LA ANTIJURICIDAD

1. CONCEPTO

La antijuricidad es la contrariedad del hecho con el Derecho; esto es, comparando el hecho con
el ordenamiento jurídico establecer si el Derecho prohíbe o permite la conducta. La norma
emite mandatos prohibitivos, donde la antijuricidad lo que hace es excluir la existencia de un
permiso para realizar el hecho; por ello, para Bacigalupo la antijuricidad es la teoría de las
autorizaciones (Rodríguez, Ugaz, Gamero, & Schönbohm, 2012).

La afirmación de la antijuricidad significa que el autor al realizar la conducta típica ha infringido

una norma vigente del ordenamiento jurídico; en cambio, la negación de la antijuricidad
significa que no ha existido una infracción normativa (Bramont-Arias, 2008).

En esencia el termino antijuricidad expresa la contradicción entre la acción u omisión realizada

y las exigencias del ordenamiento jurídico. La antijuricidad en un concepto valido en cualquier
rama del derecho, pero, dependiendo de la rama en la que nos encontramos, tendrá
diferentes caracteres. Dado que, el derecho penal selecciona comportamientos, los cuales
expresan en los tipos penales, es lógico decir que esta selección es correlativa en el ámbito de
la antijuricidad (Bramont-Arias, 2008).

Para que el hecho sea considerado como antijurídico se debe de dar:

• Un comportamiento típico

• La ausencia de las causas de justificación

Antijuricidad significa “contradicción con el derecho”. La conducta típica tiene que ser
confrontada con los valores provenientes de todo el ordenamiento jurídico. Solo producto de
la graduación de valores de la antijuricidad, se decide definitivamente si el hecho es
antijuridico o conforme a derecho, si es que contradice o no al ordenamiento jurídico en su
conjunto. Este es el sentido de la contradicción con el derecho (Villavicencio, 2019).

2. TIPOS DE ANTIJURICIDAD

Se ha planteado el problema de distinguir la antijuricidad formal de la antijuricidad material,

para establecer el momento y la naturaleza de las causas de justificación que hacen tolerable
el comportamiento del autor, aunque este comportamiento sea típico. El concepto de la
antijuridicidad formal difiere del de la antijuridicidad material. Este concepto obedece a la
idea de que la antijuridicidad tiene un contenido o sustancia real, que no solo consiste en la
oposición formal del hecho a una especial norma jurídica.

2.1. ANTIJURIDICIDAD FORMAL

La antijuricidad formal implica la contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico. Su

ámbito se reduce a la contradicción del acto con la norma (Rodríguez, Ugaz, Gamero, &
Schönbohm, 2012).

La antijuricidad formal es la relación de contradicción entre la conducta y el ordenamiento

jurídico, es decir, la oposición al mandato normativo, desobedeciendo el deber de actuar o de
abstención que se establece mediante las normas jurídicas (Villavicencio, 2019).
Es la contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la no
observancia de la prohibición o el mandato contenidos en la norma. Es decir, la contradicción
entre el comportamiento –acción u omisión- realizado por el sujeto activo y el ordenamiento
jurídico (Bramont-Arias, 2008).

2.2. ANTIJURIDICIDAD MATERIAL 

La antijuridicidad material consiste en el carácter dañ ino del acto con respecto al bien 
jurídico protegido por la norma penal (Rodríguez, Ugaz, Gamero, & Schö nbohm, 2012). 
se concibe como la ofensa socialmente nociva a un bien jurídico que la norma busca proteger
(Villavicencio, 2019).

Se examina si el hecho típico afecto realmente al bien jurídico. Pero, esto no basta, se
requiere establecer el grado de afectación del bien jurídico, esto puede darse a dos niveles:

a. Lesión del bien jurídico.

b. Puesta en peligro del bien jurídico.

