SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

I. Introducción al tema objeto de estudio

1. En este Tema, vamos a estudiar el fenómeno de la sustracción internacional de

menores desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado. Así, analizaremos uno
de los principales mecanismos civiles para lograr el regreso de un menor que ha sido
trasladado o que se encuentra retenido ilícitamente en un país extranjero, siendo uno de
sus progenitores (u otro familiar), quien ha llevado a cabo la sustracción.

2. El mecanismo que será objeto de estudio es la acción de restitución regulada

por el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores,
hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 (en adelante, Convenio de La Haya de
1980)1.

3. Como hilo conductor del Tema, nos centraremos en el caso que fue objeto de
la STC (Sala Segunda) de 1 de febrero de 20162.

II. Los hechos del caso

4. Una menor, nacida en diciembre de 2009, es trasladada por su madre desde

Suiza a España, en agosto de 2013. En noviembre de 2013, el padre de la menor solicita
su restitución en virtud del Convenio de La Haya de 1980, al considerar que la menor ha
sido víctima de una sustracción internacional.

5. Tras la inhibición del Juzgado de Primera Instancia, se pronuncia sobre el

caso el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que desestima la solicitud de restitución
presentada por el padre. Si bien el Juzgado considera acreditada la residencia habitual
de la menor en Suiza, admite que concurre uno de los motivos de denegación de la
restitución que contempla el Convenio de La Haya de 1980, por lo que se concluye que
la menor no ha de regresar a Suiza3.

6. En apelación, la Audiencia Provincial ordena la restitución inmediata de la

menor a Suiza, entendiendo que: a) se ha producido una retención ilícita –dado que el
padre, cotitular de la patria potestad, había consentido un desplazamiento y estancia
temporal en España, únicamente, durante el período de vacaciones-; y b) que no existe
motivo para denegar la restitución, por no concurrir las circunstancias que permiten
apreciar la existencia de riesgo físico, psíquico o situación intolerable, en caso de
regreso de la menor a Suiza4.

1
Ratificado por Instrumento de 28 de mayo de 1987 (BOE núm. 202, de 24 de agosto de 1987,
pp. 26099 y ss.; rect. BOE núm. 155, de 30 de junio de 1989; BOE núm. 21, de 24 de enero de 1996, pp.
2144) y ss., disponible en https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1987-19691
2
STC (Sala Segunda) de 1 de febrero de 2016, publicada en el BOE núm. 57, de 7 de marzo de
2016, pp. 18444-18459, disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-2333
3
Ibidem, Antecedentes, Apartado Segundo.
4
Auto de la AP de Madrid (Sección 22ª) de 31 de marzo de 2015 (JUR\2015\117498),
Razonamiento Jurídico Quinto y Sexto.

1
 7. Cuando el caso llega al Tribunal Constitucional, éste destaca el tiempo
transcurrido desde el inicio de los hechos hasta que se dicta la resolución en apelación –
aproximadamente veinte meses-, y apunta que, si bien tal dilación no se debió a la
actitud de ninguno de los progenitores de la menor, dicho tiempo hace preciso valorar la
situación actual de la misma, puesto que puede haberse producido su integración en
España5. Al considerar que existe una falta de motivación en la sentencia de apelación,
el Tribunal Constitucional admite que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24 CE).

III. El Convenio de La Haya de 1980

8. Con base en los hechos descritos, vamos a realizar el estudio del Convenio de
La Haya de 1980, comenzando por su ámbito de aplicación. Una vez analizadas las
condiciones para que proceda activar dicho Convenio, examinaremos el mecanismo
civil que el Convenio regula para lograr la restitución de los menores que han sido
víctimas de una sustracción internacional.

1. El Convenio de La Haya de 1980: ámbito de aplicación

9. La aplicación a un caso del Convenio de La Haya de 1980 exige,

fundamentalmente, la concurrencia de tres requisitos: a) la persona que ha sido objeto
de sustracción ha de ser un menor, en el sentido del Convenio; b) tanto el Estado
requerido como el Estado requirente, han de ser Estados parte del Convenio; y c) tiene
que haberse producido una sustracción, tal como es definida por el Convenio.

