Lucha contra la Corrupción en el Ordenamiento Internacional

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL

ORDENAMIENTO INTERNACIONAL

Profesora: Renata Bregaglio Lazarte

1. Introducción
En esta unidad conoceremos los instrumentos internacionales y las obligaciones
internacionales contenidas en ellas, en materia de prevención y sanción de la
corrupción. Analizaremos, además, el valor jurídico de estos instrumentos en relación
al ordenamiento interno.

Podemos definir la corrupción como el mal uso del poder público con el propósito
de obtener ventajas o beneficios indebidos. Pese a la simpleza de esta definición,
las implicancias de abordar esta problemática desde el punto de vista jurídico plantea
numeroso retos, dada la complejidad y diversidad de formas de comisión de este
delito.

Las prácticas de corrupción van desde aquellas, casi imperceptibles, que se cometen
en ámbitos privados de la vida cotidiana hasta grandes operaciones de repercusión
internacional. Ello genera que el derecho penal de los Estados frecuentemente
resulte insuficiente para la represión de estas conductas, lo cual hace necesario
establecer consensos mínimos de actuación y acuerdos de cooperación. Por ello, la
comunidad internacional decidió adoptar una serie de instrumentos destinados a
prevenir, sancionar y erradicar la corrupción.

Es importante, para comprender esta unidad que cuando nos referimos a las
obligaciones internacionales en materia de corrupción, podemos encontrar dos
fuentes principales:

• Son acuerdos internacionales entre dos o más Estados destinados

a producir efectos jurídicos en el Derecho internacional. Estos
acuerdos resultan vinculantes para los Estados que se hacen parte
Tratados entre
de él. Aquí conoceremos la Convención de Naciones Unidas
Estados
contra la Corrupción (en adelante, “Convención de Naciones
Unidas”) y la Convención Interamericana contra la Corrupción (en
adelante, Convención Interamericana).

• Son aquellos instrumentos que reflejan un acuerdo entre Estados

(de ahí el nombre “acto concertado”), pero que por propio acuerdo
Actos concertados de dichos Estados, no resultan vinculantes. Estos instrumentos
no convencionales también son conocidos como “instrumentos de soft law”. Ejemplos:
las llamadas Declaraciones, los Principios, o las Resoluciones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otros.

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2. Instrumentos de soft law en materia de corrupción

Los instrumentos de soft law en materia de corrupción se desarrollan desde 1990 y
son los siguientes:

2.1. Declaración sobre la cooperación internacional para la

prevención del delito y la justicia penal en el contexto del
desarrollo (1990)
Si bien esta declaración no es un instrumento específico referido al delito de
corrupción, se establece que la corrupción de los funcionarios públicos es un
acto que puede anular la eficacia potencial de cualquier tipo de programas
oficiales y el desarrollo mismo, a la vez que victimiza a un conjunto de
individuos. Por ello, la Declaración dispone que los estados están obligados,
entre otras cosas, a examinar el Derecho penal y verificar las formas de
corrupción existentes en él y los actos conexos, así como desarrollar
mecanismos para la prevención, detección e investigación de estos delitos. Si
bien este instrumento internacional no es propiamente un tratado y, como ya
hemos señalado, no es instrumento específico en materia de corrupción,
podemos afirmar que tuvo un rol importante como base para el desarrollo
posterior del Derecho internacional en materia de corrupción.

2.2. Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre

la corrupción y el soborno de las transacciones comerciales
internacionales (1996)
Implica el primer acercamiento directo en materia de corrupción. Dentro de sus
principales aportes se puede mencionar el establecer algunos elementos del
soborno y el deber de tipificación de dichos actos de corrupción. Asimismo,
señala el deber de elaborar o mantener normas y prácticas contables para
aumentar la transparencia de las transacciones comerciales internacionales.
Finalmente, establece la necesidad de tipificar el delito de enriquecimiento
ilícito en el caso de los funcionarios públicos.

2.3. Código internacional de conducta para los funcionarios o

titulares de cargos públicos (1997)
Este instrumento internacional tampoco está referido específicamente a la
corrupción, pero sí plantea determinadas conductas esperables por parte de los
funcionarios públicos, como son la prohibición al funcionario o titular de cargo
público de utilizar su autoridad para favorecer indebidamente intereses
personales o económicos; el deber de los funcionarios de declarar sus
ingresos; la prohibición de utilizar indebidamente dinero o bienes públicos; y la
prohibición de solicitar algún tipo de regalo o servicio especial.

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2.4. Declaración de Quito sobre desarrollo social y democracia

frente a la incidencia de la corrupción (2004)
Esta declaración, adoptada en el marco de la Organización de Estados
Americanos (OEA) es importante porque plantea una suerte de identidad entre
desarrollo social, democracia y lucha contra la corrupción. Así, la Declaración
de Quito señala que no será posible plantear un estado de derecho pleno si es
que siguen existiendo prácticas de corrupción. A partir de ello, este instrumento
internacional insta a los Estados participantes a combatir las prácticas de
corrupción.