Los últimos avances de la doctrina no se conforman, a nivel de la antijuricidad material, con la

lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sino que, van más allá, se valora también el modo
que tuvo el autor de comportarse. El comportamiento que lesiona que lesiona o pone en
peligro al bien jurídico puede haber sido doloso, culposo, producto de un caso fortuito o fruto
de la imprudencia del sujeto pasivo. Por ejemplo:

• “A” quiere matar a “B” y lo hace con un disparo de arma de fuego.

• “A” por descuido atropella a “B” y lo mata.

• “A” resbala de las escaleras y cae sobre “B” matándolo.

• “A” conduce su vehículo prudentemente por la carretera cuando un suicida se lanza a las
ruedas, matándolo instantáneamente.

Como vemos, en los cuatro casos se ha lesionado el bien jurídico “vida”, pero el desvalor 
de acto es completamente diferente en cada caso (Bramont-Arias, 2008).

3. DESVALOR DE LA ACCIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO 

La comparació n entre el hecho y el ordenamiento jurídico se hace sobre el hecho típico; la 
contradicció n no ha de ser analizada examinando acció n y norma ni resultado y norma,
sino  que es preciso comparar el hecho típico (esto es lo que cada tipo exige
normativamente) de  manera que, en unos casos, deberá tomarse en cuenta ú nicamente la
acció n, en otros el  resultado y, por ú ltimo, en otros casos ambas cuestiones: acció n y
resultado. 
Por ello, la antijuridicidad no se agota en el ataque o amenaza de un bien jurídico. Debe, 
ademá s, derivar de una acció n desaprobada por el ordenamiento jurídico (desvalor de 
resultado). 

El desvalor de la acció n se debe al peligro que, para un bien jurídico, un espectador comú n 
puede observar en una acció n antes de que se realice. Es por ello que el desvalor de la
acció n  es intersubjetivo ex ante. 

En nuestro sistema penal, el legislador confiere mayor o menor preponderancia a estos

aspectos al momento de elaborar la norma. Sin embargo, se impone notablemente las
normas  que otorgan un desvalor a la acció n, pená ndose con mayor frecuencia la simple
desobediencia  de la norma sin una real puesta en peligro de los bienes jurídicos (delitos
de peligro abstracto),  desconociéndose tanto el principio de ú ltima ratio como el de
afectació n de un bien jurídico. 

4. LO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA ANTIJURICIDAD 

Tal como dice Zaffaroni, las normas jurídicas configuran un orden- orden normativo, de 
normas-, pero el orden jurídico no se agota en las normas prohibitivas, sino que se
integran  también con preceptos permisivos, es decir, el orden jurídico se compone del
orden normativo  completado con los preceptos permisivos. En este sentido el profesor
Ferná ndez Carrasquilla  nos dice: “La antijuricidad de un hecho depende, en el derecho en
general de la correlació n  entre normas jurídicas prohibitivas y permisivas, y, en el
específico campo del derecho penal,  de la correlació n ló gica entre tipos de prohibició n
(tipos de injusto) y tipos permisivos (causas  de justificació n). El tipo permisivo presupone
para la aplicació n una tipicidad prohibitiva,  porque no puede pensarse en tratar de
averiguar si una conducta está justificada cuando no

se ha comprobado aú n su tipicidad. Así, el profesor Quintero Olivares: “Positivamente la 

antijuricidad supone que un acto (típico) ha ofendido material y formalmente un bien
jurídico,  lo ha dañ ado, vulnerado, destruido o puesto en peligro; ese acto corresponde con
una de las  especies de ataque a ese bien jurídico legalmente amenazadas de pena (tipos).
Negativamente  la antijuricidad se manifiesta a través de lo que se conoce como causa de
justificació n. Cuando  una de esas concurre, aquel acto que por ser típico era, en principio
(indiciariamente),  antijurídico resultara justificado”. 

