ÍNDICE

CAPITULO I: Contratos atípicos

1.1.- Definición
1.2.- ¿Por qué?
1.3.- ¿Para qué?
1.4.- Objetivos
1.5.- Derechos y obligaciones

CAPITULO II: Clases de Contratos atípicos

2.1.- Factoring
2.2.- Joint Venture
2.3.- Tarjetas de Crédito
2.4.- Franquicia
2.5.- Know - How
 CONTRATOS ATÍPICOS
Introducción
Resumen
Los contratos que tienen por objeto bienes intelectuales constituyen, regularmente,
contratos innominados o atípicos. Ello significa que la mayoría de estos contratos no están
expresamente regulados por la ley. Sin embargo, como todo contrato, están regidos por los
principios generales que rigen en materia contractual. Ahora bien, uno de estos principios
generales que rigen los contratos es el principio de autonomía de la voluntad. Este principio
reviste gran relevancia dentro de la Teoría General de los Contratos, y en materia de
contratos de Propiedad Intelectual su importancia es claramente perceptible, ya que una de
las consecuencias más importantes de este principio consiste en la posibilidad de que los
particulares celebren convenciones de cualquier tipo, aún no reglamentadas expresamente
por la ley. Es así como sirve de fundamento para la existencia de contratos innominados,
como los contratos de franquicia, factoring, know how y leasing o los contratos de
espectáculo e informáticos.

1. Definición
Los contratos atípicos van tomando relevancia, con mayor énfasis en la
contratación comercial, financiera y jurídica, como consecuencia de las relaciones
económicas comerciales en el mundo globalizado y debido al proceso de inserción
que viene teniendo el Perú. Estos contratos se denominan atípicos por no estar
legislados en nuestro ordenamiento jurídico aunque se han ido incorporando de
manera aún limitada por los principios de licitud y buena fe que tienen las
relaciones contractuales regidas por las reglas de autonomía de la voluntad que las
partes contratantes implementan para enfrentar y mejorar su productividad y
competitividad, en el caso de las empresas.

Según el artículo 1351 del Código Civil, el contrato es el acuerdo de dos o

más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial. El contrato es fuente de normas, y, por lo tanto, de deberes jurídicos, y,
entonces, de obligaciones en sentido lato.

Por consiguiente, todos los contratos son, en sentido lato, obligatorios, aun
aquellos que tienen eficacia real, es decir, incluso aquellos que inciden sobre los
derechos reales (transfiriéndolos, constituyéndolos, modificándolos), ya que
también los derechos 0reales existen 0sobre la base de correspondientes deberes
(latamente, obligaciones) y todo lo que incide en los primeros no puede dejar de
incidir en los segundos. Ello, sin considerar que consecuencias obligatorias, en
sentido estricto, jamás pueden fallar; ni siquiera en los contratos con eficacia real.
 De acuerdo al artículo 1362, los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intensión de las partes.
Es allí donde surge y se desarrollan los diferentes contratos. En su mayoría, los
contratos que tienen por objeto bienes intelectuales constituyen, regularmente,
contratos innominados o atípicos; sin embargo, como todo contrato, están regidos
por los principios generales que rigen en materia contractual. En esa orientación,
uno de estos principios generales que rigen los contratos es el principio de
autonomía de la voluntad. Este principio reviste gran relevancia dentro de la Teoría
General de los Contratos y, en materia de contratos de Propiedad Intelectual su
importancia es claramente perceptible, ya que una de las consecuencias más
importantes de este principio consiste en la posibilidad de que los particulares
celebren acuerdos de cualquier tipo, aunque no estén expresamente reglamentados
por la ley. Es así como sirve de fundamento para la existencia de los contratos
innominados, como los contratos de transferencia de tecnología o los contratos de
franquicia. Pero este principio no se reduce únicamente a permitir la celebración de
contratos no tipificados en la ley, sino que sus efectos se extienden hasta la libertad
que tienen los particulares para la determinación del contenido de los contratos, es
decir, la libertad para el establecimiento de las obligaciones que de estos derivan. Es
en este sentido en el que revisten mayor relevancia las limitaciones que se
establecen al principio de autonomía de la voluntad, pues las mismas están referidas
más al contenido de las obligaciones contractuales que a la tipología del contrato
que les da nacimiento.

