PRIMERA PARTE

EL ESTADO, DERECHOS,
DEBERES Y
GARANTÍAS FUNDAMENTALES

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.-DERECHO Y AUTORIDAD
“derecho” proviene de la voz latina directus, participio pasado de dirigiré, significa
enderezar, alinear, seguir el camino recto. “derecho” es un adjetivo que quiere decir recto,
igual, continuo (por ejemplo una línea). Otro adjetivo equivale a justo, legítimo, fundado,.
Es también la facultad de hacer o exigir todo lo que en nuestro favor reconocen las leyes y
autoridades, y la acción que se tiene sobre alguna persona o cosa. Por ultimo Derecho o
Ciencia Jurídica es el conjunto de principios, preceptos y reglas a que están sujetas las
relaciones humanas en toda sociedad civil,.
definición de la Ciencia del Derecho conllevan la autoridad de su aplicación general e
indiscriminada. El hombre investido de un poder para mandar o decidir tiene autoridad
mientras ajuste sus actos y decisiones a la ley, al Derecho. En el momento en que la
autoridad pública o privada se sale del marco de la ley, pierde su autoridad,.
Se dice que Aristóteles sostenía que deben dominar las leyes; no los hombres. Este
principio en el art. 30 de la Constitución de Massachussets (Estados Unidos de América) de
1780, que dice:
“En el gobierno de esta república, el departamento legislativo nunca ejercerá los poderes
ejecutivo y judicial,
.. Esta calidad estaba reservada solamente a las clases dirigentes: sacerdotes, militares y
funcionarios públicos. El resto de la población eran esclavos y no tenían ningún derecho.
En nuestros países atrasados de hoy ocurre algo similar.
2.- DERECHO CONSTITUCIONAL
Es una rama del Derecho Público Interno que determina la organización jurídica y política
del Estado, así como los derechos y deberes de los ciudadanos.
Marcel Prélot, “tanto en la acepción lógica como en la pedagógica, el Derecho
Constitucional debe definirse como la ciencia de las reglas jurídicas según las cuales se
establece, ejerce y transmite el poder político”. Maurice Duverger, “es el que se aplica a
los órganos e instituciones políticas de un Estado”. Gabriel Amunátegui “la rama del
derecho Nacional Público cuyas normas tienen por objeto preferente organizar el Estado;
determinar las atribuciones del gobierno y garantizar el ejercicio de los derechos
individuales”. Linares Quintana “el Derecho Constitucional es el derecho de la
Constitución y de las instituciones políticas, estén o no éstas en el texto de aquélla. Y si la
concepción estricta y tradicional, durante muchos años, llegó a circunscribir el ámbito de la
disciplina nada más que al contenido de la Constitución, hoy prevalece la idea de que el
derecho constitucional rebasa, ampliamente el marco de’ la ley fundamental del país”,
El Derecho Constitucional es una ciencia fundamental a la cual confluyen y se
subordinan todas las ramas del derecho público y privado.
Kelsen dice que “constituye el fundamento de todo el derecho restante”.

3.-FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

la historia, la costumbre, la Constitución, las leyes constitucionales y las políticas, los
decretos y resoluciones supremos, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho
comparado.
La historia formación de las normas constitucionales respectivas. Particularmente
ilustrativa es la historia del desarrollo del derecho público en Grecia y Roma, en Inglaterra,
en Francia, en Estados Unidos de América, La costumbre, “es la repetición de ciertos
actos, de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley”.
Ulpiano la define como “el consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso”.
Ahrens (citado por Cabanellas)
La costumbre es una fuente tan importante del derecho que existe un derecho
consuetudinario no escrito,
por ejemplo, la ley electoral, la de partidos políticos, la ley de organización administrativa
del poder ejecutivo, la ley orgánica de municipalidades, la ley orgánica de la Contraloría
General de la República, la ley de descentralización administrativa, el Código de la
Educación, etc.. Aunque la Constitución no necesita de reglamentación previa para su
cumplimiento, el Congreso puede interpretar sus propias leyes (art. 158.1.3), La
jurisprudencia, interpretación de las leyes por parte de los tribunales de justicia. En
nuestro país la: jurisprudencia es el conjunto de resoluciones uniformes emanadas de; la
Corte Suprema de Justicia en determinadas materias. al Tribunal Constitucional, según el
art. 196.1 de la CPE,
La doctrina es el conjunto de estudios, teorías y proposiciones que elaboran los tratadistas
y jurisconsultos, que sirven de guía para los legisladores y para quienes proyectan reformas
a la Constitución y nuevas leyes constitucionales y políticas.
El derecho comparado es el conjunto de constituciones y de leyes constitucionales y
políticas vigentes en diferentes Estados,
4.- RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON OTRAS RAMAS
DEL DERECHO
confunden el Derecho Político con el Derecho- Constitucional, El primero: estudia el
origen, la naturaleza y los fines del Estado enfocándolo desde distintos ángulos; el segundo
se concreta a la estructura del Estado y a los órganos de Gobierno. Como se ha dicho, el
Derecho Político se ocupa del Estado en abstracto, de la teoría del Estado; el Derecho
Constitucional lo considera en concreto.
El Derecho Constitucional se relaciona con el Derecho Administrativo, que es el conjunto
de normas que rigen la actividad del Estado y “presiden la organización y funcionamiento
de los servicios públicos”. el Derecho Administrativo es el procedimiento del Derecho
Constitucional, La relación es el Derecho Público CPE como por ej. el art. 175.1.3 que
encomienda a los ministros de Estado la administración pública.
la Primera Parte es reglamentado y limitado por el Derecho Administrativo; por ejemplo, a
las libertades de opinión y de expresión por la Ley de Imprenta de 19-1-1925; la libertad de
locomoción por las leyes de policía, de extranjería, sobre pasaportes, etc.; el derecho al
trabajo por la Ley General del Trabajo; el derecho a la educación por el Código de la
materia; el derecho de propiedad por el Código Civil, etc.

5.-RAMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho Constitucional comprende tres ramas: a).- Derecho
Constitucional Nacional o Particular; b).- Derecho Constitucional General o Universal; c)-
Derecho Constitucional Comparado.
a) El Derecho Constitucional Nacional o particular estudia, sistematiza, interpreta y
critica las normas jurídicas constitucionales vigentes Estado.
b) El Derecho Constitucional General o universal teoría general del Derecho
Constitucional democrático-liberal que adoptaron la mayoría de los Estados a partir de las
revoluciones norteamericana y francesa de fines del siglo XVIII,
c) El Derecho Constitucional Comparado estudia las normas jurídicas
constitucionales vigentes en diferentes países,

CAPÍTULO II
ORIGEN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.- EN LA ANTIGÜEDAD Y EN LA EDAD MEDIA

el pensamiento de los juristas hicieron en la incesante lucha por obtener la libertad y las
garantías de los derechos ciudadanos.
En el Oriente la ley tiene carácter religioso y se confunde con la voluntad divina,
interpretada por magos, reyes, profetas y legisladores. Como dice Maurice Duverger, éstos
hicieron creer al principio que eran dioses;
En Grecia (siglos VI al IV A.C.) aparece un sistema político constitucional basado en la
democracia se practicaba en las asambleas (ekklesias), donde los ciudadanos deliberaba
sobre los asuntos públicos (640- 558 A.C.),
. Con la constitución Republicana del siglo III A.C. nace en Roma el Derecho Público como
una rama separada del Derecho General. “La República y las leyes”, de Cicerón, es un
estudio sobre las formas de gobierno y sobre las instituciones constitucionales romanas.
El hebreo se desarrolló el constitucionalismo, y el primero en limitar el poder secular
mediante la ley moral,
Durante la Edad Media, la autoridad y la ley vuelven a adquirir un origen divino y no hay
distinción entre Derecho Público y Privado, no existiendo, por consiguiente, normas
constitucionales
2.-EN INGLATERRA
El derecho público y el derecho constitucional evolucionaron en este país, a partir del siglo
XIII
, el hábeas corpus, los derechos civiles. y políticos, así como otras instituciones que dan
sustancia al sistema democrático de gobierno.
La Carta Magna, expedida por el rey Juan sin Tierra el 15 de junio de 1215, por presión
de sus súbditos, es considerada como el origen de las libertades inglesas porque sus
disposiciones fueron las primeras en limitar la monarquía absoluta, que más adelante se
transformó en monarquía constitucional.
El art. 14 de la Carta disponía que “ningún tributo se establecerá en nuestro reino sin el
consentimiento del Consejo
El art. 46 de la Carta disponía que “nadie podrá ser arrestado, aprisionado, ni desposeído de
sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, según la ley del
país”. Significaba esto que los barones debían ser juzgados por los barones, y no por jueces
de la Corona, y de acuerdo a las leyes vigentes en el país. Se considera a este art. como un
antecedente remoto del HABEAS corpus, y es un antecedente directo de la libertad
personal y de locomoción, según la cual “nadie puede ser detenido, arrestado, ni puesto en
prisión sino en los casos y según las formas establecidas por ley, requiriéndose, para la
ejecución del respectivo La Petición de Derechos (1628) surgió a raíz de una disputa entre
el parlamento y Carlos I, éste no cumplía las disposiciones de la Carta Magna,
El InstrumentofGovernment (1653) se considera como la primera y única constitución de
Inglaterra, con una base legal para el gobierno. Con 42 artículos que confiaron el poder
ejecutivo al lord protector vitalicio (Cromwell); un Consejo de Estado formado por 13 a 21
miembros y dieron al parlamento la función legislativa, cuyas leyes no podían ser vetadas
por el ejecutivo.
Respecto al hábeas corpus, antes de la Carta Magna varios mandatos u ordenes (Writs)
permitían cumplir algunas de sus funciones. La historia moderna de la protección de la
libertad personal contra los abusos de las autoridades empieza en el reinado de Enrique Vil
(1485 - 1509), cuando se empleó el HÁBEAS corpus ad subjicendum en favor de las
personas apresadas por el privycouncil. La institución aparece claramente diseñada en el
hábeas corpus Act. de 1679, La ley de 1816 otorgó la misma garantía a las personas
privadas de libertad por personas particulares, y la ley de Administración de Justicia de
1960 introdujo modificaciones importantes en el procedimiento de la materia.
El Bill ofRights (1689), como se conoce a la “Ley que declara los derechos y libertades de
los súbditos y que establece la sucesión de la Corona”,
El Bill de Derechos juntamente con el Acta de Tolerancia (1689), el Acta Trienal (1694),
modificada por el Acta Septenal (1716) y el Acta de Establecimiento de 1701, constituyen
las renovadas bases sobre las que debían asentarse los gobiernos posteriores a la revolución
de 1688.
El Bill de Derechos tiene relevancia, porque constituye el antecedente más cercano y más
claro de cinco instituciones del Derecho Constitucional que son las siguientes:
a) La separación de poderes, John Locke en su “Ensayo sobre el gobierno civil”
(1690), y Montesquieu en su “Espíritu de las leyes” (1748), la independencia del
parlamento en su tarea legisladora, con referencia a la Corona
b) El derecho ciudadano de petición, reconocido en el art. 24.
c) El derecho del Congreso a “aprobar, en cada legislatura, la fuerza militar que ha de
mantenerse en tiempo de paz” (art. 159.10).
d) La prohibición de infligir torturas, exacciones y castigos crueles, inhumanos o
degradantes a las personas (arts. 15.1 y 5 de la DUDH).
e) La inviolabilidad e inmunidad parlamentarias, por las cuales senadores y diputados
son inviolables -previa autorización de la Corte Suprema de Justicia (arts. 151 y
152).
3. - EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
Los derechos políticos y civiles de las colonias inglesas en Norte América eran regulados
por concesiones que les otorgaba la Corona Pero en 1658 la colonia de Connecticut adoptó
su propia constitución en un documento llamado “Fundamental Order”, basado en el
“InstrumentofCovernment” de Cromwell.”.
La lucha entre Inglaterra y sus colonias prosigue hasta que en 1774 América. El 4 de Julio
de 1776 las trece colonias reunidas en Congreso suscriben el Acta de Declaración de
Independencia, y el 17 de Septiembre de 1787 adoptan la Constitución de los Estados
Unidos de América, que es la primera Constitución escrita que se conoce.

4.-EN FRANCIA
los tratadistas de la Enciclopedia y de la Ilustración, cuyos principales exponentes fueron
Montesquieu, Diderot, Voltaire, D’Alambert, Turgot, Condorcet, Sieyés, quienes
prepararon la base doctrinal de la que se aprovechó la burguesía para realizar la Revolución
de 1789. Es indudable que los antecedentes y el sentido de la Revolución Americana
influyeron en Francia a través de los discursos de Benjamín Franklin, Samuel Adams y
Lafayette.
en París el 26 de Agosto de 1789,
La igualdad ante la ley y ante las cargas públicas, por la que todos los seres humanos tienen
los mismos derechos y el Estado se obliga a respetarlos y protegerlos (arts. 1, 2,13, y 14 de
la Declaración).
a) Soberanía nacional (art. 3), en contraposición a la soberanía de origen divino,
hereditaria e irresponsable del viejo orden.
b) La libertad como un derecho natural del hombre (art. 4).
c) La Ley como expresión de la voluntad general, y no como decisiónarbitraria del
monarca, que era legtibussolutus (art. 6).
d) Libre acceso al ejercicio de los cargos públicos (art.6).
e) Libertad de locomoción y prohibición de arrestos arbitrarios (art. 7).
f) Presunción de inocencia para toda persona, mientras no se pruebe lo contrario (art.
9)
g) Libertad de opinión, de conciencia y de religión, que pueden emitirse por cualquier
medio de comunicación (arts. 10 y 11).
h) Responsabilidad de los empleados y funcionarios públicos en el ejercicio de sus
cargos (art. 15).
i) La propiedad privada como derecho “inviolable” y “sagrado”, sin embargo, a la
necesidad pública, caso en el cual puede expropiarse previo pago de una “justa
indemnización” (art. 17).

5.-LAS PRIMERAS CÁTEDRAS

El jurista inglés Blackstone inauguró el 25 de Octubre de 1758 una cátedra sobre la
Constitución y las leyes de Inglaterra en la Universidad de Oxford; pero no se trataba
específicamente de Derecho Constitucional, sino del sistema jurídico inglés.
La Asamblea Constituyente de. 1791 decidió en Francia que “las facultades de derecho
deberán enseñar... la Constitución francesa”; resolución que no se cumplió. Sobre derecho
público se introdujo una cátedra en 1819, y recién en 1834 se llamó la materia “derecho
constitucional”, por iniciativa de Guizot, ministro de Instrucción Pública de Luis Felipe. Sin
embargo, esta denominación no se utilizó, sino las de derecho público, derecho político y
derecho político constitucional. Fue solamente a partir de 1878 que el nombre de Derecho
Constitucional se ' impuso definitivamente en las universidades de Francia.
En 1797 creáronse cátedras de Derecho Constitucional en Ferrara, Pavía y Bolonia.
La constitución de Cádiz de 1812 determinó el establecimiento de las primeras cátedras de
la materia en España, en 1813 y 1814, al disponer “que el plan general de enseñanza será
uniforme en todo el reino, debiendo explicarse la constitución de la monarquía en todas las
universidades y establecimientos...”. (3)

CAPÍTULO III
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

1.-LA CRISIS DEL INDIVIDUALISMO

El orden democrático-liberal surgió de las revoluciones norteamericana y francesa a fines
del siglo XVIII exaltó los derechos individuales la persona humana y limitó las facultades
de los gobernantes, para proteger esos derechos, que fueron proclamados en la mayoría de
las constituciones.
monarca (soberano), cuya omnímoda voluntad se imponía sobre sus súbditos
(legibussolutus).
Por otra parte, la burguesía, requería la ruptura de los controles estatales y la libertad del
individuo para consolidar su poder económico y político.
la doctrina demo-liberal cumplió un papel histórico en la evolución del derecho público y
en el reconocimiento de los atributos de la persona;
La Revolución Industrial , la producción en masa en la misma época en que comenzó a
operarse la explosión demográfica, a partir del siglo XIX, lo la apertura de los mercados y
el reclutamiento de legiones de trabajadores, , donde compartían el trabajo y el salario, para
trasladarse a los centros fabriles, el contrato de trabajo era de orden privado,
el siglo XIX estuvo marcado en Europa por conmociones sociales, como las revoluciones
de 1830, 1848 y 1871. A comienzos del siglo XX la Primera Guerra Mundial,

2.-LAS REVOLUCIONES DEL SIGLO XX

La guerra mundial (1914 -18) la revolución Bolchevique de 1917 en Rusia y la caída del
Kaiser Guillermo II en Alemania, al que sucedió la República de Weimar, Constitución que
en 1919 se aprobó en la ciudad de ese nombre. En 1910 la revolución mexicana erradicar
un viejo orden, injusto y arbitrario, encarnado en el porfirismo, reemplazándolo por un
régimen democrático justicia social y derechos de las mayorías.
3.- EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Con los antecedentes, constitucionalismo social se propuso dar prevalencia a los derechos
sociales y colectivos sin abolir los derechos individuales, gozando de la protección del
Estado,
Estado ocupa de la educación, salud, previsión y asistencia sociales; regular las relaciones
entre los factores del trabajo, dirección y control de la economía del país,”, que era la
filosofía del Estado liberal. se transformó en una rama del derecho público, el Derecho del
Trabajo legisla y reglamenta jornada de trabajo, salarios, vacaciones, huelgas, beneficios
sociales, seguros de enfermedad, maternidad, vejez, invalidez, muerte y riesgos
profesionales, etc., el trabajador contrato civil de trabajo, inspirado en la “autonomía de la
voluntad”
Estado interventor que adoptó diversas denominaciones:
Estado benefactor, Estado de bienestar (WelfareState), Estado de servicios sociales, y más
recientemente Estado social de derecho. “Si el constitucionalismo clásico, en su versión
francesa -dice Vanossi- había sido contemporáneo de la Ley Chapelier (1791), la ley
Waldeck Rousseau, de la década del ochenta”, (i)
4.-LAS PRIMERAS CONSTITUCIONES SOCIALES
Cuando la revolución mexicana de 1910 se consolidó, a fines de 1916 se reunió un
Congreso Constituyente, durante el gobierno de
Venustiano Carranza, que promulgó una nueva Constitución en 1917, en Querétaro,. Esa
Constitución estableció el dominio originario del Estado sobre la tierra y los recursos
naturales, los derechos de los trabajadores y garantizó la asociación sindical, dispuso que la
educación fuese laica y democrática, etc. El art. 27, en su apartado tercero, dispone que “la
nación tendrá en todo tiempo el derecho dé imponer a la propiedad privada riqueza pública
para cuidar de su conservación. Con este objeto se dictará las medidas necesarias para el
fraccionamiento de los latifundios; para el desarrollo de la pequeña propiedad...”. El art.
127, por su parte, consagra el interés público del derecho del trabajo y reconoce, por
primera vez, los derechos de huelga y de lock-out.
En 1919, el parlamento alemán sancionó la primera constitución republicana en Weimar
que disponía' que la economía debía desenvolverse en base al principio de justicia social;
que la propiedad debía cumplir una función social; que “todo alemán tiene, sin perjuicio de
su libertad personal,
Similares previsiones contenían las Constituciones de Estonia (1920), Polonia (1921),
Yugoslavia y Rumania (1923), y la española republicana (1931),
En la constitución boliviana de 1938 se adoptó esta corriente, nofiguraban en la de 1880:
a).- Régimen Económico y Financiero, “
el Estado podrá regular mediante ley el ejercicio del comercio y de la industria”, y otras
disposiciones que registra la Constitución vigente'
b).- el régimen social, que prescribe que “el trabajo y el capital gozan de la protección del
Estado”;; c).- el régimen de la familia que pone a ésta, al matrimonio y la maternidad bajo
la protección del Estado, que dispone la igualdad de los hijos ante la ley, etc.
d).- el régimen cultural, “la educación es la más alta función del Estado”, organiza la
escuela única'
e).- Del Régimen Agrario y Campesino, donde se reconoce y garantiza la existencia de las
comunidades indígenas

5.-CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO Y CONTEMPORÁNEO

Para distinguir el constitucionalismo demoliberal, surgido a fines del siglo XVIII, del
contemporáneo, constitucionalismo social o Estado social de Derecho,
El primero descansa en el concepto de soberanía nacional, que despoja al monarca absoluto
o “soberano” de la titularidad de ese atributo para trasladarlo a la nación
a) Teoría de la separación de los poderes públicos Montesquieu en su obra “El Espíritu
de las leyes”. Conforme a ella los tres órganos de gobierno, (ejecutivo, legislativo y
judicial) debían estar en manos de tres personas o entidades diferentes,
c) Derechos individuales: el individuo garantizar su libertad personal, su derecho de
propiedad privada, su libertad de conciencia, de opinión y de prensa, etc.
El constitucionalismo
Soberanía popular: reside en el pueblo, elecciones, en oposición a la soberanía radicada en
la nación. mandato popular.
a) Multiplicidad de funciones de los órganos de gobierno: No es posible, la
separación de los poderes públicos. cada órgano del gobierno ejerza sus funciones en forma
privativa y exclusiva; lo lógico es que exista una multiplicidad de funciones en cada uno de
ellos,
b) Formas de gobierno semidirecto y participación popular: elección de
gobernantes por períodos fijos, durante los cuales puede existir cierto distanciamiento entre
el elector y el elegido.

El constitucionalismo moderno el sistema representativo. formas de gobierno semidirecto

que hacen más directa LA RELACIÓN entre los gobernantes y los gobernados. la opinión
de los integrantes de la comunidad, Ej.: los consejos económico-sociales órganos de
administración, tienen voz y voto representantes, como gremios, asociaciones,
corporaciones, grupos de presión, etc.
c) Derechos humanos:, otras realidades sociales reclaman la protección del
gobernante, como la familia, la infancia, el trabajo, la educación, la salud, la previsión
social, la maternidad, la invalidez, la vejez,

CAPITULO IV
PODER CONSTITUYENTE

1.-CONCEPTO E IMPORTANCIA
En Derecho Constitucional - Poder
Constituyente como fuente original de toda constitución. “Poder Constituyente” por primera
vez por el Abate Sieyés durante la Revolución Francesa sinónimo que tiene el pueblo de
constituir un Estado y de darse una organización política y jurídica.
Cari Schmitt dice que el “Poder Constituyente es la voluntad política, cuya fuerza o
autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la
propia existencia política.
Para Carlos Sánchez Viamonte “es la soberanía originaria, extraordinaria, suprema y
directa en cuyo ejercicio la sociedad política se identifica con el Estado, para darle
nacimiento y personalidad, y para crearle sus órganos de expresión necesaria y continua”.
V. Linares Quintana dice que “es la facultad inherente a toda comunidad soberana a darse
su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una constitución,
De estas definiciones da nacimiento a todo el aparato jurídico-político del listado; el único
poder, que no se asimila ni se confunde con otro poder es el elemento poder del Estado, por
ejemplo; es supremo porque se coloca por encima de todos los demás poderes, al dar
nacimiento y creación al Estado; teoría del Poder Constituyente elaborada durante la
Revolución Francesa, proviene del pueblo,. Según Schmitt, es también unitario e
indivisible, es la base de todos los otros poderes y divisiones de poderes.
Otros autores niegan Unitario e Indivisible al Poder Constituyente. No es lo primero, arguye
Linares Quintana, porque el acto constituyente es múltiple y la voluntad constituyente
varía; y no es lo segundo porque en los estados federales hay un Poder Constituyente
nacional -Según Pérez Serrano (citado por Linares) Poder Constituyente es “aquel poder
singular y extraordinario por virtud del cual un pueblo que venía viviendo sin Constitución
se da su primera ley política fundamental de tipo liberal moderno, o al menos reforma y
modifica su código político preexistente, que ya no respondía a ese carácter”.

2.-FORMAS DEL PODER CONSTITUYENTE

la Revolución Francesa, el Poder Constituyente está íntimamente ligado a la revolución,
guerra de liberación nacional, cuando se destruye totalmente las instituciones de un viejo
orden o de una potencia colonial, Esto ocurrió en 1776 en EE.UU. de América, en 1789 en
Francia, en 1917 en Rusia, en 1959 en Cuba, y en 1979 en Irán; ocurrió asimismo cuando
se independizaron las colonias españolas de América durante el siglo XIX y las europeas de
África después de la Segunda Guerra Mundial. Cari Schmitt, en Francia “un pueblo
tomaba en sus manos, con plena consciencia, su propio destino, y- adopta una libre decisión
sobre el modo y forma de su existencia política... los Estados Generales convocados por el
rey se constituyeron el 17 de Junio de 1789 en Asamblea Nacional Constituyente. Al
hacerlo se constituyeron, sin un mandato formal que los legitimase, en diputados del pueblo
en ejercicio de su Poder Constituyente y derivaron sus facultades de este Poder”. O como lo
dijera Thouret en esas mismas jornadas parlamentarias de la Revolución: “Los poderes
públicos emanan todos del pueblo; ellos no pueden ni constituirse por si mismos ni cambiar
la constitución que han recibido. El Poder Constituyente reside esencialmente en la
Nación”.
Fuera de estos casos en los que el Poder Constituyente exhibe claramente sus caracteres de
originario, extraordinario, supremo y directo, algunas constituciones prevén casos en los
que este poder puede ser derivado o jurídico, como por ejemplo:
a) Una asamblea nacional constituyente democrática, elegida por sufragio universal
para adoptar una nueva constitución, cuando la anterior haya sido abolida o desechada
íntegramente.
b) Una Asamblea o Convención elegida en las mismas condiciones, que proyecta una
constitución AD-REFERENDUM de los ciudadanos con derecho a voto.
c) Referéndum general sobre una iniciativa constitucional, surgida en cualquier fuente,
o sobre una nueva ordenación o regulación.

3.-PODERES CONSTITUIDOS
De lo que hemos expuesto se desprende claramente la diferencia entre Poder Constituyente
y Poderes Constituidos. Estos últimos-son los poderes, órganos e instituciones
contemplados en la constitución como son: Órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
municipalidades, etc.
Por esto Cari Schmitt expresa que “todo lo que se verifica en regulación legal -
constitucional a base de la Constitución, y en el marco de las competencias constitucionales
es, en esencia, de naturaleza distinta a un acto del Poder Constituyente”. Síguese de esto
que la facultad contenida en una constitución de revisar o reformar la. misma, no puede
calificarse como Poder Constituyente, siendo más bien: “como toda facultad constitucional,
una competencia legalmente regulada, es decir, limitada en principio”. (Schmitt).
Carlos Sánchez Viamonte distingue bien el Poder Constituyente de los poderes constituidos
en los siguientes términos: “En la técnica constitucional se debe distinguir el Poder
Constituyente de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario. El Poder
Constituyente es, como hemos visto, la voluntad política creadora del Estado, que se
convierte en voluntad jurídica al dictar la Constitución y crear mediante ella el gobierno y
el ordenamiento jurídico de la sociedad. El gobierno creado por la Constitución es
organizado y reglamentado por ella. En una palabra, es poder constituido, que nace del
Poder Constituyente y que le está subordinado. Las tres ramas funcionales o poderes del
gobierno ordinario (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) son poderes constituidos y se mueven
dentro de la órbita que les fija el Poder Constituyente mediante la constitución. Esta
separación fundamental entre el Poder Constituyente y los poderes constituidos es la mayor
creación jurídica de la época contemporánea. En ella se funda el constitucionalismo, que
consagra y asegura los derechos del hombre y del ciudadano, protegiéndolo contra
cualquier acto de autoridad ilegítima o ilegalmente ejercida”.
El mismo autor que acabamos de citar opina que el “Agreementofthe People” (Acuerdo
Popular) de 1647, que dio origen en Inglaterra a
lo que algunos consideran ya un documento constitucional
(“InstrumentOfGovernment”, de 1653), es el antecedente más antiguo de la doctrina que
separa el Poder Constituyente de los poderes constituidos, porque se proponía establecer
una ley suprema que no estuviera al alcance del parlamento, cuyos poderes quería limitar, y
declaraba derechos reservados únicamente a la nación, que ninguna autoridad podía tocar
sin cometer delito.
Esta separación fundamental entre el Poder Constituyente y los poderes constituidos -dice
Sánchez Viamonte- es la mayor creación- jurídica de aquellos tiempos (de la Revolución
Francesa). En ella se funda el constitucionalismo, con el cual se inaugura la edad
contemporánea, y gracias a él tienen consagración y pueden estar asegurados los derechos
del hombre y del ciudadano. (4)

4.-LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE

En principio, el Poder Constituyente originario no tiene límites, por lo mismo que es
supremo, directo y arranca de la voluntad del pueblo, que puede darse su forma de
existencia política sin sujeción a normas pre-existentes de derecho positivo. En efecto, tanto
la Revolución cuanto la guerra de liberación nacional destruyen el viejo orden contra el
cual se levantan e instituyen otro nuevo basado en la voluntad originaría, directa y suprema
del pueblo, que no reconoce límites ni ataduras en esa circunstancia. Sin embargo, dado el
hecho de que el concepto de Poder Constituyente es propio del constitucionalismo moderno
y aparece con las revoluciones de fines del siglo XVIII (y no antes), se estima que el mismo
no puede menos que reconocer ciertos valores ético-jurídicos que son la esencia de los
llamados derechos naturales o derechos fundamentales, garantizados en todas las
constituciones, porque, están por encima del constituyente y del legislador. Dichos valores,
considerados absolutos, tienen que ver con el derecho a la vida, la libertad, la dignidad, la
justicia, etc. No se trata -creemos nosotros- de que estos valores limiten el Poder
Constituyente originario, sino que éste se asienta, se fundamenta en aquéllos; ocurre
precisamente porque el pueblo quiere organizarse y subsistir sobre la base de esos valores,
que el viejo orden negaba. En consecuencia,
dichos valores inmanentes no son limitaciones al Poder Constituyente, sino su razón de ser,
su finalidad esencial, algo, que explica y justifica su existencia.
En cambio el Poder Constituyente derivado o jurídico está limitado por los procedimientos,
condiciones y modalidades dentro de los cuales se supone que ha de funcionar; limitaciones
que son principalmente adjetivas, pero no dejan de constreñir, en alguna medida, a este tipo
de poder.

5.-EL PODER CONSTITUYENTE EN BOLIVIA

Los siguientes documentos de la historia institucional de Bolivia son parte de la formación
del Poder Constituyente originario por el cual nuestro país nació como un Estado libre,
independiente y soberano, al determinarlo así la voluntad de las poblaciones de las cuatro
provincias altoperuanas.
a) Proclama de la Junta Representativa y Tuitiva de los derechos del pueblo (La Paz),
16 de Julio de 1809, dirigida a los “valerosos habitantes de La Paz y de todo el Imperio del
Perú”, que entre otras cosas, decía: “ya es tiempo de organizar un sistema nuevo de
gobierno fundado en los intereses de nuestra patria... Ya es tiempo en fin, de levantar el
estandarte de la libertad en estas desgraciadas colonias, adquiridas sin el menor título y
conservadas con la mayor injusticia y tiranía”.
b) Estatuto constitucional de la Junta Tuitiva, de 21 de Julio de 1809,redactado en diez
artículos, de los cuales el segundo dispone “quehoy mismo se manden expresos, así para la
carrera de Buenos Aires, como para la de Lima anunciándoles a todos los cabildos y
superioridades del reino los acontecimientos del 16 por la noche, haciéndoles ver la
evidencia de los objetos justos y leales que ha tenido este pueblo para realizar este nuevo
gobierno...”.
c) Decreto, de 9 de Febrero de 1825, firmado en La Paz por el Mariscal Antonio José
de Sucre, cuyo artículo primero disponía: “Lasprovincias que se han conocido con el
nombre de Alto Perú, quedarán dependientes de la primera autoridad del ejército libertador,
mientras una asamblea de diputados de ellas mismas delibera de su suerte. El art. 18
agregaba que “el objeto de la Asamblea General será sancionar un régimen de gobierno
provisorio, y decidir sobre la suerte y los destinos de estas provincias, como sea más
conveniente a sus intereses y su felicidad. Dicha asamblea fue convocada en el mismo
decreto para reunirse en Oruro el 19 de Abril de ese año, pero hubo de postergarse la
misma hasta el 10 de Julio siguiente, fecha en la cual se reunió en Chuquisaca, j
d) Acta de la Independencia, de 6 de Agosto de 1825, en la que puede leerse, entre
otras cosas, que “la representación soberana de las provincias del Alto Perú... en el acto de
pronunciar la futura suerte de sus comitentes, declara solemnemente a nombre y absoluto
poder de sus dignos representados: Que ha llegado el venturoso día en que los inalterables y
ardientes votos del Alto Perú por emanciparse del poder injusto, opresor y miserable del rey
Fernando Vil... que en consecuencia, y siendo al mismo tiempo interesante a su dicha no
asociarse a ninguna de las repúblicas vecinas, se erige en un Estado soberano e
independiente de todas las naciones, tanto del viejo como del nuevo mundo; y los
departamentos del Alto Perú... protestan a la faz de la tierra entera que su voluntad
irrevocable es gobernarse por si mismos y ser regidos por la Constitución y leyes y
autoridades que ellos propios se dieren y creyesen más conducentes a su futura felicidad en
clase de nación”.
e) La primera ley constitucional de la república fue aprobada el 13 Agosto de 1825 por
la Asamblea de Representantes del Alto Perú, reunida en Chuquisaca. Dicha ley,
proyectada en siete artículos, quedó reducida a los tres primeros, relativos a la forma de
gobierno, republicano - representativo, concentrado, general y uno para todo el territorio,
con tres poderes, el Ejecutivo, el Legislativo y el Judiciario.
f) La primera ley sobre Organización Provisional del Poder Ejecutivo fue aprobada el
19 de Junio de 1826 por el Congreso Constituyente, con el propósito de “fijar los límites de
la potestad ejecutiva, que por ley de 26 de Marzo último ha confiado al Gran Mariscal de
Ayacucho, Antonio José de Sucre, y determinar con toda individualidad las facultades que
ha do ejercer en su desempeño.”
g) La primera Constitución boliviana de 19 de Noviembre de 1826, basada en el
proyecto elaborado por el Libertador Simón Bolívar a pedido de la asamblea de las
provincias altoperuanas, y que aquél envió desde Lima con un “Discurso del Libertador al
Congreso Constituyente de Bolivia”.
 CAPITULO V
LA CONSTITUCIÓN

1.- CONCEPTO E IMPORTANCIA

La palabra constitución deriva de la voz latina constitutio que puede traducirse por “lo que
es”, “como está”. Significa también la naturaleza, organización o contextura de algo, la
manera de ser de una cosa, entidad o persona.
En la ciencia que nos ocupa,“Constitución Política
ordenamiento jurídico fundamental del Estado, estableciendo la organización y atribuciones
de los poderes públicos y ti libertades, derechos y deberes de la comunidad política”, (l)
Una Constitución es el código, norma o ley fundamental de un país que determina la
estructura jurídico-política del Estado, la forma o sistema do su gobierno y los derechos y
deberes de la población.
Cabanellas da la siguiente definición: “Es el conjunto de reglas fundamentales que
organizan una sociedad política, estableciendo la autoridad y garantizando la libertad”.
2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Los países de Oriente (India, China, Egipto, Asiria, Persia) carecían de constituciones en el
sentido actual, pero tenían una organización política cuyas normas se hallaban en códigos
como los de Hammurabi, Manú y las leyes mosaicas.
Los tratadistas coinciden en admitir que este concepto aparece por primera vez en Grecia,
en la obra de Aristóteles “La Política”, en la que se denomina así a la organización u orden
establecido entre los habitantes de la polis. “Durante más de dos siglos -dice Pereíra Pinto
(VI a IV A.C.) existió en Grecia un régimen político absolutamente constitucional;
mediante el ejercicio de la democracia directa, siendo el único ejemplo de identidad entre
gobernantesy gobernados, estando el poder político repartido entre todos los ciudadanos
que participaban en la asamblea (Ekklesia), que, además, tenían pleno acceso a todas las
funciones públicas...”. (2)
En Roma entendíase por Constitución “el conjunto de precedentes, dictámenes de juristas y
estadistas, costumbres, usos, acuerdos y creencias apoyados en los métodos de gobierno...”.
Según Cabanellas, se daba este nombre a las normas dictadas por el príncipe, fueran éstas
carta, edicto, decreto, rescripto u orden. Posteriormente tomaron este nombre las leyes
imperiales.
Durante la Edad Media las “constituciones papales” se ocupaban de la doctrina y el régimen
de la Iglesia, y las órdenes religiosas tenían sus propias constituciones. Algunas naciones,
como Cataluña, adoptaban las normas de sus instituciones de gobierno en “constituciones”,
y en el Renacimiento, Maquiavelo usa este término para referirse al orden establecido. Con
Montesquieu aparece la “constitución fundamental del gobierno moderado”, que es aquella
en. la cual se equilibran los poderes y la libertad se asegura, es decir, el concepto moderno
de gobierno constitucional. A comienzos del siglo XVI nace el concepto de ley
fundamental (lex fundamentalis) referido a las normas cuya fuerza era superior a la de las
leyes. Jacobo I de Inglaterra da este nombre a las que consideraba de derecho divino,
mientras que Hobbes las equiparaba al contrato social de donde surgía el Estado, que no
podría subsistir sin tales normas. Desde el siglo XVII, los tratadistas alemanes llaman
“leyes fundamentales del Imperio” a los pactos y capitulaciones entre el Emperador y los
estamentos, como por ejemplo el Tratado de Paz de Westfalia. Las normas básicas de
gobierno y administración de las colonias norteamericanas les eran dadas por los reyes de
Inglaterra a través de Cartas acordadas, privilegios, etc. Las “Fundamental Orders” de
Connecticut, que en un comienzo fueron producto del acuerdo de los colonos, se
transformaron en la Carta concedida por Carlos I a esa colonia. Estas cartas fueron la base
de la futura Constitución Federal de la Unión Norteamericana e influyeron en el
constitucionalismo europeo surgido de la Revolución Francesa.
El art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto
de 1789 afirma que “toda sociedad en la cual no está asegurada la garantía de los derechos
ni establecida la separación de los poderes, no tiene constitución”. Esta declaración,
coincidente con la primera Constitución escrita, la de los EE.UU. (1787), precisa el
significado moderno del vocablo Constitución, en el sentido de norma fundamental que
establece la organización del gobierno en órganos separados que impiden la concentración
del poder en uno solo de ellos, lo que garantiza- los derechos fundamentales de las
personas.
3.- OBJETIVO DE LA CONSTITUCIÓN
Como toda norma legal, la Constitución no es un fin en sí, sino un medio para conseguir el
equilibrio entre gobernantes y gobernados, fijando límites y controles al poder de los
primeros, y derechos y obligaciones para los segundos. Por esto es que Vanossi asigna dos
funciones básicas a la Constitución: una distribuidora, que es limitadora de las facultades de
los gobernantes, y otra regularizadora, que sirve de marco de referencia para equilibrar las
relaciones entre gobernantes y gobernados.
La historia del constitucionalismo -dice Karl Loewenstein- no es sino la búsqueda por el
hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del
poder, así como el esfuerzo por establecer una justificación moral o ética de la autoridad.
Siendo la naturaleza humana como es, no cabe esperar que los detentadores del poder sean
capaces, por autolimitación voluntaria, de liberar a los destinatarios del poder y. a si
mismos del trágico abuso del poder.
Instituciones para controlar el poder no nacen ni operan por si solas, sino que deberían ser
creadas ordenadamente e incorporadas conscientemente en el proceso del poder... Con el
tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo será haciendo
constar los sistemas o frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en
forma de un sistema de reglas fijas (la Constitución), destinadas a limitar el ejercicio del
poder político”, (i)