Las causas de justificació n –el tipo permisivo– son causales de la exclusió n de la

antijuricidad  por que transforman en jurídica una conducta que de otra manera seria
contraria al derecho.  Estas presentan la siguiente estructura: 

4.1. OBJETIVO:  

La antijuricidad es un juicio de valor, su verificabilidad y controlabilidad dependen de  que

posea, en la medida en que ello sea posible, un carácter empírico – objetivo, esto es,  que
sea por naturaleza una apreciació n o estimació n contrastable y refutable. para lograr  esto,
es el có digo penal el encargado de señ alar los requisitos que necesitan cada una de  las
causas de justificació n. Por ejemplo: el art. 20° num. 3, referido a la legítima defensa, 
establece que se deben cumplir tres requisitos: agresió n legítima, necesidad racional del 
medio empleado y falta de provocació n. 
4.2. Subjetivo:  

El sujeto debe haber conocido la concurrencia de la situació n justificante del hecho y 

haber actuado en el ejercicio de la facultad que le confiere, o bien cumplimiento del deber 
que le impone. Es decir, el agente debe ser que está actuando en la defensa de un bien 
jurídico –propio o de tercero- (en el caso de la legitima defensa). El aspecto subjetivo no 
implica que se tenga conocimiento conforme a derecho, porque tal conocimiento es 
absolutamente innecesario para que opere la justificació n o tipicidad permisiva. Al 
respecto el profesor Berdugo señ ala “la configuració n de este elemento subjetivo se 
asemeja, simétricamente, a la del dolo; en efecto, se requiere, como en este, un 
conocimiento referido a la situació n en si (al presupuesto) y no a su valoració n jurídica; 
por otro lado, el elemento volitivo se plasma ahora es esa consciente respuesta a la 
situació n, aunque sea costa de lesionar un bien jurídico”. 

Por ejemplo: en el caso de la legitima defensa -art 20º num.3- basta con que la persona 
reconozca la agresió n de que es objetivo y el peligro que corre, actuando con la finalidad 
de defenderse. 

Puede darse el caso que el sujeto actué sin saber que se encuentra objetivamente dentro 
de una causa de justificació n, conforme la opinió n mayoritaria de la doctrina, en este caso 
se le debe castigar como si se hubiese realizado una tentativa. En principio, se acepta que 
el tipo penal se ha realizado en su totalidad -incluyendo el resultado-, pero no resulta 

desvalorativo en la misma forma que un delito consumado por encontrarnos dentro de  una
causa de justificación por tal motivo solo se la sancionara como si fuera una tentativa.  Por
ejemplo: “A” ha decidido matar a “B” y va a su encuentro, sin conocer esta  circunstancia “B” –
enemigo de “A” al ver que se acerca “A” decide acabar con él. Momentos  antes de que “A”
saque el arma, “B” se adelanta y dispara causándole la muerte. En ese  caso “B” actúa
objetivamente dentro de una legítima defensa sin saberlo, por lo que será  sancionado solo
como tentativa de homicidio, a pesar de que quedo consumado. 

Así como el tipo prohibido requiere una congruencia entre sus aspectos objetivos,  también lo
requiere el tipo permisivo. Es así como se pueden presentar diversos casos: 

a. Cuando existe elemento subjetivo y no objetivo: se produce el error de  prohibición. 

b. Cuando existe elemento objetivo y no subjetivo: se pena como si fuera una  tentativa, es
decir, no se aplica la causa de justificación, pero se reduce la sanción. 

5. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 

Las causas de justificación son disposiciones que prevén casos excepcionales en los que se 
puede violar la norma, excluyendo totalmente la posibilidad de cualquier consecuencia
jurídica, no solo penal sino también civil, administrativa, etc.; y no solo respecto del autor, sino
de aquéllos que no lo hubieran ayudado o inducido. 

En suma, las causas de justificación prevén casos excepcionales; en consecuencia, y de manera

excepcional, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. 

El Código Penal establece las causas de justificación en diversos incisos del art. 20°. Así, 
tenemos: 

a. Legítima defensa (art. 20°, inciso 3 CP); 

b. Estado de necesidad justificante (art. 20°, inciso 4 CP); 

c. Obrar por disposición de la ley (art. 20, inciso 8 CP); 

d. Obrar en cumplimiento de un deber (art. 20°, inciso 8 CP); 

e. Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20°, inciso 8 CP); f.
Consentimiento (art. 20°, inciso 10 CP). 