A) El menor

10. El concepto de menor se encuentra definido en el art. 4 del Convenio: “El

Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado
Contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de
visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis
años”6.
Por lo tanto, el Convenio se aplica, únicamente, cuando el menor tiene una edad
inferior a dieciséis años y residía habitualmente, antes de la sustracción, en un Estado

5
STC (Sala Segunda) de 1 de febrero de 2016, publicada en el BOE núm. 57, de 7 de marzo de
2016, pp. 18444-18459, disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-2333,
Fundamento Jurídico Décimo.
6
Vid., entre otros, A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de
menores”, en A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional
Privado, vol. II, 17ª ed., Granada, Comares, 2017, p. 604; A. DURÁN AYAGO, “La fragilidad del estatuto
personal en la protección de menores y adultos”, en A. L. CALVO CARAVACA / E. CASTELLANOS RUIZ, El
Derecho de familia ante el s. XXI: aspectos internacionales, Madrid, Colex, 2004, p. 327; P. P. MIRALLES
SANGRO, El secuestro internacional de menores y su incidencia en España, Madrid, Ministerio de
Asuntos Sociales. Centro de Publicaciones, 1989, pp. 135-138; M. SABIDO RODRÍGUEZ, “Algunas
cuestiones sobre el régimen legal de la sustracción internacional de menores a partir de su práctica
judicial”, en A. L. CALVO CARAVACA / E. CASTELLANOS RUIZ, El Derecho de familia ante el s. XXI:
aspectos internacionales, Madrid, Colex, 2004, pp. 733.
parte del Convenio7. A la vista del precepto, carecen de relevancia otros factores, como
la nacionalidad del menor o su filiación8.

B) El Estado requirente y el Estado requerido

11. El Convenio de La Haya de 1980 se aplica cuando el Estado requirente, es

decir, aquél en el que el menor tenía su residencia habitual antes de la sustracción; y el
Estado requerido, que es el Estado en que se encuentra presente el menor como
consecuencia de la sustracción; son ambos Estados parte del Convenio9.
Por lo tanto, el Convenio de la Haya de 1980 es un convenio inter partes10.

C) La sustracción

12. La sustracción, tal como señala el art. 3, puede consistir en un traslado o

retención ilícitos. Dicho traslado o retención ilícitos se producen con la infracción de un
derecho de custodia atribuido, por el Derecho del Estado en que residía habitualmente el
menor antes de la sustracción, de forma separada o conjunta, a una persona, a una
institución o a cualquier otro organismo; siendo ejercido tal derecho de forma efectiva
en el momento de la sustracción (o si se habría sido ejercido en caso de que no hubiera
tenido lugar dicha sustracción)11.
Ha de tenerse presente que, en caso de traslado ilícito, la sustracción comienza
con el primer acto que constituye una vulneración del derecho de custodia; mientras
que, en el caso de retención, la sustracción se inicia cuando se supera el período de
tiempo durante el que el sustractor tenía asignado al menor12. Es decir, en el primer
caso, ya la salida del menor del Estado requirente es ilícita; mientras que, en el segundo
caso, la salida es lícita, comenzando la sustracción cuando el menor no regresa tras
finalizar el período de tiempo para el que la salida fue autorizada.

13. Cabe destacar que son cuatro las condiciones que han de concurrir para que
el traslado o retención de un menor se consideren ilícitos13:

7
Vid. P. P. MIRALLES SANGRO, El secuestro internacional de menores y su incidencia en
España, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales. Centro de Publicaciones, 1989, pp. 135-138.
8
Vid. A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L.
CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed.,
Granada, Comares, 2017, p. 604.
9
Los Estados parte del Convenio de La Haya de 1980 pueden consultarse en
https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/status-table/?cid=24 (fecha de consulta: 1 de septiembre
de 2017). Ha de tenerse presente que, como Suiza no es un Estado miembro de la Unión Europea, no
resulta de aplicación la normativa de la Unión Europea en materia de sustracción internacional de
menores.
10
A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L.
CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed.,
Granada, Comares, 2017, p. 605.
11
Vid. P. P. MIRALLES SANGRO, El secuestro internacional de menores y su incidencia en
España, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales. Centro de Publicaciones, 1989, pp. 124-131.
12
A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L.
CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed.,
Granada, Comares, 2017, p. 608.
13
Para un examen de las condiciones, vid. C. M. CAAMIÑA DOMÍNGUEZ, La sustracción de
menores en la Unión Europea, Madrid, Colex, 2010, pp. 34-48.
a) Primera condición: el traslado o la retención ha de constituir una vulneración de
un derecho de custodia.

14. El Convenio define en su art. 5 el concepto de derecho de custodia, a los

efectos del Convenio: “a) El «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al
cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de
residencia”.
Ha de ostentarse el derecho de custodia –separada o conjuntamente-, conforme
al Derecho vigente en el Estado de residencia habitual del menor anterior a su
sustracción (Estado requirente), pudiendo aquél ser atribuido de pleno derecho, en
virtud de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente entre las partes.

