Entre Abogados Te Veas

Abogado por la Facultad
Li bre de Derecho de Monte

rrey (FLDM); maestro en A r
gumentación Jurídica por la
Un iversidad de Alicante;
maestro en Estudios Avan
zados en Derechos Huma-
nos por la Universidad Carlos III de Madrid y doc
tor por esta misma instituci ón. Se ha desempeña
do como director del Centro de Derechos Huma
nos de la FLDM, como investigador del Centro de
Estudios sobre la Enseñanza y el Aprendizaje
del Derecho (CEEAD) y del Departamento de Fi
losofía del Derecho de la Universidad de Alicante.
Sus trabajos han aparecido en numerosas publi
caciones académicas y de divulgación; ha impar
tido múltiples conferencias en diferentes países
sobre el ejercicio de la abogacía y la educación
jurídica.
“ENTRE ABOGADOS TE VEAS”
APROXIMACIÓN MULTIDISCIPLINAR EN TORNO A LA ABOGACÍA
Y ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO SOBRE SU PROYECCIÓN
EN LA TEORÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEA
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Doctrina Jurídica, núm. 883
COORDINACIÓN EDITORIAL
Lic. Raúl Márquez Romero

Secretario Técnico
Mtra. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Jefa del Departamento de Publicaciones
Ricardo Hernández Montes de Oca

Miguel López Ruiz
Cuidado de la edición
José Antonio Bautista Sánchez

Formación en computadora
Carlos Martín Aguilera Ortiz

Elaboración de portada
JUAN JESÚS GARZA ONOFRE
“ENTRE ABOGADOS
TE VEAS”
APROXIMACIÓN MULTIDISCIPLINAR
EN TORNO A LA ABOGACÍA
Y ANÁLISIS IUSFILOSÓFICO
SOBRE SU PROYECCIÓN
EN LA TEORÍA DEL DERECHO
CONTEMPORÁNEA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México, 2020
Esta edición y sus características son propiedad de la Universidad
Nacional Autónoma de México.
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio

sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.
Primera edición: 9 de marzo de 2020
DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510 Ciudad de México
Impreso y hecho en México
ISBN 978-607-30-2754-0
A mi mamá y mi papá, por tanto
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Roberto P. Saba
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX
Luis Lloredo Alix
Agradecimientos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIX
Introducción. El abogado proteo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Capítulo primero. Una profesión que tiene su chiste

Análisis ético-moral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
I. El carácter ambivalente en el ejercicio de la abogacía . . . . . . . . . . 19
1. Respecto al cliente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
2. Respecto al sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
II. Diversas posturas sobre el conflicto de deberes morales en la abo-
gacía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
1. El abogado inconsciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
2. El abogado inmoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
3. El abogado amoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
4. El abogado moralista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
5. El abogado activista moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Capítulo segundo. El protagonista ausente

Análisis iusfilosófico positivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
Positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. El abogado dentro del positivismo teórico de Norberto Bobbio . . 68
2. El punto de vista del abogado en la teoría de H. L. A. Hart . . . 74
VII
VIII CONTENIDO
3. La interpretación política del iuspositivismo de Uberto Scarpelli . 90

Capítulo tercero. El protagonista invisible
Análisis iusfilosófico antiformalista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
Antiformalismos jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
1. Institucionalismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
El gremio de los abogados en el institucionalismo de Santi Ro-
mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
2. El realismo jurídico estadounidense . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
A. El abogado activista y el “bad man” de Oliver Wendell Hol-
mes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
B. Los abogados como ingenieros sociales en la teoría de Roscoe
Pound . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
C. Una variación en sentido antiformalista del positivismo jurí-
dico. El realismo y su fijación con la figura del juez . . . . . . . . 138
3. Los critical legal studies y la desideologización de los abogados a
través de las escuelas de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Capítulo cuarto. El protagonista ignorado

Análisis iusfilosófico postpositivista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Postpositivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
1. Ronald Dworkin: ¿deben nuestros abogados ser filósofos? ¿Pue-
den ser filósofos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
2. La incompatibilidad de la tesis del caso especial de Robert Alexy
para las argumentaciones de los abogados . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
3. La teoría de la argumentación jurídica de Manuel Atienza y la
figura del abogado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
Capítulo quinto. Algo más que ficciones

Acciones socio-institucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
La responsabilidad social en la abogacía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
Ni ocurrencias ni recetas: algunas alternativas . . . . . . . . . . . . . . . 210
A. Implementación del trabajo pro bono en las grandes firmas
jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
B. Redefinición de la asistencia jurídica gratuita . . . . . . . . . . . . 216
C. La faceta activista del abogado como vía para modelar el ac-
CONTENIDO IX
tivismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

D. Promoción de la enseñanza clínica en las escuelas de derecho . 230
E. Uso de los mecanismos alternativos de solución de contro-
versias y de estrategias de mediación y conciliación en la abo-
gacía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
F. La colegiación como garantía de independencia para la inci-
dencia política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
G. Las nuevas tecnologías de la información y las comunicacio-
nes para socializar el derecho y las labores de los abogados . 241
H. Educación jurídica continua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
Conclusión. El escudo de Aquiles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx Libro completo en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/bjv https://tinyurl.com/yyxmusaa
Presentación
PENSAR LA ABOGACÍA
Este magnífico trabajo de Juan Jesús Garza Onofre nace —como lo expresa
el propio autor— de un malestar, de una fuerte disconformidad con un cier-
to estado de cosas respecto del modo en el que actúan y son percibidos los
abogados; de la forma en que son formados en las escuelas de derecho de
México —aunque podría extenderse el caso al resto de América Latina—;
malestar por lo que implica ejercer la profesión, por las luces y las sombras
que arroja la academia jurídica sobre la actividad de estos profesionales, por
las ausencias y las presencias sesgadas de este actor que parece opacado y
desplazado por otros que han atraído la atención de la teoría jurídica, la filo-
sofía y la sociología, como por ejemplo, y, sobre todo, los jueces. El abogado
como actor a veces ausente, otras invisible y en muchas ocasiones ignorado.
Así, Garza Onofre se propone llenar ese relativo vacío, o al menos contribuir
a hacerlo, proponiendo una mirada atenta y siempre crítica sobre este per-
sonaje, trayéndolo de los márgenes al centro, poniéndolo debajo de la lupa
de un autor que por momentos parece un “detective salvaje” que indaga en
la historia de la profesión que ha elegido para sí y que empezó por mirarla
con desconfianza para terminar, creo yo, amándola en sus propios términos.
Un autor que mira al abogado desde un enfoque interdisciplinario rico en
facetas y pliegues, porque el abogado no debe ni merece ser colocado en los
márgenes del derecho. Ser abogado no es un chiste.
Garza Onofre tiene un malestar que es compartido por muchos de sus
colegas de América Latina, sobre todo en lo que respecta a la formación de
los abogados en las facultades de derecho de la región, a su desempeño y a
su ética. Si bien no abundan, no son escasos los trabajos sobre la sociología
de la profesión de los abogados, pero sí son pocos los autores en el mundo
que han asumido la tarea de construir una especie de filosofía de esta profe-
sión que derivaría también en su ética. En Estados Unidos se destacan obras
de diversas perspectivas teóricas como la de Anthony Kronman, The Lost
Lawyer; la de David Luban, Lawyers and Justice: An Ethical Study, o la de Dun-
can Kennedy, La enseñanza del derecho como forma de acción política, entre tantos
otros intentos por enlazar la teoría jurídica con la teoría de la profesión y,
XI

Instituto de Investigaciones Jurídicas
XII ROBERTO P. SABA
en consecuencia, una cierta idea acerca de cómo debe ser la enseñanza del
derecho y la práctica de la abogacía. En América Latina, no hemos tenido
un debate robusto en la materia, al menos en la academia, hasta entrada
la década de los noventa del siglo pasado, con lecciones no siempre escritas
como la de Carlos Nino y el trabajo de algunos de sus discípulos, en el caso
de Argentina, mi país. Antes de eso, pero desde el campo del activismo,
surgieron trabajos críticos sobre la educación de los abogados en la región,
vinculados al movimiento de “Derecho y desarrollo” que surgiera en Esta-
dos Unidos en la década de los cincuenta y que se extendería de la mano
de la Fundación Ford a países como Chile. Si bien esta iniciativa dejó plan-
teadas algunas líneas de trabajo, el movimiento se debilitó paulatinamente
hasta que algunos de sus ejes fueron retomados por una nueva ola de inicia-
tivas que buscaron instalar la enseñanza clínica en las facultades de derecho
de América Latina hacia comienzos del siglo XXI. Contemporáneamente
cobró impulso un movimiento paralelo dirigido a difundir el denominado
litigio de interés público como práctica de activismo en materia de derechos
humanos, también comprometiendo a abogados pro bono, ONG, estudian-
tes y profesores de clínicas. Lo que motiva esta obra es, entonces, un males-
tar respecto de una carencia que requiere, antes de pasar a una propuesta
normativa, de algún intento de explicación respecto de su existencia. Garza
Onofre, nuestro detective en esta historia, encuentra una pista en el lugar
dominante que ha tenido el positivismo jurídico y el formalismo en nuestra
cultura legal, y creo que tiene razón.
Los países de América Latina son herederos de la tradición jurídica con-
tinental que les fue legada por sus metrópolis, sobre todo España y Portugal.
Esta tradición parte de dos presupuestos fundamentales, uno asociado a una
teoría política y otro a una teoría jurídica, y ambos conectados por lo que
podríamos llamar la estrategia de la codificación. La tradición continental
tiene en el centro de su galaxia jurídica al Código Civil, considerado como
la norma fundamental del sistema, desplazando incluso a las Constitucio-
nes y también a los límites que provienen más modernamente del derecho
internacional. Si bien esta tendencia puede estar siendo revertida por el
movimiento de constitucionalización del derecho privado, es notable la re-
sistencia que desde el derecho civil se opone al reconocimiento de cualquier
límite normativo a esa norma central del sistema. Esa resistencia alcanza
incluso a los cambios que pudieran introducir los propios legisladores, salvo
que se trate de una “reforma del Código”.
El Código, si bien redactado generalmente por expertos, es considerado
como una expresión de la voluntad parlamentaria por encima de la cual no
se reconoce autoridad alguna en una concepción monista de democracia,

PRESENTACIÓN XIII
en el sentido que Bruce Ackerman etiqueta a posturas democrático-radica-

les como la de John Ely en su libro Democracia y desconfianza. En esta teoría
política de la codificación se percibe la influencia napoleónica, así como la
de la propia Revolución francesa. El Código Civil es a la vez expresión de
la voluntad popular y resultado de una labor científica. Por ambos motivos,
por su raíz democrática y por su contenido técnico, se torna crucial prote-
gerlo de toda posible manipulación política, blindándolo de futuras refor-
mas y de “tergiversaciones” producto de la interpretación judicial. Si bien
resulta paradójico asociar a los códigos con una raíz democrática, pues los
más importantes de la historia no son el resultado de un debate popular que
tuviera lugar en el seno de la comunidad política —basta mencionar los có-
digos de Justiniano o de Napoleón—, de todos modos el mito nos dice que
este cuerpo normativo total y fundamental, aprobado por el Parlamento, es
expresión de la voluntad del pueblo y, por eso, es la norma central y fundan-
te del sistema, por lo que es posible establecer una conexión íntima entre
la codificación y una teoría política democrática acerca de la autoridad del
derecho. Esta relación explicaría, desde mi punto de vista, por qué los paí-
ses de la Europa continental que han adoptado como forma de gobierno el
parlamentarismo comparten también de la tradición jurídica continental,
reconociendo ambas, la forma de gobierno y la tradición jurídica, y al Par-
lamento, una centralidad que no tiene en regímenes de Common Law o en
sistemas presidencialistas.
Esta teoría política está acompañada de una teoría jurídica que es com-
patible y consistente con ella: aquella que considera que el derecho puede
ser atrapado por el texto que lo expresa y que puede ser reducido a él. Cierto
tipo de positivismo jurídico y de formalismo son consecuencia de esta con-
cepción del derecho. Se dice que Napoleón, luego de sancionado su famoso
Código Civil, cuando tomó conocimiento de que un jurista había escrito un
artículo interpretando una de sus cláusulas, expresó con frustración: “Mi
Código ha muerto”. Esta anécdota, probablemente falsa, es, sin embargo,
la expresión de la expectativa —o de la ilusión— de que el Código podía ser
sólo su texto y no ese texto y su interpretación. El Código, como expresión
de la voluntad popular, como norma completa y consistente, ordenadora
del sistema jurídico, como cosmos perfecto, debe ser aplicado de modo tal
que nadie altere la voluntad popular que lo legitima, ni la perfección cien-
tífica que representa. Los jueces estarán así impedidos de interpretarlo y
deberán limitarse a aplicarlo, a lo sumo con la asistencia de la ciencia que
hemos desarrollado para ello: la dogmática jurídica.
No cargo las tintas sobre la tradición continental y sus presupuestos
porque asuma que en otras tradiciones jurídicas como en el Common Law no

XIV ROBERTO P. SABA
existan expresiones de la tesis formalista. De hecho, juristas como Antonin

Scalia, quien fue por muchos años juez de la Corte Suprema de los Estados
Unidos, ha escrito específicamente acerca de por qué era necesario que los
jueces del Common Law de su país debían emular a los jueces de la tradición
continental europea en el sentido de aplicar la ley sin agregar valoraciones y,
en consecuencia, “crear derecho”. Es preciso recordar que el principal ene-
migo teórico de juristas como Scalia es el denominado activismo judicial.
En este sentido, y aunque parezca paradójico, las propuestas teóricas desde
el campo conservador, del que proviene este juez, y las del campo progresis-
ta coinciden en que el activismo judicial representa una amenaza al respeto
de la ley, en el caso de las primeras, y de la voluntad popular, en el caso de
las segundas. Para Scalia, el formalismo de la tradición continental sería
el antídoto por él deseado contra aquellos jueces que se proponen “hacer
justicia” en lugar de aplicar la norma positiva de un modo automático sin
agregar valoración.
La expectativa de la tradición continental es que el Código —completo,
sin fisuras ni contradicciones, sin vaguedades ni omisiones— cubra, como
una manta perfectamente diseñada, todas y cada una de las posibles situa-
ciones de conflicto que surgirán en el futuro. Los jueces sólo tendrán que,
mediante silogismos, aplicar la ley a casos concretos sin alterar su contenido.
Así, esta idea acerca de los usos políticos de la codificación como proveedora
de seguridad jurídica y certidumbre, respaldada por una teoría jurídica que
cree que es posible la aplicación del Código de forma automática por parte
de los jueces, tiene consecuencias fundamentales para el diseño institucional
y, en particular, para el diseño de los programas y métodos utilizados para
formar a los abogados. Esta visión del Código y de los jueces tiene impli-
caciones enormes que afectan nuestras prácticas. Si los magistrados están
obligados a aplicar la ley evitando interpretarla —en el sentido de “hacerle
decir” al texto legal aquello que creen que significa—, entonces carece de
sentido publicar sus decisiones, pues su labor de aplicación no agrega nada
relevante acerca del sentido de la ley. Si la tarea de adjudicación consiste
sólo en la aplicación de silogismos, los argumentos son innecesarios y, en
consecuencia, también la fundamentación de las sentencias con las razones
que les dan sustento, el cual ya fue ofrecido por el legislador al momento de
codificar, ahora sólo resta aplicar la norma al caso. Por los mismos motivos,
tampoco es preciso que, en los órganos judiciales colectivos se den a cono-
cer las opiniones de los miembros disidentes de esos tribunales colegiados.
Mirjan Damaška decía que las disidencias en estas cortes pluripersonales de
la tradición continental son como los zánganos que alimentan a la abeja rei-
na, pues, luego de nutrir la construcción de la decisión judicial, ellas deben

PRESENTACIÓN XV
morir y desaparecer, ya que su subsistencia sólo aportaría dudas sobre el

significado de la ley. La opinión y el fundamento disidente sugiere que una
decisión diferente a la tomada también podría ser posible, y eso es inadmi-
sible para un régimen que hace de la certeza jurídica y de la aplicación del
texto del Código el principio basal del orden jurídico.
Ahora bien, si el derecho es expresión de la voluntad popular, que ade-
más coincide con el saber científico, y si su aplicación puede realizarse sin
recurrir a valoraciones ni argumentos por medio de la actividad de jueces
que parecen más burócratas administrativos que filósofos dworkinianos, en-
tonces, ¿qué tipo de abogados deberían producir las facultades de derecho?
¿Para qué servirían los abogados en un mundo en el que los argumentos no
son necesarios para saber qué dice la ley? Cerca del final de este libro Garza
Onofre nos invita a imaginar un mundo sin abogados. El mundo de la codi-
ficación podría ser ese mundo, pues la figura del abogado se torna casi irre-
levante cuando el derecho se entiende como un hecho evidente en lugar de
concebirlo como argumentación. La centralidad del Código y su aplicación
formalista no sólo deriva en una figura del juez como parte de una burocra-
cia mecanizada y autómata, sino que requiere de una figura del abogado
también burocratizada y autómata, cuya imagen irradiada desde el saber
popular ha provocado el desprestigio de la profesión que molesta al autor
de esta obra. En un mundo donde los jueces no argumentan, donde sus
decisiones no deben ser publicadas porque no agregan nada nuevo, donde
la interpretación de la ley puede ser evitada, donde los casos decididos por
los tribunales no son relevantes para el estudio del derecho, las facultades
de derecho y sus programas y métodos de enseñanza se caracterizarán por
estar dominados por la transmisión a los estudiantes de abogacía de la única
información que precisan para ejercer la profesión: el articulado del Código.
“Enseñar” derecho será una tarea a cargo de profesores que conocen el
Código y que se lo transmiten a sus alumnos, tarea que también permitiría
imaginar un mundo sin profesores y dominado por manuales que, de sólo
leerlos, permitirían al estudiante convertirse en abogado. “Aprender” dere-
cho consistirá en la habilidad de memorizar ese articulado y desarrollar la
capacidad de encontrar la norma aplicable al caso en el cuerpo del Código.
Con los actuales desarrollos tecnológicos, tema que también aborda el au-
tor de este libro, esta tarea puede hoy ser realizada por programas de inte-
ligencia artificial. De hecho, en algunos países, las firmas de abogados ya se
encuentran reemplazando a sus profesionales más junior por computadoras
y apps. “Ejercer” la abogacía se torna así en una actividad gris y mecánica.
Sin embargo, esta especie de distopía jurídica surgida a partir de los
presupuestos y la práctica del derecho de la tradición continental, al no cap-

XVI ROBERTO P. SABA
turar la verdadera esencia del derecho, no ha podido evitar que se produz-

can fisuras por las que se cuela una práctica de la abogacía y de la judicatura
radicalmente diferente y que resulta inevitable. Por más enormes que sean
los esfuerzos que se hagan para evitar la interpretación de los textos legales,
ésta es insoslayable. Y si ello es así, entonces la argumentación también es
inevitable. Las apps de los modernos estudios de abogados pueden darnos
más información que un ejército de jóvenes abogados en una fracción de
segundo, pueden también incluso proveernos con precisión el dato de las
probabilidades de éxito de un litigio en particular, pero no pueden desarro-
llar los mejores argumentos que convenzan a los jueces de seguir o, mucho
más complicado aún, de cambiar una jurisprudencia. Eso sólo es posible
lograrlo con buenos abogados capaces de pensar creativamente y hacer su
aporte a la construcción del derecho como práctica social. La enseñanza del
derecho requerirá así mucho más que el conocimiento y memorización de
los textos legales. Será preciso discutir en las aulas los argumentos utilizados
por los jueces al interpretar ese derecho, analizar las razones que se ofrecen
en las opiniones mayoritarias y en las disidencias, pensar variantes alterna-
tivas a los hechos y las interpretaciones utilizadas, analizar los precedentes
judiciales a la luz de teorías jurídicas a modo de poder detectar inconsis-
tencias y continuidades. Los mejores abogados, incluso en naciones de la
tradición continental, son y serán siempre aquellos capaces de argumentar
mejor su caso.
A este paisaje se agrega un elemento más que viene a desafiar los pre-
supuestos del formalismo y a complejizar nuestra visión de la adjudicación
y de la práctica de los abogados: la incorporación de Constituciones y del
control de constitucionalidad. La teoría democrática “monista” que subya-
ce a la codificación se ve así modificada por una decisión normativa (cons-
titucional) que limita la libertad de decisión del Parlamento o de la mayoría
del pueblo en él representada. El Código tiene ahora una Constitución por
encima de él. Ese dualismo ackermaniano nos obliga a interpretar la ley,
pero también a interpretar la Constitución y finalmente a analizar la com-
patibilidad entre una y otra. El panorama se complica aún más con el surgi-
miento del derecho internacional de los derechos humanos que agrega otro
nivel normativo que también debe ser interpretado. La visión ingenua del
formalismo, ya insostenible en el contexto en el que el Código era la única
norma relevante del sistema, se vuelve aún más imposible de sostener. Ar-
gentina es un caso extraño, pues su ordenamiento jurídico adoptó el modelo
codificador y el modelo estadounidense de control judicial de constituciona-
lidad desde el mismo comienzo de su historia jurídica a mediados del siglo

PRESENTACIÓN XVII
XIX, pero Europa Continental enfrentó este nuevo escenario al terminar la

Segunda Guerra Mundial con la incorporación de los tribunales constitu-
cionales. El resto de América Latina oscila entre ambos casos.
El malestar de Garza Onofre es también un malestar respecto de cierto
escepticismo acerca de la potencialidad de la profesión de los abogados para
operar como instrumento de cambio social. Nuevamente, ese escepticismo
se desprende de una concepción generalmente aceptada de la labor de los
abogados como simples instrumentos a favor de la defensa de los intereses
de sus clientes. Sin embargo, la abogacía está también sometida a una ética
que se desprende de una determinada concepción del derecho. Si el dere-
cho es una práctica social que se construye como la catedral sugerida en la
metáfora de Nino, o la novela encadenada propuesta por Dworkin, enton-
ces la intervención del abogado es un aporte central en esa construcción.
Así como los jueces poseen en cada una de sus decisiones una cuota de crea-
tividad limitada por el deber de mantener la integridad de la práctica, los
abogados también tienen un margen de maniobra limitado por esa misma
integridad. Pero ambos, jueces y abogados, cuentan con un espacio impor-
tante para la construcción de argumentos nuevos que permitan utilizar al
derecho como herramienta de cambio social. Esta visión acerca de la tarea
de los abogados implica también que deben asumir una enorme responsa-
bilidad como operadores dedicados a la preservación de la integridad del
derecho, pero también como agentes de cambio social, el cual es requerido
por esa integridad y que no responde a la mera voluntad política de ese
abogado o de sus clientes o de las causas que estos últimos defiendan. Por
supuesto que el abogado tiene que defender los derechos de su cliente, pero
debe hacerlo de modo de no alterar la integridad de la práctica social que
llamamos derecho. Esa práctica requiere un compromiso del abogado con
los valores fundamentales que la nutren, obligando al profesional a sumarse
a causas políticas que tienen por objeto preservar la integridad de la prác-
tica. Un mundo sin abogados es un mundo en el que el cambio social por
medio del derecho sería imposible.
En suma, Garza Onofre encara aquí un enorme desafío: llenar un rela-
tivo vacío en nuestra discusión académica sobre la filosofía de la profesión
del abogado, rescatando a ese actor ausente, invisible o ignorado para lle-
varlo al centro de la escena, reconocer sus potencialidades y sus compromi-
sos con la ética de su profesión.
Roberto P. Saba

Prólogo
PARA “UN LIBRITO MUY BONITO”
Un prólogo, como su nombre indica, es un discurso, una palabra, un logos

que se dice antes del texto. Tiene, por tanto, la naturaleza lábil, protocolaria,
a veces pomposa, a veces vaporosa y casi siempre imprecisa de la retórica.
No se trata de dar cuenta exhaustiva del contenido que se va a encontrar
después, ni de plantear reflexiones sesudas acerca de los temas que en el libro
se desgranan, ni de elaborar críticas o de abrir polémicas antes de tiempo
sobre las tesis que el autor defiende a lo largo de la obra. No hay nada más
desagradable que un prólogo en el que los argumentos del libro se exponen
abruptamente, sin contexto, donde se presenta la trama de forma fragmenta-
ria e in medias res, con el mero objetivo de hacer ver determinada discrepancia,
determinado matiz entre el prologuista y el autor. Tal cosa, me parece, obe-
dece a una práctica académica más propia de frívolas luchas de espadachines
que de una dialéctica verdaderamente saludable. Si lo que se persigue es cri-
ticar, desmontar, apostillar u objetar, escríbase un epílogo, una reseña o una
réplica, pero no un prólogo.
De lo que se trata, entonces, es de cumplir dos objetivos. El primero, y
más importante, es suscitar la curiosidad del lector e invitarlo a sumergirse
en las páginas del libro, haciendo ver el atractivo de las reflexiones que se va
a encontrar a continuación, resaltando sus méritos, espigando algunas po-
sibles guías de lectura y señalando los estímulos potenciales que los plurales
destinatarios del texto —cada uno con perspectivas e intereses dispares—
podrán encontrar en la obra prologada. El segundo objetivo, que también
debería contribuir a lograr lo anterior, es homenajear al autor: agasajarlo,
reivindicarlo, ensalzarlo. Como decía algunas líneas más arriba, este últi-
mo objetivo tiene funciones retóricas indiscutibles, pero también sirve para
poner de relieve algunas características notables o meritorias del autor que,
dada la índole de los textos académicos, difícilmente podrían emerger por
sí solas de la lectura.
Pues bien, para satisfacer ambos objetivos, permítaseme comenzar con
una frase que quizá resulte inusual para este tipo de obras: están ustedes
XIX

XX LUIS LLOREDO ALIX
ante un librito muy bonito. Lo de “un librito muy bonito” tiene historia y
tiene guasa. Según el autor de esta obra —Juan Jesús Garza Onofre, a quien
preferiría seguir llamando Tito a partir de ahora, porque creo que él se sen-
tirá más cómodo— “un librito muy bonito” es una de esas muletillas que
yo usaba con excesiva frecuencia en las clases de doctorado, casi siempre
enarbolando libros —más bien mamotretos— de hasta 700 páginas, cuya
lectura recomendaba encarecidamente a continuación. Normalmente, des-
pués de tres o cuatro horas de clase, las listas de bibliografía se engrosaban
hasta convertirse en titánicos catálogos de varios miles de hojas. Esto, según
parece, suscitaba hilaridad entre los estudiantes, por la ternura con la que
yo hablaba de libros que, en realidad, podrían provocar casi cualquier cosa
menos cariño. Es algo que Tito siempre me recuerda con cierta sorna, hasta
que ha llegado a convertirse en una broma habitual entre nosotros. No sé
con qué cara me mirarían los alumnos si ahora me dirigiese a ellos blan-
diendo amorosamente el libro que tienen ustedes entre manos, y les dijera
que se trata de “un librito muy bonito”. Pero, créanme, basta con echar un
vistazo a las primeras líneas para darse cuenta de que, con independencia
de mis juicios personales, de mis filias o mis fobias, éste es ciertamente un
libro bonito. Me atrevería a decir, de hecho, que están ustedes ante un libro
hermoso.
Es un libro hermoso, para empezar, porque Tito tiene una prosa ele-
gante, fluida, salpicada por doquier de ribetes literarios que hacen de la
lectura una tarea agradecida y amena, pese a la aridez de muchos de los
temas de filosofía jurídica que en él se abordan. Si no me creen —les asegu-
ro que aquí no estoy siendo retórico—, sáltense lo que queda de prólogo y
vayan directamente a la introducción u ojeen algunas páginas al azar. Verán
que tengo razón. Es un libro hermoso, además, porque el tema que trata
es original, pero al mismo tiempo importante. Es original, porque, como
más adelante se dirá —y como el mismo Tito explica detalladamente en
el libro—, existe poca literatura acerca de los abogados desde una pers-
pectiva filosófico-jurídica. Y es importante porque, como también podrá
irse viendo poco a poco, la reflexión sobre los abogados y la explicación
de por qué ha sido una figura tan parcamente analizada, nos conduce a un
diagnóstico general sobre la cultura jurídica contemporánea, sobre sus défi-
cits y sobre sus condicionantes ideológico-epistemológicos. En este sentido,
aunque estamos ante un libro sobre la abogacía, lo que en realidad está en
juego —filosóficamente hablando— es mucho más que el estatus de una
profesión jurídica aislada.
Daré un breve rodeo para explicar esto mejor. En muchos países del
ámbito latinoamericano, cuando se pregunta por los estudios universitarios

PRÓLOGO XXI
de alguien, es común escuchar que dicha persona “estudia para abogado”;

también es usual decir que alguien “es abogado” para referirse a su oficio,
incluso aunque tal persona nunca haya ejercido realmente en el foro. Al
mismo tiempo, los abogados son objeto preferente de películas y series te-
levisivas, y frecuentemente oiremos chistes en los que se lanzan invectivas o
se establecen analogías denigrantes respecto a los abogados (lean el primer
capítulo de esta obra: “Una profesión que tiene su chiste”). En una palabra,
la abogacía está muy presente en el imaginario colectivo y en la cultura po-
pular. Sin embargo —y aquí es donde quería llegar—, este protagonismo
sociocultural contrasta con la exigua atención que la filosofía del derecho le
ha prestado a la figura del abogado. Abundan los estudios sobre el juez y el
legislador, pero escasean los trabajos sobre la abogacía y sobre el funciona-
rio administrativo —el apunte sobre el funcionario lo recordó la profesora
Silvina Ribotta en la discusión de la tesis doctoral que dio origen a este li-
bro—. Se trata de un fenómeno de miopía teórica deplorable, ya que, en
buena medida, el derecho se construye merced a las aportaciones de estos
dos operadores jurídicos —abogados y funcionarios— que, aun no encon-
trándose en los escalafones superiores del sistema jurídico-político y aun no
teniendo el poder decisorio que sí ostentan el juez o el legislador, determi-
nan poderosa y sigilosamente la actuación que después éstos llevan a cabo.
Además, sucede que, al no situarse generalmente en el punto de mira
mediático y al no estar tan férreamente atados por el imperio de la ley, los
abogados tienen un margen para manipular la ley que supera con creces al
de los jueces. Téngase en cuenta que, si bien el imperio de la ley es una he-
rramienta del Estado de derecho que implica la sumisión de todos al tenor
literal de las leyes —en la medida en que la literalidad sea algo asible, cosa
que no siempre ocurre—, la vinculación del juez es mucho mayor. Para em-
pezar porque se trata de un funcionario del Estado que, por consiguiente, se
debe a la cosa pública y no a intereses privados, como sí sucede en el caso
del abogado, y para continuar porque, en coherencia con dicha posición
institucional, el ordenamiento jurídico prevé la sanción de prevaricación
ante una mala utilización o ante un uso torticero de la legalidad por parte
del magistrado. Así las cosas, como es evidente, el margen de interpreta-
ción y las posibilidades de una recreación imaginativa del derecho están
fuertemente restringidas para el juez, pero no lo están en absoluto para el
abogado. Ni siquiera el funcionario administrativo, que también está ma-
niatado por el imperio de la ley y también es sujeto imputable del delito de
prevaricación, estaría en situación de desplegar un ejercicio imaginativo del
derecho semejante al que reside en manos de los abogados. Por éstas y otras
razones que se desgranan con detalle en el libro, la posición institucional de

XXII LUIS LLOREDO ALIX
la abogacía es fascinante y está cargada de potencialidades. Todo esto expli-

ca la absoluta pertinencia —la urgencia incluso— de esta investigación, así
como la originalidad del tema a la que me refería hace un momento.
El análisis de Tito está articulado por una idea y una metáfora que, en
su aparente oscuridad, son luminosas: el papel institucional de la abogacía
está marcado por una serie de contradicciones procesales, morales, políticas
y sociales que hacen de esta profesión un manojo de contradicciones sin
parangón entre los demás operadores jurídicos. Se trata de una figura que,
en efecto, se sitúa a mitad de camino entre lo público y lo privado, entre lo
social y lo institucional. Por un lado, defiende y apuntala el ordenamiento
jurídico, pero, por otro, se debe a los intereses privados de su cliente (cosa
que no sucede con el juez, que se debe a las leyes, ni con el legislador, que
se debe a la Constitución y al interés público). Por un lado, debe satisfacer
los imperativos de la ética pública, cristalizada en la Constitución y las leyes,
pero, por otro, debe combatir a éstas si la pretensión moral de su cliente así
lo exige, y todo ello mientras rinde honores a los deberes éticos requeridos
por el código deontológico de su profesión. Por un lado, es un peón de las
instituciones, viste con toga y emplea la hermética jerga procesal, pero por
otro lado debe intermediar con su cliente y dialogar con agentes sociales de
toda clase y condición. En definitiva, el abogado está obligado, por la propia
naturaleza de sus funciones, a navegar alternativamente en varias aguas y
a soportar la fuerza centrífuga de numerosas tensiones que no siempre son
fáciles de reconducir a un punto de equilibrio. De ahí se deriva la metáfora
de Proteo —el dios del mar que adoptaba múltiples formas—, que el autor
ha elegido como pórtico e hilo conductor para caracterizar la complejidad
y, al mismo tiempo, las inagotables posibilidades que ofrece la figura del
abogado como catalizador del cambio social.
Si así son las cosas, resulta que es en la figura del abogado donde se
condensan con mayor virulencia las tensiones características de las épocas
de cambio. Es verdad que, al ser el magistrado quien tiene encomendada
la misión de pronunciar la sentencia definitiva, son los jueces quienes han
pasado a integrar la memoria colectiva, tanto en el imaginario social como
en la historiografía. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones en que un
juez ha pasado a los anales por una resolución novedosa, por el derrumbe
de discriminaciones históricas, por el avance o reconocimiento de derechos
que antaño no existían, en realidad han sido abogados quienes han identi-
ficado el problema, traduciéndolo en términos jurídicos, catapultándolo a
la esfera jurisdiccional y proponiendo las vías jurídicas para abordarlo. Ge-
neralmente, además, esto ha sido así porque, cuando una demanda aspira a
conquistar la ciudadela del derecho, los movimientos sociales que siempre

PRÓLOGO XXIII
están detrás de las transformaciones —no vayamos a pensar que éstas son
fruto del cálculo de juristas esclarecidos, ya sean jueces o abogados— no re-
curren a los jueces para canalizar sus protestas, sino a los abogados.
Desde este punto de vista, ese nudo de fuerzas centrífugas que se en-
tretejen en la posición del abogado, y que éste suele intentar mantener en
un precario punto de equilibrio, se desatan en determinados momentos de
la historia para dar lugar a praxis partisanas de la abogacía, y ésta es una
cualidad que, a no ser que hablemos de regímenes totalitarios o inquisito-
riales, el juez jamás puede asumir, pues está condicionado por la obligación
ineludible de imparcialidad. En cierto modo, aun pecando de romanticismo
—un romanticismo del que no hace gala el autor del libro, mucho más sen-
sato y mesurado—, podría agregarse otra metáfora a la de Proteo, esta vez
de procedencia bíblica: pese a no disponer del poder arrollador del martillo
judicial, pese a no ser el responsable de pronunciar la última palabra del
proceso, el abogado se comporta como David frente a Goliat: equipado con
un arma aparentemente débil y emplazado en una posición de indudable
inferioridad, tiene la posibilidad, en determinadas circunstancias, de de-
rrumbar gigantes cuya estabilidad parecía otrora inquebrantable.
Ahora bien, todo esto es importante, como se decía antes, no sólo por lo
estimulante de las ideas que se nos brindan respecto al papel de la abogacía,
sino también por las conclusiones que de ello podemos sacar en relación con
el derecho y la cultura jurídica occidental lato sensu. En efecto, si tantas son
las sugerencias que anidan en la figura del abogado, si tantas posibilidades
de transformación y creatividad alberga en su seno —en contraste con el
acartonamiento institucional de la judicatura—, ¿por qué se le ha dedicado
tan poca atención? ¿Por qué la filosofía y la ciencia jurídicas han derrocha-
do ríos de tinta en escribir sobre jueces y magistrados, mientras que han
ignorado o pasado de perfil por la figura del abogado? La respuesta, que
podrán encontrar bien contextualizada y desarrollada en el libro —desde
diferentes ángulos y perspectivas disciplinares— tiene que ver con algo que
acabo de mencionar de forma tangencial: de algún modo, probablemente
inconsciente, seguimos anclados en una visión inquisitorial del fenómeno
jurídico, según la cual tendemos a ver el derecho como una práctica que
discurre de forma vertical, desde el legislador hasta el juez, como si de una
mera cadena de mando se tratara. Ello hace que, aunque seamos cons-
cientes en la teoría, terminemos olvidando o menospreciando el carácter
contradictorio del proceso, la esencia dialógica que preside nuestras confi-
guraciones institucionales y que, como es natural, debería otorgar un prota-
gonismo indiscutible a los abogados.

XXIV LUIS LLOREDO ALIX
Esta concepción implícita del derecho se refleja en una serie de imáge-

nes y dicotomías que han impregnado la cosmovisión jurídica occidental
desde la época del absolutismo y que siguen operando de manera incons-
ciente en nuestros modos de representarnos el fenómeno jurídico: la opo-
sición entre creación y aplicación del derecho, la dualidad entre norma y
decisión o la metáfora de la pirámide, por poner sólo tres ejemplos, son
conceptos que tienden a ver en el derecho un entramado de disposiciones
que emanan de una autoridad originaria, el legislador, y se ejecutan por otra
autoridad delegada, el juez. Frente a esta comprensión de las cosas, se han
planteado numerosas alternativas que han subrayado la dimensión multipo-
lar del derecho. A efectos de esta presentación, me atrevería a distinguir tres
bloques de teorías que han tratado de diluir o matizar esta visión vertical-
autoritaria del derecho: el pluralismo jurídico, las teorías de la argumenta-
ción y el constitucionalismo dialógico. Todas estas propuestas comparten un
aire de familia —aunque a veces parezca lejano—, que tiene que ver con el
surgimiento del “giro deliberativo” en filosofía y que, precisamente, apunta
a la idea de que el derecho es un proceso en construcción permanente, que
se nutre de las aportaciones de actores diversos —no siempre pertenecien-
tes a la esfera institucional del Estado—, cuya participación es de índole
argumentativa —no solamente directiva— y cuyo manejo de las fuentes no
siempre obedece a criterios formales. Aparentemente, la abogacía podría
tener un gran protagonismo desde estas coordenadas teóricas, puesto que
pertenece a una institucionalidad no estatal, porque cumple su tarea me-
diante un uso intensivo de la argumentación y porque, dado el papel que
asume en el proceso, se constituye en un contrapeso frente a la tentación
monológica del juez. Y, sin embargo, pese a algunas excepciones, ninguna
de estas corrientes le ha prestado apenas atención a la figura del abogado.
A lo largo del libro, verán cómo su autor levanta acta de éstas y otras
desatenciones: “el protagonista ausente”, el “protagonista invisible”, el
“protagonista ignorado” son algunas de las rúbricas que ha elegido Tito
para caracterizar este clamoroso fenómeno de abandono teórico. Para ello,
como fácilmente podrán ver con sólo una mirada al índice, le ha sido ne-
cesario trazar una panorámica, a vista de pájaro, por buena parte de las
corrientes que han jalonado la filosofía jurídica del siglo XX, desde los mo-
vimientos sociológicos y antiformalistas del primer tercio, hasta las teorías
pospositivistas del final de la centuria. Esto, además de meritorio, le otorga
al libro un brillo especial, en la medida en que, como ya se ha recalca-
do varias veces, no sólo estamos ante un ensayo sobre abogados, sino ante
una obra de filosofía del derecho en sentido amplio. Con la ventaja, eso sí,
de que los temas de filosofía jurídica no se abordan desde una plataforma

PRÓLOGO XXV
teórica abstracta, sino desde el punto de vista de la praxis de la abogacía,

es decir, analizando de qué modos determinada corriente podría haber te-
matizado —pero no lo hizo— tal o cual dimensión de la profesión forense.
Ahora bien, el libro no se contenta con trazar un retablo teórico-jurídico
de aspiraciones descriptivas, sino que, en su último capítulo, trata de elabo-
rar un mapa de posibles rutas prácticas para mejorar la praxis de la abo-
gacía, en un sentido coincidente con las críticas esbozadas a lo largo de los
primeros capítulos de la obra. Así, quien no sienta especial predilección por
las disquisiciones iusfilosóficas, podrá encontrar pistas y sugerencias intere-
santes respecto a buena parte de los temas que en la actualidad preocupan
al gremio de los abogados: la utilidad y/o legitimidad del pro bono, la ense-
ñanza clínica del derecho, las formas alternativas de resolución de conflictos
—como la mediación o la conciliación—, los retos de la asistencia jurídica
gratuita, etcétera. Atención: lo que Tito trata de hacer no es prescribir un
catálogo de buenas prácticas que deba ponerse en marcha para hacer de la
abogacía una profesión más bondadosa. De lo que se trata, me parece, es
de reflexionar sobre algunos de los debates que actualmente están vigentes
en el seno de la profesión, desde la perspectiva de un abogado activista que,
situado en esa privilegiada posición procesal que se ha analizado en los pri-
meros capítulos, aspira a emplear el derecho en un sentido emancipador. De
ahí que, pese a la intención propositiva de esta parte de la obra, no se trate
de un catón de directrices que deban seguirse a rajatabla, sino simplemen-
te de un mapa de posibles estrategias a explorar.
Hasta aquí la presentación del libro, de sus temas y de sus modos de
abordarlos. Si no he logrado suscitar la curiosidad del lector —que era lo
que me proponía— ignoren lo escrito y vayan a beber de la misma fuente:
Tito lo explica todo con más gracejo, mejor prosa, más rigor y mayor pro-
fundidad. Y con esto paso al segundo objetivo que, como decía al inicio de
estas páginas, debería cumplir un prólogo: homenajear al autor del libro.
Todo lo que pueda escribir sobre él se queda corto. Además, los adjetivos,
como su nombre indica, tienen la entidad del aditivo, de algo que se agrega
para colorear, dar sabor, acicalar, lo que produce a veces una cierta sen-
sación de artificialidad. Como esto no es necesario en el caso de Tito, me
parece preferible narrar cómo ha sido la experiencia de trabajar a su lado
durante los últimos años.
Conocí a Tito en el marco del doctorado en Estudios Avanzados de
Derechos Humanos del Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las
Casas”, en la Universidad Carlos III de Madrid. Nunca podré agradecerle
lo suficiente que se acercara a mí con el ruego de que le dirigiera su traba-
jo de investigación. Entonces yo era un joven profesor que se acababa de

XXVI LUIS LLOREDO ALIX
doctorar, y que “gozaba” de un inestable contrato de trabajo. Que un joven

doctorando como él se aproximara a mí para solicitarme la dirección de su
tesis, por el simple hecho de que sentía afinidad con mi manera de entender
la filosofía del derecho, con independencia de mi inexperiencia, de la baje-
za de mi rango y de mi precariedad laboral, dice ya mucho del carácter de
Tito. Se trata de una de las personas más cultas que conozco, con un cono-
cimiento vastísimo de la literatura clásica y contemporánea —algo que no
siempre ocurre en el plomizo mundo del derecho—, que se llama Juan Jesús
Garza Onofre pero se hace llamar “Tito” allí donde va —incluso en los fo-
ros académicos y en los eventos de postín—, con larga barba y melena, que
jamás usa traje ni corbata —ni tan siquiera en la defensa de su tesis—, pero
que es la persona más entregada, seria, original y honesta que he conocido
desde que trabajo en la universidad. A Tito lo que le importa es investigar,
conocer, leer y cultivar un acercamiento sociológico, político y cultural al
derecho. Por eso, las formalidades, los rangos y los protocolos le son relati-
vamente ajenos, y por eso tuvo la ocurrencia —no se me ocurre otro modo
de calificarlo— de acercarse a mí en aquella ocasión.
Desde entonces, Tito y yo hemos trabajado mano a mano en múlti-
ples contextos y situaciones. Generalmente por correo electrónico o por
videoconferencia, pero también in situ en los lugares más dispares: Madrid,
Temuco, Turín o Monterrey. No es momento de contar todos los pormeno-
res de lo que han significado todos estos años de investigación doctoral, él
como alumno y yo como guía, pero sí quiero destacar que la tesis de Tito
ha sido uno de los trabajos más estimulantes de cuantos he acometido en los
últimos diez años. Recuerdo con mucho cariño y con un punto de nostalgia
las primeras conversaciones en las que, poco a poco, iban tomando forma
las ideas medulares de su tesis. Eran conversaciones de una enorme tensión
intelectual, que terminaban siempre abiertas, repletas de interrogantes y de
expectativas, y que nos dejaban a ambos —me parece— con la secreta sen-
sación de que algo bonito se estaba tejiendo. No sé si es posible mensurar el
aprendizaje en cantidades o en guarismos, pero, si así fuera, probablemente
yo saldría ganando al comparar el balance que esta investigación nos ha
dejado. Y es que con Tito he aprendido muchísimo. Digo “con”, y no “de”,
porque el aprendizaje ha sido de naturaleza cooperativa, o al menos eso
creo. Por mucho que, en mi papel de tutor, Tito se haya visto obligado a
soportar mis interminables correcciones —y mis manías—, lo cierto es que
ha sido un proceso dialéctico en el que yo he recibido, seguramente, mucho
más de lo que le he podido ofrecer.
Así las cosas, no puedo terminar estas páginas introductorias sin recal-
car una vez más el agradecimiento que siento por el hecho de que la fortuna

PRÓLOGO XXVII
haya cruzado mi camino con el suyo. La academia es una institución poco

agradecida, estructuralmente conservadora y tendencialmente esclerótica.
Sin embargo, de vez en cuando, habilita espacios de afinidades, que en oca-
siones se transforman en afectos. Es por esos resquicios por los que, pese a
todo, sigue valiendo la pena trabajar en dicho marco. De hecho, estas afi-
nidades afectivas son lo que, a mi modo de ver, debe perseguirse en el trabajo
intelectual. Hoy en día, lo que más se lleva, lo que más se practica, es una
cierta hostilidad revestida de dialéctica, una cierta pose de agresividad dis-
frazada de honestidad intelectual, una cierta altanería disfrazada de rigor.
Quien quiera que trabaje en el ámbito académico habrá podido observar
todo esto en el marco de congresos, seminarios o conversaciones presunta-
mente informales de cafetería. A mí me parece, en cambio, que lo saludable
es lo contrario, y que lo que deberíamos cultivar son las afinidades y los
afectos, no los enfrentamientos gratuitos ni las enemistades, que sólo con-
ducen a generar malas atmósferas de trabajo, una competitividad violenta,
inmoral e improductiva. En este aspecto, Tito es un maestro, porque es una
persona sensible y cariñosa. Por eso —y con esto concluyo— puedo decirles,
con orgullo, que están a punto de leer “un librito muy bonito”, escrito por
una persona extraordinaria. Si no me creen, pasen y lean.
Luis Lloredo Alix

AGRADECIMIENTOS
Una vez finalizado el proceso de escritura y revisión del contenido del pre-
sente trabajo no es sorprendente que las primeras líneas sean de las últimas
que he ideado. Dicha introducción hace justicia a un lindísimo poema de
Wisława Szymborska que termina afirmando que: “Todo principio / no es
más que una continuación / y el libro de los acontecimientos / se encuentra
siempre abierto a la mitad”, o, en terminología un tanto menos artística y
más prosaica, al afamado refrán que dice: “no por mucho madrugar amane-
ce más temprano”.
Desde finales de 2012 se comenzó a gestar una investigación no preci-
samente sobre abogados sino ¡contra los mismos! Por absurda que parezca
esta idea, dicha hipótesis cobraba sentido a partir de múltiples proyecciones
personales que se fueron formando a lo largo de mi transcurso por la Facul-
tad de Derecho y durante el tiempo que tuve la oportunidad de trabajar. De
alguna u otra manera, vislumbré el inicio de mi posgrado en el extranjero
como una valiosa oportunidad para manifestar mi inconformidad con el
ejercicio de la disciplina jurídica. Quizá hubiera sido más sencillo no estu-
diar o darle un giro a mi vida y cambiar de profesión. Sin embargo, ya había
invertido más de seis años en este mundo, por lo que un extraño sentimiento
de preocupación combinado con la insaciable sed de venganza por recupe-
rar el tiempo perdido me impulsaron a iniciar el presente proyecto.
No es que fuera infeliz, me sintiera decepcionado o acaso extraviado
en alguna de mis constantes crisis existenciales, sino que, cada día más, me
invadía una constante insatisfacción profesional. La incompatibilidad entre
la teoría y la práctica llegó al punto de hacerme repudiar al gremio y, por
ende, seguir denostándolo o incluso intentar liquidarlo de una vez por todas.
Originalmente para mí el derecho, el “ser abogado”, era otra cosa. Algo
distinto. Un campo que podía brindar múltiples oportunidades para desa-
rrollar la creatividad y la imaginación, para remediar injusticias, para culti-
var las letras, utilizando las normas para transformar la sociedad. Una can-
cha pareja en la que el razonamiento y las palabras sirvieran como armas
de combate para desterrar falsedades e infamias, donde los argumentos de
fondo fueran los catalizadores para alcanzar metas y lograr objetivos. No la
XXIX

XXX AGRADECIMIENTOS
forma, no las relaciones sociales, no el dinero, menos un traje, una toga, o

un conjunto de vocablos oscuros inmersos en un abstruso sistema desenten-
dido de la realidad.
Con el paso del tiempo, descubrí que el estudio del derecho y, de ma-
nera posterior, el ejercicio de la profesión, resultaba algo ocioso, gris, emi-
nentemente monótono. Como siempre, hay excepciones dentro de estos es-
pacios. Sin embargo, el común denominador no fue nada estimulante, ni
intelectualmente desafiante. La cotidianidad que exigen los procesos, las
irremediables luchas de poder y las dosis de violencia que irradia este fenó-
meno hacen que las múltiples alternativas de aprender, pensar, y desplegar
el derecho, por lo general, queden relegadas a segundo término, o más bien,
se vayan difuminando entre la cotidianidad de la rutina.
Insisto; no es que estuviera enojado, fastidiado o quizá descontento,
simple y sencillamente, el desencanto se encontró con la coyuntura y surgió
así una valiosa oportunidad para ajustar cuentas, para por medio de la es-
critura cuestionar la utilidad de la figura del abogado, y de paso a su princi-
pal herramienta de trabajo, es decir, al propio derecho.
Así (erróneamente), se esbozó una diatriba disfrazada de investigación,
un proyecto sin ningún ánimo propositivo, cuyo único objetivo era criticar,
apelando a un hombre de paja construido a la medida, erigido tras un am-
plio catálogo de peyorativas referencias culturales y, sobre todo, a partir de
un montón de vacua pseudobibliografía en torno al tema: libros y artículos
científicos que, si bien no reprobaban la figura del abogado, terminaban ge-
nerando un efecto diametralmente opuesto, creando un enfoque tanto idílico
como falso de estos operadores y, por tanto, absurdo y alejado de toda reali-
dad, robusteciendo esa noción que ronda el imaginario colectivo respecto a
que, de entrada, los abogados son un mal necesario, conforman una profe-
sión inmoral, que a éstos, como a los dentistas o los funerarios, nunca se les
ve por placer, sino más bien por estricta necesidad… Nada más errado.
A la distancia, recuerdo un proyecto tan ambicioso como inocente, pen-
sado desde la irreflexión y desempatado de cualquier atisbo de seriedad in-
telectual. En definitiva, una derrota anticipada, una empresa que termina-
ría siendo un total despropósito. Pero cuidado, un despropósito cuya génesis
marcó el trayecto para desentrañar la intrincada historia de este profesional
del derecho, ahondar en sus complejidades morales, embarcarse en el aná-
lisis de su figura desde una óptica filosófica, y analizar sus responsabilidades
sociales. Un despropósito que me hizo cuestionarme las razones que han
llevado a conformar una determinada idea sobre la profesión.
Pensándolo bien, me doy cuenta de que quizá el tiempo sea una de las
principales (¿y tal vez escasas?) ventajas de realizar un trabajo doctoral de

AGRADECIMIENTOS XXXI
largo alcance. La obligación por estudiar a fondo un tema en específico, de

conocer la bibliografía pertinente, de quitarse los sesgos, de desaprender, no
implica otra cosa más que dedicación, resistencia, constancia y humildad
para transformar impresiones e intuiciones en creencias y voluntarias ac-
ciones racionales.
Pero el factor temporal también resulta un arma de doble filo. Durante
el transcurso de los días, si bien es posible enfriar las ideas y permitir que
la reflexión aliente un paulatino proceso introspectivo, también se corre el
riesgo de olvidar que lo infinito es el tiempo y no uno, no los deadlines, tam-
poco los proyectos de investigación, mucho menos las becas, cayendo no
sólo en la nostalgia por aquello que nunca ocurrió sino en la futura y perpe-
tua inacción. Procrastinar es un peligroso verbo que siempre se conjuga en
presente. Pensar despacio resulta fundamental para comprender a cabali-
dad un tema, la investigación no lleva prisa y las posibilidades para intentar
aportar algo a un determinado campo del conocimiento conllevan tiempo,
mucho tiempo.
Delimitar los alcances de una investigación y ser consciente de sus ob-
jetivos resulta una tarea que no se puede disociar del calendario, la progra-
mación temporal implica una organización realista de lo que se puede y no
lograr. En ese sentido, he de confesar que el presente proyecto fue impulsa-
do y definido a través de gran número de juristas y profesores que me han
ayudado a darme cuenta de la importancia del abogado en la configuración
de la realidad, evidenciando los vínculos que guarda esta figura con la so-
ciedad. De ahí que este trabajo no es otra cosa que un reflejo del influjo de
muchos abogados que estuvieron presentes a lo largo de los casi seis años en
los que he estado pensando sobre la profesión.
Así que antes de comenzar los agradecimientos con las clásicas, y un tan-
to condescendientes, advertencias de que sólo se pueden achacar los errores
de esta investigación al autor, me gusta entender la misma como una obra
profundamente intervenida y trastocada por otras personas, no sólo por ju-
ristas prácticos y teóricos que discutieron y me criticaron ideas, que me
sembraron inquietudes, o que llamaron la atención sobre aspectos que des-
conocía, sino también por amigos y seres queridos ajenos al estudio del de-
recho, quienes (quizá en contra de su voluntad) terminaron involucrándose
en temas abogadiles, personas que a pesar de encontrarse en diferentes par-
tes del mundo, en definitiva, siempre estuvieron presentes y al pendiente de
ayudarme a seguir adelante y finalizar de escribir este trabajo.
Al llegar a Madrid en 2012, en plena crisis, en el estallido de la burbuja
inmobiliaria, me encontré con un ambiente bastante politizado, crítico y
tendiente a ver en la protesta social uno de los principales catalizadores de la

XXXII AGRADECIMIENTOS
transformación jurídica. Aunado a un entorno universitario preocupado por

los recortes y el desmantelamiento del Estado social, durante aquellos meses
encontré profesores que me abrieron los ojos respecto a la importancia de
desplegar una academia comprometida con su entorno. Así, agradezco in-
mensamente el aprendizaje de Carlos Lema, Silvina Ribotta, María Euge-
nia Rodríguez Palop, Gregorio Saravia, Roberto Jiménez, Rafael Escudero
y María José Fariñas, profesores en aquel entonces de la Universidad Carlos
III de Madrid, cuyas clases, asesorías y charlas informales me ayudaron a
bosquejar las primeras partes de este trabajo. En ese entorno, tan fructífero
e intenso, no puedo no mencionar el seminario de Teoría Crítica, un espa-
cio que, en retrospectiva, visualizo como un oasis para la reflexión filosófica
y la toma de consciencia. En definitiva, la pluralidad de invitados y de temas
abordados me provocaron inquietudes más allá del campo jurídico. Estaré
eternamente en deuda con Carlos y Silvina por su ayuda, sus consejos y por
despertar en mí ese espíritu crítico y esas ganas por imaginar otros mundos
posibles. A la par de todos estos aprendizajes, también agradezco y resalto
no sólo la perspicacia intelectual sino también el carácter festivo, musical
y delictivo de mi compañero de doctorado Cristopher Corvalán, cuyo des-
interés llegó al lamentable pero virtuoso grado de posponer sus proyectos
personales por entrometerse en los de sus amigos, o en causas de personas
que han sufrido graves injusticias (no por nada ahora es un reconocido abo-
gado defensor del pueblo Mapuche). De hecho, una de las primeras críticas
integrales a un incipiente borrador de este trabajo, y por ende de sus futuras
bifurcaciones, obedecen a él y a su infatigable solidaridad.
Años después, aunque sin cesar la reflexión y la escritura de este estudio
sobre abogados, tuve la oportunidad de cursar el máster de Argumentación
Jurídica en la Universidad de Alicante durante 2014 y 2015. Me gusta-
ría pensar dicha experiencia como un breve paréntesis en mi vida, pero lo
cierto es que resultó determinante para muchas de mis ideas y decisiones
posteriores. Y es que en el departamento de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Alicante encontré algo excepcional, que nunca antes había
tenido la fortuna de experimentar. Algo que quizá sea cada vez más escaso
en la academia, pero que resulta profundamente gratificante y provechoso
para alguien que comienza a dar sus primeros pasos en este campo. A lo
que me refiero es a un grupo sólido de investigación y discusión. A un con-
junto de profesores comprometidos en ayudar y orientar a los más jóvenes.
Agradezco el liderazgo, la generosidad, pero sobre todo el testimonio del
profesor Manuel Atienza, la oportunidad brindada por seguir aprendiendo
una vez finalizado el máster, de ser partícipe del afamado (y temible) “semi-
nario de los jueves”, de sus enseñanzas, sus constantes comentarios e inci-

AGRADECIMIENTOS XXXIII
taciones, y por generar ese grupo conformado por grandes profesores que
ahora considero entrañables amigos: Josep Aguiló, Macario Alemany, Isa-
bel Lifante, Jesús Vega, Juan Antonio Pérez Lledó, Daniel González Lagier,
Hugo Ortiz, y tiempo después Danny Cevallos y Yiggal Olivares. Con cada
uno, en mayor o menor medida, tengo anécdotas, aprendizajes, momentos
que, si tuviera que hacer explícitos, necesitaría de otra tesis para relatarlos,
teorizarlos, dimensionarlos, comprenderlos y agradecerlos. Obviamente el
afecto y respeto que les tengo a los alicantinos no se forjó en solitario, ni es
sólo un aprecio intelectual; en ese sentido, la constante, alegre y riesgosa
compañía de Cristina de Castro y Paula Gastaldi (aunque una en Madrid y
otra en Córdoba) provocó que descubriera aspectos de mi persona que des-
conocía (para bien y para mal), esmerándose en apoyarme bajo cualquier
circunstancia. A ellas dos, infinitas gracias, a su lado nunca me he sentido
fuera de lugar, ni lejos de casa.
A partir de Alicante, durante todo el siguiente año y medio, comencé
una especie de viaje intelectual en el que fui escribiendo la tesis en diversos
sitios, aprovechando seminarios y congresos, conociendo a muchos aboga-
dos y teóricos del derecho, que a través de entrevistas, charlas y clases me
ayudaron a desentrañar de mejor manera mi objeto de estudio. Así pasé
por Bogotá (Universidad de los Andes), Buenos Aires (Universidad de Pa-
lermo), Córdoba (Universidad Nacional de Córdoba), Alicante (otra vez),
Ohio (Ohio State University) y Oñati (Instituto Internacional de Sociología
Jurídica). Con sus particularidades y las propias dificultades que conlleva el
incesante tránsito geográfico, recuerdo con especial simpatía cada punto en
el que me recibieron y me brindaron un espacio para poder hurgar en su
biblioteca o poder presentar mi proyecto. Agradezco especialmente a Fer-
nando Villarreal Gonda por su apoyo para realizar mi estancia en Estados
Unidos, a Roberto Saba de Palermo, a Daniel Bonilla de los Andes y a An-
drés Rossetti de la Nacional de Córdoba por la confianza y disposición por
escucharme y discutir mis ideas; sin sus propuestas, algo bastante diferente
y mucho menos sensato hubiera resultado. Mención aparte merece Rodolfo
Vázquez, cuyo consejo y desmedida generosidad han sido fundamentales
para que este trabajo finalmente haya visto luz.
En definitiva, todo este proceso no hubiera sido posible sin el apoyo
de las personas y las instituciones con las que comparto país de origen. La
beca al extranjero que obtuve por parte del Consejo Nacional de Ciencia y
Tecnología (Conacyt); la invaluable confianza de la Facultad Libre de De-
recho de Monterrey, en específico de mi jefe, maestro y amigo (claramente,
no en ese orden), José Roble Flores Fernández; el apoyo del Instituto de

XXXIV AGRADECIMIENTOS
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México

(UNAM), en especial a su director Pedro Salazar Ugarte.
Ya con sede en Monterrey, aproveché estancias y periodos de vacacio-
nes para seguir puliendo y forjando este proyecto. Sin duda, fueron muchí-
simas las personas con las que conversé y me pudieron ayudar a hacer una
mejor tesis; resultaría ocioso agradecer a cada una de ellas. Sin embargo,
y en apego a la verdad, he de llamar la atención sobre dos espacios que no
sólo impactaron cualitativamente en diversas ideas de mi trabajo, sino que
considero de gran provecho intelectual en este árido y muchas veces infértil
país. El Seminario de Derecho Constitucional, organizado por el Centro de
Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en
el que bajo la guía de Roberto Lara Chagoyán tuve la oportunidad de dis-
cutir el capítulo relativo a la moral del abogado, y el Seminario de Historia
y Literatura 2018 de la División de Historia del Centro de Investigación y
Docencia Económica (CIDE), organizado por David Miklos, en el que sus
comentarios, así como los de Catherine Andrews y, en especial, los de José
Juan López Portillo, enriquecieron sustancialmente partes de mi investiga-
ción en los que se entremezclan la literatura y el derecho.
Agradezco también a mis mejores amigos por su increíble capacidad
para hacerme esta parte de la vida mucho mejor de lo que alguna vez ima-
giné, a Pamela Teutli, José Enrique Guillén, Iván de la Garza, Roberto
Giacomán, Dinorah Cantú, Nora Picasso, Arturo Colín, Víctor Pérez Co-
bos, Carlos Asúnsolo; a cada uno de los abogados que conforman la Terce-
ra Sala y que me incitan a ser mejor abogado: Melissa Ayala, Paula Sofía
Vázquez, Javier Carmona, Juan Luis Hernández, en especial a José Manuel
Ramírez, por su alegría y solidaridad, y a Javier Martín por su generosidad
y sagacidad intelectual. A Patricia de Obeso, gracias por su paciencia, por
ayudarme a no perder la confianza, por anunciarse antes de su presencia y así ser mi
auténtica presencia, espero también agradecerle día tras día con mi cariño.
Termino agradeciendo a mi director de tesis, Luis Lloredo. Para él,
toda mi admiración, mi gratitud y reconocimiento; persona bondadosa, que
rompe cualquier esquema de académico, que me ha creído y se ha esforza-
do en sacar lo mejor de mí. Pensándolo bien, la relación profesional que he
entablado con Luis, no sólo es la más longeva en mi vida, sino también la
que más he disfrutado. Y que conste que no es por “los libritos pequeñitos”
(que en verdad son recomendaciones bibliográficas de más de mil páginas)
que tenazmente me invita a leer, o su infatigable bolígrafo rojo, sino porque
desde el primer día que platicamos de este proyecto, en un despacho en Ge-
tafe, teniendo un poster de Jhering como testigo, y hasta la última llamada a
deshoras semanas antes de ponerle punto final a este escrito, no importando

AGRADECIMIENTOS XXXV
que fuera en Temuco, en Meco, en Turín, o en Madrid, no hubo un solo día

en que sus ideas no me hicieran replantearme muchísimos temas no sólo en
mi trabajo intelectual, sino también en mi ámbito personal. Y eso, sincera-
mente, es lo que más le agradezco: que me haya ayudado no sólo a hacer un
buen trabajo, sino a ser una mejor persona.
Ahora bien, si reuniera todos los anteriores agradecimientos, por gran-
de que fuera la suma, no estaría cerca de lo que le debo a mi familia…,
mis abuelos, mis tíos, mis primos, mi sobrino Gabriel, pero sobre todo a mi
mamá y mi papá. A ellos dos, no solo les dedico este trabajo, sino también
todo lo que hago con el amor que me han inculcado desde pequeño.
En un conocido discurso de agradecimiento, al recibir el premio Ró-
mulo Gallegos por su novela Los Detectives Salvajes, Bolaño afirmó que “la
patria de un escritor no es su lengua o no es sólo su lengua sino la gente
que quiere. Y a veces la patria de un escritor no es la gente que quiere sino
su memoria. Y otras veces la única patria de un escritor es su lealtad y su
valor”.1 Sin que me considere un escritor pero, en definitiva, sí alguien que
desde hace seis años ha pensado diariamente en la escritura de este trabajo,
puedo afirmar que la frase resulta adecuada, pues, con el paso de los años y
con la compañía y perspectiva de diferentes personas, me pude dar cuenta
de que el estudio de los abogados era algo mucho más complejo de lo que
inicialmente pensaba. Sin temor a equivocarme puedo afirmar que la rea-
lización de esta obra obedece al constante intercambio de ideas entre abo-
gados, a que tuve la oportunidad de conocer a fondo a dichos operadores,
entrometiéndome en sus discusiones y en su práctica cotidiana. Así, y sólo
así, pude estar en condiciones de esbozar este trabajo.
Decidí utilizar el refrán popular “entre abogados te veas” para titular este
proyecto, porque al conjugar los factores temporales y espaciales que de-
terminaron el mismo, creo que puede englobar lo que sucedió al escribirlo.
Si bien, la frase, más por tradiciones y atavismos remotos —antes que
por alguna preconcepción o idea prejuzgada—, alude a un mal augurio y al
deseo por complicarle la vida a un tercero,2 también es cierto que distingue
la inminente necesidad de estar rodeados de abogados, de gente que estudió
1
Bolaño, Roberto, “Discurso de Caracas (Venezuela)”, Letras Libres, 31 de octubre de
1999.
No se conoce con certeza el origen geográfico de la popular ocurrencia. En España, se
2
encuentran dos diferentes obras que atribuyen al mismo el calificativo de “maldición gitana”;
véase Torre, Javier de la, Deontología de abogados, jueces y fiscales, Madrid, Biblioteca Comillas
Derecho, 2008, p. 262. Béjar Fonseca, José Luis, Apología del abogado, México, Universidad
Autónoma de Nayarit, 1999, p. 109. En México existen múltiples libros, artículos, incluso
telenovelas, que hacen referencia al título para llamar la atención sobre el trabajo de los
abogados.

XXXVI AGRADECIMIENTOS
derecho y que influye de manera terminante en nuestras vidas. De lo que

aquí se trata es de lanzar una modesta invitación a que una vez que alguien
se ha visto inmiscuido entre las divergentes labores de los abogados, haga un
esfuerzo por comprenderlos y reconocer que tanto sus riesgos como sus po-
tencialidades dependen, en gran medida, de las personas que se encuentran
entre ellos. Es decir, de nosotros mismos, los usuarios del sistema.

Introducción
EL ABOGADO PROTEO
No me siento seguro
En ninguna parte.
La aventura no termina.
Tus ojos brillan en todos los rincones
No me siento seguro
En las palabras
Ni en el dinero
Ni en los espejos
La aventura no termina jamás
Y tus ojos me buscan.
Roberto Bolaño1
En la Odisea, Homero relata el mito del antiguo dios del mar, Proteo, pastor
de las bestias acuáticas, quien no sólo contaba con la capacidad de ver a tra-
vés de las profundidades oceánicas, sino también de conocer todas las cosas
futuras. Sin embargo, sus grandilocuentes destrezas proféticas contrastaban
con su disposición por revelar lo que sabía a cualquier interesado. Así, Proteo
cambiaba constantemente de forma y de rostro para evitar confesar sus aus-
picios. Las mutaciones al tiempo que dictaban sus conductas también servían
para su propia subsistencia.
Sirva este breve relato mitológico para hacer una analogía con la figura
del abogado, para resaltar el carácter variable y adaptable de este operador
jurídico. Porque en ese carácter transformativo reside, precisamente, una
de las principales caracterizaciones de quienes ejercen la abogacía, en en-
tender su ambivalente maleabilidad como una herramienta tan bondadosa
como peligrosa, que al mismo tiempo sirve para estremecer el sistema o, en
el extremo opuesto, para su conservación y mantenimiento. Y no sólo eso:
Bolaño, Roberto, “Tu lejano corazón”, en Poesía reunida, Barcelona, Alfaguara, 2018,
1
p. 174.

2 JUAN JESÚS GARZA ONOFRE
el abogado es también como Proteo, porque cambia de rol de forma ince-

sante, defendiendo muchas veces a los ángeles y otras tantas a los demonios,
conociendo los intersticios de las estructuras jurídicas, pero igualmente re-
servando sus más íntimos secretos para poder continuar con sus actividades.
Y es que, si en la cultura jurídica se habla metafóricamente de un juez
Hércules como prototipo de juzgador ideal que puede conjugar en cada
caso que se le presente los antecedentes, las reglas, los principios y los me-
jores argumentos para dictar un razonamiento que resulte coherente con la
tradición del sistema en el que se desempeña, también sería posible hablar
de un abogado Proteo, un operador poliforme que, indispensablemente, se
verá vinculado con otros agentes y, por ende, se comportará de forma estra-
tégica y aparentemente contradictoria, dependiendo de múltiples factores
endógenos y exógenos.
En ese sentido, la presente obra se encuentra en la indispensable nece-
sidad de estructurarse a través de un esquema de análisis relacional que da
cuenta de la importancia que guarda la figura del abogado con otros cam-
pos sociales más allá del estrictamente jurídico, como son el político, el filo-
sófico, el sociológico, entre otros. No por nada la afamada y ya clásica frase
de Neil MacCormick y Ota Weinberger: “La ciencia jurídica es, y debe
seguir siendo, una aventura conjunta de abogados, filósofos y sociólogos”.2
La propia complejidad y polivalencia de la figura del abogado en re-
lación con diversas estructuras sociales exige precisamente de un estudio
integral que examine de manera interdisciplinar los fenómenos que lo con-
figuran, las luchas que libra y las proximidades que puede guardar con los
agentes de otros campos sociales. Así, antes que decantarse por una investi-
gación rigurosamente demarcada y exhaustiva desde una visión unidimen-
sional, la elaboración de este proyecto adopta un amplio marco conceptual
que permite la incorporación de múltiples elementos heterogéneos para
teorizar a partir de un común denominador que configuran ciertos rasgos
presentes en la figura del abogado.
De ahí que, a pesar de que cada capítulo, o grupo de capítulos, responde
a un análisis disciplinar específico (el primero ético-moral; el segundo, ter-
cero, y cuarto, filosófico-jurídicos, y el último, sociopolítico o institucional),
no se puede entender cada uno de estos como compartimentos estancos. Se
trataría de entender los límites no como delimitaciones concluyentes, sino
como fronteras porosas, como vasos comunicantes enlazados entre sí, sugi-
2
MacCormick, Neil y Weinberger, Ota, An Institutional Theory of Law. New Approaches to
Legal Positivism, Dordrecht/Boston/Lancaster/Tokyo, D. Reidel Publishing Company, 1986,
p. 74.

“ENTRE ABOGADOS TE VEAS”... 3
riendo que quizá para su lectura y cabal comprensión sea preferible tener
en mente la idea de borde, de algo que está muy cerca, que se influye de
forma recíproca, pero mantiene su individualidad.
De tal forma que a lo largo de las siguientes páginas, se intentará ex-
plicitar la complejidad de la figura del abogado y la relación que fragua al
momento de operar con el derecho. En efecto, por sus profundas implica-
ciones sociales, es posible descubrir en su accionar un sinfín de matices y
claroscuros que rompen por completo la tradicional representación bina-
ria, en la que, por lo general, se le configura. Y es que la abogacía ha sido
caracterizada por ser “una actividad independiente, predicándose esa in-
dependencia en la libertad del ejercicio de la profesión y, en la libertad de
organización del ejercicio profesional”3 que permite identificarse como uno
de los ejemplos más claros de profesiones liberales, cuyas labores se encuen-
tran indefectiblemente subordinadas a los intereses de parte. Pero las cosas
son más complejas.
Durante la quinta edición del máster en argumentación jurídica de la
Universidad de Alicante, en una conferencia sobre los sesgos cognitivos
en la aplicación judicial del derecho, impartida por el profesor Francisco
Laporta, al hablar, tuve la oportunidad de cuestionarle sobre este tema en
relación con los abogados. La pregunta, según recuerdo, fue más o menos
así: “¿Qué tipo de sesgos es posible encontrar al momento de ejercer la
abogacía?” Laporta contestó: “El abogado tiene un sesgo casi profesional”. Desa-
tando risas entre el auditorio, el inicio de su respuesta resultó ser una bro-
ma, que, aunque inocente, ponía en evidencia muchos de los problemas e
incomprensiones al tratar de pensar al abogado dentro de los marcos que
despliegan los actuales modelos de Estado. Pues estos sesgos y, por ende,
estas contradicciones, antes que ser un obstáculo para teorizar sobre este
operador, deberían ser contemplados como un importante catalizador de
la reflexión.
En ese orden de ideas, no resulta casual que la Real Academia Españo-
la, en la vigésima tercera edición de su Diccionario de la lengua española, precise
el significado de abogado en las siguientes tres definiciones:
1. Licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección

y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo
jurídico.
3
García Piñeiro, Nuria P., “Del abogado autónomo al abogado trabajador por cuenta
ajena: la relación laboral especial de los abogados al servicio de despachos profesionales”,
Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, núm. 83, 2009, p. 153.

2. Intercesor o mediador.
3. Persona habladora, enredadora, parlanchina.4
Posiciones y términos incompatibles se fusionan para evidenciar la difi-

cultad por identificar lo que significa la figura del abogado. Al oscilar entre
la posibilidad de transformación y el mantenimiento y defensa de los inte-
reses de los poderes dominantes; el conflicto y la conciliación; lo claro y lo
confuso; estos profesionistas navegan entre enfoques imprecisos que termi-
nan por alterar su ejercicio y dificultar enormemente su teorización.
A diferencia del derecho, donde constante y tradicionalmente se ha teo-
rizado sobre su definición (desembocando por tanto en múltiples respuestas,
que con el paso del tiempo constituyen corrientes que sistematizan sus fines
y funciones),5 para el caso de los operadores jurídicos, esto ha sido profun-
damente contrastante, y ha acarreado un sinnúmero de problemáticas y
desequilibrado su comprensión práctica.
Y no sólo existe una desatención de los operadores jurídicos respecto al
estudio del derecho en general, sino también con relación a otros actores en
lo específico; como lo hace notar Luigi Ferrajoli, la singular desproporción
de la vasta literatura, no sólo jurídica, sino también sociológica y filosófica-
política, dedicada a los jueces y los fiscales,6 e incluso a la figura del legisla-
dor, contrasta con la que analiza a los abogados, lo que evidencia, más que
un descuido intencional, un menosprecio estructural respecto a su figura en
sociedad.
Gregorio Peces-Barba afirmaba que los operadores jurídicos se diferen-
cian del común de los ciudadanos por actuar en el ámbito legal, a través de
la intervención profesional estable en un cargo u oficio, como creadores,
como intérpretes, como consultores o como aplicadores del derecho.7 A la
luz de dicha postura, los abogados tienen el compromiso de fungir como
los principales intermediarios entre el derecho y sus destinatarios, pues sus
acciones afectan vigorosamente al mejoramiento del sistema. El abogado
4
Es pertinente señalar que la abreviatura “Nic.”, relativa a Nicaragua, antecede a esta
tercera definición, según la Real Academia, por hacer referencia particular a una variante
geográfica de dicho lugar; sin embargo, bajo una primera impresión, dicho enunciado bien
podría exportarse a otros países de habla hispana o de cualquier otro idioma.
5
Tamayo y Salmorán, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho - Introducción a la ciencia
jurídica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1986, p. 19.
6
Ferrajoli, Luigi, “Sobre la deontología profesional de los abogados”, en García Pas-
cual, Cristina (coord.), El buen jurista. Deontología del derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013,
p. 204.
7
Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Los operadores jurídicos”, Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, núm. 72, 1986-1987, p. 448.

no es solo un representante de un cliente, sino también “un operador del

sistema y un ciudadano que tiene una especial responsabilidad en la calidad
del sistema de justicia”.8
No obstante esta última afirmación, por sí sola no implica contemplar
el trabajo de los abogados como meros oficiales de la cuestión pública, sino
que, por el contrario, al aglutinar una serie de funciones tan difusas como
divergentes, estos operadores manifiestan su carácter ambivalente, depen-
diendo, en gran medida, de si el rol que realizan lo hacen en complicidad
con el sistema en el que se desempeñan o en el extremo opuesto, a través de
la faceta de agente que intenta desestabilizar al mismo, para propulsarlo e
intentar la transformación de su entorno más allá de las vías legales.
Inspiradas en una concepción funcional de la sociedad y estrechamen-
te ligadas a la sociología de las profesiones, se han llevado a cabo diversas
investigaciones sobre la manera en que los operadores jurídicos desarrollan
su propia actividad. En el caso específico de la profesión forense, Renato
Treves9 se ha encargado de condensar los principales trabajos realizados
durante gran parte del siglo pasado, y ha señalado su relevancia en aras de
estudiar a estos profesionistas y definirlos concluyentemente respecto al con-
texto en que se desempeñan.
Bajo dicha lógica, la pregunta de cómo entender a la figura del abogado
ha buscado esclarecer la función que este profesional del derecho ejerce en
sociedad y, de forma casi invariable, ha tendido a expresarse en términos
absolutos. Pero quizá ya es tiempo de matizar y flexibilizar esta respuesta
a partir de la idea de ambivalencia. Ni superhéroe ni vindicador ni revan-
chista: al adentrarse en el estudio de la abogacía y relacionar esta profesión
con la importancia del rol que tiene en la reproducción del sistema o en su
mutación, es posible dar cuenta sobre lo intrincado de sus acciones, y así
reflexionar en torno a su incomprendido papel en sociedad.
De ahí, precisamente, que en el presente trabajo, a pesar de rastrear ras-
gos que se descubren comunes a la figura del abogado en distintos espacios
y lugares, no se aborde a este operador del derecho desde una sola perspec-
tiva, sino que su estudio se remite a ciertos contextos particulares y enfoques
específicos. Así, lo interesante de esta investigación resulta de indagar en las
causas que explican por qué el abogado despliega determinadas acciones,
por qué es visto de alguna u otra manera, o por qué se relaciona con el po-
der de cierta forma.
Zapatero, Virgilio, El arte de legislar, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2009, p. 285.

8
Treves, Renato, Introducción a la sociología del derecho, trad. de Manuel Atienza, Madrid,
9
Taurus, 1985, pp. 192-199.

Por tanto, renunciando de antemano a establecer un concepto preciso

para evitar menoscabar tanto las clases de abogados como la polivalencia de
este profesionista, lo que ha resultado más conveniente a la hora de reali-
zar este estudio sobre el ejercicio de la abogacía es la adopción de una defi-
nición de trabajo flexible que permita adecuarse tanto a su rol procesal en
general como a algunas de las diferentes facetas que despliega en particular.
Así, para responder a la pregunta sobre qué tipo de abogado versará
este estudio, vale la pena tener en consideración una distinción metodoló-
gica importante. Por un lado, cuando a lo largo del trabajo se aborda a este
actor de manera general, lo que se pretende explorar es el rol procesal del
abogado, es decir, la función habitual de este operador del derecho, que se
enfoca en salvaguardar al sistema de la tentación inquisitorial-monológica,
dando pie al diálogo y al conflicto procesal entre las partes involucradas.
Por otro lado, cuando se habla de algún tipo de abogado en particular (es-
pecialmente en los apartados iusfilosóficos, al repasar cada escuela de pen-
samiento), lo que se intenta es llamar la atención sobre alguna de sus fun-
ciones específicas, que dependerán de las posibilidades de cada contexto
determinado.
Esta precisión analítica sirve sencillamente para ser conscientes del al-
cance de la presente investigación y dejar en evidencia sus límites. Resulta
claro que el término abogado en sentido amplio puede conllevar una com-
pleta indeterminación y vaguedad. Por eso, el camino que se ha trazado
para abordar al mismo considera primordial tener en consideración la sin-
gularidad de cada análisis en lo específico (respetando los métodos de las
disciplinas involucradas, y sobre todo sentando las bases para estructurar
un discurso coherente que pueda guiar y comprender a este actor), para
reiterar que este trabajo no sólo abraza la interdisciplinariedad, sino que
enfoca su objeto de estudio desde una convicción política y epistemológica,
en donde la descripción y la prescripción se enlazan. De acuerdo con esta
metodología recién descrita, la estructura general que se eligió para el desa-
rrollo de la presente obra fue la siguiente:
En el primer capítulo se realizará un análisis de las cuestiones ético-mo-
rales en la figura del abogado, que será guiado integralmente por la idea
de la ambivalencia en la profesión. Los múltiples vínculos relacionales que
entabla este actor al desarrollar sus actividades descubren tensiones que di-
fícilmente podrán ser ignoradas; estas contradicciones, sin embargo, revelan
la lamentable manera en que la retórica del profesionalismo y la deontolo-
gía decorativa han ido poco a poco socavando el tratamiento de los con-
flictos morales en el ejercicio de la abogacía, e influye negativamente sobre
la comprensión de su rol en las dinámicas jurídico-políticas. Así, sirva este

apartado para llamar la atención sobre la urgente necesidad de entender las

complejidades éticas de los abogados desde una óptica sustantiva, y formular
una propuesta teórica que pueda, en mayor o menor medida, detonar una
amplia reflexión en torno a las formas de abordar la moralidad en su prác-
tica diaria. Se tratará de evidenciar la enmarañada urdimbre moral que en-
frentan los abogados, para concluir que resulta fundamental tender puentes
hacia otras disciplinas que permitan que el derecho cobre sentido a partir de
los individuos que lo accionan. Bajo esta óptica, el rol de los abogados resul-
ta cardinal e indispensable, pues éstos se encargan de dotar de contenido a
las prerrogativas que consagra dicho conglomerado de reglas y principios, al
tiempo que también moldean las pretensiones de terceros. De ahí entonces
que en el siguiente apartado, que comprende los tres capítulos subsecuentes,
se realice un barrido por distintas escuelas y teorías iusfilosóficas respecto a la
figura del abogado. Solo así se podrán desentrañar las implicaciones que las
principales concepciones del derecho tienen respecto a los abogados.
La tajante distinción entre teoría y práctica produce una dañina com-
prensión del derecho, que inhibe su estudio desde diferentes aristas, delimi-
tando su incidencia social a un tan exclusivo como reducido grupo de perso-
nas. De tal forma que en los capítulos segundo, tercero y cuarto se despliega
un análisis de la figura del abogado desde la filosofía jurídica, un estudio
integral que conjuga las ideas con el ejercicio práctico, pues
el debate bastante árido sobre la cuestión de si el Derecho es simplemente lo

que las cortes y los abogados hacen, o, por el contrario, si el Derecho es un
sistema de normas cuya cognición es lógicamente anterior a la percepción
de ciertas actividades denominadas como “legales” ha sido, o debería haber
sido, desde hace mucho tiempo enteramente sepultado. Para una comple-
ta comprensión del Derecho son esenciales ambas lógicas, tanto entender
la naturaleza y la estructura de los sistemas normativos, como entender las
maneras en que dichos sistemas son operativos en el accionar de sus opera-
dores jurídicos, que a su vez requiere un entendimiento histórico, político, y
sociológico de esas actividades.10
De ahí que a lo largo de este apartado —segmentado a su vez en tres

grandes movimientos preponderantes dentro de la teoría del derecho con-
temporánea (positivismo, movimientos antiformalistas y postpositivismo)—,
el hilo conductor del mismo consista en demostrar una desatención colectiva
respecto a la figura del abogado, no de forma uniforme, ni tampoco cons-
10
MacCormick, Neil, “Editor´s Foreword”, en MacCormick, Neil (ed.), Lawyers in their
Social Setting, Edinburgh, W- Green & Son Ltd., 1976, p. viii.

ciente, sino más bien de manera gradual e inconsciente, oscilando entre la

inercia y el hermetismo que destellan los rígidos márgenes en los que tradi-
cionalmente se han concentrado los juristas teóricos. El objetivo específico
de este grupo de capítulos, en lo que se podría considerar la parte medular de
esta obra, se alinea no sólo con levantar un acta respecto a la ausencia, invi-
sibilidad o menosprecio del abogado dentro de ciertos temas específicos que
han configurado las trayectorias contemporáneas de la teoría del derecho,
sino, y sobre todo, con la promoción de una ciencia jurídica comprometida
con la práctica de los operadores del derecho, que pueda generar una mayor
contextualización del tema a desarrollarse desde la teoría, o, en otras pala-
bras, de la importancia teórica de los abogados como conectores prácticos
del sistema con los intereses sociales y las pretensiones de justicia.
En ese orden de ideas, resulta evidente que “la democratización de los
operadores jurídicos es un signo de progreso de nuestros tiempos”,11 y, por
ende, la figura del abogado, con sus propias características y las potencia-
lidades que atesora si se contempla desde otras perspectivas, resulta ade-
cuada para que sus actividades se dirijan hacia la promoción y defensa de
causas sociales. Se trata de un actor, en efecto, capacitado para generar un
vínculo especial con otros operadores del derecho “que puedan establecer
mecanismos institucionales destinados a dar cabida a la ciudadanía en el
proceso, es decir, que diseñe marcos de diálogo con la sociedad civil y se
nutra así de sus aportaciones”.12 Así, se propone —para finalizar el pre-
sente trabajo— un capítulo de índole no reflexiva, sino propositiva, conju-
gando acciones sociales e institucionales que puedan abrir un abanico de
posibilidades desde diferentes trincheras, para que la figura del abogado
pueda ayudar a solventar problemáticas que obstaculizan una mejor cali-
dad de nuestros sistemas jurídico-políticos. El eclecticismo de alternativas
planteadas y su respectiva adjudicación no sólo a abogados, sino también
a otros operadores del derecho, responde a esa clásica frase de Pound y
su división del trabajo jurídico que afirma que “legislación, administración
y jurisdicción no pueden estar rígidamente separadas, ni concedidas cada
una a un órgano independiente que las tenga como exclusiva competencia
suya. Existe más bien una división del trabajo en cuanto a los casos típicos
y una distribución práctica e histórica de todo lo demás”.13 Así, se busca
Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Los operadores jurídicos”, cit., p. 449.

11
Lloredo, Luis, “Derecho y democracia, juntos pero no revueltos”, en Lariguet, Gui-

12
llermo et al. (coords.), Democracia, volumen 3: Perspectivas políticas, Montevideo, B de F, 2019 (en
prensa).
13
Pound, Roscoe, An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven, Yale University
Press, 1922, p. 50.

que estos mecanismos además de permitir que cualquier persona ponga en

movimiento las estructuras jurídicas y evite incesantes o futuras violaciones
a los derechos de los involucrados, abran cauces que permitan imaginar y
repensar distintos modelos de ejercicio de la abogacía. Es decir, la hipocre-
sía que se desprende del incesante uso y manipulación de las palabras, del
clasismo y elitismo en la profesión, de la constante tendencia al conflicto, de
la predilección por el desentendimiento de las cuestiones sociales, o de cual-
quier otro rasgo peyorativo que pudiera identificar a las labores de los abo-
gados, pueden atajarse a partir de un ejercicio de creatividad que propulse
acciones políticas e institucionales concretas para aterrizar todo lo pensado
y teorizado en torno a los abogados.
Siguiendo un método pluridisciplinario —que conjuga el análisis mo-
ral, filosófico y sociológico—, la presente investigación forma parte de un
amplio trabajo que estudia la figura del abogado desde diferentes perspecti-
vas, a partir de la combinación del razonamiento teórico y su práctica coti-
diana. De manera inicial, el objetivo pretendido era realizar una vehemente
crítica respecto a la falta de arraigo social del abogado, contemplados como
autómatas y peones del sistema, tendientes a concebir y tratar el conflicto
desde una plataforma hegemónica, se partió de una idea desenfocada que
evocaba la clásica frase de Woody Allen que menciona: “Veo catástrofes,
veo desastres... Peor. Veo abogados”.14 Así, al adentrarse en la solución de
las ambivalentes problemáticas morales de la abogacía y en su desatención
teórica desde la iusfilosofía, fue posible identificar en el abogado una serie
de posturas divergentes que hacen posible a este actor. Que antes de en-
dilgarle más culpas, o vituperar la escasa buena imagen que le queda y es
reflejada a través de múltiples manifestaciones socioculturales, resulta tan
urgente como necesario tender puentes para asegurar la igualdad de repre-
sentación procesal a las personas. Justo ahí radica la importancia de analizar
el trabajo de quienes ejercen la abogacía, anticipando la importancia de su
potencial como operador cardinal del derecho, porque su trabajo constituye
una garantía primaria para los intereses de la justicia. A partir del trabajo
conjunto de teóricos, legisladores, abogados, jueces y usuarios del sistema,
es posible construir un entramado jurídico más claro y solvente que fomente
la igualdad de las personas que acudan al sistema.
En la antigüedad, las características que distinguían a Proteo se contem-
plaban de forma dubitativa como rasgos de inestabilidad, de oportunismo
para cambiar según conviniera, pero también como propiedades que aguar-
daban no sólo la posibilidad de adaptación, sino sobre todo la incesante re-
14
Woody Allen en Poderosa Afrodita, 1995.

flexión, la búsqueda de alguien que se busca, del insatisfecho que urgido por
las gentes termina distraído de sus labores. De ahí que una lectura del mito
proteico se pueda equiparar con un viaje introspectivo, con el ejercicio filo-
sófico que conduce a la acción.
La idea del abogado Proteo pugna por asumir los riegos que conlleva
el dejarse atrapar y confrontar la crítica. Al pensar la profesión desde di-
ferentes trincheras, se espera que estos operadores sean conscientes de sus
implicaciones sociales y así puedan estar en posibilidad de utilizar el razo-
namiento práctico para detonar procesos que cuestionen las dinámicas que
acorralan y disminuyen sus potencialidades creativas y transformadoras.

Capítulo primero
UNA PROFESIÓN QUE TIENE SU CHISTE

Análisis ético-moral
Quisiera escribir cosas divertidas para ti.

De catástrofes y pequeñas tristezas estamos
hasta el cuello.
Roberto Bolaño15
Kafka escribió que “por naturaleza siempre estamos próximos a reírnos; a

pesar de todas las miserias de nuestra vida, siempre tenemos a punto una
ligera sonrisa”,16 pues el humor no sólo sirve como antesala de lo risible, sino
que también tiene que ver con “cómo nos enfrentamos a mensajes complejos
y contradictorios. Nos ayuda a resolver conflictos desconcertantes, e incluso
a conectar con los demás en momentos de tensión”.17
En ese sentido, el chiste, como catalizador de lo cómico y lo festivo,
como vehículo idóneo para hacer estallar la risa, se descubre socialmente
como “fuente de placer que pasa al consciente colectivo y que, al hacerlo,
nos libera de una manera agradable y «reenergizante»”.18 Así, los chistes,
muchas veces, manifiestan lo que frustra a las personas. Al retomar discur-
sos profundamente arraigados en el imaginario colectivo,19 remiten a un
saber compartido y reconocido sobre el mundo que se inserta en el interior
15
Bolaño, Roberto, “Para Efraín Huerta”, en La universidad desconocida, Barcelona, Ana-
grama, 2007, p. 37.
16
Kafka, Franz, “Josefina, la cantora, o el pueblo de los ratones”, en Cuentos completos
(textos originales), trad. de José Rafael Hernández Arias, Madrid, Valdemar-El Club Diógenes,
2014, p. 629.
17
Weems, Scott, Ja. La ciencia de cuándo reímos y por qué, trad. de Damián Alou, Ciudad de
México, Taurus, 2015, p. 35.
18
Barba, Andrés, La risa caníbal. Humor, pensamiento cínico y poder, Barcelona, Alpha Decay,
2016, p. 47.
19
Possenti, Sirio, “Estereotipos e identidad en los chistes”, Cuicuilco. Revista de la Escuela
Nacional de Antropología e Historia, Ciudad de México, vol. 9, núm. 24, enero-abril 2002, p. 2.
11

del propio discurso.20 Por tanto, los chistes resultan un instrumento útil para
analizar la percepción sociocultual en nuestro entorno.21
Como escribe Freud en su libro El chiste y su relación con el inconsciente, es
lícito recordar el peculiar atractivo, y aun la fascinación, que los chistes ejer-
cen en nuestra sociedad. Un chiste nuevo opera casi como un evento digno
del más universal interés; es como la novedad de un triunfo del que unos
dan parte a los otros.22
No por nada Marc Galanter se ha encargado de rastrear chistes de abo-
gados que han estado en circulación desde los últimos doscientos años y
estudiarlos en su libro Lowering the Bar: Lawyer Jokes and Legal Culture,23 demos-
trando las fuertes relaciones entre éstos y las convicciones generales sobre
los abogados en Estados Unidos. Pero estas manifestaciones culturales, más
allá de ceñirse a un sistema jurídico en específico o a un conjunto de países
que comparten ciertas tradiciones,24 están tan extendidos que terminan por
expresar una animadversión transversal contra los abogados.
En efecto, los chistes que hay sobre el gremio de los abogados parecen
ser más que los de cualquier otro. Existe tanto material al respecto, que se-
20
Vigara Tauste, Ana María, “El chiste, texto lúdico”, Espéculo Revista de Estudios Literarios
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, núm. 50, enero-junio 2013, p. 17.
21
El análisis sobre el chiste no es un tema nuevo ni su estudio resulta indiferente a dis-
ciplinas como la sociología, la psicología, la filosofía y, recientemente, la neurociencia. Los
trabajos sobre el mismo resultan tan amplios como antiguos. Para un somero repaso de algu-
nas de las principales obras que han guiado la discusión, véase Spang, Kurt, “Aproximación
semiótica al chiste”, Revista del Instituto de Lengua y Cultura Españolas, Navarra, núm. 2, t. 2,
1986, p. 289.
22
Freud, Sigmund, El chiste y su relación con el inconsciente, Buenos Aires, Amorrortu edito-
res, 1970, p. 17.
23
Galanter, Marc, Lowering the Bar: Lawyer Jokes and Legal Culture, Madison, University of
Wisconsin Press, 2005.
24
Aunque precisamente Galanter en el capítulo 11 de su libro antes referido, deja en-
trever que en sistemas jurídicos ajenos al common law los chistes sobre abogados son escasos,
véase Galanter, Marc, Lowering the Bar: Lawyer Jokes and Legal Culture, cit., pp. 256 y ss., lo
cierto es que los casos que cita de otras geografías como Dinamarca, o Países Bajos, distan
mucho de lo que ocurre en otras regiones del mundo cuyo sistema jurídico sigue la tradición
romano-germánica, por ejemplo en Latinoamérica. Si bien es cierto que los norteamerica-
nos generan un importante número de chistes sobre abogados, en gran medida, gracias al
imperialismo del humor que ejercen a través de numerosas expresiones culturales, también
lo es que esto no elimina el humor local de otras latitudes. Véase Ross, Stan, The Jokes on
Lawyers, Sydney, The Federation Press, 1996, p. 2. Existen algunos que afirman que los
chistes sobre abogados son un fenómeno internacional. Véase Kushner, Malcolm, Comebacks
For Lawyer Jokes: The Restatement of Retorts, Sacramento, Museum of Humor.com Press, 2015,
p. 12.

guramente completar un libro de gran volumen sería una tarea sencilla.25

No es nada frecuente escuchar chistes sobre biólogos y químicos o historia-
dores y filólogos o ingenieros y arquitectos. Probablemente de médicos y
sacerdotes26 también exista un amplio repertorio, lo cual es bastante signi-
ficativo, ya que en ambos casos se trata de profesiones que hacen las veces
de centros generadores de normatividad social. De ahí que Foucault haya
identificado en el derecho, en la medicina y en la escuela, tres de las grandes
instituciones de poder para asegurar el mantenimiento de las relaciones de
producción biopolítica de la Modernidad.27 Sin embargo, los estereotipos y
las asociaciones inmediatas con las que de forma aguda y ofensiva se alude
a los abogados en sus chistes dejan ver un desprecio contra éstos, que no es
posible distinguir de manera tan nítida en cualquier otra profesión.
La sátira y el sarcasmo que traslucen los chistes sobre abogados quedan
al descubierto en cualquier enunciado de la siguiente breve recopilación,
categorizada por temáticas:
Sobre analogías con animales

—— “¿Por qué los tiburones no atacan a los abogados? Por cortesía pro-
fesional”.
—— “¿En qué se diferencia un abogado de un cuervo? En que uno es
rapaz, ladrón y traicionero, y si puede te saca los ojos, y el otro es un
inocente pájaro negro”.
—— “¿Por qué los laboratorios que realizan experimentos decidieron
usar abogados en vez de ratas? Por tres motivos: 1. Los abogados
son más numerosos. 2. Los asistentes de laboratorio no se encari-
ñan con ellos y, 3. Hay en definitiva algunas cosas que las ratas no
harían”.
—— “¿Qué le dijo un buitre a un abogado? Quién como tú, que te los
comes vivos”.
—— “¿Cuál es la diferencia entre un abogado y un vampiro? El vampiro
te chupa la sangre solo de noche”.
—— “¿Cuál es la diferencia entre un buitre volando y un abogado via-
jando en avión? Que el buitre no obtiene Millas de viajero frecuente”.
25
Friedman, Lawrence, “Law, Lawyers and Popular Culture”, The Yale Law Journal (Sym-
posium: Popular Legal Culture), New Haven, vol. 98, núm. 8, 1989, p. 1599.
26
Pue, W. Wesley y Sugarman, David, “Introduction: Toward a Cultural History of
Lawyers”, en Pue, W. Wesley y Sugarman, David, Lawyers and Vampires. Cultural Histories of
Legal Professions, Oxford - Portland-Oregon, Hart Publising, 2003, p. 2.
27
Foucault, Michel, Historia de la sexualidad - 1. La voluntad de saber, Buenos Aires, Siglo
XXI, 1984, pp. 170 y 171.