5.1. LA LEGÍTIMA DEFENSA 

Tanto la Constitución Política del Perú (en el art. 2º, inc. 23) como en el Código Penal (art. 20º,
inc. 3) comprenden el acto justificante de la legítima defensa.

Una conducta típica no es antijurídica cuando fuese necesaria para neutralizar una agresión
antijurídica y actual contra el autor o un tercero. 

Para Maurach y Zipf: 

“La legítima defensa es el caso más unívoco y tangible de causal de justificación. Aquí  se
puede reconocer notoriamente al ilícito agresor frente al derecho defendido.  Dado que la
relación valorativa entre el Derecho y la ilicitud legítima abiertamente  la defensa, a diferencia
de otros derechos que pueden ejercerse en situaciones de  excepción (en especial, el estado
de necesidad), básicamente la legítima defensa no  depende de una ponderación de intereses
en disputa, la defensa se determina según  la peligrosidad e intensidad de la agresión y no de
acuerdo al valor del bien atacado”. 

En esa línea, el Código establece tres requisitos para que pueda configurarse la legítima 
defensa: 

A. Agresión ilegítima 

Una agresión consiste en una acción u omisión dolosa por parte de una persona  natural. Para
que exista una agresión no es necesario que se llegue a la consumación  de una lesión, basta el
intento idóneo de realizar dicha lesión, y no requiere estar  basada en una intención de
lesionar; es suficiente con que la conducta represente  objetivamente una agresión inminente,
sin importar si ello es querido o solo previsible  por el agresor. 

• Carácter ilícito de la agresión 

La ilegitimidad de la agresión implica que ésta sea antijurídica, pero esta  antijuridicidad no
debe ser puramente formal, sino material; es decir, debe darse  una efectiva puesta en peligro
de bienes jurídicos defendibles, existiendo un riesgo  inminente de ser lesionado. En buena
cuenta, una agresión es antijurídica si  representa un ilícito de conducta y hace temer la
realización de un ilícito de  resultado (en un interés accesible de legítima defensa). 

• Actualidad de la agresión 

El Código Penal señala que la defensa se manifestará mediante el “impedir” o  “repeler” la

agresión, pudiendo ser ésta “inminente” (cuando el desarrollo del  trámite es sobreviniente e
inevitable) o “actual” (se da durante el desarrollo de la  agresión, por lo que se entiende que
esta última desaparece cuando el delito está  consumado o agotado).
Bien jurídico protegido 

La agresión puede recaer sobre un bien jurídico individual perteneciente a una  persona
natural o jurídica, pudiendo ser bienes jurídicos individuales, como bienes jurídicos de uso
común. 

Una pelea o riña mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, dado que  el agente
no está obligado a participar en dicha riña, siendo el mismo agente quien  pone en riesgo su
bien jurídico al aceptar hacerlo. 

B. La necesidad racional del medio empleado 

Otra de las exigencias del Código Penal para que configure una acción como de legítima 
defensa consiste en la “necesidad racional del medio empleado para impedirla o  repelerla”.
Cuando se menciona “medio empleado”, el verdadero espíritu del artículo más que referirse al
simple instrumento o arma con el cual se evita la agresión, tiene como idea central la agresión
ilegítima en sí, es decir, la modalidad de defensa. La  defensa es necesaria si la acción del
agredido era menos dañosa en cuanto a aquellas que estaban a su disposición para rechazar la
agresión en una situación concreta. 

Se determina la necesidad de la acción considerando las acciones que el autor tenía a  su

disposición para impedir la agresión antes de comenzar la defensa, y estableciendo  si (el
modo en que se ejerce) la defensa emprendida es la que causa menos daño: si  bien no está
obligado a correr riesgos innecesarios, tampoco debe incurrir en un medio desproporcionado
(como matar) si es posible repeler la agresión con medios menos drásticos. 