15. Por lo tanto, para poder activar el mecanismo de restitución del Convenio de
La Haya de 1980, es preciso ostentar, de manera separada o conjunta, el derecho de
custodia, tal como lo define el Convenio. Es decir, es preciso tener –separada o
conjuntamente- el derecho relativo al cuidado del menor “y, en particular, el de decidir
sobre su lugar de residencia”. Por ello, ha de determinarse, conforme al Derecho del
Estado de residencia habitual del menor anterior a la sustracción, quién o quienes
ostentan tal derecho, con independencia de la denominación que allí reciba14. Por
ejemplo, cuando es España el país de residencia habitual del menor, previa a la
sustracción, quien puede solicitar la restitución es el titular o cotitular de la patria
potestad, tal como se indica en la Circular 6/2015, de 17 de noviembre de 2015, de la
Fiscalía General del Estado, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores15.

b) Segunda condición: el ejercicio efectivo del derecho de custodia

16. El Convenio exige que el derecho de custodia fuera ejercido de manera

efectiva en el momento del traslado o retención, o que se hubiera ejercido si el menor no
hubiera sido objeto de sustracción. Este segundo inciso incluye así los casos en que la
sustracción del menor tiene lugar antes de que el titular del derecho de custodia pudiera
haber ejercido su derecho16.

c) Tercera condición: el menor tenía su residencia habitual en un Estado

contratante con anterioridad a la sustracción

14
Vid. la SAP Málaga (Sección 6ª) de 1 de abril 2014 (JUR\2014\283843), en la que se admite
que el traslado de una menor de Lituania a España es ilícito, por haber ido infringido el derecho de
custodia, debiendo ser entendido como “responsabilidad parental”.
15
Circular 6/2015, de 17 de noviembre de 2015, de la Fiscalía General del Estado, sobre
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, en especial, pp. 83-86 (disponible en
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Circular_6-2015.pdf?idFile=7df9cead-
b7b2-410d-acb2-1bd871521d14 ) (fecha de consulta: 30 de junio de 2017). Vid., entre otros, F. J.
FORCADA MIRANDA, “El nuevo proceso español de restitución o retorno de menores en los supuestos de
sustracción internacional: La decidida apuesta por la celeridad y la novedosa Circular de la Fiscalía
6/2015 (Parte II)”, Bitácora Millenium DIPr., núm. 3, 2016, en especial, pp. 47-51; C. MARÍN PEDREÑO,
Sustracción internacional de menores y proceso legal para la restitución del menor, Málaga, Editorial
Ley 57, 2015, p. 38.
16
FULCHIRON, H.: “La lutte contre les enlèvements d’enfants”, en Le nouveau droit
communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, París, Dalloz, 2005, p. 225.
 17. Se considera residencia habitual el “centro social de vida del menor”17.
Como se trata de determinar la residencia habitual del menor, previa a la sustracción, es
preciso llevar a cabo un examen de las circunstancias del mismo con anterioridad al
traslado o retención ilícitos.

d) Cuarta condición: el menor se encuentra en un Estado contratante distinto al de

su residencia habitual como consecuencia de la sustracción

18. Para que exista un traslado o retención ilícitos, es precisa la presencia del
menor en un Estado contratante que no sea el de su residencia habitual. Por ello, si la
residencia habitual del menor, con anterioridad a la sustracción, no se encontraba en el
Estado miembro requirente, sino en el Estado miembro requerido, no existirá un
traslado o retención ilícitos18.

2. La aplicación al caso del Convenio de La Haya de 1980

19. Una vez examinados los aspectos básicos del ámbito de aplicación del
Convenio de La Haya de 1980, vamos a analizar si dicho Convenio resulta aplicable al
caso que estamos utilizando como hilo conductor del Tema19:

a) El menor: la menor tiene una edad inferior a dieciséis años y residía

habitualmente, con anterioridad a la sustracción, en Suiza, que es un Estado parte del
Convenio de La Haya de 1980 (art. 4);

b) El Estado miembro requirente (Suiza) y el Estado miembro requerido

(España), son ambos Estados parte del Convenio de La Haya de 198020; y

b) La sustracción: la menor ha sido objeto de una sustracción, en la modalidad

de retención ilícita. El progenitor que solicita la restitución (en este caso, el padre de la
menor), era cotitular, conforme al Derecho del Estado de residencia habitual de la
menor previa al traslado (Derecho suizo), del derecho de custodia en el sentido del
Convenio, y este derecho de custodia era ejercido de manera efectiva, con anterioridad a
la sustracción (art. 3).