Sobre la aversión que se les tiene

—— “¿Por qué los del correo no hacen estampillas con las imágenes de
abogados? Porque la gente no sabría en qué lado del sello deben
escupir”.
—— “¿Qué diferencia hay entre un abogado y un bache? Que el bache
se puede esquivar”.
—— “¿Cuál es la diferencia entre un abogado y un balde de mierda? El
balde”.
—— “¿Qué usa un abogado como anticonceptivo? Su personalidad”.
—— “Si ves a un abogado en una bicicleta, ¿por qué no tratas de atrope-
llarlo? Porque podría ser tu bicicleta”.
—— “¿Qué son cien abogados en el fondo del mar? Un buen comienzo”.
Sobre su tendencia a corromper

—— “¿Cuántos tipos de abogados existen? Dos, aquellos que conocen la
ley y aquellos que conocen al juez”.
—— “¿En qué se parecen los abogados y los plátanos? En que no hay
uno derecho”.
Sobre su maldad
—— “Un día la puerta que divide al cielo del infierno se parte. San Pe-
dro llama al diablo y le dice: –Esta vez te corresponde a ti reparar
la puerta. El diablo responde: –Lo lamento, todos mis hombres es-
tán ocupados. –¡Teníamos un acuerdo! ¡Te demandaré por romper
nuestro trato! –¿Oh, sí? ¿Y dónde conseguirás un abogado?”.
—— “¿Cómo se le llama a una persona que ayuda a un criminal antes
de cometer un delito? Cómplice. ¿Y si lo ayuda después de haber
violado la ley? Abogado”.
Sobre sus costumbres de mentir y distorsionar

—— “¿Cómo puedes saber que un abogado está mintiendo? Cuando sus
labios se mueven”.
—— “Debemos ser muy claros y sinceros cuando le damos información
a nuestro abogado. Es él quien se encargará más tarde de confundir
las cosas”.
—— “Un médico, un ingeniero y un abogado discutían sobre cuál de
sus profesiones era la más antigua. El sexto día, Dios le sacó una

costilla a Adán y con ella creó a Eva –dijo el médico, por lo que
primero fue el cirujano. ¡Por favor! –repuso el ingeniero. Antes de
eso, Dios creó el mundo a partir del caos y la confusión, de manera
que primero fue ingeniero. Muy interesante, contestó el abogado,
pero, ¿quién creó el caos y la confusión?”.
—— “Un buen abogado jamás confía en las apariencias. Y menos cuan-
do se mira al espejo”.
—— “¿Para qué son buenos los abogados? Para que los vendedores de
carros parezcan honestos”.
Sobre su incompetencia
—— “¿Qué tienen en común los abogados y el esperma? Que solo uno

en dos millones realmente hace su trabajo”.
—— “¿De qué viven los abogados? De tercos y porfiados”.
—— “Un caníbal entró a una carnicería y observando los precios, trata-
ba de decidir qué llevar para la cena. Llamaron su atención un par
de letreros, uno de ellos decía: «Sesos de Ingeniero, $4.50 el Kilo»
y a su derecha había otro que decía: «Sesos de Abogado, $50.00 el
kilo». –Oiga, señor, preguntó el caníbal, por qué los sesos de abo-
gado son tan caros? –Bueno, dijo el encargado, ¿sabe usted cuántos
abogados hay que matar para obtener un kilo de sesos?”.
Sobre su ambición y tendencia a robar
—— “El invierno pasado fue tan frío que se comenta que vieron pasar a
un abogado con las manos en sus propios bolsillos”.
—— “Mi abogado no quiere casarse con su pareja por su dinero. Pero no
había otra manera de conseguirlo”.
—— “¿Qué tal era el abogado que te recomendaron para resolver tu
problema con la herencia que tenías que recibir? Buenísimo. Ahora
todo es suyo”.
—— “¿Cuántos abogados se necesitan para cambiar una bombilla eléc-
trica? Tres. Uno para escalar una escalera. Otro para menearla. Y
el otro para demandar a la compañía de escaleras”.
Se podría seguir engrosando el catálogo de bromas acerca de la aboga-

cía, pero basten los anteriores ejemplos para confirmar que, como recién
se dijo, la gran cantidad de chistes existentes denota un largo recorrido que
dista de ofrecer una imagen del abogado envuelta por la cordialidad o su

buena diligencia, poniendo en evidencia, que “incluso cuando los tiempos

cambian, el humor permanece constante”.28
Cuando se argumenta que por la propia naturaleza de los chistes se
difunde una idea que en buena medida se corresponde con un injusto y
desatinado estereotipo sobre los abogados,29 dichas expresiones, que inge-
niosamente representan aspectos negativos de estos operadores, conllevan
de forma implícita un reconocimiento hacia sus virtudes, reafirmando la
nobleza de la profesión.30 Así, los chistes sobre abogados no significarían
otra cosa más que eso: humildes ocurrencias cuya finalidad es sencillamente
divertir.
El contenido de los chistes revela “exactamente cuáles son los tabúes de
una sociedad o de un grupo, su nivel de cultura, sus intereses, sus creencias
explícitas o implícitas, las normas de conducta no escritas”.31 Al no existir
un aparato oficial y centralizado que se encargue de su creación, los chistes
surgen del clamor popular, previos a los medios masivos de comunicación y
al margen de lo institucional, de autores indeterminados y con la necesidad
de causar gracia para subsistir de boca en boca, pues, como afirmó Henri
Bergson, “nuestra risa es siempre la risa de un grupo”.32
El chiste “es capaz de decir todo lo que tiene que decir silenciándolo to-
talmente. Se parece al consejo borgiano sobre la limpidez de los relatos: en
un cuento sobre la angustia la única palabra prohibida es precisamente la
palabra «angustia»”.33 Como prueba evidente de que es posible comunicar
un mensaje agresivo, pero a la vez festivo, directo, aunque al mismo tiempo
disimulado, el chiste aporta una visión crítica de la realidad que resulta so-
cialmente aceptable.34
Precisamente, Rudolf von Jhering echaría mano de este ingenioso re-
curso para embestir contra los teóricos dogmáticos de aquella época y ex-
presar con perspicacia sus equivocaciones respecto a la ciencia jurídica,
Weems, Scott, Ja. La ciencia de cuándo reímos y por qué, cit., p. 42.
28
Taylor, Jr., Stuart, “Why So Many Lawyer Jokes Ring True”, Legal Times, 18 de sep-
29
tiembre de 1995.
30
Calamandrei, Piero, Demasiados abogados, trad. de J. Ramón Xirau, Madrid, Reus,
2006, p. 11.
31
Castro, Sixto J., “El chiste como paradigma hermenéutico”, Diánoia. Revista de Filosofía,
Ciudad de México, vol. 56, núm. 67, 2011, p. 107.
32
Bergson, Henri, La risa. Ensayo sobre el significado de la comicidad [1924], Buenos Aires,
trad. de Rafael Blanco, Ediciones Godot, 2011, p. 11.
33
Barba, Andrés, La risa caníbal. Humor, pensamiento cínico y poder, cit., p. 47.
34
Overton, Thomas W., “Lawyers, Lights Bulbs, and Dead Snakes: The Lawyers Joke as
Societal Text”, UCLA Law Review, Los Ángeles, 1069, 1994-1995, p. 1077.

pues como él mismo señaló, “la broma solo tiene por misión dar más relieve
a lo serio”.35
En definitiva, una determinada idea negativa sobre el abogado puede
ser objeto de exageración, pero responde a una cierta realidad más o menos
matizada o matizable y, desde luego, muy simplificadora, pero con funda-
mento real.36 Así, independientemente del desdén y la cólera manifestada
en los chistes sobre abogados, un grave problema que ello refleja es que mu-
chas de estas ocurrencias, lejos de ser elucubraciones ficticias, son auténticas
experiencias cotidianas de la práctica profesional, pues “los chistes sirven
como parámetros de sentimientos genuinos compartidos”.37
Si Freud, en su trabajo antes mencionado, encontró que los chistes so-
bre judíos sirvieron en múltiples ocasiones para llamar la atención sobre
ciertos temas que sólo era posible abordar mediante rodeos,38 los chistes so-
bre abogados, al muchas veces ser difundidos e ideados por abogados39 bajo
dudosas intenciones de vanidad y autorreconocimiento, se descubren como
fenómenos que exponen a un gremio satisfecho con su estatus, a pesar de
las detracciones y burlas.40 No hay que olvidar que “la risa ha estado desde
siempre encajada en ese cruce de coordenadas entre la razón y la moral”,41
y, por ende, ha sido aprovechada para bien y para mal por quienes confor-
man esta profesión en numerosas ocasiones.
Así, inmersos en una dinámica que nubla la autocrítica y flexibiliza sus
estándares éticos, los abogados suelen relegar el análisis de los vicios que
aquejan a su profesión y menospreciar sus responsabilidades, causando en-
35
Jhering, Rudolph von, Bromas y veras en la ciencia jurídica [1884], trad. del alemán por
Tomás A. Banzhaf, concordada con la decimotercera edición alemana de Mariano Santiago
Luque, introducción de J. Berchmans Vallet de Goytisolo, Madrid, Civitas, 1977, p. 36.
36
Moral García, Antonio del, “Prólogo”, en Aparisi Miralles, Ángela, Ética y deontología
para juristas, Pamplona, Eunsa, 2006, p. 21.
37
Galanter, Marc, Lowering the Bar: Lawyer Jokes and Legal Culture, cit., p. 27.
38
Freud, Sigmund, El chiste y su relación con el inconciente, cit., p. 136.
39
Para evidenciar que los chistes sobre abogados (en especial aquellos referidos a su
carácter traicionero) reflejan tanto las tensiones dentro de la profesión como las preocupacio-
nes de sus clientes, Galanter desarrolla distintas ideas en relación a quiénes son las personas
que cuentan dichos chistes en Estados Unidos. Véase Galanter, Marc, “The Faces of Mis-
trust: the Image of Lawyers in Public Opinion, Jokes, and Political Discourse”, The University
of Cincinnati Law Review, Cincinnati, núm. 66, 1998, pp. 832-836.
40
“Los abogados, como todos los que poseen y ejercen una profesión, tienen de sí mis-
mos y de su gremio la mejor y más positiva de las opiniones. Pero este concepto no es nece-
sariamente el mismo que sostiene la sociedad”. Jiménez Gómez, Juan Ricardo, Formación y
discurso de los juristas, México, Universidad Autónoma de Querétaro-Porrúa, 2008, p. 18.
41
Barba, Andrés, La risa caníbal. Humor, pensamiento cínico y poder, cit., p. II.

cono social respecto a sus labores. En ese sentido, no resulta casual que “los
abogados que aparecen en los chistes sobre abogados tiendan a estar fuer-
temente comprometidos con la búsqueda y conquista de los intereses priva-
dos. Quizá sean muy perspicaces e ingeniosos, pero (a lo sumo) resultan de
una baja estatura moral”.42 Parecería entonces que los abogados buscan re-
forzar esa noción que los postula como mercenarios sin escrúpulos, o caza-
dores furtivos, habilitados para ser partícipes de un juego donde todo vale,
donde su profesión los posibilita para hacer cualquier cosa.
La palabra “chiste”, además de significar alguna ocurrencia graciosa o
aguda, también puede expresar un obstáculo o una dificultad. El afamado
litigante y profesor de la Universidad de Harvard, Alan Dershowitz, dijo
alguna vez, sobre la imagen que proyecta el ejercicio de la abogacía, que
“cualquier profesión que sufre de tan mala fama y reputación, debe, en al-
gún sentido, provocarla”.43 No cabe duda de ello —tantos chistes sobre abo-
gados constatan su dicho—, pero hay que tener en cuenta que la abogacía
no es cualquier profesión; es una profesión especial, sumamente compleja y
contradictoria, donde el involucrado debe atender al cliente en la mejor de
sus habilidades técnicas y, al mismo tiempo, servir como secuaz de ese ideal
abstracto que es la justicia. No es que la abogacía genere burlas, ofensas y
chistes por cómo se ejerce, sino que es una profesión que, en sí misma y de
modo estructural tiene su chiste, que día a día, y caso a caso, desafía graves
problemáticas éticas.
Y es que resulta más sencillo inventar o contar chistes sobre abogados,
que escribir trabajos sobre su infortunada función social... Lo cual, aunque
no cause diversión, incluye el análisis de los juicios y prejuicios de estos mis-
mos chistes.44
Tomando como punto de partida el fenómeno de los chistes sobre abo-
gados, este capítulo presenta un análisis ético-moral sobre la profesión, in-
tentando desentrañar algunos de los elementos que han venido a conformar
la crisis moral45 en la que se encuentra inmerso este actor. En el apartado
que inicia este estudio, guiado en gran medida por el carácter ambivalen-
te que subyace a la abogacía, se realiza un repaso por varias tensiones que
suelen distinguir al trabajo profesional de los abogados al momento de re-
Galanter, Marc, Lowering the Bar: Lawyer Jokes and Legal Culture, cit., p. 250.
42
Ross, Stan, The Jokes on Lawyers, cit., p. 4.

43
44
Fix-Fierro, Héctor, “Presentación”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del gobierno de los aboga-
dos al imperio de las leyes. Estudio sociojurídico sobre educación y profesiones jurídicas en el México contem-
poráneo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, p. IX.
45
Kronman, Anthony, The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession, Cambridge,
Belknap Press of Harvard University Press, 1995, pp. 2 y ss.

lacionarse con su entorno. De forma posterior, sirviéndose de los esquemas

previamente identificados, se desarrolla el segundo apartado, enfocado en
presentar distintas posturas respecto a las maneras de abordar el conflicto
de deberes morales en la práctica de la abogacía. Sobre dicha parte en es-
pecífico, conviene realizar algunas aclaraciones metodológicas, pues antes
que proponer una férrea categorización sobre la moralidad en los abogados
—que, al final del día, admita identificar una tipología exhaustiva—, simple
y sencillamente, se plantea reconstruir conceptualmente diversos modelos
que reflejan, a la vez que fraguan, ciertas conductas ante intrincadas cues-
tiones morales. En ese sentido, si bien es cierto que al realizar este tipo de
ejercicios, por lo general, la descripción y la prescripción se coimplican,
provocando confusiones (muchas veces involuntarias) respecto al talante
descriptivo y valorativo en el mismo, también lo es que al tener conciencia
sobre sus riesgos y dificultades se pueden atenuar tales problemáticas. No
hay que olvidar el poder de nominación que tiene el propio derecho y que
posibilita al abogado para fungir un rol dual en el funcionamiento de este
fenómeno, contribuye constantemente tanto en la adecuación y manejo de
realidades como en la proyección e idealización de las mismas. De tal for-
ma que el postulado que encierra dicho apartado es la defensa de una tesis
normativa, que expresa una predilección por un abogado consciente de sus
actos y de los riesgos que engloba su profesión, por resultar el modelo más
adecuado para nuestras actuales democracias constitucionales.
I. El carácter ambivalente en el ejercicio

de la abogacía
Si la concepción negativa que se tiene de los abogados ha sido estimulada

por ellos mismos debido a su falta de profesionalismo, parecería lógico que
el desprecio contra ellos encontrara correspondencia con la aversión por
utilizar sus servicios. Sin embargo, esto no es así, pues las personas conti-
núan acudiendo invariablemente a su auxilio para la defensa o promoción
de sus causas. Ahora bien, esto no significa que lo hagan por placer o acaso
porque les resulte necesario, sino más bien porque, justo como cuando se
tiene que acudir a los servicios funerarios,46 su intercesión resulta imperiosa
frente a un suceso inesperado.
De manera paradójica, esa mala fama que distingue a los abogados pa-
rece no afectarles en lo más mínimo. Cuando los principales cuadros políti-
46
Friedman, Lawrence, “Law, Lawyers and Popular Culture”, cit., p. 1599.

cos de las clases dirigentes tradicionalmente se encuentran conformados por

personas de formación jurídica,47 o cuando año tras año las plazas ofertadas
en las escuelas de derecho se encuentran cubiertas por nuevos jóvenes estu-
diantes, es forzoso reconocer que el abogado se contempla como solución y
al mismo tiempo como problema. Esta contradicción resulta muy interesan-
te para reflexionar, en clave constructiva, sobre el papel de estos profesio-
nales en torno a cuestiones éticas, porque al momento en que, por un lado,
se aborrece a los abogados y el derecho es percibido como obstáculo, por el
otro, en cambio, se anhela juridificar infinidad de pretensiones, y, asimismo,
hay una especie de aspiración hacia el derecho48 donde estos operadores
juegan un rol crucial en la transformación social y la acción política.
La tensión dual que genera el ejercicio de la abogacía, al ser agentes
coadyuvantes del Estado y al mismo tiempo defensores de intereses priva-
dos, dota a estos profesionistas de un carácter especial dentro del campo
jurídico, tal vez no del todo diferenciado en comparación con otros opera-
dores del derecho (¿acaso el legislador no se encuentra ante una disyuntiva
entre servir a los intereses de un partido, de una ideología política, o los que
postula un cierto ideal de Estado, o en todo caso una determinada mayoría
legislativa que permita la gobernabilidad de dicho Estado?). No obstante,
en definitiva, la figura del abogado sí cuenta con un carácter bastante par-
ticular, que a la vez se agrava de forma burda cuando enfrenta disyuntivas
propias de sus labores, pues este operador, antes que intentar compatibili-
zar y conciliar las posturas que contraponen la defensa de intereses privados
y, por decirlo de algún modo, la justicia social y el interés público, debe
decantarse terminantemente por determinada posición. Esto lo diferencia
netamente del juez.
La naturaleza ambivalente del abogado termina por tensar la cuerda
hasta el extremo sin llegar a romperla, produciendo una abrumadora con-
tención habitada tanto por el orden y la pulcritud como por la descompo-
sición moral y la obcecación. Inmersos en las relaciones económicas y po-
líticas de la globalización capitalista, los abogados muchas veces prefieren
actuar de forma mecánica, utilizando “al derecho como instrumento de
opresión, conformismo y evasión”.49 Al encontrar comodidad con postu-
Capella, Juan Ramón, Sobre la extinción del derecho y la supresión de los juristas, Barcelona,
47
Editorial Fontanella, 1970, pp. 30 y 31.

48
Rodotà, Stefano, La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, trad. de A. Greppi y
prólogo de J. L. Piñar Mañas, Madrid, Trotta, 2010, p. 29.
49
Kaplan, Marcos, “El abogado y la sociedad”, en AA.VV., El papel del abogado, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Universidad Americana de Acapulco-Porrúa,
2004, p. 111.

ras que evitan cualquier tipo de compromiso con su entorno, las personas
que ejercen la abogacía, por lo general, prefieren mantener el ritualismo y
la jerga, antes que preocuparse por la simplicidad, la racionalidad, la res-
puesta creativa ante conflictos, dilemas, nuevas situaciones y desafíos.50 Esta
actitud, no obstante, no es fruto de una degeneración moral colectiva o de
una abulia alienada que pueda predicarse de la maldad individual de los
abogados, sino el resultado estructural de un relato que ha hecho de esta
profesión una actividad ambivalente, digna de elogio en tantas ocasiones,
pero casi siempre presa de las relaciones objetivas de poder.
Massimo La Torre habla de una naturaleza anfibia del abogado, al en-
contrarse en un sitio institucional plagado de muchas tensiones internas.51
Al fluctuar entre los intereses de sus clientes y su función social, el abogado
resulta un “hombre público” que está sujeto a menores obligaciones que el
sujeto privado al cual defiende, y que además, respecto al “hombre públi-
co” típico o normal (el “político” verdadero), goza de mayores inmunida-
des deontológicas,52 imposibilitando su categorización; porque su verdadera
función es suplir las carencias técnicas del cliente, quien acude a su auxilio
no para que se haga justicia sino para ganar a como dé lugar.
Si desde muchos años antes ya es posible distinguir algunas actitudes
que identifican de manera nítida al abogado como un profesional contra-
dictorio o ambivalente, en el contexto actual, frente a la voracidad del mer-
cado y las exigencias de sus principales actores, dicho rasgo no sólo tiende a
inclinar la balanza hacia el mantenimiento de un sistema desigual y fomen-
tar la continuidad de inadmisibles prácticas anacrónicas, sino que se ampli-
fica al grado de creer que cualquiera de sus acciones se encuentra justifica-
da, sin importar que éstas lo sean para la sociedad, o para los estándares que
rigen a un determinado sistema político.
El abogado, ejerciendo a manera de filtro que se interpone entre los
particulares, o bien entre estos actores y el Poder Judicial, es
simultáneamente intérprete acreditado de un sistema de reglas jurídicas que

lo obliga, y representante de intereses en conflicto con intereses ajenos y
que por lo tanto alguien —la contraparte, un acusador público— considerará
50
Idem.
51
La Torre, Massimo, “Variaciones sobre la moral del abogado: ambigüedades norma-
tivas, teorías deontológicas, estrategias alternativas”, en García Pascual, Cristina (coord.), El
buen jurista. Deontología del derecho, cit., p. 177.
52
La Torre, Massimo, “Abogacía y retórica. Entre teoría del derecho y deontología fo-
rense”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, t. XXV, núm. 25, 2008-2009, p. 33.

en conflicto precisamente con ese sistema. Esta ambivalencia comporta inevi-

tablemente tensiones que afectan al abogado en sus relaciones con el propio
representado, aun antes que con la contraparte o el juez.53
Ante el panorama tan complejo de la profesión, parece que sería más

sencillo construir una versión dulcificada sobre la abogacía y sus bifurcacio-
nes morales, o en todo caso escribir cosas entretenidas en torno a la mis-
ma, que sorteen los peligros que encierra el despliegue de sus ambivalentes
actividades. Sin embargo, es precisamente en el estudio de estas cuestiones
donde se visualizan de mejor manera las complejidades que encierra esta
figura. Entrar al análisis de la abogacía sin abordar las implicaciones éticas
que encierra sería como contar un chiste sin gracia.
En seguida, se analizan desde una perspectiva teórica dos distintas re-
laciones que definen a la abogacía, y que, al hacer explícito el carácter am-
bivalente de su ejercicio, expresan las dificultades por resolver dicho postu-
lado ético. Tales relaciones, tensiones en todo caso (con el cliente y con el
sistema), aunque sin ser limitativas, muestran a grandes rasgos las enmara-
ñadas posibilidades dilemáticas que tienen los abogados al momento de to-
mar decisiones de índole profesional. Desde el nivel micro hasta transitar, de
forma paulatina, a una concepción macro de sus actividades, en definitiva,
las complejidades morales de estos operadores se vislumbran a partir de su
naturaleza poliédrica, que los determina no sólo como agentes resolutores
de la vida de terceras personas, sino también con relación a toda una comu-
nidad jurídico-político.
1. Respecto al cliente
Una de las primeras tensiones que desafía este operador jurídico al rea-
lizar su trabajo tiene lugar a escala micro, cuando los abogados tienen tra-
to directo con sus clientes para conocer sus pretensiones. En ese sentido,
es pertinente mencionar que en el imaginario colectivo, por lo general, se
sitúan los dilemas éticos de la abogacía al momento de entablar un juicio,
cuando se confrontan y se hacen explícitos los intereses contrapuestos en
juego ante tribunales. Sin embargo, lo cierto es que la mayoría de las dili-
gencias legales no se ejecutan en el foro frente a los jueces, sino que, desde
el primer momento en que estos operadores brindan consejos y asesorías a
sus representados, ya es posible distinguir tensiones morales, pues de mane-
ra constante los abogados deberán justificar sus conocimientos. En efecto,
53
Ferrari, Vincenzo, Derecho y sociedad. Elementos de sociología del derecho, trad. de Santiago
Perea Latorre, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 197.

el carácter altamente técnico de los sistemas jurídicos modernos ha generado

una distancia notable entre el Derecho y el individuo. La mayor parte de las
personas no tienen los conocimientos o habilidades para manipular las herra-
mientas jurídicas ni el saber especializado que les permitiría interactuar jurí-
dicamente con el aparato estatal. No conoce los contenidos o procedimientos
que le permitiría alcanzar objetivos comunes y valiosos en un estado democrá-
tico y liberal como redactar un contrato, interponer una demanda o solicitar
a la administración la revisión de una decisión que lo afecta negativamente.54
Aunque la justificación de la labor de los abogados resulta de entrada

un tanto elitista (ya que parecería menospreciar a todos los ciudadanos que
no tengan formación jurídica por considerarlos, en algún sentido, incapa-
ces de manipular la técnica especializada que exigen las estructuras en las
que se desenvuelven), es pertinente mencionar que es el propio derecho
—la misma dinámica que exige este campo— lo que genera desigualdades
artificiales para desempatar múltiples relaciones sociales y provocar el fun-
cionamiento de dinámicas que pretendan el bien común. Por tanto, bajo
dicha lógica, los abogados son los encargados primarios de diferenciar entre
incoherentes caprichos y pretensiones juridificables, para, de forma poste-
rior, traducir las historias de sus clientes, adoptar las formalidades que exige
el sistema, y poder hacer partícipes a sus representados del juego jurídico.
La ambivalencia del abogado respecto a sus clientes estimula luchas no
exentas de confusiones, antagonismos e infiltraciones de poder. Los vínculos
relacionales que se pueden identificar en este binomio alcanzan gradualida-
des que si bien dependerán de un determinado régimen procesal,55 en defi-
nitiva, también fluctuarán entre las posibilidades que el sistema habilite y las
necesidades requeridas. Así, la tensión del abogado con el cliente se podrá
identificar a través de múltiples regímenes diferenciados, ya sea —por nom-
brar sólo algunos de ellos— de representación, delegación o portavocía. Res-
pecto al primero, los poderes concedidos al abogado son amplios dentro de
su margen de acción para interpretar las pretensiones del cliente y jugar con
ellos según las circunstancias. En torno al segundo modelo, los atribuciones
resultan más reducidas, ya que no se trata de nombrar representantes que
se independicen, sino meramente un intento por que el abogado funja con
el cliente como ejecutor procesal de índole técnica, a manera de correa de
54
Bonilla, Daniel, Los mandarines del derecho. Trasplantes jurídicos, análisis cultural del derecho y
trabajo pro bono, Bogotá, Siglo del Hombre-Universidad de los Andes, 2017, pp. 32 y 33.
55
Habrá que hacer notar que hubo un tiempo en el que se podía asistir a juicio sin un
abogado, o que al día de hoy todavía existen materias dentro de algunos sistemas jurídico-
políticos que por su propia naturaleza posibilitan concesiones excepcionales en torno a la
representación ante ciertas autoridades.

transmisión. Por último, el tercer régimen mencionado, con relación a fungir

como portavoz, la independencia del abogado es aun menor en el sentido de
traspasar burda y llanamente la voluntad de su cliente. En cualquier caso,
cuando el abogado acepta fungir como mandante de un tercero, no puede
significar que deba, de manera invariable, ejercer actitudes condescendientes
o paternalistas dentro de su ejercicio profesional —esto bajo la excusa de que
el cliente ignora por completo las teatralidades del sistema jurídico y de ante-
mano avala cualquier tipo de estrategia por conseguir un triunfo compartido.
Como afirma Macario Alemany,56 si bien es cierto que es relativamente
sencillo saber de qué se habla cuando se habla de paternalismo, también lo
es que encontrar una definición adecuada y suficiente para describir este fe-
nómeno resulta bastante difícil. H. L. A. Hart, al entablar un álgido debate
con Lord Devlin originado por el Informe Wolfenden, sobre las implicacio-
nes de la moral en el ámbito privado y sus consecuencias jurídicas, definió
al paternalismo como “aquellas conductas enfocadas en proteger a los indi-
viduos de ellos mismos”.57
Acotando el término referido para las relaciones clientelares que sostie-
nen la profesión en concreto, el abogado, por la propia esencia que invo-
lucra su rol en el sistema, ejerce actitudes paternalistas cuando se niega a
hacer algo que el cliente le solicita, por considerar que puede ser dañino.58
Entonces, una objeción que se les podría realizar a estos operadores jurídi-
cos es que al tomar decisiones por sus clientes se está interfiriendo con la au-
tonomía y voluntad de los mismos. O, en el mismo orden de ideas, cuando el
abogado omite explicar las diferentes estrategias que se pueden elegir para
ejecutar dentro de un caso, o bien al no explicar la terminología jurídica
básica que se utiliza y resulta fundamental para el cliente.
Queda claro que un buen ejercicio de la abogacía no implica la absolu-
ta fe y toma de partido por las causas particulares que se anhela juridificar
en el foro, que tampoco clama por la vigorosa defensa del cliente hasta sus
últimas consecuencias, incluso aunque muchas veces se raye en lo ilegal.
Que hasta cierto punto el abogado sea un dispositivo del cliente para que
se representen sus intereses, no significa que éstos sean un mismo ente, con
una conciencia unitaria y una voluntad determinada. Claramente, abogado
y cliente son entidades distintas, separadas por su propia naturaleza, que,
56
Alemany, Macario, “El paternalismo médico”, en varios autores, Derecho sanitario y bioé-
tica. Cuestiones actuales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011, p. 746.
57
Hart, H. L. A., Law, Liberty, and Morality, California, Stanford University Press, 1963,
p. 31.
58
Luban, David, “Lawyers as Upholders of Human Dignity (When They Aren’t Busy
Assaulting it)”, University of Illinois Law Review, 2005, pp. 824 y ss.

aunque situados en un plano paralelo, su vinculación oscilará muchas veces

entre la coordinación y otras tantas a partir de una relación de supremacía
o subordinación.
Para el caso de las actitudes paternalistas en las relaciones abogados-
clientes, es importante recordar que el agente interviniente debe actuar
siempre movido por un interés benevolente y benéfico, buscando, a través
de medidas más o menos coactivas, evitar el mal que pudiera causarle a su
cliente o, en todo caso, procurarle un beneficio, nunca dejando de lado el
bien común, y viendo siempre más allá de los intereses particulares, pues si
los abogados,
no son conscientes de que su misión partisana está limitada por los intereses
de la comunidad mediante la limitación de lo representable y defendible, es-
tán perdiendo de vista su rol, de una manera similar a como lo pierde de vista
el juez cuando cree que su función profesional es hacer justicia más allá o por
encima o al margen del derecho.59
No cabe dudar de que el abogado es quien tiene el conocimiento sobre

el funcionamiento del sistema legal, las normas, la jurisprudencia, el sentido
de las decisiones de los jueces...; por eso, es probable que sea quien pueda
tener mejor y más información para, en un primer momento, comunicar a
sus clientes sobre lo que se puede y no se puede hacer y, después, tomar una
decisión que, independientemente del resultado, fortalezca su labor profe-
sional dentro de su entorno.
Sin embargo, la tensión de los abogados con sus clientes no se resuelve
si se limita a ser contemplada tajantemente como un asunto de acción o
de omisión, encasillada en una aislada relación monológica que deporta la
cuestión de la moralidad a la esfera privada y la de la justicia a la esfera pú-
blica. Precisamente, las gestiones de los abogados sobre sus clientes, además
de encontrar justificación en la medida en que su racionalidad y autonomía
se ve afectada por la causa jurídica pretendida, también se cimientan sobre
las acciones que diseñan la estructura básica de los esquemas sociales.
Comprender al derecho como una práctica social colectiva, de forma
indispensable, revela un modelo de abogado que se encuentra íntimamente
vinculado con el sistema político, donde quienes fungen este rol
deben restringirse y evitar quebrar esa práctica institucional compleja aun
cuando al hacerlo tengan la oportunidad de ganar su caso…, una abogada
59
García Manrique, Ricardo, “El discreto encanto de la seguridad jurídica. Apuntes
para una reconstrucción unitaria de la ética de los juristas”, Derechos y Libertades. Revista del
Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, Época II, núm. 19, 2008, p. 58.

está incumpliendo con esta obligación cuando no asume cabalmente su rol

de traductor de intereses privados en interés público, sino que, en el afán de
defender el interés privado de su cliente distorsiona la mejor interpretación
acerca de lo que demanda el interés público.60
Los abogados, obviamente, no pueden eludir sus responsabilidades es-

pecíficas con la defensa de los derechos de sus clientes, pero tampoco se pue-
den desentender del sistema político que los habilita y los dota de sentido.
Siendo conscientes de sus riesgos e implicaciones, los abogados, por medio
de sus diligencias y aprovechando la dosis de inmensa confianza depositada
en ellos, están facultados para ponderar y elegir sobre pretensiones particu-
lares que eventualmente puedan mudar y convertirse en causas sociales.61
Como señala Martín Böhmer,
la traducción del interés privado al interés público es complicada y es impor-
tante que en esta traducción no se pierda aquello que el cliente vino a buscar.
Lo que se pierde, porque siempre se pierde algo, debe ser algo que el cliente
acepta perder o sabe que va a perder. Aquí se encuentran una cantidad de
obligaciones relacionadas con el derecho de información del cliente, su de-
recho al prestar consentimiento, su derecho a mantener la confidencialidad
sobre ciertos hechos aun cuando esos hechos sean importantes para el caso, el
consentimiento sobre los límites que el abogado se impone en la estrategia de
defensa de ese interés, etc. Esa pérdida de información o de intereses que re-
sulta de la traducción del interés privado al interés público es necesaria para
la tarea del abogado, y tiene que ser una traducción que el cliente conozca,
entienda y acepte.62
Cuando fenómenos y conceptos tales como la globalización, la tecnifi-

cación, el incremento del riesgo, el crecimiento económico o la crisis finan-
ciera inciden de manera notable en la propia configuración de la abogacía,
la frontera entre lo privado y lo público se torna indistinguible, y la ambi-
valencia del rol del abogado se torna constitutiva. Sin embargo, no hay que
olvidar que,
Böhmer, Martín, “Igualadores y traductores. La ética del abogado en una democracia

60
constitucional”, en Villarreal, Marta y Courtis, Christian (coords.), Enseñanza clínica del derecho.
Una alternativa a los métodos tradicionales de formación de abogados, México, Instituto Tecnológico
Autónomo de México-Sans Serif Editores, 2007, p. 148.
61
En concreto, se hace alusión al litigio estratégico como vía para llevar a cabo lo afirma-
do. Resulta pertinente mencionar que de forma general en diferentes apartados posteriores
de este trabajo, así como también de manera particular en el último capítulo, se abordarán
distintas cuestiones en torno al litigio de interés público y los abogados.
62
constitucional”, cit., pp. 145.

los intereses de los miembros de la comunidad (de los ciudadanos) son sólo
privados en el sentido de que son suyos, no en el sentido de que no sean in-
tereses de todos los demás miembros de la comunidad. Por el contrario, todo
interés de un miembro de la comunidad que puede ser defendido a través del
derecho es, por definición, un interés público, porque la comunidad ha queri-
do que forme parte de su plan, y por eso permite que ese interés prevalezca a
través de mecanismos jurídicos; pero no sólo lo permite, sino que también lo
alienta, y crea los mecanismos institucionales adecuados para que así suceda,
porque también es de interés público que prevalezcan los intereses definidos
como legítimos; de hecho, en eso consiste la realización del derecho, en que
prevalezca lo que previamente ha sido calificado como digno de prevalecer.63
Independientemente de que los abogados (quieran o no) tengan que

fungir como jugadores de un sistema público, es decir, que participen colec-
tivamente en el juego jurídico que organiza el propio sistema gubernamen-
tal, la existencia de poderes que al día de hoy cuentan con una mayor inci-
dencia y predominio que el Estado, exhiben a los abogados —en especial
los abogados de clientes poderosos—, raramente como agentes pasivos que
se limitan a la aplicación y cumplimiento de las reglas del juego. Y es que, a
pesar de que un sistema jurídico, entendido como sistema social, depende
ampliamente del cumplimiento voluntario de sus normas, bajo esta dinámi-
ca los abogados muchas veces son sujetos proactivos que crean reglas, dise-
ñan contratos y asociaciones a conveniencia para crear o limitar derechos y
obligaciones,64 que fungen como lobistas, facilitadores o asesores económi-
cos, como agentes que, en pocas palabras, afectan la vida de muchas per-
sonas a costa del beneficio de unos cuantos. Y entonces su rol se estructura
con el del legislador.
Los abogados tienen que ayudar a preservar lo común. De acuerdo con
Adela Cortina, no puede un abogado justificar sus acciones alegando que
a fin de cuentas entró en este mundillo para ganar dinero y no para hacer
posible una convivencia más justa.65 Dado que
el jurista de la sociedad liberal es esencialmente un privatista. Y el derecho

privado es esencialmente un conjunto de reglas que aseguran dos asuntos:
una clara titularidad patrimonial (o eficientes reglas que garanticen la gesta-
ción de patrimonios en caso de titularidad controvertida o impracticable) y
63
García Manrique, Ricardo, “El discreto encanto de la seguridad jurídica. Apuntes
para una reconstrucción unitaria de la ética de los juristas”, cit., p. 57.
64
Ibidem, pp. 42 y ss.
65
Cortina, Adela, ¿Para qué sirve realmente…? La ética, Barcelona, Paidós, 2013, p. 137.

el tráfico de capitales y de mercancías según la lógica del mecanismo concu-

rrencial.66
Para este gremio, el solo hecho de no transgredir algunas de las reglas

más evidentes del sistema, es condición suficiente para creer que este se res-
peta y se fortalece.
Si bien es cierto que no se puede considerar a los abogados del todo
como oficiales del sistema, como plenos agentes coadyuvantes en la pro-
curación de justicia y el bien común, también lo es que bajo los actuales
contextos en los que nos encontramos parece equivocado que se imagine a
la ley y al Estado en su conjunto como los principales y únicos fenómenos
generadores de poder y capital jurídico. “El abogado no es, por lo tanto,
una pieza aislada e independiente del aparato institucional de la aplicación
del Derecho por el Estado, sino que se integra en él”.67
Detrás de la representación individual de los abogados se encuentra
toda una colectividad, una sociedad que se ve afectada tanto por la inter-
posición de una demanda en particular como por una determinada política
pública de carácter general. Al final del día, no hay que olvidar que todos
pertenecemos a una sociedad, que somos parte de una comunidad política
que, aunque muy imperfecta, sienta las bases mínimas para evitar el retorno
al estado de naturaleza.
2. Respecto al sistema
Muchas veces, son los mismos aparatos de justicia pública, la propia

complejidad de los sistemas jurídicos, los que se encargan de agravar y mi-
nar procedimientos jurídicos, y producen daños y violentan esquemas sobre
los que se cimientan los derechos de las personas. Claramente, el derecho
no es sólo un conjunto de intereses contrapuestos en juego, ni tampoco un
fenómeno social positivizado a la luz de una mera cuestión de principios.
La opresión y la violencia institucional que entraña este fenómeno forja y
normaliza una tensa relación en la cual el juez “gobierna el proceso y lleva
la carga de impulsarlo”,68 en donde parecería que la posibilidad de que sean
66
Capella, Juan Ramón, “Las transformaciones de la función del jurista en nuestro tiem-
po [1994]”, Revista Crítica Jurídica, núm. 17, agosto de 2000, p. 57.
67
Villoro Toranzo, Miguel, Deontología jurídica, México, Universidad Iberoamericana,
1987, p. 54.
68
Barrena, Guadalupe, “Oportunidades y retos para el litigio estratégico en México:
¿un cincel para la piedra de Sísifo?”, en Oficina en México del Alto Comisionado de las

los abogados “quienes controlen el litigio no parece tener mucho sentido,

pues este operador sólo puede ofrecer alternativas razonables para que el
tribunal falle con base en el mejor argumento”,69 a partir del derecho apli-
cable y los procedimientos estrictamente convenidos.
Sin embargo, la naturaleza ambivalente del abogado respecto al siste-
ma, por un lado, muestra la posibilidad de perpetuar un conjunto de pos-
tulados equiparados con el acatamiento y la colaboración de las estructuras
jurídicas —en aras de su funcionalidad y a cambio de un bien particular—,
mientras, al mismo tiempo cuenta con la opción de fungir como elemento
subversivo que revoluciona las instituciones dentro de las que tradicional-
mente existe certidumbre, aspirando a conseguir un fin más trascendente.
Precisamente, de esa tensión emanan las potencialidades para que un
abogado no se limite a desarrollar sus actividades de forma estricta dentro
del campo jurídico, sino que, aprovechando la coyuntura social en la que
se desenvuelve, “sea partícipe de un litigio diseñado de forma estratégica
para ir más allá del caso inmediato y del cliente individual. Al accionar el
sistema de justicia bajo esta óptica, dichos operadores buscan cambiar al
derecho o cómo se aplica el mismo, de manera que afecte a la sociedad en
su conjunto”.70
Cuando los sistemas obstaculizan la garantía de los derechos y reducen
las vías para la transformación social, quienes lo sustentan y accionan se en-
cuentran dotados para reconceptualizar sus labores frente a las estructuras
de justicia. Los abogados están habilitados para comprender y difundir una
visión del derecho que tienda a modelar el conflicto, donde se hagan explí-
citas las relaciones de poder en juego, y cambie de forma radical la visión
de litigio entendido como disputa formal entre partes, para ser contemplado
como una modalidad activa de diálogo y/o denuncia colectiva contra un
sistema opresor.
Porque hay que recordar que los abogados tienen un compromiso que
va mucho más allá de la mera observancia de las leyes, de su interpretación

y utilización; que rebasa el seguimiento puntual de los procedimientos y las
formas de acceso a los sistemas de impartición de justicia y procesos de elabo-
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, El litigio estratégico en México: la aplicación de los
derechos humanos a nivel práctico. Experiencias de la sociedad civil, México, Oficina en México del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, p. 48.
69
Idem.
70
Rekosh, Edwin et al. (eds.), Pursuing the Public Interest: A Handbook for Legal Professionals and
Activists, Public Interest Law Initiative, Nueva York, Columbia University School of Law-Public
Interest Law Initiative in Transitional Societies, 2001, p. 81.

ración normativa. La obligación de los abogados con el Estado de Derecho

se extiende hasta lograr que el concepto mismo de Estado de Derecho co-
munique a todos los miembros de la sociedad su pertenencia, es decir, hasta
lograr que los principios de los derechos humanos y la democracia permeen
los tejidos sociales y especialmente los legales.71
Al ejecutar sus actividades dentro del sistema, pero sin estar comprome-
tidos con el mismo, los abogados se sitúan en una plataforma que les per-
mite divisar un abundante número de opciones para desplegar habilidades
y desarrollar características, que tradicionalmente se encuentran fuera del
alcance de otros operadores del derecho. La creatividad y la innovación, así
como la sagacidad y la astucia, son prácticas dentro de la abogacía que ex-
ceden los rígidos moldes establecidos por la ley.
El conocer los intersticios de las estructuras de la justicia, los alcances
de las normas y el valor de los principios, así como los hábitos, vicios y resa-
bios del sistema, ponen al descubierto las amplias posibilidades que otorga
el sistema jurídico para los abogados. De ahí entonces que estos operado-
res no se limiten a la mera aplicación de las reglas, sino que en sus intentos
por revertir las injusticias que genera el propio sistema, puedan emprender
luchas que, de forma indefectible (por medio de estrategias de resistencia y
acciones de protesta) traspasen los límites de lo jurídicamente permitido y se
muevan entre las grietas y las zonas grises de lo legal.
A diferencia de la faceta unidimensional que presenta la labor de los
jueces con el sistema, quienes para desplegar sus actividades requieren de
reglas detalladas sobre sus comportamientos (las cuales tienen que acatar
para conservar su legitimidad y mantener su trabajo), así como de elemen-
tos e instrumentos materiales para el buen desarrollo de su ejercicio profe-
sional, la ambivalencia que presenta la abogacía respecto al sistema viabi-
liza a estos operadores para ser promotores de transformaciones dentro del
mismo. Al no encontrarse plenamente atados al sistema, los abogados, a
partir de sus pretensiones, pueden ser arquitectos de su diseño, alterando las
reglas del juego del que son partícipes.
Aprovechando la ambivalencia respecto al sistema, si los abogados son
conscientes del importante rol que ejercen dentro de este, sin lugar a dudas,
pueden llegar a fungir como catalizadores del mismo, ya que mientras evitan
que las estructuras jurídicas opriman y humillen a sus representados, estos
71
Villarreal, Martha, “El litigio estratégico como herramienta del derecho de interés
público”, en Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los De-
rechos Humanos, El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico.
Experiencias de la sociedad civil, cit., p. 17.

operadores también se encuentran viabilizando la funcionalidad de los pro-

cesos, así como canalizando los ideales que pretende el fenómeno jurídico.
Las personas que ejercen la abogacía se encuentran habilitadas para de-
jar atrás esa estrecha visión, donde el éxito de su devenir profesional radica
exclusivamente en la satisfacción de las pretensiones del caso de sus clientes
frente a tribunales, para ampliar su horizonte y comprender que sus labores
constituyen una garantía de la sociedad misma, que, bien encaminadas, sir-
ven de apoyo para generar acciones transformadoras, porque “la sentencia
no necesariamente pone fin al litigio, algunas veces es ahí donde germina
y se perfilan cambios como el despertar de conciencia, el empoderamiento
de grupos, la reivindicación de minorías, la modificación de estándares”.72
Y es que, casi siempre, se ha estimado que “el abogado es uno de los
factores más auténticos del régimen capitalista e individualista”.73 Así, de un
tiempo para acá, se suele vislumbrar que la abogacía se encuentra en una
posición predilecta para favorecer intereses particulares, mucho antes que
el interés social. Eso sucede porque la ideología dominante en la profesión
jurídica tiende a oscurecer el lado público,74 generando que muchos aboga-
dos, guiados preponderantemente por el egoísmo, utilicen sus habilidades
técnico-jurídicas para manipular a discreción y aprovecharse no sólo del
derecho, sino también de las personas que auxilian. En palabras de Roberto
Gargarella, “al hecho de que la disciplina parece dirigida a servir al poder, y
a favorecer la impunidad de quienes gozan de él. En buena medida, se trata
del hecho crudo según el cual lo mejor de la profesión aparece al mero ser-
vicio del dinero”.75 Porque la exasperada mercantilización de la abogacía ha
reducido las responsabilidades profesionales dentro de la misma, menosca-
bando en estos operadores el sentido de tener que velar y reformar el marco
jurídico que propone la justicia.
Al ser considerada históricamente como la profesión liberal por exce-
lencia, y a propósito de los cambios que en épocas recientes ha sufrido la
idea tradicional de Estado-nación, el ejercicio de la abogacía ha tendido a
disminuir, o menoscabar su carácter público para, al mismo tiempo, negar
su propia naturaleza. Esta última afirmación es posible sostenerla porque
los abogados (sobre cualquier otra de sus caracterizaciones) se distinguen
72
Ibidem, pp. 29 y 30.
73
Bielsa, Rafael, La abogacía, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960, p. 44.
74
Gordon, Robert, “Why Lawyers Can’t Just Be Hired Guns”, en Rhode, Deborah,
Ethics in Practice-Lawyers’s Roles, Responsabilities, and Regulation, Nueva York, Oxford University
Press, 2000, p. 42.
75
Gargarella, Roberto, “¿A quién sirve el derecho? Ética profesional, derecho y poder”,
Lexis, núm. 0003/014582, y reproducido en el blog: seminariogargarella.blogspot.com.

por ser parte de un sistema político, cuya organización y funcionamiento

está reservado a la voluntad de un gran ente público, que es el Estado. En
ese sentido, cuando los propios profesionistas del derecho atentan contra
la entidad que les permite su participación, y dejan de velar por la salud
institucional del sistema en aras de lo individual, que no de lo colectivo, el
carácter social de la abogacía colisiona con los principios que sustentan a las
estructuras político-sociales de una comunidad. Si la labor de los abogados
se enfoca sólo en la defensa de los intereses de sus clientes, para por esa vía
alcanzar el desarrollo profesional y mantener la endeble articulación de un
sistema público, se diluye la noción cardinal de que la abogacía es una ac-
tividad estrechamente vinculada a la comunidad en la que se desenvuelve.
Ahora bien, el hecho de que el abogado tenga la posibilidad de es-
tremecer el sistema en el que se desenvuelve no viene a significar que, de
antemano, cualquier acción se encuentra justificada dentro de su ejercicio
profesional, y que, por tanto, aproveche su rol ambivalente como excusa
perfecta para desentenderse de intrincadas cuestiones éticas. El pretexto de
que para un abogado todo vale, de que todo es permitido mientras se con-
siga la satisfacción de las pretensiones de su cliente, se torna tan vago como
peligroso al momento en que se confinan los juicios valorativos que llegaran
a confrontar sus intereses.
Ciertamente, no hay que olvidar que el derecho concebido como obra
comunitaria encuentra consistencia a través de los vínculos relacionales que
enarbola el sistema entre sus usuarios. Al final, lo que se busca no es minar
la funcionabilidad del sistema, ni mucho menos destruirlo, sino simple y
sencillamente utilizarlo para recomponer distintos aspectos del mismo, o
propulsar cuestiones jurídico-políticas que puedan generar mejores prácti-
cas institucionales para todos.
En el presente apartado se expusieron algunos aspectos que hacen ex-
plícitas las tensiones inherentes a la figura del abogado respecto a las rela-
ciones sociopolíticas que implican sus labores profesionales. La ambivalen-
cia, como nota distintiva de dichos operadores jurídicos, no sólo provoca
situaciones contrapuestas de irremediable resolución para éstos, sino que
multiplica las vías resolutivas para las distintas situaciones que se presenten.
Esta ambivalencia se torna un arma de doble filo al momento en que sus
amplias posibilidades de acción coexisten con un sinfín de alternativas que
sobrepasan los márgenes establecidos por la ley.
Resulta claro que la continua labor de quienes ejercen la abogacía in-
duce a confrontar a las autoridades, que la colisión entre intereses privados
e intereses públicos es cuestión de todos los días, y que, sobre todo, en mu-
chas ocasiones es el propio sistema el que se encarga de oprimir y cometer

injusticias contra sus ciudadanos. Pero justo en ese escenario es donde radi-
can las potencialidades del abogado, porque a diferencia de cualquier otro
operador, las relaciones que entabla con los clientes y con las autoridades
abre un sinfín de alternativas para hacer efectiva la operatividad de las ins-
tituciones. Porque
si el Estado de Derecho se toma como ideal aislado, existe el riesgo de no

comprenderlo adecuadamente. En ese caso quizás se acentúen sus aspectos
más estáticos, centrados en la certeza y seguridad jurídica de las expectativas
jurídicas. Pero también tiene un aspecto dinámico, centrado en los derechos
de la defensa y en la importancia de permitir que todo lo que sea argumen-
table sea argumentado.76
Desde este punto de vista, quienes ejercen la abogacía se descubren

como el motor del sistema, como la chispa de ignición que provoca el esta-
llido, pues los abogados se encuentran posibilitados para crear y establecer
vínculos racionales, a manera de puentes, entre la sociedad y el derecho; es
decir, para ser, básicamente, los encargados de integrar los elementos mora-
les presentes en el fenómeno jurídico.
De ahí, precisamente, la primordial importancia del estudio y promo-
ción de la ética profesional en los abogados (que, está por demás decirlo, no
generará un cambio axiológico inmediato, pero, en definitiva, sí podrá es-
clarecer eventualmente algunos conceptos morales para conciliar posturas
antagónicas), porque su visión integral del panorama los posiciona como
actores predilectos para decidir sobre lo que deben, o no, hacer.
Ahora bien, antes de desarrollar propiamente el siguiente apartado, hay
que tener presente que las actividades profesionales de los abogados son
dinámicas, maleables, negociables. Estos operadores no sólo se limitan a
seguir pasivamente las reglas de un estático juego sistematizado de forma
más o menos uniforme y coherente, sino que al tomar en cuenta diversas
posiciones, y relacionarse y verse influidos por múltiples actores, se las arre-
glan para conjugar y modular una serie de componentes divergentes que
inciden en su práctica cotidiana. De tal forma que, cuando se piensa en el
abogado y la moral, no es del todo asumible afirmar la existencia de una
única moralidad unidimensional y omnicomprensiva —una moral escrita
con mayúscula—, sino que la concurrencia de distintas moralidades genera
una compleja urdimbre de normatividades éticas que, muchas veces, se so-
76
MacCormick, Neil, “Retórica y Estado de derecho”, Isegoría, Madrid, núm. 21, 1999,
p. 21.

lapan y, otras tantas, se impulsan, pero que, en cualquier caso, el abogado

debe tener en consideración y estar dispuesto a lidiar con las mismas.77
En ese sentido, las simultáneas decisiones que se desprenden día a día
del ejercicio de la abogacía no pueden entenderse si se limitan a un con-
junto de reglas positivizadas colectivamente que estructuran un sistema, ya
que, si esto fuera así, además de que se negaría la autonomía individual de
los abogados, también se disiparía ese conjunto de normas ideales que en-
tretejen el fenómeno jurídico y se sitúan dentro la dimensión de la moral de
los individuos que conforman una colectividad.
Teniendo en cuenta las ambivalentes tensiones de la profesión y las
complejidades éticas recién expresadas, a continuación se profundiza en
distintas ideas relacionadas con los deberes morales en el ejercicio de la
abogacía, aspirando a bosquejar un proyecto que sirva de marco conceptual
para identificar perfiles y modelos en la misma; reiterando las precauciones
metodológicas que se advirtieron al inicio del presente capítulo, así como la
toma de partido por uno de los tipos específicos propuestos, en ocasión de su
necesaria propulsión bajo los esquemas conceptuales que exigen los actuales
sistemas jurídicos contemporáneos.
II. Diversas posturas sobre el conflicto

de deberes morales en la abogacía
A pesar de las múltiples y complejas tensiones que genera el ejercicio de la

abogacía, las actividades profesionales de estos operadores se desarrollan en-
tre la normalidad y la inercia, sin enfrentar esas fatales disyuntivas morales
plasmadas en los intrincados casos que relata la bibliografía sobre la materia,
o que se reflejan en las apasionantes ficciones que narran las películas y las
series sobre abogados.
Debido a la absorbente carga de trabajo que envuelve el ejercicio de
la abogacía, la mayoría de las personas que practican este oficio no suelen
desplegar un proceso reflexivo sobre las implicaciones de su profesión, en el
77
Así, quien ejerce la abogacía debe, por lo menos, tener en mente varios ordenamien-
tos morales en juego: su propia moral (el abogado, en algún modo, se encuentra sujeto a
su propio código ético, a su particular catálogo de creencias), la moral del cliente (las ideas
éticas del particular que se encuentra vinculado, que quizá en algunos casos incidan y sean
recíprocas pero que, en definitiva, esa moral del cliente no permanece ajena al abogado),
la moral pública juridificada (la moral que conlleva el derecho y la respectiva forma como la
interprete el abogado), y la moral del código deontológico (esa particular configuración ética
para la profesión)…, y aunque en ocasiones dichas normatividades pueden ser coincidentes
también es posible que resulten distantes, o incluso contrapuestas.

que las intuiciones se tornen convicciones razonadas y los impulsos dejen

de ser inercias rutinarias para convertirse en acciones autónomas y volun-
tarias. Siguiendo esta tendencia, difícilmente se podrá llegar a clarificar
una determinada posición, o toma de postura en lo particular, respecto a las
disyuntivas morales que se lleguen a presentar en la práctica diaria de los
abogados.
Al relegar decisiones dilemáticas frente a prácticas comunes de su ejer-
cicio coyuntural, incluso muchas veces obviando problemas por encontrarse
concentrados en las dinámicas que exige la misma profesión, los abogados
parecerían sostener sus labores a partir de estándares tan flexibles como
aleatorios, siguiendo una filosofía de trabajo forjada a la medida, que, inva-
riablemente, confina cualquier compromiso que no sea aquel que reclama
el cliente o la propia ley, dependiendo del caso. Por eso resulta urgente
conocer las teorías y el debate sobre separación o conexión entre derecho y

moral, porque es el núcleo del problema a partir del cual se puede definir un
enfoque ético para la formación de los abogados, que sea congruente con la
nueva realidad de los Estados Constitucionales Contemporáneos. Esta dis-
cusión resulta importante para reflexionar en qué medida la ética debe estar
presente en la formación jurídica.78
Ya que, en términos generales, podría llegar a afirmarse que la lógica

imperante en la profesión suele estar empatada con aquella memorable de-
claración atribuida al lúgubre cacique del partido político hegemónico que
durante muchos años gobernó en México, Gonzalo N. Santos, quien al ser
cuestionado sobre los límites de sus turbias prácticas gubernamentales en
provecho personal, respondió que: “la moral es un árbol que da moras…”.
Mientras se deforma y se desconoce un ámbito al que necesariamente se tie-
ne que recurrir para reconocer un determinado sistema de valores o alguna
concepción de la justicia de una realidad jurídica, muchos abogados apro-
vechan para situarse en una cómoda posición que justifica sus actuaciones
y diligencias.
Aprovechando un panorama tan impreciso, los abogados fluctúan in-
distintamente dentro de un espectro moral que depende, en mayor o me-
nor medida, de las peculiaridades de la cultura jurídica en la que se inserte
cada uno de ellos. En ese orden de ideas, es pertinente llamar la atención
sobre la geografía del fenómeno ético en el ejercicio de la abogacía, ya que
78
Río, Marysol del, “La tesis de la separación del derecho y la moral y su impacto en la
formación ética de los abogados. Hacia la innovación social en el derecho”, Revista Iberoame-
ricana para la Investigación y el Desarrollo Educativo, vol. 6, núm. 11, 2015, p. 998.

los principales teóricos sobre estos temas, así como las posturas dominantes
respecto a la moral de los abogados, suelen originarse y desarrollarse pre-
ponderantemente en Estados Unidos (o, en todo caso, en países de habla in-
glesa). Esto antes que obedecer a un mero factor cultural, o acaso a la forma
en cómo se organiza la profesión en un determinado contexto, es posible
atribuirlo a la naturaleza del sistema adversarial, propio del common law, que
propulsa el desentendimiento de las cuestiones morales dentro de la aboga-
cía, ya que estos operadores, antes que ser contemplados como auxiliares
del sistema, son entendidos, más bien, como exclusivos representantes de
sus clientes, teniendo que velar por sus intereses sobre cualquier otra cosa.
Bajo esa misma lógica, muchas veces la ética en el ejercicio de la aboga-
cía es utilizada para engañar y aparentar. Disimulando graves problemáti-
cas sustanciales, este fenómeno es utilizado como una mera cuestión estética
que vale para limpiar la imagen de turbios intereses y compromisos que
colisionan con deberes morales.
Y es que “el papel que los abogados han jugado en la configuración de
elementos esenciales en el modo de ejercicio del poder y en el desarrollo de
las instituciones ha sido tan importante que debemos analizar a la cultura
jurídica como cultura de los abogados en tanto ellos han configurado un
campo de acción específico”.79 Porque estos operadores, entendidos como
gremio, generalmente actúan impulsados por las costumbres y las tradicio-
nes que ellos mismos han construido de manera colectiva.
A través de sus dichos, rutinas, prácticas de trabajo, ideas y opiniones,
las personas que ejercen la abogacía suelen blindar sus acciones y explicar
sus omisiones para negar cualquier tipo de compromiso que exceda lo es-
trictamente determinado por los códigos que impone la profesión, incluso
cuando estos mismos facilitan abusos y arbitrariedades. Sin embargo, “si un
abogado contribuye a la realización de una injusticia, su responsabilidad
moral no queda eliminada alegando simplemente que lo hizo, no como in-
dividuo particular, sino en el ejercicio de su profesión”.80
Entonces, el vínculo estipulado por las reglas y la dimensión valorati-
va que encierran las mismas se diluye paulatinamente al momento en que
los abogados, de forma tan pragmática como utilitarista, eligen parámetros
morales a conveniencia e ignoran apreciaciones que puedan llegar a obs-
taculizar la consecución de cualquiera de sus actos a favor de los clientes
que representan. Develando una discordancia entre valores y prácticas pro-
Binder, Alberto, “La cultura jurídica, entre la innovación y la tradición”, en Pásara,

79
Luis (ed.), La justicia latinoamericana. El papel de los actores, Salamanca, Universidad de Salaman-
ca, 2007, p. 27.
80
Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2006, p. 90.

pias de la profesión, muchos abogados se desenvuelven dentro del campo

jurídico hasta un punto en que no existe la mínima certeza respecto a sus
deberes más allá de la ley positiva.
A pesar de esto, no cabe duda que quienes ejercen la abogacía encuen-
tran coincidencias medulares respecto a los deberes morales cuando la ope-
ratividad de cualesquier sistema jurídico-político se fundamenta sobre las
prácticas que despliegan sus accionantes. Así, el carácter decisorio de los
operadores jurídicos, proyectado a través de sus conocimientos técnicos y
habilidades, adquiere crucial importancia al asociar las prácticas sociales
comunes con los fines que persigue el derecho.
Tomando como base las ideas delineadas por Manuel Atienza81 con
relación a la ética de los abogados (por dar cuenta de los esquemas más
sobresalientes dentro de las diversas posiciones que pueden adoptarse para
armonizar la defensa de los intereses de los clientes con el cumplimiento de
deberes morales), a continuación, se plantea dar una vuelta de tuerca a las
mismas para trazar algunas coordenadas que precisan dichas posturas.
Porque las formas utilizadas por los abogados para armonizar y respon-
der a las coyunturas que se enfrentan en el día a día oscilan dentro de un pa-
rámetro valorativo que, aunque más o menos identificable, invariablemente
resulta paradójico. De ahí que trazar una categorización sea pertinente en
el sentido de visibilizar y, eventualmente, ayudar a modelar la manera como
los abogados se perciben y son percibidos dentro de un determinado sistema
jurídico-político.
Ahora bien, las posturas que se exponen en los párrafos siguientes no
deben ser concebidas como un rígido molde inalterable, como posiciones
estáticas dentro de la profesión, que comprometen a los abogados de por
vida con una concepción específica sobre la cuestión moral y su profesión.
Estas posturas varían no sólo obedeciendo al caso en cuestión, al modelo de
abogacía que se ejerce, o incluso a las creencias particulares de cada aboga-
do, sino también, y sobre todo, dependen de cada una de las acciones que se
tengan que ejercer dentro de un determinado proceso singularizado.
Una de las grandes trabas al abordar los temas sobre ética de los abo-
gados resulta de creer que las acciones de estos siempre son uniformes, es
decir, que los esquemas morales que existen resultan apropiados para cual-
quier operador en cualquier contexto. Dicha visión unitaria de la morali-
dad en la abogacía puede ser adecuada para proyectar una idea bastante
81
Atienza, Manuel, Filosofía del derecho y transformación social, Madrid, Trotta, 2017, pp. 254
y ss.; Atienza, Manuel, “Sobre la ética de los abogados”, La Mirada de Peitho, 30 de enero de
2015.

general sobre la misma. Sin embargo, falla para dar cuenta de la amplia
diversidad de estructuras en el mercado jurídico y de las expectativas que la
sociedad tiene sobre la profesión hoy en día.
No es que un abogado sea cien por ciento moral o inmoral, o acaso
pueda ser categorizado sin medias tintas dentro de alguna graduación. Por
el contrario, como ya se ha mencionado, la moralidad de los abogados se
construye a partir de acciones heterogéneas dentro de complicados y dilata-
dos procesos, que muchas veces rebasan por completo el seguimiento con-
secuente de una determinada concepción ética.
1. El abogado inconsciente
Antes de adentrarse en algún tipo de concepción moral medianamente

definida que aspire a proyectar y comprender el ejercicio de la abogacía, re-
sulta necesario llamar la atención sobre una de las posturas con más arraigo
y popularidad en la práctica de los abogados, que, lejos de estructurarse a
partir de sólidos postulados teóricos, se limita a desterrar de sus actividades
jurídicas cualquier consideración por la moral, para así negar la propia na-
turaleza que engloba la función de servicio social en la profesión.
Para el caso concreto, hablar de estos rasgos en el ejercicio de la aboga-
cía implica ir más allá de limitarse a no transgredir las normas positivas, o
ignorar las reglas deontológicas. Las personas que despliegan una postura
que niega todo miramiento por la moral en la abogacía acarrean una to-
tal desafección por el sistema jurídico-político en el que se desenvuelven y
un absoluto desconocimiento de sus alcances sociales.82 Desprovistos de su
rol dentro del sistema de justicia, a la vez que diferenciando de forma con-
tundente sus ámbitos personales y profesionales, estos abogados resultan
habilidosos para idear todo tipo de artimañas y manipular los casos para
hacer ver cosas que no son realidad, alterando la verdad para conducir a sus
representados hacia un conjunto de exigencias irrazonables para minar la
confianza de la sociedad a través de su supuesto ejercicio profesional.
82
Se podría decir que entre este tipo de persona que ejerce la abogacía desde un plano
que niega la moral y aquel abogado activista, no existen diferencias significativas, o que,
en todo caso, sus posturas serían equiparables, pues ambos se valen de sus conocimientos
para aprovechar las grietas que exhibe el mismo sistema en el que se desenvuelven, en aras
de generar un beneficio en su ámbito profesional. Sin embargo, aunque los medios algunas
veces pueden ser coincidentes, los fines últimos son bastante distintos, ya que el factor social
aunado al componente transformador del abogado comprometido políticamente dista del
ensimismamiento de los abogados inconscientes.

Picapleitos, cuervos, avenegras, abogansters, coyotes, chicaneros,

“chocarreros, pánfilos, seres de chicha o nabo, o tontos de capirote”...,83
son algunos de los motes endilgados a este tipo de abogados provocados
por su ensimismamiento generalizado. Al confundir lo pragmático con lo
indebido, se termina negando la posibilidad de declarar válida o inválida
cualquier tipo de acción desarrollada dentro de la faceta que desempeñan.
No hay que olvidar que si bien cada profesión es un trabajo, no cada tra-
bajo es una profesión. Es decir, no cada trabajo es una forma de ganarse
la vida, pues, de alguna u otra manera, la idea que encierra una profesión
suele empatarse con cierto prestigio y cierta dignidad que otros trabajos
no profesionales excluyen. En el presente caso la contradicción resulta ma-
nifiesta.
Así, al autoincapacitarse para juzgar sus propios actos, sin querer dis-
tinguir ni entender el sentido moral de sus responsabilidades, este perfil de
abogado desplaza lo indebido y lo ilegal al terreno de lo posible para validar
cualquier tipo de medio que sea necesario en la consecución de sus objetivos
personales. Si bien es cierto que, como se mencionó líneas arriba, la mayo-
ría de las personas que ejercen la abogacía no realizan un proceso reflexivo
en torno a la moralidad de sus actividades profesionales, hay que destacar
que en la presente postura que se explica no es que no se lleve a cabo tal
ejercicio analítico, sino que este perfil de abogado ni siquiera se percata de
la existencia de una dimensión valorativa: poco importa algo más allá de sus
propios fines. Al creer que todo es permitido, que todo vale, se rebasa cual-
quier parámetro axiológico, lo que genera que la imprudencia prime sobre
la cordura, y el chantaje se antepongan notoriamente frente a deberes mo-
rales bien establecidos fuera de esta profesión.
Es necesario aclarar que para esta categoría de abogados, la negación
de la moral no viene a significar una forma de moralidad distorsionada, o
acaso una manera difusa de desplegar posiciones valorativas desde la omi-
sión, sino que simplemente les es indiferente, se involucran en el campo ju-
rídico desde una óptica pragmática que ignora los deberes morales de una
profesión que necesariamente los requiere para elevar cualitativamente su
operatividad dentro de una comunidad política de la que es parte. En pocas
palabras, a lo que aspira esta concepción en la abogacía es a “descargar al
profesional del peso de su conciencia y hacerle la vida más cómoda”.84 Para
ellos no existe un ideal regulativo sobre sus actos, pues sólo los ejecutan sin
Loperena, José María, El circo de la justicia, Barcelona, Flor de Vientos, 2006, p. 11.
83
Arjona, César, “Le ética de la moralidad”, Blog de la Revista catalana de dret públic, 30 de
84
mayo de 2013.

medir sus consecuencias. De ahí que el mejor adjetivo para su nominación

sea el de inconscientes.
Desde abogados que hacen guardia fuera de los hospitales para apre-
sar potenciales clientes que atraviesan una desgracia inesperada, pasando
por graves abusos en el cobro de honorarios y cuantía de los mismos, has-
ta personas que actúan como falsos licenciados en derecho, y que incluso
se atreven a llevar casos sin contar con una cédula que los acredite como
tales..., la inconsciencia por los deberes morales que se divisa en este perfil
de abogado, o situaciones concretas en el ejercicio de la abogacía, resulta de
implicaciones abusivas al momento que las personas, en muchas ocasiones
apuradas por la urgencia, requieren de los servicios de un profesionista y no
cuentan con la mínima referencia o algún tipo de parámetro para evaluar
no sólo su preparación y sus capacidades intelectuales, sino también su ética
y sus habilidades interpersonales.
Abogados cuyo parámetro de profesionalidad se mide a partir de su
rentabilidad, término que iguala a la actividad jurídica con los negocios o
las transacciones comerciales,85 donde el grado de acceso a la justicia depen-
derá de cuánto pueda afrontar un cliente para obtener los servicios de un
abogado. Y es que, como menciona Duncan Kennedy, “hay mucho dinero
por hacer allá afuera, para la mayoría de los abogados, la mayor parte del
tiempo, sin convertirse en un asesino a sueldo”.86
En ese sentido, el individuo, el potencial cliente, se encuentra en condi-
ción de desventaja y vulnerabilidad respecto de tales abogados, pues éstos,
antes que fungir como constructores del sistema jurídico, manejan discre-
cional y convenencieramente sus intereses en aras de su beneficio personal.
De ahí que simple y sencillamente, esta forma de abordar el conflicto de
deberes en la profesión excede cualquier fenómeno que pretenda regularlos.
2. El abogado inmoral
Desde inicios del siglo pasado el jurista uruguayo Carlos Vaz Ferrerira,
a través de una de sus obras, en la que teorizaba sobre la moral de distintos
85
Existe, lamentablemente, una máxima que afirma que “El cinismo acerca de la ética
sobre abogados excede, incluso, aquella que se despliega dentro del ámbito de los negocios o
en el sector público”. Véase Sampford, Charles y Parker, Christine, “Legal Regulation, Ethi-
cal Standard-Setting, and Institutional Design”, en Sampford, Charles y Parker, Christine
(eds.), Legal Ehics and Legal Practice: Contemporary Issues, Nueva York, Clarendon Press-Oxford,
1995, pp. 12 y 13.
86
Kennedy, Duncan, “La responsabilidad de los abogados por la justicia de sus casos”,
Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, Buenos Aires, año 6, núm. 12, 2008, p. 139.

oficios intelectuales, se preguntó sobre la posibilidad de que ciertas profe-

siones encerraran una especie de inmoralidad interna, es decir, cuestionaba
la existencia de “profesiones tales que, siendo necesario socialmente y aun
moralmente que algunos las ejerzan, no puedan, sin embargo, ser ejercidas
con arreglo a una moralidad absoluta”.87 Más de cien años después, parece
que este interrogante se ha intensificado y difundido más allá del ámbito
académico, pues al momento en que “existe un notable resquebrajamiento
de los valores, la colectividad teme que existan profesiones que se caracteri-
zan por una inmoralidad intrínseca e inevitable”.88
Bajo tal supuesto, el arquetipo de profesión en la que el incumplimien-
to de deberes morales parecería ser cosa de todos los días es la abogacía.
Crear expectativas respecto al resultado favorable de un juicio, interponer
recursos con el fin de alargar de forma innecesaria un determinado proceso,
ofrecer pruebas falsas, engañar y mentir a clientes, dar dádivas o sobornos
a funcionarios judiciales, desatender un asunto, manipular y distorsionar
argumentos a conveniencia con el fin de confundir, aprovecharse del secre-
to profesional, planear estrategias fiscales para evadir impuestos, defender
ciegamente a alguien que se ha declarado culpable de cometer un delito
grave, o utilizar contactos para influir sobre una decisión, etcétera. Tantos y
tantos podrían ser los supuestos que robustecieran este listado de ejemplos
de acciones inmorales de los abogados, que existen partidarios que afirman
y sustentan que no sólo la propia profesión jurídica en sí misma carece de
moralidad, sino que la disciplina en su totalidad —el derecho puesto en ac-
ción—, es intrínsecamente inmoral,89 y, por tanto, de manera irremediable
los actos carentes de justificación moral que se ejecuten para su funciona-
miento no harán algo más que servir como propulsores y lubricantes de las
propias dinámicas y estructuras jurídicas.
De lo que se trataría, entonces, sería simplemente de sobrellevar una ac-
tividad que aunque (de antemano) atente de forma cotidiana contra la mo-
ral pública y también contra la pretensión de justicia que conlleva el propio
87
Vaz Ferreira, Carlos, Moral para intelectuales, Montevideo, El Siglo Ilustrado, 1920, pp.
35 y 36.
88
Vigil Curo, Clotilde Cristina, “El abogado: ética y valores”, Revista Jurídica “Docentia et
investigatio”, vol. 7, núm. 2, 2005, p. 108.
89
El jurista costarricense Minor Salas ha afirmado que “el ejercicio práctico del derecho
requiere —por la misma dinámica implícita en la profesión— cierta dosis de deshonestidad
y con ello de inmoralidad”, la cual, además de resultar prácticamente imposible de eliminar,
resulta fundamental para su funcionamiento. Véase Salas, Minor, “¿Es el derecho una pro-
fesión inmoral? Un entremés para los cultores de la ética y de la deontología jurídica”, Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 30, 2007, pp. 581-600.

derecho, edifique sobre meras apariencias, vicios y falsedades, puentes que

tiendan a normalizar las relaciones sociales.
Bajo esa lógica, puesto que la voluntad y la autonomía de los operado-
res estaría supeditada a la inmoralidad del fenómeno jurídico, no tendrá
sentido disociar la integralidad del derecho de cada una de las conductas
particulares de sus aplicadores y accionantes. Así, para el caso en concreto,
los abogados no serían más que inescrupulosos siervos hipócritas al servicio
de un indecoroso ente artificial, cuyas acciones se encuentran desprovis-
tas de cualquier tipo de justificación y ausentes de toda racionalidad; ol-
vidando que estos operadores, por la propia naturaleza de la posición que
ocupan dentro del entramado institucional del sistema jurídico, están en
posibilidades de rechazar, trasgredir, o incluso reformar tales prácticas in-
morales (existen múltiples maneras de desplegar sus actividades profesio-
nales).
Más que un proceso viciado entre la globalidad del aparato jurídico y
sus partes —entre sistema e individuos—, se estaría desplegando una per-
versa dinámica cíclica, proclive a perpetuar la apreciación de una realidad
como jurídica sin la necesidad de apelar a criterios de justicia, o en todo
caso recurriendo a antivalores, perversiones y vicios.
Sin embargo, para comprender el funcionamiento de nuestros sistemas
jurídicos y sus operadores, así como para dar cuenta de aspectos importan-
tes de nuestras prácticas en sociedad, resulta necesario no sólo vincular al
derecho con la moral, sino, en específico, también dotar a esa moral de una
pretensión de objetividad, estableciendo criterios mínimos para que las ins-
tituciones que se erigen y los roles que se ejecutan sean los correctos.
El derecho difícilmente puede emitir un “pase libre” en cuestiones éti-
cas; no puede expedir licencias morales a sus operadores para poder hacer
lo que normalmente se encuentra prohibido en otros ámbitos. Por el contra-
rio, aspira a hacer avanzar las prácticas sociales, tomando en consideración
las opiniones morales dominantes y en conformidad con determinados fines
y valores. De ahí que creer que el propio fenómeno jurídico en toda su com-
plejidad e integridad sea por sí mismo algo inmoral, resulta de una visión
de la abogacía tan pesimista como dañina, visión que, sin embargo, ya sea
por el peso de la costumbre a actuar sin rendir cuentas, o por la inercia que
destella la tradición heredada de un exacerbado liberalismo, también cuen-
ta con un gran número de adeptos en el ejercicio de la profesión. Se podría
llegar a afirmar que este tipo de abogado “no pretende buscar el derecho
concreto sino ayudar a su cliente, es decir ganar el pleito; porque para él la

justicia consiste en dar la razón a su cliente”,90 y para llegar a tal fin, se esta-
ría en disposición de cometer cualquier tipo de acto cuya moralidad resulte
dudosa, por decir lo menos.
Parecería, entonces, que la gran cantidad de abogados inmorales que
ejercen la profesión desde esa trinchera “están menos inspirados por lo pú-
blico y son cada vez más especializados y alienados por su trabajo”.91 Al
rechazar las posibilidades de colaborar no solo a ver realizada la preten-
sión de justicia que conlleva el derecho, sino también a tomar en cuenta las
singularidades de cada situación que se les presente respecto a sus clientes,
estos operadores desechan toda posibilidad por contribuir con un método
efectivo para erradicar prácticas indeseables dentro de la profesión.92
Sin embargo, frente a un entorno tan desigual, y en contextos jurídicos
extremadamente tecnificados, los abogados “tienen la función social de de-
cirle a la gente lo que tienen que hacer”,93 y esto no es otra cosa que saber
equilibrar la naturaleza ambivalente de su profesión con la intención de lo-
grar un escenario donde la racionalidad module las normas y los principios
puestos en juego. De ahí, necesariamente, que posturas como las que difun-
den e impulsan la inmoralidad de la abogacía no hagan más que poner en
duda las bases sobre las que se erige el derecho y trastornar las relaciones
entre sus participantes.
Habrá que tener constantemente presente que no sólo existe un único
modelo, estilo, o visión de ejercer la abogacía, que si bien las mismas di-
námicas del derecho y su puesta en acción conllevan el cumplimiento de
deberes morales, la esencia de una profesión, y más de una como la de los
abogados, radica, precisamente, en su indispensable utilidad social a través
de la persecución de ciertos fines, en que personas que han sido formadas de
manera profesional busquen la consecución de objetivos que contribuyan
a generar un mejor entorno, nunca dejando de lado la cuestión valorativa.
90
Nieto, Alejandro y Fernández, Tomás-Ramón, El derecho y el revés. Diálogo epistolar sobre
leyes, abogados y jueces, Barcelona, Ariel, 1998, pp. 34 y 35.
91
Kronman, Anthony, “Tha Law as a Profession”, en Rhode, Deborah, Ethics in Practice
- Lawyers´s Roles, Responsabilities, and Regulation, cit., p. 29.
92
Sampford, Charles y Parker, Christine, “Legal Regulation, Ethical Standard-Setting,
and Institutional Design”, en Sampford, Charles, y Parker, Christine (eds.), Legal Ehics and
Legal Practice: Contemporary Issues, cit., p. 13.
93
Correas, Óscar, “La enseñanza del derecho en la Picota”, en Bergalli, Roberto y Ri-
vera Beiras, Iñaki (coords.), Poder académico y educación legal, Barcelona, Proyecto Editorial en
colaboración entre el OSPDH (Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la
Universitat de Barcelona)-Anthropos Editorial, 2008, p. 48.

3. El abogado amoral
Quizá, a través del tiempo, la posición ética que puede considerarse

como predominante, o estándar,94 dentro de la profesión es la que fomenta
el mero acatamiento de las reglas que sostienen al sistema jurídico, es decir,
aquella que parte de la premisa de que todo lo que no esté expresamente
prohibido está, por tanto, permitido. Actuando en los confines del derecho,
esta postura, muchas veces, restringe sus actividades a la no transgresión de
la norma, pasando por alto que no todo lo técnicamente posible es, al mis-
mo tiempo, moralmente correcto.
Al ignorar conscientemente los conflictos morales en el ejercicio de la
abogacía, estas personas desarrollan sus actividades dentro de los términos
que marca la ley, y se limitan a no cometer actos ilícitos, que de alguna ma-
nera u otra, se traducirían también en acciones inmorales. De esta manera,
parecería desplegarse un cierto tipo de positivismo ideológico,95 donde “ac-
tuar moralmente no puede significar otra cosa que actuar en conformidad
con (o sin infringir) el Derecho”.96
Aunque criticada de forma vehemente por la literatura académica y
denostada a través de múltiples fenómenos socioculturales, de manera un
tanto contradictoria, esta popular posición moral de los abogados suele no
sólo ser aceptada por el gremio, sino también defendida y propulsada por el
mismo. Pues, bajo esta óptica, la premisa que desestima las problemáticas
morales en el ejercicio de la profesión encuentra sustento al momento en
que el trabajo de los abogados se circunscribe a la férrea y celosa defensa
de los intereses de sus clientes dentro de lo legalmente permitido; incluso,
muchas veces, también ciñéndose a los dictados de normas de naturaleza
deontológica, pero en el entendido de que estas se encuentran en plena con-
formidad con la ley positiva.
Así, al cancelar el carácter ambiguo, y, por ende, contradictorio y con-
flictivo, de estos operadores jurídicos, se genera y se construye, en palabras
de Atienza, una “filosofía espontánea del abogado”, una forma ingenua de
Bajo esta denominación, desde hace varias décadas, el académico estadounidense Ste-
94
phen Pepper ha agrupado sus ideas sobre esta forma en el ejercicio de la abogacía. Véase
Pepper, Stephen L., “The Lawyer’s Amoral Ethical Role: A Defense, a Problem, and Some
Possibilities”, American Bar Foundation Research Journal, 1, 1986, pp. 613-635.
En el primer apartado del siguiente capítulo se realizarán algunas consideraciones en
95
torno al rol de los abogados y esta postura iusfilosófica en específico, ideada por Norberto
Bobbio.
Atienza, Manuel, “Sobre la ética de los abogados”, cit., p. 1.
96

ejercicio profesional donde sólo importará conocer y ceñirse a las reglas que
necesiten aplicar para las cuestiones profesionales que se les presenten, sin
entrar a su valoración personal, ni mucho menos a realizar alguna conside-
ración crítica respecto a aquellas.
Al tener en cuenta los diferente roles que exige jugar el juego jurídico,
esta divulgada concepción moral de la abogacía se excusa tradicionalmente
en una serie de principios97 (neutralidad,98 parcialidad,99 y no rendición de
cuentas100), que sostienen que los abogados “no son moralmente responsa-
bles por la calidad moral de los casos que defienden”,101 o que, en todo caso,
justifican un escaso nivel de responsabilidad profesional, cuya gradualidad
dependerá de la posición institucional en la que cada uno de los diferentes
operadores jurídicos se encuentre, en aras de lograr el correcto funciona-
miento del sistema. Aceptar esto sería equivalente a confinar las amplias po-
tencialidades de ejercer la abogacía, consintiendo un estrecho prototipo de
abogado destinado exclusivamente a fungir como peón del cliente y como
autómata del sistema, sesgando tanto su desarrollo profesional como las am-
plias posibilidades de su trabajo.
En contraste con otras posturas descritas en las que el desinterés respec-
to a las cuestiones morales es absoluto, este perfil de abogado es plenamente
consciente de las coyunturas éticas que se le presenten en sus actividades
habituales. Sin embargo, dicha inquietud oscila, de manera precipitada, en-
tre la tendencia por aprovechar al máximo los límites permitidos por el fe-
97
Para una sucinta justificación y explicación de la teoría estándar en la abogacía véa-
se Salyzyn, Amy, “Positivist Legal Ethics Theory and the Law Governing Lawyers: a few
Puzzles Worth Solving”, Hofstra Law Review, vol. 42:1063, 2014, pp. 1065-1068.
98
El “principio de neutralidad” dentro del ejercicio de la abogacía amoral es aquel que
clama por la anulación de cualquier tipo de juicio moral sobre las causas o intereses en juego,
cuando a este tipo de operador le corresponde representar a su cliente. No juzgar los fines,
ni pretensiones anheladas, pues el abogado, simple y sencillamente, sería una especie de
dispositivo que pone en marcha al sistema.
99
El “principio de parcialidad” exige que el abogado amoral defienda exclusiva y celo-
samente los intereses de su cliente, sin importar la manera en que sus acciones puedan dañar
a cualquier otra persona o circunstancia involucrada en el caso.
Del principio anterior se puede desprender el “principio de no-rendición de cuentas”,
100
que se enfoca en evitar cualquier tipo de directriz o consejo sobre cómo deben actuar los
abogados, emitiendo, por el contrario, guía sobre la manera en que otras personas deben juz-
gar a los abogados. Mientras los abogados persigan las pretensiones jurídicas de sus clientes,
aquéllos no deben ser juzgados bajo el entendido de que su moralidad se empata con la del
cliente.
Fatauros, Cristián Augusto, “Derecho de defensa, inmoralidad e injusticia”, VIA IU-
101
RIS, Fundación Universitaria Los Libertadores de Colombia, núm. 11, julio-diciembre de

2011, p. 80.

nómeno normativo y el permanecer ajenos a algún tipo de responsabilidad

por los actos que realizan en representación de otros. De ahí entonces que
el carácter distante que identifica a esta postura antes que alinearse con la
incertidumbre, la indeterminación, o la indiferencia, sea con la neutralidad,
con la diferenciación de las posiciones morales de ellos y sus clientes; a es-
tos abogados se les puede denominar como abogados amorales, porque la
amoralidad es una manera de ejercer la moralidad. Al momento en que los
abogados ejercen sus labores, éstos aceptan y comparten una determinada
concepción moral, que supuestamente les permite apartar su ámbito perso-
nal del profesional, para ser uno de los pocos y excéntricos trabajos en los
que ser buen profesionista no necesariamente implica ser buena persona.
Siguiendo ese orden de ideas, este perfil de abogado amoral encuadra
con la idea “de entender la abogacía como actividad tribunalicia, distin-
guiendo una moral profesional y otra general sin puntos de contacto; cons-
tituyendo ellas expresiones de un modo de definir la profesión en términos
empobrecedores humanamente”.102 Y es que, a pesar de ser una concepción
claramente liberal (en el sentido de la defensa del cliente), resulta difícil ar-
monizar esta teoría frente al burdo utilitarismo y la exacerbada importancia
otorgada a la autonomía que de ella emanan. La visión amoral de la aboga-
cía bloquea cualquier atisbo por responder socialmente a su entorno, pues
quien la ejerce es alguien que sigue la ley a rajatabla, incluso, muchas veces,
llegando al extremo de desinteresarse por ver satisfechos sus casos, pues al
desplegar un comportamiento banal, en el sentido de Arendt, enteramente
mecánico y superficial, estos operadores se asumen como lacayos al servicio
del sistema. De ahí, precisamente, que los abogados amorales sean poten-
cialmente abogados inmorales, ya que muy de vez en cuando la amoralidad
resulta inmoral, pues el solo hecho de no violar normas positivas no significa
que ya se estén cumpliendo normas morales.
Uno de los motivos que explican (mas no justifican) la normalización
y auge de esta visión amoral de la abogacía ha sido descrito por César
Arjona,103 quien señala la preponderancia que ha tenido el positivismo jurí-
dico como concepción filosófica dominante dentro del derecho en el mundo
contemporáneo, pues al resaltar el parámetro de la validez normativa, se
provoca una férrea distinción entre derecho y moral, que a su vez decanta
en la importancia que esta teoría jurídica brinda al carácter autoritativo del
Estado, proyectado por medio de sus funcionarios —jueces y legisladores—,
Vigo, Rodolfo Luis, Ética del abogado. Conducta procesal indebida, Buenos Aires, Abeledo-
102
Perrot, 1990, pp. 45 y 46.

Arjona, César, “Amorality Explained. Analysing the Reasons that Explain the Standard
103
Conception of Legal Ethics”, Ramon Llull Journal of Applied Ethics, núm. 4, 2013, pp. 51-66.

y en donde el abogado no tiene ningún poder de decisión más allá de su

cliente. De ahí, justamente, que aunque hasta cierto punto el abogado sea
un instrumento del cliente para que se representen y defiendan sus intereses,
la visión amoral desdeña que este también es un instrumento crucial para el
correcto funcionamiento del entramado social del que es parte.
La armonización de los deberes morales en la discusión sobre el ejerci-
cio de la abogacía resulta indispensable para definir coordenadas concretas
sobre el carácter cualitativo de estos operadores jurídicos y comprender que
el mero acatamiento de la ley positiva no es condición suficiente para actuar
de conformidad con los ideales que se pretenden en una determinada co-
munidad política. No hay que olvidar que “la abogacía no cancela los pro-
blemas morales, sino que los modula de una determinada forma”.104
4. El abogado moralista
Dado que “un sistema jurídico, entendido como sistema social, depende
ampliamente del cumplimiento voluntario de sus normas”,105 la predisposi-
ción de sus operadores jurídicos por involucrarse en el mismo, por accionar
los instrumentos y mecanismos necesarios para su factibilidad, resulta de
crucial importancia para perdurar su existencia.
En ese sentido, los abogados, como administradores del marco público
que estructura los sistemas normativos y sostiene nuestra existencia común,
fungen un “importante rol que no parece bastar con que estos tengan la
llave de la democracia, sino que también cuentan con amplios poderes y
responsabilidades privadas”,106 resultan así los técnicos ideales y facilitado-
res primarios para abordar el fenómeno jurídico y sus relaciones con la so-
ciedad. No por nada se les puede equiparar con ingenieros o constructores,
pero de índole social, 107 que se encargan de convertir las imaginativas pre-
tensiones de sus clientes en formas jurídicas.
Ahora bien, el hecho de que los abogados cuenten con este importante
papel en nuestro entorno, al mismo tiempo les otorga una responsabilidad
de igual magnitud, que radica precisamente en su autonomía y libertad
Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p. 90.

104
Gordon, Robert, “Why Lawyers Can’t Just Be Hired Guns”, cit., p. 42.
105
Kronman, Anthony, “Tha Law as a Profession”, cit., p. 29.

106
Al estudiar a la figura del abogado dentro del realismo jurídico norteamericano, en

107
el capítulo tercero, relativo al análisis iusfilosófico antiformalista, se dedica un apartado

completo para entender a estos operadores como ingenieros sociales en la teoría de Roscoe
Pound.

profesional, es decir, en las posibilidades para aceptar o negar participar

en un caso, en estar habilitados para fungir como termómetro, o filtro, eva-
luando sus acciones en los términos que dicten determinados fines y valores.
Porque el “rechazar un caso va más allá de no hacer nada para ayudar a
una persona con malas intenciones. Se podría no tomar el caso para evitar
contribuir o estar vinculado de alguna forma con un cliente que se creyera
que es malo. Son los abogados quienes eligen sus casos sobre la base de lo que
prefieran”.108 No obstante, dicha predilección no viene dada a los abogados
de forma instantánea o por antonomasia, sino que dependerá en gran me-
dida del nivel de conciencia del involucrado y de los factores en juego, de
un proceso reflexivo y, sobre todo, de la posición moral que haya decidido
desplegar.109
No hay que olvidar que la actividad de los abogados no es neutral,
mucho menos automática o, en todo caso, algo objetivo. Que al momento
en que estos operadores jurídicos aceptan un caso, construyen argumen-
tos, esbozan nuevas reglas, generan acuerdos o moldean ideas, se ejecuta
una actividad valorativa tendiente a respaldar una pretensión de corrección
(este tema en específico será tratado en el capítulo cuarto al abordar las
argumentaciones de los abogados en Robert Alexy). Lo que se quiere decir
con lo anterior es que la conclusión de cualquier razonamiento moral es, al
final de cuentas, una proposición normativa, y, como tal, para el caso de los
abogados, viene a significar algo mucho más que una mera decisión prag-
mática o un proceso intuitivo, por no decir mecanizado, en el ejercicio de
su profesión.
Bajo ese orden de ideas,
si los abogados colocan sus talentos jurídicos junto a los resultados que ellos
mismos desaprueban, ayudarán al menos en algo a que resulte más probable
que prevalezcan los malos resultados y sus propias malas invenciones. Son los
abogados quienes deben cargar con la responsabilidad si su peculiar manera
108
cit., pp. 136 y 137.

Vale la pena traer a colación un par de ideas de Óscar Correas que, aunque excesivas y
109
un tanto alarmistas, hacen alusión de manera tangencial a la posición valorativa desplegada

por los abogados al momento de abordar un caso, o aplicar una norma jurídica: “Kelsen se
equivocó totalmente cuando dijo que un abogado anarquista sabe el derecho lo mismo que
su colega capitalista, pues el derecho es un dato «objetivo» que se puede conocer —«ense-
ñar», por tanto— con certeza, aunque, como el anarquista, desconozca la legitimidad de
las normas. No es así. Los abogados que responden a las fuerzas sociales contestatarias no
encuentran, en los mismos textos, las mismas normas que sus colegas”. Correas, Óscar, “La
enseñanza del derecho en la Picota”, cit., p. 45.

de moldear el Derecho o el producto de su trabajo triunfa en perjuicio de la

comunidad, aun cuando no hayan sido ellos, sino un juez o un funcionario
quien —por así decirlo— “tiró del gatillo” al haber sido quien de hecho resol-
vió el caso, y aun cuando otro hubiera actuado en su lugar.110
Entonces, de lo que se trata, simple y sencillamente, es de que los aboga-

dos tomen conciencia y se hagan cargo de sus deberes morales y consecuen-
tes responsabilidades sociales. Descubriendo las amplias posibilidades del
no —de decir que no a un caso, o decir que no a determinadas prácticas o
estrategias al defender un caso—, colocándose en una posición de rechazar
“al cliente aun cuando no esté intentando que se haga algo ilegal e incluso
cuando no esté haciendo algo ilegal por sí mismo”.111
Justamente, ésa es la idea medular de este prototipo de profesionista, a
quien se puede nominar como abogado moralista. Según Atienza, alguien
que es consciente de que se pueden cometer acciones gravemente inmorales

sin infringir el Derecho o, mejor dicho, haciendo uso del mismo; y que quien
contribuye a esos males no puede justificar su conducta alegando que se limi-
ta a defender los intereses de su cliente o a hacer posible su autonomía o que,
simplemente, desarrolla un rol profesional —la defensa de parte— en un con-
texto institucional en el que otros cumplen la función de defender los intereses
de la otra parte o de decidir el conflicto desde una posición de imparcialidad
e independencia.112
Y puntualiza,
esto no significa desconocer el carácter necesariamente parcial del abogado,

sino que de lo que se trata es de poner un límite a esa parcialidad que, por
lo demás, cuenta con una justificación racional: de otra manera no se podría
lograr —en una sociedad compleja— que los individuos pudiesen satisfacer
muchos de sus derechos (fundamentales o no). Pero el abogado tiene que pon-
derar los valores que contribuye a realizar en el ejercicio de su profesión con
los que, en ciertas ocasiones, puede poner en riesgo (daños a terceros inocen-
tes, afectación a intereses colectivos) y del balance de la misma puede resultar
que hay ocasiones en las que él no puede —no debe— moralmente realizar
ciertas acciones, aunque las mismas no contradigan el Derecho positivo.113
110
cit., p. 140.
111
Ibidem, p. 138.
112
113
Idem.

En todo caso, un par de críticas que se le podrían realizar a la concep-

tualización recién referida estarían enfocadas tanto con una cuestión prag-
mática como con otra de índole valorativa, las cuales se pueden asociar, y
encuentran concurrencia, por esta última vía.
La primera al ignorar el factor de la desigualdad en la relación cliente-
lar que entabla el prototipo de abogado moralista mediante sus actividades
profesionales. Ya que, de entrada, entre cliente y abogado existe una clara
asimetría epistemológica y técnica, en la que, independientemente de eso,
parecería que estos operadores jurídicos bajo cualquier circunstancia debe-
rán velar por nivelar la balanza y generar un espacio tan armonioso como
equilibrado entre las aspiraciones del cliente y los fines del derecho. Sin
embargo, no hay que olvidar que hoy más que nunca —en la modernidad
y bajo los estándares de la globalización— la abogacía goza de un fuerte
componente liberal, y como tal una faz de la misma no puede desempatarse
de ser considerada como una prestación de servicios, en la que necesaria-
mente no sólo existirá una valoración subjetiva por parte del cliente, sino
que también encontrará cabida la competencia propia de las dinámicas que
dicta el mercado. Quizá el modelo descrito funcione y sea adecuado para
ciertos modelos de ejercicio de la profesión, pero para abogados que son
parte de grandes despachos y cuyo poder de decisión resulta nulo, para abo-
gados que necesariamente tienen que sobrevivir al día a día, o para recién
graduados que comienzan su carrera, esto resulta una tarea casi imposible,
si no poco realista. Es, en efecto, un modo de practicar la profesión que
podría llevar hasta el extremo absurdo de generar una dinámica tendiente
a efectuar un exacerbado ejercicio de caridad antes que, propiamente, una
actividad profesional digna a la vez que redituable. Y así, pese a que se as-
pira a humanizar a los abogados, de forma contradictoria, se termina por
deshumanizarlos, transformándolos en idílicos seres clementes y misericor-
diosos cuya única misión no sería otra más que olvidarse de ellos mismos.
La segunda crítica, respecto a la cuestión de los valores, encuentra coin-
cidencia y resonancia cuando, si se sigue esa misma lógica, existe el riesgo
latente de que el abogado se deslice por una pendiente resbaladiza, en don-
de la moralidad que guíe sus actividades no tenga un criterio fijo estable-
cido. Es decir, así como el abogado amoral puede caer en el autoengaño y
librarse de sortear cuestiones morales por creerse un mero dispositivo del
cliente, el abogado moralista, al subordinar radicalmente el derecho a los
valores y reducir las razones jurídicas institucionales, antes que desplegar
propiamente esta concepción, ejercería una especie de militancia radical
por los valores, resaltando las consideraciones morales en menoscabo de
los principios que, en conjunción con las reglas, cimentan y justifican al

propio derecho. Y esto resultaría bastante grave debido a que uno de los
fundamentos más importantes del derecho es garantizar que los operadores
jurídicos limiten sus actuaciones, que no gocen de absoluta libertad para
emplear sus propios puntos de vista sobre las cuestiones morales, las cuales,
muchas veces, pueden ser contrarias al mismo sistema. No hay que olvidar
que incluso el más malvado goza de derecho de defensa.114
No obstante, estando atentos a ese par de consideraciones, de la con-
ceptualización sobre los abogados moralistas, resalta, sobre todo, el proceso
reflexivo y dialógico que este debe tener tanto para con sus clientes como
para su entorno. Porque el abogado, como experto que es, siempre y cuan-
do informe de modo consciente sobre sus derechos y obligaciones a los in-
volucrados, difícilmente se le podría acusar de falta de profesionalismo o de
ética. Porque “si los abogados consideran que el resultado de la victoria
de su cliente, tras pensarlo mucho, podría llegar a ser algo negativo o social-
mente desafortunado, entonces deberían negarse a participar a pesar del
hecho de que el cliente pagara y de que los abogados no estarían haciendo
nada que pudiera resultar ni siquiera remotamente violatorio de los cánones
de la ética profesional”.115
La idea de filtro moral, o de mediador ético, de un operador jurídico
que fomenta el diálogo y la reflexión, es lo que sustenta esta concepción
ética que clama por tomar conciencia de la moralidad en el ejercicio de la
abogacía.
5. El abogado activista moral
Ante la ausencia de un abogado Hércules, o de un referente de aboga-

do menos desactualizado, más generalizado y no tan norteamericanizado
como Atticus Finch, existen los decálogos de abogados; listados que postulan
virtudes y, de alguna u otra manera, parámetros de comportamiento que se
encuentran más allá no sólo de las normas jurídicas, sino también, muchas
veces, de las normas morales. A manera de poesía barata, edulcorada prosa
esotérica, o incluso palabrería medianamente estructurada, los decálogos de
114
Al hablar del abogado moralista se pone el acento en su predilección por defender
causas justas, en las que éste se encuentra convencido del trasfondo moral que defiende, foca-
lizándose en el saber decir que no a un caso. Sin embargo, decir que no a un caso no lo exenta
de que su catálogo de deberes morales proscriba el derecho a la defensa. En todo caso, habrá
que tener en consideración que este derecho (como todos los demás) cuenta con determinados
límites y, por ende, el abogado puede negarse a ejecutar ciertas prácticas y estrategias.
115
cit., p. 138.

abogados destellan sombríos propósitos chantajistas que, sin el más mínimo

pudor, estimulan engañosas conductas entre sus lectores y cultivadores. Si
sus intenciones no fueran otras más que servir como inspiradores de belle-
za o catalizadores de inciertas promesas futuras en la profesión, no existirá
ningún problema, ni necesidad alguna por conceptualizarlos. El problema,
sin embargo, es que en diversas ocasiones los decálogos para abogados son
tomados como estándares ciertos y objetivos que terminan restando seriedad
a las cuestiones valorativas en la dinámica jurídica, entorpeciendo e intrin-
cando por completo las responsabilidades sociales en la abogacía.
En ese sentido, cuando ciertos abogados no logran equilibrar sus pre-
tensiones ni sus deseos justicieros con el componente sustantivo de morali-
dad que conlleva la profesión, o siquiera distinguir entre sus responsabili-
dades éticas y un obsesivo altruismo exasperado —simple y sencillamente
entre moralidad y arbitrariedad—, la cuestión valorativa en la abogacía se
torna peligrosamente empalagosa, y las acciones de estos concluyen por
subordinarse a una propia idea sobre la moral construida a la medida, en
detrimento de valores colectivos asociados con un determinado modelo de
Estado, o incluso del mismo derecho. Y es que el ejercicio de la abogacía
no sólo puede girar en torno a meras consideraciones abstractas sobre la
noción particular que se tenga de la justicia, para a partir de ellas propagar
un militante dogmatismo ético, que de forma indefectible arrastra hacia la
intolerancia y la arbitrariedad.
El renovado estoicismo y la actitud humilde e indulgente al afrontar
ciertas situaciones en el ejercicio de la profesión queda desdeñada al mo-
mento en que se cree que los juicios valorativos en juego son absolutos, es
decir, que su carácter inviolable es racionalmente irrefutable, olvidando, por
ende, que el espacio público en el que los abogados despliegan sus activida-
des es dinámico. En efecto, dentro de las propias funciones de los abogados
existe un componente disposicional para cambiar las reglas del juego, en el
que muchas veces deberán modular sus valores, liberar espacios para des-
acuerdos razonables, aceptando que sus juicios pueden ser falibles.
No hay que olvidar, como menciona Wilkins, que “cada enseñanza en
ética jurídica debe ser una inmersión a una cultura, en un estilo de vida
distinto, en la profesión del derecho —concepto que no pude ser reducido
a un conjunto de normas deontológicas objetivas, sino más bien a conocer
su comprensión y aplicación”.116 Porque el hecho de que un abogado crea
Wilkins, David B., “Who Should Regulate Lawyers?”, en Carle, Susan D., Lawyer’s
116
Ethics and the Pursuit of Social Justice. A Critical Reader, Nueva York, New York University Press,
2005, p. 36.

que los únicos valores verdaderos en el ejercicio de la profesión son los suyos
provoca un activo ejercicio de arbitrariedades y abusos. Precisamente, dicha
distinción característica de este modelo de abogado puede servir para no-
minarlo como activista moral,117 como un fanático de la cuestión valorativa
en el ejercicio de la profesión, cuya capacidad institucional para modular
los choques entre principios se encuentra nublada por su predisposición por
despreciar cualquier tipo de razones morales ajenas a las suyas.
La vehemencia y excitación que irradia el activismo moral en la abo-
gacía propone no una regulación de las coyunturas morales que el abogado
tenga que enfrentar, sino, más bien, un estricto catálogo de verdades mo-
rales impuestas que sobrepasan los límites racionales de cualquier persona
que no está dispuesta a aceptarlos, y se generan una turbia relación de agen-
cia en que incluso el profesionista llega a compartir responsabilidad con sus
clientes.
De ahí que, por lo general, esta postura suela encontrar afinidad en
colectivos religiosos fundamentalistas dedicados a la defensa de ideales eri-
gidos por sus creencias metafísicas, en agrupaciones extremistas, o bajo la
tutela y el sustento de gobiernos de índole dictatorial. Cegados por su com-
promiso con el activismo, estos abogados justifican sus actuaciones exclu-
yentes en la superioridad de sus valores, en la supuesta ausencia de límites
institucionales, y en el desdén por las reglas, velando por los controles disci-
plinarios para alcanzar y asegurar sus propios fines. Resulta falso que el ac-
tivismo moral de las personas que ejercen este tipo de visión en la abogacía
responda a una lógica solidaria y dialógica, que cristaliza los decálogos de
abogados, o que responde, de manera genuina, a actos caritativos o dadivo-
sos tendientes a hacer de su entorno algo mejor.
Sin que necesariamente estas cinco categorías recién expuestas sean ab-
solutas o suficientes, ni tampoco con la vocación de ser limitativas, se puede
afirmar que dentro de las mismas, en mayor o menor medida, tienen cabida
los rasgos característicos más preponderantes y comunes del ejercicio de la
abogacía cuando se aborda la cuestión de los valores en la práctica jurídica.
Aunque el término “activista moral” es ideado a partir de las propuestas teóricas de

117
David Luban, quien desde los ochenta lo usó para referirse a “un tipo de abogado cuyas
obligaciones no solo deben limitarse a realizar buenas acciones que favorezcan al cliente,
sino también a presentarle mejores alternativas a seguir bajo la luz de la moral ordinaria”,
y así intentar contrarrestar la preponderancia y el auge del ejercicio de la abogacía amoral
en el contexto anglosajón, en el presente trabajo se reformula dicha denominación, para así
retomar las ideas de Luban y empatarlas con distintas actitudes que se esposan a partir de
un cierto tipo de absolutismo moral. Véase Luban, David, Lawyers and Justice: An Ethical Study,
Princeton, Princeton University Press, 1988, pp. 160, 161, 173 y 174.

Como se pudo advertir de su lectura, la categorización moral de la abogacía

recién presentada sigue implícitamente una lógica gradual, o ascendente,
que, si se tuviera que plasmar de forma gráfica, sería la siguiente:
Suponiendo que la flecha horizontal es el trasfondo valorativo de las

posturas anteriormente descritas, iniciando por el extremo izquierdo de la
misma, fuera del alcance de esta, se encuentra la categoría de los abogados
inconscientes, quienes, por ni siquiera considerar que lo moral tiene cabida
en su actuar, prefieren desentenderse por completo de estas intrincadas co-
yunturas. Inmediatamente, y muy cercanos a un deformado pragmatismo
donde todo vale, donde cualquier fin justifica los medios dentro del campo
jurídico, se encuentran los abogados inmorales, operadores que difícilmente
pueden llamarse profesionistas, cuyas consideraciones por la ética se en-
cuentran rebasadas por los parámetros que dictan los contemporáneos cá-
nones liberales. Justo en el medio de este termómetro ético se colocan los
abogados amorales, perpetuamente indefinidos aunque conscientes sobre su
posición a medias aguas entre lo inmoral y lo moral, oscilando en una zona
nítidamente gris; limitándose a no corromper las normas jurídicas, estos
abogados creen satisfacer los fines y valores de su profesión. Después, los
abogados moralistas, firmes creyentes de los límites de su actuar profesional,
quienes, sabedores de que es posible cometer acciones inmorales sin in-
fringir el derecho, ante los riesgos éticos que conlleva el propio fenómeno
normativo. Por último, los abogados activistas morales, porque, atrincherados
en los linderos valorativos del derecho y la profesión, anteponen sus propios
valores frente a cualquier circunstancia. Para estas alturas de la categoriza-
ción, el trasunto moral se encuentra totalmente distorsionado y difuminado
entre un conjunto de creencias personales y obsesiones individuales que no
tiene algún límite.
La complejidad de la práctica legal contemporánea, aunada a lo po-
lifacético de sus funciones118 y, sobre todo, las múltiples combinaciones (y
“Los abogados suelen ser —incluso con frecuencia— algo más que técnicos del Dere-
118
cho. Ellos dan forma a acuerdos y fabrican derechos. Inventan nuevas formas de vida social,

contradicciones) que pueden surgir dentro del ejercicio profesional de los

abogados, hacen que muchas veces estos esquemas teóricos no alcancen a
capturar, comprender y evaluar por completo el rol del abogado y sus con-
ductas morales en sociedad. Sin embargo, la importancia de bosquejar este
tipo de categorías o posturas para los abogados encuentra justificación al
momento en que
el poder de las categorías no está únicamente en las descripciones que hacen

desde fuera de los abogados y sus clientes. No está en la descripción, análisis
y evaluación que hacen desde un punto de vista externo de esto estos suje-
tos y sus actividades. El poder más grande que tienen estas categorías está en
que los abogados, cuando las interiorizan consciente o inconscientemente, las
usan para construir su identidad individual y colectiva.119
Es indispensable y urgente que los abogados tengan un proceso reflexi-

vo sobre las cuestiones valorativas en sus labores diarias. La moral en el
ejercicio de su profesión es la piedra de toque sobre la que se erige en gran
medida la operatividad y funcionabilidad de los sistemas jurídicos. Pues,
como menciona Rodolfo Vázquez,
un buen abogado al construir su litigio o su demanda, haría muy bien en

saber, o tener nociones básicas, de ética, y cuando digo nociones básicas es-
toy pensando en el a-b-c que dice Dworkin con respecto a estas áreas, no se
necesita tampoco llegar a sutilezas de debates propias de filósofos pero sí a
un a-b-c básico…, distinguir entre lo que es una visión deontológica de una
consecuencialista, me parece que es fundamental, saber claramente qué sig-
nifica ser objetivista o subjetivista, tener una idea clara de que si eres un liti-
gante con una formación liberal, cuando te tocan asuntos que tienen que ver
con materia civil, tengas una idea de qué es lo que vas a proponer desde una
perspectiva liberal o comunitarista, entonces no puedes estar ajeno a conocer
lo básico.120
Porque si abogados y derecho son productos afines, los valores dentro

de ese binomio fungen a manera de motor que propulsa y direcciona los
fines sociales del fenómeno jurídico.
completan lagunas, resuelven conflictos y ambigüedades. Moldean la ley mediante el proceso

de argumentación jurídica, en el tribunal, en los escritos, en las negociaciones”. Kennedy,
Duncan, “La responsabilidad de los abogados por la justicia de sus casos”, cit., p. 139
119
trabajo pro bono, cit., pp. 58 y 59.
120
Garza Onofre, Juan Jesús, “8 preguntas sobre abogados (y algo más) a Rodolfo Váz-
quez”, Blog: Entre abogados te veas, 20 de mayo de 2018.

