“Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”

“Año de la universalización de la salud”

INFORME Nº -2020-JUS/DGAC

A : FELIPE ANDRÉS PAREDES SAN ROMÁN

Viceministro de Justicia

DE : MARIELLA LENKIZA VALCÁRCEL ANGULO

Directora General de la Dirección General de Asuntos
Criminológicos

ASUNTO : Opinión técnica legal del Proyecto de Ley N° 5051/2020-CR,

“Ley que modifica los artículos 384º. 387º, 389º y 399º del
Código Penal, y establece cadena perpetua para funcionarios o
servidores públicos que comentan ilícitos penales en estado de
emergencia, pandemias, fenómenos o desastre natural”.

REFERENCIA : Oficio P.O. N°0053-2020-2021-CJYDDHH/CR

FECHA : Miraflores, 08 de diciembre de 2020.

Tengo el agrado de dirigirme a usted, a fin de dar respuesta a la consulta formulada

mediante Oficio de la referencia, por el que solicita la emisión de un Informe Técnico
respecto a la viabilidad del Proyecto de Ley Nº 5051/2020-CR, “Ley que modifica los
artículos 384º, 387º, 389º y 399º del Código Penal, y establece cadena perpetua para
funcionarios o servidores públicos que comentan ilícitos penales en estado de
emergencia, pandemias, fenómenos o desastre natural” (en adelante, el Proyecto de
Ley), propuesta promovida por la Congresista de la República Felicita Tocto Guerrero,
del Grupo Parlamentario Somos Perú.
I. ANTECEDENTES

1. El 19 de junio de 2020, mediante Oficio PO N°0053-2020-2021-CJYDDHH/CR, la

Presidenta de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la
República, Leslye Carol Lazo Villón, solicitó al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos opinión técnica sobre la viabilidad del Proyecto de Ley.

2. El 10 de julio de 2020, mediante Proveído N° 1138-2020-VMJ, la referida solicitud

fue derivada por el Despacho Viceministerial de Justicia a la Dirección General de
Asuntos Criminológicos a fin que emita opinión técnica respecto a la viabilidad de
la propuesta legislativa.

3. En ese sentido, mediante proveído N° 000411-2020-JUS/DGAC, la Dirección

General de Asuntos Criminológicos dispuso la atención del proyecto de ley en
mención.

II. BASE LEGAL

- Constitución Política del Perú.

- Decreto Legislativo N° 635, que aprueba el Código Penal.

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“Año de la universalización de la salud”

- Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público.

- Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil.
- Decreto Legislativo N° 1243, que modifica el Código Penal y el Código de
Ejecución Penal a fin de establecer el plazo de duración de la pena de
inhabilitación principal, e incorporar la inhabilitación perpetua para los delitos
cometidos contra la Administración Pública, y crea el Registro Único de
Condenados Inhabilitados.
- Decreto Legislativo N° 1295, que modifica el artículo 244 de la Ley N° 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General y establece disposiciones para
garantizar la integridad en la Administración Pública.
- Decreto Legislativo N° 1385, que modifica las sanciones impuestas por el Código
Penal por los delitos de corrupción de funcionarios.
- Acuerdo Plenario N° 02-2010/CJ-116, con asunto: “Concurrencia de
circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel y determinación
judicial de la pena”.

III. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA

4. El Proyecto de Ley tiene por objeto modificar los artículos 384º (colusión simple y
agravada), 387º (peculado doloso y culposo), 389º (malversación) y 399º
(negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo) del Código Penal
a fin de incluir la pena de cadena perpetua como agravante de la comisión de
dichos delitos en contextos de emergencia, pandemias, fenómenos o desastres
naturales, conforme a lo siguiente:

Texto actual Propuesta de modificación

Artículo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las razón de su cargo, en cualquier etapa de las
modalidades de adquisición o contratación modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado concierta con los interesados para Estado concierta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo del defraudar al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena Estado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de seis años; inhabilitación, según de seis años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con ciento ochenta a del artículo 36; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa. trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que,

El funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por
interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en las contrataciones y
razón de su cargo, en las contrataqciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios,
adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del
concesiones o cualquier operación a cargo del
Estado mediante concertación con los
Estado mediante concertación con los
interesados, defraudare patrimonialmente al
interesados, defraudare patrimonialmente al
Estado o entidad u organismo del Estado,
Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa
según ley, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de
de libertad no menor de seis ni mayor de
quince años; inhabilitación, según

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“Año de la universalización de la salud”

corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8

quince años; inhabilitación, según del artículo 36; y, con trescientos sesenta y
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 cinco a setecientos treinta días-multa.
del artículo 36; y, con trescientos sesenta y
El funcionario o servidor público que,
cinco a setecientos treinta días-multa.
interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo
del Estado mediante concertación con los
interesados y exista un Estado de
Emergencia, pandemias, fenómenos o
desastre natural, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley, será
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años a cadena perpetua;
inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36;y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.

Artículo 387. Peculado doloso y culposo

El funcionario o servidor público que se El funcionario o servidor público que se

apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o
para otro, caudales o efectos cuya percepción, para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados administración o custodia le estén confiados
por razón de su cargo, será reprimido con por razón de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de ocho años; inhabilitación, según ni mayor de ocho años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con ciento ochenta a del artículo 36; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa. trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado Cuando el valor de lo apropiado o utilizado

sobrepase diez unidades impositivas sobrepase diez unidades impositivas
tributarias, será reprimido con pena privativa tributarias, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor de de libertad no menor de ocho ni mayor de
doce años; inhabilitación, según corresponda, doce años; inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con trescientos sesenta y cinco a 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa. setecientos treinta días-multa.

Constituye circunstancia agravante si los Constituye circunstancia agravante si los

caudales o efectos estuvieran destinados a caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo o fines asistenciales o a programas de apoyo o
inclusión social. En estos casos, la pena inclusión social. En estos casos, la pena
privativa de libertad será no menor de ocho ni privativa de libertad será no menor de ocho ni
mayor de doce años; inhabilitación, según mayor de doce años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con trescientos sesenta y del artículo 36; y, con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días-multa. cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se Si el agente, por culpa, da ocasión a que se
efectúe por otra persona la sustracción de efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos, será reprimido con pena caudales o efectos, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años y privativa de libertad no mayor de dos años y
con prestación de servicios comunitarios de con prestación de servicios comunitarios de

3
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“Año de la universalización de la salud”

veinte a cuarenta jornadas. Constituye veinte a cuarenta jornadas. Constituye

circunstancia agravante si los caudales o circunstancia agravante si los caudales o
efectos estuvieran destinados a fines efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo o asistenciales o a programas de apoyo o
inclusión social. En estos casos, la pena inclusión social. En estos casos, la pena
privativa de libertad será no menor de tres ni privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de cinco años y con ciento cincuenta a mayor de cinco años y con ciento cincuenta a
doscientos treinta días-multa. doscientos treinta días-multa.

El funcionario o servidor público que se

apropia o utiliza, en cualquier forma, para
sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le
estén confiados por su cargo y exista un
Estado de Emergencia, pandemias,
fenómenos o desastre natural, será
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de doce años a cadena perpetua;
inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36;y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-multa.

