Estos son los preceptos

del Derecho: vivir honestamente, no

ofender a los demás y dar a cada uno
lo suyo.

Ulpiano
INDICE
INTRODUCCIÓN

El presente Trabajo Encargado desarrolla ampliamente la Sección Cuarta del

Libro V (Derechos Reales) del Código Civil Peruano de 1984 referido a los
Derechos Reales de Garantía. Los tratados en este trabajo son: Anticresis,
Hipoteca y Derecho de Retención. También se incluía la Prenda, pero fue
derogado por la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677 (ley de Garantía
Mobiliaria), publicada el 01 de marzo 2006.

Ahora bien, la anticresis es un derecho real de garantía, al igual que la hipoteca

y el derecho de retención, pero este derecho sólo recae sobre bienes
inmuebles (como la hipoteca), además el bien anticresado queda en manos del
acreedor, cosa que no ocurre en la hipoteca.

Todos los derechos reales de garantía son accesorias de una obligación. Por lo
tanto las garantías reales de garantía no pueden subsistir solas, debe haber
una obligación principal para que poder hacerlo.

La hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, pues el acreedor tiene

el derecho de persecución y venta del bien y que se constituye en garantía de
un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado.
La hipoteca es indivisible, otra característica de los Derechos Reales de
Garantía. Esto quiere decir que primero el deudor debe satisfacer la deuda para
que pueda ser entregado el bien objeto de garantía.

Hemos tratado ampliamente los derechos reales de garantía en el presente

trabajo. Por ello sólo esperamos las indicaciones del profesor que nos servirán
de ayuda para más adelante.
 DERECHOS REALES DE GARANTÍA:

ANTICRESIS

CAPITULO I

ANTICRESIS

1. TERMINOLOGÍA

La palabra anticresis deriva etimológicamente del griego “anti” que significa

contra, y “chresis”, uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el
uso del capital que tiene el deudor, éste entrega el uso de la cosa al creedor. 1

2. ANTECEDENTES

Tal como el origen griego de la palabra lo denota, los antecedentes más

remotos que se conocen aparecen en Grecia donde, al constituir la garantía,
podía pactar el acreedor que se acordara la facultad de percibir los frutos de la
cosa, independiente de que se hubiere establecido la garantía.

En Roma, en cambio, nace como un pacto complementario del contrato de

prenda, ya que en este último contrato (en principio) el acreedor no podía
gozar de los frutos; si lo hacía, cometía furtum usus.2

3. NATURALEZA JURÍDICA

La anticresis es un derecho real de garantía sobre cosa ajena, accesorio en

función de garantía. Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real,
afirmando que se trataría de un derecho personal, por no recaer sobre el
inmueble, sino sobre los frutos.

1
VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos. Pp. 167.

2
CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Código Civil, Comentado – Concordado – Anotado. 1ª edición. Lima – Perú.
Ediciones Jurídicas. 1997. Volumen 7.
Es un derecho real ya que “en la medida en que la anticresis concede al
acreedor el derecho de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho
es oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar que se
trata de un derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre
el inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que
se haya pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la
anticresis”.3

4. OBJETO

Según lo dicho la cosa gravada debe ser un inmueble (artículo 1091 del Código
civil), pero muchos autores agregan que éste debe ser fructífero. Lo tendría
apoyo en que adquiriendo el acreedor anticrético derecho a percibir los frutos,
ello implica que el inmueble los produzca, es decir sea fructífero.

Todo ello es cierto, pero si se observa que cabe que los frutos sean naturales,
civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los
inmuebles productores de éstos, se verá que, en principio, todo inmueble podrá
calificarse de fructífero, porque frutos naturales podrá no darlos, pero sí frutos
civiles e industriales (así arrendamientos).

