LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU INCIDENCIA

EN EL DERECHO INTERNODE LOS ESTADOS PARTE
Freedom of Expression in the Inter-american System for the Protection of
Human Rights and its Impact on the Domestic Law of the States Parties

Daniel A Herreral

Como dice el titulo de la presente disertaci6n, abordare la situaci6n de la liber-

tad de expresi6n en el sistema interamericano de protecci6n de los derechos huma-
nos y su incidencia en el derecho interno de los Estados parte. Voy a dividir esta
presentaci6n en tres partes: 1) Una breve descripci6n del sistema interamericano
dentro del marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como nucleo
del nuevo paradigma del Estado Constitucional de Derecho; 2) Una descripci6n de
la situaci6n de la libertad de expresi6n en el mencionado marco; 3) Por ultimo, ter-
minare con algunas reflexiones personales. Como se puede apreciar, la primera y
segunda parte son mas descriptivas del cuadro de situaci6n y la ultima mas reflexi-
va de la misma desde el punto de vista filos6fico.

PRIMERAPARTE

1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos

El Derecho Internacional de los Derechos humanos nace como respuesta a las

atrocidades producidas en la Segunda Guerra Mundial y se forma en el seno de
las Naciones Unidas a nivel mundial (sin pe1juicio de un intento fallido con la for-
maci6n de la Sociedad de las Naciones despues de la primera gran guerra) y de la
Organizaci6n de Estados Americanos a nivel regional (otro tanto ocurre en Europa y,
posteriormente, en Africa, etc.), organizaciones internacionales nacidas justamente

I Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cat6lica Argentina "Santa Maria de

los Buenos Aires", El presente texto es Ia Ponencia presentada en Ia X Jornada Internacional de Derecho
Natural, "Nuevos escenarios para Ia garantia de Ia libertad de expresi6n", Santiago de Chile, 19 al 22 de
agosto 2014.

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en la posguerra (1948). Hasta ese momenta, en virtud del dogma de la soberania 2. El sistema interamericano de proteccifm de los derechos humanos
nacional, el Estado nacional moderno no reconocia ninguna autoridad o poder por
encima suyo y, por lo tanto, tam poco ninguna regulaci6n juridica que no fuera espe- Este sistema nace con la constituci6n de la OEA y la Declaraci6n Americana
cialmente aceptada por el propio Estado en el marco de sus relaciones internacio- de Derechos Humanos en un primer momenta y con la Convenci6n Americana de
nales. Efectivamente el Derecho Internacional no era considerado como un sistema Derechos Humanos (Pacto de San Jose de Costa Rica) en un segundo momenta. La
juridico creado por una autoridad superior, ni como una integraci6n de comunidades diferencia entre uno y otro momento es la distinta naturaleza de los instrumentos
politicas, sino mas bien se trataba de un sistema construido sobre la base del reco- normativos. Mientras que el primero es una declaraci6n suscripta por los Estados
nocimiento del Estado nacional soberano por parte de la comunidad internacional miembros de la OEA, que tiene por fin explicitar los derechos humanos a los que se
de Estados soberanos, y cuya soberania se basa en la fuerza que permite sostenerla. refiere el art. 3° de la Carta de la Organizaci6n, el segundo (la Convenci6n) es un
De esta manera, el sistema internacional asi considerado no permite la injerencia de tratado multilateral firmado y ratificado por los Estados parte de la misma (no todos
los Estados, ni individualmente, ni asociadas, en los asuntos internos de otro Estado los Estados que integran la OEA la han ratificado, siendo parad6jico y emblematico
soberano. que justamente USA sea uno de esos paises) que induce ~.,los Est~dos que la han
Es asi que a partir de la posguerra y hasta la actualidad parece imponerse suscripto con obligaciones negativas de respeto y abstencwn de vwlar estos dere-
una idea de derecho tambien originada en occidente, como es la idea de los derechos chos, como positivas de garantizar ellibre y pleno ejercicio de los mismos, generando
humanos, hoy internacionalizada o pseudoglobalizada mediante lo que se conoce responsabilidad internacional en caso de incumplimiento. ., .
como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como nuevo ius cogens o Sin perjuicio de lo dicho y de que originalmente la Declaracwn era cons1derada
derecho imperativo, transformado en virtud de los pactos y tratados internacionales un instrumento normativo programatico, constituyendo un criterio guia sin efecto
en una especie de superderecho o supraderecho por encima de los derechos naciona- vinculante operativo, con el correr del tiempo se transforma en una verdadera fuen-
les de cada uno de los Estados, que por otra parte deben incorporarlo como parte fun- te de obligaciones internacionales, como lo sefiala expresamente la Corte Intera-
damental del mismo, lo que constituye una verdadera transformaci6n de la noci6n mericana, que dice: "Para los Estados miembros de la Organizaci6n, la Declaraci6n
de soberania nacional en el plano juridico. De esta manera, este Derecho Interna- es el texto que define los derechos humanos a los cuales se refiere la Carta [... ] La
cional de los Derechos Humanos constituye uno de los ejes del nuevo paradigma del Declaraci6n es para estos Estados una fuente de obligaciones internacionales con-
Estado Constitucional de Derecho que modifica el sistema juridico en la actualidad. cernientes ala Carta de la Organizaci6n"3 •
Asi podemos distinguir en este nuevo Derecho Internacional, un nivel o ambito En cuanto a los 6rganos establecidos para la protecci6n de los derechos huma-
mundial, de otros niveles o ambitos regionales, tanto en el plano normativo (decla- nos en el sistema interamericano podemos distinguir: a) la Comisi6n Interamerica-
raciones, tratados) como jurisdiccional (tribunales internacionales). Con motivo del na de Derechos Humanos y b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
nacimiento de verdaderos sistemas internacionales de protecci6n de los derechos
humanos, aparece la persona humana con su intrinseca dignidad como nuevo suje- a) La Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos: es creada por el Con-
to de derecho internacional junto con los Estados nacionales y contra esos mismos sejo de la OEA en 1960 por pedido de la quinta re~ni6n de, consulta de Minis~ros. ~e
Estados en tanto y en cuanto no reconozcan o violen esos derechos fundamentales. Relaciones Exteriores en 1959. N ace como una ent1dad autonoma de la Orgamzacwn
Como dice el profesor espafiol Rafael de Asis, el proceso de internacionalizaci6n de que tiene la funci6n de fomento del respeto a los derechos humanos, ~ se transfor-
los derechos humanos "se caracteriza por un cambio en la relaci6n entre el individuo ma en un 6rgano formal de la OEA a partir del protocolo de Buenos Aires de 1970.
y el Estado. Por ellado del Estado, aparece una instancia de poder superior a el, lo Entre sus funciones, podemos sefialar: 1) puede emitir recomendaciones generales a
que a su vez produce que el concepto clasico de soberania se tambalee. En determi- los Estados miembros; 2) a partir de 1965 puede recibir peticiones_ individuales por
nados ambitos del derecho se amplia su esfera de validez limitada anteriormente a violaci6n de los derechos humanos contra Estados miembros de la OEA Y establecer
las fronteras nacionales. Por el lado del individuo, su estatus varia, estableciendo un procedimiento de reparaci6n o presentar el caso ante la Cort~ Intera~erica?a si
ciertas relaciones con esa nueva instancia, lo que produce, a su vez, modificaciones el Estado involucrado acepta Ia jurisdicci6n de la Corte. A partir de la v1genc1a de
respecto a las que mantenia con el poder estatal. Desde esta perspectiva, los dere- la Convenci6n Americana se distinguen dos subsistemas de protecci6n llevados a
chos fundamentales ya no se refieren exclusivamente a una relaci6n de dos polos, cabo porIa Comisi6n: 1) en relaci6n con todos los Estados miembros de la OEA; 2) en
individuo y Estado, sino que aparece un tercer elemento representado por una ins- relaci6n con los Estados parte de la Convenci6n. .
tancia supranacional"2. b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos: es creada a partir de la
vigencia de la Coiwenci6nAmericana. Se trata de una instanciajurisdiccional inter-

2 De Asfs, Rafael (2000). Las paradojas de los derechos fundamentales como lfmites al poder. Madrid. 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinion consultiva OC, 10/89, I, A. Court H. R., Serie
Dykinson, 57. A, Juicios y Opiniones.