Artículo 389. Malversación

El funcionario o servidor público que da al El funcionario o servidor público que da al

dinero o bienes que administra una aplicación dinero o bienes que administra una aplicación
definitiva diferente de aquella a los que están definitiva diferente de aquella a los que están
destinados, afectando el servicio o la función destinados, afectando el servicio o la función
encomendada, será reprimido con pena encomendada, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años; inhabilitación, según de cuatro años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con ciento ochenta a del artículo 36; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa. trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el dinero o bienes que administra Si el dinero o bienes que administra

corresponden a programas de apoyo social, de corresponden a programas de apoyo social,
desarrollo o asistenciales y son destinados a de desarrollo o asistenciales y son destinados
una aplicación definitiva diferente, afectando el a una aplicación definitiva diferente, afectando
servicio o la función encomendada, la pena el servicio o la función encomendada, la pena
privativa de libertad será no menor de tres ni privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de ocho años; inhabilitación, según mayor de ocho años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a del artículo 36; y, trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días multa. setecientos treinta días multa.

Constituye circunstancia agravante,

cuando el funcionario o servidor público
que da dinero o bienes que administra una
aplicación definitiva diferente de aquella a
los que están destinados, afectando los
servicios o la función encomendada y
exista un Estado de Emergencia,
pandemias, fenómenos o desastre natural,
será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de doce años a cadena
perpetua; inhabilitación, según

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“Año de la universalización de la salud”

corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y

8 del artículo 36;y, con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa.

Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

El funcionario o servidor público que El funcionario o servidor público que

indebidamente en forma directa o indirecta o indebidamente en forma directa o indirecta o
por acto simulado se interesa, en provecho por acto simulado se interesa, en provecho
propio o de tercero, por cualquier contrato u propio o de tercero, por cualquier contrato u
operación en que interviene por razón de su operación en que interviene por razón de su
cargo, será reprimido con pena privativa de cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis libertad no menor de cuatro ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y años e inhabilitación conforme a los incisos 1
2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento y 2 del artículo 36 del Código Penal y con
ochenta a trescientos sesenta y cinco días- ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
multa. días-multa.

. El funcionario o servidor público que

indebidamente en forma directa o indirecta
o por acto simulado se interesa, en
provecho propio o de tercero, por
cualquier contrato u operación y/o exista
un Estado de Emergencia, pandemias,
fenómenos o desastre natural, será
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis años a cadena perpetua

IV. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY:

5. Conforme a lo expuesto en el proyecto de ley y su exposición de motivos, el objeto

de la norma sería tipificar específicamente una sanción penal para aquellos
funcionarios y servidores públicos que cometan delitos de corrupción (“colusión
simple y agravada”, “peculado doloso y culposo”, “peculado de uso” y
“malversación”) en el contexto de un estado de emergencia.

6. Sobre el particular, el artículo 44º de la Constitución Política del Perú (en adelante,
la Constitución), recae en el Estado los deberes primordiales de garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamente en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

7. En ese orden de ideas, según lo prescrito en el artículo 137º de la Constitución, el

Presidente de la República puede decretar un Estado de Emergencia cuando el
país presente casos de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o
de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En este estado de
excepción, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos
constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personal, la inviolabilidad del

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“Año de la universalización de la salud”

domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los

incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado 1 del mismo artículo.

8. Al respecto, tenemos que, a consecuencia de la pandemia del coronavirus

(COVID-19), nuestro país actualmente se encuentra en un estado de emergencia
nacional con una cuarentena focalizada en siete regiones1, sin perjuicio de
permanecer en emergencia sanitaria a nivel nacional2 por el mismo motivo.

9. Así, particularmente durante un estado de emergencia, el Estado puede adoptar

medidas excepcionales y urgentes para atender las necesidades básicas de sus
ciudadanos, entre ellas, el otorgamiento de partidas presupuestales a los
municipios y gobiernos regionales, así como, la exoneración de los procesos
regulares de selección para la adquisición de bienes y servicios sin los controles
normales que establece la Ley de Contrataciones del Estado.

