Fallo Hernia - Chofer Camion

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En la Ciudad de Mendoza, a un día del mes de agosto de 2006, reunidos en su

Sala de Acuerdos los Sres.Jueces de la Excma. Tercera Cámara de Trabajo,


Dres. Mónica A. Arroyo, Enrique H. Catapano e Inés B. Rauek de Yanzón,
trajeron a deliberación para sentencia definitiva, los autos Nº 29.807,
caratulados: "REYES ROBERTO SEGUNDO C/ MUNICIPALIDAD DE
GUAYMALLEN, PROVINCIA DE MENDOZA P/ ENFERMEDAD
ACCIDENTE", de cuyas constancias,

RESULTA:

I) Que a fs.17/23 obra la demanda que plantea el Sr. ROBERTO SEGUNDO


REYES contra MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN PROVINCIA DE
MENDOZA por el cobro de la suma de $ 28.873 o lo que en más o en menos
resulte de la prueba a rendirse con más intereses y costas.

Expresa que ingresó a trabajar para la demandada en el año 1974,


desempeñándose como chofer de camiones de recolección de residuos
cumpliendo jornadas de 6 y 8 horas diarias de lunes a sábados.

Que durante 15 años manejó el camión de recolección en la zona de Rodeo de


la Cruz, donde existen calles asfaltadas y de tierra, que la actividad le originaba
molestias a nivel de la columna lumbar por el hecho de frenar en forma
repetida, y lo irregular del camino, originando la patología que se reclama.

Que en 1993 comenzó a tener dolores en la columna lumbar, motivo por el cual
realizó consultas con distintos médicos de la OSEP que determinaron la
existencia de la enfermedad, y figuran en el legajo del actor, donde la
empleadora reconoce expresamente la existencia de la enfermedad causada
por el trabajo que realizaba, y allí constan las licencias que le fueron otorgadas,
se le prescribían calmantes pero sin darle una solución definitiva.

Que las dolencias se hicieron permanentes, le impedían caminar, y el Dr. Yobe


le ordenó una resonancia magnética nuclear de columna lumbosacra la que fue
realizada el 21/8/99.
Se determinó que presentaba discopatías degenerativas en 3º,4º y 5º espacios
lumbares con hernia de disco L4-L5. El médico consideró que había que
realizar una intervención quirúrgica por lo que realizó la denuncia ante la ART
Consolidar, la que fue rechazada por la ART a través de carta documento del
13/9/99 por considerar que no correspondía otorgar prestaciones por ser una
contingencia no cubierta por la LRT.

No le quedó opción que operarse de la hernia el día 27/9/99 a través de su


obra social OSEP, haciéndose cargo del coseguro por su cuenta de $ 710
como también de los medicamentos. La misma fue realizada en el Hospital
Militar por el Dr. Mario Gustavo Figueroa quien extendió certificado
correspondiente dando el alta médica el 25/10/99 sugiriendo realizar tareas
livianas por lapso de un mes.

Que no obstante no logró la recuperación esperada, continuando los dolores en


cuanto comenzaba a conducir los camiones de recolección. Que por ello
insistió con la denuncia a la ART solicitando intervención de la comisión
médica, el día 24/3/00 fracasó la Junta Médica ante la incomparecencia del
representante médico de Consolidar ART y se le extendió el certificado
correspondiente.

Que en fecha 12/4/00 se lleva a cabo la Junta Médica que concluye que la
enfermedad es inculpable. Ante la falta de respuesta, solicitó intervención a la
Subsecretaría de Trabajo, que determinó que el actor presenta un cuadro de
lumbociatalgia izquierda con radiculopatía y hernia de disco por lo que debería
cumplir tareas livianas en forma permanente.

Que desde entonces se desempeña como chofer de un rastrojero en horario de


14 a 20 hs. Que en fecha 23/2/01 lo examinó el Dr. Juan Antonio Tapia quien
constata que la evolución no ha sido totalmente favorable, y que el esfuerzo
físico y crónico a repetición en su puesto de trabajo ha sido el factor
desencadenante de la sintomatología de columna lumbosacra determinando
una incapacidad del 30% donde el 10% es de carácter inculpable y el 20% es
vinculado al trabajo.
Que a raíz del cambio de tareas sufrió una disminución de sus haberes del
30% por función crítica que es abonado a los choferes de recolección de
residuos y ticket canasta por valor de $61; lo que motivó un reclamo
administrativo que fue rechazado.

Que la enfermedad originada en el trabajo no está contemplada por la ley


24.557 y no es considerada en el decreto 659/96 de tabla de incapacidades,
razón por la cual entiende que es inconstitucional en muchas de sus
disposiciones.

Formula liquidación en la que reclama el daño emergente (indemnización por


incapacidad y gastos médicos) y daño moral. Formula reserva de ampliar la
demanda por reagravación.

Sostiene que el Tribunal es competente conforme lo normado por el art.1 del


CPL. Cita jurisprudencia.

Plantea la inconstitucionalidad del art.46 inc.2 de la LRT, del art.6 punto2 y 40


punto2 b) por las enfermedades no incluidas en el listado o los hechos que no
están categorizados como súbitos y violentos que no son resarcidos, que
constituye un listado taxativo y cerrado que es inconstitucional.

Cita doctrina y jurisprudencia.

Funda su derecho en la Constitución Nacional, Tratados Internacionales,


arts.1113 del C.Civil y CPL.

Cita el art.75 de la LCT. Formula reserva del caso federal art.14 ley 48.

Ofrece prueba instrumental, informativa, pericial médica, documental en poder


de la demandada.