20. En el siguiente esquema (Esquema Nº1), puede verse un resumen de los

aspectos básicos del caso, relativos al ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de
1980.

17
A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L.
CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed.,
Granada, Comares, 2017, p. 604.
18
Vid. la SAP Bizkaia de 18 de diciembre de 2007, (JUR/2008/126676), en la que se consideró
que no se había producido un traslado ilícito de los menores desde Holanda a España, dado que el tribunal
afirmó que era España el país de residencia habitual de los menores.
19
Al respecto, vid. C. M. CAAMIÑA DOMÍNGUEZ, “El interés superior del menor: la integración
en el nuevo medio”, Cuadernos de Derecho Transnacional.CDT, vol. 8, núm. 2, 2016, pp. 77-91.
20
Vid. https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/status-table/?cid=24 (fecha de
consulta: 30 de junio de 2017).
 3. El Convenio de La Haya de 1980: procedimiento de restitución

21. Una vez examinados los aspectos básicos que permiten determinar si el
Convenio de La Haya de 1980 es aplicable a un caso, a continuación procede describir
el procedimiento para solicitar la restitución del menor.

22. El Convenio regula una “acción directa de restitución del menor”, de manera
que, en virtud del mismo, los tribunales del Estado requerido tendrán que determinar si
procede o no ordenar la restitución del menor, pero no podrán pronunciarse sobre el
fondo del asunto –siendo el fondo del asunto el derecho de custodia-21. Así, el art. 16
del Convenio determina que “Después de haber sido informadas de un traslado o
retención ilícitos de un menor…, las autoridades judiciales o administrativas a donde
haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la
cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que el
menor no tiene que ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el presente
Convenio o hasta que haya transcurrido un período de tiempo razonable sin que se haya
presentado una demanda en aplicación del Convenio”.
Esta regla del art. 16 del Convenio es considerada por la doctrina una regla de
“competencia judicial internacional negativa”22.

A) La solicitud de restitución

23. El procedimiento regulado por el Convenio de La Haya de 1980 se inicia con

una solicitud en la que, fundamentalmente, se hará constar la información de la que el
solicitante disponga sobre el menor, su localización, la persona que el solicitante

21
A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L.
CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed.,
Granada, Comares, 2017, p. 602.
22
Ibidem, p. 603.
considera que ha llevado a cabo su sustracción, y la justificación de su solicitud de
restitución23.

24. La solicitud, tal como indica el art. 8 del Convenio, puede ser presentada por la
“persona, Institución u Organismo” que alegue que el menor ha sido objeto de una
sustracción, siendo preciso, tal como ya hemos expuesto al examinar el ámbito de
aplicación del Convenio, que el solicitante haya visto infringido su derecho de custodia.
Según dispone el Convenio de La Haya de 1980 en su art. 6, cada uno de los Estados
contratantes ha de contar con una Autoridad Central y, tal como dispone el art. 7, tales
Autoridades han de colaborar entre sí y promover la colaboración entre las Autoridades
competentes de sus correspondientes Estados, para garantizar la restitución inmediata de
los menores24.
Así, el art. 8 señala que el solicitante podrá dirigirse a la Autoridad central de Estado
contratante requirente o a la de cualquier otro Estado Contratante.

B) El procedimiento de restitución

a) Autoridad competente para decidir si procede o no la restitución del menor

25. La autoridad competente para decidir si procede o no la restitución del

menor, es la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante requerido25. En
su art. 11, el Convenio establece que la autoridad competente ha de actuar con urgencia,
de tal forma que, si en el plazo de seis semanas desde la fecha de iniciación del
procedimiento, no se ha pronunciado sobre la restitución, el solicitante o la Autoridad
Central tienen derecho a pedir una declaración sobre los motivos del retraso en la toma
de la decisión.