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nacional a nivel regional. Tiene dos funciones: 1) contenciosa: tiene competencia

P.a~a conocer de cualquier caso relativo a la interpretacion y aplicacion de las dispo- de parte o de oficio, a aplicar el control de convencionalidad, y establecer la incompa-
SlClones de esta Convencion que le sea sometido, siempre que los Estados parte en tibilidad de las normas internas de los Estados parte con la Convencion, generando
el cas? hayan reconocido o reconozcan dicha competencia (art. 62 de la Convencion la responsabilidad internacional del Estado en cuestion, que se ve obligado a modi-
~e_riCana); 2) co~sultiva: a pedido de los Estados miembros de la OEA podra emitir ficar su ordenamiento a fin de hacerlo compatible con la Convenci6n de acuerdo a lo
opmwnes consultlvas acerca de la interpretacion de la Convencion Americana o de establecido en el art. 2°: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el
ot~os tratados de proteccion de los derechos humanos en el ambito americano. Asi- art. 1o no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro canicter,
mismo podra emitir opinion consultiva sobre la compatibilidad de las leyes internas los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos cons-
de lo.s_ Estado~ Y los mencionados instrumentos internacionales (art. 64 de la Con- titucionales y a las disposiciones de esta Convencion, las medtdas legislativas o de
vencwn Amencana), lo que configura el eje del control de convencionalidad. Es el otro caracter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
interprete ultimo de la Convencion Americana y ejerce en ultima instancia el control Sin perjuicio de la instancia interna en todas sus etapas, la Corte Interamericana ha
de convencionalidad. · establecido en su jurisprudencia su caracter de ultimo interprete de la Convencion
Americana y, por tanto, quien tiene la ultima palabra respecto al control de conven-
cionalidad, a pesar de no ser un tribunal de alzada de los tribunales internos, con
3. La Corte Interamericana y el control de convencionalidad quienes, especialmente con sus tribunales constitucionales o Cortes Supremas, seg1ln
el caso, establece mas que una revision de los pronunciamientos internos, una especie
~in pez:juicio de que el ex Presidente de la CIDH, Sergio Ramirez, introdujera de dialogo jurisprudencial a fin de compatibilizar las interpretaciones judiciales.
por pnmera vez el tema del control de convencionalidad en su voto concurrente en En suma, seg1ln la interpretacion de la CIDH, el control de convencionali-
el caso "Myrna Me. Chang vs. Guatemala" y reiterado en los casos "Tibi vs Ecua- dad abarca no solo la compatibilidad del·ordenamiento jurfdico interno (legi>'l::-.~~-·
dor": "Lopez Alvare~ us. Honduras" y "Vargas Areco vs. Paraguay", el mismo ha sido vo, administrativo y jurisdiccional) con la Convencion Americana de Proteccion de
precis~do en sus distintas facetas en el famoso fallo '~monacid Arellano y otros los derechos humanos, sino tambien su compatibilidad con la jurisprudencia de la
us. ?h1le", do?de expresamente se dice: "La Corte es consciente de que los jueces CIDH en su canicter de interprete final o ultimo de la Convencion. Ademas, segun
Y tnb.unales m~erno~ estan sujetos al imperio de la ley y, por ello, estan obligados la misma jurisprudencia de la CIDH, esta compatibilidad abarca no solamente la
a aphcar las ?1spos1ciones vigentes en el ordenamiento juridico. Pero cuando un Convenci6n sino tambien todos los instrumentos internacionales regionales (Decla-
~stado ha ratlficado un tratado internacional como la Convencion Americana, sus raeion Americana de Derechos Humanos y demas tratados especiales celebrados y
JUe~es, como parte del aparato del Estado, tambien estan sometidos a ella, lo que les ratificados en America), que constituye el corpus iuris basico de proteccion de los
obhga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencion no se vean Derechos Humanos en la region. Al respecto dice la CIDH en la Opinion consultiva
~~z:nados por la aplicaci6n de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un 16/99: "El corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos est:i
miclO car~cen de efectos jurfdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos
un~ espec1e de control de convencionalidad entre las normas juridicas internas que jurfdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones). Su evolucion
aphcan en casos concretos y la Convencion Americana sobre Derechos Humanos. dinamica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho Internacional en el sentido
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino de afirmar y desaiTollar la aptitud de este ultimo para regular las relaciones entre
tambien la interpretacion que delmismo ha hecho la Corte Interamericana inter- los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones"6 .
prete ul~imo de la Convencion Americana"4. En el mismo sentido, la CIDH ~e va a
pronuncmr dos meses despues en el caso de los "Trabajadores casados del Congreso
us. Peru", donde como dice Victor Bazan: "En sfntesis ya no se refiri6 laxamente SEGUNDA PARTE
a u.na ·~~p~cie. ~e control de convencionalidad', sino q~e aludio expresamente a la
obhgacwn JUdicial de llevar adelante, ademas del contralor de constitucionalidad, 4. La libertad de expresi6n en el sistema interamericano
un control de convencionalidad"5.
Alii se establece la obligaci6n jurfdica de los Poderes Judiciales internos de los 4.1. Marcojurfdico. La Convenci6nAmericana de Derechos Humanos y otras
Estados parte de la Convenci6n Americana, en todas sus instancias, ya sea a pedido disposiciones

La libertad de pensamiento y de expresion se encuentra regulada en distintas

disposiciones juridicas tanto internacionales como internas de los Estados (constitu-
CIDH, Caso ·~monacidArellano y otros vs. Chile", 26 de septiembre de 2006, Serle C, N"154, paiT.124.
4
5
Bazan, Victor (2013). "El control de convencionalidad: inc6gnitas, desafios y perspectivas". Revista
Contextos. Universidad de Le6n, 16.
6 CIDH, OC 16/99.

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· cionales y legales). En cuanto a las segundas no las voy a abordar porque depende 3) La posibilidad de establecer responsabilidades ulteriores, fijadas por la ley
de la realidad de cada ordenamiento nacional. En cambia, respecto de las primeras y ser necesarias para asegurar:
podemos citar, a nivel universal o mundial, el art. 19 de la Declaracion Universal a) el respeto a los derechos o a la reputaci6n de los demas, o
de Derechos Humanos y el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y b) la protecci6n de la seguridad nacional, el arden publico o la salud o la
Politicos y a nivel regional, el art. IV de la Declaraci6n Americana de los Derechos moral publicas (inc. 2).
y Deberes del Hombre y especialmente el art. 13 de la Convencion Americana de 4) Nose puede restringir el derecho de expresi6.n por vias o medias indir~~t~s
Derechos Humanos, que dice: como ser el abuso de controles oficiales o partiCulares de papel para penodi-
cos discriminaci6n en la publicidad oficial, etc. (inc. 3).
"1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresion. Este 5) Estaran prohibidos par ley los llamados discursos del odio, como ser toda
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de . propaganda en favor de la guerra y toda apologia del odio nacional, racial o
toda indole, sin consideracion de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma religioso que constituyan incitaciones a la violencia contra cualquier perso-
impresa o artistica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccion. na o grupo de personas (inc. 5).
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que de ben estar expresamen- Interpretando este art. 13 de la Convenci6n, la Comision Interamericana
te fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: de Derechos Humanos ha emitido una declaracion de principios sabre la libertad
a) el respeto a los derechos o a la reputacion de los demas, o de expresion que, en su principia 1, establece: "[ ... ] la libertad de e~pre~i6n, en
b) la protecci6n de la seguridad nacional, el orden publico o la salud o la moral todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e mahenable,
publicas. inherente a todas las personas. Es, ademas, un requisito indispensable para lq
3. No se puede restringir el derecho de expresi6n por vias o medias indirectos, existencia misma de una sociedad democratica" 8 • Ahora bien, como sucede con
tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periodicos, de todos los derechos reconocidos en la Convencion, no se trata de un derecho abso-
frecuencias radioelectricas, o de enseres y aparatos usados en la difusion de infor- luto, pues como dice el art. 32.2: "Los derechos de cada person~ estan li~ita~os
macion o por cualesquiera otros medias encaminados a impedir la comunicaci6n y la por los derechos de los demas, por I a seguridad de todos y por l~s JUStas ex1genc1~s
circulaci6n de ideas y opiniones. del bien comun en una sociedad democratica". En concordanc1a con esto el propw
4. Los espectaculos publicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con 2,
art. 13 inciso si bien prohibe la censura previa (salvo los casos de protecci6n
el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccion moral de la infancia moral de la infancia y la adolescencia), permite establecer responsabilidades ulte-
y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. riores fundadas en el respeto a los derechos o a la reputacion de los demas, como
5. Estara prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apo- tambien en la proteccion de la seguridad nacional, el orden publico o la salud o la
logia del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia moral publica. ., . ,
o cualquier otra accion ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, En cuanto a la relacion entre libertad de expreswn y democracm, la Relatona
par ninglin motivo, inclusive los de raza, color, religion, idioma u origen nacional". Especial para la Libertad de Expresi6n de la Comisi6n Interamericana de D~rechos
Humanos, al referirse al marco jurfdico interamericano sabre el derecho ala hber:ad
Los principales puntos establecidos en el mencionado articulo 13 son los de expresion, ha seii.alado que tanto la propia Comision como la Cor~e !~teramen~a­
siguientes: na, en su primer pronunciamiento sabre el tema en el. caso de ~a ~pmwn c?nsultiva
solicitada por Costa Rica sabre la colegiaci6n obligatona de pt:;·wd~stas, r~tificado en
1) El contenido de la libertad de expresion tiene dos dimensiones: a) dimension casos posteriores, han manifestado que la libertad ~: expresw~ es. una predra angu-
individual, consistente en el derecho de cada persona a expresar los propios lar en la existencia misma de una sociedad democratwa, al ser md1spensable para la
pensamientos, ideas e informaciones; b) colectiva o social, consistente en el formaci6n de la opinion publicas. Sin perjuicio de lo dicho, la CIDH en el mencionado
derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier informacion, a conocer los fallo ha dicho: "[. .. ]la comparacion entre el art. 13 y las disposiciones relevantes de
pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada (inc. 1)7 • la Convenci6n Europea (art. 10) y del Pacta (art. 19) demuestran claramente que las
2) La prohibicion de la censura previa, salvo para la protecci6n moral de la garantfas de la libertad de expresi6n contenidas enla ConvencionAmericana fueron
infancia y la adolescencia (incs. 2 y 4).