II) A fs. 31/33 comparece la demandada MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN


por intermedio de apoderado y contesta la demanda solicitando su rechazo con
costas.
Luego de una negativa general de los hechos, niega que la Municipalidad tenga
algún tipo de responsabilidad en la enfermedad denunciada por el actor, que
padezca la incapacidad invocada, que las tareas hayan determinado algún tipo
de deterioro físico, niega el monto de la indemnización, el daño moral. Solicita
el rechazo de la demanda. Expresa que la afección que dice padecer no ha
tenido causa en la actividad desarrollada.

Dice que la citada dolencia no forma parte del listado de enfermedades


profesionales elaboradas por el Poder Ejecutivo en dec. 658/96 y Laudo 156
por tanto se trata de una enfermedad no cubierta por la ART y por tanto es un
supuesto de enfermedad inculpable sin relación de causalidad con las tareas
desarrolladas, y no resulta coherente reclamar indemnización alguna.

Para el hipotético caso de que se estimara la procedencia de la indemnización,


impugna la liquidación, ya que deberá indemnizarse solamente la incidencia de
los factores atribuibles al trabajo.

Ofrece pruebas confesional, pericial médica. Funda su derecho en la LCT, LRT.

III) A fs.37/40 Fiscalía de Estado contesta la demanda. Cita en garantía a


Consolidar ART SA.

Opone la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva por no haber


planteado la actora la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 3, 4 y 26 de la LRT
por lo que carece de acción para demandar a la Municipalidad de Guaymallén,
ya que el art.26 determina que las prestaciones estarán a cargo de la ART y el
municipio tenía contratada la cobertura de riesgos de trabajo con Consolidar
ART SA.

En subsidio contesta, hace una negativa genérica de los hechos invocados en


la demanda y en especial de las tareas desempeñadas como determinantes de
las dolencias, que padezca incapacidad, impugna los rubros.

Dice que la verdad de los hechos es que la dolencia no guarda relación causal
con las tareas que desempeñara, sino que tiene origen en otros factores como
la edad, congénitos, etc. que no obstante revestir carácter inculpable, la
municipalidad le cambió sus tareas con el fin de adaptarlas a la dolencia.

Impugna los rubros reclamados, el daño moral. Adhiere a la prueba ofrecida


por la demandada directa.

IV) A fs.44/64 comparece CONSOLIDAR A.R.T. S.A. por intermedio de


apoderado y contesta la demanda solicitando su rechazo con costas. Solicita el
rechazo de la citación en garantía, expresa que la citación efectuada carece de
todo sustento y debería rechazarse en cuanto la ley 24.557 no prevé en su
articulado la figura de la citación en garantía. Que es improcedente la
aplicación del art.118 de la ley 17.418 que no se aplica ni siquiera
subsidiariamente.

Opone luego la falta de legitimación sustancial pasiva de la aseguradora ante la


pretensión deducida fundada en el derecho común. Dice que su parte no debe
responder por pretensiones fuera del marco de la ley 24.557. Que la acción por
daños y perjuicios fundada en el art.1113 del C.Civil ya no existe salvo el caso
de dolo, y que la nueva ley en su art.39 exime a los empleadores de toda
responsabilidad civil, que los damnificados sólo tienen derecho a las
prestaciones de la LRT. Cita jurisprudencia.

Dice que jamás la aseguradora podría responder por las derivaciones de esta
acción judicial extrasistémica.

Que a todo evento contesta la demanda, se remite a los reconocimientos y


negativas de la demandada siendo su parte ajena a la relación entre actor y
demandada. Dice que la comisión Médica dictaminó que el actor sufre una
enfermedad inculpable, contingencia no amparada por la LRT. Que esta
conclusión quedó firme y consentida por el actor, por lo que si hubiese
desacuerdo debió apelar. Niega que el actor sufra una incapacidad del 20%
derivada del trabajo. Que la enfermedad que sufre es lumbalgia que no tiene
relación con las tareas realizadas. Niega el informe médico de fs.10 por
improcedente, niega que realizara las tareas que expresa en la demanda, que
mediara responsabilidad extracontractual objetiva en el marco del art.1113 del
C.Civil, que se esté ante la responsabilidad extracontractual subjetiva
enmarcada en el art.1109 del C.Civil,

Luego expone la improcedencia de los montos reclamados por excesivos, y


configurativos de enriquecimiento ilícito.

Que el reclamo patrimonial formulado resulta excesivo, infundado e irrazonable.


Impugna la forma en que se ha calculado el daño emergente por carente de
sustento. Niega que el actor se encuentre afectado moralmente a raíz del
evento motivo de estos actuados.

Ofrece prueba confesional, informativa, pericial contable, instrumental.

Opone la defensa de falta de acción por enfermedad fuera de listado.

Expresa que la supuesta enfermedad de la columna es de origen congénito e


inculpable, que las tareas realizadas en momento alguno requirieron grandes
esfuerzos. Cita doctrina y el dictamen del Cuerpo Médico Forense respecto la
etiología de los problemas de columna.

Contesta el planteo de inconstitucionalidad del art.39 de la LRT. Cita


jurisprudencia.

Solicita la aplicación de las leyes 24.307 y 24.42 sobre honorarios


profesionales.

Formula reserva del caso federal.

V) A fs.72 Fiscalía de Cámara emite dictamen, entiende que encontrándose


objetadas la validez constitucional de la norma sobre competencia que
establece el art.46 de la LRT debe admitirse que el amparo de los derechos
invocados por el actor se sustancie y decida por la justicia del Trabajo según
las reglas de nuestro CPL.