Así que, antes que seguir perpetuando esquemas teóricos que velen por
el sostenimiento de una moral tan rígida como estrecha dentro del ejercicio
de la abogacía, sirvan las presentes ideas para reiterar un necesario vínculo
dialógico entre juristas prácticos y teóricos, porque los problemas éticos de
manera indefectible se encuentran directamente relacionados con las cir-
cunstancias sociales. Disociarlos resulta algo absurdo, que sólo seguirá di-
namitando las posibilidades de adquirir completa conciencia respecto a la
responsabilidad profesional en la abogacía.
Para finalizar, resulta adecuado traer a la reflexión el conocido trági-
co suceso ocurrido en 1993, cuando un cliente del afamado despacho de
abogados Petit & Martin, con sede en San Francisco, California, entró al
mismo disparando a diestra y siniestra, y dejó un saldo de nueve personas
fallecidas, de las cuales la mayoría eran abogados. Días después del tiro-
teo, el entonces presidente de la Barra de Abogados del estado de Califor-
nia, Harvey Saferstein, convocó a una conferencia de prensa para expresar
condolencias a los familiares de las víctimas, y también para pedir públi-
camente que las personas se abstuvieran de contar chistes sobre abogados.
Sus palabras exactas fueron las siguientes: “Existe un punto en que los
chistes y el humor son aceptables, pero también existe otro en que estos se
tornan, nada más y nada menos, que discursos de odio… (Solicito) a todos
los norteamericanos que detengan la paliza que la sociedad le está propi-
nando a los abogados, que algunas veces pueden incitar a generar violencia
y agresiones contra los abogados”.121 Así, el presidente de la Barra propuso
(fallidamente) una enmienda al estatuto de crímenes de odio del estado de
California para proveer protección especial para los abogados.
La anécdota puede resultar menor si se toma como un exótico incidente
aislado dentro de las miles de historias que diariamente provoca el ejercicio
de la abogacía, cuyas consecuencias simple y sencillamente no se supieron
manejar por parte de algunos de los involucrados. Sin embargo, si se piensa
lo ocurrido desde una óptica más amplia y en correspondencia con la moral
y la cuestión social, sirve para analizar las maneras en que estos operadores
acogen las críticas sobre su trabajo, así como también revela el triste ensi-
mismamiento del gremio al momento de confrontar sus propias problemá-
ticas e intentar resolverlas. Porque tomarse en serio las coyunturas morales
en el ejercicio profesional de los abogados implica desplegar una actitud
tolerante y, sobre todo, receptiva frente a todos aquellos reproches, detrac-
ciones y burlas sobre el gremio en el imaginario colectivo.
Ross, Stan, The Jokes on Lawyers, cit., pp. 7 y 8.

121

Si bien es cierto que un impulso externo para atajar el desafecto por

la ética en la abogacía —como la construcción y sociabilización de legisla-
ciones o reglas administrativas, manuales de buenas prácticas y principales
riesgos éticos en la profesión ideados en sede judicial, o la promulgación de
normas morales a través de códigos deontológicos funcionales y actividades
afines— sería de mucha ayuda, también lo es que si el mismo impulso fuera
de índole interna, es decir, viniera desde la misma profesión, en colabora-
ción con usuarios del sistema y los mismos clientes, la legitimidad y eficacia
de dichas prácticas tendrían más arraigo fáctico y potencial transformador.
En ese sentido, habría que abonar en ideas y tradiciones como las que
propone La Torre, pues
como podemos apreciar, el tema de la ética del abogado es un ámbito esti-

mulante. En Italia hay una enorme producción de trabajos, desde la Edad
Media, de deontología, donde los abogados enseñan a proceder moralmente
en determinados casos. Esta producción se interrumpe más o menos en los
años alrededor de 1930. Hasta entonces hubo una producción de escritos de
abogados para abogados. No era una producción de estudiosos o académi-
cos. Son escritos donde los abogados hablan a sus pares, les cuentan casos y
desarrollan ideas sobre la moralidad de su profesión. Esto lo encontramos en
varios países. Lo encontramos por ejemplo en Francia, que tiene una tradi-
ción muy fuerte a este respecto. Pues bien, desde aquí, desde esta tradición,
nosotros podemos llegar a la teoría del Derecho. Es una manera de llegar
bonita porque tiene que ver con la práctica, tiene que ver con los casos, con
la historia, con las instituciones jurídicas de un país. Es entrar, podríamos
decir, por la ventana de la deontología para llegar a la puerta de la filosofía
del Derecho.122
Generar ese puente entre ética jurídica y filosofía del derecho, buscando
la subordinación del ejercicio de la abogacía al logro de fines prácticos so-
cialmente útiles, sería el principal reto a desafiar en estos temas.
Como bien ha escrito César Arjona, “ya es tiempo de una activa coope-
ración entre el cada vez más de moda campo de la ética jurídica y la anti-
gua y respetada disciplina de la filosofía jurídica”.123 La pregunta aquí —el
problema en todo caso—, sería responder qué es, precisamente, lo que esta
rama del derecho ha dicho sobre los abogados…, o más bien, si acaso ha
dicho algo al respecto. De eso se tratan los siguientes capítulos.
Mora Sifuentes, Francisco, “El derecho y sus conceptos. Entrevista a Massimo La

122
Torre”, Ciencia Jurídica, Guanajuato, año 3, núm. 5, 2014, p. 131.

Arjona, César, “Amorality Explained. Analysing the Reasons that Explain the Stan-
123
dard Conception of Legal Ethics”, cit., p. 65.

Capítulo segundo
EL PROTAGONISTA AUSENTE
Análisis iusfilosófico positivista
Bienamado hasta por el peligro, llegó

Tu instante de vacío absoluto mira allí
Entre los árboles tu sombra levanta un cadáver.
Roberto Bolaño124
Se dice que la clásica y tajante división entre teoría y práctica dentro del
campo jurídico ha generado un abismo. Un profundo distanciamiento entre
el mundo de las ideas y lo que realmente sucede en tribunales, en los parla-
mentos, en los despachos de abogados, en la administración pública. Así, por
lo general, antes que un diálogo recíproco entre teóricos del derecho y juristas
prácticos, que retroalimente ambas experiencias, se fomenta cierta descon-
fianza entre dichos bandos. Como si fuera una especie de lucha por ver quién
expresa y describe de mejor manera la experiencia del fenómeno jurídico, de
forma paulatina se han venido desfasando las distintas perspectivas en juego,
dejando márgenes bastante estrechos para combinar enfoques, o provocar
interacciones tendientes a un comprensión integral y complementaria que
sirva de base para dar cuenta de la vida social por medio del derecho.
Si bien es cierto que la esencia del análisis filosófico aplicado al derecho
radica en la adopción de una visión prescriptiva que pueda desplegar valo-
raciones sobre el fenómeno jurídico para su mejora y eventual perfecciona-
miento, también lo es que desatender las causas sociales que explican el ori-
gen de las reglas, su funcionalidad y operatividad, y su eficacia o ineficacia
en sociedad puede resultar peligroso, pues, como escribió Carlos Santiago
Nino, “si renunciamos a la investigación empírica y nos conformamos sólo
con predicciones acerca de la vigencia de normas jurídicas, el resultado es
que la ciencia jurídica aparecerá como una actividad rutinaria e intelec-
124
“La victoria”, en La universidad desconocida, cit., p. 249.
59

tualmente poco exigente, que solo abusando del lenguaje podríamos llamar
ciencia”.125
En ese mismo sentido, Manuel Calvo ha llamado la atención sobre el
hecho de que, “desde una perspectiva doctrinal, se ha defendido una apro-
ximación fundada en premisas filosóficas que niega a los estudios socio-ju-
rídicos la posibilidad de ser considerados como un conocimiento basado en
valores de verdad, científicamente aceptable e, incluso, útil”.126 Y es que
en sintonía con una antigua tradición por fomentar el aislamiento dentro
del derecho, apartando la comprensión del mismo de otras disciplinas, o in-
cluso de cualquier tipo de consideraciones que se alejen del carácter autosu-
ficiente que supuestamente conlleva su propia naturaleza, muchos filósofos
del derecho se han encargado de elaborar un discurso totalmente apartado
de la realidad, a partir de oscuras teorías y abigarradas y distorsionadas
ideas de índole metafísica, difundiendo una filosofía exclusiva para filósofos,
que no para operadores del derecho, ya no se diga para personas que no
han sido instruidas o que conviven a diario con en este campo.
Ahora bien, el principal objeto de estudio de la filosofía del derecho no
radica en estudiar a los operadores jurídicos respecto a sus interacciones
con las normas del sistema, o en todo caso en conjugar el abordaje de ele-
mentos psicológicos, antropológicos, culturales, sociales, o de cualquier otro
tipo que vaya más allá de un mero enfoque estructural. Sin embargo, no por
nada Neil MacCormick ha afirmado en relación con las labores de los teó-
ricos del derecho que “no debemos confundir nuestro trabajo con el de la
sociología del Derecho, pero deberíamos llevar a cabo nuestros estudios con
un conocimiento mucho más profundo de los desarrollos en la sociología y
en otras ciencias sociales de lo que ha solido ser el caso”.127 Es decir, la des-
atención por las cuestiones fácticas y operativas que, por lo general, carac-
teriza a un particular tipo de análisis filosófico parcial, produce que factores
tan relevantes de índole humana se obvien y terminen invisibilizándose por
completo, parcializando una visión sobre el efectivo funcionamiento de las
instituciones y de las prácticas jurídicas.
Porque, en definitiva, si tuviéramos que responder a la pregunta de qué
disciplina en específico estudia las labores de los operadores jurídicos —las
prácticas en concreto que realizan los abogados—, probablemente, la res-
Nino, Carlos, Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, México, Fontamara, 1985,
125
p. 54.
Calvo, Manuel, “¿Cabe el enfoque socio-jurídico en la teoría del derecho?”, Anales de
126
la Cátedra Francisco Suárez, Granada, vol. 44, 2010, p. 372.

Atienza, Manuel, “Entrevista a Neil MacCormick”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del De-
127
recho, Alicante, núm. 29, 2006, pp. 485 y 486.

puesta no se orientaría hacia la filosofía del derecho, sino, más bien, hacia
la sociología jurídica, pues no sólo de forma tradicional esta rama es la que
se ha encargado de bosquejar los componentes que integran y desarrollan
una profesión en el derecho, sino que también, de un tiempo para acá, la
sociología del derecho se ha convertido en un amplio receptáculo de temas
e ideas que permiten comprender de una forma más integral y multidiscipli-
nar los emergentes y complejos fenómenos sociales en clave jurídica.
Sin embargo, antes que seccionar de forma categórica el estudio de las
personas que usan precisamente las reglas de los sistemas jurídicos, de sus
particularidades y sus caracterizaciones, sería preferible establecer condi-
ciones para dotar de sentido teórico a las nuevas realidades jurídicas, para
aprovechar las coyunturas en las que la filosofía del derecho puede apostar
por un enfoque más sociológico que permita ampliar las perspectivas de
conocimiento y esclarecimiento de lo que ocurre en sociedad, fomentando
una aproximación al conocimiento del fenómeno y los procesos del Derecho

que bebe en fuentes plurales y propicia el intercambio de resultados entre
opciones epistemológicas que se incardinan en diferentes campos del conoci-
miento —jurídico o no jurídico—, permitiendo así la conjunción de las ideas
jurídicas o aproximaciones doctrinales al derecho con los métodos y las pers-
pectivas de las ciencias sociales.128
De tal forma que la ciencia iusfilosófica debería dedicarse a combinar

de buena manera la teoría y la práctica, con el objetivo de generar una
técnica tendiente a mejorar el entorno, pues el estudio del concepto del
derecho, al final del día, se descubre como una construcción social forjada
por sus múltiples operadores. Así lo afirma Massimo La Torre al referirse
al importante papel de los operadores jurídicos dentro de la teoría del dere-
cho, en el sentido de
intentar desarrollar nuevamente una teoría del Derecho para el jurista prácti-
co, para las partes en las controversias jurídicas; y no sólo para el funcionario
o el académico. No, ciertamente, el tipo de teoría que se encierra en sí misma;
como por ejemplo ahora propone Joseph Raz, cuando dice que la teoría de
la naturaleza del Derecho es una teoría filosófica. Es decir, se afirma, es una
teoría donde los juristas no pueden siquiera decir algo sensato, y se reniega
del punto de vista interno. Para mí, la filosofía del Derecho es algo que tiene
sentido si está en el mundo de los juristas, de los prácticos del Derecho. Siem-
pre digo: el Derecho es filosofía del Derecho. Esta es la manera más plausible
128
Calvo, Manuel, “¿Cabe el enfoque socio-jurídico en la teoría del derecho?”, cit., p. 392.

de entender la filosofía del Derecho. Evidentemente, esto no quiere decir que

no haya que estudiar filosofía. El Derecho es filosofía, pero es filosofía dentro
de la práctica de Derecho.129
Es ampliamente conocido que, a partir de las últimas décadas, la posi-

ción y trascendencia que se les ha otorgado a los jueces resulta bastante con-
trastante frente a la teorización y análisis que desde la filosofía del derecho
se le ha otorgado a los abogados. En ese orden de ideas, es posible distinguir
que al día de hoy no se ha construido de forma integral y concisa una teoría
jurídica que aborde la figura del abogado; mejor dicho, dentro del canon de
la filosofía del derecho contemporánea el análisis en concreto del rol de los
abogados y su relación con el sistema jurídico-político ha pasado completa-
mente desapercibido.
La ausencia del abogado, en contraposición con la preponderancia que
tiene el juez dentro del common law y respecto al legislador en el civil law
(debido a que el derecho es, sobre todo derecho legislado, creado por la
autoridad política),130 ha generado una polarización entre ambos actores
cuando se incluye el análisis sociológico dentro de la teoría jurídica. De tal
forma que los abogados han sido relegados a un plano menor, en el que,
en definitiva, su abandono teórico tiene mucho que decir, porque “como
reza una conocida ley de la lingüística, la ausencia de signo también es
significativa”.131
Ahora bien, el solo hecho de no estar presentes no quiere decir que no
se pueda hablar del rol de la abogacía en clave iusfilosófica. Porque si la au-
sencia se limitara a expresar falta o privación de algo, de lo que trataría este
trabajo, simplemente, sería de levantar un acta de la desatención por parte
del grueso de la teoría jurídica contemporánea respecto a la abogacía; es
decir, de demostrar que el estudio de la figura del abogado a través de dife-
rentes corrientes y juristas no existe o, en todo caso, no es posible encuadrar
su existencia y funcionalidad dentro de los postulados de diferentes concep-
ciones jurídico-filosóficas. Sin embargo, esto no es así. Las aspiraciones de
los presentes apartados radican en teorizar sobre la ausencia, pensándola
en clave constructiva para aprovechar los huecos disponibles y las fisuras
que deja el análisis de otros operadores jurídicos desde la teoría del derecho.

129
Torre”, cit., p. 130.

Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2006, p. 274.
130
Lloredo, Luis, Rudolf von Jhering y el paradigma positivista. Fundamentos ideológicos y filosóficos
131
de su pensamiento jurídico, Madrid, Dykinson-Universidad Carlos III de Madrid-Instituto de

Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, 2012, p. 413.

Buscando erigir ideas que proyecten desde la teoría una óptica práctica,
en las siguientes páginas se propone abordar a los abogados como los ad-
ministradores primarios del Estado de derecho, como el punto de contacto
entre los ciudadanos y su sistema legal, entendiendo que su función resulta
esencial en el mejoramiento sistemático de la administración de justicia,
pues no hay que olvidar que los defectos de los abogados repercuten sobre
los jueces, y por tanto sobre todo el sistema; entonces, no basta solo con
examinar las instituciones jurídico-políticas desde un plano moral, sino que
también es indispensable repensar a estos profesionales del derecho desde
una perspectiva filosófica para entender las condiciones generales en las que
se despliegan sus actividades.
La potencial relación entre filosofía del derecho y abogacía conlleva sor-
tear una serie de añejas problemáticas y retos contemporáneos, que además
de implicar necesariamente una visión más sociologista dentro de dicha dis-
ciplina, depende también de estimular una comprensión activa de los ope-
radores jurídicos para contribuir a contrarrestar el desentendimiento entre
el ámbito práctico y el teórico. Así entonces, antes de comenzar, resulta
importante explicar la hoja de ruta utilizada para desarrollar los siguientes
capítulos que analizan desde la óptica iusfilosófica a la figura del abogado.
William Twining, al hacer referencia a la teoría del derecho que se en-
seña actualmente dentro de la tradición angloamericana, menciona que es
posible percibir una corriente dominante de pensamiento ubicada en au-
tores como Dworkin, Hart, Kelsen, el derecho natural (por ejemplo, en un
pensador como Finnis), Rawls y Raz; y después, aunque ya en un segundo
nivel, en juristas como Austin, Bentham, Fuller, Holmes, Llewellyn, Mac-
Cormick, Pound, los critical legal studies y quienes conforman la teoría jurí-
dica feminista.132 En la tradición jurídica continental, no obstante que los
trabajos para saber cuáles son los juristas más estudiados, sencillamente no
existen, y las encuestas para conocer a los autores más populares no son
habituales, un referente que puede dar luz al respecto (aunque difícilmente
representativo) fue elaborado por Héctor Fix-Fierro y Sergio López-Ayllón
al preguntar a estudiantes de derecho mexicanos cuáles habían sido los au-
tores más leídos durante el transcurso de su carrera,133 destacando dentro
Twining, William, “Implicaciones de la globalización para el derecho como discipli-

132
na”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Granada, vol. 44, 2010, pp. 349 y 350.
Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “De las buenas y malas razones para estu-
133
diar «leyes». Análisis de una encuesta a estudiantes de derecho en la Ciudad de México”, en

Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes, Estudio sociojurídico sobre
educación y profesiones jurídicas en el México contemporáneo, cit., pp. 129-131.

de la lista nombres como los de Eduardo García Máynez, Hans Kelsen,

Norberto Bobbio, entre otros.
En ese sentido, tomando en cuenta sólo esta pequeña muestra como
ejemplo de la amplia variedad de juristas y corrientes que han aspirado a
pensar el fenómeno jurídico en los últimos tiempos, queda claro que anali-
zar de forma exhaustiva cada pensamiento para intentar adecuar el mismo
a la figura del abogado resulta una tarea inconmensurable, una labor que
no sólo rebasa los propósitos de este trabajo, sino que en muchas ocasiones
es imposible por existir una profunda desafección entre algunos de los prin-
cipales postulados teórico-jurídicos y la práctica legal. De ahí que, antes que
abordar a autores o escuelas de pensamiento en detalle, se tomarán diver-
sas ideas de estas concepciones dentro de la teoría jurídica contemporánea
para intentar pensar el ejercicio de la abogacía desde un prisma filosófico.
Aprovechando algunas de las principales y más difundidas ideas dentro de
la filosofía del derecho, la segmentación de los siguientes apartados respon-
de a una lógica que busca equilibrar el análisis teórico-especulativo y las
cuestiones empíricas.
La elección de las corrientes que a continuación se exponen obedece
eminentemente a las posibilidades que ofrecen tres grandes receptáculos de
posturas dentro de la teoría del derecho, que aunque muchas veces difusas
y religadas entre sí, sirven para presentar las coordinadas mínimas respecto
al tema. De ahí que estos capítulos inicien por el positivismo jurídico, des-
pués transiten por los movimientos antiformalistas, y finalicen abordando
al postpositivismo.134 Es decir, se aspira a presentar un panorama general
de tres amplios nichos en los que concurren ideas que pueden servir para
comprender y explicar, en un primer momento, el porqué de la ausencia del
estudio teórico de la figura del abogado dentro de la filosofía del derecho y,
después, para potenciar sus posibilidades.
No cabe duda que resulta urgente combinar, como afirma Cotterrell,
“la teoría normativa del Derecho y la teoría empírica del Derecho, orien-
tada socio-jurídicamente, para confluir en una sola tarea”,135 en la tarea de
dar cuenta de una mejor manera del comportamiento y las prácticas de los
abogados, reflejando realista y nítidamente las ideas que se erigen respec-
to a sus acciones y el fenómeno del derecho. A grandes rasgos, y de forma
sucinta, de lo que se trata es de aproximarse desde la filosofía jurídica a un
La justificación y explicación de cada uno de estos apartados se realiza de forma pre-

134
via al desarrollo de cada una de las corrientes en cuestión.

Cotterrell, Roger, The Politics of Jurisprudence. A Critical Introduction to Legal Philosophy,
135
Londres, Lexis-Nexis, 2003, p. 263.

tema eminentemente sociológico, combinar desde la interdisciplinariedad

ambas ópticas, y reiterar que el objetivo de estas páginas no es realizar un
barrido exhaustivo sobre cada teoría jurídica a lo largo de la historia, sino,
sencillamente, intentar comprender el lugar de prelación de los abogados
dentro de los demás operadores jurídicos y respecto al derecho en general.
Positivismo jurídico
La agenda definida por el positivismo en el pensamiento jurídico de los últi-

mos tiempos resulta la más adecuada para iniciar el análisis filosófico del rol
de los abogados. Esto no sólo por su crucial influencia en las trayectorias con-
temporáneas de la filosofía del derecho, sino también, y sobre todo, porque
a pesar del carácter amplio y heterogéneo que caracteriza a esta “tradición”
o “familia” de autores y teorías muy diversas, el abogado no encuentra ca-
bida en ninguna de ellas. En ese sentido, esta preponderante concepción del
derecho elimina cualquier posibilidad por abordar el tema de la abogacía
no sólo dentro de la misma, sino que también ha contribuido a disminuir las
posibilidades para hacerlo en otras corrientes iusfilosóficas.
Massimo La Torre ya ha afirmado que la mayor parte de la producción
iuspositivista, con poquísimas loables excepciones, omite el análisis de este
agente de la administración de justicia.
Sobre el abogado, Savigny, Ihering, Jellinek, Kelsen y Hart —sólo por men-
cionar algunos de los nombres más ilustres de la tradición del pensamiento
positivista—, no han dicho prácticamente nada. O, si han dicho algo, no han
sido más que pocas, rápidas y descuidadas palabras… La relación entre este
silencio atronador y el dominante paradigma iuspositivista, salta a la vista.136
Se podría aducir que la exclusión del abogado de esta importante co-

rriente del pensamiento jurídico se encuentra justificada porque el positivis-
mo tampoco ha prestado atención específica a otros operadores del dere-
cho.137 Sin embargo, la desatención en el análisis del rol del abogado dentro
del iuspositivismo resulta apabullante en contraposición con el papel otor-
gado a los legisladores y los jueces.
No es que la figura del legislador y la del juez hayan pasado del todo
desapercibidas para el positivismo, sino que su análisis se encuentra implí-
136
rense”, cit., pp. 14 y 15.

Ibidem, p. 15.
137

cito dentro de cada uno de los principales aspectos que han respaldado al
mismo. Ya sea de manera explícita, encubierta, clandestina o inconsciente,
al abordar el positivismo jurídico de igual manera se estudia el papel de los
agentes que operan verticalmente en la definición del derecho, es decir, de
aquellos operadores implicados en su producción y aplicación. De hecho, se
podría afirmar que el iuspositivismo no sólo despliega las condiciones más
adecuadas para sustentar una visión particular del derecho donde la pre-
ponderancia de la figura del legislador y del juez resulta decisiva, sino que
a su vez posterga al abogado por ser entendido como un agente ajeno a la
administración pública, que poco o nada influirá sobre ésta. Es decir, a pesar
de que este operador se encuentra facultado por el propio sistema para su
involucramiento, al momento en que se ponen en marcha las dinámicas que
exige su accionar, difícilmente se contempla a éste como alguien indepen-
diente, cuyo trabajo pueda incidir fuera de una rígida y ordenada estructu-
ra. Así, no es que la administración desconfíe del abogado, simplemente es
que sus funciones están bastante limitadas, esperando que funja como un
autómata con entera sujeción y respeto a la ley y al juez.
Para explicar el desarrollo teórico del positivismo jurídico, tradicional-
mente, se toma como punto de partida el célebre debate acontecido en la
ciudad de Bellagio en septiembre de 1960, donde por primera vez se intentó
ordenar la discusión sobre dicha corriente en el pensamiento jurídico occi-
dental. Allí, durante dos semanas, auspiciados por la Fundación Rockefe-
ller y congregados por Norberto Bobbio y Alessandro Passerin d’Entrèves,
se dieron cita dieciocho juristas (dentro de los que se encontraban algunos
nombres ilustres, como los de Herbert Hart, Renato Treves, Alf Ross, Ma-
rio Cattaneo, Antonio Negri, Uberto Scarpelli, o Brian M. Barry) para
cuestionar las caracterizaciones, el desarrollo histórico y diversos conceptos
técnicos sobre el iuspositivismo.138
Desde esa fecha no han cesado las pretensiones por perfilar unas pro-
piedades definitorias que identifiquen al positivimo jurídico,139 y se han ido
suscitando nuevas y actualizadas propuestas sobre el mismo,140 pero lo cier-
Falk, Richard A. y Shuman, Samuel I., “The Bellagio Conference on Legal Positivism”,
138
Journal of Legal Education, 1961-1962, pp. 219-226.

139
Como ha señalado Genaro Carrió, prueba del “espíritu de Bellagio” son las emblemá-
ticas, y ahora clásicas, obras que Bobbio (Aspectos del positivismo jurídico de 1961), Hart (El con-
cepto de derecho de 1961), Ross (El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho
natural de 1961) y Scarpelli (¿Qué es el positivismo jurídico? de 1965), escribieron respectivamente
sobre el tema, así como las innumerables discusiones teóricas derivadas de las mismas. Véase
Carrió, Genaro, Dworkin y el positivismo jurídico, México, UNAM, 1981, p. 22.
140
Escudero, Rafael, Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la
moral, Madrid, Thomson-Civitas, 2004.

to es que la influencia y repercusiones tanto de la tripartición de los aspectos

del positivismo que realiza Bobbio como de la configuración que erige Hart
sobre esta misma doctrina,141 no sólo han excedido a cualquier otra estrate-
gia ideada para abordarlo, sino que se han mantenido como dos referencias
cardinales a lo largo del tiempo.
De ahí que, a continuación, se examinen y cuestionen —teniendo en
cuenta la figura del abogado— estas dos propuestas planteadas, respectiva-
mente, por el jurista italiano y el iusfilósofo inglés. Y ello porque, a pesar de
los múltiples reproches que se le suelen hacer a este tipo de aproximaciones
con pretensiones científicas o epistemológicas, su innegable logro radica en
el establecimiento de un mínimo común denominador, que sirve como eje y
anclaje teórico para guiar la discusión sobre el positivismo jurídico.
Así entonces, para situar el rol de la abogacía dentro de esta concepción
del derecho, en un primer momento, y después de esbozar de forma sucinta
la propuesta de Bobbio, se desarrollarán las cinco características del deno-
minado “positivismo teórico”, reconduciéndolas a su vez hacia la figura del
juez y del legislador, para mostrar que este modelo de aproximación obvia
por completo al abogado, aspirando a levantar un acta de esa absoluta des-
atención y siguiendo de nueva cuenta a La Torre, quien afirma que el po-
sitivismo “expulsa al abogado del mundo del Derecho”.142 En un segundo
momento, tomando en consideración la concepción positivista de H. L. A.
Hart, se determinará si es posible encontrar un rol adecuado para el abo-
gado dentro de su propuesta respecto al punto de vista interno o externo
de las reglas, es decir, se pretende adecuar los estándares institucionales de
este operador para ver si esto resulta factible, o por otro lado, demostrar
de manera global que esa desatención de la abogacía a través de múltiples
corrientes y autores positivistas no obedece propiamente a una manera en
concreto de entender este fenómeno, sino a un fallo estructural en toda
esta concepción jurídica.
Después, buscando otras explicaciones y alternativas que revelen la au-
sencia del abogado dentro del positivismo, se realizará una lectura ideo-
lógica del mismo, muy en línea con la interpretación ofrecida por Uberto
“Desde los años 70, hay un consenso en considerar que la forma más refinada de po-
141
sitivismo jurídico es la que se encuentra en la obra de Hart”. Véase Atienza, Manuel y Ruiz
Manero, Juan, “Dejemos atrás el positivismo”, en Ramos Pascua, José Antonio y Rodilla
González, Miguel Ángel (eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado
Pinto, Salamanca, Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2006, p. 769.
142

Scarpelli,143 quien renuncia a identificar al positivismo como un movimien-

to científico, y postula que sólo es posible entenderlo como un movimiento
vinculado a una forma de organización jurídico-política particular, para dar
cuenta de las razones político-sociales que se entrecruzan entre el rol de los
abogados y la construcción de esa esencia ideológica que concuerda y se
manifiesta en el Estado moderno.
1. El abogado dentro del positivismo teórico de Norberto Bobbio
Resulta muy difundida en la teoría del derecho italiana, española y lati-

noamericana, la triple distinción sobre el positivismo jurídico propuesta por
el jurista turinés: positivismo como enfoque general en el estudio del derecho
(como approach o metodología), positivismo como teoría del derecho, y posi-
tivismo como ideología acerca del derecho.144 Para los efectos del presente
apartado interesa la segunda visión que presenta Bobbio,145 la del positivismo
entendido como teoría, pues esta no se encuentra condicionada por un cier-
to método de aproximación a la realidad, sino por un conjunto de postula-
dos interrelacionados entre sí, con el propósito de dotar a un determinado
sistema de coherencia y así prescribir reglas de conducta.
Scarpelli, Uberto, Cos’é il positivismo giuridico, Milán, Edizioní di Comunità, 1975. Un

143
resumen, en lengua castellana, de las principales tesis de Scarpelli se encuentran en Gar-

cía Máynez, Eduardo, Positivismo jurídico, realismo sociológico y ius-naturalismo, México, UNAM,
1986.
Una rápida explicación, expuesta por Juan Ruiz Manero, respecto a cada uno de estos
144
tres sentidos del positivismo jurídico sería: “En el primer sentido —positivismo como enfo-
que— se trata de sostener «una clara distinción entre el derecho que es y el derecho que debe
ser» y también «la convicción de que el derecho del que ocuparse el jurista es el primero y no
el segundo». En el segundo sentido —positivismo como teoría específica del derecho—, se
trata de la suma de la teoría de la coactividad, del imperativismo, de la supremacía de la ley
y de la consideración del sistema jurídico como completo (carente de lagunas) y coherente
(carente de antinomias). En el tercer sentido —positivismo como ideología— se trata de la
atribución al derecho, por el mero hecho de existir, de un valor positivo y, en su versión más
radical, de la consideración de que «el derecho positivo, por el mero hecho de ser positivo, es
justo» y existe, por tanto, respecto de él, un deber de obediencia”. Véase Ruiz Manero, Juan,
“Bobbio y el positivismo. La triple distinción y el propio Bobbio”, Revus. Journal for Constitu-
tional Theory and Philosophy of Law [Online], Klub Revus, núm. 26, 2015, p. 2.
Atria aduce el carácter independiente de cada uno de los tres “aspectos” o “dimensio-
145
nes” del positivismo de Bobbio a que este “alcanzó su formulación definitiva cuando la lucha
por el derecho moderno ya había sido librada y ganada”, sin embargo, hoy en día dicha
pretensión “es aceptable solo en la medida en que su integración puede darse por descontada
sociológicamente”. Véase Atria, Fernando, La forma del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016,
pp. 79-84.

Bajo esta premisa, el positivismo teórico se manifiesta a su vez como

una concepción que se vincula con la formación del Estado moderno, en-
tendido como soberano capaz de ejercer el monopolio del poder y de cuyas
actividades, directa o indirectamente, emana y se aplica el derecho. Ahora
bien, este par de nociones presupone el ejercicio de órganos del Estado, de
diferentes operadores jurídicos que puedan accionar el sistema dentro del
marco establecido. En tal sentido, la primera de estas actividades que exige
la tesis estatalista para el iuspositivismo como teoría —la producción del
derecho— encuentra cauce a través de la figura del legislador, un opera-
dor dotado de encarecidas competencias (tanto materiales como formales)
quien se encarga de cristalizar las aspiraciones populares, y la segunda —la
aplicación del derecho—, por medio del juez mecanicista, una figura tan
controlada como disminuida en sus funciones para que así se eviten tergi-
versaciones de la voluntad estatal.
Así, al momento en que el positivismo como teoría se articula a través
de la tesis estatalista del derecho, se anula al abogado por no ser contempla-
do propiamente como parte del Estado, sino más bien como un agente co-
adyuvante externo, o acaso un profesional de índole liberal enfocado en la
defensa de intereses particulares. Esta visión reduccionista sobre la abogacía
se traslada también a las cinco tesis originales que identifican a la propuesta
de Norberto Bobbio;146 sólo hace falta reconducir cada uno de estos rasgos
hacia las figuras del legislador o del juez y repensarlos desde un plano fun-
cional para dar cuenta de ello.
Tesis de la coactividad. El elemento terminante para definir la presente
caracterización resulta del estrecho nexo entre derecho y el uso de la fuer-
za, pues más allá de si el modelo que se siga para comprender este ras-
go sea el de la mayoría de las doctrinas iuspositivistas, que contemplan al
derecho como conjunto de normas, respaldado por sanciones (que tienen
como finalidad garantizar su eficacia) establecidas por el poder soberano, o
el propuesto por Kelsen, Olivecrona y Ross, quienes describen al derecho
como un sistema normativo cuyo contenido específico no es la regulación
de conductas, sino la regulación del uso de la fuerza por parte del Estado
(que es quien ostenta su uso),147 en definitiva, una de las funciones esenciales
que conlleva esta tesis es la de determinar las personas que pueden y deben
Bobbio, Norberto, Iusnaturalismo y positivismo jurídico, prólogo de Luigi Ferrajoli, trad. de

146
Elías Díaz, Ernesto Garzón Valdés, Andrea Greppi y Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Trotta,
2015, p. 107.
Greppi, Andrea, “Derecho, poder, estructura y función. (La evolución de un tema kel-
147
seniano en la filosofía jurídica de Norberto Bobbio)”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid,
núm. 12, 1995, p. 551.

ejercer el poder coactivo, entre las cuales la figura del abogado “se convierte
en una figura marginal, porque carece de soberanía, de potencia o de poder
(sobre todo si dicha soberanía, potencia o poder es entendida en términos
de decisión y de monopolio de la violencia)”.148 Frente a aquellos operadores
que ejecutan autoritativamente sus funciones en el espacio público y dentro
de los márgenes del sistema, como el legislador, el juez, e incluso el funcio-
nario administrativo, la autoridad que despliega la figura del abogado, aun-
que de forma preponderante se da en el ámbito privado, para nada debe
desacreditar el rol que juega dentro del Estado como pieza decisiva en el
accionar del sistema. La tesis de la coactividad prescinde del uso de la fuerza
de los abogados, por ser visualizados como siervos del legislador y peones de
los jueces, cumpliendo meras funciones contemplativas; quizá equiparan-
do su rol con el de los científicos, quienes “aceptando implícitamente una
imagen del derecho centrada principalmente en su función protectora/re-
presiva, propia de la tradición del estado liberal”,149 se deben limitar a velar
pasivamente por el sistema en el que se desenvuelven.
—— Tesis de la imperatividad. Entendiendo al derecho como un conjunto

de mandatos de conducta respaldados por amenazas (sanciones),
que emanan del poder soberano y se dirigen a una colectividad, que
de manera habitual obedece al mismo, esta formulación apuesta
ciegamente por la dosis de legitimidad con la que goza el legislador,
para sostener que este operador es el principal garante de fijar las
normas jurídicas sobre las que se desarrolla la vida social. Esta tesis,
en parte, explica la obsesión de la agenda iuspositivista por los man-
datos, las sanciones, los imperativos, las prescripciones, es decir, en
términos generales, por la decisión, pues el positivismo contempla
el accionar del legislador como aquel instante en el que se origina
una determinada regla de carácter general y abstracto, y la función
del juzgador como el momento en que se decide un caso a partir
de dicha regla individualizada.150 Visto así, “sin decisión, se dice,
no hay derecho”, y por tanto “el abogado, a su pesar, no decide
La Torre, Massimo, “Juristas, malos cristianos. Abogacía y ética jurídica”, traducción

148
de Francisco Javier Ansuátegui Roig, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las
Casas, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, núm. 12, 2003,
p. 79.
Greppi, Andrea, “Derecho, poder, estructura y función. (La evolución de un tema
149
kelseniano en la filosofía jurídica de Norberto Bobbio)”, cit., p. 554.

150
rense”, cit., p. 15.

nada”,151 nada que ya no haya sido previamente decidido por una

mayoría a través de la figura del legislador. Entonces, queda claro
que “para el positivismo jurídico el Derecho es de quien decide,
de quien manda, y el abogado no decide, no manda nada. Quien
manda es el juez, el funcionario, el legislador”.152
—— Tesis legalista de las fuentes del derecho. Al postular que la ley positi-
va —la legislación— cuenta con un rango supremo y diferenciado
dentro del sistema de fuentes del derecho, esta premisa descubre a
cualquier otro tipo de fuentes (como pudieran ser las consuetudi-
narias, las jurisprudenciales, o la doctrina científica) como meras
apariencias, o en todo caso como subordinaciones cuya validez y
reconocimiento deriva de la propia ley. En ese orden de ideas, los
problemas de creación y aplicación del derecho en relación con sus
operadores jurídicos no son vistos como problemas por la tajante
oposición entre estas dos acciones; la primera confiada al legislador,
y la segunda al juzgador. El monopolio de la producción jurídi-
ca encomendado al legislador estatal, además de prescindir de la
figura del juez como actor relevante en la creación del derecho,
ni siquiera tiene la más mínima consideración por la del abogado,
pues queda claro que para que este pueda ejercer sus labores, de
manera indefectible, debe someterse al imperio de la ley y adecuar
sus pretensiones a ella, pues en caso de que no lo hiciera caería en
el supuesto de cometer actos jurídicamente ilícitos, tipificados como
delitos (prevaricación) o como infracciones administrativas, o quizá,
en el mejor de los casos, fraude a la ley.153 El énfasis que demanda
esta tesis respecto a la supremacía de la ley escrita revela la impe-
riosa necesidad de ver en el legislador al operador jurídico por an-
tonomasia, al actor protagonista dentro de la concepción iuspositi-
vista, aquel representante hegemónico que condensa la inequívoca
voluntad popular y, por ende, condena a cualquier otro agente a no
ser más que un engranaje de la maquinaria estatal.
—— Tesis de la coherencia y plenitud. En cuanto al ordenamiento jurídico
en su conjunto, éste es considerado como un sistema unificado que
carece de lagunas y antinomias. Su completitud y consistencia obe-
Idem.
151
Mora Sifuentes, Francisco, “El derecho y sus conceptos: Entrevista a Massimo La

152

Para un análisis, desde la teoría jurídica, sobre esta figura resulta bastante esclarecedor
153
el tercer capítulo de la obra de Atienza y Ruiz Manero. Véase Atienza, Manuel y Ruiz Ma-
nero, Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2000.

decen a la imperiosa tradición iuspositivista que le ha venido otor-

gando al legislador una especie de aura omnisciente que lo instala
como fiel traductor de la soberanía popular e ilustre conocedor de
las cuestiones técnico-jurídicas. Evocando la asunción del dogma
de la omnipotencia del legislador (que encuentra correspondencia
con la Escuela de la Exégesis en Francia), esta tesis del positivismo
jurídico como teoría actualiza tal presupuesto para perfilar a estos
operadores como los legítimos encargados de personificar la volun-
tad colectiva del Estado. En este caso, los abogados deben ajustarse
a los límites del análisis lingüístico de las reglas, tanto para la ope-
ratividad del sistema como para la consecución de sus fines. Res-
tringiendo sus funciones a cumplir una mera operación subsuntiva
que armonice los designios del legislador con el caso concreto, estos
operadores deben evitar cualquier atisbo por explorar las razones
subyacentes a las reglas, ya que “la lealtad a las reglas es, pues, leal-
tad a su expresión y a su significado; es decir, es una cuestión cen-
tralmente semántica”,154 nunca valorativa. A diferencia de los juris-
tas teóricos quienes por lo general se encuentran posibilitados bajo
estos mismos estándares para ofrecer una contribución intelectual
“sobre la presentación del Derecho, aunque no puedan modificarlo
porque eso transgrediría la función cognoscitiva de la ciencia al in-
vadir el terreno de la creación del Derecho, que es función política
que compete al legislador”,155 los abogados ni siquiera están en una
posición que les permita prescribir algún tipo de reformulación del
sistema, pues la coherencia y plenitud de las normas que componen
a este son las mismas que utilizan para validar sus acciones; así, no
sólo se anula cualquier tentativa por disputar los componentes de
un determinado sistema normativo, sino que también las intencio-
nes de legislador resultan incontrovertibles.
—— Tesis deductivista. Respecto a la interpretación y aplicación del de-
recho, esta proposición postula a dicho par de actividades como
meras deducciones lógicas. Así, el accionar del juez se ve reduci-
do a la simple aplicación mecánica de la ley positiva, a través del
método silogístico. En palabras de Norbert Hoerster, “quien apli-
Aguiló, Josep, “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas pala-

154
bras”, Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 30, 2007, p. 671.
Munnè, Guillermo J., “Quién pudiera ser positivista. Los modelos de ciencia jurídica y
155
el debate actual sobre el positivismo jurídico”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política,
Madrid, núm. 2, julio 2005, p. 107.

ca el derecho actúa siempre como una especie de «autómata de la

subsunción»”,156 pues concluye unívocamente sus razonamientos a
partir de reglas preestablecidas y de manera avalorativa, es decir,
sin la necesidad de invocar criterios externos al propio sistema. Y es
que, cuando el fundamento de la validez del derecho en el mundo
premoderno encontraba base en las diferentes tradiciones iusnatu-
ralistas, el positivismo irrumpe en el pensamiento jurídico contem-
poráneo para definir al derecho como garantía, como medio de
seguridad y certeza que sustenta la eventual aparición del Estado
moderno, a través de sistemas exclusivos y exhaustivos de fuentes
jurídicas,157 permitiendo que éste se adueñara de la hegemonía ab-
soluta del poder normativo (por medio de la centralización de la
producción jurídica), y fomentando la aplicación objetiva del dere-
cho para que en ella no se produzcan equivocaciones respecto de
la voluntad estatal (esto debido a que el juez resulta un operador
jurídico imprescindible para la consecución de tales objetivos por
la relevancia que tienen las ideas de certeza y seguridad jurídica
dentro del iuspositivismo). Así, cuando la aplicación del derecho
ha sido complejizada hasta niveles insospechados, y al momento en
que la discusión sobre la interpretación sigue centrándose en sede
judicial, entendiendo a ésta como un proceso eminentemente verti-
cal y hermético —orientado del legislador al juez y del juez al pue-
blo—, no sólo la tradición positivista ha desatendido por completo
“al operador jurídico que, por su naturaleza, más próximo se en-
cuentra a la ciudadanía y a las inquietudes sociales: el abogado”,158
sino que también ha cerrado cualquier posibilidad por entender a
estas actividades como procesos reticulares y abiertos, en los que
están involucrados múltiples operadores e instancias de poder. Sin
lugar a dudas, la figura del abogado resulta decisiva para fungir
como puente entre la legalidad y el desenmascaramiento de “dog-
mas conceptuales no justificados que definen el Derecho en tér-
minos de hechos sociales, tales como el de mandatos procedentes
de quien ostenta el poder, excluyendo aquellos factores morales y
156
Hoerster, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, trad. de Jorge Malem, Barcelona,
Gedisa, 2000, p. 11.
157
Atienza, Manuel, “Constitución y argumentación”, Anuario de Filosofía del Derecho, Ma-
drid, núm. 24, 2007, p. 203.
158
Lloredo, Luis, “Una propuesta de redefinición de la teoría jurídica a la luz del movi-
miento de los indignados”, en García Sáez, José Antonio, y Vañó, Raquel (eds.), Cómo enseñar
teoría del derecho a través de documentales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p. 211.

democráticos que se incrustan rutinariamente en la práctica real

del Derecho”.159
En síntesis, es posible afirmar que cada una de las características del

positivismo teórico de Bobbio se encuentran supeditadas, implícita y pre-
ponderantemente, a la figura del legislador, y después, a las decisiones de los
jueces. La preeminencia por estos operadores jurídicos dentro de esta visión
proyecta a la abogacía como una actividad residual, carente de soberanía
para influir en el porvenir del derecho. De ahí que no sea casual el vínculo
entre derecho moderno y Estado, porque en virtud de las formas institucio-
nales de producción de la ley es posible reconocer decisiones válidas incluso
cuando se discrepe o se ignore de su contenido.160 Y es que, como lo propug-
na Ferrajoli, “el estado de derecho moderno nace, con la forma del estado
legislativo de derecho, en el momento en que esta instancia alcanza reali-
zación histórica, precisamente, con la afirmación del principio de legalidad
como criterio exclusivo de identificación del derecho válido y antes aún
existente, con independencia de su valoración como justo”,161 y, por ende,
ante este escenario la figura del abogado no tendría mucho que aportar al
mismo, ya que tanto sus quehaceres como su razonamiento jurídico, de for-
ma inevitable, estarían sometidos a la voluntad estatal.
2. El punto de vista del abogado en la teoría de H. L. A. Hart
No son muchos los teóricos del derecho que han tenido la oportunidad
de fungir como juristas prácticos, en específico de ejercer profesionalmente
el oficio de abogado. A pesar de que es una faceta más o menos conocida de
la vida de Herbert Lionel Adolphus Hart, lo cierto es que su etapa en Lon-
dres como abogado litigante (barrister) no ha sido del todo destacada. Uno
de los varios reproches realizados a su biógrafa, Nicola Lacey, se orienta en
que de las más de trescientas cincuenta páginas que componen el libro A Life
of H. L. A. Hart - The Nightmare and the Noble Dream, sólo alrededor de trece162
Campbell, Tom, “El sentido del positivismo jurídico”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del
159
Derecho, Alicante, núm. 25, 2002, p. 8.

160
Atria, Fernando, La forma del derecho, cit., pp. 84 y 85.
161
Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del estado de derecho”, Revista Internacional de Filosofía
Política, núm. 17, 2001, p. 32.
162
White, G. Edward, “Getting Close to H. L. A. Hart - Book Review of A Life of H. L.
A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream by Nicola Lacey (2004)”, Melbourne University
Law Review, vol. 29, núm. 1, 2005, pp. 317-336.

son dedicadas a los más de ocho años (1932-1940) en los que este afamado
teórico del derecho se desempeñó como parte de la asociación de abogados
enfocados en la defensa ante tribunales de asuntos de derecho privado y de
índole económica (English Chancery Bar). De hecho, el mismo Hart mencionó
que la importancia de sus años en la práctica jurídica radicó en “la adqui-
sición de un conocimiento detallado de algunas ramas del Derecho como
objeto de reflexión filosófica”, de modo que su trabajo “como filósofo del
Derecho fue en cierta manera el producto de una fusión entre las diversas
ideas filosóficas que estaban vigentes y el conocimiento del Derecho que
había adquirido en la práctica”.163 No cabría entonces dudar de la fuerte
correlación existente entre la manipulación de palabras con fines prácticos
y el ejercicio forense.
Sin embargo, al analizar con detalle la trayectoria laboral de H. L. A.
Hart como abogado (a pesar de que en diferentes trabajos publicados años
después de su fallecimiento es posible encontrar múltiples referencias164 y
testimonios165 sobre su excelente labor práctica), se vislumbra un extraño
sentimiento paradójico, que con el paso del tiempo fue acentuándose cada
vez más hasta llegar al extremo de no sólo abandonar la idea de vivir como
litigante, sino de aborrecer esta actividad. En efecto, pese a que durante sus
primeros años de abogado litigante encontró una actividad tan apremiante
como entretenida que pudo satisfacer sus intereses, a partir de ese mismo
periodo la sobrecarga de trabajo —laborando todos los días desde las pri-
meras horas de la mañana—, y la gran cantidad de compromisos sociales
que exigen dichas actividades le provocaron un atropellado estilo de vida que
terminó desembocando en un soplo cardiaco.166 No por nada, cada vez un
mayor número de universidades y barras de abogados167 realizan estudios
163
Páramo, Juan Ramón de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho, Alicante, núm. 5, 1988, pp. 340 y 341.
164
Bankowski, Zenon y Kaufmann, Arthur, “IVR-Informationen und Mitteilungen - H.
L. A. Hart”, Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy, vol. 79, núm. 3, 1993, p. 425;
Tamayo y Salmoran, Rolando, “H. L. A. Hart, Criminal Lawyer”, en Godínez Méndez,
Wendy y García Peña, José Heriberto (coords.), Metodologías: enseñanza e investigación jurídica. 40
años de vida académica. Homenaje al doctor Jorge Witker, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2015, p. 892.
165
Lacey, Nicola, A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream, Oxford, Oxford
University Press, 2004, pp. 40-57.
Ibidem, p. 47.
166
167
Una cronología que sirve para ilustrar los principales experimentos realizados en la
materia puede encontrarse en el capítulo “The Basis for Concern” de la primera sección “A
Profession in Distress”, véase Elwork, Amiram, Stress Management For Lawyers: How To Increase
Personal & Professional Satisfaction In The Law, North Wales, Vorkell Group, 2007, pp. 13-18.
Así como también en el apartado “Making Sense of Lawyer Happiness Data” del capítulo

sobre la satisfacción personal de los individuos que ejercen esta profesión,

demostrando que por lo general los abogados no son felices, pues habitual-
mente se hallan cansados y hartos del ámbito en el que se desempeñan, evi-
tarían que sus hijos estudiaran lo mismo que ellos, no volverían a inscribirse
en la carrera de derecho si retrocedieran en el tiempo y resultan más pro-
pensos que el común de la población al consumo de drogas ilegales, a sufrir
depresión, ataques al corazón y alcoholismo.
Las lúgubres circunstancias de los abogados anglosajones reveladas a
través de los estudios mencionados, o la experiencia inicial de Hart en el
ejercicio forense, más allá de ser casos aislados o de encasillarse dentro de
un tiempo específico o una geografía común, encuentran consonancia con
el carácter ambivalente de esta profesión, que se encuentra entre la espada
de los intereses del particular y la pared del sistema de justicia. La indiso-
luble tensión que conjuga el ejercicio de una profesión encarecidamente
liberal y que, al mismo tiempo, se encuentra licenciada para apoyar en el
correcto funcionamiento de la administración pública, sitúa al abogado en
una enmarañada coyuntura, que difícilmente puede resolverse sin tener
en consideración el contexto sociocultural en el que se despliega.
Precisamente, ese tipo de implicaciones fueron las que más incordiaron
a Hart durante su etapa como abogado. De hecho, una vez que abandonó
el ejercicio forense para trabajar durante la Segunda Guerra en los servicios
de inteligencia británicos fue consciente de lo difícil que sería volver al liti-
gio ante tribunales.
En sus diarios, es posible distinguir una serie de objeciones éticas, estéticas y

sociales respecto a la profesión en la que se destacó a lo largo de la década de
los treinta. La pomposidad de los abogados, el disgusto sociocultural respecto
la profesión legal, la falta de utilidad social en un trabajo cuyo principal pro-
pósito era cuidar el dinero de los ricos, la ausencia de estímulos intelectuales
profundos.168
En ese orden de ideas, vale la pena transcribir una carta enviada por H.
L. A. Hart a Isaiah Berlin donde esa ambivalencia característica de la abo-
titulado “Are Lawyers Unhappy?”, en Levir, Nancy y Linder, Douglas O., The Happy Lawyer:
Making a Good Life in the Law, Nueva York, Oxford University Press, 2010, pp. 3-7. De igual
manera, resulta pertinente la lectura de la síntesis de artículos y estudios recientemente rea-
lizados sobre la fractura de la supuesta estabilidad que otorgaba ser abogado en Norteamé-
rica, a partir de las quiebras comerciales de algunos de los principales despachos jurídicos en
dicho país y la falta de oportunidades para los recién egresados. Véase Brown, Liz, Life After
Law: Finding Work you Love with the J.D. you have, Brookline, Bibliomotion Inc., 2013, pp. 8 y 9.
Lacey, Nicola, A Life of H. L. A. Hart - The Nightmare and the Noble Dream, cit., p. 112.
168

gacía —sobre la que se ha hecho énfasis en el capítulo anterior— no sólo

es expresada por el jurista desde sus primeros años como litigante, sino que
llega al extremo de transformarse en una profunda desafección respecto a
la profesión:
Me causa disgusto, por no decir nauseas, la idea de volver al litigio. Mis prin-
cipales objeciones son (a) el carácter profundamente anti-social o, al menos,
a-social de mi trabajo legal (evasión de impuestos y similares); (b) la antipatía
que me provocan otros abogados, jueces, empleados judiciales, procuradores
(procuradores judíos –o monde immonde [oh mundo inmundo]), y, en general, la
mentalidad jurídica en todas sus estrechas, superficiales, y reaccionarias ma-
nifestaciones; (c) el horror que me causa la falta de honradez dentro del mun-
dillo legal, donde abogados se enriquecen alegremente. Me refiero también
a los presidentes de las empresas, las casas emisoras, los procuradores cuyo
esfuerzo dependerá del costo-beneficio que implique el caso, las concesiones
deshonestas (y los concesionarios); (d) la probabilidad de que el volumen de
mi trabajo relegue cualquier otro interés intelectual, reduciendo su compren-
sión y corrompiendo mi vida; (e) la convicción de que al final de una vida
como abogado, independientemente de mi éxito o fracaso, seré incapaz de
mirar atrás sin disgusto.169
Llama la atención la penúltima objeción de Hart contra la abogacía,

aquella relativa al confinamiento de sus intereses intelectuales por el exceso
de trabajo. En efecto, si por un lado los requerimientos exigidos día a día en
el ejercicio de la profesión demandan ciertos conocimientos técnicos de alto
nivel, por el otro, además de que resulta difícil que éstos se encuentren en
plena sintonía con temas filosóficos (propios de uno de los mayores intereses
intelectuales de Hart), también terminan por minar el tiempo y el esmero
que requiere el análisis teórico sobre el derecho. En palabras de Atienza, “el
ejercicio de la profesión es tan absorbente que quizás no deje tiempo para
hacer otra cosa”.170
El hecho de que Hart terminara involucrado de lleno en el campo
académico no fue una decisión nada sencilla, pues más allá de su aversión
por retornar al litigio, las posibilidades que ofrecía la vida intelectual en
Oxford tampoco eran de su total agrado. De hecho, incluso llegó a men-
cionar que los juristas teóricos le parecían más pedantes que los aboga-
dos.171 Entre la melancolía y la desafección, Hart era consciente del frío
Ibidem, p. 112.
169
Garza Onofre, Juan Jesús, “Entrevista a Manuel Atienza”, Ciencia Jurídica, Guanajua-
170
to, núm. 8, 2015, p. 180.

171

ambiente que suele caracterizar la labor de los intelectuales, de esa gran

dosis de ficción que es posible vislumbrar en muchos de los trabajos de los
teóricos del derecho, quienes evitando comprometerse con la realidad, no
sólo terminan por desatender el aspecto fáctico, sino que también ocultan
y difuminan sus verdaderas intenciones al momento de publicar y difundir
determinadas ideas.
Los esfuerzos de H. L. A. Hart por construir una obra que pudiera dar
cuenta de la realidad jurídica, es decir, que aspirara a promover la com-
prensión del derecho en cuanto fenómeno social, conectando la teoría y la
experiencia cotidiana, no sólo obedece a que su experiencia como aboga-
do litigante le sirvió como base, una vez que se desenvolvió como jurista,
para “desarrollar un sentido vívidamente informado de los objetivos e in-
tereses característicos de la gente que lidia con las presiones de los asuntos
prácticos”,172 sino sobre todo a su ferviente interés por vincular áreas de la
filosofía (en específico de la filosofía del lenguaje) con los diferentes puntos
de vista de las personas involucradas en las prácticas legales, estudiando
analíticamente los conceptos vertidos en sus discursos jurídicos.173 De he-
cho, una de las tesis medulares que caracteriza a la obra hartiana se enfoca
en “que los juristas, antes de «construir teorías», deben analizar el lenguaje
jurídico que se usa en la práctica del derecho”.174 Así entonces, a pesar de
la cautela mostrada por el iusfilósofo inglés respecto a los sinsabores del
ejercicio profesional y del carácter ambivalente que conlleva el litigio ante
tribunales, “la visión de Hart del derecho se forjó principalmente en su ex-
periencia práctica, no en el mundo académico”,175 y por ende, sus trabajos
“dan cuenta de las prácticas de la profesión jurídica”.176
Son precisamente esos puentes entre la filosofía del lenguaje y el trabajo
descriptivo, basado sobre los sistemas normativos existentes, los que impul-
san a Hart a desarrollar, en The Concept of Law,177 un proyecto dualista en
sentido epistemológico, que al mismo tiempo fuera comprendido como teo-
ría jurídica analítica y como sociología descriptiva. En sus propias palabras,
172
Kramer, Matthew H. y Grant, Claire, “Introducción”, en El legado de H.L.A. Hart - Filo-
sofía jurídica, política y moral, trad. de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodríguez, Madrid, Marcial
Pons, 2012, pp. 20 y 21.
173
Shaw, Geoffrey C., “H. L. A. Hart’s Lost Essay: Discretion and the Legal Process
School”, Harvard Law Review, vol. 127, núm. 2, 2013, p. 682.
174
Tamayo y Salmoran, Rolando, “H. L. A. Hart, Criminal Lawyer”, cit., p. 893.
175
MacCormick, Neil, H. L. A. Hart, Madrid, Marcial Pons, 2010, p. 88.
176
Tamayo y Salmoran, Rolando, “H. L. A. Hart, Criminal Lawyer”, cit., p. 864.
177
Hart, H. L. A., The Concept of Law, with a Postscript, edición de Penelope A. Bulloch y
Joseph Raz, Oxford, Clarendon Press-Oxford University Press, 1994.

porque la sugestión de que las investigaciones sobre los significados de las pa-
labras simplemente arrojan luz sobre éstas, es falsa. Muchas distinciones im-
portantes, que no son inmediatamente obvias, entre tipos de situación social,
o relaciones, pueden ser esclarecidas mejor mediante un examen de los usos
típicos de las expresiones relevantes y de la manera en que éstas dependen de
un contexto social que a menudo no se expresa.178
La vocación interdisciplinaria de la principal obra de Hart choca con

aquello a lo que aspiraba Kelsen desde la primera edición de La teoría pura
del derecho de 1934, y que engorda en la segunda edición definitiva de 1960, a
saber; la pretensión de construir una ciencia jurídica aséptica, ajena a cual-
quier consideración que no sea jurídica, pues, en la opinión del austriaco,
resultaría estéril teorizar sobre el derecho si desde un inicio no se contempla
que lo que ha de ser puro no es, propiamente, este, sino su conocimiento.
No por nada Antonio-Enrique Pérez Luño afirma que bajo las premisas
kelsenianas entender un concepto ético, político o sociológico del derecho
resulta científicamente tan inadecuando como un concepto médico de la
arquitectura, o un concepto económico de la química.179
El interés descriptivo por la dimensión institucional en la teoría del de-
recho de Hart reorienta el paradigma iuspositivista en un plano parcialmen-
te sociologizante,180 pues al hacer énfasis en el aspecto interno de las reglas,
este reivindica la debida importancia de las razones prácticas en los involu-
crados por dichas reglas. Porque el derecho no es algo neutro ni estático que
de antemano ya viene acabado, sino que reclama una constante actividad
creativa por parte de los individuos para su construcción. En ese sentido, y
en relación con el campo jurídico, “una vez que se añade la actitud de los
participantes hacia sus conductas podemos obtener una visión mucho más
adecuada de la acción humana”,181 una visión donde las motivaciones y ob-
jetivos de los participantes puedan ayudar a describir de mejor manera al
derecho, entendiéndolo como una práctica social compleja, y no como un
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-
178
Perrot, 1962, pp. XI y XII.

Pérez Luño, Antonio-Enrique, Trayectorias contemporáneas de la filosofía y teoría del derecho,
179
Madrid, Tebar, 2007, p. 38.

Manuel Calvo ha afirmado que el giro hacia un “punto de vista interno” propuesto
180
por Hart podría vincularse a una cierta perspectiva sociológica, y que además este postulado
ha servido para que varias teorías sociojurídicas partan, o tomen especialmente en conside-
ración la teoría jurídica hartiana, véase Calvo, Manuel, “¿Cabe el enfoque socio-jurídico en
la teoría del derecho?”, cit., pp. 374-378.
Bix, Brian, Teoría del derecho: ambición y límites, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 134.
181

mero orden de reglas externas que obligan a la obediencia mecánica de los

afectados.
Por tanto, El concepto de derecho es un proyecto tan arriesgado como no-
vedoso, que al día de hoy todavía encuentra fuertes reproches metodoló-
gicos. Gregorio Robles ha afirmado que a lo largo de las páginas de dicho
trabajo se genera una mixtificación metódica donde “se alterna sin orden
el tratamiento característico de la teoría general (análisis eminentemente
formal de la estructura de las reglas jurídicas y de los conceptos jurídicos)
con el propio de las observaciones sociológicas (referencias continuas a la
realidad social)”. Esto hace que no resulte adecuado calificar a El concepto
de derecho “como un ensayo de sociología jurídica. El hecho de que Hart así
la califique constituye más una exageración de un autor que ve con muy
buenos ojos su propia obra, que un juicio desapasionado de lo que ésta
representa”.182
A pesar de que años después el propio Hart matizara su opinión res-
pecto a la etiqueta de “sociología descriptiva”,183 aceptando que no fue del
todo afortunada (al aclarar que la utilizó para observar el complejo fenóme-
no social del derecho y así desempatarse de las rígidas teorías conceptuales
austinianas y kelsenianas),184 lo cierto es que su trabajo ha trascendido los
presupuestos metodológicos planteados de forma inicial, pues a partir de
diversos postulados de la obra de Peter Winch,185 el trabajo hartiano se erige
como una novedosa explicación sobre las reglas, que reanima por completo
el panorama iusfilosófico.
Lo que trata Hart es de dar cuenta de las acciones generadas por las
reglas sobre los involucrados, tal y como ellos mismos las conciben y las in-
terpretan. De ahí que su movimiento, mejor dicho, “puede ser visto como
una clase de giro hermenéutico en la filosofía jurídica”.186 Efectivamente,
“dado que las prácticas e instituciones sociales son actividades guiadas por
Robles, Gregorio, “Hart: Algunos puntos críticos”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Dere-
182
cho, Alicante, núm. 21, vol. 2, 1998, pp. 372 y 373.

Lloredo, Luis, “H. L. A. Hart y el «punto de vista interno»: entre la caja de pandora y
183
la caja negra del positivismo”, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 20, 2017,
pp. 84 y 85.
184
Siguiendo la estela de Wittgenstein y de Weber, la teoría de Hart se construye bajo el

185
entendido de que sólo pueden comprenderse plenamente las instituciones adoptando el punto
de vista del individuo participante que está comprometido con ellas o conociendo el sig-
nificado que tienen para quien está comprometido con ellas. Véase Fuertes-Planas Aleix,
Cristina, “Validez, obligatoriedad y eficacia del derecho en H. L. A. Hart”, Anuario de Derechos
Humanos, Madrid, nueva época, vol. 8, 2007, pp. 144 y 145.
Bix, Brian, Teoría del derecho: ambición y límites, cit., p. 127.
186

propósitos, una teoría o descripción puramente externa será inadecuada.

Los teóricos deben tomar en cuenta los propósitos y percepciones de los
participantes en la práctica”.187 Este cambio de enfoque supone un quiebre
total respecto a una de las notas características del iuspositivismo (en línea
con el positivismo filosófico, propio de la epistemología decimonónica), que
se empareja con sus pretensiones por elaborar una teoría descriptiva del de-
recho, tendiente a la objetividad científica y reacia a comprender la manera
en que sus participantes se comportan.
Así entonces, la tesis medular sobre la que el jurista inglés cimienta
sus postulados para desacreditar las teorías imperativistas (en particular la
propuesta de Austin, aunque en gran medida también la de Kelsen y la de
Ross), y al mismo tiempo distinguir qué tipo de razones sustentan las con-
ductas frente al derecho, radica en la distinción entre el punto de vista exter-
no (el del observador) y el punto de vista interno (el del participante). Estos
puntos de vista podrían definirse a partir de las diferencias entre actuar se-
gún un hábito y según una regla, y verse obligado y tener una obligación.188
El punto de vista externo puede explicarse a partir de intereses teóricos,
rigiéndose bajo la contemplación autolimitada de conductas, es decir, des-
plegando la visión de un observador que fuera de la práctica aspira a enten-
derla para explicar los acontecimientos en juego y comprender en términos
puramente descriptivos su vigencia empírica.189 En contraste, el punto de
vista interno se precisa a partir de la actitud práctica de aceptación a las
reglas, implicando de entrada un compromiso y dando cuenta de la vin-
culatoriedad con las mismas, pues su importancia es práctica. De ahí que,
para quienes participan de esta visión, las reglas sirvan como razones para
la acción, o en todo caso se contemplen como guías y criterios para evaluar
sus conductas.190
Bix, Brian, “Algunas reflexiones sobre metodología en teoría del derecho”, Doxa. Cua-
187
dernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 26, 2003, pp. 624 y 625.
Ibidem, p. 625.
188
Laporta, Francisco, “Derecho y moral: vindicación del observador crítico y aporía del
189
iusnaturalista”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 8, 1990, p. 138.
Después, en un segundo plano, esta dicotomía es caracterizada por Hart de dos modos
190
distintos. Por un lado, en relación con las conductas concebidas a partir de motivaciones y
preferencias; por el otro en sentido lógico, más bien lingüístico-normativo. Por el momento
no se hará referencia a la segunda partición, pues además de no encontrarse en sintonía con
los objetivos del presente apartado, es posible que la distinción hartiana entre el punto de
vista interno y externo, en palabras de Atienza, “no sea del todo adecuada para dar cuenta
del status lógico de los enunciados de la ciencia jurídica, de la dogmática jurídica, que pro-
bablemente habría que considerar más bien como un entretejido de afirmaciones internas y
externas de diverso tipo. La obra de Hart acaba planteando, como la de Kelsen, la necesidad

Cabe hacer mención que la introducción de esta perspectiva epistemo-

lógica revolucionó por completo el panorama de la iusfilosofía contempo-
ránea, y produjo una enorme literatura sobre el tema y un sinfín de contro-
versias, que al día de hoy, lejos de unificar y esclarecer el panorama sobre
esta categorización, generan profundas confusiones. En The Concept of Law,
a pesar de que desde el prefacio191 es posible advertir la importancia de esta
distinción para el entendimiento de la obra, y de su frecuente utilización a
la largo de la misma, la confusión “entre planteamientos epistemológicos
y posicionamientos de situación real ante el sistema jurídico”,192 ha provo-
cado que algunos juristas, como Riccardo Guastini,193 reclamen su falta de
precisión y utilidad, aduciendo la imposibilidad de averiguar los estados
psicológicos de los actores involucrados.
Aunque la distinción hartiana entre el punto de vista externo y el pun-
to de vista interno, entre observadores y participantes, ha resultado central
para plantear los problemas relativos a la aceptación y comportamiento res-
pecto al derecho, también es cierto que dicha segmentación de actores no
resulta tan categórica en la práctica. El caso de la abogacía resulta más que
adecuado para develar la insuficiencia dual y la confusión a la que se hace
referencia, pues la amplitud y el carácter plural de esta actividad rebasa la
categorización de estos operadores como meros participantes supeditados
a las reglas.
En ese sentido, respecto al punto de vista interno, una de las mayores
críticas que se le pueden hacer a esta visión es que el derecho no puede ser
comprendido como una práctica uniforme, sino que resulta algo bastan-
te más complejo, donde interrelacionan muchas personas, cada una de las
cuales a su vez cuenta con diferentes puntos de vista internos que depen-
derán tanto de su naturaleza como de sus intencionalidades particulares.
Dado que existe una gran cantidad y diversidad de abogados, resulta lógico
que también coexistan un sinfín de visiones sobre cómo ejercer la abogacía,
un infinito número de razones para la acción, cuyo análisis resulta práctica-
mente imposible.
de especificar un tipo de enunciados distintos tanto de las prescripciones (de las normas)
como de las simples descripciones, que deberían servir para caracterizar —al menos a nivel
lingüístico— actividades como las de la ciencia jurídica, la teología dogmática o la filología,
pero cuyo status parece ser muy difícil de precisar”. Atienza, Manuel, Introducción al derecho,
Barcelona, Barcanova, 1985, p. 252.
Hart, H. L. A., The Concept of Law, with a Postscript, edición de Penelope A. Bulloch y
191
Joseph Raz, cit., p. V.

Robles, Gregorio, “Hart: Algunos puntos críticos”, cit., p. 379.
192
Guastini, Riccardo, “Releyendo a Hart”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alican-
193
te, núm. 37, 2014, p. 101.

A pesar de que un participante se puede definir como tal a partir de su

mero sometimiento a las reglas, las razones que motiven su acción, si bien
presuponen la existencia de un sistema normativo, no logran dar cuenta de
los criterios de aceptación sobre los que se funda el mismo. Es decir, quie-
nes ejercen la abogacía pueden desplegar acciones motivadas por reglas y
mantener al mismo tiempo su independencia respecto al grado de recono-
cimiento de las mismas.
Y es que, bajo la lógica que establecen los presupuestos de los puntos de
vista hartianos, parecería que al final de cuentas, una vez que el abogado ha
decidido entrar al juego jurídico, no tiene margen de decisión para des-
vincularse de las reglas establecidas. Como si a este operador se le despojara
de su soberanía y voluntad, siendo contemplado como un simple técnico o
auxiliar, el estudio de las actitudes críticas y reflexivas que motivan sus ac-
ciones conforme a las reglas resultarían insignificantes, por no decir nulas.
Su rol, más que como un traductor y un indispensable puente entre la socie-
dad y el sistema jurídico, se deforma para transmutarse en un insignificante
eslabón de una larga y predecible cadena de procesos suscritos de antemano
por todos los participantes de forma uniforme.
La interdependencia que retroalimenta el comportamiento de los par-
ticipantes en función de otros resulta evidente al momento en que modifi-
can sus actitudes respecto a las reglas aceptadas pues, como lo hace notar
Bulygin,
en una sociedad, si bien puede haber observadores puros, no hay tal cosa
como un participante puro, porque todo participante es también un observador.
Cabe recordar que estamos hablando de una comunidad, un grupo social,
cuyos miembros no son ermitaños que viven en cuevas distantes entre sí, sino
que están en permanente contacto unos con otros.194
Bajo dicha lógica, son precisamente los miles y miles de abogados quie-
nes, al construir los argumentos de sus demandas, analizar el escenario para
razonar sus asesorías, o fundamentar sus pretensiones, ejecutan un rol car-
dinal en el sistema frente a otros participantes. Así, partiendo de expecta-
tivas mutuas (entre abogados y particulares, por un lado, mientras que por
el otro respecto a los operadores) con el fin de proteger la estabilidad del
sistema, algunos han alegado que el punto de vista interno propuesto por
Hart resulta adecuado para quienes ejercen la abogacía,195 ya que éstos de-
Bulygin, Eugenio, “Sobre observadores y participantes”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del

194
Derecho, Alicante, núm. 21-I, 1998, p. 45.

Fleming, James E., “The Lawyer as Citizen”, Fordham L. Rev., vol. 70, Issue 5, 2002,
195
p. 1713.

ben contemplar al derecho como un conjunto de reglas impuestas tanto a

sus clientes como a sus personas, para ejercer la representación dentro de
los márgenes que establecen las propias reglas.196 Sin embargo, a diferencia
de los jueces, o incluso de otros funcionarios que se encuentran obligados al
mantenimiento de la integridad del sistema jurídico, los abogados, si bien
es cierto que se encargan de exigir los derechos de los demandantes frente
a los juzgadores, desplegando actitudes propias del participante, también lo
es que, entre muchas otras tareas, se encargan de examinar y planear la es-
trategia jurídica a seguir y proporcionar gran parte de la información a sus
representados, presupuestos que sólo se pueden concebir bajo la visión del
observador, es decir, desde un punto de vista externo.
Ahora bien, con relación a este otro punto de vista, resulta evidente que
si se alude a la contemplación externa, y posterior explicación, del fenóme-
no normativo, al involucrado en esta empresa no le bastará el mero aspecto
factual que se despliega para desarrollar satisfactoriamente su labor, sino
que deberá realizar un esfuerzo por aportar un componente intelectual,
dirigido a la comprensión cualitativa de lo que ocurre. Así, el abogado se
compromete con una posición y, al mismo tiempo, despliega una actividad
interpretativa sobre los hechos ocurridos para manifestar sus ideas. Este
operador nunca funge como un observador puro, ya que analiza desde fue-
ra el sistema para buscar estrategias, pero, al mismo tiempo, se encuentra
comprometido con algunos de los valores que sostienen al mismo.
Precisamente, uno de los aspectos donde más nítida resulta la confusión
de dicha caracterización tiene lugar cuando Hart identifica a varios ope-
radores jurídicos (que bajo una primera aproximación parecerían, a todas
luces, participantes) como actores que utilizan el punto de vista externo,
intentando así no solo dar cuenta de la pluralidad de puntos de vista exter-
nos que pueden existir, sino también resolver algunas contradicciones rela-
tivas a la forma en que los teóricos del derecho dan cuenta sobre el punto
de vista interno, sin que esto, necesariamente, conlleve la aceptación de las
reglas que los rigen. El bad man,197 u hombre malo, el malhechor y la vícti-
ma, son los tres principales prototipos que Hart utiliza a través de su obra
para diferenciar la perspectiva externa. El primero sería aquel que acepta
las reglas pero sólo por sortear las consecuencias materiales que afecten su
proyecto de vida, es decir, en gran medida por evitar una sanción. De ahí
también que éste no trate de desafiar ni cuestionar las reglas, sino, simple y
196
Wendel, W. Bradley, “Lawyers, Citizens, and the Internal Point of View”, Fordham L.
Rev., vol. 75, Cornell Law Faculty Publications, Paper 98, 2006, p. 1493.
197
En clara alusión a los postulados de Oliver Wendell Holmes.

sencillamente, se limite a actuar bajo parámetros utilitaristas. El segundo se

beneficia de las reglas al mismo tiempo que las desafía, negándose a darle
importancia a las razones para la acción que determina el derecho para su
persona. Y el tercero es aquel que, al estar desprovisto de protección algu-
na, se le han impuesto las reglas por la fuerza, o por amenazas de fuerza, y
por ende no se puede esperar que tenga razones para seguir las reglas como
guías de sus estándares de conducta. La identificación de estos tres pun-
tos de vista como externos revela, además de la indeterminación de dicho
adjetivo (pues si algunas veces es usado para referir distancia física, otras
tantas esa misma palabra es empleada para analizar conductas y actitudes
hacia las reglas en juego),198 lo complicado que resulta su adecuación en la
práctica.
En efecto, no sólo es que el punto de vista externo no resulte tan exter-
no, si se acepta que las conductas, o rituales de los involucrados, variarán
según su apreciación, sino también que las perspectivas del derecho que
toman estos personajes difieren entre ellos mismos, como diferirán también
del resto de otros puntos de vista. En ese orden de ideas, los abogados, a la
vez que asumen un punto de vista interno, porque se vinculan al ordena-
miento dado, sus actividades los posibilitan para mirar a las reglas de dicho
ordenamiento bajo el punto de vista externo que le permite observar e in-
terpretar dichas normas de una forma no puramente pasiva, sino creativa,
productiva, incluso profanadora o saboteadora.
Así entonces, resulta pertinente tomar en consideración las ambigüeda-
des y malinterpretaciones que pueden derivarse de esta propuesta clasifica-
toria, pues, siguiendo a Postema, es obvio que la terminología de los puntos
de vista en el campo jurídico ideada por Hart manifiesta severos contrastes
que se sobreponen, unos con los otros, en formas bastante complejas.199 Y
es que, a simple vista, este estrecho dualismo entre observadores y partici-
pantes, asumido sin matices ni reconstrucciones, deja muy poco margen
para intentar ordenar a los abogados como actores fundamentales en torno
al fenómeno jurídico.
Parecería entonces que la tradición dicotómica occidental, donde las ca-
tegorías importan más que sus propios contenidos,200 obliga indispensable-
mente a definirse. Negro o blanco. Liberal o conservador. Izquierda o dere-
cha. Adentro o afuera. Socialista o capitalista. Héroe o villano. Observador
Bix, Brian, Teoría del derecho: ambición y límites, cit., pp. 140 y 141.
198
Postema, Gerald, “Jurisprudence as Practical Philosophy”, Legal Theory, Nueva York,

199
Cambridge University Press, 1998, p. 336.

Ingala Gómez, Emma, “Salvar lo infinito. La filosofía de Gilles Deleuze”, Ontology
200
Studies, núm. 10, 2010, p. 244.

o participante. Aquel lacónico versículo del Apocalipsis (3:15-16), “...pero

por cuanto eres tibio, y no frío ni caliente, te vomitaré de mi boca”, anuncia
de manera tajante, desde tiempos inmemoriales, ya no sólo lo limitado de las
opciones, sino también la condena de los indefinidos. En un mundo gene-
ralmente dividido en dos bandos, cualquier otra posibilidad es desplazada o
reducida hacia alguna pauta concreta establecida con anterioridad.
En todo caso, las reconstrucciones alternativas que se han ideado para
tratar de solventar las incompatibilidades y lagunas entre el punto de vista
interno y externo propuesto por Hart resultan útiles para clarificar dicha
distinción. Quizá el jurista escocés Neil MacCormick haya sido quien mejor
llevó esta empresa a buen término, pues tanto su análisis del punto de vista
interno, “como su respuesta al problema de su acomodo en el método de la
teoría jurídica han sido aceptados por los seguidores de Hart y, más impor-
tante aún, por el mismo Hart, que los hace suyos en sus últimos escritos”.201
MacCormick, en efecto, introdujo el llamado “punto de vista herme-
néutico”,202 que armoniza la comprensión reflexiva de las consecuencias
normativas entre una regla y un caso genérico (propia del punto de vista
interno), y la captación, aunque no necesariamente compartida, de la vo-
luntad del patrón como modelo de conducta.203 Este tercer punto de vista
podría ser denominado también como desinteresado o desprendido (deta-
ched), pues se formula desde la perspectiva de alguien que acepta la validez
de las normas, pero sin que esté condicionado a comprometerse con éstas.204
A partir de la práctica de sus participantes, la reconstrucción del material
normativo de un sistema jurídico por parte de quien acoge una perspectiva
hermenéutica fluctuará entre sus pretensiones y, al mismo tiempo, su no
vinculación. En palabras de Cristina Redondo, esta persona “aun cuando
tenga que basarse en las creencias de los participantes, puede impugnar
—ya sea por incoherentes o directamente falsas— ciertas creencias o con-
juntos de creencias referidas al objeto. Dar cuenta del punto de vista interno
no implica tener que aceptar todo lo que los participantes sostienen acerca
del objeto”.205
201
Pérez Bermejo, Juan Manuel, “Estudio Preliminar - Hart, o el tiempo recobrado”, en
MacCormick, Neil, H. L. A. Hart, cit., p. 23.
202
El cual sería una reelaboración del denominado “punto de vista externo no extremo”,
en la terminología hartiana.
203
MacCormick, Neil, H. L. A. Hart, cit., p. 115.
204
Jiménez Cano, Roberto M., “Los problemas abiertos de la regla de reconocimiento”,
Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Madrid, núm. 10, julio de 2009, p. 87.
205
Redondo, María Cristina, “The Concept of Law. Cincuenta años”, Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 37, 2014, p. 121.

Los abogados, tanto por su naturaleza ambivalente como por su rol

como expertos que guían, incitan y proporcionan a otros razones para la
acción, están posibilitados para situarse en dicha posición intermedia que
no parece encuadrarse estrictamente ni con el punto de vista interno ni con
el externo, pues una de sus funciones preponderantes es la de informar y
advertir a terceros de lo que deben hacer conforme a las reglas jurídicas es-
tablecidas, más allá de que quienes ejercen la abogacía se comprometan o
no con su aceptación o rechazo.
En línea con esos postulados, Joseph Raz sugiere también algunos ma-
tices para clarificar las ideas hartianas, y distingue una clase de enunciados
normativos en los que uno puede discutir un punto de vista normativo sin
suscribir simultáneamente las exigencias involucradas.206 Dichos enuncia-
dos, formulados desde “un punto de vista jurídico”, son los que realiza día
a día la figura del abogado, porque este operador
no necesita creer que el sistema legal crea obligaciones morales, pero aun sin
esas creencias todavía puede informar a su cliente, interesado en ello, lo que
puede y no puede hacer si desea permanecer dentro de la ley. Tales enuncia-
dos presuponen la existencia de un sistema normativo, pero no lo aceptan ni
expresa ni implícitamente como vinculantemente sobre el hablante.207
El abogado transita de una a otra mirada, y contempla las normas des-

de diferentes puntos de vista. De hecho, probablemente, la capacidad de
transitar de un punto de vista a otro es la que le dota de potencialidad
creativa. El abogado tiene que ponerse en los pies del cliente, que se mueve
en la perspectiva interna, porque está siendo acusado, porque está siendo
“aprehendido” por el sistema; pero después tiene que mutar de esa mirada,
necesaria para empatizar, para explicar, y para dialogar con su cliente, al
punto de vista hermenéutico, para poder jugar con las reglas y defender así
a su cliente, para accionar, revolucionar en cierto modo, el sistema; pero
acaso, para adoptar esa mirada hermenéutica sea imprescindible hacer el
esfuerzo de intentar colocarse fuera del sistema, adoptando el enfoque ex-
terno del observador.
Al entender el derecho como una compleja práctica social, articula-
da por múltiples y distintos operadores jurídicos, donde confluyen tanto
intereses descriptivos como prescriptivos, las perspectivas entre los puntos
Bix, Brian, “H. L. A. Hart y el giro hermenéutico en la teoría del derecho”, trad. de
206
Pablo Navarro y Hugo Selemen, en Bix, Brian, Teoría del derecho: ambiciones y límites, Madrid,
Marcial Pons, 2006, pp. 145 y 146.
Ibidem, p. 146.
207

de vista de observadores y participantes, antes que enfrentarse, o en todo

caso resultar excluyentes, son complementarias, pues las unas con las otras
se despliegan por medio de diferentes conductas y actividades destinadas a
desarrollar el razonamiento jurídico (por ejemplo, la interpretación) para la
consecución de ciertos fines.
En el ejercicio de la abogacía, ni el punto de vista externo suprime un
enfoque normativista, ni el interno uno fáctico. En todo caso, se podría
hablar de un determinado grado de interexternalidad, pues la figura del
abogado al poner de relieve las divergentes facetas que engloba la profe-
sión exacerba su ambivalencia y conjuga la contemplación de fenómenos
sociales con el accionar de los sistemas normativos, igualando, y difumi-
nando, los roles de los involucrados. De ahí que al día de hoy no sea posible
“establecer una separación estricta entre la labor de los teóricos genera-
les del derecho, la de los dogmáticos o la de los operadores prácticos del
derecho”.208
No hay que olvidar que la obra de Hart, y en específico la propuesta
de los puntos de vista, a pesar de contar con fuertes matices sociológicos,
no deja de estar enmarcada dentro del paradigma iuspositivista. Como tal,
su caracterización no termina interesándose de lleno por las tensiones que
generan las personas que operan el fenómeno jurídico, proyectando así un
fuerte componente jerárquico209 en el que bajo los parámetros de esta con-
cepción del derecho, simple y sencillamente, parecería que lo relevante se-
rían aquellas manifestaciones jurídicas en las que unos mandan y otros se
limitan a obedecer, es decir, el inicio (la legislación) y el final (la sentencia)
del proceso jurídico, entendido como las únicas construcciones argumenta-
tivas decisivas y determinantes para el entorno.
Si bien es cierto que mucha de la discusión crítica del trabajo del juris-
ta inglés tiende a aceptar la indispensable inclusión de los participantes al
momento de teorizar sobre el derecho,210 también lo es que la premisa que
subsiste a dicho postulado se empata con la construcción de una teoría jurí-
dica valorativamente neutra, es decir, con uno de los tres pilares que verte-
bra la versión hartiana del positivismo jurídico (separación conceptual entre
derecho y moral). En ese mismo sentido, también vale la pena mencionar
que aunque este iusfilósofo no haya prestado especial atención en su obra a
208
Atienza, Manuel, “Una filosofía del derecho para el mundo latino. Otra vuelta de
tuerca”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 37, 2014, p. 304.
209
La Torre, Massimo, “The Hierarchical Model and H. L. A. Hart’s Concept of Law”,
Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law [Online], Klub Revus, núm. 21,
2013.
210
Bix, Brian, Teoría del derecho: ambición y límites, presentación de Pablo Navarro, cit., p. 143.

estudiar el papel de los jueces,211 la herencia del iuspositivismo, igualmente,

se ve reflejada en la relevancia que tienen para él las ideas de legalidad y
seguridad jurídica, que resuenan en otra de las tesis (discrecionalidad judi-
cial) sobre las que Hart caracteriza su versión del positivismo. Dos de las
tradicionales tesis positivistas —la coherencia y plenitud del sistema y la
deductivista— son desterradas cuando Hart reconoce que en todo sistema
jurídico siempre habrá ciertos casos no previstos y no regulados legalmente,
casos de “penumbra” o “difíciles”, donde el juez deberá ejercer sus facul-
tades de forma discrecional y crear derecho para el caso concreto, aunque
nunca de forma arbitraria, y siempre acotado por límites jurídicos (límites,
por cierto, más estrictos que los que operan sobre el legislador cuando rea-
liza su actividad creadora). En torno a todo este cúmulo de ideas, una vez
más, la figura del abogado difícilmente encuentra cabida para su desarrollo,
pues contemplado así, como un simple operador al que el positivismo jurí-
dico poco, o nada, le importa, este no tiene influencia alguna dentro de sus
principales postulados teóricos.
La desestima del estudio de la figura del abogado dentro de la obra de
Hart, teniendo en consideración que éste ejerció la abogacía durante mu-
chos años, denota —antes que un desprecio personal por la profesión— la
imposibilidad del positivismo jurídico por tematizar esta figura, pues bajo
sus aspiraciones descriptivas y generales queda al descubierto que dicha
concepción del derecho no es una teoría adecuada para que los operadores
jurídicos resuelvan sus problemas prácticos. Al abogado, como el jurista
práctico por excelencia, no le alcanzan los instrumentos metodológicos que
propone el iuspositivismo.
Desde ese punto de vista, el posicionamiento de los abogados, como
actores fundamentales en la actual sociedad, resulta un tema urgente que
necesariamente debe transitar por su análisis teórico, para de esa manera
estar en posibilidad de impulsar las potencialidades de estos profesionistas.
Queda claro entonces que la figura del abogado no está tematizada en
el marco del iuspositivismo, tal y como éste se ha definido desde que por
primera vez surge y tal y como diferentes escuelas lo han ido delineando.
Pero ¿podría haber sido tematizado? Esa es la clave. Para afrontar bien esta
pregunta conviene no sólo analizar jurídicamente el desarrollo del positivis-
mo, sino también realizar una lectura política del mismo, con el ánimo de
evaluar su pertinencia epistemológica y dar cuenta de su capacidad ideoló-
gica en torno a la figura del abogado.
211

3. La interpretación política del iuspositivismo de Uberto Scarpelli
Antes de analizar este enfoque sobre el positivismo jurídico y su po-

tencial relación con la figura del abogado conviene resaltar el hecho de
que Uberto Scarpelli, dos años después de titularse en derecho, también
lo hizo en ciencias políticas. A pesar de que esto parecería un dato poco
relevante, lo cierto es que al estudiar los postulados sobre los que el jurista
y politólogo italiano desarrolla su interpretación del iuspositivismo se des-
cubre una novedosa visión al respecto, que descubre conexiones que por
lo general suelen pasar inadvertidas al abordar este tema desde una mera
óptica jurídica.
Y es que, en gran medida, la mayor parte de los juristas teóricos del
positivismo jurídico o científico suelen evitar una perspectiva del derecho
comprometida, que implique algún tipo de reflexión más allá de la jurídico-
filosófico; es decir, que despliegue ideas de índole histórica, ética, política,
funcional, e incluso cultural. No se trata de excusarse y traer a cuenta el ya
tan afamado trabajo interdisciplinar ni tampoco hablar de un eclecticismo
jurídico que pueda conjugar todo sin clarificar nada. La investigación ju-
rídica ha cambiado notablemente, y el derecho ha dejado de ser materia
exclusiva de abogados, para convertirse en preocupación fundamental de
sociólogos, economistas, filósofos, politólogos e historiadores.212 En ese sen-
tido, vale la pena resaltar el caso de Uberto Scarpelli, por ser un ejemplo va-
lioso, pues desde la rigurosa vertiente analítica construye, aunque tal vez de
forma un tanto paradójica,213 una versión unitaria214 sobre el iuspositivismo.
Se trata así de una visión que hace explícitos los fines del positivismo jurí-
dico con su vinculación al poder, visibilizando las posibilidades de los juristas
como encargados de sustentar y conservar las relaciones político-sociales
que encubre dicha concepción del derecho.
212
Mijangos y González, Pablo, El nuevo pasado jurídico mexicano. Una revisión de la historiogra-
fía jurídica mexicana durante los últimos 20 años, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, 2011,
p. 14.
213
Vázquez, Rodolfo, “Eduardo García Máynez y el debate positivismo jurídico-jusnatu-
ralismo - Texto de la conferencia en homenaje a Eduardo García Máynez, organizado por
la Facultad de Derecho de la UNAM”, Revista Jurídica de la Escuela Libre de Derecho de Puebla,
Puebla, núm. 4, 2003, p. 124.
214
Esta definición unitaria del iuspositivismo de Scarpelli aspira a “reajustar y reelabo-
rar el núcleo de mayor importancia y valor operativo, a fin de conseguir un instrumento
semántico preciso y eficaz, que pueda emplearse con mayor claridad y fuerza orientadora
en la situación cultural a que habrá de aplicarse”. Véase Scarpelli, Uberto, Cos’é il positivismo
giuridico, cit., p. 11.

Ahora bien, el carácter original y novedoso de algún determinado pos-

tulado que se realice de ninguna manera garantiza su éxito y popular difu-
sión. Lo sorprendente fuera de las coordenadas fijadas por el canon de la
filosofía jurídica contemporánea en los que se sitúa el iuspositivismo scar-
pelliano quizá no levante sospechas sobre un olvido deliberado ni tampoco
provoque un álgido debate en torno a su necesaria reivindicación frente a la
insuficiencia de otras visiones preponderantes. Sin embargo, en definitiva,
lo que sí genera es una cierta extrañeza respecto al rol que juega la teoría del
derecho, una de cuyas principales propiedades sería la de sus aspiraciones
por la generalidad (este término entendido en el sentido de universalidad,
de la generación de un teoría jurídica que se extiende a lo largo del tiempo
y del espacio, sobre una multiplicidad de ordenamientos más allá de sus
especificidades),215 pues, como lo afirmaba Calsamiglia, “la teoría general
del Derecho no es un instrumento usado por la mayoría de los juristas para
resolver sus problemas prácticos. El que no se use puede deberse a una reac-
ción conservadora de los juristas o bien a que las herramientas no son ade-
cuadas para su trabajo y no ofrece respuestas a los problemas que tiene el
jurista práctico”.216 En ese orden de ideas, la teoría jurídica propuesta por
el italiano sobre el positivismo (a diferencia, por ejemplo, de la hartiana),
antes que ser general, es particular, porque se relaciona con un sistema jurí-
dico en concreto, y por lo tanto se aleja de cualquier pretensión tendiente a
la neutralidad y busca comprometerse con valores sobre los que se erige una
determinada forma de organización política.
Así, distanciándose de las versiones positivistas tanto de Bobbio como
de Hart, en su libro Cos’è il positivismo giuridico, Scarpelli presenta una versión
explicativa, en sentido crítico, de esta concepción del derecho, que rechaza
tajantemente la idea que equipara a la “jurisprudencia” con cualquier otro
modelo de ciencia empírica o de ciencia formal. En efecto, además de no re-
flejar de manera fehaciente las actividades de los juristas, aquélla encuentra
fundamento a partir de una serie de decisiones y elecciones condicionadas
por la aceptación de compromisos axiológicos, los cuales, a su vez, acarrean
consecuencias y responsabilidades que bajo ninguna circunstancia podrían
Para mayor abundamiento en el tema relativo al carácter general de la teoría jurídica,

215
desde una perspectiva crítica y con especial énfasis en su distinción semántica y su objeto
de estudio, véase Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Bar-
celona, Gedisa, 2013; Jiménez Cano, Roberto M., “¿Puede ser general la teoría general del
derecho?”, Revista de Estudios Jurídicos, Jaén, segunda época, núm. 12, 2012.
Calsamiglia, Albert, “Teoría del participante versus teoría general del derecho: una
216
aproximación”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 14, 1997, p. 491.

ser justificadas por criterios científico-experimentales, sino a partir de pará-

metros ético-políticos establecidos por el propio el derecho positivo.217
Ante la imposibilidad planteada por comprender al positivismo jurí-
dico bajo criterios científicos, surge la necesidad de presentar una visión
alternativa que dé cuenta de este amplio fenómeno determinado por una
profunda evolución histórica, de tal forma que Scarpelli decide indagar en
los fundamentos ideológicos que dan nacimiento al mismo, distinguiendo
una constante caracterizada por la formación y el desarrollo del Estado mo-
derno, cuya evolución decantará en el Estado de derecho. En palabras del
iusfilósofo italiano, “el positivismo jurídico, sus concepciones y los modos de
operar con el Derecho determinados por él, han desempeñado un papel ac-
tivo en las vicisitudes de la organización política del Estado Moderno, han
contribuido a realizarla y defenderla, han sido ellos mismos un momento y
un aspecto de esta organización”.218
A través de los juristas prácticos, así como de los cultivadores de la dog-
mática jurídica, el iuspositivismo ha encontrado un importante cauce para
desplegar prósperamente sus condiciones en el mundo moderno.219 Y es
que, bajo el modelo de organización política que propugna el Estado de
derecho, cuya premisa básica se erige sobre la aceptación voluntaria y co-
mún de normas de índole legislativa y constitucional, el jurista desempeña
un rol determinante, pues éste no se mueve “por el interés de hacer ciencia,
sino que hace ciencia para concretar los fines e intereses políticos del Esta-
do Moderno. Por tanto, se trata de un jurista políticamente comprometido
con la finalidad hacia la que orienta su actividad y a la cual supedita sus
formas científicas de pensar, de expresarse y de actuar”.220 Un jurista com-
prometido cuyas elecciones ético-políticas se encuentran prescritas por la
Es decir, en la interpretación política del positivismo jurídico scarpelliano se despliega

217
“una teoría normativa que prescribe lo que el Derecho debe ser, la identificación del Dere-
cho dependerá” de la convergencia de prácticas comunes en un contexto caracterizado por
la pluralidad de normas fundamentales que, en última instancia, dependen de las elecciones
individuales de los participantes en dicho sistema jurídico”. Véase Morales Luna, Félix, La
filosofía del derecho de Uberto Scarpelli. Análisis del lenguaje normativo y positivismo, trabajo presen-
tado bajo la dirección de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero para la colación del grado
de doctor en derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante, Alicante,
Universidad de Alicante, 2008, p. 399.
218
Scarpelli, Uberto, Cos’é il positivismo giuridico, cit., p. 94.
219
La propuesta historicista que explica el paradigma iuspositivista desde una óptica evo-
lutiva es desarrollada a partir de la obra de Felipe González Vicén. Véase González Vicén,
Felipe, Estudios de filosofía del derecho, Santa Cruz de Tenerife, Universidad de La Laguna, 1979.
220
Morales Luna, Félix, “Uberto Scarpelli. Un positivista jurídico para el Mundo Lati-
no”, Memoria del I Congreso de Filosofía del Derecho para el Mundo Latino, Alicante, Universidad de
Alicante-Departamento de Filosofía del Derecho, 2016, p. 17.

aceptación y la exigencia de perseguir determinados valores (en específico,

la igualdad y la certeza), que cimentan y sostienen al Estado.
En tal sentido, los operadores del derecho forjados mediante los moldes
establecidos por el iuspositivismo despliegan sus actividades no sólo conside-
rando intereses particulares, o ejerciendo sus roles motivados por considera-
ciones exclusivamente endógenas, sino también asumiendo como propias
una serie de intenciones comunes y valores colectivos proyectados a partir
de los cambios sociales que acarrea el establecimiento de una forma de or-
ganización política, como el Estado moderno.
Además de evocar cierta parcialidad en la construcción de la realidad,
la cuestión de la ideología en el ámbito jurídico, de alguna manera, tam-
bién tiende a reflejarla; así, una determinada concepción del derecho y los
conceptos jurídicos que la conforman no son puras fantasías, engaños que
no responde a ningún contexto fáctico, sino que tiene un aspecto bifronte:
en parte ocultan la realidad y en parte la reflejan.221 Siguiendo las ideas de
Pashukanis, para quien el derecho no es sólo una “forma ideológica”, en-
tendida como una experiencia psicológica vivida por los hombres, sino una
relación social objetiva,222 lo pertinente será tener en cuenta y desmenuzar
la no neutralidad del derecho que, puesta al servicio de una casta selecta, re-
fleja la apropiación de las relaciones sociales. De ahí que para Uberto Scar-
pelli el valor fundamental del positivismo jurídico se funda “en la actitud de
fidelidad a un legislador constitucional y democrático, que hace posible el
funcionamiento del Estado de Derecho”,223 es decir, en el seguimiento fer-
voroso de la voluntad de quienes ostentan el poder normativo, en su impor-
tancia instrumental como factor crucial para colaborar en la organización
de la sociedad. Este escenario a su vez se complementa con “un momento
en el que el derecho adquirió un puesto de centralidad en la vida colectiva
que anteriormente había sido ocupado por otras esferas de regulación como
la religión o la costumbre, y que corrió parejo con un auge formidable de la
profesión del jurista, reconvertido en peón al servicio del Estado y en agente
principal de la política”.224
Atienza, Manuel, Introducción al derecho, cit., p. 41.

221
Sánchez, Adolfo, “Pashukanis, teórico marxista del derecho”, Dialéctica, Revista de la

222
Escuela de la Escuela de Filosofía y Letras de la Universidad Autónoma de Puebla, Puebla, año II, núm.
2, 1977, pp. 99-101.
Zorzetto, Silvia, “La filosofía analítica de Uberto Scarpelli. Del análisis del lenguaje
223
valorativo a los principios de la bioética”, Derecho PUCP. Revista de la Facultad de Derecho, Lima,
núm. 73, 2014, pp. 548 y 549.
Lloredo, Luis, “Muertes y resurrecciones del positivismo jurídico: una crisis de doscien-
224
tos años de duración”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 40, 2017, p. 264.

Cuando los juristas ponen en marcha sus dinámicas en relación con la

aplicación de normas, al mismo tiempo se encuentran al servicio del poder
político, ejerciendo una “toma de conciencia”, eligiendo una postura de
connotaciones valorativas respecto a toda una práctica y estructura jurídica,
pues sus actividades presuponen “una aceptación (usualmente inconsciente)
de dichas normas y, por lo mismo, un «colaboracionismo» (normalmente
inconsciente) con tal sistema normativo”,225 en aras de concretar la voluntad
política que se ha manifestado en ese derecho positivo.
Ahora bien, la ideología expresada por el iuspositivismo no transforma
a los operadores jurídicos en paladines de la justicia, o agentes ideales para
el correcto funcionamiento del sistema y la obtención igualitaria de certeza
en la vida diaria, sino que, de forma imperceptible, genera un efecto prácti-
co que vale tanto para justificar al sistema normativo (sin que importe tanto
el contenido de sus reglas) como para exigir fidelidad a la figura del jurista
positivista. Y es que éste, al final del día, “en su fidelidad al Derecho posi-
tivo, en su fidelidad a la ley constitucional que garantiza la libertad, en su
fidelidad a la ley formada a través de los procedimientos democráticos, es
el custodio de la estructura en la que la variedad y la convivencia de las op-
ciones son posibles”.226 Esto se torna indispensable, porque la existencia de
cualquier tipo de poder coactivo demanda una legitimación. Por lo tanto, el
Estado de derecho, como correlato político del positivismo jurídico, necesita
garantizar la coordinación autoritativa de sus operadores. Y es que, en la
interpretación de Scarpelli,
la cautela de que el jurista deba poner la conciencia sobre el derecho, juzgán-

dolo antes de comprometerse a servirlo, procede de su afirmación de que la
labor del jurista positivista, y tanto del teórico como del práctico, es y debe
ser de identificación e interpretación conforme al punto de vista interno, en-
tendido por tal “la aceptación del principio fundamental del sistema” y de
sus valores propios, lo que explica que, para él, la elección del positivismo
jurídico esté sometida a la doble condición de que el sistema jurídico respete
los procedimientos democráticos de elaboración de las leyes y de que los ga-
rantice constitucionalmente.227
225
Morales Luna, Félix, La filosofía del derecho de Uberto Scarpelli. Análisis del lenguaje normativo
y positivismo, cit., p. 378.
226
Scarpelli, Uberto, Cos’é il positivismo giuridico, cit., p. 153.
227
Ruiz Miguel, Alfonso, “Positivismo ideológico e ideología positivista”, en Ramos Pas-
cua, José Antonio y Rodilla González, Miguel Ángel (eds.), El positivismo jurídico a examen.
Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, cit., p. 467.