La mayor parte de los autores dan una definición negativa de los contratos atípicos.
Dentro de las consideradas definiciones negativas tenemos la de E. Chuliá (1999),
son contratos atípicos “los no regulados legalmente, aunque ésta los menciona
reconociendo simplemente su existencia en la realidad social”.

Son contratos atípicos aquellos que no estando definidos por la legislación positiva
están reconocidos por la realidad social y ocasiones por las leyes especiales,
basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad rigiéndose por
su afinidad con otros contratos típicos.

Este es uno de los aspectos más importantes de nuestro estudio, pues de acuerdo con
el concepto que se acoja de contrato atípico se podrá calificar como tal una
determinada figura contractual, sin embargo, esta labor no resulta sencilla teniendo
en cuenta las variadas definiciones que se plantean en la doctrina, en la
jurisprudencia e incluso en la ley.

Dentro de las diversas definiciones de contratos atípicos se observa que con

frecuencia los doctrinantes recurren a aquella según la cual: “Los contratos atípicos
o innominados son los que no tienen una disciplina jurídica propia”.
 Los contratos innominados han sido extensamente tratados por la doctrina y la
jurisprudencia internacional y nacional; inclusive un sector de la doctrina da una
definición negativa de los contratos innominados sosteniendo que, aunque están
mencionados en la ley, dichos contratos están desprovistos de una normativa
específica, a menos que la mención del contrato se haga por ley; en tal caso se
pueden incluir estos contratos por uso de remisión de la disciplina jurídica aplicable.
Sin embargo, estos contratos han seguido desarrollándose fundamentalmente por:

• La influencia del derecho anglosajón con nuevas formas de contratación que, por
su sentido práctico y eficaz, se introducen primero en Europa y posteriormente en
América Latina.
• Los avances tecnológicos que exigen nuevos usos.
• El fenómeno del comercio exterior y la globalización.
• Los intercambios entre Estados que se vieron obligados a aceptar nuevas formas
de relaciones económicas poco utilizadas en el ámbito nacional.
• El desarrollo de las sociedades mercantiles con las exigencias que ello reporta:
programación a larga distancia, contratos para intercambio o compra de tecnología,
utilización de patentes.
• Los vacíos que tiene nuestro sistema jurídico civil respecto a estos contratos.

2. Diferencia entre los contratos nominados y los innominados

Entendida la figura del contrato nominado como el que está expresamente
previsto y regulado por el ordenamiento jurídico positivo, tiene sus antecedentes en
el Derecho Romano clásico, donde no solo se conocía una figura general del
contrato sino contratos singulares; es decir, cada uno con su propio nombre.

Los códigos tradicionales recogieron este concepto al distinguir entre

contratos que tienen una denominación propia de los que no la tienen, por ello
estarían dentro de los contratos innominados aquellos creados por las partes sin base
en el derecho positivo para regular una situación específica que pueda ser única y
pudiera no volver a repetirse. Ahora, si las necesidades del mercado hicieran que un
contrato innominado se repita, progresivamente se va reconociendo y adquiriendo
modalidades y funciones propias con cierta permanencia, convirtiéndose
gradualmente en un contrato nominado.

