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RESOLUCIÓN 0032-2019/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 258-2017/CCD
1
Persona Jurídica con Registro Único de Contribuyente 20492499936.
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I. ANTECEDENTES
(ii) El anuncio cuestionado contiene las siguientes frases “Efficace già dalla
4° settimana di terapia in pazienti con disturbi OA: l’effetto raggiunge il
picco alla settimana 8 e perdura per 24 settimane” y “Efficacia terapéutica:
6 mesi”, las cuales contendrían información difundida con fines
publicitarios que no sería concordante con lo autorizado en el registro
sanitario correspondiente. Lo antes indicado contraviene el artículo 41 de
la Ley 29459 – Ley de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y
Producto Sanitarios (en adelante Ley de Productos Farmacéuticos)3 y el
2
Término empleado para referirse a la artrosis de rodilla. Al respecto ver: http://www.elsevier.es/es-revista-revista-
chilena-ortopedia-traumatologia-230-articulo-osteoartritis-artrosis-rodilla-S0716454815000236 (fecha de visita: 11 de
febrero de 2019)
3
LEY 29459. LEY DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, DISPOSITIVOS MÉDICOS Y PRODUCTO SANITARIOS
Artículo 41.- De la información contenida en la promoción y publicidad
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La información difundida con fines de promoción y publicidad de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y
productos sanitarios debe ser concordante con lo autorizado en el registro sanitario y sujetarse a los criterios éticos
para la promoción de medicamentos establecidos por la Autoridad Nacional de Salud (ANS).
La publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica, que aluda a las indicaciones terapéuticas o acción
farmacológica del producto debe necesariamente consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones
que deben observarse para su uso.
Los anuncios publicitarios no deben contener exageraciones u otras imprecisiones sobre sus propiedades, que puedan
inducir a error al consumidor ni estimular la automedicación y uso irresponsable. La publicidad engañosa de productos
farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios debe ser rectificada por los mismos medios y modalidades
utilizadas en su difusión previa.
En todos los aspectos referidos a publicidad con implicancia sanitaria sobre productos farmacéuticos, el Reglamento
establece los mecanismos de coordinación entre la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos
Médicos y Productos Sanitarios (ANM) y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (Indecopi).
(Subrayado agregado).
4
DECRETO SUPREMO 016-2011-SA – REGLAMENTO PARA EL REGISTRO, CONTROL Y VIGILANCIA SANITARIA
DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, DISPOSITIVOS MÉDICOS Y PRODUCTOS SANITARIOS
Artículo 191.- De la información destinada a los profesionales que prescriben y dispensan
La promoción y publicidad de productos farmacéuticos o dispositivos médicos de venta con receta médica, debe
contener la información de la ficha técnica en el caso de productos farmacéuticos y, en el caso de dispositivos médicos,
informe técnico del mismo. Dicha información debe darse de manera legible, visible, veraz, exacta, completa y
actualizada.
La publicidad de los productos farmacéuticos o dispositivos médicos de venta con receta médica, que difundan
información científica, clínica o farmacológica debe estar sustentada y actualizada en su registro sanitario.
(Subrayado agregado).
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(iv) Respecto a las frases “Efficace già dalla 4° settimana di terapia in pazienti
con disturbi OA: l’effetto raggiunge il picco alla settimana 8 e perdura per
24 settimane” y “Efficacia terapéutica: 6 mesi”, se debe indicar que aun
cuando no conste en el Registro Sanitario referencia alguna al periodo o
duración de la efectividad del producto, resulta ilógico que un médico
pueda dejarse llevar por lo señalado en un material publicitario y no en
función a su experiencia con el producto. Cabe señalar que este anuncio
se encuentra dirigido a médicos y no al público en general.
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5
Ver pie de página 3 y 4.
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6
El 11 de febrero de 2019, Perulab reiteró los argumentos de su escrito del 9 de octubre de 2018.
7
Notificado el 18 de enero de 2019.
