I. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES DE FORMA.

I.1. CONVENIO ARBITRAL APLICABLE AL PRESENTE ARBITRAJE.-

1. En el Contrato de Construcción suscrito entre MISMA y CICSA, las partes
pactaron un convenio arbitral que se redactó en los siguientes términos:

“Toda y cualquier controversia que se suscite entre las partes con motivo o
en ocasión del Contrato, será resuelta definitivamente por arbitraje de
derecho, con aplicación del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional. El tribunal estará integrado por tres árbitros.
Cada parte designará uno y el tercero será designado por los coárbitros de
común acuerdo o, en su defecto, por la Corte Internacional de Arbitraje de
la Cámara de Comercio Internacional. La sede del arbitraje será la ciudad
de Villa del Rey, capital de Feudalia. El arbitraje se llevará a cabo en
idioma español. Las costas del arbitraje serán asumidas por la parte que
resulte vencida en el arbitraje.”
2. Como puede observarse, MISMA y CICSA pactaron que las controversias que se
susciten entre ellas con motivo o en ocasión del Contrato de Construcción serán
sometidas a un arbitraje de derecho administrado por la Cámara de Comercio
Internacional, con aplicación de su Reglamento (Reglamento de Arbitraje).
3. Asimismo, la sede del arbitraje será Feudalia. En consecuencia, será aplicable la
lex arbitri de este país. La Ley de Arbitraje de Feudalia es el texto de la Ley
Modelo de la CNUDMI, con las enmiendas introducidas en el año 2006 (Ley de
Arbitraje), con la única diferencia del Art. 7 [Caso, § 46]. Conforme a ello, se
verifica que, a los preceptos del presente caso, es posible aplicar válidamente la
Ley CNUDMI 2006.

I.2. SOBRE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE CICSA: TPF NO PUEDE

FORMAR PARTE DEL ARBITRAJE.-
4. CICSA, mediante escrito del 08 de marzo del 2021 dirigido a la Secretaría,
solicitó la incorporación de TPF como parte del arbitraje, argumentando para ello
que “dado el declarado contenido del contrato de financiamiento, TPF debía ser
considerada como una verdadera parte”. Seguidamente señala que, “el hecho de
que MISMA haya debido recurrir a un financiador era revelador de su incapacidad
 para hacer frente por sí a las costas del juicio y que, de ser MISMA vencida en el
arbitraje, CICSA se vería imposibilitada de recuperar los costos en que hubiese
incurrido para defenderse” [Caso, § 36].
5. Ahora bien, ¿quién es TPF y a qué contrato de financiamiento se refiere CICSA?
TPF es una entidad especializada en financiamiento de terceros, la cual suscribió
con MISMA un contrato de financiamiento el 23 de noviembre del 2020
(Contrato de Financiamiento) para hacer frente a los gastos originados por el
presente arbitraje [Caso § 34 y 35; Aclaraciones del caso §4.1 ].
6. Es decir, TPF, como una empresa especializada en financiamiento, ha suscrito un
contrato con MISMA. Lo que pretende CICSA es que, por ese hecho, TPF sea
incorporada al presente proceso sobre la base de argumentos que, a continuación,
demostraremos, no son válidos.

A. POR EL CONVENIO ARBITRAL, TPF NO PUEDE SER PARTE DEL

PRESENTE PROCESO ARBITRAL.-
7. El convenio arbitral, contenido en la cláusula 23 del Contrato de construcción
(Convenio arbitral), señala, textualmente, que: “toda y cualquier controversia que
se suscite entre las partes con motivo o en ocasión del Contrato, será resuelta por
arbitraje de derecho (…)”. Si bien la palabra partes no ha sido definida en el
convenio arbitral comentado, se entiende que por partes se hace referencia a
MISMA y a CICSA, pues fueron ellas las que suscribieron ese convenio arbitral.
8. Como señala SANTISTEVAN, “Lo pactado (que en principio recoge el
consentimiento de las partes) se convierte en ley entre ellas que debe ser
rigurosamente respetada”[CITATION Jor09 \p 29 \l 10250 ] . Ahora bien, es cierto
que el artículo 7.2 de la Ley de Arbitraje permite la extensión del convenio
arbitral a aquellas personas que no lo han suscrito; sin embargo, para que ello
ocurra deben cumplirse con los supuestos que la propia norma señala:
“El acuerdo de arbitraje se extiende a todos aquellos cuyo consentimiento
de someterse a arbitraje, interpretado según las reglas de la buena fe, se
configura por su participación activa y de manera determinante en la
negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que
comprende el acuerdo de arbitraje o al que ese acuerdo esté relacionado,
así como a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato”.
[Énfasis agregado]