26. La concreción del procedimiento es llevada a cabo por el Derecho de cada

Estado contratante, por lo que, en el caso de ser España el Estado requerido, resultan
aplicables los arts. 778 quáter, quinquies y sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil26.
Conforme al art. 778 quáter, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la
competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia,
Ceuta o Melilla, con competencias en materia de familia, en cuya circunscripción se
halle el menor (en su defecto, será competente aquél al que por turno corresponda).
Se requiere la actuación de Abogado y Procurador de las partes y, en caso de que
la Autoridad central española determine la procedencia de la intervención de un
Abogado del Estado, ésta cesará si la parte comparece con su propio Abogado y
Procurador (art. 778 quáter, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
23
Vid. el art. 8 del Convenio de La Haya de 1980. Vid. también A. L. CALVO CARAVACA / J.
CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA
GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed., Granada, Comares, 2017, p. 611; A.
SALZANO, La sottrazione internazionale di minori. Accordi internazionali a tutela dell’affidamento e del
diritto di visita, Milán, Giuffrè, 1995, pp. 78-81.
24
Sobre las medidas a adoptar por las Autoridades Centrales, vid. el art. 7 del Convenio de La
Haya de 1980.
25
Vid. el art. 12 del Convenio de La Haya de 1980.
26
Preceptos incorporados por la Disposición final 3.11 de la Ley núm. 15/2015, de 2 de julio
(RCL\2015\1016). Vid., entre otros, A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección
de menores”, en A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional
Privado, vol. II, 17ª ed., Granada, Comares, 2017, pp. 622-626; J.R. LIÉBANA ORTIZ, “El nuevo proceso
relativo a la sustracción internacional de menores”, REDUR, núm. 13 (diciembre 2015), en especial, pp.
95-106.
b) El procedimiento de restitución cuando España es el Estado requerido

27. La regla general del Convenio de La Haya de 1980 es que un menor, que ha
sido objeto de sustracción internacional, ha de ser restituido; la regla excepcional es que
se deniegue su restitución con base en uno de los motivos de denegación admitidos por
el Convenio27.

28. El procedimiento en el que los tribunales españoles valorarán si procede

ordenar a restitución del menor o si ésta ha de ser denegada, por concurrir algún motivo
denegación, se describe en el art. 778 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

29. Así, tras la interposición de la demanda de restitución o retorno (según el art.

778 quinquies, apartado 9, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el juez tendrá que
determinar si procede o no la restitución del menor (a la persona, institución u
organismo que tenga atribuida la guarda y custodia), o su retorno (al lugar de
procedencia).
Siendo la demanda admitida, indica el art. 778 quinquies que se requerirá al
progenitor sustractor para que comparezca. Cabe plantear dos hipótesis, en función de la
comparecencia o no comparecencia del demandado:
a’) El demandado no comparece: en tal caso, el demandado será declarado en
rebeldía, mientras que el demandante y el Ministerio Fiscal serán citados a una vista
ante el Juez28.
b’) El demandado comparece. En tal supuesto, a su vez, es preciso distinguir, a
su vez, dos casos:
-el demandado comparece y accede a la restitución o retorno del menor: se
dictará auto acordando la conclusión del proceso29;
-el demandado comparece y se opone por escrito a la restitución o retorno,
alegando alguno de los motivos de denegación previstos en el Convenio de La Haya de
1980: se citará a una vista a todos los interesados y al Ministerio Fiscal, de tal forma
que serán oídos y se procederá a la práctica de prueba –en su caso-.

30. Por lo que respecta al menor, ha de tenerse presente que éste puede ser oído
en cualquier momento del proceso (salvo que su edad o grado de madurez lleve al juez a
considerar que no es conveniente). En su caso, el juez lo oirá separadamente, en
presencia del Ministerio Fiscal (art. 778 quáter, apartado 8).

31. Con respecto a la decisión del juez (art. 778 quáter, apartado 9), cabe señalar
que ha de valorarse el interés superior del menor y los términos del Convenio de La
Haya de 1980. La sentencia se pronunciará sobre:
-si se trata de un supuesto de traslado o retención ilícitos y, en su caso,
-si procede o no la restitución o retorno.

27
A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L.
CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed.,
Granada, Comares, 2017, p. 612.
28
Vid. art. 778 quinquies, apartado 5.
29
Conforme al art. 778 quinquies, apartado 4, el demandado puede comparecer en cualquier
momento (antes de que finalice el procedimiento), y acceder a la restitución o retorno del menor.
 32. La sentencia es susceptible de recurso de apelación, que tendrá efectos
suspensivos (art. 778 quinquies, apartado 11).

33. Cabe la suspensión del proceso en cualquier momento para el sometimiento

a mediación (por haberlo así solicitado ambas partes o por así decidirlo el juez -ya sea
de oficio o a instancia de cualquiera de las partes-)30.