Como hemos visto, entre 1990 y 2004, se adoptaron una serie de instrumentos
en la comunidad internacional orientados a prevenir actos de corrupción y
regular la conducta de los funcionarios públicos. Ante esta realidad cabe
preguntarse cuál es el valor jurídico de estos códigos de conductas y principios.
Como hemos señalado, tratarse de declaraciones aprobadas en conferencias
internacionales, no son técnicamente vinculantes para los Estados.

No obstante, los llamados instrumentos de soft law sí tienen algún valor en el

ordenamiento internacional. En primer lugar pueden servir como criterios de
interpretación. Por ejemplo, en el caso de la Declaración sobre corrupción y
soborno en las transacciones internacionales se definen los elementos del
soborno; por lo tanto, antes de la Convención de Naciones Unidas sobre
corrupción, esta Declaración fue el referente obligatorio para dotar de contenido
a ese delito. Por otro lado, las declaraciones suelen ser una suerte de antesala
a lo que va a venir más adelante: la adopción del tratado.

De esta manera, antes que se celebre un tratado generalmente, se habrá

adoptado previamente una declaración. Esto no emana de una obligación, pero
es una práctica frecuente en el Derecho Internacional, que de alguna manera
permite medir el parecer o la voluntad política de los Estados en torno a la
aprobación de un instrumento jurídico determinado. Un ejemplo de ello es el de
la Convención de las Organización de las Naciones Unidas sobre la corrupción,
que tuvo como antecedente la Declaración sobre corrupción y soborno en las
transacciones internacionales.

3. Instrumentos convencionales en materia de corrupción:

Ciertamente, los instrumentos convencionales superan los estándares establecidos
en los instrumentos de soft law sobre corrupción que hemos mencionado. En primer
lugar, los tratados generan obligaciones más puntuales y específicas. Asimismo
generan verdaderas obligaciones internacionales y, además, tienen una tendencia
mucho más protectora en relación con la víctima de la corrupción, a la vez que
contienen un enfoque sancionador para evitar la impunidad de este tipo de delitos.
Dentro de la finalidad de estas convenciones, se encuentra, en primer lugar,
desarrollar mecanismos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción y,

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en segundo lugar, fomentar la cooperación entre los Estados para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupción.

La Convención de Naciones Unidas fue adoptada el 31 de diciembre de 2003. A la

fecha, dicha convención cuenta con 171 Estados parte 1, entre los que se encuentra
el Estado peruano, quien ratificó dicho instrumento el 16 de noviembre de 2004.
Ciertamente, este tratado no es el primer instrumento internacional que busca regular
los mecanismos de prevención, lucha y sanción de la corrupción. A nivel regional, en
1996, se había adoptado la Convención Interamericana. Dicha convención tiene 33
Estados parte: Perú es parte de ella desde el 4 de junio de 1997.

Es importante señalar que la Convención de Naciones Unidas, por ser adoptada casi
diez años después que la Convención Interamericana, es una convención que tiene
estándares mucho más desarrollados que la Convención Interamericana. Por lo
tanto, la Convención de Naciones Unidas es un instrumento internacional mucho más
completo y es prácticamente la referencia principal en materia de corrupción. Esto no
quiere decir que la Convención Interamericana no sea importante, sino que la
Convención de Naciones Unidas es mucho más completa y, por ello, la mayoría de
las disposiciones que vamos se analizarán a continuación derivan de esta
convención.

a. El concepto amplio de corrupción

Tanto la Convención de las Naciones Unidas como la Convención
Interamericana contra la corrupción omiten establecer una definición de
corrupción. Ello responde a la conveniencia de no tener un concepto cerrado,
sino una suerte de lineamientos y pautas que puedan abarcar diferentes
conductas. Plantear una definición cerrada podría generar que en algún
momento algún acto que pueda ser considerado como corrupción, pudiera ser
dejado de lado. No obstante, como adelantamos al inicio de la unidad,
podríamos definir al fenómeno de la corrupción como el mal uso del poder
público con el propósito de obtener ventajas y beneficios indebidos.

Esta no-definición de corrupción presente en ambas convenciones lleva

también a postular una serie de criterios flexibles para calificar un determinado
comportamiento como un acto de corrupción. Así, la Convención de las
Naciones Unidas dispone que cuando el Estado sancione, tipifique y legisle en
materia de corrupción, debe considerar aquellos actos que generen beneficio
propio, como un eventual beneficio a terceros 2, ya sea directo o indirecto,
económico o de otra naturaleza. Esta última idea está vinculada con lo
normado en la convención al momento de señalar que para que un acto sea un
acto de corrupción no se requiere que genere un perjuicio patrimonial 3.