4.- CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

Como la constitución moderna es un reflejo del Estado de Derecho burgués, los tratadistas
están generalmente de acuerdo en que el contenido mínimo de una constitución escrita debe
comprender los siguientes puntos:
a) Diferenciación de las labores del Estado y su asignación a diferentes órganos para
evitar la concentración del poder en manos de un único detentador del mismo (arts. 12-1 y
III).
b) Instituciones y dispositivos para la cooperación entre los diversos órganos, que
constituyen al mismo tiempo un sistema de frenos y contrapesos que aseguran la
distribución y la limitación del poder (art. 12-1) c) Un mecanismo planteado para evitar los
bloqueos entre órganos, a fin de que ninguno resuelva el “impasse” por sus propios medios
cuando falte la cooperación. En las constituciones democráticas contemporáneas, ese
mecanismo reside en el electorado, en un tribunal constitucional o en el más alto tribunal de
justicia.
En nuestro caso el art. 202, numerales 2 y 3 faculta al Tribunal Constitucional a dirimir los
conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público, y "entre el
gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas, y entre
éstas". El art. 411 dispone lo que sigue: I.- "La reforma total de la Constitución, o aquélla
que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la
primacía y reformas de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea
Constituyente originaria plenipotenciaria activada por voluntad popular mediante referendo.
La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al
menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la
Asamblea
Legislativa Plurinacional (ALP), o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La
Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto
constitucional por dos tercios del total de sus- miembros presentes. La vigencia de la
reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio.
II.- La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma
de al menos el veinte por ciento del electorado, o por la Asamblea Legislativa
Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de
los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma
parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio."
Consideramos que es un error hablar de la "reforma total de la Constitución" porque dada la
evolución del constitucionalismo, hay principios y valoressupra- constitucionales que no
deben ser alterados -aunque sí ampliados- por ninguna reforma, como son la forma
democrática de gobierno, los derechos fundamentales, la separación de órganos de
gobierno, etc.
Según el art. 196-111 el Tribunal Constitucional interpreta la Constitución, atribución ésta
que debiera ejercer como único y supremo intérprete, dado el carácter concentrado (erga-
omnes-) de su control de constitucionalidad, por lo que la misma atribución confiada a la
ALP por el art. 158-1-3 es incompatible con esa calidad del control de constitucionalidad.
Un método también previsto de antemano para realizar los ajustes necesarios en el texto
constitucional -las reformas del mismo- según lo requieran los cambios sociales y políticos,
para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución; (arts. 411).
e) Finalmente, un reconocimiento expreso de los derechos sociales y las libertades públicas.
“Que este punto fuese reconocido en una primera época del desarrollo del
constitucionalismo dice Locwnstein- es un signo de su específico telosliberal.-Juncal
principio de la distribución y, por lo tanto limitación de poder, estas esferas absolutamente
inaccesibles al poder político, se han convertido en el núcleo de la constitución material”
(Título II de la Primera Parte).
5.- REFORMAS DE LA CONSTITUCIÓN
Como la constitución es la norma fundamental para la estructura del Estado, se le ha
atribuido siempre un carácter de permanencia que la mantiene estable a través de los
vaivenes de la política menuda. Mientras las leyes secundarias y los reglamentos pueden
modificarse periódicamente, se considera que la constitución debe asegurar la unidad y
trascendencia de las instituciones durante largos períodos que hagan posible el progreso
ordenado de la sociedad. Por esta razón, mediante “condiciones de reforma dificultadas”,
como dice Schmitt, se tiende a proteger la duración de las leyes constitucionales. Este fue el
criterio que tuvo en mente Oliverio Cromwell cuando promulgó su “Instrumento de
Gobierno” en Inglaterra: dotar al país de una base institucional permanente que trascendiera
la duración de los gobiernos y que se sobrepusiera al parlamento. Es también el propósito
de los constitucionalistas, quienes tratan de modelar en sus textos instituciones duraderas
para bien de la colectividad.
Pero como dijimos en el punto Nº 3, una constitución es el reflejo de una situación de
equilibrio entre las fuerzas sociales actuantes y representadas, equilibrio que puede ser roto
o alterado por circunstancias violentas o por el transcurso del tiempo, siendo por ello
necesario reformar la constitución de acuerdo a la nueva situación. Las reformas, en
consecuencia, han de responder cuidadosamente a las necesidades sociales sin
sobrepasarlas, para evitar instituciones artificiales, postizas, ajenas a la realidad nacional.
Por esto observa Loewenstein que “cuando más se ha identificado a una nación con su
constitución, tanto más reservada se muestra en el uso del procedimiento de reforma
constitucional”.
En algunos países atrasados los gobernantes tratan de suplir la falta de sustancia política
mediante reformas. constitucionales improvisadas, forzosas. De aquí que en Bolivia se haya
“reformado” muchas veces la Constitución, mientras en EE.UU. sigue vigente la primera,
de 1787, con varias enmiendas posteriores. “Reformas Constitucionales emprendidas por
razones oportunistas para facilitar la gestión política, desvalorizan el sentimiento
constitucional”, dice Loewenstein.
La reforma constitucional reconoce generalmente limitaciones en cuanto a la extensión del
texto, en cuanto a determinados preceptos fundamentales y respecto al tiempo en que debe
hacerse. En el primer caso algunas constituciones prohíben la reforma total. Con referencia
al segundo aspecto, algunas previsiones prohíben reformar el sistema de gobierno, las
instituciones básicas y los derechos fundamentales de las personas. La Constitución
española de 1978 dispone en su art. 168 que cuando se propusiere su reforma total o una
parcial que afecte a los derechos fundamentales o al Rey, se requerirá la aprobación de dos
tercios en cada Cámara y luego se disolverá las Cortes. Las nuevas Cortes elegidas deberán
ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto, que deberá ser aprobado por dos
tercios de ambas cámaras. En cuanto al tiempo, no se autoriza la reforma durante los
períodos de guerra, emergencia, de excepción o de sitio, por razones obvias, pues la
ausencia o enervación de los controles constitucionales podrían dar lugar, en tales
circunstancias, a reformas arbitrarias o imprudentes.
Los procedimientos de reforma varían según los países. Podemos señalar los siguientes:
a) Mediante iniciativa y decisión del Órgano Legislativo, caso en el cual se requiere
generalmente la aprobación de dos tercios de votos y un trámite especial. Este es el caso de
las constituciones de Perú (1993); EE.UU. (1787); Portugal (1976); Alemania (1949).
b) Mediante iniciativa del gobierno (Primer Ministro o Ministros), del Congreso, del
Senado o de las asambleas de las comunidades autónomas, decisión del Congreso y
ratificación por referéndum (Constitución española de 1978). Un procedimiento similar está
prescrito en la Constitución francesa de 1958 y en la suiza de 1874.
6.-REFORMA CONSTITUCIONAL EN BOLIVIA
La Constitución boliviana ha sido reformada muchas veces al margen del procedimiento
que la misma señala, al calor de las improvisaciones de los gobiernos de facto, cuyos
titulares, en su afán de “justificar” la captura del poder, han convocado frecuentemente a
“asambleas constituyentes”, para “legitimar” su gestión y reformar la ley fundamental.
La Constitución de 1826 (art. 145) preveía que, si después de diez años “se advierte que
algunos de sus artículos merecen reforma, se hará la proposición por escrito firmada por
una tercera parte, al menos, de la Cámara de Tribunos, y apoyada por las dos terceras partes
de los miembros presente en la cámara” El art. 146 agregaba que la proposición debía
leerse por tres veces,' con seis días de intervalo cada vez, pasando luego a deliberar la
Cámara según el procedimiento legislativo común. En las constituciones posteriores, hasta
la de 1871, se señalaba el mismo procedimientos ordinario legislativo para reformar
“algunos artículos” de la Constitución, con la diferencia de que, habiendo desaparecido
desde 1831 las cámaras de tribunos y de censores que, además de la de Senadores,
contemplaba la de 1826, el procedimiento se desarrollaba en las dos cámaras, de
representantes y de senadores, hasta 1851, y por una Asamblea, según las Constituciones de
1861 y 1871. En 1868 se establecieron dos cámaras, como había ocurrido antes de 1861.
Desde 1878 se mantiene el sistema bi-camaral con el nombre de diputados a la cámara que
antes era “de representantes”. En esa constitución (1878) se permitía la reforma “en todo o
en parte, declarándose previamente la necesidad de la reforma y determinándola con
precisión por una ley ordinaria que haya sido aprobada por los dos tercios de los miembros
presentes de cada cámara”. En la de 1938 se restringe la reforma sólo a parte de la
Constitución. En todas las constituciones anteriores a 1967 se disponía que las reformas o
adiciones aprobadas debían ser consideradas “en las primeras sesiones de la legislatura
siguiente” (1826 -1839 -1851-1868), o “en las primeras sesiones de la legislatura en que
hubiere renovación en la cámara de diputados” (en todas las restantes). En 1967 se adoptó
un sistema más rígido (puesto que se suprimió ese año las renovaciones bienales de las
cámaras legislativas), disponiéndose que “en las primeras sesiones de la legislatura de un
nuevo período constitucional se considerará el asunto...(art.231). (5)
7.-INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
Los textos constitucionales deben ser claros, precisos y concordantes, de manera que sus
disposiciones, que son básicas y rectoras, no dejen resquicio a la duda ni a la tergiversación.
Sin embargo, de esto puede ocurrir que, por defecto de redacción o de concordancia, sea
necesaria la interpretación de algunos de sus preceptos, la misma que debe hacerse por ley
del Congreso (art. 158.3). Esta disposición concuerda con el art. 59, inciso 1, que prescribe
que’ corresponde al Legislativo interpretar las leyes, de manerageneral.

CAPÍTULO VI
SUPREMACÍA Y CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN

1.- SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

En el capítulo V, al definir la Constitución, dijimos que es el código, norma o ley
fundamental que determina la estructura jurídico-política del Estado, la forma o sistema de
su gobierno y los derechos y los deberes de los ciudadanos. En el capítulo IV, al hablar del
Poder Constituyente dijimos que “es la facultad inherente a toda comunidad soberana a
darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una
Constitución...”. Hay, pues, una relación directa entre Poder Constituyente y constitución:
ésta emana de aquél, porque es la expresión de ese ordenamiento jurídico-político
fundamental que se da el pueblo, titular de la soberanía.
Se desprende de lo que acabamos de decir que la Constitución es la columna vertebral de
todo el ordenamiento jurídico, público y privado, ya que a ella confluyen y se subordinan
todas las leyes y disposiciones secundarias. En otras palabras, las normas constitucionales
tienen supremacía sobre las demás, llámense éstas leyes, decretos supremos, resoluciones
supremas, resoluciones ministeriales, resoluciones y ordenanzas de las autoridades
regionales y locales, etc. Al respecto el art. 410.11 de nuestra Constitución expresa lo
siguiente: La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza
de primacía frente a cualquier otra disposición normativa ...) La aplicación de las normas
jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades
territoriales:
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la
legislación departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos
correspondientes.
La supremacía de la Constitución establece claramente la diferencia entre Poder
Constituyente y poderes constituidos. Puesto que la Constitución expresa la voluntad del
primero, los segundos se someten a ella de manera indiscutible, y en esta distinción radica
la esencia del Estado de Derecho, porque la Constitución limita las facultades de los
gobernantes y es, en si misma, la garantía de los derechos y libertades de los gobernados.
a.-Importancia.- Para Duverger “la supremacía de la Constitución escrita es, en el hecho, el
instrumento jurídico de la limitación de los gobernantes. Ella significa, en efecto, que todos
deben obedecer a sus disposiciones sin poderlas modificar’’, (l) Linares Quintana sostiene
que “el principio de la supremacía de la Constitución constituye el más eficiente
instrumento técnico hasta hoy conocido para la garantía de la libertad, al imponer a los
poderes constituidos la obligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley
fundamental”. (2)
Hamilton decía en “El Federalista” que “no hay proposición que se apoye sobre principios
más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los
términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto
legislativo contrario a la Constitución puede ser válido”. Linares citando a Xifra Heras,
anota dos caracteres principales de la supremacía constitucional: por una parte el control dé
la constitucionalidad de las leyes, y por otra la indelegabilidad de las competencias
asignadas a cada órgano.
b.-Antecedentes Históricos de la supremacía Constitucional. Aunque como ya hemos visto
en capítulos precedentes, la primera Constitución escrita fue la norteamericana de 1787, y
el Derecho Constitucional apareció como disciplina independiente del Derecho Público en
el siglo XIX, es posible encontrar antecedentes del concepto de supremacía constitucional
en la antigüedad y en la Edad Media.
El Justicia Mayor de Aragón fue en el siglo XIII un funcionario de la Curia Regis que
administraba justicia en nombre del monarca. El Justicia tenía por misión cuidar de la
observancia del fuero que era la ley fundamental de Aragón, por parte del rey, de sus
funcionarios y de, sus• súbditos. Las resoluciones de jueces y funcionarios que contrariaban
este fuero eran nulas “ipso-foro”.
En Inglaterra se producen en el siglo XVII dos documentos con antecedentes muy claros
respecto a la, supremacía de la Constitución: el “Agreementofthe People” (1647) y el
“InstmmentofGovernment”:(1653). Ambos se proponían adoptar una norma colocada por
encima de las prerrogativas del parlamento, limitando los poderes de éste con los derechos
reservados a la nación. Cromwell, que fue el inspirador de los dos documentos, entendía
que en todo gobierno debe haber algo fundamental, como una Carta Magna permanente e
inalterable sobrepuesta a las leyes del parlamento, que podían ser cambiadas por éste.
Algunos consideran al “InstrumentofGovernment” como la única constitución escrita que
ha tenido Inglaterra y como la primera en el mundo. Es, en todo caso, el antecedente más
claro y más remoto de la distinción entre Poder Constituyente y poderes constituidos, que
es base del moderno orden constitucional asentado en la supremacía de la constitución. El
“Agreementofthe People” decía que “los poderes del parlamento actual y de los
representantes del porvenir en esta nación están subordinados exclusivamente a los de sus
comitentes, y se extienden, sin el consentimiento o el concurso de personas ni de
corporación alguna, a la legislación, al establecimiento de los empleos y de los tribunales
de justicia... y, en general, a todos los derechos que los comitentes no se, hayan reservado
expresa o tácitamente”.
Este concepto de la supremacía de la Constitución no llegó a arraigar, sin embargo, en
Inglaterra, donde no existe una autoridad judicial capaz de limitar los poderes del
Parlamento, porque no hay Constitución escrita que sea superior a la ley ordinaria. En
Inglaterra no hay leyes constitucionales propiamente dichas, y el Parlamento puede revisar
todas las leyes. La doctrina de la revisión judicial de las leyes se desarrolló con la
revolución norteamericana, ya que las colonias inglesas protestaron, primero, y se alzaron
después contra lo que consideraban violaciones parlamentarias a los derechos de los
súbditos de la Corona. Así, cuando las colonias inglesas declararon su independencia de la
metrópoli en 1776, los nuevos estados de la Unión Norteamericana fueron adoptando
disposiciones sobre esta materia en sus propias constituciones. La de Pensilvania de 1776
instituyó un consejo de censores que debían oponerse a las transgresiones de la norma
fundamental; Vermont hizo lo propio, y Nueva York creó un consejo de revisión en su
Constitución de 1777 con el mismo propósito. Estos antecedentes sirvieron para que en la
Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 se incluyese el párrafo segundo del
Artículo sexto, que dice a la letra “Esta Constitución, las leyes de los EE.UU. que en virtud
de ella se promulgaren, y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de
los Estados Unidos serán la ley suprema del país. Los jueces de cada Estado estarán
obligados a observarla, aun cuando hubiere alguna disposición contraria en la Constitución
o en los códigos de los Estados”. La Corte Suprema de los Estados Unidos de América
consagró por primera vez el principio de la supremacía constitucional en el famoso caso
Marbury vs. Madison (1803), en una sentencia redactada por su presidente (ChiefJustice)
John Marshall, quien decía que el “el gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente
denominado un gobierno de leyes y no de hombres... Los poderes de la legislatura son
definidos y limitados, y para que estos límites no puedan ser equivocados u olvidados, la
Constitución es escrita”. La larga exposición del juez supremo Marshall ha sido sintetizada
por Claudio O. Johnson (citado por Linares Quintana) en esta forma: a). La Constitución es
una ley superior, por
consiguiente, un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley;
b).- es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto; c).- si un acto
legislativo está en conflicto con una ley superior -la Constitución- claramente es deber del
tribunal rehusar aplicar el acto legislativo; d).- si el tribunal no rehúsa aplicar dicha
legislación, se destruye el fundamento de toda las constituciones escritas”.
c.-Leyes nacionales y Tratados internacionales.- Los tratados suscritos por Bolivia con otro
u otros Estados deben ser ratificados por la Asamblea
Legislativa Plurinacional (art. 158-1-14). El Título VIII de la Segunda Parte sobre
Relaciones Internacionales dice en su art. 255-1 que "la negociación, suscripción y
ratificación de los tratados internacionales responden a los fines del Estado en función de la
soberanía y de los intereses del pueblo". El párrafo II del mismo artículo enumera los
principios en que deben basarse los tratados a ser suscritos por Bolivia, y el art. 256-11
aclara que los tratados sobre derechos humanos "que declaran derechos más favorables a
los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manerapreferente sobre ésta". El art. 257-
1 dice que los tratados ratificados forman parte del orden jurídico interno con rango de ley,
y el párrafo II del mismo artículo agrega que requieren aprobación mediante referendo los
tratados sobre límites, integración monetaria y económica y cesión de competencias
institucionales a organismos internacionales o supranacionales.
El art. VI de la Constitución estadounidense establece que la Constitución, las leyes y los
tratados son “la suprema ley del país”. Las Constituciones del Perú (arts. 55 y ss) y de
Honduras (arts. 15 y ss.) disponen que los tratados debidamente ratificados por el Congreso
son parte del Derecho interno, y que cuando afectan alguna cláusula constitucional, deben
ser aprobados por el mismo procedimiento que rige para la reforma constitucional. Agregan
que en caso de conflicto entre el tratado y la ley nacional, prevalece el primero. No es éste
el caso de Argentina, donde las leyes ordinarias y los tratados tienen la misma jerarquía,
según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 6 de Noviembre de 1963, y en caso
de conflicto entre ambos “debe aplicarse el principio de que el caso particular prima sobre
el general y que la norma más reciente modifica la anterior”. (Pereira Pinto, p. 78).
Las constituciones de Argentina (Art. 75 - 22) y de Venezuela (Art. 24) dan jerarquía
constitucional a los tratados y convenciones sobre derechos humanos.
El art. 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados prescribe:
1. “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya
sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno no podrá ser
alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea
manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
2.-EL CONTRALOR CONSTITUCIONAL
Establecidos el origen y fundamentos de la supremacía constitucional, fluye de esto la
necesidad de asegurar un control permanente en cuanto a la observancia de las normas
constitucionales. “Lo propio de un Estado de Derecho -dice Gonzales Casanova- es decir,
sometido a las leyes, y, en primer lugar, a la ley fundamental, es que incluso ésta debe ser
defendida, no sólo por la conciencia ciudadana o por las armas del pueblo, sino por el
mismo derecho constituido. Así como la Constitución prevé su propia reforma y su propia
suspensión excepcional, así también la Constitución suele prever su defensa jurídica”. (3)
a) Sistemas de control constitucional.- Los principales sistemas conocidos son éstos:
El sistema americano, o de revisión judicial (judicial review), cuyos antecedentes hemos
referido en el punto 1, b), supra, por el cual los jueces de todos los niveles pueden declarar
en casos concretos la inaplicabilidad de disposiciones legales contrarias a la Constitución.
Este sistema fue adoptado desde el siglo pasado en América Latina, por la influencia que
ejerció la constitución estadounidense en los ordenamientos jurídicos de las nuevas
repúblicas. Se llama difuso porque cualquier juez o tribunal puede hacer el control, de
oficio o a petición de parte, a diferencia del sistema concentrado de revisión judicial,; que
reserva dicha facultad. Un solo órgano (Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional de
dicha Corte o Tribunal Constitucional).
El sistema austríaco, llamado también europeo continental, apareció por primera vez en la
Alta Corte Constitucional de Austria, prevista en la Constitución do ese país de 1920, que
fue redactada por llans Kelsen, tribunal que se ocupaba de asuntos constitucionales,
electorales y administrativos. La ley alemana de 9 de julio de 1921, prevista en la
Constitución de Weimar de 1919, creó un Tribunal de Justicia Constitucional, y la ley
Fundamental de Alemania Federal (1949) instituyó una Corte Constitucional Federal
compuesta por jueces federales y otros miembros. Lo mismo ocurrió con la Constitución
italiana de 1947, con la francesa de 1958, que creó el Consejo Constitucional, con la
yugoeslava de 1974, que creó el Tribunal de' Garantías Constitucionales, y con la
portuguesa de 1976, que establece la Comisión Constitucional. Estos tribunales se dan
principalmente en los Estados Federales y en otros descentralizados regionalmente, donde
además de velar por el respeto a la Constitución en los ámbitos legislativo y administrativo,
coordinan los ordenamientos jurídicos de los Estados, provincias y/o regiones con la
legislación federal o nacional. En nuestro país se creó el Tribunal Constitucional por la
reforma de 1995 (art. 119). y la Constitución vigente crea el Tribunal Constitucional
Plurinacional, con atribuciones similares a las contempladas en el art. 120 de la
Constitución precedente (abrogada), cuyos magistrados deben ser -elegidos por sufragio
universal "con criterio de plurinacionalidad, con representación del sistema ordinario y del
sistema indígena originario campesino".
El sistema político-parlamentario se instituyó en las primeras constituciones francesas
(1799 y 1852), y se adoptó posteriormente por los países socialistas (Bulgaria, 1971;
URSS., 1977; China, 1982; Cuba, 1976). Este sistema no so ha extendido por la
contradicción evidente que supone, al confiar el control de la constitucionalidad de las leyes
al órgano legislativo, encargado de sancionarlas.
En algunos países de América existe lo que se llama la acción popular de
inconstitucionalidad, por la que cualquier ciudadano puede demandar. al tribunal
competente la nulidad de una norma inconstitucional, tenga o no interés particular en el
caso. En Colombia existió esta acción desde 1850 con referencia. a ordenanzas
provinciales, y la constitución vigente, de 1991 (art. 241) la contempla para toda clase de
leyes, decretos, resoluciones y otros actos. En la constitución venezolana de 1858 se
incorporó la acción contra las leyes locales, y en la de 1893 contra las leyes nacionales,
ampliándose la acción en las. de 1961 y 1999 contra todas las; normas inconstitucionales.
La Constitución panameña de 1972 faculta a la Corte Suprema de Justicia (art. 188,
numeral 1), a decidir “sobre la inconstitucionalidad de las leyes, decretos, acuerdos,
resoluciones y demás actos que por razones de fondo o de forma impugna ante ella
cualquier persona”. La Constitución de Perú de 1993 (vigente) consigna la acción popular
en su art. 200, numeral 5. La Constitución vigente de Bolivia ha incorporado la acción
popular "contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o
colectivas, que violen o amenacen violar derechos e intereses colectivos relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de
similar naturaleza reconocidos por esta Constitución", (art. 135). El art, 136 dispone que no
se requiere agotar la vía judicial o administrativa para plantear esta acción, y que tienen
legitimación activa para la misma "cualquier persona, a título individual o en representación
de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio
Público y el Defensor del Pueblo
3.- LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL TRASNACIONAL
Así ha llamado el jurista italiano Mauro Cappelletti al conjunto de disposiciones destinadas
a resolver los conflictos derivados de la aplicación de normas constitucionales internas con
referencia al derecho internacional o comunitario, (4) a que nos hemos referido en el punto
1.c), supra. En la Unión Europea tiene prelación el derecho comunitario sobre las leyes
nacionales, y corresponde a la Corte de Justicia de la U.E., con sede en Luxenburgo,
resolver las controversias que ocurren entre ambos ordenamientos. A este propósito, desde
la Constitución alemana de Weimar de 1919 se ha reconocido en Europa la vigencia del
Derecho Internacional como parte del derecho interno, y después de la Segunda Guerra
Mundial las constituciones de Italia (1947), de Alemania (19.49) y de Portugal (1976),
incorporaron preceptos similares en su articulado.
La prelación del derecho comunitario es visible principalmente en el área de los derechos
humanos, cuyas controversias se ventilan en la Comisión y en la Corte Europea de los
Derechos Humanos, con sede en Estraburgo. En América, las constituciones se han
inspirado en el art. VI, numeral 2 de la Constitución de Estados Unidos de América, que
dispone: "Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que se hicieren de
conformidad con la misma, así como los tratados hechos y que se hicieren bajo la autoridad
de los Estados Unidos, serán la ley suprema del país; y los jueces en todos los Estados se
someterán a los mismos...” Las constituciones de Panamá (art. 40.) Ecuador (art. 163) y
Perú (art. 55) acatan expresamente las normas de Derecho Internacional y de los tratados.
Las de Honduras (art. 18), El Salvador (art. 144) y Argentina (art. 75 - 22) disponen que los
tratados prevalecen sobre las leyes nacionales, pero no así sobre la Constitución. Es
interesante anotar que la constitución peruana de 1993 reconoce expresamente en su art.
205 la jurisdicción constitucional supra-nacional, al disponer que: “Agotada la jurisdicción
interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede
recurrir a los tribunales y organismos internacionales constituidos según tratados o
conveniosde los que el Perú es parte”. Responde este precepto a la tendencia moderna de
instituir una jurisdicción internacional constitucional para hacer efectivo el goce y ejercicio
de los derechos humanos, de acuerdo con las Cartas de las Naciones Unidas y de la OEA.,
así como a declaraciones, tratados y convenciones, teniendo en cuenta que es deber de la
comunidad jurídica internacional velar porel respeto a la naturaleza y dignidad del hombre,
cuyos atributos son universales,

CAPÍTULO VII
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIÓN
EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
A continuación haremos una revisión de las principales disposiciones que sobre esta
materia rigen en varios países de Europa y América:
1.- EN EUROPA
La Corte Constitucional Federal de Alemania tiene, entre otras, las siguientes atribuciones,
de acuerde al art. 93 de la Ley Fundamental (1949): Conoce los recursos por
inconstitucionalidad que interponga “cualquiera que se crea lesionado por el poder público
en uno de sus derechos fundamentales”; o por los municipios y agrupaciones municipales
cuando consideran que una ley agravia su autonomía; interpreta la Ley Fundamental en las
controversias sobre derechos y deberes de un órgano supremo de la Federación, y en las
diferencias de opinión o dudas sobre compatibilidad entre la legislación federal y la Ley
Fundamental, así como sobre derechos y deberes de la Federación y de los Lander u otras
controversias de derecho público entre ambos, o dentro de un Land, cuando esté abierta la
vía judicial.
El art. 100 dispone que “cuando un tribunal considere inconstitucional una ley de cuya
validez depende el fallo, se suspenderá el proceso y se recabará, cuando se trate de
violación de la constitución de un Land, la decisión del tribunal del Land competente en
asuntos constitucionales, y la de la Corte Constitucional Federal cuando se trate de la
violación de la presente Ley Fundamental”.
Según la Ley Reguladora del Tribunal Constitucional Federal (art. 31), las resoluciones de
éste obligan no sólo a las partes, sino a todos los órganos constitucionales, a los tribunales y
a las autoridades de la Federación y de los Lander. La Corte Constitucional Federal no se
pronuncia de oficio, sino a instancia de parte. No existe acción popular ante dicha Corte, es
decir, no cualquiera puede ejercitar una acción contra un acto contrario a la Constitución,
sino que debe hacerlo la persona agraviada en el caso concreto. No hay recurso
constitucional directo contra las leyes, sino que debe actuarse después de que una autoridad,
juez o tribunal las aplique. Pero una ley inconstitucional es nula y nadie puede aplicarla:
antes de hacerlo, deben examinar si es o no constitucional. Si llegan al convencimiento de
que no lo es, deben someter el asunto a la Corte Constitucional Federal, quedando en
suspenso el procedimiento hasta que se pronuncie la Corte. El recurso constitucional no
procede sino después de haberse “agotado todos los demás recursos jurídicos existentes
contra el acto que, presumiblemente, infringe un derecho fundamental”.
En España, cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley,
ésta queda sin efecto posterior (art. 161 Const.). Pueden interponer el recurso de
inconstitucionalidad el presidente del gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta
diputados, cincuenta senadores, los órganos colegiados y las asambleas de las comunidades
autónomas (art. 162). Los jueces y tribunales de justicia pueden solicitar el
pronunciamiento del tribunal sobre leyes que deban aplicar en casos sometidos a su
conocimiento y sobre cuya constitucionalidad tengan dudas (art. 163). Las sentencias del
Tribunal Constitucional son inapelables, tienen el valor de cosa juzgada y surten efectos
erga-omnes. Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, seguirá vigente la ley en la parte o
partes no afectadas por la declaración de inconstitucionalidad (art. 164).
En Francia el Presidente de la República, el Primer Ministro o los presidentes de las
asambleas legislativas deben someter al Consejo Constitucional, antes de su promulgación,
las leyes orgánicas y los reglamentos de las Asambleas y pueden hacer lo mismo con las
leyes ordinarias, para que el Consejo se pronuncie sobre su conformidad con la
Constitución. Las disposiciones declaradas inconstitucionales no serán promulgadas ni
menos aplicadas. Las decisiones del Consejo son inapelables y obligan a los poderes
públicos, a las autoridades administrativas y jurisdiccionales, (arts. 61 y 62 de la Const.).
Los arts. 277 yss. de la Constitución de Portugal (cuarta Revisión, 1.997) se ocupan del
control de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional: 1) de manera
preventiva sobre tratados, decretos legislativos regionales, decretos reglamentarios y leyes;
2) de manera concreta sobre las sentencias de los tribunales; 3) de manera abstracta sobre la
inconstitucionalidad de cualesquiera norma. El art. 283 dispone que “el Tribunal
Constitucional examina y comprueba el no cumplimiento de la Constitución por omisión de
las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas constitucionales”.
El Tribunal de Garantías Constitucionales de ex-Yugoeslavia resolvía “sobre la
conformidad de las leyes con la Constitución Federal; sobre la compatibilidad de las leyes
de las repúblicas o provincias con la legislación federal y en general de los actos y
disposiciones de los órganos federales y de las comunidades socio-políticas con la
Constitución y las leyes federales; en los conflictos sobre sus derechos y deberes
respectivos entre la Federación y las repúblicas o entre éstas entre sí, así como los
conflictos de competencia entre los tribunales federales y los de las repúblicas y provincias”
(art. 375). Cuando dicho tribunal decidía que una ley era inconstitucional, lo comunicaba la
Asamblea legislativa competente (de la Federación, de una república o de una provincia
autónoma), p.ara que corrigiera la contradicción dentro del plazo de seis meses, vencido el
cual, si no se hacía corrección, la ley quedaba sin efecto ipso-jure, (art. 384). Cualquiera
podía demandar ante el tribunal la inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma (art. 387).
(1) GARCIA PELAYO, Manuel - Obclt p. 432
2.-EN AMÉRICA
En Estados Unidos de América la revisión de la constitucionalidad de las leyes está
confiada a los tribunales de justicia en general y no sólo a la Corte Suprema Federal. Esta
función tiene antecedentes en el derecho de la época colonial y en los debates sostenidos
para aprobar la Constitución de 1787. Sin embargo, la Constitución no la menciona
expresamente, sino que se deduce de algunos de sus artículos, como los siguientes.:
“art. III Sección 2.- El poder judicial se extenderá a todos los casos de ley y equidad que
dimanen de esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos, así como de los tratados
celebrados o que se celebren bajo su autoridad.
“art. VI”... Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de ella se
promulgaren y todos los tratados hechos o que se hicieren bajo la autoridad de los Estados
Unidos, serán la suprema ley del país. Los jueces de cada Estado estarán obligados a
observarla, aun cuando hubiere alguna disposición contraria en la constitución o en los
códigos de los Estados,” Por consiguiente, la revisión judicial de la Constitución
estadounidense es un poder implícito, y no expreso en la misma constitución.
Esta función fue consagrada en 1803, en el famoso caso “Marbury vs. Madison”,
fundamentado por el presidente de la Corte Suprema Federal (ver cap. VI, punto 1,b). No se
limita a las contradicciones que pueda haber entre la ley y otras normas secundarias con la
Constitución, sino que se extiende a los principios en que ésta se funda, como son el
sistema federa, la separación y coordinación de los poderes, la limitación de las facultades
de los órganos federales y estatales propia del Estado de Derecho, etc. La justicia no declara
la inconstitucionalidad de oficio, sino solamente a instancia de parte, en una litis concreta y
cuando tal declaración es necesaria para decidir la controversia. Para hacer esto, los
tribunales examinan sí la ley o' norma emanan del órgano competente y si sus términos
contravienen o no a la constitución. Los efectos se circunscriben al caso cuestionado y a
otros que se presentaren con iguales fundamentos, pues los tribunales se atienen al principio
staredecisis que los vincula en todos los casos similares al fallo anterior, pero la norma
sigue vigente en los demás. La declaración de inconstitucionalidad puede afectar a toda la
ley o a una parte de la misma, caso en el cual continúa vigente el resto y sus efectos se
extienden a todo el país.
En Brasil, según la Constitución de 1988, corresponde al Supremo Tribunal Federal (que es
una especie de Tribunal Constitucional diferente del Superior Tribunal de Justicia o Corte
Suprema), “la guarda de la Constitución, cabiéndole: 1).- la acción directa de
inconstitucionalidad de leyes o actos normativos federales o estaduales... juzgar, mediante
recurso extraordinario las causas resueltas en única o última instancia, cuando la decisión
recurrida: a) contravenga a la Constitución; b) declare la inconstitucionalidad de un tratado
o de una ley federal; c) juzgue válida una ley o acto del gobierno local impugnado según la
constitución. Todo alegato de incumplimiento de un precepto fundamental derivado de la
Constitución, será apreciado por el Supremo Tribunal Federal, conforme a la ley” (art. 102).

La acción de inconstitucionalidad puede ser propuesta por: el Presidente de la República;

las directivas del Senado federal, de la cámarade Diputados y de la asamblea legislativa
(estadual); el gobernador del Estado; el Procurador General de la República (Fiscal
General); el Consejo Federal de la Orden de Abogados del Brasil (Colegio Nacional de
Abogados); partidos políticos con representación parlamentaria;confederación sindical o
entidad laboral con competencia nacional. ElProcurador General de la República será
previamente oído en las acciones de inconstitucionalidad. Cuando ésta es declarada por
falta (omisión) de medidas que hagan efectiva una norma constitucional, se incitará al
poder competente para que adopte las providencias necesarias, lo que deberáhacerse en un
plazo de treinta días cuando se trate de un órganoadministrativo (art. 103). El Tribunal
Constitucional tiene en Chile un amplio campo de competencias relativas a la
constitucionalidad de las leyes, decretos, tratados, organizaciones y partidos políticos,
inhabilidades legales para ejercer cargos de ministros de Estado y de parlamentarios. Las
leyes orgánicas constitucionales y las que interpretan la Constitución deben ser controladas
antes de su promulgación por el Tribunal, que debe-además resolver las cuestiones sobre
constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley, de
reforma Constitucional y de tratados (art. 82, inc. 1 y 2). Debe asimismo resolver los
reclamos en caso de que el Presidente de la República no promulgue una ley cuando debe
hacerlo, promulgue un texto diverso..., o dicte un decreto inconstitucional” (inc. S). Las
resoluciones del Tribunal son inapelables, pero el mismo puede rectificar los errores de
hecho en que haya incurrido. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales
no podrán convertirse en ley, y “quedarán sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de
la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo”. Inversamente, cuando el Tribunal declara
que un proyecto es Constitucional, “la Corte Suprema no podrá declararlo inaplicable por el
mismo vicio 'que fue materia de la sentencia” (art. 83).
En Ecuador el Tribunal Constitucional conoce y resuelve las demandas de
inconstitucionalidad sobre leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos,
ordenanzas, estatutos, reglamentos, actos administrativos, etc.; las resoluciones que
denieguen el Hábeas Corpus, el HABEAS Data y el Amparo; los tratados y convenios
internacionales; los conflictos de competencia (art. 276 Const. de 1998).
La Corte de Constitucionalidad en Guatemala ejerce, entre otras, las siguientes atribuciones:
conoce en única instancia de las impugnaciones contra leyes o disposiciones de carácter
general observadas por inconstitucionalidad; funge en única instancia - como Tribunal
Extraordinario de Amparo en las acciones interpuestas contra el Congreso, la Corte
Suprema de Justicia, el Presidente y Vice-presidente de la República; conoce en apelación
de los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales de justicia; conoce en
apelación de todas las impugnaciones contra leyes objetadas de inconstitucionalidad en
casos concretos y en cualquier juicio; emite opiniones sobre la constitucionalidad de los
tratados, convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del
Estado; conoce y resuelve asuntos sobre conflictos de jurisdicción en materia de
constitucionalidad; compila la doctrina y principios constitucionales que vayan sentándose
en el desempeño de sus funciones
(art. 272).
El art. 266 de la constitución de Guatemala de 1985 prescribe que “en casos concretos, en
todo proceso de cualquier competencia o jurisdicción, en cualquier instancia y en casación,
y hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrán plantear como acción, excepción o
incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley. El tribunal deberá pronunciarse
al respecto”. Este es un precepto que, aunque no está contenido en otras constituciones, se
sobreentiende que debe regir en todos los ordenamientos jurídicos, en virtud de la
supremacía de la Constitución (art. 228 C.P.E.). En consecuencia, y por virtud de esta regla,
en todos los países que han adoptado el sistema austríaco o europeo, impera un sistema
mixto, ya que los jueces y tribunales están obligados a aplicar la constitución por encima de
las leyes, y a declarar la inconstitucionalidad de éstas o pedir que el tribunal llamado a
hacerlo lo haga.
La Constitución peruana de 1993 faculta al Tribunal Constitucional ' (art. 202) a conocer en
única instancia la acción de inconstitucionalidad, que pueden plantear el presidente de la
república, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el veinticinco por ciento de los
congresistas, cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de
Elecciones, los presidentes de Región, los alcaldes provinciales y los colegios profesionales
(art. 203). El Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia las
resoluciones denegatorias de HABEAS corpus, amparo, HABEAS data y de cumplimiento,
así como los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución
conforme a ley. La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma
se publica en el diario oficial y, al día siguiente queda sin efecto, ipsojure y erga-omnes.
La Constitución de Venezuela de 1.999 dispone en su art. 266-1 que el
Tribunal Supremo de Justicia ejerce la jurisdicción constitucional conforme al Título VIII
de la Constitución. El art. 334 dice que “corresponde exclusivamente a la Sala
Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y
demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e
inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley”. El art. 336 detalla las atribuciones
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
3.- CONCLUSIONES
De la reseña precedente podemos decir que las características principales del control de la
constitucionalidad en la legislación contemporánea son estas:
Competencia.- Se confía este control a tribunales especiales independientes del poder
judicial, que asumen distintos nombres, pero que son de naturaleza similar: Tribunal
Constitucional, Tribunal de Garantías Constitucionales, Consejo Constitucional, Corte de
Constitucionalidad, Comisión Constitucional, etc. Dichos Tribunales suelen desempeñar
otras funciones importantes, además del control Constitucional, en materias de Amparo,
juicios de responsabilidades y otras.
Jurisdicción.- Asumen el conocimiento de esta materia a instancia de parte, a pedido de los
titulares de los órganos Ejecutivo y/o Legislativo y también de oficio.
Efecto.- En todos los casos, las decisiones de dichos tribunales producen efectos erga-
omnes, y no sólo entre los interesados, y dejan sin efecto las leyes y/o normas declaradas
inconstitucionales, en todo (abrogan) o en parte (derogan), pudiendo ser este efecto
ipsojure, tan pronto como se publica la decisión declaratoria de la inconstitucionalidad, o
después de un plazo, (seis meses en Yugoslavia).
La inconstitucionalidad se presenta no sólo por acción (violación de un precepto de la
Constitución), sino también por omisión cuando el órgano competente (Legislativo o
dependiente del Ejecutivo) no emite la norma requerida para hacer efectivo un precepto
constitucional. En tal caso, el tribunal incita al órgano competente a llenar el vacío
extrañado, dándole un plazo para el efecto.