Según el artículo 1142 y su nota: Los contratos son nominados e

innominados, según la ley los designe bajo una denominación especial o no lo haga
La terminología empleada por el Código hace referencia a que la figura no
encuentra en la ley una denominación especial; sin embargo, la cuestión no radica
en la “designación legal” sino en la “regulación legal”, es por ello que en la
moderna doctrina se habla de:
 CONTRATOS TÍPICOS: Cuando la totalidad de sus cláusulas especiales se
adecúan a un “tipo legal”, es decir que tienen una regulación en la ley, que han sido
precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, forma y sus efectos. La
“tipicidad contractual” aparece caracterizada como la regulación jurídica que se
funda en señalar normas jurídicas concretas a cada contrato en particular. Estos
están regidos por las leyes generales sobre los contratos y las disposiciones
especiales consagradas en los títulos particulares que les conciernen. Por ejemplo: la
compraventa, la locación, el mutuo, la donación, etc.

CONTRATOS ATÍPICOS: Son aquellos contratos que no encuentran su sede

dentro de la ley civil; que –al decir de SPOTA –“surgidos de la vida jurídica y en
razón de la libertad contractual (art. 1197) no han merecido aún recepción mediante
una disciplina particular”. Carecen, además, de un nombre, de una caracterización
legal, lo cual significa que las partes pueden crear su propio contrato, distinto a los
que han sido designados y regulados por la ley. Por ejemplo: contrato de
exposición, de capitalización y ahorro, informáticos, de garaje, de representación
artística, de turismo, etc.

La jurisprudencia ha entendido que “Los contratos de medicina prepaga son

innominados o atípicos” y que “Si en las encomiendas proyectada se prevé la
provisión por parte de la locadora de ataúdes y elementos anexos, el personal, los
carruajes, los trámites y la inhumación a los posibles interesados, afiliados
pertenecientes a la locataria, deberán aplicarse en forma analógica las reglas de la
locación de obra por cuanto si bien el contrato que vincula a las partes es atípico,
las prestaciones a las que se obliga la locadora –de producirse el respectivo
requerimiento por los interesados –serían propias de aquella figura contractual”.

3. ATIPICIDAD DE LOS CONTRATOS

Frecuentemente la atipicidad de los contratos deriva de haberse añadido a un
contrato típico actuaciones o prestaciones ajenas a su configuración habitual
(típica), y que se vienen a añadir por voluntad de las partes en el caso concreto:
compraventa en exclusiva, arrendamiento con opción de compra o de venta;
arrendamiento de industria, pacto de distribución y comisión de venta en exclusiva
(gasolineras). Lo que da lugar en ocasiones a distinguir entre un contrato principal y
otro u otros accesorios.

Otras veces, la atipicidad procede de la unión en un solo contrato de las prestaciones

propias de dos o más contratos. Se habla en tales casos de contratos complejos y de
contratos mixtos. Para la regulación de los contratos atípicos se suele acudir
parcialmente, por medio de la analogía, a lo expresamente previsto para el contrato
o los contratos típicos con que el contrato atípico tenga una mayor semejanza por
 razón de sus prestaciones y contenido. Así, para los contratos de cajas de seguridad
puede ser útil tener en cuenta la regulación del depósito y del arrendamiento de
cosas. En ocasiones, a pesar de esa semejanza con diversos contratos, predomina la
semejanza con uno de ellos, y su regulación es la que debe tenerse en cuenta con
carácter prioritario. En la regulación de los contratos atípicos adquieren
frecuentemente una mayor importancia los usos y las reglas profesionales (artículo
1258 del Código civil).

4. Normativa aplicable
El asunto de mayor trascendencia que plantea el contrato atípico es el de
determinar la normativa aplicable, cuando las partes no previeron las dificultades
sobrevivientes. Especial problema plantean los contratos mixtos o complejos, que
podemos conceptuar como aquellos en que el supuesto contractual atípico en
cuestión contiene elementos de dos o más esquemas contractuales típicos
Diversas teorías se han formulado al respecto:

a) Teoría de la absorción: Consiste en que se debe buscar el elemento preponderante

en el contrato, y si él corresponde a un contrato típico, su normativa es la que resulta
aplicable en su integridad. Se cita el caso del contrato de garaje15, en donde se dice
hay un elemento preponderante de custodia, por lo que resultaría aplicable el
contrato de depósito. Sin embargo, se le critica que si el elemento preponderante
corresponde a un contrato típico, ya no estamos en presencia de un contrato atípico.