Bajo esas premisas, la figura del abogado dentro de la interpretación

política del iuspositivismo scarpelliano permitiría comprender el rol de estos
juristas prácticos, preponderantemente, en torno a la idea de igualdad y de
certeza jurídica en una doble dirección respecto a sus clientes y al Estado.
Concebidos como los agentes jurídicos adecuados para la consecución de
ese par de valores indispensables para el iuspositivismo, y necesarios para el
sostenimiento de la estructura de la sociedad en su conjunto, los abogados
afrontan el desafío de fungir como puentes entre ese grupo de privilegia-
dos que conocen y manejan las normas dentro de un sistema y aquellos a
quienes les resultan ajenos dichos procesos preestablecidos. A manera de
“eslabón perdido”, las personas que ejercen la abogacía pueden ser visuali-
zadas como el factor determinante que ensambla la dinámica iniciada por
el legislador y culminada por el juez, porque ante la vastedad de reglas jurí-
dicas en juego, y en general frente al enredado carácter técnico que abarca
dicha empresa, el conocimiento del derecho, si bien no es imposible, sí re-
sulta bastante complejo.
De ahí las amplias responsabilidades de los abogados en relación con el
valor de la igualdad, porque aunque no depende enteramente de ellos poner
punto final a una amplia serie de procesos que corresponderán a quienes
ostentan el monopolio de la justicia a través de la sentencia, a los abogados
sí les corresponde fungir como vehículos ante dichas instancias. Son ellos
quienes tendrán que presentar de la mejor manera posible las pretensiones
deseadas para que los jueces tomen la mejor decisión posible, teniendo que
traducir lo que se quiere que suceda en los mejores términos. Traductores,
igualadores de sus clientes, como escribe Josep Aguiló, atendiendo
al papel de traductor del lenguaje del conflicto que desde siempre se ha

atribuido al rol del abogado en relación con su cliente. El cliente, que es un
actor del conflicto, tiende a personalizar el problema mientras que el aboga-
do, que es un profesional del conflicto, debe tratar de despersonalizarlo, de
objetivarlo.228
Pero no sólo eso, sino que en ese doble juego del que el abogado es par-
tícipe hacia su cliente y hacia el sistema (como agente auxiliar del mismo),
también vela, aunque de manera un tanto tangencial, por que los compor-
tamientos de los individuos en sociedad se ciñan a lo prescrito por las reglas
—a través de los rígidos y rigurosos procedimientos jurídicos instituidos—,
concretando así la voluntad política del legislador.
228
Aguiló, Josep, “Cuatro modos de debatir”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Ali-
cante, núm. 36, 2013, p. 216.

La certeza e igualdad en el Derecho son deseables tanto desde el punto de

vista del legislador (quien, a través de una fiel e igual aplicación de las nor-
mas, podrá concretar su ideología política anteponiéndola a los intereses y
preferencias de los operadores jurídicos) como del ciudadano (por gozar de la
paridad y seguridad jurídica).229
Así, dentro de ese esquema, los abogados tienen que fungir como acti-
vos intermediarios, porque ellos ostentan el privilegio del acceso a los pro-
cedimientos judiciales. Por decirlo de algún modo, gestionan el derecho de
defensa de los ciudadanos y recae sobre dicho colectivo el acceso exclusivo a
los procedimientos del sistema normativo. De ahí, precisamente, que resul-
ten decisivos para la concreción del valor de la igualdad y de la certeza en el
Estado de derecho, porque el abogado no considera a las normas como un
dato más sino como un dato privilegiado, que conlleva una serie de compro-
misos axiológicos. Por ello, antes que con un científico, Scarpelli asemeja al
jurista positivista con un teólogo.230 Como afirma Luis Lloredo,
se trata de una dinámica constatable en todo el positivismo jurídico. De algún

modo, en la base de esta corriente se halla la génesis de una casta de juristas
destinada a cuidar el Derecho positivo, al servicio del Estado y de su correcto
funcionamiento. En definitiva, preparada para ejercer “el sacerdocio” civil
del Derecho.231
Según palabras de Scarpelli,
se realiza la certeza y la igualdad en la estructura técnica del estado de Derecho

en la ejecución de la ley que, una vez puesta, es soberana, vincula a todos, al
estado mismo y a toda persona jurídica pública y privada y a todo ciudadano,
y es interpretada, ejecutada, aplicada por los jueces con la fidelidad y el rigor
científico del método positivo, cuyo uso es posible gracias a una madura ciencia
jurídica positiva que prepara, acompaña y critica la actividad jurisdiccional.232
Así, el énfasis de la teoría scarpelliana sobre el positivismo jurídico

—como él mismo lo afirmó— busca situar al jurista ante sus responsabili-
229

230
Morales Luna, Félix, “Uberto Scarpelli. Un positivista jurídico para el Mundo Lati-
no”, cit., p. 16.
231
de su pensamiento jurídico, cit., p. 187.
232
Scarpelli, Uberto, Filosofia analitica e giurisprudenza, Milán, Nuvoletti, 1953, pp. 119 y
120.

dades morales y políticas. Sin embargo, y lamentablemente, no a todos los

involucrados se les exigen las mismas cuentas ni a todos se les mide con la
misma vara.
A pesar de que las condiciones ético-políticas del iuspositivismo plan-
teadas por el jurista italiano resultan adecuadas para teorizar sobre la figura
del abogado dentro de esta interpretación filosófica, vale la pena mencionar
que, de nueva cuenta, la oportunidad se desaprovecha por distintos motivos.
Primero, por un exceso de confianza puesto en la figura del legislador,233
como ese agente dotado de un fuerte poder normativo para incidir sobre
las estructuras sociales. Segundo, por aspectos funcionales, como aquel que
postula la creencia en la automaticidad del sistema, es decir, en que el Poder
Judicial y el Poder Legislativo trabajan en solitario y de forma aislada, cuan-
do lo cierto es que todo el sistema funciona si, y solo si, la gente introduce
demandas, si se acciona la maquinaria a partir del trabajo de los abogados.
A los abogados, a diferencia de los legisladores y de los jueces, resulta
más difícil controlarlos, estandarizarlos bajo parámetros normativos. Y esto
no sólo por una cuestión de cantidades numéricas, sino, y sobre todo, por
esa ambivalente tensión a la que se hacía referencia líneas arriba, por esa
ambigüedad que emana de la conjunción entre los intereses particulares de
defender y el mantenimiento del orden social. Siguiendo a Mario Jori, si “el
derecho como mecanismo normativo existe en la medida en que consigue
dirigir o controlar los comportamientos”,234 para el caso de los abogados,
dicha afirmación resulta bastante difusa. Ya que si bien, por un lado, pue-
den fomentar la igualdad y la certeza del sistema (amparados bajo reglas
precisas e inflexibles procedimientos), por el otro, al mismo tiempo, pueden
insertar una cierta dosis de incertidumbre en el mismo, pues sus acciones,
a pesar de que están más o menos prefijadas, dependerán de los juicios
valorativos que realicen individualmente sobre el contenido de las normas
positivas en función de sus clientes, o del Estado.
La “toma de conciencia” a la que refiere el iuspositivismo scarpelliano
respecto a los juristas positivistas, para desplegar la labor reconstructiva de
233
El mismo Scarpelli, en gran medida, decepcionado por la ineptitud del trabajo de los
legisladores, años después mostró cierta predilección por el derecho judicial, dotando de un
mayor poder normativo a las altas cortes. Véase Zorzetto, Silvia, “La filosofía analítica de
Uberto Scarpelli. Del análisis del lenguaje valorativo a los principios de la bioética”, cit.,
p. 549. Para conocer algunos de los principales cambios en la teoría scarpelliana a partir del
proceso de descodificación, véase Ansuátegui Roig, Francisco Javier, “¿Crisis del positivismo
jurídico? Dos respuestas italianas: Zagrebelsky y Scarpelli”, Derechos y Libertades. Revista del
Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, núm. 2, año I, 1993, pp. 146 y ss.
234
Jori, Mario, Del diritto inesistente. Saggio di metagiurisprudenza descrittiva, Pisa, Edizioni ETS,
2010, pp. 15 y 16.

las normas que expresan la voluntad del sistema político, tal vez resulte su-
ficiente para aquellos operadores que se encuentren medianamente institu-
cionalizados, o que dentro de los márgenes implantados se limitan a descri-
bir el derecho positivo a fin de hacerlo coherente. Quizá, también respecto
a los ciudadanos que tendrían a bien ceñir su comportamiento a lo prescrito
por las normas. Pero para el caso de los abogados, en definitiva, tal posicio-
namiento no basta para dar cuenta de sus actuaciones y asegurar su com-
promiso con el sistema, pues a diferencia de las altas cortes, de los funcio-
narios jurisdiccionales, o incluso de los legisladores, resulta difícil distinguir
un mínimo común denominador que pueda agrupar sus razonamientos. La
profesión de abogado es bastante heterogénea como para aseverar que la
aplicación de normas a casos concretos se basa en una actitud promocional
y colaboracionista con el Estado, relegando la posición de los clientes a un
segundo plano. Por lo tanto, también resulta dudoso que los motivos y los
juicios de valor que develen sus pretensiones en cuanto que grupo de interés
puedan empatarse con cierta función social de reciprocidad.
La tematización de la figura del abogado dentro de la interpretación
política del iuspositivismo resulta incómoda, mas no imposible. La prepon-
derancia del derecho codificado y del estatalismo en el positivismo jurídico
generan estrechas vías para abordar a otros operadores jurídicos más allá de
los legisladores y de los jueces. Si, según Scarpelli, el positivismo surge como
proyección de las transformaciones sociales que trajo consigo la aparición
del proyecto político del Estado de derecho, resulta pertinente mencionar
que su vigencia se ve amenazada por otras formas de producción normati-
va, que ponen en entredicho la preeminencia de esta forma de organización
política.
Está en los abogados la decisión de potencializar o no el carácter autori-
tativo del derecho positivo que valida al sistema político. Su naturaleza ver-
sátil, oscilando entre oficiales auxiliares del sistema y agentes particulares de
índole liberal, agrava sus posibilidades axiológicas no sólo en cuestiones mo-
rales relacionadas con la deontología, sino, y sobre todo, en relación con los
modelos políticos de los cuales quieran ser parte. El interés de la reflexión
teórica sobre la abogacía no sólo reside en temas que tradicionalmente se
encuentran anclados a la despolitización de sus acciones, sino que llega has-
ta el extremo de poder comprender a este operador como un catalizador del
cambio político y del cambio social, cuestionando las implicaciones de un
ejercicio profesional comprometido con su entorno.
A grandes rasgos, se podría afirmar que la irrupción del iuspositivismo
en el pensamiento jurídico contemporáneo provocó grandes transformacio-
nes y clausuró ideas precedentes relacionadas con la fundamentación del

derecho desde una óptica iusnaturalista, pero estableció también severos

moldes conceptuales para pensar el derecho en clave de un sistema oficial
que posee autoridad. Su aplicación, entonces, dependerá de agentes dóci-
les que estén no sólo a merced de dicho ente autoritativo, sino que, en igual
sentido, obedezcan sus reglas, evitando tergiversarlas y dotándolas de legiti-
midad. Por eso, la figura del abogado importa poco o nada para los teóricos.
Sin embargo, si se amplía el campo desplegado por los postulados epistemo-
lógicos del iuspositivismo y se adentra en su carácter político, es posible con-
siderar a los abogados como elementos indispensables para la consecución
de una determinada forma de organización en sociedad. Sus actividades no
sólo se ciñen a la puesta en marcha de toda la maquinaria jurídica, sino que
ejercen una actividad esencialmente partisana, comprometiéndose, o no,
con el Estado. Bajo esta óptica, la aplicación del derecho para los abogados
no resultará más un acto mecanicista y eminentemente técnico, de rendir
pleitesía y sometimiento al sistema. Por el contrario, será un ejercicio de
comportamiento estratégico, de compromiso y legitimación, buscando no
solamente usos alternativos del derecho, sino asimismo opciones más allá de
las reglas establecidas, es decir, considerando que el derecho es algo más que
lo plasmado en los códigos y en las Constituciones. El derecho es acción, y
como tal su devenir dependerá de su puesta en práctica.
A lo largo de este capítulo se han presentado tres visiones distintas de
la concepción positivista del derecho, haciendo diversas consideraciones so-
bre el rol de los abogados dentro de la misma. La nota distintiva parecerían
ser las estrechas posibilidades que deja el iuspositivismo para teorizar sobre
estos actores, incluso a pesar de la relevancia de la interpretación política.
De ahí que, precisamente, a continuación se realice un repaso por distin-
tas concepciones del derecho y movimientos jurídicos que rompen el para-
digma positivista para afrontar consideraciones alternativas, abordajes más
tendientes hacia la sociología y la sociología jurídica.

Capítulo tercero
EL PROTAGONISTA INVISIBLE
Análisis iusfilosófico antiformalista
Convertía la fuga en libertad, incluso si la

libertad sólo servía para seguir huyendo.
Roberto Bolaño235
Bajo los estrechos márgenes que dictan quienes se han encargado de teorizar
sobre el fenómeno jurídico desde una óptica positivista, parecería que el es-
tudio de la figura del abogado es un tema reacio a su abordaje. Su ausencia
es manifiesta. Sin embargo, la ausencia no necesariamente es motivo para no
estar presente.
La gran influencia que tiene la tradición (para el caso específico dentro
del canon iusfilosófico contemporáneo) muchas veces encauza al imagina-
rio colectivo hacia la idea de una opción única como alternativa final para
el devenir de los tiempos presentes, o que en igual sentido se intente hacer
creer que un determinado ciclo de carácter similar se presenta periódica-
mente cada cierto tiempo, es un despropósito. Un sinsentido que lamen-
tablemente aún encuentra bastante resonancia y suscitan un debate poco
fructífero.
A través del artículo “El fin de la historia”, que sería la génesis de sus
ideas posteriores y del libro que publicaría tres años después, Francis Fuku-
yama proclamó la existencia de una lógica unidireccional de evolución en
la historia humana, que irremediablemente desemboca en la democracia
liberal y la economía de mercado.236 Tratando de defender sus posturas y
argumentando una mera confusión semántica sobre la historia en el sentido
hegeliano y marxista de evolución de las instituciones,237 el autor aludía a la
2666, Barcelona, Anagrama, 2004, p. 244.

235
Fukuyama, Francis, “The End of History?”, The National Interest, núm. 16, 1989, pp. 3-18.
236
Fukuyama, Francis, “Pensando sobre el fin de la historia diez años después”, El País,
237
1999.
101

complejidad de encontrar algún otro tipo de modelo alternativo que fuera

viable para la sociedad fuera del Estado liberal. Al pregonar un sesgo defini-
torio, la historia por un momento pudo llegar a percibirse como un destino
indubitable, en el que cualquier opción que se llegara a revelar, o incluso a
redescubrir, dejara de tener utilidad.
Sin embargo, a la par de las doctrinas dominantes, siempre han existido
un sinfín de tendencias alternativas encargadas de revelar al consenso como
anomalía y a la unicidad como defecto. Cuando lo que supuestamente se
adopta como inequívoco, el solo hecho de comenzar a forjar una posibili-
dad distinta de la institucionalizada propicia un sinfín de nuevas represen-
taciones, que irán procesando ideas que eventualmente madurarán para
desplegar su potencial y continuar lubricando el sentido perdurable de la
historia.
La cualidad impasible de la historia demuestra su irremediable inca-
pacidad para dejar de existir. No obstante, ese estable rasgo se puede ver
opacado ante los anhelos de algunos que pretenden distorsionar su sentido.
Cuando Diderot y d’Alembert idearon La Enciclopedia, más allá de la
importancia de la obra y de su eventual herencia, una de sus principales
aportaciones fue la clara manifestación de que un proyecto tan ambicioso
sólo pudo haber sido concebido en ese determinado tiempo y espacio, pues
enmarcado bajo un grupo de personas privilegiadas, se reflejó un contexto
específico en donde la entronización de la razón llegó al extremo de pre-
tender atesorar todo el conocimiento existente. Sin la menor intención de
suponer una simetría atemporal entre la época actual y finales del XVIII,
sí cabe resaltar una actitud diametralmente opuesta en nuestros tiempos,
pues a pesar de las crecientes pretensiones generales por acumular y ateso-
rar, éstas se ven disminuidas por preferir la brevedad y lo compendioso. Y
es que la diferencia fundamental radica no precisamente en la expectativa
de acaparar conocimiento y contenido, sino en aglutinar información en
la menor cantidad de tiempo posible y resumirla ponderando sus atributos
cualitativos.
Al momento en que “lo que copa un periodo del pensamiento no es tan-
to una teoría, una escuela o una corriente bien armada, sino más bien un
eslogan, un lema o un emblema que se infiltra de forma difusa en diversas
áreas de la cultura”,238 la conocida frase con la que se inaugura El dieciocho
Brumario de Luis Bonaparte de Karl Marx respecto a que: “la historia se repite
Lloredo, Luis, “La socialización del derecho: el antiformalismo y los derechos econó-
238
micos, sociales y culturales”, en Historia de los derechos fundamentales. Siglo XX, vol. 1, libro 2,
ed. por R. de Asís, F. J. Ansuátegui, E. Fernández y C. Fernández Liesa, Madrid, Dykinson,
2013, p. 889.

dos veces, una como tragedia y otra como farsa”,239 puede considerarse el
epitafio del presente, buscando la perenne condena de nuestra sociedad de
forma anticipada, así como la desconsolada predestinación de la historia.
Si hoy en día los aforismos resumen concepciones instantáneas de nuestro
entorno y así lo explican, cabe plantearse la posibilidad de que éstos pueden
también ser tergiversados para infundir desaliento y evitar expresar lo que
se deseaba originalmente.240
El carácter imposible de la historia evoca precisamente aceptar que si
bien dentro del transcurso de la misma es posible encontrar episodios pare-
cidos, en ocasiones retomando cosas del pasado y hasta aceptándolos (como
dice el filósofo prusiano respecto a que la tradición de todas las generaciones
muertas oprime como una pesadilla el cerebro de los vivos),241 para nada
reconstruye algo cíclico.
Negar la existencia de factores relevantes que puedan encauzar al en-
torno hacia una eventual repetición de los hechos no representa contemplar
a la historia como un circuito. La conjetura de lo probable y lo posible,
sin que necesariamente sea contradictorio, sino más bien complementario,
plantea caracterizar a la historia como una puerta cerrada que incluye a la
vez muchas ventanas abiertas, que sirven de escape, y dan pie a una cons-
tante incertidumbre que ampara la ilusión de lo irresoluto.
El estudio de los movimientos alternativos como una clara manifesta-
ción que conduce el trayecto lógico de la historia frente a lo institucional
resulta primordial para seguir reproduciendo ese carácter imposible e im-
pasible de la historia.
De ahí, precisamente, que valga la pena abordar a la figura del abogado
más allá de los tradicionales marcos analíticos, que por lo general propug-
na el canon de la filosofía del derecho. Intentando adecuar a este operador
239
Marx, Karl, El 18 Brumario de Luis Bonapart, [1852], Santiago, ed. de la Escuela de
Filosofía Universidad de Arte y Ciencias Sociales, Biblioteca Electrónica Universidad Arcis,
2005, p. 6. La frase original es: “Hegel dice, en alguna parte, que todos los grandes hechos y
personajes de la historia universal se repiten, para decirlo de alguna manera, dos veces. Pero
se olvidó de agregar: la primera, como tragedia, y la segunda, como farsa”.
240
Tuvieron que pasar treinta años para que precisamente Federico Engels en el prólogo
para la tercera edición del libro de Marx aportara luces que ayudaran a clarificar el sentido
de la frase en cuestión aludiendo a que “la gran ley que rige la marcha de la historia, la ley
según la cual todas las luchas históricas, ya se desarrollen en el terreno político, religioso,
filosófico, ya en otro terreno ideológico cualquiera, no son, en realidad, más que la expresión
más o menos clara de luchas entre clases sociales”. Engels, Federico, “Prólogo para la tercera
edición de El 18 Brumario de Luis Bonaparte”, en Marx, Karl, El 18 Brumario de Luis Bona-
parte, cit., pp. 4 y ss.
241
Marx, Karl, El 18 Brumario de Luis Bonaparte, cit., p. 6.

jurídico dentro de los parámetros que postulan diferentes movimientos an-

tiformalistas erigidos desde un conjunto heterogéneo de teorías jurídicas, se
pretende evitar que el sistema abrume a sus partes para revitalizar, a la vez
que destacar, la importante presencia de los abogados no sólo en la práctica
jurídica, sino también en su estudio teórico.
Porque el abogado, antes que ser un protagonista ausente en las diná-
micas del derecho, es, en todo caso, un protagonista invisible. Alguien que,
rehuyendo a ser visto, cuya presencia resulta imperceptible, termina inevi-
tablemente por emerger para canalizar y moldear el devenir de los procesos
jurídico-políticos de cualquier sociedad a lo largo de la historia. Encontrán-
dose dotado de un enorme sentido de resiliencia y resguardando múltiples
cualidades de índole creativa y alteradora, el ejercicio de la abogacía incide
de forma constante en su entorno, transformando al mismo, incluso si éste
sólo sirve para seguir variando.
De alguna manera u otra, como se verá a lo largo de las siguientes pá-
ginas, es posible vislumbrar que, dentro de las denominadas corrientes an-
tiformalistas, la figura del abogado encuentra un mejor escenario para su
estudio teórico que el que ofrecía el positivismo. Sin embargo, a pesar de la
flexibilidad y el eclecticismo de dichas corrientes doctrinales, de antemano
es posible advertir una tendencia por relegar a los abogados frente a otros
actores o factores institucionales. No cabe duda que el abogado está presen-
te en muchas de las ideas que desarrollan estas concepciones del derecho,
pero existe algo que no termina de convencer. Algo que vuelve a menospre-
ciar las labores de este operador y que evita desarrollar por completo el es-
tudio de sus características. Puede afirmarse, así, que el abogado dentro del
análisis iusfilosófico antiformalista está, pero no está, o está, pero de forma
invisible.
Se iniciará el desarrollo de este capítulo trazando las generalidades res-
pecto a algunos de los movimientos antiformalistas dentro de la teoría jurí-
dica contemporánea, cuyos principales rasgos brindan pistas para estudiar a
la figura del abogado, tratando de entender las formas en las que estos ope-
radores se podrían abordar para potencializar sus cualidades y característi-
cas particulares. Después se presentan cinco diferentes autores de diversas
escuelas de pensamiento jurídico, seccionados en tres grandes apartados,
cuya amplitud y relevancia teórica permiten explorar ideas en torno a las
cuestiones sociales y el derecho, siendo el abogado un actor crucial para la
construcción de dichos vínculos.
A partir de evitar la normalización de lo anormal y contrarrestando el
mantenimiento de un sistema desentendido de la sociedad, no cabe duda
que el estudio antiformalista ayuda a repensar la abogacía, promoviendo

un modelo de abogado consciente y comprometido con su entorno, que

sea movilizado por la creatividad y la crítica jurídica. Sin embargo, su po-
tencial difícilmente podrá ser explotado si se continúa contemplando a este
operador como un agente excepcional para su teorización, relegado a los
márgenes del análisis iusfilosófico y supeditado a la relevancia coyuntural
de otros actores jurídicos, es decir, si se le otorga un rol protagónico, pero al
mismo tiempo invisible.
Antiformalismos jurídicos
El presente apartado tiene como objetivo desentrañar el lugar del abogado

dentro de varios movimientos alternativos en la teoría del derecho, frente a
algunas de las concepciones jurídico-filosóficas preponderantes, que (como
se pudo constatar en el capítulo anterior) desatienden de forma manifiesta a
este operador jurídico.
Los antiformalismos jurídicos, siguiendo a Lloredo, se pueden entender
como
un abigarrado conjunto de escuelas, movimientos y teorías que, desde finales

del siglo XIX y durante buena parte del XX —especialmente en el primer
tercio— han intentado denunciar la pretensión de aislamiento del Derecho y
la ciencia jurídica... De uno u otro modo, todos los movimientos antiformalis-
tas han tratado de ligar el Derecho con la sociedad y la cultura, percibiendo
el fenómeno jurídico como una manifestación más de las relaciones sociales y
no como una urdimbre de normas abstractas, desconectadas de los contextos
concretos y manejadas de forma científica y aséptica por una casta de juristas
especializados.242
Así, estas corrientes, en mayor o menor medida, encuentran origen,

fundamento y conceptualización a partir del antagonismo frente al denomi-
nado formalismo jurídico. Es decir, desarrollándose en contraposición243 a
242
micos sociales y culturales”, cit., pp. 893 y 894.

Aunque, bien vale la pena mencionar, como afirma Diego López Medina, que “si
243
examinamos aún más la oposición estructural entre «formalismo» y «antiformalismo», po-

dría decirse que se trata de un continuo entre dos polos teóricos e intelectuales del Derecho.
Todo sistema jurídico contemporáneo, al menos en Occidente, es una mezcla compleja entre
formalismo y antiformalismo y toda sociedad busca un cierto equilibrio y balance entre las
técnicas, ventajas y desventajas de estas dos formas de entender las normas”. Véase López
Medina, Diego E., “Los conceptos de formalismo y antiformalismo en teoría del derecho”,
Ámbito Jurídico, Bogotá, Legis-Colombia, 2005, p. 7.

una visión que suele centrar el estudio del derecho en sus rasgos “formales”
o “estructurales”, distintos juristas europeos y norteamericanos244 comenza-
ron a lanzar severas críticas cuyo común denominador es la censura frente
a la visión del fenómeno jurídico como una práctica estática, autónoma y
aislada de cualquier consideración de índole valorativa o social, que en un
primer momento se asoció a las teorías positivistas decimonónicas. Dicho
cambio de orientación en las direcciones del pensamiento jurídico se en-
cuentra “estrechamente conectado con una época de grandes transforma-
ciones económicas, tecnológicas, culturales, etc., y de fuerte conflictividad
social: la forma de organización jurídica y política más característica de las
sociedades desarrolladas del siglo XIX, el Estado liberal de Derecho, había
entrado en crisis”.245
Aunque de ideas e intenciones bastante diferentes, o muchas veces
contradictorias, dentro de los variados autores y escuelas que capitanea-
ron la revuelta contra el formalismo es posible distinguir entre sus postu-
lados una coincidente aspiración por sociologizar el pensamiento jurídico,
entendiendo dicho empeño como un reflejo de algunas de las principales
aportaciones de Rudolf von Jhering a la filosofía del derecho. En gran me-
dida, fue gracias a sus teorías, enfocadas a entender al derecho como “un
instrumento destinado a servir de cauce entre Estado y sociedad, como
un instrumento que aquél puede emplear para satisfacer las necesidades
siempre cambiantes de ésta”,246 que se posibilitó la eventual aparición y
conformación de las primeras orientaciones antiformalistas, tales como el
realismo jurídico en sus variantes estadounidense y escandinava, el socio-
logismo jurídico de Eugen Ehrlich, la Escuela del Derecho Libre de Her-
mann Kantorowicz, el uso alternativo del derecho y el pluralismo jurídico,
la jurisprudencia de intereses de Philipp Heck, los critical legal studies, entre
varias corrientes más.
Así entonces, dada la existencia de un amplio y heterogéneo catálogo
de movimientos antiformalistas, resulta necesario precisar que la elección
Precisamente la expresión “antiformalismo” se forjó por medio del libro Social Thought
244
in America: the Revolt Against Formalism, escrito por Morton White, en el que se describía la
revolución intelectual desplegada a través de múltiples corrientes de pensamiento en Estados
Unidos (que tienen como mínimo común denominador el pragmatismo de John Dewey), no
sólo contra diversas manifestaciones jurídicas de naturaleza formalista, sino también abar-
cando otras disciplinas y campos del saber. Véase White, Morton, Social Thought in America: the
Revolt Against Dormalism, Boston, Beacon Press, 1949.
245
246

de las concepciones jurídicas que a continuación se exponen obedece emi-

nentemente a un criterio funcional, empatado, sobre todo, con la necesidad
de estudiar y tratar de darle cabida al abogado dentro de este capítulo de la
historia de la filosofía jurídica contemporánea.
En concreto, la elección de tres grandes corrientes antiformalistas (a su
vez subdividas en distintos autores y escuelas) responde a una lógica que no
sólo pretende aprovechar las premisas teóricas que caracterizan a dichos
movimientos, sino también debido a que dentro de éstos es posible encon-
trar distintas ideas que pueden servir de plataforma para pensar al abogado
desde ópticas que permitan una mejor comprensión del mismo. Pues aun-
que los abogados nunca han sido propiamente materia de estudio de la filo-
sofía jurídica, es precisamente bajo la visión antiformalista donde existe un
campo de cultivo fértil para el análisis de estos operadores. Y es que, como
se verá más adelante, de alguna u otra manera, éstos se encuentran presen-
tes, aunque no visibles, en muchas de las ideas que componen y conforman
tales movimientos. De ahí el título del presente capítulo.
También es pertinente advertir que la presentación de las corrientes
antiformalistas que se realiza en las páginas subsecuentes no sigue estricta-
mente un orden cronológico, puesto que la historia de las ideas provoca que
no en pocas ocasiones se trasplanten presupuestos teóricos y se retrotraigan
los mismos hacia otros contextos y escenarios, de tal forma que el orden de
la exposición, aunque manifieste una categorización general, pretende a la
vez mostrar puntos conceptuales de partida para organizar y potencializar
el estudio de la figura del abogado dentro de la teoría del derecho contem-
poránea.
1. Institucionalismo jurídico
Antes que hablar de teoría institucional del derecho en singular, resulta

más sensato aludir al plural, pues la imposibilidad por unificar dichos pos-
tulados (como por lo general pasa con cualquier movimiento antiformalista)
se enfrenta no sólo a una variedad de autores, sino también a un sinnúmero
de contextos que detonan, esparcen y distinguen particularidades concretas
en cada formulación. Ahora bien, que sea mejor hablar de teorías institucio-
nalistas para nada impide que éstas puedan agruparse mediante un rótulo
unitario ni que dejen de compartir, más o menos, un núcleo común, o como
mínimo un cierto aire de familia, que en este caso resulta, claramente, pre-
sentar una visión alternativa del derecho más allá de la idea del mandato,
desvinculándose del normativismo positivista. En otras palabras, se podría

decir que los postulados institucionalistas son un conjunto de teorías que

buscan trascender “la concepción del derecho como mera agrupación de
normas”.247
Efectivamente, una de las principales premisas de los institucionalistas
parte del rechazo al monopolio del Estado respecto de la producción nor-
mativa y, sobre todo, a partir de consideraciones sociales que buscan entron-
car el derecho con un determinado tipo de organización (la institución),248
que, dotada de sentido semántico (y quizá también ontológico) se encarga
de desplegar este fenómeno de producción normativa a-estatal. Sin em-
bargo, dentro de las diferentes teorías jurídicas que coinciden con las ideas
recién descritas, bien vale la pena diferenciar249 dos rubros filtrables y distin-
guibles: el institucionalismo clásico y el neoinstitucionalismo.250 El primero,
el antiguo, desarrollado preponderantemente en la obra de Santi Romano
en Italia, Maurice Hauriou en Francia y Carl Schmitt en Alemania, y el se-
gundo, el nuevo, revitalizado durante la penúltima década del siglo pasado
por Ota Weinberger y Neil MacCormick, aunque bien vale la pena resaltar
que este, más allá de su coincidencia semántica, podría enmarcarse bajo los
esquemas teóricos del postpositivismo.251
Calvo González, José, “Francisco Javier Ansuátegui Roig, El positivismo jurídico

247
neoinstitucionalista. (Una aproximación)”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, vol. XIII,
1996, p. 392.
Es importante llamar la atención sobre las diferentes y dispares connotaciones con las
248
que cada autor utiliza este término dentro de sus teorías, así como también advertir sobre su
carácter muchas veces oscuro y otras tantas inacabado.
MacCormick, Neil, “Concluding for Institutionalism”, en Walker, Neil (ed.), MacCor-
249
mick’s Scotland, Edinburgh, Edinburgh University Press, 2012, p. 187.

Para un análisis contrapuesto del viejo institucionalismo y el nuevo, véase La Torre,
250
Massimo, Law as Institution, Dordrecht, Springer Netherlands, 2010, pp. 109-115.

Tuvieron que pasar varias décadas y profundas transformaciones en nuestro entorno
251
para que las teorías institucionalistas fueran revitalizadas dentro del canon de la filosofía
del derecho contemporánea. Aunque por lo general desfavorecidas por la preponderancia
que otras concepciones del derecho ocupan en múltiples contextos, corresponde, en gran
medida, al jurista escocés Neil MacCormick el mérito de haber sabido renovar una visión a
caballo entre un exacerbado positivismo y ciertos componentes valorativos, provocando así
un normativismo moderado que pudiera llamar la atención respecto al carácter altamente
institucionalizado del razonamiento jurídico, como un caso especial de la razón práctica.
Véase Bengoetxea, Joxerramon, “Razonamiento jurídico y post-positivismo: la contribución
de Neil Maccormick”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 26, 2010, p. 272. Para
un estudio crítico sobre los cambios que sufrió la concepción jurídico positivista dentro de
la trayectoria teórica de MacCormick, véase Villa, Vittorio, “Neil MacCormick’s Legal Po-
sitivism”, en Mar, Maksymilian del, y Bankowski, Zenon (eds.), Law as Institutional Normative
Order, Londres, Routledge, 2016, pp. 45-64.

Ahora bien, como se ha advertido, el objetivo del presente análisis ius-

filosófico no radica en explicar y desentrañar cada una de las teorías ju-
rídicas elegidas para estudiar el lugar del abogado dentro de las mismas.
Dicha empresa, además de rebasar los límites de este trabajo, resulta por el
momento un tanto redundante debido a la existencia de monografías que
abordan dichas concepciones jurídico-filosóficas en específico de forma tan
exhaustiva como diligente. Lo pretendido ahora es realizar un barrido res-
pecto de algunas de las teorías del derecho antes referidas cuyos principales
postulados pueden dar paso a plantear preguntas sobre el rol del abogado.
Modestamente se aspira a teorizar sobre los motivos de la invisibilidad de
este operador, o bien a estudiar y reelaborar algún aspecto en concreto que
pueda llamar la atención sobre las relevantes conexiones entre abogados y
la filosofía del derecho.
En ese sentido, a continuación, se ahonda en la teoría de Santi Roma-
no. En principio, esto obedece a que las ideas de este jurista son las que en-
cuentran notables condiciones afines para intentar pensar y desentrañar a
la abogacía dentro de esta concepción iusfilosófica, pues a través de sus pos-
tulados, el rol de estos actores cobra especial relevancia, ya que al momento
en que despliegan sus labores, por medio de sus discursos, reconstruyen
una intrincada red de conceptos y técnicas interrelacionadas que supone
un complejo ejercicio no sólo de naturaleza teórica, sino también práctica.
Bien vale la pena repensar las oportunidades que puede tener una teoría
cuyo centro sean los operadores jurídicos, o donde, por lo menos, éstos sean
tomados en consideración con sus propias particularidades.
El gremio de los abogados en el institucionalismo de Santi Romano
A pesar de que los institucionalismos clásicos, de alguna u otra ma-

nera, aspiran a dejar atrás el entendimiento del derecho como un orden
estrictamente normativo y sometido de forma exclusiva a la voluntad del
Estado, estos resultan un caso bastante excéntrico dentro de las corrien-
tes antiformalistas, pues lo hacen desde enfoques más bien renuentes a las
transformaciones progresistas: “En Hauriou como consecuencia del tradi-
cionalismo católico en el que se desenvolvía su pensamiento —el tradiciona-
lismo siempre se ha llevado bien con teorías historicistas y socializantes— y
en Romano y Schmitt como fruto del socialismo corporativista preconizado
por los fascismos alemán e italiano”,252 las tres principales teorías, de forma
252
micos sociales y culturales”, cit., p. 908.

coincidente, aprovechan el nexo entre derecho y sociedad sobre el que ba-

san sus premisas para la consecución de fines políticos conservadores.
No obstante, habrá que matizar el caso de Romano, cuya apesadumbra-
da biografía revela una compleja personalidad, que, a pesar de encontrarse
anclada en el conservadurismo político, y, por ende, permisivo con el régimen
mussoliniano,253 pretendió atacar por medio de sus teorías uno de los pilares
fundamentales del Estado en relación con el mantenimiento del statu quo.
El mero hecho de plantear la existencia de órdenes independientes al or-
denamiento estatal, que aunque no del todo desprendidos del mismo (pero,
en definitiva, manteniéndose ajenos a una concepción tradicional del sistema
jurídico), fue considerada como una verdadera afrenta en dicho contexto.254
De ahí, tal vez, se puede llegar a explicar una de las razones por las que el
institucionalismo de Santi Romano no tuvo la resonancia suficiente para co-
nectar y difundir sus ideas con lo acontecido en aquel determinado momento
histórico. Esto sólo sucedería algunas décadas más tarde, cuando se hicieron
evidentes las visionarias posturas del italiano sobre la crisis del Estado moder-
no y surgieron un sinnúmero de nuevas fuerzas sociales cuyos intereses cho-
caron de manera frontal con la idea tradicional del ordenamiento jurídico.
A partir de su obra L’ordinamento giuridico,255 Santi Romano pone en mar-
cha una teoría jurídica fundada sobre la diversidad de las organizaciones
sociales. Dividiendo su obra en dos partes, la primera dedicada al concepto
de orden legal y la segunda a la multiplicidad de estos órdenes y sus corres-
pondientes relaciones,
el institucionalismo romaniano se presenta así como una doctrina de la plu-

ralidad de los ordenamientos jurídicos y de la apertura de éstos a la sociedad
y a sus movimientos. Lo cual se hace sin embargo sacrificando en cierta ma-
nera el concepto de norma, al que se contrapone un tanto tajantemente el de
institución.256
253
Santi Romano nunca ejerció como abogado. De hecho, estuvo dedicado casi por com-
pleto a la vida académica, a excepción de los años que, compatibilizando sus cátedras en la
Universidad, fungió como parte del Tribunal Superior Administrativo italiano (Consiglio di
Stato), por invitación directa de Mussolini y siendo la primera vez en la historia de dicha ins-
titución que alguien sin experiencia como funcionario judicial ocupaba el cargo en cuestión.
254
Sandulli, Aldo, “Santi Romano and the Perception of the Public Law Complexity”,
Italian Journal of Public Law, vol. 1, 2009, p. 25.
255
Romano, Santi, El ordenamiento jurídico [1917], trad. de Sebastián Martín-Retortillo y
Lorenzo Martín-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963.
256
La Torre, Massimo, “Teorías institucionalistas del derecho (esbozo de una voz de en-
ciclopedia)”, trad. de Fco. Javier Ansuátegui Roig, Derechos y Libertades. Revista del Instituto
Bartolomé de las Casas, Madrid, núm. 14, 2006, p. 109.

Para Romano, las normas y las instituciones son dos esferas distintas,
aunque no por eso imprescindibles las unas de las otras.257 En sus palabras,
el derecho no es o no es sólo la norma que así se establece, sino la entidad

misma que tal norma fija. El proceso de objetivación que da lugar al fenóme-
no jurídico, no se inicia con la emanación de una regla, sino en un momento
anterior; las normas no son sino una manifestación, una de sus distintas ma-
nifestaciones, un medio con el cual se hace valer el poder de aquel yo social.258
En resumidas cuentas, es posible afirmar que la suma de los elementos:

sociedad, orden, y organización, dan como resultado el fenómeno de la ins-
titución, en el que radica la esencia del derecho.
Esta particular concepción iusfilosófica obedece, en gran medida, a que
si bien Romano osciló entre la filosofía jurídica, el derecho público y el de-
recho constitucional, desde los primeros años de su formación sus intereses
se focalizaron en el derecho administrativo.259 Esta materia en específico,
que sólo de forma excepcional suele ser atendida e incluida en los análisis
de los iusfilósofos (incluso en muchos casos siendo reducida a meros proce-
dimientos), le proporcionó al italiano la visión predictiva y las herramientas
conceptuales necesarias para construir una teoría jurídica que pudiera, en
un primer momento, prescindir del monopolio de la producción normativa
del Estado, para después dar cuenta de su descentralización en otras enti-
dades organizacionales.
Antes que enfocarse en el carácter regulativo de las funciones derivadas
de la puesta en marcha de las instituciones, la visión administrativista de
Romano previó una relación tan equivalente como indisoluble entre institu-
ciones y órdenes jurídicos, asentada en la existencia de normas establecidas
para organizar y ordenar el funcionamiento de las instituciones. En ese sen-
tido, cada institución conlleva absoluta y necesariamente un orden jurídico
257
Como afirma La Torre, la propuesta de Romano “nunca rechaza la idea de regla
como noción importante para la teoría del Derecho. Pero la institución para él, en alguna
medida, es una alternativa a la noción de regla en el sentido de «cerrarle el paso» a la regla”.
Mora Sifuentes, Francisco, “El derecho y sus conceptos: Entrevista a Massimo La Torre”,
cit., p. 125.
258
Romano, Santi, El ordenamiento jurídico [1917], cit., p. 104.
259
En ese sentido, entre distintos juristas del institucionalismo clásico es pertinente adver-
tir una peculiar coincidencia identificada tanto con su formación administrativista como con
sus actuaciones dentro del derecho público. Y es que, precisamente, estas notas distintivas
constituyeron la base que ayudó a estas teorías para entender el derecho no como un fruto de
las personas individuales sino más bien como un fenómeno que responde a diversas identida-
des socialmente relevantes, como la administración. No por nada la conocida frase de Otto
Mayer que afirma: “el derecho constitucional pasa, el derecho administrativo permanece”.

y, de forma paralela, cada orden jurídico una institución; “el derecho no es

sólo la norma que se impone, sino la entidad misma que la impone”.260
Así, el derecho, entendido como institución, constituye un ente donde
“la ley nunca es el comienzo del derecho: es, por el contrario, un añadido al
derecho preexistente o una modificación de aquel”.261 Ahora bien, esto no
sólo da lugar al declive de la conexión necesaria entre normas (regulativas)
y Estado (regulador) —que ataca de lleno el carácter unitario de las fuentes
del derecho adjudicadas al poder estatal—, sino que además disipa el mo-
nopolio del legislador como creador suficiente de la producción normativa
y prescinde de la preponderancia respecto a la figura del juez; entendiendo
el funcionamiento coordinado de las instituciones públicas (como las cortes
y los tribunales, las legislaturas y los gobiernos, los órganos administrativos,
o las fuerzas policiales) a partir de un tipo de organización cuyas acciones
(jurisdiccionales, legislativas, administrativas, impositivas) dotan de unidad
y coherencia al sistema, en este caso el Estado, al que pertenecen. Las mis-
mas sólo pueden explicarse cuando se conoce la finalidad para la que se
supone que funcionan.
Dentro de una postura claramente antivoluntarista, el institucionalismo
romaniano se alinea con un método positivista tendiente al evolucionismo,
es decir, que aun cuando concibe al derecho como un producto emanado
de acciones intencionales de índole humana e histórica, eso no expresa que
el significado del mismo escape a sus autores.262 Bajo esa lógica, la figura de
los abogados —el ejercicio la abogacía— puede encontrar cabida en esta
concepción iusfilosófica al comprenderse como gremio, como asociación
con amplias posibilidades de incidir en sociedad a través de prácticas colec-
tivas con intereses comunes, pues “toda fuerza que efectivamente sea social
y esté por tanto organizada, se transforma por ello mismo en derecho”.263
Es decir, el binomio derecho-sociedad cobra especial relevancia a partir
de lo gremial, de esa conjunción de intereses generales que posibilita logros
comunes institucionalizados. Un par de supuestos que sirven para ejempli-
ficar lo dicho se encuentran tanto en los grandes despachos de abogados
como en la abogacía sindical, ya que, de forma invariable, en ambos casos la
personalidad individual del litigante es relegada frente a la línea ideológica
Rodríguez-Arias Bustamante, Lino, “Teoría de la institución”, Persona y Derecho, Nava-

260
rra, vol. 12, 1985, p. 224.

La Torre, Massimo, “Teorías institucionalistas del derecho (esbozo de una voz de en-
261
ciclopedia)”, cit., p. 105.

Barberis, Mauro, “Santi Romano, Neoinstitutionalism and Legal Pluralism”, The Di-
262
gest. The Law Journal of the National Italian American Bar Association, vol. 21, núm. 27, 2013, p. 29.
Romano, Santi, El ordenamiento jurídico [1917], cit., p. 132.
263

y de acción práctica del colectivo, para fungir como una verdadera institu-
ción que transcienda y permanezca en el tiempo por medio del fenómeno
jurídico. De hecho, la concreción de estas acciones se ve, precisamente, re-
flejada en dos grandes ramas del derecho: mercantil y laboral, disciplinas
que crecieron prácticamente en paralelo o contra el Estado; el primero, en
el auge del capitalismo como un intento marcado por el privilegio de los
comerciantes para tener una regulación especial, y el segundo, por su parte,
como el fruto de las luchas sociales capitaneadas por partidos políticos de
izquierda y por múltiples sindicatos que terminaron imponiendo un tipo
diferenciado de relaciones sociales.
El derecho mercantil y el derecho laboral no son más que un par de espe-
cializaciones del derecho civil, pero que se emancipan como fruto de grandes
instituciones sociales, por un lado los empresarios y por el otro los sindica-
tos, pero, en cualquier caso, guiados por una casta de abogados de mucha
influencia local que se constituyen en un frente común por conseguir ob-
jetivos; en otras palabras, arropados por grandes instituciones que litigan.
Al final, se podría afirmar que grandes e importantes ramas del derecho
han sido tejidas no por el hacer de jueces ni de legisladores omniscientes,
sino, al contrario, por organizaciones sociales en las que existieron abo-
gados que supieron traducir demandas sociales en términos jurídicos. No
cabe duda que los abogados han tenido un papel central en la evolución del
derecho.
Así, la teoría de Romano categoriza al Estado como una “especie” de
institución dentro del “género” derecho, y por tanto distingue otras especies
de instituciones, que pueden encontrarse bajo, afuera, e incluso enfrentadas
contra el propio Estado. Para ilustrar este último tipo de fenómenos, a ma-
nera de ejemplo (no exento de polémica) Romano utiliza a una organización
criminal como la mafia, que satisface los niveles de elaboración y efectividad
requeridos en su categorización. Precisamente este aspecto es criticado por
Bobbio al encontrar incongruente “admitir que el derecho presupone la so-
ciedad, o que es producto de la vida social, pero [que] no se puede admitir
que toda sociedad sea jurídica”;264 es decir, si bien es cierto que el derecho
es organización, no todo lo que organiza también puede ser derecho. Sin
embargo, es posible sortear esta crítica bajo el entendido de que
el Estado siempre es una institución diversa de las otras, irreductible a ellas,

superior, ya que en un cierto sentido es la institución, la que hace posible la
existencia de todas las otras instituciones…, no se considera al Estado como
Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, trad. de Jorge Guerrero, Bogotá, Temis,
264
1987, p. 8.

el ordenamiento exclusivo, puesto que considera que más allá de él existe una
tendencia en la sociedad a generar nuevos ordenamientos que permanecen
fuera del ámbito estatal.265
En ese orden de ideas, es pertinente advertir que Romano en ningún

momento niega la naturaleza jurídica de todas las instituciones existentes,
sino que, sencillamente, trata de distinguir el momento en que unas institu-
ciones se relacionan con el Estado, para conocer sus implicaciones jurídicas
frente a la institución referida. Y es que “las instituciones que entran en
la esfera de competencia del Estado se encuentran condicionadas al reco-
nocimiento del ordenamiento jurídico estatal para sus efectos jurídicos”,266
manifestando que esta institución se impone sobre cualquier otra, que el
Estado es la institución de las instituciones.
Siguiendo estos postulados, y bajo una primera impresión, se podría
afirmar que los abogados sí son una institución en términos romanianos,
pues las condiciones impuestas por este tipo de teoría resultan bastante per-
misivas para considerar a cualquier cuerpo social medianamente organi-
zado como tal. En efecto, como lo ha criticado Gregorio Robles, parecería
que Romano “ve instituciones por todos lados”,267 y, por lo tanto, antes que
distinguir instituciones en la realidad, es más difícil descubrir entes que no
se identifiquen como tales. Ahora bien, al tener en cuenta que la finalidad
de visibilizar la vastedad de organizaciones sociales existentes no se equi-
para con cuestiones meramente instrumentales, o quizá centradas de for-
ma exclusiva en un aspecto sociológico-descriptivo de la realidad sino, más
bien, en develar la existencia de una pluralidad de ordenamiento jurídicos
que aspire a ampliar la proyección parcial de una concepción del derecho
obsesionada con el Estado, bien vale llamar la atención sobre un par de
consideraciones respecto a las posibilidades institucionales de los abogados.
La primera, si se entiende a los abogados como un todo, es decir, como
una colectividad distinguible, en definitiva, difícilmente podrían ser consi-
derados como una institución, ya que a pesar de ser un grupo social que
comparte prácticas y reglas sustentadas, carece de una organización propia,
y, por tanto, de un orden que posibilite producir derecho. La inconmensura-
ble cantidad y heterogeneidad de abogados impide cualquier aspiración por
establecer un fin común dentro de los mismos. Y aunque los abogados com-
265
Rodríguez-Arias Bustamante, Lino, “Teoría de la institución”, cit., p. 233.
266
Garzón López, Pedro, “Pluralismo jurídico y derecho alternativo: dos modelos de aná-
lisis”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Madrid, núm. 16, julio de 2012, p. 231.
Robles, Gregorio, Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayo de teoría comunicacional
267
del derecho, Navarra, Thomson-Civitas, 2007, p. 23.

parten determinados rituales, códigos y formas (en otras palabras, una cier-
ta identidad como profesionistas), eso no necesariamente implica una faceta
orgánica que genere un grupo social ordenado. Ahora bien, si dentro de
dicha gran colectividad de abogados existe un cuerpo social con estructura
propia, cuyos elementos están animados y reunidos por una organización,
como medio para realizar el orden, entonces se desarrolla el tránsito de la
fase inorgánica a la orgánica, es decir, el proceso de su institucionalización.
De ahí la segunda consideración a la propuesta de Romano: si un co-
lectivo determinado de abogados se reúne, independientemente de si por
mandato del Estado (el caso específico sería la obligatoriedad de agremiar-
se a algún colegio o barra para estar en posibilidades de ejercer la profe-
sión) o de forma voluntaria268 (asociaciones de profesionistas, o colectivos
de abogados afines a ciertas ideologías o determinadas causas), rigiéndose
por normas emanadas de su organización, las cuales ordenan a la misma,
se está en posibilidades de institucionalizar dicho grupo social. Entonces, la
generación y puesta en marcha de una especie de “organización especial”,
que conforma una unidad profesional (gremial, colegial, corporativa) sería,
bajo la teoría romaniana, una institución.
Más allá de la categorización que tendrían las implicaciones de consi-
derar a un determinado colectivo de abogados como una institución dentro
de los postulados propuestos por Romano, bien vale traer a consideración
sus consecuencias funcionales. Porque al momento en que la existencia de
la institución conlleva su propia producción normativa, existe un riesgo
latente de que las normas emanadas de aquélla entren en contradicción
con las de algunas otras instituciones, o incluso que compitan o coopten a
la legislación pública y territorial de los derechos estatales.269 Tal es el caso
de la denominada lex mercatoria,270 que surge a partir de la relevancia social de
ciertos colectivos descentralizadas enfocados en la producción de normas
independientes del Estado.
A simple vista, estos fenómenos podrían explicarse como meros pro-
cesos lógicos y consecuentes con el devenir de la modernidad, forjados en
Para que una institución originada de forma voluntaria encuentre personificación

268
resulta necesario el reconocimiento por parte del Estado, su autonomía resulta relativa al
momento en que aspira a ser partícipe, como sujeto de derechos con personalidad jurídica,
de la realidad jurídica de la institución estatal. Esto, sin embargo, no altera su existencia en
la realidad sociológica, en la cual existe de hecho y desde antes del reconocimiento estatal.
Fariñas, María José, “Desregulación versus re-regulación: las aporías del Estado de de-
269
recho”, Memoria del I Congreso de Filosofía del Derecho para el Mundo Latino, Alicante, Universidad
de Alicante-Departamento de Filosofía del Derecho, 2016, p. 8.
Teubner, Gunther, “Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society”, en Teu-
270
bner, Gunther (ed.), Global Law without a State, Dartmouth, Brookfield, 1997, pp. 3-28.

colaboración con el Estado para articular coherentemente la amplia plurali-

dad normativa que irradia el nuevo orden global. Sin embargo, al momento
en que el marco propuesto por las teorías institucionalistas del derecho “ha
venido a desmentir el positivismo, que culminó en la aberración de identifi-
car Derecho y Estado”,271 la aparición de entidades fuertes y hegemónicas272
que degradan la soberanía estatal, se descubre como
una situación de excepcionalidad constitucional en la que se legitima de facto

la existencia de sistemas jurídicos y socioeconómicos paralelos a los sistemas
jurídicos públicos estatales. Hasta el punto de que éstos imponen la modifi-
cación de las legislaciones internas de los Estados e, incluso la (des)constitu-
cionalización de derechos constitucionales conseguidos a través de muchas
luchas sociales.273
El caso de la lex mercatoria resulta particularmente significativo porque,

al tiempo que reitera el estrecho vínculo de carácter histórico entre merca-
do y derecho moderno, despliega un modelo jurídico flexible, no rígido, que
anhela la certeza y previsibilidad jurídica, pero mira con profunda descon-
fianza a la soberanía estatal y su correspondiente obediencia normativa.274
En ese sentido, el rol de los abogados contemplados como institución cobra
especial relevancia al ser unos de los principales entes sociales encargados
de acomodar y compatibilizar las pretensiones normativas de las diferentes
instituciones existentes.
Al momento en que “la lex mercatoria se origina en la repetición rutinaria
de fórmulas diseñadas por los abogados de las compañías transnacionales”,275
se viabiliza a estos operadores jurídicos para que realicen sus labores, pero
no bajo un tradicional esquema vertical y jerárquico, sino más bien de for-
ma transversal y reticular, favoreciendo los intercambios interindividuales
Rodríguez-Arias Bustamante, Lino, “Teoría de la institución”, cit., p. 240.

271
Funciones públicas que tradicionalmente corresponden al Estado cedidas a corpo-

272
raciones trasnacionales privadas o articuladas bajo esquemas semipúblicos; o fenómenos

organizacionales que entrelazan las relaciones asimétricas entre empresas, agencias guber-
namentales, grandes despachos de abogados, bancos, institutos de crédito, etcétera. Véase
Catania, Alfonso, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nellétà globale, Bari, Laterza, 2008,
p. 79.
Fariñas, María José, “Desregulación versus re-regulación: las aporías del Estado de
273
Derecho”, cit., p. 8.
Catania, Alfonso, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nellétà globale, cit., p. 84.
274
Calvo, Manuel y Oliver-Lalana, Daniel, “Por qué no cabe el pluralismo jurídico en la

275
teoría del derecho estándar”, Memoria del I Congreso de Filosofía del Derecho para el Mundo Latino,
Alicante, Universidad de Alicante-Departamento de Filosofía del Derecho, 2016, p. 8.

e interorganizacionales.276 Por tanto, bajo estos estándares el ejercicio de la

abogacía sería contemplado como un elemento importante para la consoli-
dación de este modelo de Estado, por lo que resulta fundamental destacar
la idea que engloba el carácter público de la profesión, pues si bien es cierto
que existen organismos encargados de garantizar el derecho a la defensa, y
de proporcionar un abogado en caso de que no se tengan los recursos mate-
riales para acceder al mismo, también lo es que, al día de hoy, el componen-
te privado de la abogacía prima no sólo sobre los aspectos públicos, sino, y
sobre todo, también diluye su componente social.
Así, el desarrollo de estas ideas devela dos diferentes formas de entender
a los abogados en la teoría de Romano. La primera —como se ha explica-
do—, en el sentido de gremio en sí, como una institución particular que for-
ja su propio conjunto de reglas para ser una más dentro de un amplio mo-
saico plural de instituciones (a cuyos ejemplos pueden referirse el colectivo
de abogados laboralistas, de abogados mercantilistas, cualquier colegio de
abogados de alguna ciudad, una determinada firma jurídica, entre otros).
La segunda, entendiendo a la abogacía como correa de transmisión de gre-
mios, como un conjunto de operadores que por su naturaleza procesal son
los únicos capacitados para generar deliberación entre todas las partes que
van fraguando el derecho (jueces, fiscales, particulares, empresas, el Estado,
etcétera).
Cabe mencionar que ambas visiones resultan compatibles, pues el gre-
mio de los abogados al tiempo que mantiene sus características específicas
también se encarga de empapar e influir a todas las demás instituciones,
siendo capaz de entablar un diálogo colectivo. No hay que olvidar que dere-
cho y abogados son productos concomitantes,277 y, como tales, estos opera-
dores fungen como pieza indispensable en el funcionamiento de la realidad
social por medio de la realidad jurídica.
La abogacía, como una institución especial, actúa como el aceite del sis-
tema, lubricando el mismo y desterrando la idea kelseniana que equipara al
derecho con el Estado. De tal forma que, bajo una interpretación romania-
na, la abogacía es más importante para la evolución histórica del derecho y
para su propio concepto que otros operadores jurídicos, pues éste no sería
Quizá pueda existir una preocupación latente porque, bajo esta concepción institu-
276
cional del derecho, ahora lo que subsume al individuo es el grupo social, invisibilizando la
persona en su individualidad frente a las incesantes disputas de poderes y transformaciones
que se presenten. Dependerá entonces de la institución fungir a manera de organismo in-
termediario, aspirando a establecer un cierto equilibrio que posibilite eludir las fracturas
sociales que un continuo enfrentamiento entre Estado y sociedad provocaría.
Kaplan, Marcos, “El abogado y la sociedad”, cit., p. 105.
277

otra cosa sino aquello que los abogados han sido capaces de hacernos creer
que es derecho.
En términos generales, se puede afirmar que, dentro de los parámetros
de la teoría institucionalista de Santi Romano, la abogacía no es una institu-
ción por sí misma, es decir, que los abogados no constituyen por el solo he-
cho de ser un gremio profesional, una institución. No obstante, si un grupo
específico dentro de esa vasta colectividad que ejerce la abogacía conforma
una organización ordenada, en ese supuesto sí se puede llegar a hablar de
la abogacía como institución. Y es justo ahí cuando estos operadores, en su
faceta de agentes coadyuvantes del sistema, pueden capitalizar sus acciones
para generar condiciones dialógicas entre múltiples instituciones heterogé-
neas y viabilizar las relaciones subyacentes a cualquier sociedad.
En momentos en que el ejercicio de la abogacía ha dejado de ser una
profesión para convertirse en un negocio, repensar los esquemas concep-
tuales del institucionalismo romaniano puede proporcionar coherencia y
armonía al orden institucional del Estado, y, a su vez, fomentar que los abo-
gados ejerzan sus funciones en aras de promover la institucionalidad y la
efectividad del sistema jurídico-político desde un enfoque social e integral,
pues, como afirma Mauricio García Villegas, “con demasiada frecuencia
el derecho es usado para defender intereses particulares e incluso para de-
bilitar al Estado”.278 Al considerar la dimensión institucional del fenómeno
jurídico, resulta importante destacar que la teoría institucional de Santi Ro-
mano confía en el ejercicio jurisdiccional como garantía de la seguridad ju-
rídica en el Estado de derecho, ya que los operadores jurídicos desempeñan
la importante función de adecuar sus decisiones judiciales a consecuencias
socialmente deseables.279
2. El realismo jurídico estadounidense
Aunque el realismo norteamericano no puede considerarse una escuela

de pensamiento jurídico como tal, “tanto por la heterogeneidad de sus inte-
reses y tendencias de sus integrantes, como por el hecho de que no preten-
dieron construir propiamente una teoría del Derecho”,280 es posible afirmar,
278
García Villegas, Mauricio, “Los abogados”, El Espectador, 1o. de julio de 2016.
279
Pérez Luño, Antonio-Enrique, Trayectorias contemporáneas de la filosofía y teoría del derecho,
cit., pp. 25 y 26.
Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p. 281. Y es que no hay que olvidar que “los
280
realistas no eran filósofos, mucho menos filósofos analíticos, y mucho menos estudiantes de
G. E. Moore, Russell y Wittgenstein, mucho menos colegas de J. L. Austin. La idea de que

en línea con David Luban, que este antiformalismo jurídico ha sido la con-
cepción dominante en Estados Unidos durante el siglo XX (y no solamente
en ese país). En efecto, esta visión se encuentra tan impregnada de la cultura
diaria de la práctica de los abogados, que un decano de una afamada escue-
la de derecho la describió como “la religión ordinaria de los salones de clase
en las escuelas de derecho”.281
El auge generado por el realismo jurídico norteamericano, en gran me-
dida, provocó una marcada tendencia por abordar el estudio del derecho
(al día de hoy aún vigente), desde la trinchera del sistema de impartición
de justicia. Focalizándose en la figura del juez, los realistas “prestaron una
atención mucho mayor hacia la concreta y efectiva administración de justi-
cia que hacia los materiales jurídicos que guían la acción judicial, pensando
descubrir ahí los factores determinantes de lo jurídico. Derecho sería exclu-
sivamente, por tanto, lo que de hecho deciden los tribunales, o, generali-
zando, todo control oficial que tenga lugar en una organización política”,282
encontrando así, en la actividad de este operador, una percepción antitradi-
cional y revolucionaria del fenómeno jurídico que comprendiera al mismo
más allá de las reglas emanadas por el legislador.
Así entonces, el derecho vendría a ser entendido como una regularidad
en la futura conducta de los tribunales, por lo que cobraba crucial relevan-
cia el análisis de hechos sociales, es decir, destacándose el vínculo entre el
fenómeno jurídico y las realidades constatables de forma empírica. “El De-
recho así no sería equivalente a las normas, sino a las decisiones judiciales.
El Derecho no es el Derecho en los libros, sino el derecho en la acción”. Se-
gún este punto de vista, la práctica jurídica gira en torno a la figura del juez,
y, en cierto sentido, no resulta una experiencia intrínsecamente jerárquica,
ya que el poder judicial se ve aquí como una estructura social difusa y de
algún modo informal.283
Ahora bien, esta última afirmación sobre el realismo jurídico norteame-
ricano no viene a significar que los jueces, de entrada, sean propensos a es-
timular una dinámica transversal que prescinda por completo del elemento
lo requiere explicación sobre el Derecho es el «concepto» de Derecho como se manifiesta

en el lenguaje ordinario les hubiera parecido absurda”. Leiter, Brian, “Realismo jurídico
estadounidense”, Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho, México, UNAM, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, 2015, p. 267.
281
Luban, David, Lawyers and Justice: An Ethical Study, cit., p. 19.
282
García Ruiz, Leopoldo, “Aproximación al concepto de derecho de Roscoe Pound”,
Persona y Derecho, Navarra, núm. 36, 1997, p. 63.
283
La Torre, Massimo, “The Hierarchical Model and H. L. A. Hart’s Concept of Law”,
cit., p. 144.

autoritario para dar cauce a un entendimiento dialógico del derecho. Más

bien al contrario, pues si algo puso de manifiesto esta concepción del dere-
cho es precisamente que muchas de las personas que realizan actividades
jurisdiccionales evitan comprometerse con su realidad social, perpetuando
arcaicos modelos de impartición de justicia y evadiendo ser consecuentes
con el sistema y con su rol dentro del mismo.
En ese sentido, el enfoque utilizado por los realistas norteamericanos
es de índole funcional, ya que trataban de entender los propósitos que el
derecho persigue y tendían a desplegar una perspectiva sociológica sobre
sus accionantes. De ahí, precisamente, que si bien los jueces (por su prepon-
derancia dentro de los procesos decisivos y de aplicación del derecho) sean
el objetivo medular de estudio para la mayoría de los realistas, los princi-
pales destinatarios y beneficiarios de sus ideas parecerían ser los abogados,
porque el análisis del aparato jurisdiccional conlleva de forma indefectible
el componente predictivo de su trabajo, factor que puede ser aprovechado
estratégicamente desde el ejercicio práctico de la profesión, con el fin de
predecir las consecuencias jurídicas reales de las conductas involucradas, y
así actuar en consecuencia.
De hecho,
no es exagerado decir que alguna versión del realismo es creída y profesada

por cada abogado practicante. Porque el realismo, en un sentido, no es otra
cosa más que un informe de los hechos brutos emanados de la experiencia de
cada abogado —es la filosofía jurídica de los abogados—. Porque los aboga-
dos no se ocupan de las relaciones inferenciales abstractas entre proposiciones
que enuncian los libros, ellos tratan con jueces, funcionarios, oficiales de poli-
cía, secretarios de tribunales, registradores, asistentes administrativos.
En la vida laboral de los abogados, todos los conceptos y proposiciones
jurídicas son automáticamente operacionalizadas; y el realismo jurídico no es
más que una filosofía que insiste en la operacionalización de los conceptos y
proposiciones jurídicas.284
En definitiva, el vínculo entre derecho y realidad social como instancia

fundamental para el resurgimiento del enfoque empírico dentro de las cien-
cias sociales resulta clave para que este movimiento antiformalista pueda
dar cuenta de cómo funciona el derecho a partir de los operadores involu-
crados en sus dinámicas, en clara contraposición con la tradicional com-
prensión de una ciencia jurídica caracterizada como fenómeno estático y
alejado de cualquier tipo de funcionabilidad operativa.
284
Luban, David, Lawyers and Justice: An Ethical Study, cit., p. 19.

A continuación se realizará un repaso por distintos autores y postula-

dores enmarcados dentro del realismo jurídico norteamericano, tratando
de ver si es factible pensar en la figura del abogado desde dicha óptica. La
elección de subdividir este análisis iusfilosófico en tres segmentos, partiendo,
en un primer momento, de Oliver Wendell Holmes y, después, de Roscoe
Pound, obedece a que dicho par de juristas pueden ser entendidos como los
precursores o ideólogos del movimiento, aunado a que algunos de sus pre-
supuestos teóricos sirven para reflexionar sobre el rol de los abogados. Pos-
teriormente, y para finalizar el presente apartado, se ahondará en la fijación
de este movimiento por los jueces y en cómo puede ser contrastado frente a
los abogados, conjugando las ideas de distintos autores realistas, como Karl
Llewellyn, Jerome Frank y Felix Cohen.
A. El abogado activista y el “bad man” de Oliver Wendell Holmes
Tratar de abarcar la figura de Oliver Wendell Holmes Jr. resulta una

empresa tan abrumadora como sorprendente y enriquecedora. Al realizar
una simple aproximación a su vida se descubre a este personaje como un ju-
rista fuera de serie, cuya magnitud en el ámbito anglosajón rebasa con cre-
ces la de cualquier otro. Heredero del pragmatismo de finales del siglo XIX
y principios del XX, su pensamiento se empeñó en evadir consideraciones
metafísicas en búsqueda de una comprensión que fuera de utilidad práctica
para el entorno y, por ende, reclamó una actitud empirista, y propuso un
examen crítico de las condiciones sociales y políticas dentro de las cuales se
desarrolla el derecho.
Criado en Massachusetts, en el seno de una prominente familia de tin-
tes intelectuales y progresistas, antes de graduarse de la Escuela de Derecho
de Harvard, Wendel Holmes fungió tres años como soldado combatiente
durante la guerra civil norteamericana. Al finalizar dicha etapa, “ejerció la
abogacía durante catorce años”285 en un pequeño despacho jurídico enfo-
cado en derecho comercial, al tiempo que también fungía como editor de
la American Law Review. Su destacada vocación intelectual, así como su ince-
sante y pertinente producción bibliográfica,286 le llevaron a ser nombrado
Campos Flores, E. Patricia y Sepúlveda Hales, Bárbara, El realismo jurídico norteamerica-

285
no: Escuela de Derecho, Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2013, p. 30.
Fue durante esta época en la que publicó The Common Law, una de sus obras más
286
destacadas, en la que, combinando su visión como jurista práctico, esboza su visión sobre el
derecho, a la vez que critica el modelo predominante de educación jurídica en Norteaméri-
ca, liderado y difundido, en gran medida, por Christoper Columbus Langdell (decano de la

profesor de su alma mater y meses después designado como miembro de la

Supreme Judicial Court de Massachusetts, donde trabajó cerca de veinte
años, hasta que fue encumbrado por el presidente de los Estados Unidos,
Theodore Roosevelt, a The Supreme Court of the United States, ejercien-
do labores jurisdiccionales durante tres décadas en el máximo tribunal de
su país.287
Como se podrá observar, la sucinta biografía profesional de O. W. Hol-
mes lo proyecta como un todo-terreno en el campo jurídico-político, un
adelantado a su tiempo que supo desplegar de forma consecuente la teoría
y la práctica en el derecho; bien menciona Atienza que, frente al peso de la
tradición, Holmes “hizo hincapié en los elementos empíricos y pragmáticos
del Derecho: el equivalente de la frase de Ihering de que «el Derecho no es
una idea lógica, sino una idea de fuerza» lo encontramos en esta otra del
norteamericano: «la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia»
(experiencia judicial)”.288 De ahí que algunos afirmen que “quizás haya sido
el mejor jurista que Estados Unidos de América ha producido”,289 o incluso
que “Holmes es para todos los estudiantes de derecho y, en general, para
todos los estudiantes de la sociedad humana el filósofo y observador, el más
grande de nuestra era en el dominio de la jurisprudencia, y quizá uno de los
más grandes en toda la historia”.290
Aunque el “Realismo Jurídico estadounidense reclamó a Oliver Wen-
dell Holmes Jr. como su ancestro intelectual”,291 lo cierto es que este jurista
“por encima de cualquier otro, ha direccionado el camino de la teoría del
derecho contemporánea”.292 En ese sentido, resulta paradójico que no haya
sido una monografía jurídica o propiamente un ensayo científico sobre filo-
sofía del derecho el texto sobre el que se erigen y desarrollan los principales
Universidad de Harvard). Véase Holmes, Oliver W., The Common Law, Boston, Brown and
Company, 1881.
Durante su periodo como magistrado de la Suprema Corte estadounidense, es sabido
287
que al juez Holmes se le conoció como “el Gran Disidente”. Esto, antes que por una cues-
tión meramente cuantitativa, obedece a que las razones esgrimidas en sus votos particulares
resultaban pertinentes más allá del ámbito jurisdiccional.
288
Jiménez, Marco, “Finding the Good in Holmes’s Bad Man”, Fordham Law Review, vol.
289
79, Issue 5, 2011, p. 2073.

Cardozo, Benjamin N., “Mr. Justice Holmes”, Harvard Law Review, vol. 44, núm. 5,
290
1931, pp. 677 y ss.

Leiter, Brian, “Realismo jurídico estadounidense”, cit., pp. 241-276.
291
Frankfurter, Frank, “The Early Writings of O. W. Holmes Jr.”, Harvard Law Review, vol.
292
44, núm. 5, 1931, pp. 717-723.

postulados holmesianos. The Path of the Law,293 o La senda del derecho294 por
su traducción al castellano, es un discurso295 pronunciado en ocasión de la
inauguración de un salón en la Escuela de Derecho de la Universidad de
Boston.296
Ahora bien, la naturaleza de índole divulgativa del texto de Holmes
para nada viene a significar que el mismo implique de antemano un áni-
mo aliviado, o que sus ideas, al gozar de la efímera fama que sostienen los
discursos festivos, no cuenten con la rigurosidad y la reflexividad que sue-
le caracterizar al trabajo científico. No por nada Richard Posner cree que
The Path of the Law es “el mejor artículo sobre derecho que jamás se haya
escrito”,297 o que William Twining exalte a este texto como una obra
cuyas cualidades perduran en cualquier época, ya que: tiene la capacidad de

sobrevivir a duras, y a veces válidas y sagaces, críticas; invita a una reinterpre-
tación en la medida en que las circunstancias cambian; sigue proporcionando
una respuesta acorde entre abogados y estudiantes de derecho que lo leen;
y contiene frases memorables que han alcanzado la peligrosa y memorable
distinción de clichés.298
Más allá de su importancia instructiva, la preeminencia de La senda del

derecho radica en sus aspiraciones por saber condensar un selecto entramado
de consejos prácticos y postulados teóricos en los que el discurso jurídico,
tanto el normativo como el científico, se plasma como un discurso descripti-
vo sobre hechos acaecidos y previstos.299 “Yo entiendo por derecho las pro-
fecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada más ni nada
menos”,300 menciona el autor para situar a los operadores jurídicos en un
293
Holmes, Oliver W., The Path of the Law [1897], Auckland, The Floating Press, 2009.
294
Holmes, Oliver W., La senda del derecho [1897], Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975.
295
“La Senda ha sido publicado y republicado, así como citado, en tantas ocasiones que
muchas veces olvidamos que su origen surge como un mero discurso”. Véase Luban, Da-
vid, “The Bad Man and the Good Lawyer: A Centennial Essay on Holmes’s The Path of
the Law”, New York University Law Review, vol. 72, 1997, p. 1548.
296
Twining, William, “Bad Man Revisited”, Cornell Law Review, vol. 58, Issue 2, 1973,
p. 277.
297
Posner, Richard A., The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opin-
ions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., Chicago-Londres, The University of Chi-
cago Press, 1992, p. X.
298
Twining, William, “Bad Man Revisited”, cit., p. 277.
299
300
Holmes, Oliver W., The Path of the Law [1897], cit., p. 3.

lugar fundamental dentro de la creación y aplicación del derecho. De he-

cho, Holmes inicia destacando que su discurso se dirige a los abogados que
“concurren ante los jueces, o quienes asesoran a las personas para mante-
nerlas alejadas de los juzgados”.301
La novedosa propuesta del juez Holmes plantea una manera empírica
de entender al fenómeno jurídico, en la que al vincular al derecho con la
realidad social se descubre la importancia de los juristas como actores cru-
ciales en su eficaz funcionamiento. Así, bajo un óptica integral y revolucio-
naria, el derecho no sería otra cosa más que una posible regularidad respec-
to a la futura conducta de los tribunales, en donde los operadores jurídicos
no tienen que hacer algún tipo de valoración moral. La idea prescriptiva
que envuelve el derecho se transforma para ser concebida como una especie
de concesión empírica de los legisladores y de las decisiones que se tomen
en sede jurisdiccional, con independencia de que eso resulte justo o injusto.
Por ejemplo, en cuanto al concepto de deber jurídico: no es más que una

predicción en el sentido de que si un hombre hace u omite ciertas cosas pro-
bablemente será sancionado (o desde el punto de vista del sujeto: es la nece-
sidad para alguien de comportarse de tal forma que no será sancionado). Si
esa conducta para evitar la sanción es justa o no, es algo que queda fuera del
razonamiento jurídico.302
No cabe duda de que la incesante crítica a la confusión entre derecho

y moral se encuentra a lo largo de todo el texto holmesiano. Sin embargo,
también es cierto que los dos principales temas que sobresalen al hacer una
lectura de The Path of the Law son: la teoría de la predicción del derecho y
la tesis del bad man o del “hombre malo”. No es el momento oportuno para
diseccionar a fondo la presente obra, y, por tanto, se dejará de lado el estu-
dio de la teoría de la predicción, pues ésta será analizada cuando se abor-
de, propiamente, al realismo jurídico en autores como Llewellyn y Frank
(aunque algunas veces de forma irremediable converjan los postulados que
sustentan ambas teorías). La justificación de por qué centrarse en la tesis del
bad man para estudiar a los abogados dentro del pensamiento iusfilosófico de
este autor radica en que la misma habilita distintas posibilidades para sus-
tentar un punto de vista instrumental, o estratégico, que aspira a conseguir
Ibidem, p. 9.
301
Pérez Lledó, Juan Antonio, “El realismo jurídico americano”, en Pérez Lledó, Juan
302
Antonio y González Lagier, Daniel (coords.), Apuntes sobre la filosofía del derecho de los siglos XIX
y XX. De la Escuela de la Exégesis a Ronald Dworkin, Alicante, Universidad de Alicante-Facultad
de Derecho, 2015, p. 76.

algún tipo de fin práctico en el derecho, cosa que se empata con el ejercicio
de la abogacía.
El postulado medular sobre el que se erige la teoría de Holmes del bad
man menciona que:
Si pretendes conocer el derecho, y nada más, debes mirarlo con los ojos del
hombre malo, a quien solo le preocupan las consecuencias materiales que tal
conocimiento le permite predecir, y no como un hombre bueno que encuen-
tra las razones de su conducta tanto dentro del derecho como fuera de él, en
las sanciones más difusas de la conciencia.303
Es decir, al desplegar una perspectiva instrumentalista del fenómeno

jurídico, la visión de quien obedece el derecho se centra exclusivamente en
evitar ser sancionado o en lograr la consecución de sus propios fines (no por
razones morales, sino prudenciales, estratégicas).304
No obstante, dicha caracterización del “hombre malo” ha generado
una gran confusión respecto a qué operador jurídico en concreto se tiene en
mente para personificar y dar sustento fáctico a tales ideas. Desde el mismo
Holmes,305 o una persona artificial (un mero constructo teórico utilizado
para esclarecer postulados intelectuales),306 la figura del juzgador,307 pasan-
do por el cliente que enfrenta a un abogado,308 hasta llegar al individuo
racional y calculador propio del sistema económico contemporáneo,309 o
incluso un outsider del sistema legal (por ejemplo, una feminista en socieda-
des patriarcales)…,310 la teoría del bad man ha provocado, de alguna u otra
manera, que cualquier operador jurídico (independientemente de sus ca-
racterísticas propias) aspire a representar a este dispositivo ideado por O. W.
Holmes, provocándose una especie de desnaturalización, o ejecutándose un
proceso de uniformidad respecto a sus labores específicas. Esto, aunado a
que también parecería que dicha teoría, no en pocas ocasiones,311 ha encon-
303
304
Pérez Lledó, Juan Antonio, “El realismo jurídico americano”, cit., p. 74.
305
306
Twining, William, “Bad Man Revisited”, cit., p. 281.
307
Laporta, Francisco, “La creación judicial y el concepto de derecho implícito”, Revista
Jurídica, Madrid, núm. 6, 2002, pp. 133 y ss.
308
D’amato, Anthony, “The Limits of Legal Realism”, Yale Law Journal, vol. 87, 1978.
309
Luban, David, “The Bad Man and the Good Lawyer: A Centennial Essay on Holmes’s
The Path of the Law”, cit., p. 1562.
310
Wells, Catherine, “Address at the University of Iowa Conference”, The Path of the Law
in the 20th Century, University of Iowa, 1997.
311

trado en la figura del abogado al operador jurídico por antonomasia debido

al carácter estratégico que implica el ejercicio de la profesión forense, o a
las consideraciones deontológicas que se pueden extraer de la propuesta en
cuestión.312
Sin embargo, dicha disparidad de opiniones respecto a quién es el bad
man encuentra explicación en que, si bien es cierto que no se puede afirmar
que sea una teoría sistemáticamente refinada,313 también lo es que la pro-
posición que encierran las ideas holmesianas manifiesta un claro quiebre
respecto a la visión tradicional del fenómeno jurídico como un sistema nor-
mativo. De hecho, Holmes sugiere comprender al derecho como un modelo
de procesos jurídicos, como un sistema de roles, en el que “si adoptamos la
perspectiva de nuestro amigo el hombre malo, descubriremos que antes que
los axiomas o las deducciones, lo que realmente importa es saber qué es lo
que probablemente harán los tribunales”.314
En ese sentido, y siguiendo la interpretación de Twining,315 la variedad
de puntos de vista o ángulos desde los que se puede situar una persona para
entender el fenómeno jurídico comprenden cuatro distintas dimensiones, o
usos primarios, los cuales, por un lado, dependerán de las cuestiones intelec-
tuales e ideológicas preferidas, o bien de una determinada disciplina, campo
de especialización, o experiencia; mientras que, por el otro, obedecerán a
las tareas, roles u objetivos que se ejecuten, así como a constructos particula-
res que personifican tareas grupales. Las primeras dos facetas de los puntos
de vista, bajo una terminología protohartiana, podrían encontrar corres-
pondencia con las de un observador (aunque valorativamente comprometi-
do), mientras que la tercera, con la del participante en su individualidad, y
la cuarta, de manera colectiva. Es precisamente en esos últimos escenarios
en los que se sitúa el bad man de Holmes.
La importancia de especificar los puntos de vista de los distintos ope-
radores jurídicos al comprender el derecho aparta cualquier atisbo de ho-
mogeneidad e impulsa a tener en cuenta las particularidades de los partici-
pantes, para estar en posibilidades de conocer y comprender de una mejor
forma su trabajo y la manera como los otros involucrados lo conciben. En
consecuencia, la perspectiva para emplear al derecho no es la de indagar
cuáles son sus fines intrínsecos, sino la de cómo podríamos utilizarlo, y cómo

312
Para una aproximación a las principales críticas del concepto del bad man como teoría
313
del derecho, véase Twining, William, “Bad Man Revisited”, cit., pp. 284-287.
314
Twining, William, “Bad Man Revisited”, cit., pp. 285 y 286.

315

debemos utilizarlo: instrumentalizándolo, manipulándolo como manipula-

mos una herramienta, para lograr así la satisfacción de nuestros fines, que
por las características propias de cada participante son preexistentes a nues-
tra aproximación al derecho.316 Porque la clave de una teoría jurídica que
pueda sentar las bases para una aproximación más realista del derecho se
encuentra en desarrollar modelos de sistemas normativos y procesos legales
que por lo menos puedan situar las diferentes visiones de los operadores
jurídicos, los principales puntos de vista de sus participantes,317 que, inde-
fectiblemente utilizan el derecho como instrumento al servicio de distintos
fines sociales.
La intención del enfoque predictivo permite conocer lo que realmente
vienen a decir los jueces del derecho. A partir de normas formalmente váli-
das, de criterios anteriores, o de otros factores distintos, esta visión permite
anticipar las interpretaciones y decisiones en juego para adoptar una deter-
minada estrategia. Y es que no hay que olvidar que para Holmes, el derecho
tiene un carácter eminentemente práctico.318
Bajo el punto de vista instrumental o estratégico es posible distinguir
un modelo de abogado que contrasta con el modelo liberal predominante,
y que si bien no es socio-culturalmente considerado como paradigmático,
descubre tanto las potencialidades de la teoría del bad man como también sus
importantes responsabilidades en sociedad, ya que este operador se apro-
xima al derecho desde fines previos que anhela conseguir en la búsqueda
de un propósito colectivo, a manera de portavoz y agente de la comunidad.
Tal tipo de profesionista, al que se puede denominar abogado “activista o
promotor”, suele implicarse en causas sociales con el objetivo de develar es-
tructuras desde las que sistemáticamente se vulneran derechos, o bien inten-
ta contravenir determinadas políticas públicas por medio de sus acciones.
Sentado lo anterior, los abogados activistas contemplan sus litigios como
“una actividad valorativa y creadora por el hecho de orientar —agitar— en
uno u otro sentido el poder coercitivo del derecho; al punto que el abogado
puede convertirse en un verdadero «agitador» político que lleva a cabo una
guerrilla privada con las armas del derecho”.319 Para la consecución de sus
objetivos, estos abogados suelen actuar dentro de los márgenes que estable-
Pérez Lledó, Juan Antonio, “El realismo jurídico americano”, cit., pp. 72 y 73.
316
Twining, William, “Bad Man Revisited”, cit., pp. 292 y 291.

317
“Cuando estudiamos el derecho no estudiamos un misterio, sino una profesión bien

318
conocida”. Holmes, Oliver W., The Path of the Law [1897], cit., p. 3.
Trazegnies, G., Fernando de, “El rol político del abogado litigante”, Revista Derecho
319
PUCP, Lima, núm. 32, 1974, p. 273.

ce la ley, pero en caso de que eso les resulte imposible, el litigante “busca las
interpretaciones forzadas que le convengan (pero tendrá que argumentarlas
jurídicamente de manera aceptable, correcta según Derecho, si es que quie-
re tener éxito: sigue pues moviéndose dentro del marco del Derecho, pero
con una actitud instrumentalista)”.320
Así, sus acciones vienen a representar un contrapeso a los poderes do-
minantes en el entorno, a la vez que una manera de activismo social que, al
explorar y trabajar alternativas jurídicas, propulsa el sistema en beneficio de
personas o grupos que han sufrido injusticias. Porque hay que recordar que
“Holmes no abogaba en realidad por instrumentalizar el Derecho para me-
ros intereses egoístas: esa instrumentalización debe estar según él al servicio
de fines colectivos, de las demandas, necesidades e intereses que se impon-
gan en «la comunidad», tras un «libre intercambio de ideas»”.321
Varios ejemplos del prototipo en cuestión son los abogados que pro-
tegieron a los ciudadanos a través de sus servicios legales en las dictadu-
ras latinoamericanas, contribuyendo además al incipiente proceso de de-
mocratización en casi toda esa parte del continente,322 o los colectivos de
abogados en varias ciudades de Estados Unidos, que durante la década
de los setenta se organizaron para denunciar el trato otorgado a los judíos
y otros grupos minoritarios en Rusia.323 Más recientemente, los casos de
abogados independientes que dieron un vuelco al sistema de desahucios
en España,324 que frenaron la privatización de la sanidad en la Comunidad
320
Pérez Lledó, Juan Antonio, “Teoría y práctica en la enseñanza del derecho”, Academia.
321
Revista sobre Enseñanza del Derecho, Buenos Aires, año 5, núm. 9, 2007, p. 170.
Falcão, Joaquín, “A manera de introducción. Democratización y servicios legales en
322
América Latina”, en AA.VV., Los abogados y la democracia en América Latina, Quito, Instituto de
Servicios Legales Alternativos-ILSA, 1986, pp. 11 y 12.
Salter, Leonard, “American Lawyers and Russian Dissidents: The Lawyer as Social
323
Engineer”, The International Lawyer, vol. 12, núm. 4, 1978.

Cuando en España, desde hace varios años, a raíz de la denominada “burbuja inmo-
324
biliaria”, se multiplicaron las privaciones de los inquilinos del uso de sus inmuebles mediante
resolución judicial por incumplimiento de contrato con entidades bancarias, distintas accio-
nes tanto de exigibilidad como de justiciabilidad de los derechos involucrados se iniciaron
para detener tales procesos. El caso de un trabajador de la construcción en paro de origen
marroquí, quien fue desahuciado sin ninguna posibilidad de negociar con el banco, fue lle-
vado durante meses por Dionisio Moreno, abogado que, sin cobrar por su trabajo logró
una sentencia histórica en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo, que
obliga a reformar la ley hipotecaria española. Véase García, Jesús, “La gigantesca hazaña de
un humilde abogado”, El País, 17 de marzo de 2013; Gallego, Javier, “El Tribunal de Justicia
de la UE declara incompatible el sistema de desahucios en España”, El Mundo, 14 de marzo de
2013.

de Madrid,325 que provocaron la dimisión del presiente del Fútbol Club

Barcelona,326 o en Estados Unidos, a propósito de las medidas adoptadas
por el presidente Donald Trump para frenar la entrada de refugiados y
ciudadanos de ciertos países de mayoría musulmana,327 cuando cientos de
representantes jurídicos de organizaciones civiles interpusieron distintos
recursos de habeas corpus alegando la inconstitucionalidad de la detención
de personas que tenían todos sus papeles en regla, o abogados que asistie-
ron voluntariamente a los aeropuertos para ayudar a los viajeros que que-
daron varados por la prohibición.
En efecto, antes que enaltecer unidimensionalmente de forma obnu-
bilada a valerosos jueces independientes que garantizan los derechos de
cualquier persona, no hay que olvidar que detrás de estos operadores se
encuentran un gran número de abogados que trasladan pretensiones socia-
les al terreno jurisdiccional, para posibilitar el funcionamiento del sistema
y, después, revertir condiciones adversas. De hecho, afirma Charles Epp, en
su libro La revolución de los derechos, la paulatina democratización del acceso a
la justicia no surgió “desde arriba”, sino “desde abajo”; no fue el activismo
judicial el principal motor del cambio, sino distintos fenómenos que mani-
fiestan la existencia de actores y colectivos que han apoyado diversas causas
de índole social, y así ofrecen una posibilidad para aquellas personas que
no cuentan con los recursos necesarios para sostener una demanda.328 Bajo
dicha lógica, son precisamente este tipo de abogados quienes ejecutan un
rol crucial en sociedad, pues entre otras muchas funciones se encargan de
“Juan De la Cruz, provocó la dimisión del consejero de Sanidad de la Comunidad

325
de Madrid, Javier Fernández-Lasquetty, después de que el Tribunal de Justicia de Madrid

confirmara la suspensión de la privatización sanitaria. De la Cruz, un reputado abogado
y profesor de Derecho administrativo que dirige el bufete López Rodó & Cruz Ferrer, pre-
sentó los tres primeros recursos judiciales para paralizar la privatización de seis hospitales
públicos”. García-León, Carlos, “Abogados que hacen tambalear al poder y a los sistemas”,
Diario Expansión, 25 de febrero de 2013; véase Gracia, Ana I., “Habla el abogado que paró
la privatización: «Es todo un éxito de la iniciativa social»”, El Confidencial, 29 de enero de
2014.
La imputación del Barça como persona jurídica, señalado como presunto autor de un
326
fraude fiscal derivado de los contratos que desembocaron en el fichaje del jugador brasileño
Neymar, se deriva de la querella interpuesta por el abogado de un socio, quien acusó al ahora
expresidente del club, Sandro Rosell, de apropiación indebida en su modalidad de distrac-
ción. Véase Fabra, María, “Ruz imputa al Barça por no tributar por todos los contratos de
Neymar”, El País, 20 de febrero de 2014.
Varios autores, “Abogados en EUA hacen frente al veto migratorio de Trump”, Mile-
327
nio, 30 de enero de 2017.

Epp, Charles, The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative
328
Perspective, Chicago, University of Chicago Press, 1998.

defender los derechos de los demandantes en los juzgados, planean la es-

trategia jurídica a seguir y proporcionan gran parte de la información a sus
representados.329
Visto así, las actuaciones de los abogados resultan tan significativas
como las de los jueces, ya que en gran medida de ellos dependerá el traslado
de intereses privados hacia el terreno de lo público, pues buenas demandas
generan buenas sentencias. Peticiones relevantes provocan fallos relevantes.
Como menciona Wilkins,
en un nivel formal puede que los jueces tengan un mayor poder oficial para
cambiar el terreno jurídico. Ellos pueden invalidar precedentes, declarar in-
constitucionalidades, e influenciar sustancialmente en el desarrollo de los re-
gistros oficiales sobre los cuales se revisará el fondo de la decisión en última
instancia. A los abogados, por supuesto, se les niegan todos estos poderes
formales. Sin embargo, estos operadores tienen más poder práctico que los
jueces para manipular el terreno jurídico. Ya que operan en una esfera mu-
cho más amplia que los jueces, resolviendo muchos asuntos legales que nunca
llegarán ante los jueces.330
Por todas las anteriores consideraciones, no cabe duda, como afirma

W. Bradley Wendel, que “la perspectiva del bad man es solo una de entre los
muchos puntos de vista que uno puede adoptar frente al derecho, y es a to-
das luces evidente que esta es la mejor perspectiva para describir la relación
entre abogados y el derecho”.331
Al revisitar y actualizar las ideas de Holmes, es posible descubrir la ur-
gente necesidad por hacer de las teorías jurídicas una herramienta cada vez
más útil para los juristas prácticos, para hacer explícito el carácter instru-
mental del derecho, el cual, bien encaminado y dotado de valores tendientes
a la construcción de una mejor sociedad, cuenta con muchísimas potencia-
lidades. El banderazo de salida que marcó el bad man holmesiano, así como
sus incipientes ideas sobre la predictibilidad en el derecho, han provocado
que cada vez más el estudio del fenómeno jurídico se realice desde diferen-
tes ópticas que pueden explicarlo de forma más completa y realista.
Ibidem, pp. 5 y 20.

329
Wilkins, David B., “Legal Realism for Lawyers”, Harvard Law Review, vol. 104, núm. 2,
330
1990, p. 477.
Wendel, W. Bradley, “Professionalism as Interpretation”, Northwestern University Law
331
Review, vol. 99, núm. 3, 2005, p. 1176.

B. Los abogados como ingenieros sociales en la teoría de Roscoe Pound
Las destacadas labores tanto en el terreno teórico como práctico de

Roscoe Pound revelan un insaciable interés por influir en el devenir contem-
poráneo de la ciencia jurídica. De ahí que se pueda afirmar que fue, “con
toda probabilidad, el filósofo del Derecho norteamericano más relevante de
la primera mitad del siglo XX, y uno de los principales estudiosos y educa-
dores del Derecho de todos los tiempos”.332
A manera de todólogo, Pound fungió como científico, abogado, juez,
decano de diferentes y prestigiosas escuelas de derecho, escritor prolífico,
catedrático de filosofía del derecho, e incluso como consejero de la adminis-
tración estadounidense y de distintos gobiernos extranjeros.333 Sin embargo,
detrás de cada uno de los diferentes roles que ejerció dentro del campo ju-
rídico es posible distinguir una constante preocupación por renovar y me-
jorar de forma integral la calidad del sistema de justicia. Así, su polifacética
actividad profesional no es más que una fehaciente prueba del intento por
construir puentes entre la ahora ya clásica división, que él mismo propuso,
entre el derecho en los libros y el derecho en acción (law in books y law in
action),334 es decir, entre “el derecho en tanto que letra muerta —ley abstrac-
ta, vieja jurisprudencia, doctrina académica— y el derecho en movimiento,
en tanto que práctica cotidiana de jueces, abogados, fiscales y otros opera-
dores jurídicos”.335
Es posible vislumbrar las inquietudes de Pound por la transformación del
derecho tanto en su dimensión teórica como práctica desde su naciente etapa
profesional en la enseñanza del derecho, en la que se desarrollaba como deca-
no de la Universidad de Nebraska, cuando pronunció un polémico discurso
titulado Las causas de la insatisfacción popular con la administración de justicia336 en
332
García Ruiz, Leopoldo, “Aproximación al concepto de derecho de Roscoe Pound”, cit.,
p. 47.
Vale la pena destacar que para todas esas distintas facetas que ejerció Pound durante
333
su vida, bajo los estándares de hoy en día, la mayor preparación formal que recibió fue en
botánica. A pesar de estudiar durante un año Derecho, nunca completó los requisitos para
obtener su título. Véase Sutherland, P. Jr., “One Man in his Time”, Harvard Law Review, vol.
78, núm. 7, 1964.
Pound, Roscoe, “Law in Books and Law in Action” [1910], en Fisher, W., Horwitz, M.
334
y Reed, T. (eds.), American Legal Realism, Oxford-New York, Oxford University Press, 1992,
pp. 39-44.
Lloredo, Luis, “La socialización del derecho. El antiformalismo jurídico y los derechos
335
económicos, sociales y culturales”, cit., pp. 909 y 910.

Pound, Roscoe, “The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of
336
Justice”, en American Bar Association Reports, núm. 29, 1906, pp. 39 -417.

el marco de la reunión nacional de la Barra de Abogados Americanos (ABA)

en 1906.337 En la misma reunión, Pound realizaba un balance sobre las in-
suficiencias del sistema jurídico de su época, transcurridos 130 años desde
la independencia de Reino Unido,338 criticando el peso de la tradición en el
contexto del common law, al dificultar el desarrollo del derecho en consonancia
con los nuevos intereses sociales.339
Pound reclamaba que, para optimizar el funcionamiento efectivo del
sistema, habría que voltear a ver a sus operadores, y dejarlos de contemplar
como personas tendientes a oscurecer el carácter transformador del dere-
cho, o bien como agentes enfocados en intrincar las pretensiones sociales
a través del ejercicio de sus labores profesionales. En ese sentido, “su des-
cripción de los distintos factores de insatisfacción, que incluían el compor-
tamiento, en su opinión, excesivamente confrontativo (al estilo del deporte)
de los abogados”,340 resultó un diagnóstico certero sobre estos operadores
en concreto, quienes, por lo general, al encontrarse desprovistos de una con-
ciencia pública sobre sus labores, tenderían a propulsar una visión conflic-
tualista que minaba su rol como expertos técnicos en la construcción de un
orden, al tiempo que también obstaculizaba las intenciones de los futuros
abogados por utilizar sus conocimientos y habilidades adquiridos durante la
carrera al servicio de la sociedad.
Así, el denominado “teórico norteamericano del Derecho más prolífico
de la historia”341 no dejó pasar la oportunidad para reflexionar en torno a
los abogados. Dentro de su vasta obra es posible encontrar diversos artículos
sobre el rol de estos operadores,342 así como también sobre su relación con
distintos temas,343 e incluso una monografía respecto a la historia de la abo-
337
Para un sucinto relato sobre lo ocurrido en dicha conferencia, a propósito del discurso
de Pound y las consecuencias del mismo, véase McManaman, Linus J., “Social Engineering:
The Legal Philosophy of Roscoe Pound”, St. John’s Law Review, vol. 33, núm. 1, 1958, pp. 2-4.
338
Sotelo Muñoz, Helena, “La conferencia Pound y la adecuación del método de resolu-
ción de conflictos”, Revista de Mediación, núm. 10, 1, e2, 2017, p. 2.
339
Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., pp. 279 y 280.
340
Sotelo Muñoz, Helena, “La conferencia Pound y la adecuación del método de resolu-
ción de conflictos”, cit., p. 2.
341
Reuschlein, Harold G., Jurisprudence. lts American Prophets, Westport, Greenwood Press,
1971, p. 477.
342
Pound, Roscoe, “The Task of the American Lawyer”, llinois Law Review, vol. 439, núm.
20, 1926; Pound, Roscoe, “The Problems of the Lawyer”, The Journal of the Kansas Bar As-
sociation, núm. 15, 1925.
343
Pound, Roscoe, “Lawyers and Legislation”, Minnesota Law Review, vol. 10, núm. 454,
1926; Pound, Roscoe, “The Lay Tradition of the Lawyer”, ABA Journal, vol. 12, núm. 3,
1926.

gacía.344 De forma tan pragmática como creativa, los esfuerzos de Pound

por mejorar y hacer del ejercicio de la abogacía una profesión tendiente a
mejorar el sistema de justicia se focalizaron en la formación de los futuros
abogados a través de su enseñanza universitaria.345 De ahí que “la principal
contribución de Pound se encuentra en el campo de la educación jurídica.
En dicho terreno contribuyó enormemente a elevar los estándares requeri-
dos para ejercer la abogacía, además de generar un amplio interés en dicho
ámbito por la filosofía del derecho”.346
Ya instalado como decano de la Universidad de Harvard, Pound “libe-
ralizó el abordaje al fenómeno jurídico en Estados Unidos, insistiendo en
lo que Holmes previamente había resaltado”,347 es decir, en contemplar al
derecho como un constructo de las relaciones humanas, situado en un con-
texto cultural específico e intensamente influenciado por múltiples y hetero-
géneos factores sociales. Y para cuyo análisis resulta necesario suprimir “la
autosuficiencia metodológica de la ciencia jurídica y generar un mayor acer-
camiento a las ciencias sociales que han ido surgiendo y consolidándose”.348
De tal forma que Pound se empeñó en trasladar a las aulas universita-
rias el estudio de una sociología jurídica histórica, que, antes que analizar
aisladamente doctrinas a través del tiempo, resulta de conjugar la evolución
de las mismas con sus efectos correspondientes,349 generando así una alian-
za entre el derecho y otras ciencias350 que diera cuenta de los complejos e
intrincados efectos de este fenómeno en la actualidad. Pues, en sus palabras,
el rasgo más significativo del pensamiento jurídico reciente consiste en la re-

pudiación [sic] del concepto de una ciencia del Derecho por completo in-
344
Pound, Roscoe, The Lawyer from Antiquity to Modern Times, Minnesota, West Publishing,
1953.
345
“Para salvar a la profesión, tuvimos la fortuna de que Pound se sumergiera profunda-
mente en el estudio de la educación jurídica en nuestras escuelas de derecho”. Véase Reus-
chlein, Harold G., “Roscoe Pound-The Judge”, University of Pennsylvania Law Review, núm. 90,
1942, p. 306.
346
McManaman, Linus J., “Social Engineering: The Legal Philosophy of Roscoe Pound”,
cit., p. 34.
347
Cohen, M., “A Critical Sketch of Legal Philosophy in America”, Law-A Century of
Progress, Nueva York, New York University Press, 1937, p. 266.
348
p. 48.
349
McManaman, Linus J., “Social Engineering: The Legal Philosophy of Roscoe Pound”,
cit., pp. 11 y 12.
350
“La filosofía, la ética, la ciencia política y la sociología están convocadas para ayudar,
pero para ayudar a resolver un problema que se considere jurídico”. Véase Pound, Roscoe,
“Fifty Years of Jurisprudence”, Harvard Law Review, vol. 51, núm. 777, 1938, p. 810.

dependiente, obtenida sobre la base exclusiva del Derecho mismo y que se

permita ignorar cualquier otro departamento del saber como no pertinente
para sus problemas y sin ningún valor para sus fines.351
Bajo el rótulo de “jurisprudencia sociológica”, este jurista trazó
una nueva dogmática dentro de la cual se engloban conceptos y técnicas to-

madas de la sociología. Sin embargo, no era propiamente una sociología del
Derecho “separada” y “al lado de” la ciencia jurídica (de modo que ésta
continuaría cultivándose del modo “puramente jurídico” tradicional), sino
una sociología en el Derecho, en el seno mismo de la ciencia o dogmática
jurídica.352
El fin de esta ecléctica visión sobre el derecho no era otro más que in-
vitar a los juristas a descubrir los medios para direccionar y promover es-
fuerzos para mejorar la ley, sirviendo esta disciplina de base para “formular
propuestas de política jurídica, tanto de política legislativa («recetas» para
el legislador) como judicial (orientar sus decisiones conforme a objetivos
sociales)”,353 es decir, fungiendo como los principales operarios técnicos de
una gran ingeniería social que se encarga de ordenar y facilitar la satisfac-
ción de los intereses que las personas persiguen.
Así, el papel del jurista como ingeniero social sería el de actuar
como “guía-experto” que oriente a legisladores y jueces. Pero que les oriente
no como simple analista (intérprete) y sistematizador del Derecho positivo
formalmente válido (papel de la dogmática tradicional), sino que les oriente
acerca de cuáles son las verdaderas demandas sociales (tras investigarlas so-
ciológicamente) y acerca de las estrategias técnicamente más idóneas para el
empleo del Derecho como instrumento para la armonización y satisfacción
de esas demandas sociales.354
Y es que, en definitiva, el trabajo consciente y diligente de los opera-

dores jurídicos puede favorecer el desarrollo de una sociedad que crea en
su sistema y lo utilice para fortalecer sus vínculos relacionales, propiciando
mejores prospectivas sobre su futuro.
Pound, Roscoe, Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, trad. y estudio preliminar
351
por José Puig Brutau, Granada, Comares, 2004, p. 58.