1
Información al 14 de abril de 2014.
2
Ejemplo de ello son los artículos 15, 16 y 17 de la Convención de Naciones Unidas.
3
Artículo 3.2 de la Convención de Naciones Unidas. En el mismo sentido, el artículo XII de la

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Con ello la Convención de las Naciones Unidas quiere señalar que, si bien
podrán existir actos de corrupción que generen perjuicio patrimonial y que solo
podrán constituirse como tales si es que se genera ese perjuicio patrimonial, es
perfectamente posible pensar que existan actos de corrupción que no lo
generen, y que no deban dejarse de considerar como delitos de corrupción.

b. La definición amplia de funcionario público

En la misma tendencia de plantear una definición amplia de corrupción, la
Convención de Naciones Unidas plantea una definición amplia de funcionario
público. De acuerdo con el artículo 2.a) se entenderá como funcionario público:

Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,

administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o
1 elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual
sea la antigüedad de esa persona en el cargo

Toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso

para un organismo público o una empresa pública, o que preste un
2 servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado
Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico
de ese Estado Parte
Toda otra persona definida como “funcionario público” en el
derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de
algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la
presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público”
3
toda persona que desempeñe una función pública o preste un
servicio público según se defina en el derecho interno del Estado
Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico
de ese Estado Parte 4.

Estas normas no establecen ámbito de aplicación, es decir, no es una

definición que deba considerarse únicamente para el cumplimiento del deber
de tipificación o adopción de medidas administrativas complementarias, sino
que es un concepto que debe tenerse en cuenta por todos los agentes
estatales que estén en posición de dar cumplimiento a la Convención de
Naciones Unidas.

Convención Interamericana dispone: “Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que
los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.”
4
Esta definición es más amplia incluso que la utilizada por la Convención contra la Delincuencia
Organizada (apartado “a” del artículo 2). En el mismo sentido, la Convención Interamericana
establece en su artículo 1 que se considera «funcionario público», «oficial gubernamental» o
«servidor público» a cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los
que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
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c. Medidas preventivas
Tanto la Convención de Naciones Unidas como la Convención Interamericana
señalan la necesidad de adoptar normas de conducta para los funcionarios
públicos 5. Estas medidas, sin duda, tienen su antecedente en el código de
conducta de las Naciones Unidas mencionado. Además, crea mecanismos de
supervisión para cumplir esas normas e instrucciones para comprender las
responsabilidades y el alcance de estas. Asimismo, plantea la necesidad de
extender estos estándares al sector privado 6.

La Convención de Naciones Unidas establece también en su artículo 16 el

deber de constituir un órgano u órganos encargados de prevenir la corrupción.

Establece también medidas de transparencia que tienen relación con la

declaración de gastos, rotación de funcionarios, transparencia en la
contratación 7 y estándares acerca de los sueldos. De otro lado, señala la
creación de medidas de protección para aquellos ciudadanos o funcionarios
que denuncien los actos de corrupción 8.

d. El deber de tipificación
En relación a las medidas sancionadoras, podemos señalar que la
Convención de Naciones Unidas establece tres posibilidades:

Medidas de tipificación obligatorias, es decir, el Estado tiene la

1 obligación de tipificar determinadas conductas como delitos de
corrupción.

Medidas de tipificación que podríamos llamar progresivas, es

2 decir, el Estado debe hacerlo pero se prevé la posibilidad que
aún no lo haya hecho; y finalmente.

Medidas de tipificación facultativas o potestativas, esto es, señala

3 que sería recomendable que el Estado tipifique determinadas
conductas, pero finalmente la decisión recae en el propio estado.

5
Artículo 8 de la Convención de Naciones Unidas.
6
Artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas.
7
Artículo 7 de la Convención de Naciones Unidas.
8
Artículo 13 de la de la Convención de Naciones Unidas.

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Así, para las medidas de tipificación obligatorias, las convenciones señalan que
cada Estado adoptará las medidas legislativas que sean necesarias para
tipificar las conductas como delitos. No cabe duda entonces que los
determinados supuestos que las convenciones establecen deben ser recogidos
como delitos en la norma penal. En relación con la tipificación progresiva se
señala que cada estado prohibirá y sancionará la conducta determinada, pero
aquel estado que no haya penalizado dicha conducta deberá realizar los
mejores esfuerzos para tipificarlo más adelante. Es posible por tanto afirmar
que existe una obligación internacional de tipificar, pero esta de alguna manera
se relaja y queda sujeta a la progresividad. En el caso de las medidas
facultativas, se señala que el Estado “considerará la posibilidad de adoptar las
medidas necesarias para tipificar las determinadas conductas como delitos”. Es
decir, no hay una obligación directa, pero el Estado debe analizar si considera
pertinente o necesario tipificar esas medidas.

Es importante señalar que de acuerdo con el artículo 26

de la Convención de Naciones Unidas, los Estados
deben adoptar las medidas necesarias para establecer
la responsabilidad de personas jurídicas por su
participación en delitos tipificados con arreglo a dicha
Convención. Esta responsabilidad podrá ser de índole
penal, civil o administrativa.

Estos deberes, si bien están previstos en ambas convenciones, no lo están

respecto de los mismos actos de corrupción.

Un ejemplo de ello es el acto de enriquecimiento ilícito,

que en el caso de la Convención de Naciones Unidas se
establece como medida de tipificación facultativa, y en la
Convención Interamericana como medida progresiva.

