Voces: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ EFECTOS DE LA NULIDAD

PROCESAL ~ ETAPA PROCESAL ~ JUEZ ~ LEGITIMACION PARA OBRAR ~ NULIDAD PROCESAL ~

OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ PARTICULAR OFENDIDO ~ PERSONA JURIDICA ~ QUERELLA ~
QUERELLANTE ~ RELACION PROCESAL ~ SOBRESEIMIENTO
Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala I en lo
penal(STEntreRios)(SalaIPenal)
Fecha: 02/03/1999
Partes: Gromenida, Esper y otros
Publicado en: LLLitoral 2000, 501
Cita Online: AR/JUR/3642/1999

Sumarios:
1. Sólo puede asumir el carácter de querellante particular toda persona con capacidad civil particularmente
ofendida por un delito de acción pública.
2. Tratándose de la atribución de un delito contra la administración pública, no cualquier ciudadano puede
asumir el papel de querellante particular, ni aún -en principio- cuando individualmente integre un cuerpo
colegiado de gobierno de la corporación afectada, pues ello importaría admitir que uno de sus miembros
individualmente puede ejercitar las potestades propias del órgano en su conjunto o reconocer en cada uno
funciones similares al "ombudsman" del art. 86 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos.
3. La afectación de intereses de un cuerpo colegiado -en el caso, una junta de fomento- en modo alguno justifica
la presentación de uno de sus vocales como querellante particular, sustituyendo al cuerpo en su conjunto y
asumiendo una representación corporativa de la que carece para accionar en su nombre, representación o interés.
4. Es procedente la declaración de nulidad de todos los actos cumplidos por quien se constituyó en querellante
particular sin encontrarse legitimado a tal fin. Empero, ello no ha de tener efecto disvalioso alguno para los
imputados beneficiados por un sobreseimiento firme, pues en tal caso se lesionaría el principio del "non bis in
idem" al encontrarse la desincriminación incorporada al patrimonio de los encausados (arts. 14 y 17,
Constitución Nacional).
5. La constatación de la debida conformación de la relación procesal debe efectuarse necesariamente por los
jueces en cualquier etapa del proceso penal, pues están en juego principios y libertades fundamentales
vinculadas de un modo inescindible al debido proceso (art. 18, Constitución Nacional).
6. Para que un particular integrante de un cuerpo colegiado objeto de un delito contra la administración pública -
en el caso, vocal de una junta de fomento- pueda válidamente actuar como querellante particular debe ser
particularmente ofendido por el hecho imputado, es decir, debe mediar una afectación perjudicial directa en la
persona o en los bienes del pretendiente, pues en tal caso sería inherente a la actividad desarrollada por el
encartado no solamente la lesión a la administración del Estado sino a su interés personal.
7. El art. 95, sexto, del Cód. Procesal de la Provincia de Entre Ríos, texto introducido por la ley 8955/95 (Adla,
LVI-A, 1489), no se limita a admitir la intervención adhesiva del querellante pues ha consagrado la figura del
"querellante particular", quien goza de cierta autonomía que le permite movilizar el proceso sin serle impuesto
legislativamente el carácter subsidiario o secundario de la actividad del Ministerio Fiscal.

Texto Completo: Paraná, marzo 2 de 1999.

Considerando: I. Que a fs. 2/3 del incidente caratulado "Cortiana, Humberto D. se constituye en querellante
(art. 95 bis, Cód. Penal)" -agregado por cuerda- se presenta el doctor Humberto D. Cortiana solicitando que se
lo tenga por constituido en autos como parte querellante, lo que el a quo efectúa a fs. 4 de las mismas
actuaciones.

Que, a fs. 308/315 vta. del expediente principal obra el resolutorio por el cual -en lo que aquí interesa- se
sobresee a Esper Gromenida, Héctor M. Erben y Cristian E. Gromenida por el delito de abuso de autoridad -17
hechos- (arts. 335, inc. 3°, Cód. Procesal Penal y 248, Cód. Penal) y se decreta la falta de mérito de los
nombrados por el delito de abuso se autoridad -44 hechos- (arts. 305, Cód. Procesal Penal y 248, Cód. Penal),
decisorio éste que fue consentido por el fiscal actuante y recurrido sólo por el querellante particular a fs.
318/323 vta. y los defensores de los imputados, siendo el mismo confirmado con modificaciones por la sala en
lo penal de la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay a fs. 413/415.