Por último, agréguese que “la anticresis no requiere que el inmueble esté
produciendo frutos cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia
productora”.4

3
GARCÍA MONTUFAR, Juan. Definición de anticresis. En “Código Civil comentado por los 100 mejores juristas”.
Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
4
VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú. Editorial San Marcos. Pp. 171.
 5. CARACTERÍSTICAS

La anticresis tiene muchas características, tratadas por varios autores, pero

hemos preferido tomar las que hace referencia el profesor ZAVALETA
CARRUITERO5, que son las siguientes:

a) Es un derecho real. El artículo 881º del Código Civil considera

expresamente que la anticresis es un Derecho Real. Existe una estrecha
vinculación entre el acreedor anticrético y el bien dado en anticresis. Es
un derecho real sobre cosa ajena.

b) Es un derecho solemne. Debe realizarse necesariamente por escritura

pública, bajo sanción de nulidad. La infracción acarrea la nulidad del
acto jurídico, conforme a los incisos 6 y 7 del artículo 219º concordante
con el artículo 1092º del Código Civil.

c) Es un contrato accesorio. El contrato principal es el mutuo o préstamo,

y el accesorio, la anticresis. Cuando se extingue o anula el mutuo,
desaparece la anticresis, puesto que siendo accesorio sigue la suerte
del principal.

d) Es indivisible. El gravamen afecta a todo el inmueble anticresado hasta

su extinción.

e) Es limitativa del derecho de propiedad. Priva al deudor anticrético del

Jus Utendi (derecho de uso y disfrute) que pasan al acreedor anticrético,
conservando aquél, solamente el Jus Abutandi (derecho de disposición)
y por tanto el deudor puede vender el bien gravado.

f) Es inmobiliaria. Es una garantía que sólo grava bienes inmuebles,

según aparece de la definición hecha por el artículo 1091º del Código
civil. Se asemeja a la hipoteca que también grava bienes inmuebles,
pero se diferencia en que en ésta no hay desplazamiento del inmueble.

5
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú. Editorial RODHAS. 2002. Tomo I. Pp. 1147.
 g) Es imprescriptible. El poseedor anticrético no puede ganar el bien
afectado por prescripción por ser inmediato, como tal, posee para el
dueño.

6. CONSTITUCIÓN

6.1. Condiciones de fondo

Las condiciones de fondo son tres: la legitimación del constituyente, la

capacidad de las partes y la entrega del inmueble.

En cuanto a la primera condición, la anticresis puede ser constituida por el

propietario, los condóminos y el usufructuario, aunque en este caso, la duración
está supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no está legitimado para
establecer este derecho, pero luego adquiere la propiedad o el usufructo, rige
el principio de la convalidación.

En lo que hace a la capacidad, el código exige la necesaria para disponer.

Como la enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de
disposición, no puede constituir anticresis el que únicamente tiene poder para
administrar.

En cuanto a la tercera condición como el contrato que da nacimiento a la

anticresis es real, sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor.
El modo queda subsumido en el título.

6.2. Condiciones de forma

La constitución del derecho real de anticresis es formal: exige el otorgamiento

de escritura pública, conforme al artículo 1092º del Código civil. Deviniendo
esta formalidad Ad Solemnitatem, porque es bajo sanción de inscripción en el
registro de la Propiedad Inmueble. Además es indispensable la tradición de la
cosa, sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.

6.3. Pactos permitidos y prohibidos

Está prohibido el pacto comisorio pues el acreedor no sólo no puede tomar el
inmueble por el importe de la deuda, ni tampoco puede hacerlo por el precio
que fijen los peritos elegidos por las partes o de oficio.

Tampoco puede convenirse que el acreedor pueda hacer o vender por sí el

inmueble, sin necesidad de promover un proceso de ejecución de garantía.

Está permitido en cambio pactar la compensación de los intereses en su

totalidad o hasta determinadas concurrencia.

7. DIFERENCIAS DE LA ANTICRESIS CON EL MUTUO

ANTICRESIS:

Para nosotros, la anticresis es aquel derecho real de garantía, accesorio,

indivisible y temporal por el cual el anticresista (deudor) entrega la posesión de
un bien inmueble de su propiedad a su acreedor para que este pueda ejercer
alguno de los atributos del derecho de propiedad (uso y disfrute) sobre este y
así pueda ver satisfecho su crédito.

La anticresis es aquel derecho real de garantía, accesorio, indivisible y

temporal por el cual el anticresista (deudor) entrega la posesión de un bien
inmueble de su propiedad a su acreedor para que este pueda ejercer alguno de
los atributos del derecho de propiedad (uso y disfrute) sobre este y así pueda
ver satisfecho su crédito.