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8
DEL REY GUANTER, Salvador, Potestad Sancionadora de la Administración y Jurisdicción Penal en el Orden Social,
1990; citado por NIETO Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Cuarta Edición, Tecnos, Madrid, 2008, pág.
470.
9
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Artículo 139.-
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
(…)
10
DECRETO SUPREMO 004-2019-PCM. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 – LEY DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
11. Non bis in ídem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por
el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
(…)
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11
SENTENCIA RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE 2050-2002-AA/TC (EMITIDA EL 16 DE ABRIL DE 2003)
“18. El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del non bis in ídem "procesal",
está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución. Esta
condición de contenido implícito de un derecho expreso se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y
Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados
sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra
reconocido en el artículo 8.4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual:
“(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas:
(...) 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".
(Énfasis y subrayado agregados)
Similar razonamiento véase en la sentencia recaída en el Expediente 2868-2004-AA del 24 de noviembre de 2004, a
través de la cual el Tribunal Constitucional reiteró lo señalado en la sentencia 2050-2002-AA/TC y añadió que la “(…)
condición de contenido implícito de un derecho expreso se debe a que de acuerdo con la IV Disposición Final y
Transitoria de la Constitución Política del Perú, los derechos y libertades fundamentales se interpretan conforme a los
tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte (Fund. Jur. 18) [de la Sentencia 2050-2002-
AA/TC]. Y este derecho a no ser juzgado o sancionado dos veces por los mismos hechos se encuentra reconocido en
el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a tenor del cual: “Nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley
y el procedimiento penal de cada país”. Así como en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
según el cual: “(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: (...) 4.
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. (Subrayado
agregado).
12
En esta línea, el fundamento 19 de la sentencia recaída en el expediente 2050-2002-AA/TC, indica lo siguiente:
“19. El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una
connotación procesal:
En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho»,
expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que
tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su
aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
(...)
En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es
decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos
con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden
administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos
(dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).”
13
Ver fundamento jurídico 2 de la referida sentencia. Asimismo, resulta pertinente aludir a la sentencia recaída en el
expediente 6190-2007-PHC/TC, fundamento jurídico 2.
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22. Conforme a lo antes indicado, así como en materia penal el objeto no recae
sobre el “delito” –el cual solo es una calificación jurídica– sino sobre el mismo
“hecho”16, la identidad de objeto en el ámbito administrativo se producirá cuando
en dos o más procedimientos distintos se evalúe o se sancione (de ser el caso)
los mismos actos que posteriormente son evaluados como infracción.
14
Al respecto, en la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente 01887-2010-PHC/TC señaló lo siguiente: “26..
En cuanto al segundo requisito, esto es la identidad objetiva o identidad de los hechos, que no es más que la estricta
identidad entre los hechos que sirvieron de fundamento para la apertura tanto una como otra investigación, es decir, se
debe tratar de la misma conducta material, sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal.”
15
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Octava edición, Gaceta
Jurídica, 2009, pág.724.
16
Ver Peña Cabrera Freyre Alonso Raúl, Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal. Análisis dogmático, derecho
comparado y jurisprudencia. Rodhas, 2006, Lima, p. 83.
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25. En su recurso de apelación, J & M indicó que las cinco (5) denuncias
presentadas por Perulab contra su empresa por la difusión de cinco (5)
presuntos anuncios del producto “Syaloset” (dentro de los cuales estaría
incluida la pieza publicitaria cuestionada en este procedimiento), estaban
referidas a un mismo encarte publicitario. Por lo tanto, la empresa imputada
alegó que, en todo caso, la Secretaría Técnica de la Comisión debió tramitar
solo un procedimiento administrativo y no cinco como se realizó finalmente19.