Que el instructor, por decisorio de fs. 501/507, sobresee a los encausados por los demás delitos endilgados.
Apela este resolutorio sólo el querellante y el mismo órgano de alzada confirma el sobreseimiento dictado por
su inferior, contra el cual viene en casación dicho acusador particular, siendo concedido su recurso ante esta sala
a fs. 563.

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 Que, a fs. 577/579 obra el informe correspondiente del fiscal adjunto de este cuerpo, doctor Mario F. Perosi,
quien impetra se declare la nulidad de todos los actos realizados por el mencionado querellante particular o que
dependan del mismo o con él se conecten por carecer el doctor Cortiana de legitimación propia para actuar
como querell ante particular, dando fundadas razones de su pretensión.

II. Que, la constatación de los presupuestos inexcusables, tal la debida conformación de la relación procesal,
es de verificación necesaria en cualquier etapa del proceso penal. Ello así por estar en juego principios y
libertades fundamentales vinculadas inescindiblemente al debido proceso (art. 18, Constitución Nacional).

Que, tal contralor por el órgano jurisdiccional se impone cuando, como en el caso, se trata nada menos que
de determinar si ha mediado una incitación válida de actos jurisdiccionales, tales como el impulso de
resoluciones contra el encausado y, dictados actos exculpatorios (falta de mérito y posterior sobreseimiento del
imputado) por el instructor interviniente, los que fueron consentidos por el Ministerio Fiscal, si han podido ellos
ser recurridos solamente por el querellante particular.

Que debemos advertir que la normativa local (art. 95 sexto, Cód. Procesal Penal, texto introducido por la ley
8995/95) no se limita a admitir la intervención adhesiva del querellante que ha impulsado un sector de la
doctrina, sino que ha consagrado la figura del "querellante particular", quien goza en varios aspectos de
autonomía, la que le permite impeler o movilizar el proceso sin serle impuesto legislativamente el carácter
subsidiario o secundario de la actividad del Ministerio Fiscal, desde que tal autonomía le permite "el acceso a
las actuaciones cumplidas en las distintas etapas de la prevención policial y el proceso, debiendo ser notificado
de las resoluciones de archivo, falta de mérito, procesamiento, prisión preventiva, sobreseimiento, dictamen
fiscal del art. 351 del Cód. Procesal Penal, resoluciones de los arts. 355 y 360 del Cód. Procesal Penal,
eximición de prisión, excarcelación, cese de prisión y de toda otra donde deba ser anoticiado el Ministerio
Fiscal, pudiendo respecto de ellas formular observaciones, hacer reservas e interponer los mismos recursos que
puede deducir dicho Ministerio, en las condiciones formales que correspondan..." (art. 95, sexto, cit.),
ratificando el art. 455 bis esa facultad recursiva del querellante.

Que, de esa manera, el legislador entrerriano se ha enrolado en parecida orientación que el Código Procesal
Penal de la Nación ley 23.984 y modificatorias), lo cual impone con mayor rigurosidad la precaución del órgano
jurisdiccional para verificar si quien ha asumido ese rol en la causa penal goza efectivamente de la "legitimatio
ad caussam" para hacerlo, dada la impregnación publicística de estos procesos.

La carencia de habilitación impulsora trae aparejada entonces la admisión de una intromisión extraña que
postula, prueba e impugna al margen de los cauces legales y con grave lesión al principio "ne judex procedet ex
officio" porque el magistrado se estaría pronunciando sin instrumento apto y los tribunales "ad quem" habrían
fallado sin apertura adecuada de su instancia, que como es notorio resulta ser de orden público, por quien carece
del poder jurídico para producirla.

III. Que, efectuadas tales advertencias preliminares se impone elucidar quién puede asumir el rol de
querellante. Ese derecho le asiste a "toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de
acción pública", quien puede "impulsar el proceso, proporcionar los elementos de convicción, argumentar sobre
el caso y recurrir" (art. 95 bis, ídem).