En la anticresis siempre existe la explotación de bien con la finalidad de que los

frutos sean aplicados al pago del interés y, de ser el caso, al capital.

La anticresis se constituye exclusivamente sobre bienes inmuebles

Se caracteriza por:

 Radición o desplazamiento del inmueble

 Escritura pública
 Verse sobre un bien inmueble
 Aplicación de las rentas al pago de la obligación garantizada
 Accesorio
  Indivisible
 Temporal

Hoy en día la anticresis resulta una garantía real inconveniente para el deudor,
ya que al constituirla no solo traspasa la posesión de su bien, sino que también
el uso y el disfrute del mismo generando con ello, innecesariamente, una
merma en su patrimonio al contar con otras garantías menos perjudiciales
como la hipoteca y la garantía mobiliaria.

CONTRATO MUTUO:

El mutuo es llamado doctrinalmente “préstamo de consumo” ya que los bienes

entregados lo son a título oneroso y en propiedad.

En el caso del mutuo, acorde con el 1654 del CC, expresamente se señala que
se desplazan los bienes en propiedad: Con la entrega del bien mutuado se
desplaza la propiedad al mutuatario y desde este instante le corresponde la
mejora, el deterioro o destrucción que sobrevengan.

Podemos concebir al mutuo como como aquel acuerdo en virtud del cual, una
parte denominada mutuante se obliga a entregar en propiedad, bienes
consumibles (dinero) y fungibles a otra denominada mutuatario, a cambio de
que este le restituya, dentro del plazo pactado o legal, otros bienes de la misma
especie, cantidad o calidad. Correspondiéndole al mutuatario la mejora, el
deterioro o destrucción que sobrevengan en el bien y abonar los intereses al
mutuante, salvo pacto en contrario.

Cabe agregar que, como manifestamos previamente, el mutuo por regla

general es oneroso y no gratuito: El mutuatario debe abonar intereses al
mutuante, salvo pacto distinto.

Con respecto al objeto de la prestación del mutuo, tenemos a los bienes

consumibles y fungibles. Por bien consumible se entiende aquel que se agota
con el primer uso y por fungible, aquel que tiene un poder liberatorio
equivalente en los pagos, es decir, que en el cumplimiento de las obligaciones
tiene igual valor al de otro bien y, por tanto, puede intercambiarse, ser fungible,
es decir, fungir el uno por el otro.
Respecto al plazo, cuando no se ha fijado alguno para la devolución del bien ni
éste resulta de las circunstancias, se entiende que es de treinta días contados
desde la entrega (art. 1656 del CC). En lo atinente a la forma, la existencia y
contenido del mutuo pueden probarse por cualesquiera de los medios que
permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del
instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios
(1649 del CC).

8. EXTINCIÓN

8.1. Extinción por vía de consecuencia:

La extinción de la obligación principal por cualquiera de los medios

que la ley establece, supone la extinción de la anticresis, y por tanto
implica la obligación del acreedor anticresista de restituir el inmueble.
La anticresis, se mantiene íntegra hasta la extinción total, de igual
modo quedará extinguida la anticresis si la obligación se declara nula
o se hubiere resuelto.

8.2. Extinción por vía principal

La anticresis se extingue por vía principal en los siguientes casos:

a) Por acuerdo de las partes siendo un contrato consensual y de
prestaciones recíprocas, se extinguirá cuando las partes se ponen
de acuerdo.
b) Por renuncia del acreedor, renuncia que puede resultar no
solamente de los términos expresos sino de la simple restitución
del inmueble. Destacamos que la renuncia a la anticresis no
significa la renuncia al crédito, ni tampoco lo hace presumir.
c) Por confusión en la persona del acreedor, de la calidad de
anticresista y propietario del inmueble gravado.
d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir l
inmueble por haber abusado de sus facultades.
La anticresis se extingue:

a) Cuando se da la nulidad del contrato principal, el mutuo, lógica

consecuencia del principio de accesoriedad.
b) Por convención entre el deudor y el acreedor anticrético, en virtud de la
autonomía contractual, lo que debe constar de escritura pública, al igual
que su restitución.
c) Por confusión entre el deudor y el acreedor anticrético, lo que ocurre
cuando el acreedor adquiere el bien del deudor.
d) Por renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tácita, es decir
cuando devuelve el bien dado en garantía, al igual que la prenda,
subsistiendo la obligación.
e) Por venta judicial del bien, después de la cual se extingue el gravamen
dado que el acreedor se hizo pago; en consecuencia el inmueble se
trasmite realengo, libre.
f) Por pago del préstamo, que es la forma normal de extinguir las
obligaciones, el pago puede ser efectuado por el propio deudor o por un
tercero; ambos casos se extingue el derecho real de anticresis, puesto
que su exclusiva finalidad es la de garantizar el mutuo.

9. FORMALIDADES (ART. 1092º C.C.)

“El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad,

expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte”.

El artículo bajo comentario describe los requisitos de forma para constituir

válidamente el derecho real de anticresis.

1. Debe constar en escritura pública

El artículo 1092 del Código Civil ha establecido un requisito de forma para la

constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública, bajo
sanción de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés
pactado y el monto de la renta que se percibirá, para que de esa manera los
terceros puedan determinar el tiempo durante el cual el acreedor se encontrará
en posesión del bien.
2. Debe entregarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del
bien al acreedor. Este hecho se ha verificado también en otras legislaciones,
por lo que autores como Díez-Picazo y Gullón opinan que u... el Código (oo.)
no prohíbe una constitución de anticresis sin desplazamiento de la posesión del
acreedor. De todos modos es materia discutida" (p. 588).

Sin embargo, en el caso peruano el artículo 1096 del Código Civil hace
aplicables a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí
establecen la obligación de entrega del bien.

Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien

para explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que
el deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se
constituya el derecho real de garantía.

3. El constituyente debe ser el propietario del bien

Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la

facultad de disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para
constituir el gravamen.

Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que se constituya la anticresis a

non domino, esto es cuando el acreedor celebre el contrato con aquel que
registralmente aparece como propietario e inscriba su derecho, gozando así de
la protección que le otorga el artículo 2014 del Código Civil.

10. IMPUTACIÓN A LA RENTA DEL INMUEBLE (ART. 1093º C.C.)

“La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el

saldo al capital”.

El fundamento de la anticresis es entregar el bien al acreedor para que este

perciba los frutos y de esta manera se haga pago de la deuda. Por ello, la ley
se limita a establecer que el acreedor debe aplicar dichos frutos primero al
pago de intereses y gastos, y finalmente al capital, siguiendo la regla
establecida en materia de obligaciones respecto de la imputación del pago.

El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo,

por lo que el Código Civil ha establecido en su artículo 1094 que si bien son
aplicables al acreedor las obligaciones del arrendatario, no lo es la de pagar la
renta, pues sería un sinsentido que el acreedor que está en posesión del bien
para percibir los frutos, tenga además que pagar una renta al deudor. 6

11. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO (ART. 1094º C.C.)

“Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto
la de pagar la renta”.

Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Código Civil
para el arrendatario, básicamente relacionadas con la protección y cuidado del
bien, con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.

De esta manera el legislador ha buscado establecer al acreedor un cierto nivel

de conducta que asegure al deudor que la posesión ejercida por el primero no
pondrá en riesgo el bien o disminuirá su valor para el deudor, perjudicándolo
indebidamente por actos del acreedor.

En este sentido, la posesión que ejerce el acreedor sobre el bien está sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del deudor.

12. RETENCIÓN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA (ART. 1025º C.C.)

“El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le

concedió este derecho”.

El artículo 1095 del Código Civil establece la facultad del acreedor anticrético
de retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligación que

6
GARCÍA MONRUFAR, Juan. Imputación de la Renta del inmueble. . En “Código Civil comentado por los 100 mejores
juristas”. Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Editorial Gaceta Jurídica. 2003. Tomo V. (Documento en Word)
ha asumido para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe
únicamente a la deuda garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.