b) Teoría de la combinación. Corresponde desentrañar los diversos intereses

preponderantes y si corresponden a varios contratos típicos, esas varias regulaciones
han de resultar aplicables. Sin embargo, se la rechaza porque solamente estaríamos
frente a dos contratos típicos que se nos presentan combinadamente.

c) Teoría de la analogía. Esta teoría recomienda la aplicación de la normativa de la

figura típica más afín. Es decir, aplicar la regulación del contrato que resulte más
parecido. Como dice el Tribunal Supremo español: "habrán de ser tenidos en cuenta
los tipos contractuales más afines de acuerdo a la voluntad de las partes, sin que la
preferencia de uno u otro suponga aplicación inflexible de sus reglas legales y
dependiendo de la solución en última instancia, de lo que, con su prudente arbitrio,
decida la autoridad judicial"16. Cabe indicar que curiosamente en España se ha
tratado de aplicar a las parejas de hecho o estables, la regulación propia del
matrimonio, lo que ha sido, sin embargo, rechazado por los Tribunales Superiores.
 I. EL CONTRATO DE LEASING.

Es conocido también como arrendamiento financiero, locación financiera o

arrendamiento con opción a compra.

1. Modalidades del Contrato de Leasing.

A. Leasing Operativo.

En esta modalidad, el propietario fabricante o proveedor de un bien lo transfiere

a otro para utilizarlo en su actividad económica.
En este caso, el locador es al mismo tiempo el fabricante o proveedor de los
bienes. En caso de no ser así, el contrato sería de renting, el cual es un típico
contrato de arrendamiento en el que el locador ni fabrica ni provee el bien.

B. Leasing Financiero.

En este contrato, un sujeto llamado dador (dador del financiamiento)

proporciona dinero para comprar un bien que necesita el tomador  (tomador del
financiamiento y del bien por adquirir), adquiriéndolo directamente del
proveedor y pagándole el valor del mismo.

Elementos 

- Dador, La persona que da el financiamiento.

-Tomador, el sujeto beneficiario del financiamiento y usuario del bien por
adquirir.
Características
El tomador o usuario debe tener siempre el derecho a optar por la compra de los
mismos, salvo pacto en contrario. El plazo del contrato se negocia en razón de la
vida útil del bien adquirido y es común que sea forzoso. El tomador o usuario
asume los riesgos y soporta los vicios del Etapas del Contrato de Leasing
Financiero

a. Etapa de Administración. Lo importante es la utilización del bien adquirido

con el financiamiento.

b. Etapa de Disposición. Vencido el plazo, el tomador decide adquirir el bien,

ejercitando el derecho a la opción de compra.
 2. Diferencia del leasing financiero con el arrendamiento.

En el Contrato de arrendamiento: la intención de las partes es la de permitir el

uso de un bien y en razón de ello se pacta la renta. La opción de compra es una
preferencia de adquisición, en que las rentas no tienen nada que ver en el precio.
Si no se hace uso del derecho de opción y el bien es vendido a tercero, el
locatario no tiene derecho a que se le entregue parte del precio vendido.