352
Ibidem, p. 76.
353
Ibidem, p. 77.
354

En este orden de ideas, teorizar bajo los postulados de Pound sobre la

figura del abogado encuentra sustento y justificación, porque en su faceta
de agente que coadyuva al sistema,355 éste juega un rol fundamental al mo-
mento de coordinar intereses y perspectivas entre quienes participen del
juego jurídico, con el fin “de conseguir que el proceso de satisfacer las nece-
sidades humanas resulte cada vez menos costoso, que pueda funcionar con
menos desgaste, y que sea más eficaz”.356 De ahí que el papel que ocupan
los abogados en el funcionamiento y efectividad de estas dinámicas resulta
una labor cardinal en la consecución de los diferentes propósitos sociales del
derecho,357 pues no necesariamente entienden al mismo como una forma de
control social vertical y jerárquica.
Precisamente, el trabajo ingenieril que pueden desarrollar los abogados
no debe ser considerado sólo “como un conjunto de conocimientos o como
una estructura ya fijada de antemano, sino como un proceso, una activi-
dad, con un contenido de realización de cosas y no como mero instrumen-
to pasivo, pues será juzgada por su adecuación a los fines para los que se
realiza”.358 Por lo que antes que un agente cuyas capacidades instrumentales
se enfoquen en ordenar metódicamente las condiciones sociales, el abogado
puede ser alguien capaz de predecir cuáles son los problemas y cuáles las
soluciones que permiten librarse de los mismos. Alguien que, por medio de
su conocimiento, puede intervenir sobre la realidad social para ayudar a sus
participantes a tener un mayor control sobre sus vidas, ampliando el ámbito
de libertad en el cual se desenvuelven las mismas.359
El abogado es mucho más que alguien que sólo aborda el fenómeno ju-
rídico desde la mera óptica analítica de sus reglas, pues su polifacética natu-
355
Pound, Roscoe, “The Lawyer as a Social Engineer”, Journal of Public Law, vol. 3, núm.
292, 1954.
356
Pound, Roscoe, Social Control Through Law, New Brunswick, Transaction Publishers,
1942, p. 158.
357
En sintonía con el segundo Jhering, Pound entiende que el jurista debe esforzarse
por tomar conciencia sobre los motivos que mueven al derecho y de los fines que apremia.
Y es que no hay que olvidar que el jurista norteamericano “elaboró buena parte de su obra
como aplicación de las ideas de Jhering al mundo del common law. Así se explica el enfoque
de su Spirit of the Common Law, cuyo título evoca el Espíritu del derecho romano de su predecesor
alemán, y así han de entenderse las abundantes alusiones a Jhering en sus escritos”. Lloredo,
Luis, “La socialización del derecho: el antiformalismo y los derechos económicos sociales y
culturales”, cit., p. 909.
358
Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social [1975], Buenos Aires,
Siglo XXI, 2002, pp. 87 y 88.
359
Mazo, Mariana Anahí, “La influencia de la educación jurídica en la formación valo-
rativa de los abogados”, Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, Buenos Aires, año 6, núm.
11, 2008, p. 155.

raleza profesional le permite construir vínculos a partir de los hechos socia-

les de los que el derecho se ocupa y a los que se aplica, de tal forma que este
operador “puede ser agente en litigio, defensor y consultor o consejero”,360
y por tanto no hay que olvidar que “una de las funciones del abogado en su
misión de asesoramiento es la prevención. Prevención de disputas, pleitos o
de recursos inútiles ante los tribunales”.361 Precisamente, esta faceta integral
del abogado, como mediador de las relaciones de poder, plantea una vi-
sión tendiente a la resolución de problemas, abonando a la idea del control
social y de ordenación de las necesidades de las personas que subyace a la
propuesta de Pound por entender el derecho como ingeniería social. Y es
que, si existe un agente que se encuentra en condiciones para dar cuenta a
alguien ajeno al fenómeno jurídico de los múltiples aspectos de un conflic-
to y aconsejarlo en términos psicológicos, emocionales, y relacionales, es el
abogado.362
El ejercicio de la abogacía arduamente puede contemplarse como una
forma de control social. Sus particularidades como una profesión técnica
orientada a juridificar un sinfín de pretensiones según los requerimientos
de los sistemas de justicia, van perfeccionando, extendiendo y desarrollan-
do al máximo posible los planes de vida de cada una de las personas que
se han involucrado en este campo y orientando los propios sistemas hacia
horizontes más justos. Aunque no cabe duda de que es posible distinguir un
componente jerárquico-autoritativo en el despliegue de las actividades de
los abogados, la faceta social y la naturaleza ambivalente de su oficio tien-
de muchas veces a promover conductas propensas a la horizontalidad, así
como a avivar los ánimos dialógicos en el derecho, en contraste con otros
operadores, como el juez. Y es que si se sigue alimentando la premisa de
que “la puesta en acción del derecho corre normalmente a cargo de los jue-
ces y tribunales: ellos son quienes suelen decidir en derecho los conflictos
de intereses”,363 no sólo se continúa perpetuando la invisibilización de los
abogados dentro del estudio del fenómeno jurídico, sino que pese a bajar al
derecho de su altar normativo, la propuesta de Pound seguirá enmarcada
dentro de rígidos esquemas conceptuales donde la principal preocupación
radica en generar certeza.
360
Pound, Roscoe, The Lawyer From Antiquity to Modern Times, cit., p. 23.
361
Garrido Suárez, Hilda, “Confiabilidad y abogacía: principios deontológicos”, Anuario
de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 23, 2012, p. 167.
362
Bordone, Robert C., “The Lawyer as Bias Buffer or Bias Aggravator”, en Hanson, Jon
(ed.), Ideology, Psychology, and Law, Nueva York, Oxford University Press, 2012, pp. 448 y 449.
363
p. 87.

Claudio Magris afirma que las relaciones puramente humanas no ne-

cesitan del derecho, lo ignoran; la amistad, el amor, la contemplación del
cielo estrellado no requieren de códigos, jueces, abogados o prisiones. Sin
embargo, el derecho, de improviso, deviene necesario cuando el amor o la
amistad se trasmudan en atropello y violencia, cuando alguien le impide
con la fuerza a otro la posibilidad de contemplar el cielo estrellado.364 En
ese sentido, los profesionales de este campo deben tender a facilitar las rela-
ciones humanas y utilizar el derecho como solución, antes que este aparezca
ligado a la barbarie del conflicto.
En definitiva, la visión de Roscoe Pound respecto a las potencialida-
des transformadoras de los operadores jurídicos marcó en gran medida el
desarrollo de la enseñanza del derecho en diferentes ámbitos durante los
comienzos y mediados del siglo XX. Resulta pertinente insistir en la gran
influencia que ejercieron sus ideas tanto en el mundo práctico como en el
de la academia, pues sin lugar a dudas su pensamiento ha contribuido a
dejar atrás el extremo formalismo en el ejercicio de la profesión, así como
también ha hecho que se abran vertientes para intentar pensar a operadores
jurídicos, como los abogados, desde la filosofía del derecho. Sin embargo,
parecería que este autor tuvo más éxito del que aspira a tener, pues la vas-
tísima extensión de su obra, el eclecticismo de su filosofía, y su importancia
como figura pública, han provocado que “su visión y talento para plantear
grandes temas jurídicos contrastan con las ambigüedades y contradicciones
internas que lastran el desarrollo de los mismos”.365
En ese sentido, podría decirse que Pound, al igual que Holmes, fue
un precursor que influyó mucho en los realistas jurídicos, “aunque, cuan-
do apareció el movimiento realista propiamente dicho, él lo criticó por su
radicalismo”.366 La sola idea del escepticismo, ya sea frente a las reglas, o
desde una óptica más radical frente a los hechos, a Pound le repelía por
atacar directamente la noción de control y certidumbre en el derecho, una
idea desde la que resulta bastante difícil pensar en el ejercicio del fenómeno
jurídico fuera de la figura del juez. A continuación, y entrando formalmente
a la concepción del realismo jurídico norteamericano, se ahonda en éste y
otros temas en relación con los abogados.
Magris, Claudio, Literatura y derecho. Ante la ley, prólogo de Fernando Savater, trad. de
364
María Teresa Meneses, Madrid, Sexto Piso, 2008, pp. 27 y 28.

Arjona, Cesar, “Afinidades entre Dworkin y Pound. Un breve estudio sobre influencias
365
y coincidencias”, cit., pp. 485 y 486.

366

C. Una variación en sentido antiformalista del positivismo jurídico.

El realismo y su fijación con la figura del juez
Dar cuenta del realismo jurídico norteamericano resulta una enmara-

ñada y confusa tarea que, de nueva cuenta, se empata con la enorme hete-
rogeneidad de autores, trabajos e intereses englobados bajo un determinado
rótulo que distingue a este tipo de corrientes. Que sus principales exponen-
tes, en las figuras de Karl Llewellyn y Jerome Frank, hayan realizado afir-
maciones del tipo “una cosas está clara. No hay escuela realista. Ni es pro-
bable que llegue a existir tal escuela. No hay un grupo con un credo oficial
o aceptado, ni siquiera emergente”,367 nos brinda un panorama bastante
nítido sobre la naturaleza dual y polifacética de este proyecto surgido a par-
tir de la herencia intelectual de Oliver W. Holmes y Roscoe Pound, durante
la década de los años veinte del siglo pasado.
Aun así, y sobre todo con el afán de aclarar interpretaciones erróneas
o caricaturizaciones sobre el realismo, Llewellyn, en un artículo dirigido al
decano Pound,368 se dio a la tarea de aventurar algunos puntos de partida
generales sobre esta concepción. Dicha lista,369 “tan típica como certera en
la medida en que este movimiento es caracterizable”,370 ha pasado a la pos-
teridad por ser el texto de referencia común para explicar de manera gene-
ral esta corriente antiformalista. También es de destacar que en el clásico
trabajo sobre las caracterizaciones del realismo norteamericano, su ideólo-
go se aventura a enlistar una muestra de veinte autores (aunque menciona
que bien podrían ser veinte más), que pueden identificarse como parte de
esta oleada. Juristas que, de alguna u otra manera, habían estado trabajan-
do en dejar atrás cualquier tipo de conceptos en el derecho que no pudie-
ran ser definidos en términos de experiencia. Es decir, juristas afanados en
criticar un entendimiento de la teoría jurídica metafísica, que trataban de
llamar la atención sobre “las confusiones que el pensamiento jurídico en-
gendró mediante estos conceptos” para reformular los problemas en las di-
Llewellyn, Karl, “Some Realism about Realism - Responding to Dean Pound”, Har-
367
vard Law Review, vol. 44, núm. 8, 1931, pp. 1233-1235.

Para conocer el artículo de Pound al que reaccionó Llewellyn por diversas incom-
368
prensiones sobre el realismo, véase Pound, Roscoe, “The Call for a Realistic Jurisprudence”,
Harvard Law Review, vol. 44, núm. 637, 1931.
Llewellyn, Karl, “Some Realism about Realism-Responding to Dean Pound”, cit.,
369
p. 1235.
Hierro, Liborio, El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del derecho, Valencia,
370
Fernando Torres Editor, 1981, pp. 71-106.

ferentes áreas del derecho “en términos que exhiban la relevancia concreta
de las decisiones jurídicas respecto de hechos sociales”.371
De hecho, no hay que olvidar que el grueso de las ideas del realismo
emergen de un grupo de personas que contaban con una vocación ten-
diente a analizar las consideraciones jurídicas de índole funcional antes que
estructural. Mejor dicho, que eran más juristas que filósofos, y por tanto
sus preocupaciones oscilaban entre el pragmatismo y el empirismo, evitan-
do caer en discusiones conceptuales, incluso en lo que concernía al propio
derecho. Esta consideración no resulta menor al momento de abordar este
movimiento, ya que, en mayor o menor medida, sirve para sortear muchas
de las críticas e interpretaciones que se le suelen imputar a la teoría jurídi-
ca de los realistas. Su enfoque tiene un carácter práctico. De ahí que resulta
pertinente recordar que el realismo norteamericano
está animado por un afán de anclar el estudio del fenómeno jurídico en rea-
lidades tangibles, empíricamente constatables, y, en este sentido, su atención
se centrará en el análisis de hechos sociales antes que en el estudio de los ele-
mentos de carácter normativo que hasta entonces habían sido considerados
los componentes esenciales del concepto de derecho.372
A través del método funcionalista (que bien podría compendiarse bajo

el eslogan de “una cosa es lo que ella hace”), la propuesta de los realistas
norteamericanos denuncia la operatividad del sistema jurídico por la abun-
dante cantidad de conceptos sobrenaturales que lo articulan, “es decir, de
conceptos que no pueden ser definidos en términos de experiencia, y de los
cuales se supone que fluyen decisiones empíricas de todo tipo”.373 Soslayan-
do las esencias o naturalezas jurídicas374 encerradas en conceptos estáticos,
los realistas “propugnan el abandono de todo concepto pre-constituido de
derecho y su sustitución por la posible adopción de una serie de puntos fo-
cales o perspectivas de observación. Perspectivas que se corresponden con
371
Para conocer diversos trabajos específicos de conceptos jurídicos no verificables en
distintos campos del Derecho, realizados por juristas que pueden ser catalogados como re-
alistas. Véase Cohen, Felix, El método funcional en el derecho, trad. de Genaro Carrió, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1962, pp. 55 y 56.
372
Solar Cayón, José, “El concepto de derecho en el realismo americano”, en varios auto-
res, Homenaje a Luis Rojo Ajuria. Escritos jurídicos, Santander, Universidad de Cantabria, 2003,
p. 1186.
373
Cohen, Felix, El método funcional en el derecho, cit., p. 54.
374
De hecho, el realismo jurídico “para la mayoría de los iusfilósofos actuales no es sino
una profundización de la crítica al derecho natural que ya había iniciado el positivismo de-
cimonónico”. Lloredo, Luis, “Muertes y resurrecciones del positivismo jurídico: una crisis de
doscientos años de duración”, cit., p. 259.

las diversas posiciones, técnicas e intereses de los distintos juristas: jueces,

abogados, legisladores, etcétera”.375
Así, como resultado de esta visión funcional, “se puede pensar que el tipo
de teoría del derecho que los realistas defendieron era una teoría del derecho
naturalizada, es decir, una teoría del derecho que renuncia al análisis con-
ceptual «de sillón» en favor de una continuidad con la investigación a poste-
riori en las ciencias empíricas”.376 De ahí que esta concepción estuviera com-
prometida con la idea de que las ciencias sociales deberían guiar tanto las
creaciones de normas jurídicas en sede legislativa377 como en sede judicial.378
En ese sentido, la también clásica distinción entre el “Ala sociológica”
(las decisiones judiciales encuentran patrones predecibles, aunque no ne-
cesariamente a partir de la mera observación de las reglas jurídicas exis-
tentes) y el “Ala idiosincrática” (lo que determina la respuesta de los jueces
a los hechos de un caso particular son aquellos relativos a su psicología o
personalidad),379 dentro del realismo jurídico norteamericano, que original-
mente realiza Frank,380 respecto a sus dos principales tendencias en relación
con el limitado papel que juegan las normas en las decisiones judiciales, a
la vez que sirve para ejemplificar de forma nítida el componente empírico
de esta concepción iusfilosófica, también fija la importancia de la noción de
incertidumbre en el derecho. En sus palabras, “en realidad, estos realistas
solo tienen un vínculo común, una característica negativa: su escepticismo
en relación con alguna de las teorías jurídicas convencionales”.381
Lo que encierra dicha sentencia de Frank, y que de alguna manera es
aceptada por la mayoría de los juristas agrupados bajo esta concepción del
Timm, Ana Karina, “Entre formalismos y antiformalismos: algunas aproximaciones

375
básicas”, Papeles de teoría y filosofía del derecho, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, núm.
12, 2010, p. 17.
Leiter, Brian, “Realismo jurídico estadounidense”, cit., p. 255.
376
“En relación con los legisladores, merece la pena destacar la importancia que se con-
377
cede al conocimiento proporcionado por las ciencias sociales para conocer realmente cuáles
son las demandas sociales que se trata de satisfacer y los medios adecuados para ello, lo que
supone la necesidad de estudiar la eficacia social del Derecho y sus límites (efectos no queri-
dos, etc.)”. Atienza, Manuel, El sentido del derecho, cit., p. 283.
Bonilla, Daniel, “La economía política del conocimiento jurídico”, Revista de Estudos
378
Empíricos em Direito - Brazilian Journal of Empirical Legal Studies, vol. 2, núm. 1, 2015, p. 34.
Para una caracterización de cada tendencia, véase Leiter, Brian, “Realismo jurídico
379
estadounidense”, cit., pp. 249-255. Véase Pérez Lledó, Juan Antonio, El movimiento “Critical
Legal Studies”, trabajo presentado para la colación del grado de doctor en derecho bajo la
dirección de Manuel Atienza, Alicante, Universidad de Alicante, 1993, pp. 445-447.
Frank, Jerome, Law and the Modern Mind [1930], Nueva Jersey, Transaction Publishers,
380
2009.
Ibidem, p. X.
381

derecho, no es otra cosa que la denominada tesis, o afirmación central del

realismo jurídico norteamericano, la cual menciona que “al decidir los ca-
sos, los jueces responden primariamente a los estímulos de los hechos del
caso, en vez de responder a las razones y reglas jurídicas”.382 Es decir, que la
manera de decidir de los jueces responde a otros criterios y estándares más
allá de los jurídicos, donde el peso de las prescripciones que los atañen al
caso concreto no tendrá tanta influencia como tradicionalmente se ha pen-
sado. Justo en este punto, que a todas luces resulta tan controvertido como
extremo, radica una de las críticas más comunes para desacreditar por com-
pleto al realismo norteamericano como una rigurosa teoría del derecho. Sin
embargo, no es que los realistas nieguen absolutamente el valor de las reglas
en cualquier caso dado, eliminándolas por completo del proceso que conlle-
van las decisiones que tomarán los jueces, sino que, simple y sencillamente,
serán contempladas como un factor secundario, o tangencial, a la hora de
determinar las decisiones judiciales.
Así, para explicar las fundamentaciones y motivaciones de las senten-
cias judiciales, “esto supone la adopción de la «teoría de la racionalización
a posteriori» (una vez tomada ya la decisión, sobre la base de factores distin-
tos de las reglas, ésta se fundamenta como si hubiera sido tomada siguiendo
reglas)”.383 Lo cierto es que escudriñar el “contexto de descubrimiento” no
interesa a los realistas, pues desdeñan la pregunta de cómo deben decidir los
jueces, para enfocarse en examinar cómo deciden realmente. Su principal
objetivo se centra en predecir qué ocurrirá en las sedes jurisdiccionales, en
saber cuáles son los factores causales que de verdad inciden en la toma de
decisiones para el caso concreto. Al entender esa lógica, ya no cabe duda
de la crucial importancia que la noción de indeterminación tiene para los
realistas, permeando por completo su propuesta y manifestando una com-
pleta desafección y desconfianza hacia el rol que juegan las reglas en los
procesos de adjudicación.
Ahora bien, la fervorosa divulgación de esta concepción iusfilosófica
a su vez provocó la identificación del derecho con los procesos judiciales,
desencadenando una desproporcionada atención a la figura del juez, en su
ahora también faceta legislativa, pues al momento de reconocer la indeter-
minación del derecho, serán, precisamente, estos mismos actores quienes
tengan la trascendente tarea de valorar no sólo los asuntos jurídicos de su
competencia, sino también las cuestiones de índole política, social y econó-
mica que conllevan los mismos.
382
Leiter, Brian, “Realismo jurídico estadounidense”, cit., p. 246.
383

La irrupción de la mentalidad judicialista en el pensamiento iusfilosófi-

co contemporáneo vino a explicar que
los jueces gozan de gran discrecionalidad tanto en la formulación de la nor-

ma aplicable (la interpretación es esencialmente, una operación no cognosci-
tiva, puesto que no existe un significado propio de las palabras que se trate de
aprehender), como en la determinación de los hechos; por eso, tiene sentido
exigirles que en el desarrollo de esas operaciones adopten una orientación
finalista y muestren claramente cuáles son esos objetivos en lugar de intro-
ducirlos subrepticiamente; pero propiamente los jueces no pueden justificar
esas decisiones.384
Al humanizar la figura del juzgador como operador del derecho cuyas

actividades encierran un variado conjunto de determinantes sociales y valo-
raciones de consecuencias sistémicas en el futuro, se develó, en palabras de
Cohen, que “los jueces son humanos, pero ellos son una especial casta de se-
res humanos, seleccionados y conservados en servicio bajo un potente siste-
ma de controles gubernamentales”.385 En ese orden de ideas, resulta impo-
sible disociar la noción de corporación de la de jerarquía, vislumbrando de
esa manera ciertas inclinaciones hacia un escenario posiblemente marcado
por el orden y el conservadurismo, que en caso extremo podría decantar en
actitudes monológicas y autoritarias. El sentido de pertenencia, o irreme-
diable afiliación, de los jueces a un determinado sistema jurídico-político,
hace que en múltiples ocasiones los estándares de uniformidad e institucio-
nalidad a los que obliga desde un plano social y jurídico dicha asociación
elitista provoquen una hermética dinámica vertical en la que la eficacia sea
el único criterio social relevante. Y es que, “al poner el énfasis en la eficacia
del Derecho, la concepción realista tiende a subrayar el papel de la coer-
ción y el uso monopolístico por parte de los órganos jurídicos: para lograr
su eficacia instrumental, el Derecho se vale, sobre todo, del elemento de la
fuerza física”.386
Así, los realistas norteamericanos
prestaron una atención mucho mayor hacia la concreta y efectiva adminis-

tración de justicia que hacia los materiales jurídicos que guían la acción
judicial, pensando descubrir ahí los factores determinantes de lo jurídico.
Derecho sería exclusivamente, por tanto, lo que de hecho deciden los tribu-

384

385

386

nales, o, generalizando, todo control oficial que tenga lugar en una organi-
zación política.387
De tal forma que el elemento de la coacción institucionalizada como

factor determinante del fenómeno jurídico, al igual que como en concepcio-
nes iuspositivistas decimonónicas, seguía resultando fundamental. Y es que
“con el tránsito al realismo y a las teorías sociológicas, en efecto, se estaban
abriendo las puertas al positivismo del siglo XX”.388 Esto, al final del día,
se puede visualizar como el lógico devenir de un amplio y dilatado proceso
histórico de comprensión del derecho, en donde el componente autoritario,
entendido en clave estatalista, sigue marcando pauta respecto a su operativi-
dad en el presente, así como a su futura sostenibilidad y perennidad.
Aunque se pueda afirmar que “el punto focal adoptado para la in-
vestigación jurídica por la mayoría de los realistas es el del abogado y su
cliente”,389 el centralismo que ocupa la figura del juez dentro de este mo-
vimiento antiformalista obstaculiza los intentos por pensar más allá de los
márgenes que permiten sus funciones, develando de esa manera no sólo su
fijación por el ejercicio del poder soberano, sino, y sobre todo, el exacerba-
do carácter jerárquico que se esconde tras dichas ideas. Esto, en gran medi-
da, porque al intentar explicar el derecho “la cultura jurídica occidental y
académica tiende a adoptar el punto de vista de los soberanos, gobernantes,
legisladores, jueces, funcionarios y élites, sin tener demasiado en cuenta los
puntos de vista de los usuarios, consumidores, víctimas, litigantes, y otros
sujetos”,390 es decir, de aquellos agentes cuya naturaleza les permite intro-
ducir ciertas dosis de incertidumbre dentro de los rígidos parámetros que
establecen los sistemas de justicia, personas que tratan y conviven con el
derecho rutinariamente, desprovistas de cualquier tipo de privilegios y con-
cesiones institucionales.
Tomando en cuenta dichas consideraciones, el realismo jurídico nortea-
mericano se puede concebir como un movimiento que, pese a bajar al dere-
cho del altar de las reglas, no deja de ser un tipo de positivismo distinto del
normativo y formalista. Una corriente iusfilosófica que, inconscientemente,
387
p. 63.
388

389
básicas”, cit., p. 17.

390
na”, cit., p. 358.

a lo que aspira es a encontrar certeza. Así, el derecho entendido por los rea-
listas en su cariz judicial, como campo potencial de incertidumbre, plantea
entonces el desafío de cómo abordar a la figura del juez para ensanchar la
certeza y la seguridad jurídica. De ahí que estos tracen un relato monoló-
gico del derecho, un teoría que, en función de los juzgadores, afectará tan-
gencialmente el trabajo de los abogados practicantes y las necesidades de los
clientes que los contratan.391
De esa manera, se puede entender que, para algunos de los integrantes
de este movimiento antiformalista, el principal objetivo de la ciencia jurídi-
ca debería radicar en la predicción de las decisiones tomadas en sede judi-
cial. Así, la introducción del enfoque predictivista en el derecho se dio a la
tarea de interesarse por lo que vienen a decir los jueces sobre las reglas, y no
propiamente por las reglas mismas; por las interpretaciones y decisiones que
los juzgadores tomen a partir de normas formalmente válidas, pero también
a partir de otros muchos factores y criterios distintos, en vías de vaticinar
cuál será la conducta efectiva de los jueces.
Llegados a este punto, es posible hacerse una idea del rol que ocuparían
los abogados bajo estas premisas. Usando a las reglas como herramientas
auxiliares, estos operadores estarán enfocados en conocer las complejidades
y variabilidades de la propia función del juez, para saber qué ordena, para
poder predecir qué decisiones se tomarán, para que les diga qué deben ha-
cer, y así adoptar un consejo o diseñar una estrategia idónea que se empate
con un fin determinado (ganar el caso concreto, satisfacer demandas socia-
les, etcétera).
Sin embargo, la versatilidad y amplitud de los asuntos humanos, así
como la inimaginable cantidad de supuestos posibles que caben dentro de
la práctica jurídica, a todas luces, dificultan poder conocer por completo las
predeterminaciones de los procesos por medio de las cuales los jueces llegan
a una conclusión en el futuro, que, en todo caso, sólo puede surgir después
del estudio judicial del asunto concreto y de analizar los intereses en juego.
Un pleito es una batalla y nadie puede predecir plenamente lo que en la ba-
talla puede suceder. Al igual que en una batalla son muchos los factores que
intervienen, lo mismo sucede en un pleito. Cuando se produce un conflicto y
el cliente consulta con el abogado, éste no puede contestar con certeza abso-
luta: el adversario puede introducir un testimonio insospechado; los propios
testigos, en quienes se confía, pueden fallar en su testimonio.392
Frank, Jerome, Law and the Modern Mind [1930], cit., p. 47.
391
Martin, Nuria Belloso y Rodrigues, Saulo Tarso, “El fundamento del derecho en el
392
realismo jurídico norteamericano”, Revista Videre, vol. 7, núm. 14, 2015, p. 10.

De tal forma que, como menciona Llewellyn, la manera para que un

abogado gane un caso es “hacer que el juez quiera decidir en tu favor, y
sólo después, citar los precedentes que justificarían tal determinación”.393
En efecto, para los realistas los jueces394 recurren a los procesos tradicio-
nales de razonamiento jurídico como mera apariencia para articular cohe-
rentemente las reglas y los hechos involucrados en el caso que decidieron.
“Pero los jueces no pueden reconocer abiertamente que en realidad han
seguido ese otro proceso, debido a la necesidad de mantener una apariencia
de certeza y seguridad jurídica y de sometimiento al Derecho como guía de
conducta”.395
En definitiva, y por volver al punto de arranque de la teoría predictivis-
ta de los realistas norteamericanos, la esencia de este movimiento antifor-
malista se encuentra en la definición del derecho en tanto que función de
las decisiones judiciales. De ahí que la idea de conflicto aparezca más bien
domesticada, y que el juez se encuentre dotado de un amplio abanico de
cualidades que lo habilitan para delinear los fines sociales por los que el de-
recho ha de ser desplegado a través de las sentencias. Así, la visión dinámica
del fenómeno jurídico que propugnan los realistas se torna endeble para
potenciar la figura del abogado, pues al final del día la función jurisdiccio-
nal predispone y condiciona a todos los demás actores en juego. Al decretar
moldes estáticos que aminoran las luchas que subyacen al derecho puesto en
acción, queda en evidencia que el conflicto sólo será relevante en la medida
en que pueda ser dominado.
De acuerdo con esos postulados, es evidente que para el realismo el
margen de acción de los abogados es bastante estrecho y absolutamente
dependiente de las acciones de la autoridad jurisdiccional. Este argumento,
llevado al extremo,396 conduciría a pensar que la sola existencia del fenóme-
no jurídico se encuentra supeditada al momento en que los jueces toman sus
decisión, equiparando la función de los abogados respecto al derecho con la
de los meteorólogos y el fenómeno del clima.
393
Llewellyn, Karl, The Bramble Bush, New York, Oceana, 1930, p. 102.
394
“Precisamente, la misma tesis de que lo que los jueces hacen realmente cuando deci-
den los casos es un supuesto del consejo que Llewellyn da a los abogados en el sentido de que,
aunque ellos deben proporcionar a la corte una «escalera técnica» para justificar el resultado,
lo que un abogado realmente debe hacer es «con base a los hechos... persuadir a la corte de
que su argumento es adecuado»”. Véase Leiter, Brian, “Realismo jurídico estadounidense”,
cit., p. 247.
395
Pérez Lledó, Juan Antonio y González Lagier, Daniel (coords.), Apuntes sobre la filosofía
del derecho de los siglos XIX y XX. De la Escuela de la Exégesis a Ronald Dworkin, cit., p. 89.
396
D’Amato, Anthony, “The Limits of Legal Realism”, cit., pp. 477 y ss.

Pero los abogados no sólo pueden ser contemplados como agentes ele-
mentales, casi invisibles, cuyas predicciones irremediablemente se encuen-
tran supeditadas al trabajo de los jueces y de otros oficiales que gozan del
monopolio del poder institucionalizado. Las personas que ejercen la aboga-
cía son más, mucho más que peones del sistema de justicia. Sus asesorías y
estrategias moldean al derecho mismo y guían las funciones de los demás
operadores implicados. Y es que el juez, de forma irremediable, tiene que
pensar como piensan los abogados, nutriéndose recíprocamente de sus ar-
gumentos, aunque sin salirse nunca de los parámetros institucionales a los
que le obliga el derecho. Porque, de otro modo, precisamente los abogados
están investidos para combatir las arbitrariedades que se lleguen a come-
ter y garantizar que los sujetos de derecho puedan defenderse. Al final de
cuentas, es este operador quien tiene la posibilidad de llevar ante los jueces
las pretensiones sociales y de juridificar los intereses materiales de los ciu-
dadanos para lograr su inserción en una determinada comunidad política,
en la cual, sin las dinámicas jurídicas accionadas por los abogados, simple y
sencillamente, no podrían funcionar.
Una decisión judicial es un acontecimiento social relevante, y como tal
su estudio no puede exclusivamente centrarse en la figura del juez. Sobre
todo debido a la importante faceta institucional que ejercen, tanto por sus
funciones divulgativas como por un ejercicio de autocrítica, cumpliendo
con la labor social de aportar reflexiones a su entorno y generar un diálogo
abierto, a la vez que un interesante debate, entre los diferentes operadores
de una determinada cultura jurídica de la que no sólo un grupo de iniciados
sea partícipe.
Los abogados fungen como pieza indispensable para el funcionamien-
to de las sociedades y la continua evolución de las dinámicas jurídicas. “Su
carácter decisorio adquiere múltiples funciones y ya no se circunscribe a ser
unos paseantes por la administración de justicia”,397 porque los abogados
cuentan con múltiples posibilidades de ser partícipes en la construcción del
mismo derecho, actuando desde dentro del sistema y utilizando sus conoci-
mientos técnicos y habilidades a manera de herramientas transformadoras.
De ahí que no quepa dudar sobre la forma en que el trabajo de los aboga-
dos puede cimbrar el carácter estatista y conservador que, por lo general,
encierra una determinada idea del derecho. Premisa, por tanto, que ataca
frontalmente la histórica fijación por el estudio del juez, como figura por
antonomasia en la salvaguarda del fenómeno jurídico.
397
Pérez Duarte, Javier, “Abogacía y justicia: pensamiento, historia y mundialización”, en
varios autores, Retos de la abogacía ante la sociedad global, Pamplona, Civitas, 2012, p. 238.

Una vez analizado todo lo anterior, cabe concluir que es verdad que
el realismo jurídico norteamericano “abre una panorámica nueva del uni-
verso jurídico en la que las decisiones judiciales vienen a ocupar el lugar
de privilegio que hasta entonces había correspondido a las normas y los
principios”,398 observado así “el papel central que en esta concepción tie-
nen los operadores jurídicos”.399 Sin embargo, siguiendo a González Vicén,
también es posible afirmar que el realismo, en el fondo, no es más que una
extensión del positivismo jurídico, una variación en sentido antiformalis-
ta.400 Y en consecuencia, sus constantes preocupaciones por el componente
autoritativo en el derecho (reflejadas en su focalización a la figura del juez),
así como su consistente promoción de una ciencia del derecho plenamente
empírica, develan, de nueva cuenta, el clásico menosprecio por la figura del
abogado. A continuación, y para finalizar el presente capítulo, se abordará
uno de los movimientos antiformalistas que por sus características particu-
lares permite la teorización de la abogacía desde una óptica que viabiliza la
comprensión de sus problemáticas no sólo jurídicas, sino también culturales
e ideológicas.
3. Los critical legal studies y la desideologización de los abogados

a través de las escuelas de derecho
El movimiento de los critical legal studies (CLS o Critical) puede entenderse

como una continuación del proyecto de los realistas jurídicos norteamerica-
nos.401 Aunque con diferencias bastante acentuadas, existen un par de notas
comunes entre estos dos antiformalismos. Por un lado, la atención sobre el
carácter indeterminado del derecho; por el otro, su constante preocupación
por destacar las relaciones entre derecho y política.
Surgidos a partir de un congreso celebrado a finales de la década de los
setenta en Estados Unidos, en el que participaron intelectuales de “connota-
das universidades como Yale y Harvard, pero además abogados dedicados
al ejercicio tradicional de la profesión que compartieron algunas de sus tesis
y objetivos”, con el fin de promover un enfoque crítico sobre el estudio del
398
Martin, Nuria Belloso, y Rodrigues, Saulo Tarso, “El fundamento del derecho en el
realismo jurídico norteamericano”, cit., p. 15.
399
400
González Vicén, Felipe, Estudios de filosofía del derecho, cit., pp. 190 y ss.
401
Sobre la pregunta de si los critical legal studies son un movimiento “realista”, véase Pérez
Lledó, Juan Antonio, El movimiento “Critical Legal Studies”, cit., pp. 469-473.

derecho en la sociedad, los CLS han desarrollado un movimiento heterogé-

neo que ha recibido más críticas que elogios.402
En este sentido, a grandes rasgos, se podría decir que lo que se conoce
sobre los critical es que serían como un gran paraguas que aglutina posturas
bastante heterogéneas, que son demasiadas cosas que terminan por no ser
ninguna, que son un contradictorio conjunto de activistas que se creen muy
académicos y de académicos que se creen muy activistas, que son el bagaje
de una izquierda anacrónica buscando sobrevivir a la modernidad, y así un
cúmulo de laxos epítomes lapidarios que siempre terminan por develar una
perspectiva peyorativa hacia los mismos.
Albert Calsamiglia, en un agudo artículo sobre los CLS,403 realizó una
lectura crítica de sus ideas, argumentando factores coyunturales de índole
política, así como graves carencias filosóficas, al decir sobre este movimiento
antiformalista que:
—— En sus textos se encuentran más slogans que argumentos, subordi-

nados a la fe, confundiendo al lector y reclamando que deben ser
tomados en serio, cuando ellos no hacen lo mismo con sus interlo-
cutores.
—— La actitud de los criticals se asemeja a la de un hombre primitivo que
no entiende los fenómenos de la naturaleza, que no encuentra nin-
guna lógica, y que no hace esfuerzo por entender lo que le rodea,
pues tiene la impresión de no formar parte del público con el que
estos pretenden comunicarse.
—— Los defensores de los CLS son en su mayoría americanos que no
pueden apreciar el valor de la democracia, y así su objetivo legal
y político es la crítica del liberalismo, cuando el liberalismo no ha
prestado demasiada atención al desafío del movimiento.
—— Pese a que ellos afirman que las personas dedicadas al pensamien-
to jurídico siempre han sido individuos pertenecientes a las clases
dominantes, existen muchos abogados en contra de lo establecido.
Ahora bien, contra quienes afirman que las diatribas hacia los CLS
siguen tan actualizadas como desde hace varias décadas, o inclusive que
el proyecto se encuentra en franca decadencia al no existir una afinidad

402
básicas”, cit., pp. 18 y 19.

Calsamiglia, Albert, “La retórica de critical legal studies. Impresiones de un lector espa-
403
ñol”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 11, 1992.

distinguible entre los partidarios de esa corriente,404 valdría la pena tener

presentes las siguientes dos premisas.
La primera: el factor de la génesis del movimiento como un recatado
esfuerzo para otorgarle a una elite de operadores jurídicos armas para el
cambio social, se ve supuestamente mermado al reprochárseles continui-
dad en su línea de acción y una carencia propositiva frente a sus perennes
críticas destructivas. Sin embargo, al haber pasado ya un lapso de tiempo
considerable desde aquellas manifestaciones más fervientes, es posible supo-
ner que, justamente, tanto su carácter académico y universitario (fiel repre-
sentante de identidades fluidas y fragmentadas) como la atomización de sus
postulados fue segregando otros sucesivamente, hasta confluir en modelos,
o creencias que hoy son destellos de lo originariamente ideado (no es facti-
ble comprender el impulso de algunas corrientes contemporáneas, como los
movimientos queer, feministas, o de raza, sin la existencia de las ideas sem-
bradas paciente y subversivamente por los CLS).
La segunda: el factor difusivo anclado fatalmente, para su ambivalente
fortuna y desgracia, al escenario estadounidense; las críticas respecto a que
se trata de un movimiento exclusivamente local, muchas veces resultando
indiferentes y hasta intolerantes hacia puntos de vista de otras latitudes,405
queda desmentido en el hecho de que la principal obra en Hispanoamérica
para abordarlos406 sea una tesis doctoral defendida justo cuando se suele
distinguir su ocaso a mediados de la década de los noventa.407 Si los CLS
siguen estudiándose y provocando acaloradas discusiones, no es porque se
trate de unos incomprendidos o por encontrarse en caída libre desde hace
varios años, sino porque existe hacia ellos una deuda intelectual respecto al
atraso en su difusión, lo que exactamente niega su decadencia.
404
A pesar de esfuerzos teóricos de índole conciliadora, redactados cuando el movimiento
encontraba su mayor auge, los mismos dejan entrever una flexibilidad convenenciera para
así abrazar cualquier postulado que encaje en un amplio abanico de opciones, que abarca
desde el análisis ideológico del derecho, pasando por el neomarxismo y la teoría social, hasta
la deconstrucción. Véase Unger, Robert, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, Mas-
sachusetts y Londres, Harvard University Press, 1983, pp. 1-4.
405
Para un detallado estudio histórico de las interacciones entre los sistemas jurídicos la-
tinoamericanos y sus teorías del derecho, véase López Medina, Diego Eduardo, Teoría impura
del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, prólogo de Duncan Kennedy,
Bogotá, Legis, 2004.
406
Courtis, Christian, “Introducción”, en Courtis, Christian, Desde la otra mirada. Textos de
teoría crítica del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, pp. 7 y 8.
407
Pérez Lledó, Juan Antonio, El movimiento “Critical Legal Studies”, trabajo presentado
para la colación del grado de doctor en derecho bajo la dirección de Manuel Atienza, Uni-
versidad de Alicante, Alicante, 1993; publicada tres años después como Pérez Lledó, Juan
Antonio, El movimiento critical legal studies, Madrid, Tecnos, 1996.

Además, el hecho de que el proyecto de los critical perviva en diferentes

tiempos y espacios se entiende como consecuencia de propagar un conjunto
de proposiciones flexibles que han sabido adecuarse, al confluir una serie de
elementos como los siguientes: el estar dotados de una especie de condición
resistente, atendiendo de manera amplia a las expresiones antiformalistas,
aprovechando su estructura críptica e imprecisa para sobreponerse a las
principales corrientes; su tardía difusión global; un énfasis en divulgar las in-
justicias sociales generadas por parte del derecho actual; la comprensión de
antiguos temas de una manera nueva, entendiéndolos como “algo más que
el producto del razonamiento jurídico y la lógica jurídica, como algo más
que el producto de las mayorías democráticas donde eran principalmente
legislados, y como algo más que un desarrollo razonable caso por caso de
formas pragmáticas y sensatas de lidiar con los problemas”.408
Las ideas de los criticals nunca serán carentes de importancia, y se en-
cuentran listas para ser reanudadas, pues a pesar de que están expuestas en
un contexto determinado, la problemática atañe a cualquier sistema jurídi-
co, por atacar directamente al núcleo de uno de los principales problemas
del derecho: su enseñanza. En efecto, a través de la misma pueden plan-
tearse todos los problemas de fondo y de verdadera enjundia intelectual que
ocupan a los juristas y a los iusfilósofos.409 Porque las ideas de los CLS no
sólo pueden categorizarse como un arquetipo antiformalista empatado con
la filosofía del derecho o la teoría social, sino, como lo afirman sus propios
miembros, como un episodio de la historia de la enseñanza del derecho,410
al dirigir sus críticas contra algunas prácticas específicas de los modelos edu-
cativos preponderantes.
Así, los criticals parten exclusivamente de un diagnóstico de la enseñanza
jurídica de su país a inicios de los ochenta, que, sin embargo, se va forjando
desde muchas décadas antes, y que todavía hoy resulta vigente. Dicha pre-
misa es pertinente cuando se descubre que los vicios respecto a los métodos
y contenidos para el estudio del fenómeno jurídico son tan profundos y
transversales que traspasan fronteras, revelando grietas en sistemas fuertes
aunque bastante injustos.
Es posible descubrir el eco de los postulados de dicho aspecto concreto
en el cúmulo de posturas de los CLS, en gran medida, gracias a que éstos
propagan un espíritu práctico y una intencionalidad política, que intenta
408
Kennedy, Duncan, “Una conversación con Duncan Kennedy”, en Kennedy, Duncan,
La enseñanza del derecho como acción política, Buenos Aires, Siglo XXI, 2012, p. 88.
409
Pérez Lledó, Juan Antonio, El movimiento critical legal studies, cit., p. 119.
410
Gordon, Robert, “Nuevos desarrollos de la teoría jurídica”, en Courtis, Christian,
Desde la otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, cit., pp. 325-341.

persuadir tanto a los dogmáticos del derecho positivo en las universidades

como a quienes ejercen (o estudian para ejercer) la profesión como aboga-
dos. 411 De hecho, frente a la exagerada pero frívola idea del derecho enten-
dido en términos de sometimiento, de rigidez y control, provocando que
este sea contemplado como mecanismo prodigioso de solución de cualquier
tipo de controversias y, a su vez, origine de manera irremediable que quie-
nes sean los encargados de manejarlo lo divisen como algo indispensable
para regular la vida social, sin reparar en sus alcances dentro de un contexto
cultural que cada vez se muestra más inabarcable y contingente,412 llama la
atención el lenguaje accesible de los criticals que, con un afán democratiza-
dor, evitan la forma y se centran en el fondo para desprenderse de una ter-
minología obsoleta y hacernos más sensibles a la vida a nuestro alrededor.
En ese sentido, distintos autores del movimiento distinguen el principal
cuello de botella de la educación de los futuros abogados en la enseñanza
del derecho como herramienta legitimadora para la jerarquía, ya que existe
una casta preponderante de profesionistas que, definidos por sus activida-
des, prerrogativas, y entrenamiento, se encargan consciente e inconscien-
temente de manipular las reglas y operar las instituciones,413 comunicando
su idiosincrasia hacia múltiples campos de la vida social. Porque el ejercicio
profesional de los abogados está sujeto a la formación universitaria. Y en su
conjunto, las universidades inciden en el mercado laboral, en la estructura
social de la profesión y en el complejo mundo de tensiones de una profe-
sión que goza de interés y prestigio social.414 Según los CLS, el énfasis en
el carácter manipulador del derecho (con especial atención a la producción
y reproducción de la conciencia jurídica) es sumamente pertinente, pues al
final del día esos estudiantes acaban ocupando lugares claves415 en los mejo-
411
412
Mesa, Domingo, “Fisuras en el pensamiento jurídico contemporáneo: el movimiento
Critical Legal Studies”, Criterio Jurídico, Cali, V.2, 2002, p. 136.
413
Mangabeira Unger, Roberto, Law in Modern Society. Toward a Criticism of Social Theory,
New York, The Free Press, 1976, p. 53.
414
Rojas, Mauricio, “No el abogado, «mejor el doctor». La imagen social del profesional
del Derecho”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, Bogotá, núm. 11 (2), julio-diciembre de 2009.
415
Pérez Perdomo destaca que: en el siglo XX, los aparatos estatales de los distintos países
de América Latina crecieron rápidamente, especialmente en las décadas de mediados de
siglo, como consecuencia de las políticas de desarrollo nacional y las nuevas funciones que
asumió el Estado. Los abogados se habrían distribuido en toda la estructura del Estado. Esta
es una hipótesis plausible que puede ser formulada afirmando que los graduados en derecho
están bien representados en la burocracia estatal, en comparación con otras profesiones, y
que una parte importante de los graduados en derecho trabajan como funcionarios del Es-
tado. Véase Pérez Perdomo, Rogelio, “Desafíos de la educación jurídica latinoamericana en
tiempos de globalización”, El Otro Derecho, núm. 39, 2007, p. 13.

res despachos, en la judicatura, en la administración pública, en la actividad

industrial y financiera y en la política.416
Al inocular la idea de que existe un modo especial de razonamiento en
el que es posible distinguir tajantemente la separación entre derecho y polí-
tica, se naturaliza una falacia,417 se sigue alimentando la idea de considerar
al derecho como un conjunto de prácticas que cumplen una función persua-
siva y hegemónica, llevando a cabo una misión meramente conservadora a
través de sus principales agentes. La inercia de la cultura jurídica se mani-
fiesta en aislados arquetipos tan rígidos como asépticos dentro del derecho,
en una tendencia a mantener los mismos esquemas lógicos, éticos y estéticos
que han funcionado por siglos,418 provocado mecanismos lo suficientemente
estructurados para que cualquier intento por promover un cambio, o pre-
sentar alternativas creativas frente a lo dominante, sea oprimido en forma
automática.
Habrá que recordar que el derecho no está desvinculado de su entorno,
y, por tanto, resaltar que la noción de ideología que corresponde a distor-
sión de la realidad no equivale sólo a ello, sino que alude también de alguna
manera a reflejarla. Siguiendo la idea que entiende al derecho no sólo como
una forma ideológica, sino como una experiencia, lo pertinente será tener
en cuenta la no neutralidad del fenómeno jurídico que, puesto al servicio de
la clase dominante,419 refleja la apropiación de las relaciones sociales.
Si bien los CLS se deslindan claramente de entender al derecho, con
base en la idea marxista, como “una conspiración de la clase gobernante
416
Como exponente de los CLS, Robert Gordon sostiene que el derecho, como la religión
417
y las imágenes de televisión, es uno de esos grupos de creencias para convencer a la gente de
que las diversas relaciones jerárquicas en las cuales viven y trabajan son naturales y necesa-
rias. Véase Gordon, Robert, “Nuevos desarrollos de la teoría jurídica”, en Courtis, Christian,
Desde la otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, cit., p. 337.
Magaloni, Ana Laura, “Cuellos de botella y ventanas de oportunidad de la reforma
418
a la educación jurídica de elite en México”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del gobierno de los
abogados al imperio de las leyes. Estudio sociojurídico sobre educación y profesiones jurídicas en el México
contemporáneo, cit., p. 91.
Aceptando que ninguna cultura puede ser neutra, o indiferente a valores (aunque lo
419
pretenda o lo aparente, con mayor o menor nivel de autoconciencia), la promoción de los

intereses de un determinado grupo social frente a otro no puede solamente decantarse por
legitimar los de una clase dominante, y simplemente a través de herramientas como la distor-
sión y el disimulo. Las múltiples relaciones de poder manifiestan que dentro de ellas, muchas
veces se distinguen intereses contrapuestos y hasta contradictorios, buscando la obtención de
los mayores beneficios posibles. Véase Díaz, Elías, “Cultura e ideología (objetividad del co-
nocimiento y praxis política)”, en Figueruelo, A. et al. (comps.), Derecho, ciencias y humanidades,
Granada, Comares, 2010, p. 42.

destinada a engañar y oprimir a las masas”,420 estos recalcan que la fun-

ción ideológica del mismo “no estriba ya en su importancia instrumental
como factor causal directo del mantenimiento de las estructuras sociales
sino como elemento constitutivo de la conciencia sobre lo que es y puede
ser la sociedad”.421 De tal forma que la separación entre derecho y política
para los criticals es ilusoria, el derecho es política,422 reflejando un contenido
clasista, como producto del poder de un determinado sector social, y ma-
nifestado un contenido liberal para reglamentar el curso del mercado y así
desvirtuar los conflictos sociales.
En esa línea de pensamiento, este movimiento indaga en el carácter
conservador de los abogados como agentes reacios a renunciar a las catego-
rías en las que han sido formados. Actuando entre la desconfianza y la cau-
tela, estos operadores evaden cualquier “crítica ideológica de los discursos
sobre el Derecho y del propio discurso jurídico, siendo más bien propensos
a dudar de su capacidad de transformación social e incluso manifestan-
do cierta desconfianza hacia el «método científico» y sus pretensiones de
«objetividad»”.423
Tanto preservando al sistema y sus reglas como al “mistificar al razo-
namiento jurídico, restringiéndolo a una casta selecta de superdotados cuyo
monopolio de las tareas más gratas, del control de toda la actividad y de
las mejores recompensas queda justificado”,424 no sólo es que la ideología
drogue a las masas y les haga pensar que la vida es justa y que todos mere-
cemos el destino que tenemos, sino que el carácter más peligroso del factor
ideológico en el derecho es el de impedir que se puedan imaginarse órdenes
alternativos,425 desde los primeros momentos de la formación jurídica. No
es tanto que el derecho convenza de la justicia del orden social del que hace
parte, sino que ante todo, el derecho actúa —más sutil y complejamente—

420
La enseñanza del derecho como acción política, cit., p. 91.

421
Schwartz, Louis B., “With Gun and Camera Through Darkest CLS-Land”, Stanford
422
Law Review, Critical Legal Studies Symposium, vol. 36, núm. 1/2, 1984, pp. 413-464.
Atienza, Manuel, “La dogmática jurídica como tecno-praxis”, en Carbonell, Miguel et
423
al. (coords.), Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria: Estudios en homenaje a
Jorge Carpizo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. 1, vol. 4, 2015, p. 185.
424
Gordon, Robert, “Cómo descongelar la realidad legal: una aproximación crítica

425
al derecho”, en Courtis, Christian, Desde la otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, cit.,
pp. 372-343.

creando en la conciencia de los futuros abogados una visión de cómo es el

mundo, ocultando su carácter contingente.426
Dentro y fuera del aula, los estudiantes aprenden un particular estilo de
respeto que eventualmente trasladarán al ejercicio profesional, codificando
un mensaje de legitimación jerárquica del sistema,427 ya que las facultades
de derecho se encuentran comprometidas con
el reconocimiento del derecho positivo, buscando interpretar lo justo dado

autoritativamente por el legislador. Lo justo, para el jurista en cuanto tal, es
inescrutable. En cuanto como profesional que egresa de esa facultad, está
orientado a actuar como órgano de la autoridad política, “rastreando” las le-
yes que no se pueden desconocer como legítimas. Ante la ley debe suspender
el juicio acerca de cualquier consideración sobre lo justo o lo injusto y limi-
tarse a reconocer su autoridad.428
Podría argumentarse que dichas prácticas son válidas para cualquier

contexto, y que dependerá de cada uno en lo específico descifrar las ma-
neras en cómo se forma cada determinado prototipo. Sin embargo, en las
escuelas de derecho esto se ve expresado hasta en los detalles más pequeños,
produciendo modelos arcaicos, dejando casi de lado y sin mayor esfuerzo
la reflexión, los estudiantes de derecho aprenden a sufrir alegremente ser
interrumpidos en medio de una frase, recibir bromas y ataques ad hóminem,
ser dejados de lado sin razón, soportar preguntas que, por vagas, resultan
imposibles de responder, pero que de algún modo siempre se responden
mal, ser abruptamente ignorados y recibir señales de aprobación tacañas,429
generándose un ranking mecanizado que ordena a los estudiantes en función
de sus notas, haciéndoles entender que poco o nada hay que se pueda hacer.
Porque los abogados prácticamente no reciben ningún tipo de entrenamiento

en las dinámicas de los conflictos, ningún tipo de preparación psicológica,
emocional, o basadas en la identidad, tampoco ninguna comprensión heu-
rística básica. Por el contrario solo se les dota de prejuicios y motivaciones
426
Mesa, Domingo, “Fisuras en el pensamiento jurídico contemporáneo: el movimiento
critical legal studies” cit., pp. 129-159.
427
Kennedy, Duncan, “La educación legal como preparación para la jerarquía”, en
Courtis, Christian, Desde la otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, cit., pp. 391 y 392.
428
Cosacov, Gustavo, “El poder de los juristas (o de la necesidad de nombrar)”, en Bergalli,
Roberto y Rivera Beiras, Iñaki (coords.), Poder académico y educación legal, Barcelona, OSPDH
(Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de la Universitat de Barcelona-Anthropos
Editorial, 2008, p. 39.
429
Courtis, Christian, Desde la otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, cit., p. 380.

implícitas que impulsan y alimentan espirales de conflicto, confiándoles una

herramienta poderosa, aunque totalmente inapropiada para el manejo de
disputas: la demanda.430
Siguiendo ese estrecho proceso, cuando finalmente los estudiantes se

enfrentan a la elección de qué hacer después de la graduación, éstos sienten
que no tienen demasiada opción: “no tienen otra alternativa que la de tra-
bajar en uno de los estudios convencionales”,431 sin que esto necesariamente
represente algo malo, pues, por un lado, la abogacía empresarial les ofrece
a los estudiantes el mensaje de que están en la cima de la profesión,432 de
manera que muchos de los que se involucrarán en esta rama del derecho lo
hagan a raíz de una clara sed de dinero y poder.
Como si necesariamente el razonamiento jurídico no se tratara de una
cuestión política y económica, el programa de las facultades de derecho se
forja con la pretensión implícita de lubricar la economía de mercado, gene-
rando el prototipo perfecto para este escenario: un abogado instrumentalis-
ta de las grandes corporaciones que tiene toda una visión desencantada del
derecho (incluso muchas veces cínica), al verlo como un conjunto de meras
oportunidades para realizar los deseos del cliente.433
Se podrán identificar múltiples factores, que varían de un contexto a
otro. Sin embargo, los CLS concluyen que la educación jurídica es una de
las causas primarias de la tendencia a la jerarquía, pues sostiene a la misma
por analogía, aportándole un conjunto de ideas y creencias que la legitima,
justificando las normas que subyacen a ella y que mistifica el razonamiento
de los operadores del derecho. La educación jurídica estructura el conjunto
Bordone, Robert C., “The Lawyer as Bias Buffer or Bias Aggravator”, cit., p. 449.
430

431
Courtis, Christian, Desde la otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, cit., p. 389.
Freeman, Alan, “Una mirada jurídica crítica sobre el ejercicio de la abogacía en el
432
ámbito societario”, Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, Buenos Aires, año 5, núm. 10,
2007, p. 72.
“Esto es una reelaboración de lo que Holmes llamó la visión del «hombre malo» de
433
las reglas jurídicas como precios descontados por sanciones (o, para reducirlo aun más, por
la probabilidad de hacer cumplir la sanción). En esta visión del mundo, los resultados del
Derecho en el Estado regulador son simples aranceles sobre la conducta, un matorral de
molestias obstruccionistas a los objetivos de sus clientes como para que sean reformulados.
El abogado celoso de los intereses de su cliente juega las reglas para encontrar la salida a los
límites y así bajar los aranceles lo más posible; si alguno de los límites es inevitable él «no
sólo puede sino que debe» aconsejar romper las reglas y pagar la multa si el cliente todavía
puede hacer una ganancia”. Gordon, Robert, “Distintos modelos de educación jurídica y las
condiciones sociales en las que se apoyan”, Yale Law School SELA (Seminario en Latinoamérica de
Teoría Constitucional y Política), Paper 6, 2002, pp. 17 y 18.

de futuros abogados de tal manera que su organización jerárquica parece

inevitable, enseñando un estilo de profesionalismo que no solamente es au-
toritario, sino que también induce a los abogados al mantenimiento de re-
laciones jerárquicas de dominación,434 a través de reglas (planes de estudios)
y prácticas (experiencia en el aula). Si se suma a eso la manera en que el
liberalismo y el conservadurismo han permeado la cultura global,435 según
los CLS quedará demostrado cómo la cultura jurídica es parte del discurso
legitimador del sistema político, y así el derecho no sólo actuará convencien-
do de que el sistema social existente es justo, sino más bien enseñando que
es inmutable.
Como se puede desprender de este análisis, la crítica que hacen los cri-
tical legal studies a la figura del abogado se efectúa más desde un aspecto
ideológico-político que propiamente desde uno sustantivo u operacional,
empatado con la teoría jurídica. Es decir, esta corriente no teoriza de for-
ma explícita sobre el ejercicio de la abogacía, no sólo por su naturaleza no
del todo propositiva o bien por ser consecuentes con el despliegue de su
programa crítico, sino, y sobre todo, porque como movimiento antiforma-
lista empatado en buena medida con el realismo norteamericano, y, por
ende, con el positivismo jurídico, sus intereses al final del día se dirigen
hacia temáticas enfocadas en develar y criticar el componente autoritativo
del fenómeno jurídico, del cual el abogado tradicionalmente se encuentra
desprovisto. Es decir, al final su atención vuelve a recaer una vez más en la
figura del juez. No obstante, se pueden extraer distintas ideas que, a pesar
de haber sido propuestas en otras épocas y en un contexto determinado,
permanecen hasta hoy como puntos de referencia ineludibles para quienes
quieren pensar las posibilidades transformadoras de la profesión a través
del filtro de la enseñanza del derecho, sus textos, “conservan la frescura y
el carácter provocativo que los hicieron conocidos”.436 La tarea de seguir
analizando sus obras para desenmascarar los vínculos existentes entre dere-
cho y poder, mostrando el carácter no neutral de lo jurídico al servicio a los
sectores más poderosos de la sociedad, no es una meta cierta a conquistar,

434
La enseñanza del derecho como acción política, cit., p. 92.

Kennedy, Duncan, Izquierda y derecho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2012, pp. 27 y 28.
435
No hay que olvidar que las ideas de Kennedy calan hondo en el pensamiento jurídico
436
contemporáneo, pues, como afirma Roberto Gargarella, fue pionero en la promoción de un

ataque radical contra los nocivos efectos de la educación jurídica tradicional, al mostrar de
qué modo, tanto a través de los contenidos como de las formas de la enseñanza, las escuelas
de derecho deformaban a camadas de estudiantes. Véase Gargarella, Roberto, “Prólogo”, en
Kennedy, Duncan, La enseñanza del derecho como acción política, cit., pp. 9-12.

sino, por el contrario, es una batalla que habrá que librar incesablemente,437
en la que es necesario conjugar distintos elementos interdisciplinarios, para
redimir la dimensión social intrínseca de la abogacía y resignificar el papel
de estos operadores dentro de la filosofía jurídica. Y es que, como lo afirmó
Felix Cohen, “justificar o criticar reglas jurídicas en términos puramente
jurídicos es siempre razonar en un círculo vicioso”.438
El análisis iusfilosófico debería propulsar la crítica al problema de la
aparente neutralidad del derecho, invitando a los abogados a autoasumirse
como actores políticos de sus vidas profesionales, estando al tanto de los he-
chos sociales relevantes para evitar que el Estado imponga de manera abso-
luta las condiciones entre operadores del derecho y ciudadanos. Así, quienes
ejercen la abogacía pueden encontrar entre las diferentes teorías jurídicas
una interesante guía para determinar el contenido de la práctica jurídico-
política y las diferentes maneras en que se satisfacen las necesidades sociales.
A manera de conclusión, es posible afirmar, en sintonía con Twining,
que las “perspectivas «de arriba hacia abajo» están siendo persistentemente
desafiadas por las perspectivas de «abajo hacia arriba», que van desde el
hombre malo de Holmes a la teoría del usuario o a la justicia restaurativa o
reparadora”.439
Bajo dicha lógica, y a manera de recapitulación, resulta importante
destacar que por medio del presente apartado se estudiaron diversos mo-
vimientos antiformalistas, que si bien develan una tendencia por intentar
adecuar y facilitar la comprensión de la figura del abogado en su estudio, lo
cierto es que el rubro bajo el cual se podrían agrupar dichos abordajes teó-
ricos quizá sería el de invisibilidad. Y aunque, claramente, no es lo mismo
el descuido de los antiformalistas que el de los positivistas, la cualidad de ser
invisible resulta ser el común denominador al momento de analizar a los
abogados desde estas teorías del derecho, porque, si bien quienes postulan
sus ideas bajo estas categorías de análisis pretenden presentar marcos más
flexibles para potenciar sus cualidades, al final del día se termina deslegi-
timando a este operador como actor autorizado para conjugar el derecho
en los libros y el derecho en acción. Es decir, dentro de los antiformalismos
no es que el abogado se encuentre ausente del estudio iusfilosófico, sino que
La vigencia de los postulados de los CLS se actualiza de forma constante, ya que

437
“denuncia, por todas partes, los abusos no solamente de la subsunción mecánica clásica sino
de la ponderación valorativa contemporánea”. Véase López Medina, Diego Eduardo, Teoría
impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, cit., p. 460.
438
439
na”, cit., p. 358.

está ahí, pero no se le quiere ver, o en otros términos, se le invisibiliza para

distinguir las formas tradicionales en las que se ha ambicionado entender al
fenómeno jurídico.
A continuación, en el siguiente capítulo, se analizará la figura del abo-
gado dentro del postpositivismo y las teorías contemporáneas de la argu-
mentación jurídica, pues no queda duda de que a partir del giro argumen-
tativo en la teoría del derecho se han modificado una serie de esquemas
tradicionales que posibilitan una serie de nuevas formas de pensar las pro-
fesiones jurídicas, y el derecho mismo.

Capítulo cuarto
EL PROTAGONISTA IGNORADO
Análisis iusfilosófico postpositivista
Qué lugar es ése al que nos llevarán nuestras

palabras, las bellas durmientes, por caminos
a menudo distintos, qué eriazo, qué infierno,
qué nos espera allí
Roberto Bolaño440
Un común denominador en la narrativa de José Saramago es la ausencia, el

abandono, la privación de algo. Ya sea la pérdida de la vista en Ensayo sobre
la ceguera, el quebranto de la confianza en un sistema democrático descrito
en Ensayo sobre la lucidez, el carácter ajeno de un Dios en El Evangelio según
Jesucristo, o la profunda desafección hacia la finitud relatada a través de Las
intermitencias de la muerte, todos ellos develan lo esencial que resultan ciertos
elementos a los que usualmente estamos acostumbrados y no solemos valorar
ni prestar atención.
Las dinámicas cíclicas a las que nos enfrentamos día a día pasan inad-
vertidas ante la certeza de la rutina. Sin cuestionarnos el rol de cada unidad
en un determinado proceso, dando por hecho su vigoroso funcionamiento,
desestimamos funciones y roles en el mismo. Cuando lo general absorbe a lo
particular, y la totalidad del sistema difumina la individualidad de sus com-
ponentes, se corre el riesgo no sólo de invisibilizar aquello que suele estar
normalizado, sino también de enaltecer lo preponderante, lo más ostensible
y manifiesto.
En las novelas del escritor portugués, al momento en que se pierde o se
eclipsa algo, irremediable e inmediatamente se fortalecen aquellos hechos
y fenómenos sobresalientes que intentan ocultar y solventar dicha ausencia
“Poema para EVM”, en La vida de los otros, Barcelona, página personal de Enrique
440
Vila-Matas, 2003.
159

que, bajo una primera impresión, parecerían irrelevantes, pero que al final
de cuentas resultan vitales. Así, mientras las personas quedan ciegas, aflora
el liderazgo mesiánico y egoísta; ante la desaparición de la intención de vo-
tar e incidir en sociedad, resurgen los partidos políticos; al momento en que
Jesús de Nazaret explora su naturaleza mundana, aparece un Dios huraño y
vengativo para cimentar su religión, y cuando las personas dejan de fallecer,
renace el fervor por la vida.
De forma análoga, el predominante papel de los jueces al momento de
decidir y tener la última palabra respecto al conjunto de normas que rigen
una sociedad, a la par de la función primigenia y cardinal que cumplen los
legisladores en los sistemas de justicia, ensombrece el desempeño de otros
operadores jurídicos cuya importancia es igual, o quizás mayor, que la de
los órganos legislativos y judiciales.
¿Qué pasaría si un día, de la noche a la mañana, desaparecieran todas
aquellas personas que ejercen la abogacía? ¿Si los abogados dejaran de in-
terponer acciones y recursos frente a los tribunales? ¿Si éstos desistieran de
accionar el sistema, renunciando a fungir como aquellos que traducen en
términos jurídicos los problemas sociales? ¿Qué ocurriría al momento en que
quienes ejercen profesionalmente la defensa de las partes en un proceso des-
conocieran las normas dictadas por el legislador y así negaran la legitimidad
del sistema?
Probablemente, las respuestas a todas estas preguntas sólo pudieran ser
respondidas y ficcionadas, de manera congruente y precisa, en un relato de
Saramago. Sin embargo, realizando un imprudente ejercicio de imagina-
ción, es probable que lo primero que sucedería, una vez acaecida la extra-
ñeza y la ineludible sensación de desconcierto, encuentre consonancia con
el desentendimiento del rol de los abogados, justificando y solventando sus
funciones en sociedad a través de otros actores del sistema. Incluso se podría
figurar que la desaparición de los abogados conllevaría más beneficios que
perjuicios.
La idea que reclama un mundo sin abogados ha encontrado conso-
nancia en diversos acontecimientos cruciales a lo largo de la historia.441 En
También a través de las manifestaciones socioculturales se suele postular esta idea de

441
la desaparición de la abogacía. Un importante referente fue desarrollado por Matt Groening,

creador de la serie estadounidense de televisión Los Simpsons, considerada por la revista Time
como una de las mejores del siglo XX, quien realiza a través del personaje Lionel Hutz
(también llamado Leobardo Luna en algunas versiones latinoamericanas), una fuerte crítica
de carácter satírico sobre la abogacía, involucrando constantemente a este abogado en situa-
ciones tan comprometidas como miserables, que muestran su ignorancia y su oportunismo.
La irreverencia de Hutz es tal, que en un capítulo de la cuarta temporada de la serie, titulado
“Marge en cadenas”, llega al extremo de preguntarse a sí mismo: ¿cómo sería un mundo sin

1791, en el marco de la Revolución francesa, para intentar disipar el fervor

por la profesión jurídica y, en general, aspirando a abolir distintas exclusi-
vidades de las corporaciones gremiales, se decidió decretar la posibilidad
de que cualquier persona pudiera ejercer como abogado, sin necesidad de
cumplir algún requisito formal. Así, los revolucionarios franceses elimina-
ron la orden y los cuerpos de abogados;442 en igual forma, Federico El Gran-
de realizó un intento por suprimir a los abogados,443 y durante la Revolu-
ción rusa ocurrió algo similar a lo acontecido en Francia.444
Ahora bien, al final de cada uno de estos hechos históricos relatados,
la abogacía fue restablecida por las arduas condiciones sobrevenidas ante
su ausencia. Resulta difícil pensar que un sistema de justicia pueda llegar a
funcionar sin el accionar de quienes ejercen este importante papel, o que
sencillamente un mundo sin abogados pueda ser un mundo mejor. Su de-
cisivo rol en la construcción de instituciones que han servido de sustento a
nuestras civilizaciones (como se evidenció en el primer capítulo) descubren
a los abogados como el motor del sistema, como la chispa de ignición que
provoca el estallido de un sinfín de procesos sociales. Quienes ejercen de
abogados se encuentran posibilitados para crear y establecer vínculos, a
manera de puentes, entre la sociedad y el derecho; es decir, son aquellas
personas que traducen los intereses sociales a términos jurídicos.
En sintonía con la propuesta expuesta por Maureen Cain y Christine
Harrington445 sobre el derecho como discurso que moldea la conciencia, los
abogados serían “ideólogos conceptuales” o “imaginativos negociantes de
palabras”,446 cuyas actividades lingüísticas poseen el formidable potencial
abogados?, imaginando así una agradable escena donde personas de todas las nacionali-
dades del mundo cantan felices tomados de las manos bajo un sol resplandeciente. En este
caso, la idea sobre la desaparición de la abogacía, parecería sencillamente una ingeniosa
ocurrencia sin otra finalidad más que divertir, o acaso postular una idílica propuesta respecto
a los abogados que, en buena medida, se corresponde con un supuesto estereotipo sobre las
caracterizaciones negativas que suelen distinguir a estos operadores jurídicos dentro de un
orden normativo.
Malatesta, María, Professional Men, Professional Women. The European Professions from the
442
19th Century until Today, Bolonia, SAGE Studies in International Sociology Publications Ltd,
2011, p. 19.
Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Los operadores jurídicos”, cit., p. 462.
443
Bascuñán Valdés, Aníbal, Introducción al estudio de las ciencias jurídicas y sociales-Colección de

444
apuntes de clase núm. 8, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1960, p. 60.

Cain, Maureen y Harrington, Christine, Lawyers in a Post-modern World: Translation and
445
Transgression, Nueva York, New York University Press, 1994.

Bergoglio, María Inés, “Diversidad y desigualdad en la profesión jurídica: consecuen-
446
cias sobre el papel del Derecho en América Latina”, Revista VIA IURIS, núm. 6, enero-junio
de 2009, p. 24.

de hacer cosas, de transformar realidades. Ejecutando múltiples estrategias de

organización del lenguaje, los abogados manifiestan sus pretensiones, a tra-
vés de diferentes estructuras racionales de índole discursiva y argumental,
con el ánimo de conjugar las intenciones y propósitos de sus representados
para persuadir a quienes ostentan el poder en el sistema e incidir en la rea-
lidad social. Entonces, se podría decir que, “en palabras simples, en ciertos
contextos un buen abogado es como un buen traductor”,447 pues uno de sus
principales roles consiste, justamente, en construir y expresar ideas de cierta
forma que puedan ser entendidas de manera clara y contundente.
Así como los magos pronuncian determinadas palabras, a la par de
realizar ciertas acciones, para producir magia y utilizarla como artilugio
para transgredir las leyes de la naturaleza, los abogados articulan oracio-
nes, edifican la comunicación entre las partes involucradas en el proceso,
para accionar el sistema de justicia y emplear el derecho como mecanismo
práctico al servicio de ciertos fines. Y es que “los abogados modernos son,
en realidad, poderosos hechiceros. La principal diferencia entre ellos y los
chamanes tribales es que los abogados modernos cuentan relatos mucho
más extraños”.448 Relatos tan raros como singulares, construidos a partir de
un lenguaje artificial, eminentemente técnico, y muchas veces abrumador,
debido al grado de especialización en el derecho y a los ánimos por la uni-
vocidad en los conceptos relevantes para este campo. El riesgo latente que
engloba esta idea del abogado como hechicero de las palabras, lamentable-
mente, también puede interpretarse como un bastión más de un constructo
social ajeno a la ciudadanía, interponiendo barreras lingüísticas entre ésta y
el fenómeno jurídico, ese fantástico operador social se torna entonces como
un peligroso agente que monopoliza y manipula a conveniencia el derecho.
En ese sentido, cuando la teoría de las razones para la acción, en obras
como la de Ronald Dworkin o Carlos Santiago Nino, ha contribuido nota-
blemente al desarrollo de un giro argumentativo en la filosofía del derecho
contemporánea (renovando el interés por los usos del lenguaje en las diver-
sas instancias en que este se despliega y, sobre todo, estudiando el razona-
miento llevado a cabo por los juristas), se esperaría que la figura del aboga-
do, dentro de las mismas, tuviera un rol preponderante. Sin embargo, esto
no es así, pues, como bien lo menciona Manuel Atienza, un defecto notorio
en los autores que difunden y despliegan las teorías de la argumentación
447
Coloma, Rodrigo y Agüero San Juan, Claudio, “Los abogados y las palabras. Una
propuesta para fortalecer competencias iniciales en los estudiantes de derecho”, Revista de
Derecho Universidad Católica del Norte, año 19, núm. 1, 2012, p. 62.
448
Harari, Yuval Noah, Sapiens. De animales a dioses. Breve historia de la humanidad, trad. de
Joandomènec Ros, Madrid, Debate, 2014, pp. 41 y 42.

que se encuentran marcando pauta dentro de la filosofía jurídica, a partir de

finales de los años setenta del siglo XX (como Aarnio, Peczenik o MacCor-
mick), es el haberse centrado exclusivamente en las fundamentaciones de las
decisiones tomadas por los tribunales superiores, quedando fuera de estudio
numerosos contextos en los que se argumenta jurídicamente.449
Por su parte, Ramón Soriano advierte sobre lo mucho que se ha escri-
to sobre el derecho (como producto de las profesiones jurídicas), sin que
se conozcan necesariamente las condiciones, circunstancias y limitaciones
en las que sus operadores laboran con el mismo, ya que al momento en que
las profesiones jurídicas han seguido la suerte del derecho éstas deben ser
consideradas como importantes colectivos que favorecen su integración y
eficacia.450 En el caso específico de los abogados, al ser “la profesión más
adentrada en todos los intersticios sociales, políticos y económicos”,451 su
impacto público requiere especial atención para definir su razonamiento
jurídico frente al panorama que se presenta.
La preponderancia que otros operadores jurídicos gozan por parte del
análisis iusfilosófico, a diferencia del abogado, es una cuestión por resolver,
una cuestión que, además de considerar un factor temporal (que implica
un abordaje histórico de su figura particular, como bien se observó en el
primer capítulo), conlleva también la disposición por contemplar al sistema
como conjunto, como la suma de muchas acciones individuales de igual im-
portancia, que permiten su funcionamiento colectivo. Dejar de ignorar las
labores argumentativas de los abogados, en definitiva, nos guiará a nuevos
territorios y posibilidades teóricas para enfrentar de mejor manera los re-
tos que implica la práctica jurídica del día a día, permitiéndonos, a su vez,
descubrir a estos operadores como aquellas personas que con sus palabras
aceitan y propulsan esa gran empresa que es el derecho. No se equivoca José
Saramago cuando afirma: “El mundo gira sobre palabras lubrificadas con
aceite de paciencia”.452
Postpositivismo jurídico
Desde hace ya algunos años se discute sobre las grandes transformaciones

en la forma de abordar el fenómeno jurídico y en la concepción del Estado
Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Madrid, Trotta, 2013, p. 703.

449
Soriano, Ramón, Sociología del derecho, Barcelona, Ariel, 1997, p. 417.

450
Hernández Gil, Antonio, El abogado y el razonamiento jurídico, Madrid, Ed. Autor, 1997,
451
p. 218.
Saramago, José, El equipaje del viajero, México, Alfaguara, 1998, pp. 51 y 52.
452

de derecho en distintos países de Europa y Latinoamérica. A raíz de dichos

cambios, más o menos ocurridos a partir de la Segunda Guerra Mundial, la
sociedad ha experimentado un proceso gradual de constitucionalización del
orden jurídico, es decir, una profunda variación en el entendimiento, inter-
pretación y aplicación de la Constitución, que a su vez conlleva una toma
de conciencia colectiva sobre las implicaciones de dicho ordenamiento en la
vida social.
A la par de
esta transformación del Estado de Derecho, que puede sintetizarse en la fór-

mula «del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho» (o
«del imperio de la ley» al «imperio de la constitución»), se ha situado también
la crisis del paradigma positivista en la cultura jurídica y el tránsito hacia un
paradigma postpositivista,453
un rótulo no exento de múltiples críticas454 y constantes polémicas his-

tórico-conceptuales,455 que, en mayor o menor medida concibe al fenómeno
jurídico “como práctica social orientada a la consecución de ciertos fines y
objetivos considerados valiosos, y en el que la argumentación pasa a ocupar
un lugar fundamental”.456
Así las cosas, entender al derecho como argumentación consiste, pre-
ponderantemente, en ejercer la toma de decisiones y proporcionar razones
a favor de las mismas para resolver alguna cuestión en específico. En ese
sentido, habrá que tener presente que “los razonamientos son siempre rela-
tivos a un lenguaje”,457 y, como tales, resultan indisolubles de los operadores
jurídicos. De ahí que el rol de los abogados bajo esta concepción resulte
fundamental, porque “los abogados solo poseen el lenguaje como la única
herramienta para transportar sus pensamientos. Ellos deben adquirir y afi-
Aguiló, Josep, “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas pala-

453
bras”, cit., p. 666.

“Se ha llegado incluso a improvisar una etiqueta de circunstancias —«post-positivis-
454
mo»— de nulo poder explicativo”. Véase Bayón, Juan Carlos, “El contenido mínimo del
positivismo jurídico”, en Zapatero, Virgilio (ed.), Horizontes de la filosofía del derecho. Homenaje
a Luis García San Miguel, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá de
Henares, 2002, p. 35.
Lloredo, Luis, “Muertes y resurrecciones del positivismo jurídico: una crisis de dos-
455
cientos años de duración”, cit.

Lifante, Isabel, Argumentación e interpretación jurídica. Escepticismo, intencionalismo y construc-
456
tivismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, p. 12.

Atienza, Manuel, Filosofía del derecho y transformación social, cit., p. 109.
457

lar de la manera más fina y efectiva dicho instrumento. Ellos deben amar las
palabras y usarlas de forma exacta”.458
Por tanto, en un primer momento, resulta necesaria la articulación de
una serie de conceptos que permitan no sólo constituir teóricamente esta
dimensión argumentativa del derecho (a manera de una nueva y renovada
especie de metodología jurídica),459 sino que también, de forma posterior,
siente las bases para la estructuración de ciertos criterios y parámetros para
que esta actividad pueda ser analizada, evaluada y ejecutada de la mejor
manera posible.
Ahora bien, en torno a los esquemas propuestos por los enfoques argu-
mentativos del derecho, oscilan una serie de postulados que resultan indis-
pensables para comprender la estructura y el funcionamiento de los sistemas
jurídicos. La idea que sostiene que la vinculación entre el derecho y la moral
va más allá de sus propios contenidos para alcanzar y permear su carácter
intrínseco se ve reflejada por medio de los principios jurídicos, “normas que
establecen una solución normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen
un caso (no indican cuándo son aplicables esas soluciones normativas)”.460
Entendidos así, los principios dotan de sentido a las reglas, y fungen como
instrumentos para la protección y promoción de ciertos valores y como re-
sultados de un balance entre principios para el caso que regulan.461
De tal forma que “el postpositivismo no es una teoría neoconstitucio-
nalista del Derecho, como no es tampoco una nueva forma del Derecho
natural”,462 que acarrea un legalismo ético de irremediables confusiones en-
tre derecho y moral, sino una robusta concepción de índole pragmatista
que, mediante la aplicación de principios, exige una deliberación práctica
de sus participantes. En otras palabras, las concepciones argumentativas del
derecho podrían concebirse como un conjunto de teorías conciliadoras que
encuentran en la integración de las diversas esferas de la razón práctica la
manera más adecuada de dar cuenta del fenómeno jurídico en el Estado
constitucional.
Scalia, Antonin y Garner, Bryan A., Making your Case: The Art of Persuading Judges, St.
458
Paul, Thomson/West, 2008, p. 23.

Para una referencia que, desde los años ochenta vislumbraba y sostenía cómo las teo-
459
rías de la argumentación jurídica, a la luz de las nuevas epistemologías, se emparentan con

la reconstrucción de las teorías clásicas de la metodología jurídica. Véase García Amado,
Juan Antonio, “Del método jurídico a las teorías de la argumentación”, Anuario de filosofía del
Derecho, Madrid, núm. 3, 1986.
Aguiló, Josep, “Positivismo y Postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas pala-
460

461
Atienza, Manuel, Filosofía del derecho y transformación social, cit., p. 112.

462

A su vez, el constitucionalismo postpositivista (otra manera de referir-

se a las teorías de la argumentación jurídica) ha encontrado resonancia a
lo largo de la historia contemporánea de la teoría del derecho por medio
de dos diferentes momentos de formación, identificados y nominados por
Atienza:463 el primero, desarrollado durante los años cincuenta del siglo
XX, engloba bajo el rubro de “los precursores” a juristas, como Theodor
Viehweg, Chaïm Perelman y Stephen Toulmin, que a pesar de reavivar los
intereses por la argumentación (por ejemplo, renovando la tópica como mé-
todo alternativo para resolver cuestiones prácticas, recuperando la tradición
retórica aristotélica como un procedimiento aceptable para fundamentar, al
realizar una aproximación a la lógica informal, o cuando se diferencia en-
tre los razonamientos analíticos y los dialécticos), ninguno termina desarro-
llando propiamente un tratado sobre argumentación jurídica. El segundo,
agrupado bajo la etiqueta de “la teoría estándar” y a partir de una serie de
trabajos de Neil MacCormick y de Robert Alexy aparecidos a finales de los
años setenta (aunque bien es posible incluir también a otros autores como
Aulis Aarnio, Aleksander Peczenik o Jerzy Wròblewski), 464 parte de una cla-
ra distinción, por un lado, entre la decisión (judicial) y el discurso referido
con la decisión, y, por el otro (en el plano del discurso), entre el carácter jus-
tificativo y el descriptivo y explicativo, para así postular “una teoría integra-
dora que pudiera dar cuenta de la lógica y de la razón práctica (lo que, de
alguna forma, resulta plasmado en la clásica distinción entre la justificación
interna y la justificación externa de las decisiones jurídicas)”.465
Coincidiendo todas estas visiones en resaltar la importancia del razona-
miento práctico y en la necesidad de conjugar en las mismas un objetivismo
moral (aunque sea de forma mínima), resulta evidente que las teorías con-
temporáneas de la argumentación jurídica se encuentran en una posición
inmejorable para dejar de fomentar una visión de nuestras instituciones ju-
rídico-políticas como un encadenamiento de meros actos de poder y com-
prender así al derecho, antes que desde su dimensión violenta y opresiva,
a partir de sus posibilidades de apertura a la consecución de ciertos fines
socialmente válidos.
Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Cen-
463
tro de Estudios Constitucionales, 1991.

Es pertinente mencionar que, para Atienza, “las obras de Dworkin o de Nino (que
464
no formaban parte de la teoría estándar, al menos como él la entendía) han contribuido de

manera notable al desarrollo de ese giro argumentativo. También ha sido importante el inte-
rés por el estudio de las falacias y el desarrollo de la lógica informal que tuvo un precedente
notabilísimo en la obra del uruguayo Caros Vaz Ferreira, en las primeras décadas del siglo
XX”. Véase Atienza, Manuel, Filosofía del derecho y transformación social, cit., p. 104.
465

Sin embargo, a veces parece que estas teorías han sido complejizadas
hasta niveles insospechados,466 como si “los juristas hubieran heredado la
actitud medieval que considera a los conceptos, abstracciones y a cualquier
nombre general como algo más real que los hechos concretos y las cosas de
la auténtica vida”,467 decantando, muchas veces, en las más variadas e in-
cluso disparatadas técnicas o estrategias argumentativas para distorsionar el
derecho, interpretándolo a discreción (pero con apariencia de objetividad) y
sin ningún tipo de sujeción a los textos legales y constitucionales.468 No hay
que olvidar que los riesgos que conlleva entender al derecho como argu-
mentación, en ocasiones, provocan que los discursos jurídicos de sus opera-
dores, si bien pueden ser utilizados como catalizadores de amplios procesos
de construcción social, también pueden fungir como una suerte de barrera
y de exclusión lingüística, desencadenando arbitrarios procesos que tienden
a convertirse en un obtuso debate hermético entre especialistas, en el que
el no iniciado, reducido a la impotencia, queda inmediatamente excluido,
obligado a delegar a un abogado su palabra, su libertad, y a veces su vida.469
Por ello, no se equivoca Genaro Carrió, quien resulta un caso excep-
cional por haber ejercido fundamentalmente como abogado antes de de-
dicarse a la academia y después a las funciones jurisdiccionales,470 cuando
466
La utilización de fórmulas matemáticas para realizar ejercicios de ponderación entre
principios con el fin de justificar racionalmente una decisión (contradiciendo el espíritu de la
argumentación jurídica en la medida que parecería que ante la ausencia de formalidad no
existe convicción), o el otorgamiento de “pesos” a determinados valores a partir de pautas
objetivas y cognoscibles (minando por completo la utilidad práctica de este tipo de teorías),
son algunos ejemplos que ponen de relieve lo afirmado. En específico, sobre algunas dudas
que plantea el modelo de ponderación propuesto por Robert Alexy para resolver los conflic-
tos entre principios que establecen derechos, véase Moreso, Josep Joan, “Alexy y la aritmé-
tica de la ponderación”, en García Manrique, Ricardo (coord.), Derechos sociales y ponderación,
Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009, pp. 227 y ss. No por nada, de forma
crítica, se ha mencionado que “la teoría de la argumentación jurídica —a pesar de que
procure colocarse en confrontación con el positivismo-normativista— no superó el esquema
representacional sujeto-objeto, porque continúa en la búsqueda de reglas previas (procedi-
mientos) que pueden conformarse deductivamente, las decisiones judiciales”. Véase Strecj,
Lenio Luiiz, “La expansión de la hermenéutica filosófica en el derecho”, Doxa. Cuadernos de
467
Puig Brutau, José, La jurisprudencia como fuente del derecho (interpretación creadora y arbitrio
judicial), Barcelona, Bosch, 1951, p. 32.
468
Atienza, Manuel, “Dos versiones del constitucionalismo”, Doxa. Cuadernos de Filosofía
del Derecho, Alicante, núm. 34, 2011, p. 80.
469
Vergès, Jacques, Justicia y literatura, Barcelona, Ediciones Península, 2013, p. 175.
470
A pesar del fuerte componente práctico en la obra teórica de este pensador argentino,
es difícil afirmar que su libro Cómo estudiar y cómo argumentar un caso sea el de mayor utilidad
para los temas abordados en este apartado, o se pueda alinear dentro del giro argumentativo

escribió que: “El lenguaje específico del derecho, con su ejército de palabras
divorciadas del uso común, puede llegar a ser un obstáculo formidable en el
camino de la claridad y aún de la sensatez”.471
Y, sin embargo, los abogados “tan dados, a usar —e inventar— un len-
guaje lo más abstruso posiblemente, hermético e imposible de entender por
los «legos» o »no letrados»”,472 al mismo tiempo, por su naturaleza ambiva-
lente y potencialidades transformadoras, engloban una serie de caracterís-
ticas divergentes que los habilitan “para abrir un sin fin de nuevas posibi-
lidades en la práctica política”.473 Utilizando sus palabras para facilitar las
relaciones sociales, revelando aspectos que tradicionalmente han quedado
olvidados al interpretar el derecho, o bien empleando sus argumentos como
herramienta social para la construcción de ciertos fines y valores.
Bajo ese orden de ideas, se pensaría que el análisis de sus argumentacio-
nes resulta fundamental para comprender el correcto funcionamiento de las
distintas instancias y contextos en los que se despliega el derecho en nues-
tros Estados constitucionales. Pero, lamentablemente, esto no es así, puesto
que se sigue concibiendo a estas actividades como procesos eminentemente
verticales (del legislador al juez y del juez al ciudadano). Así, no sólo se ha
desatendido por completo a la figura del abogado, sino que también se han
clausurado distintas alternativas por entender al derecho como un proceso
reticular y abierto, en el que están involucradas múltiples instancias de po-
der de diferente rango, influencia y naturaleza.
de la teoría del derecho. De hecho, como él mismo escribe antes de iniciar dicha obra, que
surge a partir de un par de conferencias, su propósito es “proporcionar a los abogados recién
recibidos ciertas informaciones básicas destinadas a atenuar el impacto, generalmente des-
consolador, de los primeros años en la vida profesional”. Carrió, Genaro, Cómo estudiar y cómo
argumentar un caso. Consejos elementales para abogados jóvenes, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995,
p. 9. Resulta oportuno mencionar que, tanto por cuestiones metodológicas como sustantivas
(y sin la menor intención de demeritar su labor), la obra de Carrió no será abordada en lo es-
pecífico en este capítulo, más allá de referencias que puedan entroncarse con los fines de esta
investigación. No obstante, obras como El recurso extraordinario por sentencia arbitraria o Recurso
de amparo y técnica judicial, resultan esclarecedoras para comprender no sólo la importancia
que resulta de combinar la práctica con la teoría, sino también para comprender el funcio-
namiento de las instituciones de justicia y el rol técnico de quienes ejercen la abogacía en un
contexto determinado. Véase Carrió, Genaro y Carrió, Alejandro, El recurso extraordinario por
sentencia arbitraria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983; Carrió, Genaro, Recurso de amparo y
técnica judicial (análisis del caso “Kot”), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1959.
471
Carrió, Genaro, “Palabras previas del traductor”, en Cohen, Felix, El método funcional
en el derecho, cit., p. 8.
472
Correas, Óscar, “Contradicciones normativas, pluralismo jurídico y ¿qué harán los
jueces?”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, núm. 12, 2009, p. 119.
473
White, Lucie E., “Seeking the Faces of Otherness”, en Carle, Susan D., Lawyer’s Ethics
and the Pursuit of Social Justice. A Critical Reader, cit., p. 43.

Entonces, es posible afirmar que el análisis de los contextos en los que

argumentan los abogados ha sido ignorado por parte de la mayoría de los
teóricos que han impulsado el giro argumentativo en la teoría del derecho
contemporánea. Ignorado en el sentido de saber sobre su existencia, incluso
conocerla para el análisis de los argumentos de otros operadores jurídicos,
pero evitando prestarle minuciosa atención o, simple y sencillamente, apa-
rentando no conocerla. De ahí el título de este capítulo. No cabe duda de
que las explicaciones sobre la no tematización de las argumentaciones de los
abogados serán diversas, y probablemente cada autor en lo particular res-
ponda a razones diferentes. Sin embargo, desatender de forma general a
estos operadores resulta llamativo en el sentido de que no se pueden disociar
las labores de los abogados de su íntima relación con el lenguaje, entendidos
como agentes capacitados y habilitados para manipular las palabras, para
moldearlas a conveniencia y provocar efectos acordes a sus objetivos. Bien
lo dijo Bourdieu: “Los abogados son maestros del lenguaje”,474 y, como ta-
les, tienen que fungir como pieza fundamental dentro de una concepción
postpositivista del derecho.
A continuación, modestamente se han seleccionado tres autores impres-
cindibles en la teoría del derecho contemporánea, juristas teóricos que han
conducido las principales líneas de pensamiento dentro de estos cambios
que ha experimentado el fenómeno jurídico y la sociedad durante las últi-
mas décadas: Ronald Dworkin, Robert Alexy y Manuel Atienza. A partir de
ellos, se problematizarán aspectos específicos de sus obras en relación con
diversas implicaciones de la figura del abogado en el Estado constitucional
de derecho. Esto, con la intención de destacar algunas de sus principales
proposiciones en relación con los operadores jurídicos en estudio, y tam-
bién para poner de relieve diversas críticas, no sólo desde una perspectiva
jurídica, sino también política-ideológica, al respecto. El propósito final de
este estudio será dejar de ignorar al abogado y llamar la atención sobre su
urgente tematización dentro del análisis iusfilosófico postpositvista.
1. Ronald Dworkin: ¿deben nuestros abogados ser filósofos? ¿Pueden ser filósofos?
En un reciente trabajo de Gerald Postema que indaga críticamente las

razones que pueden llegar a explicar la tradicional falta de arraigo social
de la ciencia del derecho anglosajona durante el siglo pasado,475 destaca
Bourdieu, Pierre, Sobre el Estado. Cursos en el Collège de France (1989-1992), Barcelona,

474
Anagrama, 2009, p. 24.

Postema, Gerald, “Jurisprudence, the Sociable Science”, en Banas, Pawel et al. (eds.),
475
Metaphilosophy of Law, Oregon, Hart Publishing, 2016, pp. 9 y ss.

una explicación de índole sociológica resumida a través de una frase de

A. H. Campbell según la cual “muy pocos de nuestros abogados han sido
filósofos y muy pocos de nuestros filósofos han sido abogados”.476 Aunque,
si bien ideada dentro de un determinado contexto geográfico y siguiendo
una cierta tradición cultural, la cita es apropiada porque resalta las in-
compatibilidades generales que muchas veces resultan de dar cuenta de la
práctica jurídica desde la teoría filosófica. Esto, en mayor o menor medi-
da, evoca la polémica pero célebre categorización binaria propuesta por
Norberto Bobbio en torno a la filosofía del derecho realizada por filósofos
y la que es construida por juristas,477 la cual, en su opinión, resultaba más
fructífera e interesante. Así, la desestima a múltiples pensadores que a lo
largo del siglo XX han realizado contribuciones teóricas al estudio de la
ciencia jurídica (desde Gadamer, pasando por Derrida y Ricœur, hasta
Foucault y Cassirer), resulta un claro ejemplo del inconsistente y distante
vínculo interdisciplinar del derecho. Y es que, como bien aclara Jesús Vega,
la predilección por
la “filosofía del Derecho de los juristas” viene respaldada por un argumen-

to muy fuerte: la remisión empírica a la categoría jurídica, a los conceptos
jurídico-positivos, a la práctica real del Derecho. La iusfilosofía ha de ser una
“filosofía del Derecho positivo”, construida sobre los problemas que plantean
los Estados de Derecho contemporáneos y su compleja tecnificación legal-
administrativa o su progresiva constitucionalización, en vez de una reflexión
especulativa o improductiva (metafísica o dogmática).478
Más allá de las incesantes pretensiones separatistas del fenómeno jurídi-

co respecto a otras disciplinas y campos sociales (no por nada el mismo Bob-
bio se llegó a referir al derecho como ese “huerto cerrado y de acceso prohi-
bido al personal ajeno a la obra”), la complejidad que implica armonizar las
ideas sobre el derecho con lo que realmente ocurre en el plano fáctico, por
lo general, ha provocado un desentendimiento entre los principales actores
involucrados. De hecho, es común que, en el imaginario colectivo, persista
la idea de que mientras, por un lado, los juristas prácticos reprochan a los
científicos del derecho desconocer sus verdaderas dinámicas, por el otro,
Campbell, A. H., “Introduction to Georgio Del Vecchio”, en Del Vecchio, Giorgio,

476
Justice: An Historical and Philosophical Essay, Nueva York, Philosophical Library, 1953, p. 14.
Bobbio, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, Giusnaturalismo e posi-
477
tivismo giuridico, Milán, Edizioni di Comunità, 1977, pp. 43 y ss.

Vega, Jesús, “La filosofía del Derecho como filosofía práctica”, Revus. Journal for Consti-
478
tutional Theory and Philosophy of Law [Online], núm. 34, 2018, pp. 4 y ss.

éstos censuran la falta de reflexión teórica como elemento formalizador por

parte de aquéllos. La contraposición resulta trágica al momento en que no
pocas concepciones del derecho —como se ha tratado de demostrar a lo
largo de la presente investigación— han estructurado sus ideas desde una
óptica que permita la confluencia y la interacción entre ambos ámbitos del
mismo fenómeno, una visión que pueda resultar fructífera para los teóricos
así como funcional para quienes practican el derecho.
En ese sentido, la figura de Ronald Dworkin viene a significar un par-
teaguas dentro del canon iusfilosófico contemporáneo, un personaje excep-
cional cuya obra vino a reanimar por completo el panorama jurídico en la
teoría y la práctica, “pues el método que utilizó para desarrollar sus prin-
cipales posturas es tanto descriptivo como prescriptivo”.479 Un método que
renuncia a la neutralidad, y, por el contrario, se compromete con los princi-
pios y valores que subyacen al sistema jurídico, pues para Dworkin,
toda teorización política y social, incluida la teoría jurídica, debe expresar

algún “compromiso valorativo” por parte del teórico, ya que todo intento de
captar cualquier práctica o institución social debe ser al mismo tiempo una
interpretación de las mismas. La mejor interpretación de una práctica es la
que intenta darle su mejor sentido y esto exige construir la versión más atrac-
tiva desde el punto de vista valorativo que sea al mismo tiempo fiel a los ma-
teriales pre-interpretativos que se aportan a la hora de construir el significado
de dicha práctica en su totalidad.480
Más allá del plano meramente intelectual, una de las razones que pue-
den llegar a explicar esta forma de comprender el derecho en Dworkin obe-
dece a su particular biografía profesional. En efecto, antes de fungir, pro-
piamente, como académico y comenzar a bosquejar su teoría jurídica, éste
(a diferencia de la gran mayoría de los juristas teóricos) tuvo la oportunidad
tanto de trabajar en sede judicial como de ejercer la abogacía en un gran
despacho de abogados de Wall Street.481 De esta última faceta, que poco se
conoce, vale la pena resaltar un par de anécdotas, no sólo para contextua-
lizar su figura, sino también para intentar indagar si las ideas de Dworkin
pueden servir en concreto para los abogados.
McCaffery, Edward J., “Ronald Dworkin, Inside-Out”, California Law Review, vol. 85,
479
núm. 4, 1997, p. 1047.

Bengoetxea, Joxerramon, “Razonamiento jurídico y post-positivismo: la contribución
480
de Neil MacCormick”, cit., p. 287.

Véase Hodgson, Godfrey, “Ronald Dworkin Obituary”, The Guardian, 14 de febrero de
481
2013.

Una vez que terminó la carrera, debido a sus buenas calificaciones, Ro-
nald Dworkin trabajó como oficial482 del Segundo Circuito de la Corte de
Apelaciones de Estados Unidos, bajo el mando de uno los más prestigiosos
e influyentes juristas en el país, el juez Learned Hand.483 Después de un
tiempo, al finalizar la década de los cincuenta, recibió una oferta por parte
de uno de los principales socios de la firma de abogados Sullivan & Cromwell,
aduciendo que “era un período muy emocionante para ejercer la abogacía
y que en cuanto antes se integrara al despacho mejor, pues tendría más
diversión”.484 Así, durante casi cuatro años, de 1958 a 1962, y después de
rechazar la oportunidad de involucrarse en la Corte Suprema con el juez
Felix Frankfurter (famoso no sólo por su inteligencia, sino también por la
habilidad con la que promovía las carreras de sus protegidos), Dworkin tra-
bajó como abogado especializado en materia de transacciones comerciales
internacionales. Sin embargo, al final, el ejercicio de ese tipo de abogacía no
terminó por convencerlo. En sus palabras, “sentí que el trabajo ordinario de
los abogados no me interesaba especialmente”.485 De hecho, años después
confesaría que dejó pasar una gran oportunidad al rechazar la Corte Supre-
ma: “fue un error muy serio, el cual nunca terminé de entender por qué lo
hice; quizá, simplemente, estaba ansioso por comenzar”.486
Aunado a eso, es pertinente mencionar que otra de las razones que hi-
cieron que Dworkin abandonara la abogacía obedeció a los constantes viajes
que realizaba a Suecia (debido a que uno de sus principales clientes era una
prominente y conocida familia sueca conformada por banqueros, indus-
triales, políticos, burócratas y diplomáticos), lo cual hizo que pasara mucho
tiempo lejos de su familia, trabajando en Estocolmo.487 Por eso, una vez que
Dworkin abandonó la firma de abogados, se buscó un trabajo en la Uni-
versidad de Oxford para iniciar una prominente carrera como académico.
A pesar de que, como él mismo mencionó, la teorización filosófica sobre el
Las funciones en específico que realizaba Dworkin en el Poder Judicial eran las de
482
fungir como clerk, un puesto de funcionario, tal vez, que podría equipararse al de secretario
de juzgados; el cual, sin embargo, resulta de mayor amplitud, pues sus labores y responsabi-
lidades oscilan entre llevar a buen término el funcionamiento administrativo de la oficina del
juez de quien depende, y realizar diligencias específicas de índole sustantiva.
Hodgson, Godfrey, “Ronald Dworkin Obituary”, cit.
483
Liptak, Adam, “The Transcendent Lawyer”, The Law School - The Magazine of the New
484
York University School of Law, Nueva York, otoño de 2015, p. 18.