17
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 59.- Definiciones.-
Para efectos de esta Ley se entenderá por:
(…)
b) Anuncio: a la unidad de difusión publicitaria;
(…)
18
Para Guillermo Sifuentes, se entenderá por anuncio a “toda comunicación pública dirigida a persuadir a los
consumidores a optar por adquirir el producto del anunciante”. (Sifuentes, Guillermo, “Los Anuncios”. En: Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor. Espinoza Espinoza Juan y Stucchi Lopez Raygada, Pierino. Edición marzo
2006. Editorial Rodhas. Lima. Pág. 35.
Para Fernando Raventós, “[un] anuncio está integrado por todos los elementos que lo integran (visuales o sonoros),
por ello, las normas se aplican a todo el anuncio, en fondo y forma”. (Raventós, Fernando. Normas de la Publicidad,
Teoría y Práctica. Edición 1993. Editado por Loret de Mola, Venegas & Raventós, Asesores Legales y Comerciales.
Lima. Pág. 24.
19
Dichos expedientes (además del presente) serían los siguientes: 259-2017/CCD, 260-2017/CCD, 261-2017/CCD y 262-
2017/CCD.
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28. Con relación a la identidad de sujeto, se puede apreciar que en los cinco
procedimientos iniciados por Perulab20, las imputaciones recaen sobre J & M
como presunta infractora. Siendo así, se constata la existencia de una identidad
de sujeto en la tramitación de tales procedimientos y, por ende, también en las
eventuales sanciones que pudiesen recaer.
29. Conforme ha sido señalado en el marco normativo del presente acápite, en los
procedimientos de competencia desleal en materia publicitaria, el objeto
recaerá sobre la conducta material imputada, es decir, sobre la acción de
difundir una determinada pieza publicitaria, en su calidad de unidad que
constituye el soporte por el cual se transmiten las diversas afirmaciones y
mensajes que el anunciante busca propalar en el mercado. Cabe señalar que
un anuncio puede contener uno o varios mensajes en función a las afirmaciones
y demás elementos que lo conforman (gráficos, sonoros, entre otros).
30. Asimismo, al evaluar esta identidad de hecho, también debe tenerse en cuenta
que la conducta imputada puede ser la difusión de una campaña publicitaria,
compuesta por varios anuncios difundidos en diversos medios de difusión. En
este caso, podrá existir identidad de objeto, por ejemplo, cuando se observe
que los mismos anuncios (piezas publicitarias) que conforman una campaña
publicitaria imputada, son evaluados paralela o sucesivamente en dos o más
procedimientos21.
31. En tal sentido, corresponde determinar si el anuncio cuestionado en el presente
procedimiento ha sido difundido como una sola pieza publicitaria independiente;
o si, como afirma la denunciada en su apelación, forma parte de un encarte
publicitario compuesto además por los presuntos anuncios denunciados por
20
Al respecto ver pie de página anterior.
21
Sobre este punto, cabe traer a colación lo decidido por la Sala a través de la Resolución 0397-2013/SDC-INDECOPI
del 28 de febrero de 2013, donde se verificó que la imputación efectuada en dicho procedimiento por la Secretaría
Técnica de la Comisión contra un proveedor de televisión por cable por la presunta comisión de actos de comparación
indebida y denigración, tenía como presunto hecho infractor la difusión de una campaña publicitaria denominada “A mí
también me ha pasado”, conformada por diversos anuncios que (de forma individual) también habían sido materia de
imputación en otro procedimiento que estaba siendo tramitado de forma simultánea. Por tal razón, se declaró nula la
imputación basada en la campaña publicitaria anteriormente mencionada pues estaba integrada por anuncios que eran
objeto de análisis en otro caso.
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32. Ahora bien, el anuncio cuestionado por Perulab en el trámite del presente
procedimiento es el siguiente22:
Carátula
Instructivo de
Uso
(cuarta página -
reverso tercera
página)
Tercera
Segunda Página Página
(reverso carátula)
22
Al respecto ver fojas 27 y 28 del expediente administrativo.