VI) A fs.76/7 se dicta auto declarando la competencia del Tribunal.

VII) A fs.78 se dicta auto de admisión de pruebas y se ordena su producción.


A fs.93 la demandada Municipalidad de Guaymallén acompaña copia de
historia clínica del actor, copia del legajo personal y de los exptes. municipales
nº 285.006, 329.360 y 410.140.

A fs.116 el Dr. Antonio Tapia reconoce informe de fecha 2372/01 en su


contenido y firma.

A fs.131 el Dr. Carlos Farinelli reconoce contenido y firma de certificado de


fracaso de junta médica de fecha 24/3/00 que obra en copia de fs.6 y dictamen
de comisión médica de fs.7 y vta. de fecha 12/4/00.

A fs.132 el Dr. Eduardo Palacio reconoce documentación de certificado de


fracaso de junta médica de fs.6 de fecha 24/3/00.

Y a fs.133 el Dr. Horacio Fischer reconoce contenido y firma de documentos


que obran en copia a fs.6 y 7.

A fs.140 acepta el cargo el perito médico traumatólogo, quien presenta el


dictamen a fs.144/145.

A fs.149 la aseguradora citada en garantía impugna el informe médico, expresa


que la lumbalgia es un proceso degenerativo de carácter inculpable.

A fs.153 la demandada Municipalidad de Guaymallén impugna la pericia.

A fs.158 el perito médico contesta las impugnaciones.

A fs.162 el Hospital Militar acompaña copia de la historia clínica del actor.

A fs.179 acepta el cargo el perito contador.

A fs.238 se fija fecha de audiencia de vista de causa, la que se lleva a cabo


según acta de fs.279.

De conformidad con lo establecido por el art. 69 del CPL, y en el orden del


sorteo practicado a fs.280 procedió a plantear y a resolver las siguientes
cuestiones
PRIMERA CUESTION: EXISTENCIA DE LA RELACION DE EMPLEO
PUBLICO.

SEGUNDA CUESTION: PROCEDENCIA DE LA DEMANDA.

TERCERA CUESTION: LAS COSTAS.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA ARROYO DIJO:

El actor afirma haber ingresado a trabajar para la demandada en el año 1974,


lo que no ha sido negado por ésta.

Los bonos de sueldo acompañados (fs.257/8), testimoniales rendidas en la


audiencia de vista causa y exptes. administrativos de la municipalidad
demandada (fs. 254/6)acreditan que el actor se desempeña como operario
chofer vehículo para la demandada desde la fecha invocada.

Por lo que concluyo que las partes se encontraron vinculadas por un contrato
de empleo público amparado dentro de la normativa de la ley 24.557.

Igualmente se encuentra admitido por Consolidar ART S.A. la existencia del


contrato de afiliación con la demandada (fs.50), si bien dentro de los términos
de la cobertura asegurada conforme la ley 24.557.

Así voto.

A LA MISMA CUESTION LOS DRES. CATAPANO Y RAUEK DE YANZON


DIJERON: que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. ARROYO DIJO:

I) El actor sostiene que al realizar las tareas para la demandada como chofer
del camión de recolección de residuos, los constantes esfuerzos y movimiento
del vehículo, se derivó una severa afección que lo limita en sus tareas
habituales, consistentes en discopatías degenerativas en 3º, 4º y 5º espacios
lumbares, con hernia de disco L4-L5, rectificación de la lordosis lumbar
fisiológica con ligera retrilistesis L5 sobre S1. Afirma que fue intervenido
quirúrgicamente de las hernias de disco.

La demandada niega que el actor padezca la incapacidad invocada, niega que


las tareas hayan ocasionado la dolencia, y afirma que la misma reviste calidad
de inculpable y que está fuera del listado.

Por su parte Fiscalía de Estado citó en garantía a Consolidar ART SA .

La aseguradora citada efectúa las mismas negativas, sostiene que es una


enfermedad fuera de listado por la que no se debe responder; se opone a la
inconstitucionalidad, sostiene que no le corresponde amparar un reclamo
basado en la ley civil, se opone a la citación en garantía con considerar que no
es un seguro.

II) Así trabada la litis corresponde analizar los hechos a la luz de la prueba
rendida y subsumir el caso en derecho aplicable.

A- El caso:

El reclamo de indemnización tiene como base la afirmación de una incapacidad


laboral proveniente de las tareas desarrolladas que se traducen en diversas
dolencias manifestadas durante el transcurso de la relación laboral y que se
estiman en un 20% de la incapacidad laborativa originada en el trabajo.

¿Han sido probados estos extremos?: Análisis de la prueba:

B- Las tareas: las invocadas tareas de chofer de camión de residuos no ha sido


negada por la accionada.

La misma se encuentra probada con el bono de sueldo emitido por la


empleadora, que indica que Sr.Reyes tiene categoría de operario chofer de
recolección, circunstancia que también consta en el dictamen de la comisión
médica (fs.7) y expte. municipal de fs.256 en el cual el Municipio informa que el
actor como chofer de recolección de residuos percibía del beneficio del 30% de
función crítica, que manejaba un camión compactador.
Al absolver posiciones el actor detalló que durante 27 años fue chofer de
recolección, que conducía camión con compactadora, que trabajaba desde las
6 horas hasta el fin de la tarea llevando el camión al vaciadero, hasta las 11, o
más horas, a veces hasta las 14, horas, hasta que se terminara la tarea.

Por lo que arribo a la conclusión que se encuentra probada la realización de


tareas descriptas en la demanda.