s Comisi6n Jnteramericana de Derechos Humanos, "Declaraci6n de principios sobre Ia libertad de

7 Cf. Rclatorfa Especial para Ia Libertad de Expresi6n de Ia Comisi6n Interamericana de Derechos expresi:~f lRelatoria Especial para Ia Libertad de Expresi6n de Ia Comisi6n Interamericana de Derechos
Humanos, "Marco jurfdico interamericano sobre el derecho a Ia libertad de expresi6n", N" 13; cf. CIDH, OC Humanos, ,:Marco jurfdico interamericano sobre el derecho a Ia libertad de expresi6n", N• 8 Y 13; cf. CIDH,
5/85, "La colegiaci6n obligatoria de Periodistas", parrafos 31 Y 32. OC 5/85, ,;La colegiaci6n obligatoria de Periodistas", parrafos 70, 31 Y 32.

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diseftadas para ser las mas generosas y para reducir al mfnimo las restricciones a la de expresion es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad demo-
libre circulacion de las ideas" 10. cratica" y remarco que este derecho tiene dos dimensiones: individual y colectiva o
social. La primera se refiere al derecho de toda persona a emitir su opinion sin ser
interferido, mientras que la segunda tiene que ver con el derecho de la sociedad a
4.2. Marco jurfdico. Jurisprudencia de la CIDH conocer las opiniones o informaciones emitidas por los demas. Ambas tienen que ser
garantizadas simultaneamente y, por lo tanto, la afectacion de una de las dos dimen-
A fin de completar el marco jmidico voy a smi.alar algunos fallos de la Corte siones lleva a la afectacion de la otra. Sin perjuicio que los titulares del derecho a la
Interamericana en la materia (no puedo abordar todos por falta de tiempo). Este libertad de expresion son todas las personas (dimension individual), reconoce que
punto es de crucial importancia porque al arrogarse la Corte el caracter de interpre- algunas, como ser los periodistas, hacen de la misma su profesi6n, lo que no solo
te final de la Convencion Americana (como veiamos en el caso "Almonacid Arellano"), redunda en el derecho del periodista de emitir su opinion o informacion, sino que
la interpretacion que hace integra el bloque de convencionalidad (junto con la propia permite a la sociedad conocer la variedad de opiniones o informaciones (dimension
Convencion) al que se tienen que adecuar los Estados que la han suscripto confor- colectiva o social). Por eso concluyo que la limitaci6n de la colegiacion obligatoria
me lo dispuesto en el art. 2° de la misma. Dicho de otra manera, y para entender de periodistas limita el derecho a la libertad de expresi6n en sus dos dimensiones,
la incidencia que el sistema interamericano tiene no solo respecto a la libertad de siendo incompatible con la CADH.
expresion, sino en cuanto a todos los derechos, es que seglin la interpretacion de la "En su dimension individual, la libertad de expresi6n no se agota en el reco-
CIDH el control de convencionalidad abarca no solo la compatibilidad del ordena- nocimiento te6rico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende, ademas,
miento jurfdico interno (legislativo, administrativo y jurisdiccional) con la Conven- inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difun-
cionAmericana, sino tambien su compatibilidad con lajurisprudencia de la CIDH en dir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor numero de destinatarios [... ] En
su caracter de interprete final o ultimo de la Convencion. Ademas, segun la misma su dimension social, la libertad de expresion es un medio para el intercambio de
jurisprudencia de la CIDH, esta compatibilidad abarca tambien todos los instru- ideas e informaciones y para la comunicaci6n masiva entre los seres humanos.
mentos internacionales regionales (Declaracion Americana de Derechos Humanos Asi como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus
y demas tratados especiales celebrados y ratificados en America), que constituyen propios puntos de vista, implica tambien el derecho de todos a conocer opiniones
el corpus iuris bcisico de proteccion de los derechos humanos en la region, como ha y noticias. Para el ciudadano comun tiene tanta importancia el conocimiento de la
sostenido en la Opinion Consultiva 16/99: "El corpus iuris del Derecho Internacional opinion ajena o de la informacion de que disponen otros como el derecho a difundir
de los Derechos Humanos esta formado por un conjunto de instrumentos internacio- la propia" 12 .
nales de contenido y efectos juridicos variados (tratados, convenios, resoluciones y AI respecto dice Asdrubal Aguiar: "La expresion y la difusi6n de pensamien-
declaraciones). Su evolucion dinamica ha ejercido un impacto positivo en el Derecho tos e ideas son indivisibles, de modo que una restriccion de las posibilidades de
Internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ultimo para divulgacion representa directamente, y en la misma medida, un limite al derecho
regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas de expresarse libremente. En otras palabras, ambas dimensiones necesitan de su
jurisdicciones"ll. garantia y tutela simultaneas para evitar regfmenes arbitrarios con la supuesta
Para ordenarlos mejor me voy a referir a los principales puntos establecidos protecci6n de una en detrimento de la otra" 13 . Asi lo establecio la CIDH en el caso
en el citado art. 13 de la Convencion: 1) Contenido de la libertad de expresion, 2) "Palamara Iribarne c/ Chile", donde sostuvo que aunque nose prohibiera escribir un
Censura previa, 3) Responsabilidades ulteriores, 4) Medios indirectos de restriccion, libro, la prohibicion de su difusi6n y la incautacion de sus ejemplares, en virtud de la
5) Discursos del odio. indivisibilidad de los actos de expresarse y de difundir, constitufan una restriccion
reflejada, tambien, en la libertad de expresi6n.
4.2.1. Contenido de la libertad de expresion
4.2.2. Censura previa
El primer fallo de la Corte sobre libertad de expresion fue una Opinion Consul-
tiva de 1985 solicitada por Costa Rica respecto de la compatibilidad de la colegiacion El principia que surge del art. 13.2 es la prohibicion de la censura previa con
obligatoria de periodistas con el art. 13 de la CADH. La Corte seiialo que "la libertad la sola excepci6n del caso de la proteccion moral de la infancia y la adolescencia,

10CIDH OC 5/85, "La colegiaci6n obligatoria de Periodistas", parrafo 50. 12 Corte IDH, "La colegiaci6n obligatoria de Periodistas". Opinion Consultiva OC-5/85 del 13 de
11Corte interamericana de Derechos Humanos, Opini6n Consultiva OC, 16/99, "El derecho a Ia infor-
noviembre de 1985, parrafos 31 y 32.
maci6n sobre Ia asistencia consular en el marco de las garantfas del debido proceso penal", solicitada por los 13 Aguiar, Asdnibal (2009). La libertad de expresi6n y de prensa. Miami. Sociedad Interamericana de
Estados Unidos Mexicanos, 1" de octubre de 1999, SerieA, N• 16. Prensa, 14.