En consecuencia, las partes bien podrían establecer en el contrato de

constitución de anticresis que la garantía que se constituye asegure el
cumplimiento de una obligación determinada, así como de otras obligaciones
que se celebren entre los mismos acreedor y deudor, por lo que de esta
manera el acreedor podría permanecer en posesión del bien extinguida la
obligación originalmente garantizada, si es que aún no hubiese visto satisfecha
otra obligación asegurada con la anticresis.

13. NORMAS APLICABLES (ART. 1026º C.C.)

“Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo

que no se opongan a las consignadas en este título”.

Como señalamos al analizar la definición de la anticresis, esta es considerada

como una prenda de inmuebles, un derecho real de garantía sobre un bien que
se constituye mediante su entrega al acreedor.

En ese sentido, resulta razonable que se establezca como regla supletoria la

que se refiere a la prenda, en lugar de otro derecho real.

Sin embargo, como mencionamos anteriormente, existen diferencias saltantes

entre la prenda y la anticresis, por lo que resulta acertado establecer que
dichas reglas serán aplicables solo si no se oponen a lo dispuesto en el título
de anticresis, esto es respecto de los requisitos de constitución, de las
obligaciones del acreedor respecto del bien y la extensión de la garantía a otras
obligaciones entre los mismos acreedor y deudor.
CONCLUSIONES

 El objeto de la anticresis es la cosa gravada que es un inmueble. La

anticresis es un derecho real de garantía, por cuanto la relación
contractual, relacionado con los contratos.

 Se trata de una norma de innegable importancia y aplicación práctica, que

permite incorporar, dentro de las garantías hipotecarias, a conjuntos de bienes
integrados a una actividad económica, superando de esa manera las
dificultades que plantea la distinción rígida entre bienes muebles e inmuebles.

 Del art.1113º se deduce que el deudor hipotecario puede establecer

gravámenes con el mismo bien con varios acreedores .
RECOMENDACIONES

 El acreedor debe aplicar su derecho de retención también contra los

terceros adquirientes, los acreedores quirografarios y los acreedores
hipotecarios.

 Creemos conveniente que el legislador revise el artículo 1096 del Código

Civil, ya que hace mención a la prenda, derecho real ya derogado por la
Ley de Garantía Mobiliaria, ya no debe hacerse mención de la Prenda.
En la anticresis el acreedor no sólo debe percibir los frutos, sino también
debe utilizar todos los medios para producirlos.

 En los Derechos Reales de Garantía, constituye una manera de

garantizar una deuda, pero muchas veces, ésta no es cumplida. Por ello
se recomienda establecer buenas relaciones.

 Se recomienda que en un contrato de hipoteca, el acreedor no prohíba

que el deudor pueda constituir nuevas hipotecas, ya que incurriría en
nulidad.

 Ya que el derecho de retención en uno de sus supuestos de aplicación

es que haya una conexión entre el crédito y el bien retenido, que
muchas veces no se da, ya el bien en algunos casos es de más valor
que el monto del crédito. Por ello creo que debe haber una norma
específica que sanciones al retenedor en estos casos.

 Hay que orientar a la persona natural que no tenga conocimiento de

cómo adquirir un bien inmueble para así que no sean estafadas, es para
dar seguridad a la persona cuando se van a llevar a cabo los negocios
jurídicos sobre esos bienes.
BIBLIOGRAFÍA

 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.

26ª edición. Argentina. Editorial Heliasta. 1998. Tomo III.

 CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros. Código Civil, Comentado –

Concordado – Anotado. 1ª edición. Lima – Perú. Ediciones Jurídicas.
1997. Volumen 7.

 CODIGO CIVIL COMENTADO POR LOS 100 MEJORES JURISTAS.

Derechos Reales. 1ª edición. Lima – Perú. Edit. Gaceta Jurídica. 2003.
Tomo V.

 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Argentina. Editora DRISKILL. 1979.

Tomo XXIV.

 PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Manual de Derecho Civil. 3ª edición.

Lima – Perú. Editorial Huallaga. 2000. Tomo I.

 VASQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garantía. Perú.

Editorial San Marcos.

 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. 1ª edición. Perú.

Editorial RODHAS. 2002. Tomo II.