10. Es en estos contextos especiales, en los cuales el ejercicio de la función pública -

al servicio de la nación- y el correcto funcionamiento de la administración pública
cobran mayor relevancia y, asimismo, el uso o administración de los recursos
públicos necesitan mayor vigilancia. En consecuencia, los actos de corrupción de
funcionarios y/o servidores públicos merecerían mayor reproche penal cuando
defrauden al Estado o se aprovechen de su cargo favoreciendo a terceros o a sí
mismos con recursos destinados a atender las graves circunstancias que afecten a
la nación3, en contextos de Estado de Emergencia, conforme plantea el Proyecto
de Ley.

11. Ahora bien, del texto legal y exposición de motivos del Proyecto de Ley,
advertimos que incorpora párrafos a fin de incrementar las sanciones (quantum de
la pena) de los delitos de colusión simple o agravada (artículo 384º del CP),
peculado doloso y culposo (artículo 387º), peculado de uso (artículo 388º), y
malversación (artículo 389º) cuando se defraude al Estado o utilice para fines
distintos - en provecho propio o de terceros- los recursos públicos asignados en
contextos de Estado de Emergencia.

12. En atención a ello, tenemos que la Parte Especial del Código Penal, establece
escalas punitivas conminadas de diferente extensión y gravedad respecto a sus
circunstancias agravantes específicas4. En ese sentido, cada uno de los grados
que se regulen tienen previstas una pena conminada que será aplicable
1
Estado de emergencia nacional declarado mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM y ampliado mediante
Decretos Supremos Nº 051-2020-PCM, 061-2020-PCM, 064-2020-PCM, 075-2020-PCM, 083-2020-PCM, 094-2020-
PCM, 116-2020-PCM y 129-2020-PCM.
2
Emergencia sanitaria declarada mediante Decreto Supremo Nº 008-2020-SA, prorrogada por Decreto Supremo Nº
020-2020-SA.
3
Por su parte, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia afirma que “en directa alusión al preámbulo de la
Convención Interamericana contra la Corrupción, ha advertido que la corrupción socava la legitimidad de las
instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de
los pueblos (Cfr. Exp. Nº 1271-2008-HC; 019-2005-AI), por lo que puede afirmarse que los actos en los que los
funcionarios públicos atenten contra el correcto desempeño en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases
mismas del Estado”, STC Exp. Nº 00017-2011-PI/TC. Caso: Fiscal de la Nación, Lima. Considerando 15.
4
Considerando 7 del Acuerdo Plenario Nº 02-2010/CJ-116.

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exclusivamente a los supuestos agravantes que integran el respectivo grado o

nivel; siendo que, la técnica legislativa utilizada determina una escala ascendente
de penalidad conminada, donde la pena más grave se consigna para las
agravantes de tercer grado, y las menos graves se consignan como agravantes de
primer grado.

13. Sin embargo, de las modificaciones planteadas por el Proyecto de Ley, se observa
que no existe una unidad respecto de los criterios que sustentan el incremento de
la pena. Es decir, no se advierte un orden escalonado (según la gravedad del
hecho), todo lo contrario, se advierten supuestos de penas que se sobreponen
entre sí. Así vemos:

Proyecto de Ley N°5051/2020-CR

Delito Pena privativa de libertad Días multa

Artículo 384º del CP

Colusión simple No menor de 03 ni mayor de 06 años 180 a 365 días-multa

365 a 730 días-multa

Colusión agravada No menor de 06 ni mayor de 15 años

Colusión agravada
en Estado de No menor de 15 años a cadena perpetua 365 a 730 días-multa
Emergencia

Artículo 387º del CP

No menor de 04 ni mayor de 08 años 180 a 365 días-multa

Peculado doloso No menor de 08 ni mayor de 12 años5 365 a 730 días-multa

No menor de 08 ni mayor de 12 años6 365 a 730 días-multa

Peculado doloso
Estado de No menor de 12 años a cadena perpetua 180 a 365 días-multa
Emergencia

No mayor de 02 -
Peculado culposo
No menor de 03 ni mayor de 05 años7 150 a 230 días-multa

Artículo 389º del CP

No menor de 01 ni mayor de 04 años 180 a 365 días-multa

Malversación
No menor de 03 ni mayor de 08 años8 365 a 730 días-multa

5
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase 10 UIT.
6
Cuando los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social.
7
Cuando los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social.
8
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son
destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada.