Que, en consecuencia, y por la propia impregnación constitucional del poder de excitación de la actividad
destinada a la persecución judicial penal, no cualquiera puede asumir el carácter de querellante particular, sino
sólo quienes satisfagan las exigencias para ello, bien delimitadas por la norma adjetiva, que atribuye tal
posibilidad sólo al "particularmente ofendido" por el delito de acción pública.

Que, en el sub judice, atribuyéndose desde el inicio a los encausados delitos contra la administración
pública, no todo ciudadano puede asumir el citado papel acusador, ni aún cuando individualmente integre un
cuerpo colegiado de gobierno de la corporación afectada, porque ello importaría admitir que uno de sus
miembros individualmente puede ejercitar las potestades propias del órgano en su conjunto o reconocer en cada
uno funciones similares al "ombudsman" del art. 86 de la Carta Fundamental, las que no le han sido conferidas
por las normas que regulan en la Provincia la actividad de sus municipalidades.

Que, obviamente que no se descarta la posibilidad que un particular o, como en el caso, un vocal de la junta

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de fomento pueda válidamente querellar si fuese "particularmente ofendido" por el hecho imputado, pero para
ello debe mediar una afectación perjudicial directa en la persona o en los bienes del pretendiente a ser acusador
particular, ya que en tal caso sería inherente a la actividad desarrollada por el encartado no solamente la lesión a
la administración del Estado sino al interés personal del presentante, donde él (no las potestades del órgano del
cual forma parte) resultare particularmente agredido de modo tal que pueda estar legitimado para accionar en
mérito a la ofensa recibida.

Que, de los términos del propio escrito de constitución del querellante, éste aduce como fundamento para la
asunción el carácter de "vocal titular de la junta de fomento de Villa del Rosario" y su supuesta directa
afectación y ofensa particular por "un desconocimiento expreso al mandato popular que como integrante ejerzo,
al no haber tenido participación en la formación de las decisiones tomadas en forma unipersonal por el
presidente de la junta de fomento, Esper Gromenida y, con evidente menoscabo a mis derechos y atribuciones
específicas como integrante de la corporación municipal, regulados por el art. 141 de la ley 3001, cuyo texto
expresa: "La junta de fomento tomará todas las resoluciones por simple mayoría de los presentes, a cuyo efecto
el presidente no tendrá voto sino en caso de empate..., otorgan el sustento imprescindible a esta presentación."

"5. También concurro en representación de los que no tienen voz, la comunidad o el sector de la comunidad
que en virtud del principio representativo ha delegado en mi persona su representación como integrante del
gobierno del Municipio de Villa del Rosario, la que también se ve particularmente ofendida y afectada ante la
toma de decisiones unipersonales, algunas comprometen patrimonialmente al municipio, atribuyéndose
facultades conforme a la ley que regula el régimen municipal -ley 3001-, no se asisten, digo más, está
expresamente excluido de votar las resoluciones que toma la junta de fomento, salvo en caso de empate...".

Que, emerge clara e inequívocamente que el doctor Cortiana aduce como afectación particular hechos que
carecen del directo compromiso a sus intereses o sus libertades individuales, sin perjuicio que eventualmente
puedan afectar los del cuerpo institucionalmente o los de la municipalidad como tal, lo que en modo alguno
legitima a cualesquiera de sus miembros personalmente considerado para asumir el rol impulsor de la actividad
procesal penal, sustituyendo un vocal -que no es el presidente del ente- a la junta de fomento en su conjunto o
asumiendo una representación corporativa o la de un pueblo de la que carece para accionar en su nombre,
representación o interés.

Que, ello así, nos hallamos frente a un proceso donde no se han observado los presupuestos procesales
necesarios, llegando a ejercer la actividad impulsora -reemplazando incluso al Ministerio Fiscal- quien carece de
la legitimación para hacerlo, con grave compromiso a los principios y derechos constitucionales que deben
observarse (art. 18, Constitución Nacional).