CAPITULO VIII
ESTADO DE DERECHO

1.- CONCEPTO
La concepción del Estado de Derecho, dice Linares Quintana, influyó decisivamente en la
formación del constitucionalismo contemporáneo.
Debemos el concepto a la doctrina alemana donde se fue elaborando en la obra de lo
grandes juristas de los siglos XVII y XVIII, como Christian Wolf (1.679-1.754), Heinrich
VonJusti (1.720-1.771) y Emmanuel Kant (1.724-1.804). Se acepta ahora que la expresión
Rechtsstaat (Estado de Derecho) apareció por primera vez en un libro publicado en 1.798
en Estrasburgo bajo la firma do Johann Wilhelm Placidus. Theodor Welcker comenzó a
desarrollar la idea en su tesis “Sobre los fundamentos últimos del derecho, del Estado y de
la pena” (1.813); pero fue Robert Von Mohl (1.799-1.875) quien contribuyó en mayor
medida a popularizar el término en los estudios políticos y constitucionales, al punto de que
durante mucho tiempo se le atribuyó la paternidad de la expresión. El objetivo del Estado
de Derecho, según este autor, es la realización de la libertad del ciudadano. En un libro que
publicó en 1.829 introdujo la noción en la teoría general del Estado y en los debates polítios
alemanes, (l)
La idea del Estado de Derecho supone básicamente que el Estado se somete a la ley que él
mismo impone, ley que es obligatoria para todos, gobernantes y gobernados, en igualdad de
condiciones, contrariamente a lo que ocurría en la monarquía absoluta, donde el monarca
era legibussolutus, como hemos explicado antes. “Poco importa la noción que se tenga del
Estado -dice Duguit-, sea que se vea en él la personificación jurídica de la sociedad, como
lo enseña la doctrina metafísica, o que se vea en él el resultado de una diferenciación entre
gobernantes y gobernados y una cooperación de servicios públicos, funcionando bajo la
dirección y el control de los gobernantes, como enseña la doctrina realista, poco importa;
hay que afirmar en forma enérgica e incansablemente que la actividad del Estado, en todas
sus manifestaciones, está limitada por un derecho superior a él... lo esencial es comprender
y afirmar... que existe una regla de derecho superior al poder público que viene a limitarlo y
a imponerle deberes”.
Se llama Estado de Derecho -dice Sánchez Viamonte- “a toda organización Política de la
sociedad que reposa sobre normas fundamentales cuyo imperio se impone y se sobrepone a
toda voluntad arbitraria y personal. Lo que caracteriza al Estado de Derecho, al que aspira
toda actividad gubernativa es el imperio inexcusable de un determinado orden jurídico”.
(2)
La moderna constitución del Estado burgués de Derecho - dice Cari Schmitt - se
corresponde en sus principios con el ideal de Constitución del individualismo burgués, y
tanto que se suele equiparar estos principios a Constitución y atribuir el mismo significado
a las expresiones “Estado Constitucional” y “Estado burgués de Derecho”. Esta clase de
Constituciones contienen, en primer término, una decisión en el sentido de la libertad
burguesa: libertad personal, propiedad privada, libertad de conciencia, libertad de industria
y comercio, etc. El Estado aparece como el servidor, rigurosamente controlado, de la
sociedad,
El mismo autor distingue dos principios típicos en el Estado de Derecho: uno de
distribución, porque se supone que la libertad individual es anterior al Estado e ilimitada en
principio; mientras que la facultad del Estado para invalidarla es limitada en principio; y un
principio de organización que sirve para poner en práctica al anterior, mediante un sistema
de “competencias circunscritas”. Según Schmitt, el principio de distribución se expresa en
los llamados derechos
fundamentales o de libertad; y el principio de organización está contenido en la doctrina de
la llamada “división de Poderes”, que tiene “por finalidad lograr frenos y controles
recíprocos de esos poderes... Derechos fundamentales y división de poderes designan, pues,
el contenido esencial del elemento típico del Estado de Derecho, presente en la constitución
moderna”. (3)
Elias Díaz señala estos caracteres especiales del Estado de Derecho: a). Imperio de la ley
como expresión de la voluntad general; b).- Separación de los órganos ejecutivo, legislativo
y judicial; c).- Legalidad de la administración: regulación por la ley y control, judicial; d).-
Derechos y libertades fundamentales: garantía jurídico formal y realización material. (4)
Como lo reconocen varios autores (Bidart Campos y Elias Díaz entre otros), no todo Estado
es un Estado de Derecho. Este es sinónimo del Estado democrático-liberal, como veremos
en el punto Nº 2.
2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Se ha dicho que en Grecia se propugnaba el imperio de la ley y la eliminación de la
arbitrariedad; pero recordemos que en la antigüedad griega y romana eran muy pocos los
titulares de derechos, y lo. mismo cabe decir de la Edad Media. Por primera vez, la
Declaración de Derechos del Estado de Virginia, de 1776, traduce la voluntad de los
representantes del pueblo reunidos en asamblea. El art. 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano determina ya, con precisión, los caracteres que
habrían de configurar el concepto de Estado de Derecho, al señalar que toda sociedad en la
que los derechos fundamentales y la separación de poderes no está garantizada, no tiene
Constitución. El Estado de Derecho es, pues, sinónimo de orden constitucional, y éste es un
producto de las revoluciones liberales del siglo XVIII.
Para Kelsen la expresión “Estado de Derecho” es un pleonasmo porque, según él, todo
Estado es un Estado de Derecho, cualquiera que sea la forma de su gobierno. “El Derecho
-el Derecho Positivo (no la justicia)- es precisamente ese orden coactivo que es el Estado”.
Sin embargo, ya hemos visto que el concepto que venimos examinando nació con el orden
jurídico de la democracia que emergió de las revoluciones norteamericana y

francesa, en contraposición al orden de la monarquía destruida por éstas; tanto es así que se
habla del “Estado de Derecho Burgués”, porque la revolución francesa fue hecha por la
clase social llamada burguesía precisamente.
3.- ESTADO SOCIAL DE DERECHO
El concepto de Estado de Derecho, o de Estado de Derecho Burgués, es sinónimo de
democracia liberal o clásica. Como hemos visto en el capítulo III, este concepto ha sido
superado por las ideas renovadoras del constitucionalismo social y otras actuales que hacen
del Estado un promotor del bienestar y de la justicia social en el marco del Derecho. Esto es
lo que se ha venido a llamar Estado Social de Derecho, para indicar que no basta un Estado
sometido al Derecho, como un ente abstracto, sino que primordialmente ese Estado debe
promover el desarrollo económico y’ social de la población mediante la educación, el
trabajo, la previsión y la seguridad social, la cultura, el bienestar, la recreación y la justicia,
de suerte que todos puedan llevar una existencia digna del ser humano.
Se atribuye a Lorenz Von Stein (1.815-1.890) la primera concepción de un Estado social de
Derecho, cuando, en su “Historia del movimiento social” (1.850) dice: .“ El principio del
Estado es la libertad (...) Pero la libertad es un concepto abstracto. La libertad no es real
sino para alguien que posee las condiciones, los bienes materiales y espirituales necesarios
para la autodeterminación”. (5)
Los excesos del individualismo que inspiró las constituciones democráticas de los siglos
XVIII y XIX provocaron las revoluciones de los siglos pasados, ocurridas en procura de un
orden social más justo y dieron lugar a sustanciales reformas en el constitucionalismo
contemporáneo, que se incorporaron en las constituciones de Querétaro (México) de 1917,
de Weimar (Alemania), de 1919, de España (1931), de la U.R.S.S. (1936), etc. Muchas
constituciones vigentes hablan del Estado Social de Derecho. Así tenemos, por ejemplo:
Ley Fundamental de Alemania Federal, de 1949 (art. 28): “El orden constituido de los
Lander deberá responder a los principios del Estado de Derecho Republicano, democrático
y social expresados en la presente ley fundamental.
Constitución española de 1978.- (art. 1): “España se constituye en un Estado Social y
Democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político...”.
Constitución del Perú de 1993 (Art 43): “La república del Perú es democrática, social,
independiente y soberana”.
4. - ESTADO DEMOCRÁTICO DEL DERECHO
Pero el Estado social de Derecho no es sino el Estado de Derecho burgués con algunos
retoques sociales, arguyen varios tratadistas; retoques introducidos por el neocapitalísmo,
que no resuelven el problema básico de la injusticia social. José Luis Aranguren afirma en
su libro “Etica y Política” (citado por Elias Díaz) que “la tendencia actual al socialismo en
el plano económico, cualquiera que sean el grado cuantitativo y el carácter estatificado o no
de este socialismo, parece estar inscrita en la realidad misma. En cualquier caso, el motor
no puede ser -no debe ser- el interés capitalista determinado a dar primacía a los bienes
suntuarios de consumo para conseguir así, como subproducto ético, el bienestar material de
todos, sino la organización, inspirada en una auténtica voluntad de justicia, de dar á cada
uno lo suyo, de la democratización económico- social”.
Apoyando este criterio, Elias Díaz sostiene que socialismo y democracia coinciden en
nuestro tiempo para instituir el Estado democrático de derecho, y que sólo a través de
ambos se hará efectivo el ejercicio de los derechos y libertades del hombre. “El Estado
democrático de Derecho tiene que ser hoy un Estado de estructura económica socialista",
dice Díaz, y agrega que “el neocapitalismo con su famoso Estado del bienestar, apoyándolo
todo en la economía de una sociedad de consumo, no logra, hay que decirlo, ni superar la
enajenación de las masas, ni frenar la desigualdad social...”, fe;
5. -ESTADO CONSTITUCIONAL
Algunos autores distinguen entre Estado de Derecho y Estado Constitucional. Coincidiendo
con Kelsen, Zagrebelsky opina, que la expresión “Estado de Derecho’’ podría aplicarse “a
cualquier situación en que se excluyese, en línea de principio, la eventual arbitrariedad
pública y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese”; pues dicho
concepto responde al principio de legalidad del positivismo, jurídico, de la producción
jurídica en la instancia legislativa. El Estado de Derecho, según dichos autores, es un
concepto propio del siglo XIX que ha sido superado en el siglo XX, después de la Segunda
Guerra Mundial, por el de Estado Constitucional. “La ley, por primera vez en la época
moderna viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación a un
estrato más alto de derecho establecido por la Constitución”. Algunos consideran este
concepto como una continuación del Estado de Derecho; pero Zagrebelsky piensa que “se
trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del
derecho”, pues frente a la multiplicación de leyes sectoriales y temporales que reducen su
carácter de generalidad y de abstracción, la Constitución unifica y controla el orden jurídico
como globalidad. (7)
Luigi Ferrajoli expresa en otros términos una concepción similar. Para él, la primera
revolución en el campo del derecho se manifestó en la omnipotencia del legislador, en el
principio de mera legalidad (o de legalidad formal); mientras que la segunda revolución
consiste en el principio de estricta legalidad (o de legalidad sustancial), por el que la ley se
somete a vínculos no sólo formales, sino sustanciales, que imponen los preceptos y
derechos fundamentales consagrados en las Constituciones. Para que una norma sea válida,
además de vigente, no basta que haya sido emanada con las formas predispuestas para su
producción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los
principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitución (8)
Para concluir este capítulo, digamos con el profesor Manuel Jiménez de Parga que “no
existe el Estado de Derecho puro. No se da en ningún sitio la democracia modelo”. Esta no
es una comprobación pesimista, sino realista, porque nada es puro ni perfecto en las
instituciones creadas por el hombre. En efecto, no todo gobierno "de jure” es per se un
gobierno constitucional, pues siéndolo en su origen, en su formación, pueden actuar contra
la Constitución, como ocurre con frecuencia en los regímenes "democráticos”. Cabe
distinguir, por consiguiente, entre la legitimidad del origen de los gobernantes y la
constitucionalidad de sus actos, o lo que es igual, entre legitimidad y legalidad. Un
gobierno puede ser legítimo en su fuente, e ilegal por sus actos.
Sin embargo, no debe olvidarse que, como lo ha dicho Loewenstein, la historia del
constitucionalismo no es otra que la lucha del hombre por conquistar sus derechos y
libertades. En este camino han recorrido los pueblos enormes distancias para acercarse a su
ideal, y es seguro que seguirán avanzando, aunque quizá no lleguen nunca a la meta
avizorada.

CAPITULO IX
ESTADO Y NACIÓN
I. EL ESTADO
1.-CONCEPTO
La palabra Estado proviene de la voz latina status (condición de ser), con que los
jurisconsultos romanos designaban los atributos de la personalidad jurídica. Es la manera de
ser o la situación en que se encuentra una persona o cosa.
Consignamos seguidamente algunas definiciones de Estado en la materia que nos ocupa.
"El Estado es la nación política y jurídicamente organizada”. - Daniel Antokoletz.
“Estado es la personificación de la nación. - Esmein.
"Sociedad jurídicamente organizada, capaz de imponer la autoridad de la ley en el interior y
afirmar su personalidad y responsabilidad frente a las similares exteriores”. - Cabanellas.
“En su sentido más general, la palabra Estado designa a toda sociedad humana en que existe
una diferencia política, una diferencia entre gobernantes y gobernados, o sea, según la
expresión consagrada, una autoridad política”. - León Duguit.
Ratael Bielsa, por su parte, dice que “el Estado puede considerarse, en general, en dos
sentidos, en razón de sus elementos constitutivos, a saber:
a) .- En sentido material, concebido el Estado como el pueblo que constituye una unidad
jurídica dentro de un territorio determinado,unidad organizada bajo el imperio de la ley, con
el objeto de realizar fines públicos de orden jurídico y social; b).- En sentido formal,
considerado como organización jurídica de la sociedad, es decir como el conjunto de
instituciones jurídicas dentro de un ordenamiento político y administrativo, con un sistema
jerárquico de normas y órganos.”
2. - ELEMENTOS DEL ESTADO
En suma, dice Bielsa, los elementos esenciales del Estado son de dos órdenes:
a).- El pueblo y el territorio, elementos extrínsecos y visibles;
b) .- El imperium, elemento intrínseco, poder ordenador y coactivo.
a) La Población.- Es el conjunto de personas que viven dentro de un territorio
geográfica y políticamente delimitado.
Se ha diferenciado los conceptos de pueblo y población diciendo que el primero tiene un
significado político porque supone la colectividad titular de derechos políticos (ciudadanía).
Cuando se invoca al pueblo se piensa por lo general en el electorado, y en la comunidad
que actúa en el marco jurídico - político del Estado. Cuando se habla de población, el
vocablo tiene un sentido sociológico y administrativo, pues lo que interesa determinar en
una población es su número, edades, clase y estratos que la componen, su distribución en
distritos administrativos (departamentos, provincias, secciones, regiones), ingresos,
movilidad horizontal y vertical, estadísticas, proyecciones, etc.
b) Territorio.- Es la base física o superficie del planeta en la cual vive y desarrolla su
actividad la población; superficie limitada por el territorio de otros Estados o por las aguas
del mar. Sobre este territorio ejerce el Estado su poder, que internamente asume la forma de
Imperium, o sea el ordenamiento jurídico nacional, y externamente la de soberanía, gracias
a la cual se relaciona en un planode igualdad con los otros Estados.
El territorio comprende el suelo, el subsuelo, las aguas interiores y exteriores (mar
territorial), el aire que rodea la tierra (atmósfera) en los límites del territorio, hasta una
altura indeterminada, vale decir hasta donde el Estado pueda imponer su soberanía; y según
el principio internacional de la extraterritorialidad incluye también los buques de guerra y
mercantes, encuéntrense éstos en alta mar o en aguas territoriales de otros Estados, así
como los terrenos que ocupan las embajadas y misiones diplomáticas en países extranjeros.
La tesis de la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo fue confirmada en la Convención
de París de 1919 y en la Conferencia Internacional de Aviación Civil suscrita en Chicago el
7 de abril de 1944, cuyo artículo l9. dispone: “Los Estados contratantes reconocen que cada
Estado tiene soberanía exclusiva y absoluta sobre el espacio aéreo correspondiente a su
territorio” El art. 29 agrega: “Para fines de esta Convención se considerarán como
territorios de un Estado la extensión terrestre y las aguas territoriales adyacentes a ella, que
estén bajo la soberanía, jurisdicción, protección o mandato de dicho Estado”.
c) Poder.- Es el tercer elemento del Estado que se ejerce internamente como imperio y
externamente como soberanía. En su forma más simple, se define como “la aptitud o
capacidad para imponer decisiones de carácter general que afectan al bien común". Para
Karl Loewenstein, el poder tiene por objeto establecer un equilibrio entre las diferentes
fuerzas pluralistas que compiten dentro de la sociedad estatal y ejerce “una relación socio -
psicológica basada en un recíproco efecto entre los que detentan el poder y aquéllos a los
que va dirigido”. Por esto Duverger distingue poder de poderío, que es la simple
dominación por la fuerza material. No hay poder, dice este autor, si los que obedecen no
creen que es normal, bueno, justo y legítimo que ellos obedezcan, de donde la noción de
legitimidad se apareja con la de fuerza o coacción como elemento de poder.
3.- FORMAS DE ESTADO
Constitucionalmente se reconoce dos formas de Estado: Unitario y Federal.
a) Estado Unitario.- Tres caracteres distinguen a esta forma de Estado: la
centralización del poder político en el gobierno nacional; la unidad del ordenamiento
jurídico (derecho público y privado) en todo el territorio, y la unidad de la jerarquía
administrativa a través de una organización que se extiende asimismo a todo el territorio.
La unidad del ordenamiento jurídico significa dos cosas: que hay un solo órgano, el
legislativo, encargado de sancionar códigos y leyes para todo el país; y que la Constitución,
leyes, decretos y resoluciones son de aplicación en todo el ámbito nacional. La unidad de la
organización administrativa y de su jerarquía supone su uniformidad; o sea que la
administración central, descentralizada, departamental y local tiene similares características
en todo el territorio del Estado.
Los departamentos y provincias en que se divide el territorio carecen de personalidad, y
tienen una connotación simplemente administrativa.
El Estado unitario puede ser centralizado o descentralizado. El primero es aquel en que el
poder político y administrativo se concentra en el órgano ejecutivo, mediante relaciones de
supraordinación y subordinación. El Estado unitario descentralizado es aquel en que la
administración se delega a instituciones de servicio y a entidades territoriales que tienen
personalidad jurídica, patrimonio propio y competencias específicas, (l)
b) Estado Federal.- Está formado por un conjunto de Estados o provincias federados
que poseen autonomía porque se gobiernan, se administran y se legislan con total
independencia del gobierno central o federal. En el Estado Federal hay descentralización
política y administrativa, porque cada unidad tiene su asamblea legislativa, que legisla para
el Estado o provincia, de suerte que la Constitución .y leyes de uno pueden ser diferentes a
las de los otros; y cada unidad tiene su propia organización administrativa que puede variar
de las demás.
La autonomía de que gozan los estados o provincias está, sin embargo, subordinada a
ciertos presupuestos jurídico-políticos acordadospreviamente en la Constitución Federal,
como puede ser por ejemplo la forma republicana de. gobierno y los órganos y métodos
para legislarse, que deben observar todos los componentes de la federación. En otras
palabras, hay un poder único para ciertas materias, como la nacionalidad, las relaciones
exteriores, el comercio exterior, las finanzas públicas, la moneda, pesas y medidas, los
símbolos patrios, la defensa nacional, las fuerzas armadas, el crédito y la deuda pública, las
aduanas, los derechos, deberes y garantías de la persona humana, las bases de la educación
nacional, actividades e industrias estratégicas, etc., cuya regulación está a cargo del
gobierno central o federal; y hay una pluralidad de poderes en materias que conciernen a
loscomponentes de la federación, como la legislación interna, la administración y justicia
de cada región.
Desde el punto de vista constitucional hay en el Estado Federal dos niveles claramente
diferenciados: la soberanía, que es atributo del Estado en su conjunto, en sus relaciones con
el exterior y en la regulación interna de los asuntos de competencia nacional; y la
autonomía que corresponde a cada uno de los elementos integrantes de la federación, en
virtud de la cual se gobiernan, se legislan y se administran con independencia, en un plano
de igualdad.
La forma de Estado Federal no se conoció en la antigüedad ni en la Edad Media; apareció
por primera vez en Estados Unidos de América con la Constitución de 1787, y fue producto
de una transacción entre el Estado unitario y el confederado que tenían sus partidarios
irreconciliables. George Scelle (citado por Linares Quintana, Ob. cit., tomo II, p. 105)
sintetiza en cuatro rasgos los caracteres del principio federal: “a).- La ley do participación:
que consiste en el derecho de los gobernantes y de los agentes de las colectividades
miembros a colaborar en la formación y en las decisiones de los órganos federales; trátase
de uno de los caracteres del federalismo,como que se trata de un derecho de colaboración y
no de subordinación; b).- La creación de instituciones federales que se superponen a las
instituciones de la colectividades componentes: por cuanto el federalismo comporta una
superposición
de instituciones gubernativas y dichas superposiciones -que también se encuentran en otros
sistemas, como el vasallaje, el protectorado, la tutela internacional, etc.- reviste
modalidades especiales en el Estado ' Federal, en el cual son los gobernantes y los agentes
de una de las sociedades interesadas -la metropolitana o soberana- que gobiernan o
administran las colectividades participantes y la sociedad mixta; por consiguiente, se
instituye un sistema nuevo de competencia y, por ende, un acuerdo de gobernantes y de
agentes, especiales para la sociedad nueva, afectados al gobierno y la administración de la
colectividad total; c).- El reparto de competencias: ya que si bien la distribución de las
competencias es común al gobierno y a la administración de toda sociedad política, en el
federalismo desempeña un papel especial y decisivo; d).- El carácter gubernativo de los
representantes locales: desde que el federalismo postula el derecho de los gobernantes
locales a adoptar decisiones definitivas dentro de los límites fijados por la Constitución
federal”.
c) Confederación y federación.- La confederación es la unión de Estados soberanos que se
constituye mediante un pacto, manteniendo la personalidad e independencia de las partes.
“La confederación -dice Jellineck- no disminuye jurídicamente la soberanía de los Estados
confederados, sino que más bien se obligan éstos mutuamente, con el fin de conservar su
soberanía, a ejercer ciertas funciones, bien sólo en común, o al menos a hacerlo en común,
bajo determinadas circunstancias”. (2)
La federación se forma por la Constitución, que expresa la voluntad nacional, y es una
reunión de Estados (o provincias) autónomos que juntos constituyen un Estado soberano, el
Estado Federal.
Los Estados confederados tienen el derecho de nulificación y de secesión, que no
corresponde a los Estados de una federación. Por el primero de estos derechos, un Estado
confederado puede oponerse a la aplicación en su territorio de ciertos actos del poder
confederado que no sean, según su criterio, convenientes ni oportunos. El derecho de
secesión autoriza a los miembros de la confederación a desligarse de la misma cuando lo
estimen necesario.
La Constitución do la URSS. (1977) declaraba su art. 70 que es “un Estado multinacional,
federal y unido, configurado sobre el principio del federalismo socialista y en virtud de la
libre autodeterminación de las naciones y de la asociación voluntaria de las repúblicas
socialistas soviéticas, iguales en derechos...”. El art. 72 disponía “cada república federada
conserva el derecho de secesión, o sea, ele separarse libremente de la URSS.”. Sin
embargo, el art. 73 prevenía que “incumbe a la URSS., representada por sus órganos
superiores de poder y de administración del Estado:... 2) determinar la frontera estatal de la
URSS., y rectificar las modificaciones de fronteras entre las repúblicas federales...” 0 sea
que, en derecho y eri los hechos, la secesión no era libre, como lo proclamaba el art. 72
transcrito. (3)
De los artículos transcritos de la Constitución soviética se colige que la misma contenía una
mezcla de principios federales y confederales. Como lo observa Linares Quintana, resultan
confusos en la práctica los límites de ambos por lo que algunos autores, como Scelle, no
reconocen la distinción. II. LA NACIÓN
Se define la nación como un grupo humano radicado en un territorio físico determinado,
cuyos integrantes están vinculados por sentimientos de historia, creencias, tradiciones,
idioma y proyecciones comunes en el propósito de construir una sociedad justa y
progresista.
pación es un concepto histórico-sociológico que ha servido de base a la formación del
Estado-Nación, dentro del cual, sin embargo, pueden existir varias nacionalidades (la
URSS., Yugoslavia, Suiza, India, el Reino Unido, etc). El Estado es un concepto jurídico-
político qué nace como resultado de un tratado, de una secesión o del proceso de
descolonización. Mientras la existencia de la nación supone muchos siglos de convivencia
que produce una multiplicidad de vínculos históricos, raciales y sociales, el Estado puede
formarse más rápidamente, ya que es una entidad esencialmente política y jurídica. *
III. NACIÓN Y NACIONALIDAD
En el Capítulo I de la Segunda Parte se explica' el concepto de nacionalidad en Derecho
Constitucional y tal como aparece en.laCPE (Cap. I del Título V de la Primera Parte, arts.
141- y 143).
En la Constitución española de 1.978 se emplea por primera vez -que se sepa- en un texto
constitucional, este sustantivo como sinónimo de nación. En efecto, el artículo 2 dice:
"La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria
común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la
autodeterminación de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre
todas ellas".
Se empleó el término nacionalidad en dicho artículo con la pretensión de diferenciarlo de
nación, que para los proyectistas era una sola, la nación española, compuesta de varias
"nacionalidades" (catalanes, vascos, andaluces, etc.). En el largo debate que precedió a la
aprobación de ese artículo el 12 de mayo de 1.978, se reconoció, sin embargo, por algunos
de los 34 miembros de la Comisión Constitucional del Congreso, que España es una
"nación de naciones", como lo son el Peino Unido, Bélgica, India y Bolivia, y como lo eran
en ese momento Checoeslovaquia y Yugoslavia; de manera que se utilizó el término como
sinónimo de nación.

CAPÍTULO X
GOBIERNO

1.-CONCEPTO
Gobierno es el mecanismo constitucional a través del cual actúa el elemento poder del
Estado. Se ha dicho, por ello, que el gobierno “es la organización mediante la cual la
voluntad del Estado es formulada, expresada y realizada”.
Estado y gobierno son dos conceptos distintos que conviene diferenciar' y que no pueden
ser confundidos sin incurrir en un error inexcusable. Hemos dicho que el Estado en su
definición más simple es la nación política y jurídicamente organizada. El Gobierno, en
cambio, como lo hace notar Posada “es la organización específica del poder constituido en
y por el Estado y al servicio del Estado. El concepto de Gobierno se vincula con la
actividad funcional del Estado. Es la parte de él que pone en movimiento el poder del
Estado”.
Para Duguit, el gobierno es “el conjunto de los órganos directivos del Estado". El gobierno
está formado por las autoridades públicas que ejercen ol Poder del Estado.
Comúnmente se entiende por gobierno al poder ejecutivo, en el sentido de que éste decide y
ejecuta en asuntos de sus competencias política y administrativa, y puesto que gobernar es
conducir, dirigir. Esta asimilación del concepto a la rama ejecutiva proviene de que, hasta
las revoluciones democrático-burguesas de fines del siglo XVIII, los autócratas de todos los
tiempos concentraban el gobierno en sus manos, pues
constitucionalmente no se conocía la “división de poderes” ni la distribución de funciones
en órganos separados. Sin embargo, hay que aclarar que el gobierno comprende a las tres
ramas mediante las cuales desarrolla el Estado su actividad: ejecutiva, legislativa y judicial,
cuya independencia, cooperación y coordinación son base de la organización del Estado
(art.
12.1 CPE.).
2. - FORMAS DE GOBIERNO
Las formas de gobierno han variado según las épocas y los países. Sin embargo, es posible
clasificarlas a través de algunos caracteres que las identifican, lo que se ha hecho por varios
autores desde la antigüedad. Aristóteles distinguía las formas puras de las impuras. Las
primeras eran las que atendían al interés general mediante la observancia de las leyes y el
cumplimiento de las obligaciones de los gobernantes. Las segundas, por el contrario, se
ejercían contra el bien común y en beneficio de los detentadores del poder. Formas puras
eran para Aristóteles la monarquía, (gobierno de uno solo), la aristocracia (gobierno de los
mejores) y la democracia (gobierno del pueblo). Formas impuras eran la tiranía, la
oligarquía y la demagogia.
Montesquieu clasificaba tres formas de gobierno: Republicano, monárquico y despótico. En
el primero tomaba parte el pueblo, totalmente o en parte; la monarquía era el gobierno de
uno solo, con sujeción a leyes establecidas; y el despotismo era ejercido por uno solo de
acuerdo a su voluntad arbitraria, y sin arreglo a las leyes.
Karl Loewenstein diferencia a las autocracias de las democracias, y subdivide a las
primeras en regímenes autoritarios y totalitarios, y a las segundas en democracia directa,
gobierno de asamblea, parlamentario, de gabinete, presidencial y directorial.
Un gobierno autoritario es ejercido por un dictador, un grupo de funcionarios o un partido
político, sin participación efectiva de los ciudadanos en el mismo. Un gobierno totalitario
reviste caracteres similares al anterior, pero además somete a la población totalmente a sus
designios, interviniendo en su vida privada, social, moral y cultural, desuerte que no se
permite otra ideología ni un sistema de vida diferente al impuesto desde arriba.
En la segunda parte de este curso nos ocuparemos de las formas de gobiernos democráticos
que menciona Loewenstein.
3. - GOBIERNOS DE FACTO
Parecería incongruente tratar en un curso de Derecho Constitucional sobre -gobiernes que
no son elegidos ni funcionan de acuerdo a la Constitución. Sin embargo, la existencia de
estos gobiernos en gran parte do los países es una realidad tan antigua como el hombre, que
no tiende a desaparecer, peso a los avances realizados por el Derecho Público y a las
presiones populares por la defensa de los derechos humanos y de las libertades públicas.
Siendo esto así, no puede concebirse a un gobierno de facto que no se atenga a cierto orden
jurídico, aunque éste sea el que conviene a sus intereses. Donde hay sociedad hay derecho
(Ubi Societas, ibijus).
A propósito de esto Andrés Fink sostiene que “una determinada comunidad, en un
momento histórico dado puede necesitar, por determinado tiempo, un gobierno de hecho,
sin que se pueda, a priori, calificar negativamente a dicho gobierno por el solo hecho de ser
tal. Del mismo modo, un gobierno, aun siendo de derecho, puede ser injusto y reprobado
por los gobernados”,
(i)
a.- Definición.- En un sentido general, todo gobierno que no es de derecho se considera de
facto. A continuación consignamos algunas definiciones citadas por Andrés Fink:
Jesús FueyoAlvarez entiende por tal el “que ejerce los poderes públicos con infracción de la
superlegalidad (formal o material) constitucional". Incluye en el concepto a los “que se
ejercen con infracción constitucional, no obstante la legitimidad de su origen". Esta
definición rebasa el concepto tradicional de gobiernos de facto por su origen, y de acuerdo
a la misma muy pocos gobiernos podrían considerarse de derecho, puesto que los hombres
y las instituciones, falibles por naturaleza, incurren en infracciones frecuentes a la
constitución y alas leyes. En Bolivia, por ejemplo, ningún gobierno “constitucional” se
salvaría de esta clasificación.
Según Constantineau “un gobierno de facto en el estricto sentido jurídico es un gobierno
que ilegalmente obtiene la posesión y control de un estado o país, desapoderando al
legítimo gobierno legal y manteniéndose por la fuerza y las armas contra la voluntad del
legítimo gobierno legal, cuyos poderes declara ejercer”.
Georges Burdeau resume su opinión así: “Se trata simplemente de una doble constatación:
en primer lugar que el gobierno en cuestión no tiene ningún fundamento constitucional. En
segundo lugar, que se trata efectivamente de un gobierno”.
Para Larnaude gobierno de hecho es “el que no ha recibido la consagración formal de la
consulta popular regular, constitucional”. Pérez Guilhou incluye en esta denominación a los
gobiernos cuyos órganos constitucionales, en todo o en parte, son formados por
procedimientos diferentes a los que señala la Constitución, y aclara que este concepto
“comprende tanto a los gobiernos que arriban legítimamente al poder... como los que
actúan movidos por un afán de usurpar la conducción para satisfacer intereses de grupo o de
un caudillo”, sean estos cambios resultado de un golpe de estado o de una revolución.
Según Marcel Prélot, son tres las instituciones que dan nacimiento a los gobiernos de facto:
la insurrección popular, generada por el descontento general, que se inicia espontáneamente
sin jefes visibles; el golpe de fuerza, denominado putsch, que tiene origen privado y
responde a intereses de esa clase; y el golpe de estado, producido por algunos o una parte
de los poderes públicos constituidos.
b.- La doctrina de facto.- Sobre los actos de los gobiernos de hecho y de sus funcionarios se
ha elaborado una doctrina que sostiene que aquéllos son válidos y “necesariamente deben
estar reconocidos en una u otra forma, ya sea expresa o tácitamente, por todas las naciones
civilizadas del mundo”, porque “si todos los actos realizados por usurpadores y por los
funcionarios que bajo ellos gobernaron... tuvieran que sersubsecuentemente declarados
nulos y sin ningún valor, habría una confusión sin fin” contraria a la necesidad de preservar
la paz y el orden en la comunidad. (2)
Esta doctrina, iniciada en Inglaterra en 1431 se ha aplicadoen Francia desde la Revolución
Francesa y en Estados Unidos con motivo de la guerra de Secesión: Se ha hecho notar que
la expresión defacto proviene en principio del derecho administrativo, donde se aplica a los
funcionarios no investidos regularmente en sus funciones (3), y de allí ha pasado al derecho
constitucional o político.
La doctrina de facto tiene fundamentos prácticos y no otorga legitimidad a los gobiernos de
hecho, pues, como observa Fink, “tiene una función meramente instrumental. Se trata de un
principio técnico que ayuda a resolver un interregno, un período crítico. La legitimidad del
gobierno de facto como tal no tiene ninguna relación con la doctrina de facto...”. (4) Hay,
evidentemente, una contradicción irreconciliable entre los principios del Derecho
Constitucional y la doctrina de facto, contradicción que ha sido señalada con precisión por
Carlos Sánchez Viamonte, al comentar los términos de la acordada emitida por la Corte
Suprema de Justicia de la República Argentina el 10 de Septiembre de 1930, con motivo
del golpe de estado de 6 de ese mes, encabezado por el general José Félix Uriburu contra el
presidente constitucional Hipólito Irigoyen, y ante una comunicación que los gobernantes
de hecho dirigieron a la Corte Suprema avisándole su instalación. Seguidamente
transcribimos ambos documentos, de la obra de Fink, para una mejor comprensión de los
alcances de la doctrina de facto frente a la doctrina constitucional universal:
“ I5.) Que la susodicha comunicación pone en conocimiento oficial de esta
Corte Suprema la constitución de un gobierno provisional, emanado de la revolución
triunfante del 6 de septiembre del corriente año; 2o.) que ’ese gobierno se encuentra en
posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden de la
nación y, por consiguiente, para proteger la libertad, la vida, y la propiedad de las personas,
y ha declarado además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la Constitución
y de las leyes del país, en el ejercicio del poder; 39.) que tales antecedentes caracterizan, sin
duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitución, y. de cuya naturaleza participan los
funcionarios que lo integran actualmente o que se designen en lo. sucesivo, con todas las
consecuencias de la doctrina de facto, respecto de la posibilidad de realizar válidamente los
actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él; 42.) que esta Corte
ha declarado, respecto a los funcionarios de hecho, que la doctrina constitucional e
internacional se uniforma en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser
el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose en razones de
policía y necesidad, con el fin de mantener protegido al público y a los individuos cuyos
intereses pueden ser afectados, ya que no les sería posible a éstos últimos realizar
investigaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de funcionarios que se hallan en
aparente posesión de sus poderes y funciones. (Constantineau,; “Publicofficers and de facto
doctrine”, “Fallos”, XCLVIII, p, 303,5S.) que el gobierno provisional que acaba de
constituirse en el país es, pues, un gobierno de facto, cuyo título no puede ser judicialmente
discutido con éxito por las personas encuanto ejercita la función administrativa y política
derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y seguridad social; 62.) que ello
no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la acción del gobierno
de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las garantías individuales o las de
la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitución, la administración de justicia
encargada de hacer cumplir éstas las restablecería en las mismas condiciones y en el mismo
alcance que lo habría hecho con el poder ejecutivo de derecho. Y esta última conclusión,
impuesta por la propia organización del poder judicial, se halla confirmada en el caso por
las declaraciones del gobierno provisional, que al asumir el cargo se ha apresurado a prestar
el juramento de cumplir y hacer cumplir la constitución y las leyes fundamentales de la
nación, decisión que comporta la consecuencia de hallarse dispuesto a prestar el auxilio de
la fuerza de que dispone para obtener el cumplimiento de las sentencias judiciales”.
Los comentarios de Sánchez Viamonte rezan así:
“...entre los defectos principales de la acordada de la Corte Suprema, del 10 de septiembre
de 1930 se puede señalar: 1-.) Que no era necesario dictarla. 29.) que el reconocimiento fue
oficioso y contrario a la ininterrumpida jurisprudencia del propio tribunal, que siempre
había consistido en mantenerse estrictamente dentro de las prescripciones de los art. 100 y
101 de la Constitución, según los cuales la Corte ejerce su jurisprudencia en las causas y
casos concretos promovidos por parte interesada. 3a.) Que reconoce la existencia de un
gobierno de hecho o de “facto”, y aun cuando pueda interpretarse qué quiere decir “Poder
Ejecutivo”, como aparece expresado en el penúltimo párrafo, la impropiedad del lenguaje
induce a creer que ese reconocimiento significa atribuir a los jefes de ese motín militar
triunfante todos los poderes que integran el gobierno de nuestro sistema republicano. 4a.)
Que excluye de antemano toda posibilidad de discutir con éxito el título o la legitimidad de
los funcionarios, como si ese tribunal estuviese facultado para legitimar, por anticipado,
funcionarios y actos inconstitucionales. 5a.) Que repetidamente califica a los ocupantes del
poder de hecho como “gobierno de facto”, en vez de llamarlos “funcionarios de facto”, con
lo que va diciendo que el gobierno, es decir, la institución y las funciones inherentes a él,
son de facto, no obstante que el acatamiento a la Constitución por los revolucionarios
significa el mantenimiento del gobierno de jure y de las funciones creadas y reglamentadas
por la Constitución. 69.) Que al declarar de facto al gobierno revolucionario y a los
funcionarios que lo integran, la Corte Suprema declara expresamente que se debe aplicar la
doctrina de facto, sin tener en Cuenta que esa doctrina sólo es aplicable a los funcionarios
con título de aparente legitimidad, constituido por elección popular. 7a.) Que los que el 6 de
septiembre de 1930 se apoderaron de las funciones gubernativas carecían en absoluto de
título, lo que hacía imposible toda apariencia de legitimidad y merecían, según la doctrina
expuesta por el juez de Canadá, Albert Constantineau, cuyo libro es el único que se cita en
la acordada, el calificativo de usurpadores... 8a.) Que la diferencia entre funcionario de
facto y usurpador consiste en que los actos del primero pueden ser convalidados por los
subsiguientes funcionarios de jure, en tanto que los del segundo son absolutamente nulos
desde cualquier punto de. vista que se los juzgue. 9a.) Que según el art. 22 de la
Constitución argentina, sólo gobierna el pueblo por medio de sus representantes y
autoridades creadas por la Constitución. Toda fuerza armada que se atribuya los derechos
del pueblo comete delito de
sedición. Y según el Código Penal (art. 246, inc. 1), los que “asumieren y ejercieren
funciones públicas sin título o nombramiento expedido por autoridad competente” cometen
delito de usurpación de autoridad. La Corte Suprema no podía llamar “gobierno” ni
“funcionarios de-facto” a quienes, por carecer en absoluto de título, incurrían en los delitos
de sedición y usurpación de autoridad. 109.) La Corte Suprema... calificó de “revolución" a
un motín o asonada militar triunfante. Este calificativo induce a confundir el hecho y las
circunstancias, que son diferentes en uno y otro caso... Una verdadera revolución comporta
cambios fundamentales en el orden jurídico institucional, y eso no ocurre cuando se trata de
una asonada militar. II2.) En su acordada omitió la Corte Suprema tener en cuenta el
principio político del asentimiento de los pueblos, o del pueblo... y, al hacerlo, prescindió
del fundamento democrático en que debe apoyarse toda manifestación del poder público.
122.) Por último, la Corte Suprema omitió hacer la reserva que correspondía respecto del
tiempo de duración, durante el cual tendría alguna explicación plausible el ejercicio del
Poder Ejecutivo por los jefes de los motines militares, y olvidó también establecer su
obligación perentoria de volver a la. normalidad constitucional”.
Se ha hecho notar que las observaciones de Sánchez Viamonte son inobjetables desde el
punto de vista estrictamente teórico y doctrinario; pero que no consultan la realidad
existente después del golpe de 6 de septiembre de 1930 en Argentina. Fink resume así esta
contradicción básica: “Evidentemente, la cuestión entre teoría y realidad suele resolverse en
favor de esta última, y, desde luego, no por falta de argumentos razonados, sino porque la
contundencia de los hechos de la vida política cotidiana lo impone así”. (5)