Sin embargo, para la determinación de los medios empleados se utiliza: la racionabilidad de la

defensa, la cual se determina mediante el análisis de las situaciones y circunstancias concretas
que concurren en el hecho; ya no se requiere,  como antes lo indicaba la norma, el criterio de
proporcionalidad en el medio  empleado. 

C. Falta de provocación suficiente 

Para prevenir futuros abusos de este derecho, el Código Penal dispone que el agresor  no haya
actuado impulsado por una provocación suficiente por quien ejerce la  defensa; por ello es
importante determinar si el agente es responsable de la  provocación.De darse el caso de una
provocación fortuita, el agente no es responsable  de ésta, salvo que la desidia o descuido sea
lo bastante grave como para considerarlo  como suficiente.

D. Elemento subjetivo de la defensa 

Consiste en la exigencia de que el agente haya actuado con conocimiento de las  circunstancias
de la agresión ilegítima y con la voluntad de defenderse (animus defendi). En caso de que se
desconozca la agresión y se actúe sin voluntad de  defenderse, se estará fuera de las causas de
justificación. 

E. Legítima defensa de terceros 

El mismo artículo del Código Penal precisa que está permitido que una persona salga en
defensa de los bienes jurídicos de terceros ante una agresión ilegítima, sin necesidad alguna de
obligación o deber de garante, y siempre y cuando concurran las  mismas condiciones que en
la legítima defensa propia. 

5.2. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE 

El presente supuesto consiste en un estado de peligro actual para legítimos intereses que
únicamente pueden conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no dan
lugar a una legítima defensa, ni al ejercicio de un deber. Así, existe un interés preponderante,
justificándose el sacrificio del otro bien jurídico, por lo que se excluye de esta forma la
antijuridicidad. 

En esa misma posición de preponderancia de un bien jurídico sobre otro se encuentra el 
fundamento justificante del estado de necesidad. La necesidad de la lesión, por sí misma,  solo
determina (bajo ciertas circunstancias) la exclusión de culpabilidad. 

Para que se configure un estado de necesidad debe existir: 

A. Situación de peligro:  

Es el presupuesto del estado de necesidad. La situación de peligro debe ser real,  actual, o
inminente. El peligro deja de ser actual para ser permanente o continuo. Habrá peligro
inminente cuando la afectación del bien jurídico aparezca como segura  o muy probable. 

B. Acción necesaria:  

La realización del acto típico debe ser el medio para evitar el peligro, no existiendo  para ello
un camino menos lesivo. El bien jurídico salvado debe ser mayor al que se  sacrifica.

5.2.1. Presupuestos del estado de necesidad 

El estado de necesidad se presenta de dos formas distintas: ante una colisió n de  bienes y
ante una colisió n de deberes. 

A. Colisió n de bienes:  
Es también conocido como estado de necesidad justificante. Reú ne las características de la
justificació n que surgen del principio del interés  preponderante al colisionar dos bienes
jurídicos de distinto valor y salvando al  principal. Existe así: a) situació n de necesidad,
que nace del peligro inminente  para un bien jurídico, salvá ndose por otro menos
prioritario; y, b) acció n  necesaria. La decisió n no depende de la relació n jerá rquica entre
ambos bienes  jurídicos, sino del merecimiento de protecció n de un bien concreto en una 
determinada situació n social. 

B. Colisió n de deberes:  
Cuando el cumplimiento de uno de ellos implica el quebrantamiento de otro. Un  sector de
la doctrina señ ala que, en la colisió n de deberes de igual jerarquía, el cumplimiento de uno
de ellos tiene efecto justificante, aunque al mismo tiempo se lesione otro, por el que el
comportamiento es antijurídico. Otro sector considera que tal comportamiento excluye
ú nicamente la culpabilidad. 