En este caso, se deben interpretar ambas convenciones de manera conjunta,

para que las obligaciones se subsuman y se garantice la mejor protección
posible. En el ejemplo, por ser la tipificación progresiva más protectora que la
facultativa, se esperaría que el Estado de cumplimiento a esta primera medida.

En el siguiente cuadro puede observarse la regulación sobre deberes de

tipificación de ambas convenciones:

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Deber de Convención de Naciones Convención

tipificación Unidas Interamericana
• Soborno a funcionarios • Soborno a funcionarios
nacionales (art. 15) (art. VI.1.a, b y c)
• Soborno a funcionarios • Aprovechamiento u
internacionales (al que ocultamiento de bienes
soborna) (art. 16) producto de corrupción
Inmediato • Malversación o peculado, (art. VI.1.d)
apropiación indebida de
bienes (art. 17)
• Blanqueo del producto del
delito (art. 23)
• Obstrucción de justicia (art.
25)
• Soborno a funcionarios • Aprovechamiento y
internacionales (sanción al desviación indebida de
funcionario que acepta o bienes a los que se
solicita el soborno) (art. accede por motivo de la
16.2) función (art. XI.1.b, d)
• Tráfico de influencias (art. • Aprovechamiento
18) indebido de información
• Abuso de funciones (art. obtenida por la función
Facultativo 19) (Art. XI.1.a)
• Enriquecimiento ilícito (art.
20)
• Soborno en el sector
privado (art. 21)
• Malversación de bienes en
el sector privado (art. 22)
• Encubrimiento (art. 24)
• Soborno transnacional
(art. VIII).
Progresiva
• Enriquecimiento ilícito
(art. IX).

Por otro lado, la Convención de las Naciones Unidas señala la necesidad de

implementar plazos amplios de prescripción para los delitos de corrupción 9. Si
bien la convención no habla de una imprescriptibilidad de los delitos de
corrupción (solo señala de un plazo amplio), podríamos discutir hasta qué
punto la imprescriptibilidad resulta política o jurídicamente conveniente.
Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas señala la necesidad de que
este plazo sea más amplio, o se suspenda, si se detecta que la persona
inculpada ha pretendido eludir a la justicia.

9
Artículo 29 de Convención de Naciones Unidas.

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e. Garantías para la persecución de toda forma de corrupción

La Convención de Naciones Unidas establece una serie de disposiciones
orientadas a lograr la máxima sanción y persecución de los delitos de
corrupción.

Un primer aspecto de estas garantías la encontramos en el artículo 27, que

dispone el deber de los Estados parte de tipificar los delitos de corrupción en
cualquiera de sus formas de comisión (incluyendo la tentativa), así como en
sus diversos grados de participación (a título de cómplice, colaborador o
instigador).

Asimismo, la Convención de Naciones Unidas dispone en su artículo 44 que el

mismo tratado es la base jurídica para proceder a solicitar la extradición de una
persona por la comisión de un delito de corrupción.

f. Aspectos procesales propios del delito de corrupción

La Convención de Naciones Unidas también regula algunas figuras procesales.
Así dispone en su artículo 30.2 que el juez debe tomar en consideración un
cierto deber de proporcionalidad o equilibrio entre la protección que las
inmunidades pueden generar. Además, el juez deberá considerar también la
eficacia de la investigación. Con ello, la Convención de Naciones Unidas
señala que no se debe alterar la eficacia de la investigación por respetar
determinados privilegios o inmunidades. También estipula que la gravedad del
delito es un criterio a tomar en cuenta al momento de conceder la libertad
condicional o anticipada 10.

Es preciso señalar que la Convención no obliga, y en realidad sería muy difícil

que lo haga, con reglas procesales claras e inamovibles. Sin embargo, sí
establece ciertos espacios donde deja a consideración de la autoridad que
juzga de qué manera va a sancionar, y todo ello bajo ciertas pautas. En
resumen, ¿se deben respetar las inmunidades? Sí, pero siempre y cuando no
se desnaturalice la investigación misma. ¿Puede el juez otorgar libertad
anticipada o condicional? Sí, pero debe tomar en cuenta que tan grave es el
delito que ha cometido la persona a la cual se le va a otorgar esa libertad.
Finalmente, la Convención establece que la gravedad del delito es un criterio a
tomar en cuenta al momento de establecer procedimientos de inhabilitación 11; y
señala la necesidad, y eso sí lo hace en forma de mandato, de generar
medidas de protección para los testigos y víctimas de los actos de corrupción 12.

10
Artículo 30.5 de la Convención de Naciones Unidas.
11
Artículo 30.7 de la Convención de Naciones Unidas.
12
Artículo 32 de la Convención de Naciones Unidas.
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4. La incorporación de las convenciones contra la corrupción al

ordenamiento jurídico peruano y la relación entre corrupción y
derechos humanos
Luego de todo el análisis hecho, corresponde preguntarse de qué manera la
Convención de Naciones Unidas y la Convención Interamericana contra la corrupción
vinculan al funcionario público y al ordenamiento peruano. Para responder esta
interrogante debemos partir del hecho de que nuestro sistema de incorporación de
normas internacionales es un sistema monista o de incorporación automática. Así, el
artículo 55° de nuestra Constitución señala que los tratados celebrados por el estado
peruano forman parte del ordenamiento nacional. Con ello, nuestra Constitución
señala que la ratificación o adhesión del tratado es el único requisito para que éste
forme parte del derecho interno.