CAPITULO XI
DEMOCRACIA

1. -ANTECEDENTES
La marcha hacia el constitucionalismo que se inició con las revoluciones norteamericana y
francesa, que dieron lugar a las primeras constituciones escritas, coincide con la aparición
de las instituciones democráticas, por oposición al orden jurídico de la monarquía. Hay una
identidad de principios entre constitucionalismo y democracia; o, lo que os igual, las
modernas constituciones reflejan el aparato jurídico-político do la democracia
contemporánea, basada en el Estado de Derecho burgués que proclamó la
revolución.francesa.
Desde que desapareció la ciudad-estado en Grecia, donde se practicó la democracia directa,
hasta la era del constitucionalismo moderno, hay un vacío de dos mil años en la teoría y
práctica de la democracia. En Roma hubo una república oligárquica que se transformó
gradualmente en un imperio oligárquico. Los estados que le sucedieron en la Edad Media
eran reinos tribales o feudales que se transformaron en monarquías absolutas en los siglos
XVI y XVII. En la Edad Media nacieron también repúblicas independientes, que
eranpredominantemente oligárquicas, y ésta érala situación, hasta que ocurrieron las
revoluciones norteamericana y francesa. 2.- DEFINICIONES
Pericles señaló tres caracteres de la democracia: ISONOMIA que significa igualdad ante la
ley; ISOTIMIA, que establece igualdad de derechos de todos los ciudadanos para el
ejercicio de la autoridad, y según la cual no hay privilegios ni funciones hereditarias;
ISEGORIA que significa libertad de palabra, asociación y reunión, importando la igualdad
de los hombres para ejercitar esas libertades.
Pericles hizo una elegante apología de la democracia en Atenas, que Tucídidos nos ha
legado en estas palabras magistrales:
“Nuestro régimen político es la democracia, y se llama así porque busca la utilidad del
mayor número y no la ventaja de algunos. Todos somos iguales ante la ley, y cuando la
república otorga honores lo hace para recompensar virtudes y no para consagrar el
privilegio. Todos somos llamados a exponer nuestras opiniones sobre los asuntos públicos.
Nuestra ciudad se halla abierta a todos los hombres; ninguna ley prohibe en ella la entrada a
los extranjeros, ni les priva de nuestras instituciones ni de nuestros espectáculos; nada hay
en Atenas oculto, y se permite a todos que vean y aprendan en ella lo que bien les pareciere,
sin esconderle ni aquellas cosas cuyo conocimiento puede aprovechar a nuestros enemigos,
porque confiamos para vencer no en preparativos misteriosos ni en ardides y estratagemas,
sino en nuestro valor y en nuestra inteligencia. Tenemos el gusto de lo bello y cultivamos la
filosofía, sin que eso debilite nuestro carácter. Si poseemos riquezas no es para guardarlas
ociosas ni para envanecernos de su posesión, sino para emplearlas productivamente. Para
nadie es vergonzoso entre nosotros confesar que es pobre; lo que si es vergonzoso es no
tratar de salir de la pobreza por medio del trabajo. Todos los ciudadanos, incluso los que se
dedican a los trabajos manuales, toman, parte en la vida pública, y si hay alguno que se
desinteresa de ella se le considera como hombre inútil e indigno de toda consideración.
Examinamos detenidamente los negocios públicos porque no creemos que el razonamiento
perjudique la acción; lo que si creemos perjudicial para la patria es no instruirnos
previamente por el estudio de lo que debemos ejecutar. Esto hace que tengamos al mismo
tiempo inteligencia para razonar los actos que debemos, ejecutar y audacia para ejecutarlos,
diferenciándonos así de los demás pueblos en que la ignorancia los vuelve audaces y la
razón inactivos”.
“La democracia -dice Kelsen- necesita de esta continuada tensión entre mayoría y minoría,
entre gobierno y oposición, de la que procede el procedimiento dialéctico al que recurre
esta forma estatal en la elaboración de la voluntad política”. Agrega que en la democracia
“la voluntad colectiva, o más exactamente el orden social, resulta engendrado por los
sujetos a él, esto es, por el pueblo. Democracia significa identidad de dirigentes y dirigidos,
del sujeto y objeto del poder del Estado, y gobierno del pueblo por el pueblo”, (i)
Para Enrique Evans de la Cuadra, gobierno democrático es aquel en que los gobernantes
son elegidos por los gobernados en elecciones pluralistas, libres e informadas, y en que
aquéllos se someten efectivamente a un ordenamiento jurídico que limita su poder,
respetando la vigencia de los derechos humanos.
3.- CARACTERES DE LA DEMOCRACIA
Según las definiciones y conceptos anotados en el punto 2, los siguientes caracteres
tipifican a la democracia:
a.- Proceso Electoral.- Libre, pluralista e informado, en el que participan dos o más
opciones (candidaturas) políticas reales.
Para que las elecciones sean libres se requiere el secreto en el voto, la ausencia de presión
externa y la sinceridad en el mismo (lo que Maurice Duverger llama “la elección sincera”,
(art. 26); libre de presiones de tipo psicológico y moral. Para que sean informadas, los
electores deben conocer ampliamente, y con anticipación, los programas de las diversas
candidaturas, que deben realizar libremente su proselitismo en igualdad de condiciones (art.
21. 3 a 6).
b.-Ordenamiento Jurídico.- Que limita efectivamente el poder del gobierno, pues la
democracia es el antónimo de la arbitrariedad en que se basaba la monarquía. Este
ordenamiento conlleva sanciones políticas, penales y civiles para los gobernantes que se
excedan en sus atribuciones. (Nuestra Constitución prevé que el Tribunal Supremo de
Justicia fallará en única instancia en los juicios de responsabilidad contra el Presidente y
Vicepresidente, de la República, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
cuando la Asamblea Legislativa les decrete acusación conforme a los arts. 161.7 y 184.4).
c.- Respeto a los derechos.- Contemplados en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948.
d.- Separación de poderes.- Este es uno de los pilares básicos del sistema democrático de
gobierno. En la antigüedad existió, como antecedente, el concepto de la división de
funciones, o división del trabajo, como se dice ahora. En su obra CRITIAS, Platón lo ilustra
con un relato mitológico según el cual Poscidón dividió a la Atlántida entre sus diez hijos,
y, para garantizar el orden y la paz entre ellos, instituyó normas que grabó en una columna,
relativas a una asamblea deliberante, un tribunal de justicia y un procedimiento para juzgar
a los infractores. (2)
Aristóteles distinguía tres funciones públicas: la legislativa, la jurisdiccional y la
administrativa.
En 1690 publica John Locke su “Segundo Tratado del Gobierno Civil... Ensayo sobre el
verdadero origen, la extensión y el fin del gobierno civil”, cuya influencia sobre el
pensamiento político ha sido profunda y duradera. Locke da al absolutismo los primeros
golpes serios, dice Chevalier, quien agrega que el inglés parte, como su compatriota
Hobbes, del estado de naturaleza y del contrato originario, dando de éstos una versión
nueva a través de la distinción entre los poderes legislativo y ejecutivo, que se someten a
una limitación terrestre, humana, sancionada en última instancia por el derecho de
insurrección.
La sociedad -juzga Locke- formada por los hombres libres del estado de naturaleza posee
dos poderes principales: el legislativo y el ejecutivo, que deben estar en diferentes manos.
El primero es el supremo poder, sagrado, y “no, puede ser arrebatado a quienes una vez les
fue confiado. El ejecutivo se subordina a aquél. (3)
En 1748' aparece la tercera obra de Montesquieu, “El Espíritu de las leyes”, que ha ejercido
la más profunda influencia en el Derecho Constitucional de Occidente, como lo hace notar
Esmein. En el libroXI, el más conocido del volumen, se ocupa el autor “de las leyes que
forman la libertad política en su relación con la Constitución”, y discurre allí sobre temas
como la libertad, la Constitución de Inglaterra y la separación de poderes, cuyo
funcionamiento explica detalladamente. El abuso del poder podrá evitarse si, “por la
disposición de las cosas, el poder detiene al poder... Todo estaría perdido si el nlismo
hombre o el mismo cuerpo de los principales, o de los nobles, o del pueblo, ejerciese estos
tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y él de juzgar los
crímenes o las diferencias de los particulares... Se puede temer que el mismo monarca o el
mismo Senado haga leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente”. (4)
Maurice Duverger sostiene que “el grado de separación de poderes depende mucho más del
sistema de partidos que de las disposiciones previstas por las Constituciones. Así, el partido
único entraña una concentración de poderes muy estrecha, incluso si los textos establecen
oficialmente una separación más o menos acentuada”. Más adelante agrega: “Si el mismo
partido ocupa, al mismo tiempo, la presidencia y la mayoría de las dos asambleas, borra
casi enteramente la separación constitucional de los poderes”. (5)
La observación precedente se halla confirmada por la realidad, a tal punto que Clark Kerr,
expresidente de la Universidad de California (LUA) ha podido afirmar que “la abrumadora
mayoría de todas las organizaciones del hombre a través de la historia ha sido manejada por
gobiernos de partido único. La mayor parte del tiempo, en casi todos los lugares del mundo,
todas las organizaciones han estado bajo el dominio de un partido único...” (6)
4.- CONTENIDO SOCIAL DE LA DEMOCRACIA
Pero la democracia no es solamente un sistema de gobierno ni una estructura jurídico-
política; es decir, no es un fin en si misma, sino un inodio para alcanzar niveles de vida
compatibles con la condición humana, a través del progreso económico y social. La
democracia desprovista de contenido social no es democracia; es una apariencia formal que
sirve para engañar a grandes sectores de la población, quo pueden tener la ilusión de gozar
de un clima de libertades y de respeto a sus derechos, cuando en realidad el deterioro de su
salario real y de sus condiciones de vida hace que el ejercicio, de esos derechos sea
restringido o nulo, debido al desempleo, al sub-emp.leo, a la desnutrición, a jos altos
índices de morbimortalidad, de analfabetismo, etc..
Por esto la democracia debe definirse, como lo hace la Constitución de México en su
artículo 39 inc. a, “como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento
económico, social y cultural del pueblo”. (7)
5.- DEMOCRACIA VALOR Y DEMOCRACIA PROCESO
De lo que llevamos expuesto es fácil colegir que la democracia no se realiza plenamente en
el marco de las instituciones humanas, y que sus postulados teóricos y doctrinales sirven de
aspiración en la lucha incesante que realiza el ser humano por conquistar su libertad, su
seguridad y su bienestar.
En un libro clásico sobre “Los partidos políticos”, Robert Michels, autor o expositor de la
“ley de hierro de la oligarquía”, opina que “la democracia ha encontrado obstáculos, no
sólo impuestos desde afuera, sino que surgen espontáneamente desde adentro. Quizás estos
obstáculos no puedan ser superados ni allanados sino en parte”. Más adelante afirma que
“la democracia conduce a la oligarquía y contiene necesariamente un núcleo oligárquico”.
(8)
El politólogo estadounidense Seymour Martin Lipset, al comentar los pensamientos de
Michels, cree que “la democracia, en el sentido de toma de decisiones donde todos los
miembros o ciudadanos desempeñan una función activa en el proceso continuo, es, por
naturaleza, imposible. Las élites políticas y de organizaciones tienen siempre intereses
especiales de grupo que son de algún modo diferentes de aquellos de laS personas que
representan”. (9)
El economista y sociólogo austríaco Jóseph Schumpeter concuerda con Michels en que la
democracia es una oligarquía elegida por votación popular, cuyos principios ideales no
resisten un análisis objetivo, pues el bien común no es tal (“para los diferentes individuos y
grupos ese bien de todos significa cosas distintas”); la voluntad general es un postulado,
abstracto porque “la voluntad de la mayoría nunca es la voluntad del pueblo; esta última es
un mosaico que aquélla no consigue asimilar”; el gobierno del pueblo no existe, y no puede
existir, en los hechos. Para Schumpeter “la democracia es un método político, es decir, un
cierto tipo de organización institucional para llegar a decisiones legislativas y
administrativas”. (10)
Estas contradicciones han llevado a distinguir entre democracia-valor y democracia-
proceso. “La primera -dicen- es la democracia de Rousseau, es decir, una democracia pura
de teóricos y demagogos... La segunda es una democracia en la que los gobernantes son
elegidos. Por lo tanto, y según observaba ya Aristóteles, las elecciones no son el más
igualitario de los procesos para la designación de mandatarios y gobernantes”. (U) Estas
debilidades son comunes a todas las variedades de sistemas' democráticos que registra la
historia. Con todas-sus imperfecciones, sin embargo, la mayoría de los politólogos
concuerda en que no hay un sistema mejor. Se atribuye a Sir Winston Churchill la paradoja
de que la democracia es el peor de los gobiernos, con excepción de todos los demás.
Seymour Martin Lipset, por su parte, admite que “esta imagen de la democracia como
conflicto entre grupos organizados, y de acceso de los gobernados a sus gobernantes, acaso
esté muy lejos del ideal de la CiudadEstado griega, o de los pequeños cantones suizos, pero
en.su funcionamiento es mucho mejor que cualquier otro sistema político concebido para
reducirla explotación potencial del hombre por el hombre. Sólo mediante el conflicto y el
compromiso público en objetivos explícitos, será posible limitar el mal uso egoísta del
poder”. Y concluye con esta exhortación que es también de Michels: "... aunque los ideales
de la democracia y el socialismo jamás puedan ser alcanzados, la lucha constante en
procura de ellos es la única forma en que podemos acercarnos”. (12)
 CAPÍTULO XII
FORMAS DE DEMOCRACIA

la democracia directa, la indirecta o representativa y la semidirecta.

1.- DEMOCRACIA DIRECTA
Cuando el pueblo, o quienes según la costumbre y la ley son considerados ciudadanos con
el goce de todos los derechos, se reúnen en asambleas -la ekldesia de los griegos-o en
comités, para resolver asuntos de interés general sobre la guerra y la paz, nombrar
magistrados, aprobar leyes, etc.
Es una forma de democracia que se practicó en Grecia y, en alguna forma, en los comicios
romanos, que eran asambleas en las que el pueblo elegía a sus magistrados y consideraba
los asuntos públicos. Entre éstos la comitiacuriata era el comido de lás curias, que eran 30
agrupaciones de patricios durante la monarquía romana; la comitiacpnturiata reunía a las
centurias, compuestas de patricios y plebeyos; la comitia tributa, integrada por tribus.
En algunos cantones suizos se practica actualmente la institución llamada landgemcinde,
que reúne en forma ordinaria y extraordinaria a los ciudadanos, al aire libre, para deliberar
y decidir sobre cuestiones legislativas y electorales. La Constitución de Alemania Federal,
de 1949, contempla también una forma de democracia directa en la administración de los
municipios, al disponer en su art. 28, que en lugar de un organismo electivo podrá
funcionar la asamblea comunal. Esta forma de democracia se practicó durante dos siglos en
las ciudades-estado de Grecia, cuya sociedad, basada en una economía esclavista, permitía
a sus ciudadanos dedicar su tiempo a los negocios públicos.
2.- INDIRECTA O REPRESENTATIVA
' El pueblo delega el ejercicio de su soberanía en mandatarios que elige por períodos
determinados, y que tienen responsabilidad, porque pueden ser removidos o sancionados.
Estas sanciones son de orden jurídico (juicio de responsabilidades en Bolivia) y político,
cuando el electorado no los elige o no los reelige (arts. 1,7,11).
En Bolivia rige este sistema combinado con la democracia "directa y participativa, por
medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria del mandato, la
asamblea, el cabildo y la consulta previa"; y con la comunitaria en las "naciones y pueblos
indígena originario campesinos", (art. 11)

3.- DEMOCRACIA SEMI-DIRECTA

Cuando el pueblo delega el ejercicio de una parte de su soberanía en mandatarios,
reservándose el ejercicio de la soberanía para resolver por sí mismo asuntos de interés
especial. Numerosas materias constitucionales y legislativas son decididas por el pueblo en
Suiza. La. constitución francesa de 1958 y la soviética de 1977, la de Estados Unidos y
otros países de América, consignan el referéndum.
Entre los mecanismos de democracia semi-directa tenemos:
a) La iniciativa popular.- Mediante la cual el pueblo presenta al parlamento proyectos
de ley: (La constitución alemana de Weimar requería que el 10% del electorado firmase y
presentase estos proyectos; la española de 1978, de 500.000 firmas; la constitución suiza
dispone que 30.000 ciudadanos pueden iniciar proyectos de ley, y 50.000 proyectos de
reforma constitucional; para la constitución italiana de 1947, se requieren 50.000 electores
con este propósito).
La iniciativa popular es formulada cuando se presenta el texto de una ley o de una reforma a
las cámaras legislativas,- y éstas deben pronunciarse sobre dicho, texto. Una iniciativa no
formulada es la que sugiere la adopción dé una ley, de una reforma o de una institución, sin
presentar el texto, cuya elaboración se deja al Congreso, (l) En algunos países, cuando la
iniciativa no es acogida por el Congreso y éste no aprueba los proyectos que se presentan,
se los somete a un referéndum para que el electorado tome la decisión final. Suiza e Italia
practican este sistema, y en Italia existe además el referéndum abrogativo (art. 75 de la
Const.), por el cual quinientos mil electores o cinco Consejos Regionales pueden solicitar
se celebre un referéndum para decidir sobre la derogación o abrogación de una ley. Entre
otros países, la iniciativa legislativa existe en Japón, Brasil, Venezuela, Uruguay, Ecuador,
Panamá, Perú y Argentina. En Bolivia está prevista en los arts. ll.II.l y 162.
b) Referéndum y Plebiscito.- Que se definen como mecanismos por los que el
electorado decide sobre un proyecto de reforma constitucional, uno de ley o un conflicto de
poderes.
Se confunde a menudo el significado de ambos términos. Duverger dice que “so llama
plebiscito al voto de confianza personal a un hombre, siendo referéndum la aprobación o el
rechazo de un texto”. García Pelayo dice que “plebiscito es la consulta al cuerpo electoral
sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir, política, en el genuino
sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino a una decisión, aunque
susceptible quizás de tomar forma jurídica”.
El referéndum puede ser de consulta (anterior) o de ratificación (posterior); obligatorio,
facultativo o de arbitraje.
Después de la Segunda Guerra Mundial, Grecia y Rumania abolieron la monarquía en
sendos plebiscitos. La cuenca del Sarre fue devuelta a Alemania por plebiscito de 7 de
Marzo de 1935.
En Suiza está previsto el referéndum constitucional en la Confederación y en los cantones,
de suerte que toda reforma de la
Constitución debe ser aprobada por el pueblo para cobrar vigencia. En Estados Unidos, la
mayoría de las constituciones estaduales incluyen el referéndum. En Francia está
restringido a las reformas constitucionales y a los tratados internacionales. El referéndum
existe también en Japón, Alemania, Irlanda, Suecia, Dinamarca, Luxemburgo, Brasil, Chile,
Ecuador, Panamá, Uruguay, Perú y Argentina. En Bolivia estáprevisto en el art. ll.II.l.
c) Revocatoria o “recall”.- Es un procedimiento mediante el cual el electorado revoca el
mandato dado a sus representantes, cuando considera que éstos no responden a la confianza
que han recibido.
Al fundamentar su proyecto de decreto sobre el derecho de revocación Lenin dijo que:
“toda institución electiva 0 reunión de representantes puede considerarse verdaderamente
democrática, puede considerase verdadero exponente de la libertad del pueblo sólo si
reconoce y aplica el derecho de los electores a revocar a sus diputados”.
La revocatoria o “recall” se basa en el concepto de “mandato imperativo”, según el cual los
elegidos deben atenerse estrictamente a las instrucciones de sus electores. Otra tesis
sostiene que los elegidos no representan a sus electores, en particular, sino a la nación en
conjunto. Esta es la teoría de la soberanía nacional, distinta a aquélla, de la soberanía
popular.
La Constitución Política de la URSS de 1977 consagraba también la revocatoria del
mandato de los diputados a los soviets en el art. 107, por mayoría de votos de los electores.
La de Japón (1947) lo hace ensu art. 15; la de Perú en su art. 2-17. La de Bolivia lo
establece en los arts. 11.II. 1, 170 y 171.
4.- SISTEMAS MIXTOS
En otros tiempos se consideraba que los tres tipos de democracia descritos en los puntos 1,
2 y 3 eran rígidos, y que no podían cambiarse. Sin embargo, en países como Suiza se
practica desde hace siglos, a distintos niveles, las tres modalidades de democracia, la
directa, la semidirecta y la indirecta, y en otros países se ha adoptado la llamada
representación participativa, que, como su nombre lo indica, tiende a hacer participar a la
ciudadanía en las decisiones públicas por conducto de la iniciativa popular, el referéndum y
la revocatoria. Bolivia, Suiza, Alemania, Italia, Suecia, Dinamarca, Luxemburgo, Perú,
Argentina, Estados Unidos, Venezuela, Chile, Ecuador, Panamá y Uruguay, entre otros,
aplican este sistema, pues sus constituciones autorizan en mayor o menor grado los
mecanismos de la llamada democracia semi-directa (art. 75 de la C.P.E. italiana; 70 de la de
Venezuela; 5,117 y 119 de la de Chile; 5,117, y 119; 103,109 y 146 de la de Ecuador; y 331
de la de Uruguay). La constitución francesa declara en su art. 3 que “la soberanía nacional
pertenece al pueblo que la ejerce a través de sus representantes y por vía de referéndum”.
Vale decir que el pueblo delega una parte de su soberanía, pero la “ejerce” directamente en
otros asuntos. La de Brasil (art. 1) contiene una disposición similar: “Todo el poder emana
del pueblo, que lo ejerce por medio de sus representantes electos o directamente, en los
términos de esta Constitución”.
El sistema puro de representación indirecta se ha vuelto poco menos que obsoleto porque
divorcia a los mandatarios de sus mandantes, desligándolos de sus obligaciones con éstos
apenas’ son elegidos, pues obedecen las consignas de sus jefaturas partidistas y del poder
ejecutivo, aunque las mismas no concuerden con la voluntad general. En este sentido, en la
democracia indirecta el ciudadano vota, pero no elige, porque las cúpulas políticas le
presentan listas confeccionadas en pequeños comités, cuyos nombres desconoce a menudo
el elector común, que, enfrentado a esa realidad, sólo tiene tres opciones igualmente
insatisfactorias: votar por alguna lista, aunque no sea de su agrado, abstenerse o votar en
blanco. Esto explica el abstencionismo creciente que se observa en muchos países, que
traduce el descontento, frustración y/o rechazo a un sistema que entrega la “democracia” a
las oligarquías políticas y a los círculos hegemónicos del poder. – 5.- DEMOCRACIA
POPULAR
Después de la II Guerra Mundial y hasta 1989 funcionaron en los países de Europa oriental
las llamadasdemocracias populares”, instituidas según el modelo soviético que se
desintegró en 1991.
Las “democracias populares” inspiradas en el marxismo pretendieron establecer una
sociedad socialista que más tarde daría lugar al comunismo, en franca oposición a la
democracia burguesa o liberal. Según los científicos políticos, esta contradicción entre los
dos tipos de democracia proviene de la imposibilidad del pleno ejercicio simultáneo de los
derechos de libertad e igualdad, proclamados por la Revolución Francesa como base de la
democracia liberal.
Aunque los revolucionarios franceses proclamaban sobre todo el principio de igualdad ante
la ley, un grupo minoritario remarcaba que la igualdad económica era un derecho
fundamental del hombre y que la revolución no sería tal si no transformaba el orden
económico existente. Este grupo se llamaba la Sociedad de los Iguales, y estaba formado
por jacobinos disidentes que encabezaba FrancoisBabeuf. En su empeño por imponer sus
puntos de vista el grupo conspiró contra el Directorio y fue derrotado y eliminado en 1796.
Esta antinomia entre libertad e igualdad se traduce en lo. que actualmente se llama
democracia liberal, por una parte, y democracia autoritaria o marxista, por otra.
La primera es la democracia clásica, la única conocida durante un siglo y medio a partir de
la Revolución Francesa, basada en el respeto a la libertad a través de los derechos
individuales. La segunda da mayor énfasis a la igualdad a través de la autoridad y de la
“unanimidad en la acción de gobierno”.
Para algunos hay una explicación histórica y funcional en esta dualidad de la democracia: la
clásica nació con la lucha por imponer limitaciones al poder y afirmar los derechos
individuales. Pero una vez conseguido esto, la democracia ya no es necesariamente un
medio de control o de limitación del poder, sino un sistema de explicación y de
justificación del mismo. El poder debe justificarse mediante la realización de la igualdad de
oportunidades y de derechos.
Para George Vedel, el problema aparece porque la libertad es una noción compleja que
presenta complementariedad y antagonismos en los planos individual y colectivo. Por este
motivo, o se acepta una sociedadcompuesta, pluralista, sin unanimidad (la democracia
liberal), con mayorías y minorías; o se busca ol acuerdo total en la sociedad unánime
(democracia autoritaria o marxista), mediante la supresión de las clases' sociales y la
igualdad de hecho entre los hombres, con lo que desaparecen las contradicciones de
opiniones e intereses.
Para Andró Hauriou,' la elección entre sociedad pluralista y sociedad unánime es
consecuencia de las contradicciones que ofrece toda sociedad en los planos político,
económico y social. Frente a estas contradicciones -piensa Hauriou- hay dos posiciones: se
cree que son insolubles, o que la solución de una contradicción hace nacer otras, y que la
sociedad sigue su marcha confrontando contradicciones que parcialmente llega a superar,
pero que continuamente reaparecen o se transforman en otras. Para quienes así piensan, no
queda sino aceptar la sociedad pluralista, el enfrentamiento de los intereses y de las
ideologías, el plurípartidismo, las elecciones disputadas, etc.
Hay otros que opinan que las contradicciones sociales pueden ser resueltas porque todas
nacen de una contradicción fundamental que puede y debe ser superada.- Esta consiste en la
desigualdad entre quienes detentan la propiedad de los instrumentos de producción y los
que, no poseyendo nada, tienen que vender a aquéllos su fuerza de trabajo.
Los primeros dominan a los segundos, se apoderan de la plusvalía de su trabajo y
determinan la marcha del Estado. Fluye de este análisis que si se logra superar esta
oposición fundamental, todas las demás caerán por su base y será posible organizar la
sociedad unánime, realmente igualitaria. Para ello bastará transferir a la sociedad en
conjunto la propiedad de los medios de producción que en una sociedad capitalista detenta
un reducido número de personas. En esta forma desaparecerán las contradicciones
económicas y sociales, o en todo caso, al eliminarse la fuente de donde provenían, se
atenuarán progresivamente hasta llegar a la unanimidad, es decir, a la sociedad igualitaria.
En su libro “Sistemas de las Contradicciones Económicas o Filosofía de , la Miseria”,
Pierre Joseph PROUDHOM afirma que las contradicciones económicas, políticas y sociales
no pueden resolverse total, sino parcialmente. La sociedad avanza ciertamente en una
dirección socialista, dice Prondhom; pero lo hace en medio.de contradicciones,
conservando su pluralismo. Por el momento, como se sabe, el “Socialismo real” parece
haber fracasado en el mundo.
6.- LA SOCIAL DEMOCRACIA
En sus orígenes fue una corriente inspirada en dos movimientos socialistas: el ADA
fundado por Ferdinand Lasalle en 1863 y el partido Laborista Social Demócrata, fundado
por W. Liebknecht y August Bebel en 1869, grupos que se unieron en 1875 en el Congreso
de Gotha bajo el nombre de Partido Social-Demócrata Alemán.
La política anti-socialista del Canciller Bismarck mantuvo al nuevo partido en la
clandestinidad hasta 1890, y en su Congreso de Erfurt de 1891 adoptó un programa
marxista. Luego aparecieron tres facciones: revisionistas a la derecha, encabezados por
Eduard Bernstein; los marxistas evolucionistas al centro, que seguían a Karl Kautsky; y los
revolucionarios a la izquierda con Liebknecht y Rosa Luxemburg. El SPD respaldó a la
república de Weimar (1919 -1933); pero el Tercer Reich de Hitler le obligó a volver a la
clandestinidad. En 1945, Kurt Schumacher reconstituyó el SPD que habría de jugar un
papel activo en la fundación de la República Federal de Alemania. En el Congreso de
BadGodesberg (1959) el SPD abandonó oficialmente sus objetivos socialistas tradicionales
y adoptó la posición revisionista propugnada en su tiempo por la facción de Bernstein.
Actualmente se inscribe en el marco de la democracia liberal, acepta la propiedad privada y
la economía de mercado, aunque preconiza una redistribución más justa de los ingresos,
trata de regular los mecanismos del mercado y de establecer un Estado de bienestar. (3)
Además de Alemania, los partidos social-demócratas han actuado en Escandinavia, en
Austria y en Gran Bretaña. En Sud América siguen esta doctrina (según sus dirigentes)
Acción Democrática en Venezuela y el Movimiento de la Izquierda Revolucionaria (MIR)
en Bolivia.
7.- DEMOCRACIA CRISTIANA
Trátase de una ideología nacida a comienzos del siglo XIX entre cristianos que fustigaban a
la jerarquía eclesiástica por sus vinculaciones con los ricos y poderosos, y fortalecida a
fines del mismo siglo por la encíclica RerunNovarum del Papa León XIII, quien indujo a
los cristianos a participar en política, para darle un contenido ético y moral. En el siglo XX
se volvió un movimiento laico, reformista, pero distanciado del comunismo, conectado con
los esquemas de la democracia liberal.
Existe una organización internacional demócrata cristiana que supuestamente vincula a los
partidos de esta tendencia existentes en varios países de Europa y América (Italia,
Alemania, Austria, Francia, España, Portugal, Venezuela, Chile, Bolivia, etc.).