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 “Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la universalización de la salud”

Malversación
agravada en
Estado de No menor de 12 años a cadena perpetua 180 a 365 días-multa
Emergencia

Artículo 399º del CP

Negociación
incompatible o
No menor de 04 ni mayor de 06 años 180 a 365 días-multa
aprovechamiento
indebido de cargo

Negociación
incompatible o
aprovechamiento
No menor de 06 años a cadena perpetua -
indebido de cargo
en Estado de
Emergencia

14. En ese sentido, de considerarse mantener este orden de circunstancias

agravantes, se recomienda establecer penas en orden escalonado y ascendente a
medida que incrementa la gravedad y extensión del delito cometido, a fin de
generar tener penas y grados claros al momento de la determinación judicial de la
pena.

15. Sin perjuicio de ello, consideramos que, atendiendo a la técnica legislativa y a que
todas las agravantes propuestas responden a contextos de estados de
emergencia, se recomienda la regulación de una circunstancia agravante común a
los delitos de colusión, peculado, malversación y negociación incompatible, que
contenga el incremento de pena en situaciones de estados de emergencia
declarados por el Estado, conforme al siguiente ejemplo:

“Artículo de agravante común:

Constituye una circunstancia agravante para los artículos 384º, 387º, 389º y 399º, cuando
estos hechos delictivos se cometan en contextos de estados de emergencia. En estos casos
se incrementará la pena privativa de la libertad hasta en dos tercios sobre la pena señalada
para cada supuesto”.

16. Por otro lado, y conforme venimos desarrollando, principalmente el Proyecto de

Ley propone el incremento del quantum de las penas en los delitos de colusión,
peculado, malversación y negociación incompatible, al considerar la existencia de
un gran problema de corrupción en nuestro país, siendo aún más reprochable
estas conductas en contextos de Estados de Emergencia y respecto a recursos
públicos otorgados por tal motivo.

17. Al respecto, advertimos que el estado de emergencia al que harían alusión las
agravantes propuestas serían sólo a aquellos casos de graves circunstancias que
afecten la vida de la Nación, esta delimitación debería realizarse de manera clara
en la Exposición de Motivos.

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 “Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la universalización de la salud”

18. En esa misma línea, cabe indicar que se debe establecer si el periodo dentro del
cual se podrían presentar las agravantes corresponde a sólo aquel durante el cual
se encuentra vigente la declaratoria de emergencia o su ampliación. Ello,
considerando que podrían haber supuestos en los que se produzca la emergencia
y transcurra un periodo de tiempo sin que la misma sea declarada oficialmente.

19. Asimismo, no se advierte el desarrollo de algún sustento respecto a los criterios

considerados para incrementar las penas, y en particular, para incrementarlas por
encima de los máximos legales vigentes, como en el delito de: (i) Colusión
agravada, se incrementó de un máximo de 15 años a cadena perpetua; (ii)
Peculado doloso, de un máximo de 12 años a cadena perpetua; (iii) malversación,
de un máximo de 08 años a cadena perpetua; y, (iv) negociación incompatible, de
un máximo de 06 años a cadena perpetua.

20. Atendiendo a ello, debemos tener en cuenta que, conforme el artículo IX del Título
Preliminar del Código Penal, la pena tiene una función preventiva, protectora y
resocializadora; lo que guarda concordancia con el inciso 22 del artículo 139° de la
Constitución Política, que señala como principio que el régimen penitenciario
tiene por objeto es la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad.

