derecho cuando su aplicación sea muy rigurosa.
-Supletorio: cuando llena lagunas jurídicas
-Derogatorias: aunque la doctrina está dividida en cuanto a considerar que la corte, basándose en la equidad, puede
dictar una sentencia en contra del derecho positivo vigente.

3- ¿En qué consiste la costumbre internacional?

Consiste en una conducta común y reiterada de dos o más Estados aceptada por éstos como obligatoria.
El art 38. 1, b del Estatuto de la CIJ habla de la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho.
Para comenzar su análisis debemos referirnos a los dos significados de la palabra conducta: Uno de ellos
apunta a la norma jurídica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo, otra es la
práctica misma, la conducta que al repetirse originó la obligatoriedad de su propia repetición.
Tradicionalmente pueden distinguirse dos elementos de la costumbre:
o Elemento material: “conducta común (para ser considerada costumbre internacional no deberá
oponerse a otras realizadas por los mismos Estados, es decir, ser concordante) y reiterada (debe ser
constante y uniforme)
o Elemento psicológico: “aceptada por los Estados como obligatoria”. Debe existir conciencia de
obligatoriedad.

4- ¿Qué caracteres tiene que tener la costumbre internacional para ser fuente de Derecho
Internacional?
Para que una práctica se convierta en regla de la conducta internacional se requiere que ella reúna ciertas
condiciones:
a) Que aun cuando no sea norma universal, se haya generalizado suficientemente en el espacio, a
condición que otros Estados, en número también apreciable, no lo hayan denegado.
b) Que se venga repitiendo durante cierto tiempo, cuya estimación depende de las circunstancias.
c) Que se efectué en la convicción de ejercer una acción que responde a una necesidad jurídica, y
no de que se realiza meramente un acto de cortesía.

5- ¿Es fuente de derecho Internacional Una costumbre bilateral?

No constituye una fuente de Dcho. Internacional ya que no es posible obligar a todos los estados a observar
prácticas que solo se tengan entre dos pueblos.
 Una costumbre Internacional bilateral no se la puede considerar una fuente internacional del derecho, debido
a que una costumbre internacional puede ser general o particular. Para que sea considerada general deben
haber participado en su formación la mayoría de los Estados que conforman la comunidad internacional.
En cambio cuando dos Estados, se rigen por una norma consuetudinaria determinada entre ellos se entiende
que se trata de una costumbre internacional particular.

6- ¿Qué dijo la C.I.J en el caso del paso por territorio Indio?

El territorio portugués en la India comprendía tres distritos: Goa, Damao y Diu. El distrito de Damao comprende además
del litoral, dos parcelas completamente rodeadas de territorio indio y que constituyen los enclaves de Dadra y Nagar
Aveli. Se planteó la cuestión de las comunicaciones de estos enclaves entre sí y con Damao. Es decir, si existe un
derecho de paso en beneficio de Portugal por territorio de la India y una obligación correspondiente de la India de
permitir el paso. La demanda portuguesa señala que desde julio de 1954, contrariamente a la práctica seguida hasta
entonces, el Gobierno indio dificultó el derecho de paso ejercido por Portugal, con lo cual Dadra y Nagar Aveli quedaron
completamente aislados del resto del territorio portugués, y las autoridades portuguesas se vieron en la imposibilidad
de ejercer la soberanía de Portugal.
CUESTIONES PRINCIPALES
India planteó seis excepciones preliminares a la competencia de la Corte:
A) La declaración portuguesa de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte carece de validez puesto que
establece, como tercera condición, que Portugal se reserva el derecho en cualquier momento de excluir del alcance de
su declaración cualquier diferendo, notificando su decisión al Secretario General de N.U.
B) La presentación de la solicitud de Portugal a la Corte viola la igualdad y reciprocidad que corresponde a la India de
acuerdo con el sistema de la cláusula opcional, ya que la presentación portuguesa fue realizada antes que la declaración
de Portugal fuera trasmitida por el Secretario General de N.U. a las demás Partes del Estatuto.
C) No existe en este asunto una controversia jurídica ya que no han existido negociaciones diplomáticas para determinar
la materia de la reclamación.
D) El plazo de tres días corrido entre la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte y la presentación de la
solicitud de Portugal iniciando el procedimiento es demasiado breve para permitir a la India – sobre la base de la
reciprocidad – invocar la tercera condición de la Declaración portuguesa.
E) La controversia versa sobre una cuestión que, según el derecho internacional, corresponde exclusivamente a la
jurisdicción nacional de la india.
F) La Declaración india de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Indi se refiere exclusivamente a diferendos que
surjan a partir del 5 de Febrero de 1930. Este caso escapa a esa exclusión.