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establecida en el art. 13.4. En virtud de esta excepci6n hay ciertos contenidos espe- chos Humanos dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificaci6n de la
cialmente en las exhibiciones cinematognificas o televisivas que pueden ser vedados presente sent~ncia, un informe sobre las medidas tomadas al respecto" 15 •
a los nifios y adolescentes.
En este punto,. el caso paradigmatico fue el de "Olmedo Bustos c/ Chile, mas 4.2.3. Responsabilidades ulteriores
conocido como "La ultima tentaci6n de Cristo". En noviembre de 1988, el Consejo
de Calificaci6n Cinematografica de Chile, 6rgano de aplicaci6n establecido par Como ya dijimos conforme al art. 13.2 de la CADH, la libertad de expresi6n no
ley, prohibi6 la exhibici6n de la pelicula estadounidense-canadiense de Marti1 puede estar sujeta a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, conforme a
Scorsese, La ultima tentaci6n de Cristo, par ofensiva respecto al mismo Cristo y la Hamada doctrina o regla de Blackstone. Las responsabilidades ulteriores las pode-
al espiritu religioso de la mayoria del pueblo chilena (no se si esas fueron exac- mos clasificar en: penales (desacato, calumnias e injurias), civiles (resarcimiento de
tamente las palabras pero era la real fundamentaci6n). Esta actuaci6n estaba dafios) o administrativas (multas, suspension o cesaci6n de autorizaci6n en caso que
fundada en la Constituci6n chilena que en su art. 19, inc. 12, disponia: "La ley correspondiera, etc.). Aqui se pueden apreciar las distintas tensiones que pueden
establecera un sistema de censura para la exhibici6n y publicidad de la produc- existir en torno a la libertad de expresi6n o de prensa, con el derecho al honor y la
ci6n cinematografica". reputaci6n de otro particular o con la afectaci6n de bienes publicos como la seguri-
Dicha disposici6n del Consejo de Calificaci6n fue ratificada por un tribunal dad, el arden, la salud y la moraF 6 .
de apelaciones de Santiago en marzo de 1989. Posteriormente, en noviembre de La Comisi6n Inter americana, en su informe anual de 1994, establece: "[ ... ] la
1996 ante un nuevo pedido de la productora, el Consejo modific6la calificaci6n por obligaci6n de Estado de proteger los derechos de los demas se cumple establecien-
prohibida para menores de 18 afios, pero permitiendo su exhibici6n para adultos. do una protecci6n estatutaria contra los ataques intencionales contra el honor y la
Habiendo sido impugnada la nueva calificaci6n, por algunas personas y grupos reputaci6n mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho
cat6licos, en enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago hizo Iugar a la de rectificaci6n o de respuesta" 17. De esta manera, quedarian excluidas las respon-
impugnaci6n y dej6 sin efecto la nueva calificaci6n. Finalmente, ante una nueva sabilidades penales, a fin de contrarrestar el efecto intimidatorio de estas, lo que
apelaci6n, en este caso de la productora, en junio de 1997 la Corte Suprema la originaria actos de autocensura, equiparandose en sus efectos ala prohibida censu-
confirm6, ratificando la prohibici6n original. La CIDH, sin perjuicio de lo resuel- ra previa.
to por el maximo tribunal del pais, consicter6 que era un caso de censura previa Respecto a la jurisprudencia de la CIDH podemos citar cuatro casos: "Herrera
violatorio de la libertad de pensamiento y de expresi6n consagrada en el art. Ulloa c/ Costa Rica" (2004), "Palamara Iribarne vs. Chile" (2005), "Kimel c/ Argenti-
13 de la CADH. Por su parte, no habiendo Chile modificado la Constituci6n al na" (2008) y "Us6n Ramirez c/Venezuela" (2009). Herrera Ulloa es periodista y habia
momento de dictarse la sentencia (febrero de 2001) a pesar de haber sido inti- sido condenado por difamaci6n al haber publicado una serie de articulos referidos a
mado, sin perjuicio de que a esa fecha ya se habia presentado en el Congreso un supuestas actividades ilicitas del representante de Costa Rica ante la Organizaci6n
proyecto de reforma en tal sentido, la CIDH consider6 que Chile habfa incurrido de Energia At6mica en Austria. Palamara Iribarne era un militar retirado que habia
en responsabilidad internacional al haber incumplido los deberes generales de escrito un libra sobre Etica y servicios de inteligencia, del que se habia prohibido
respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convenci6n y de adecuar el su publicaci6n y difusi6n. Fue condenado por desacato, en virtud de declaraciones
ordenamiento juridico interno a las disposiciones de esta, consagrados en los arts. criticas que habfa realizado contra los funcionarios de la justicia penal militar que
1.1. y 2o de la misma 14 • Con posterioridad yen cumplimiento conlo dispuesto por instruian el proceso en su contra. Kimel es periodista, historiador y escritor y fue
la CIDH en su sentencia de febrero de 2001, finalmente el Congreso Nacional de condenado por calumnias vertidas en su libra, La masacre de San Patricio, contra
Chile aprueba el proyecto de reforma constitucional en julio de 2001, y median- un juez de la N aci6n por su actuaci6n judicial en el caso referido en ellibro. Par su
te la Ley No 19.742/2001 modifica el art. 19, inc. 12, de la Constituci6n, par el parte, Us6n Ramirez era General de Brigada en Venezuela y fue condenado por inju-
siguiente texto: "La ley regulara un sistema de calificaci6n para la exhibici6n de rias contra las Fuerzas Armadas por unas declaraciones que hizo en un programa
la producci6n cinematografica", adecuandolo a lo dispuesto por la CIDH en cuanto de television. En los cuatro casas consider6 que las condenas eran violatorias del
a la compatibilidad con la Convenci6n. Esto fue reconocido por la propia CIDH derecho de libet·tad de expresi6n consagrado en el art. 13 de la CADH. La CIDH
mediante sentencia del 28 de noviembre de 2003, donde declara que Chile habia sostuvo que si bien el derecho penal puede ser un medio id6neo para proteger la
dado cumplimiento total a lo ordenado en el pun to resolutivo 4, que establecia: "El honra y reputaci6n de las personas, su aplicaci6n debe reducirse a lo minimo nece-
Estado debe modificar su ordenamiento juridico interno, en un plazo razonable,
con elfin de suprimir la censura previa para permitir la exhibici6n de la pelicula
'La ultima tentaci6n de Cristo', y debe rendir ala Corte Interamericana de Dere- 15 CIDH Caso "La ultima tentaci6n de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile", punto resolutivo 4.
16 Cf. Be~toni, Eduardo Andres (2008). Libertad de expresi6n en el Estado de Derecho. Buenos Aires.
Del Puerto, 97. . ..
17 Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de 1994, Sobre Ia compat1b1hdad
14 CIDH, Caso "La ultima tentaci6n de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile", Serie C, N" 73. de las !eyes de desacato y Ia CADH.

26 Prudentia !uris, N° 78, 2014, pags. 17-38 Prudentia Juris, N" 78, 2014, pags. 17-38 27
 DANIEL A. HERRERA LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL SISTEMA INTERAMERICANO ...

sario en una sociedad democnitica, a diferencia de la Comision, que directamente lo 4.2.4. Medios indirectos de restriccion
exclufa 18 •
Especialmente en el caso Kimel sostuvo: "La Corte ha senalado que es la ley El art. 13.3 de la CADH establece que no se puede restringir el derecho de
la que debe establecer las restricciones a la libertad de expresion. En este sentido, expresion por vias o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
cualquier limitacion o restriccion debe estar prevista en la ley, tanto en sentido for- particulares de papel para periodicos, de frecuencias radioelectricas, o de enseres
mal como material. Ahora bien, si la restriccion o limitacion proviene del derecho y aparatos usados en la difusion de informacion o por cualesquiera otros medios
penal, es preciso observar los estrictos requerimientos caracterfsticos de la tipifica- encaminados a impedir la comunicacion y la circulacion de ideas y opiniones. AI res-
cion penal para satisfacer en este ambito el principio de legalidad. Asi, deben for- pecto, la CIDH considero que la mencionada enunciacion no era taxativa o cerrada,
mularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar sino meramente enunciativa y abierta, permitiendo incluir otros casos de medidas
seguridad juridica al ciudadano [. .. ] Como tal, la opinion no puede ser objeto de indirectas contrarias a la Convencion Americana. Tal es el caso de "Baruch Ivcher
sancion, mas aun cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un Bronstein c/Peru", de 2001. El senor Ivcher Bronstein, israeli nacionalizado peruano,
funcionario publico en el desempeno de su cargo. En principia, la verdad o falsedad era accionista mayoritario y director del Canal 2 de Peru. En un programa del canal
se predica solo respecto a los hechos. De alii que no puede ser sometida a requisitos llamado Contrapunto se criticaba fuertemente a las Fuerzas Armadas por casos de
de veracidad la prueba respecto de juicios de valor" 19. Con posterioridad al fallo, la torturas y de corrupcion. El Poder Ejecutivo dicto un decreto que permitia revocar
Ley No 26.551 de Argentina elimino la sancion penal para expresiones sobre temas la nacionalidad de personas extranjeras nacionalizadas peruanas, yen consecuencia
de interes publico, manteniendola en el resto de los supuestos, pero ya no como pri- le revocaron la nacionalidad peruana a Ivcher. Como en Peru se prohibia por ley
sion, sino como multa. que los extranjeros fueran propietarios de medios de comunicacion, le impidieron a
Como antecedente podemos citar la doctrina de la real malicia elaborad& Ivcher ser accionista del canal y debio transferir las acciones. A su vez, las nuevas
por la Corte Suprema de USA en el celebre caso "New York Times us. Sullivan", de autoridades del canallevantaron el programa Contrapunto critico al gobierno y no
1964 (a proposito de una solicitada publicada por activistas de los derechos civiles permitieron la continuidad de los periodistas que lo realizaban. AI respecto dice la
partidarios de Martin Luther King contra la Universidad de Alabama y la policia Corte al condenar al Peru: "Asimismo es fundamental que los periodistas que labo-
de la ciudad de Montgomery, donde Sulli"\l"an era comisionado a cargo de la misma). ran en dichos medios gocen de la proteccion y de la independencia necesarias para
En dicho fallo dijo el juez Brennan: "[ ... ]las garantias constitucionales requieren realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos los que mantienen informada a
una regia federal que impida a un funcionario publico ser indemnizado por razon la sociedad, requisito indispensable para que esta goce de una plena libertad [. .. ] En
de una manifestacion inexacta y difamatoria relacionada a su conducta oficial, a el contexto de los hechos senalados, esta Corte observa que la resolucion que dejo sin
menos que se pruebe que fue hecha con real malicia, es decir, con conocimiento de efecto legal el titulo de nacionalidad del senor Ivcher constituyo un medio indirecto
que era falsa o con una temeraria despreocupacion acerca de su verdad o falsedad". para restringir su libertad de expresion, asi como la de los periodistas que laboraban
Tomando en cuenta la definicion de la real mali cia que hace el juez Brennan, e investigaban para el programa Contrapunto del Canal 2 de la television peruana
podemos senalar los siguientes elementos: 1) el cm·acter de funcionario o figura [. .. ] al separar al senor Ivcher del control del Canal 2, y al excluir a los periodistas
publica del sujeto pasivo de la imputacion; 2) el conocimiento de la falsedad o la del programa Contrapunto, el Estado no solo restringio el derecho de estos a circular
temeraria despreocupacion sobre la falsedad de la manifestacion por el sujeto activo; noticias, ideas y opiniones, sino que afecto tambien el derecho de todos los peruanas
3) la distincion entre afirmaciones de hechos y opiniones que desarrolla plenamente de recibir informacion, limitando asi su libertad para ejercer opciones politicas y
en el Caso "Gertz", donde senala que la Primera Enmienda protege todas las opi- desarrollarse plenamente en una sociedad democratica" 21 .
niones, pero no protege expresiones falsas sobre hechos2o. Esto se fundaria en que
los funcionarios publicos o las personas particulares que actuan publicamente se 4.2.5. Discursos del odio
encuentran voluntariamente mas expuestas ala critica y que esta es una pieza fun-
damental para la formacion de la opinion publica. Por lo tanto, no estaria solamente Por ultimo, conforme al art. 13.5 de la CADH, estaran prohibidos por ley los
involucrado el derecho individual del periodista o comunicador sino el derecho colec- llamados discursos del odio, como ser toda propaganda en favor de la guerra y toda
tivo o social de toda la comunidad de acceder a la informacion o a la pluralidad de apologia del odio nacional, racial o religioso, que constituyan incitaciones a la vio-
opiniones al respecto. lencia contra cualquier persona o grupo d~ personas. Esta pacificamente aceptada
la distincion entre discursos simplemente protegidos, especialmente protegidos y
no protegidos. Los simplemente protegidos son, en principio, todos los discursos o
18 Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de 1994, Sobre Ia compatibilidad
expresiones que no entran en las calificaciones especiales. Los especialmente prote-
de las !eyes de desacato y Ia CADH.
19 CIDH, Caso "Kimel c/ Argentina", 2 de mayo de 2008, parrafos 63 y 93.
2 0 Cf. Bertoni, Eduardo Andres (2008). Libertad de expresi6n en el Estado de Derecho. Ob. cit., 150.
21 CIDH, Caso "Baruch Ivcher Bronstein us. Peru", 6 de febrero de 2001, parrafos 150, 162 y 163.