Idem.
485
Idem.
486
Cuenta una anécdota que su primera esposa objetó el tiempo que este pasaba viajan-
487
do y le mandó un telegrama diciendo que tenía un año para conseguir un nuevo trabajo o
conseguir una nueva esposa. Véase Hodgson, Godfrey, “Ronald Dworkin Obituary”, cit.

fenómeno jurídico si bien requiere de ciertas habilidades considerables, al fi-

nal del día, dicha actividad resulta sencilla “en comparación con otros tipos
de filosofía”.488 De ahí que el interesante ejercicio intelectual que despliega
la obra de Dworkin resulte tan novedoso como arriesgado “por comprender
a la filosofía jurídica como parte importante de la filosofía moral y política
y por tanto de la filosofía en general”.489
En ese sentido, no cabe duda de que el trabajo de Dworkin, además
de reflejar un fuerte componente práctico, que en buena media es posible
retrotraer a sus propias experiencias, también resulta una invitación a la re-
flexión filosófica en el ejercicio de la profesión. Es decir, parte de la impor-
tancia de que los operadores jurídicos entiendan sus actividades como una
posibilidad para construir y mejorar el mismo derecho. No por nada se ha
dicho que “los escritos de Dworkin están repletos de referencias a cómo los
abogados y jueces piensan, hablan y escriben”.490
En un conocido e interesante ensayo, escrito a principios de siglo, Dwor-
kin se preguntaba si los jueces deben y pueden ser filósofos.491 Si nuestros
juzgadores, al intentar alcanzar una solución sensata y resolver los casos que
plantean las complejas dinámicas sociales, se encuentran, en primer lugar,
ante el ineludible reto de afrontar cuestiones de índole moral desde una
perspectiva más allá de la esencialmente jurídica y después, en un segundo
momento, si su formación filosófica resulta conveniente y realista. Ante este
par de cuestionamientos, el jurista norteamericano, después de distinguir y
criticar varias posturas evasivas que sortean el uso de la filosofía en el ejer-
cicio jurisdiccional, concluía su trabajo, no sólo afirmando que los jueces
deben y pueden ser filósofos, sino también aconsejando a estos operadores
jurídicos realizar sus labores de manera sincera y comprometida, para la
consecución de un mejor sistema de justicia.492
488
Liptak, Adam, “The Transcendent Lawyer”, cit., p. 18.
489
Dworkin, Ronald, “Problemas abiertos en la filosofía del Derecho”, Doxa: Cuadernos de
490
McCaffery, Edward J., “Ronald Dworkin, Inside-Out”, cit., p. 1058.
491
Dworkin, Ronald, “Must our Judges be Philosophers? Can they be Philosophers?”,
New York Council for the Humanities, Scholar of the Year Lecture, 2000. Vers. cast. de Leonardo Gar-
cía Jaramillo, “¿Deben nuestros jueces ser filósofos?, ¿pueden ser filósofos?”, Isonomía. Revista
de Teoría y Filosofía del Derecho, México, núm. 32, abril de 2010.
492
Recientemente, y siguiendo tales ideas, Rodolfo Vázquez ha puesto de manifiesto y
difundido la necesidad del conocimiento filosófico en la impartición de justicia. Por medio de
diferentes ejemplos acontecidos en el ámbito latinoamericano, este autor materializa la apre-
miante precisión de que las preguntas formuladas por Dworkin sean contestadas en sentido
afirmativo, “tanto por lo que hace a la clarificación de conceptos, como a la necesidad de
argumentación para decidir en una pugna de valores”. Véase Vázquez, Rodolfo, “Jueces, de-

Sin embargo, a pesar de que la perspectiva postpositivista se encuen-

tra guiando las principales discusiones de los fenómenos jurídicos en las
actuales democracias constitucionales, mostrando especial atención por la
motivación y justificación en la toma de decisiones, resulta cuestionable que
Dworkin no sólo piense en si los jueces deben o no ser filósofos, sino también
en si sus postulados pueden trasladarse más allá de un exclusivo y monológi-
co discurso jurisdiccional. Así, antes que bosquejar un abogado Hércules, o que
la tesis de la única respuesta correcta sirva (además del juez) a otros opera-
dores jurídicos, parecería que en el fondo algunas de las más importantes y
novedosas ideas dworkinianas coinciden con la remota crítica al exacerba-
do legalismo decimonónico formulada por Hermann Kantorowicz, quien,
frente a la profusa visión del Estado como el único productor de normas
jurídicas, dedicó su esfuerzo teórico-crítico a resaltar la figura del juez, pen-
sándolo como alguien ilustrado (“de la cultura del juez depende en último grado todo
progreso del desarrollo jurídico”)493 y no como mero robot mecánico al servicio
del legislador. Dichas propuestas que buscan impulsar un juez formado no
solo, obviamente, en cuestiones jurídicas, sino al mismo tiempo en otros tan-
tos campos del conocimiento, aspirando a construir versiones terrenales de
ese rimbombante prototipo de juzgador Hércules, jueces teóricos y prácticos,
precisamente, jueces filósofos, no hace más que abonar la desvalorización
de otros operadores que influyen en el ejercicio diario del derecho e insis-
tir de nueva cuenta en el juez como la panacea a todos los problemas que
aquejan a nuestro entorno.
Y es que las condiciones antes referidas han provocado que los jueces
adquieran una preponderancia pocas veces vista en las trayectorias contem-
poráneas de la historia del derecho. Es posible entender su protagonismo,
adquirido en los últimos tiempos, como reflejo de “un elemento corrector
del sistema político democrático, que debe operar cuando se afectan dere-
chos fundamentales, o cuando las instituciones públicas excluyen intereses
legítimos contemplados en el ordenamiento jurídico”.494 De hecho, como
afirma Guastini, “cuando se habla de razonamiento jurídico, casi siempre
se hace referencia al razonamiento del juez, que se presenta, por tanto,
rechos y filosofía”, en Derechos humanos. Una lectura liberal igualitaria, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas-Instituto Tecnológico Autónomo de México-Centro de Estudios
de Actualización en Derecho, 2015, pp. 163 y ss.
Kantorowicz, Hermann (Gnaeus Flavius), “La lucha por la ciencia del derecho”
493
[1906], trad. de Werner Goldschmidt, en varios autores, La ciencia del derecho, Buenos Aires,
Losada, 1949, p. 373.
Ibarra, Jesús, “Dos problemas en torno al fortalecimiento del Estado de derecho en
494
América Latina”, en Memoria del I Congreso de Filosofía del Derecho para el Mundo Latino, Alicante,
Universidad de Alicante-Departamento de Filosofía del Derecho, 2016, pp. 11 y 12.

como razonamiento jurídico por antonomasia”,495 o incluso que “entre los

diferentes operadores jurídicos, los jueces son ciertamente quienes han de-
sarrollado unos hábitos argumentativos más depurados”.496 Entonces, en
línea con los postulados de Dworkin y bajo las actuales condiciones que se
despliegan, no cabe dudar de que, para ejercer la importante faceta institu-
cional que realizan los jueces, estos de forma indispensable acaban realizan-
do también —consciente o inconscientemente— reflexiones filosóficas de
índole política y moral497 para enriquecer un interesante debate respecto al
compromiso de sus labores entre los diferentes operadores de una determi-
nada cultura jurídica en la que, en definitiva, todos deberíamos participar.
De tal forma que, para Dworkin, el razonamiento jurídico es un ejerci-
cio de interpretación constructiva, en el que nuestro derecho consiste en en-
contrar “la mejor justificación de nuestras prácticas jurídicas como un todo,
que consiste en la mejor historia narrativa que convierte a estas prácticas en
lo mejor que pueden ser”.498 Así, “las proposiciones jurídicas no son meras
descripciones de la historia del derecho, en un sentido literal, ni tampoco
son simples evaluaciones de alguna manera separadas de dicha historia.
Son siempre interpretaciones de la historia jurídica, con elementos tanto
descriptivos como valorativos, pero distintas de ambas”.499
Al compartir esta misma empresa con el resto de los operadores jurídi-
cos, quien ahora interpreta, bajo los esquemas conceptuales de Dworkin y
en congruencia con nuestros órdenes constitucionalizados, necesariamen-
te tiene que dejar de considerar al derecho como un mero fenómeno lin-
güístico para “reflexionar sobre cuáles son los valores más adecuados para
modelar las instituciones de las sociedades, los estados y las comunidades
internacionales y supranacionales en las que vivimos”.500
495
Guastini, Riccardo, Interpretar y argumentar, trad. de Silvina Álvarez, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 226.
496
Velasco Arroyo, Juan Carlos, “El lugar de la razón práctica en los discursos de aplica-
ción de normas jurídicas”, Isegoría, Madrid, núm. 21, 1999, p. 50.
497
Lifante afirma que aunque las ideas dworkinianas relativas a la reconstrucción de la
práctica jurídica en aras de desarrollar al máximo su valor, a partir de las reflexiones filosófi-
cas, se refieren fundamentalmente a los jueces, esto “también podría afirmarse de cualquier
otra autoridad jurídica que tenga que interpretar el Derecho, y por supuesto también res-
pecto a la dogmática”. Véase Lifante, Isabel, Argumentación e interpretación jurídica. Escepticismo,
intencionalismo y constructivismo, cit., p. 200.
498
Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Belknap Press-Harvard, 1986, p. vii.
499
Rodríguez, César, La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogotá, Siglo del Hombre,
2002, p. 146.
500
MacCormick, Neil, “Argumentación e interpretación en el derecho”, trad. de J. L.
Fabra y L. S. Guerra, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 33, 2010, p. 77.

Sin embargo, estos ánimos por entender las labores jurídicas de los ór-
ganos jurisdiccionales como un ejercicio de interpretación, que en última
instancia invita a desarrollar reflexiones ético-políticas, deberían tomarse
con más cautela, pues muchas veces, este protagonismo ignora las labores
de otros operadores del derecho, más allá de los jueces, o de distintos agen-
tes jurídicos de carácter autoritativo. Como bien hace notar Isabel Lifante,
cuando Dworkin piensa en la interpretación jurídica, éste piensa “funda-
mentalmente en la llevada a cabo por los jueces, y no por otros participantes
en la práctica jurídica, como podría ser el caso de los abogados”.501
En efecto, cuando la propia idea que encierra la figura del abogado
exige la parcialidad como componente fundamental para la defensa de in-
tereses de parte frente al sistema, se podría pensar que estos operadores no
tienen necesariamente que compartir los propósitos generales perseguidos
por el derecho, que sus labores no tendrían por qué presuponer criterios de
corrección en las mismas. Esto, sin lugar a dudas, resulta cierto en un sen-
tido, pero, en definitiva, no implica que la interpretación constructivista no
exija también mejorar la práctica del derecho en su conjunto, aunque de
forma indirecta o con muchas más mediaciones. 502 Así, la referencia a la di-
mensión valorativa que implicaría el constructivismo dworkiniano para los
abogados no es que se ignore por completo, sino que sería parcial.503
Tener presente la idea de que detrás de todo gran juez hay un gran
abogado, de que son estos operadores quienes articulan las razones, resulta
esclarecedor para ampliar la estrecha concepción consecuencialista de la
profesión, en el sentido de que la normatividad inherente al rol de los abo-
gados se erige exclusivamente a partir de la relación de los medios con los
fines. Sirva una lectura del caso Riggs vs. Palmer504 (que utiliza medularmen-
te Dworkin en Los derechos en serio505 para ejemplificar que la aplicación de
Lifante, Isabel, Argumentación e interpretación jurídica. Escepticismo, intencionalismo y construc-

501
tivismo, cit., p. 184.

502
Por ejemplo, un abogado que defiende a toda costa a su cliente, incluso que defiende
503
—a primera vista— a personas indefendibles, no escapa de la dimensión valorativa, sino que

se mueve en otro plano valorativo, siendo consciente de su rol y adecuando o trasladando el
planteamiento moral del cliente. Hay que tener en cuenta que lo valorativo, en general, se
alcanza sólo deliberativamente. El motor deliberativo del derecho sirve para razonabilizar
las decisiones en juego, para que la razón surja de la deliberación entre las partes.
Para una versión en castellano véase “Riggs contra Palmer Tribunal de Apelaciones
504
de New York - 115 NY 506”, trad. de Roberto M. Jiménez Cano et al., Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 11, 2007-2008, pp. 363 y ss.
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 1989.
505

los principios no puede ser abandonada por el modelo de reglas hartiano),

también para reflexionar sobre la manera en que muchas veces, por razo-
nes estratégicas, los abogados pueden contribuir a realizar una mejora del
sistema.506
Efectivamente, bajo los esquemas que despliega la teoría interpretativa
de Dworkin, el ejercicio de la abogacía difícilmente puede visualizarse de
forma exclusiva como una concepción instrumental del derecho que ante-
ponga intereses particulares al propio sistema político, o que fomente des-
plegar las actividades de estos operadores descontextualizados del Estado
democrático constitucional en el que se desenvuelven. La idea del derecho
como práctica social conlleva que todos quienes son partícipes de ésta, de
algún modo interpretando y argumentado sobre qué es lo que el derecho
dice, se encuentran en posibilidades de tener una vía de actuación directa o
indirecta en el sistema.
Entender las ideas constructivistas dworkinianas como fundamento para
que los abogados desplieguen sus actividades, resulta fundamental para ge-
nerar una mejor práctica jurídica y fomentar la colaboración con otros ac-
tores institucionales. El abogado, como ejerciente de la profesión, tiene una
responsabilidad enorme cuando argumenta a favor de su cliente, sin perder
de vista que también está contribuyendo a la construcción del contenido del
derecho,507 aunque sus labores dependan, en gran medida, de las actuacio-
nes de los jueces cuando éstos asuman sus argumentaciones.508
Durante la Ilustración, dice Alejandro Nieto, el jurista preponderante-
mente
Frente a las complicadas condiciones actuales que implica el ejercicio de la abogacía,

506
es posible vislumbrar algunas posibilidades por intentar que este operador despliegue una
actitud más dialógica y funja como facilitador entre las personas que exigen determinadas
causas sociales y el buen funcionamiento y solvencia de las instituciones que sostienen al
Estado de derecho.
Garza Onofre, Juan Jesús, “8 preguntas sobre abogados (y algo más) a Roberto Saba”,
507
en Entre abogados te veas, 26 de febrero de 2017.

Hay que dejar en claro que, bajo estos esquemas, el abogado podría concebirse como
508
una imagen pálida del juez; esto sería contradictorio en el sentido de someter su razona-
miento, volviéndolo parasitario de la función jurisdiccional. Nada más errado. En sintonía
con la idea de autonomía en Nino, Dworkin establece un concepto de libertad centrando
toda su atención en el aspecto igualitario. Véase Nino, Carlos, Ética y derechos humanos. Un
ensayo de fundamentación, Barcelona, Ariel, 1989, pp. 199 y ss. Al trasladar estas ideas hacia el
rol de los abogados dentro del sistema su rol se torna fundamental para la vinculación de los
ciudadanos con el mismo, pues las funciones de estos operadores estarían vinculadas con la
promoción de acciones igualitarias que faciliten la pretensión de justicia, por medio del po-
der adquisitivo o de negociación con el que cuentan los abogados respecto a otros operadores
jurídicos.

creía en las normas positivas como emanación directa de la voluntad popular

y se sometía a ellas pasivamente, con absoluto respeto, convencido de que
su función era entenderlas o, a lo sumo, aplicarlas. En cualquier caso, las
aceptaba tal cual eran, sin entrar en su contenido, que consideraba fuera de
su alcance e incluso de su juicio. La manipulación que el jurista hacía de las
normas era meramente formal.509
Así, al retrotraer dicho panorama y actualizarlo, resulta que muchos

abogados parecen seguir realizando las mismas labores bajo los mismos es-
quemas. En efecto, los abogados “nominalistas”, en terminología del pro-
pio Dworkin, suelen apoyarse fuertemente en conceptos como “obligación
jurídica” y “ley” para ignorar problemáticas que trascienden a un mode-
lo compuesto exclusivamente por reglas,510 prerrogativas que si bien sirven
para describir y sancionar conductas, no justifican ni motivan la imposición
de las mismas.
De ahí, precisamente, que resulte urgente desterrar esa arraigada y co-
nocida idea (la cual, además, resulta falsa en términos históricos) que afirma
que el derecho es una obra colectiva que empieza el legislador constituyente y termina
el juez, un fenómeno jerarquizado de reglas que pueden ser identificadas y
rastreadas de inicio a fin, conociendo de antemano sus consecuencias y ate-
nuando cualquier factor externo que pueda influir en su desarrollo. Porque
el rol de los abogados en el accionar del derecho da cuenta de que estos
actores, como sugiere Dworkin, despliegan su razonamiento jurídico al exa-
minar casos pasados, reflexionando sobre sus implicaciones y formulando
argumentos respecto a lo que se debería hacer en cada nuevo supuesto,511 es
decir, tomando en consideración los fines y valores que intenta perseguir el
fenómeno jurídico para entenderlo como algo colectivo, integral y dinámi-
co, que convierte y construye los conflictos más profundos entre el individuo
y la sociedad en una cuestión de justicia.
Al realizar sus actuaciones a partir de esta visión del fenómeno jurídico,
a los abogados se les presenta una oportunidad por “mejorar al Derecho a
través de sus actividades y de mejorar las condiciones de sus clientes median-
te el consejo y el asesoramiento para despertar la dimensión pública”,512 y
reflejar una determinada teoría ético-política en el sistema, que es lo que, al
509
Nieto, Alejandro y Fernández, Tomás-Ramón, El derecho y el revés. Diálogo epistolar sobre
leyes, abogados y jueces, cit., p. 14.
510
Dworkin, Ronald, “The Model of Rules”, University of Chicago Law Review, vol. 35,
núm. 1, 1967, p. 15.
511
McCaffery, Edward J., “Ronald Dworkin, Inside-Out”, cit., p. 1056.
512
Luban, David, Lawyers and Justice: An Ethical Study, cit., pp. 170 y 171.

final de cuentas, cualquier estrategia interpretativa de índole constructivista

puede ser.
No cabe duda que muchas de las ideas de Ronald Dworkin parecen re-
sultar adecuadas para dar pie a las exigencias de los actuales Estados cons-
titucionales. Su pertinencia es fundamental no sólo para articular mejo-
res relaciones entre actores del sistema y ciudadanía, sino también para
fomentar una cultura que pueda comprender al derecho como práctica,
implicando que los sujetos adquieren un protagonismo que hasta ahora no
han tenido. De ahí que tal vez ya no deberíamos seguir preguntándonos si
los abogados, al igual que los jueces, deben y pueden ser filósofos, pues los
postulados postpositivistas, al integrar las diversas esferas de la razón prác-
tica, provocan reflexionar en torno a la toma de decisiones sobre impor-
tantes cuestiones filosóficas, cuestiones, por tanto, que ayudan a mejorar el
derecho, y también nuestra sociedad. No es casualidad la conocida la frase
de Marx sobre Feuerbach con relación a que los “filósofos se han limitado
a interpretar el mundo de distintos modos; cuando de lo que se trata es de
transformarlo”. En todo caso, quizá la pregunta más relevante al día de hoy
sería si los operadores jurídicos, los abogados en específico, deberían ser
sociólogos y/o trabajadores sociales. Es decir, y en pocas palabras, si sus
labores tendrían que estar más apegadas a las imperiosas necesidades de la
sociedad y a dar solución a las graves problemáticas que aquejan día a día
un entorno profundamente desigual e injusto. En definitiva, la respuesta a
dicha pregunta rebasa los alcances del presente apartado; sin embargo, en
el siguiente y último capítulo se presentarán algunas ideas que pueden eng-
lobar otras funciones en el ejercicio de la abogacía y, por ende, propulsar la
responsabilidad social en la profesión.
2. La incompatibilidad de la tesis del caso especial de Robert Alexy

para las argumentaciones de los abogados
El estudio de las conexiones entre derecho y moral ha sido el núcleo

y motor de la filosofía del derecho a lo largo de la historia. Difícilmente se
puede especificar una época en la que dicho tema no haya sido motivo de
álgidas disputas y controversias entre distintos pensadores y corrientes del
pensamiento iusfilosófico, pues, como bien ha sintetizado Francisco Lapor-
ta, “el problema de las relaciones entre moral y derecho no es un tema de la
filosofía jurídica, sino que es el lugar donde la filosofía del derecho está”.513
513
Laporta, Francisco, Entre el derecho y la moral, México, Fontamara, 1993, p. 7.

Sin embargo, a partir de los años setenta del siglo XX, después de las am-
plias transformaciones ocurridas a raíz de la experiencia trágica de la Se-
gunda Guerra Mundial,514 dicha discusión se reanimó de forma fervorosa,
en aras de suplantar los rígidos esquemas conceptuales que postulaban una
tajante separación entre ambos fenómenos.
Una vez que Ronald Dworkin superó las propuestas teóricas del mode-
lo preponderante de reglas ideado por Herbert Hart, la teoría del derecho
tuvo que reorientar sus análisis hacia las cuestiones valorativas, generándose
una profunda reflexión en torno a la forma de interpretar y aplicar el dere-
cho, que decantó en un debate sobre la manera en que se concibe el saber
jurídico. Pues, durante mucho tiempo, pareció que para abordar al derecho
lo que bastaba era analizar su lenguaje y elaborar conceptos que pudieran
estructurarlo sin que, necesariamente, se diera cuenta del fenómeno jurídi-
co como un dispositivo para tomar decisiones.
Así, se suele hablar de diversas transformaciones a raíz de las cuales la
filosofía contemporánea ha ido tendiendo puentes entre la ética y la racio-
nalidad práctica. En concreto, respecto a la filosofía del derecho, esto ha
significado una redefinición de su agenda, ya que, en el marco de un Estado
democrático y constitucional, la ciencia jurídica se ha centrado en asumir
una ética procedimentalista que, en sintonía con los postulados de una ra-
zón práctica, se encuentra en condiciones de orientar los intereses de los
miembros de una comunidad. Cuando el derecho incorpora los valores que
son admitidos como principios en términos de equidad, justicia y pretensión
de corrección del propio sistema, el papel que juega la filosofía jurídica se
suele alinear con la problematización de la tradicional división entre descri-
bir y prescribir. En ese sentido, el trabajo de Robert Alexy como promotor,
entre otros, de ulteriores transformaciones del discurso iusfilosófico es uno
de los más importantes de las últimas décadas. Es de destacar que su obra
“no se reduce, por lo demás, al ámbito universitario, sino que se extiende
también al de la práctica del Derecho”.515
Su profusa influencia tanto en el campo de los teóricos del derecho
como en el mundo de los juristas prácticos resulta, en mayor o menor me-
dida, de interpretar la racionalidad jurídica de acuerdo con la teoría del
discurso práctico general, pues, para Alexy, la argumentación jurídica no
es otra cosa sino un caso especial del razonamiento práctico general. Es
decir, se trata de una peculiar actividad lingüística en tanto que aborda ne-
Vázquez, Rodolfo, “Derecho y moral en Hart”, Alegatos, México, núm. 52, septiem-
514
bre-diciembre de 2002, p. 12.

Atienza, Manuel, “Robert Alexy y el «giro argumentativo» en la teoría del derecho
515
contemporánea”, La Mirada de Peitho, 3 de julio de 2015.

gociaciones de intereses de utilidad y que, al autoimponerse limitaciones de

carácter procedimental (vinculatoriedad respecto a las leyes, los precedentes
y la dogmática jurídica), busca generar una especie de institucionalización
del discurso práctico general. Se trataría de una racionalidad organizada
dentro de los márgenes que establece el derecho vigente.
En ese orden de ideas, no cabe duda de que “los juristas pueden cier-
tamente contribuir a la realización de la razón y la justicia, pero esto, en el
sector que ellos ocupan no pueden realizarlo aisladamente. Ello presupone
un orden social racional y justo”.516 El trasunto de dicho orden sería el dis-
curso práctico general, entendiéndolo como condición previa, o como una
especie de prerrequisito, para desplegar el discurso de los operadores jurí-
dicos, y entender así a la argumentación jurídica como la justificación de
proposiciones normativas que adquieren forma de decisiones jurídicas en
un contexto determinado.
Sin embargo, siguiendo dichas premisas, la teoría del caso especial no
debería ser equivalente ni uniforme para todos los involucrados en el campo
jurídico. En otras palabras, no resulta lo mismo la toma de decisiones por
parte de un juez que de un abogado, ya que, a pesar de que la teoría del
discurso se inserta dentro de la lógica de una racionalidad procedimental
universalista, en definitiva, no es igual construir discursos a partir de los
múltiples contextos en los que pueden participar los diferentes operadores
del derecho.517
Ahí, precisamente, radica la incompatibilidad (auque no la irrelevancia)
de la tesis del caso especial de Robert Alexy y las argumentaciones de los
abogados. Su falta de adecuación es claramente una muestra de que los dis-
cursos jurídicos no siempre pueden ni deben ser tratados de manera idéntica,
es decir, es un ejemplo de cómo el rol que ocupa un determinado operador
del derecho es obviado al momento de intentar filtrar sus argumentaciones
jurídicas a través de las reglas del discurso práctico racional. En palabras de
Atienza, un “error que fue detectado desde el comienzo, que no se ha co-
rregido, y que muestra que la suya es una concepción de la argumentación
excesivamente idealizada, a pesar de su manifiesta importancia”.518
516
Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, p. 280.
517
A pesar de la existencia de una gran cantidad de discrepancias que pueden surgir entre
las distintas discusiones jurídicas, Alexy distingue tres ámbitos preponderantes (legislativo,
judicial y dogmático) en los que, más allá de que en cada uno de éstos (al menos en parte)
se argumente jurídicamente, su carácter institucional resulta un común denominador para
estudiarlos bajo los mismos estándares. Véase ibidem, p. 205.
518
Garza Onofre, Juan Jesús, “Entrevista a Manuel Atienza”, cit., p. 180.

Pese a que desde los primeros esbozos de la teoría argumentativa de

Alexy se acepta que los discursos jurídicos de los abogados no cuentan con
la misma institucionalidad que los debates ante tribunales o las discusio-
nes parlamentarias, al final, esto parece contar con poca importancia, pues
para que un abogado argumente bien, parecería bastar con aparentar las
reglas del discurso. “El punto decisivo es que los participantes pretendan
argumentar racionalmente. Al menos, hacer como que sus argumentos es-
tán construidos de manera tal que, bajo condiciones ideales, podrían en-
contrar el acuerdo de todos”,519 si esta afirmación de Alexy fuera cierta, lo
pretendido por el conjunto de postulados que comprende la tesis del caso
especial difícilmente podrá sostenerse para los abogados, porque además de
mermar el principio de sinceridad que exige una de las reglas fundamen-
tales para posibilitar la comunicación, también se estaría distorsionando el
sentido que engloba y define a la pretensión de corrección. Es decir, bajo
ese entendido, la argumentación de los abogados no sería tal, sino, más
bien, se concebiría simplemente como una forma distorsionada de persua-
dir simulando objetividad. Y es que quizá la posibilidad de representar un
rol, de utilizar una máscara y fingir las razones para la acción sean válidas
e incluso absolutamente normales en otros contextos, sin embargo, dentro
de los parámetros que exige una concepción postpositivista del derecho esto
resulta imposible.
En ese orden de ideas, cuando se sostiene que “la argumentación en los
tribunales tiene lugar en el momento en que las partes o abogados plantean,
por medio de sus intervenciones, una pretensión de corrección, la que no
decae por el hecho de que quien fundamenta solo persigue sus intereses sub-
jetivos, ya que en el discurso, en general, no resulta admisible afirmar algo
y después negarse a fundamentarlo racionalmente”,520 se presupone que
todos los operadores jurídicos razonan desde la absoluta imparcialidad y la
total independencia. En igual sentido, cuando Alexy afirma que
cualquiera que, en cuanto participante en un sistema jurídico —por ejemplo,

como abogado ante un tribunal o como ciudadano dentro de un debate pú-
blico—, aduzca argumentos a favor o en contra de determinados contenidos
de dicho sistema estará planteando la pretensión integrada por la afirmación
de la corrección”,521
519
Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, cit., p. 317.
520
Guerrero González, Silvana, “Argumentación y marcadores discursivos en juicios ora-
les y públicos”, Revista de la Facultad de Filosofía y Humanidades, Santiago, núm. 45, 2008.
Alexy, Robert, “Los principales elementos de mi filosofía del derecho”, Doxa. Cuadernos
521
de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 32, 2009, p. 69.

es posible entrever lo problemático que resulta combinar las reglas del

discurso con la pretensión de corrección a quienes representan intereses de
parte.
Así, es probable que los abogados no deban seguir las reglas del discurso
en sus argumentaciones para realizar los intereses de sus clientes, pues dichos
actores, de manera consustancial a sus labores parcializadas, cuentan con un
constreñimiento diferenciado del tipo de obligaciones institucionales que se
le imponen a otros operadores del derecho, sus argumentos son retóricos522
y subjetivos; de hecho, se podría afirmar que la finalidad de sus actuaciones
sería inducir al juez a la aceptación de sus pretensiones, lo que, en sentido es-
tricto, sólo le obliga a exponer los hechos y normas que le sean favorables.523
Y es que, muchas veces, el trabajo argumentativo de los abogados en el
foro se confunde con polemizar o discutir, con jugar un juego de confron-
tación de argumentos, una “contienda regulada”, donde quien argumen-
ta expresa una afirmación que contiene un desafío.524 Habrá que tener en
cuenta que las labores de los abogados incluyen el recopilar toda la infor-
mación que les sea posible, para que, una vez ordenada, sirva de base para
argumentar las múltiples soluciones a los conflictos que se les presenten. Al
fusionarse y confundirse el pragmatismo y la profesionalidad, el anclaje de
la práctica del abogado entre el modelo argumentativo de Alexy y la preten-
sión de corrección resulta endeble, pues funde el contexto de descubrimien-
to con el contexto de justificación.
Al abogado no se le exige seguir las reglas del discurso, pero sí ser par-
tícipe del juego de la corrección. La simulación que propone Alexy como
522
Una hipótesis que se puede aventurar consiste en que el derecho letrado nunca ha
dejado de ser una práctica retórica, de obedecer a las reglas de la retórica. Véase Londoño
Toro, B. y Gómez Hoyos, D., Diez años de investigación jurídica y socio jurídica en Colombia. Balances
desde la red socio jurídica, t. I, Bogotá, Editoras Académicos, 2010, pp. 206 y ss. Aunque en un
sentido más amplio, Boaventura de Sousa Santos ha llamado la atención sobre el componente
retórico del derecho, más allá de entenderlo meramente como un tipo de conocimiento, sino
también como “una forma de comunicación y una estrategia de toma de decisiones basa-
da en la persuasión o convicción mediante la movilización del potencial argumentativo de
secuencias y artefactos verbales y no verbales que han sido aceptados. La retórica como un
componente estructural del derecho está presente, por ejemplo, en prácticas jurídicas como
el acuerdo amistoso de un litigio, la mediación, la conciliación, la justicia en equidad, etc.”.
Sousa Santos, Boaventura de, Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho, nota
introductoria y revisión de la traducción de Carlos Lema Añón, Madrid, Trotta, 2009, p. 56.
523
Habrá que recordar que el problema del tema de la racionalidad y el derecho radica
en que ésta sólo emerge como fruto del diálogo colectivo (gracias a la naturaleza dialéctica
del proceso) y el largo plazo, y no como una emanación de los actores individuales.
524
Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica: el paradigma de la
racionalidad y la ciencia del derecho, México, UNAM, 2003, pp. 195 y ss.

solución para entender el rol de estos operadores resulta una manifiesta in-
fracción del discurso, ya que, en definitiva, no se puede decir nada en lo que
no se crea cuando se trata de diálogo racional. En la teoría alexyana no exis-
te forma de encajar las reglas del discurso con la pretensión de corrección:
se torna imposible romper esa dialéctica, sin incurrir en una contradicción
performativa.
No cabe duda de que la teoría del caso especial, como una teoría nor-
mativa, puede ser adecuada desde una óptica procesal para orientar los ar-
gumentos de los abogados, pero si los contemplamos y analizamos tomando
en consideración sus implicaciones materiales, resulta complicado que los
elementos sustanciales a los mismos no oscilen entre distintos polos en fun-
ción de la obtención de ciertos beneficios ofrecidos por el mismo sistema
jurídico, lo cual, inevitablemente, generará indeterminación y pervertirá la
pretensión de corrección que encierran los postulados alexyanos. Porque, si
de lo que se trata es de corregir los enunciados normativos, a diferencia de
la mayoría de los operadores jurídicos que se encuentran obligados a seguir
cierta institucionalidad, los abogados tienen libertad para plantear reclamos
de validez diferentes y requerir procedimientos diferenciados para resolver
conflictos, dependiendo de las circunstancias que se les presenten.
Precisamente, a pesar de que la subordinación práctica del discurso
jurídico lo hace inscribirse en un determinado contexto, lo cierto es que
esta idea de que las proposiciones normativas a fundamentar encuentran
cauce por medio del ordenamiento jurídico vigente, para los discursos de
los abogados resulta insuficiente en el sentido de que sus argumentaciones
no se pueden limitar a comprenderse como un conjunto de reglas y pro-
cedimientos de cuyo cumplimiento resulte infaliblemente la racionalidad.
Algo así como si del simple hecho de seguir las instrucciones que dicta un
manual de la razón práctica bastara para alcanzar una buena argumenta-
ción y, al mismo tiempo, dar satisfacción a un marco jurídico previamente
definido.
Si se equipara y reduce la dialéctica al discurso racional, pensando que
sólo hay un único tipo de dialéctica, lo que se produce es una estandari-
zación de la teoría del caso especial, que hace incompatible la pretensión
de corrección con las reglas del discurso racional y termina dejando fuera
muchos contextos en los que se argumenta jurídicamente. En definitiva, si-
guiendo a Atienza,
para construir una teoría de la argumentación, que dé cuenta de todo lo que

son nuestras prácticas argumentativas, no podemos quedarnos solo con la
teoría del discurso. Existen muchos contextos de razonamiento jurídico en los

que no se argumenta siguiendo estrictamente las reglas del discurso racional

elaboradas por Alexy.525
Se podría aducir que a pesar de que la teoría de Alexy cuenta tanto con
pretensiones descriptivas como prescriptivas, ésta, más allá de dar cuenta de
forma fehaciente de las prácticas jurídicas que ocurren en la realidad o ha-
cer sociología de la argumentación, intenta construir un modelo ideal sobre
cómo deben ser las argumentaciones jurídicas, o sea, no sobre si los opera-
dores del derecho argumentan de hecho conforme a las reglas y formas del
discurso práctico general, sino respecto a si éstos deben hacerlo.
Ahora bien, si bien es cierto que una de las maneras más útiles de abor-
dar los postulados alexyanos es teniendo en cuenta su carácter predominan-
temente prescriptivo, también lo es que dicha teoría normativa se construye
desde la práctica, es decir, teniendo en cuenta la fundamentación empíri-
ca como elemento importante del discurso. Y, sin embargo, tal parece que
Alexy logra su cometido para el caso de jueces, dogmáticos y, en mayor o
menor medida, legisladores, pero obvia por completo a los abogados. De
hecho, al intentar categorizar los diferentes operadores del derecho en rela-
ción con el modelo de razonamiento jurídico propuesto por Robert Alexy,
es posible distinguir dos principales tipos de sujetos: por un lado aquellos
que producen normas (los legisladores, en sentido material) y por el otro los
órganos que las aplican (jueces y la administración pública).526
En ese sentido, parecería que la teoría de la argumentación jurídica
alexyana presupone exclusivamente la acción entre la intención de los legis-
ladores y la decisión de los jueces, tanto en la hermenéutica como en la dog-
mática jurídica y en la propia calificación social de las apreciaciones de unos
y de otros, cuando lo cierto es que las argumentaciones de los abogados es-
capan de esta dicotomía, pues al fluctuar entre ámbitos institucionalizados
y no institucionalizados, la argumentación jurídica de estos operadores no
puede entenderse exclusivamente como una metodología para resolver con-
flictos forenses. De hecho, sus implicaciones y consecuencias pueden llegar
a “generar esquemas que sustituyan incluso la falta de capacidad de acción
estatal”.527
Es evidente que las personas que ejercen la abogacía no fundamentan
sus decisiones a partir de razonamientos estrictamente formales ni tampoco
Garza Onofre, Juan Jesús, “Entrevista a Manuel Atienza”, cit., p. 181.

525
Guastini, Riccardo, Interpretar y argumentar, cit., p. 228.

526
Bullard, Alfredo y Mac Lean, Ana Cecilia, “La enseñanza del derecho: ¿cofradía o
527
archicofradía?”, Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, Buenos Aires, año 7, núm. 13,
2009, p. 38.

construyen sus argumentaciones con apego a las reglas del discurso práctico
racional. El abogado, cuando asiste a un tribunal persiguiendo una cau-
sa, cuando le corresponde construir sus argumentaciones jurídicas, tiene a
su disposición una amplia y variada caja de herramientas discursivas que
manipula a conveniencia para satisfacer lo propuesto. Desde buscar la me-
jor interpretación que le convenga, hasta simular un discurso, el abogado
utilizará a discreción la forma de razonamiento que más le interese para
jugar un complicado juego en búsqueda de la obtención de sus pretensio-
nes. La inexistencia de una técnica específica o ideal para la resolución de
problemáticas jurídicas de diversa índole dentro de las labores profesionales
de los abogados amplía sus posibilidades para utilizar cualquier tipo de ar-
gumentaciones, de razonamientos indagatorios o justificativos, de técnicas
retóricas (unas prevalecen sobre otras dependiendo del contexto), con el fin
de establecer acuerdos que satisfagan sus intereses.
No por nada, a pesar de que su teoría sea de índole normativa, una
crítica general que se ha aducido contra el modelo discursivo que propone
Alexy es su
carácter quizá demasiado teórico para una práctica jurídica. En cuanto a

su estructura, es compleja y no demasiado familiar a esa práctica jurídica
concreta; es decir, a criterios de utilidad. En cuanto a su metodología, es
igualmente complicada si no la valoramos en términos de aplicabilidad a la
solución de los casos reales.528
En ese orden de ideas, bien merece la pena llamar la atención sobre los
motivos que pueden llegar a explicar el hecho de que un error tan mani-
fiesto en la teoría alexiana, no sólo no se haya corregido, sino que también,
hasta el día de hoy, goce de una amplia aceptación en distintos contextos,
suscitándose un tipo de deformación de cierta teoría del derecho que, sim-
ple y sencillamente, no se contrasta con la realidad.
Cuando Alexy soslaya factores específicos que distinguen las argumen-
taciones de los diferentes operadores jurídicos, no sólo construye una teoría
de la argumentación que difícilmente puede dar cuenta de las variaciones
tanto materiales como pragmáticas que implica el ejercicio del derecho,
sino que queda de manifiesto un modelo normativo que se presta a un uso
ideológico, ofreciendo una construcción meramente simbólica de lo fáctico.
Tal vez, ahí radica una de las principales causas que explican la permanen-
Pinto Fontanillo, José Antonio, La teoría de la argumentación jurídica en Robert Alexy, trabajo
528
presentado bajo la dirección de José Iturmendi Morales, para la colación del grado de doctor
en derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 357.

cia de esta falencia para el caso de los abogados a lo largo del tiempo. Es de-
cir, cuando el idealismo que caracteriza a la teoría de Alexy postula la idea
de la institucionalización del discurso práctico como infalible guía racional
para la mayoría de los procesos de toma de decisiones, de forma automáti-
ca, se produce una propensión por acatar las reglas. Como si el solo hecho
de aparentar seguirlas asegurara que se argumente de buena manera y se
consiga exitosamente lo deseado.
En línea con la postura de la amoralidad en el ejercicio de la abogacía,
que condensa una especie de positivismo ideológico —expuesta en el ca-
pítulo segundo—, parecería que la cultura formalista se inserta subreptri-
ciamente en la lógica alexyana,529 para que la forma prime sobre el fondo,
haciendo que el acatamiento (o incluso la mera apariencia) de las reglas
del discurso basten para sostener sus actuaciones. Desde esta perspectiva,
el conocimiento de las reglas no es lo que tiene un papel preponderante en
la dinámica social; lo que es protagónico es el hecho de que éstas son obli-
gatorias y aseguran la consecución de objetivos determinados.530 Pero más
allá del respeto y el cumplimiento de los mandatos formales establecidos, la
obediencia referida a las reglas entendida en términos de sometimiento pro-
voca que éstas sean contempladas como mecanismo prodigioso de solución
de cualquier tipo de controversias y, a su vez, originen de manera irremedia-
ble que, quienes sean los encargados de manejarlas, las divisen como algo
indispensable para regular la vida social.
En concreto, para el caso de los abogados, se podrá defender que lo an-
tes referido se sostiene en cuanto a las formas de guiar un modelo discursivo
concreto y en tanto a las reglas para adecuarlas a los cánones argumenta-
tivos, algo, a todas luces, cierto, pero poco interesante, pues lo llamativo de
intentar aplicar este modelo giraría en torno al discurso moral y su poste-
rior influencia en las dinámicas sociales. Si pensamos en la racionalidad
como un baremo, entonces, el juez exclusiva e inevitablemente se encuentra
constreñido por el imperio de la ley; sus argumentaciones resultan más sa-
tisfactorias mientras encuentren mayor justificación con este. Sin embargo,
el tema de la racionalidad para quienes ejercen la abogacía resulta más
complejo por moverse entre dos grandes límites, sus argumentaciones tie-
nen que tomar en cuenta tanto lo que dice el derecho como el interés de su
cliente, para después conjugar ambas posturas. Habrá que tener en cuenta
que el rol del abogado lo constriñe a incluir necesariamente dos variables
García Amado, Juan Antonio, “Sobre formalismos y antiformalismos en la teoría del

529
derecho”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, Madrid, núm. 3, septiembre de 2012-fe-

brero de 2013, pp. 13-43.
Cárcova, Carlos María, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1998, p. 28.
530

(muchas veces incompatibles) en la misma ecuación. En todo caso, se podría

decir que mientras el juez realiza una lectura convencional del derecho, el
abogado hace una lectura alternativa del mismo.
Y es que no cabe dudar de que para algunos operadores del derecho
—como por ejemplo los dogmáticos—, la construcción y seguimiento de
un conjunto de reglas ideales tiene sentido en aras de la consecución de sus
objetivos particulares y en sintonía con las características propias de su pro-
fesión, pero para el caso de los abogados resulta inadmisible, ya que existen
facetas de estos operadores que no tienen nada que ver con la idealización
de un modelo que resulta incompatible con su práctica. No hay que olvidar
que el carácter ambivalente que acarrea la profesión respecto a su institu-
cionalidad genera que los argumentos de estos operadores dependan en
gran medida de un conocimiento que se encuentra previa y parcialmente
determinado. Precisamente, la figura del abogado conlleva, de manera irre-
mediable, la valorización de una serie de elementos sustantivos que mol-
dean y definen sus argumentaciones.
Otra de las críticas que se le podría realizar a la teoría de la argumen-
tación que realiza Robert Alexy en relación con los abogados consiste en
la propensión por restringir dicha profesión a un solo tipo de actividad, es
decir, la forense o litigiosa, cuando lo cierto es que hoy más que nunca el
trabajo de los abogados no se limita a desplegarse sólo ante los jueces, sino
que cada vez es más diferenciado y polifacético. Al menospreciar la prác-
tica argumentativa del abogado se olvida que la forma de argumentar de
estos operadores jurídicos ocurre en múltiples escenarios, interponiéndose
entre ellos mismos, entre particulares, o bien entre estos actores y el poder
público. La existencia de múltiples funciones en el ejercicio de la abogacía
contrasta con la idea del “abogado de a pie” que enfoca sus conocimientos
y herramientas en la defensa forense de las personas que requieren sus ser-
vicios. Sin embargo, no hay que olvidar que las nuevas condiciones desple-
gadas por la modernidad ofrecen a los abogados la oportunidad de asumir
roles distintos más allá de los servicios jurídicos tradicionales, por lo que se
abre un abanico de posibilidades en el estudio argumentativo en la profe-
sión, cuestión que es imposible de entender desde los parámetros teóricos
alexyanos.
Al momento en que a los abogados les corresponde ejercer sus labores
y decidir sobre todo tipo de cuestiones prácticas (oscilando entre el estudio,
el emitir un simple y llano consejo, el asesoramiento, la negociación, la con-
ciliación, la ruptura), a través de la construcción de argumentos se alcanzan
soluciones presuntamente correctas, que sin embargo difícilmente pueden

servir para que todos los casos que se les presenten sean tratados de igual
manera. En efecto, a diferencia de las altas cortes, de sus jueces, o incluso
de los legisladores, para el caso de los abogados resulta difícil distinguir
un mínimo común denominador que pueda agrupar sus argumentaciones,
porque cada abogado las erigirá conjugando, entre muchos otros elemen-
tos, mediante atributos propios de su formación y cultura jurídica, factores
consecuencialistas para el caso concreto que se les presente, componentes
relacionados con la ideología profesional, y sobre todo razones estratégicas
dependientes de las funciones que realicen. Es bastante claro que la profe-
sión de abogado es de todo menos homogénea,531 y, por ende, tampoco sus
argumentaciones.
Ahora bien, la existencia de una fuerte heterogeneidad no significa en
absoluto que los argumentos en las distintas funciones que ejercen los abo-
gados no puedan, más o menos, agruparse dentro de una determinada teo-
ría ni excusarse de su estudio; por el contrario, resulta evidente que estos
operadores, antes que ejecutar sus actividades como una simple deducción
lógica o una mera interacción estratégica, fundamentan sus labores por me-
dio de un marco jurídico que se ha encargado de propulsar condiciones
para desplegar sus variadas labores profesionales dentro de una determi-
nada comunidad. Esta es una de las principales razones para formular la
crítica a Alexy, dada la preponderancia de su tesis del caso especial al con-
cebir de forma incompleta el razonamiento de los abogados, enfocándose
exclusivamente en el litigio.
Tan necesario resulta contemplar el rol del abogado en lo particular
como dejar de idealizar en lo general el ejercicio argumentativo que implica
el derecho. La teoría de Robert Alexy, que postula la tesis del caso especial,
adolece de estos dos defectos. Pese a que las reglas del discurso, en definiti-
va, pueden ser utilizadas como “guías de referencia solventes en cualquier
ámbito donde se analicen problemas jurídicos”,532 mientras se sigan igno-
rando las características de los operadores jurídicos involucrados en especí-
fico, el resultado será el mismo: una teoría jurídica que, aunque relacionada
con otros ámbitos de la razón práctica, carecerá de verdadera practicidad,
que si bien pretende solucionar conflictos teóricos y prácticos en el ámbi-
to del propio derecho, también conduce la racionalidad jurídica hacia un
irreal e innecesario nivel de complejidad y abstracción.
Garrido Suárez, Hilda M., Deontología del abogado. El profesional y su confiabilidad, Madrid,
531
Edisofer, 2011, p. 65.

Pinto Fontanillo, José Antonio, La teoría de la argumentación jurídica en Robert Alexy, cit.,
532
p. 357.

Cuando, por la naturaleza de las propuestas de Robert Alexy, se pen-

saba tener una valiosa oportunidad para estudiar a una figura crucial en el
ejercicio del derecho como es la del abogado, de nueva cuenta se ignora di-
cha posibilidad. Además, como consecuencia del importante influjo de ésta,
el grueso de la teoría estándar de la argumentación jurídica y, en general, de
la teoría del derecho, en los últimos años ha insistido en focalizar sus ener-
gías en analizar las actividades de los tribunales y la argumentación judicial.
A continuación, y para finalizar el presente capítulo, se abordarán distintas
ideas en torno a los abogados a partir de la teoría argumentativa propuesta
por Manuel Atienza.
3. La teoría de la argumentación jurídica de Manuel Atienza

y la figura del abogado
Manuel Atienza desarrolla sus principales ideas con relación a las ar-
gumentaciones de los abogados a través de uno de los últimos capítulos de
su Curso de Argumentación jurídica,533 y al abordar el estudio de la ética de las
profesiones jurídicas en su reciente libro Filosofía del derecho y transformación so-
cial.534 A diferencia de Robert Alexy y de la mayoría de los autores que con-
forman el canon de la teoría estándar de la argumentación jurídica, Atienza
ha sido de los pocos iusfilósofos contemporáneos que (además de llamar la
atención sobre la incesante tendencia por centrar el análisis argumentati-
vo en las fundamentaciones de las decisiones tomadas por los tribunales
superiores)535 también ha insistido en la necesidad de construir una teoría
del derecho que verdaderamente pueda reflejar las prácticas jurídicas, una
teoría que tome en consideración el contexto en el que se desarrollan y con-
vergen distintos tipos de argumentaciones.
En sintonía con la teoría que elabora Atienza (que, antes que optar por
algún determinado enfoque unilateral, integra tres concepciones: formal,
material y pragmática para interpretar elementos comunes de las argumen-
taciones jurídicas), resulta claro que los razonamientos llevados a cabo por
los operadores del derecho difícilmente pueden responder a una dimensión
uniforme o, en todo caso, intentar categorizarse de forma exclusiva bajo
una sola aproximación. La variada práctica legal conlleva ineludiblemente
la necesidad de idear esquemas flexibles que permitan dar cuenta de las
particularidades de cada actor involucrado.
Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, cit., pp. 703 y ss.

533
Atienza, Manuel, Filosofía del derecho y transformación social, cit., pp. 252 y ss.
534
Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, cit., p. 703.

535

Así, por ejemplo, se podría afirmar que “las diferencias entre la argu-
mentación que lleva a cabo un juez y un abogado no son relevantes (o no
existen) si se considera la argumentación exclusivamente desde una pers-
pectiva formal. Pero adquieren notable importancia cuando se presta aten-
ción a la dimensión material y/o a la pragmática536 (tanto en sus aspectos
retóricos como dialécticos)”. 537 Aunque se podrán distinguir elementos co-
munes, lo cierto es que, en gran medida, la construcción de los argumentos
dependerá de las características propias de cada operador, tomando en
cuenta el escenario en el que cada uno de éstos se desarrolle. En ese senti-
do, es pertinente considerar que en determinadas ocasiones las diferentes
concepciones de la argumentación se entremezclan y se complementan
para permitir la fluidez entre la teoría y la práctica que conlleva una em-
presa racional (empleando la expresión de Toulmin) tan compleja, como lo
es derecho.
Contemplar la perspectiva material de la argumentación como aquella
que tiene que ver con la verosimilitud de las premisas implica entenderla
como “el conjunto de argumentos que ofrecen un apoyo para la resolución
de un problema práctico que no puede ser eludido”,538 como un razona-
miento jurídico que se equipara a un razonamiento práctico y así se diri-
ge hacia la concreción de acciones debidas o valiosas. De tal forma que,
aunque Joseph Raz distingue al razonamiento práctico “dependiendo del
carácter de las razones operativas o premisas prácticas involucradas”,539 y
que el mismo Atienza advierte que las diferencias en estos procesos “depen-
derán de los diversos contextos en los que se argumenta el Derecho”,540 no
cabe duda que al estudiar la dimensión material de los discursos jurídicos de
los abogados parecería que sus argumentos, de manera indefectible, deben
ser considerados como accesorios o “vicarios” respecto a los argumentos
expresados por los jueces.
536
Ibidem, pp. 706-709.
537
Conviene aclarar que en cuanto se hace mención a la dimensión retórica en el ejerci-
cio de la abogacía se refiere a aquellas técnicas centradas en la idea de persuadir a un audi-
torio (las discusiones dirigidas a persuadir al juez o al jurado en relación con determinadas
tesis), mientras que la dialéctica tiene lugar entre participantes que asumen un rol dinámico,
cuando se contempla desde la perspectiva de la lucha que tiene lugar entre partes (al defen-
der intereses contrapuestos). Véase Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, Barcelona,
Ariel, 2006, p. 97; Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, cit., p. 114.
538
Atienza, Manuel, “El derecho como argumentación”, Isegoría, Madrid, núm. 21, 1999,
pp. 42 y 43.
539
Raz, Joseph, Razón práctica y normas, trad. de Juan Ruiz Manero, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, pp. 12 y ss.
540
Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, cit., pp. 701 y ss.

Al entender al abogado como si éste sólo fuera un técnico auxiliar del

derecho, subordinado a otros operadores jurídicos, se relegan y equiparan
sus argumentaciones con las judiciales,
algo, por cierto, que vale en relación con la figura del “abogado general” que
actúa en el contexto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Pero no
en relación con los abogados “de verdad” que por lo general, como es obvio,
no persiguen (o no sólo o no fundamentalmente) el interés general. La argu-
mentación de los abogados es, en lo esencial, una argumentación “de parte”
(lo que no significa ilegítima) que, por ello, difiere en aspectos relevantes de
la del juez.541
Sobre este tipo de abogados vale la pena centrar la atención, pues más
allá de los fines deseados (que, por lo general no serán otros que los per-
seguidos por sus clientes),542 al llevar a cabo sus argumentaciones resulta
indispensable que estas encuentren cauce y cabida a través de los medios
jurídicos permitidos para alcanzar sus objetivos y, eventualmente, desplegar
una serie de acciones para realizarlos.
Tanto las argumentaciones de los jueces como las de los abogados tie-
nen como común denominador el convencer respectivamente a sus inter-
locutores. Sin embargo, es importante diferenciar que mientras las argu-
mentaciones de los jueces encuentran sus razones operativas a partir de
las reglas del propio sistema, las de los abogados no vienen a significar las
razones de primer orden para la realización de sus conductas (aunque ob-
viamente influyen en la definición de sus estrategias y objetivos), ya que “las
premisas provenientes del sistema ingresan en su razonamiento básicamen-
te como razones auxiliares”.543 De ahí que, a pesar de que las argumentacio-
nes de los abogados tal vez no pretendan inicialmente la justicia (encontrán-
dose sesgadas por representar intereses de parte), esto no viene a significar
que de antemano sean ilegítimas o inválidas, porque al final de cuentas es
la misma dinámica del sistema lo que hace posible su viabilidad y eventual
corrección. Su posición procesal poliédrica, argumentando hacia el juez al

541
“La argumentación jurídica que utiliza el abogado tiene como finalidad conseguir
542
que el tribunal admita la posición que el abogado trata de defender a través de dicha argu-
mentación. El abogado trata de lograr la adhesión del auditorio, para conseguir que su idea
se materialice en la sentencia del tribunal, es decir, el objetivo primordial de un abogado es
persuadir al tribunal de que lo que defiende es lo correcto”. Armada Cornet, Casilda, El reto
de la argumentación jurídica para los profesionales del derecho, trabajo presentado bajo la dirección
de María Ángeles Bengoechea Gil, para la colación del Máster Universitario en Acceso a la
Abogacía por la Universidad Pontificia Comillas-ICADE, Madrid, 2014, p. 18.
543

intentar convencerlo, hacia el cliente en ocasión de emitir consejos, hacia

la parte contraria intentando desarmar una determinada estrategia, hacia el
derecho ya que no puede obviar las reglas del juego, en definitiva, sitúa a
este a operador jurídico en una posición privilegiada para tener una parti-
cipación activa en el sistema y contribuir argumentativamente a un debate
heterogéneo que adopta distintas formas de controversia
En ese orden de ideas, resulta evidente la existencia de un nexo indi-
soluble entre las argumentaciones de los abogados y las de los jueces. El
componente recíproco de las mismas resulta fundamental para el buen fun-
cionamiento de todo un sistema jurídico. Ahora bien, de eso a afirmar que
difícilmente se pueden disociar las unas de las otras, o que las argumenta-
ciones de los abogados se encuentran enteramente sometidas a las de los
jueces (y, por tanto, se siga fomentando una tendencia dentro de la teoría
del derecho por equiparar cualquier tipo de argumentación a la realizada
en sede judicial),544 existe una brecha con muchos matices que transita por
diferentes facetas y vínculos relacionales que hacen del razonamiento jurídi-
co de los abogados una actividad muy compleja y polifacética, que permite
a las personas llegar a juicios prácticos en concordancia con determinadas
reglas.
Hay que tener presente que la legitimidad de los abogados en el sistema
radica en la posibilidad que les otorga el mismo para representar intereses
y, una vez en juicio, demostrar, a través de la disputa argumentativa, cuáles
de los intereses en conflicto son los correctos. De hecho, bajo el contexto de
las actuales democracias deliberativas, una de las funciones preponderantes
de los abogados es
ser los igualadores retóricos de sus conciudadanos asegurándose que los con-
flictos sociales sean resueltos recurriendo al mejor argumento que su comuni-
dad ha sido capaz de producir. Es por eso que los estados modernos tienden
a darles el privilegio del monopolio de la provisión del servicio de justicia y a
cerrar a la ciudadanía en general el acceso a la deliberación judicial con el
propósito de garantizar su igualdad.545
“Alexy (y, en general los representantes de la teoría estándar) defiende, por ejemplo,
544
que la teoría del discurso racional es un modelo que se aplica también a la argumentación
de los abogados, que —en su opinión— también erigirían (en sus demandas ante los tribu-
nales) una pretensión de corrección. Pero esto es muestra, en mi opinión, de una concepción
idealizada del Derecho en la cual el fenómeno jurídico es observado única o preferentemente
desde la perspectiva de los tribunales superiores y de la dogmática jurídica”. Atienza, Ma-
nuel, Curso de argumentación jurídica, cit., p. 704.
545
constitucional”, cit., p. 140.

De ahí que, siguiendo lo trazado por Atienza, la dimensión pragmáti-

ca de las argumentaciones de los abogados resulta fundamental por fungir
como vehículo que traslada argumentos para ser recogidos y aceptados por
el auditorio, como instrumento comunicacional que contrarresta las des-
igualdades propias del sistema a través de una serie de razones cuya fuerza
de persuasión puede conseguir lo pretendido.
Una manifiesta prueba de la importancia que la perspectiva retórica y
dialéctica adquiere al ejecutarse las labores argumentativas de los abogados
se encuentra en la práctica del interrogatorio de testigos en los sistemas de
índole acusatoria. Atienza, en el prólogo de El arte de la duda de Carofiglio,546
enuncia respecto a la retórica una serie de técnicas argumentativas basadas
tanto en las pruebas racionales (lógicas) como en las que apelan al carácter
del orador y a las pasiones del auditorio; de ahí que “todo lo que tiene que
ver con los gestos, los movimientos corporales o la modulación de la voz,
esto es, lo que en la tradición retórica formaba parte de la actio (la última de
las operaciones retóricas; antes estaban la inventio, la dispositio, la elocutio y la
memoria)”, cuenta con una considerable importancia en las labores foren-
ses de los abogados. Y en relación con la dialéctica (entendida como técnica
de discusión), a partir de un tipo ideal de abogado que Atienza extrae de la
obra en cuestión, postulando un catálogo de veintidós reglas,
equivalentes a las que se pueden encontrar en el famoso librito de Shopen-

hauer titulado Dialéctica erística. El arte de tener siempre razón, pero con la diferen-
cia de que la dialéctica que propone Carofiglio (precisamente porque no es
una dialéctica puramente erística, destinada a vencer de cualquier manera,
a cualquier precio) incorpora ciertos límites (importantes límites) de carácter
moral.547
La importancia de esta última idea para las argumentaciones de los

abogados resulta crucial al momento en que las reglas deontológicas no sólo
se encargan de modelar aspectos técnicos del ejercicio profesional, sino que
también orientan la práctica hacia el logro de ciertos valores, pues la aboga-
Carofiglio, Gianrico, El arte de la duda, prólogo de Manuel Atienza, trad. de Luisa Jua-
546
natey, Barcelona, Marcial Pons, 2010, pp. 9 y ss.

Dentro de esta lista se encuentran: Prepararse bien, no efectuar un contrainterroga-
547
torio si no existen perspectivas de obtener un resultado útil, interrogar con un objetivo claro
y preciso, interrogar con cortesía, no tratar nunca con agresividad a un testigo desfavorable,
extremar precauciones con sujetos débiles como niños o ancianos, no hacer comentarios
sarcásticos, pues van en contra del deber de cortesía y no causarán buena impresión con los
jueces, utilizar constantemente la mirada para lograr que el interrogatorio sea vivo y fluido,
entre varias más. Véase idem.

cía es un trabajo de medios y no de resultados. De ahí que “un buen abogado

no es simplemente alguien que conoce las leyes y las usa para resolver casos.
La concepción del derecho como práctica, y no sólo como reglas y procedi-
mientos, reclama el desarrollo de una cultura de las virtudes profesionales
de los juristas”,548 esforzándose por hacer justicia a través de los mecanis-
mos que propicia y proporciona el fenómeno jurídico, y las virtudes que
encierra la profesión hacen que los abogados se encuentren a disposición de
cualquier persona que ha sufrido una afectación a sus derechos o, simple y
sencillamente, busque ver realizadas sus pretensiones.
No por nada, el historiador Yuval Noah Harari llama precisamente
la atención respecto al elemento de confianza sobre el que descansan mu-
chas de las relaciones que se generan a través del derecho; afirma que “dos
abogados que no se conocen de nada pueden combinar sus esfuerzos para
defender a un completo extraño porque todos creen en la existencia de le-
yes, justicia, derechos humanos… y en el dinero que se desembolsa en sus
honorarios”.549 Aunque bien es cierto, como escribe el autor en cuestión,
que el componente económico cuenta con un peso importante cuando los
abogados ponen en marcha las maquinarias de los sistemas de justicia, tam-
bién lo es que éste funciona a manera de contraprestación necesaria por
ejercer una profesión liberal, con la particularidad de que al mismo tiempo
las actividades de los abogados gozan de una faceta de servicio público en
aras de conseguir trasladar las discusiones de índole privada a un espacio de
corte social, y, en ese sentido, habrá que contemplar algunas de sus labores
como una forma de acción política con la capacidad de redimensionar las
estructuras que organizan una comunidad pública.
La visión que contempla al razonamiento de los abogados como un pro-
ducto meramente consecuencialista, o que afirma que sus argumentaciones
deben ser consideradas de forma exclusiva como “argumentaciones de par-
te”, resulta desacertada, pues uno de los elementos básicos que encierra el
razonamiento jurídico de la profesión en análisis es fungir como pieza clave
al momento de accionar inicialmente el sistema, ya que relaciona las nor-
mas que utilizan los operadores jurídicos y las pretensiones de los usuarios,
haciéndolas depender las unas de otras.
Así, los esquemas que permiten y delimitan las actuaciones de los abo-
gados sirven para establecer un marco institucional común que despliegue
condiciones para la traducción del conflicto social al conflicto jurídico. Si
Aguiló, Josep, “Positivismo y postpositivsmo. Dos paradigmas jurídicos en pocas pala-

548

Harari, Yuval Noah, Sapiens. De animales a dioses. Una breve historia de la humanidad, cit.,
549
2014, p. 41.

el propio derecho posibilita contemplar al procedimiento judicial como un

caso de justicia procesal imperfecta, es posible entender que la pretensión
justificativa vinculada con el sistema y dirigida hacia la aceptación de los
argumentos por parte de los jueces depende del razonamiento de los aboga-
dos. De tal forma que las argumentaciones de los abogados se entenderán
como vicarias, pero no en el sentido de subordinación absoluta respecto a
las de los jueces, sino en términos de coordinación estratégica, y a la vez se
genera un estrecho vínculo circular donde la noción de derecho no se en-
tiende sin el involucramiento de todos sus participantes.
A pesar de dichas consideraciones, no cabe duda que la argumentación
jurídica evidencia múltiples relaciones de poder, y desata pugnas entre los in-
volucrados por la obtención de los mayores beneficios posibles, no por nada,
Nieto refiere que el derecho cuenta con “elementos heterogéneos [y] desar-
ticulados de conocimiento difícil, de interpretación dudosa y de imposible
aplicación coherente”.550 De ahí que la figura del abogado, como operador
jurídico que enlaza a la ciudadanía con el sistema y, por ende, tematiza el
conflicto, resulta esencial para llevar a cabo la administración de justicia en
los términos que un Estado constitucional de derecho considera adecuados.
Cuando, de entrada, las mismas dinámicas que destella el derecho ge-
neran condiciones diferenciadas para los involucrados
respecto de su capacidad de generar los mejores argumentos para persuadir
al juez, lo que crea el riesgo de que las decisiones que se tomen en los tribu-
nales no contribuyan a cumplir con el rol fundamental que tienen los órganos
contramayoritarios en una democracia constitucional dado que no triunfa-
rían los mejores argumentos sino los mejores argumentadores,551
el trabajo de los abogados, tanto por su proximidad y conocimiento del

sistema como por su cercanía respecto a los usuarios, se torna fundamental
como traductores técnicos especializados para igualar a los miembros de
una comunidad. Bajo esta lógica, el rol de los abogados, a través del litigio
(en términos sustantivos por medio del “derecho a la defensa”), se visualiza
como garantía del correcto funcionamiento de las democracias constitu-
cionales, cuya importancia se agrava en contextos en los que el margen de
desigualdad es más apremiante, y tiende a situar sobre el tablero problemas
estructurales de exclusión social.552
Nieto, Alejandro, Crítica de la razón jurídica, Madrid, Trotta, 2007, p. 201.

550

551
constitucional”, cit., p. 135.

552
En un apartado del siguiente capítulo se abordará en especifico la faceta activista del
abogado como vía para propulsar ciertos temas de índole social.

Así, se podrá pensar que para llevar a buen término el ejercicio del de-
recho resulta necesario que los abogados incesantemente reclamen y exijan
derechos, judicializando cualquier pretensión que se les presente, siendo
proclives a entender su trabajo como catalizador de las relaciones políticas.
Es decir, luchando desde una instancia que pueda institucionalizar lo pre-
tendido para propulsar constantemente el entorno por la vía legal. Nada
más errado. Como bien afirma Lloredo, “esto no debe llevar a pensar en
una hipotética sociedad supererogatoria, donde la vida se ha terminado ju-
dicializando hasta límites absurdos”.553 En efecto, las labores de los aboga-
dos dentro del Estado constitucional de derecho no implican su conversión
en una suerte de picapleitos obsesivos. “El propio Jhering advirtió sobre esta
posible tergiversación de su punto de vista: «quisiera enfatizar que, en varias
ocasiones, se me ha querido atribuir la opinión de haber querido abogar por
la disputa, por la ‘pleitomanía’. Pero sólo he patrocinado un sentimiento ju-
rídico saludable y fuerte que se defendiera de su mal uso»”.554 En definitiva,
esta visión, antes que propulsar una visión confrontacional de la profesión,
clama por una amplia y flexible fenomenología en el ejercicio de la aboga-
cía, develando una pluralidad de estrategias en donde caben procesos como
la mediación o la conciliación.
Percibir a la práctica del abogado de manera ascendente, con un fuerte
componente informal en el que se dialoga y negocia de forma constante,
en otras palabras, donde se despliega una argumentación informal, resulta
fundamental para accionar la parte formal de sus argumentaciones, en la
que su faceta constructiva no se puede limitar a comprenderse sólo como un
conjunto de razones dirigidas a la obtención de determinados objetivos par-
ticulares (en vías de contribuir a maximizar intereses), sino que conjuga dis-
tintas concepciones en las que incorpora valores para lograr fines colectivos.
De ahí, precisamente, que sea indispensable la buena comunicación en-
tre operadores jurídicos. De ahí también que el ejercicio del derecho deba
consistir en la construcción de un proceso argumentativo, en el que la ra-
zonabilidad y el entendimiento sean el fundamento para la consecución de
nuevas ideas y mejores normas que tiendan a su efectiva funcionabilidad.
Como hace notar Luhmann,
esto significa para los abogados que la calidad de sus interpretaciones o for-
mulaciones de textos depende de la recepción por parte de otros juristas. El
abogado individual, sea cual sea su ritmo de trabajo, no puede lograr ningún
Lloredo, Luis, “La lucha por el derecho como imperativo ético y político. Glosas a
553
Rudolf von Jhering”, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 15, 2012, p. 255.
Idem.
554

éxito de forma autónoma, él no tiene la resonancia adecuada. La construc-

ción legal más elegante no sirve de nada si nadie es capaz de entenderlo o
seguirlo. Y un refinado sentido de los límites de la interpretación justificable
no sirve de nada cuando una inundación de la política expurga todo. Por lo
tanto, la calidad puede ser aumentada sólo dentro del sistema, y el éxito de-
pende de un proceso profesionalmente calificado de comunicación y no pri-
mordialmente en el ethos individual.555
Efectivamente, habrá que tener presente que en ocasiones el razona-

miento jurídico de los abogados también viene a significar una actividad
unificadora entre lo que unos exigen y lo que otros hacen.
Estudiar las argumentaciones de los abogados resulta indispensable
para dar cuenta de manera más próxima, y por tanto realista, de otra parte
del amplio fenómeno jurídico. De acuerdo con la propuesta argumentati-
va de Atienza, y en sintonía con las exigencias que conlleva el modelo que
propone el Estado constitucional de derecho, en la medida en que los pro-
cedimientos otorgan a los ciudadanos la oportunidad de participar en de-
mocracia, el razonamiento de los abogados encuentra justificación a partir
de su carácter institucional técnico, tratando no sólo de sacar partido a las
posibilidades ofrecidas por el sistema jurídico, sino también al momento en
que sus argumentos tienen que ser aceptados por los jueces, siendo confor-
mes tanto con las normas y los valores del sistema jurídico como con aque-
llas normas y valores que rigen su profesión.556
La necesidad de que los abogados sean conscientes de sus acciones,
con una idea de profesión que busque, a través de ciertos valores, dotar de
sentido al derecho, es fundamental para potencializar una mejor práctica
jurídica por medio de la reflexión filosófica. Sin embargo, en tiempos me-
diáticos, en que el espectáculo ha desplazado al contenido y lo instantáneo
a la reflexión, también resulta de crucial relevancia pensar las instituciones
que existen en la profesión desde otra trinchera. Esto no sólo para su análisis
y eventual mejora, sino también en aras de imaginar soluciones a problemas
futuros. De ahí que en el siguiente y último capítulo se estudiarán algunas
alternativas para la abogacía desde una óptica socioinstitucional.
Luhmann, Niklas, “The Legal Profession: Commments on the situation in the Federal
555
Republic of Germany”, en MacCormick, Neil (ed.), Lawyers in their Social Setting, Edimburgo,
W- Green & Son Ltd., 1976, p. 100.
556

Capítulo quinto
ALGO MÁS QUE FICCIONES

Acciones socio-institucionales
Hay momentos para recitar poesías y hay

momentos para boxear.
Roberto Bolaño557
Las burlas de Erasmo de Rotterdam558 y la exclusión de los abogados de la isla

Utopía de Tomás Moro,559 la valiosa escena del cementerio y la osamenta en
Hamlet de Shakespeare,560 “Victor Hugo lamentándose de la palabrería legal”,561
557
Los detectives salvajes [1998], México, Alfaguara, 2016, p. 17.
558
“Los jurisconsultos pretenden el primer lugar entre los doctos y no hay quien esté
tan satisfecho de sí como ellos, cuando, a la manera de nuevos Sísifos, ruedan su piedra sin
descanso, acumulando leyes sobre leyes, con el mismo espíritu, aunque se refieran a cosas
distintas, amontonando glosas sobre glosas y opiniones sobre opiniones y haciendo que pa-
rezca que su ciencia es la más difícil de todas, pues entienden que cuanto más trabajosa es
una cosa, más mérito tiene”. Rotterdam, Erasmo de, Elogio de la locura [1511], trad. de Pedro
Voltes Bou, Madrid, Espasa Calpe-Colección Austral, 1987, p. 99.
559
“…quedan excluidos todos los abogados en Utopía, esos picapleitos de profesión,
que llevan con habilidad las causas e interpretan sutilmente las leyes”. Moro, Tomás, Utopía
[1516], trad. de Pedro Rodríguez Santidrián, Madrid, Alianza Editorial, 2012, p. 168.
560
“Otra más. ¿No podría ser la de un abogado? ¿Dónde están ahora sus argucias, sus
distingos, sus pleitos, sus títulos, sus mañas? ¿Cómo deja que este bruto le sacuda el cráneo
con una placa sucia sin denunciarle por agresión? ¡Mmm…¡ Tal vez fuese en vida un gran
comprador de tierras con sus gravámenes, conocimientos, transmisiones, fianzas dobles, de-
mandas. ¿Transmitió sus transmisiones y demandó sus demandas para acabar con esta tierra
en la cabeza? ¿le negarán garantía sus garantes, aun siendo dos, para una compra que no
excede el tamaño de un contrato? Todas sus escrituras apenas caben en este huevo. ¿No tiene
derecho a más el hacendado?”. Shakespeare, William, “Hamlet [1603]”, en Pujante, Ángel-
Luis (ed.), Teatro selecto (vol. II), Madrid, Troa Librerías, 2008.
561
La Torre, Massimo, “Variaciones sobre la moral del abogado: ambigüedades norma-
tivas, teorías deontológicas, estrategias alternativas”, cit., p. 182.
199

la pluma satírica de Quevedo562 y Góngora,563 la experiencia de Los viajes de Gu-

lliver narrada por Jonathan Swift en el país de los Houyhnhnms,564 Dostoievski
y Tolstoi retratando las desgracias de sus personajes muchas veces encarnados
por abogados, El proceso de Kafka, que se cuenta solo, la tristeza de Juan García
Madero cuando, a pesar de su deseo por estudiar letras, se inscribe en la carrera
de derecho por insistencia de su tío, en el inicio de Los detectives salvajes565 de Ro-
berto Bolaño, son simplemente una pequeña muestra heterogénea de artistas566
que ponen de relieve que el rechazo por los abogados en la literatura, aunque
no puede afirmarse que sea uniforme (pues siempre habrá excepciones que des-
tellen otras caracterizaciones),567 se encuentra arraigado desde épocas remotas
hasta la actualidad.
562
“Con más barbas que desvelos, / el letrado cazapuestos, / la caspa alega por textos, /
por leyes cita los pelos. / A puras barbas y duelos, / pretende ser el doctor / de Brujas corre-
gidor, / como el barbado infernal. / Y no lo digo por mal”. Esta simple estrofa de la letrilla
satírica titulada “Deseado he desde niño”, es un claro ejemplo de la vasta obra sarcástica
que construye el escritor contra los abogados. Para un estudio y rastreo del “amplio muestra-
rio de abogados ignorantes que disimulan su ineptitud bajo una capa hueca de erudición”,
véase Gacto Fernández, Enrique, “La administración de justicia en la obra de Quevedo”,
en Homenaje a Quevedo: actas de la II Academia Literaria Renacentista, Salamanca, Universidad de
Salamanca, 1982, pp. 148-156.
563
“Contra los abogados. Tú de los bachilleres / Que siempre en balde has leído, / Y
más pleitos has perdido / Que una muchacha alfileres, / Médico en derecho eres / Pues no
has tomado a proceso / Pulso, que en el buen suceso / Hayan tu ciencia ostentado / La cera
del demandado, / O la cadena del proceso”. Góngora, Luis de, Obras de D. Luis de Góngora.
Tomo I [Manuscrito] / reconocidas i comunicadas por D. Antonio Chacón Ponce de León [1628], Madrid,
Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Biblioteca Nacional, 2005.
564
“Había entre nosotros una asociación de hombres a quienes se adiestra desde que son
jóvenes en el arte de demostrar con palabras, multiplicadas para tal propósito, que lo blanco
es negro y lo negro es blanco, según la paga que reciben. El resto de la población es esclava
de esta asociación… En todos los asuntos ajenos a su propia profesión eran en general la cas-
ta más ignorante y estúpida entre nosotros, la más despreciable en el trato común, enemigos
declarados de todo saber y cultura, igualmente inclinados a pervertir el sentido común del
género humano en cualquier tema de discusión como en el de su propia profesión”. Swift,
Jonathan, Los viajes de Gulliver [1726], traducción de Pollux Hernúñez, Madrid, Grupo Ana-
ya, 2001, pp. 292 - 294.
565
“Seré abogado. Eso le dije a mi tío y a mi tía y luego me encerré en mi habitación y
lloré toda la noche. O al menos una parte de ella”. Bolaño, Roberto, Los detectives salvajes, cit.,
p. 13.
566
Para una aproximación general sobre cómo han sido plasmados en el ámbito literario
distintos jueces y abogados a lo largo de la historia, véase Fábregas Ponce, Jorge, Abogados y
jueces en la literatura universal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.
567
Massimo La Torre cita a Molière en su comedia El enfermo imaginario, y a Carlo Goldini
en El abogado veneciano, como ejemplos de otro tipo de vertiente literaria con una interpreta-
ción positiva de la abogacía. Véase La Torre, Massimo, “Variaciones sobre la moral del abo-
gado: ambigüedades normativas, teorías deontológicas, estrategias alternativas”, cit., pp. 182

En este sentido, la literatura, en cierta medida, representa una de las

quejas más sinceras de una sociedad agobiada por la injusticia,568 ya que
al hacer explícitos los riesgos de un tiempo concreto, escribir narrativa se
convierte en una forma de protestar y llamar la atención sobre complejas
situaciones que solemos normalizar. Porque, en definitiva, “sin las ficciones
seríamos menos conscientes de la importancia de la libertad”,569 y las po-
sibilidades de denuncia contra lo que nos inquieta quedarían ampliamente
reducidas. Además, como dijo Balzac, “la novela es la historia privada de las
naciones”.570 Y es que en estas abundantes “diatribas, en prosa y en verso,
con las que el arte de todos los tiempos y de todos los países se ha recreado
en acribillar la figura del abogado”,571 la manifiesta concepción peyorativa
respecto a estos operadores como un séquito que es preferible evitar, tam-
bién viene a significar el reflejo de distintos acontecimientos históricos que
han resultado cruciales a lo largo de nuestros tiempos.
Referencias sobre el desprecio a los abogados se encuentran en diferen-
tes épocas y países: los relatos de Bernal Díaz del Castillo donde se solicita
que no se envíen letrados a la Nueva España,572 la prohibición de éstos en el
Perú de Pizarro,573 o igualmente las súplicas provenientes de distintos luga-
y 183. Aunque en un modo más discreto, también es posible encontrar distintos prototipos
modélicos de abogados a través de la literatura. Acaso uno de los más célebres y populares es
Atticus Finch, protagonista de la novela Matar un ruiseñor de la estadounidense Harper Lee en
1960. En igual sentido, recientemente el penalista alemán Ferdinand Von Schirach, tomando
como punto de partida muchos de los casos en los que ha participado como abogado defen-
sor, ha retratado a través de una serie de cuentos recopilados en los libros Crímenes y Culpa,
una vehemencia y solidaridad del oficio respecto a quienes requieren sus servicios, la cual se
devela íntimamente ligada con la esencia del ser humano. Véase Von Schirach, Ferdinand,
Crímenes, trad. de Juan de Sola, Barcelona, Salamandra, 2011; Von Schirach, Ferdinand,
Culpa, trad. de María José Díez Pérez, Barcelona, Salamandra, 2012.
568
Camacho, Anderson, F., “Los jueces y abogados frente a la literatura universal”, en
Cienfuegos Salgado, David y Macías Vázquez, María Carmen (coords.), Estudios en homenaje
a Marcia Muñoz de Alba Medrano. La enseñanza del derecho, México, UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2007, p. 83.
569
Vargas Llosa, Mario, Elogio de la lectura y la ficción. Discurso Nobel, Estocolmo, Fundación
Nobel, 2010, p. 2.
570
Balzac, Honoré de, Petites misères de la vie conjugale [1846], París, adaptation d’un texte
électronique provenant de la Bibliothèque Nationale de France - Éditions eBooksFrance,
2001, p. 69.
571
Calamandrei, Piero, Demasiados abogados, cit., 2006, p. 10.
572
“y le suplicamos que no enviase letrados, porque entrando en la tierra la pondrían en
revuelta con libros, e habría pleitos y disensiones”. Díaz Del Castillo, Bernal, Historia verdadera
de la conquista de la Nueva España [1632], Madrid, Biblioteca Castro-Fundación José Antonio de
Castro, 2012, p. 603.
573
Rosenblat, Ángel, El español de América, Caracas, Biblioteca Ayacucho, 2002, p. 27.

res de América, una vez conquistada, cuando “los letrados fueron respon-
sabilizados de actuar como «litigantes maliciosos» y de corromper a los «in-
dígenas» en su «afición desmedida» por los pleitos”.574 En España, durante
la monarquía absoluta, se afirmó: “todo el mal nos viene de los togados”.575
A pesar de que los abogados no siempre han tenido las mismas fun-
ciones en sociedad, su descrédito parecería no distinguir tiempo o espacio,
llegando al extremo de pensar que éstos “pertenecen a una profesión per-
manentemente en declive”.576 Pues en el terreno ideológico, cuando la ex-
trema derecha los ha detestado a través de personajes como Mussolini577 o
Hitler,578 en igual sentido el pensamiento de la tradición marxista los consi-
deró como servidores del capital, guardianes del sistema y portavoces de los
burgueses; incluso en vísperas de la comuna de París un casi programático
“pas dávocats” señalaba a éstos como parte del sistema de apropiación de lo
establecido.579
Cuando en el imaginario colectivo se caracteriza incesantemente a los
abogados de forma negativa, es posible que de entrada se anulen un sinfín
de posibilidades por idear alternativas y soluciones que generen beneficios
al entorno a través de sus prácticas profesionales. De tal manera que, au-
nada a su paradójica trayectoria histórica, sus complejidades morales, y su
escasa teorización iusfilosófica, parecería que la figura del abogado se en-
cuentra destinada a su fatal incomprensión o, en todo caso, predeterminada
por sus contradicciones y, por tanto, desterrada a su mera reconstrucción
idílica. A que su análisis se quede en un plano exclusivamente ficticio, cuyas
implicaciones en la realidad difícilmente puedan verse satisfechas a media-
no o corto plazo.
De ahí, precisamente, una de las razones que puede llegar a explicar la
nutrida cantidad de películas y series sobre abogados que existen.
Honores, Renzo, “Imágenes de los abogados en los Andes: crítica social y percepción
574
profesional (1550-1640)”, ponencia presentada en el XXV International Congress of the Latin

American Studies Association, Las Vegas, 2004, p. 29.
Capella, Juan Ramón, “Las transformaciones de la función del jurista en nuestro tiem-
575
po”, cit., p. 52.

Rhode, Deborah, In the Interests of Justice. Reforming the Legal Profession, Nueva York, Ox-
576
ford University Press, 2000, p. 1.

“No es exageración afirmar que los abogados devoran Italia…, son las langostas que
577
se lanzan al cuerpo de la joven nación y exprimen sus mejores energías”. Bieger, Pablo, “El
abogado”, en Díez-Picazo, Luis María (coord.), El oficio de jurista, Madrid, Siglo XXI, 2006,
p. 19.
“No descansaré hasta que cada alemán comprenda que es una vergüenza [ser aboga-
578
do]”. Véase idem.

Capella, Juan Ramón, Sobre la extinción del derecho y la supresión de los juristas, cit., p. 29.
579

Como anota William Twining, es bien probable que las nuevas generaciones
hayan formado su “concepto de derecho” a partir de las películas de Ho-
llywood o el juicio televisado a O. J. Simpson. En efecto, tal ha sido nuestra
experiencia: de Paper Chase a El abogado del Diablo, Acción Civil o Erin Brockovich
que nuestra imaginación jurídica se ha ido poblando cada vez más con las
imágenes de Al Pacino, Keanu Reeves o Julia Roberts, antes que con las de
otrora memorables imágenes de Justiniano.580
Desde la clásica Perry Mason, Boston Legal, o Ally McBeal, pasando, más
recientemente, por The Practice, Shark, Suits, o The Good Wife, hasta Better
call Saul, este tipo de producciones, que pueden considerarse por sí mismas
como todo un género, en su afán por moldear una determinada proyec-
ción sobre la abogacía,581 por lo general terminan idealizando su ejercicio,
tergiversando la realidad a conveniencia del entretenimiento y, por ende,
propulsando ficciones antes que reflejar un poco lo que en verdad sucede
en la práctica. Porque, en definitiva, “caer en la tentación de la apología del
abogado o de los apocalípticos pronósticos sobre el futuro de la profesión
no es difícil, por más que ambos extremos resulten irreales, ociosos y pro-
fundamente estériles”.582
En ese orden de ideas, cuando en la actualidad la cantidad de informa-
ción a la que tenemos acceso es producida cada vez más de forma horizon-
tal (y por ende se torna ilimitada), y al momento en que la interdependen-
cia en el mundo ha generado una sensación de celeridad respecto a lo que
sucede, resulta pertinente hacernos algunos cuestionamientos: ¿cómo hacer
compatible la práctica de la abogacía con la constante mejora de la comuni-
Guardiola-Rivera, Oscar y Sandoval Villalba, Clara, “Estudio preliminar”, en Twi-

580
ning, William, Derecho y globalización, Bogotá, Siglo del Hombre-Biblioteca Universitaria

Ciencia Sociales y Humanidades, 2003, p. 73.
Se podrá afirmar que lo que se despliega es una visión sobre la abogacía en Estados
581
Unidos, es decir, en un sistema jurídico concreto, pero al momento en que las series nortea-
mericanas son las que cuentan con mayor preponderancia en el actual contexto de globali-
zación, sus influjos se proyectan hacia muchos otros sistemas. Ahora bien, que las series es-
tadounidenses sobre abogados sean las de mayor profusión, no significa que no existan otras
de diferentes nacionalidades. En España, por ejemplo, han sido varias las series de televisión
que han encauzado su trama hacia cuestiones jurídicas. Por mencionar las más importantes:
Turno de Oficio, Abogados, Al Filo de la Ley, y Lex. Si bien no hay una tradición tan arraigada
como en Estados Unidos, es importante destacar que las producciones sobre abogados en
otros contextos geográficos, por lo general, también irradian un fuerte componente ficticio,
en línea con las exigencias propias del espectáculo, sobre la forma en cómo es ejercida dicha
profesión en tal país y, en general, sobre la idiosincrasia y la cultura jurídica de un determi-
nado contexto.
Madrazo, Jorge, “Los retos actuales del abogado en México”, Boletín Mexicano de Dere-
582
cho Comparado, México, núm. 65, mayo-agosto de 1989, p. 814.

dad en la que se desempeña?, es decir, ¿de qué manera se le puede dotar a la

figura del abogado de cierta responsabilidad social que, si bien no proscriba
esas artificiosas ideas en torno a la misma, por lo menos guíe la discusión
hacia otros escenarios?
Las respuestas a estas preguntas, que tendrán muchos matices, ha-
bría que focalizarlas en la restructuración de instituciones, cuyos atribu-
tos (antes que categorizarlos de forma uniforme o estandarizada) habiliten
simple y sencillamente a los abogados para actuar de formas tan realistas
como flexibles en su entorno. Resulta urgente “expresar los fenómenos ju-
rídicos y sociales en un mensaje más acorde con las transformaciones en
los procesos de archivo y comunicación que son parte de lo que se llama
«globalización»”,583 tendiendo un vínculo entre la teoría y la práctica, que
evite que las responsabilidades sociales de los abogados queden al margen
de las discusiones jurídicas del presente.
Porque, en definitiva, lo que no se puede hacer es “dolerse ante el oca-
so de la ideología del gremio de los abogados…, ni tampoco pensar en la
desregulación final de la industria de los servicios jurídicos”.584 El punto es
que las nuevas condiciones económicas y sociales, en especial las que tie-
nen que ver con la transformación de la cultura y la información, envuelven
múltiples retos para el derecho, que indefectiblemente transitan por la re-
flexión respecto de su operatividad y sociabilidad a través de sus operadores.
En su ensayo Posdata585 publicado en 1970, Octavio Paz afirmaba que
“El futuro es un tiempo falaz que siempre nos dice «todavía no es hora» y
así nos niega. El futuro no es el tiempo del amor: lo que el hombre quiere
de verdad, lo quiere ahora. Aquel que construye la casa de la felicidad futu-
ra edifica la cárcel del presente”. Este dicho del escritor y poeta mexicano,
contradictoriamente, puede que al día de hoy resulte un tanto difícil de sos-
tener, pues más allá de las implicaciones metafóricas que postula la indiso-
luble unión del deseo y la acción, los tiempos actuales develan un profundo
quiebre entre el hoy y el mañana. Difuminando la delgada línea que divide
el presente del futuro, de un tiempo para acá, la modernidad no sólo ha
confundido lo vigente con lo desactualizado, sino que también postula una
idea de urgencia, de fugacidad.586
Guardiola-Rivera, Oscar y Sandoval Villalba, Clara, “Estudio preliminar”, cit., p. 73

583
Idem.
584
Paz, Octavio, “Posdata”, El laberinto de la soledad, Madrid, Cátedra-Letras Hispánica,

585
2003.
De ahí que la propuesta de Zygmunt Bauman sobre la liquidez de nuestro tiempo
586
resulte más que adecuada para dar cuenta sobre la modernidad como periodo histórico
y como condición de quienes lo habitamos, como perfecta metáfora de lo que significa lo

De ahí que este último capítulo busque aterrizar distintas ideas en tor-
no a la abogacía, para indagar y exponer así diversas soluciones que gene-
ren una mejor cultura jurídica en un presente que no quede obsoleto de
forma instantánea. Aproximando el derecho a la cotidianidad, por medio
de múltiples alternativas, que pueden llegar a institucionalizarse, se busca
abandonar el fuerte componente artificial que ronda sobre las implicaciones
sociales de los abogados para hacer frente a las muchas transformaciones
acontecidas, y abonar en algo más que ficciones, es decir, en algo que pueda
tener potencialidades en el futuro por medio de un anclaje fáctico en nues-
tras comunidades jurídico-políticas.
La responsabilidad social en la abogacía
A través de las narraciones de Franz Kafka se ha llamado constantemente la

atención sobre los riesgos de la artificialidad, el desarraigo social, e incluso,
muchas veces, la escasa empatía que refleja el ejercicio del derecho respecto a
aquellas personas que no se encuentran relacionadas con el mismo.
Vale la pena evocar un célebre relato del escritor nacido en Bohemia, en
el que se refleja de manera bastante nítida el hermetismo de las estructuras
jurídicas en sociedad, para reflexionar en clave constructiva sobre las impli-
caciones sociales de los abogados. Por medio del cuento Ante la Ley,587 que
ha sido constantemente estudiado por múltiples teóricos desde una perspec-
tiva filosófico-jurídica,588 Kafka construye una historia que describe tanto
la pretensión aislacionista del derecho como la ajenidad e indiferencia de
quienes lo operan.
La trama aborda las intenciones de una persona del campo que aspira
a acceder a las puertas la Ley. Sin embargo, éstas se encuentran custodiadas
por un imponente guardián barbado, cubierto por un abrigo de piel, que
si bien le hace notar al interesado que las puertas se encuentran abiertas,
también le menciona que en ese momento no le puede permitir el acceso.
El mensaje resulta tan esclarecedor como enigmático, al momento en que
el guardián advierte que si tanto interés tiene en entrar, no hay problema
que ahora vivimos. Véase Bauman, Zygmunt, Modernidad líquida, trad. de M. Rosenberg y J.
Arrambide, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2003.
587
Kafka, Franz, “Ante la ley”, Cuentos completos, cit., pp. 222-224.
588
Como bien ha llamado la atención Luis Lloredo este cuento ha pasado a los anales
de la literatura jurídica, y ha sido objeto de incontables exégesis filosóficas, que oscilan, sólo
por mencionar algunos nombres célebres, entre las interpretaciones de Deleuze y Guattari
(1975), Derrida (1985) y Agamben (2005).

alguno en hacerlo, pero que deberá considerar que él es sólo el primer guar-
dián de otras muchas puertas que le siguen, y que cada una de éstas se en-
cuentra a su vez custodiada por otros guardianes más grandes, imponentes
y poderosos. Así, el campesino decide aguardar pacientemente frente a las
puertas de la Ley, haciendo esfuerzos inútiles por convencer al guardián y
dejarlo pasar. Transcurren los días, las semanas, los años, hasta que este se
encuentra por morir, y el guardián, para que su débil oído pueda percibirlo,
le grita: “Nadie más podía pasar por aquí, porque esta entrada estaba des-
tinada solo para ti. Ahora la cerraré”.
Siguiendo la estela de un fragmento de la novela El proceso, el relato de
Kafka sirve para criticar el entendimiento del derecho no como un produc-
to sociocultural más, sino como un fenómeno diferenciado que postula a sus
especialistas como una especie de casta privilegiada para accionar su fun-
cionamiento.589 De tal forma que la idea de técnico que conozca muchas re-
glas, quizá resulta suficiente para solventar algunos problemas inmediatos,
pero, en definitiva, no basta para generar mejores condiciones de igualdad
entre todos los miembros que forman parte de una sociedad. En efecto, si
no se puede acceder de manera sencilla
a las instancias administrativas y judiciales creadas por el Estado para garan-

tizar que ningún miembro de la comunidad política quede excluido o en los
márgenes de la esfera pública, los derechos en disputa no podrán protegerse;
si el diseño, procedimiento y resultados de estas instituciones no son correc-
tos, ágiles y oportunos, los derechos serán solo reglas o principios de papel; no
reglas y principios jurídicos en acción.590
Así, al existir en la actualidad procedimientos engorrosos y enmaraña-

dos, que obedecen a normas cada vez más sofisticadas, el juicio, y los pro-
cedimientos que lo anteceden, tienden a convertirse en un obtuso debate
hermético entre especialistas, en el que el no iniciado, reducido a la impo-
tencia, queda inmediatamente excluido, obligado a delegar a un abogado su
palabra, su libertad, y a veces su vida.591
En ese mismo sentido, Carlos María Cárcova ha llamado la atención so-
bre la quimera que conlleva presuponer que se conoce al derecho por el solo
589
Lloredo, Luis, “¿Te parece aburrido el derecho? Teoría popular del derecho”, en Ban-
dera, Magda y Gaupp-Berghausen, Jorge (coords.), La Uni en la calle, Madrid, MásPúblico,
2013, p. 17.
590
591
Vergès, Jacques, Justicia y literatura, cit., p. 175.

hecho de su publicación, puesto que los modelos actuales de legislación son

tan vastos y complejos que ni aun los expertos pueden conocerlo de forma
íntegra.592 El uso de distintas estrategias comunicacionales y simbólicas por
parte de los operadores jurídicos ha impulsado la creación de barreras que
antes que generar conocimiento y hacerlo asequible para todos, se enfoca
en desviar y oscurecer un potencial diálogo transversal que pueda ayudar
a combatir la verticalidad y el hermetismo en el derecho. Y es que dada la
centralidad que ha adquirido este fenómeno
como vehículo de organización social —cualquier decisión y cualquier acto

políticos se tramitan a través de normas jurídicas— nuestra dependencia de
los juristas se ha vuelto descomunal, sobre todo porque además el derecho ha
sido configurado por ellos mismos como una práctica abstrusa y completa-
mente inasequible a la razón común.593
Al momento en que la inmensa cantidad de ordenamientos normativos

están redactados con más tecnicismos que palabras llanas,594 cuando las re-
soluciones jurisdiccionales no siguen las mínimas reglas de sintaxis (evitan-
do cualquier atisbo de brevedad), y la doctrina científica se construye pen-
sando no en el público en general, sino en los propios juristas, no cabe duda
que el acceso al derecho resulta poco igualitario y democrático.
A pesar de todo esto, para nada debe concluirse que los mismos ope-
radores jurídicos están incapacitados para utilizar el derecho como herra-
mienta de transformación que dé cuenta de las problemáticas sociales y
ayude a resolverlas. Es cierto que, como gremio, encuentran una serie de
dificultades que tienen que sortear al momento de manejar las estructu-
ras jurídicas. Sin embargo, sus labores también pueden fungir a manera
de contrapesos frente a aquellos actos que terminan develando al sistema de
justicia como una forma monopólica de ejercer violencia contra los más
vulnerables. Cuando parecería que para generar estabilidad en el sistema,
quienes operan el derecho, muchas veces, tienen que ejercer un rol pasivo
y sobrio, simplemente limitando su ejercicio a la técnica, o en todo caso a
la obediencia, no hay que olvidar que estos mismos actores cuentan con
Cárcova, Carlos María, La opacidad del derecho, cit., p. 28.

592
Lloredo, Luis, “Derecho y democracia: juntos, pero no revueltos”, en Lariguet, Guiller-

593
mo et al. (coords.), Democracia, volumen 3: Perspectivas morales, políticas y jurídicas, cit. (en prensa).
Para una reelaboración del clásico dilema del filósofo-rey, y ahondar en la pregunta de
594
cuál debe ser el rol de los técnicos en democracia, poniendo a prueba el margen de decisión
que estos pueden tener sin que se desvirtué el contexto en el que se desenvuelve, véase Bron-
cano, Fernando, Saber en condiciones. Epistemología para escépticos y materialistas, Madrid, Antonio
Machado Libros, 2003, pp. 441 y ss.

las posibilidades para desenvolverse de forma activa, en corresponsabilidad

con sus semejantes y en constante diálogo con la sociedad para nutrirse así
de sus experiencias y promover una agenda que permita no sólo la reestruc-
turación de las instituciones que sostienen nuestros Estados constituciona-
les, sino, y sobre todo, para fomentar su apertura y su democratización. En
definitiva, no se trata tanto de usar el derecho con fines democráticos, sino de
democratizar el propio derecho.595
Esta realidad, nos indica que es necesaria una profunda reflexión crítica
sobre el ejercicio del derecho para poder encauzar las demandas sociales.
Si en Ante la Ley de Kafka los guardianes y las puertas sirven como metáfora
de los obstáculos que, muchas veces, erige el propio sistema jurídico para
evitar acceder al mismo y a su pretensión de justicia, sirvan estos apartados
del presente trabajo para contribuir a la reflexión sobre las amplias posibi-
lidades de enlazar al derecho, las labores de los abogados en específico, con
las necesidades que exige la realidad social.
La idea que postula que “la visión social sin técnica, como se ha dicho a
menudo, es inútil; pero la técnica sin visión es una amenaza”,596 hoy resulta
más pertinente que nunca, pues en momentos en que “la búsqueda agresiva
de negocios es la esencia del libre mercado”,597 y, por ende, todas las ocupa-
ciones son moldeadas por las exigencias de este sistema, parecería que las
conductas de los abogados han ido empeorando. Esta percepción posible-
mente obedece a que muchos de estos operadores se encuentran ejerciendo
sus labores de una forma egoísta, que irradia indiferencia e insensibilidad
hacia los intereses sociales. No cabe duda que el ejercicio de la abogacía se
ha tornado más competitivo y codicioso, ha provocado que sus practicantes
sean más agresivos y menos civilizados,598 y se ha desentendido de sus res-
ponsabilidades para con la sociedad; sugiere que “estamos siendo testigos
del declive de la configuración profesional de los abogados”.599
Para enfrentar estas graves problemáticas, los abogados necesariamen-
te deben estar dispuestos a transitar por un paulatino proceso de reflexión,
Es decir, en definitiva, es posible que el abogado utilice el derecho para causas justas;
595
sin embargo, la clave para generar mejores prácticas institucionales está en reformar el pro-
pio derecho; cambiando reglas procesales, ideando mecanismos que inciten la participación
de la ciudadanía, reformando directamente el lenguaje, remplazando el hermetismo que
caracteriza al gremio, entre otras muchas prácticas de esta índole.
Gordon, Robert, “Distintos modelos de educación jurídica y las condiciones sociales
596
en las que se apoyan”, cit., p. 18.

Haskell, Paul G., Why Lawyers Behave as They do, Colorado, Westview Press, 1998, p. 92.
597
Ibidem, p. 85.
598
Abel, Richard, “The Transformation of the American Legal Profession”, en Abel,

599
Richard (ed.), Lawyers. A Critical Reader, Nueva York, The New Press, 1997, p. 19.

cuya posterior ejecución conlleva implementar diversas medidas sistemáti-

cas e institucionales para hacer conciencia sobre sus responsabilidades so-
ciales, pues bajo dichos esquemas es probable que se tenga una mayor ca-
pacidad para producir cambios estructurales. En ese orden de ideas, sirvan
estos apartados como contrapunto al primer capítulo del presente trabajo,
pues es evidente que limitarse al cultivo de las virtudes morales resulta insu-
ficiente para destrabar las múltiples complejidades que implica la abogacía.
Así, al generar mecanismos que, por un lado, fomenten mayor igualdad
entre las personas cuando tengan la necesidad de juridificar sus pretensio-
nes y, por el otro, que dejen de erigir al derecho exclusivamente a partir
de construcciones analíticas, jurídicamente muy rigurosas (pero cuyo rigor
presupone un aislamiento total del contexto cultural donde se despliega)600
es posible que los abogados, antes que ser cómplices de un sistema injusto,
lo utilicen como promotor del diálogo con la sociedad, como vía “para abrir
un sin fin de nuevas posibilidades en la práctica política de grupos relativa-
mente desprovistos de poder”.601
En línea con las transformaciones jurídico-políticas ocurridas durante
los últimos tiempos, que han redimensionado las relaciones entre derecho
y sociedad, los abogados, por encontrarse especialmente constreñidos para
accionar el sistema y lograr su eficacia, son preferentemente los encargados
primarios tanto de hacer evidentes las insuficiencias del mismo como de
intentar resolver sus contradicciones. No por nada, la ONU ha definido a
este profesional como agente fundamental de la administración de justicia.
De hecho, en “las democracias liberales modernas se ha decidido que, por
regla general, solo quienes hayan obtenido el título de abogado pueden
interactuar con los jueces y administradores con potestades para adjudicar
derechos”,602 y, precisamente, por eso tales operadores cuentan con amplias
posibilidades de tener un rol social tendiente a ser más actores y menos tes-
tigos para con su sociedad.
Como ya hemos visto anteriormente, “son muchas las incomprensiones
acerca del papel del abogado y su consustancial parcialidad de juicio”.603
600
Iud, Alan, “Entrevista a Boaventura de Sousa Santos”, Sistemas Judiciales, Centro de
Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Instituto de Estudios Comparados en Ciencias
Penales y Sociales INECIP, núm. 9, 2005, p. 54.
601
White, Lucie E., “Seeking the Faces of Otherness”, en Carle, Susan D., Lawyer’s Ethics
and the Pursuit of Social Justice. A Critical Reader, cit., p. 43.
602
trabajo pro bono, cit., p. 33.
603
Barcia Lago, Modesto, Abogacía y ciudadanía biografía de la abogacía ibérica, Madrid, Dy-
kinson, 2007, p. 508.

Las abstracciones y dificultades que conlleva el análisis moral de su trabajo

han provocado que el estudio de la responsabilidad social en esta profesión
sea un tema no poco explorado, pero que, en definitiva, ha carecido de una
verdadera practicidad para su entorno. Y es que, “sin un vínculo directo
con la teoría, dogmática y práctica del derecho, es probable que la reflexión
sobre las responsabilidades sociales de los abogados quede en los márgenes
de la profesión”.604 Así, para nada se desestima el estudio moral y filosófi-
co de la profesión. Por el contrario, su valioso aporte resulta fundamental
para comprender tanto la enmarañada naturaleza de quienes ejercen la
abogacía como para reflexionar sobre las diferentes problemáticas sociales
que se presentan de forma constante en el ejercicio de su profesión. De al-
gún modo, lo que se propone en este apartado es transitar de los catálogos
de buenas prácticas en la abogacía hacia medidas que trasciendan el plano
moral y lleguen al plano político, plantear una variedad de arreglos institu-
cionales en la profesión que, eventualmente, se podrían estructurar para su
permanencia.
De ahí precisamente la frase de Roberto Bolaño que abre este capítulo:
aunque no se puede disociar del todo la reflexión filosófica de la acción, en
definitiva, hay momentos exclusivos para pensar y concebir ideas, y mo-
mentos para ejecutar acciones que reflejen lo previamente imaginado.
Ni ocurrencias ni recetas: algunas alternativas
Alguna vez Octavio Paz afirmó que Carlos Monsiváis “no era un hom-
bre de ideas, sino de ocurrencias”. El solemne y renombrado Nobel mexi-
cano, para criticar al tiempo que burlarse de la escritura de su colega ensa-
yista, decidió endilgarle un concepto más bien empatado con la distracción
y la falta de rigurosidad. “Paz es un hombre de recetas”, respondió sagaz-
mente Monsiváis, para avivar la futura polémica, que no llegó a mayores.
Una forma de entender las ocurrencias es equiparándolas con lo insul-
tante y lo desdeñoso. Otra es contemplarlas como ideas con posibilidades
futuras. Postulados con un potencial descomunal. Imaginativas representa-
ciones que, tarde o temprano, podrán madurar para abrir cauces alterna-
tivos y mostrar otros caminos. En un sentido, las recetas son instrucciones,
enfáticas indicaciones que aspiran a la consecución de ciertos remedios; en
otro sentido, las recetas conllevan una fuerte dosis de dogmatismo inopor-
tuno, cerrando de antemano la posibilidad de imaginar algún tipo de pro-
604

cedimiento alternativo. Éstas marcan tajante y dictatorialmente el camino

a seguir. Sirva esta reflexión para advertir sobre lo que a continuación se
escribe, pues ante un panorama tan complejo como el que despliega la abo-
gacía y sus responsabilidades sociales, es pertinente recordar que ninguna
respuesta implica la clausura categórica de cualquier problemática. Lejos
quedaron tanto las panaceas como los remedios mágicos.
El presente apartado, ideado bajo una lógica más bien de índole prag-
mática, parte de la premisa de que la mera enunciación de alternativas no
conlleva soluciones definitorias. Y es que, en gran medida, las presentes
reflexiones son consecuencia del diagnóstico que arrojan los capítulos ante-
riores. Las propuestas heterogéneas que a continuación se enlistan preten-
den exponer opciones realizables para repensar el ejercicio de la abogacía
a partir de las consecuencias de su práctica diaria, evitando reproducir un
reducido sistema jurídico apartado de la realidad. Así, por ejemplo, ante
un modelo de profesionista tendiente a ejecutar sus labores de forma in-
consciente, se propone un abogado comprometido con su entorno que liti-
gue de forma estratégica; frente a la grave mercantilización de la profesión,
se busca propulsar los servicios jurídicos gratuitos; o más allá de los arcaicos
modelos teóricos que aspiran a vincular al derecho con la sociedad, se tra-
zan distintas coordenadas en torno a las nuevas tecnologías de la informa-
ción para socializar el derecho y las labores de los abogados.
Frente la ausencia de mecanismos institucionalizados que exigen una
cultura de calidad en los servicios que puede ofrecer un abogado, la teo-
rización sobre sus responsabilidades sociales sólo tiene futuro si es factible
repensarse a partir del vínculo entre servicio público y profesionalismo. Es
decir, si el término ética no termina por capturar la esencia de las implica-
ciones públicas de los abogados, quizá sea tiempo de repensar el mismo a
partir de su vinculación directa con la realidad, con una realidad más am-
plia, abierta, e interdisciplinar, que trascienda no sólo el giro dialógico que
abandera el Poder Judicial,605 sino también al gremio de los abogados. De
ahí que diversas alternativas del listado que a continuación se expone han
sido ideadas y desarrolladas desde distintas trincheras, es decir, algunas de
las opciones para vincular la responsabilidad social con la profesión no ne-
cesariamente radican en los abogados, sino en el trabajo conjunto con otros
operadores jurídicos, como legisladores, funcionarios públicos, académicos,
e incluso agentes de otras disciplinas.
Para una selección de textos académicos que presentan un espectro sobre la evolución
605
del tenaz rol de los jueces en los actuales Estados constitucionales, véase Gargarella, Roberto
(comp.), Por una justicia dialógica. El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática, Bue-
nos Aires, Siglo XXI, 2014.