SENTENCIA
o Primera excepción.
La Corte examina el alcance de las palabras “con efecto desde el momento de la notificación” utilizados en la “tercera
condición” de la Declaración portuguesa. Estas palabras significan simplemente que una notificación realizada en virtud
de la tercera condición se aplica sólo a las controversias sometidas a la Corte después de la fecha de notificación, sin que
posean efecto retroactivo. Es una regla bien establecida en derecho, y que ha sido aceptada y aplicada por el Tribunal,
que una vez que la Corte es válidamente convocada a conocer una controversia, la acción unilateral del Estado
demandado, al denunciar toda o parte de su Declaración, no enerva su competencia.
o Segunda excepción.
La relación convencional entre las partes y la jurisdicción obligatoria de la Corte que de ella se sigue, se establecen “de
pleno derecho y sin convención especial” por el hecho del depósito de la declaración. En consecuencia, todo Estado que
deposite una Declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte debe tener en cuenta las obligaciones
que ese acto le acarrea, sin que en nada influya la obligación del Secretario General o la manera en que dicho
funcionario cumple esa obligación. Es decir, el efecto jurídico de la declaración no depende de la acción o abstención
ulterior del Secretario General. Más aún, el Art. 36 del Estatuto no enuncia ninguna exigencia suplementaria en lo que
hace a la comunicación del Secretario General. De manera que esta excepción debe ser rechazada.
o Tercera excepción.
 India argumenta que, si bien el Art. 36 pgfo. 2 del Estatuto y las Declaraciones de las dos Partes no se refieren a la
exigencia de haberse celebrado negociaciones diplomáticas previas, el hecho que se haya demandado sin haberlas
celebrado contraría el Art. 36 pgfo. 2 del Estatuto que se refiere a diferendos jurídicos. Sin embargo, la Corte constata
que un examen de la correspondencia y de las notas presentadas por Portugal, indican claramente que el tránsito hacia
los enclaves fue objeto de continuadas quejas portuguesas que nunca hallaron satisfacción. El intercambio de esas
notas entre las Partes indica que existe entre ellas un diferendo. De modo que, aun cuando se quisiera sostener que el
art. 36 pgfo. 2 exige negociaciones previas, tal condición se habría cumplido en el subexamen.
o Cuarta excepción.
Esta excepción está estrechamente relacionada con la segunda, y la Corte repite su manifestación anterior que el
Estatuto nada dice respecto de la extensión del intervalo entre el depósito de la Declaración y la presentación de la
demanda. Con lo cual esta excepción, por iguales motivos que la segunda, debe ser rechazada.
o Quinta excepción.
India sostiene que la materia de este caso corresponde a su jurisdicción nacional. La Corte estima que es necesario
examinar la cuestión a la luz de la práctica seguida por las autoridades británicas, indias y portuguesas respecto del
derecho de paso, así como los efectos jurídicos de esa práctica. Dado que no es posible pronunciarse sobre esta
excepción sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, la Corte decide unir esta excepción al fondo.
o Sexta excepción.
India argumenta que las situaciones y hechos a que se refiere este caso son anteriores al 5 de Febrero de 1930, mientras
que Portugal afirma que la controversia ha surgido después de 1953, año en que la India adoptó las medidas que
obstaculizaron el derecho de paso. La Corte estima que no está en condiciones, en esta etapa del procedimiento, de
examinar cuestiones de hecho complejas respecto de la práctica de las autoridades interesadas durante un período que
se remonta a 1818, y aún a 1779. En consecuencia, une la sexta excepción al fondo.
Por ello La Corte por 14 votos contra 3 rechaza la primera excepción preliminar del Gobierno de la India; por 14 votos
contra 3 rechaza la segunda excepción preliminar del Gobierno de la India; por 16 votos contra 1 rechaza la tercera
excepción preliminar del Gobierno de la India; por 15 votos contra 2 rechaza la cuarta excepción preliminar del
Gobierno de la India; por 13 votos contra 4 une la quinta excepción al fondo; por 15 votos contra 2 une la sexta
excepción preliminar al fondo.
Declaración del juez Kojevnikov. Opiniones disidentes de los jueces Badawi, Klaestad y del juez ad hoc Chagla. El juez
ad hoc Fernandez se une a la opinión disidente de Klaestad.