28 Prudentia Juris, W 78, 2014, pags. 17-38 Prudentia Juris, N" 78, 2014, pags. 17-38 29
 LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL SISTEMA INTERAMERICANO ...
DANIEL A. HERRERA

que fuera. De lo contrario, se estarfa dando la posibilidad de sancionar opiniones

gidos son los discursos politicos o referidos a funcionarios publicos ode in teres publi- incluso radicalmente opuestas al orden establecido. Se sostiene que en una democra-
co. Por ultimo, los no protegidos son los expresamente excluidos por la Convencion. cia las instituciones se fortalecen gracias al debate publico sobre su funcionamiento
Los llamados discursos del odio se tratan claramente de discursos no protegidos por y no sobre su supresion. Incluso aclara que la invocacion al orden publico no puede
la Convencion Americana (art. 13.5), lo mismo que el caso de la pornografia infantil ser realizada para suprimir, desnaturalizar o privar de contenido real un derecho
(art. 13.4).
garantizado por la Convencion Americana, sino solo para limitarlo conforme a una
Ahora bien, esto que parece claro genera algunas dificultades en cuanto a su interpretacion estricta ceiiida a las justas exigencias de una sociedad democratica,
interpretacion y aplicacion. La primera dificultad es si en los discursos del odio como que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses y la necesidad de pre-
discursos no protegidos estamos frente a un caso de censura previa o que solamente servar el objeto y fin de la Convencion Americana24 .
genera responsabilidades ulteriores. AI respecto, podemos citar a Eduardo Andres Seglin el citado Bertoni, siguiendo la jurisprudencia del TEDH y de la ONU,
Bertoni, ex relator para la libertad de expresion de la Comision Interamericana: para que estemos en presencia de un discurso del odio deben darse los siguien-
"En primer lugar, hay una discrepancia entre las versiones en ingles y Castellano tes principios: 1) el proposito de instigacion a la violencia. Para determinarlo es
del art. 13.5. En ingles, el texto dice que los discursos de odio 'shall be considered as necesario analizar ellenguaje. Asi el TEDH distingue entre ellenguaje que explica
offenses punishable by law' (una traduccion cercana puede ser: 'seran considerados actividades terroristas y ellenguaje que las promueve; 2) el contexto en el cual se
como ofensas sujetas a castigo por la ley'). Esto sugiere que los recursos de odio realiza la expresion. El TEDH ha seiialado que las autoridades nacionales tienen un
solo pueden ser regulados a traves de la posterior atribucion de responsabilidad. En "margen de apreciacion" mayor si las expresiones se refieren a asuntos de seguridad ·
castellano, en tanto se utiliza la palabra 'prohibir', queriendo decir que los discursos nacional; 3) la causa, en tanto que el discurso pueda ser causa probable o indirecta
de odio deber!an estar prohibidos por la ley, y ello sugiere que la censura de los dis- de ocasionar un daiio, aun en el caso que nolo produzca25 .
cursos de odio podria ser posible. Para resolver esta diferencia es necesario referirse
a los medios de interpretacion del derecho internacional. La Convencion de Viena 4.2.6. Sfntesis del desarrollo jurisprudencial
establece que todo el texto del articulo puede ser utilizado para entender su signifi-
cado. Si se considera todo el texto del articulo 13, parece claro que el parrafo 5 esta A modo de sintesis final del desarrollo jurisprudencial sobre libertad de expre-
relacionado con el parrafo 2, que habla. .de la atribuci6n de responsabilidades. Esta sion, voy a remitirme a la que realiza Asdrubal Aguiar en su libra, La libertad de
interpretacion tambien fue apoyada por la Corte Interamericana, la cual establecio expresi6n y de prensa:
que la censura solo es permitida para los prop6sltos establecidos en el parrafo 4.
Los discursos de odio, por lo tanto, deberan estar regulados al igual que las demas a. La prohibicion de la colegiacion obligatoria de los periodistas y de la imper-
areas de expresion en el parrafo 2. Esto es, a tr·aves de la posterior atribucion de tinencia del criteria de veracidad informativa, como intento justificativo de
responsabilidades"22, ·
la censura por el Estado (OC 5/85, parrafo 77).
La jurisprudencia de la CIDH que cita es la OC 5/85, sobre la colegiacion
b. El caracter indivisible de la expresion y de la informacion, a cuyo efecto la
obligatoria, parrafo 5, a la que podemos agregar especialmente el fallo respecto al
restriccion indebida de una implica ala otra y viceversa (Caso "Palamara",
caso de ''La ultima tentacion de Cristo", que dice: "Es importante mencionar que el
parrafo 72).
articulo 13.4 de la Convencion establece una excepcion ala censura previa, ya que la
c. El derecho de acceso a la informacion y su atadura al principia de maxima
permite en el caso de los espectaculos publicos pero unicamente con el fin de regular
divulgacion por el Estado (Caso "Claude Reyes", parrafos 76, 77 y 92).
el acceso a ellos, para la proteccion moral de la infancia y la adolescencia. En todos
d. Elfin legftimo que han de acusar las restricciones ala libertad de expresi6n
los demas casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de
pensamiento y expresion"23. y su disposicion solo mediante ley formal y material (OC 6/86, parrafo 18).
e. La pluralidad de medios y la prohibici6n de los monopolios (OC 5/85, parra-
La segunda dificultad es delimitar los alcances de los discursos del odio y fijar
fos 34 y 56).
cuales son los contenidos. La CIDH ha establecido como cuestion central la inci-
f. L.a prohibicion de las leyes de desacato, por innecesarias en una democracia
tacion a la violencia (entendida como la incitacion a la comision de crimenes, a la
(Caso "Palamara", parrafo 88). ·
ruptura del orden publico o de la seguridad nacional), que debe estar sujeta a una
g. El derecho de rectificaci6n y respuesta (OC 7/87, parrafos 23, 27 y 33).
prueba actual, cierta, objetiva y contundente de que la persona tenia la clara inten-
cion y la posibilidad de cometer un crimen y no solo emitiendo una opinion por dura

24 Cf. Relatoria Especial para Ia Libertad de Expresi6n de Ia Comisi6n Interamericana de Derechos

22 Humanos, "Marco juridico interamericano sobre el derecho a Ia libertad de expresi6n", No 58; cf. CIDH, OC
Bertoni, Eduardo Andres (2008). Libertad de expresi6n en el Estado de Derecho. Ob. cit., 183.
23 5/85, "La colegiaci6n obligatoria de Periodistas", parrafo 77. .
CIDH, Caso "Olmedo Bustos c/ Chile Oa ultima tentaci6n de Cristo)", 5 de febrero de 2001,
parrafo 70. 25 Cf. Bertoni, Eduardo Andres 12008). Libertad de expresi6n en el Estado de Derecho. Ob. c1t., 182.