CAPÍTULO XIII
DERECHOS FUNDAMENTALES

1.-ANTECEDENTES HISTÓRICOS
“La idea de que el ciudadano -dice Loewentein- tenía que detentar derechos propios,
diferentes de sus obligaciones frente a la comunidad, fue completamente ajena a la
teocracia hebrea, a la Ciudad-Estado griega y a la república romana”. Para los pensadores
políticos griegos, el hombre sólo podía desarrollar su personalidad dentro del Estado y
subordinándose a éste. Los primeros atisbos de un derecho natural pueden encontrarse entre
los estoicos, quienes colocaban a la razón, a la igualdad y a la dignidad del hombre por
encima del Estado y fuera de su alcance. Los cristianos elevaron más tarde al hombre por
encima del Estado, colocándole frente a él; pero cuando triunfó la Iglesia, el individuo
volvió a desaparecer aplastado por el orden religioso, absoluto y total. La libertad del
ciudadano, que empezó a aparecer en las ciudadesestado medievales de Italia y en el norte y
occidente de Europa, desapareció con los gremios corporativos y sólo volvió a emerger,
como idea de autodeterminación religiosa, con la reforma protestante. La revolución
puritana en Inglaterra contra el despotismo religioso ele los Estuardo proyectó la auto-
determinación religiosa al campo político y se tradujo en la formación legal de las
libertades individuales en la “GloriousRevolution”, con la Carta Magna (1215), el hábeas
corpus Act (1679), el Bill de Derechos (1689) y el ActofSettlement (1700).
Mientras el parlamento inglés iba afirmando sus derechos con estas conquistas, reconocía
también la libertad individual. Lo que al comienzo eran concesiones del poder feudal hacia
los vasallos en forma de cartas y fueros, se volvieron luego “peticiones de derechos” y
“listas de derechos”, hasta llegar a ser leyes del parlamento en las'cuales el Estado acepta
normas jurídicas favorables al individuo. “Desde entonces se unieron las dos raíces, -dice
Loewenstein-,' el constitucionalismo y las libertades individuales, haciendo de ambas el
poderoso árbol del moderno Estado democrático constitucional. El haber producido esta
unión es el mérito inmortal de la teoría política de la Ilustración”.
Los'derechos humanos, como los concebimos hoy, son producto del pensamiento de los
filósofos políticos de los siglos XVII y XVIII, entre los cuales ocupan un lugar destacado
Locke, Montesquieu y Rousseau, cuyas teorías alimentaron las revoluciones
norteamericana y francesa. El siglo XIX, con la restauración de las monarquías y de los
imperios en Europa, experimentó un retroceso de los derechos humanos, que fueron
duramente reprimidos hasta la primera mitad del siglo XX, con motivo de las dos guerras
mundiales. Después de la II Guerra Mundial se ha aceptado en principio, universalmente, el
respeto a los derechos humanos, que forman parte de las leyes nacionales e internacionales
y de las relaciones entre los Estados, de suerte que no se considera ahora intervención en
asuntos internos la preocupación de la opinión pública mundial y de los gobiernos por el
respeto a dichos derechos en los países en que son violados. El preámbulo de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos reconoce “que los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una
protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la
que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.
Sólo puede hablarse, en propiedad, de los derechos humanos, desde la aparición del
constitucionalismo en el siglo'XVIII, pues, como lo hace notar Martin Kriele, “en el
absolutismo sólo había derechos humanos en la idea, no en la realidad; en la filosofía, no en
el derecho”. Por ello, observa el mismo autor, la historia de los -derechos humanos
transcurre paralela a la historia del derecho constitucional, pues la separación de poderes y
la independencia.dela justicia son más importantes que el catálogo de los derechos
fundamentales contenidos en la Constitución.
2.-CONCEPTO
“Son derechos públicos subjetivos -dice Ratael Bielsa- los que tienen las personas,
consideradas individual o colectivamente y protegidos por medios jurídicos, o más
precisamente jurisdiccionales, respecto de los demás, y, sobre todo, respecto de los poderes
u órganos del Estado”. Agrega el mismo autor que las libertades públicas se llaman también
derechos públicos porque “consisten en una actitud o potencia de acción, es decir, en la
facultad de ejercer una actividad, física o intelectual, sin subordinación a otra voluntad, sino
por autodeterminación”.
Mayorga considera que “los derechos humanos son aquellos que posibilitan a la persona
exigir de la autoridad respectiva la satisfacción de sus necesidades básicas”, porque “...la
dignidad humana está íntimamente vinculada a la sátisfacción de estas necesidades”. (2)

3.- NATURALEZA Y FUNDAMENTOS

Los derechos humanos, opina Henkin, son reclamaciones a la sociedad, representada ésta
por el gobierno y sus funcionarios.
En cuanto a la justificación de los derechos fundamentales hay tres escuelas: la del derecho
natural, que considera que corresponden a atributos innatos en el hombre; la historicista,
que los considera derechos históricos, es decir, adquiridos con la historia; y la ética, que
coincide con la primera, porque les da una fundamentación ética derivada de su calidad de
atributos naturales.
Los tratadistas están de acuerdo en sostener que estos derechos o libertades públicas son
anteriores al Estado y a la constitución, pues, como lo hace notar Cari Schmitt, “...en el
Estado burgués de derecho son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer
como anteriores y superiores al Estado, porque éste no los otorga, sino que los reconoce y
protege “como dados antes que él”. Se trata más bien de “esferas de la libertad” de las que
derivan derechos que dan comienzo históricamente a los derechos fundamentales, como la
libertad personal, la igualdad, la libertad de expresión, el derecho de propiedad, que existen
antes que el Estado.
Para los enciclopedistas y jus-na tur alistas del siglo XVIII, Rousseau entre ellos, el hombre
es bueno por naturaleza y la sociedad lo corrompe.
Bastará liberarlo de las instituciones existentes y darle el máximo de libertad para alcanzar
el orden social.
Por esto Schmitt aclara que “los derechos fundamentales en sentido propio son,
esencialmente, derechos del hombre individual, libre, y, por cierto, derechos que él tiene
frente al Estado”. Los derechos'que no afectan la libertad del hombre individual no pueden
considerarse “fundamentales”, por importantes que sean, debido a que están limitados en
principio, contrariamente a lo que ocurre con los otros.
Henkin repite los criterios precedentes al afirmar que estos derechos “son naturales en el
sentido de que cada hombre nace con ellos... en que son del hombre en el “estado natural”,
y él los trae consigo a la sociedad. El individuo era autónomo y soberano antes de que se
estableciera el gobierno, y él y otros individuos agrupados - “el pueblo”- siguen siendo
soberanos bajo cualquier gobierno, porque su soberanía es inalienable, y el gobierno existe
únicamente con el consentimiento de los gobernados”. (3) Mayorga considera los derechos
fundamentales “inherentes a la naturaleza humana”, no desde un punto de vista metafísico,
sino psicobiológico, porque satisfacen sus necesidades básicas. La necesidad humana -
explica este autor- es un fenómeno orgánico, biológico, que se presenta mental,
psicológicamente. Hay algunas necesidades básicas agrega- como las de subsistencia,
pertenencia, auto-realización y protección, cuya insatisfacción, a decir de Maslow (citado
por Mayorga) “genera una patología fisiológica o psicológica en el individuo”. Max Naef
(citado asimismo por Mayorga) dice que las necesidades básicas son finitas, pocas y
clasificables, las mismas en todas las culturas y en todas las épocas. Lo que cambia es la
manera o los medios para satisfacerlas. A diferencia de Mayorga, Naef las clasifica en
nueve grupos, de subsistencia, de protección, de afecto, de entendimiento, de participación,
do ocio, de creación, de identidad y de libertad. (4)
Los psicólogos han escrito mucho sobre las necesidades básicas y superiores del ser
humano, que responden a su naturaleza biológica, fisiológica y psicológica. Abraham H.
Maslow publicó en 1954 un libro que ya es clásico en la materia, en el que examina el
amplio espectro de esas necesidades y de sus motivaciones. (5)
En todo caso es claro que los derechos fundamentales son naturales porque atienden a
requerimientos biológicos sin los cuales el ser humano no puede vivir, desarrollarse ni
trabajar. En otras palabras, el ser humano nace con estos derechos, son de su naturaleza,
porque afectan esencialmente a los atributos de su personalidad. Cuando se le priva de estos
derechos, moral y jurídicamente el ser humano deja de ser persona para degradarse a la
condición de objeto, de una cosa.
4. - DERECHOS PREFERENTES
En varios de sus fallos, la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha estimado
que algunos derechos tienen precedencia sobre otros, por su importancia intrínseca, dando
lugar a lo que se ha llamado derechos preferentes, libertades preferidas o de posición
preferente.
Ocupan esta jerarquía los derechos reconocidos en las primeras diez Enmiendas: de la
Constitución de los Estados Unidos. Cualquier ley que tienda a limitar estos derechos no se
presume constitucional y debe someterse a un “escrutinio estricto” por parte de los jueces.
En PALKO v. CONNECTICUT (1.937), el magistrado Benjamín N.Cardozo colocó en la
cima “principios fundamentales de libertad y justicia que son la baso de nuestras
instituciones civiles y políticas”.
Distinguió derechos que pueden perderse sin herir la esencia de la libertad y de la justicia,
de los que llamó “la matriz, la condición indispensable de toda otra forma de libertad”
En la famosa Nota No. 4 de su opinión en el caso UNITEDSTATES V.
CAROLENEPRODUCTS (1.938), el magistrado Harían F. Stone dijo que la presunción de
constitucionalidad debe someterse a un examen más estricto sobre “leyes que a primera
vista contradigan preceptos específicos de la Constitución, como son los de las primeras
diez enmiedas, que son igualmente específicos con referencia a la Enmienda Catorce”,
relativa al debido proceso de ley y a la igualdad ante la ley. En esa opinión se originó la
doctrina del “estricto escrutinio” a que deben someterse las leyes que violen las primeras
diez enmiendas, a diferencia de las otras leyes, cuya constitucionalidad se presume.
5.-LIMITACIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Al hablar de el Estado de Derecho en el capítulo VIII hemos visto que, según Schmitt, los
derechos fundamentales son ilimitados en principio, porque, según dice él en otra parte de
su obra, “son derechos fundamentales absolutos, esto es, no se garantizan “con arreglo a las
leyes”;'su contenido no resulta de la ley, sino que la ingerencia legal aparece como
excepción, y por cierto, como excepción limitada en principio y mensurable, regulada en
términos generales”.
La extensión de estos derechos varia de país a país. En Gran: Bretaña, que no tiene
constitución escrita, están enraizados en las instituciones jurídicas del commonlaw y los
tribunales los observan fielmente, con las restricciones que imponen el orden público o los
casos de emergencia. En Francia se los considera derechos supraconstitucionales, y en su
primera Constitución, de 3 de Septiembre de 1791, se advertía que “el poder Legislativo no
podrá hacer leyes que atenten u obstaculicen el ejercicio de los derechos naturales y civiles
consignados en el presente título y garantizados por la Constitución”. Lo propio ocurre en
Estados Unidos, donde la primera enmienda dispone, por ejemplo, que “el Congreso no
aprobará ninguna ley que coarte la libertad de palabra y de prensa”.
En el capítulo XII (Formas de democracia) hemos aludido a los fundamentos de los
regímenes políticos marxistas, que se basan en la imposibilidad de colocar en el mismo
plano los derechos de libertad e igualdad, porque el individualismo a ultranza avasalla los
derechos económicos y sociales de las mayorías laboriosas y desposeídas. Sin embargo,
como lo observa Henkin, “el socialismo no es incongruente con la libertad individual
sustancial porque, en principio, una sociedad socialista puede favorecer mayor libertad (en
otros asuntos diferentes a la actividad y organización económica) y, asimismo, la mejor
distribución económica puede crear libertades que sean más significativas para todos”, (6)
La Constitución de 1982 de la República Popular China enumera los derechos
fundamentales en sus arts. 33 y siguientes de manera similar a como lo hacía la
Constitución soviética. “El trabajo es un deber glorioso de todo ciudadano capacitado
físicamente... El Estado promueve la emulación laboral socialista”, dice el art. 42 y el 51
advierte que los derechos y libertades individuales no deben contraponerse a los intereses
del Estado, de la sociedad y de los colectivos, ni a los derechos y libertades de otros
ciudadanos.
El Cap. VI, arts. 44 al 65 de la Constitución cubana de 1976 se refiere a Derechos, Deberes
y Garantías Fundamentales. Menciona primero los derechos sociales y económicos (trabajo,
descanso, seguridad y asistencia sociales, salud, educación, deporte y recreación).
I /liego garantiza los derechos civiles y políticos (libertad de opinión y de expresión,
reunión, manifestación, asociación, conciencia, inviolabilidad de la persona, del domicilio,
de la correspondencia y de las comunicaciones). El art. 61 previene que “ninguna de las
libertades reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida contra lo establecido en la
(lonstitución y las leyes, ni contra la existencia y fines del Estado seriaIial.a, ni contra la
decisión del pueblo cubano de construir el socialismo y el comunismo...”.
Fn la generalidad de los países se dispone que todos los habitantes gozan de los derechos
fundamentales “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”. Así por ejemplo el art.
109-11 dice que "los derechos y garantías sólo podrán ser regulados por la ley".
Las limitaciones a los derechos fundamentales, como se ha visto, son de forma, y se basan
en la preeminencia del bien público y de la seguridad del Estado. Así lo dice expresamente
el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de
Diciembre de 1966: “Los Estados parte en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio
de los derechos garantizados conforme el Presente Pacto por el Estado, éste podrá someter
tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida
compatible con la naturaleza de esos derechos y con elexclusivo objeto de promover el
bienestar general en una sociedad democrática”. Por su parte, la Convención Americana de
Derechos Humanos aclara, en su art. 30, que las restricciones permitidas al goce y ejercicio
de estos derechos constarán en leyes “que se dictaren por razones de interés general...”. La
ley Fundamental de Alemania Federal, de 1949, va todavía más lejos, pues dispone en su
art. 18 que los derechos fundamentales de libertad de opinión, de prensa, de enseñanza, de
reunión, asociación, el secreto de las comunicaciones, el derecho de propiedad y el de asilo,
los pierde “quien para combatir el régimen fundamental de libertad y democracia abuse de
los mismos. La pérdida y el alcance de la misma serán dictados por la Corte Constitucional
Federal». O sea que hay aquí algo más grave que la restricción o limitación de los derechos;
se dispone su pérdida, previa resolución del tribunal competente.

CAPÍTULO XIV
DECLARACIONES Y CONVENCIONES DE
DERECHOS

1.-DECLARACIONES DE DERECHOS
Son documentos de naturaleza constitucional y de alcance internacional en los que se
menciona y fundamenta los derechos de la persona, y se exhorta a respetarlos en
concordancia con los atributos del ser humano.
Las declaraciones de derechos son de dos clases: a) documentos principistas surgidos de
una revolución o de una guerra de liberación nacional, o de un acuerdo internacional
celebrado a nivel mundial o regional; y b) preámbulos de constituciones escritas que
resumen los principios inspiradores de dichas leyes fundamentales.
a) Entre las declaraciones de derechos que responden al primer tipo, podemos mencionar
las siguientes, por orden histórico:
La Carta Magna inglesa (1215), que impuso al monarca Juan sin Tierra el respeto de los
derechos y privilegios de la nobleza. Este documento contiene la simiente de algunos
derechos que adquirieron carta de ciudadanía en el constitucionalismo moderno, como se ha
dicho en el Cap. II.
La Petición de Derechos (1626) y el Bill ofRights (1689), cuyo contenido hemos resumido
en el Cap. II.

La Declaración de Virginia, de 12 de Junio de 1776, por. la que esa colonia inglesa en

Norteamérica proclamó su derecho a la independencia, en estos términos:
1. “Por naturaleza, todos los hombres son igualmente libres e independientes y tienen
ciertos derechos inherentes a los cuales, cuando ellos forman una sociedad, no pueden, bajo
ningún concepto, suspender ni evitar ceder a la posteridad; estos derechos son, a saber, el
disfrutar de la vida y la libertad con los medios para adquirir y poseer propiedades; así
como la búsqueda y el alcance de la felicidad y la seguridad.
2. Toda la autoridad está basada en el pueblo, y por ende, se deriva de él mismo; tanto
así que todos los magistrados son sus administradores y servidores, y en todo tiempo le
deben obediencia.
3. Que el gobierno está, o debe estar, instituido para la seguridad, la protección y el
beneficio común del pueblo, la nación o.la comunidad; que de los diferentes modos y
formas’de gobierno, la mejor es la que es capaz de producir el mayor grado de seguridad y
felicidad, y que ofrece el mejor resguardo contra el peligro de una mala administración; y
que cuando se encuentre que un gobierno es inadecuado o que. está en contra de estos
propósitos, la mayoría de una comunidad tiene el derecho indubitable, inalienable e
inabrogable de reformarlo, alterarlo o abolirlo, de la manera que se considere más
conveniente al bienestar público”.
La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América, de 4 de Julio de 1776,
cuyo preámbulo contiene los siguientes conceptos:
“Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que están
dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se cuentan el
derecho a la vida, a la libertad y el alcance de la felicidad; que para asegurar estos derechos,
los hombres instituyen gobiernos, derivando sus justos poderes del consentimiento de los
gobernados; que cuando una forma de gobierno llega a ser destructora de estos fines, es un
derecho del pueblo de cambiarla o aboliría, e instituir un nuevo gobierno, basado en esos
principios y organizando su autoridad en la forma que el pueblo estime como la más
conveniente para obtener su seguridad y felicidad”.. '
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.(D.D.ILC). Aprobada por la
Revolución Francesa el 26 de Agosto de 1789, inspirada probablemente en las
declaraciones' norteamericanas, pero más amplia que éstas porque forma el marco
constituyente de la democracia liberal, al proclamar principios y derechos que desde
entonces han sido las bases de este sistema (la libertad, la soberanía nacional, la libertad de
opinión y de expresión, la propiedad, la ley como.expresión de la voluntad general, la
igualdad ante la ley, ante las cargas públicas y para el ejercicio de funciones públicas, la
responsabilidad de los agentes públicos, la prohibición de detenciones ilegales, el derecho
de defensa en proceso legal y según normas anteriores al proceso, la presunción de
inocencia, la fuerza pública como garantía de los derechos del hombre y del ciudadano). El
art. 16 es la génesis del constitucionalismo contemporáneo, al declarar que “toda sociedad
en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes
determinada, no tiene Constitución”.
La Declaración Jacobina de 24 de Julio de 1793 tomó en cuenta derechos sociales y
económicos no contemplados en las declaraciones mencionadas anteriormente: habló de la
libertad de trabajo, de la seguridad social y de la educación pública.
La Revolución Bolchevique de 1917 emitió la Declaración de los I Jarochos clcl Pueblo
Trabajador y Explotado en Enero de 1918, que propugnaba “la supresión de toda clase de
explotación del hombre por el hombre, la anulación total de la división de la sociedad en
clases, el exterminio implacable de los explotadores, la instauración de la organización
sociálista de la sociedad y la victoria del socialismo en todos los países”. Esta declaración
fue incorporada en el primer capítulo de la Constitución de 19 do Julio de 1918, que fue la
primera que tuvo la Revolución.
A través de las Encíclicas la Iglesia Católica ha hecho conocer su preocupación por y su
respaldo a los derechos humanos de trabajadores y pueblo en general. La RcrumNovarum
(1891) del Papa León XIII aboga por la libre asociación sindical, la reducción de la Jornada
de trabajo laboral, la salud, educación y. otros derechos de los trabajadores. La
QuadragcssimoAnno (1931) del Papa Pió Xi reiteró los votos de la precedente y atacó el
corporativismo.fascista imperante entonces en Italia. Similares conceptos contiene la Mater
ct Magistra de Juan XXIII (1961); y la Declaración de la Conferencia Episcopal de Puebla,
México, 1979, criticaba el capitalismo y el comunismo a la vez, por no tener en cuenta al
hombre como personaje central del trabajo; exhortaba, a sostener la “causa de los pobres”,
que es “la causa de Cristo”; asumía la defensa de los derechos del hombre, y se solidarizaba
con quienes luchan por su aplicación.
En cuanto a las declaraciones emanadas de conferencias internacionales a nivel mundial
mencionamos las siguientes:
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue fundada en 1919 por el Tratado de
Versalles, y desde 1947 está asociada a la Organización de las Naciones Unidas. El
preámbulo de su Constitución expresa que una paz durable no puede fundarse sino en la
justicia social; propugna la limitación de la jornada de trabajo, la lucha contra la
desocupación, la adopción de un salario justo, la protección de la salud y contra los
accidentes de trabajo, pensiones de jubilación y de invalidez, la libertad sindical, “a trabajo
igual, salario igual”.
La 26 a. Conferencia General de la OIT, reunida en Filadelña (E.U.A) el 10 de Mayo de
1944 adoptó la Declaración sobre Objetivos de la Organización, que reafirma los principios
sobre los cuales se fundó la OIT, como la libertad de expresión y de asociación laboral; el
derecho de perseguir el progreso material y el desarrollo espiritual en libertad, con
dignidad, en seguridad económica y en igualdad de oportunidades; la ampliación de la
seguridad social para asegurar una renta básica, una protección adecuada a la vida y a la
salud de los trabajadores; la protección de la infancia y de la maternidad, alimentación,
vivienda, educación, recreación y cultura, etc. La Carta de las Naciones Unidas (ONU)
aprobada en San Francisco, E.U.A., en 1945, reafirma en su preámbulo “la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres. Apromover el progreso social y a elevar el
nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad”. Más adelante, en su art. 55,
inc. c) la ONU se compromete a promover “el respeto universal a los derechos humanos y a
las libertados fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión...”. Lo mismo se dispone en el art. 62. inc. 2 y en el 68, sobre las
atribuciones del Consejo Económico y Social.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos,
(D.U.D.H.) aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, parte del hecho
de “que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos del hombre han originado
actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”, por lo que es necesario
promover, “mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades”.
Seguidamente detalla en 30 artículos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales del ser humano.
Para conmemorar el vigésimo aniversario de esta Declaración, las Naciones Unidas
instituyeron 1968 como el Año Internacional de los Derechos Humanos, y se celebró en
Teherán, del 22 de Abril al 13 de Mayo, la Conferencia Internacional de Derechos
Humanos, que aprobó la Declaración de Teherán, en la que se afirma que el pleno ejercicio
de los derechos económicos, sociales y culturales es imprescindible pura hacer efectivos los
derechos civiles y políticos.
b) Respeto a las declaraciones emitidas por conferencias internacionales regionales,
mencionaremos, en el área interamcricana los siguientes documentos aprobados por la
Novena Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá, Colombia, en Abril de
1948.
La Carta do la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), reformada por el Protocolo
de Buenos Aires de 1967, en cuyo
preámbulo se habla de consolidar “un régimen de libertad individual y de justicia social,
fundado en el respeto a los derechos esenciales del hombre”; y cuyo artículo 3 proclama,
como uno de sus principios, “los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer
distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo". El art; 31 enumera las acciones que los
Estados miembros deben desarrollar para hacer efectivos los derechos económicos, sociales
y culturales de su población, y el Art 43. proclama que “todos los seres humanos tienen
derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual en condiciones de libertad,
dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica”. El art. 112 instituye la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos encargada de promover la observancia y
defensa de los derechos humanos.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (D.A.D.D.H.), considera
“que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima
del derecho americano en evolución”, y afirma en su preámbulo que “todos los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y, dotados como están por naturaleza de
razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros”. (Obsérvese
que esta frase repite casi las mismas palabras del art. 1 de la Declaración dejos Derechos
del Hombre y del Ciudadano y de la Declaración de Independencia de los E.U.A.).
En veintiocho artículos esta Declaración consigna los mismos, derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales de la D.U.D.H., y en nueve artículos enumera los deberes
cívicos, políticos, económicos y sociales de la persona.
La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales,
aprobada el 2 de Mayo de 1948, consigna normas para la defensa del trabajador como las
condiciones de trabajo, el salario, la jornada laboral, descansos, vacaciones, trabajo de
mujeres y menores, derechos de sindicalización y de huelga, etc.
En el ámbito regional europeo podemos mencionar los siguientes documentos:
La Carta Social Europea suscrita el 18 de Octubre de 1961 y vigente desde el 26 de febrero
de 1965, declara el propósito de los Estados signatarios, miembros del Consejo de Europa,
de mejorar el nivel de vida,y promover el bienestar de todas las categorías de sus
poblaciones, tanto rurales como urbanas, y de establecer condiciones para el ejercicio
efectivo de los derechos sociales y económicos de los trabajadores y de sus familias.. La
Conferencia de Cooperación y de'Seguridad de Europa,
celebrada en Helsinki, Finlandia, en 1975, acordó que el respeto por los derechos humanos-
específicamente los proclamados en la D.U.D.H. y en los acuerdos internacionales de los
que son materia-yes una de las “principales relaciones directoras” entre los Estados
participantes.' Por esto, los derechos de todas las personas en todas partes son de
trascendencia internacional y no “esencialmente un asunto de jurisdicción doméstica”.
2.-CONVENCIONES SOBRE DERECHOS
a) Entre los convenios internacionales que tienen fuerza vinculante entre los signatarios, los
hay a nivel mundial y en el plano regional. Entre los primeros están:
Después de la aprobación de la D.U.D.H. por la Tercera Asamblea («eneral de las Naciones
Unidas en París, en diciembre de 1948, se comenzó a redactar dos pactos internacionales
sobre derechos humanos, uno sobre los derechos económicos, sociales y culturales, y otro
sobro los derechos civiles y políticos, para dar carácter obligatorio a los derechos
proclamados por la D.U.D.H. El 16 de Diciembre de 1966, la Asamblea General de la ONU
aprobó por unanimidad los dos Parios antes mencionados, y el Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales cobró vigencia eb 3
de Enero de 1976. Su preámbulo reitera que la libertad, la justicia y la paz se basan en el
reconocimiento de la dignidad del ser humano y de sus derechos iguales e inalienables; y
que estos ideales no pueden realizarse sin condiciones que hagan posible el ejercicio de los
derechos económicos, sociales y culturales, en la misma forma que los derechos civiles y
políticos. En 31 artículos se habla de las condiciones de trabajo, sindicalización, huelga,
seguridad social, salud, educación, cultura y protección de la familia, de la maternidad y la
infancia.
Los Estados miembros de este Pacto presentan informes periódicos al Secretario General de
ONU, quien los trasmite al Consejo Económico y Social, sobre la situación de estos
derechos en cada país, los progresos realizados, las dificultades, etc. (arts. 16 y ss.).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo Facultativo entraron
en vigencia el 23 de Marzo de 1976. El Pacto consigna los derechos proclamados en la
D.U.D.H. y estableció la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, compuesta de 18
miembros, que examina los informes presentados por los Estados miembros sobre la
aplicación de sus disposiciones, así como las quejas y/o demandas sobre violaciones de los
derechos humanos.
El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone el
examen de las quejas y/o denuncias de personas cuyos derechos humanos hayan sido
atropellados. Las denuncias deben hacerse contra Estados que son miembros del Protocolo.
b) A nivel regional americano tenemos la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, (C.A.D.H.) llamada también “Pacto de San José de Costa Rica”, aprobada el 22
de Noviembre de 1969 y vigente desde el 18 de Julio de 1978. En su preámbulo se
reconoce “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos- de la persona humana,
razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos”.
En el art. 1 de esta Convención los Estados se comprometen a respetar los derechos y
libertades de que trata la misma, y a garantizar su pleno ejercicio a todo ser humano, sin
discriminación alguna. El art. 2 obliga a las partes a adoptar disposiciones de derecho
interno para el fin indicado en el art. 1. El texto se ocupa de los derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, y de sus garantías, así como de los deberes de las
personas para con la familia, la comunidad y la humanidad. Instituye, por otra parte, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la Comisión) y la Corte Interamericana
de'Derechos Humanos (la Corte). La primera se compone de siete miembros y debe
promover la observancia y defensa de los derechos humanos. La Corte se forma con siete
jueces, y conoce de casos que le son sometidos por los. Estados y por la Comisión, siempre
que ésta no haya podido llegar previamente a una solución. Sus fallos son motivados.
El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobado
por resolución de la Asamblea General de la OEA, de 17 de Noviembre de 1988, se
propone, según su preámbulo, definir los derechos económicos, sociales y culturales y
establecer los mecanismos para su protección. Su articulado se refiere, entre dichos
derechos, al de trabajar, a las condiciones de trabajo, a los derechos sindicales y de huelga,
a la seguridad social, a la salud, alimentación, educación y cultura, a la protección de la
familia, la infancia, la ancianidad, etc.
c) A nivel regional europeo puede mencionarse la Convención para la protección de
los Derechos Humanos y las libertades Fundamentales (la Convención Europea), firmada
en Roma el 4 de Noviembre de 195G y vigente desde el 3 de Septiembre de 1953. Incluye
solamente los derechos de tipo liberal, o sea aquellos de que se ocupa el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. Se prohíbe el trabajo forzoso, en cuanto atenta contra la
libertad, la integridad y seguridad de la persona, y se protege asimismo el matrimonio y la
familia.
El Protocolo adicional a la Convención Europea, aprobado el 20 de Mayo de 1952, entró en
vigencia el 18 de mayo de 1954. Consigna disposiciones complementarias y habla del
derecho y la libertad de educación.
3.- DECLARACIONES DE DERECHOS EN LAS CONSTITUCIONES
Las “Declaraciones de Derechos”, con sus respectivas garantías, ocupan los primeros
lugares en las constituciones del estado', de derecho burgués que aparecieron desde fines
del siglo XVIII, como consecuencia de las revoluciones norteamericana y francesa.
Cuando la Constitución de los Estados Unidos de América, aprobada en Filadelfia en 1787,
fue sometida a la ratificación de los Estados, éstos se dieron cuenta de que ese documento
no mencionaba los derechos individuales y libertades por los que la Unión había luchado
contra la corona y obtenido su independencia. Muchos Estados, antes de ratificarla,
insistieron'en que se le agregase una Declaración de Derechos. Se proyectó entonces doce
enmiendas, con ese propósito, de las que diez fueron aprobadas y agregadas en 1791 a la
Constitución. En consecuencia, las diez primeras enmiendas, que tratan sobre varios
derechos, como la libertad de conciencia, de culto, de opinión, de prensa, de manifestación,
de petición, la seguridad personal, del domicilio, de la correspondencia, contra registros y
detenciones arbitrarias,'derecho de defensa, juicio por jurados, etc., se conocen como la
Declaración de Derechos de la Constitución estadounidense.
A partir de 1791 todas las constituciones revolucionarias de Francia estuvieron precedidas
por declaraciones de derechos. La de 29 de Mayo de 1793 aludía a la libertad, la igualdad,
la seguridad, la propiedad y la resistencia a la opresión. Al finalizar la I Guerra Mundial, las
nuevas constituciones europeas consignaron sendas declaraciones de derechos. Así ocurrió
con la alemana de Weimar (1919), la soviética de 1918, y la española de 1931.
Después de la Segunda Guerra Mundial, como resultado de la victoria aliada sobre las
dictaduras nazi-fascistas, que habían escarnecido los derechos fundamentales en los países
invadidos y ocupados, renace la tradición de declarar el respeto a esos derechos en el marco
constitucional.
Así el preámbulo de la Constitución francesa de 27 de Octubre de 1946, declaraba que “el
pueblo francés reafirma
solemnemente los derechos y libertades del hombre y del ciudadano consagrados por la
Declaración de Derechos de 1789 y los principios fundamentales reconocidos por las leyes
de la república”. El preámbulo de la Constitución de 4 de Octubre de 1958 declara que “el
pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hombre y a los
principios de la soberanía nacional, definidos por la Declaración de 1789, confirmada y
completada por el preámbulo de la Constitución de 1946”.
La Constitución española de 1978 consigna en su preámbulo su propósito de “proteger a
todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos”.
La mayoría de las constituciones latinoamericanas. consignan breves preámbulos a guisa de
declaraciones de derechos. Las del Perú (1993); Argentina (1994); Brasil (1988); Colombia
(1991); Costa Rica (1949); Honduras (1982); Nicaragua (1986); Panamá (1972); Venezuela
(1999), y Guatemala (1985), siguen esta línea.
La Constitución boliviana tiene un preámbulo ampuloso y el Título 11 de su Segunda Parte
(arts.13 a 107), dedicado a los derechos fundamentales, civiles, políticos, de los pueblos
indígenas y campesinos, sociales, culturales, etc.
 CAPÍTULO XV
GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Las garantías suelen constar en preceptos constitucionales, en leyes especiales (de amparo,
de “HÁBEAS corpus”, de inconstitucionalidad), o estar confiadas a funcionarios y
tribunales específicos (el “ombudsman”, los tribunales de garantías constitucionales), y en
pactos o convenciones internacionales. El art.8 del Pacto de San José de Costa Rica
enumera las garantías judiciales que asisten a la persona para ejercer su derecho de defensa.
2. -CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS
Básicamente hay dos tipos de garantías constitucionales: las llamadas garantías políticas,
que provienen de preceptos básicos como la separación de órganos, que impide la
concentración y el abuso del poder los juicios de responsabilidad contra altos dignatarios y
funcionarios del Estado por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones; juicios
contra las resoluciones del Poder Legislativo. Las otras garantías son jurisdiccionales, que
dependen de los tribunales competentes. “El único modo efectivo de restablecer el derecho
es la garantía jurídica -dice Bielsa-, es decir, el recurso jurisdiccional, sea judicial, sea
contencioso-administrativo, sea jerárquico”.
Algunos autores clasifican las garantías en individuales, colectivas y procesales. Las
primeras se relacionan con la libertad y otros derechos individuales, y entre ellas citamos el
Hábeas Corpus, el Amparo Constitucional y el HÁBEAS Data. Las segundas se relacionan
con los derechos, económicos y culturales reconocidos en el siglo XX por el
Constitucionalismo social y por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).
Entre éstas tenemos la huelga laboral, la sindicalización de trabajadores, la protección a la
familia, a la salud y la educación, etc.
Las garantías procesales, llamadas también “garantías de la seguridad jurídica” o “garantías
de justicia”, permiten que las dos anteriores se hagan efectivas, pues son de carácter
instrumental. Las garantías procesales se realizan a través de tres instituciones: 1) jueces y
tribunales competentes, que ejercen jurisdicción con independencia institucional; 2) el
debido proceso; 3) normas procesales que permiten a los primeros realizar el debido
proceso cuando son requeridos para ello.
En la garantía del debido proceso concurren otras garantías propias del derecho de defensa,
a las que nos referimos en el Capítulo XXVIII de esta Primera Parte, como la presunción de
inocencia, a ser asistido por un defensor legal, a ser oído y juzgado antes de ser condenado
o que la condena se base en una ley anterior al proceso, o en leyes posteriores cuando éstas
sean favorables al encausado (art. 116.11); la gratuidad, publicidad, celeridad y probidad en
el juicio (art. 178.1); el. derecho a no declarar contra sí mismo en materia penal, o contra
sus parientes; a no ser juzgado por comisiones especiales ni sometido a otros jueces que los
designados con anterioridad al hecho de la causa (arts. 120.1 y 121.1.).
3.-EL “OMBUDSMAN”
Es una institución del derecho escandinavo, originada en Suecia en 1809. Se trata de un
funcionario público designado por el Congreso para recibir e investigar las quejas de los
ciudadanos sobre abusos de que sean víctimas en sus derechos. Es un árbitro independiente
e imparcial entre el gobierno y los individuos. Su competencia se extiende a todos los
órganos y oficinas del gobierno, directorios y comisiones, con excepción, en algunos países
(Noruega y Nueva Zelandia) de los gobiernos municipales; de las decisiones del gabinete
de ministros (Nueva Zelandia, Noruega y Suecia), y de los jueces (Dinamarca, Nueva
Zelandia y Noruega). Tiene autoridad para recomendar y aconsejar, pero no para ejecutar.
Entre los precursores de esta institución se menciona en China al Yuan, o cuerpo de
inspectores para el control de la burocracia; al tribuno en Roma; el Justicia Mayor en
Aragón y a los Consejos de Censores en la administración colonial de Norte América.
Finlandia instituyó un “Ombudsman" en Í919, Dinamarca en 1953, Noruega en 1963,
Alemania Occidental en 1956 y Nueva Zelandia en 1962. Francia lo adoptó en 1973 con el
título de “Mediateur” (mediador), y España en 1983 con el de “Defensor del Pueblo”. En
Gran Bretaña, la ley del Comisionado Parlamentario, de 1967, se inspira en la institución
escandinava, y faculta a dicho agente a controlar, investigar y señalar los errores,
deficiencias y delitos de la administración.
La Constitución Política de Guatemala autoriza al Congreso a nombrar una Comisión de
Derechos Humanos y un Procurador de los Derechos Humanos, que debe reunir las
condiciones de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y está rodeado de las
inmunidades y prerrogativas de que gozan los diputados en el Congreso. Se ocupa de
promover el buen funcionamiento de la administración, investigar toda clase de denuncias
sobre violaciones de los derechos humanos, censurar públicamente los actos contrarios a los
derechos constitucionales, promover acciones o recursos, etc. (arts. 273 al 275).
La alcaldía de la ciudad de Buenos Aires (Argentina) instituyó en 1985 el cargo de
Defensor del Pueblo, designado por el Consejo Municipal, para supervisar la correcta
administración municipal y señalar las deficiencias, abusos, negligencias, demoras en los
trámites, desconsideración con el público, dolo e irregularidades.
El art. 86 de la Constitución argentina de 1994 instituye el Defensor del Pueblo, nombrado
y removido por el Congreso y encargado de la defensa y protección de los derechos
humanos, para lo que goza de “plena autonomía funcional”. Dura cinco años en su cargo y
tiene las inmunidades y privilegios de que gozan los legisladores.
Dos artículos 281 a 284 de la Constitución de Colombia de 1991 crean el Defensor del
Pueblo como parte del Ministerio Público, elegido por la Cámara de Representantes para un
período de cuatro años, con lo misión de velar por la promoción, el ejercicio y la
divulgación délos derechos humanos, con facultades de organizar y dirigir la defensoría
publica, interponer acciones populares,presentar proyectos de ley, informar al Congreso,
etc.
Da Constitución de Perú (1993) consigna en su arts. 161-162 la Defensoría del Pueblo,
cuyo titular es elegido y removido por dos tumos do votos del Congreso, ppra un período de
cinco años, con Immltades y prerrogativas similares a las establecidas en las constituciones
de Argentina y Colombia.
Bolivia adoptó esta institución en la reforma constitucional de 1995 l'ln la Constitución
vigente (arts. 218 a 224) el Defensor del Pueblovelará por la vigencia, promoción, difusión
y cumplimiento d los derechos humanos, individuales y colectivos ... "
4. -TRIBUNALES DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES
Estos son tribunales constituidos especialmente para examinar y declarar la
constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones, reglamentos y otros actos
administrativos, y para garantizar judicialmente el ejercicio de los derechos fundamentales.
En el Cap. VI, punto 2. a), nos hemos referido a los orígenes de estos tribunales y a su
adopción en varios países de Europa y América. En Francia se denomina Consejo
Constitucional; en Alemania Corte Constitucional Federal; en Perú y Ecuador, Tribunal de
Garantías Constitucionales; en Colombia, Corte Constitucional; en Chile, Tribunal
Constitucional, y en Guatemala, Corte de Constitucionalidad. En este país, además de las
atribuciones señaladas la Corte conoce de las acciones de amparo contra el Gongreso, la
Corte Suprema de Justicia, el presidente y vicepresidente de la república; y en apelación de
todos los recursos de amparo interpuestos ante cualquiera de los tribunales de justicia.
Además compila la jurisprudencia y resuelve conflictos de jurisdicción. En Bolivia se llama
Tribunal Constitucional Plurinacional (arts. 196 a 204).
5. -TEORÍA Y REALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
En los dos capítulos precedentes hemos seguido la evolución histórica de los derechos
fundamentales; hemos subrayado su importancia y su valor; hemos mencionado las
declaraciones y convenios de mayor trascendencia en la materia. En este capítulo hemos
tratado de las formas que asumen las garantías de estos derechos.
Nadie se atrevería a negar la necesidad de preservar y defender estos derechos, que están
entre los valores más altos de la condición humana. Sin embargo, hay gran distancia entre
la teoría y la realidad, entre el texto de la constitución y de las leyes y lo que ocurre en la
vida cotidiana. Grandes sectores de la población viven frustrados y desmoralizados por esta
realidad. Hasta los estudiantes de Derecho señalan con frecuencia el contrasentido entre lo
que se les enseña y lo que ven, como si llegaran a dudar de la utilidad de sus estudios. En
los párrafos que siguen trataremos de explicar los factores, casi siempre incontrolables, que
alimentan estas contradicciones:
a) Los gobiernos de fuerza, que oprimen a dos tercios de la humanidad y hacen tabla
rasa de los derechos fundamentales para conservar el poder y los privilegios de minorías
ávidas e insaciables.
b) La violencia generalizada que azota al mundo, inflamada por la miseria, el
fanatismo y la codicia.
c) La ignorancia de sus derechos en que vive la mayor parte de la humanidad, que no
tiene acceso a la educación básica y menos todavía a la educación superior. Esta ignorancia
le impide luchar por sus derechos y le mantiene en humillante resignación.
d) Un cúmulo de factores que determinan la ineficiencia, la inmoralidad y el abuso de
las administraciones públicas, particularmente en los países dependientes. Entre esos
factores están la deuda externa, la pobreza de los servicios elementales como la educación,
la salud, la vivienda, la higiene, etc. (3)
e) El auge del neoliberalismo, que exalta los méritos del capitalismo y de la propiedad
privada en detrimento de los valores sociales y humanitarios de la población.
f) El conflicto entre la libertad humana y la seguridad colectiva que se traduce en “el
miedo a la libertad”, por el que muchos prefieren sentirse “protegidos” en un Estado
autoritario que reprime las libertades personales para “garantizar” la “tranquilidad” general.
A pesar de la realidad descrita e ilustrada (5) los derechos de las personas tienen un valor
intrínseco por el que la humanidad ha luchado desde los primeros tiempos, y es seguro que
seguirá luchando mientras hayan déspotas, villanos y lacayos que abusan del poder
impuesto por la fuerza.
(1) HAURIOU, Andrés. - "Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”.-
Ed. Ariel, 1971,
Barcelona, p. 208. '
(2) Citado por DROMI, José Roberto, en "Instituciones de Derecho Administrativo".-
Ed. ASTREA, Buenos Aires, 1983.
(3) Durante la década de los ochenta, declinó el ingreso anual percápita en unos 40
países, y en los 37 más pobres del mundo en un 25%. Según UNICEF, una mezcla
de repagos onerosos de la deuda externa y de gastos militares excesivos son
responsables de esta situación. El mundo subdesarrollado gastó 178000 millones de
dólares en pagar capital e intereses de la deuda externa en 1988, que es el triple de la
ayuda recibida de los países industrializados. En un solo país (Nigeria) el gobierno
 gastó el 30.7’% de sus egresos en sus presupuestos militares, contra el 1.4% en
salud y
1.9% en educación. (TIME INTERNATIONAL, Octubre lo. 1990).
(4) Al conmemorarse en 1988 el cuadragésimo aniversario de la D.U.D.H., el Director
de la Oficina Europea de la ONU y del Centro de Derechos Humanos, Jan
Matersson, dijo que "aún existen 126países en el mundo donde se incumplen los
derechos humanos, incluidos algunos que todavía practican la tortura y el racismo”.
(Despacho de EFE, desde Ginebra, Suiza, fechado el 5-12-88, en diario
PRESENCIA, de La Paz, de 6-12-88). En la misma ocasión, la Asociación
Latinoamericana de Derechos Humanos (ALDHU) reveló en Ecuador “que en los
últimos cinco años murieron 109466 personas en la zona, víctimas directas de la
represión, desestabilización política, enfrentamientos entre fuerzas gubernamentales
y guerrilleras1'. Estimaciones del mismo organismo aseguraran que en América
Latina se registran diariamente 1200 casos de ejecuciones, asesinatos, secuestros y
otras prácticas, y que “la mitad de la población latinoamericana es víctima directa de
la represión, o indirecta por causas económicas y políticas" (Diario “OPINION",
Cochabamba, 10-12-88).
l)n despacho de laAP. fechado en Nueva York el 12-12-89 daba cuenta de que la situación
de los derechos humanos en el hemisferio, en 1989 “ha continuado grave”; que la violación
de los derechos humanos no se origina sólo en la lucha armada (guerrillas, narcotráfico),
pues “campesinos sin tierra y obreros en huelga recibieron frecuentes palizas... y millones
de personas vivieron bajo el estado de sitio....". Agregaba el despacho que "las brigadas de
la muerte, presumiblemente protegidas por gobiernos e institutos armados, han sido un
elemento protagónico en persecuciones y masacres”. (Diario “LOS TIEMPOS”,
Cochabamba, 12-12 89).
El informe deAmnesty International correspondiente a 1993 revela que más de cien mil
presos políticos fueron encerrados sin forma, ni figura de proceso en 53 países; que más de
112 gobiernos torturaron o dieron maltrato a sus presos; que hubo dos mil ejecuciones en
32 países, incluyendo los que sufrieron la pena de muerte; que hubo más de mil asesinatos
políticos y "desaparecidos” en 15 países latinoamericanos.