21. Así, conforme advierte el Tribunal Constitucional, detrás de las exigencias de

«reeducación», «rehabilitación» y «reincorporación» como fines del régimen
penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio
de dignidad de la persona (artículo 1º de la Constitución) y, por tanto, éste
también constituye un límite para el legislador penal 9; en ese sentido, señala
“En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la
obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el
infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida
comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera
sea la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese,
detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua
subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado como
un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendrá
la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las
medidas adecuadas para su rehabilitación”10.

22. En ese orden de ideas, aplicar una pena a una persona representa disminuir su
capacidad de actuación dentro de la sociedad e incluso puede haber casos en que
se anule totalmente; por lo cual, puede considerarse que la pena es la disminución
o anulación del bien jurídico libertad perteneciente a la persona; en otras palabras,
la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre-su libertad-pero, esto
sólo se puede dar cuando la sociedad se sienta amenazada o lesionada por el
comportamiento del individuo11.

9
Ibidem, fundamento 186.
10
Ibidem, fundamento 187.
11
Bramont - Arias Torres, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal- Parte General. Cuarta edición. Editorial EDDILI,
Lima, 2008, pág.95.

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 “Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la universalización de la salud”

23. Ahora bien, la doctrina penal también advierte que resulta criticable la idea de
pensar que mientras mayor sea la gravedad de las penas que se impongan, en
atención a la impresión que produce en la generalidad, mayor debe ser también su
eficacia, al ser considerada una lógica de intimidación al que le falta un criterio de
proporcionalidad que limite la gravedad de la pena a imponer.12
24. En ese sentido, se advierte que la pena y en consecuencia su incremento,
representan una grave afectación a uno de los derechos fundamentales más
importantes de la persona humana, su libertad; por lo cual, para poder justificar la
aplicación de una pena o el incremento del quantum legal de penas para
determinados delitos, se necesita desarrollar su justificación.

25. Respecto a la justificación del incremento legal de penas, el Tribunal Constitucional

ha precisado que, el principio de proporcionalidad tiene una especial connotación
en el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy distintos
modos, ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación judicial o,
en su caso, la determinación administrativa-penitenciaria de la pena.13
26. Así, para analizar el proyecto de ley nos interesa la determinación legal de la pena
a cargo del Poder Legislativo. De acuerdo a lo establecido en el numeral 1 del
artículo 102º de la Constitución, este tiene la facultad absoluta y exclusiva entre
todos los poderes del Estado de dictar leyes, lo que implica, claro está, la
determinación de los bienes jurídicos y supuestos de relevancia penal, así como
tipos penales y la sanción que merecen cada uno de estos comportamientos.

27. Al respecto el Tribunal Constitucional considera que su análisis -y en consecuencia

sustento- debe abordar lo siguiente:

i. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula

del Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad
jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. Es decir,
impone al legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas
obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y
la pena que se vaya a imponer. Este principio, en el plano legislativo, se
encuentra en el artículo VII del título preliminar del Código Penal, que señala
que “la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (...)”.14
ii. En materia de determinación legal de la pena, la evaluación sobre su
adecuación o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad
exclusiva del legislador junto los bienes penalmente protegidos y los
comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las
sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar,
así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales
casos el legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un amplio
margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin
esencial y directo de protección que corresponde a la norma, sino
también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el
inciso 22) del artículo 139º de la Constitución.15
12
Idem, pág. 101.
13
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC del 03 de enero de 2003.
Fundamento 196. Recuperado en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html
14
Idem. Fundamento 197.
15
Ídem. Fundamento, 198.