IV. Que, en tal sentido, se impone expurgar del proceso -sin más trámite- la intervención del querellante
cuya admisión e intervención padece de un grave "vitio in procedendo" con gravitación invalidante, habiendo el
juez de instrucción admitido la constitución del doctor Humberto D. Cortiana a fs. 4 del incidente respectivo, sin
realización de contralor alguno sobre la legitimación "ad causam" del solicitante y sin fundar adecuadamente su
resolución, la que tampoco fue observada por las partes ni por la alzada.

Que, sin embargo, tal eliminación de la causa no puede tener efecto disvalioso para los imputados
beneficiados por un sobreseimiento firme ya que en tal caso estaríamos lesionando tangencialmente el principio
cardinal del "non bis in idem" porque la desin-criminación lograda ya les brinda a los encausados un derecho
que inclusive han incorporado a su patrimonio (arts. 14 y 17, Constitución Nacional).

Que, en ese orden de ideas, cabe señalar que ha sostenido esta sala de casación en la causa "Espil, Víctor E.
- López Osuna, Hebe A. - Vinzon, Claudia G. - Capobianco, Miguel E. - Homicidio calificado por el vínculo,
por precio y por el concurso premeditado de dos o más personas - recurso de casación" que principio del interés.
Ese principio, al regir en las invalidaciones declarables de oficio, impide interpretar que "tratándose de una
nulidad de esa clase, la nulidad puede declararse por la nulidad misma, sin consideración a sus efectos en la
causa" ("Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba anotado", p. 148). En idéntica posición se enrola el
codificador quien al rememorar que "no hay nulidad sin interés en sus efectos", adhiere a la tesis indicada"
(Torres Bas, "El procedimiento penal argentino", t. II, p. 583) -L.S., 1992, f° 194-.

Tiene dicho esta sala en lo penal: "En el proceso penal actual no se persigue la nulidad de los actos por el
puro ejercicio académico o por la obtención de la nulidad misma, debiendo aquélla tener sentido trascendente en
función de los sujetos procesales del proceso" (in rebus: "Martin, Alan Roy", 13/7/89, L.S., 1989, f° 264;

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"Lungueira", 19/10/89, L.S., 1989, f° 431; "Castillo", 21/8/91, L.S.,1991, f° 280).

Ello nos ha permitido sostener que tratándose de nulidades y aún en los casos "en que la nulidad es
declarable de oficio, entiendo que del examen a realizar en cada caso concreto corresponderá pronunciarse sobre
la procedencia o no de tal declaración desde que una regla inmutable en abstracto lesiona el principio del
interés, al que hemos prestado adhesión, al tiempo de ser susceptible de generar un exceso de ritualismo" (in re:
"Zuzenegui...", supra mencionado).

Que la protección constitucional del derecho que emerge del sobreseimiento logrado por los encausados
impide su revisión en estas circunstancias, de modo tal que la anulación es insusceptible de afectarlos. Por ello
se impone decretar la invalidación de la constitución como querellante del doctor Humberto D. Cortiana
efectuada en autos, haciéndose lugar a la nulidad impetrada correctamente por el Ministerio Fiscal a fs. 577/579
de todos los actos por él cumplidos en el proceso, con excepción de los pronunciamientos oportunamente
dispuestos y firmes, cuya validez cabe mantener por las razones expuestas.

Que, con motivo de la nulidad dispuesta, resulta mal concedido el recurso de casación articulado y así debe
declararse, con costas.

En consecuencia; Se resuelve: 1. Decretar la nulidad de la constitución como querellante del Humberto D.

Cortiana y, en consecuencia, la de todos los actos por él cumplidos en el proceso, sin perjuicio de la validez y
firmeza de las resoluciones de fs. 308/315 vta.; 348/350; 413/415; 501/507 y 533/535 vta. 2. Declarar mal
concedido el recurso de casación interpuesto a fs. 541/560 y otorgado a fs. 563. 3. Imponer las costas a la parte
recurrente (arts. 547, 548 y concs., Cód. Procesal Penal).- Carlos A. Chiara Díaz.- Daniel O. Carubia.- Miguel
A. Carlín.

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