34. Para la ejecución de la sentencia de restitución o retorno, el Juzgado contará

con la asistencia de la Autoridad Central y, si el progenitor sustractor obstaculiza la
ejecución, el juez podrá, por ejemplo, solicitar la asistencia de los servicios sociales y de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (art. 778 quinquies, apartado 13).

c) Los motivos de denegación de la restitución

35. Tal como hemos indicado, el demandado puede oponerse a la restitución o

retorno, en virtud de uno de los motivos de denegación del Convenio de La Haya de
1980. El Convenio establece una distinción, a la hora de determinar qué motivos pueden
impedir la restitución del menor, en función del tiempo transcurrido entre el inicio de la
sustracción y la solicitud de restitución –en los términos del art. 12 del Convenio, “la
fecha de la iniciación del procedimiento”-.
Al respecto, es preciso tener presente lo ya comentado sobre la diferencia, en lo
que respecta al inicio de la sustracción, entre los casos de traslado y retención.

a´) Tiempo transcurrido: menos de un año

36. Si ha transcurrido menos de un año entre el inicio de la sustracción y la

solicitud de restitución, podrá denegarse la restitución del menor por uno de los
siguientes motivos:

Precepto Motivos Explicación

Art. 13.a) No ejercicio efectivo, en el momento Para que se aprecie la existencia
del traslado o retención, del derecho de consentimiento, éste ha de ser
de custodia por su titular. “claro e inequívoco”31. Se trata,
así, de casos en los que se
Consentimiento del titular o posterior consiente un cambio de residencia
aceptación por su parte del traslado o habitual del menor, autorizando
retención. para ello el traslado o la retención
con carácter indefinido en el
Estado requerido. En cambio,
consentir que se recurra a una

30
Al respecto, vid., entre otros, C. AZCÁRRAGA MONZONÍS, “Sustracción internacional de
menores: vías de actuación en el marco jurídico vigente”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 20, 2015,
pp. 209-211; C. M. CAAMIÑA DOMÍNGUEZ, “La mediación ante el secuestro internacional de menores”,
Riedpa, núm, 1, 2011, pp. 24-35; A. HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, “Mediación y secuestro internacional de
menores. Ventajas e inconvenientes”, Cuadernos de Derecho Transnacional.CDT, vol. 6, núm. 2, 2014,
pp. 139-124 y pp. 144-145; N. GONZÁLEZ MARTÍN, “Sustracción internacional parental de menores y
mediación. Dos casos para la reflexión: México (amparo directo en revisión 903/2014) y los Estados
Unidos de América (Lozano v. Montoya Álvarez)”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales,
núm. 29, 2015, pp. 13 y ss.
31
Vid. C. MARÍN PEDREÑO, Sustracción internacional de menores y proceso legal para la
restitución del menor, Málaga, Editorial Ley 57, 2015, p. 57.
 mediación, no es equivalente a
dicho consentimiento32.

Art. 13.b), Grave riesgo de que la restitución Aunque la versión española del
primer exponga al menor a un peligro físico art. 13.b), primer párrafo, se
párrafo o psíquico o a una situación refiere a “peligro”, parte de la
intolerable33. doctrina apunta que ha de
atenderse en realidad al concepto
de “daño”, como en la versión en
inglés34. Se ha venido observando
que este motivo ha sido en
muchos casos objeto de una
interpretación no restrictiva (como
correspondería al carácter
excepcional de los motivos de
denegación), amparando así
resoluciones de no restitución
presididas por un “detestable
nacionalismo judicial”35. En
cambio, en otras resoluciones se
han tenido en cuenta las posibles
medidas de protección del menor
que podrían ser adoptadas por el
Estado requirente para, con base
en las mismas, no admitir el
motivo del art. 13.b)36.