CAPÍTULO XVI
LIBERTAD DE LOCOMOCIÓN

1.-CONCEPTO
Este derecho está declarado en el art. 217 que dice "Las bolivianas y los bolivianos (debiera
decir "toda persona") tienen los siguientes derechos: a la libertad de residencia,
permanencia y circulación en todo el territorio boliviano, que incluye la salida e ingreso del
país". El art. 23. III advierte que "nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su
libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley". La garantía de (de
derecho se hace efectiva mediante la Acción de Libertad (arts. 125 a 127). I libertad de
locomoción es un derecho fundamental para que el hombre pueda crecer, desarrollarse
biológica y mentalmente, estudiar,
I r:>bajar, viajar y participar en todas las actividades de la vida social. No se concibe un ser
humano normal que esté inmóvil, aislado, paralizado y privado de las funciones propias de
su naturaleza. Por esto es que las detenciones ilegales y arbitrarias y las restricciones
abusivas de este derecho son, además de atropellos a la Constitución, crímenes contra
natura, porque anulan o tratan de anular una facultad con la que naco el hombre, de la cual
ha sido dotado, antes de nacer, por la Nuturaleza.
La mayoría de las Constituciones políticas consagran este derecho en los términos en que lo
hace la de Bolivia. La de México (art.ll) expresa: "Todo hombre tiene derecho para entrar
en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de
carta de
seguridad, pasaporte, salvo-conducto u otros requisitos semejantes...». La de Guatemala
(art. 26) agrega que “los guatemaltecos pueden entrar y salir del país sin llenar el requisito
de visa”. La de Costa Rica (art. 22) previene que “no se podrá exigir a los costarricenses
requisitos que impidan su ingreso al país". (1)
Este derecho se halla asimismo previsto en las declaraciones y convenciones
internacionales. La D.U.D.H. dice en su art. 13: “Toda persona tiene derecho a circular
libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. Toda persona tiene derecho
a salir de cualquier país, inclusive del propio, y a regresar a su país”. Y la D.A.D.D.H. en su
art. 8: “Toda persona tiene el derecho de fijar su residencia en el territorio del Estado del
que es nacional; y transitar por él libremente y no abandonarlo sino por su voluntad”. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe en su art. 22: “Toda persona
tiene derecho a una nacionalidad. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado
en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra. Nadie puede ser expulsado del territorio
del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. El
extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en la presente
Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada
conforme a ley. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros”.

2.- LIMITACIONES
En el capítulo XIII hemos visto que, si bien los derechos fundamentales son absolutos en
principio, como lo fundamenta Cari Schmitt, su ejercicio está regulado por leyes especiales
en atención a los derechos de los demás, al orden público y al interés colectivo.
En cuanto a este derecho específico, el art. 22 citado del Pacto de San José consigna las
siguientes limitaciones:
“El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley,
en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales
o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden público, la moral o la salud
públicas o los derechos y libertades de los demás”.
"El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por
la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público”.
3.- LIMITACIONES EN LA LEGISLACIÓN BOLIVIANA
De manera general, encontramos limitaciones al derecho de locomoción en las siguientes
áreas:
a) A los bolivianos.- Para viajar al exterior requieren de pasaporte y autorización de
salida que deben recabar de las Administraciones Departamentales de Migración, según el
art. 25, inciso h) del D.S. N2 24423, de 29 de noviembre de 1996
No pueden salir del territorio nacional los bolivianos sobre quienes la autoridad judicial,
competente haya decretado arraigo, medida precautoria que debe ejecutarse por la
Dirección Nacional de Inspectoría y Arraigo, que lleva y controla el Registro Nacional de
Arraigos (art. 20, inc. m) del D.S. N2 24423).
b) A los Extranjeros.- El D.S. citado en el párrafo a) que precede contiene las siguiente
disposiciones:
b.1. Ingreso y Salida.- Los cónsules de Bolivia en el exterior pueden otorgar a los
extranjeros visas en tránsito, de turismo, de objeto determinado y de estudiante,
según los casos, para lo que los interesados deben presentar pasaportes válidos (arts.
29 y 26).
Las Administraciones Departamentales de Migración autorizan la salida del país de
ciudadanos extranjeros que tienen permanencia temporal o radicatoria (art. 25, inc. d)
b.2. Permanencias y radicatorias.- Las siguientes autoridades pueden conceder
permanencias temporales y radicatorias en Bolivia:
- Dirección Nacional de Extrajería, hasta de dos años.
- Las Administraciones Departamentales de Migración, hasta un año. - La
Subsecretaría de Migración, radicatorias (arts. 18 inc. d), 25 inc. a) y 37).
b.3. Expulsión.- La Dirección Nacional de Inspectoría y de Arraigos puedo “resolver,
mediante Resolución motivada, la expulsión de extranjeros no comprendidos en situación
de asilados políticos o refugiados, que directa o indirectamente infringieran la Constitución
y las leyes de la República, alentaran su desobedecimiento, incursionaran en problemas - de
política interna... o estuvieren comprendidos en cualquiera de las causales establecidas en el
artículo 48” (arts. 20, inc. h), y 48).
4. - HÁBEAS CORPUS (ACCIÓN DE LIBERTAD)
Esta acción constituye la garantía principal para la defensa de la libertad del hombre. Es el
complemento indispensable.de la Declaración de los Derechos del Hombre, dice José
Carrasco, quien agrega: “Sin este recurso, esa declaración es teórica, ideal, abstracta y casi
siempre inútil”. El mismo autor sostiene que la exclusiva misión del “hábeas corpus” es
garantizar la libertad individual en la acepción restringida a la libertad física, o sea a la
libertad de locomoción. El único derecho en favor del cual se puede invocar el “hábeas
corpus” es la libertad de locomoción.
Para Blackstone, el hábeas corpus “es la primera de las garantías de la libertad civil, pues,
como tal ella ampara al ciudadano contra las sospechas infundadas, las persecuciones de las
autoridades y los abusos de la administración de justicia”
He aquí algunas definiciones:
“Es el medio extraordinario de asegurar la libertad de locomoción a los que ilegalmente
están privados de ella, o amenazados de serlo”. (Mendoza). “Es un recurso extraordinario
instituido para hacer cesar de pronto c inmediatamente la prisión o constreñimiento ilegal”
(Lafayette).
a) Antecedentes.- El origen de esta institución se remonta al derecho romano, de donde
toma el nombre. Cuando se pretendía esclavizar a un hombre libre, éste podía recurrir un
interdicto llamado “de homine libero cxhibendo” ante el Pretor, quien ordenaba que fuera
conducido, ante su autoridad para examinar el caso y ponerle en libertad si la detención se
había hecho con “dolo malo”. (2)
La institución evolucionó en Inglaterra hasta asumir sus características actuales. Antes de la
Carta Magna varios mandatos (writs) cumplían algunas funciones del hábeas corpus, como
el de odio et atia que servía para evitar la prisión en casos de sindicaciones por delitos
graves. Al final del siglo XV los tribunales de derecho común usaron el mandato para
ejercer jurisdicción contra las pretensiones de los tribunales reales. Se dice que la historia
moderna de la institución para proteger la libertad personal contra las autoridades, empezó
en el reinado de Enrique Vil (1485-1509) con el hábeas corpus ad-subjicendum en favor de
personas presas por el privycouncil. En el reinado de Carlos I (siglo XVII), funcionaba el
mandato contra prisiones ilegales dispuestas por tribunales inferiores o agentes públicos. En
el caso Darnel (1627) se decidió que el hábeas corpus adsubjicendum no afectaba las
órdenes de prisión emanadas del rey. En la Petición de Derechos (1628) el 1 ’nrlamento
trató de corregir esta situación alegando que “ningúnhombre libre sea arrestado ni detenido
de esa manera”, y la ley de 1641 dispuso que cualquier persona presa por una corte
especial, por el rey o por el privycouncil, tenía derecho de hábeas corpus para probar la
ilegalidad di' su arresto. La ley de hábeas corpus de 1679 estableció un procedimiento
definido para la efectividad del mandato, autorizando a los jueces a emitirlo cuando las
cortes estuvieran de vacaciones y disponiendo neveras penas contra los jueces que sin causa
justificada omitiesen cumplir eso deber. Esta ley se aplicaba sólo en los casos de prisión
dispuesta por las autoridades; el Estatuto de 1816 extendió el beneficio a los privados de
libertad por personas particulares. Finalmente, la Ley de Administración de Justicia de
1960 introdujo innovaciones importantes un los procedimientos de esta materia.
Los tribunales coloniales de Inglaterra en Norteamérica adoptaron la institución,
trasplantada desde la metrópolis. En 1692, Carolina del Sur y Mnssachusetts aprobaron
leyes similares a la inglesa de 1679. El primercongreso de la Unión norteamericana
sancionó leyes facultando a losjueces de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales de
distrito a conceder el mandato. La Constitución estadounidense dispone que el babeas
corpus“no se suspenderá sino cuando la seguridad pública lo requiera por casos de rebelión
o invasión” (art. 1).
En el derecho español se menciona como antecedente el derecho de manifestación que se
ejercía ante el Justicia Mayor, en el reino de Aragón (siglo Xll), para resguardar la libertad
personal y ser juzgado conforme a la ley. Como se sabe, el Justicia Mayor era el magistrado
supremo de ese reino, encargado de hacer observar los fueros y de administrar justicia entre
todos los súbditos.
5. - EL HÁBEAS CORPUS EN BOLMA (ACCIÓN DE LIBERTAD)
Esta garantía fue aprobada como la reforma institucional N5 1 introducida por el
referéndum de 11 de Enero de 1931. El D.S. de 9 de Febrero de ese año incorporó las
reformas refrendarías a la Constitución Política del Estado, y en consecuencia en el texto de
la constitución de 1938 apareció por primera vez el hábeas corpus.
Anteriormente sólo existía en nuestra Constitución la disposición del actual art. 23. III, en
sentido de que nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión, sino en los casos y
según las formas establecidas por ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo
mandamiento que éste emane de la autoridad competente y sea intimado por escrito.
Características del recurso
a) Procedencia.- Procede a favor de toda persona que considere que su vida está en
peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de
libertad personal.
b) Personería.- Puede interponerla personalmente el afectado o cualquiera a su nombre,
de manera oral o escrita, y sin ninguna formalidad procesal.
c) Competencia.- Pueden conocer y decidir cualquier juez o tribunal competentes en
materia penal.
d) Citación.- Esta se practicará personalmente o por cédula a la autoridad o a la
persona denunciada, y la orden será obedecida sin observación ni excusa, tanto por el
citado cuanto por los encargados de las cárceles, sin que éstos puedan desobedecer.
c) Audiencia.- La autoridad judicial señalará de inmediato día y hora de audiencia pública,
disponiendo que el actor sea conducido a su presencia. La audiencia no podrá suspenderse
por ningún motivo.
Si el demandado no concurre o abandona la audiencia, ésta se realizará en su rebeldía.
Todas las previsiones tienen por objeto asegurar la realización y conclusión de la audiencia,
evitando los subterfugios con que el demandado podría demorar o impedir el ejercicio de la
acción.
f) Sentencia.- Instruida de los antecedentes en la audiencia, la autoridad pronunciará allí
mismo la sentencia en uno de estos tres sentidos:
1. Ordenando la libertad del detenido, la tutela de su vida o el cese de la persecución
indebida.'
2. Haciendo que se reparen los defectos legales, si los hubiere, en el trámite que dio
lugar a la detención, persecución, o procesamiento del demandante.
3. Poniendo al demandante a disposición del Juez competente, si hay materia
justiciable.
g) Revisión.- La sentencia será elevada de oficio al Tribunal
Constitucional, para su revisión, en el plazo de 24 horas.
h) Ejecución.- Nada, ni siquiera la revisión, impedirá la ejecución de la sentencia, que
debe ser inmediata para que la acción no resulte burlada por ninguna circunstancia.
i) Responsabilidad Penal.- Los funcionarios públicos o personas particulares que
resistan las decisiones judiciales, serán remitidos por orden de la autoridad que
conoció la acción ante el Ministerio Público para su juzgamiento como reos de
atentado contra las garantías constitucionales. La autoridad judicial que no
precediera conforme alo dispuesto anteriormente quedará sujeta a sanción con
arreglo la Constitución y la ley.
La Ley No. 027, de 6 de julio de 2.010, del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP)
da legitimación activa en esta materia a la Defensoria del Pueblo (art. 67). El art. 68 detalla
el procedimiento a seguiry dice que si la audiencia tuviera que. celebrarse en sábado,
domingo o feriado, se tramitará ante el juzgado de instrucción cautelar. Si se trata de
privación de libertad indebida y hubiere peligro, resistencia de la autoridad u otra situación,
el juez' o tribunal acudirá inmediatamente al lugar de la detención e instalará allí la
audiencia. Esta deberá realizarse aunque hayan cesado las causas que motivaron la Acción
de Libertad. El art. 72 dice que en caso de declararse procedente la Acción, el demandado
será condenado a reparar los daños y perjuicios en trámite ante el tribunal o juez que
corresponda.
Delitos Infraganti.
Esta acción no procede en los casos de delincuentes sorprendidos infraganti, es decir
cuando el delito se descubre en el momento de cometerse o inmediatamente de cometido y
no hay dudas sobre el autor del mismo.
El art. 23.IV de la Constitución dispone, al respecto, que todo delincuente “infraganti"
puede ser aprehendido aun sin mandamiento por cualquier persona, para el único objeto de
ser conducido ante la autoridad o el Juez competente, quien deberá resolver su situación en
el plazo máximo de 24 horas.
6. - OBLIGACIÓN DE ENCARGADOS DE PRISIONES
El art. 23.VI dispone que los encargados de las prisiones no recibirán a nadie como
detenido, arrestado o preso sin copiar en su registro el mandamiento correspondiente, bajo
pena de procesamiento y sanción de ley.
7. - ALCANCE DE LA GARANTÍA
El Hábeas Corpus se propone preservar y restituir de inmediato la libertad individual o de
locomoción de la persona, de suerte que es una acción breve, sumaria y expedita no
subsidiaria, es decir, no sujeta previamente a otros medios o recursos idóneos para el
mismo fin, pero que pueden ser dilatorios o menos rápidos.
Sin embargo, el T. C. de Solivia ha dicho que, en los casos en que por disposición expresa
de la ley haya recursos específicos y expeditos que permitan al juez o tribunal de la causa
reparar la violación de la libertad individual, el afectado debe acudir a dichos medios y sólo
subsi diariamente al Hábeas Corpus. O sea que esta acción no es exclusiva ni cxcluyente
para el fin indicado; pero se puede recurrir a la misma toda vez que los medios alternativos
sean ineficaces para garantizar una rápida reparación de los derechos violados o
amenazados de serlo.
La sentencia No. 0610/2005-R dice:
"El proceso constitucional del Hábeas Corpus únicamente se activa cuando lcls medios de
defensa existentes en el ordenamiento común no sean los idóneos para reparar, de manera
urgente, pronta y eficaz, el derecho a la libertad ilegalmente restringido. No es posible
acudir a este recurso cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación
específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad en forma inmediata. Conforme a
esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se
podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el Hábeas
Corpus.
La jurisprudencia de este tribunal a partir de la SC. 133/2000-R, de 17 de febrero,
estableció que el recurso de Hábeas Corpus, como garantía constitucional establecida en
resguardo de la libertad individual, no está supeditado a la inexistencia de otros recursos, es
decir no está regido por el principio de subsidiariedad.
La finalidad con la que nació el Hábeas Corpus en Bolivia fue de dotar a la persona humana
de un medio de defensa breve y sumario, destinado a conservar o recuperar su libertad,
cuando la misma hubiere sido indebida o arbitrariamente vulnerada, como alternativa a los
procedimientos ordinarios caracterizados por la morosidad en su trámite y resolución.
Los pactos internacionales sobre Derechos Humanos buscan garantizar la existencia de un
recurso sumario, pronto y eficaz, al que pueda acudir toda persona, para que sin demora se
decida sobre la lesión a la libertad alogada, recurso que no necesariamente tiene que ser el
Hábeas Corpus. La no sujeción del Hábeas Corpus principio de subsidiaridad en el marco
del orden constitucional vigente y los pactos internacionales ratificados por Bolivia sobre
derechos humanos, puede tener su excepción en los casas en que, por expresa
determinación de la ley, existan'recursos específicos y expeditos para impugnar tal
determinación, destinados a que el juez o tribunal de alzada repare la supuesta violación al
derecho a la libertad invocado; y sólo de manera subsidiaria acudir al Hábeas Corpus".
8. - EL HÁBEAS CORPUS COLECTIVO
El art. 43 de la Constitución Argentina instituye el Amparo colectivo sobre los derechos de
incidencia colectiva en general (ver Cap. XII del libro "Derechos y Garantías
Fundamentales", del autor), que pueden interponerlo las asociaciones de consumidores, de
usuarios y otras. Lo propio ocurre con la Constitución de Brasil, cuyo artículo 5, párrafo
LXX establece que el Amparo Colectivo puede ser interpuesto por los partidos políticos
con representación parlamentaria y por las organizaciones sindicales, así como por
entidades de clase y asociaciones legalmente constituidas y en funcionamiento, en defensa
de los intereses de sus miembros o asociados. La Corte Suprema Argentina ha reconocido
al Hábeas Corpus Colectivo en su fallo Verbitsky, Horacio / Hábeas Corpus, 3 de Marzo de
2005, donde considera los alegatos "amicuscuriae" de varias organizaciones defensoras de
los derechos humanos, fundándose en que: "... pese a que la Constitución no menciona en
forma expresa el Hábeas Corpus como instrumento deducible también en forma colectiva,
tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si
se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo (del art. 42
CN), con mayor o igual razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien
jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial no precisamente para reducir o
acortar su tutela, sino para privilegiarla".
El art. 42 de la Constitución Argentina mencionado en el fallo transcrito consagra los
derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios, que deben ser protegidos en el
marco de una legislación regulatoria con la participación de las asociaciones de aquéllos.
Tradicionalmente se ha considerado al Hábeas Corpus y al Amparo como una garantía
individual de los derechos subjetivos de la persona, teniendo en mente que ios derechos de
la primera generación, proclamados por el Estado de Derecho liberal-burgués, son derechos
individuales. Pero los derechos de la segunda, tercera y cuarta generación, reconocidos por
el constitucionalismo social y producto de la revolución tecnológica e informática del siglo
XX, son derechos colectivos, de contenido social, cuyo sujeto es no sólo el individuo, sino
las asociaciones, sindicatos y organizaciones sociales ligadas por propósitos e intereses
comunes. Es lógico, en consecuencia, que estas garantías protejan también los derechos de
sujetos colectivos.

CAPÍTULO XVII
EL AMPARO CONSTITUCIONAL

1. -CONCEPTO
El amparo constitucional es una garantía jurisdiccional que protege los derechos
fundamentales de la persona (con excepción de la libertad de locomoción), cuando éstos
son violados, restringidos o amenazados por una autoridad cualquiera o por particulares. Se
trata de una garantía muy amplia a la que, sin embargo, sólo se puede recurrir cuando no
hay otra vía que franquée la ley para la protección de los derechos individuales. Según
Augusto M. Morello, el Amparo es un proceso excepcional que sólo procede en
circunstancia extremas y delicadas en que, a falta de otras vías aptas peligra la salvaguarda
de los derechos fundamentales, amenazados por daño inminente o por lesión efectiva. Su
admisibilidad, por ello -agrega- exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que los procedimientos ordinarios no pueden conjurar.
Debe estar probado -dice- un daño concreto y grave que sólo se puede reparar por esta vía
urgente y expedita.
2. - OBJETO Y ALCANCES
La legislación y la jurisprudencia contemporáneas tienden a ampliar los objetivos y
alcances del Amparo. Así por ejemplo, la reforma argentina de 1994 introdujo el artículo 43
en su Constitución, cuyos dos primeros párrafos dicen:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su
organización”.
Nótese que el primer párrafo franquea la acción “siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo”, o sea, capaz de evitar el agravio o de repararlo en el plazo más breve posible.
Pueden haber otras vías para el efecto, que, sin embargo, no ofrezcan la rapidez y eficacia
necesarias para conjurar el daño inminente o consumado, y, en tal situación, el afectado
puede optar válidamente por el Amparo. Si bien se mira, es el mismo concepto del artículo
19 de la CPE. que en su párrafo IV dice: “siempre que no hubiere otro recurso o medio
legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o
amenazados...” Queda a criterio del juez o tribunal evaluar la situación y decidir de acuerdo
a la regla “prohomine” que debe guiar sus actuaciones en materia de derechos y de
garantías fundamentales. .(Ver cap. IV).
Los autores argentinos discrepan en cuanto a la interpretación de los alcances del Amparo.
Morello, citado en el punto I, supra, le concede la mayor amplitud, apoyado en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de su país, que él cita, según la cual “si bien la acción
de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de las
controversias (fallos 300:1033), su exclusión por la existencia de otros recursos no puede
fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la Constitución tiene por objeto
una efectiva protección de los derechos, más que una ordenación o resguardo de
competencias” (fallos, 299:358,417 y 305:307). Es decir, comenta Morello, que “lejos de
operar como una vía excepcional, subsidiaria, residual, cargada de notas
obturantes, se despliega con generosa amplitud a un uso directo, serio y responsable”. (2).
No comparte esta opinión Néstor Pedro Sagüés, quien, a la luz del Diario de Sesiones de la
Convención Nacional Constituyente de 1994 dice que la tesis mayoritaria al aprobar el
artículo 43 de la Constitución fue “la concepción del amparo como remedio residual o
supletorio, en cuanto a otros procedimientos judiciales o administrativos, siempre que
fueran útiles para encarar al acto lesivo”. Agrega que “la doctrina del amparo como vía
ordinaria, que fue lo no querido y rechazado por la Constituyente, obliga a meditar
seriamente sobre la inflación y consecuente devaluación que puede producir esta acción”.
(3)
Para Ekmekdjian, con la reforma de 1994 el Amparo dejó de ser una vía subsidiaria para
convertirse en una alternativa cuya elección, como medio más idóneo según el art. 43,
corresponde al justiciable. Concuerda con esta postura Raúl Gustavo Ferreira, quien asigna
al justiciable la potestad de decidir si utiliza la alternativa del amparo: “Al fin y al cabo,
¿hay otro sujeto de derecho que no sea el propio titular del derecho (...) al que le quepa
decidir si persigue o no su protección jurisdiccional, y en su caso qué vía escoge, si la
ordinaria o la del amparo?” (4)
Según Olga Pura Arrabal de Canals, el Amparo en la República Argentina no es subsidiario
de las vías administrativas y no está sujeto “a ninguna clase de agotamiento de la instancia
administrativa”, porque no es “indispensable que el acto de la administración cause estado;
es suficiente que adolezca de un vicio en cuanto a la razonabilidad y/o a la legalidad”. En
efecto, agrega dicha autora, el afectado por un acto presumiblemente lesivo de la
administración encaraba el riesgo de impugnarlo, por la vía administrativa y, fracasada ésta,
“en muchos casos el amparo resultaba extemporáneo a los términos de la ley, quedándole
solamente expedita la acción contencioso-administrativa”. Actualmente el afectado puede
ocurrir a la vía.administrativa y, simultáneamente, plantear el amparo, pues éste no es
“sustitutivo de los recursos administrativos, que deben ser planteados en término
paralelamente al amparo” (5)
Creemos que en esta materia el accionante y el juzgador deben guiarse por los tres
elementos que forman la esencia del Amparo: 1) Que se tipifique claramente el derecho
fundamental cuya protección se demanda; 2) que la violación de ese derecho importe un
daño consumado o inminente grave, evaluable; 3) que la prevención o reparación de ese
daño exijan un remedio urgente sólo dispensable a través del Amparo, porque las otras vías
abiertas para el efecto -judicial o administrativa-, si las hay, están sujetas a plazos y
condiciones dilatorias.
En nuestra opinión, el Amparo no es una acción subsidiaria ni residual, como suele
calificársela, sino la única que se abre en determinadas circunstancias para algo tan
importante como es la defensa de la Constitución, y la alternativa en otros, cuando las vías
alternas no ofrecen la celeridad y oportunidad indispensables, sin las cuales se desvirtúa la
naturaleza de la garantía. El Tribunal Constitucional de Bolivia ha seguido esta línea en su
jurisprudencia, como se evidencia en la Sentencia Constitucional 1082/2003 R, de 30 de
Julio de 2003, que justifica la admisión del Amparo “cuando existiendo otros medios o
recursos, éstos no logran la eficacia esperada, por cuando la lesión puede resultar
irreparable y la protección tardía”. En igual sentido se pronunciaron las Sentencias
Constitucionales 462/2003 R, 301/2003 R y 657/2003 R.
Cabe agregar que el art. 43 de la Constitución argentina amplía la ' protección de los
derechos fundamentales reconocidos no sólo en la Constitución y en las leyes, sino también
en los tratados internacionales, lo que se explica porque el art. 75-22 de la misma da
jerarquía constitucional a los tratados sobre derechos humanos suscritos por ese país,
incorporando en esta forma el derecho internacional de los derechos humanos al derecho
interno, como lo hacen la mayoría de las Constituciones contemporáneas. E1T.C. de
Bolivia ha incorporado, acertadamente, en su jurisprudencia a los tratados y convenciones
internacionales sobre derechos humanos, en el “bloque de constitucionalidad” que corona el
orden jurídico nacional, teniendo en cuenta que, al suscribir y ratificar dichos tratados,
Bolivia se obliga-a cumplirlos y a aplicarlos como parte de su derecho interno, sin
necesidad de que la Constitución o las leyes así lo dispongan. La Sentencia 1.662/2003-R
dice:
“...este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en
el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que
los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos
humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte
del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen
carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos
consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas
Corpus y amparo constitucional conforma corresponda...”
Por su parte, la Sentencia 1494/2004 - R ha precisado que el Amparo Constitucional
protege los siguientes derechos:
“...1. Los expresamente previstos en el catálogo de derechos señalado en el art. 7 de la CPE;
2. Otros derechos que si bien no están incluidos en el art. 7 aludido, por su naturaleza y
ubicación sistemática son parte integrante de los derechos fundamentales que establece el
orden constitucional boliviano (así, SS.CC. 338/2003-R 1662/2003 - R, 686/2004 - R, entre
otras); 3. Los derechos contenidos en los tratados sobre derechos humanos suscritos por
Bolivia...”
Otra innovación de la reforma argentina es que extiende el Amparo “contra cualquier forma
de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general” (derechos colectivos e intereses difusos, a los que nos hemos referido en el
capítulo III). La legitimación activa corresponde al afectado, al defensor del pueblo y a las
asociaciones de usuarios, consumidores, etc. En esta forma, el Amparo no sólo protege los
derechos fundamentales clásicos de primera y segunda generación, sino también a los de la
llamada tercera generación. Resumiendo lo expuesto en este parágrafo, podemos identificar
las funciones que cumple el Amparo constitucional en los siguientes términos. 1) Una
función subjetiva, en cuanto protege los derechos fundamentales de la persona, sujeto de
tales derechos.
2) A] cumplir la función subjetiva, la jurisdicción constitucional defiende, a través del
Amparo, a la Constitución Política del Estado como norma fundamental, y le da una
interpretación que vincula a todos los poderes públicos y a los particulares, estableciendo,
así, el marco-objetivo al que debe ceñirse el orden jurídico nacional. Esta es, pues, una
función objetiva del Amparo.
3) De las dos procedentes deriva una función jurisdiccional que habilita a la
jurisdicción constitucionala declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada en el
Amparo -si tal es el caso-, como lo dispone el art. 43 de la Constitución argentina; 'función
que estimamos procedente por las razones que explicamos en el parágrafo III (infra).
3. - ACCIONES DE AMPARO Y DE INCONSTITUCIONALIDAD
En su parte final, el primer párrafo del art. 43 citado facultae'1 juez de Amparo a “declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”, con lo que se
introduce otra novedad, pues tradicionalmente la inconstitucionalidad de leyes, decretos y
resoluciones es objeto de una acción especial, no dependiente ni ligada a otras acciones.
Esta reforma ha provocado algunas reacciones adversas en Argentina, basadas en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de este ese país que considera que la declaración de
inconstitucionalidad de leyes es de suma gravedad para el marco institucional y debe
acudirse a la misma como ultima ratio, cuando la norma es repugnante e inconciliable con
la Constitución. Se agrega que el Amparo es una garantía específica parala defensa de los
derechos fundamentales y no un instrumento para demandar la inconstitucionalidad.
Los que aceptan la reforma arguyen, con razón ajuicio nuestro, que la misma se asienta en
el principio de supremacía constitucional que es la base del orden jurídico; supremacía
declarada en el artículo 31 de la Constitución argentina y en el 228 de la nuestra.. Esta
supremacía determina que los jueces y tribunales, con carácter general desapliquen las
normas contrarias a la Constitución, y que los litigantes están habilitados para promover el
recurso indirecto o incidental de
“...este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en
el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que
los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos
humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte
del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen
carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos
consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas
Corpus y amparo constitucional conforma corresponda...”
Por su parte, la Sentencia 1494/2004 - R ha precisado que el Amparo Constitucional
protege los siguientes derechos:
“...1. Los expresamente previstos en el catálogo de derechos señalado en el art. 7 de la CPE;
2. Otros derechos que si bien no están incluidos en el art. 7 aludido, por su naturaleza y
ubicación sistemática son parte integrante de los derechos fundamentales que establece el
orden constitucional boliviano (así, SS.CC. 338/2003-R 1662/2003 - R, 686/2004 - R, entre
otras); 3. Los derechos contenidos en los tratados sobre derechos humanos suscritos por
Bolivia...”
Otra innovación de la reforma argentina es que extiende el Amparo “contra cualquier forma
de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general” (derechos colectivos e intereses difusos, a los que nos hemos referido en el
capítulo III). La legitimación activa corresponde al afectado, al defensor del pueblo y a las
asociaciones de usuarios, consumidores, etc. En esta forma, el Amparo no sólo protege los
derechos fundamentales clásicos de primera y segunda generación, sino también a los de la
llamada tercera generación. Resumiendo lo expuesto en este parágrafo, podemos identificar
las funciones que cumple el Amparo constitucional en los siguientes términos. 1) Una
función subjetiva, en cuanto protege los derechos fundamentales de la persona, sujeto de
tales derechos.
2) Al cumplir la función subjetiva, la jurisdicción constitucional defiende, a través del
Amparo, a la Constitución Política del Estado como norma fundamental, y le da una
interpretación que vincula a todos los poderes públicos y a los particulares, estableciendo,
así, el marco-objetivo al que debe ceñirse el orden jurídico nacional. Esta es, pues, una
función objetiva del Amparo.
3) De las dos procedentes deriva una función jurisdiccional que habilita a la
jurisdicción constitucional.a declarar la inconstitucionalidad de la norma cuestionada en el
Amparo -si tal es el caso-, como lo dispone el art. 43 de la Constitución argentina; función
que estimamos procedente por las razones que explicamos en el parágrafo III (infra).
3. - ACCIONES DE AMPARO Y DE INCONSTITUCIONALIDAD
En su parte final, el primer párrafo del art. 43 citado facultae'1 juez de Amparo a “declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”, con. lo que se
introduce otra novedad, pues tradicionalmente la inconstitucionalidad de leyes, decretos y
resoluciones es objeto de una acción especial, no dependiente ni ligada a otras acciones.
Esta reforma ha provocado algunas reacciones adversas en Argentina, basadas en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de este ese país que considera que la declaración de
inconstitucionalidad de leyes es de suma gravedad para el marco institucional y debe
acudirse a la misma como ultima ratio, cuando la norma es repugnante e inconciliable con
la Constitución. Se agrega que el Amparo es una garantía específica parala defensa de los
derechos fundamentales y no un instrumento para demandar la inconstitucionalidad.
Los que aceptan la reforma arguyen, con razón ajuicio nuestro, que la misma se asienta en
el principio de supremacía constitucional que es la base del orden jurídico; supremacía
declarada en el artículo 31 de la Constitución argentina y en el 228 de la nuestra.. Esta
supremacía determina que los jueces y tribunales, con carácter general desapliquen las
normas contrarias a la Constitución, y que los litigantes están habilitados para promover el
recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad en cualquier proceso, ordinario o
incidental de inconstitucionalidad en cualquier proceso, ordinario o administrativo, según
los arts. 59 y siguientes de la ley Ns. 1836 en Bolivia. Si esto es así no hay razón para que
el amparo no culmine en una declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada,
pues al defender sus derechos el demandante aboga por la supremacía de la ley fundamental
en la que aquéllos son proclamados y protegidos, y resulta ingenuo tratar de disociar, como
se ha dicho, la “defensa de la Constitución” de la “defensa de los derechos”, como si la
Constitución no tuviese como fin último la dignidad y los derechos de la persona humana.
“La Constitución no es un fin en sí misma, sino un medio para la defensa de las
libertades...” (6)
Consideramos, pues, que es viable una reforma similar en las atribuciones del Tribunal
Constitucional de Bolivia, para hacer congruente la garantía de los derechos con la
supremacía de la Constitución.
4- ORÍGENES DE LA INSTITUCIÓN
Se atribuye al legislador mexicano Manuel Crescendo Rejón el haber presentado en 1823
un proyecto de procedimiento de amparo constitucional. Por esa época había en Yucatán
(donde nació Rejón) unos juicios de posesión de tierras llamados de amparo, nombre que el
autor tomó para su proyecto. Se dice que Rejón fue el primero que en México enumeró los
derechos del hombre en un capítulo especial de su proyecto, que después pasó a ser el art. 7
de la Constitución de 1831. (7)
El juicio de amparo tomó fisonomía propia en la Constitución de 1857, y en 1861 se aprobó
la primera ley reglamentaria de los arts. 101 y 102 de la Constitución, promulgándose en
1869 la segunda de esa naturaleza. La Constitución actual, vigente desde 1917, consigna el
amparo de sus arts, 107 y siguientes.
De México pasó la institución a otros países de América.
5. - NATURALEZA DEL AMPARO
Esta institución recibe distintos nombres en la legislación comparada.
Se le llama acción, recurso, procedimiento, juicio e interdicto.En la Constitución Argentina
(art. 43) se llama acción, lo mismo que en las Constituciones de Guatemala (art. 272), de
Perú (art. 200) y de Venezuela
(art. 27). En las Constituciones de Bolivia (art. 19), de Costa Ricá (art. 48), de Honduras
(art. 183) y de Panamá (art. 49) se le designa recurso. La de México (art. 107), juicio, y la
Ley de Procedimientos Constitucionales de El Salvador, de 14 de Enero de 1960, alude al
“derecho de amparo”.
A propósito de estas denominaciones, Bielsa dice con razón que el término acción supone
un derecho lesionado, no importa por quién mientras que “recurso significa acto por el que
se promueve un juicio o impugnación contra otro acto o decisión”. El recurso -añade-
funciona dentro del proceso, y debe interponerse dentro de un término. (8)
Cabanellas, por su parte, aclara que en derecho procesal acción es la facultad de requerir la
actividad judicial y promover una decisión, aun careciendo de todo derecho... El recurso,
por el contrario, requiere para ser interpuesto de la decisión previa de una autoridad judicial
o administrativa, cuya revocación o modificación se pide. En este sentido, es más propio
hablar de acción en el amparo, que no de recurso.
Los juristas mexicanos fundamentan la denominación de juicio para el amparo en el
trinomio jurídico de Calamandrei: la jurisdicción, la acción y el proceso. Hay una
jurisdicción, reservada a los tribunales constitucionales; hay una acción, por la cual el
agraviado promueve una decisión de parte de esos tribunales; y esa acción da lugar a un
proceso o conjunto de actuados mediante los cuales se motiva la decisión de los jueces
competentes.
6. - EL AMPAItO EN AMÉRICA LATINA
La Constitución de Brasil de 1988 dispone en su art. 5, parágrafo LXLX, que se concederá
este mandato para proteger derechos líquidos y ciertos, no amparados por Hábeas Corpus ni
por Hábeas Data, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso de poder sea autoridad
pública o agente de persona jurídica en ejercicio de atribuciones del poder público.
iül art. 102 asigna competencia al Supremo Tribunal Federal para conocer de este mandato
contra los actos de Presidente de la República, de las directivas de las Cámaras legislativas
federales, del Tribunal de Cuentas de la Unión, del Procurador General de la República y
del propio Supremo Tribunal Federal. El art. 105 atribuye al Superior Tribunal de Justicia
el conocimiento de este mandato contra los ministros de Estado y el propio Tribunal. Los
Tribunales Regionales Federales se ocupan del mandato contra actos del propio Tribunal y
de los jueces federales (Art. 108).
Como se ve, este mandato se refiere sólo a las violaciones o restricciones de derecho
provenientes de autoridades públicas, y no así de particulares. En la Constitución de Perú
de 1993, el Art. 200, numeral 2 dice que “la. acción de amparo procede contra el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los
demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni
contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular".
La Constitución de Costa Rica de 1982, en su Art. 48 instituye lá acción de Amparo “para
mantener, restablecer el goce de los otros derechos (con excepción del de libertad)
consagrados en esta Constitución”.
La Constitución de Panamá de 1980, en su Art. 49 concede esta acción a [toda persona
contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor público, una orden de hacer o
de no hacer, que viole los derechos y garantías que esta Constitución consagra...” agrega
que el procedimiento es sumario y de competencia de los tribunales judiciales.
La Constitución de Honduras de 1983, en su Art. 183 dispone lo siguiente: “El Estado
reconoce la garantía de Amparo. En consecuencia toda persona agraviada o cualquiera otra
en nombre de ésta, tiene derecho a interponer amparo:
1) Para que se le mantenga o restituya en el goce o disfrute de los derechos o garantías
que la Constitución establece; y,
2) Para que se declare en casos concretos que una ley, resolución, acto o hecho de
autoridad no obliga al recurrente ni es. aplicable por contravenir, disminuir o tergiversar
cualquiera de los derechos reconocidos por esta Constitución.
Los Recursos de Amparo se interpondrán de conformidad con la ley”. Constitución de
Colombia.- Esta acción reviste en Colombia una amplitud que no se da en otras
legislaciones.
Normativa.- La acción de tutela (Amparo) se rige por el art. 86 de la Constitución, el D.L.
2591 de 19 de noviembre de 1991 y el D.R. 306 DE 1992. Legitimación activa.- Cualquier
persona, colombiano o extranjero, mayor o menor de edad, a cualquier hora y lugar; no
necesita abogado ni apoderado; no requiere citar normas ni argumentar; puede presentar su
acción por escrito, oralmente e incluso por telégrafo.
Legitimación pasiva.- Cualquier autoridad pública, incluso militares y tribunales ordinarios,
así como personas particulares.
Jueces competentes.- Ante cualquier juez o tribunal de la jurisdicción donde tiene lugar la
amenaza o violación de derecho cuya tutela se demanda. Objeto.- Procede contra toda
acción u omisión que viole o amenace un derecho fundamental, desde actos administrativos
y vías de hecho judiciales a actos de funcionarios de cualquier clase o jerarquía. En el
concepto de “omisión” la Corte Constitucional ha incluido la retardación de justicia, la falta
de acción administrativa en defensa de los derechos, etc. Procede la acción en ausencia de
otro “medio de defensa judicial”; pero esto debe apreciarse en cada caso, pues el art. 8 del
Decreto 2591 advierte que cuando haya otro medio de defensa, procederá la tutela, sin
embargo, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; el mismo que
ha sido definido por la Corte Constitucional en su sentencia
T-554/98 como “el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u
omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es
irreversible y, por tanto, no puede ser retornado a su estado anterior”. (9)
7. - EL AMPARO EN ESPAÑA
Normativa.- Está regido por los arts. 53.2,161.1b y 162,l.b de la C.E., así como por la ley
Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en su Título III, arts. 41 al
58 y 80 al 95; ley modificada en 1984,1985,1988,1999 y 2.000.
Objeto.- procede por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 de la
C.E., es decir, los mencionados en el art. 14 y la Sección Primera del Capítulo II (arts. 15 a
29 C.E.) concordantes con el art. 41.1 de la ley orgánica del T.C. español. Estos son los
derechos fundamentales clásicos, más el de objeción de conciencia reconocido en el art. 30
CE. Los derechos económicos, sociales y culturales no están expresamente incluidos en la
acción de Amparo.
Legitimación activa.- El art. 162.1b) de la C.E. habla de [toda persona natural o jurídica que
invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal”. El
precepto se presta a diferentes interpretaciones en cuanto quiénes pueden alegar un “interés
legítimo”, desde los que asocian la expresión a los derechos subjetivos hasta los que
suponen que están legitimados los terceros interesados indirectamente en la reparación del
agravio.
El art. 46.1 de la ley del T.C. distingue los casos en que el Amparo está sujeto a una
actuación judicial previa por la vía preferente y sumaria a que se refiere el art. 53.2 de la
C.E., de los que no requieran dicha actuación. En los primeros están legitimados quienes
hayan sido parte del proceso judicial, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. En los
segundos, lo están los directamente afectados, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.
«>
Legitimación pasiva.- El art. 41.2 de la ley del T.C. franquea el Amparo contra
“disposiciones, actos jurídicos o simples vía de hecho de los poderes públicos del Estado,
las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o
institucional, así como de sus funcionarios o agentes”. Él T.C. ha incluido en esta categoría
a los colegios profesionales
(Auto 93/1980, de 12 de noviembre),
8. - EN LAS CONVENCIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS
La Convención Americana o Pacto de San José proclama el derecho de amparo en su art.
25, que a la letra dice:
1) “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la
presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio do sus funciones oficiales.
2) Los Estados parte se comprometen:
a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) A desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, do toda decisión en
que se haya estimado procedente el recurso”.
La D.A.D.D.H. prescribe que:
“Art. XVIII.- Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo
ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente”.
En la" D.U.D.H. se prescribe que:
Art. 8, “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley”.
9. - EL AMPARO EN BOLIVIA
El Amparo fue incluido en nuestra Constitución en 1967 (art. 19). Antes de ese año sólo
existía el Hábeas Corpus, que algunos pretendían asimilar en sus efectos al moderno
Amparo, en defecto de éste; pero el Hábeas Corpus es esencialmente una garantía de la
libertad personal y de locomoción, y no de otros derechos.1
Esta garantía ampara con carácter general todos los derechos fundamentales que no están
expresamente protegidos en otra forma por la propia Constitución o en leyes ordinarias; y
se interpone contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o
particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos y
garantías de la persona.
La Constitución vigente se ocupa del Amparo en sus arts. 128 y 129, y la Ley del Tribunal
Constitucional Plurinacional (TCP.) en sus arts. 73 a 80, con las siguientes características.
a) Naturaleza.- Es una acción escrita, extraordinaria y sumaria.
b) Plazo.- Podrá interponerse en el plazo de seis meses "a partir de la vulneración
alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial".
c) Improcedencia.- No procede contra las resoluciones cuya ejecución estuviere
suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o
 extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente y en cuya virtud
pudiera ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas.
2. - Cuando se hubiere interpuesto anteriormente una acción constitucional con
identidad de sujeto, objeto y causa, y contra los actos consentidos libre y
expresamente, o cuando hubieran cesado los efectos del acto reclamado.
3. - Contra las resolucioneS'judiciales que por cualquier otro recurso puedan ser
modificadas o suprimidas, aun cuando no se haya hecho uso oportuno de dicho
recurso.
4. - Cuando los derechos o garantías vulnerados puedan ser tutelados por la Acción de
Libertad, Protección de Privacidad, Popular o de Cumplimiento.
5. - Cuando haya transcurrido el plazo para interponerlo.
d. - Subsidiaridad.- La Acción de Amparo no procederá cuando exista otro medio o
recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos,
suprimidos o amenazados.
e. - Contenido.- La Acción de Amparo Constitucional será presentada por escrito, con
los siguientes requisitos:
1. Acreditar la personería del accionante.
2. Indicar el nombre y domicilio de la parte demandada, o de su representante legal y
el de los terceros interesados.
3. Exponer con claridad los hechos.
4. Identificar los derechos o garantías que se consideren vulnerados.
5. Acompañar la prueba en que funda su Acción o señalar el lugar en que se encuentra;
en este último caso el juez o tribunal, al; momento de disponer la citación de la
persona o autoridad accionada, ordenará a quien corresponda presentar la prueba
señalada bajo responsabilidad.
6. Fijar con precisión la tutela que se solicita para restablecer los derechos o garantías
restringidos, suprimidos, amenazados o vulnerados.
f) Demandante.- Cualquier persona que sienta que uno o más de sus derechos son
suprimidos, restringidos o están amenazados, y que no tiene otra vía expedita para
 su defensa; personalmente o por intermedio de otra persona, con poder, a su
nombre. El Ministerio Público podrá también interponer de oficio la acción, cuando
no lo hiciere o no pudiere hacerlo la persona afectada, el Defensor del Pueblo lo
hará sin necesidad de mandato y Procurador General del Estado.
g) Demandado.- Funcionarios públicos o personas particulares que cometan o
amenacen cometer actos ilegales u omisiones no comprendidas específicamente en
otras leyes, juicios, acciones o recursos.
h) Tribunales competentes.- Cualquier juez o tribunal competente.
i) Citación.- El demandado será citado personalmente o por cédula para que informe y
“presente, en su caso, los actuados concernientes al hecho denunciado en el plazo
máximo de 48 horas”.
j) Audiencia.- En audiencia pública en que el demandado se presente, o en ausencia
del mismo y sobre la base de la prueba que ofrezca el actor, el juzgador pronunciará
resolución ñnal concediendo el amparo, si encuentra cierta y efectiva la denuncia.
k) Contenido de la rcsolución.-
1. La identificación del actor o de quien actúe en su nombre.
2. La identificación de la autoridad, persona natural o jurídica contra quien se ha
interpuesto la Acción.
3. Los fundamentos de hecho y de derecho.
4. El pronunciamiento sobre el fondo de la acción y
5. La imposición de costas y multas, si corresponde.
l) Revisión.- La resolución será elevada de oficio al Tribunal Constitucional en el
plazo de 24 horas de pronunciada, para su revisión.
m) Ejecución.- La revisión no suspenderá la ejecución de la resolución, que será
ejecutada inmediatamente, y sin observación, lo mismo que las determinaciones previas de
la autoridad.
n) Resistencia.- Los demandados que opongan resistencia a las decisiones judiciales
serán sancionados en la forma prevista para la libertad.
o) Efectos.- La resolución que conceda la Acción ordenará la restitución y la tutela de
los derechos y garantías,restringidos, suprimidos, o amenazados y podrá determinar la
responsabilidad civil y penal del demandado.