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34. Por otra parte, a fin de contar con mayores elementos para determinar si la
publicidad antes descrita en realidad era solo una parte de un encarte (el cual -
conforme lo alega la empresa imputada- estaría además conformado por otros
elementos publicitarios denunciados de forma independiente en distintos
procedimientos), la Secretaría Técnica de la Sala solicitó a J & M que entregue
el encarte publicitario original que alude en su recurso de apelación23.
35. El encarte remitido por J & M24 consta de doce (12) páginas, en las que se
publicita el producto “Syaloset” con diversas imágenes, cuadros e información
en español e italiano. Asimismo, se encuentran incluidas las cuatro páginas
23
Al respecto ver párrafo 12 de la presente resolución.
24
Este encarte fue entregado por J & M a través de su escrito del 24 de enero de 2019, conforme consta a fojas 146 al
151 del expediente administrativo.
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36. En este punto es pertinente señalar que, a través de este encarte, J & M
pretende evidenciar el modo en el cual los elementos publicitarios denunciados
en este procedimiento habrían sido difundidos en el mercado de forma conjunta
con los presuntos anuncios denunciados por Perulab en los demás
procedimientos antes mencionados y que todo ello, conformaría una sola pieza
publicitaria26.
37. Una primera aproximación a dicho presunto encarte presentado por J & M,
revela que las hojas que lo componen estarían grapadas, por lo que, de acuerdo
con lo sostenido por dicha empresa, estos elementos publicitarios habrían sido
entregados a sus destinatarios como una unidad, empleando tal presentación.
Sin embargo, al examinar el anuncio original presentado por Perulab en el
trámite de este procedimiento27, se aprecia que estas cuatro páginas están
adheridas por su lado más largo (a modo de cuadernillo) y no presentan marcas
o agujeros que pudiesen evidenciar que previamente hayan estado grapadas,
lo cual resulta inconsistente con relación al modo de difusión alegado por la
denunciada.
(i) El anuncio presentado por Perulab ha sido elaborado con una cartulina de
acabado mate, mientras que en el alegado encarte presentado por J & M
se aprecia que únicamente las cuatro páginas que coinciden con la
publicidad denunciada en este procedimiento tienen un acabado mate y
las demás páginas presentan una calidad distinta (cartulina plastificada).
25
Al respecto, ver descripción de dicho anuncio en los párrafos 32 y 33 de la presente resolución
26
Ver pie de página 19 de la presente resolución.
27
Al respecto ver fojas 27 y 28 del expediente administrativo.
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(iii) El anuncio denunciado por Perulab presenta -por sí mismo- una carátula,
un contenido publicitario e información final, evidenciando una coherencia
esquemática propia con relación a las demás páginas del encarte
publicitario presentado por J & M.
39. Del análisis integral de lo señalado en el párrafo anterior, se puede apreciar que
existen diversos elementos que, de forma conjunta, enervan que la publicidad
presentada por la empresa denunciada haya sido difundida como un solo
encarte publicitario, en la medida que: (i) el supuesto encarte presentado por la
denunciada contiene dos páginas cuya estructura de imágenes y frases,
transmiten la idea de que se tratan de dos carátulas o páginas introductorias
respecto al mismo producto anunciado, (ii) se replica un cuadro donde se
muestran los supuestos estudios realizados sobre el producto Syaloset y el
instructivo de uso -ocupando inclusive toda una página para ello-, y (iii) existe
una diferencia tangible en la calidad del material empleado para el anuncio
evaluado con el resto de páginas que compondrían el presunto encarte.
Asimismo, cabe señalar que la empresa denunciada no ha presentado ningún
otro elemento adicional que sustente la alegada forma de difusión del
mencionado anuncio.
28
En ambas páginas se advierte la marca del producto (“Syaloset”) en letras grandes y situado en la parte superior.
Asimismo, se aprecian diversas frases referidas a los beneficios del mencionado producto (en una página en idioma
italiano y en la otra en idioma castellano) sobre un fondo de figuras geométricas que también se encuentran a media
altura.