5.2.2. Elemento subjetivo 

El elemento subjetivo que requiere el estado de necesidad es el conocimiento de la 

situació n de peligro y la voluntad de evitar el mal grave. 
5.2.3. Estado de necesidad imperfecto 

Se está ante este supuesto cuando se da una situació n de peligro imaginaria, a la  que
deberá aplicarse las reglas del error de prohibició n. 

5.3. OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY EN EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN

EL  EJERCICIO DE UN DERECHO 

El cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho es aquél que se realiza dentro  de

los límites legales y conforme al Derecho. En tal sentido, se relaciona este principio 
directamente con el art. II del T.P. del Có digo Penal (principio de legalidad), señ alá ndose 
que “nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente 
al momento de su comisió n”. 

La redacció n del inc. 8 del art. 20° del CP comienza con la frase “el que obra por 
disposició n de la ley”, lo cual nos remite a un sentido imperativo del cumplimiento de
determinadas normas: se estatuyen deberes y derechos.

5.3.1. Cumplimiento de un deber 

Cuando se hace menció n al “cumplimiento de un deber”, se presupone una  obligació n de

lesionar un bien jurídico, siempre y cuando se reú nan las condiciones  exigidas por el
ordenamiento jurídico. De esta manera se evita que se considere el  cumplimiento de
ó rdenes sin un límite: estará regulado tanto por la finalidad del  deber como por la
necesidad de realizar el acto típico. 

5.3.2. El uso de la violencia por parte de la autoridad 

La autoridad y/o sus agentes utilizan la violencia provocando lesiones o incluso la  muerte
siempre y cuando exista una necesidad racional para utilizar dicho medio,  no habiendo a
su alcance otro tipo de medida no violenta; eso sí, evitá ndose  cualquier exceso. 

5.3.3. Obediencia debida a un superior jerárquico 

Existen situaciones en las que ciertas ó rdenes deben ser acatadas a pesar de que  el agente
conozca su carácter antijurídico. El que actú e dentro de los límites del  cumplimiento lo
hará justificadamente. Existen estos presupuestos que  determinan la actuació n del
agente: 

a. Relació n jerá rquica cierta; 

b. Competencia del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades; c. Competencia
del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior; d. Que la orden sea
expresa y que aparezca revestida de las formalidades legales  necesarias. 

5.3.4. El ejercicio de un derecho 

Debe tratarse de un derecho que entrega la facultad de hacer o dejar de hacer a una
persona un determinado acto no prohibido, sin incurrir en un abuso del  derecho. Hurtado
Pozo señ ala que es indispensable determinar si el titular puede ejercerlo directamente o si
requiere la intervenció n de una autoridad competente. Podemos mencionar algunas
situaciones que ilustran el presente precepto: 

Las vías de hecho:  

Supone el ejercicio de un derecho al margen de la ley, fuera de las causas legales,  por lo
que se le considera como antijurídico. Que el Derecho conceda una potestad  no significa
que permita realizarlo de cualquier modo y a costa de lesionar bienes  de otro. 

Derecho de correcció n de los hijos: El art. 423º del Có digo Civil señ ala que entre  los
derechos y deberes de los padres al momento de ejercer la patria potestad está  

el “corregir moderadamente a los hijos”. Al respecto Mir Puig señ ala que el  concepto de
moderació n es relativo y se encuentra condicionado por las  circunstancias culturales, del
medio social y especialmente la edad del menor. Los límites de este derecho los impone la
Constitució n tanto en su art. 1º, que nos habla de la protecció n de la persona y del respeto
a su dignidad; como en el art. 2º, inc. 28, que reprime toda violencia física o psíquica y
tratos inhumanos o humillantes. Es inexorable que, sin una finalidad educativa, no cabe
exenció n de la  antijuridicidad de ningú n tipo. 

5.3.5. Ejercicio legítimo de un oficio o cargo 

La primera exigencia que se hace para configurar el presente precepto consiste en  que el
oficio o cargo estén reconocidos por el ordenamiento jurídico y que sean  ejercidos segú n
las formalidades y requerimientos establecidos (v.gr. que un  abogado ejerza la profesió n
debidamente habilitado por el Colegio de Abogados). 