30 Prudentia Juris, No 78, 2014, pags. 17-38 Prudentia Juris, N° 78, 2014, pags, 17-38 31
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LA LIBERTAD DE EXPRESI6N EN EL SISTEMA INTERAMERICANO ...

h. El caracter crucial de Ia libertad de expresi6n en democracia, y la protecci6n

los otros: 'no es un derecho absoluto', pues [... ] el articulo 13.2 de la C?nvencion
mayor de las opiniones e informaciones que afectan a los funcionarios publi-
eve Ia posibilidad de establecer restricciones a la libertad de pensam1ento y de
cos, en especial durante las campafias electorales (Caso "Canese", parrafos pr · d o re1acwna
· Ias res t nc-
·
90 y 102). expresi6n"26. Es interesante hacer notar que el autor c1ta
i. La re~ponsabilidad social de los medios de comunicaci6n social y la etica
ciones o limitaciones de la libertad de expresi6n (aunque muy acotadas) con su
profeswnal del periodista. aracter de parte vertebral de la democracia, al contrario de lo que se suele suponer
j. La lucha contra la impunidad y el deber de protecci6n de la vida e integri-
~especto a que en democracia la libertad de expresion no tiene que estar sujeta a
dad de los periodistas. ninguna restricci6n. , . . . .
Entonces, todas estas libertades, junto con otras, estan SUJetas a hm1tacwnes
k El derecho a la verdad, al silencio, al uso de la lengua, a la expresi6n proce-
sal y penitenciaria. y restricciones justas en orde? al bien com~n. Pa~a e~o, tenemos que consider~r al
hombre. no como un sujeto mslado o marginal, smo mtegi·ado en una comumdad
. Hasta aqui el desarrollo del cuadro de situaci6n, lo mas descriptivo posible, de politica: a traves de las comunidades. in~e~med~as. En. co~secuencia, ~as libertades
nunca pueden considerarse en la sola md1v1duahdad, smo JUStamente mtegra~as en
la hbertad de expresi6n en el marco del sistema interamericano de derechos huma-
Ia comunidad mediante relaciones de justicia, tanto general o legal, como particular,
nos. Quedan va.rios t.emas importantes que no he tenido tiempo de abordar, como el
tanto distributivas como conmutativas.
derecho de rectlficac16n o respuesta, la pluralidad de medios, o la etica del periodis-
mo, entre otros, pero por razones de tiempo me concentre en los supuestos estableci-
dos en el art~culo 13 de la Convenci6n. A continuaci6n, para terminar, hare algunas
5.2. Esto de alguna manera, y con un lenguaje mas subjetivista propio de los
breves reflexwnes personales. .derechos humanos, esta receptado en la Convencion, tanto respecto de los .distin~?s
derechos como espedficamente de la libertad de expresi6n, tanto en su dimensiOn
individual como colectiva o social, tanto respecto a su ejercicio como a sus limita- ·
TERCERA PARTE ciones o restricciones y respecto a estas tanto las referidas a los derechos de otro
particular como las referidas directamente a la seguridad, el orden, la salud y moral
5. Algunas reflexiones finales publica, en ultima instancia albien comun (art. 13 CADH?. . . .
El problema crucial se da fundamentalmente en la mterpretac16n y posteriOr
aplicacion de estos tratados o convenciones, cuyos derechos son directamente opera-
5.1. El hombre es libre. Su libertad esta fundada en su racionalidad lo mismo
tivos, mas alla y por encima de las leyes. Justamente al estar receptados en textos
que su.polit.icidad, por la cual el hombre libre no esta solo, aislado, sino q~e vive en
de textura abierta que a diferencia de las normas no se encuentran cerrados en un
co~umda~ Junto a sus semejantes, con sus derechos y tambien con sus deberes, con
mir~s a~ b1en comun, como bien de la comunidad y de la propia persona. Alii reside supuesto de hecho y su consecuencia jurfdica, sino que esa referencia abierta hace
necesaria y funda~entalla hermeneutica o interpretacion que hace principalmente
s.u d1gmdad Y merece y exige ser tratado como tal. En consecuencia, puede obrar
hbreme~te conforme a la teoria del acto voluntario, sin perjuicio de ser responsable el juez y especialmente el juez constitucional o los tribunales internacionales. Aqui
de los ~1s~os; frente a sf mismo y a los demas. Ahora bien, esta libertad no es abso-
justamente es donde surgen algunas cuestiones discutibles seglin como sea la inter-
luta, smo hm1tada, moral, politica y jurfdicamente, en orden al fin personal (bien pretacion que se haga de cada uno de los textos. Veamos ahora algunos casos.
personal) Y comunitario (bien comun) que se encuentran intimamente involucrados
y complementados. 5.3. Seglin el art. 2° de la Convenci6n, los Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones .de
. Esto que es aplicable a la libertad en general, es igualmente aplicable a las
hbertades e~ particular, entre las que se encuentra la libertad de expresion. Por lo
esta Convencion las medidas legislativas o de otro cardcter que fueran necesanas
tanto, esta hbertad, como todas las libertades, se funda en la naturaleza racional para hacer efectivos tales derechos y libertades. Del texto se despre~~e, en primer
del ~om~re en la que reside su dignidad, como vimos. Asi como tiene libertad de
lugar, que en caso de incompatibilidad de las leyes con la Convencw~, el Estado
parte debe tomar las medidas legislativas modificando las leyes, .adecuandolas a_lo
conCiencia o de pensamiento, tambien tiene libertad de expresarse como correlato
establecido por el tratado mencionado. Tambien se refie~e a ~edzdas de. otro carac-
~ecesario, de la misma manera que tiene libertad de movimiento. Ahora bien, si la
hbertad del hombre no es absoluta sino limitada como seil.alaramos de la misma ter, como por ejemplo cuando se trate de otras norm~s mfenores, pra~~was o actos
de otros poderes del Estado. Ahora bien, esta adecuac1o~ {,abarca tamb1en a la Con~­
manera sera respecto de la libertad de expresion. AI respecto, manifie~ta el Ex Juez
tituci6n? Las medidas a las que se refiere el articulo {,mcluyenlas reformas consti-
de la Corte Interamericana, Dr. Asdrubal Aguiar: "La libertad de expresion y pren-
tucionales? Seglin la interpretacion de la CIDH en el caso de "La ultima tentacion
sa, al ser no solo una exigencia para el desarrollo de la personalidad sino parte
vertebral de la experiencia democratica, no cabe asumirla, pues, como un absoluto ~
Y tampoco como un objeto de simple recreaci6n personal introspectiva, extrafia a
zs Aguiar, Asdrubal (2009). La libertad de expresi6n J' de prensa. Ob. cit., 18.

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LA LIBERTAD DE EXPRESI6N EN EL SISTEMA INTERAMERICANO ...