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41. En consecuencia, aun cuando los demás componentes del presunto encarte
presentado por J & M y la pieza publicitaria cuestionada en el presente caso
anuncian el mismo producto e incluso resaltan las mismas características de
dicho dispositivo médico, esto no resulta suficiente para considerar que
conformen un solo anuncio y que, por lo tanto, estemos ante un solo hecho
infractor referido a la difusión del alegado encarte.
42. Por otro lado, es necesario señalar que el hecho de que el anuncio cuestionado
en el presente caso mantenga ciertas similitudes gráficas con respecto a las
piezas publicitarias que fueron denunciadas por Perulab en los otros
procedimientos, no determina que constituyan una misma unidad publicitaria y,
por ende, que su difusión se haya realizado de dicha forma. Como se ha
indicado precedentemente, para que exista una identidad de objeto según el
principio de non bis in idem, se requiere que el contenido publicitario cuya
difusión es materia de análisis en el presente procedimiento constituya un
mismo anuncio conjuntamente a aquellos elementos publicitarios evaluados en
los otros casos denunciados por Perulab, lo cual no se constata en el presente
caso.
29
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 8.- Actos de engaño
8.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en
el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que
corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales
actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo
aquello que representa su actividad empresarial.
(…)
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46. Al respecto, el artículo 8.3 de la ley antes mencionada dispone que la carga de
acreditar la veracidad de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios
anunciados corresponde a quien las haya difundido como anunciante. En tal
sentido, este último deberá contar con las pruebas que acrediten la veracidad
de sus afirmaciones objetivas con anterioridad a la difusión del anuncio,
conforme al deber de sustanciación previa recogido en el artículo 8.4 del mismo
cuerpo normativo30.
47. El mencionado deber contiene una doble finalidad: (i) obliga al anunciante a
difundir solo aquellas afirmaciones respecto de las cuales tenga las pruebas
necesarias que le brinden certeza sobre su veracidad, por lo que ante el
requerimiento de la autoridad debe encontrarse en la capacidad de exhibir
dichos medios probatorios; y, (ii) asegura a los destinatarios que los mensajes
publicitarios transmitidos han sido objeto de comprobación previa por el
anunciante, reforzando la transparencia en el mercado y reduciendo los costos
de transacción vinculados a los productos o servicios publicitados.
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51. Sobre la base de las premisas antes expuestas, y lo establecido por la Sala en
anteriores pronunciamientos33, la metodología para evaluar si determinada
información contenida en un anuncio publicitario infringe el principio de
veracidad o no, consta de los siguientes pasos:
52. Según lo imputado por la Secretaría Técnica, J & M habría incurrido en actos
de engaño debido a que habría difundido una pieza publicitaria del producto
Syaloset, que daría a entender mediante el uso de las frases “Acido Ialuronico
di origene biotecnológica” y “Metanalisi di 54 studi clinici condotti su 7545
pazienti con OA del ginocchio”, lo siguiente: (i) el producto anunciado sería de
origen biotecnológico, y (ii) existirían estudios hechos al producto anunciado.
Ello, a pesar de que tales mensajes no serían ciertos34.
32
En el trabajo de Godin – Hoth se señala sobre el particular lo siguiente: “al interpretar el anuncio se debe asimismo
dejar a un lado la significación que la expresión publicitaria tiene para el empresario anunciante (…). Por el contrario,
el anuncio y demás expresiones publicitarias son imputadas al anunciante tal y como el público las interpreta, no en el
sentido en que el anunciante las entiende o hubiera querido entenderlas”. GODIN - HOTH, Wettbewerbsrecht, Berlín,
1957, párrafo 3, anotación 5, pág. 93, cita extraída de: FERNÁNDEZ - NÓVOA, Carlos. “La interpretación jurídica de
las expresiones publicitarias”. En: FERNÁNDEZ - NÓVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. Madrid:
Universidad Santiago de Compostela, 1999, p. 74.