C- Dolencias y relación causal: Afirma la actora que a raíz del movimiento del
vehículo, de las calles irregulares por donde transitaba, el hecho de frenar en
forma repetida, se originó la patología que reclama.

De la prueba producida surge los certificados (fs. 247, 249, 252, 253),
impugnados en cuanto a la firma y contenido, los mismos han sido reconocidos
en el proceso.

De los mismos surge que: se realizó un estudio de resonancia magnética


nuclear 21/8/99 que concluyó que al actor padecía discopatías degenerativas
en 3º, 4º y 5º espacios lumbares con hernia de disco L4-L5 posteromedial
lateralizada izquierda, que impronta el saco tecal y estrecha el sector
interdiscoapofisario izquierdo; y rectificación de la lordosis lumbar fisiológica
con ligera retrolistesis L5 sobre S1.

En septiembre de 1999 fue operado (fs.249) de hernia de disco lumbar


recomendándose tareas livianas.

Fijada fecha para junta médica el 24/3/00 ante la comisión médica nº4 (fs.250)
no se realizó por la incomparecencia del médico de Consolidar ART.

En fecha 12/4/00 (fs.251) la comisión médica nº4 dictamina que el actor padece
discopatía lumbar con radiculopatía y "código O.S.M. : M51.1" y calificó la
misma como "enfermedad inculpable, contingencia no amparada por la ley de
riesgos de trabajo nº 24.557".

En expte. nº 8559 tramitado ante la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad


Social (fs.252) se realizó junta médica el 13/9/00 que dictaminó que el actor
padece lumbociatalgia izquierda con radiculopatía y hernia de disco operada,
recomendándose pasar a tareas livianas en forma permanente.

El Dr. Juan Antonio Tapia dictaminó en fecha 23/2/01 (fs.253) que el actor fue
intervenido quirúrgicamente por cuadro de lumbociatalgia izquierda, que la
evolución no ha sido totalmente favorable, no obstante que fue considerado
como inculpable, es viable considerar que el esfuerzo físico y crónico a
repetición en su puesto de trabajo ha sido el factor desencadenante de la
sintomatología de columna lumbosacra que provocó la cirugía bajo un terreno
de labilidad o predisposición. Que dicha situación origina una enfermedad del
trabajo determinando una incapacidad del 30$ donde es de carácter inculpable
el 10$ y vinculado al trabajo el 20%.

En coincidencia con el informe del médico tratante, el dictamen del perito


médico designado en autos da cuenta que el actor usa faja o corset en forma
permanente y se encuentra medicado con diclofenac, que tiene marcada
disminución del os movimientos de flexión anterior, una extensión de 0º y
limitación por dolor a la inclinación lateral derecha. Que los estudios del año
1999 informan discopatía degenerativa en III, IV y V discolumbar con hernia
discal del IV disco posterolateral izquierda, disminución de la lordosis fisiológica
con retrolitesis de L5 sobre S1.

Luego dice el perito que la enfermedad degenerativa lumbar que padece es de


etiología multifactorial. Que el actor presenta una incapacidad del 25% en base
a las tablas de la ley 24.557. Que puede presentarse independientemente de la
actividad y de la edad, pero es innegable que los trabajos pesados asociados a
microtraumatismos y vibraciones repetitivas están íntimamente relacionados a
la producción o desencadenamiento de los hechos.

A fs.158/60 el perito aclara las observaciones formuladas, indicando que la


palabra "lumbalgia" indica dolor lumbar, siendo sus causas múltiples. Entre las
que está la patología lumbar degenerativa. No pudiendo establecerse qué
porcentaje es atribuible al factor predisponente inculpable y cuál al trabajo.

La pericia fue impugnada por la aseguradora y la demandada.


De la valoración de las pruebas resulta que han sido probado el tipo de tareas
realizadas por el actor que coinciden con las descriptas al perito. Por tanto, la
impugnación en ese sentido no resulta procedente. En cuanto a la falta de
determinación del porcentual concausal, este aspecto se encuentra contestada
al referir que es difícil discriminar los porcentajes.

Lo cual fue reiterado por el perito en la audiencia de vista de causa, al explicar


que existen factores predisponentes y otros atribuibles a las tareas de esfuerzo
y microtraumatismo permanente desarrollada como chofer de camión. Que en l
os trabajos científicos se incluyen esas tareas como de riesgo.

Por tanto arribo a la conclusión que el actor presenta una dolencias de


enfermedad degenerativa lumbar originada en factores predisponentes y las
tareas de esfuerzo desarrolladas para la demandada.

No habiendo determinado el perito el porcentual ocasionado por el trabajo, y


encontrándose debidamente fundada y reconocida la opinión del médico
tratante Dr.Juan Antonio Tapia, considero prudente atribuir valor probatorio a la
misma en cuanto entiende que el 20% de incapacidad es atribuida al factor del
trabajo.

III) Inconstitucionalidad de la ley 24557

El actor plantea la inconstitucionalidad de algunas normas de la LRT en cuanto


no considera en la Tabla de Incapacidades del dec.659/96 la dolencia del actor.

Plantea la inconstitucionalidad del art.46 inc.2 de la LRT, del art.6 punto2 y 40


punto2 b) por las enfermedades no incluidas en el listado o los hechos que no
están categorizados como súbditos y violentos que no son resarcidos, que
constituye un listado taxativo y cerrado por tanto vulnera garantías
constitucionales. Y funda su derecho en el art. 1113 del C.Civil.