32
Vid., entre otros, D. GANANCIA, “La médiation familiale internationale: une solution d’avenir
aux conflits familiaux transfrontaliers”, en H. FULCHIRON, (ed.), Les enlévements d’enfants à travers les
frontières, Bruselas, 2004, p. 334; A. HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, “Mediación y secuestro internacional de
menores. Ventajas e inconvenientes”, Cuadernos de Derecho Transnacional.CDT, vol. 6, núm. 2, 2014,
p. 141; F. MONÉGER, “La médiation dans le cadre des enlèvements internationaux d’enfants”, en H.
FULCHIRON, (ed.), Les enlévements d’enfants à travers les frontières, Bruselas, 2004, p. 321; P. OREJUDO
PRIETO DE LOS MOZOS, “El empleo de la mediación en situaciones de secuestro internacional de
menores”, en ALDECOA LUZÁRRAGA, F. / FORNER DELAYGUA, J., La protección de los niños en el
Derecho Internacional y en las relaciones internacionales. Jornadas en conmemoración del 50
aniversario de la Declaración Universal de los Derechos del Niño y del 20 aniversario del Convenio de
Nueva York sobre los Derechos del Niño, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2010, p. 374.
33
Vid. P. P. MIRALLES SANGRO, El secuestro internacional de menores y su incidencia en
España, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales. Centro de Publicaciones, 1989, pp. 190-194; A. L.
CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L. CALVO CARAVACA /
J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed., Granada, Comares,
2017, pp. 616-620.
34
A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L.
CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed.,
Granada, Comares, 2017, p. 616.
35
Ibidem, p. 598 y pp. 616-618. Esta amplia interpretación del motivo de denegación del art.
13.b), primer párrafo, ha permitido a los sustractores conseguir una modificación indirecta de la
competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental (vid. D. BUREAU, / H. MUIR
WATT, Droit international privé, Tomo II, Parte especial, París, 2007, p. 189).
36
A. L. CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L.
CALVO CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed.,
Granada, Comares, 2017, p. 618.
Art. 13.b), Oposición del menor a su restitución, Es preciso que el menor pueda
segundo para lo cual es preciso que se trate de expresar sus opiniones con
párrafo menores cuya edad y grado de libertad, de tal manera que no
madurez hagan que resulte apropiado resulte presionado por el
tener en cuenta sus opiniones, progenitor que ha protagonizado
la sustracción37.

Art. 20 Restitución del menor no permitida Nos encontramos, así, ante la

por los principios fundamentales en excepción de “orden público
materia de protección de los internacional”39.
derechos humanos y de las libertades
fundamentales del Estado
requerido38.

a´) Tiempo transcurrido: más de un año

37. Si ha transcurrido más de un año entre el inicio de la sustracción y la

solicitud de restitución, podrá denegarse la restitución del menor por:

Precepto Motivos Explicación

Art. 13.a), Cualquiera de los motivos que
Art. 13.b), pueden operar cuando ha
primer y transcurrido menos de un año
segundo
párrafo,
Art. 20

Art. 12, Integración del menor en su nuevo La apreciación de este motivo de

segundo medio denegación se traduce en que es
párrafo mejor para el menor que
permanezca en el país a que ha
sido trasladado o en el que se
encuentra retenido, en lugar de
regresar el país en el que residía

37
Ibidem, p. 614.
38
Vid. P. P. MIRALLES SANGRO, El secuestro internacional de menores y su incidencia en
España, Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales. Centro de Publicaciones, 1989, pp. 199-20; Informe
Explicativo del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores, elaborado por E. PÉREZ VERA, § 33 (Vid. el texto del informe en http://hcch.e-
vision.nl/upload/expl28s.pdf , fecha de consulta: 30 de junio de 2017).
39
Al respecto, vid. Informe Explicativo del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la
sustracción internacional de menores, elaborado por E. PÉREZ VERA, § 33 (Vid. el texto del informe en
http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf , fecha de consulta: 30 de junio de 2017); A. L. CALVO
CARAVACA / J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, “Protección de menores”, en A. L. CALVO CARAVACA / J.
CARRASCOSA GONZÁLEZ (dirs.), Derecho Internacional Privado, vol. II, 17ª ed., Granada, Comares,
2017, p. 616.
 habitualmente con anterioridad a
la sustracción40. La valoración del
grado de integración del menor,
hace preciso tomar en
consideración el nuevo ambiente
familiar, social y cultural, a los
efectos de determinar si garantiza
el correcto desarrollo del menor41.

38. En el siguiente esquema (Esquema Nº2), puede verse un resumen de los

motivos de denegación previstos en el Convenio de La Haya de 1980.

4. El procedimiento de restitución del caso

39. Volvemos ahora al caso que estamos utilizando como hilo conductor del
Tema, para examinar el procedimiento de restitución del mismo42:

40. Como la menor se encontraba en España, el padre solicitó su restitución, en

virtud del Convenio de La Haya de 1980, ante los tribunales españoles, el 7 de
noviembre de 2013.
En primera instancia, se desestimó la solicitud de restitución de la menor,
señalándose lo siguiente43:

40
Vid. A. SALZANO, La sottrazione internazionale di minori. Accordi internazionali a tutela
dell’affidamento e del diritto di visita, Milán, Giuffrè, 1995, p. 82.
41
Ibidem, p. 82.
42
Vid. C. M. CAAMIÑA DOMÍNGUEZ, “El interés superior del menor: la integración en el nuevo
medio”, Cuadernos de Derecho Transnacional.CDT, vol. 8, núm. 2, 2016, pp. 77-91.
- la menor residía habitualmente, antes de la sustracción, en Suiza;
- procedía denegar la restitución con base en el motivo de grave riesgo de exposición
del menor a un daño físico, psíquico u otra situación intolerable (art. 13.b), párrafo
primero), mientras no se pronunciasen los tribunales con respecto a las cuestiones
penales.