2
9. Este artículo permite la incorporación de partes no signatarias al proceso, cuando
esas personas (i) consientan someterse a arbitraje por su participación activa y de
manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del
contrato que comprende el acuerdo de arbitraje o al que ese acuerdo esté
relacionado, o cuando (ii) pretendan derivar derechos o beneficios del contrato.
No obstante, TPF no cumple con estos supuestos como para ser considerada una
parte no signataria.

A.1. TPF no participó en la negociación, celebración y ejecución del Contrato de

Construcción.-
10. Como bien se mencionó, el Contrato de Construcción es el que comprende el
Convenio arbitral, por lo que, al ser así, es respecto a su iter contractual que se
debe de analizar si hubo o no participación directa de TPF para determinar si
corresponde incorporarla en el presente arbitraje, en virtud al primer supuesto que
contempla el artículo 7.2 de la Ley de Arbitraje.
11. Veamos: (i) respecto a la negociación, no se evidencia que TPF haya participado
de las tratativas de las condiciones del Contrato de Construcción, sino únicamente
MISMA, fijando condiciones del concurso privado [Caso, § 8] y CICSA
presentando su oferta [Caso, § 10]; (ii) de igual manera, en la celebración de este
contrato, las únicas partes que lo suscribieron fueron MISMA y CICSA [Caso,
§12]; (iii) finalmente, durante la ejecución, tampoco se evidencia participación de
TPF, toda vez que no participó del cumplimiento de alguna de las obligaciones
que las partes hayan contraído.

A.2. TPF no pretende derivar derechos y beneficios del Contrato de

Construcción.-
12. El segundo supuesto del artículo 7.2 de la Ley de Arbitraje señala que estaremos
ante una parte no signataria cuando ésta pretenda derivar derechos o beneficios
del contrato donde se encuentra el convenio arbitral. Ese supuesto tiene el mismo
tenor que el artículo 14 de la Ley de Arbitraje de la República del Perú. Geraldo
Eto, analizado la norma peruana en relación al aspecto señalado, dice que ese
supuesto se cumple “en la práctica en los denominados “contratos en favor de
terceros”, donde el sujeto a beneficiarse del contrato (donde está pactado un