Como enseña Ackerman, citando a Sagüés, la Argentina ha adoptado un


sistema de control judicial de constitucionalidad de las normas que, en las
categorías de Sagüés, tiene las siguientes características: difuso, letrado,
permanente, reparador, opera por vía de acción y excepción, es
incondicionado, amplio en cuanto a los sujetos que pueden promoverlo, actúa a
petición de partes, es parcial, tiene efectos decisorios, no implica derogación de
normas, tiene eventualmente efectos restitutivos y retroactivos y está sujeto a
control supranacional (ver Mario E.Ackerman, La responsabilidad civil en la
LRT, ed. Hammurabbi, 1998, pag.184).

"Como consecuencia de estas notas, y del principio de división de poderes, el


efecto de la sentencia de inconstitucionalidad es relativo, interpartes y no erga
omnes. El corolario obligado de estas características, es que en el sistema
argentino de control judicial de constitucionalidad, no es admisible una
declaración en abstracto, general y directa de inconstitucionalidad, dado que
ésta reclama inexcusablemente, un caso concreto en cuyo contexto tal
declaración resulta imprescindible para la resolución de la causa. En estos
términos, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma
requiere, previamente, el desarrollo de un proceso de conocimiento, con el
debido respeto de bilateralidad y el derecho de contradicción, en el que se
acredite que la aplicación de la regla impugnada, en el caso concreto,
supondría para el peticionante, el desconocimiento de alguna garantía
constitucional."... "Entre otras razones, porque además del derecho a la
reparación, el peticionante deberá demostrar, previamente, en el caso
concreto, esa insuficiencia en la que fundamenta la inconstitucionalidad de la
regla legal"..."El art.39 ap.1 de la LRT, en cambio, plantea un supuesto de
inconstitucionalidad directa relativa, ya que la norma lesionará garantías
constitucionales en algunos, probablemente muchos casos, pero no en
todos. ... lo que debe resolverse es el caso y no la validez general de la norma,
lo que requiere para su declaración, el agotamiento de un juicio de
conocimiento con el obvio e ineludible respeto de las garantías del debido
proceso"(Ackerman, La Responsabilidad civil en la LRT, ob. cit, pg. 185 y pg.
203).

Nuestra Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en un fallo se pronunció sobre


la constitucionalidad del art.39 de la LRT en ese caso concreto; y estableció
algunos principios que es necesario tener en cuenta por tratarse del Superior
Tribunal de la Provincia. En "Accordino G.por sí y por su hijo menor c/ Pride
Petrotech Internacional S.A.", la Sala II Penal y Laboral en fallo del 14/3/01
(pub. en Derecho del Trabajo, La Ley, ag.2001 pg.1548 con nota del Dr.Rafael
Porras), estableció la siguiente doctrina: "La ley 24.557 ha generado
numerosas polémicas y posiciones mayoritariamente críticas, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia emitidas al respecto, al menos en los
tribunales inferiores y tratándose de un sistema integral, aparece tentador
formular ese juicio general, sea favorable o desfavorable también en forma
integral, pero al juzgador le corresponde adoptar una actitud prudente y de
conformidad con el planteo, limitándose a resolver exclusivamente los puntos
cuestionados con omisión de valoraciones genéricas y políticas, de modo de
preservar los roles de los poderes políticos por un lado y las facultades
jurisdiccionales por el otro. La declaración de inconstitucionalidad de una
norma es un remedio excepcional, la última "ratio" del ordenamiento jurídico o
la sanción judicial más fuerte que puede adoptar el poder judicial frente a la
divergencia de una norma de carácter general, en consecuencia debe
advertirse, a tal efecto, con toda claridad y evidencia, la lesión de los principios
constitucionales. La declaración de inconstitucionalidad debe manifestarse en
el caso concreto en una causa judicial, frente a agravios expresados y con
efectos particulares para el caso. La declaración de inconstitucionalidad no
debe interferir en las decisiones y valoraciones políticas adoptadas para las
transformaciones de las instituciones jurídicas, es decir que no puede sustituir
la voluntad del legislador, ni debe interferir en la voluntad de los cambios
legislativos introducidos. El art.39 de la ley 24.557 será o no constitucional en
cada caso concreto, cuando se visualice el contenido reparador o si
económicamente es justo o no el mismo, mientras que, toda vez que la
declaración de inconstitucionalidad es la última "ratio" del remedio judicial,
debemos defender el sistema como principio general, sin perjuicio de advertir la
invalidez constitucional de otros aspectos de la ley citada como la caducidad
del beneficio del art.19 o el tope indemnizatorio que se fijó inicialmente en la
suma de $55.000. No puede sostenerse dogmáticamente que la ley 24.557 al
impedir el acceso al sistema de responsabilidad civil extracontractual viole el
principio de igualdad y el "alterum non laedere", porque la llave maestra del
principio de igualdad es la razonabilidad del criterio reparador y que el mismo
no se vea frustrado en el tiempo, mientras la otra gran llave es la generalidad
del sistema y la aplicación de la igualdad en iguales circunstancias. El criterio
de razonabilidad está directamente relacionado con el principio de adecuación
de medios a fin y al principio de equidad".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo: "Gorosito Juan R.c/ Riva


S.A. y otros", del 1/2/02 (publicado en Rev. Derecho del Trabajo feb.2002,
pg.413) se refiere a los hechos o antecedentes: Se promovió ante la Justicia
Laboral de Neuquén demanda por reparación de una enfermedad profesional,
planteando la inconstitucionalidad del art.39 de la Ley de Accidentes y Riesgos
del Trabajo 24.557, en cuanto veda al trabajador siniestrado la vía del derecho
común salvo dolo del empleador. La Cámara de Apelaciones acogió el planteo
de inconstitucionalidad en abstracto, o sea sin substanciar el fondo de la
cuestión, decidiendo que el juicio debía tramitarse por la vía civil y con
prescindencia de la ley especial, y el Superior Tribunal local confirmó tal
decisión. Concedido el recurso extraordinario interpuesto por el asegurador
citado en garantía, la Corte Suprema revocó el pronunciamiento de grado,
declarando la constitucionalidad de dicha norma.