7- ¿Cuál es la importancia Actual de la costumbre internacional como fuente de derecho?

Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento espiritual u opinió iuris, la
Costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias de la sociedad internacional de nuestros días y sigue, por
tanto, teniendo gran importancia.
Por otra parte, se puede afirmar que prácticamente todo el Derecho Internacional General que rige en la
Comunidad Internacional está formado por normas consuetudinarias y Principios Generales del Derecho. El
Derecho Internacional Convencional no tiene carácter universal o, dicho de otra forma, no existe ningún
Tratado internacional que haya sido aceptado por todos los Estados de la Comunidad Internacional. Las
normas de carácter universal contenidas en los Tratados son precisamente costumbres que han sido
codificadas o recogidas en los mismos.
Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleración histórica de la época que
vivimos. Los requisitos, en cuanto a la antigüedad de la práctica, se han suavizado notablemente. Y es la
opinio iuris expresada en un Foro -Organización Internacional o Conferencia Diplomática - la que, formada
previamente a la práctica, facilita el ritmo acelerado en la formación de la Costumbre. También, por el singular
peso específico de la opinio iuris, la Costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalización y
democratización de la Sociedad Internacional. La Costumbre quiere ser actualmente la obra de todos, sin
distinción de grandes y pequeñas potencias, y para todos, países industrializados y países en desarrollo.
8- ¿Qué es la jurisprudencia? Analice su alcance jurídico dentro del contexto internacional.
Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales:
 Esta fuente está constituida por el conjunto de principios y normas establecidas en sentencias internacionales
mas o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional.
El párrafo del Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Judicial establece:
o El tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional Público las controversias que le
sean sometidas deberán aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin
prejuicio de lo dispuesto en el artículo 59"
Por lo tanto una sentencia nunca podrá apoyarse sólo en una decisión judicial o en la doctrina, ya que dichas
fuentes sólo podrán utilizarse como medios auxiliares que apoyen los tratados, la costumbre o los principios
generales del Derecho.
9- ¿Qué es jurisprudencia Internacional y qué condiciones hay que tener en cuenta para que
sirva como fuente auxiliar del derecho?
La jurisprudencia Internacional:
Está constituida por el conjunto de principios y normas establecida en sentencias internacionales más o
menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional.
Cuando un juez internacional aplica el Derecho pre-escrito o pre-establecido, en realidad no está creando
Derecho. Pero cuando este mismo juez atempera el rigor de éste o falla en ausencia del mismo, está
ejerciendo una legitima acción de creación el Derecho; en este sentido es que la Jurisprudencia internacional
es fuente del Derecho y es indirecta porque ella tiene lugar con ocasión de la aplicación del Derecho a ciertos
casos concretos aplicados a otros por analogía.
10- ¿Qué valor tiene actualmente la doctrina de los publicistas internacionales?
La Doctrina u opiniones de los juristas o “especialistas” en Derecho Internacional Público, de renombre,
también constituyen una fuente auxiliar del Derecho Internacional Público.
Asimismo, se considera doctrina internacional la que emana de entidades de carácter internacional, como el
Comité de Juristas de la ONU, y otros.
El término “publicistas” alude a los textos o publicaciones que generalmente contienen la doctrina, o donde
ésta es recogida.
La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los
estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los
jurisconsultos son de carácter desinteresado y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía
para su aplicación. Sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de
particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos.
11- ¿Qué es el “Ius cogens”?
El derecho que nace de la vida en sociedad del hombre, se amplifica como consecuencia de la vida en
sociedad de las naciones, como así también el derecho de gentes abarca las relaciones de Estados con
individuos y asociaciones. Una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el mismo carácter.