CAPÍTULO XVIII
EL HÁBEAS DATA (PROTECCIÓN DE PRIVACIDAD)

1. - CONCEPTO Y DEFINICIÓN
El artículo 23 de la Ley No. 2631 ha introducido la garantía de HÁBEAS Data en
los siguientes términos:
I. Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar
y obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico,
electrónico, magnético, informático en archivos o bancos de datos públicos o privados que
afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su
imagen, liorn a y reputación reconocidos en esta Constitución, podrá interponer el recurso
de HÁBEAS Data anta la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de partido, a
elección suya.
II. - Si el tribunal o Juez competente declara procedente el recurso, ordenará la
revelación, eliminación o rectificación de los datos personales cuyo registro fue
impugnado.
III. - La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio ante el Tribunal
Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello no suspenda la ejecución
del fallo.
IV. - El recurso de HÁBEAS Data no procederá para levantar el secreto en materia de
prensa.
V. - El recurso de HÁBEAS Data se tramitará conforme al procedimiento establecido
para el recurso de Amparo Constitucional previsto en el art. 19 de esta Constitución.
Por su parte, la Ley de procedimiento Administrativo contiene las siguientes disposiciones
sobre el Hábeas Data:
“Art. 16.- En su relación con la Administración Pública, las personas tienen los siguientes
derechos:
g) A que se rectifiquen los errores que obren en registros o documentos públicos, mediante
la aportación de los elementos que correspondan;
k) A acceder a registros y archivos administrativos en la forma establecida por ley;
Art. 18.- Las personas tienen derecho a acceder a los archivos, registros públicos y a los
documentos que obren en poder de la Administración Pública, así como a obtener
certificados o copias legalizadas de tales documentos, cualquiera que sea la forma de
expresión, gráfica, sonora, en imagen u otras, o el tipo de soporte material en que figuren”.
El Hábeas Data es un derecho y una garantía de los derechos de intimidad y de identidad
personal, según el cual-este último- toda persona tiene derecho a un nombre, al honor y a la
dignidad. Habilita a solicitar judicialmente la exhibición de registros públicos y privados
para conocer los datos que contiene sobre la persona individual y/o su grupo familiar, a fin
de requerir su rectificación, eliminación o complementación, cuando se considere que su
inexactitud es perjudicial, discriminatoria, deshonrosa o infamante.
La denominación proviene de dos voces, una latina, hábeas, que quiere decir tener, haber, y
otra inglesa, data que es el plural de datos (obtener los datos).
Esta garantía supone tres derechos: a conocer, a acceder y a rectificar los datos. El primero
consiste en saber que existen registros, archivos o bancos de datos de tal o cual naturaleza,
ubicación y extensión. El segundo permite averiguar el contenido de los datos de la persona
interesada, y sólo ésta puede ejercitar la acción, sin estar obligada a revelar sus
motivaciones. Se discute si el interesado debe examinar personalmente los datos o si es
suficiente que el encargado responsable de los mismos le proporcione una copia. Se
sostiene, con razón, que el derecho de acceder supone la verificación, in situ, por el
afectado, de los datos que le interesan. El derecho a rectificar complementa los dos
anteriores, cuando el accionante considera que la información que le afecta es inexacta,
incorrecta, incompleta u obsoleta.
Según el Convenio Europeo sobre la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento
Automatizado de Datos de Carácter Personal (llamado Convenio 108), estos tres derechos
pueden ser ejercidos intemacionalmente, y no están limitados por las jurisdicciones
nacionales. (1) En términos generales puede señalarse los siguientes objetivos del Hábeas
Data: a) conocer el archivo, registro o banco de datos que interese a la persona; b) acceder a
los mismos para informarse de los datos que le conciernen; c) obtener la actualización de
los datos atrasados o vencidos;
d) obtener la corrección, rectificación o supresión de datos inexactos, incorrectos,
incompletos o perjudiciales a la intimidad, honra y buen nombre de la persona; e) asegurar
la confidencialidad de informaciones íntimas que no deben librarse al conocimiento
público.
El art. I5 del Reglamento de la Ley 25.326 de Argentina incluye en el concepto de archivos,
registros, bases o bancos de datos privados, “aquellos que exceden al uso exclusivamente
personal y los que tienen como finalidad la cesión o transferencia de datos personales,
independientemente de que la circulación del informe o la información producida sea a
título oneroso o gratuito”.
Alfredo Gozaíni dice que éste “es un derecho individual que, partiendo desde el derecho a
la intimidad y con posadas en la privacidad, la identidad o la dignidad de la persona
fragmenta su unidad como proceso para aplicar su garantía a otras, cuestiones como la
tranquilidad espiritual, el derecho al aislamiento, la protección del nombre civil o
comercial, la integridad física, el secreto profesional, etc.”.
2. -ANTECEDENTES
La revolución de la información operada a partir de mediados del siglo XX y el desarrollo
tecnológico de la informática produjeron una sensible reducción del círculo de la intimidad
personal, acentuada con el crecimiento del periodismo sensacionalista y con la intromisión
del Estado policial en todos los ámbitos1 de la comunidad. En su afán de protegerse de este
asalto que vulnera derechos fundamentales, la sociedad comenzó a elaborar mecanismos
para limitar esa intromisión y permitir su acceso a los sistemas de datos e informaciones
que le conciernen. .
Es así que el artículo 129, párrafo 3S de la Constitución de Weimar de 1919 facultaba a los
empleados públicos a revisar sus expedientes personales, y a reclamar por cualquier
inexactitud que allí encontraran. Este precepto es el primer antecedente, a nivel
constitucional, de la institución que nos ocupa.
El Hábeas Data es la versión latinoamericana de las leyes europeas sobre protección de
datos y de las estadounidenses sobre intimidad (privacy). En los años 19G0 empezó a
escribirse sobre esta materia, y en 1969 el Reino Unido aprobó el “Data Surveillance Bill”
(Ley de Control de Datos), que dio lugar más tarde a la elaboración de informes y a la
formación de comités relativos al asunto. En 1973 Suecia aprobó la “Data Lag”, que
establecía el derecho a conocer los datos que afectan a las personas y creaba una comisión
de inspección de datos, ley que fue actualizada en 1979. En Alemania, el Land de Hesse
aprobó en 1970 la primera ley sobre la materia e instituyó un comisario para el control de la
información. Más tarde (1977) se aprobó una ley federal similar.
El art. 35 de la Constitución portuguesa de 1976 estableció el derecho a acceder a los datos
informatizados, “püdiendo exigir su rectificación y actualización (...) se garantiza a todos el
libre acceso a las redes informáticas de uso público..." La Constitución española de 1978
limita en su art. 18-4 “el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos...” Posteriormente se unieron a este movimiento
países como Francia, Noruega, Dinamarca, Luxemburgo, Bélgica, Italia, Austria, Finlandia
e Islandia.
En Estados Unidos de América se promulgó en 1970 el
“FairCreditReportingAct” para proteger los datos personales de los deudores do las
compañías de crédito. El “PrivacyAct” de 1974 se propuso proteger a la persona contra la
invasión a su vida privada, reconociendo su derecho a conocer y rectificar las
informaciones almacenadas en archivos y bancos de datos. Esta ley fue actualizada en
1980.
En el campo internacional, la Resolución de 19 de diciembre de 1968 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas trataba de proteger a los individuos y a las naciones frente
a las técnicas de registro y comunicación de datos que pueden afectar el ejercicio de los
derechos fundamentales; y la Resolución del Comité de Ministros del Consejo de Europa de
1973 sobre la protección de la vida privada de las personas físicas frente a los bancos de
datos electrónicos en el sector privado, fue seguida por otra en 1974 sobre los bancos de
datos en el sector público. En ambas resoluciones se recomendaba a los Estados miembros
adoptar normas legislativas para el reconocimiento del derecho a conocer y acceder a las
informaciones que les conciernen. En septiembre de 1980 el Comité de Ministros del
Consejo de Europa aprobó el Convenio para la Protección de las Personas en el
Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal, abierto a la firma en Enero de
1981, que protege la intimidad, abierto a la firma en Enero de 1981, que protege la
intimidad de la persona, reconociéndole determinados derechos, incluidos los de acceder,
suprimir o corregir los datos (Convenio 108) (2).
El Hábeas Data ingresó a América Latina por la puerta de Brasil, cuya Constitución de
1988 lo concede para asegurar el conocimiento de informaciones en los registros o bancos
de datos públicos, a fin de queel interesado los rectifique, cuando no lo haga por otro
procedimiento. La Ley N5 9507, de 1997, regula el procedimiento y otros detalles de esta
garantía. Paraguay siguió a Brasil, pues el artículo 135 de su Constitución de 1992 lo
instituye para acceder a la información y a los datos en registros públicos y privados, a fin
de actualizarlos, rectificarlos o destruirlos. El artículo 200, numeral 3 de la Constitución de
Perú de 1993 lo incluye con referencia a su art. 2, incisos 5, 6 y 7 y la Ley N9 26. 301, de
18 de abril de 1994, lo reglamenta. La Constitución Argentina de 1994 lo incluye en el
tercer párrafo de su art. 43, con referencia a los registros o bancos de datos públicos y
privados, para actualizarlos, suprimirlos o rectificarlos. La Ley N2 25.326. de 4 de octubre
de 2000, y el Decreto 995, de 30 de ose mes y año, regulan el procedimiento de esta
garantía en Argentina. El art. 15 de la Constitución de Colombia de 1991, reformada en
1997, lo instituye con relación a archivos públicos y privados, como lo hacen los artículos
94 de la Constitución de Ecuador do 1998, y 28 de la de Venezuela de 1999 La Ley N2
19.628, de 30 de agosto de
1999, sobre Protección de la Vida privada, regula la materia en Chile. (3)
3. - PRINCIPIOS
Hay principios generales que rigen la recolección, guarda, transmisión y corrección de
datos, así como la interpretación de las normas que regulan la materia, entre los que
podemos mencionar ios siguientes:
a) Principio de razonabilidad.- Este es un principio general en el sentido de que los
ingredientes del derecho son la rectitud, la lógica, la equidad y la proporcionalidad de las
normas y de las resoluciones judiciales, así como su adecuación a las necesidades y
circunstancias de cada caso, vale decir su razonabilidad. Como dice la Ley de Regulación
del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal de España (1992), en su
artículo 4, inc. 1: “sólo se podrán recoger datos de carácter personal para su tratamiento
automatizado, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando tales datos sean adecuados,
pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades legítimas para las que
se hayan obtenido”.
b) Principio de pertinencia.- Según éste, los datos personales deben ser recolectados y
guardados solamente en cuanto sea necesario y durante el tiempo requerido para el fin que
se proponen los registros, archivos o bancos de datos. Este principio establece las
limitaciones de cantidad y tiempo, para que no se acumule datos impertinentes durante
períodos innecesarios.
c) Principio de finalidad.- Este principio se halla directamente ligado con el anterior y
supone que en cada caso ha de archivarse los datos que se requiera para el fin indicado: por
ejemplo, tratándose de la identificación de las personas, son relevantes el nombre, lugar y
fecha de nacimiento, nacionalidad, estatura, señas particulares y otros que identifiquen con
precisión a la persona. Dos parámetros integran este principio: sólo interesan los datos
concernientes al fin específico, y esos datos no deben ser utilizados para otros fines.
d) Principio de sensibilidad.- Hay algunas materias que son especialmente sensibles én
relación a los datos personales, como por ejemplo la raza, la salud, la vida sexual, los
antecedentes penales, las opiniones políticas y las creencias religiosas, etc. La sensibilidad
de éstos y de otros asuntos varía según las culturas, los pueblos y las épocas. La Ley
español citada en el inciso a) de este parágrafo identifica tres áreas en que los datos
personales son especialmente sensibles: en la primera, menciona la ideología, la religión y
las creencias; en la segunda, la raza, la salud y la vida sexual, y en la tercera los
antecedentes penales y las faltas administrativas. En los dos primeros casos, se requiere el
consentimiento de los interesados para que sus datos sean archivados, y en el tercero, que
haya una norma expresa sobre el particular. (4)
e) Principio de seguridad.- Tratándose de una materia delicada y sensible (la
recolección, guarda y divulgación de datos personales), corresponde al Estado, mediante
sus órganos competentes, asegurar la confidencialidad y el uso pertinente de los archivos y
registros, a fin de que los administrados tengan la seguridad de que sus derechos
fundamentales serán debidamente protegidos y de que no se utilizará sus datos para fines
impertinentes u ofensivos.
f) Principio de responsabilidad.- Como corolario del anterior, se desprende que los
órganos a cuyo cargo están los archivos, registros y bancos de datos, son responsables
administrativa, civil y penalmente del manejo legal y divulgación pertinente de esos datos,
conforme al Capítulo V do la Ley Ns 1178 de Administración y Control gubernamentales,
al art. 16 del Estatuto del Funcionario Público, así como a los Códigos Civil y Penal y otras
normas. A propósito, el art, 302 del Código Penal dispone:
“El que teniendo conocimiento de secretos en virtud de su estado, ministerio, profesión,
empleo, oficio, arte o comisión, los revelare sin justa causa, o los usare en beneficio, propio
o ajeno, si de ello so siguiere algún perjuicio, será sancionado con privación de libertad de-
tres meses a un año y multa de treinta a cien días.”
4. -DERECHO DE IDENTIDAD
El ser humano es, por naturaleza, gregario y social; no puede vivir aislado, sino en
sociedad. Pero tampoco puede convivir con sus semejantes sin definir su identidad
mediante el reconocimineto de los rasgos de su personalidad que lo distinguen de los
demás. Se dice que ningún individuo es igual a otro. La identidad es, pues, lo que define a
la persona, su esencia, y es por ello la base de todos sus derechos fundamentales.
Sin identidad la persona no existe para el derecho, no es sujeto de derechos; no puede
adjudicársele ni invocar ninguno. La identidad viene a ser un derecho fundamental
primario, porque del mismo se desprenden los demás. De ahí la importancia de su
definición y protección a través de acciones como el Hábeas data.
5, DERECHO ALA INTIMIDAD
Este derecho es enunciado por vez primera en el derecho anglosajón. El Oxford English
Dictionary define la intimidad (privacy) como “el estado o condición de estar retirado de la
sociedad de otros, o del interés público”. La Cuarta Enmienda de la Constitución
estadounidense (1791)-establece el derecho a la seguridad en las personas, casas, papeles y
efectos, contra pesquisas y secuestros irrazonables.
Aunque no figura expresamente en la Constitución de Estados Unidos de América ni en sus
enmiendas, la Corte Suprema de ese país lo ha reconocido como implícito en lalibertad
personal de las Enmiendas Primera y DécimoCuarta, en la'reserva de los derechos del
pueblo de la Novena Enmienda, y en la Cuarta y Quinta Enmiendas. William Prosser, en su
artículo “Privacy”, publicado en el Ne 383 de la “California LawReview” (1960), distingue
cuatro áreas del derecho a la intimidad: 1)contra la intrusión en la reclusión o soledad, o en
los asuntos privados de uno; 2) contra la revelación de actos privados embarazosos; 3)
contra la publicidad que coloca a uno en una falsa imagen ante el público; y 4) contra la
apropiación del nombre de uno en beneficio de otro. La Corte Constitucional de Colombia
(Sentencia T-414, de 16-6-1992) califica a éste como un "derecho general, absoluto,
extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible, y que se puede hacer valer erga omnes...”
(5).
La Constitución de Bolivia, consigna este derecho en su art.21.2, que figura en la mayoría
de las Constituciones contemporáneas: Argentina (19); Brasil (5-X); Colombia (15 y 42);
Chile (19-40); Ecuador (23-8); Guatemala (31); Paraguay (33); Perú (2-5, 6, 7); Uruguay
(10); Venezuela (60); España (18-1), así como en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (12) y en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (17).
6. - PROCEDIMIENTO
La Constitución vigente se refiere a la Acción de Protección de Privacidad en sus arts. 130
y 131, y franquea este derecho a "toda persona individual o colectiva", siguiendo el mismo
procedimiento que para la acción de Amparo Constitucional.
La LTCP. regula esta acción en sus arts. 81 a 86, que puede ser ejercida por los afectados y
por el Defensor del Pueblo. Es improcedente cuando ha transcurrido el plazo para
interponerla (seis meses, como en la Acción de Amparo), para levantar el secreto de materia
de prensa, y en los otros rasos en que la Acción de Amparo es también improcedente.
La Ley Nº 25.326, de Protección de Datos Personales de la República Argentina, que
reglamenta el párrafo 39 del art. 43 de su Constitución, prescribe (art. 37) que “que la
acción de Hábeas Data se tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el
procedimiento que corresponde a la acción de amparo común, y suplementariamente por las
normas del (Índigo Procesal y Comercial de la Nación...” Tienen legitimación activa. (art.
34) el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas bsicas, en línea
directa o colateral, hasta el segundo grado. La legitimación pasiva (art. 35) corresponde a
los responsables y usuarios de los bancos de datos públicos y privados. Los arts. 31 y 32
establecen responsabilidades administrativa, civil y penal para los responsables y usuarios
de bancos de datos, y la aplicación de la pena de prisión de un mes a tres años, según la
gravedad del delito.
La Ley N9 26.301 de Perú dispone asimismo (art. 3) que la acción de Hábeas
Data se tramitará de acuerdo a las leyes que rigen la acción de Amparo
7. - LIMITACIONES
Como todos los derechos, el Hábeas Data tiene limitaciones fundadas en el.orden público,
el bien común y la seguridad colectiva. El Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Húmanos y de las Libertades Fundamentales contempla excepciones al derecho
de la intimidad en atención a 1) la seguridad nacional; 2) la seguridad pública; 3) el
bienestar económico del país, 4) la defensa del orden y la prevención del delito; 5) la
protección de la salud y de la moral; 6) la protección de los derechos y las libertades de los
demás. El Convenio Europeo 108 contiene restricciones similares 96).
La Ley de Procedimiento Administrativo de Bolivia establece las limitaciones contenidas
en el art. 18-11 y III:
Art. 18.-
“II.- Toda limitación o reserva de la información debe ser específica y estar regulada por
disposición legal expresa o determinación de autoridad administrativa con atribución legal
establecida al efecto, identificando el nivel de limitación.
Se salvan las disposiciones legales que establecen privilegios de confidencialidad o secreto
profesional y aquellas de orden judicial que conforme a la Ley, determinen medidas sobre
el acceso a la información. III.- A los efectos previstos en el numeral anterior del derecho
de acceso y obtención de certificados y copias, no podrá ser ejercido sobre los siguientes
expedientes:
a) Los que contengan información relativa a la defensa nacional, a la seguridad del
Estado o al ejercicio de facultades constitucionales por parte de los poderes del Estado.
b) Los sujetos a reserva o los protegidos por los secretos comercial, bancario,
industrial, tecnológico y financiero, establecido en disposiciones legales.”
La Ley Ns 25.326 de la República Argentina, ya mencionada en los parágrafos II y V supra,
dispone que se respete el secreto profesional en los datos sobre salud (art. 8), y restricciones
fundadas en la defensa de la nación, del orden y la seguridad públicos y de la protección de
los derechos e intereses de terceros (art. 17). El mismo artículo agrega que la información
puede ser denegada “cuando de tal modo se pudiera obstaculizar actuaciones judiciales o
administrativas en curso vinculadas a la investigación sobre el cumplimiento dé las
obligaciones tributarias y provisionales, control de la salud y del medio ambiente, la
investigación de los delitos penales y la verificación de infracciones administrativas". Se
considera, asimismo, que el Llábeas Data no cubre los ficheros de uso personal, doméstico,
que no proporcionen informes, ni los datos y fuentes de información periodística, como
tampoco los archivos estadísticos, de encuestas de opinión, mercadeo, investigaciones
científicas y otras análogas destinadas a tareas de interés social, de información general y
de beneficio colectivo.
8. - LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL HÁBEAS DATA
Como esta institución protege básicamente el derecho a la intimidad, hay quienes creen que
no puede aplicarse a las personas jurídicas como las sociedades mercantiles, fundaciones,
etc., apoyándose en algunos fallos del Tribunal Constitucional español, uno de los cuales
sostiene que, “en principio, las personas jurídicas, como las sociedades mercantiles, no
pueden ser sujeto del mismo (derecho a la intimidad) ya qüe la reserva de las actividades de
esas entidades quedará en su caso protegida por la correspondiente regulación legal, al
margen de la intimidad personal y subjetiva constitucionalmente decretadas”.
En algunas legislaciones, como la boliviana, se incluye expresamente a las personas
colectivas como titulares de esta garantía, con el argumento evidente, en el caso de Austria,
de que muchos datos relativos a dichas entidades corresponden a los individuos que las
constituyen. Por lo demás, cuando la Constituciones de Argentina (art. 43), de Colombia
(art. 15), de Perú (art. 2003, con referencia al art. 2, inc. 5, 6 y 7), de Venezuela (art. 28), y
otras, disponen que “toda persona” tiene derecho a la intimidad y a acceder a los archivos,
registros y bancos de datos, para conocer, rectificar o pedir la supresión de informaciones
que les conciernen, se están refiriendo a las personas físicas naturales y también a las
colectivas o jurídicas, pues que el sustantivo persona comprende a ambas.
9. - EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
El derecho a la intimidad, protegido por el Hábeas Data, ha sido reconocido por diversos
acuerdos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.
12), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), el Pacto de San José
(arts. 11, inc. 2 y 3, y 12, inc. 2). La Resolución 45/95 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, de enero de 1991, establece “Directrices para la regulación de ficheros
automáticos de datos personales”, que siguen las líneas generales de
la
“Recomendación relativa a las directrices aplicables a la protección de la vida privada y a
los flujos transfronteras de datos personales”, aprobada por la Organización de Cooperación
y Desarrollo Económico (OCDE) el 23 de septiembre de 1980.
Uno de los puntos más controvertidos en el campo internacional es el flujo transfronterizo
de informaciones, que los países desarrollados, productores de datos, favorecen sin
restricciones, mientras se oponen al mismo los países menos desarrollados. El Convenio
108 faculta a los Estados signatarios de Europa a oponer excepciones al libre flujo (free
flow) de informaciones especialmente “sensibles”, y cuando los datos puedan llegar a un
Estado que no es parte del Convenio. La Data Lag de Suecia requería en su artículo 11
autorización especial para transmitir al extranjero datos obtenidos en ese país. (7)
El art. 12 de la Ley N9 25.326 de Argentina prohíbe la transferencia internacional de datos
personales de cualquier tipo, excepto en caso de colaboración judicial internacional, de
intercambio de datos de carácter médico, de transferencias bancarias o bursátiles, cuando
haya tratados internacionales sobre la materia y cuando la transferencia obedezca a la
cooperación internacional para la lucha contra el crimen organizado, el terrorismo y el
narcotráfico.

CAPÍTULO XIX
ACCIONES DE CUMPLIMIENTO Y POPULAD

1. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Esta acción está reglada en los arts. 134 de la Constitución y 87 a 93 de LTCP. 1. - Objeto.-
Obligar a los servidores públicos competentes a ejecutar las disposiciones constitucionales
y legales cuyo incumplimiento importa violación a los derechos individuales y/o colectivos.
2. - Improcedencia.- No procede cuando haya otras vías judiciales o administrativas
para conseguir el mismo objeto; cuando el actor no haya reclamado previamente a la
autoridad respectiva el cumplimiento de la norma omitida; cuando haya expirado el
plazo para interponer la acción; contra la ALP para exigir la aprobación de una ley,
y para el cumplimiento de sentencias judiciales y resoluciones administrativas
ejecutoriadas.
3. - Demandantes.- Personas individuales y colectivas afectadas, y otras a su nombre,
con poder suficiente.
4. - Demandados.- Servidores públicos que no cumplen normas constitucionales o
legales en perjuicio del o de los actores.
5. - Procedimiento.- La Acción se ajustará al mismo procedimiento que rige
la de Amparo Constitucional, incluyendo el plazo y pruebas para emitir la resolución, su
ejecución y efectos, así como para el caso de resistencia a la misma y de las sanciones
consiguientes.
2. ACCIÓN POPULAR
Esta Acción está regulada en los arts. 135 y 136 de la Constitución y 94 a 100 de la LTCP.
Se trata de una acción muy antigua que en. el Derecho Romano "amparaba el derecho
propio del pueblo". En el derecho público latinoamericano la Ley colombiana de 22 de
junio de 1.850 facultó en su art. 23 a todo ciudadano a demandar ante la Corte Suprema de
Justicia la nulidad de una ordenanza municipal inconstitucional o ilegal. La misma acción
fue incorporada en las Constituciones de Venezuela (1.858), Panamá (1.941), y El Salvador
(1.950). Actualmente existen amparos colectivos en Brasil (art. 5, párrafo LXX de la
Constitución de 1.988); y en Argentina (art. 43, segundo párrafo de la Constitución de
1.994); y acciones populares en Brasil (art. 5; párrafo LXVIII; en Colombia (art. 88 de la
Constitución, de 1.991); en Perú (art. 200- 5 de la Constitución de 1.993); y en Portugal
(art. 52-3 de la Constitución revisada en 1.997).
La Constitución boliviana ha incorporado la acción de cumplimiento (art. 134) y la acción
popular (arts. 135 y 136). Convendría instituir, asimismo, el Amparo Colectivo.
1. - Objeto.- Restablecer el imperio de los derechos individuales e intereses
colectivos relativos al patrimonio, espacio, seguridad y salubridad públicos, medio
ambiente y otros de similar naturaleza, protegidos por la Constitución y las leyes.
2. - Plazo.- Podrá interponerse la acción mientras subsista la vulneración o amenaza
contra los derechos o intereses mencionados en el punto 1. No será necesario, agotar la vía
judicial o administrativa que pudieran existir para el mismo fin.
3. - Demandantes.- Cualquier persona individual o en representación de una
colectividad, sin necesidad de mandato expreso. El Ministerio Público y la Defensoría del
Pueblo actuarán obligatoriamente cuando, tengan conocimiento de la vulneración o
amenaza a los derechos e intereses mencionados en el punto 1.
4. -Demandados.- Servidores públicos y personas individuales y colectivas que
vulneren o amenacen vulnerar los derechos e intereses citados en el punto 1. .
5. - Procedimiento.- Se seguirá el mismo procedimiento señalado para el Amparo
Constitucional, incluyendo plazo y pruebas para emitir la resolución, su ejecución y
efectos, así como para el caso de resistencia a la misma y las sanciones consiguientes.