Entre otros, se establecen los siguientes principios: "Es constitucionalmente


válido el art.39 inc.1 de la ley 24.557, que veda la vía de reparación civil al
trabajador siniestrado salvo dolo del empleador -impugnado mediante acción
de inconstitucionalidad e invalidado con carácter previo a la sustanciación de la
demanda-, circunstancia que debe ser probada en cada caso por quien la
alegue"... "Las limitaciones a la reparación plena y la creación de un régimen
especial para resarcir cierta categoría de daños -art.39 inc.1 ley de accidentes
de trabajo 24.557- son cuestiones propias de la discrecionalidad legislativa, no
pudiendo cuestionarse su validez constitucional -en caso, mediante acción de
inconstitucionalidad sin pronunciamiento definitivo sobre el planteo de fondo-, a
menos que se pruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la
garantía invocada por el interesado".(ver Mario E.Ackerman, Rev.Den.del
Trabajo, La Ley, feb.02, pg.230).

En el caso de autos, la invocación del agravio constitucional no logra demostrar


en forma concreta como los artículos cuya inconstitucionalidad plantea afecta
los derechos que sostiene vulnerados, ni practica ni concretamente.
Lo cierto es que más allá de las afirmaciones y comentarios sobre distintos
aspectos de la ley 24557, no se advierte cómo se relaciona en concreto con el
caso de autos. Es decir, cómo las referidas normativas afectan el derecho de
defensa, impiden el ingreso al reclamo; por qué la dolencia del actor no se
encuentra protegida, y cómo en el caso se vulnera el derecho de igualdad.

Resulta en definitiva invocaciones genéricas, de comentario e interpretación de


la ley, pero no relacionadas en concreto con el caso de marras.

Por tanto, el planteo de inconstitucionalidad así deducido no puede progresar y


debe ser rechazado. Máxime teniendo en cuenta que la declaración de
inconstitucionalidad debe ser utilizado como último esfuerzo del sistema
republicano.

IV) Aplicación de la ley 24557 al caso de autos:

a) Calificación jurídica: Atento al principio iura novit curia (art. 46 inc. 9 del
CPC) al juez le corresponde aplicar el derecho y calificar las acciones, sin
revestir mayor relevancia las consideraciones legales a los cuales la accionante
haya fundado su pretensión.

Rechazada la inconstitucionalidad de la ley de riesgos por los motivos ya


expuestos, aplicaremos la misma al caso de autos, atento la fecha de entrada
de vigencia.

Es así que en ejercicio de este deber jurisdiccional, nos adentraremos en la


normativa para verificar los presupuestos jurídicos de procedencia de la
indemnización solicitada.

b) Plataforma fáctica y su prueba:

Analizamos ut supra los supuestos fácticos probados: por lo que concluimos


que el actor debido a las tareas realizadas con sus consecuentes
microtraumatismos y esfuerzos físicos posee un dolencia del 20% de su
capacidad laborativa total, es decir en parcial y permanente. Controvierten
jurídicamente: Que la enfermedad "lumbalgia" no se encuentra entre el listado
de enfermedades.

-La procedencia de la citación en garantía.

Este Tribunal se ha pronunciado en un caso semejante al presente, (Rozalez c/


Minetti) en que con el voto preopinante de la Dra.Rauek de Yanzón hemos
dicho que:

La LRT en su art. 6 legisla sobre las contingencias amparadas. En su inc. 1


considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito o violento ocurrido
por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del
trabajador y el lugar del trabajo...; en el inc. 2 considera enfermedades
profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado de
enfermedades profesionales ...que identificara el agente de riesgo, cuadros
clínicos y actividades capaces de determinar por sí la enfermedad profesional."

Se ha opuesto como defensa el hecho que la enfermedad que padece el actor


no se encuentra incluida en el listado de enfermedades y por tanto no es
protegida por la LRT. Las enfermedades profesionales se encuentran regladas
en el art. 6 inc. 2 de la LRT y solamente a ellas les corresponde el LISTADO
DE ENFERMEDADES.

El perito en coincidencia con los restantes certificados médicos acompañados,


dictaminó que de los estudios radiológicos tanto anteriores que obran como
antecedentes de autos del paciente como de los pedidos por él, son
coincidentes en que el actor fue intervenido quirúrgicamente por discopatía
degenerativa en III, IV y V discolumbar con hernia discal del IV disco
posterolateral izquierda, disminución de la lordosis fisiológica con retrolitesis de
L5 sobre S1. Y concluye que el actor padece enfermedad degenerativa lumbar.

Estas dolencias entendemos se encuentran incluidas en el decreto nro 658/96


en el anexo que trata: "Agente: VIBRACIONES DE CUERPO ENTERO"
(Legislación Laboral. La Ley, 2005, T 2 , pg 1469). Establece como enfermedad
la "espondiloartrosis de la columna lumbar y calcificación de discos
intervertebrales". En cuanto a las actividades laborales que pueden generar
señala a aquellas: "que expongan a las vibraciones de cuerpo entero. Indica
ejemplificativamente (atento que la ley expresa "principalmente"; lo que
significa que su denominación NO es taxativa) a los conductores de vehículos
pesados y operadoras de grúas y equipos pesados. Es decir, se encuentra
expresamente incluida la tarea desarrollada por el actor.