3
 cláusula arbitral), deberá someterse al arbitraje si quiere obtener los efectos
ventajosos del futuro laudo”.
13. Lo señalado por el autor citado ha sido desarrollado en la teoría del tercero
beneficiario. Esta teoría nos señala que, “a raíz de un derecho otorgado por las
partes contratantes a favor de un tercero, este se vincula al convenio arbitral, lo
que significa que él mismo la podrá invocar o podrá ser invocada en su contra”
[CITATION LAR05 \l 10250 ]. Esta figura del tercero beneficiario se encuentra
regulada en los Arts. 5.2.1 y 5.2.2 de los Principios UNIDROIT, de acuerdo a los
cuales se puede advertir que para encontrarnos frente a un supuesto de una
estipulación que beneficie a un tercero se deberá cumplir lo siguiente: (i) que las
partes otorguen un derecho por acuerdo expreso o tácito a un tercero; y (ii) que el
tercero se identifique con certeza.
14. En el presente caso, las partes del Contrato de Construcción y del convenio
arbitral, MISMA y CICSA, en ninguna disposición del contrato mencionado
acordaron otorgar algún derecho a favor de TPF ni se hace referencia al mismo,
por lo que, al no cumplirse ninguno de los requisitos, deviene en imposible la
configuración de la figura en cuestión.
15. Por otro lado, Geraldo Eto señala que el artículo 14 de la Ley de Arbitraje peruana
-el cual tiene el mismo tenor que el artículo 7.2 de la Ley de Arbitraje- también
puede ser empleado ante contratos de cesión, novación o subrogación, dado que
“la persona que se vincule al contrato donde se incluya una cláusula arbitral, es
consciente que para los efectos también se está vinculando a dicha cláusula”.
16. Sobre la cesión contractual, BORNS nos dice que “implica la cesión del acuerdo
de arbitraje asociado al mismo”[CITATION BOR \p 1467 \n \t \l 10250 ] . Según
el Art. 9.3.1 de los Principios UNIDROIT, la cesión de contrato es la transferencia
mediante un acuerdo de una persona (el “cedente”) a otra (el “cesionario”) de los
derechos y obligaciones del cedente que surgen de un contrato con otra persona
(la “otra parte”). Sobre la subrogación AGUILAR GREIDER nos dice que esta
sucede “por cambio de la persona del acreedor, manteniéndose por tanto la
misma obligación, lo cual implica que el vínculo no varíe”, lo que a su vez supone
que el subrogado “quede vinculado por las cláusulas del contrato concluido por
el subrogante, incluyendo la cláusula compromisoria”[CITATION Agu01 \p 64 \n
\t \l 10250 ]. Sobre la novación, CASTILLO y OSTERLING señalan que implica
“la sustitución de una de las partes en alguna o algunas de las obligaciones

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 nacidas del contrato originario o, en su caso, de una de las partes en todas las
obligaciones nacidas de dicho contrato”[CITATION Ost02 \p 18 \n \t \l 10250 ].
17. En el presente caso, no existe ningún acuerdo entre MISMA y CICSA con TPF
para cederle algún tipo de derecho o obligación del Contrato de Construcción;
tampoco se cumple ningún supuesto normativo que ampare aquello, por lo tanto,
no estamos ante un supuesto de cesión contractual. Por otro lado, si bien, por las
condiciones del Contrato de Financiamiento [Caso, § 35], TPF financia el 100%
de los gastos y costos en que MISMA deba incurrir como consecuencia del
arbitraje, esto es, honorarios y costos que la CCI pusiera a cargo de MISMA,
honorarios de los abogados de MISMA y de los expertos que debiera
contratar y gastos que debiera de afrontar por testigos [Caso, § 35], ello no
implica que haya un cambio de acreedor. MISMA o CICSA siempre serán las
obligadas a responder por todos los gastos mencionados, porque la obligación
recae sobre la parte procesal, y TPF no es parte procesal de este arbitraje, como se
desarrollará más adelante. Por lo tanto, no estamos ante un supuesto de
subrogación.
18. En relación a la novación, tampoco nos encontramos en ese supuesto pues tanto
MISMA como CICSA no han pactado modificar el Contrato de Construcción y
señalar que TPF forma parte de este, tampoco se cumple un supuesto normativa
que ampare ello; por lo tanto, no estamos ante un supuesto de novación.
19. Finalmente, se debe señalar que el posible y potencial beneficio que TPF pudiera
adquirir al finalizar el arbitraje no sería derivado de un derecho o crédito que surja
de alguna obligación del Contrato de Construcción ni tampoco sería resultado de
la transferencia de un derecho o crédito, sino de una retribución, tal como se
condiciono en el Contrato de Financiamiento [Caso, § 35].

B. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE FINANCIAMIENTO NO

VUELVE A TPF PARTE DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL.-
20. Mediante el escrito presentado el 8 de marzo de 2021, CICSA argumentó que,
dado el declarado contenido del Contrato de Financiamiento, TPF debía ser
considerada como una verdadera parte. Sin embargo, ello dista de la realidad.
21. A continuación, realizaremos un análisis comparativo entre el Contrato de
Construcción y el Contrato de Financiamiento para demostrar que no existe

5
 relación alguna entre ambas y, en consecuencia, TPF no debe ser considerada
parte del presente arbitraje.
B.1. Carácter subjetivo del Contrato de Construcción y el Contrato de
Financiamiento.-
22. El 29 de diciembre de 2018, CICSA y MISMA celebraron el Contrato de
Construcción, en virtud del cual la primera se comprometió a realizar la
construcción de la obra a favor de la segunda en un determinado plazo.
23. Por otro lado, el Contrato de Financiamiento fue celebrado por MISMA y TPF el
23 de noviembre de 2020. Mediante este, TPF se comprometió a financiar los
costos y gastos en que MISMA incurra como consecuencia del presente arbitraje.
Cabe resaltar que dicho vínculo fue el único entre ambas partes, es decir,
anteriormente no se había celebrado ninguno[Aclaraciones, § 4.2].
24. En síntesis, nos encontramos ante contratos que fueron celebrados por partes
diferentes.
B.2. Carácter objetivo del Contrato de Construcción y el Contrato de
Financiamiento.-
25. El Contrato de Construcción ha sido celebrado entre MISMA y CICSA bajo las
modalidades “EPC”, “llave en mano” y “a suma alzada”; y tiene por objeto que
CICSA realice la construcción de la obra detallada en su Propuesta Técnica
(Cláusula 2 del Contrato de Construcción), esto es, la obra referida a la
construcción de instalaciones de alojamiento para el personal de MISMA que se
encuentra en el área de concesión.
26. Por su parte, el Contrato de Financiamiento celebrado entre MISMA y TPF tiene
como objeto que esta última financie todos los gastos y costas que MISMA deberá
incurrir en el presente arbitraje [Caso, § 35].
27. En este sentido, a la luz de los hechos y de lo contemplado en cada contrato, se
puede advertir que cada uno de ellos ha sido celebrado con distintos objetivos y se
ejecutan en distintos escenarios, por lo que de ninguna manera pueden ser
vinculados.
28. Por otro lado, no existe vinculación entre el convenio arbitral del Contrato de
Construcción y el Contrato de Financiamiento. El Contrato de Financiamiento
contiene una cláusula arbitral, la cual se encuentra redactada de la siguiente
manera:

6
 “Todas las controversias que deriven del presente contrato o que guarden
relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por uno o más árbitros
nombrados conforme a este Reglamento”.
29. El Contrato de Financiamiento se realizó con razón del arbitraje y no a raíz del
Contrato de Construcción, además, este último solo fue suscrito por MISMA y
CICSA.
30. En ninguna de las cláusulas contenidas en el Contrato de Financiamiento se hace
referencia al Contrato de Construcción, ni viceversa, por lo que celebrar el
primero en ningún momento significa que TPF haya aceptado el convenio arbitral
que suscribieron MISMA y CICSA en el Contrato de Construcción.

1. SOBRE EL PEDIDO SUBORDINADO DE CICSA: LOS EFECTOS DEL

LAUDO RELACIONADOS A LOS COSTOS ARBITRALES NO LE
PUEDEN SER EXTENSIBLES AL TPF
31. CICSA, en su escrito del 08 de marzo del 2021, dirigido a la Secretaría de la
Corte, solicita que, aunque TPF no fuese incorporado al proceso, el laudo sea
extendido a él en relación al pago de las costas del juicio, solidariamente con
MISMA [Caso, § 36]. Al respecto, solicitamos que la referida pretensión sea
completamente desestimada pues no existen fundamentos jurídicos que respalden
lo solicitado por CICSA, como lo veremos a continuación.
32. Según el Reglamento de Arbitraje, los costos incluyen “los honorarios y los
gastos de los árbitros, así como los gastos administrativos de la CCI
determinados por la Corte de conformidad con el arancel vigente en la fecha de
inicio del arbitraje, los honorarios y los gastos de los peritos nombrados por el
tribunal arbitral y los gastos razonables incurridos por las partes para su
defensa en el arbitraje”. [Énfasis agregado]
33. Como puede observarse, en el presente proceso arbitral los costos implican los
honorarios y gastos de los árbitros, los gastos administrativos de la CCI, los
honorarios y los gastos de los peritos nombrados por el tribunal arbitral, y los
gastos razonables por las partes para su defensa en el arbitraje. Ahora bien, ¿TPF
se encuentra obligado a financiar estos costos a MISMA? Para responder a esta
pregunta, pasemos a revisar una de las condiciones del Contrato de
Financiamiento:

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 “TPF financiaría el 100% de los gastos y costos en que MISMA deba
incurrir como consecuencia del arbitraje, aportando la totalidad de las
provisiones para honorarios y gastos que la CCI pusiera cargo de MISMA,
y haciéndose cargo de los honorarios de los abogados de MISMA y de los
expertos que debiera contratar, así como los gastos que debiera afrontar
respecto de sus testigos” [Énfasis agregado]
34. En el Contrato de Financiamiento no se encuentra definido el concepto de costos
al que hace referencia; sin embargo, si tenemos en cuenta que este Contrato de
Financiamiento ha sido suscrito en relación al presente proceso arbitral, podemos
concluir que la referencia a costos del Contrato de financiamiento tiene la misma
definición que los costos señalados en el Reglamento de Arbitraje, más aún
cuando en el Contrato de Financiamiento se señala que “TPF se encuentra
obligado a financiar a MISMA en relación a todos los gastos y costos en que
MISMA deba incurrir como consecuencia del arbitraje”.
35. Teniendo en claro lo anterior, debemos respondernos la siguiente pregunta,
¿cuándo MISMA se verá obligada a pagar los costos del arbitraje? Según el inciso
4 del Art. 37 del Reglamento de Arbitraje, se señala que “el laudo final fijará los
costos del arbitraje y decidirá cuál de las partes debe pagarlos o en qué proporción
debe repartirse entre ellas”. Por otra parte, según el Capítulo V del Informe
“Decisiones sobre costos en el arbitraje internacional” de la CCI del 2019 (en
adelante, el “Informe”), al distribuir los costos en el arbitraje, el principal factor a
tomar en consideración sobre cualquier decisión relacionado a los costos es el
acuerdo de las partes.
36. Teniendo en cuenta que, “el principio rector del arbitraje es la autonomía de la
voluntad de las partes” [ CITATION Bor10 \l 3082 ] y que según la propia CCI en
relación a los costos se debe tomar en cuenta principalmente la voluntad de las
partes; se debe entender que los costos serán de cargo de la parte vencida en el
presente proceso arbitral.
37. “La parte vencida es aquel contra el cual la declaración del derecho ocurre; es
decir, cuando se haya actuado la ley a favor de una parte en contra de la otra,
será entendido como parte vencida esta última”[ CITATION CHI35 \l 3082 ].
Ahora bien, esta doctrina fue criticada por no abarcar aquellos supuestos en donde
no se daban pronunciamientos sobre el fondo, lo que dio paso a amparar la
doctrina de Francesco Carnelutti quien señaló que, “la parte vencida será aquel