En el Contrato de leasing: la intención de las partes es negociar un crédito sujeto

a las reglas del mercado financiero, lo que influye en las rentas periódicas que
debe pagar por el uso del bien. La opción debe ser parte del contrato, el precio de
la posible venta se pacta desde la celebración del contrato y será siempre un valor
residual que se calcula tomando en cuenta el deterioro que sufre el bien. Si no se
ejerce la opción y el bien es vendido a tercero, tendrá derecho a una parte del
precio.
II. EL CONTRATO DE FACTORING

1. Definición.

Es una sociedad financiera cuya función social consiste en comprar deudas

comerciales a la vista o exigibles a corto plazo, negociarlas y prestar un
conjunto de servicios comerciales y financieros a su clientela vendedora de
bienes o servicios, con arreglo a un contrato previo establecido para cierta
duración que vincula al factor con su cliente.
Es un convenio de efectos permanentes establecido entre el contratante, según el
cual aquel se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que
posee de terceros deudores y notificarles esa transmisión; como contrapartida el
factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado
final, incluso en caso de morosidad del deudor y de pagar el importe, por
anticipado, a la fecha fija o mediante deducción de sus gastos de intervención.

2 Sujetos del Contrato

a. Factor, que es la sociedad factoring.

b. El cliente o sea el titular de los créditos transferidos al factor.

3. Diferencia con el Contrato de Descuento 

En el contrato de factoring, el cliente que transfiere los créditos debe quedar

desligado de garantizar el pago, por regla. En este contrato, se opera
 generalmente sobre facturas, o bien sobre un título que a la vez es factura: la
factura cambiaria. Está concebido para absorber una masa de facturas y se puede
trasladar periódicamente, facturas durante el plazo del contrato.
En el Contrato de Descuento. El desligarse de garantizar el pago es una
excepción. Es un negocio regularmente sobre créditos que constan en títulos de
crédito o en libros. Puede negociarse sobre un título de crédito.
III. CONTRATO DE UNDERWRITING

1. Definición

Es una operación por la cual un banco o una sociedad financiera otorga

refinanciamiento a la sociedad emisora sobre la suma que representa el total o
parte de los valores a emitir: acciones o debentures, pagando un precio menor al
valor nominal de cada documento, los cuales colocará posteriormente por un
precio mayor.

2. Diferencia con el Contrato de Suscripción de valores.

El contrato de Underwriting, no es un negocio realizado en la bolsa. Quien da el

financiamiento puede ser un banco, una sociedad financiera o cualquier sujeto
económicamente solvente. El prefinanciamiento es sobre títulos valores por
emitir.

3. Sujetos, objeto y forma del contrato.

Sujetos:

a. La entidad que da el prefinanciamiento, adquiere los títulos valores a emitir

con la finalidad de colocarlos posteriormente. 
b. La sociedad anónima que recibe el prefinanciamiento, contrayendo la
obligación de emitir los valores objeto del contrato.
Objeto: 
El prefinanciamiento que se otorga y los títulos que se emiten.
Forma: 
es libre por regla general.
 4. Modalidades del contrato

a. En firme. Cuando el ente que otorga el prefinanciamiento los coloca, en el

entendido de que se convierte en socio temporal de la sociedad emisora.
b. No en firme. Cuando el ente financiero, se obliga a colocar los títulos pero
por cuenta del emisor y los títulos no colocados son devueltos a la entidad
emisora.

IV. CONTRATO DE FRANQUICIA 

1. Definición.

Contrato mediante el cual un comerciante, denominado franquiciante, permite a

otro, denominado franquiciado, la comercialización de un producto o un
servicio que constituye la actividad propia de su empresa, debiéndose seguir las
mismas pautas que se observan en la empresa franquiciante en cuanto a calidad,
presentación del producto o servicio su publicidad, etc., de modo que el
consumidor estará recibiendo un bien, por medio del franquiciado, como si se lo
estuviera proveyendo el franquiciante.

2. Características 

Es una relación continuada de transferencia de tecnología entre el franquiciante

hacia el franquiciado para la comercialización del producto o prestación del
servicio.

El franquiciante, a cambio recibe el pago de una cuota inicial y se queda

recibiendo regalías periódicas. La franquicia implica licencia de uso de la marca
que distingue su producto o servicio. El franquiciante mantiene una relación
constante sobre las actuaciones del franquiciado en la ejecución del contrato
para controlar el cumplimiento de los requerimientos propios del contrato.