33
Al respecto, ver las Resoluciones 0084-2018/SDC-INDECOPI del 17 de abril de 2018 y 0147-2018/SDC-INDECOPI del
10 de julio de 2018.
34
Al respecto, ver numeral 3 de la presente resolución.
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57. De esta manera, en los casos en los cuales exista alguna norma especial que
establezca la obligación de consignar determinada información en cada uno de
los anuncios publicitarios, su inobservancia constituye un acto de competencia
desleal en la modalidad descrita en el párrafo anterior.
35
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 17.- Actos contra el principio de legalidad.-
17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se
aplican a la actividad publicitaria.
17.2.- Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la
realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance.
(…)
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63. Ahora bien, de la revisión del anuncio cuestionado, se aprecia que contenía las
frases descritas en el párrafo 53 de la presente resolución, las cuales
transmitían información sobre la eficacia del producto (cuándo se produciría y
en qué momento alcanza su punto máximo) y la duración de sus efectos. Sin
embargo, según lo señalado expresamente por la empresa denunciada en el
desarrollo del procedimiento, el registro sanitario38 del referido dispositivo
36
Al respecto, ver pie de página 3 y 4.
37
Esto guarda coherencia con lo establecido en el mismo artículo 41 de la Ley de Productos Farmacéuticos, donde
también se prohíbe que esta clase de anuncios publicitarios contengan exageraciones u otras imprecisiones que
puedan inducir a error al público objetivo de la publicidad. Al respecto ver tercer párrafo del pie de página 1.
38
El registro sanitario del producto Syaloset fue aprobado mediante Resolución Directoral 16979-
2014/DIGEMID/DAS/ERDISMED del 2 de diciembre de 2014, la cual fue adjuntada a la denuncia de Perulab. Al
respecto ver fojas 21 y 22 del expediente administrativo.
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64. Por otra parte, se aprecia que, en la segunda instancia, la denunciada tampoco
ha aportado nuevos elementos probatorios o alegaciones ante este Colegiado
que estuvieran dirigidos a desvirtuar lo resuelto por la Comisión en este extremo
de la resolución apelada.
39
El 1 de febrero de 2018, la denunciante afirmó lo siguiente:
“La empresa denunciante señala que el uso de la frase “Efficace giá dalla 4° settimana di terapia in pazienti con disturbi
OA: I’effetto raggiunge il picco alla settimana 8 e perdura per 24 settimane y “efficacia terapéutica 6 mesi” no sería
concordante con lo autorizado en el registro sanitario.
Al respecto, conviene señalar que en el Registro Sanitario del producto Syaloset no se hace referencia al periodo o
duración de su efectividad. En el instructivo de uso se aconseja repetir el tratamiento después de 03 a 06 semanas,
pero no establece de manera definitiva que así deba ser o que esa sea la regla o la única forma de utilizar el producto.”
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67. Asimismo, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar Texto Único
Ordenado de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General (en
adelante TUO de la Ley 27444) recoge el Principio de Razonabilidad, el cual
establece que las sanciones administrativas deben enmarcarse dentro de los
límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan
a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido40.
70. Sin embargo, en aplicación del numeral 6 del artículo 248 del TUO de la Ley
2744441, finalmente solo se impuso a J & M una multa de dos (2) UIT
40
DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 – LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
Título Preliminar
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia
de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los
límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que
deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
(Subrayado agregado)
41
DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 – LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción
prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que
establezcan las leyes.
(…)
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71. Con relación a la sanción impuesta, J & M indicó que la primera instancia no
habría realizado un correcto análisis, dado que no habría valorado la mínima
cantidad de unidades difundidas, el público objetivo al que estaba dirigido el
referido anuncio y su comportamiento durante la tramitación del procedimiento.