d c . t0" l .
. e ns ' a que nos refenm~s ut-supra, la Constituci6n forma parte del derecho 5.4. Como vimos, la CIDH en el fallo sobre la colegiacion obligatoria de perio-
mterno como la norma fundamental del mismo y como tal tambien debe adecuarse
distas ha dicho: "[ ... ] la comparaci6n entre el art. 13 y las disposiciones relevantes
a la Convenci6n Americana y en caso de que alguna disposici6n constitucional la
de la Convencion Europea (art. 10) y del Pacto (a~. 19) demuestran c!arament? que
contrarie debe ser modificada tal como se resolvi6 y se llev6 a cabo en el citado caso
donde ve mos I a InCI
· 'd · d' ' las garantfas de la libertad de expresion contemdas en !a Con;~nc1on Ame~ca~a
. enc1a 1recta del sistema interamericano respecto del derecho
mterno de los Estados. r. ron disefiadas para ser las mas generosas y para reduc1r al mm1mo las restnccw-
lue 27 l C ., E
Esto nos lleva a una situaci6n de dificil resoluci6n. Por un lado, la Constituci6n nesa la libre circulaci6n de las ideas" . Esto es asi. porque
. a onvencwn
. uropea,
.
diferencia de la Americana, pennite tanto restncc10nes prev1as como sanc10nes
es parte del der.echo interno, su instancia suprema, con lo que pareciera que como
to~o el der~cho mterno, debe adecuarse a la Convenci6n en virtud al consentimien- a osteriores siempre que esten previstas por la ley, responda a intereses legitimos
~0 mternacwnal realizado por el pais, como acto soberano al ratificar el tratado e p sea necesaria para la proteccion de esos bienes publicos. Incluso reconoce cierto
:argen de apreciacion nacional (no reconocido en America), aunque con supervision
mcorporarlo a su ordenamiento juridico, por lo que todo incumplimiento de lo dis-
del TEDH28. AI respecto, podemos citar los casos "Handsyde", de 1976, donde se con-
?uesto ~or el tratado generarfa la responsabilidad internacional del Estado parte
sidero que el secuestro y prohibici6n de publicar un libro, con contenidos que segti.n
~ncumphdor. Sin embargo, por otro lado, como sucede en nuestro pais, los tratados el Estado afectaban la moral de los jovenes, eran necesarios; "Sunday Times", de
mcor~or~dos a la Constituci6n y los que en el futuro se incorporen tienenjerarqu{a 1979 en el que se consider6 injustificada la prohibici6n de publicaci6n de articulos
cons~ltucwnal, equiparandolos a la propia Constituci6n. Ahora bien, si en caso de
por 1~ ingestion de talidomida por existir un .proc~so judicial pen~iente en el ~ue
confhcto entre una disposici6n de la Constituci6n y la Convenci6n la primera debe
se discutia sobre la responsabilidad y la neghgenc1a de la compama fannaceuhca
ceder ante la segunda, estos tratados l,tienen jerarqufa constitucional o mas bien
Distillers; y en "Lingens", de 1986, en el que tampoco se consideraron justificadas
s~pracons t I,'t ucwna
. l?. Y, en ese caso, l,d6nde queda la supremacia de la' Constitu-'
restricciones referidas a criticas de funcionarios publicos aunque pudieran afect">:
cwn? Ademas, /,que sucede cuando la incompatibilidad noes necesariamente entre
su reputacion personal 29 .
ambas nor~as, sino en~re la Constituci6n y cierta interpretacion de la misma y de
Respecto a las restricciones previas el Tribunal Europeo, e.n el caso "Ot~o-~r~­
la Convencwn que reahza la CIDH? En el caso de referencia sin entrar a analizar
minger-Institur us. Austria", de 1994, dijo: "Resulta de_ l? anterw~ que en prmCiplo
si la disposici6n constitucional en cuesti6n era violatoria de 1~ Convenci6n o no (a lo
puedejuzgarse necesario en ciertas sociedades de~?crati.c~s sanc10nar o aun.preve-
que me referire en el punto siguiente), con caracter previo a lo resuelto por la CIDH
produce una ~ran.sformaci6n del derecho del pafs en cuesti6n, especialmente de su
nir los ataques injuriosos contra objetos de veneracwn rehg10sa, proveyendo s1empre
derecho constitucwnal, afectando la supremacfa de la misma Constituci6n, frente a a que la imposici6n de tal 'formalidad', 'condi~ion', 'restriccion', o '~anci6n' sea propor-
un poder (en este caso, jurisdiccional) extraconstitucional en tanto que internacio- cionada allegitimo fin perseguido [... ] el Tribunal no puede obVlar el hecho de que
nal, ~in perjuicio de que la refonna constitucional que se haga despues se realice a
la religion cat6lica romana es la de la inmensa mayorfa de los tiroleses. AI r~t~rar
tra~es de un acto soberano o se hubiera hecho de todas maneras aunque no hubiera la pelicula, las autoridades austriacas han actuado para proteger la paz ~el~g~osa
hab1do condena. en esta region Y para impedir que algunos se sientan atacados en sus sentim1entos
religiosos de manera injustificada y ofensiva. Es competencia, en pri.mer lugar, de las
, Quizas un ?rincipio de solucion al dilema planteado sea el alcance que se le
de al llamado duilogo jurisprudencial interjurisdiccional, reconocido tanto por la autoridades nacionales mejor situadas que el juez internacional, la evaluaci6n de la
necesidad de semejantes medidas a la luz de la situaci6n existente en el plano local
C.ID.H como por las distintas Cortes supremas y tribunales constitucionales de los
distmto.s Esta~os parte. Dialogo que tiene que ser recfproco, dado que la CIDH no en una epoca concreta. Teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concre-
es una mstanc1a superior de revision de las decisiones de los tribunales supremos to el Tribunal no estima que las autoridades austriacas puedan ser reprochadas de
de los Estado.s ~acionales. Ademas tiene que ser un dialogo cooperador e integra- h~berse excedido en el margen de apreciaci6n al respecto"30 • En el mismo sentido
~o~ e~tr~ _las JUrisprudencias de los distintos tribunales superiores, cada uno en su podemos citar los casos "Wingrove us. Reino Unido", de 199~, Y_ "Mull:r us._ S"?-iza", de
JunsdlCClon, en la interpretacion pro-homine o pro-persona de los derechos humanos 1998. Podemos ver que, a diferencia de la CIDH, en el caso s1mllar de La ultima t~n­
reconocidos Y garantizados tanto por las Constituciones de los Estados parte como taci6n de Cristo" el TEDH considera, creo que con razon, que pueden ser necesanas
por la Convenci6n Americana. En suma, el deber de cumplir con las decisiones de los las medidas pre;entivas contra ataques injuriosos de bienes u obj~tos religiosos q~:
t:ib~nales internacionales no deberfa conducir a la aplicaci6n ciega de }a jurisdic- puedan afectar la sensibilidad religiosa de gran parte de la comumdad, ~omo oc~rno
Cl6n mternacional, sino tambien a sefialar sus disidencias y observaciones. Asi como en los citados casos. Como podemos apreciar, dos sistemas de protecc16n regJOnal
la jurisprudencia constitucional de los Estados parte se transforma y modela con
los desarrollos del derecho internacional, tam bien la jurisprudencia interamericana
debe considerar adecuadamente lajurisprudencia constitucional de los Estados que 27 CIDH, OC 5/85, "La colegiaci6n obligatoria de Periodistas", parrafo 50. .
integran el sistema. 28 Cf. Bertoni, Eduardo Andres (2008). Libertad de expresi6n en el Estado de Derecho. Ob. Clt., 100.
29 Cf. Ibidem, 102.
30 TEDH, caso "Otto-Preminger-Institur vs. Austria", de 1994, N" 295.