Los abogados deberían tomar más en serio el tema general de dónde

están situados sus juicios y planteamientos, y de cuáles son los objetivos
concretos que quisieran obtener como gremio, y desde ahí, como miem-
bros destacados de una sociedad compleja,606 aspirar al replanteamiento y
construcción de alternativas institucionales que edifiquen un mejor sistema
de justicia. Un sistema construido en torno a soluciones que generen con-
fianza, requiriendo, entre otros elementos, de abogados conscientes de sus
responsabilidades frente a la sociedad.
A. Implementación del trabajo pro bono en las grandes firmas jurídicas
Al día de hoy, bajo las actuales condiciones globalizadas, no se puede

negar el fuerte influjo que los grandes despachos de abogados ejercen sobre
las condiciones generales en las que se despliega el campo jurídico. El im-
pulso de las políticas neoliberales que guían los comportamientos sociales
ha creado la necesidad de requerir “profesionales capacitados para el ma-
nejo y asesoramiento de empresas que posibiliten la negociación y concer-
tación de operaciones que acompañen la inmediatez y fluidez del capital
financiero a gran escala”.607
La reconfiguración en el derecho de cuestiones adjetivas y sustantivas
que las grandes firmas jurídicas han moldeado de acuerdo con sus propios
criterios confirma que hoy más que nunca vivimos en sociedades domina-
das por criterios empresariales. Al competir ferozmente por manejar los
negocios de las corporaciones globales estos despachos de abogados, y su
distintivo modelo de ejercicio profesional, han forjado una atmósfera labo-
ral de inseguridad y fluidez que hace décadas se desconocía.608
Justificando su existencia al presentarse a sí mismos “como la elite de la
profesión jurídica, como agrupaciones preparadas para movilizar rápida-
mente grandes equipos de trabajo de abogados imaginativos y capaces de
manejar casos complejos que requieren un conocimiento jurídico sofistica-
do y constantemente actualizado”,609 resulta indispensable entender cuál es
606
Cossío Díaz, José Ramón, “El papel de los abogados y la necesidad de una teoría de la
constitución en México”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las
leyes. Estudio sociojurídico sobre educación y profesiones jurídicas en el México contemporáneo, cit., p. 309.
607
Picciotto, Sol, “Mediando impugnaciones de los derechos privados, públicos y de pro-
piedad en el capitalismo corporativo”, Sortuz. Oñati Journal of Emergent Socio-Legal Studies, vol.
6, núm. 1, pp. 1-6.
608
Haskell, Paul G., Why Lawyers Behave as They Do, cit., p. 91.
609
Lazega, Emmanuel, The Collegial Phenomenon, Nueva York, Oxford University Press,
2001, p. 52.

su responsabilidad frente a los escenarios que ellos mismos han generado, y,

en ese sentido, reorientar las prácticas gerenciales privadas hacia un modelo
de comportamiento organizacional consciente de sus implicaciones sociales,
porque en definitiva no se puede concluir que los abogados de las grandes
firmas jurídicas se sitúen en un plano absolutamente diferenciado de aque-
llos operadores que no realizan sus labores bajo estos esquemas.
Al conjugar un sentido colectivo de pertenencia a la comunidad jurídi-
co-política en la que se desenvuelven con la responsabilidad social individual
de sus miembros, los grandes despachos de abogados, a través de su capital
humano, relacional y social (experiencia, nivel de sofisticación, reputación,
buenas relaciones con los clientes y entre socios…),610 posibilitan una plata-
forma inigualable para compartir sus medios. Así, en línea con Galanter y
Palay, “la transformación y desplazamiento del rol que juegan los grandes
despachos de abogados no necesariamente representa un peligro al profe-
sionalismo en la abogacía; de hecho, puede ser una oportunidad para idear
nuevas formas de conseguir la excelencia profesional de los abogados”.611
La idea de pro bono conceptualizada como el conjunto de servicios jurí-
dicos de índole gratuita que prestan los abogados a personas de escasos re-
cursos puede servir para propulsar la idea de responsabilidad en las grandes
firmas jurídicas, derivada de “la función de la profesión en la sociedad, y
de su comportamiento implícito con un sistema legal justo y equitativo”.612
Sin embargo, estas prácticas también corren el riesgo de ser entendidas bajo
una lógica filantrópica, en donde la gran abogacía trasnacional usa esta ins-
titución como una forma de difuminar los negocios con la caridad, y, al final
del día resulta una dañina experiencia asistencialista, que no hace más que
aceitar al propio sistema económico.613
Daniel Bonilla, como uno de los pocos juristas que ha estudiado esta
figura en Latinoamérica, llama la atención sobre el elemento institucional
del concepto en cuestión,614 pues no resulta algo novedoso que los abogados
presten sus servicios a quien no se lo puede permitir. Por el contrario, eso
es algo que desde los orígenes de la profesión se ha realizado. Pero en estos
610
Ibidem, p. 53.
611
Galanter, Marc y Palay, Thomas M., “Large Firms”, en Abel, Richard (ed.), Lawyers. A
Critical Reader, cit., p. 64.
612
Vance Center for International Justice Initiatives, Declaración de Trabajo Pro Bono
para el Continente Americano, 2008.
613
Žižek, Slavoj, Primero como tragedia, después como farsa, trad. de José María Amoroto Sali-
do, Madrid, Akal Pensamiento Crítico, 2011, pp. 35 y ss.
614

momentos es la organización en torno a la estructura del pro bono lo que

debe resaltarse.
Si bien es cierto que esta práctica no descarta a las personas que ejercen
la abogacía por su propia cuenta, o en un modesto despacho de abogados,
también lo es que entender a la misma como “una actividad permanente,
formalizada y colectiva…, que hace parte de las actividades diarias de los
abogados, que se adelanta siguiendo procesos estandarizados”,615 exige que
sus labores sean constantes y estén autorreguladas. De ahí precisamente
que las condiciones desplegadas por las grandes firmas jurídicas resulten
adecuadas para institucionalizar y ejecutar de la mejor manera posible el
trabajo pro bono.
La institucionalización del trabajo pro bono en los grandes despachos
de abogados dependerá de su organización y estructura en concreto. Los
casos que tomarán, los intereses en juego, la materia del asunto, las horas
que dedicarán, el personal implicado... Todo, en mayor o menor medida, se
encuentra a disposición de las posibilidades de quienes tienen el poder de
decisión en dichos espacios. No obstante tales limitaciones condicionadas al
contexto específico, no tienen que estar supeditadas enteramente al volun-
tarismo de los involucrados, sino que debe oscilar entre el posible carácter
obligatorio de este tipo de trabajo y sus potencialidades tanto al interior del
despacho como para su entorno.
No hay que olvidar que este mecanismo no pretende ser “ningún acto
de caridad o benevolencia, sino de responsabilidad profesional, sostenida
por las condiciones bajo las cuales el Estado ha otorgado a dicha profesión
el control efectivo del sistema jurídico”.616 Así, habrá que tener cuidado
para que el pro bono verdaderamente sea una práctica democrática y no se
convierta en una experiencia moralmente dudosa; para ella se deben deli-
mitar claramente las pautas para que los involucrados se encuentren cons-
treñidos institucionalmente y no lo dejen enteramente a su libre albedrío.617
Idem.
615
Mcleay, Fiona, “The Legal Profession’s Beautiful Myth: Surveying the Justifications for
616
the Lawyer’s Obligation to Perform Pro Bono Work”, International Journal of the Legal Profession,
vol. 15, núm. 3, 2008, p. 259.
Para librar esta problemática en torno a la comprensión de las responsabilidades mo-
617
rales como la mera aglutinación colectiva de un sinnúmero de responsabilidades individua-

les, y al mismo tiempo evitar incurrir en algún tipo de paternalismo mal ejercido, desde
hace años, Laporta ha propuesto la “teoría del sacrificio trivial”, teniendo en consideración
la perspectiva de la causación colectiva y de la responsabilidad colectiva. Véase Laporta,
Francisco, “Algunos problemas de los deberes positivos generales. (Observaciones a un ar-
tículo de Ernesto Garzón Valdés)”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 3,
1986, pp. 59 y ss.

Los grandes despachos tienen grandes estímulos y retos, y, por ende,

cada vez más están implementando ambiciosos planes para mejorar su ren-
tabilidad y su desempeño. Al dotarse de herramientas de gestión como las
grandes empresas trasnacionales (manejo de conflictos de interés, recono-
cimiento de derechos y prestaciones para sus trabajadores, canales internos
de denuncias, transparencia, igualdad de género…), la implementación del
trabajo pro bono resulta un tema nuclear que se alinea con todas las pro-
puestas de responsabilidad social corporativa. De tal forma que, en algunos
casos, el pro bono ha llegado a ser casi “una práctica de supervivencia para
los bufetes grandes alrededor del mundo, ya que los clientes se lo están exi-
giendo como una condición para contratar sus servicios”. 618
Así, aunque no queda del todo claro que, como lo han constatado Garth
y Dinovitzer,619 el trabajo pro bono indefectiblemente sea realizado de forma
desinteresada y en línea con las virtudes morales que se supone que implica
el ejercicio profesional de la abogacía, existe evidencia empírica de que éste
fomenta la satisfacción personal de quienes lo realizan y de paso genera un
agradable ambiente de trabajo. En efecto, “la motivación profesional que
los abogados sienten luego de realizar estos servicios, es un beneficio que se
traslada directamente a su desempeño profesional”.620 De tal forma que
ya sea por esa idea de excelencia empresarial en los despachos de aboga-
dos, ya sea como elemento de gestión de riesgos, antes que como un víncu-
lo propiamente social, el pro bono resulta “un bien en sí mismo, indepen-
dientemente del valor secundario que podría aportar a los abogados que lo
proporcionan”.621
En definitiva, la regulación y posterior implementación del trabajo pro
bono será un tema que necesariamente tendrá que pensarse y discutirse a la
par de la agravada mercantilización del derecho, que en buena medida ha
propiciado el ejercicio profesional de la abogacía en las grandes firmas jurí-
dicas desvinculado de cualquier tipo de responsabilidad social para con su
entorno. Es pertinente recordar que en este tema no está todo inventado, y
todavía hay mucho por hacer. Por lo pronto baste seguir llamando la aten-
618
Stoffels Ughetta, Elissa M., “La responsabilidad social y el trabajo pro bono: el aboga-
do como un agente de cambio en negocios ganar-ganar en el siglo XXI”, Revista Electrónica
Derecho en Sociedad de la Facultad de Derecho, ULACIT-Costa Rica, núm. 5, 2013, p. 16.
619
Dinovitzer, Ronit y Garth, Bryant, “Pro bono as an Elite Strategy in Early Lawyers
Careers”, en Granfield, Robert y Mather, Lynn (eds.), Private Lawyers and the Public Interest: The
Evolving Role of Pro Bono in the Legal Profession, Nueva York, Oxford University Press, 2008.
620
Stoffels Ughetta, Elissa M., “La responsabilidad social y el trabajo pro bono: el abogado
como un agente de cambio en negocios ganar-ganar en el siglo XXI”, cit., pp. 13 y 14.
621
Ibidem, p. 23.

ción sobre nuevas formas de fomentar la responsabilidad social en la profe-

sión, para idear un sistema sostenible que apele a reducir sus desigualdades
en el acceso a la justicia.
B. Redefinición de la asistencia jurídica gratuita
Cuando la exigibilidad de los derechos depende preponderantemente

de aquel operador sobre quien recae la responsabilidad de poner en marcha
el sistema de justicia, es pertinente destacar que una de las cuestiones más
elementales del trabajo de la figura del abogado es su relación con cualquier
persona que necesite de su ayuda. En efecto, de entrada, se supone que to-
dos deberían tener derecho a entablar una relación con un abogado capaz
al que puedan confiar sus intereses, ya que si no existe una correcta relación
entre este profesionista y su potencial cliente, no se podría afirmar la exis-
tencia de un verdadero derecho de defensa.622
Sin embargo, tal parece que la abogacía es selectiva y depende por
completo de las condiciones que ha impuesto el actual sistema económi-
co, ya que “son escasos los abogados/as comprometidos social y colec-
tivamente, que incorporen servicios legales en representación de sectores
desprotegidos; frente a las tendencias de flexibilización, precarización y des-
regulación del mercado global”.623 Y es que, de un tiempo para acá, no se
puede ocultar que ha existido un desplazamiento del ejercicio público de la
abogacía. Mutando en trabajos cada vez más orientados hacia cuestiones de
índole privada, parecería que los abogados en general olvidan que sus obje-
tivos no deberían enfocarse en la maximización de sus ingresos defendiendo
al cliente bajo cualquier circunstancia, en aras de alcanzar la eficiencia que
exige el mercado.624
A pesar de la gran cantidad de abogados que existen, el ejercicio de la
profesión se ha tornado “cada vez más competitivo, así como también el
622
Garrido Suárez, Hilda, Deontología del abogado. El profesional y su confiabilidad, cit., pp. 43
y 44.
623
Manzo, Mariana, “La política gremial y judicial: profesionales del derecho en sindi-
catos de Argentina”, en Rojas Castro, María Ovidia y Manzo, Mariana (coords.), Profesión
jurídica: discusiones sobre la práctica del derecho en América Latina y el Caribe, Michoacán, Universi-
dad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales-Red
de Sociología Jurídica en América Latina y el Caribe, 2017, pp. 101 y 102.
624
No es novedad que en dicho sector, al tiempo que al existir “más información pública
sobre los salarios de las firmas de abogados, se han intensificado las rivalidades financieras y
las deserciones entre socios. El deseo por retener y conseguir a los abogados más productivos
ha mantenido los niveles de compensación relativamente altos”. Rhode, Deborah, In the
Interests of Justice. Reforming the Legal Profession, cit., p. 9.

trabajo dentro y entre los despachos de abogados, generando un aumento

constante en los costos, y desembocado en una mayor inseguridad en la
práctica privada”.625 Ello muestra que hay algo que no termina por cuadrar
dentro del sistema jurídico-político en el que se desenvuelven estos actores.
Ya que si su trabajo, según se vio, resulta fundamental para la consolidación
de un Estado constitucional de derecho, en definitiva la exacerbada práctica
privada de la abogacía contradice de manera frontal estos fines, haciendo
que sólo aquellas personas que puedan pagar por un buen abogado tengan
acceso al sistema de justicia.
La mercantilización de la profesión no ha desplegado condiciones igua-
litarias para que cualquier persona que se vea involucrada en algún proce-
dimiento judicial pueda contar con un abogado, sino que, por el contrario,
ha continuando acrecentando una profunda brecha entre quienes tienen
recursos y quienes al sufragar dichos gastos procesales ponen en peligro su
nivel mínimo de subsistencia personal o familiar, es decir, en pocas pala-
bras, entre ricos y pobres. Ello evidencia la quimera de la idea de igualdad
ante la ley, ya que si “los individuos no pueden acceder a un tercero impar-
cial y proteger sus derechos, serán, en la práctica, ciudadanos de segunda
categoría”,626 ciudadanos que, de entrada, inician con una gran desventaja
sus procesos jurídicos, pues la diligencia y defensa de su caso dependerá de
la cantidad de dinero disponible para afrontarlo.
Al tener en cuenta que la abogacía “es en parte una profesión a caballo
entre el Estado y la sociedad”,627 la figura de los defensores públicos resulta
una institución crucial para atenuar la diferencia entre quienes representen
a los poderosos y a los más débiles. De tal manera que “uno de los aspec-
tos prácticos de la profesión en el que en mayor medida se hace realidad
la función social de la abogacía mediante el principio de justicia, es en la
asistencia jurídica gratuita”,628 ya que no sólo permite promover la igualdad
ante la ley, atenuando la precariedad con la que muchas personas se enfren-
tan diariamente a los sistemas jurídico-políticos,629 sino que también invita
a reflexionar en torno a las consecuencias del ejercicio de la abogacía para
625
Idem.
626
Powell, Michael J., “Elite Professionalism in Modern Society: Its Persistence and its
627
Limits”, en Abel, Richard (ed.), Lawyers. A Critical Reader, cit., p. 170.

Grande Yáñez, Miguel, Ética de las profesiones jurídicas, Bilbao, Desclée, 2006, p. 186.
628
Rodríguez Lozano, Amador, “Por un acceso real a la justicia en México. El caso del
629
Instituto de la Defensoría Pública”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Cons-

titucional, México, núm. 2, enero-junio de 2002, pp. 239-250.

todos los miembros de una comunidad que intenten acceder a la justicia, a

fin de evitar la vulneración del derecho a las garantías judiciales y al debido
proceso.630
Ante dicho panorama, se esperaría que el ejercicio de la abogacía para
quienes no pueden solventar los honorarios de una representación se encon-
trara estructurado de tal forma que pueda, por un lado, por lo menos evitar
la afectación a las necesidades básicas de aquellas personas que la requieran
y, por el otro, desplegar las mínimas condiciones indispensables para que
quienes presten este servicio puedan ejercerlo dignamente. Pero lo cierto es
que por lo general la realidad social rebasa por completo las magnitudes e
implicaciones del entendimiento de la abogacía como un servicio público
gratuito prestado por el Estado.
La insuficiencia presupuestal y su siempre dependiente vinculación a
las negociaciones de los políticos en turno,631 las muchas veces deplorables
condiciones materiales en las que se ejerce este servicio, 632 las sobrecargas,633
los bajos salarios de sus prestadores en comparación con otros ámbitos de
ejercicio profesional,634 la inestabilidad laboral,635 las escasas medidas de con-
trol a las que están sujetas sus actuaciones con relación a los estándares de
calidad,636 su nula capacitación,637 y, en general, el abandono que sufre la
justicia gratuita,638 son una breve muestra heterogénea639 de que, simple y
Abramovich, Víctor, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económi-
630
cos, sociales y culturales”, Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de derechos
humanos, Washington, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de
Estados Americanos (OEA), 2007, pp. 1-7.
Carrillo Carrillo, Pedro, “El acceso a la justicia a través de la asistencia jurídica gratui-
631
ta por las defensorías públicas”, Travesía metodológica, México, Paideia, 2011.

Vizcarra, Noel, “Defensoría de oficio en pésimas condiciones”, Debate, México, 30 de
632
noviembre de 2014.
Ballinas, Víctor y Aranda, Jesús, “Sobrecarga laboral y bajos salarios frenan la gestión
633
del defensor de oficio”, La Jornada, 12 de noviembre de 2003.

Varios autores, “Los abogados del turno de oficio llevan todo el año sin cobrar”, La Voz
634
de Galicia, 4 de agosto de 2016.

Downes, Juan Carlos, “75% de los abogados del Estado está precarizado”, Popular, 10
635
de marzo de 2018.
Avilés, Carlos, “Defensores “sin oficio”, El Universal, 8 de marzo de 2007.
636
Cossío Díaz, José Ramón, “¿Y los defensores públicos?”, El Universal, 28 de mayo de
637
2013.
Barroso, Javier, “Los abogados del turno de oficio cuelgan las togas”, El País, 20 de
638
mayo de 2015.
Aunque enfocado en los aspectos penales de los procedimientos de justicia, para cono-
639
cer un panorama general que pueda dar cuenta de las condiciones generales de los servicios
de defensa de índole pública en diversos países de América Latina, véase Binder, Alberto

sencillamente, antes que un verdadero remedio para las graves problemáti-

cas estructurales de acceso a la justicia, este tipo de instituciones traen apa-
rejados más problemas que soluciones.
Y es que lo recién descrito propicia “un serio obstáculo para el ejerci-
cio de la acción, para la defensa forense y, por consiguiente, para la con-
creción de la tutela judicial efectiva”,640 que afecta de manera directa a la
población que se encuentra en situaciones de mayor vulnerabilidad, porque
no hay que olvidar que la asistencia jurídica gratuita funge como un dere-
cho clave que facilita a aquellos sectores sociales en situación de desventaja,
el acceso a instancias de protección, y a información adecuada sobre los
derechos que poseen y los recursos judiciales disponibles para su tutela. En
ese sentido, muchas veces la asistencia jurídica gratuita, lamentablemente,
es concebida por la colectividad como un mero trámite, una especie de
consuelo procesal para satisfacer las exigencias del sistema, un actor que,
de antemano, ejecutará un trabajo insuficiente y, por lo tanto, difícilmente
conforme a las pretensiones de la persona que lo solicite.641
Dejando en claro que muchas de las condiciones en las que se despliega
la asistencia jurídica gratuita dependerán del contexto y de la cultura jurí-
dica en específico, conviene hacer notar la existencia de un avance notorio
en la organización de las defensorías públicas a nivel global,642 así como la
consagración de la obligación por parte del Estado para garantizar el ejerci-
cio de la tutela judicial efectiva en la mayoría de las Constituciones de nues-
et al., Defensa penal efectiva en América Latina. Resumen ejecutivo y recomendaciones, Bogotá, ADC-
CERJUSC-CONECTAS-DEJUSTICIA-ICCPG-IDDD-IJPP-INECIP, 2015.
640
Gánem Hernández, Eskándar, La reforma procesal penal en México, Valencia, Área de
Derecho Procesal, Departamento de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Eco-
nómicas, Universidad Jaume I de Castellón, 2007, pp. 117 y 118.
641
Bajo las actuales condiciones globales, en las que nos encontramos sobreexpuestos a la
información, a las imágenes, es común que la influencia de los medios de comunicación sea
fundamental para dictar las pautas de conducta a seguir en un determinado campo y con-
figurar así estereotipos que terminan por modelar las opiniones en el imaginario colectivo.
Quizá reflejando esta tendencia, es por demás evidente que ni las defensorías públicas ni los
abogados que despliegan sus labores en el turno de oficio suelen aparecer en los periódicos
y revistas, ya no se diga en novelas, series de televisión, películas, o a través de cualquier tipo
de representaciones ficticias.
642
Al hacer una rápida excursión por el desarrollo de esta institución “en los países de
toda América Latina, va a encontrar una situación que podría llevarnos a un cierto estado
de satisfacción, pues sin ninguna duda en los últimos diez o quince años las defensas públicas
han crecido mucho. Muchos países que no tenían defensa pública ahora la tienen”. Véase
Binder, Alberto, “La defensa pública, viejas deudas y nuevos desafíos: compromiso y eficien-
cia”, Cuadernos de la Defensa, Ministerio de la Defensa Pública de la Provincia del Chubut,
núm. 208, 2007, p. 18.

tros actuales Estados democráticos.643 Sin embargo, la mera declaración de

derechos fundamentales, por solemne que fuera,644 no basta para lograr su
efectividad, ya que si después, llegado el momento de ponerlos en práctica,
su garantía resulta imposible por dilaciones, trabas u otros imponderables
que dificultaran o impidieran su ejercicio,645 en definitiva, se seguirá consi-
derando a este tipo de derechos como meras pretensiones ilusorias. Como
bien lo ha mencionado Courtis,
la declamación solemne de derechos y garantías se agota en el propio acto

de enunciación: de los derechos sólo nos queda su promesa en el papel. Esto
convertiría al derecho en un discurso vacío, hipócrita, que colabora en la
representación distorsionada del mundo en la medida en que, por un lado,
promete garantías y protecciones que en realidad niega, creando falsas ilu-
siones de universalidad, y, por otro lado, oculta el empleo provechoso del
derecho por grupos sociales privilegiados y colabora en el mantenimiento de
ese privilegio.646
En ese orden de ideas, las constantes quejas tanto de ejercientes como

de usuarios de los servicios de asistencia jurídica gratuita parecerían entre-
Configurando la asistencia jurídica gratuita como “un derecho de carácter instrumen-

643
tal respecto del derecho de acceso a la jurisdicción”. Véase Sentencia TC 009/2008, del 21
de enero.
La asistencia jurídica gratuita, además de estar consagrada en los ordenamientos
644
máximos de la mayoría de las democracias constitucionales, también encuentra sustento en

distintos ordenamientos internacionales de largo alcance y amplia tradición. Los artículos
8o. y 25 de la Convención Americana han servido para ir delineando el marco relativo a
la justicia gratuita dentro del sistema interamericano, desplegando su contenido a través de
opiniones y sentencias por parte de los organismos internacionales correspondientes. Así, la
Opinión Consultiva 11/90 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos funge como
la primera oportunidad para referirse a la particular necesidad de remover obstáculos en el
acceso a la justicia que pudieran originarse en la posición económica de las personas. Véa-
se CoIDH, Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (artículos 46.1, 46.2.a y
46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90
del 10 de agosto de 1990, serie A núm. 11. En ese mismo sentido, en el sistema europeo de
protección de derechos humanos, dicha problemática fue analizada más de una década antes
por medio del caso Airey contra Irlanda del 9 de octubre de 1979 (TEDH, serie A, núm. 32).
Recientemente, el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo al
acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, de 2007, aborda
de manera directa el tema en cuestión.
Pacheco Guevara, Andrés, “Justicia gratuita y tutela judicial”, Cuadernos y Estudios de
645
Derecho Judicial - Justicia Gratuita, México, núm. 24, 1995, p. 5.

Courtis, Christian, “Detrás de la ley. Lineamientos de análisis ideológico del derecho”,
646
en Courtis, Christian, Desde la otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, cit., p. 377.

ver una situación profesional muy precaria, que contribuye a fomentar la

desconfianza y la mala imagen de esta institución en sociedad.647
De ahí que resulte esencial la redefinición de la asistencia jurídica gra-
tuita como requisito previo e ineludible para la validez de cualquier tipo
de actuación procesal. Un instrumento que, aunado al entendimiento de la
figura del abogado como garante inicial de las condiciones adecuadas para
una efectiva protección de los intereses involucrados, permite “que los indi-
viduos acudan a un tercero imparcial para resolver los conflictos que tienen
con terceras personas”,648 confiriendo integridad y sustento a todos sus de-
más derechos en caso de algún menoscabo.
“Se ha dicho que la práctica del Derecho no es negocio sin más, sino
más bien un servicio público por el cual el abogado se gana la vida”.649 En
ese sentido, las democracias constitucionales necesitan de instituciones que
generen confianza para la sociedad. Esta solidez institucional requiere, en-
tre otros elementos, de operadores jurídicos conscientes y activos para dejar
de contemplar los derechos fundamentales como meras pretensiones que
dependen de la posición económica del afectado. Porque, como menciona
Ana Laura Magaloni, “la marginalidad jurídica de los pobres no sólo tiene
que ver con los servicios públicos. También existe en la relación con otros
individuos”,650 y esos individuos son los abogados, a quienes les correspon-
de la redefinición, redignificación y reestructuración de esquemas de acceso
a la justicia para una sociedad estratificada y absolutamente dividida por
cuestiones de clase.
Aunque parecería que
en la implementación de una justicia que criminalice la pobreza y defienda la

propiedad, la riqueza y el comercio, no tiene cabida la conformación de una
institución pública que con dinero del Estado garantice el acceso a la justicia
y defienda a los imputados de un delito que, para las clases dominantes, po-
nen en peligro inclusive el sistema económico del que medran,651
647
Fix-Fierro, Héctor, “El papel de los abogados en la administración de justicia en Mé-
xico”, en Mendoza Alvarado, Arturo (comp.), La reforma de la justicia en México, México, El
Colegio de México, 2008, pp. 173-175.
648
649
Haskell, Paul G., Why Lawyers Behave as They Do, cit., p. 92.
650
Magaloni, Ana Laura, “Pobreza y justicia”, Reforma, 8 de agosto de 2015.
651
Pazmiño Granizo, Ernesto, “Desafíos y perspectivas para la defensoría pública en el
Ecuador”, en Andrade Ubidia, Santiago y Ávila Linzán, Luis Fernando (eds.), La transforma-
ción de la justicia, Quito, Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos, 2008, p. 317.

lo cierto es que “cada vez más, por razones de necesidad, pero también
por razones de interpelación política a los sistemas institucionales, la defen-
sa pública debe ser defensa pública de pobres, de marginales, y debe orien-
tar sus acciones hacia eso”.652
La generación de exigencias sustanciales para el ejercicio de cualquier
derecho ha ganado una influencia que va más allá de la relación entre el
ciudadano y el Estado; habiéndose propagado enteramente sobre el siste-
ma jurídico,653 del cual los operadores del derecho también hacen y resul-
tan parte fundamental. Así, la defensa pública como un cuerpo de aboga-
dos que hay que administrar (y para ello se necesita un administrador que
administre)654 implica una serie de esfuerzos humanos y económicos, un
conjunto estructural de políticas públicas que puedan “empoderar a la gen-
te y darle instrumentos de defensa frente al Estado y frente a otros”.655
No se propone en este apartado una solución concreta, sino que, más
modestamente, se busca generar una reflexión sobre cómo dotar de un abo-
gado a las miles de personas que viven en pobreza, “cómo hacer que los
actores excluidos de nuestras sociedades sean, en primer lugar, ciudadanos
visibles, con voz, aunque sea una voz que todavía necesite un oficio, pero
con voz”.656 Quizá habrá que impulsar el fortalecimiento normativo de la
asistencia jurídica gratuita, pues hoy en día, a pesar de su amplia y explícita
consagración constitucional, su carácter programático se ve reflejado en su
endeble articulación legislativa.657 O, tal vez, ¿será necesario plantear la de-
Binder, Alberto, “La defensa pública, viejas deudas y nuevos desafíos: compromiso y
652
eficiencia”, cit., p. 31.

Alexy, Robert, “Sobre los derechos constitucionales a protección”, en García Manri-
653
que, Ricardo (coord.), Derechos sociales y ponderación, cit., pp. 45-84.

654
eficiencia”, cit., pp. 29 y 30.

Magaloni, Ana Laura, “Pobreza y justicia”, cit.
655
656
eficiencia”, cit., p. 31.

En ocasiones, es de destacar que el impulso a la articulación y correcta configuración
657
de la asistencia jurídica gratuita, más allá de su estructura constitucional, antes que provenir
del órgano legislador ha dependido del mismo poder jurisdiccional a través de sus decisiones
y sentencias. El caso español, por medio de la doctrina del Tribunal Constitucional, resulta
un buen ejemplo. Véase Sentencia TC 47/1987, del 22 de abril; Sentencia TC 245/1988,
del 19 de diciembre; Sentencia TC 92/1996, del 27 de mayo; Sentencia TC 105/1996, del 11
de junio. Antes que considerar al activismo judicial como algo negativo, que intenta destruir
las garantías constitucionales que implementa el debido proceso o bien llegar hasta el extre-
mo de entenderlo como una ruptura dentro de la división tradicional de poderes, poniendo
así en jaque al sistema jurídico entero, habrá que destacar que la colaboración entre poderes,
como se ha demostrado con el esquema español, se empata con un sano entendimiento que

fensa pública como un servicio universal que busque a toda costa la equipa-
ración? El desafío de responder a todas estas interrogantes, definitivamente,
provocaría un profundo viraje ontológico de la profesión, que indispensa-
blemente transita por una concepción pública de la abogacía, que sin dejar
de lado su componente liberal sea consciente de su entorno.
C. La faceta activista del abogado como vía para modelar

el activismo judicial
A inicios del siglo antepasado, cuando Alexis de Tocqueville visitó por

primera vez Estados Unidos, al observar las condiciones que ofrecía dicho
territorio, el filósofo francés predijo que los abogados y los jueces se conver-
tirían en la aristocracia del Nuevo Mundo. “Viendo a estos operadores ju-
rídicos como intrínsecamente conservadores y antidemocráticos en su com-
promiso con el Estado de Derecho, Tocqueville anticipó que los miembros
de la nueva aristocracia defenderían el orden antes que el cambio, limitando
las consecuencias negativas de una excesiva democratización”.658
Aunque resulta difícil suscribir por completo dicha generalización (in-
terpretando que la misma se refiere sólo a un segmento específico de la
profesión dentro de un contexto histórico determinado), no cabe duda de
que hoy, como siempre, y más allá de cualquier geografía, la mayoría de las
personas que practican el derecho aún realizan una gran cantidad de acti-
vidades que procuran no alterar la realidad. Así, el mantenimiento de las
estructuras jurídico-políticas de una sociedad resulta una labor tradicional-
mente focalizada en las labores de los jueces, quienes, al menos dentro de
los actuales modelos de las democracias constitucionales,659 deben aplicar
armoniza las pretensiones del ciudadano con las prerrogativas del legislador. Desplegando
con audacia, inteligencia y utilidad la Constitución, y simultáneamente siendo sagaz al di-
señar el contorno y los límites de su propia actividad, el juez se vislumbra como un actor
importante dentro del sistema de justicia gratuita, pero no precisamente como parte de di-
cho esquema, sino como un elemento previo que coadyuva en la conformación del derecho
involucrado.
658
Powell, Michael J., “Elite Professionalism in Modern Society: its Persistence and its
limits”, en Abel, Richard (ed.), Lawyers. A Critical Reader, cit., p. 161.
659
El denominado “gobierno de los jueces” aprovecha las condiciones que despliega en-
tender al derecho como un sistema mixto de reglas y principios, poniendo a su disposición
muchos recursos y técnicas que les permiten, casi siempre, encontrar una solución correcta
que acepta los límites del derecho y, por tanto, estar en sintonía con los valores que postula
el constitucionalismo moderno. Véase Garza Onofre, Juan Jesús, “Filosofía del derecho y
transformación social. Entrevista a Manuel Atienza”, El Juego de la Suprema Corte. Blog jurídico
de la revista Nexos, 4 de diciembre de 2017.

el derecho, a partir de las instituciones preestablecidas y buscando que la

observancia signifique certeza.
Como ha afirmado José Ramón Cossío, “el juez es un profesional del
derecho, entrenado en ciertos modos de pensar, acotado por límites insti-
tucionales y capaz de ejercer su propia subjetividad en varios extremos”.660
Precisamente, dentro de esos extremos existe un amplio margen de acción
que les permite a estos operadores respetar y perpetuar la ley, aunque no
siguiendo sus designios al pie de la letra, sino moldeándola de forma estra-
tégica según su perspectiva.661 Es decir, jugando en los bordes del derecho,
pero nunca fuera de los mismos, subordinando sus pensamientos al sistema
y aparentando opiniones neutrales.
De ahí que, oscilando entre un complejo universo normativo y su inter-
pretación moral (reflejada por medio de la promoción de los intereses de un
determinado grupo frente a otro), resulta evidente que los jueces no pueden
aplicar el derecho de forma puramente objetiva o ponderando exclusiva-
mente sus reglas y procedimientos, “sino que es necesario realizar evalua-
ciones de naturaleza ética o política acerca de qué principio debe pesar más
que otro en una situación determinada”,662 evaluaciones que muchas veces
se develan contradictoriamente como un fenómeno que atenta contra la
idea de orden y conservadurismo propia del vínculo existente entre el siste-
ma y la profesión.
Al momento en que los jueces realizan sus labores a manera de “actua-
ciones estratégicas”, consistentes en decidir cómo desplegar el trabajo de
investigación y razonamiento jurídico con base en una determinada ideo-
logía política,663 el denominado “activismo judicial”, o “politización de la
justicia”, no sólo puede difuminar la institucionalidad que exige la propia
Cossío Díaz, José Ramón, “La ley del menor”, El País, 13 de enero de 2015.
660
Como se hizo notar en el capítulo III al repasar las tensiones de estos operadores y los
661
abogados en distintos movimientos iusfilosóficos de índole antiformalista.

Lloredo, Luis, “Derecho y democracia: juntos, pero no revueltos”, en Lariguet, Gui-
662
llermo et al. (coords.), Democracia, vol. 3: Perspectivas morales, políticas y jurídicas, cit. (en prensa).
Uno de los principales postulados de Duncan Kennedy en relación con el tema de la
663
función jurisdiccional en el contexto estadounidense se encuentra en sintonía con la creencia

de que todo actuar ejecutado por parte de los tribunales es un actuar estratégico, dependien-
do de si se es conservador o liberal. Así, este jurista identifica tres tipos de jueces ideales, a
los que llama activista (restringido), mediador, y bipolar. El primero es aquel que a partir
de su ideología interpreta y argumenta a favor de la misma, a pesar de conocer lo legislado;
el segundo pretende encontrar un punto medio que pueda conciliar posturas encontradas, y
el último, sencillamente, no concibe que sus decisiones sean conocidas con anterioridad,
oscilando entre extremos ideológicos. Para profundizar en el tema, véase Kennedy, Duncan,
Izquierda y derecho, cit., pp. 38 y ss.

función jurisdiccional, sino que también se podría llegar al extremo de per-

mitir y promover la libre creación de derecho por parte de este poder públi-
co (que, de entrada, arrastraría un profundo déficit democrático de origen).
Y es que, a pesar de que en años recientes se ha afirmado que ante las
ramas políticas del gobierno —generalmente compuestas por un Poder Le-
gislativo sesgado y parsimonioso y un Poder Ejecutivo comprometido con
intereses de diversa índole—, los problemas sociales han sido abordados
de manera más diligente por los jueces (quienes bajo un cariz de supuesta
neutralidad han dado un mejor cauce a las pretensiones jurídicas) lo cier-
to es que “en países menos desarrollados jurídicamente, es muy habitual
que se hable de «tribus judiciales» o «camarillas», para hacer referencia a
la más que habitual inclinación de los jueces hacia la toma de decisiones
«parcializadas»”.664
En una sociedad en la que el poder está distribuido de manera muy des-
igual, las ideas de los grupos que ostentan éste no son sino la expresión ideal
de las relaciones dominantes,665 premisa que en definitiva también transita
al ámbito de acción del Poder Judicial al momento de garantizar derechos
consagrados en nuestros ordenamientos constitucionales.
Así, las contrastantes diferencias entre impartidores de justicia y justicia-
bles abren una profunda sospecha sobre el irremediable déficit democrático
de los juzgadores en relación con la posibilidad de utilizar el sistema jurídi-
co para generar cambios sociales. Y es que resulta difícil creer que, ante las
constantes crisis de credibilidad de los poderes públicos, los jueces son los
operadores idóneos para solventar las pretensiones de justicia que exige la
sociedad a través del derecho, es decir, que los juzgadores no serán los fun-
cionarios más cercanos a la ciudadanía hasta que, por ejemplo, “sean elegi-
dos por un proceso mayoritario, y/o sus decisiones estén sujetas a periódicos
controles ciudadanos”,666 eviten la marcada tendencia por beneficiar a quie-
nes pertenecen a su estrato social, y comprometían así la imparcialidad de la
justicia. Precisamente por eso, para las izquierdas marxistas, el sistema de
checks and balances resulta intrascendente si antes no existe una equidad en las
664
Del mismo modo, en países como los latinoamericanos, la observación más común
en relación con el Poder Judicial tiene que ver con su falta de independencia respecto de los
órganos políticos. De hecho, las reformas constitucionales que se dieron recientemente en
casi todos los países de la región tomaron como uno de sus objetivos principales el de recons-
tituir, de algún modo, la muy deteriorada independencia judicial. Gargarella, Roberto, “La
dificultad de defender el control judicial de las leyes”, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del
Derecho, México, núm. 6, 1997, p. 63.
665
Gee, James Paul, La ideología en los discursos: lingüística social y alfabetizaciones, trad. de
Pablo Manzano, Madrid, Ediciones Morata, 2005, pp. 18 y 20.
666
Gargarella, Roberto, “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”, cit., p. 63.

condiciones materiales de subsistencia. Más aún si se considera la creciente

tecnificación a la que está sometida la práctica jurídica, se llegará fácilmente
a la conclusión de que la mejor defensa requiere una suma considerable de
dinero. Así, las labores de la judicatura tienden a convertirse cada vez más en
un negocio subordinado a los intereses de los más poderosos, antes que desa-
rrollarse de manera plena como actividad transformadora de índole social.667
Esta realidad nos indica que es necesaria una profunda reflexión crítica
sobre las limitaciones que tiene el ejercicio del derecho en sede judicial para
poder encauzar las demandas de justicia social. Es primordial resaltar que
las labores de los jueces difícilmente resultarán legítimas y fructíferas más
allá de algún caso concreto si no se contemplan en su accionar a las de los
abogados. En efecto, éstos, como los operadores jurídicos capacitados para
impulsar y lograr la eficacia del derecho, son los encargados tanto de hacer
evidentes las insuficiencias del sistema como de intentar resolver sus contra-
dicciones.
Tanto por su proximidad y conocimiento del sistema como por su cer-
canía respecto a sus usuarios, los abogados están en posibilidad de ejercer
sus labores de forma políticamente comprometida, fomentando un cierto
tipo de operador jurídico de carácter creativo e innovador que, antes que
entender el derecho como un conjunto de formas lógicas y mandatos auto-
ritarios, comprende la naturaleza porosa y cambiante del mismo entre las
personas y el sistema.
Este modelo de ejercer la abogacía puede caracterizarse como aquel
que “persigue alterar el statu quo caracterizado por el desconocimiento de
derechos a ciertos sectores. Se dirige entonces a proveer representación a
individuos, grupos o intereses que históricamente han estado desoídos en el
sistema legal, los que de otra manera permanecerían «sin voz»”.668 Dichos
abogados
Si se estableciera un parámetro de justicia distributiva en los términos menos exigentes

667
posibles, en los que se desarrolle una sociedad donde no prevalezcan diferencias distributivas
aberrantes, los jueces alrededor del mundo difícilmente podrían cumplir con dicho paráme-
tro, pues las diferencias de salario de estos operadores jurídicos con relación al de la mayoría
de los ciudadanos son o parecen ser aberrantes. Se entiende así que un juez deudor de una
injusticia estructural no está en condiciones de interpretar el derecho como una herramienta
que nos permita acercarnos cada día un poco más a una sociedad justa, puesto que, en este
caso, sus intereses de clase le impondrán barreras que hagan imposible su neutralidad. Véase
Iosa, Juan y Garza Onofre, Juan Jesús, “Jueces, privilegios y legitimidad para administrar jus-
ticia”, Derecho en acción - Blog de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia
Económicas (CIDE), México, CIDE, 18 de noviembre de 2015.
Ucín, María Carlota, “Litigio de interés público”, Eunomía. Revista en Cultura de la Lega-
668
lidad, Madrid, núm. 3, abril-septiembre de 2017, p. 248.

están en posesión de ciertas herramientas que los impulsa durante su profe-

sionalización a de-construir y des-pensar lo que se presenta como dominante
en el campo educativo y profesional, es decir, el saber y saber hacer de la
profesión abriendo nuevos caminos y espacios de lo posible. En este proceso,
los abogados/as alternativos expresan maneras de pensar, sentir, y actuar el
derecho desde y a partir de lo político, lo crítico y lo transformativo.669
En efecto, una de las pocas maneras para que sucedan importantes

cambios sociales por medio del derecho exige que su realización pase por
alguien que los pueda reivindicar técnicamente, alguien, como la figura del
abogado, que tenga la capacidad de escuchar, y de responder desde una
instancia de poder, o desde una instancia que pueda institucionalizar lo pre-
tendido. De hecho,
la experiencia nos enseña que el ejercicio comprometido de la abogacía en

lo individual, como a través de barras y organizaciones no gubernamentales,
puede hacer una verdadera diferencia al asistir a las víctimas de violaciones
de derechos humanos, así como también al desafiar patrones de abuso siste-
máticos. En definitiva, es un reto que los abogados deberían aceptar de forma
entusiasta670
para comprometerse con la defensa de ciertas causas sociales, fungien-

do como aquellos operadores primarios que hacen factible que cualquier
persona pueda ser parte de un proceso judicial como garantía de que las
decisiones involucradas sean razonables y justas.
De ahí que “una de las pocas vías que para ello se han sugerido en el de-
bate actual es la del activismo dialógico, una propuesta de activismo judicial
que no aspira a entregarle al juez la batuta del cambio social, sino que ve en
éste un mero promotor del diálogo con la sociedad y sus organizaciones”.671
Ésta sería una propuesta en la que los abogados no se limiten a la mera
aplicación de las normas, sino que en sus intentos por revertir las injusticias
que genera el propio sistema emprendan procesos que conciban al derecho
como una obra colectiva y comunitaria que encuentra consistencia a través
669
Manzo, Mariana, “El lugar que ocupa el derecho y la política en el ejercicio profesio-
nal de los abogados”, Revista Direito e Práxis, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, vol.
7, núm. 15, 2016, p. 202.
670
Shestack, Jerome J., “Role of the Lawyer in Human Rights Issues”, en Harper, J. Ross
(ed.), Global Law in Practice, Cambridge, Kluwer Law International and International Bar As-
sociation, 1997, p. 140.
671

de los vínculos relacionales que enarbola el sistema entre sus usuarios. En

efecto,
el aprendizaje de la potencialidad transformativa del derecho se conforma en

espacios colectivos que les permite la conformación de un capital político y
activista, que constituye una cualidad central en su identidad. Sólo a partir de
dichas experiencias conjuntas con los grupos/organizaciones y movimientos
sociales les posibilita movilizar estratégicamente el derecho en representación
legítima de las luchas y reivindicaciones sociales.672
Ahora bien, el hecho de que el abogado tenga la posibilidad de alte-

rar al sistema no viene a significar que de antemano cualquier acción se
encuentra justificada dentro de su ejercicio profesional, y que, por tanto,
aproveche esta faceta como excusa perfecta para dinamitar al mismo. Es
pertinente mencionar que tales operadores están dotados de cierta maleabi-
lidad para generar un vínculo especial con los jueces “que pueda establecer
mecanismos institucionales destinados a dar cabida a la ciudadanía en el
proceso, es decir, que diseñe marcos de diálogo con la sociedad civil y se
nutra así de sus aportaciones”.673
Tomando en consideración el antiguo proverbio latín que reza El jurista
es un hombre político,674 resulta necesario que los operadores jurídicos se descu-
bran como personajes privilegiados en democracia para entablar procesos
comunicacionales entre todos los miembros que pertenecen a una deter-
minada comunidad jurídico-política. Bajo ese entendido, los jueces, antes
que franquear los límites del derecho, y, por ello, actuar mal, incumplir
con las reglas del juego,675 privilegiar intereses de quienes pueden acceder o
incluso manipular dichas instancias, deberían desplegar sus actividades en
consonancia con las necesidades de grupos en condiciones de vulnerabili-
dad, ayudando “a reducir las desigualdades sociales y a convertir en menos
penosas las desigualdades naturales”,676 así como promoviendo una cultura
jurídica que permita la justicia social.
Manzo, Mariana, “El lugar que ocupa el derecho y la política en el ejercicio profesio-
672
nal de los abogados”, cit., p. 202.

673
Kelley, Donald, The Beginnings of Ideology: Consciousness and Society in the French Reformation,
674
Cambridge, Cambridge University Press, 1981, p. 203.

Garza Onofre, Juan Jesús, “Filosofía del derecho y transformación social. Entrevista a
675
Manuel Atienza”, cit.

Bobbio, Norberto, Derecha e izquierda. Razones y significados de una distinción política, trad.
676
de Alessandra Picone, Madrid, Taurus, 1995, pp. 20 y 21.

Tal vez, se podrá aducir que si uno no es partidario del activismo judi-
cial, por consecuencia y exigiendo los mismos parámetros de congruencia,
tampoco tendría que apoyar el “activismo litigante”. Porque es verdad que
entre amplios y variados sectores de la profesión, existen muchas suspica-
cias respecto al uso y abuso de estas prácticas, que ponen en tela de juicio
la independencia, el imperio de la ley, la separación de poderes…, resulta
evidente que todas esas preocupaciones se encuentran justificadas y tienen
fundamento. Sin embargo, precisamente, por eso es interesante propulsar
la faceta activista del abogado, ya que, por su propia naturaleza (por las
características particulares que se han distinguido a lo largo de este tra-
bajo), resulta un actor menos controvertido que el juez para dinamitar las
comprometidas dinámicas que exige el sistema. El potencial del litigante
activista puede llegar a desplegarse sin mermar la legalidad, la certeza, o la
separación de poderes, no sólo allanando el camino a otros operadores, sino
también fungiendo como enlace entre los mismos.
Asimismo, tomando en consideración la fuerte preponderancia en el
campo jurídico que entiende esencialmente a los procesos jurisdiccionales
como un conjunto de métodos ideados para que las personas con recursos
económicos puedan defender sus derechos de corte civil y político, en la que
una gran cantidad de abogados son profesionales exageradamente liberales,
resulta indispensable encarnar el interés general, no sólo a través de insti-
tuciones concretas como las defensorías públicas, o el trabajo pro bono, sino
también por medio de la presentación y posterior teorización y adecuación
de otras facetas en el ejercicio de la abogacía. De ahí que el abogado resulte
el depositario perfecto de la rúbrica de activista.
Transformar las dinámicas jurisdiccionales en procesos de naturale-
za más transversal, en los que intervengan de forma directa otros actores,
como los abogados, no significa provocar una ruptura en el sistema ni mu-
cho menos destruir las instituciones de justicia, sino simple y sencillamente
aprovecharlas para mostrar otras alternativas de ejercer la profesión y fo-
mentar una visión social que pueda estar en sintonía con la realidad y hacer
contrapeso a los modelos predominantes.677 El activismo litigante puede ser
una alternativa a muchas de las problemáticas teóricas que el activismo ju-
dicial ha provocado en la literatura jurídica y filosófica-política; muchos de
Impulsar que los abogados litiguen cuestiones de índole social o casos en materia de
677
derechos humanos ha sido un factor determinante que, en definitiva, ha diversificado y es-

pecializado a los profesionales del derecho, dejando de hacer del fenómeno jurídico un redil
exclusivo de manejo para un solo tipo de abogado. Véase Berney, Arthur L., y Pierce, Harry,
“An Evaluative Framework of Legal Aid Models”, Washington University Law Quaterly, núm. 5,
1975, p. 11.

esos callejones sin salida se abren si se deja de mirar al juez y se comienza

a mirar al abogado. El activismo judicial tiene futuro sólo si es factible re-
pensarse a partir de su participación con otros actores sociales y de la co-
rrecta modulación del actuar de sus involucrados. En definitiva, la presente
propuesta no es más que la reafirmación de una de las principales hipótesis
que subyacen a este trabajo: la urgente necesidad de situar a la figura del
abogado en el centro de la discusión jurídica.
D. Promoción de la enseñanza clínica en las escuelas de derecho
Desde la considerable cantidad de escuelas de derecho y múltiples titu-

laciones que existen, y ante el abundante número de estudiantes que año
tras año ingresan a éstas, no se puede negar que el primer paso para poder
ejercer la abogacía (que consiste en la obtención de un título universitario)
resulta un proceso relativamente sencillo. Es decir, al ser pacientes y diligen-
tes durante algunos años, posteriormente siguiendo una serie de requisitos
(más bien formales que materiales) y después satisfaciendo determinados fil-
tros para conseguir las credenciales necesarias que exige la profesión, el curso
por la carrera de derecho no es algo que implique a las personas el mayor de
los esfuerzos intelectuales. El alto porcentaje de abogados en el mundo es
una prueba de ello.
Esto, probablemente, se deba a un importante déficit en la calidad de
la educación jurídica y en las formas de acceso a la profesión, que aunque
dependerán de cada contexto y cultura jurídica en concreto, pueden más o
menos distinguirse a primera vista. Si se afirma que terminar la carrera de
derecho es fácil, es porque ejercer como abogado no lo es, sobre todo por
esas tensiones que radican entre la teoría y la práctica.
El desencanto que el paso por la universidad provoca en muchos es-
tudiantes inscritos en la licenciatura en derecho ha generado la siguiente
consigna popular en dichos ambientes: “Las personas entran a la carrera
creyendo en la justicia y salen creyendo en el derecho”. Aunque exagerada
y hasta cierto punto alarmista, la frase aludida cuestiona la profunda discre-
pancia que se presenta entre la desmesura inaugural por querer ser aboga-
dos y el final de los estudios o los primeros encuentros con el mundo laboral;
ya que, por alguna razón
los cursos se tornan aburridos y rutinarios; los estudiantes pierden el interés y

se vuelven pasivos. Primero, ellos centran su atención en conseguir un trabajo
y después estudian los materiales doctrinarios que piensan que los prepararán
en un sentido práctico para entrar al mundo laboral. El resultado es el peor

que se puede esperar, es una especie de desprecio por los cursos, tanto por la
concepción teórica de la ley que parecen tener sus maestros como por el pro-
ceso intelectual en el que ellos mismos se involucran.678
Las profundas divergencias entre lo que se enseña y lo que se practica

ha propulsado un determinado modelo de escuela de derecho escasamen-
te comprometida con su realidad social. Enfocada, más bien, ya sea en el
cultivo teórico de múltiples abstracciones jurídicas o subordinando sus es-
tándares de calidad a los parámetros que impone el sistema económico. A
manera de burbujas, o centros de conocimiento y enseñanza desprendidos
de su entorno, las escuelas de derecho terminan por hacerle el juego al
mercado, para terminar siendo contempladas, en palabras de Rodolfo Váz-
quez, “como auténticas fábricas de abogados corporativos, que suministran
la mano de obra inexperta y dócil que requieren los grandes despachos de
abogados”.679
De ahí que, de un tiempo para acá, sea de aceptación general la idea
de que “no basta la Licenciatura en Derecho para ejercer la profesión”,680 de
que resulta fundamental impulsar desde la educación jurídica, estrategias
para que los futuros abogados puedan ofrecer soluciones jurídicas desde la
gravedad y la urgencia que exigen las actuales problemáticas sociales.
Entre la gran variedad de métodos y técnicas que podrán discutirse
para encontrar las formas en que se pueda cerrar la brecha entre la teoría y
la práctica en el campo jurídico, haciendo de las escuelas de derecho espa-
cios críticos que puedan generar profesionistas conscientes de las implica-
ciones sociales que tienen sus acciones, la articulación de un determinado
modelo de clínica jurídica681 (antes que ser pensado a partir de esquemas
donde los futuros abogados se limiten a solventar trámites administrativos,
o incluso a ser entendidos como meros pasantes de algún astuto profesor),
se ha estructurado sobre la base de un plan coherentemente diseñado para
insertarse en su entorno y solventar las necesidades requeridas; de tal for-
ma que elementos como la empatía, la creatividad y la flexibilidad resultan
678
Boyd White, James, From Expectation to Experience, Míchigan, The University of Michi-
gan Press, 1999, pp. 8 y 9.
679
Vázquez, Rodolfo, “Concepciones filosóficas y enseñanza del derecho”, Academia. Re-
vista sobre Enseñanza del Derecho, Buenos Aires, año 6, núm. 12, 2008, p. 228.
680
Vázquez Sotelo, José Luis, Sistemas jurídicos y formación de jueces y abogados, Barcelona,
Promociones y Publicaciones Universitarias, 1995, p. 121.
681
El término “clínica” es propio de los estudios de medicina (proviene del griego y hace
referencia a la cama donde se realizan las exploraciones médicas). Véase ibidem, pp. 108 y
109.

sus principales alicientes para promover un verdadero cambio, tanto en la

formación de estudiantes como en la comunidad de la cual forman parte.
Pensadas por Jerome Frank como una alternativa, dentro del realismo
norteamericano, que pudiera servir para el perfeccionamiento del siste-
ma jurídico a través de la mejora del sistema de formación de juristas,682
la enseñanza clínica del derecho surge como una especie de “laborato-
rios de reflexión sobre la práctica jurídica y como procesos pedagógicos
innovadores”,683 que favorecen “una interconexión constante con la reali-
dad que, entre otras muchas cosas, contribuye a la reafirmación de la pro-
yección social de la universidad fortaleciendo la figura del derecho como
instrumento útil en el rediseño de políticas públicas y/o técnicas y posturas
innovadoras capaces de brindar respuestas integrales”.684
Y es que, como bien menciona Roberto Saba,
la formación de abogados en la mayoría de nuestras facultades de derecho

de la región han aislado y tabicado el derecho y su enseñanza respecto del
resto del conocimiento humano, quizá justamente por una concepción del de-
recho que permite pensar que la labor del abogado se limita y circunscribe a
conocer y aplicar un texto legal que posee un significado autoevidente cuya
identificación no requiere de un conocimiento que se extienda más allá de la
pura lógica necesaria para establecer razonamientos silogísticos correctos.685
Hay que tener presente que las pautas que dictan nuestros actuales mo-
delos de democracia constitucional hacen que los sistemas de justicia en-
cuentren su justificación en la colaboración institucional. Así, las escuelas
de derecho y los propios abogados, como entes de profundo influjo social,
verifican su existencia en el Estado, y deben, por tanto, ayudar al mismo
en importantes labores de regulación y responsabilidad social respecto a su
gremio. De tal manera que la formación de nuevos abogados por medio de
modelos como la enseñanza clínica guiada por abogados experimentados
en las escuelas de derecho sirve para combinar el aprendizaje práctico con
el teórico, llevando a la universidad problemáticas sociales que difícilmente
Frank, Jerome, “Why Not a Clinical Lawyer-School?”, University of Pennsylvania Law

682
Review, 81, 907, 1933, pp. 922 y 923.

Mascareño Varas, Tamara, “La contribución de la metodología clínica en la for-
683
mación de nuevos perfiles de juristas”, en Rojas Castro, María Ovidia y Manzo, Mariana
(coords.), Profesión jurídica: discusiones sobre la práctica del derecho en América Latina y el Caribe, cit.,
p. 167.
684
Saba, Roberto, “La academia jurídica según Owen Fiss”, Academia. Revista sobre Ense-
685
ñanza del Derecho, Buenos Aires, año 12, núm. 24, 2014, p. 86.

pueden conocerse absolutamente sin llevar a cabo un proceso de inmersión

social. En efecto, “las profesiones jurídicas suponen conocimientos cientí-
ficos, pero su ejercicio supone la utilización de un saber artístico o técni-
co que no se aprende con el discurso científico sino con el hacer, con la
experimentación”.686
A diferencia de las pasantías en las grandes firmas jurídicas, entendidas
como una especie liberal (y un tanto distorsionada) de complemento en la
formación de los futuros abogados (en las que, a partir de una estructura
jerárquica, se generan competitivos y verticales grupos de trabajo segmen-
tados entre abogados senior y abogados junior, sobre la base de sus califica-
ciones y habilidades obtenidas en algunas de las más prestigiosas escuelas
de Derecho),687 los procesos de un determinado modelo de enseñanza clíni-
ca comprometido con su entorno, por lo general, evitan la clásica relación
abogado-cliente, y fomentan que los involucrados operen como socios, en
una estrategia conjunta,688 desde la horizontalidad y diversificación de ta-
reas entre todos los involucrados, y sólo después de un proceso colectivo de
toma de decisiones respecto a los casos que se elegirán para promover la
faceta social de la profesión, de tal forma que,
los estudiantes clínicos son expuestos a recorrer diversas aristas de la activi-
dad jurídica, no ligadas estrictamente al ámbito de tribunales o de derecho
privado, generando algunas divergencias o despertando algunas inquietudes
con relación a su posición dentro de un conflicto particular y resaltando con-
tinuamente el carácter político del derecho.689
Así, aunque históricamente el litigio estratégico se ha venido realizado

por organizaciones no gubernamentales, colectivos de abogados, o profesio-
nistas en lo individual, en los últimos años las clínicas jurídicas universitarias
han venido a complementar dicho trabajo. Resulta evidente que, por sus
propias características, estas instituciones pueden fungir como el vehículo
adecuado para realizar litigio de interés social, y contribuir conjuntamente
a los fines del contexto en el que se inscriben.
Vázquez Sotelo, José Luis, Sistemas jurídicos y formación de jueces y abogados, cit., p. 121.
686
Galanter, Marc, y Palay, Thomas M., “Large Firms”, en Abel, Richard (ed.), Lawyers.
687
A Critical Reader, cit., p. 58.

González, Felipe, El trabajo clínico en materia de derechos humanos e interés público en América
688
Latina, Bilbao, Universidad de Deusto-Instituto de Derechos Humanos, Cuadernos Deusto

de Derechos Humanos, núm. 27, 2004, p. 46.
Mascareño Varas, Tamara, “La contribución de la metodología clínica en la for-
689
mación de nuevos perfiles de juristas”, en Rojas Castro, María Ovidia y Manzo, Mariana
(coords.), Profesión jurídica. Discusiones sobre la práctica del derecho en América Latina y el Caribe, cit.,
p. 170.

La enseñanza clínica resulta una
técnica pedagógica complementaria de la enseñanza dogmática del derecho,

que relaciona la práctica con la teoría con el objetivo de que los estudiantes
aprendan trabajando con casos específicos, reales o simulados, aplicando y
reflexionando sobre la normatividad y la doctrina estudiada desde un enfo-
que crítico y social.690
El papel de la enseñanza del derecho debería así abandonar una con-

cepción como proceso que solamente se encarga de certificar el flujo de
conocimientos jurídicos, y por el contrario debería propiciar un entorno
agradable que propulse una educación interdisciplinaria, y sobre todo pro-
voque condiciones para que los estudiantes adopten puntos de vista críticos
sobre las condiciones en las que se desarrollarán.
E. Uso de los mecanismos alternativos de solución de controversias

y de estrategias de mediación y conciliación en la abogacía
Desde la segunda década del siglo XX, Ángel Ossorio y Gallardo, de-
bido a la popular confusión semántica respecto a quienes tienen el grado
en derecho y quienes ejercen como abogados, reprocha los honores no co-
rrespondidos y omite las vergüenzas aducidas, y a través de las primeras
páginas de su obra El alma de la toga escribe: “En España todo el mundo es
abogado, mientras no pruebe lo contrario”.691 Dicho refrán parece seguir
teniendo vigencia, pues la cantidad de personas afiliadas a alguno de los 83
colegios que existen en el territorio, para así cumplir los requisitos formales
y poder ejercer la abogacía en los términos que indica la normativa, era de
256,644692 abogados, lo que desde hace años convierte a España en uno de los
países de la Unión Europea con mayor densidad de abogados.693
En el continente americano, según datos del Centro de Estudios de Jus-
ticia de las Américas,694 entre los treinta y tres países miembros de la Orga-
690
691
Ossorio y Gallardo, Ángel, El alma de la toga [1919], Zaragoza, Reus, 2013, p. 15.
Cifra actualizada hasta el 31 de diciembre de 2017, según el Consejo General de la
692
Abogacía Española.
Carnicer, Carlos, La abogacía española en datos y cifras, Pamplona, Thomson-Reuters-
693
Aranzadi-Consejo General de Abogacía Española, 2012, p. 17.

Varios autores, “Profesión legal”, en Cabezón Palominos, Andrea (coord.), Reporte sobre
694
el estado de la Justicia en las Américas 2008-2009, Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las
Américas (CEJA), cuarta versión, 2009.

nización de Estados Americanos (OEA), se cuenta aproximadamente con

una tasa de 260.32 abogados por cada cien mil habitantes.695 Destacan los
casos de Costa Rica y Colombia, que cuentan respectivamente con 389.36
y 354.45 abogados por cada cien mil habitantes. En países como México,
donde al no ser obligatoria la colegiación para el ejercicio de la abogacía,
no se sabe a ciencia cierta cuál es el número exacto de personas que desplie-
gan esa actividad; sin embargo, según datos del Centro de Estudios sobre la
Enseñanza y el Aprendizaje del Derecho (CEEAD), desde 1970 se expide
una cédula profesional para abogado por cada 40,860 habitantes, en 2010
se expidió una por cada 5,428.696 Siguiendo la proporción de abogados li-
tigantes en un país sobre el total de su población, Israel, aparentemente,
cuenta con la mayor tasa per cápita de abogados en el mundo,697 con uno
por cada 163 habitantes.698
Aunque el carácter cuantitativo en el ejercicio de la abogacía no es un
factor que se pueda obviar, no es momento de preguntarse cuántos son
demasiados abogados ni tampoco de intentar resolver si estos operadores
fortalecen el Estado de derecho, o quizá, por el contrario, contribuyen a su
menoscabo. Valgan los presentes datos para llamar la atención sobre el au-
mento de los abogados que ejercen como litigantes en diferentes países, in-
cluso en aquellos en donde el estamento de la abogacía tiene una tradición
más elitista, como Francia.699
Y es que, parecería que fungir como mediadores de los conflictos, como
negociadores de otras alternativas de índole extrajurídica, o sencillamente
realizar tareas de asesoramiento previo al momento de llegar a juicio, son
funciones poco relevantes frente a la faceta de los abogados propiamente
como defensores; como si cualquier otra alternativa más allá del litigio sólo
pudiera ser desplegada excepcionalmente.
Sin embargo, existen casos en que las expectativas de los clientes, an-
tes que centrarse en tecnicismos costosos, en álgidas confrontaciones y en
Es pertinente señalar lo difícil que resulta conseguir información sobre los números de
695
abogados en América, ya que dicha información no siempre se encuentra accesible o actua-

lizada.
Pérez Hurtado, Luis Fernando y Escamilla Cerón, Sandra, Las escuelas de derecho en
696
México, disponible en www.ceead.org.mx, septiembre de 2014.

Katvan, Eyal, “«Overcrowding the Profession» - An Artificial Argument?”, Oñati Socio-
697
Legal Series, vol. 3, núm. 3, 2013, pp. 412 y ss.

Menkel-Meadow, C., “Doing Good Instead of Doing Well? What Lawyers Could be
698
Doing in a World of «Too Many» Lawyers”, Oñati Socio-Legal Series, vol. 3, núm. 3, 2013,
p. 381.
Ferrari, Vincenzo, Derecho y sociedad. Elementos de sociología del derecho, cit., p. 197.
699

procedimientos arcanos, cada vez más anhelan un sano equilibrio entre la

relación calidad-precio y la resolución práctica y rápida de sus problemas,
que exigen romper con la concepción tradicional de abogado entendido
como un guerrero de los derechos,700 como aquel profesional que se dedica
a defender y ayudar en la solución de problemas legales, para transitar a
un modelo en el que el trabajo ofrecido a sus clientes incluya planeación,
consejería, negociación y representación en un amplio rango de escena-
rios.701
Estas funciones un tanto atípicas en el ejercicio de la profesión propo-
nen cultivar herramientas para analizar el conflicto y habilidades de enten-
dimiento, escucha y diálogo, que puedan ser moldeadas dependiendo de
la ocasión,702 con el fin de evitar o agravar un conflicto. Efectivamente, si
bien, en mayor o menor medida, no se puede negar que el rol central de un
abogado se encuentra condicionado a su participación dentro de un sistema
de resolución de controversias, también lo es que la asistencia, el acompa-
ñamiento, y el incesante asesoramiento de las necesidades de sus clientes, a
la luz de lo que es posible hacer y de sus futuras consecuencias, resulta fun-
damental para la consecución de sus fines.703 Este rol, en definitiva, incluye
evaluar regularmente el potencial de generar acuerdos, lo que significa que
el abogado debe aprovechar sus cualidades como negociador, incluyendo
escuchar lo que el cliente verdaderamente quiere y sus costos y lo que está
dispuesto a perder en aras de conseguir un acuerdo.704 De ahí precisamente
que los abogados puedan “participar en una especie de terapia, ofreciendo
un oído comprensivo (incluso tal vez fungiendo a manera de catarsis) a los
clientes que desean expresar enojo, miedo, ansiedad o tristeza. Los aboga-
700
MacFarlane, Julie, The New Lawyer. How Settlement is Transforming the Practice of Law, Van-
couver, UBC Press, 2008, p. IX.
701
Galanter, Marc y Palay, Thomas M., “Large Firms”, en Abel, Richard (ed.), Lawyers. A
Critical Reader, cit., p. 58.
702
Fortalecer el trabajo de los abogados como mediadores y conciliadores, a través de las
denominadas “habilidades del cuidado”, podría plantearse como una especie de feminiza-
ción de la profesión, develando un caso más de cómo las teorías feministas (al poner el acento
en la violencia que entraña tras las estructuras patriarcales) develan la urgente necesidad por
desplegar una metodología holística, que entienda a los procesos jurídicos desde una óptica
más amplia que la mera confrontación.
703
En ese sentido, por el protagonismo que en años recientes ha cobrado la justicia res-
taurativa, resulta primordial resaltar estos métodos en el ejercicio de la abogacía como la
opción más adecuada para estas dinámicas, comprendiendo al derecho y la justicia desde
una faceta no confrontacional, sino más bien armónica.
704
MacFarlane, Julie, The New Lawyer. How Settlement is Transforming the Practice of Law, cit.,
p. 96.

dos pueden afirmar o desafiar esos sentimientos. Pueden redirigirlos, por

ejemplo, desde un adversario hacia el sistema de justicia”.705
Orientar las labores de los abogados no sólo hacia procesos más conci-
liatorios y pacificadores, sino también hacia la utilización de nuevos706 y exi-
tosos707 mecanismos alternativos de solución de controversias, conlleva la ca-
pacidad de cambiar de posiciones entre la lucha y la solución, de mediar en
las estrategias a utilizar en los procesos jurídicos, pues al final del día, no hay
que olvidar que “los abogados son mediadores en muchos sentidos. El más
obvio, al mediar entre sus clientes y el sistema jurídico, entre los intereses pri-
vados y la autoridad pública. Pero ellos también son mediadores sociales”.708
Ahora bien, este cambio no significa abandonar por completo las tradi-
cionales características de fortaleza y vehemencia en la abogacía, sino que,
por el contrario, implica reorganizar estos principios para provocar un com-
promiso diferente con los problemas que surjan.709 Así, resulta indispensable
concebir las labores de defensa de forma más profunda, evitando la simple
lucha en nombre del cliente. Este rol comprende una nueva relación con las
personas involucradas y una orientación diferente hacia el conflicto, con-
llevando trabajar para anticipar, cultivar, planear, negociar y, si es posible,
implementar resultados acordados conjuntamente con los clientes.710
Independientemente de las múltiples salidas y posibilidades que ofrece
la carrera de derecho, existe una fuerte tendencia por igualar a la profesión
jurídica con la actividad relativa a la defensa en tribunales. Dicho factor, au-
nado a la gran cantidad de abogados que existen y su marcada propensión
por hacer del litigio la única respuesta posible ante cualquier problema que
se presente, genera un menoscabo en el uso de los mecanismos alternativos
705
Abel, Richard y Lewis, Philip S. C., “Putting Law Back into the Sociology of Law-
yers”, en Abel, Richard y Lewis, Philip S. C. (eds.), Lawyers in Society. An Overview, Los Ángeles,
University of California Press, 1995, p. 294.
706
Habrá que resaltar la importancia que hoy en día adquieren tanto los procesos de
negociación en la práctica jurídica como el reconocimiento del valor de las instancias pre-
ventivas no jurídicas. La introducción generalizada de programas de mediación privados y
también conectados a instancias judiciales cada día resulta más común. Véase MacFarlane,
Julie, The New Lawyer. How Settlement is Transforming the Practice of Law, cit., pp. 108 y 109.
707
Para un exhaustivo análisis empírico sobre los beneficios que conllevó la diversifica-
ción de las labores de los abogados respecto a las relaciones civiles en materia familiar dentro
del sistema jurídico inglés, véase MacLean, Mavis y Eekelaar, John, Lawyers and Mediators. The
Brave new World of Services for Separating Families, Oxford, Hart Publishing, 2015.
708
Bell, David A., Lawyers & Citizens. The Making of a Political Elite in Old Regime France,
Nueva York, Oxford University Press, 1994, p. 26.
709
MacFarlane, Julie, The New Lawyer. How Settlement is Transforming the Practice of Law, cit.,
2008, p. 96.
710
Ibidem, p. 109.

de solución de controversias y de estrategias de mediación711 que puedan

hacer de la abogacía una profesión que no enfrente a su entorno, y que,
por el contrario, pueda conciliar las disputas sociales, evitando explotarlas y
aprovecharlas a conveniencia, porque en definitiva
si el Derecho se encuentra profundamente implicado en la política (formas de

gobiernos y retos para las autoridades), en la sociedad (relaciones interperso-
nales), en la economía (actividades colectivas e intercambios comerciales), y
en la cultura (conceptos de justicia y actitudes hacia el conflicto), entonces, los
abogados pueden jugar un rol central en mediar estas interacciones.712
F. La colegiación como garantía de independencia

para la incidencia política
No cabe duda de que hoy en día la noción de comunidad es un concep-

to ideal bastante atractivo para comprender los vínculos relacionales entre
las personas que comparten un determinado tiempo y espacio. Pero, en
definitiva, este también resulta un término complejo de poner en práctica,
un concepto “difícil de alcanzar en una sociedad de masas en la que la ideo-
logía del individualismo, el universalismo y la eficiencia, terminan socavan-
do constantemente los vínculos personales fuertes, múltiples y perdurables
entre los individuos”.713
Así, parecería que los abogados, comprendidos como colectivo, se en-
cuentran cada vez más propensos a la fragmentación y desarticulación de
su gremio, generando una categoría heterogénea de profesionistas, que da
lugar a “una variedad de identidades, actividades e inserciones laborales,
además de usos del derecho que incrementan el monopolio de la profesión
jurídica sobre distintos campos sociales y políticos”.714 Sin embargo, este
gremio, al haber realizado un esfuerzo por desplegar tanto el peso de la tra-
dición como los sentimientos de nostalgia por resistirse al cambio, de algu-
711
Para abordar algunas cuestiones fundamentales sobre la mediación y una determina-
da manera de concebirla, véase Aguiló, Josep, El arte de la mediación. Argumentación, negociación y
mediación, Madrid, Trotta, 2015.
712
Abel, Richard y Lewis, Philip S. C., “Putting Law Back into the Sociology of Law-
yers”, en Abel, Richard y Lewis, Philip S. C. (eds.), Lawyers in Society. An Overview, cit., p. 316.
713
Richard (ed.), Lawyers. A Critical Reader, cit., p. 126.
714
Manzo, Mariana, “La política gremial y judicial: profesionales del derecho en sindi-
catos de Argentina”, en Rojas Castro, María Ovidia y Manzo, Mariana (coords.), Profesión
jurídica. Discusiones sobre la práctica del derecho en América Latina y el Caribe, cit., p. 100.

na u otra manera ha logrado mantener la producción y distribución de sus

servicios,715 conservando la idea de profesión como una poderosa y valiosa
fuente de la comunidad, como una de las maneras para alcanzar ciertos pa-
rámetros de cohesión y afinidad entre desconocidos, pues al final de cuentas
no hay que olvidar que los miembros de la profesión jurídica están unidos
“mediante una definición de rol común, un lenguaje esotérico y límites so-
ciales bastante claros, cuya membresía se alcanza solo después de un largo
rito de iniciación y generalmente es permanente”.716
En ese sentido, a pesar de la creciente propensión por la dispersión y la
falta de uniformidad, propias de la mayoría de los fenómenos sociales en
la posmodernidad, uno de los factores que más han contribuido a la sub-
sistencia de una cierta idea de cohesión en el gremio de los abogados es la
colegiación. Aunque presentada como una alternativa viable para mejorar
el ejercicio de la profesión, lo cierto es que, como bien menciona Javier
Martín Reyes, existen posiciones encontradas en este tema.717 En efecto,
si se distorsiona la idea que clama por favorecer las asociaciones entre los
abogados, es probable que concurran múltiples riesgos y obstáculos, que
antes que generar mejores condiciones para socializar el derecho propulsen
el sectarismo en este ámbito.
No obstante, comprender la colegiación como un efectivo método de
rendición de cuentas entre iguales y como modelo para el control y la re-
presentación unitaria de determinados profesionales frente a otras estruc-
turas de poder es una idea que puede resultar bastante útil para ayudar a
fortalecer la democracia y la administración de justicia. Y es que antes que
contemplar a los colegios y a las barras de abogados como zonas herméticas
destinadas a la autocomplacencia y a la construcción de incestuosas y con-
venientes relaciones profesionales, invariablemente moduladas a convenien-
cia por el poder público, bien podría comprenderse a estas agrupaciones
como espacios para la experimentación, ejerciendo el diálogo y la delibera-
ción para llegar a consensos.
La colegiación como una institución milenaria definitivamente ha teni-
do “un papel fundamental en el proceso de desarrollo social que le ha per-
mitido sobrevivir hasta la actualidad”.718 Su importancia radica en que, por

715
Richard (ed.), Lawyers. A Critical Reader, cit., p. 19.

Ibidem, p. 126.
716
Martín Reyes, Javier, Reforma en materia de justicia cotidiana, México, Fondo de Cultura
717
Económica, 2018, p. 76.

Saz, Silvia del, Los colegios profesionales, Madrid, Colegio de Abogados de Madrid-Mar-
718
cial Pons, 1996, p. 19.

medio de la autorregulación719 preserva la separación de poderes y protege

la independencia de la profesión de injerencias externas.720 Así, para que
esta institución pueda seguir siendo útil y permanezca actualizada, es indis-
pensable que sus responsabilidades sociales se focalicen en cumplir, “en pri-
mer lugar, las funciones de asistencia y protección social a sus miembros”,721
pues en gran medida de ello dependerá la incidencia de las labores de los
abogados, así como sus posteriores derivaciones.
Es decir, una de las mejores maneras para generar beneficios en la pro-
fesión (y por tanto en toda una comunidad), radica en conocer las inquie-
tudes de los abogados y en organizar las potencialidades de este colectivo
para saber cuáles son sus aspiraciones, y analizar de qué manera se pueden
aglutinar intereses y trabajar mejor en equipo para incidir en el sistema del
que son partícipes.
La ventaja que proporciona la colegiación, al generar estructuras entre
todos los abogados de una determinada comunidad jurídica-política, otorga
no sólo una invaluable herramienta para agrupar los intereses de sus miem-
bros, sino también para poner en evidencia un importante peso político,722
que (bien canalizado) puede dinamitar una serie de importantes procesos
de incidencia y colaboración en el entorno actual. En efecto, como lo ha
mencionado el exsecretario general de la ONU, Kofi Annan, “en un mun-
do interdependiente, los abogados deben comunicarse e interactuar entre
ellos mismos, tanto en el plano nacional como internacional”.723 Y ello
con la intención de abandonar un rol egoísta, o en todo caso pasivo, y así
trasladar las exigencias gremiales hacia espacios institucionales de toma de
decisiones.
No cabe duda de que “todas las profesiones, en su búsqueda de mono-
polio y privilegio, tienen que entablar una relación especial con el Estado,
pero los abogados, en definitiva, tienen una relación específica con propia-
719
No cabe duda que a partir de la autorregulación pueden surgir diferentes problemas,
como el fenómeno de la policracia, o el difícil acatamiento de los mecanismos disciplinarios
de los involucrados para respetar sus compromisos éticos. Sin embargo, vale la pena llamar
la atención sobre las potencialidades que resulta de ayudarse entre pares, desarrollando me-
jores estándares de prácticas y formas para alcanzar la rendición de cuentas. Véase Lazega,
Emmanuel, The Collegial Phenomenon, cit., p. 273.
720
Rhode, Deborah, In the Interests of Justice. Reforming the Legal Profession, cit., p. 145.
721
Alonso-Lasheras, Antonio, “Estudio preliminar”, en Saz, Silvia del, Los colegios profesio-
nales, cit., p. 12.
722
Salom Parets, Aina, Los colegios profesionales, Barcelona, Atelier, 2007, p. 32.
723
Annan, Kofi, “Guest foreword”, en Harper, J. Ross (ed.), Global Law in Practice, Cam-
bridge, Kluwer Law International and International Bar Association, 1997, p. VI.

mente un brazo del gobierno —la judicatura— y en algunos casos están

inequívocamente integrados al aparato estatal”.724 En ese orden de ideas,
para nadie es un secreto que los abogados, bajo sistemas democráticos de
gobierno, suelen implicarse en cuestiones políticas con un entusiasmo in-
saciable, pues sus actividades vienen a satisfacer las necesidad que, por lo
general, requiere el Estado para deliberar, razonar, argumentar y actuar en
la arena pública.725
La particularidad del involucramiento político de los abogados no se
encuentra en un proceso de selección dictado por reglas estandarizadas,
mucho menos en una determinada ideología política o afinidad partidista,
sino, precisamente, en su carácter independiente, en la capacidad que tie-
nen para responder colectivamente de manera autónoma a las coyunturas
que se les presenten. No por nada, García de Enterría destacó la necesidad
del correspondiente respaldo corporativo para poder garantizar el mante-
nimiento esencial del valor primario de la profesión, la independencia.726
Si los abogados están dispuestos a ejercer como gremio la independen-
cia de forma plena, estarían en una posición privilegiada para plantear una
serie de exigencias que no podrían menospreciarse. Ejercer sus tareas de or-
denación y el control del ejercicio de la profesión, que son precisamente las
que determinan que su naturaleza sea pública y no privada,727 sirven como
prueba plena para evidenciar que el fenómeno jurídico no es un redil exclu-
sivo de manejo para los juristas, pues no hay que olvidar que esta profesión
“no se explica ni justifica al margen de los demás. La misma sólo adquiere
realización y sentido con la necesidad de considerar para su desarrollo a
otros profesionales (juez, fiscal, abogado de la parte contraria), al cliente, y
al conjunto de la sociedad que repercute”.728
G. Las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones

para socializar el derecho y las labores de los abogados
Ante las vertiginosas transformaciones tecnológicas y los presurosos

avances científicos, el derecho —entendido como fenómeno regulador,
724
Macdonald, Keith M., The Sociology of the Professions, Londres, Sage Publications, 1995,
p. 20.
725
Postema, Gerald, “Moral Responsibility in Professional Ethics”, New York University Law
Review, vol. 55, núm. 1, 1980, pp. 76 y 77.
726
García de Enterría, Eduardo, “Prólogo”, en Martí Mingarro, Luis, El abogado en la
historia. Un defensor de la razón y de la civilización, Madrid, Civitas, 2001, p. 11.
727
Saz, Silvia del, Los colegios profesionales, cit., p. 93.
728
Grande Yáñez, Miguel, Ética de las profesiones jurídicas, cit., p. 196.

como contención y guía ante lo emergente y lo desconocido— parece llegar

siempre tarde a su cita con la sociedad, pues cuando más se le necesita para
proporcionar certeza y seguridad, la insuficiencia e ineficiencia de sus for-
mas queda en evidencia ante la premura del contexto existente. No hace fal-
ta más que observar las discusiones en el campo de la bioética, las enredadas
regulaciones sobre comercio electrónico, la utilización de las firmas electró-
nicas, los nuevos modelos de participación democrática a través de Internet,
la aplicación de las tecnologías de la información y la comunicación al fun-
cionamiento del sector público (el denominado “gobierno electrónico”), o
incluso el debate sobre la validez de las redes sociales como medios de prue-
ba en un juicio, para constatar que resulta más que evidente el impacto que
esta etapa del desarrollo de la cultura ha producido en el campo jurídico.
Para el caso concreto de los operadores jurídicos, no se puede dudar
de los fuertes e irreversibles influjos que su trabajo ha sufrido a partir de las
nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones. Así, antes que
alarmarse por un pernicioso desfase generacional entre abogados, el reem-
plazo de sus labores por una serie de procesos automatizados, o incluso la
desaparición del gremio, estos actores deberían ser conscientes de que su
profesión ha sido irrumpida por un sinnúmero de mejores y más eficientes
técnicas que resulta indispensable acoger,729 no sólo para su subsistencia,
sino, y sobre todo, para poder entablar un mejor proceso de comunicación
con sus clientes y la comunidad en general.
Porque, en definitiva, lo inaccesible e ininteligible que caracteriza a la
práctica del derecho y el trabajo que tradicionalmente desempeñan sus ope-
radores desequilibra de antemano la balanza que propugna la igualdad en
una sociedad tan interconectada como la de hoy en día.
Resulta significativo el hermetismo que existe al tratar de desentrañar
las labores de los abogados con sus clientes para así generar información y
democratizar el acceso a la justicia,730 como una vía más para la sociabiliza-
ción del campo jurídico, pues tanto los clientes como los ciudadanos nece-
Susskind, Richard, The End of Lawyers? Rethinking the Nature of Legal Services, Nueva York,
729
Oxford University Press, 2010, p. XVII.

Aunque los sociólogos de la medicina han dedicado considerable energía a estudiar,
730
y criticar, las vías en que los médicos y los profesionales de esta disciplina tratan con sus
pacientes, los sociólogos del derecho acaso recientemente comienzan a realizar las mismas
interrogantes respecto a las relaciones de los abogados con sus clientes. Algunos atribuyen es-
tas omisiones a las dificultades para tener acceso a la oficina de un abogado, alegando que un
observador pudiera poner en peligro el privilegio del cliente que evita que el abogado viole la
relación de confidencialidad. Sarat, Austin y Felstiner, William, “Lawyer-Client Interaction”,
en Abel, Richard (ed.), Lawyers. A Critical Reader, cit., p. 45.

sitan más información respecto al trabajo que realizan los abogados y otros
empleados jurídicos.
De ahí que las nuevas tecnologías de la información y las comunicacio-
nes pueden fungir como una herramienta importante “que permita ampliar
el acceso, cumplir con estándares de transparencia y rendición de cuentas,
brindar un servicio más eficiente, y en general acercar a la ciudadanía al sis-
tema de justicia”.731 Porque por medio de estos dispositivos inmersos dentro
de la coyuntura descrita se pueden generar condiciones que no sólo faciliten
a los clientes la comprensión de las dinámicas jurídicas, sino que también
habiliten a los abogados para interactuar y desarrollar sus labores a la par
de otros tantos profesionistas, que por lo general permanecen ajenos a estas
dinámicas.
Es decir, más allá de que los abogados utilicen comúnmente herramien-
tas como motores de búsqueda jurídicos, o softwares o aplicaciones especiali-
zadas, el verdadero potencial que tiene la implementación de estas tecnolo-
gías en el derecho radica en emplearlos para generar un alto impacto en el
entorno en que se desarrollan, vinculando la responsabilidad social con los
cambios científicos.
Ahora bien, estas profundas transformaciones tecnológicas en las di-
námicas del derecho casi siempre se plantean en términos alarmistas y
centrando su atención en la deshumanización de las funciones jurisdiccio-
nales; sin embargo, para el ejercicio de la abogacía estas modificaciones no
encierran los mismos peligros que para otros operadores. Sus potencialida-
des dependerán, en mayor o menor medida, de la correcta y creativa ar-
monización de las propias dinámicas de la profesión con su correspondiente
sentido de responsabilidad social y comunitaria. Ejemplos que van desde el
uso de métodos de crowdfunding para financiar un litigio a personas de es-
casos recursos, pasando por sitios de data analytics, que hacen más eficiente
el tiempo y el trabajo invertido en los casos, o que bien pueden ayudar a
predecir alguna determinada decisión que se tenga que tomar al respecto, o
la existencia de una comunidad online que de forma colaborativa comparte
información jurídica relevante, hasta la existencia de programas de revisión
automática de contratos, hacen que, de alguna manera u otra, se modifique
por completo el tablero que reclama un modelo egoísta de abogado en el
que los límites de su trabajo estén bien definidos por los criterios que dicta
el mercado.
Esto no significa que la profesión se despersonalice, o bien que tenga
que perder el indispensable componente humano que se requiere para tra-
Lillo, Ricardo, “El rol de las TIC en una justicia para ciudadanos”, Sistemas Judiciales.
731
Una perspectiva integral sobre la administración de justicia, Santiago, año 9, núm. 16, p. 7.

tar a los clientes. Por el contrario, a pesar de existir una profunda y cons-
tante alteración en las conductas y en los métodos tradicionales que, por lo
general, se han usado en el campo jurídico, los abogados cuentan con las
posibilidades para transformar sus labores, a la par de no desatenderse de
sus responsabilidades sociales, pues si innovamos en tecnología también es
posible innovar en la forma en cómo construimos nuestras relaciones.732
Hoy más que nunca, se torna necesaria una discusión sobre la con-
cepción del usuario y el rol de las tecnologías en el ejercicio de la abogacía
desde una perspectiva de políticas públicas, que pueda abarcar cualquier
servicio de nuestros sistemas de justicia. Ante estas transformaciones de la
práctica del derecho, los abogados no pueden abandonar la regulación pro-
fesional, sino que en aras de conjugar y adaptar las exigencias de la moder-
nidad, deben comenzar la difícil, pero importante tarea de diseñar estruc-
turas reguladoras más efectivas que protejan tanto a los clientes como a los
valores que sustentan a su comunidad.
Sin que ninguna conclusión sea definitiva precisamente en estos temas,
la invitación sería a abandonar cualquier miedo y prejuicio al respecto. Las
nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones no pretenden ni
desplazar a los abogados ni ser la panacea para aproximar el derecho a la
experiencia cotidiana, sino, simple y sencillamente, son alternativas emer-
gentes (con potencialidades y riesgos), que, bajo el presente escenario de
globalización y cambio generacional, cuentan con esquemas flexibles para
propiciar condiciones transversales propicias para el acceso y asimilación
de la cuestión jurídica. La prudencia, la creatividad, la constancia, y la con-
tinua comunicación, son algunos factores cruciales para el buen desarrollo
de estas coyunturas.
H. Educación jurídica continua
El paso por la carrera de derecho siempre se ha concebido como algo

lineal, como algo con principio y fin, cuya temporalidad se encuentra cla-
ramente delimitada por los requerimientos que exige la pronta incursión al
mundo laboral. De tal manera que las posibilidades que tienen los estudian-
tes durante el transcurso de sus estudios para reorientar sus predilecciones
e ideas sobre su profesión y el derecho dependerán en gran medida de su
experiencia en la universidad, que por lo general se encarga de transmitir
Balkin, Jack, “The Path of Robotics Law”, California Law Review Circuit, vol. 6, junio de
732
2015, pp. 59 y 60.

un conjunto de ideas comunes respecto a dichos temas, que pueden definir

no sólo el desarrollo de los futuros profesionistas, sino también su entendi-
miento de lo que significa el estudio y el cultivo del conocimiento de esta
disciplina en aras de sus implicaciones prácticas.
Sirva para ejemplificar lo dicho el soneto titulado “Al margen de mis li-
bros de estudio”,733 que escribió el poeta Nicolás Guillén antes de dedicarse
por completo a la literatura y abandonar la carrera en derecho, en el que
plasma sus ideas con relación a estos temas:
I
Yo, que pensaba en una blanca senda florida,
donde esconder mi vida bajo el azul de un sueño,
hoy pese a la inocencia de aquel dorado empeño,
muero estudiando leyes para vivir la vida.
Y en vez de una alegría musical de cantares,
o de la blanca senda constelada de flores,
aumentan mis nostalgias solemnes profesores
y aulas llenas de alumnos alegres y vulgares.
Pero asisto a la clase puntualmente. Me hundo
en la enfática crítica y el debate profundo.
Savigny, Puchta, Ihering, Teófilo, Papiniano…
Así cubren y llenan esta vida que hoy vivo
la ciencia complicada del administrativo
y el libro interminable del Derecho Romano.
II
Luego, en el mes de junio, la angustia del examen.
Pomposos catedráticos en severos estrados,
y el anónimo grupo de alumnos asustados
ante la incertidumbre tremenda de dictamen
que juzgará el prestigio de su sabiduría...
aplaudid aquel triunfo que el talento pregona,
y mirad cómo a veces el dictamen corona
con un sobresaliente una testa vacía.
Deshojar cuatro años esta existencia vana,
en que París es sueño y es realidad la Habana;
gemir, atado al poste de la vulgaridad,
y a pesar del ensueño de luz en que me agito,
constreñir el espíritu sediento de infinito
a las angostas aulas de una Universidad.
Publicado durante 1922 en el primer número de la revista Alma Mater, que fungía
733
como el órgano informativo de los estudiantes cubanos de la Universidad de La Habana.

III
¿Y después? Junto a un título flamante de abogado,
irá el pobre poeta con su melancolía
a hundirse en la ignorancia de alguna notaría,
o a sepultar sus ansias en la paz de un juzgado.
Lejos del luminoso consuelo de la rosa,
de la estrella, del ave, de la linfa, del trino,
toda la poesía de mi anhelo divino
será un desesperante montón de baja prosa.
Y pensar que si entonces la idealidad de un ala
musical, en la noche de mi pecho resbala
o me cita la urgente musa del madrigal,
tendré que ahogar, señores, mi lírica demencia
en los considerandos de una vulgar sentencia,
o en un estrecho artículo del Código Penal...
Las líneas de Guillén manifiestan la transformación radical del ameno

pensamiento inaugural con el que el artista concibió la profesión jurídica,
hasta desembocar en una completa desafección por el derecho. Y es que, en
un contexto en el que el proceso educativo suele ser contemplado como un
mero trámite para satisfacer al mercado, por lo general las escuelas de dere-
cho se encargan de adiestrar a “sus egresados en el ejercicio del derecho, el
cual se puede caracterizar como un tipo específico de control social, coacti-
vo y heterónomo, que requiere un tratamiento sistemático de sus datos”,734
avivando una lógica perversa en la que parecería que un título universitario
resulta suficiente para ostentar conocimiento y practicar el derecho durante
toda una vida. No por nada Juan Ramón Capella ha llegado a afirmar que
“una República bien organizada podría cerrar las Facultades de Derecho
durante años, si no para siempre, sin grave daño social”.735
Al artista cubano antes referido le bastaron sólo unas cuantas lecciones
de primer año de la carrera para desalentarse de continuar estudiando; sin
embargo, todos conocemos algún caso de personas que después de haber
terminado la carrera en derecho se arrepienten de haberla iniciado, o que
al encontrarse insatisfechos con las actividades que realizan como profesio-
nistas prefieren desentenderse de su constante actualización y estudio, limi-
tándose a ejercer sus labores por pura inercia.
734
Cosacov, Gustavo, “El poder de los juristas (o de la necesidad de nombrar)”, en Berga-
lli, Roberto y Rivera Beiras, Iñaki (coords.), Poder académico y educación legal, cit., p. 31.
Capella, Juan Ramón, El aprendizaje del aprendizaje. Una introducción al estudio del derecho,
735
Madrid, Trotta, 2009, p. 98.

Cuando por lo general solamente las universidades y las instituciones de

educación superior736 son los entes encargados de otorgar los títulos profesio-
nales y de cerciorarse de la calidad de los abogados para ejercer su trabajo,
resulta por demás evidente que esto genera diversas problemáticas de crisis
de empleo, e impide, en palabras de Calamandrei, la selección intelectual de
los abogados;737 muchos de estos operadores se verán obligados a aceptar
trabajos de baja calidad y con menores salarios, lo que resulta en efecto, por
ende, más fácil burlar que acatar las leyes para conseguir sus objetivos.
En ese sentido, al existir “un segmento muy importante, en número,
del gremio postulante que, no obstante tener el título de abogado, carece
de los conocimientos técnicos suficientes para desempeñar de modo cabal
la delicada labor de defensa jurisdiccional de sus clientes”,738 la falta de cri-
terios cualitativos para certificar las labores profesionales de los abogados
encuentra consonancia con la insuficiente educación y capacitación jurídica
a la que debería responder alguien que aspire a encontrarse constantemente
actualizado y al pendiente de las transformaciones jurídicas, pues “la histo-
ria de las profesiones jurídicas, no es otra cosa que la trayectoria del propio
Derecho, ha sido un proceso incesante de discordia y descubrimiento, de
reunir orden por un lado y ahondar conmoción, por el otro, de patrones
que surgen y se disuelven a medida que nuevas ideas y prácticas lindan los
bordes de viejos arreglos”.739
Y es que la estrecha relación entre la formación de profesionales en el
derecho y su práctica implica que el ejercicio esté sujeto a constantes capa-
citaciones y evaluaciones que puedan garantizar el flujo de formación del
profesional, incidiendo además en la estructura social de la profesión.740
A diferencia de países como Estados Unidos e Inglaterra, en donde los filtros para ejer-
736
cer la profesión se encuentran agravados más allá de las universidades, o también de lo que
ocurre en lugares como Francia o Italia “donde, los Colegios Profesionales, como encargados
del registro que habilita para el ejercicio profesional comprueban que el candidato reúne las
condiciones, bastante rigurosas, por cierto, legalmente previstas, examen que a pesar de ser
reglado, contiene algunos elementos subjetivos, como la moralidad o conducta que quedan
a la libre valoración colegial”, en la mayoría de los países iberoamericanos no existe una tra-
dición de control real del acceso a la profesión. Véase Saz, Silvia del, Los colegios profesionales,
cit., pp. 142 y 143.
Calamandrei, Piero, Demasiados abogados, cit., pp. 44 y 45.
737
Gudiño Pelayo, José de Jesús, “La calidad en la justicia: corresponsabilidad de jueces,

738
litigantes y partes”, Reforma Judicial: Revista Mexicana de Justicia, México, núm. 3, 2004, p. 31.
Glendon, Mary Ann, A Nation Under Lawyers, Nueva York, Farrar, Straus and Giroux,
739
1995, p. 285.
Rojas, Mauricio, “No el abogado, «mejor el doctor». La imagen social del profesional
740
del derecho”, cit., pp. 295-297.

Por tanto, la educación jurídica continua, o la certificación permanente

de los abogados, podría resultar una interesante propuesta tanto para elevar
la calidad de la práctica jurídica en general como también para fomentar
que aquellos abogados que tienen la experiencia, pero que por alguna razón
u otra, han perdido el interés en el derecho recuperen los ánimos por estu-
diar y comprender las nuevas realidades jurídicas para hacer de su trabajo
una herramienta útil que sirva para mejorar su entorno. De ahí que el valor
de la educación jurídica continua “resulte evidente para enfrentar de forma
rápida las continuas reformas legales, los cambios prácticos en evolución y
los problemas éticos generalizados”.741
Así, a la pregunta de qué clase de educación continua deberá impartir-
se, queda claro que esta se tiene que referir no sólo a las nuevas tendencias
legislativas y jurisprudenciales, sino que debe ir más allá, aspirando a que
a los abogados —en línea con lo expresado en los epígrafes anteriores— se
formen en temas de mediación, de resoluciones alternativa de controver-
sias, así como en la generación de una conciencia que les permita reorien-
tar sus actividades profesionales (en específico, se podría llamar la atención
sobre las cuestiones de igualdad) y propiciar hábitos que fomenten técnicas
de tratamiento de los conflictos sociales, en sintonía con un ejercicio de la
abogacía que se encuentre más comprometido con el medio en el que se
desenvuelve. Es indispensable una enseñanza jurídica continua que permita
la apertura interdisciplinaria y la interrelación balanceada entre el aprendi-
zaje teórico, la enseñanza práctica de la disciplina, a la par de gestar meca-
nismos de compensación que realmente reflejen el trabajo realizado.
Si bien es cierto que esta propuesta en específico resulta bastante atrac-
tiva en el plano teórico, también lo es que habrá que solventar y tener en
consideración lo gravoso que puede resultar la formación jurídica continua
para un determinado perfil de abogado con pocos réditos económicos, o
bien cuyo tiempo definitivamente no puede ceder a estas cuestiones por sos-
tener su trabajo. Bajo esta lógica, habrá que articular medidas para que no
se genere un problema elitista.742
No cabe duda que las formas y los métodos para implementar y buscar
mecanismos adecuados para fortalecer la enseñanza y capacitación conti-
nua de los abogados acarreará múltiples problemas que inevitablemente
transitan por analizar las particularidades de cada cultura jurídica en con-
creto, pero, en definitiva, lo que no está en tela de juicio es la urgente ne-
Rhode, Deborah, In the Interests of Justice. Reforming the Legal Profession, cit., p. 156.
741
De ahí que los colegios profesionales resultan las instituciones adecuadas para desple-
742
gar dicha educación, y aunque ya se realiza en parte, de lo que se trata es de convertir a estas
prácticas en una especie de pilar fundamental de dichas entidades.

cesidad por discutir, idear y posteriormente implementar mecanismos para

elevar los márgenes y las pruebas que puedan certificar que las personas
encargadas de ejercer la profesión de abogado lo hagan con criterios que
garanticen una adecuada diligencia.
La temporalidad y calidad de la educación jurídica debe replantearse
teniendo en consideración las cuestiones prácticas, y, sobre todo, las impor-
tantes implicaciones sociales de las labores de los abogados. La enseñan-
za del derecho para estos operadores jurídicos debe dejar de contemplarse
como un proceso limitado, tangencial, y burocrático. Nada más errado que
creer que todo está aprendido y que nada hace falta cuestionar.
Sirva el presente capítulo para recordar la existencia de alternativas
en el ejercicio de la profesión, de posibilidades que en definitiva no serán
sencillas ni de impulsar ni de ejecutar. No obstante, su mera enunciación
y teorización cuestiona el rol social de los abogados en la actualidad. No
existen recetas mágicas ni fórmulas estandarizadas para cualquier situación.
Queda claro que el trabajo no es nada sencillo, y que un fuerte componente
temporal resulta necesario para aspirar a lograr algún cambio verdadero
en la profesión. Sin embargo, gracias a cada actor involucrado en el campo
jurídico desde su trinchera y con el impulso de ciertas instituciones se po-
drán ir generando cambios que, poco a poco, pongan de relieve la urgente
necesidad de repensar y adecuar las rígidas estructuras jurídicas en las que
tradicionalmente los abogados se han desempeñado.
Reiterando el carácter enunciativo, que no limitativo, del listado recién
presentado, de esta manera se da por finalizado este apartado, cuyas pre-
tensiones se empatan en conjugar de manera práctica algunas propuestas
institucionales que subyacen a los múltiples temas que se han abordado a lo
largo de la presente investigación sobre la figura del abogado.