73. En ese orden de ideas, a fin de determinar las sanciones aplicables para las
infracciones por actos de engaño y contra el principio de legalidad, la primera
instancia indicó que la publicidad infractora tuvo un mediano impacto al haber
sido difundida desde julio hasta agosto de 2017 mediante la entrega de tal
anuncio a 591 a profesionales de la salud, lo cual resulta acorde a lo reconocido
por la empresa imputada en este procedimiento42.
75. En tal sentido, la primera instancia indicó que -a su criterio- el efecto causado
por la publicidad infractora sería mínimo en razón a que se encontraba dirigido
a profesionales de la salud, quienes poseen un conocimiento especializado
respecto a productos relacionados con su actividad.
76. Por otro lado, con relación al alegato de apelación referente a que se debe
atenuar la multa impuesta en contra de la denunciada en razón a su buena
conducta procedimental, es pertinente indicar que ni el artículo 53 de la Ley de
Represión de la Competencia Desleal ni en el numeral 3 del artículo 248 del
TUO de la Ley 2744443, han incluido el comportamiento del imputado en el
42
Conforme a lo señalado por J & M en su escrito del 1 de febrero de 2019, el anuncio en cuestión fue difundido a 591
médicos. Al respecto ver foja 46 del expediente administrativo.
43
DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444 – LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(…)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas
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78. Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores, esta Sala considera
adecuado tener en cuenta las sanciones impuestas en casos similares, a fin de
constatar la razonabilidad de la sanción impugnada, bajo los parámetros del
Principio de Predictibilidad46.
deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se
señalan a efectos de su graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la
resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor
(…)
44
Al respecto ver Resoluciones 052-2018/SDC-INDECOPI del 13 de marzo de 2018, 0101-2018/SDC-INDECOPI del 15
de mayo de 2018, Resolución 1240-2008/TDC del 26 de junio de 2008 y 194-2010/SC1 del 9 de febrero de 2010.
45
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Título Preliminar
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia
de otros principios generales del Derecho Administrativo:
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia
de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.8. Principio de buena fe procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o
abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados
por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios
actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley.
Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta
contra la buena fe procedimental.
(...)
(La denominación “principio de conducta procedimental” fue modificada por “principio de buena fe procedimental” a
través del Decreto Legislativo 1272, publicado el 21 de diciembre de 2016.)
46
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Título Preliminar
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1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia
de otros principios generales del Derecho Administrativo:
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia
de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.15. Principio de predictibilidad o de confianza legítima.- La autoridad administrativa brinda a los administrados o
sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo, de modo tal que, en
todo momento, el administrado pueda tener una comprensión cierta sobre los requisitos, trámites, duración estimada y
resultados posibles que se podrían obtener.
Las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados
razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se
expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos.
La autoridad administrativa se somete al ordenamiento jurídico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido,
la autoridad administrativa no puede variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas aplicables.
47
Mediante Resolución 0444-2016/SDC-INDECOPI del 29 de agosto de 2016, la Sala determinó que correspondía
imponer una multa de 2 UIT por la difusión de un anuncio que publicitada un sistema denominado termodinámico que
brindaba una reducción de 500 gramos diarios y la purificación total de la sangre, lo cual no fue acreditado por el
denunciante.
48
Al respecto, ver Resolución 631-2014/SDC-INDECOPI del 24 de julio de 2014.
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Artículo 49.- Resolución del Tribunal.-
La resolución del Tribunal no podrá suponer la imposición de sanciones más graves para el infractor sancionado,
cuando éste recurra o impugne la resolución de la Comisión.
50
Al respecto ver pie de página 41.
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Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Silvia
Lorena Hooker Ortega, Ana Rosa Cristina Martinelli Montoya, Mónica Eliana
Medina Triveño y José Francisco Martín Perla Anaya.
51
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ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 205.- Ejecución forzosa
Para proceder a la ejecución forzosa de actos administrativos a través de sus propios órganos competentes, o de la
Policía Nacional del Perú, la autoridad cumple las siguientes exigencias:
(…)
4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar
el medio coercitivo específicamente aplicable.
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