41. En apelación, la Audiencia Provincial ordenó la restitución inmediata de la

menor, en virtud de los siguientes argumentos44:
-la menor era víctima de una retención ilícita, dado que el padre, que era cotitular de la
patria potestad, había consentido un desplazamiento y estancia temporal en España
durante unas vacaciones, pero no que madre e hija se instalaran de manera definitiva en
España45. Por lo tanto, no concurría el motivo de denegación del art. 13.a), relativo al
consentimiento del traslado o retención ilícitos; y
-no concurría el motivo de denegación del art. 13.b), primer párrafo, del Convenio de La
Haya de 1980. Para ello, se valoraron, entre otros: informes médicos, la denuncia
presentada por la madre, el informe forense del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, la
declaración del padre y resoluciones dictadas por las autoridades españolas46,

42. Por su parte, el Tribunal Constitucional sostiene que la integración del menor
“constituye un elemento de ponderación imprescindible” y que “su valoración es
esencial, cuando se trata del procedimiento de inmediata restitución”47.
Si bien se admite que, conforme a las reglas del Convenio de La Haya de 1980,
habían transcurrido solo unos tres meses entre la sustracción y la solicitud de restitución
(y, por lo tanto, no había transcurrido el plazo de un año al que se refiere al art. 12,
párrafo segundo); se destaca que habían pasado unos veinte meses hasta que se resolvió
la apelación48. Así, aunque el transcurso del tiempo no fue provocado por ninguno de
los progenitores, afirma el Tribunal Constitucional que el interés superior de la menor
hace preciso valorar su situación actual y su posible integración plena en su nuevo
medio (atendiendo a circunstancias como la edad, entorno y convivencia habitual,
escolarización desde el 2013, etc.)49.

43
STC (Sala Segunda) de 1 de febrero de 2016, publicada en el BOE núm. 57, de 7 de marzo de
2016, pp. 18444-18459, disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-2333,
Antecedentes, Apartado Segundo.
44
Auto de la AP de Madrid (Sección 22ª) de 31 marzo 2015 (JUR\2015\117498).
45
Ibidem, Razonamiento Jurídico Quinto. Vid. C. MARÍN PEDREÑO, Sustracción internacional de
menores y proceso legal para la restitución del menor, Málaga, Editorial Ley 57, 2015, p. 57.
46
Auto de la AP de Madrid (Sección 22ª) de 31 marzo 2015 (JUR\2015\117498), Razonamiento
Jurídico Sexto.
47
STC (Sala Segunda) de 1 de febrero de 2016, publicada en el BOE núm. 57, de 7 de marzo de
2016, pp. 18444-18459, disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-2333,
Fundamento Jurídico Décimo.
48
Ibidem, Fundamento Jurídico Décimo. Sobre el tiempo transcurrido, vid. F. J. FORCADA
MIRANDA, “El nuevo proceso español de restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción
internacional: La decidida apuesta por la celeridad y la novedosa Circular de la Fiscalía 6/2015 (Parte
II)”, Bitácora Millenium DIPr., núm. 3, 2016, p. 52.
49
STC (Sala Segunda) de 1 de febrero de 2016, publicada en el BOE núm. 57, de 7 de marzo de
2016, pp. 18444-18459, disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2016-2333,
Fundamento Jurídico Décimo.
 Al no haber sido suficientemente motivada en este sentido la resolución de la
Audiencia Provincial, el Tribunal Constitucional aprecia una vulneración del derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24 CE)50.
Así, aun cuando el Convenio de La Haya de 1980 no lo permite, el Tribunal
Constitucional considera que, en casos como el planteado, el tribunal que conoce de la
acción de restitución, ha de valorar si se ha producido una integración del menor en su
nuevo medio51.

43. En el último esquema (Esquema Nº3), puede verse un resumen del caso que
hemos utilizado como hilo conductor del Tema.

Autora: CELIA M. CAAMIÑA DOMÍNGUEZ

50
Ibidem, Fundamento Jurídico Décimo.
51
Con respecto a cuándo procede valorar la integración del menor, vid. C. M. CAAMIÑA
DOMÍNGUEZ, “El interés superior del menor: la integración en el nuevo medio”, Cuadernos de Derecho
Transnacional.CDT, vol. 8, núm. 2, 2016, pp. 85-91.