Tanto es así que quienes desempeñan esa tarea en la legislación provincial


perciben el adicional denominado suplemento por tarea riesgosa, previsto la
normativa provincial y que el actor percibía conforme surge del bono de sueldo
de fs.257.

En ese sentido, la actividad realizada por el actor por mas de 20 años,


conduciendo un camión con compactadora, frenando y arrancando
continuamente y maniobrando en el vaciadero, resulta de aquellas
comprendidas en este supuesto legal.

También se encuentra incluida en el decreto nro 659/96, Anexo I, Sección


Osteoarticular, columna vertebral que ubica a las dolencias de hernia de disco
operada sin secuelasy con secuelas (5% hasta el 40%) (Legislación Laboral,
1998, t.I, pag.1274).

Por tanto, la defensa opuesta basada en que la dolencias del actor son
enfermedades fuera del listado, debe ser rechazada.

V)CITACION DE LA ASEGURADORA

En el presente caso se ha demandado al empleador, y a su vez Fiscalía de


Estado citó de evicción a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo. Esta
compareció, se hizo parte y asumió su rol de legitimado procesal pasivo,
cuestionando y oponiéndose al llamado efectuado.

Así trabada la relación entre citante y citada verificaremos los extremos legales
y las constancias de la causa al respecto. Acción contra el empleador: El art. 19
libera al empleador de responsabilidad por las prestaciones de la LRT, en
algunos supuestos, entre ellos cuando se encuentra afiliado a una ART ( art.28
y 39 de la LRT).
La aseguradora ha admitido la cobertura, que por otra parte se encuentra
acreditada con las constancias documentales de fs.248, 250, 251.

Por tanto la existencia del contrato de afiliación es admitida (tácita y


expresamente) por la citada en garantía.

En virtud de ello, debemos concluir que la empleadora se encontraba


amparada por el contrato de afiliación que, como la misma ART lo denomina,
"SEGURO OBLIGATORIO DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO".

Naturaleza del contrato celebrado entre citante y citado: Transcribiremos el


referido voto de la Dra. Rauek en el antecedente referido, el que por otra parte
fue confirmado por la Sala II de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.

Existe numerosa doctrina respecto del contrato de afiliación (Ferreiròs, Estela


Milagros, "La ley de riesgos del trabajo y las prestaciones en dinero y en
especie. Aspecto constitucionales", Rev. de D. del Trabajo, Ed. Rubinzal
Culzoni, 2001.2, pg. 213), o comentarios a los art. 19 y 39 que establecen
como único responsable del pago a las ART.

Sin embargo, habiéndose pronunciado nuestro Superior Tribunal sobre el tema,


seguiremos la doctrina establecida por la Corte, por seguridad jurídica y por
principio de celeridad.

En sentencia del 25 de febrero del 2002, in re Rojas,Eduardo c/Minerales


Argentinos S.A. p/ord." la S.C.J. de Mendoza dijo: "De toda la normativa puede
extraerse las siguiente conclusiones: a) Las ART son el sujeto central de la
nueva institución legal, b) Son responsables directas del cumplimiento de las
prestaciones en especie y en dinero; c) Eximen de la responsabilidad civil a la
patronal, salvo los casos de dolo; d) Se hacen cargo de los juicios con
anterioridad a la sanción de la ley, siempre que se pague la prima
correspondiente. En este caso asume la ART el carácter de compañía de
seguros sólo para esos casos. Entonces, como conclusión podemos extraer la
siguiente: la ART es la responsable directa del cumplimiento de las
prestaciones en especie y dinerarias previstas en el instrumento legal,
exonerándose de responsabilidad civil a la patronal en el caso de la producción
del accidente de trabajo o infortunio laboral... En consecuencia, la relación
entre la ART y el trabajador, en caso de un infortunio laboral es directa, hay
sustitución sustancial del sujeto obligado querido por la ley, reemplazando al
empleador por la ART. De tal manera aparece como impropio demandar a
quien la propia ley exonera de responsabilidad y la sustituye por la
responsabilidad directa de la aseguradora de riesgos del trabajo."

De la prueba de autos resulta que la demandada Municipalidad de Guaymallén


se encontraba afiliada a Consolidar ART SA.

Esta afiliación la releva de responsabilidad por disposición legal. Esta


afirmación no se altera por el cuestionamiento de la citación por la ART.
Concluimos esto atento que la ley no distingue ni libera de responsabilidad por
el conocimiento o no del actor ni por la negativa de la ART de comparecer al
proceso por el llamamiento de evicción y no por haber sido demandada por el
trabajador.

Por ello y atento lo dispuesto por los art. 19, 28 y concordantes de la LRT,
corresponde rechazar la demanda contra Municipalidad de Guaymallén por
encontrarse afiliada a la ART.

Oposición de la ART al citado de la demandada:

La citada solicita el rechazo de la citación en garantía por haberle sido


efectuada con los alcances del art. 118 de la ley de Seguros por atribuirle
calidad de aseguradora por los riesgos del trabajo. Se opone también porque el
reclamo tiene fundamento en la ley civil y es un riesgo no cubierto por los
sistemas de la ley de riesgos. Sostiene que el origen del contrato de afiliación
celebrado entre ambas ha sido creado por la ley de riesgos y reglamentado por
la Superintendencia de Riesgos, por un modelo aprobado por la resolución nro
39/96. Sostiene QUE LAS ART FORMAN PARTE INTEGRANTE DE UN
SUBSISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL.