8
 cuya pretensión o cuya resistencia no es tutelada; esta definición, como se puede
observar, prescinde de cualquier pronunciamiento sobre el fondo, basta
simplemente la resolución en donde se señale si ha sido amparada o no la
pretensión” [ CITATION CAR36 \l 3082 ].
38. En cualquiera de las dos posturas doctrinarias, podemos observar que la parte
vencida será aquella parte procesal a quien la ley aplicable al fondo de la
controversia no le favorecerá o contra quien se hace valer la pretensión de la
contraparte. Teniendo en cuenta ello, la parte procesal vencida en el presente
proceso arbitral será o bien MISMA o CICSA, más no TPF, pues como hemos
señalado anteriormente, TPF no es parte del presente proceso arbitral, pretender lo
contrario va en contra de la naturaleza jurídica de los costos.
39. En el derecho clásico surge la figura de los “costes” como “una forma de
retribución al funcionamiento de la administración de justicia, el cual recae
sobre quien sufre una sentencia condenatoria, con independencia de cuál haya
sido su conducta en el proceso, esto es, sobre quien resulta vencido en el curso
del litigio” [ CITATION VAL02 \l 3082 ]. Figura que ha sobrevivido hasta la
actualidad, aunque hayan existido variaciones en relación de la interpretación de
la parte vencida. Por lo tanto, no se puede negar que el pago de los costos
arbitrales es de cargo de quien resulte vencido en un proceso litigioso, lo cual solo
involucra a las partes de ese proceso.
40. Ante lo expuesto, es evidente que lo solicitado por CICSA no puede ser
amparado, debido a que TPF no es parte del presente proceso arbitral, por lo tanto,
el referido en ningún tipo de escenario tendrá la obligación de pagar los costos
arbitrales. Esto lo ha señalado claramente la CCI, quien en el Informe recalca lo
siguiente:
“(…) el tribunal generalmente no tiene jurisdicción para ordenar el
pago de los costos por parte del tercero financiador, ya que no es parte
en el procedimiento”. [Énfasis agregado]
41. Ahora bien, lo que sí señala el Informe es que en el supuesto que “el acuerdo de
financiación afecte a capacidad de la parte no financiada para recuperar los costos,
esa parte puede decidir solicitar medidas cautelares o provisionales
anticipadamente en el procedimiento para salvaguardar su posición respecto de los
costos, incluyendo, sin limitación, buscar protecciones para esos costos o alguna

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 forma de garantía o seguro”. Pero no señala que ante ese supuesto se le puede
extender el laudo arbitral al financista.
42. Ahora bien, debemos recalcar el hecho de que el Contrato de Financiamiento no
afecta el posible escenario en que MISMA deba pagar los costos a favor de
CICSA, debido a que la existencia de ese contrato no supone que MISMA sea
insolvente, como incorrectamente señala CICSA [Caso, § 36].
43. Según doctrina autorizada, “la insolvencia presupone un estado o una situación
patrimonial de carácter especial en la que se encuentra el deudor en cuya virtud no
puede satisfacer a sus acreedores en el momento en que éstos pueden exigirle el
cumplimiento de sus obligaciones”. Más adelante señala:
“(...)  Mas la insolvencia puede ser provisional o definitiva (...). Es
provisional la que transitoriamente impide pagar al deudor debido a una
situación de iliquidez, a pesar de que el valor de sus bienes (normalmente
no dinerarios) supera al de sus deudas. Por el contrario, la insolvencia es
definitiva cuando el valor total de los bienes del deudor es inferior al
importe de sus deudas, de tal modo que con sus medios patrimoniales
propios le es imposible hacer frente puntualmente al cumplimiento de sus
obligaciones”.[ CITATION BRO77 \l 3082 ]

44. En el presente caso, es un hecho no controvertido que el patrimonio de MISMA

es suficiente para poder responder a las eventuales costas del arbitraje y que a
causa de algunos proyectos estaba pasando por una transitoria falta de liquidez
[Aclaraciones, § 5]. Es decir que, se podría considerar que MISMA sufre
actualmente de una insolvencia provisional, la cual es transitoria y que no
presupone que no tenga los activos suficientes para hacer frente a los costos de
este arbitraje.
45. En el supuesto extremo que esa iliquidez no finalice al momento del pago de los
costos – hecho que debió demostrar CICSA, pero no lo hizo – CICSA podía
solicitar las medidas cautelares o provisionales de manera anticipada al inicio de
este proceso arbitral, más no implica considerar al financiador como una parte
procesal solidaria con MISMA en relación al pago de las costas del proceso.
46. Por lo tanto, ante lo expuesto, queda claro que como TPF no es parte procesal de
este proceso arbitral no se encuentra obligada a pagar los costos arbitrales a favor
de CICSA, dado que TPF no puede ser considerada como la parte perdedora, pues

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aquello contraviene la naturaleza jurídica de los costos arbitrales y las normas
aplicables al presente proceso arbitral; siendo, por tanto, lo solicitado por CICSA
una ilegalidad.

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