En el mismo sentido, la Ley 26647, que establece normas que regulan actos relativos
al perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado peruano,
dispone en su artículo 3 que los tratados celebrados y perfeccionados por el Estado
peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional en la fecha en que
se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales
respectivos. Si bien la Ley 26647 establece en su artículo 4 que el texto de los
tratados debe publicarse en el diario oficial, esta publicación de ninguna manera
condiciona la entrada en vigencia del tratado. Es decir, no se puede asumir que el
tratado no ha entrado en vigor para el Perú porque no se ha publicado en el diario
oficial 13. Esta especificación nos permite señalar que el tratado es obligatorio desde
el día de su ratificación o adhesión y entrada en vigor.

El verdadero problema trata sobre el rango con el que dicho instrumento ingresa al
Derecho interno. Y es que, si bien la incorporación del tratado es automática, no es
claro si esta norma ingresa con un rango legal o con un rango constitucional. A
diferencia de su antecesora (que establecía el rango supralegal de los tratados en su
artículo 101), la Constitución Política de 1993 no contiene ninguna norma referida a
la adjudicación de rango a los tratados. Sobre esta ausencia de norma expresa,
fueron dos las posibilidades que la doctrina planteó: el rango constitucional de los
tratados y el rango legal de estos. La primera postura de la doctrina se encontraba
fundamentada en dos argumentos.

El primero, la existencia de un artículo 3 en la Constitución que permitía la

incorporación al bloque de constitucionalidad de nuevos derechos contenidos en
tratados; el segundo, el carácter hermenéutico en la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución. La segunda postura, que afirmaba el rango legal de los
tratados, tenía su fundamento en el artículo 200.4 de la Constitución y se refería a la
acción de inconstitucionalidad, que procede contra normas con rango de ley que

13
Cf. STC 00021-2010-AI. Caso 30 Congresistas contra el Tratado de Libre Comercio Perú – China,
párrafo 22.

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contravengan la Norma Suprema. De acuerdo con dicho artículo, entre las normas
con rango de ley que pueden impugnarse se encuentran los tratados.

Para poner fin a esta indeterminación, nuestro Tribunal Constitucional estableció en

la sentencia del caso Nina- Quispe que los tratados de derechos humanos tienen
rango constitucional de tercer grado. Así pues, si bien cuentan con valor
constitucional, se encuentran por debajo de la Constitución y las leyes de reforma
constitucional 14. De acuerdo con la argumentación del Tribunal, el resto de tratados
tendrá rango legal.

Esa calificación, arbitraria y artificial, genera algunos problemas internos.

•El Tribunal no define qué entiende por la expresión «tratado de

derechos humanos»
Primer lugar

•Incluso aunque hubiera establecido tal definición, no puede dejar de

lado la consideración al principio de supremacía del derecho
Segundo internacional.
lugar

En relación con el primer aspecto, es posible tomar como marco referencial lo

señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión
Consultiva 2 15, en el sentido que los tratados de derechos humanos son aquellos
orientados «más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a
garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano».

En este sentido, los tratados de derechos humanos serán

aquellos que se refieran a la protección de los derechos
humanos, con independencia de que sea bilateral o
multilateral, o de cuál sea su objeto principal 16.

14
Cf. STC 0047-2004-AI, fundamento 61.
15
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_02_esp.pdf
16
Cf. Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982.
Serie A No. 2, parágrafo 24.
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En este sentido, podríamos afirmar, por ejemplo, que la Convención de Naciones

Unidas sobre la corrupción contiene disposiciones que protegen derecho humanos
por dos motivos. En primer lugar porque la corrupción es un problema de derechos
humanos en la medida que el acto de corrupción lesiona el derecho a la igualdad de
las personas, toda vez que se está frente a un supuesto en donde una persona
obtiene un beneficio indebido en relación con el otro universo de personas que no lo
están obteniendo, generándose lógicamente una desigualdad.

Sin embargo, dicho derecho humano no es el único lesionado con la corrupción.

Piénsese en actos de corrupción cometidos en la esfera de la educación. En este
caso no solo se afecta la igualdad de las personas, sino que también se afecta el
acceso mismo a dicho servicio público. De esta manera, los actos de corrupción
implican una obstrucción o traba para el acceso a servicios como la educación,
salud, vivienda y justicia por parte de las víctimas de esa corrupción.

En este sentido, se puede afirmar que un tratado con

disposiciones para combatir la corrupción es un tratado que
contiene disposiciones relativas a derechos humanos; lo que
nos lleva a la conclusión de que clasificación que hace el
Tribunal Constitucional presenta ciertas imperfecciones.

Este razonamiento evidencia el hecho de que un tratado sobre corrupción, en el

marco de la calificación del propio Tribunal Constitucional, debe ingresar al derecho
interno con rango constitucional.