Se insiste en que la eximente solo configurará cuando los actos profesionales de los que se
traten realicen efectivamente el tipo. Se excluyen así las conductas cuya tipicidad pueda
negarse por razones previas. 

En cuanto a la actividad deportiva, se debe conocer que, en determinados deportes  de

contacto como el fú tbol, boxeo, artes marciales, etc., existen ocasiones en las que  se
producen lesiones jurídico-penales. Sin embargo, se presupone el  consentimiento de la
víctima, que asume este hecho como probable. 

5.4. EL CONSENTIMIENTO 

El consentimiento es regulado en el inc. 10 del art. 20º del CP, eximiendo de

responsabilidad penal a quien actú a con el consentimiento vá lido del titular de un bien 
jurídico de libre disposició n. Jescheck configura el consentimiento como una causa de 
justificació n, cuando explica que: 

…la integridad corporal, la libertad de movimiento, el patrimonio, el honor, la esfera  íntima se

protegen ante todo con independencia de la voluntad del legitimado, en cuanto  bienes vitales para la
comunidad que hacen posible la libertad, la autodeterminación y  la dignidad humana, y por lo que a
menudo se garantizan incluso a nivel constitucional.  Si el legitimado deja uno de tales bienes al
acceso de un tercero, ello significa que, pese  al consentimiento, este hecho sigue siendo significativo
para el Derecho Penal y no le es  indiferente de antemano. Por ello, la voluntad de aceptación del
legitimado no se  considera decisiva sin más, sino que se hace depender en su eficacia de ciertas 
condiciones llamadas a impedir que el titular del bien jurídico se perjudique a sí mismo  sin advertir
del todo los inconvenientes que implica la renuncia del bien jurídico.
Este consentimiento debe estar expresamente manifestado, de manera que no quede duda
en contrario de que esa es la voluntad del titular. 

Para configurarse el eximente del consentimiento, es necesario que se den determinados

requisitos: 

a. Facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una persona de disponer  válidamente

de determinados bienes jurídicos. 

Nuestra legislación considera en el art. 725º del Código Civil que estos bienes deben formar
parte de aquellos que la persona puede disponer libremente, estando fuera de la esfera de la
legítima, que es la parte de la herencia de la que  no puede disponer libremente el testador
cuando tiene herederos forzosos (art.  723º). Esta porción de libre disposición varía
dependiendo de si tiene herederos  forzosos o no, como hijos otros descendientes o cónyuge
(pudiendo solo disponer  de un tercio de sus bienes); en caso solo tenga padres u otros
ascendientes podrá  disponer de la mitad de sus bienes libremente; y de darse la situación de
que no  concurra ninguno de los dos vínculos anteriores, la persona podrá disponer de la 
totalidad de sus bienes. 

b. Capacidad del titular de disponer de sus bienes; es decir, que la persona tenga capacidad de
discernimiento para tomar decisiones. 

c. Ausencia de vicios; caso contrario, cuando concurra cualquier vicio de la  voluntad del titular
(error, coacción, engaño, etc.) se invalida el consentimiento. 

d. El consentimiento debe manifestarse antes de la comisión del hecho y ha de ser  conocido

por quien actúa a su amparo. 

6. ERRORES EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 

Para Stratenwerth, se incurre en error sobre una situación objetiva de justificación cuando
estén dados los elementos objetivos de la justificación, pero no los subjetivos, lo que implica
un caso de incongruencia de ambos lados de la exclusión del ilícito. También puede
presentarse la constelación inversa: que solo estén dados los elementos subjetivos de la
justificación, pero no los objetivos. 

Las consecuencias de estas situaciones dependen de sí, en la situación concreta, la 

representación y la voluntad del agente fueran decisivas; en ese caso la conducta sería 
conforme a Derecho. Sin embargo, falta la situación fáctica justificante. Entonces se habla de 
justificación putativa o también de un error sobre el tipo de permisivo.