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Prudentia !uris, N" 78, 2014, pags. 17-38
 DANIEL A. HERRERA
LA LIBERTAD DE EXPRESION EN EL SISTEMA INTERAMERICANO ...
de derechos humanos resuelven d fi . . .,
preventivas, otorgando rna or e. ?rm~, distmta la cuestwn de las restricciones ventiva, en la cual esta prevenci6n la hagan los jueces (y no un bur6crata o el poder
no. Esto no quiere deci·r qu y p~rtlcipacwn al margen de apreciaci6n nacional o politico) salvaguardando las garantias de todos.
e un Sistema sea m ' d h '
Frente a esta situaci6n . t as pr? erec os humanos que el otro.
va. AI respecto, Fernando T lies m eresante la d~ctrma de la tutela judicial preventi- 5.5. En cuanto a las responsabilidades ulteriores y ala eliminaci6n de las res-
judicial posterior) de la tute~a ~:~~ ~e~e~e ~ la m~sma como pa.Tte (junto con la tutela ponsabilidades penales por considerarlas intimidatorias y generadoras de autocen-
doctoral). En este senti'do fiJ zcw e,ectzva (siendojustamente el tema de su tesis
' a rma sura, lo que no queda claro es que si el objeto es evitar dicha intimidaci6n, muchas
general sino contra determ· d que la t u t e1aJu · dIcia
· · 1 preventiva procederia no en
veces una reparaci6n civil millonaria puede tener un efecto intimidatorio mayor que
de expresi6n por infiormac' ma os casos
f: I
d · · ·
e eJercicw m · deb'Ido o abusivo de la libertad
. wnes a sas (exclu I · · una sanci6n penal que muchas veces noes de cumplimiento efectivo, sino en suspen-
mendo un perjuicio grave s b d ye as opmwnes), en los que sobrevi- so. Por otro lado, sin duda que los funcionarios publicos y las personas que actuan
etc.), o respecto al orden pu~l're u~ erecho fundamental de otro (honor, intimidad
en asuntos de inten3s publico se encuentran mas expuestos a la critica y que esta
con una reparaci6n posteri I~o o a seguridad del Estado, no puede ser subsanad~
es parte esencial de la funci6n periodistica que necesita ser protegida por ley, pero
esta via de tutelaJ'urisdi'cc· or luego de producido el dafto3I. Ademas, sostiene· "[ ]
. . 10na no es equivalent 1 . . · ·· · de ahi a la eliminaci6n total de las responsabilidades penales, hay un gran trecho
(un mstituto donde laAdm' . t . , . e a a censura previa admmistrativa y muchas posibilidades intermedias. Quizas a esta altura de los acontecimientos es
Ims
Io que se va a difundir)· amb . t't . racwn revisa pre · bl' t · .
via, o Iga ona y Sistematicamente pacifica la aceptaci6n de la eliminaci6n de las leyes de desacato respecto a las expre-
. . • as ms I ucwnes guarda t , '
cuaIItatlvamente distintas b I n aparen es analog~as, pero son siones sobre funcionarios publicos, pero distinto es el caso de calumnias o injurias,
se trata de Ia satisfacci6n de I Y en a so uto deben s · d
er eqmpara as, ya que en un caso donde si bien esta responsabilidad tendria que ser considerada en forma restrictiva,
otro, de una instituci6n cread: me~.~~ u~ derecho fu~damental (sino de varios), Yen esto no tiene que convertirse en el otorgamiento de un bill de indemnidad, que habi-
AI respecto die p d S y u I Iza a para mamatar las libertades"32.
. e e ro erna · "Puede fi · lite a expresar cualquier cosa sin ninguna consecuencia. En estos casos, uno piPY .,..:.
trmas como Ia actual malice . a rmarse, sm temor a exagerar, que doc-
Blackstone separada de su do~~!~: ~~b.Iem~s de prue.ba que presenta, y la regia de
en la prensa seria, independiente y responsable, que no seria comun que caiga en
estos extremos y es necesario que encuentre protecci6n legal, pero tambien todos
como principio y concebi'd . ginano, entendida ademas como norma y no
' a como mexcepcion bl t't · conocemos la existencia de una prensa "amarilla", que vive de los escandalos, sin
que hacen que la metafora del ' t d ' a e, cons I uyen los pllares juridicos ning(tn reparo, incluso traspasando muchas veces los limites entre la vida publica y
rigurosamente exacta del act ~ua; d.P~ er se haya convertido en una descripci6n
nado par los te6ricos clasicos ~a
sura previa administrativ
ts tb o e cos as, que va mucho mas alia de lo imagi-
e a ; ertad de prensa y de Ia interdicci6n de la cen-
la vida privada de las personas publicas. Para juzgar esta dimensi6n ulterior de la
responsabilidad por las expresiones de unos frente al derecho al honor o reputaci6n
de otros se encuentran los jueces y no el poder politico de turno, lo que hace estricta-
mente, no pretendo aqui d~s~~~oera o q':e.te~ia en Ia mira Blackstone[ ... ] natural- mente necesaria la independencia del Poder Judicial.
buciones que Ia actividad de I cerd? mhmimizar el valor de las importantes contri-
democracias . os me za an propor · d ·
contemporanea . I cwna o Y proporcwnan a muchas 5.6. Respecto de los discursos del odio, si bien se encuentran prohibidos y, por
politicos y de los funciona . s, ess~ecia bmente en la lucha contra la corrupci6n de los
. , nos. m em argo tampoco bl tanto, no serian protegidos por la Convenci6n, seg(tn la interpretaci6n mayorita-
sm mas a quien trata d . t d . ' parece razona e descalificar ria los mismos solo estarian sujetos a responsabilidades ulteriores no pudiendo ser
e m ro UCir el debate a d 1 ·
empresarios y profesionales de I . . , cerca e os posibles abusos de los objeto de censura previa. Como vimos en el punta 5.4. cuando nos referimos al tema
de los ciudadanos o del pro io E:~o~umcacw~, planteando la eventual indefensi6n de la censura previa, estos discursos podrian caer en el caso de la tutela judicial
para evitarla. Que las dict~uras ~a o, Y estud~an~o los posibles remedios juridicos preventiva y del margen de apreciaci6n nacional (me remito a lo dicho). Por su parte,
no autoriza a considerar a t'd ~a~ tratado Siempre de controlar a los medias en el sistema europeo si se preve la restricci6n preventiva, por ejemplo, la Comisi6n
. n I emocratiCa cualquier ·t d . .
que considere eventuales e c . d . propues a e soluci6n Juridica Europea acepta fuertes restricciones de expresiones favorables al regimen nacional
En lo personal x epcw~es a 1a octrma de las restricciones previas"33
' me parece meJor y rna . t I . . socialista como uno de los casas de discursos del odio. Lo mismo sucede con los casos
restricciones previas siempre , s J~S o e Sistema europeo que admite las de discursos terroristas, etc.
legitimos y sea necesaria p q~e est~n p:evistas por la ley, responda a intereses
margen de apreciaci6n nacio:r~
'
:o::o0
teccib6'~ die edsos ~ienes publicos Y respeta el
am I~=<n a octrma de Ia tutela judicial pre-
5. 7. i.,Es siempre valiosa la existencia de "mas expresi6n"? Asi se pregunta en
un articulo Roberto Gargarella, un :fil6sofo politico y del derecho, ademas de <'ons-
31
titucionalista argentino, discipulo de Carlos Nino, pero hoy con vuelo propio, que
Cf. Toller, Fernando (1999) L 'b dd no es justamente un conservador, sino mas bien, un liberal progresista. AI respecto
1 y sigs. . I erta e prensa y tutela judicial preuentiua. Buenos Aires. La Ley,
32
Ibidem, 4. cuestiona la validez del supuesto principia general de que siempre es mejor mas
33
Serna, Pedro (1999). Pr6logo dellibro· Libertad d . .. expresi6n que menos. La primera objeci6n que plantea proviene del feminismo radi-
Toller. Buenos Aires. La Ley, XVII. · e prensa Y tutela JUdiCial preuentiua, de Fernando cal (Catharine MacKinnon), que afirma que el material pornografico causa da:ii.o a
las mujeres al "aumentar las actitudes y conductas de discriminaci6n masculina, en
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formas violentas y no violentas". La segunda objeci6n es de Owen Fiss, para quien

existen discursos que degradan, quitan respetabilidad y autoridad a la palabra de
otros Y, en tal sentido, terminan por erosionar nuestra capacidad de crecer por medio
del dialogo (especialmente se refiere a los llamados "discursos del odio"), concluyen-
do que la idea de tener "mas discursos" o, mas especfficamente, la de abrir la puerta
a todo tipo de discursos ha implicado finalmente una perdida y no una ganancia.
"Mas discurso", en tal sentido, puede ser menos y no mas. Terciando en el debate
Gargarella afirma: "[ ... ] es cierto que tenemos buenas razones para rechazar la idea
conforme a la cual 'la mejor politica en materia de expresi6n es la no politica' [.. .]
sin embargo, ello no nos lleva a mirar con buenos ojos toda politica limitativa de Ia
expresion; es claro que nos encontramos en una de las areas mas sensibles para el
mantenimiento de una valiosa vida en comun, por lo que necesitamos ser muy cuida-
dosos con las regulaciones que aconsejemos para esta area, y con los riesgos posibles
derivados de ellas"34.
En suma, efectivamente considero que el problema no es cuantitativo, sino
cualitativo. Hoy con la aparicion de internet y las redes sociales hay un exceso de
informacion y de opinion, sin que Ia cuesti6n pase por regular Ia cantidad (seria
como pretender tapar el sol con la mano), sino mas bien por mejorar el nivel o cali-
dad de la misma. Esto no quiere decir que eso lo tenga que hacer un burocrata, o un
comisario del pensamiento que responda al poder de turno, sino mas bien lo tiene
que hacer Ia sociedad, privilegiando algunos contenidos y descartando o relegando
otros (prensa amarilla, TV basura, etc.), algo que lamentablemente no siempre se
. hace. Sin perjuicio de que algunas e~presiones no protegidas (ofensas a Ia religiones
o simbolos patrios, discursos del odio, pornografia por internet, etc.) sean restrin-
gidas ya sea en forma previa (como sucede en Europa), mediante una tutela judi-
cial preventiva o calificacion de algunos contenidos (cinematograficos, videos, etc.),
o posterior (como ademas de Europa sucede en America), mediante Ia aplicacion
de responsabilidades ulteriores, tanto penales si correspondiere (cada vez mas res-
tringidas), como civiles o administrativas, respetando las garantias de todos. Ahora
bien, para hacerlo el criterio no puede provenir del mas puro y duro individualismo,
considerando simplemente los derechos en pugna o tension entre sf (teoria del con-
fiictivismo de derechos), que se debe resolver mediante la prevalencia de unos sobre
otros, sino que tiene que ser el criterio de Ia justicia, que no se agota en Ia justicia
particular (distributiva o conmutativa), que equilibra los derechos individualmente
considerados, sino que se incluye en Ia justicia legal que los armoniza, por la cual
todos y cada uno de estos derechos se ordenan al bien comun, sin que esto signifique
su supresi6n 0 desnaturalizaci6n, sino mas bien su mas pleno ejercicio.

34 Gargarella, Roberto (2011). "Constitucionalismo y Iibertad de expresi6n". En Avila Ordonez, Maria

Paz; Avila Santamaria, Ramiro y G6mez Germano, Gustavo (editores). Libertad de expresi6n, debates, alcan-
ces y nueva agenda. Quito. ONU, 45 a 47.

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