De este planteo advertimos lo siguiente: - El instituto procesal de la citación de


garantía o de evicción es amplio. Incluye el supuesto del art. 118 de la ley de
seguros pero muchos otros más, en los cuales el citante pueda ser liberado por
el citado en virtud de una relación jurídica determinada. Este aspecto es claro,
compartido por todos los autores procesalistas. (Podetti, José Ramiro, Tratado
de la Tercería; Palacio, Lino; Martínez, Oscar, Procesos con Sujetos Múltiples.
Esta primera oposición, en consecuencia debe ser rechazada.

La segunda oposición consistente en que el reclamo de la actora era de la ley


civil, no se corresponde con la realidad de la demanda que reclama por la ley
civil pero plantea la inconstitucionalidad de algunas normas de la LRT solo si
fuere imprescindible (fs.22). De los razonamientos ya expuestos, corresponde
rechazar el planteo de inconstitucionalidad y aplicar al caso la LRT. Por tanto,
es de los "riesgos cubiertos por la ART". Si creemos que le asiste razón a la
ART en el hecho de que son parte de un Subsistema de Seguridad Social y
que es un seguro obligatorio. Pero ello no produce la consecuencia de liberarla
de responsabilidad sino de convertirla en responsable, no convencional, sino
legal, por imposición de la ley. El hecho de asumir roles de la Seguridad social
lo convierten en sistema cuasi públicos y además con normativa de orden
público. Por tanto, la intervención de la ART en el proceso es NECESARIA (si
el empleador se encuentra afiliado) por que es el sujeto primario de las
obligaciones establecidas por la ley.

Por ello, el modo de ingresar fue por el art. 28 del CPL, que es mucho más
amplio que la misma institución tratada en el CPC, y que permite abarcar
supuestos diversos como diferentes son las modalidades de legislación sobre
los temas laborales.

Mas aún, entendemos que esta Magistratura, permitiéndolo el art. 28 CPL, aun
de oficio, tomado conocimiento del contrato de afiliación, podría hacerla
comparecer como obligada potencial principal.

En consecuencia, concluimos que corresponde el rechazo de la oposición de la


citación efectuada por la ART, por considerar que su intervención en el proceso
se torna necesaria para poder cumplirse con el sistema que la ley impone
coactivamente.

VI) Monto de la indemnización:


Aplicando el art. 14 de la ley (en su texto originario) se responde por un pago
único. La formula a aplicar es el ingreso base mensual, por 43 por el porcentaje
de incapacidad (20 %) por 65 dividido la edad del actor (55 años), es decir
1,18.

El salario surge del bono agregado a fs.258 de $ 550. Tengo en cuenta a tal fin
que debidamente emplazada la demandada para poner a disposición la
documentación necesaria, no se pudo realizar por su incumplimiento la pericia
contable (art.55 CPL). El salario base por tanto es de $ 7.150. El que % 365 da
$ 19,58 que multiplicado por 30,4 da un salario base mensual de $ 595,50
(art.12 LRT).

Por 43 son $25.606 y por 20% y por 20% son $ 5.121. El coeficiente de edad
es 1,18 que multiplicado a la cantidad anterior da $ 6.043 cantidad por la que
debe ser indemnizado el actor.

Entendemos que por este monto debe indemnizarse al actor a cargo de la


aseguradora CONSOLIDAR ART SA. Suma que deberá abonarse en pago
único conforme el art. 14 ap1 inc.a) LRT.

VII) Intereses:

De conformidad con lo dispuesto por la Res.414/96 art.1 y 2 de la


Superintendencia de Riesgos de Trabajo y art.28 ley 24.557, corresponde
aplicar la tasa activa de interés a partir del 12/4/00, fecha del dictamen de la
comisión médica (fs. 251) que es cuestionado por el actor y revocado por la
presente sentencia.

Así voto.

A LA MISMA CUESTION LOS DRES. CATAPANO Y RAUEK DE YANZON


DIJERON: que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. ARROYO DIJO:

Las costas corresponde imponerlas a la demandada CONSOLIDAR ART SA


que resulta vencida . En cuanto al rechazo de la demanda contra la
MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN , las costas se imponen en el orden
causado dado que el actor ha accionado con buena fe en razón de haber
planteado la inconstitucionalidad de algunas normas de la LRT y la diversidad
de la jurisprudencia existente sobre el tema ( art. 31 CPL).

Así voto.

A LA MISMA CUESTION LOS DRES. CATAPANO Y RAUEK DE YANZON


DIJERON: que por fundamentos similares adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acuerdo pasando el Tribunal a dictar sentencia que a


continuación se inserta..

Mendoza, 01 de Agosto de 2006.

Y VISTOS: el acuerdo que precede, el Tribunal juzgando en definitiva

RESUELVE:

I) Hacer lugar a la demanda interpuesta por ROBERTO SEGUNDO REYES y


en consecuencia condenar a CONSOLIDAR A.R.T. S.A.. a abonar dentro de
los cinco días de notificada la presente, la suma de PESOS SEIS MIL
CUARENTA Y TRES ($ 6.043) en concepto de indemnización por enfermedad
ocasionada por el trabajo del que resultara una incapacidad del 20 % parcial,
definitiva y permanente, más intereses hasta el efectivo pago, con costas.

II) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la ley 24557.

III) Rechazar la demanda contra Municipalidad de Guaymallén por


improcedente, con costas en el orden causado.

IV) Ordenar se practique liquidación por Departamento Contable.

V) Establecido el capital definitivo del proceso, regúlense los honorarios


profesionales.

VI) Firme la presente, devuélvase los exptes., legajo, y documentación original,


ofíciese.
COPIESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

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