3. Clases 

a. Franquicia Piloto, aquella en que se establece una empresa intermedia

encargada de controlar a los franquiciados que en una zona hayan celebrado
contratos de franquicia.
b. Franquicia Directa, aquella que se celebra entre el franquiciante y
franquiciado, y es la que se ha tratado.
c. Franquicia Tecnológica, aquella en que a partir del efecto propio del
contrato, el franquiciado desarrolla su propia tecnología.
4. Caracteres

Bilateral, conmutativo, atípico, oneroso, por adhesión y de tracto sucesivo.

CONTRATO DE “JOINT VENTURES”

Es aquel por el cual el conjunto de sujetos de derecho –nacionales o

internacionales- realizan aportes de las más diversas especies, que no implicarán
la pérdida de la identidad e individualidad como persona jurídica o empresa,
para la realización de un negocio común, pudiendo ser este desde la creación de
bienes hasta la prestación de servicios, que se desarrollará dentro de un lapso
limitado, con la finalidad de obtención de beneficios económicos.

Es parecido al contrato de participación.

CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL

1. Concepto 

Este contrato existe cuando un comerciante concesionario, pone su empresa de

distribución o de venta en su caso, al servicio de otro comerciante o industrial
llamado concedente, para asegurar exclusivamente en un territorio determinado,
durante un período limitado y bajo la vigilancia (dirección) del concedente, la
distribución de sus productos, de los que se le ha sido concedido el monopolio
de reventa.

2. Elementos
a. Subjetivos: Concedente y concesionario.
b. Objetivos: proporcionar productos para su venta.
c. Formales: No existe formalidad alguna para los mismos.

3. Caracteres

Bilateral, consensual, atípico, conmutativo, no formal, intuito personae, de

tracto sucesivo.
4. Diferencias con otras figuras afines

a. Con el contrato de Agencia. En este, el agente actúa en representación del

principal, en la concesión, actúa en nombre propio. Por la representación que
ejerce el agente, si celebra contratos, estos resultan celebrados por el principal;
en cambio en la concesión, el concedente no es parte de los contratos entre
concesionario y cliente. En el contrato de agencia, el agente no corre los riesgos
a que está sujeto el objeto negociado; en el de Concesión los riesgos solo los
corre el concesionario.

b. Con el contrato de Distribución En la concesión existe una subordinación

técnica y económica por parte del concesionario al concedente; en la
Distribución, existe una mayor autonomía. El concedente no tiene
establecimientos propios, a diferencia del distribuidor que puede tenerlas. En el
contrato de distribución, se publicita tanto el producto y su marca como a la
empresa distribuidora; en la concesión se publicita solo la marca del producto y
este en sí mismo.
 Referencias:

 ISMAEL EDUARDO VERDUGO. APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS ATÍPICOS O

INNOMINADOS. Revista. Recopilado en http://www.ubo.cl/icsyc/wp-
content/uploads/2011/09/7-Verdugo.pdf

 Máximo Ugarte Vega Centeno.LA RELACIÓN ENTRE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LOS

CONTRATOS ATÍPICOS. Revista. Recopilado en
http://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/administrativas/article/viewFil
e/8877/7710

 GONZALES, J; TINTI, G; CALDERON, M & RIBA, M (2004, p.96-97)

 E. Chuliá, T. Beltrán (1999). Aspectos jurídicos de los contratos atípicos I.

Barcelona. Impreso en España. José Berdejo, Francisco Rebullida, y otros (2009).
Elementos de derecho civil II Derecho de obligaciones. Cuarta edición. Revisada
por Francisco Hernández. Dykinson.

 Video. COMERCIAL III - “LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS

ATÍPICOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PERUANO”. Recopilado en

https://www.youtube.com/watch?V=ylnxvpgavuo

 GONZALES, J; TINTI, G; CALDERON, M & RIBA, M (2004, p.96-97)