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 “Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la universalización de la salud”

iii. Corresponde al ámbito del legislador, al momento de determinar las penas,

evaluar factores tales como la gravedad del comportamiento o la percepción
social relativa a la adecuación entre delito y pena. Asimismo, le corresponde
evaluar los elementos y circunstancias antes señaladas y de conformidad con
ellas, establecer, entre otros supuestos, las penas aplicables para
determinados delitos.16
iv. En tal sentido, el principio de proporcionalidad significa que las penas
establecidas por el legislador aplicables a las conductas delictivas no
deberían ser tan onerosas que superen la propia gravedad del delito
cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalización de los delitos y
una desvalorización de los bienes jurídicos protegidos que fueren afectados.
Esto siempre en el marco constitucional de libre configuración que tiene el
legislador. De este principio se deriva el principio de culpabilidad: toda pena
debe guardar proporción y correspondencia con el nivel de reprochabilidad
jurídica y social del acto sancionado, es decir, debe sancionar el acto en tanta
dimensión como tan reprobable resulte el acto respecto a la persona
responsable.17

28. Además, el Tribunal Constitucional señala que, dentro de los límites que la
Constitución impone, el legislador goza de un amplio margen para diseñar la
política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se encuentra la proscripción
de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la
protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no
desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar
la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la
pena.18
29. En ese orden de ideas, se advierte que toda propuesta legislativa que proponga el
incremento de las penas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, deberá
responder a los criterios constitucionales, como el principio de proporcionalidad,
los fines de la pena y la culpabilidad, a fin de que se garantice un adecuado
análisis y sustento de la determinación judicial de la pena, acorde a la obligación
del Estado de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales,
principalmente uno primordial, como la libertad de la persona humana.

30. En ese sentido, se advierte que el Proyecto de Ley no realiza un análisis acorde a
los criterios constitucionales necesarios para la determinación legal de las penas,
así como tampoco desarrolla sustento para justificar o explicar el por qué se
incrementan las penas de los referidos delitos hasta por encima de los máximos
legales vigentes en los contextos de emergencia.

V. CONCLUSIONES

1. Después de analizar el Proyecto de Ley N°5051/2020-CR, “Ley que modifica los

artículos 384º. 387º, 389º y 399º del Código Penal, y establece cadena perpetua
16
Ídem. Fundamento, 199.
17
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0014-2006-PI/TC de 19 de enero de 2007.
Fundamento 35. Recuperado en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00014-2006-AI.pdf
18
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0019-2005-PI/TC de 21 de julio de 2005.
Fundamento 36. Recuperado en: https://www.tc.gob.pe/tc/private/adjuntos/cec/gaceta/gaceta/jurisprudencia/00019-
2005-AI.html

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 “Decenio de la Igualdad de Oportunidades para mujeres y hombres”
“Año de la universalización de la salud”

para funcionarios o servidores públicos que comentan ilícitos penales en estado de

emergencia, pandemias, fenómenos o desastre natural”, esta Dirección General
considera que la misma resulta NO VIABLE, por carecer de justificación y
coherencia normativa.

2. En ese sentido, del análisis del Proyecto de Ley no se advierte una justificación
suficiente que motive las modificaciones propuestas, de la breve exposición de
motivos no existe justificación que motive incrementar el quantum de las penas en
los delitos de colusión, peculado, malversación y negociación incompatible o
aprovechamiento indebido de cargo en contextos de Estados de Emergencia.

3. Por otro lado, el estado de emergencia al que harían alusión las agravantes
propuestas serían sólo a aquellos casos de graves circunstancias que afecten la
vida de la Nación, está delimitación debería realizarse de manera clara en la
Exposición de Motivos.

4. Ahora bien, otro punto a considerar es que si lo que se busca es regular un mismo
supuesto: corrupción en contextos de emergencia, debería considerarse unificar y
mejorar la redacción de la agravante propuesta.

5. Finalmente, cualquier propuesta legislativa de aumentar el quantum de las penas

previstas en nuestra legislación, debe obedecer a los criterios constitucionales
mencionados en el presente informe, de modo que garanticen que la determinación
judicial de la pena, en cada caso concreto, se realice sobre la base de parámetros
que han sido debidamente ponderados bajo un marco constitucional.

Es todo cuanto informo a usted para los fines que estime conveniente.

Atentamente,

Mariella Valcárcel Angulo

Directora General
Dirección General de Asuntos Criminológicos

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