Conclusión
EL ESCUDO DE AQUILES
No te desanimes.
Ahora tiemblas, pero tal vez
mañana todo empiece de nuevo.
Roberto Bolaño743
A través de un pasaje de la Ilíada, en lo que se considera como la primera des-

cripción verbal de una obra de arte visual —la denominada écfrasis (ékphra-
sis)—, Homero recrea una ficción dentro de la ficción de Aquiles. La escena
atestigua la forma en que Tetis, madre del afamado héroe de la guerra de
Troya, solicita al poderoso Hefesto, dios del fuego y de la forja, la creación
de una nueva arma para su hijo. Así, la detallada elaboración de esta herra-
mienta termina por ser una minuciosa síntesis de todo lo que acontece en
aquel tiempo, la representación de un microcosmos que el guerrero llevará
consigo a la batalla. Por eso, no resulta casual que el objeto fraguado fuera un
instrumento defensivo para su acompañamiento y protección.
Empezó por hacer un escudo grande y pesado; lo labró con arte por todas
partes; alrededor le adosó un triple reborde brillante, y a partir de éste, un
tahalí de plata. Cinco eran las capas del escudo, en el que hacía sus obras de
arte con ingeniosa inventiva.
…
Allí labró dos ciudades de hombres mortales, ciudades hermosas las dos.
En la una se celebraban bodas y festejos. A las novias las llevaban por el pue-
blo desde sus aposentos, bajo antorchas encendidas y al son de muchos cantos
nupciales. Los mozos daban vueltas bailando, mientras entre ellos las flautas
y las liras hacían oír sus sones. Las mujeres del pueblo, cada una en el portal
de su casa, los contemplaban admiradas. Mientras tanto, los hombres estaban
reunidos en la plaza. Se había producido un litigio: dos hombres se disputa-
743
“Ahora tu cuerpo es sacudido por”, La universidad desconocida, cit., p. 92.
251

ban el dinero a pagar por otro hombre al que uno de ellos había matado; éste
aseguraba haber pagado ya todo, y lo acreditaba ante el pueblo; el otro nega-
ba haber recibido nada. Los dos apelaban a un testigo en busca de la prueba
decisiva. El pueblo aclamaba a ambos, apoyando a uno o a otro, mientras los
heraldos contenían a la multitud. Los ancianos, sentados en piedras lisas, en
el sagrado corro, tenían en sus manos los cetros de los heraldos, de sonoras
voces, y poniéndose en pie, uno tras otro, emitían sus dictámenes. En medio
de ellos reposaban dos talentos de oro, para dárselos a aquel que entre ellos
dictase la sentencia más recta.
En los párrafos inaugurales de dicha secuencia no sólo se manifiestan

los reflejos de un mundo vigoroso y equilibrado, guiado por una visión
asamblearia de la justicia, sino también los pormenores de un objeto conce-
bido para ser usado por alguien en específico. De ahí que, a pesar de la in-
vulnerabilidad de Aquiles, el arma que el dios experto en las artes del metal
consideró más adecuada haya sido un escudo.
Así, más allá de que una de las escenas narradas al forjar el escudo de
Aquiles se podría considerar como uno de los primeros registros de un pro-
ceso judicial en la historia de la humanidad, existen varias interpretaciones
que invitan a comprender la integralidad de dicho relato como una especie
de “protoabogado”, como una de las representaciones inaugurales de lo que
podría simbolizar alguien que, a la vez que defiende y acompaña al comba-
tiente, también unifica una inconmensurable cantidad de acontecimientos
a lo largo del tiempo, y cuya guía resulta crucial para el futuro de las socie-
dades. De tal forma que tanto en los orígenes de la profesión como en la
forma en la que estos actores fueron representados se encuentra un intento
por descubrir la justicia, una aspiración por lograr que la comunidad no se
disuelva no sólo entre intrascendentes rencillas y controversias inocuas, sino
también a causa de la desmemoria.
Sin embargo, dicha descripción sobre el papel de los abogados en socie-
dad parece haberse extinguido ante el irremediable transcurso del tiempo.
La celeridad de hoy en día encuentra consonancia con la inconciencia y
parquedad con la que nos relacionamos con nuestros semejantes. En la ac-
tualidad, al estar incesantemente a la defensiva, cuando resulta más sencillo
desconfiar que confiar, cuando de manera constante atacamos a cualquiera
que nos resulte sospechoso, devastando las pretensiones sociales que subya-
cen a determinadas instituciones, y, en general, desatendiendo un abordaje
reflexivo hacia las cuestiones cotidianas…, parecería evidente que el tiempo
terminó por agotar esa idea primigenia respecto a las funciones de los ope-
radores del derecho.

Esa misma escena homérica sería reinterpretada muchos siglos después

por W. H. Auden, en unos estremecedores versos que evocan un profundo
y desesperanzador contraste. En “El escudo de Aquiles”, el poeta británico
esboza diversos acontecimientos ocurridos a lo largo del siglo XX plasman-
do una visión mucho más lúgubre y distante, en el que las representaciones
que fulguran los abogados se encuentran totalmente distorsionadas, donde
estos operadores ya no están haciendo lo que hacían en la Ilíada, sino algo
bastante abstracto, y sólo con el objetivo de ganar un caso, sin que les im-
porte algún otro propósito.
Ella miró sobre el hombro de él

En busca de viñas y olivos,
Ciudades de mármol bien gobernadas
Y barcos sobre mares sin dominar,
Pero allí sobre el resplandeciente metal
Sus manos había puesto en su lugar
Una soledad artificial
Y un cielo como el plomo.
Una planicie sin una característica, desnuda y marrón,
Ni una hoja de hierba, ni una señal de vecindario,
Nada que comer y ningún lugar para sentarse,
Y aun así, congregada en su vaciedad, había
Una ininteligible multitud,
Un millón de ojos, un millón de botas alineadas,
Sin expresión, esperando una señal.
Del aire una voz sin rostro
Probó por medio de la estadística que alguna causa era justa
En tonos secos y planos como el paisaje:
Nadie fue vitoreado y nada fue discutido;
Columna tras columna en medio de una nube de polvo
Marcharon soportando una creencia
Cuya lógica les llevaba, en algún otro lugar, a la aflicción.
[…]
El forjador de labios finos,
Hefesto, se fue renqueando,
Y Tetis, la de los bellos bucles,
Lanzó un grito de desconsuelo
Al ver lo que el dios concibiera
Para honrar a su hijo, el fuerte
Aquiles Corazón de Hierro
Que larga vida no tendría.

Para nada se pretende evocar un sentimiento nostálgico por el pasado

de la profesión ni tampoco tomar una actitud fatalista respecto al ejercicio de
la abogacía. En sentido contrario, partiendo de la premisa de que el dere-
cho y las operadores jurídicos son productos concomitantes, este trabajo ha
esgrimido una serie de reflexiones sobre el rol político, moral y filosófico-
jurídico de los abogados para presentar una serie de alternativas socio-ins-
titucionales que posibiliten reconsiderar las funciones de los abogados en su
entorno.
Al analizar la figura del abogado desde diferentes trincheras, es posible
distinguir la existencia de una marcada inclinación por menospreciar a es-
tos operadores, contemplándolos como actores amorales, despolitizados, o
incluso llegando al extremo de normalizar y obviar sus labores, suponién-
dolos prescindibles de la práctica jurídica cotidiana y de su teorización. Y
es que tal vez uno de los problemas más graves de esta tendencia no sólo sea
que los mismos abogados parecen estar conformes con el papel que desem-
peñan (siendo cómplices y partidarios de entender al derecho como un cam-
po abstruso y hermético para la sociedad), sino que se crean limitados para
imaginar nuevas posibilidades en su actuar, y así poder reinventar el oficio
jurídico. En ese sentido, no es normal que no exista un proceso reflexivo
en la profesión en torno a los vínculos entre sus actividades y las cuestiones
morales. Tampoco es normal que la figura del abogado haya pasado desa-
percibida para la mayoría de los teóricos del derecho. Ni mucho menos re-
sulta algo normal que el ejercicio de la abogacía no pueda encontrar nuevas
alternativas para afrontar los retos que plantean los tiempos actuales.
Así, en sintonía con lo que se mencionó en la introducción, es pertinen-
te reiterar que el objetivo de la presente monografía fue dual. Por un lado,
se trataba de comprender y desentrañar las complejidades que presenta una
figura como la del abogado, y, por el otro, se pretendía destacar la desaten-
ción que este operador ha recibido por parte de las principales corrientes
iusfilosóficas contemporáneas, decantando en la urgente necesidad de re-
pensar sus implicaciones en sociedad.
Una vez llegados a este punto y siguiendo el orden en que están or-
ganizados los capítulos que integran esta investigación, a continuación se
presentan las principales conclusiones generales que se han recabado a lo
largo del estudio:
1) Pese a las dificultades que plantean los tiempos actuales y las variadas
configuraciones de la profesión, los abogados son necesarios, acaso indis-
pensables, para la construcción y eventual consolidación de cualquier socie-
dad. No obstante, la importancia de este profesional del derecho, al tiempo
que desarrolla su función fundamental en el sistema, también le permite

ubicarse en una posición particular, que, comúnmente, soslaya sus comple-

jidades morales. De ahí que la necesidad por estudiar la deontología de este
actor, no sólo desde un enfoque formal, sino también sustantivo, resulte im-
postergable para explorar otras dimensiones que permitan a los abogados,
reflexionar sobre los múltiples vínculos que generan al desplegar sus activi-
dades. De este modo, es posible distinguir que las relaciones que entablan
estos actores, por lo general, se encuentran marcadas por la posibilidad de
ejecutar dos interpretaciones opuestas respecto a las mismas coyunturas. A
todas luces, la ambivalencia en la profesión resulta una nota distintiva al
momento de intentar armonizar los deberes morales en juego. Así, la pro-
puesta que se esboza sobre la ética de los abogados respecto a los posibles
conflictos morales en sus labores da cuenta de diferentes posturas generales
que evidencian lo estéril que resulta entender estos temas desde una visión
unidimensional, que excluya a la teoría de la práctica, desatendiendo las
configuraciones que han trazado las principales corrientes filosófico-jurídi-
cas en las que estos operadores se han ido formado y desempeñado. A partir
de tal postulado, resulta interesante conocer qué es lo que la filosofía del de-
recho ha dicho en concreto sobre estos operadores para poder estar en una
mejor posición para emitir un juicio sobre sus funciones sociales.
2) La segunda conclusión que arroja la presente investigación se equi-
para con la ineludible necesidad de echar mano de la filosofía jurídica para
analizar una figura como la de los abogados, que ha sido tradicionalmente
comprendida desde la sociología del derecho. El objetivo de esto es abrir
nuevas perspectivas de conocimiento que posibiliten dotar a los abogados de
un mayor entendimiento de su profesión, para la posterior comprensión
de sus implicaciones desde una óptica que invite tanto a la reflexión como
a la generación de mejores prácticas. Así, haciendo un barrido por las prin-
cipales corrientes, escuelas y autores que han marcado pauta dentro de las
trayectorias contemporáneas de la filosofía del derecho, es posible advertir
una ausencia generalizada de la figura del abogado. Se trata de una laguna
que ha intentado ser paliada a partir de su subordinación a otros operadores
jurídicos, endosándole un rol más bien tangencial impuesto por las condi-
ciones que requiere el propio sistema en el que se desempeña. Sin embar-
go, es dicha falta de teorización la que permite explorar la relación de este
operador con ciertos esquemas impuestos por los modelos jurídico-políticos
preponderantes en cada época. Siguiendo esa lógica, el positivismo jurídico,
entendido como una amplia y variada “familia” de diversas teorías de pen-
samiento dentro de la filosofía del derecho, es el primer gran nicho de ideas
que se ha decidido estudiar, no sólo por su profundo influjo para las poste-
riores derivaciones de la cultura jurídica en general, sino también por ser la

doctrina que evidencia de mejor manera el modo en el que se ha excluido

sistemáticamente a los abogados de esta disciplina de su objeto de estudio.
De ahí que se eligieron a tres exponentes referenciales del iuspositivismo
que, a pesar de sus diferencias sustanciales, encuentran coincidencias al mo-
mento de intentar adecuar la figura del abogado a sus postulados:
A) El análisis de carácter filosófico-histórico que realiza Norberto Bob-
bio respecto al positivismo lo lleva a concluir que deben diferenciarse tres
diferentes tipos: ideológico, metodológico y teórico. Así, tal y como fue teo-
rizada esta corriente por el jurista turinés, no parece permitir en ninguna de
sus versiones, capturar la esencia de la profesión de la abogacía. En especí-
fico, sobre el positivismo teórico, incluso es posible afirmar que disminuye a
la figura del abogado debido a que cada una de las tesis que la conforman
se encuentra pensada para sustentar las estructuras sobre las que descansa
el Estado moderno, entendiendo a los legisladores y a los jueces como los
administradores elementales del mismo, y de cuyas labores depende por
completo la creación y aplicación del derecho.
B) Sobre la figura del abogado en la teoría de H. L. A. Hart, resulta
evidente que el carácter plural de esta profesión, así como su carácter poli-
facético, rebasa por completo la clásica división del punto de vista interno-
externo. Si se visualiza a estos operadores como meros técnicos sometidos
a las reglas, es posible descubrir que lo relevante para el análisis hartiano
serían aquellas expresiones jurídicas en las que es posible distinguir, de ma-
nera terminante, a los que mandan y a los que obedecen, manifestaciones
en las que la figura del abogado transita indistintamente, para conjugar la
observación de la realidad social con el accionar de las dinámicas que con-
llevan los sistemas normativos.
C) En relación con la interpretación política del positivismo jurídico de
Uberto Scarpelli y la figura del abogado, cabe destacar la importancia otor-
gada al sustrato ideológico que subyace a la misma, en su intento por com-
prender el rol de estos operadores en torno a la igualdad y certeza jurídica
dentro de los marcos que postula el Estado moderno. Sin embargo, dicha
postura al final resulta insuficiente para comprender una tarea que aspira a
reconstruir las reglas que reflejan la voluntad del sistema político en aque-
llos operadores que, como los abogados, no se encuentran del todo supedi-
tados a las mismas. De nueva cuenta, figuras como las de los legisladores o
los jueces acaparan los reflectores por el indisoluble componente estatalista
(y, por tanto, autoritativo) que exige el iuspositivismo.
La ausencia como carácter distintivo de la figura del abogado dentro
del positivismo jurídico no sólo evidencia la indiferencia por abordar a este
operador jurídico en contraposición a otros actores, sino también las oscu-

ridades y cerrazones para tematizar sus labores dentro de esta corriente de

pensamiento.
3) Otra conclusión derivada del análisis iusfilosófico de la figura del
abogado encuentra íntima conexión con el estudio de los antiformalismos
jurídicos, pues, como una serie de posturas heterogéneas que encuentran re-
sonancia al día de hoy en la resistencia contra lo uniforme y lo institucional,
estos posibilitan un mejor escenario (más flexible y ecléctico) para abordar
la complejidad del papel de la abogacía.
A) Con relación a los institucionalismos jurídicos (abordados en un pri-
mer momento a partir de la teoría clásica de Santi Romano), es pertinente
destacar que a pesar de múltiples diferencias teóricas, estas concepciones
coinciden en que si bien los abogados pueden entenderse como una orga-
nización ordenada (incluso quizá en algún momento sería posible hablar
de la abogacía como institución), también lo es que la propia vinculación
que existe entre reglas e instituciones provoca que estos actores puedan ser
comprendidos como un colectivo definitivo para hacer efectiva la operativi-
dad de otras instituciones. De ahí que, aunque la figura del abogado no se
encuentre propiamente teorizada dentro de estas concepciones, de manera
implícita es posible distinguir matices que hacen de las mismas un conjunto
de postulados adecuados para realizar posteriores análisis.
B) La multiplicidad y divergencia de ideas y tendencias que encierra un
movimiento tan difuso como el realismo jurídico estadounidense, antes que
obstaculizar el desarrollo teórico de la figura del abogado, permite precisa-
mente enlazar el análisis funcional del derecho con la naturaleza propia de
este operador. Al anteponer el estudio de los hechos sociales a las reglas, las
posturas realistas propulsan una visión privilegiada de los abogados, como
actores idóneos para comprender tanto las dinámicas como las posibilida-
des de sus actividades. En ese sentido, ya sean las coincidencias del aboga-
do activista con el bad man de Oliver Wendell Holmes, el entendimiento de
la abogacía como control social a partir de la ingeniería social de Roscoe
Pound, o las ideas redireccionadas sobre la figura del juez de Karl Llewellyn
y Jerome Frank hacia el abogado, las teorías realistas sirven para pensar
sobre las posibilidades con las que cuenta una teoría del derecho de índole
sociológica para estos temas.
C) Sobre los critical legal studies, resulta pertinente mencionar la forma en
la que este movimiento ha sabido mantener, si no actualizada, por lo me-
nos vigente una de sus principales posturas respecto a la enseñanza jurídica
como causante de modelos de abogados acríticos y desideologizados. El rol
preponderante que tienen estas instituciones en la formación de los futuros
abogados queda en evidencia al realizar un análisis ideológico-político de la

profesión que conlleva la ineludible tarea de conjugar múltiples elementos

contextuales, para redimir la dimensión intrínseca de la abogacía y resignifi-
car su rol en sociedad. Para los Critical Legal Studies resulta imposible disociar
el carácter político de la figura del abogado. El poder del derecho para crear
y transformar realidades sólo puede canalizarse a través de abogados com-
prometidos y conscientes de su posición estructural en el campo jurídico,
así como de la injerencia recíproca con legisladores, jueces y demás actores.
A pesar de que la teorización de los abogados resulta más bien excep-
cional dentro del antiformalismo jurídico, es posible ir adecuando pautas
generales del pensamiento de diversos autores y escuelas para comprender
de mejor manera las implicaciones de estos operadores en el derecho. Y
aunque la invisibilidad quizá sea el rasgo característico que mejor descri-
be la forma como la figura del abogado ha sido abordada por dicha con-
cepción iusfilosófica, esto no significa un absoluto desentendimiento o una
completa ausencia. Por el contrario, refiere a una manera de entender el rol
de estos operadores jurídicos por parte de dichas teorías del derecho, una
forma de saber que se puede estar presente sin necesariamente ser tomado
en consideración.
4) Una cuarta conclusión de esta investigación se obtiene una vez que
se estudia el lugar que ha ocupado la figura del abogado dentro del post-
positivismo jurídico. Al reavivarse el análisis de los usos del lenguaje en el
derecho, a la par de las intenciones por construir una teoría que integre las
diversas esferas de la razón práctica, en el marco de los actuales Estados
constitucionales se ha vuelto indispensable que los operadores jurídicos sean
conscientes de la importancia de sus argumentaciones, para comprender el
correcto funcionamiento de las distintas instancias y contextos en los que
se despliega el derecho. Con la intención de constatar esto, se han seleccio-
nado tres autores imprescindibles en la teoría del derecho contemporánea:
A) Aprovechando una conocida reflexión de Ronald Dworkin en tor-
no al papel filosófico que nuestros jueces deben y pueden hacer al efec-
tuar sus labores, se realiza un ejercicio análogo respecto a los abogados.
Y, en ese sentido, es posible entender que, independientemente de que
el ejercicio de la abogacía conlleve un fuerte componente de parcialidad al
momento de defender intereses de parte frente al sistema, les corresponde a
estos operadores realizar sus actividades de manera comprometida para la
consecución de un mejor sistema de justicia. En línea con una visión cons-
tructivista, el ejercicio de la profesión necesariamente tiene que involucrar
la dimensión valorativa que pretende el derecho para mejorar el mismo y,
por ende, también las condiciones de sus clientes, fortaleciendo a cualquier
individuo que pertenezca a una determinada comunidad política.

B) Sobre la tesis del caso especial de Robert Alexy para las argumen-
taciones de los abogados, es pertinente llamar la atención sobre su incom-
patibilidad, pues, a pesar de la relevancia de dichos postulados para servir
como pautas generales de ciertas problemáticas jurídicas, éstos adolecen
por lo menos de dos claros defectos al momento de tratar de aplicarlos hacia
la figura del abogado. El primero, relacionado con la contradicción que im-
plica para los abogados seguir, o pretender seguir, las reglas del discurso, y
el segundo, respecto a la restricción de dicha profesión a una sola actividad,
que es la forense o litigiosa. Urge dejar de ignorar las características propias
de los abogados, porque de otra manera se tiene el riesgo de que el resul-
tado lamentablemente siempre sea el mismo: la construcción de una teoría
jurídica que, aunque relacionada con otros ámbitos de la razón práctica,
carecerá de verdadera utilidad práctica.
C) Al conjugar la teoría de la argumentación jurídica de Manuel Atien-
za y la figura del abogado, es posible dejar de comprender el razonamiento
de estos actores como un producto meramente consecuencialista. Cuando
se contempla la figura y la función del abogado como la de un auxiliar de
la justicia, se puede entender que la pretensión de tipo justificativo en los
argumentos de los abogados tiene que ser acorde con el sistema jurídico
para que sean aceptados por otros operadores, de tal forma que las argu-
mentaciones de los abogados se entenderán como vicarias, pero en términos
de participación del mismo sistema y contribución a un debate que adopta
distintas formas de controversia. De acuerdo con la propuesta argumentati-
va de Atienza, y en sintonía con las exigencias que conlleva el modelo que
propone el Estado constitucional de derecho, en la medida en que los proce-
dimientos otorgan a los ciudadanos la oportunidad de participar en demo-
cracia, el razonamiento de los abogados encuentra justificación a partir de
su carácter técnico y siendo conforme tanto con las normas y los valores del
sistema jurídico como con aquellas normas y valores que rigen su profesión.
Como se ha podido observar, esta vez, al analizar la figura del abogado a
través de diferentes autores enmarcados dentro del paradigma postpositivis-
ta, se entrevén algunas opciones para su desarrollo teórico que, sin embargo,
se encuentran invariablemente supeditadas al trabajo de los jueces, entendi-
dos como los actores fundamentales en esta concepción iusfilosófica. Antes
que seguir ignorando a los abogados, es tiempo de involucrarlos dentro de
las trayectorias de la filosofía jurídica contemporánea: la actualización de esta
disciplina y de las múltiples consecuencias que acarrea puede resultar bas-
tante provechoso para la futura consolidación de nuestros Estados constitu-
cionales.

5) Una vez trazados los principales esquemas teóricos sobre los que se si-
túa la figura del abogado, el último capítulo parte de la inaplazable premisa
por generar vínculos que conecten las necesidades sociales con la profesión,
para concluir que resulta urgente aspirar al replanteamiento y construc-
ción de alternativas político-institucionales que generen un mejor sistema
de justicia por medio del trabajo colaborativo entre múltiples operadores
jurídicos. La escasa relevancia con la que cuentan distintos mecanismos que
propulsen la responsabilidad social en la abogacía demanda una cultura de
calidad en los servicios de los abogados. De ahí que, sin el ánimo de pre-
sentar un listado limitativo, se enuncian una serie de alternativas ideadas y
desarrolladas desde diferentes ópticas, para intentar reflejar posibles solu-
ciones no sólo en relación con la profesión, sino también de manera mucho
más amplia respecto al sistema jurídico en general. Desde el trabajo pro bono
y las defensorías públicas, pasando por los métodos alternativos de solución
de conflictos y de estrategias de mediación y conciliación en la abogacía, o
las nuevas tecnologías en la profesión, hasta replantear la forma cómo se
enseña derecho, entre otras tantas opciones, se concluye el presente trabajo
haciendo conciencia de las múltiples ausencias teóricas y dificultades prác-
ticas que conlleva el estudio de la figura del abogado. Sin embargo, difícil-
mente se podrá comprender el trabajo y las futuras posibilidades de estos
operadores sin ahondar en sus complejidades, discutir sus contradicciones,
pero, sobre todo, bosquejar un escenario en el que los mismos abogados
puedan imaginar otras formas de desplegar su profesión.
Después de estudiar la figura del abogado desde diferentes ópticas, con-
jugando múltiples disciplinas, resulta difícil negar su relevancia. Su prepon-
derante papel en la construcción del derecho resulta crucial para el análisis
de los efectos que tiene la traducción de cualquier conflicto material a tér-
minos jurídicos, es decir, la expropiación del problema en relación con los
verdaderos afectados y su posterior tratamiento por expertos (con base en
procedimientos reglados y un lenguaje técnico y altamente especializado).
En el fondo, se descubre a los abogados como agentes posibilitados para
el uso político de las formas jurídicas, tanto en su vertiente de dominación
como de emancipación. El rol que juegan en esas luchas y las maneras en
las que pueden aprovecharse del sistema jurídico, en definitiva, no se pue-
den disociar de una determinada idea de justicia. De ahí que resulte impor-
tante desarrollar, o bien complementar, una concepción del derecho que
contribuya al poder de incidencia social que tienen los abogados, continuar
reflexionando sobre sus intrincadas problemáticas éticas, y diseñar medidas
institucionales que puedan provocar que los abogados tomen conciencia de
sus acciones para dejar de ser cómplices de injusticias.

No es demasiado tarde para intentar refundar la profesión. Tampoco es

momento de seguir ignorando el problema, o bien de atribuir culpas y se-
ñalar responsables respecto a los graves problemas en el ejercicio de la abo-
gacía, sino que, simple y sencillamente, la coyuntura despliega excelentes
condiciones para recuperar el tiempo perdido y estudiar y comprender de
mejor manera la figura del abogado, pues sólo así nos percataremos de que,
hoy más que nunca, su rol en sociedad resulta fundamental para generar
mejores prácticas en el ejercicio de la profesión, y, por ende, en el derecho.
En otras palabras, de que es el tiempo de los abogados y las abogadas, de
que es su momento y se deben percatar de que no sólo pueden llevar a cabo
la importantísima tarea de salvaguardar derechos, sino que también están
posibilitados para tender puentes entre su comunidad jurídico-política, ca-
nalizando inquietudes sociales y dotando de sentido a un instrumento tan
complejo como el derecho, que, aunque imperfecto, no puede ser prescindi-
ble ante el desafiante panorama que se presenta, pues de su manejo diligen-
te y correcto dependerá en gran medida el devenir de mejores escenarios.
Justo, como con el escudo de Aquiles.

BIBLIOGRAFÍA
Abel, Richard, “The Transformation of the American Legal Profession”, en

Abel, Richard (ed.), Lawyers. A Critical Reader, Nueva York, The New Press,
1997.
Abel, Richard, y Lewis, Philip S. C., “Putting Law Back into the Sociology
of Lawyers”, en Abel, Richard, y Lewis, Philip S. C., (eds.), Lawyers in
Society. An Overview, Los Ángeles, University of California Press, 1995.
Abramovich, Víctor, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos
económicos, sociales y culturales”, en Estudio de los estándares fijados por el
Sistema Interamericano de derechos humanos, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Washington, Organización de Estados Americanos (OEA), 2007.
Aguiló, Josep, El arte de la mediación. Argumentación, negociación y mediación, Ma-
drid, Trotta, 2015.
Aguiló, Josep, “Cuatro modos de debatir”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del
Derecho, Alicante, núm. 36, 2013.
Aguiló, Josep, “Positivismo y postpositivsmo. Dos paradigmas jurídicos en
pocas palabras”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 30,
2007.
Alemany, Macario, “El paternalismo médico”, en varios autores, Derecho
sanitario y bioética. Cuestiones actuales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011.
Alexy, Robert, “Los principales elementos de mi filosofía del derecho”,
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 32, 2009.
Alexy, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, trad. de Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
2007.
Alonso-Lasheras, Antonio, “Estudio preliminar”, en Saz, Silvia del, Los
colegios profesionales, Madrid, Colegio de Abogados de Madrid-Marcial
Pons, 1996.
Annan, Kofi, “Guest foreword”, en Harper, J. Ross (ed.), Global Law in Prac-
tice, Cambridge, Kluwer Law International and International Bar Associa-
tion, 1997.
263

264 BIBLIOGRAFÍA
Ansuátegui Roig, Francisco Javier, “¿Crisis del positivismo jurídico? Dos

respuestas italianas: Zagrebelsky y Scarpelli”, Derechos y Libertades. Revista
del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, núm. 2, año I, 1993.
Arjona, César, “Amorality Explained. Analysing the Reasons that Explain
the Standard Conception of Legal Ethics”, Ramon Llull Journal of Applied
Ethics, núm. 4, 2013.
Arjona, César, “Le ética de la moralidad”, en Blog de la Revista Catalana de Dret
Públic, 30 de mayo de 2013.
Armada Cornet, Casilda, El reto de la argumentación jurídica para los profesio-
nales del Derecho, trabajo presentado bajo la dirección de María Ángeles
Bengoechea Gil para la colación del Máster Universitario en Acceso a la
Abogacía por la Universidad Pontifica Comillas-ICADE, Madrid, 2014.
Atienza, Manuel, “Constitución y argumentación”, Anuario de Filosofía del
Atienza, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Madrid, Trotta, 2013.
Atienza, Manuel, “Dos versiones del constitucionalismo”, Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 34, 2011.
Atienza, Manuel, “El Derecho como argumentación”, Isegoría, Madrid,
núm. 21, 1999.
Atienza, Manuel, El derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.
Atienza, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2006.
Atienza, Manuel, “Entrevista a Neil MacCormick”, Doxa. Cuadernos de Fi-
losofía del Derecho, Alicante, núm. 29, 2006.
Atienza, Manuel, Filosofía del derecho y transformación social, Madrid, Trotta,
2017.
Atienza, Manuel, Introducción al derecho, Barcelona, Barcanova, 1985.
Atienza, Manuel, “La dogmática jurídica como tecno-praxis”, en Car-
bonell, Miguel et al. (coords.), Estado constitucional, derechos humanos, justicia
y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, México, UNAM, Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas, vol. 4, t. 1, 2015.
Atienza, Manuel, “Robert Alexy y el «giro argumentativo» en la teoría del
derecho contemporánea”, La Mirada de Peitho, 3 de julio de 2015.
Atienza, Manuel, “Sobre la ética de los abogados”, La Mirada de Peitho, 30
de enero de 2015.
Atienza, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Ma-
drid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

BIBLIOGRAFÍA 265
Atienza, Manuel, “Una filosofía del derecho para el mundo latino. Otra
vuelta de tuerca”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 37,
2014.
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta,
2000.
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “Dejemos atrás el positivismo”,
en Ramos Pascua, José Antonio y Rodilla González, Miguel Ángel
(eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto,
Salamanca, Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2006.
Atria, Fernando, La forma del derecho, Madrid, Marcial Pons, 2016.
Avilés, Carlos, “Defensores “sin oficio”, El Universal, 8 de marzo de 2007.
Balkin, Jack, “The Path of Robotics Law”, California Law Review Circuit, vol.
6, junio de 2015.
Ballinas, Víctor y Aranda, Jesús, “Sobrecarga laboral y bajos salarios fre-
nan la gestión del defensor de oficio”, La Jornada, 12 de noviembre de
2003.
Balzac, Honoré de, Petites misères de la vie conjugale [1846], París, adaptation
d’un texte électronique provenant de la Bibliothèque Nationale de France,
Éditions eBooksFrance, 2001.
Bankowski, Zenon, y Kaufmann, Arthur, “IVR-Informationen und Mit-
teilungen - H. L. A. Hart”, Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy,
vol. 79, núm. 3, 1993.
Barba, Andrés, La risa caníbal. Humor, pensamiento cínico y poder, Barcelona, Al-
pha Decay, 2016.
Barberis, Mauro, “Santi Romano, Neoinstitutionalism and Legal Plural-
ism”, The Digest. The Law Journal of the National Italian American Bar Associa-
tion, vol. 21, núm. 27, 2013.
Barcia Lago, Modesto, Abogacía y ciudadanía. Biografía de la abogacía ibérica,
Madrid, Dykinson, 2007.
Barrena, Guadalupe, “Oportunidades y retos para el litigio estratégico en
México: ¿un cincel para la piedra de Sísifo?”, en Oficina en México del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico.
Experiencias de la sociedad civil, México, Oficina en México del Alto Comisio-
nado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007.
Barroso, Javier, “Los abogados del turno de oficio cuelgan las togas”, El
País, 20 de mayo de 2015.

266 BIBLIOGRAFÍA
Bascuñán Valdés, Aníbal, Introducción al estudio de las ciencias jurídicas y socia-

les, núm. 8, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1960.
Bauman, Zygmunt, Modernidad líquida, trad. de M. Rosenberg y J. Arram-
bide, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2003.
Bayón, Juan Carlos, “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en
Zapatero, Virgilio (ed.), Horizontes de la filosofía del derecho. Homenaje a Luis
García San Miguel, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Alcalá de Henares, vol. 2, 2002.
Bell, David, A., Lawyers & Citizens, The Making of a Political Elite in Old Regime
France, Nueva York, Oxford University Press, 1994.
Bengoetxea, Joxerramon, “Razonamiento jurídico y post-positivismo: la
contribución de Neil MacCormick”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid,
núm. 26, 2010.
Bergoglio, María Inés, “Diversidad y desigualdad en la profesión jurídi-
ca: consecuencias sobre el papel del derecho en América Latina”, Revista
Via Iuris, Fundación Universitaria Los Libertadores, núm. 6, enero-junio,
2009.
Bergson, Henri, La risa. Ensayo sobre el significado de la comicidad [1924], trad.
de Rafael Blanco, Buenos Aires, Ediciones Godot, 2011.
Berney, Arthur L. y Pierce, Harry, “An Evaluative Framework of Legal Aid
Models”, Washington University Law Quaterly, núm. 5, 1975.
Bieger, Pablo, “El abogado”, en Díez-Picazo, Luis María (coord.), El oficio
de jurista, Madrid, Siglo XXI, 2006.
Bielsa, Rafael, La abogacía, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1960.
Binder, Alberto, “La cultura jurídica, entre la innovación y la tradición”,
en Pásara, Luis (ed.), La justicia latinoamericana. El papel de los actores, Sala-
manca, Universidad de Salamanca, 2007.
Binder, Alberto, “La defensa pública, viejas deudas y nuevos desafíos: com-
promiso y eficiencia”, Cuadernos de la Defensa, Ministerio de la Defensa Pú-
blica de la Provincia del Chubut, núm. 208, 2007.
Binder, Alberto et al., Defensa penal efectiva en América Latina. Resumen ejecutivo
y recomendaciones, Bogotá, ADC-CERJUSC-CONECTAS-DEJUSTICIA-
ICCPG-IDDD-IJPP-INECIP, 2015.
Bix, Brian, “Algunas reflexiones sobre metodología en teoría del derecho”,
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 26, 2003.
Bix, Brian, “H. L. A. Hart y el giro hermenéutico en la teoría del derecho”,
trad. de Pablo Navarro y Hugo Selemen, en Bix, Brian, Teoría del derecho:
ambiciones y límites, Madrid, Marcial Pons, 2006.

BIBLIOGRAFÍA 267
Bix, Brian, Teoría del derecho: ambición y límites, presentación de Pablo Navarro,
Madrid, Marcial Pons, 2006.
Bobbio, Norberto, Derecha e izquierda. Razones y significados de una distinción polí-
tica, trad. de Alessandra Picone, Madrid, Taurus, 1995.
Bobbio, Norberto, Iusnaturalismo y positivismo jurídico, prólogo de Luigi Ferra-
joli, trad. de Elías Díaz, Ernesto Garzón Valdés, Andrea Greppi y Alfonso
Ruiz Miguel, Madrid, Trotta, 2015.
Bobbio, Norberto, “Natura e funzione della filosofia del diritto”, en Giusnatu-
ralismo e positivismo giuridico, Milán, Edizioni di Comunità, 1977.
Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, trad. de Jorge Guerrero, Bogotá,
Temis, 1987.
Böhmer, Martín, “Igualadores y traductores. La ética del abogado en una
democracia constitucional”, en Villarreal, Marta y Courtis, Chris-
tian (coords.), Enseñanza clínica del derecho. Una alternativa a los métodos tradicio-
nales de formación de abogados, México, Instituto Tecnológico Autónomo de
México-Sans Serif Editores, 2007.
Bolaño, Roberto, 2666, Barcelona, Anagrama, 2004.
Bolaño, Roberto, La vida de los otros, página personal de Enrique Vila Matas,
Barcelona, 2003.
Bolaño, Roberto, La universidad desconocida, Barcelona, Anagrama, 2007.
Bolaño, Roberto, Los detectives salvajes [1998], México, Alfaguara, 2016.
Bolaño, Roberto, Poesía reunida, México, Alfaguara, 2018.
Bonilla, Daniel, “La economía política del conocimiento jurídico”, Revista
de Estudos Empíricos em Direito - Brazilian Journal of Empirical Legal Studies, vol.
2, núm. 1, 2015.
Bonilla, Daniel, Los mandarines del derecho. Trasplantes jurídicos, análisis cultural
del derecho y trabajo pro bono, Bogotá, Siglo del Hombre-Universidad de los
Andes, 2017.
Bordone, Robert, C., “The Lawyer as Bias Buffer or Bias Aggravator”, en
Hanson, Jon (ed.), Ideology, Psychology and Law, Nueva York, Oxford Uni-
versity Press, 2012.
Bourdieu, Pierre, Sobre el Estado. Cursos en el Collège de France (1989-1992),
Barcelona, Anagrama, 2009.
Boyd White, James, From Expectation to Experience, Michigan, The University
of Michigan Press, 1999.
Broncano, Fernando, Saber en condiciones. Epistemología para escépticos y materi-
alistas, Madrid, Antonio Machado Libros, 2003.

268 BIBLIOGRAFÍA
Brown, Liz, Life after Law: Finding Work you Love with the J.D. you have, Brook-
line, Bibliomotion Inc., 2013.
Bullard, Alfredo y Mac Lean, Ana Cecilia, “La enseñanza del derecho:
¿cofradía o archicofradía?”, Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, Bue-
nos Aires, año 7, núm. 13, 2009.
Bulygin, Eugenio, “Sobre observadores y participantes”, Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 21-I, 1998.
Cabezón Palominos, Andrea (coord.), Reporte sobre el estado de la justicia en las
Américas 2008-2009, Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las Amé-
ricas (CEJA), cuarta versión, 2009.
Cain, Maureen y Harrington, Christine, Lawyers in a Post-modern World:
Translation and Transgression, Nueva York, New York University Press, 1994.
Calamandrei, Piero, Demasiados abogados, traducción de J. Ramón Xirau,
Madrid, Editorial Reus, 2006.
Calsamiglia, Albert, “La retórica de Critical Legal Studies. Impresiones de
un lector español”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm.
11, 1992.
Calsamiglia, Albert, “Teoría del participante versus teoría general del
derecho: una aproximación”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm.
14, 1997.
Calvo González, José, “Francisco Javier Ansuátegui Roig, El positivismo
jurídico neoinstitucionalista. (Una aproximación)”, Anuario de Filosofía del
Derecho, Madrid, vol. XIII, 1996.
Calvo, Manuel, “¿Cabe el enfoque socio-jurídico en la teoría del derecho?”,
Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Granada, vol. 44, 2010.
Calvo, Manuel, y Oliver-Lalana, Daniel, “Por qué no cabe el pluralismo
jurídico en la teoría del derecho estándar”, Memoria del I Congreso de Filosofía
del Derecho para el Mundo Latino, Alicante, Universidad de Alicante-Departa-
mento de Filosofía del Derecho, 2016.
Camacho, Anderson, F., “Los jueces y abogados frente a la literatura uni-
versal”, en Cienfuegos Salgado, David y Macías Vázquez, María
Carmen (coords.), Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano. La
enseñanza del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2007.
Campbell, A. H., “Introduction to Georgio Del Vecchio”, en Del Vec-
chio, Giorgio, Justice: An Historical and Philosophical Essay, Nueva York,
Philosophical Library, 1953.

BIBLIOGRAFÍA 269
Campbell, Tom, “El sentido del positivismo jurídico”, Doxa. Cuadernos de

Campos Flores, E. Patricia y Sepúlveda Hales, Bárbara, El realismo jurídi-
co norteamericano. Escuela de derecho, Santiago, Universidad de Chile, Facultad
de Derecho, 2013.
Capella, Juan Ramón, El aprendizaje del aprendizaje. Una introducción al estudio
del derecho, Madrid, Trotta, 2009.
Capella, Juan Ramón, “Las transformaciones de la función del jurista en
nuestro tiempo [1994]”, Revista Crítica Jurídica, Fundación Iberoamericana
de Derechos Humanos, núm. 17, agosto de 2000.
Capella, Juan Ramón, Sobre la extinción del derecho y la supresión de los juristas,
Barcelona, Editorial Fontanella, 1970.
Cárcova, Carlos María, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1998.
Cardozo, Benjamin N., “Mr. Justice Holmes”, Harvard Law Review, vol. 44,
núm. 5, 1931.
Carnicer, Carlos, La abogacía española en datos y cifras, Pamplona, Thomson
Reuters Aranzadi-Consejo General de Abogacía Española, 2012.
Carofiglio, Gianrico, El arte de la duda, trad. de Luisa Juanatey, prólogo de
Manuel Atienza, Barcelona, Marcial Pons, 2010.
Carrillo Carrillo, Pedro, “El acceso a la justicia a través de la asistencia
jurídica gratuita por las defensorías públicas”, Travesía metodológica, México,
Paideia, 2011.
Carrió, Genaro, “Palabras previas del traductor”, en Cohen, Felix, El mé-
todo funcional en el derecho, trad. de Genaro Carrió, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1962.
Carrió, Genaro, Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementales para
abogados jóvenes, Buenos Aires Abeledo-Perrot, 1995.
Carrió, Genaro, Dworkin y el positivismo jurídico, México, Universidad Nacio-
nal Autónoma de México, 1981.
Carrió, Genaro, Recurso de amparo y técnica judicial (Análisis del caso “Kot”), Bue-
nos Aires, Abeledo-Perrot, 1959.
Carrió, Genaro y Carrió, Alejandro, El recurso extraordinario por sentencia ar-
bitraria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983.
Castro, Sixto J., “El chiste como paradigma hermenéutico”, Diánoia Revista
de filosofía, México, vol. 56, núm. 67, 2011.
Catania, Alfonso, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nellétà globale, Bari,
Laterza, 2008.

270 BIBLIOGRAFÍA
Cohen, Felix, El método funcional en el derecho, trad. de Genaro Carrió, Buenos

Aires, Abeledo-Perrot, 1962.
Cohen, M., “A Critical Sketch of Legal Philosophy in America”, Law - A
Century of Progress, New York, New York University Press, 1937.
Coloma, Rodrigo y Agüero San Juan, Claudio, “Los abogados y las pa-
labras. Una propuesta para fortalecer competencias iniciales en los estu-
diantes de derecho”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, año 19,
núm. 1, 2012.
Correas, Oscar, “Contradicciones normativas, pluralismo jurídico y ¿qué
harán los jueces?”, Reforma Judicial. Revista mexicana de Justicia, México,
núm. 12, 2009.
Correas, Oscar, “La enseñanza del derecho en la Picota”, en Bergalli,
Roberto y Rivera Beiras, Iñaki (coords.), Poder académico y educación legal,
Barcelona, OSPDH (Observatori del Sistema Penal i els Drets Humans de
la Universitat de Barcelona) y Anthropos Editorial, 2008.
Cortina, Adela, ¿Para qué sirve realmente…?, la ética, Barcelona, Paidós, 2013.
Cosacov, Gustavo, “El poder de los juristas (o de la necesidad de nom-
brar)”, en Bergalli, Roberto y Rivera Beiras, Iñaki (coords.), Poder aca-
démico y educación legal, Barcelona, OSPDH (Observatori del Sistema Penal
i els Drets Humans de la Universitat de Barcelona) y Anthropos Editorial,
2008.
Cossío Díaz, José Ramón, “El papel de los abogados y la necesidad de una
teoría de la constitución en México”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del
gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudio sociojurídico sobre educación
y profesiones jurídicas en el México contemporáneo, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2006.
Cossío Díaz, José Ramón, “La ley del menor”, El País, 13 de enero de 2015.
Cossío Díaz, José Ramón, “¿Y los defensores públicos?”, El Universal, 28 de
mayo de 2013.
Cotterrell, Roger, The Politics of Jurisprudence. A Critical Introduction to Legal
Philosophy, Londres, Lexis-Nexis, 2003.
Courtis, Christian, Desde la otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, Buenos
Aires, Eudeba, 2001.
D’Amato, Anthony, “The Limits of Legal Realism”, Yale Law Journal, vol.
87, 1978.
Díaz del Castillo, Bernal, Historia verdadera de la conquista de la Nueva Espa-
ña [1632], Madrid, Biblioteca Castro-Fundación José Antonio de Castro,
2012.

BIBLIOGRAFÍA 271
Díaz, Elías, “Cultura e ideología (objetividad del conocimiento y praxis po-

lítica)”, en Figueruelo, A. et al. (comps.), Derecho, ciencias y humanidades,
Granada, Editorial Comares, 2010.
Dinovitzer, Ronit y Garth, Bryant, “Pro bono as an Elite Strategy in Early
Lawyers Careers”, en Granfield, Robert y Mather, Lynn (eds.), Private
Lawyers and the Public Interest. The Evolving Role of Pro Bono in the Legal Profes-
sion, Nueva York, Oxford University Press, 2008.
Downes, Juan Carlos, “75% de los abogados del Estado está precarizado”,
Popular, 10 de marzo de 2018.
Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Belknap Press - Harvard, 1986.
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Barcelona,
Ariel, 1989.
Dworkin, Ronald, “Must our Judges be Philosophers? Can they be Philo-
sophers?”, New York Council for the Humanities, Scholar of the Year Lecture,
2000.
Dworkin, Ronald, “Problemas abiertos en la filosofía del Derecho”, Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 1, 1984.
Dworkin, Ronald, “The Model of Rules”, University of Chicago Law Review,
vol. 35, núm. 1, 1967.
Elwork, Amiram, Stress Management for Lawyers: How to Increase Personal &
Professional Satisfaction in the Law, North Wales, Vorkell Group, 2007.
Engels, Federico, “Prólogo para la tercera edición de El 18 Brumario de
Luis Bonaparte”, en Marx, Karl, El 18 Brumario de Luis Bonaparte, ed. de la
Escuela de Filosofía Universidad de Arte y Ciencias Sociales, Santiago,
Biblioteca electrónica Universidad Arcis, 2005.
Epp, Charles, The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Com-
parative Perspective, University of Chicago Press, Chicago, 1998.
Escudero, Rafael, Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incor-
poración de la moral, Madrid, Thomson-Civitas, 2004.
Fabra, María, “Ruz imputa al Barça por no tributar por todos los contratos
de Neymar”, El País, 20 de febrero de 2014.
Fábregas Ponce, Jorge, Abogados y jueces en la literatura universal, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2013.
Falcão, Joaquín, “A manera de introducción: Democratización y servicios
legales en América Latina”, en varios autores, Los abogados y la democra-
cia en América Latina, Quito, Instituto de Servicios Legales Alternativos-
ILSA, 1986.

272 BIBLIOGRAFÍA
Falk, Richard A. y Shuman, Samuel I., “The Bellagio Conference on Legal

Positivism”, Journal of Legal Education, 1961-1962.
Fariñas, María José, “Desregulación versus re-regulación: las aporías del
Estado de Derecho”, Memoria del I Congreso de Filosofía del Derecho para el Mun-
do Latino, Alicante, Universidad de Alicante-Departamento de Filosofía del
Derecho, 2016.
Fatauros, Cristián Augusto, “Derecho de defensa, inmoralidad e injusti-
cia”, Via Iuris. Fundación Universitaria Los Libertadores de Colombia,
núm. 11, julio-diciembre de 2011.
Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del estado de derecho”, Revista Internacio-
nal de Filosofía Política, núm. 17, 2001.
Ferrajoli, Luigi, “Sobre la deontología profesional de los abogados”, en
García Pascual, Cristina (coord.), El buen jurista. Deontología del derecho,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2013.
Ferrari, Vincenzo, Derecho y sociedad. Elementos de sociología del derecho, trad.
de Santiago Perea Latorre, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2006.
Fix-Fierro, Héctor, “El papel de los abogados en la administración de justi-
cia en México”, en Mendoza Alvarado, Arturo (comp.), La reforma de la
justicia en México, México, Colegio de México, 2008.
Fix-Fierro, Héctor, “Presentación”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del go-
bierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudio sociojurídico sobre educación y
profesiones jurídicas en el México contemporáneo, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2006.
Fix-Fierro, Héctor y López-Ayllón, Sergio, “De las buenas y malas razo-
nes para estudiar «leyes». Análisis de una encuesta a estudiantes de dere-
cho en la ciudad de México”, en Fix-Fierro, Héctor (ed.), Del gobierno de
los abogados al imperio de las leyes. Estudio sociojurídico sobre educación y profesiones
jurídicas en el México contemporáneo, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2006.
Fleming, James E., “The Lawyer as Citizen”, Fordham L. Rev., vol. 70, Issue
5, 2002.
Foucault, Michel, Historia de la sexualidad. 1. La voluntad de saber, Buenos
Aires, Siglo XXI, 1984.
Frank, Jerome, “Why Not a Clinical Lawyer-School?”, University of Pennsyl-
vania Law Review, 81, 907, 1933.
Frank, Jerome, Law and the Modern Mind [1930], Nueva Jersey, Transaction
Publishers, 2009.

BIBLIOGRAFÍA 273
Frankfurter, Frank, “The Early Writings of O. W. Holmes Jr.”, Harvard

Law Review, vol. 44, núm. 5, 1931.
Freeman, Alan, “Una mirada jurídica crítica sobre el ejercicio de la abo-
gacía en el ámbito societario”, Academia. Revista sobre Enseñanza del Derecho,
Buenos Aires, año 5, núm. 10, 2007.
Freud, Sigmund, El chiste y su relación con el inconsciente, Buenos Aires, Amo-
rrortu Editores, 1970.
Friedman, Lawrence, “Law, Lawyers and Popular Culture”, The Yale Law
Journal (Symposium: Popular Legal Culture), vol. 98, núm. 8, 1989.
Fuertes-Planas Aleix, Cristina, “Validez, obligatoriedad y eficacia del de-
recho en H. L. A. Hart”, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, nueva época,
vol. 8, 2007.
Fukuyama, Francis, “Pensando sobre el fin de la historia diez años después”,
El País, 1999.
Fukuyama, Francis, “The End of History?”, The National Interest, núm. 16,
1989.
Gacto Fernández, Enrique, “La administración de justicia en la obra de
Quevedo”, Homenaje a Quevedo: actas de la II Academia Literaria Renacentista,
Salamanca, Universidad de Salamanca, 1982.
Galanter, Marc, Lowering the Bar: Lawyer Jokes and Legal Culture, Madison,
University of Wisconsin Press, 2005.
Galanter, Marc, “The Faces of Mistrust: the Image of Lawyers in Public
Opinion, Jokes, and Political Discourse”, The University of Cincinnati Law
Review, Cincinnati, núm. 66, 1998.
Galanter, Marc y Palay, Thomas M., “Large firms”, en Abel, Richard
(ed.), Lawyers. A Critical Reader, New York, The New Press, 1997.
Gallego, Javier, “El Tribunal de Justicia de la UE declara incompatible el
sistema de desahucios en España”, El Mundo, 14 de marzo de 2013.
Gánem Hernández, Eskándar, La reforma procesal penal en México, Valencia,
Área de Derecho Procesal, Departamento de Derecho Público, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Económicas, Universidad Jaume I de Castellón,
2007.
García Amado, Juan Antonio, “Del método jurídico a las teorías de la argu-
mentación”, Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 3, 1986.
García Amado, Juan Antonio, “Sobre formalismos y antiformalismos en la
teoría del derecho”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, Madrid, núm.
3, septiembre de 2012-febrero de 2013.

274 BIBLIOGRAFÍA
García de Enterría, Eduardo, “Prólogo”, en Martí Mingarro, Luis, El

abogado en la historia. Un defensor de la razón y de la civilización, Madrid, Civitas,
2001.
García Jaramillo, Leonardo, “¿Deben nuestros jueces ser filósofos?, ¿pue-
den ser filósofos?”, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México,
núm. 32, ITAM-Fontamara, abril de 2010.
García Manrique, Ricardo, “El discreto encanto de la seguridad jurídica.
Apuntes para una reconstrucción unitaria de la ética de los juristas”, De-
rechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, época II,
núm. 19, 2008.
García Máynez, Eduardo, Positivismo jurídico, realismo sociológico y ius-naturalis-
mo, México, UNAM, 1986.
García Piñeiro, Nuria P., “Del abogado autónomo al abogado trabajador
por cuenta ajena: la relación laboral especial de los abogados al servicio
de despachos profesionales”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración,
Madrid, núm. 83, 2009.
García Ruiz, Leopoldo, “Aproximación al concepto de derecho de Roscoe
Pound”, Persona y derecho, Universidad de Navarra, núm. 36, 1997.
García Villegas, Mauricio, “Los abogados”, El Espectador, 1o. de julio de
2016.
García, Jesús, “La gigantesca hazaña de un humilde abogado”, El País, 17
de marzo de 2013.
García-León, Carlos, “Abogados que hacen tambalear al poder y a los sis-
temas”, Diario Expansión, 25 de febrero de 2013.
Gargarella, Roberto “¿A quién sirve el derecho? Ética profesional, dere-
cho y poder”, Lexis, núm. 0003/014582, y reproducido en el blog: semina-
riogargarella.blogspot.com.
Gargarella, Roberto “La dificultad de defender el control judicial de las
leyes”, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, núm. 6, 1997.
Gargarella, Roberto (comp.), Por una justicia dialógica. El Poder Judicial como
promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, Siglo XXI, 2014.
Gargarella, Roberto, “Prólogo”, en Kennedy, Duncan, La enseñanza del
derecho como acción política, Buenos Aires, Siglo XXI, 2012.
Garrido Suárez, Hilda M., “Confiabilidad y abogacía: principios deonto-
lógicos”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 23, 2012.
Garrido Suárez, Hilda M., Deontología del abogado: El profesional y su confiabi-
lidad, Madrid, Edisofer, 2011.

BIBLIOGRAFÍA 275
Garza Onofre, Juan Jesús, “8 preguntas sobre abogados (y algo más) a

Roberto Saba”, Entre abogados te veas, 26 de febrero de 2017.
Garza Onofre, Juan Jesús, “8 preguntas sobre abogados (y algo más) a Ro-
dolfo Vázquez”, en blog Entre abogados te veas, 20 de mayo de 2018.
Garza Onofre, Juan Jesús, “Entrevista a Manuel Atienza”, Ciencia Jurídica,
Guanajuato, núm. 8, 2015.
Garza Onofre, Juan Jesús, “Filosofía del derecho y transformación social.
Entrevista a Manuel Atienza”, El Juego de la Suprema Corte, blog jurídico de
la revista Nexos, 4 de diciembre de 2017.
Garzón López, Pedro, “Pluralismo jurídico y derecho alternativo: dos mo-
delos de análisis”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Madrid,
núm. 16, julio de 2012.
Gee, James Paul, La ideología en los discursos: lingüística social y alfabetizaciones,
trad. de Pablo Manzano, Madrid, Ediciones Morata, 2005.
Glendon, Mary Ann, A Nation Under Lawyers, Nueva York, Farrar, Straus and
Giroux, 1995.
Góngora, Luis de, Obras de D. Luis de Góngora. t. I [Manuscrito] / recono-
cidas i comunicadas por D. Antonio Chacón Ponce de León [1628], Ma-
drid, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Biblioteca Nacional, 2005.
González Vicén, Felipe, Estudios de filosofía del derecho, Santa Cruz de Teneri-
fe, Universidad de La Laguna, 1979.
González, Felipe, El trabajo clínico en materia de derechos humanos e interés públi-
co en América Latina, Bilbao, Universidad de Deusto-Instituto de Derechos
Humanos, 2004.
Gordon, Robert, “Distintos Modelos de Educación Jurídica y las Condi-
ciones Sociales en las que se Apoyan”, Yale Law School SELA (Seminario en
Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política), Paper 6, 2002.
Gordon, Robert, “Nuevos desarrollos de la teoría jurídica”, en Courtis,
Christian, Desde la otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, Buenos Aires,
Eudeba, 2001.
Gordon, Robert, “Why Lawyers Can’t Just Be Hired Guns”, en Rhode,
Deborah, Ethics in Practice - Lawyers´s roles, responsabilities, and regulation, Nue-
va York, Oxford University Press, 2000.
Gracia, Ana I., “Habla el abogado que paró la privatización: «Es todo un
éxito de la iniciativa social»”, El Confidencial, 29 de enero de 2014.
Grande Yáñez, Miguel, Ética de las profesiones jurídicas, Bilbao, Desclée,
2006.

276 BIBLIOGRAFÍA
Greppi, Andrea, “Derecho, poder, estructura y función. (La evolución de un

tema kelseniano en la filosofía jurídica de Norberto Bobbio)”, Anuario de
Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 12, 1995.
Guardiola-Rivera, Oscar y Sandoval Villalba, Clara, “Estudio pre-
liminar”, en Twining, William, Derecho y globalización, Bogotá, Siglo del
Hombre, Biblioteca Universitaria Ciencia Sociales y Humanidades,
2003.
Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Bar-
celona, Gedisa, 2013.
Guastini, Riccardo, Interpretar y argumentar, trad. de Silvina Álvarez Medina,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014.
Guastini, Riccardo, “Releyendo a Hart”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Dere-
cho, Alicante, núm. 37, 2014.
Gudiño Pelayo, José de Jesús, “La calidad en la justicia: corresponsabilidad
de jueces, litigantes y partes”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia,
México, núm. 3, 2004.
Guerrero González, Silvana, “Argumentación y marcadores discursivos
en juicios orales y públicos”, Revista de la Facultad de Filosofía y Humanidades,
Santiago, núm. 45, 2008.
Harari, Yuval Noah, Sapiens. De animales a dioses. Breve historia de la humanidad,
trad. de Joandomènec Ros, Madrid, Debate, 2014.
Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Ai-
res, Abeledo-Perrot, 1962.
Hart, H. L. A., Law, Liberty, and Morality, California, Stanford University
Press, 1963.
Hart, H. L. A., The concept of law, with a Postscript, editado por Penelope A.
Bulloch y Joseph Raz, Oxford, Clarendon Press-Oxford University Press,
1994.
Haskell, Paul G., Why Lawyers Behave as They do, Colorado, Westview Press,
1998.
Hernández Gil, Antonio, El abogado y el razonamiento jurídico, Madrid, Ed.
Autor, 1997.
Hierro, Liborio, El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del derecho,
Valencia, Fernando Torres Editor, 1981.
Hodgson, Godfrey, “Ronald Dworkin obituary”, The Guardian, 14 de febre-
ro de 2013.
Hoerster, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, trad. de Jorge Malem,
Barcelona, Gedisa, 2000.

BIBLIOGRAFÍA 277
Holmes, Oliver W., La senda del derecho [1897], Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1975.
Holmes, Oliver W., The Common Law, Boston, Brown and Company, 1881.
Holmes, Oliver W., The Path of the Law [1897], Auckland, The Floating
Press, 2009.
Honores, Renzo, “Imágenes de los abogados en los Andes. Crítica social
y percepción profesional (1550-1640)”, ponencia presentada en el XXV
International Congress of the Latin American Studies Association, Las
Vegas, 2004.
Ibarra, Jesús, “Dos problemas en torno al fortalecimiento del Estado de
derecho en América Latina”, Memoria del I Congreso de Filosofía del Derecho
para el Mundo Latino, Alicante, Universidad de Alicante-Departamento de
Filosofía del Derecho, 2016.
Ingala Gómez, Emma, “Salvar lo infinito. La filosofía de Gilles Deleuze”,
Ontology Studies, núm. 10, 2010.
Iosa, Juan y Garza Onofre, Juan Jesús, “Jueces, privilegios y legitimidad
para administrar justicia”, Derecho en Acción, blog de la División de Estudios
Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE),
México, CIDE, 18 de noviembre de 2015.
Iud, Alan, “Entrevista a Boaventura de Sousa Santos”, Sistemas Judiciales,
Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Instituto de Estu-
dios Comparados en Ciencias Penales y Sociales INECIP, núm. 9, 2005.
Jhering, Rudolph von, Bromas y veras en la ciencia jurídica [1884], trad. del ale-
mán de Tomás A. Banzhaf, concordada con la decimotercera edición
alemana de Mariano Santiago Luque, introducción de J. Berchmans Va-
llet de Goytisolo, Madrid, Civitas, 1977.
Jiménez Cano, Roberto M., “Los problemas abiertos de la regla de reco-
nocimiento”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Madrid, núm.
10, julio de 2009.
Jiménez Cano, Roberto M., “¿Puede ser general la teoría general del de-
recho?”, Revista de Estudios Jurídicos, Jaén, segunda época, núm. 12, 2012.
Jiménez Gómez, Juan Ricardo, Formación y discurso de los juristas, Distrito Fe-
deral, Universidad Autónoma de Querétaro-Porrúa, 2008.
Jiménez, Marco, “Finding the Good in Holmes’s Bad Man”, Fordham Law
Review, vol. 79, Issue 5, 2011.
Jori, Mario, Del diritto inesistente. Saggio di metagiurisprudenza descrittiva, Pisa, Edi-
zioni ETS, 2010.

278 BIBLIOGRAFÍA
Kafka, Franz, Cuentos completos, trad. de José Rafael Hernández Arias, Ma-
drid, El Club Diógenes-Valdemar, 2014.
Kantorowicz, Hermann (Gnaeus Flavius), La lucha por la ciencia del derecho
[1906], trad. de Werner Goldschmidt, en varios autores, La ciencia del dere-
cho, Buenos Aires, Losada, 1949.
Kaplan, Marcos, “El abogado y la sociedad”, en varios autores, El papel del
abogado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Universi-
dad Americana de Acapulco, Porrúa, 2004.
Katvan, Eyal, “Overcrowding the Profession» - An Artificial Argument?”,
Oñati Socio-Legal Series, vol. 3, núm. 3, 2013.
Kelley, Donald, The Beginnings of Ideology. Consciousness and Society in the French
Reformation, Cambridge, Cambridge University Press, 1981.
Kennedy, Duncan, Izquierda y derecho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2012.
Kennedy, Duncan, “La responsabilidad de los abogados por la justicia de
sus casos”, Academia. Revista sobre Enseñanza del Derecho, Buenos Aires, año 6,
núm. 12, 2008.
Kennedy, Duncan, “Una conversación con Duncan Kennedy”, en Kenne-
dy, Duncan, La enseñanza del derecho como acción política, Buenos Aires, Siglo
XXI, 2012.
Kramer, Matthew H. y Grant, Claire, “Introducción”, El legado de H.L.A.
Hart - Filosofía jurídica, política y moral, trad. de Claudina Orunesu y Jorge L.
Rodríguez, Madrid, Marcial Pons, 2012.
Kronman, Anthony, “Tha Law as a Profession”, en Rhode, Deborah,
Ethics in Practice - Lawyers´s roles, responsabilities, and regulation, Nueva York,
Oxford University Press, 2000.
Kronman, Anthony, The Lost Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession, Cam-
bridge, Belknap Press of Harvard University Press, 1995.
Kushner, Malcolm, Comebacks For Lawyer Jokes. The Restatement of Retorts, Sa-
cramento, Museum of Humor.com Press, 2015.
La Torre, Massimo, “Abogacía y retórica. Entre teoría del derecho y deon-
tología forense”, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, t. XXV, núm. 25,
2008-2009.
La Torre, Massimo, “Juristas, malos cristianos. Abogacía y ética jurídica”,
Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, trad. de Francis-
co Javier Ansuátegui Roig, Madrid, núm. 12, 2003.
La Torre, Massimo, Law as Institution, Dordrecht, Springer Netherlands,
2010.

BIBLIOGRAFÍA 279
La Torre, Massimo, “Teorías institucionalistas del derecho (esbozo de una

voz de enciclopedia)”, Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las
Casas, trad. de Fco. Javier Ansuátegui Roig, Madrid, núm. 14, 2006.
La Torre, Massimo, “The Hierarchical Model and H. L. A. Hart’s Con-
cept of Law”, Revus. Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law
[Online], Klub Revus, núm. 21, 2013.
La Torre, Massimo, “Variaciones sobre la moral del abogado: ambigüeda-
des normativas, teorías deontológicas, estrategias alternativas”, en García
Pascual, Cristina (coord.), El buen jurista. Deontología del derecho, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2013.
Lacey, Nicola, A Life of H. L. A. Hart. The Nightmare and the Noble Dream,
Oxford, Oxford University Press, 2004.
Laporta, Francisco, “Algunos problemas de los deberes positivos generales.
(Observaciones a un artículo de Ernesto Garzón Valdés)”, Doxa. Cuadernos
de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 3, 1986.
Laporta, Francisco, “Derecho y moral: vindicación del observador crítico y
aporía del iusnaturalista”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante,
núm. 8, 1990.
Laporta, Francisco, Entre el derecho y la moral, México, Fontamara, 1993.
Laporta, Francisco, “La creación judicial y el concepto de derecho implíci-
to”, Revista Jurídica, Madrid, núm. 6, 2002.
Lazega, Emmanuel, The Collegial Phenomenon, Nueva York, Oxford Universi-
ty Press, 2001.
Leiter, Brian, “Realismo jurídico estadounidense”, Enciclopedia de filosofía y
teoría del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, vol.
1, 2015.
Levir, Nancy y Linder, Douglas O., The Happy Lawyer: Making a Good Life in
the Law, Nueva York, Oxford, 2010.
Lifante, Isabel, Argumentación e interpretación jurídica. Escepticismo, intencionalismo
y constructivismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018.
Lillo, Ricardo, “El rol de las TIC en una justicia para ciudadanos”, Siste-
mas judiciales. Una perspectiva integral sobre la administración de justicia, Santiago,
Centro de Estudios de Justicia para las Américas (CEJA), Año 9, núm. 16.
Liptak, Adam, “The Transcendent Lawyer”, The Law School - The Magazine
of the New York University School of Law, New York, otoño de 2015.
Llewellyn, Karl, “Some Realism about Realism-Responding to Dean
Pound”, Harvard Law Review, vol. 44, núm. 8, 1931.
Llewellyn, Karl, The Bramble Bush, Nueva York, Oceana, 1930.

280 BIBLIOGRAFÍA
Lloredo, Luis, “Derecho y democracia, juntos pero no revueltos”, en Lari-

guet, Guillermo et al. (coords.), Democracia, vol. 3. Perspectivas políticas, Mon-
tevideo, B de F, 2019.
Lloredo, Luis, “H. L. A. Hart y el «punto de vista interno»: entre la caja
de pandora y la caja negra del positivismo”, Revista Telemática de Filosofía del
Lloredo, Luis, “La lucha por el derecho como imperativo ético y político.
Glosas a Rudolf von Jhering”, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Ma-
drid, núm. 15, 2012.
Lloredo, Luis, “La socialización del derecho: el antiformalismo y los dere-
chos económicos, sociales y culturales”, Historia de los derechos fundamentales.
Siglo XX, vol. 1, libro 2, ed. por R. de Asís, F. J. Ansuátegui, E. Fernández
y C. Fernández Liesa, Madrid, Dykinson, 2013.
Lloredo, Luis, “Muertes y resurrecciones del positivismo jurídico: una cri-
sis de doscientos años de duración”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho,
Alicante, núm. 40, 2017.
Lloredo, Luis, Rudolf von Jhering y el paradigma positivista. Fundamentos ideológicos
y filosóficos de su pensamiento jurídico, Madrid, Dykinson, Universidad Carlos III
de Madrid-Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, 2012.
Lloredo, Luis, “¿Te parece aburrido el derecho? Teoría popular del dere-
cho”, en Bandera, Magda y Gaupp-Berghausen, Jorge (coords.), La Uni
en la calle, Madrid, Cooperativa MásPúblico, 2013.
Lloredo, Luis, “Una propuesta de redefinición de la teoría jurídica a la
luz del movimiento de los indignados”, en García Sáez, José Antonio,
y Vañó, Raquel (eds.), Cómo enseñar teoría del derecho a través de documentales,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2014.
Londoño Toro, B, y Gómez Hoyos, D., Diez años de investigación jurídica y so-
cio jurídica en Colombia. Balances desde la red socio jurídica, t. I, Bogotá, Editoras
Académicos, 2010.
Loperena, José María, El circo de la justicia, Barcelona, Flor de Vientos, 2006.
López Medina, Diego E., “Los conceptos de formalismo y antiformalismo
en teoría del derecho”, Ámbito Jurídico, Bogotá, Legis-Colombia, 2005.
López Medina, Diego E., Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura
jurídica latinoamericana, prólogo de Duncan Kennedy, Bogotá, Legis, 2004.
Luban, David, Lawyers and Justice. An Ethical Study, Princeton, Princeton Uni-
Luban, David, “Lawyers as Upholders of Human Dignity (when they aren’t
busy assaulting it)”, University of Illinois Law Review, 2005.

BIBLIOGRAFÍA 281
Luban, David, “The Bad Man and the Good Lawyer. A centennial essay
on Holmes’s The Path of the Law”, New York University Law Review, Nueva
York, vol. 72, 1997.
Luhmann, Niklas, “The Legal Profession: Commments on the situation in
the Federal Republic of Germany”, en MacCormick, Neil (ed.), Lawyers
in their Social Setting, Edimburgo, W- Green & Son Ltd., 1976.
MacCormick, Neil, “Argumentación e interpretación en el Derecho”,
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, trad. de J. L. Fabra y L. S. Guerra,
Alicante, núm. 33, 2010.
MacCormick, Neil, “Concluding for Institutionalism”, en Walker, Neil
(ed.), MacCormick’s Scotland, Edinburgh, Edinburgh University Press, 2012.
MacCormick, Neil, “Editor’s foreword”, en MacCormick, Neil (ed.),
Lawyers in their Social Setting, Edinburgh, W- Green & Son Ltd., 1976.
MacCormick, Neil, H. L. A. Hart, Madrid, Marcial Pons, 2010.
MacCormick, Neil, “Retórica y Estado de derecho”, Isegoría, Madrid, núm.
21, 1999.
MacCormick, Neil y Weinberger, Ota, An Institutional Theory of Law. New
Approaches to Legal Positivism, Dordrecht-Boston-Lancaster-Tokyo, D. Reidel
Publishing Company, 1986.
Macdonald, Keith M., The Sociology of the Professions, Londres, Sage Publi-
cations, 1995.
Macfarlane, Julie, The New Lawyer. How Settlement is Transforming the Practice
of Law, Vancouver, UBC Press, 2008.
Maclean, Mavis, y Eekelaar, John, Lawyers and Mediators. The Brave new
World of Services for Separating Families, Oxford, Hart Publishing, 2015.
Madrazo, Jorge, “Los retos actuales del abogado en México”, Boletín Mexi-
cano de Derecho Comparado, México, núm. 65, mayo-agosto de 1989.
Magaloni, Ana Laura, “Cuellos de botella y ventanas de oportunidad de la
reforma a la educación jurídica de elite en México”, en Fix-Fierro, Héc-
tor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes., Estudio sociojurídico
sobre educación y profesiones jurídicas en el México contemporáneo, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006.
Magaloni, Ana Laura, “Pobreza y justicia”, Reforma, 8 de agosto de 2015.
Magris, Claudio, Literatura y derecho. Ante la ley, prólogo de Fernando Savater,
trad. de María Teresa Meneses, Madrid, Sexto Piso, 2008.
Malatesta, Maria, Professional Men, Professional Women. The European Profes-
sions from the 19th Century until Today, Bolonia, SAGE Studies in Internatio-
nal Sociology Publications Ltd, 2011.

282 BIBLIOGRAFÍA
Mangabeira Unger, Roberto, Law in Modern Society. Toward a Criticism of

Social Theory, Nueva York, The Free Press, 1976.
Manzo, Mariana, “El lugar que ocupa el derecho y la política en el ejercicio
profesional de los abogados”, Revista Direito e Práxis, Universidade do Esta-
do do Rio de Janeiro, vol. 7, núm. 15, 2016.
Manzo, Mariana, “La política gremial y judicial: profesionales del derecho
en sindicatos de Argentina”, en Rojas Castro, María Ovidia y Man-
zo, Mariana (coords.), Profesión jurídica: discusiones sobre la práctica del Derecho
en América Latina y el Caribe, Michoacán, Universidad Michoacana de San
Nicolás de Hidalgo-Facultad de Derecho y Ciencias Sociales-Red de So-
ciología Jurídica en América Latina y el Caribe, 2017.
Martín Reyes, Javier, Reforma en materia de justicia cotidiana, México, Fondo de
Cultura Económica, 2018.
Martin, Nuria Belloso y Rodrigues, Saulo Tarso, “El fundamento del de-
recho en el realismo jurídico norteamericano”, Revista Videre, vol. 7, núm.
14, 2015.
Marx, Karl, El 18 Brumario de Luis Bonapart [1852], ed. de la Escuela de Fi-
losofía Universidad de Arte y Ciencias Sociales, Santiago, Biblioteca elec-
trónica Universidad Arcis, 2005.
Mascareño Varas, Tamara, “La contribución de la metodología clínica
en la formación de nuevos perfiles de juristas”, en Rojas Castro, Ma-
ría Ovidia y Manzo, Mariana (coords.), Profesión jurídica: discusiones sobre
la práctica del Derecho en América Latina y el Caribe, Michoacán, Universidad
Michoacana de San Nicolás de Hidalgo-Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales-Red de Sociología Jurídica en América Latina y el Caribe, 2017.
Mazo, Mariana Anahí, “La influencia de la educación jurídica en la forma-
ción valorativa de los abogados”, Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho,
Buenos Aires, Año 6, núm. 11, 2008.
McCaffery, Edward J., “Ronald Dworkin, Inside-Out”, California Law Re-
view, vol. 85, núm. 4, 1997.
Mcleay, Fiona, “The Legal Profession’s Beautiful Myth. Surveying the Justi-
fications for the Lawyer’s Obligation to Perform Pro Bono Work”, Interna-
tional Journal of the Legal Profession, vol. 15, núm. 3, 2008.
McManaman, Linus J., “Social Engineering: The Legal Philosophy of Ros-
coe Pound”, St. John’s Law Review, vol. 33, núm. 1, 1958.
Menkel-Meadow, C., “Doing Good Instead of Doing Well? What Lawyers
Could be Doing in a World of «Too Many» Lawyers”, Oñati Socio-Legal Se-
ries, vol. 3, núm. 3, 2013.

BIBLIOGRAFÍA 283
Mesa, Domingo, “Fisuras en el pensamiento jurídico contemporáneo. El

movimiento Critical Legal Studies”, Criterio Jurídico, Cali, v. 2, 2002.
Mijangos y González, Pablo, El nuevo pasado jurídico mexicano. Una revisión de
la historiografía jurídica mexicana durante los últimos 20 años, Madrid, Universi-
dad Carlos III de Madrid, 2011.
Mora Sifuentes, Francisco, “El derecho y sus conceptos: Entrevista a Mas-
simo La Torre”, Ciencia Jurídica, Guanajuato, año 3, núm. 5, 2014.
Moral García, Antonio del, “Prólogo”, en Aparisi Miralles, Ángela,
Ética y deontología para juristas, Pamplona, Eunsa, 2006.
Morales Luna, Félix, La filosofía del Derecho de Uberto Scarpelli: Análisis del len-
guaje normativo y positivismo, trabajo presentado bajo la dirección de Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero para la colación del grado de doctor en de-
recho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante, Alicante,
2008.
Morales Luna, Félix, “Uberto Scarpelli. Un positivista jurídico para el
mundo latino”, Memoria del I Congreso de Filosofía del Derecho para el Mundo
Latino, Alicante, Universidad de Alicante - Departamento de Filosofía del
Derecho, 2016.
Moreso, Josep Joan, “Alexy y la aritmética de la ponderación”, en García
Manrique, Ricardo (coord.), Derechos sociales y ponderación, Madrid, Funda-
ción Coloquio Jurídico Europeo, 2009.
Moro, Tomas, Utopía [1516], trad. de Pedro Rodríguez Santidrián, Madrid,
Alianza Editorial, 2012.
Munnè, Guillermo J., “Quién pudiera ser positivista. Los modelos de ciencia
jurídica y el debate actual sobre el positivismo jurídico”, Universitas. Revista
de Filosofía, Derecho y Política, Madrid, núm. 2, julio 2005.
Nieto, Alejandro, Crítica de la razón jurídica, Madrid, Trotta, 2007.
Nieto, Alejandro y Fernández, Tomás-Ramón, El derecho y el revés. Diálogo
epistolar sobre leyes, abogados y jueces, Barcelona, Ariel, 1998.
Nino, Carlos, Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, México, Fontama-
ra, 1985.
Nino, Carlos, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Barcelona,
Ariel, 1989.
Novoa Monreal, Eduardo, El derecho como obstáculo al cambio social [1975],
Buenos Aires, Siglo XXI, 2002.
Ossorio y Gallardo, Ángel, El alma de la toga [1919], Zaragoza, Reus,
2013.

284 BIBLIOGRAFÍA
Overton, Thomas W., “Lawyers, Lights bulbs, and Dead Snakes. The
Lawyers Joke as Societal Text”, UCLA Law Review, 1069, 1994-1995.
Pacheco Guevara, Andrés, “Justicia gratuita y tutela judicial”, Cuadernos y
Estudios de Derecho Judicial - Justicia gratuita, México, núm. 24, 1995.
Páramo, Juan Ramón de, “Entrevista a H. L. A. Hart”, Doxa. Cuadernos de
Paz, Octavio, “Postdata”, El laberinto de la Soledad, Madrid, Cátedra-Letras
Hispánica, 2003.
Pazmiño Granizo, Ernesto, “Desafíos y perspectivas para la defensoría pú-
blica en el Ecuador”, en Andrade Ubidia, Santiago y Ávila Linzán,
Luis Fernando (eds.), La transformación de la justicia, Quito, Ministerio de
Justicia y de Derechos Humanos, 2008.
Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Los operadores jurídicos”, Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, núm. 72,
1986-1987.
Pepper, Stephen L., “The Lawyer’s Amoral Ethical Role: A Defense, a Pro-
blem, and Some Possibilities”, American Bar Foundation Research Journal, 1,
1986.
Pérez Bermejo, Juan Manuel, “Estudio Preliminar-Hart, o el tiempo re-
cobrado”, en MacCormick, Neil, H. L. A. Hart, Madrid, Marcial Pons,
2010.
Pérez Duarte, Javier, “Abogacía y justicia: pensamiento, historia y mundia-
lización”, en varios autores, Retos de la abogacía ante la sociedad global, Pam-
plona, Civitas, 2012.
Pérez Hurtado, Luis Fernando, y Escamilla Cerón, Sandra, Las escuelas
de Derecho en México, en www.ceead.org.mx, septiembre de 2014.
Pérez Lledó, Juan Antonio, El movimiento “Critical Legal Studies”, trabajo
presentado para la colación del grado de doctor en derecho, bajo la direc-
ción de Manuel Atienza, Universidad de Alicante, Alicante, 1993.
Pérez Lledó, Juan Antonio, “Teoría y práctica en la enseñanza del Dere-
cho”, Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, Buenos Aires, año 5, núm.
9, 2007.
Pérez Lledó, Juan Antonio y González Lagier, Daniel (coords.), Apuntes
sobre la Filosofía del Derecho de los Siglos XIX y XX. De la Escuela de la Exégesis
a Ronald Dworkin, Alicante, Universidad de Alicante-Facultad de Derecho,
2015.
Pérez Luño, Antonio-Enrique, Trayectorias contemporáneas de la filosofía y teoría
del derecho, Madrid, Tebar, 2007.

BIBLIOGRAFÍA 285
Pérez Perdomo, Rogelio, “Desafíos de la educación jurídica latinoameri-

cana en tiempos de globalización”, El otro derecho, núm. 39, 2007.
Picciotto, Sol, “Mediando impugnaciones de los derechos privados, públi-
cos y de propiedad en el capitalismo corporativo”, Sortuz. Oñati Journal of
Emergent Socio-Legal Studies, vol. 6, núm. 1.
Pinto Fontanillo, José Antonio, La teoría de la argumentación jurídica en Robert
Alexy, trabajo presentado bajo la dirección de José Iturmendi Morales para
la colación del grado de doctor en derecho por la Universidad Compluten-
se de Madrid, Madrid, 2000.
Posner, Richard A., The Essential Holmes. Selections from the Letters, Speeches,
Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., Chicago-
Londres, The University of Chicago Press, 1992.
Possenti, Sirio, “Estereotipos e identidad en los chistes”, Cuicuilco. Revista de
la Escuela Nacional de Antropología e Historia, vol. 9, núm. 24, enero-abril de
2002.
Postema, Gerald J., “Jurisprudence as Practical Philosophy”, Legal Theory,
Nueva York, Cambridge University Press, 1998.
Postema, Gerald J., “Jurisprudence, the Sociable Science”, en Banas
Pawel, Dyrda Adam, Gizbert-Studnicki Tomasz (eds.), Metaphilosophy of
Law, Oregon, Hart Publishing, 2016.
Postema, Gerald J., “Moral Responsibility in Professional Ethics”, New York
University Law Review, vol. 55, núm. 1, 1980.
Pound, Roscoe, An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven, Yale Uni-
Pound, Roscoe, “Fifty Years of Jurisprudence”, Harvard Law Review, vol. 51,
núm. 777, 1938.
Pound, Roscoe, “Law in Books and Law in Action” [1910], en Fisher, W.
et al. (eds.), American Legal Realism, Oxford-New York Oxford University
Press, 1992.
Pound, Roscoe, “Lawyers and Legislation”, Minnesota Law Review, vol. 10,
núm. 454, 1926.
Pound, Roscoe, Las grandes tendencias del pensamiento jurídico, trad. y estudio
preliminar por José Puig Brutau, edición al cuidado de José Luis Monereo
Pérez, Granada, Comares, 2004.
Pound, Roscoe, Social Control Through Law, New Brunswick, Transaction Pu-
blishers, 1942.
Pound, Roscoe, “The Call for a Realistic Jurisprudence”, Harvard Law Re-
view, vol. 44, núm. 637, 1931.

286 BIBLIOGRAFÍA
Pound, Roscoe, “The Causes of Popular Dissatisfaction with the Adminis-

tration of Justice”, American Bar Association Reports, núm. 29, 1906.
Pound, Roscoe, The Lawyer from Antiquity to Modern Times, Minnesota, West
Publishing, 1953.
Pound, Roscoe, “The Lawyer as a Social Engineer”, Journal of Public Law,
vol. 3, núm. 292, 1954.
Pound, Roscoe, “The Lay Tradition of the Lawyer”, ABA Journal, vol. 12,
núm. 3, 1926.
Pound, Roscoe, “The Problems of the Lawyer”, The Journal of the Kansas Bar
Association, núm. 15, 1925.
Pound, Roscoe, “The Task of the American Lawyer”, llinois Law Review, vol.
439, núm. 20, 1926.
Powell, Michael J., “Elite Professionalism in Modern Society. Its Persistence
and its Limits”, en Abel, Richard (ed.), Nueva York, The New Press, 1997.
Pue, W. Wesley y Sugarman, David, “Introduction: Toward a Cultural
History of Lawyers”, en Pue, W. Wesley y Sugarman, David, Lawyers
and Vampires. Cultural Histories of Legal Professions, Oregon, Hart Publising,
Oxford - Portland, 2003.
Puig Brutau, José, La jurisprudencia como fuente del derecho (interpretación creadora
y arbitrio judicial), Barcelona, Bosch, 1951.
Raz, Joseph, Razón práctica y normas, trad. de Juan Ruiz Manero, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
Redondo, María Cristina, “The Concept of Law. Cincuenta años”, Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 37, 2014.
Rekosh, Edwin, Buchko, Kyra A. y Terzieva, Vesella (eds.), Pursuing the
Public Interest: A handbook for Legal Professionals and Activists, Public Interest Law
Initiative, Nueva York, Columbia University School of Law - Public Inter-
est Law Initiative in Transitional Societies, 2001.
Reuschlein, Harold G., Jurisprudence. lts American Prophets, Westport, Green-
wood Press, 1971.
Reuschlein, Harold G., “Roscoe Pound-The Judge”, University of Pennsylva-
nia Law Review, núm. 90, 1942.
Rhode, Deborah, In the Interests of Justice. Reforming the Legal Profession, Nueva
York, Oxford University Press, 2000.
Rio, Marysol del, “La tesis de la separación del derecho y la moral y su im-
pacto en la formación ética de los abogados. Hacia la innovación social en
el derecho”, Revista Iberoamericana para la Investigación y el Desarrollo Educativo,
vol. 6, núm. 11, 2015.

BIBLIOGRAFÍA 287
Robles, Gregorio, “Hart: Algunos puntos críticos”, Doxa. Cuadernos de Filoso-

fía del Derecho, Alicante, núm. 21, vol. 2, 1998.
Robles, Gregorio, Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayo de teoría
comunicacional del derecho, Navarra, Thomson-Civitas, 2007.
Rodotà, Stefano, La vida y las reglas. Entre el derecho y el no derecho, trad. de A.
Greppi y prólogo de J. L. Piñar Mañas, Madrid, Trotta, 2010.
Rodríguez Lozano, Amador, “Por un acceso real a la justicia en México.
El caso del Instituto de la Defensoría Pública”, Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 2, enero-junio de
2002.
Rodríguez, César, La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Bogotá, Siglo
del Hombre, 2002.
Rodríguez-Arias Bustamante, Lino, “Teoría de la institución”, Persona y
Derecho, Navarra, vol. 12, 1985.
Rojas, Mauricio, “No el abogado, «mejor el doctor». La imagen social del
profesional del Derecho”, Revista Estudios Socio-Jurídicos, Bogotá, Universi-
dad del Rosario, núm. 11 (2), julio-diciembre de 2009.
Romano, Santi, El ordenamiento jurídico [1917], trad. de Martín-Retortillo,
Sebastián y Martín-Retortillo, Lorenzo, Madrid, Instituto de Estudios Po-
líticos, 1963.
Rosenblat, Ángel, El español de América, Caracas, Biblioteca Ayacucho, 2002.
Ross, Stan, The Jokes on Lawyers, Sydney, The Federation Press, 1996.
Rotterdam, Erasmo de, Elogio de la locura [1511], trad. de Pedro Voltes Bou,
Madrid Espasa Calpe-Colección Austral, , 1987.
Ruiz Manero, Juan, “Bobbio y el positivismo. La triple distinción y el propio
Bobbio”, Revus. Journal for constitutional theory and philosophy of law [Online],
Klub Revus, núm. 26, 2015.
Ruiz Miguel, Alfonso, “Positivismo ideológico e ideología positivista”, en
Ramos Pascua, José Antonio y Rodilla González, Miguel Ángel
(eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto,
Salamanca, Ediciones de la Universidad de Salamanca, 2006.
Saba, Roberto, “La academia jurídica según Owen Fiss”, Academia. Revista
sobre enseñanza del Derecho, Buenos Aires, año 12, núm. 24, 2014.
Salas, Minor, “¿Es el derecho una profesión inmoral? Un entremés para los
cultores de la ética y de la deontología jurídica”, Doxa. Cuadernos de Filosofía
del Derecho, Alicante, núm. 30, 2007.
Salom Parets, Aina, Los colegios profesionales, Barcelona, Atelier, 2007.

288 BIBLIOGRAFÍA
Salter, Leonard, “American Lawyers and Russian Dissidents: The Lawyer

as Social Engineer”, The International Lawyer, American Bar Association,
vol. 12, núm. 4, 1978.
Salyzyn, Amy, “Positivist Legal Ethics Theory and the Law Governing
Lawyers: a few Puzzles Worth Solving”, Hofstra Law Review, vol. 42:1063,
2014.
Sampford, Charles y Parker, Christine, “Legal Regulation, Ethical Stan-
dard-Setting, and Institutional Design”, en Sampford, Charles y Par-
ker, Christine (eds.), Legal Ehics and Legal Practice. Contemporary Issues, Nueva
York, Clarendon Press-Oxford, 1995.
Sánchez, Adolfo, “Pashukanis, teórico marxista del derecho”, Dialéctica. Re-
vista de la Escuela de la Escuela de Filosofía y Letras de la Universidad Autónoma de
Puebla, año II, núm. 2, 1977.
Sandulli, Aldo, “Santi Romano and the Perception of the Public Law
Complexity”, Italian Journal of Public Law, vol. 1. 2009.
Saramago, José, El equipaje del viajero, México, Alfaguara, 1998.
Sarat, Austin y Felstiner, William, “Lawyer-Client Interaction”, en Abel,
Richard (ed.), Lawyers. A Critical Reader, New York, The New Press, 1997.
Saz, Silvia del, Los colegios profesionales, Madrid, Colegio de Abogados de Ma-
drid-Marcial Pons, 1996.
Scalia, Antonin, y Garner, Bryan A., Making your Case: The Art of Persuading
Judges, St. Paul, Thomson/West, 2008.
Scarpelli, Uberto, Cos’é il positivismo giuridico, Milán, Edizioní di Comunità,
1975.
Scarpelli, Uberto, Filosofia analitica e giurisprudenza, Milán, Nuvoletti, 1953.
Schwartz, Louis B., “With Gun and Camera Through Darkest CLS-Land”,
Stanford Law Review, vol. 36, núm. 1/2, Critical Legal Studies Symposium,
1984.
Shakespeare, William, “Hamlet [1603]”, en Pujante, Ángel-Luis (ed.),
Teatro selecto (vol. II), Madrid, Troa Librerías, 2008.
Shaw, Geoffrey C., “H. L. A. Hart’s Lost Essay: Discretion and the Legal
Process School”, Harvard Law Review, vol. 127, núm. 2, 2013.
Shestack, Jerome J., “Role of the Lawyer in Human Rights Issues”, en
Harper, J, Ross (ed.), Global Law in Practice, Cambridge, Kluwer Law In-
ternational and International Bar Association, 1997.
Solar Cayón, José, “El concepto de derecho en el realismo americano”, en
varios autores, Homenaje a Luis Rojo Ajuria. Escritos jurídicos, Santander, Uni-
versidad de Cantabria, 2003.

BIBLIOGRAFÍA 289
Soriano, Ramón, Sociología del derecho, Barcelona, Ariel, 1997.

Sotelo Muñoz, Helena, “La conferencia Pound y la adecuación del méto-
do de resolución de conflictos”, Revista de Mediación, núm. 10, 1, e2, 2017.
Sousa Santos, Boaventura de, Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido
común en el derecho, nota introductoria y revisión de la traducción de Carlos
Lema Añón, Madrid, Trotta, 2009.
Spang, Kurt, “Aproximación semiótica al chiste”, Revista del Instituto de Lengua
y Cultura Españolas, Universidad de Navarra, núm. 2, t. 2, 1986.
Stoffels Ughetta, Elissa M., “La responsabilidad social y el trabajo pro
bono: el abogado como un agente de cambio en negocios ganar-ganar en
el siglo XXI”, Revista electrónica Derecho en Sociedad de la Facultad de Derecho,
ULACIT, San José, núm. 5, 2013.
Strecj, Lenio Luiiz, “La expansión de la hermenéutica filosófica en el dere-
cho”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 35, 2012.
Susskind, Richard, The End of Lawyers? Rethinking the Nature of Legal Services,
New York, Oxford University Press, 2010.
Sutherland, P. Jr., “One man in his time”, Harvard Law Review, vol. 78,
núm. 7, 1964.
Swift, Jonathan, Los viajes de Gulliver [1726], trad. de Pollux Hernúñez, Ma-
drid, Grupo Anaya, 2001.
Tamayo y Salmoran, Rolando, El derecho y la ciencia del derecho. Introducción
a la ciencia jurídica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
1986.
Tamayo y Salmoran, Rolando, “H. L. A. Hart, Criminal Lawyer”, en Go-
dínez Méndez, Wendy y García Peña, José Heriberto (coords.), Meto-
dologías: enseñanza e investigación jurídica. 40 años de vida académica. Homenaje al
doctor Jorge Witker, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2015.
Tamayo y Salmoran, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica. El para-
digma de la racionalidad y la ciencia del derecho, México, UNAM, 2003.
Taylor, Jr., Stuart, “Why So Many Lawyer Jokes Ring True”, Legal Times,
18 de septiembre de 1995.
Teubner, Gunther, “Global Bukowina: Legal Pluralism in the World So-
ciety”, en Teubner, Gunther (ed.), Global Law without a State, Dartmouth,
Brookfield, 1997.
Timm, Ana Karina, “Entre formalismos y antiformalismos: algunas aproxi-
maciones básicas”, Papeles de Teoría y Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 12,
2010.

290 BIBLIOGRAFÍA
Trazegnies, G., Fernando de, “El rol político del abogado litigante”, Revista
Derecho PUCP, Pontificia Universidad Católica de Perú-Facultad de Dere-
cho, núm. 32, 1974.
Treves, Renato, Introducción a la Sociología del Derecho, trad. de Manuel Atien-
za, Madrid, Taurus, 1985.
Twining, William, “Bad Man Revisited”, Cornell Law Review, vol. 58, Issue
2, 1973.
Twining, William, “Implicaciones de la globalización para el derecho como
disciplina”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Departamento de Filosofía
del Derecho de la Universidad de Granada, Granada, vol. 44, 2010.
Ucín, María Carlota, “Litigio de interés público”, Eunomía. Revista en Cultura
de la Legalidad, Madrid, núm. 3, abril-septiembre de 2017.
Unger, Robert, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, Massachu-
setts y Londres Harvard University Press, 1983.
Vance Center for International Justice Initiatives, Declaración de
Trabajo Pro Bono para el Continente Americano, 2008.
Vargas Llosa, Mario, Elogio de la lectura y la ficción. Discurso Nobel, Estocolmo,
Fundación Nobel, 2010.
Varios autores, “Los abogados del turno de oficio llevan todo el año sin co-
brar”, La Voz de Galicia, 4 de agosto de 2016.
Varios autores, “Abogados en EUA hacen frente al veto migratorio de
Trump”, Milenio, 30 de enero de 2017.
Vaz Ferreira, Carlos, Moral para intelectuales, Montevideo, El Siglo Ilustra-
do, 1920.
Vázquez Sotelo, José Luis, Sistemas jurídicos y formación de jueces y abogados,
Barcelona, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1995.
Vázquez, Rodolfo, “Concepciones filosóficas y enseñanza del derecho”,
Academia. Revista sobre Enseñanza del Derecho, Buenos Aires, año 6, núm. 12,
2008.
Vázquez, Rodolfo, “Derecho y moral en Hart”, Alegatos, Instituto Tecno-
lógico Autónomo de México, México, núm. 52, septiembre – diciembre
2002.
Vázquez, Rodolfo, “Eduardo García Máynez y el debate positivismo jurídi-
co-jusnaturalismo. Texto de la conferencia en homenaje a Eduardo García
Máynez, organizado por la Facultad de Derecho de la UNAM”, Revista
Jurídica de la Escuela Libre de Derecho de Puebla, Puebla, núm. 4, 2003.
Vázquez, Rodolfo, “Jueces, derechos y filosofía”, Derechos humanos. Una lectura
liberal igualitaria, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-

BIBLIOGRAFÍA 291
Instituto Tecnológico Autónomo de México-Centro de Estudios de Actua-

lización en Derecho, 2015.
Vega, Jesús, “La filosofía del derecho como filosofía práctica”, Revus. Journal
for Constitutional theory and Philosophy of Law [Online], Klub Revus, núm. 34,
2018.
Velasco Arroyo, Juan Carlos, “El lugar de la razón práctica en los dis-
cursos de aplicación de normas jurídicas”, Isegoría, Madrid, Instituto de
Filosofía del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), núm.
21, 1999.
Vergès, Jacques, Justicia y literatura, Barcelona, Ediciones Península, 2013.
Vigara Tauste, Ana María, “El chiste, texto lúdico”, Espéculo Revista de Es-
tudios Literarios Universidad Complutense de Madrid, Madrid, núm. 50, enero-
junio de 2013.
Vigil Curo, Clotilde Cristina, “El Abogado: Ética y Valores”, Revista Jurídi-
ca “Docentia et investigatio”, Facultad de Derecho y Ciencia Política Universi-
dad Nacional Mayor de San Marcos, vol, 7. núm. 2, 2005.
Vigo, Rodolfo Luis, Ética del abogado. Conducta procesal indebida, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1990.
Villa, Vittorio, “Neil MacCormick’s Legal Positivism”, en Mar, Maksy-
milian del y Bankowski, Zenon (eds.), Law as Institutional Normative Order,
Londres, Routledge, 2016.
Villarreal, Martha, “El litigio estratégico como herramienta del Derecho
de Interés Público”, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Uni-
das para los Derechos Humanos. El litigio estratégico en México: la aplicación de los
derechos humanos a nivel práctico. Experiencias de la sociedad civil, México, Oficina
en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Dere-
chos Humanos, 2007.
Villoro Toranzo, Miguel, Deontología jurídica, México, Universidad Ibe-
roamericana, Departamento de Derecho, 1987.
Vizcarra, Noel, “Defensoría de oficio en pésimas condiciones”, Debate, Mé-
xico, 30 de noviembre de 2014.
Von Schirach, Ferdinand, Crímenes, trad. de Juan de Sola, Barcelona, Sa-
lamandra, 2011.
Von Schirach, Ferdinand, Culpa, trad. de María José Díez Pérez, Barcelo-
na, Salamandra, 2012.
Weems, Scott, Ja. La ciencia de cuándo reímos y por qué, trad. de Damián Alou,
México, Taurus, 2015.

292 BIBLIOGRAFÍA
Wells, Catherine, “Address at the University of Iowa Conference”, The Path

of the Law in the 20th Century, University of Iowa, 1997.
Wendel, W. Bradley, “Lawyers, Citizens, and the Internal Point of View”,
Fordham L. Rev., vol. 75, Cornell Law Faculty Publications, Paper 98, 2006.
Wendel, W. Bradley, “Professionalism as Interpretation”, Northwestern Uni-
versity Law Review, Northwestern University, School of Law, vol. 99, núm.
3, 2005.
White, G. Edward, “Getting close to H. L. A. Hart - Book Review of A Life
of H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream by Nicola Lacey
(2004)”, Melbourne University Law Review, vol. 29, núm. 1, 2005.
White, Lucie E., “Seeking the Faces of Otherness”, en Carle, Susan D.,
Lawyer’s Ethics and the Pursuit of Social Justice. A Critical Reader, Nueva York,
New York University Press, 2005.
White, Morton, Social Thought in America: the Revolt Against Dormalism, Boston,
Beacon Press, 1949.
Wilkins, David B., “Legal Realism for Lawyers”, Harvard Law Review, vol.
104, núm. 2, 1990.
Wilkins, David B., “Who Should Regulate Lawyers?”, en Carle, Susan D.,
Lawyer’s Ethics and the Pursuit of Social Justice. A Critical Reader, Nueva York
University Press, 2005.
Zapatero, Virgilio, El arte de legislar, Pamplona, Thomson-Aranzadi, 2009.
Žižek, Slavoj, Primero como tragedia, después como farsa, trad. de José María Amo-
roto Salido, Madrid, Akal Pensamiento crítico, 2011.
Zorzetto, Silvia, “La filosofía analítica de Uberto Scarpelli. Del análisis del
lenguaje valorativo a los principios de la bioética”, Derecho PUCP. Revista de
la Facultad de Derecho, Lima, núm. 73, 2014.
Sentencias y otros instrumentos de índole jurisdiccional
CoIDH., Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (artículos

46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, serie A núm. 11.
Sentencia TC 009/2008, del 21 de enero.
Sentencia TC 47/1987, del 22 de abril.
Sentencia TC 245/1988, del 19 de diciembre.
Sentencia TC 92/1996, del 27 de mayo.
Sentencia TC 105/1996, del 11 de junio.

“Entre abogados te veas”. Aproximación multidisciplinar en torno a la abo-
gacía y análisis iusfilosófico sobre su proyección en la teoría del derecho con-
temporánea, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de
la UNAM, se terminó de imprimir el 9 de marzo de 2020 en los
talleres de Ultradigital Press, S. A. de C. V., Centeno 195, Valle
del Sur, Iztapalapa, 09819 Ciudad de México, tel. 55 5445 0470,
ext. 364. Se utilizó tipo Baskerville en 9, 10 y 11 puntos. En esta edi-
ción se empleó papel holmen book de 55 gramos para los interiores
y cartulina couché de 250 gramos para los forros. Consta de 200
ejemplares (impresión digital).
Ante las complejidades que conlleva el análisis de
la figura del abogado, resulta indispensable un estudio que exami
ne interdisciplinarmente los fenómenos que la configuran, las
luchas que libra y las proximidades que puede guardar con otros
campos sociales.
Después de contrastar las profundas ambivalencias entre abogados
y la realidad con la que laboran, así como de develar las múltiples
confusiones en tomo a su profesión y la forma como se les estudia
y representa, esta obra esboza diversas ideas sobre el rol social,
moral y fi losófico-jurídico que estos actores han desempeñado en
nuestro entorno, para después presentar una serie de alternativas
sobre otras maneras de pensar la abogacía.
Hoy más que nunca, quienes ejercen esta profesión deben estar
prevenidos y permanecer alertas frente a ciertos atavismos y
fenómenos emergentes que los colocan en una posición privilegiada
para abrir nuevos espacios de reflexión sobre sus labores y, por
ende, sobre el propio derecho.
1 11 111
ISBN 978-607-3 02754-0
-

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Abogado por la Facultad

Li bre de Derecho de Monte­

Lic. Raúl Márquez Romero

Mtra. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Ricardo Hernández Montes de Oca

José Antonio Bautista Sánchez

Carlos Martín Aguilera Ortiz

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio

Primera edición: 9 de marzo de 2020

DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México

Introducción. El abogado proteo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Capítulo primero. Una profesión que tiene su chiste

Capítulo segundo. El protagonista ausente

3. La interpretación política del iuspositivismo de Uberto Scarpelli . 90

Capítulo cuarto. El protagonista ignorado

Capítulo quinto. Algo más que ficciones

tivismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Conclusión. El escudo de Aquiles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

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XII ROBERTO P. SABA

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en el sentido que Bruce Ackerman etiqueta a posturas democrático-radica-

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XIV ROBERTO P. SABA

existan expresiones de la tesis formalista. De hecho, juristas como Antonin

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morir y desaparecer, ya que su subsistencia sólo aportaría dudas sobre el

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XVI ROBERTO P. SABA

turar la verdadera esencia del derecho, no ha podido evitar que se produz-

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XIX, pero Europa Continental enfrentó este nuevo escenario al terminar la

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PARA “UN LIBRITO MUY BONITO”

Un prólogo, como su nombre indica, es un discurso, una palabra, un logos

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XX LUIS LLOREDO ALIX

DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México

de alguien, es común escuchar que dicha persona “estudia para abogado”;

DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México

XXII LUIS LLOREDO ALIX

la abogacía es fascinante y está cargada de potencialidades. Todo esto expli-

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DR © 2020. Universidad Nacional Autónoma de México

XXIV LUIS LLOREDO ALIX

Esta concepción implícita del derecho se refleja en una serie de imáge-

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teórica abstracta, sino desde el punto de vista de la praxis de la abogacía,

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XXVI LUIS LLOREDO ALIX

doctorar, y que “gozaba” de un inestable contrato de trabajo. Que un joven

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haya cruzado mi camino con el suyo. La academia es una institución poco

Luis Lloredo Alix

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forma, no las relaciones sociales, no el dinero, menos un traje, una toga, o

Li bre de Derecho de Monte