Desde esta perspectiva, es posible afirmar que la Convención

de Naciones Unidas contiene disposiciones que protegen los
derechos humanos. La corrupción, qué duda cabe, lesiona el
derecho a la igualdad de las personas, toda vez que estamos
frente a un supuesto en donde una persona obtiene un
beneficio indebido en relación con el otro universo de
personas que no lo logra. Ello genera lógicamente una
desigualdad. Sin embargo, dicho derecho humano no sería el
único lesionado con la corrupción. Actos cometidos, por
ejemplo, en la esfera de la educación o la salud, afectarán no
solo la igualdad de las personas, sino también el acceso
mismo a dicho servicio público.

12 Pontificia Universidad Católica del Perú

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Por otro lado, es importante señalar que, desde un punto de vista de Derecho
Internacional, la clasificación realizada por el Tribunal Constitucional (la cual conlleva
al reconocimiento de los tratados de corrupción como normas de rango
constitucional) es totalmente irrelevante. De acuerdo con el derecho internacional,
existe lo que se conoce como el principio de primacía del derecho internacional. De
acuerdo con dicho principio:

[...] la resolución de cualquier controversia internacional tendrá como criterio

que ninguna disposición de Derecho interno justifica el incumplimiento de una
norma internacional y que esta debe ser adecuadamente implementada por los
Estados a fin de proceder a su cumplimiento 17.

Esta afirmación se basa en el hecho de que el tratado es una obligación que se

celebra y se genera con otros Estados, y, por lo tanto, el rango que el Tribunal
Constitucional o que el propio Derecho constitucional interno quiera darle a ese
tratado no genera implicancias jurídica en el plan del Derecho Internacional. En este
sentido, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1969, 18 que recoge una norma consuetudinaria, 19 señala que bajo ninguna
interpretación es posible incumplir una norma internacional alegando que una
disposición de Derecho interno establezca lo contrario, ya sea que esta disposición
de derecho interno tenga rango de ley o incluso tenga rango constitucional.

Artículo 27 de la Convención de Viena

El derecho interno y la observancia de los tratados: una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta
norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
4.6

Es cierto que nosotros tenemos un procedimiento de ratificación que evita, o que al

menos trata de salvar, las inconsistencias entre la Constitución y el tratado. Así, el
artículo 47° de nuestra Constitución señala que cuando el tratado a ratificar afecte
disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento de
reforma constitucional. Sin embargo, aún bajo el supuesto que se diera la
incompatibilidad antes mencionada, el operador de justicia siempre debe preferir la
norma internacional por sobre la norma nacional (salvo que esta última resulte más
favorable o protectora), no pudiendo discutir la obligatoriedad de esta norma sobre la

17
SALMÓN, Elizabeth. El derecho internacional humanitario y su relación con el derecho interno de
los Estados. Lima: Palestra Editores, 2007, p. 56.
18
RatificadoporelPerúel14deseptiembrede2000.
19
Cf.CortePermanentedeJusticiaInternacional.AsuntodelasComunidadesGreco-Búlgaras. Serie B,
No. 17, p. 32.
Instituto de Democracia y Derechos Humanos 13
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base de disposiciones de derecho interno. Por tanto, la convención de Naciones

Unidas contra la corrupción y las obligaciones que están establecidas en ella son
absolutamente vinculantes tanto para quienes deben legislar como para quienes
deben aplicar los principios que esta convención establece.

Finalmente, luego de haber examinado el sistema de incorporación de tratados y el

rango de estos en el Derecho interno, es momento de analizar el deber de
implementación que tienen los Estados respecto de estas normas internacionales; es
decir, la obligación de dar cumplimiento efectivo a lo establecido en los tratados.

Al respecto, es preciso distinguir entre normas de Derecho Internacional

autoaplicativas (self executing) y normas no autoaplicativas o programáticas (non self
executing). A diferencia de las reglas de incorporación y rango, la naturaleza
autoaplicativa o programática de una norma sí proviene del derecho internacional y
responde a la voluntad de los Estados que redactaron el tratado.

 Normas autoejecutivas: implica que estas normas son completas, es decir, no

necesitan de otras normas para sean aplicadas internamente, sino que pueden
ser directamente invocadas por los destinatarios de dichas normas. Estas
podrán entonces ser aplicadas por el agente estatal directamente, sin
necesidad de un desarrollo normativo posterior. De acuerdo con la doctrina,
para que una norma pueda considerarse autoaplicativa debe presentar las
siguientes características:

• Que la norma otorgue a las personas un derecho claramente definido y

exigible ante un juez.
• Que la norma sea lo suficientemente específica para poder ser aplicada
judicialmente en un caso concreto, sin necesidad de tener que recurrir a
alguna norma legislativa o judicial adicional 20.

 Normas no autoaplicativas o de naturaleza programática: son aquellas normas

que sí necesitan de una norma interna de desarrollo que permita que el
derecho o la norma reconocidos por el derecho internacional se ejecuten en el
derecho nacional o doméstico 21.

La progresividad de una norma no cuestiona su validez

en el derecho interno, sino su aplicabilidad inmediata,
puesto que la norma no cuenta con todos los elementos
necesarios para operativizarla en el derecho interno.

20
JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Eduardo. «La convención interamericana de derechos humanos como
derecho interno». Boletim da Sociedade Brasileira de Dereito Interancional, n.os 69-71, 1987- 1989,
p. 35.
21
Cf. CANÇADO TRINDADE, Antônio. El derecho internacional de los derechos humanos en el
siglo XXI. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 305.

14 Pontificia Universidad Católica del Perú

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Ahora bien, dada la naturaleza misma de la obligación, la implementación de la

norma (su cumplimiento efectivo por parte del Estado) podrá estar a cargo diferentes
órganos estatales. La posibilidad de reclamación judicial permitirá cuestionar
justamente a aquel funcionario que, debiendo satisfacer la norma autoaplicativa, no
lo hizo. En otras palabras, atendiendo de nuevo a la naturaleza de la norma, es
plenamente posible encontrar normas de naturaleza autoaplicativa que deben ser
satisfechas por el juez. No existe desde el Derecho Internacional una técnica que
determine la implementación de las normas internacionales, sino que esta queda al
libre arbitrio de los Estado y, por supuesto, de acuerdo con la naturaleza de las
obligaciones prescritas en las normas.

Ello es posible porque algunas normas de la Convención de Naciones Unidas y la

Convención Interamericana permiten, por su redacción, naturaleza y sistemática,
derivar obligaciones autoaplicativas cuyo responsable principal de aplicación será el
operador judicial. Esta afirmación queda más clara a partir de la lectura de la
Convención de Naciones Unidas que en su artículo 3 establece como ámbito de
aplicación de dicho instrumento la prevención, la investigación y el enjuiciamiento de
la corrupción. Ello implica que las disposiciones podrán resultar aplicables durante el
pro cesamiento mismo de una persona inculpada por la comisión de un delito de
corrupción.

En razón de ello, el operador judicial se encontrará en algunos casos en posición de

dar cumplimiento a normas convencionales. La omisión a este cumplimiento, sin
duda alguna, generará responsabilidad internacional al Estado. A continuación,
presentamos algunos ejemplos de normas autoaplicativas de las convenciones que
deberían ser directamente aplicadas por los jueces en el marco de procesos por
delito de corrupción:

1. Definición amplia de funcionario (artículo 2.a) de la Convención de

Naciones Unidas): Como ya hemos señalado, esta definición debe tenerse en
cuenta por todos los agentes estatales que estén en posición de dar
cumplimiento a la Convención de Naciones Unidas. Este razonamiento ha sido
recogido en nuestro país por la Tercera Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Lima en la sentencia recaída en el expediente 032-2006 en
relación con la consideración de los bomberos como funcionarios públicos. Al
respecto la Sala manifestó:

[...] que la condición de funcionarios públicos de los acusados en su

calidad de miembros en actividad y/o retiro del CGBVP es indiscutible
para el caso concreto, pues si bien conforme a las normas legales que
rigen dicha institución los bomberos no perciben remuneración alguna, la
Convención Interamericana contra la Corrupción suscrita y ratificada por
el Perú en su artículo uno define como funcionario público, oficial
gubernamental o servidor público a «cualquier funcionario o empleado del
Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades o funciones a nombre

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 Diplomatura de Especialización en el Sistema Judicial para resolver Casos de Corrupción

del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos»,

indicando que se entiende como función pública «toda actividad temporal
o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una personal
natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades,
en cualquiera de sus niveles jerárquicos»; además, es de tenerse en
cuenta que según su Ley Orgánica el CGBVP detenta como recursos
propios —entre otros— el monto económico que otorga el Estado a
través del Presupuesto General de la República, siendo que justamente
el delito imputado guarda relación con el indebido manejo y gasto de los
fondos públicos que directa o indirectamente efectuaron los acusados en
el desarrollo de cargos en la estructura orgánica del CGBVP, es decir la
imputación no está vinculada a la ejecución de su labor institucional
orientada a la prevención, detección y control de incendios, desastres y
calamidades públicas sino al ejercicio de funciones administrativas dentro
de la institución que pueden acarrear variadas consecuencias como es la
responsabilidad de índole penal.

Si bien el razonamiento tiene como fundamento la Convención

Interamericana, resultaría el mismo argumento si se aplicasen los
preceptos de la Convención de Naciones Unidas.

2. La valoración de la gravedad del delito para determinar libertad

condicionada (artículo 305 de la Convención de Naciones Unidas) 22: la
regulación legal de la libertad anticipada o condicional es una facultad del
Poder Legislativo y corresponde a una norma no autoaplicativa. Pero lo que el
artículo 30.5 ordena no es la regulación de dichas figuras, sino el criterio del
juez para su otorgamiento en el caso de delitos de corrupción. En este sentido,
previendo los artículos 57 y 58 del Código Penal peruano la libertad
condicional, el juez puede aplicar automáticamente la norma del artículo 30.5
de la Convención de Naciones Unidas durante el proceso de evaluación sobre
la conveniencia o no de aplicar dichos artículos.

3. La inferencia del conocimiento, intención o propósito de la conducta

delictiva (artículo 28 de la Convención de Naciones Unidas) 23: en virtud de
esta norma, al momento de valorar la conducta del imputado, el juez deberá
considerar también las circunstancias fácticas objetivas. Nuevamente, la norma
toma como presupuesto el cumplimiento de la obligación programática de
tipificar el delito.

22
Dicha norma dispone “Cada Estado Parte tendrá en cuenta la gravedad de los delitos pertinentes
al considerar la eventualidad de conceder la libertad anticipada o la libertad condicional a personas
que hayan sido declaradas culpables de esos delitos”.
23
Dicha norma dispone “El conocimiento, la intención o el propósito que se requieren como
elemento de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención podrán inferirse de
circunstancias fácticas objetivas.”

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4. La prescindencia del perjuicio patrimonial para configurar el delito de

corrupción (artículo 3.2 de la Convención de Naciones Unidas y artículo
XII de la Convención Interamericana) 24: esta disposición genera dudas
respecto a su naturaleza. Por un lado, podría pensarse que es una obligación
de cumplimiento programático que se hará efectiva en la adopción de medidas
legislativas que tipifiquen delitos de corrupción sin considerar la necesidad de
que ocurra daño patrimonial. Lo contrario implicaría vulnerar el principio de
legalidad penal. Por otro lado, podría asumirse como una norma autoaplicativa
que establece una obligación de interpretación por el operador judicial en el
sentido de no sancionar únicamente las conductas que hayan generado ese
daño patrimonial al Estado. No obstante, pareciera que la norma internacional
tiene una doble naturaleza. Por un lado, como resultado de una primera lectura,
obliga al legislador a considerar la necesidad de prever en la tipificación de
delitos de corrupción conductas que vayan más allá del daño patrimonial. Por
otro lado, genera en el operador judicial la obligación autoaplicativa de
comprender la configuración de un delito de corrupción al margen de que exista
o no ese daño patrimonial al Estado.

Esto último, sin duda, genera problemas al momento de enfrentar este criterio
interpretativo con la literalidad de la norma. Recientemente, el Tribunal
Constitucional consideró que la tipificación del delito de colusión incorporada
por la Ley 29703 resultaba contraria a la Convención de Naciones Unidas (y a
la Constitución Política), en lo referido a la necesidad de una defraudación de
carácter patrimonial para su configuración (mientras que las convenciones
hablan de «perjuicio patrimonial»). En dicha decisión el Tribunal señaló:

Como se sabe, una misma disposición legal puede, por lo general ser
interpretada válidamente de diversas maneras, lo que ha llevado a este
Tribunal a distinguir entre disposición y norma, siendo la primera el enunciado
legal y la segunda, el sentido interpretativo [...]

En este orden de ideas, en cuanto al término «defraudar», este ha merecido en

la doctrina penal, interpretaciones que lo hacen compatible con los bienes
constitucionales que informan la persecución de actos de colusión ilegal. Así,
por ejemplo, es posible entender que defraudar implicaría traicionar la
confianza del Estado depositada en estos funcionarios. Asimismo en el ámbito
de la contratación estatal, la falta a estos deberes funcionales genera un
perjuicio patrimonial real o potencial. [...] Al respecto, resulta sintomático que un
sector de la doctrina penal haya entendido el término «defraudación» en otros
ámbitos como el de la defraudación tributaria en términos distintos a los de
perjuicio patrimonial [...]

24
El artículo 3.2 de la Convención de Naciones Unidas dispone “Para la aplicación de la presente
Convención, a menos que contenga una disposición en contrario, no será necesario que los delitos
enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado.” Por su parte, el artículo XII de
la Convención Interamericana dispone: “Para la aplicación de esta Convención, no será necesario
que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.”
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Al respecto, este Tribunal advierte que la redacción de la disposición

cuestionada a través de la introducción del término «patrimonialmente»
puede direccionar la interpretación de la norma penal hacia supuestos en
los que lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del
Estado y no los principios constitucionales que rigen la contratación
pública. Ello a su vez sería contrario a lo dispuesto en el artículo 3 de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción [...] 25 .

Al margen de que se pueda estar o no de acuerdo con la decisión del Tribunal

Constitucional, lo cierto es que su razonamiento permite desprender que, en
tanto este no se pronuncie de manera definitiva en torno a la interpretación que
debe darse a una disposición, es posible que los operadores de justicia realicen
dicha interpretación. Dado que, como el propio Tribunal reconoce, caben
interpretaciones del término «defraudación» que vayan más allá del daño o
perjuicio patrimonial, cabría la posibilidad de que el juez penal interpretara la
expresión «defraudación patrimonial» en un sentido más amplio que el de
«perjuicio patrimonial», de manera que un delito (como el delito de colusión en
el presente caso) se configurará exista o no ese daño o perjuicio patrimonial al
Estado.

25
STC 017-2011-AI, fundamentos 25, 28 y 29.

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