CAPÍTULO XX
LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIÓN

1. - CONCEPTO E IMPORTANCIA
La libertad de expresión es uno de los principales atributos de la persona humana,
comprendida en el ámbito de las libertades individuales (libertad física o de locomoción,
libertad de pensamiento, de conciencia, de credo y de opinión). La libertad de expresión es
propia del ser humano, pensante y racional, que puede concebir ideas, opiniones y
pensamientos, transmitiéndolos después a sus semejantes mediante el lenguaje articulado
que es su principal instrumento de comunicación, y a través de todos los medios de
difusión.
Por esto se considera a la libertad de expresión como un derecho natural del hombre,
inseparable de su condición, de su educación, de su trabajo, desarrollo y dignidad; sin el
cual no podría vivir en sociedad ni subsistir, pues quedaría reducido a la incomunicación, al
aislamiento y la inanición.
La libertad de expresión es el complemento natural de la libertad do pensamiento que
acompaña al hombre de manera inseparable, puesto que es un atributo consubstancial de su
personalidad. En electo, lo que distingue al hombre de la bestia es su facultad de pensar,
imaginar, concebir, crear, razonar y discernir, todo lo cual quedaría esterilizado o anulado
si, paralelamente, no tuviese la facultad de comunicarse libremente a través de la expresión
oral o escrita, por todos los medios de difusión. “El pensamiento escapa a todo poder
extraño al individuo -dice José Carrasco-.
Puede encerrarse y aun encadenarse al sabio; pero su pensamiento queda libre”.
La libertad de expresión es, en consecuencia, un derecho natural, fundamental, anterior y
superior al Estado, que la Constitución no otorga, sino que reconoce y protege en sus arts.
21.3 y 5, y 106.11 y III, y en otros preceptos (libertad de reunión, de asociación, derecho al
trabajo, a la instrucción y a la cultura; a la enseñanza, derechos políticos, etc.).
2. -ANTECEDENTES HISTÓRICOS
No obstante de que este es un derecho natural, anterior y superior al Estado, ha sido
cuestionado y denegado desde tiempos inmemoriales por los detentadores del poder, que en
la antigüedad y durante la Edad Media se empeñaron en desconocerlo. En Atenas y en
Roma se castigaba con la pena capital al que disentía de la política oficial. Sócrates fue
condenado a beber la cicuta por “atacar a los dioses y corromper a la juventud”. El Concilio
de Trento (1540 1563) prohibió la lectura de libros peligrosos mencionados en el Index.
En Inglaterra se consagró la libertad de pensamiento en 1694, cuando el Parlamento negó
los poderes discrecionales que tenía la Censura. En Francia, la Monarquía absoluta reprimió
cualquier vestigio de este derecho, hasta que la Revolución Francesa proclamó que la “libre
comunicación de los pensamientos y de las opiniones és uno de los derechos más preciosos
del hombre; todo ciudadano, en consecuencia, puede hablar, escribir, imprimir libremente,
debiendo si responder de los abusos de esta libertad en los casos determinados por la ley”
(Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, art. 11). La Constitución de
1791 incluyó la libertad de prensa; pero dicen que “se abusó tanto de ella, que la
Convención la suprimió completamente, monopolizando para si ese derecho. La
Constitución del año III decretó de nuevo la libertad; pero es preciso confesar que su abuso
determinó al Directorio sancionar la pena de muerte para los delitos de imprenta, fuera de.
otras muchas medidas preventivas”,
(i)
La primera enmienda a la constitución estadounidense prescribe que “el Congreso no podrá
aprobar ninguna ley que coarte la libertad de palabra y de prensa”. La Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre proclama en su art. IV que “toda
persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión, de expresión y difusión del
pensamiento por cualquier medio”. La Declaración Universal de los Derechos Humanos,
por su parte, prescribe en su art. 19: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión
y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir información y opiniones y el de difundirlas, sin limitaciones de
fronteras, por cualquier medio de expresión”. La Declaración de Principios de la Prensa
Libre (Nueva York, 9 de Octubre de 1950), dice en su punto 2. “Sin libertad de prensa no
hay democracia. La libertad de prensa, de pensamiento, su expresión hablada o escrita, son
inseparables derechos esenciales. Juntos constituyen la garantía y defensa de otras
libertades en las que se basa la democracia”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (C.A.D.H.) consigna lo siguiente en
su art. 13:
“Libertad de pensamiento y expresión.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios • indirectos, tales
como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas
y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología
del odio nacional, racial o religioso que constituyen incitaciones a la violencia o cualquier
otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
En Junio de 1931, un fallo de la Corte Suprema Federal de EE.UU. consagró
definitivamente la libertad-de prensa en ese país, al decidir que nadie puede impedir, a
ningún título y por ningún motivo la publicación de ninguna noticia, opinión o comentario,
en cualquier medio de difusión, cualesquiera sean los motivos y las personas involucradas.
Esa sentencia revocó otra del inferior en grado, la Corte Suprema de Mineápolis, Estado de
Minnesota, que había prohibido la continuación de publicaciones, en un semanario local, de
una campaña iniciada contra la corrupción de algunos funcionarios municipales.
El art. 296 del Código Penal dice lo siguiente: “Será sancionado con reclusión de 6 meses a
3 años y multa de 30 a 200 días, el que ilegalmente impidiere o estorbare la libre emisión
del pensamiento por cualquier medio de difusión,' así como la circulación de un libro,
periódico o cualquier otro impreso”.
3. - LA LIBERTAD DE PRENSA
Hemos dicho que la libertad de expresión, complemento natural de la libertad de
pensamiento, se manifiesta en la palabra hablada y esvcrita a través de todos los medios de
comunicación.
La palabra escrita tiene mayor significación, por su permanencia, extensión y difusión, que
puede cubrir el ámbito universal y prolongarse a través de los años. Desde que se inventó la
imprenta y a medida que mejoraron sus técnicas cobró gran importancia la palabra escrita
en boletines, folletos, revistas, periódicos, libros y diarios, todo lo cual constituye la prensa,
considerada ahora el alimento espiritual del pueblo, orientadora y educadora de la opinión
pública, controladora del poder y de los servicios públicos, guardián de los derechos
fundamentales y medio de cultura popular. Se ha dicho que la prensa es el cuarto Poder del
Estado, porque se ocupa de todas las manifestaciones de la vida pública y vela por el
bienestar y el progreso de la nación, identificándose con el sistema democrático de
gobierno, cuyos objetivos contribuye a alcanzar. A este respecto, la Declaración de
Principios de la Prensa Libre expresa:
1. “El periodismo honrado, libre e independiente es la mejor contribución a la paz en
el mundo de naciones libres, habitado por hombres libres.”
2. “Sin libertad de prensa no hay democracia. La libertad de pensamiento, su expresión
hablada o escrita, son inseparables derechos esenciales. Juntos constituyen la garantía y
defensa de otras libertades en las que se basa la democracia.”
3. “El ejercicio del periodismo es libre. Las prohibiciones, restricciones o permisos
para ejercerlo, sea que afecten a los propietarios, editores, directores, colaboradores o
empleados de una publicación, violan la libertad de prensa.”
4. “Los regímenes políticos que no respeten o restrinjan la plena libertad do prensa no
son democráticos”.
4.- RESTRICCIONES A ESTE DERECHO
Respecto a la libre emisión del pensamiento tenemos que distinguir les restricciones legales
de las que no lo son. Entre las primeras, es necesario mencionar los excesos u ofensas en la
expresión, que constituyen delitos al tenor del Código Penal y de la Ley de Imprenta de
1925. El Capítulo Unico del Título IX del Código Penal (arts. 282 a 290) tipifica los delitos
de difamación, calumnia, propalación de ofensas, injurias, etc.', señalando penas para cada
caso.
La censura previa está prohibida en todas las constituciones contemporáneas y en las
declaraciones de derechos, por estimarse que es una limitación abusiva de la libertad de
expresión ya que de manera arbitraria se decide lo que puede o no publicarse.
El art. 13 párrafo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (transcrito en el
punto 2 de este Cap.), prohíbe asimismo la censura previa. El derecho de réplica está
reconocido en la mayoría de las legislaciones para personas naturales o jurídicas, cuando
éstas han sido aludidas en publicaciones de prensa, radio y TV, o por cualquier otro medio,
con noticias o afirmaciones que dañan su reputación, honra o prestigio; que tergiversan la
verdad y pueden constituir delito de calumnia e injurias sancionadas por el Código Penal.
Este derecho de réplica se ejercita de acuerdo a normas que pueden variar en la forma según
cada legislación. Nuestra Constitución tiene el art. 196.11, y el art.62, inc. 3, de la Ley
de.19 de Enero de 1925 obliga a los editores e impresores a "publicar las reivindicaciones y
defensa de las personas ofendidas en el mismo periódico, cobrando media tarifa". Al
respecto, Bielsa anota lo siguiente:
"Este derecho se ha reglado en leyes especiales que naturalmente son distintas en cada
régimen, pero que en substancia contienen el lincamiento siguiente: a).- Toda persona
aludida o designada (aunque no haya sido nombrada) en publicaciones periodísticas, y en
manera. perjudicial para su reputación u honor, en que se falsea, tergiversa o mutila
conceptos, hechos, etc., puede replicar en forma documentada o no; b).- La réplica o
respuesta debe hacerse en el mismo periódico y en la misma sección o página en que se
publicó el escrito ofensivo y con la misma extensión, gratuitamente; c).- El director del
periódico
debe publicar la respuesta en el término de 3 días, so pena de multa pecuniaria e
indemnizaciones de daños y perjuicios, y también debe publicar luego la condena judicial".
El tercer párrafo del art. 12 de la Constitución de Chile de 1980 prescribe, al respecto, que
"toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente
difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en
que esa información hubiera sido emitida".
La constitución brasileña lo reconoce en su art. 5, y la Convención Americana de Derechos
Humanos en su art. 14, que dice:
1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al
público en general, tiene derecho a\ efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley,
2. En ningún caso1 la rectificación o la respuesta eximirán de las otras
responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.
3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa
periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no
esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
La Ley de Imprenta comienza diciendo que: "todo hombre tiene derecho de publicarsus
pensamientos por la prensa, sin previa censura, salvo las restricciones establecidas por la
presente ley". El art. 64 de esta ley advierte que "en ningún caso podrá decretarse la
clausura de una imprenta".
a) Responsabilidad.- La responsabilidad por las publicaciones de prensa corresponda,
en orden sucesivo, a los autores, los directores y los editores de diarios, revistas y
publicaciones periodísticas, cuyos nombres deben consignarse en las primeras páginas so
"pena de ser consideradcjs como clandestinos".
b) Publicación.- La ley de 19 de Enero de 1925 determina que no hay delito de
imprenta sin publicación, entendiéndose realizada ésta cuando se ha distribuido tres o más
ejemplares impresos; son leídos por cinco o más individuos; se pone en venta, se remite por
correo o se fija en un lugar o paraje público.
c) Delitos.-Reconoce'tres clases de delitos contra la Constitución, contra la sociedad y
contra las personas individuales y colectivas.
Delitos contra la Constitución.- Son los escritos que se dirigen a trastornar, destruir o
inducir a la inobservancia, en todo o en parte, de la Ley Fundamental. Sobre el particular,
esta ley especifica que no existe delito contra la Constitución cuando se señala sus defectos
o errores, o los de los actos legislativos, administrativos o judiciales, con objeto de hacer
conocer la necesidad de su reforma.
Delitos contra la sociedad.- Los que comprometen la existencia o integridad de la Nación o
la exponen a guerra internacional; cuando se tiende a trastornar la tranquilidad y el orden
público; cuando se incita a la conmoción y a la desobediencia a las leyes; cuando son
publicaciones que provoquen la perpetración de un delito o cuando la publicación es
obscena o inmoral.
Delitos contra las personas individuales o colectivas.-
Existen cuando se las injuria directa o indirectamente, sean o no falsas las impugnaciones
injuriosas.
d) Jurado.- Siguiendo los postulados del Derecho Público clásico que concibe que los
delitos de opinión requieren también de un tribunal de opinión para su juzgamiento,
introduce el sistema del jurado para juzgar los delitos de prensa. Empero la misma ley
franquea la vía judicial ordinaria para la querella de los delitos de injuria y calumnia. De ahí
que los particulares injuriados o calumniados por la prensa, pueden potestativamente
ocurrir ante los tribunales ordinarios de justicia o ante el jurado.
En cambio, los funcionarios públicos sólo pueden acudir ante los tribunales ordinarios si se
les injuria o calumnia personalmente;
pero deberán ocurrir necesariamente ante el jurado si quieren querellarse por ataques de la
prensa en su calidad de tales.
El jurado se compone de 40 individuos en las capitales de Departamento y de 20 en las
provincias. El nombramiento de jurado de prensa es una carga pública personal y su
función es inexcusable, con ciertas excepciones. Los jurados son nombrados por los
Consejos Municipales con la atribución de conocer de los delitos de prensa. Presentada una
denuncia o querella, el Juez de Partido hace el sorteo de los jurados hasta 24, da los cuales,
los 12 primeros que no fueren recusados, forman el tribunal. El Juez cita al Jurado con
señalamiento de día y hora para la realización del juicio de imprenta en una sola audiencia.
c) Sanciones.- Las sanciones son impuestas en sentencias por el Juez de la causa, siendo las
penas generalmente pecuniarias, además de la publicación de las vindicaciones, de la
retractación y de la explicación.
La institución del jurado no se ha aplicado en Bolivia y ha caído prácticamente en desuso.
5.- OTRAS RESTRICCIONES LEGALES
1 lomos visto que el párrafo 5 del art. 13 de la C.A.D.H. prohíbe la propaganda en favor de
la guerra, del odio nacional, racial y religioso, lista prohibición se basa en los postulados
pacifistas de las Naciones Unidas y de los organismos regionales, así como en los
principios de universalidad délos derechos déla personas que deben ser reconocidos sin
discriminación por raza, nacionalidad, sexo, color, religión o condición; principio recogido
en las declaraciones de derechos y en las constituciones políticas de los Estados.
6.-CODIGO DE CONDUCTA EDITORIAL
Preocupados por el sensacionalismo periodístico que se ceba sobre la intimidad de las
personas, y particularmente de la familia real británica, editores de ese país proyectaban
establecer un Código de Conducta para evitar "la promulgación de leyes restrictivas de la
libertad de prensa". El Código dispone el respeto a la intimidad y advierte que la
intromisión periodística en la vida privada "debe tener siempre una justificación de interés
público". (2)
7. - LA PRIMERA ENMIENDA DE LA C.P.E. DE E.U.A
Grupos.sobre derechos humanos en Estados Unidos y en otros países hacen campaña para
que se reprima la excesiva liberalidad en el lenguaje, particularmente con referencia a la
pornografía y a la prédica del odio, sosteniendo que los derechos de los grupos tienen
precedencia sobre los individuales. Combaten a la pornografía "no por obscena, sino porque
degrada y viola los derechos humanos de las mujeres". Sin embargo, en 1986 la Suprema
Corte Federal, basada en la Primera Enmienda a la Constitución (mencionada en el punto 2
de este capítulo) se negó a revisar la decisión de una corte de apelaciones que anuló en
Indianápolis un decreto que prohibía la pornografía. El mismo Tribunal Supremo Federal
de los Estados
Unidos de América dejó sin efecto, en Julio de 1990, una ley que prohibía la profanación de
la bandera estadounidense, a raíz de varios incidentes en los que se quemó públicamente
dicha enseña. El juez Supremo Williams J. Brennan Jr. fundamentó su opinión en que si
existe un principio sólido implícito en la Primera Enmienda es que el gobierno no puede
prohibir la expresión de una idea simplemente porque la sociedad encuentre que la idea en
si misma es ofensiva o desagradable". Este razonamiento se aplica también a la pornografía.
Pese al cuidado que tienen los jueces norteamericanos en proteger el santuario de la libertad
de expresión (la Primera Enmienda), se afirma que la misma es violada continuamente y
que la censura política, religiosa, moral y militar amenaza a la literatura, la danza, la ópera,
la cinematografía y las artes visuales. "Aun cuando sea este año el bicentenario de la
Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, relativa a la libertad de
expresión, la censura so está sintiendo con más fuerza que nunca en este país, al punto de
que 1990 podría ser llamado el año del censor", escribe Dolores Barclay, quien cita
numerosos ejemplos de su aserto en el curso de la historia. (4)
8. -RESTRICCIONES ILEGALES
Son numerosas las restricciones ilegales contra la. libertad de expresión, principalmente las
que ocurren de manera abusiva y prepotente durante los gobiernos de fuerza. Dichas
restricciones son directas e indirectas. Entra las primeras están la persecución, arresto,
confinamiento y destierro de periodistas; el ataque armado a oficinas y talleres de prensa; el
"empastelamiento" de los mismos; la clausura de periódicos, etc:
Entre las restricciones ilegales indirectas están: amenazas, advertencias, presiones morales
y políticas; restricciones y/o supresiones de los permisos de importación de papel de
imprenta, maquinaria, materiales, equipo y/o repuestos; restricciones o denegación de
publicidad de parte de los órganos de la administración pública, etc. (5)
El párrafo 3 del art. 13 de la C.A.D.H., transcrito en el punto 2 de este Cap., prohibe estas
restricciones ilegales.
I-a auto-censura ocurre en determinados momentos, cuando los editores, directores y
periodistas de los medios de comunicación se sienten presionados directa o indirectamente
desde círculos oficiales o por personas influyentes, y para evitar ataques a su integridad
física, a ana centros de tetbajo, o represalias perjudiciales, prefieren no
publicar lo quo consideren no será del agrado de dichos círculos.(6) NOTAS
(1) CARRASCO, José.- "Estudios Constitucionales".- Tomo TV, p. 381.
(2) Diario "Presencia" de La Paz, 24-X11-89.
(3) Diario EXCELSIOR, Ciudad de México, 21-7-90. El fallo del tribunal Supremo
deE.U.A. que implícitamente resguardó el derecho a profanar públicamente la
bandera de ese país, en nombre de la Primera Enmienda, pilede parecer "chocante" a
la opinión del ciudadano común, pero fue apoyado por el 51% de los lectores de
TIME INTERNATIONAL (24-7- 90), contra un 43% que lo reprobaron. 6% de esos
lectores estuvieron indecisos.
(4) Diario "Los Tiempos", Cochabamba, 17-10-90.
(5) La Cámara Departamental de La Paz de Medios de Comunicación
Social, en un comunicado publicado en varios diarios nacionales al 17-1090, denunció
"reiterados atentados y restricciones a la libertad de expresión y de prensa", declarando que
"el Poder Ejecutivo y personas del gobierno... en el intento de coartar y limitar la acción
informativa... llegando incluso al insulto y veladas amenazas...”, etc.
(6) La Asociación de Periodistas de'La Paz emitió un comunicado, publicado el 20-9-90
en el diario "PRESENCIA" de La Paz, en el que criticaba la auto-censura que se
imponían algunos medios de comunicación con referencia a un caso en el que "una
conjura iba a condenar a 15 años de cárcel a una persona inocente"; noticia que "fue
silenciada en varios medios de difusión... porque "personas vinculadas con esa
conjura llamaron a varios medios para impedir su difusión".

CAPÍTULO XXI
DERECHO AL TRABAJO Y RÉGIMEN SOCIAL

I. TRABAJO
1. -CONCEPTO
El art. 46 dice que "toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial,
higiene y salud ocupacional (...) a una fuente laboral estable ... " Agrega que "se prohíbe
toda forma de trabajo forzoso..." Dice Rafael Bielsa que "el derecho de aplicar la libertad
personal al trabajo, es decir, las energías físicas e intelectuales, como esfuerzo consciente y
voluntario del hombre, para crear la utilidad a fin de proveer a sus necesidades, es un
principio, no de gobierno, sino de orden natural humano, y de convivencia social,
reconocido por la Constitución", (l)
Como este derecho emana de la esfera de la libertad, como atributo de la persona individual
libre que necesita subsistir y emplear sus energías en una actividad admitida y regulada por
la ley, no basta que el trabajo sea tal, sino que ha de ser lícito, sano, seguro y provechoso al
bien común.
El derecho al trabajo del cual emana la libertad de elegir profesión, ocupación u oficio, es
uno de los derechos fundamentales económicos y sociales que reconoce y protege la
Constitución. De este derecho deriva también el de trabajar a domicilio, contemplado en la
Ley
General del Trabajo, que parte del hecho de que el domicilio es inviolable'según el art. 25.1
de: la Constitución.
2. -ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A través de las edades, el trabajo ha sido considerado por el hombre como una carga que
debe sobrellevar para subsistir. Venimos al-mundo por un designio anterior y superior a
nosotros, y estamos forzados a vivir por una ley natural que no puede quebrantar nuestro
sentimiento religioso o nuestra voluntad, salvo excepciones. En estas condiciones, no nos
queda otro remedio que trabajar. El trabajo aparece así impuesto como un designio
incontrastable, y no como algo decidido por nuestra voluntad. Aqui radica el origen
filosófico de la inevitabilidad del trabajo, por. el cual aparece como algo impuesto y no
elegido.
El origen mismo de la palabra laborviene de labare (latín) vacilar bajo una carga pesada, y
laborare (trabajar), penar, realizar un esfuerzo. La palabra francesa besogne (trabajo) viene
de bcsoin (necesidad).
En los tiempos primitivos el trabajo era predominantemente agrícola y estaba a cargo de
pobres campesinos que labraban el suelo con herramientas arcaicas. La civilización griega,
dice Jaccard, fue la única que en la antigüedad dio a la ciencia y al trabado un lugar de
'primacía. En "Los Trabajos y los Días", Hesíodo nos dice que "el hombre ocioso resulta
odioso, tanto para los dioses como para los hombres; es el insecto sin aguijón, el abejón
ávido que engorda sin trabajar, con el trabajo de las abejas". Pero cuando en Grecia se
generalizó la esclavitud como consecuencia del acaparamiento de tierras y de las guerras al
exterior, las clases dirigentes propugnaron "el ocio para unos cuantos, el trabajo para los
demás". En esta forma, como había ocurrido antes en la India y en Egipto, en Grecia se
despreció al trabajador, y esta actitud se convirtió en un sistema políticofilosófico. Plutarco
dice que un Esparta "una de las más bellas y afortunadas instituciones de Licurgo fue el
gran ocio de que hizo gozar a los ciudadanos al prohibirles que se ocuparan en cualquier
arte mecánica". Platón dice en su República que "es propio de un hombre bien nacido
despreciar el trabajo". Para Aristóteles "todas las ocupaciones manuales carecen de nobleza;
es imposible que el que cultiva la virtud pueda vivir la vida de un obrero o de un jornalero".
La palabra griega Scholé significa ocio, estudio y escuela a la vez.
Este desprecio uniforme de los pensadores y filósofos helenos por el trabajo manual se
explica en la defensa de los intereses y privilegios de la clase a que ellos pertenecían. "Les
asusta el ascenso de las clases populares en la ciudad ateniense", dice un historiador y
agrega: "...fue la abundancia extraordinaria de mano de obra, más aun que la propia
institución de la esclavitud, la causa principal del envilecimiento de la condición de los
trabajadores".
En Roma sucede algo similar. Los patricios adoptan respecto al trabajo igual actitud de
menosprecio que sus antecesores griegos y orientales. "Vulgar es el arte de los obreros que
trabajan con sus manos", dice Séneca. "Todos los artesanos se dedican a ocupaciones
mezquinas", afirma Cicerón.
El cristianismo trata de reivindicar un sitio de honor para el trabajo. En la Biblia, el trabajo
es una orden de Dios. En la doctrina do Cristo, el trabajo tiene valor cuando es inspirado
por un sentimiento de obediencia a Dios. "Cualquier trabajo que hagáis -recomienda San
Pablo- hacedlo de corazón, como obedeciendo al Señor y no a los hombres". Sin embargo,
algunas expresiones de las Santas Escrituras liaren considerar el trabajo como una penosa
imposición. "La tierra será maldita por tu causa -dice el Creador a
Adán-; con trabajo comerás de ella todo el tiempo de tu vida; te dará espinas y abrojos y
comerás tu pan con el sudor de tu frente hasta que vuelvas ala tierra, pues de ella has sido
tomado" (Génesis 3; 17).
La servidumbre es la forma dominante del trabajo durante la Edad Media. Al igual que los
esclavos en la antigüedad, los siervos habían nocido para trabajar y los señores para
mandar. En el campo filosófico, Ponto Tomás de Aquino elogia en la SUMA TEOLOGICA
la vida contemplativa, en contraposición a la vida activa. La contemplación libera al
hombre, es divina, y le distingue de los animales, según Santo Tomás.
Con el ascenso de la burguesía en los siglos XVII y XVIII aparece un nuevo tipo de
hombre, esforzado, duro consigo mismo y con los demás, y una moral burguesa que hace la
apología del trabajo. "El hombre no ha nacido para el reposo", dice Pangloss, personaje de
Voltaire, quien en otro lugar dice: "El trabajo aleja de nosotros tres grandes males: el
aburrimiento, el vicio y la necesidad". Rousseau afirma: "Rico o pobre, todo ciudadano
ocioso es un bribón". -
Esta moral fue el resultado de las relaciones puestas en juego por el artesanado, primero, las
corporaciones luego y los comerciantes después, en un largo proceso de liberación de las
fuerzas económicas. El trabajo individualizado fue formando desde abajo una clase socialla
burguesía- que muy pronto habría de conquistar el poder económico y político gracias al
trabajo de sus integrantes.
Se ha hecho notar, sin embargo, que la moral burguesa adoleció pronto de una doble
postura: mientras por un lado ensalzaba el trabajo, el esfuerzo individual y el progreso
económico, por el otro despreciaba la masa de trabajadores que eran su base de
sustentación. Guizot había dicho: "Enriqueceos por medio del trabajo, el ahorro y la
probidad". Pero todos se dieron a la tarea de enriquecerse y fueron pocos quienes lo
hicieron con probidad. (2)
3. - EL TRABAJO: UN DERECHO Y UN DEBER
La Revolución Francesa fue, como es sabido, obra de la burguesía. No es extraño, pues, que
en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se considere al trabajo
como un derecho, y ya no como una penosa obligación. Su art. 6o dice. "Todos los
ciudadanos, siendo iguales a sus ojos (de la ley) son igualmente admisibles a todas las
dignidades, puestos y empleos, sin otra distinción que la de sus talentos y virtudes". Es la
primera vez que en la historia de la humanidad se habla este lenguaje, después de milenios
de esclavitud, servidumbre y menosprecio al trabajo. Ya en 1776 el ministro de Luis XVI,
Turgot, se había adelantado con este pensamiento: "Dios, al darle al hombre necesidades,
hizo del derecho a trabajar la propiedad de todo hombre, esta propiedad es la primera, la
más sagrada y la másimprescriptible de todas". Pero Turgot fue destituido de su ministerio
y nada pudo avanzar en esta materia.
La Declaración de la Revolución Francesa fue adoptada por los textos constitucionales y de
Derecho Público modernos. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre dice en su art. XVI: "Toda persona tiene derecho al trabajo dentro de su capacidad
y posibilidades...". El art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
contiene una prescripción similar.
La Constitución española de 1931 decía en su art. Io que "España es una república de
trabajadores de toda clase". Las Constituciones de Colombia (art.25), Costa Rica (art. 56) y
Guatemala (art. 48), consideran al trabajo una obligación social, y la última agrega que la
vagancia es punible. El art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) expresa:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que
comprende, el derecho de toda persona de tener oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este
derecho.
2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación
y formación técnicoprofesional, la preparación de programas, normas y técnicas
encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la
ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y
económicas fundamentales de la persona humana.
El art. 7 del mismo so refiere a las condiciones de trabajo, salario y descanso, en estos
términos:
"Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda personaal goce de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:
a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los. trabajadores:
i) Un salario equitativo e igual por el trabajo de igual valor, sin distinciones de
ninguna especie; en particular, debe asegurar a las mujeres condiciones de trabajó no
inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; :
ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las
disposiciones de presente Pacto;
b) La seguridad y la higiene en el trabajo;
c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos dentro de su trabajo a la categoría
superior que les corresponde, sin más consideraciones que los factores de tiempo de
servicio y capacidad;
d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de
trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días
festivos".
4. -DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE TRABAJO
El trabajo como un derecho no sólo está consagrado por la Constitución, sino que el
capítulo IV del título X del Código Penal (arts. 303 al 307) tipifica los siguientes delitos
contra la libertad de trabajo, y los sanciona con penas de privación de libertad: actos que
impiden, obstaculizan o restringen el trabajo, profesión, oficio, comercio o industria; el
monopolio de trabajo; violencias y amenazas por empleados y obreros; coacciones
ejercitadas por patrones, empresarios o empleados.
II. RÉGIMEN SOCIAL
El Régimen Social fue introducido en la constitución de 1938, conjuntamente con otros
principios de orden social, económico, agrario y cultural que responden al espíritu 'del
constitucionalismo social inspirado en los principios de justicia social y de economía
pública.
Este Régimen se basa en el concepto de que las leyes y el contrato del trabajo son de orden
público y no de derecho privado, como los consideraba el Estado liberal individualista que
emergió de la Revolución Francesa. Declara que el trabajo y el capital gozan de la
protección del Estado, y que la ley regulará sus relaciones en todos sus aspectos,
correspondiendo al Estado crear condiciones para el pleno empleo, estabilidad en el trabajo
y remuneración justa (arts. 46 a 50). Con este propósito, advierte que los derechos
reconocidos por ley en favor de los trabajadores son irrenunciables, por lo mismo que son
de orden público, y que son nulos los acuerdos o convenciones en contrario o que tiendan a
burlar sus disposiciones (art. 48.III).

1.- DERECHO DE SINDICALIZACIÓN Y DE HUELGA

l’ara ¿segurar la defensa de los derechos de los trabajadores, el art. 51 garantiza la
sindicalización "como medio de defensa,
1 '.'presentación, asistencia, educación y cultura de los trabajadores, así romo el fuero
sindical", establecido por el D.L. de 7 de Febrero de 1944, que consiste en que los
dirigentes sindicales no pueden ser despedidos do su trabajo sin previo proceso, ni
cambiados de sección sin su consentimiento, mientras ejerzan la dirección sindical, como
una garantía de independencia y para ponerlos a cubierto de eventuales presiones de los
patrones. El art. 51 prescribe que dichos dirigentes uo pueden ser perseguidos ni presos por
las actividades que realicen en el ejercicio específico de su mandato... El art. 52 garantiza la
libre asociación patronal, y el 53 reconoce el derecho de huelga, "como el ejercicio de la
facultad legal de los trabajadores de suspender labores para la defensa de sus derechos', de
acuerdo a ley”. El art. 23, párrafo 4 de la D.U.D.H. dice que "toda persona tiene derecho a
fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus
intereses". El art. 8 del PIDESC consigna el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos,
así como el derecho de huelga. Reconoce, sin embargo, que puede haber restricciones en
cuanto a sindicalización de miembros do las fuerzas armadas, de la. policía y- de la
administración del Estado. Estos derechos, se agrega, están en conformidad al Convenio de
la Organización Internacional del Trabajo (1948) sobre libertad sindical.
La libertad de asociación sindical fue reconocida por primera vez en Francia, cuando el
gabinete Waldeck Rousseau hizo votar la ley de 21 de Marzo de 1884. Los demás países de
Europa fueron aprobando leyes semejantes, y en 1919 la Organización Internacional de
Trabajo (OIT), inscribió este derecho en sus preceptos, que fue ratificado por la
Declaración de Filadelfia (XXVI Conferencia Internacional del Trabajo, 1944) y por el
Convenio sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho Sindical, adoptado por la
misma conferencia celebrada.en San Francisco, EE.UU, en 1948. El art. 23, inc. 4 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama que "toda persona tiene derecho
a fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus intereses".
El D.S 22407 ratifica en su art. 96 "la vigencia de las organizaciones sindicales como
personas jurídicas..."; lo que, por cierto, no era necesario, pues nadie puede desconocer la
existencia de los sindicatos. Los arts. 97 al 100 tratan de reglamentar las declaratorias en
comisión de los dirigentes sindicales, "con goce del cien por ciento de sus haberes y demás
beneficios sociales, mientras desempeñan sus funciones sindicales". Esta es una materia
conflictiva que se arrastra desde los primeros gobiernos del MNR en 1952, debido a que los
empleadores se resisten a pagar salarios por tiempo no trabajado, de acuerdo a la ley. En
otros países las organizaciones sindicales disponen de sus propios recursos para costear este
tipo de "comisiones", y para mantener su independencia de los empleadores.
El art. 101 crea la Dirección Nacional de Infraestructura Social Sindical (DNISS),
encargada de fomentar "la construcción de sedes sociales, campos deportivos y colonias
vacacionales" para los trabajadores. El art. 102 creó el Instituto Nacional de Capacitación
Sindical. (INCS).
2. -ASISTENCIA Y SEGURIDAD SOCIALES
La Sección II del Capítulo V del Título II (arts. 35 a 45) se ocupa del derecho a la salud y a
la Seguridad Social. Dice que el Estado protegerá la salud de la población y promoverá
políticas para mejorar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso gratuito a los
servicios de salud. Agrega que el Estado garantiza la práctica de la medicina tradicional,
cuyo ejercicio será regulado por ley (art. 42). El art. 45 dice que todos los bolivianos tienen
derecho a la seguridad social basada en los principios de universalidad, integralidad,
equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia.
La seguridad social cubre enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos profesionales,
discapacidad, desempleo, invalidez, vejez, muerte, etc. Agrega que los servicios de
seglaridad pública no podrán ser privatizados. (3)
Para la D.A.D.D.H. la asistencia y la seguridad sociales son derechos y deberes, conforme a
sus arts. XVI y XXXV. El art. XI declara que toda persona tiene derecho a la preservación
de su salud con medidas sanitarias y sociales. Similar declaración hace la D.U.D.H. en su
art. 22. El PIDESC da particular atención a estas materias en sus arts. 9,10,11 y 12, que
tratan de la salud y el bienestar de la familia, de la maternidad y de la infancia.
El art. 79 del D.S. 22407 "reafirma la prioridad nacional de las acciones de protección y
atención de salud del niño y la mujer..." El art. 83 extiende "la protección de la seguridad
social a todos los trabajadores, con o sin relación de dependencia obrero-patronal. El art. 88
encomienda al Ministerio de Previsión Social y Salud pública estudiar "el establecimiento
progresivo del Sistema Integrado de los servicios de salud en la Seguridad Social Boliviana,
en el marco de la descentralización político-administrativa del país".
3. - JUDICATURA DEL TRABAJO
El art. 50 prescribe que los conflictos entre patrones y trabajadores, así como los
emergentes de los regímenes de seguridad social, serán resueltos por tribunales y
organismos administrativos especiales.
En cada capital de departamento hay jefaturas o inspecciones de trabajo encargadas de velar
por la correcta aplicación de las leyes sociales, de atender las reclamaciones de trabajadores
y empleadores, de aplicar multas por infracciones a las leyes y de-conciliar y arbitrar los
conflictos sociales antes de que desemboquen en huelgas. Hay también juzgados
instrucción y de partido en materia de trabajo y seguridad social, y según el art. 33 de la
L.O.J. la Corte Nacional del Trabajo se integrará en cada Departamento a las Cortes
Superiores,1 formando la Sala Social. (Conc. Con arts. 107 y 152 L.O.J.).

CAPÍTULO XXII
DERECHOS DE REUNIÓN, ASOCIACIÓN YPETICIÓN

I. GENERALIDADES
Hay quienes consideran estos tres derechos como eminentemente políticos, por cuanto su
ejercicio -dicen- tiene directa relación con los asuntos de gobierno y de la administración.
Sin embargo, hay que hacer notar que los tres derechos corresponden a todos los habitantes
de un país (arts. 21.4 y 24.), y no sólo a los ciudadanos; por lo que se trata más bien de
derechos fundamentales en sentido general, siendo también políticos en determinadas
circunstancias.
Los tres derechos pueden ser ejercitados también en el ámbito privado, como expresiones
de la libertad personal y de los derechos individuales; pero es innegable que su importancia
sobresale en el campo político o público, donde persiguen propósitos de bien común.
Los tros derechos -reunión, asociación y petición- aparecen directamente relacionados entré
sí, porque la asociación presupone reunión, ambas süponen libertad de opinión y suelen
formularse peticiones cuando se ejercitan en los campos públicos o políticos.
II. DERECHO DE REUNIÓN
El derecho de reunión emana de la esfera de la libertad y es una forma do la libertad de
locomoción y de la libertad de opinión, pues para reunirnos nos damos cita en un lugar .al
que concurrimos por nuestros propios medios y de nuestra voluntad.
"El derecho de reunión consiste en comparecer a un lugar determinado dice José Carrasco-
mediante acuerdo previo, para deliberar sobre uno o varios asuntos concretos".
El derecho de reunión pública o política supone también el de manifestación, especialmente
en países donde las instituciones democráticas funcionan normalmente. A este respecto el
art: XXI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, expresa:
"Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación
pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier
índole".
El art. 15 de la C.A.D.H. reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas, que sólo
puede limitarse en interés de la seguridad nacional y del orden público.
Nuestra Constitución no habla del derecho de manifestación pública y pacífica. Sin
embargo, se entiende que en las. formas de democracia directa y participativa, asamblea y
cabildo (art. ll-II.l) se incluye el derecho a manifestar. Es claro que todas las personas
tienen el derecho a manifestar públicamente (en calles o. plazas) sus opiniones, peticiones,
reclamaciones y protestas, como un complemento de los derechos de reunión y de petición,
y sin otra condición que la manifestación sea pacífica y sin armas, que no altere el orden y
la tranquilidad pública, y que se guarde el respeto debido a las autoridades, personas e
instituciones.
El art. 37 de la Constitución de Panamá, de 1980 expresa: "Las manifestaciones o reuniones
al aire libre no están sujetas a permiso y sólo se requiere para efectuarlas aviso previo a, la
autoridad administrativa local, con anticipación de 24 horas". El art. 79 de la Constitución
de Honduras de 1983 dispone que "toda persona tiene derecho a reunirse con otras,
pacíficamente y sin armas, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación a
sus intereses comunes de cualquier índole, sin necesidad de aviso o permiso especial". El
art. 37 de la Constitución de Colombia dice que "toda parte del pueblo puede reunirse y
manifestarse pública y pacíficamente. Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los
casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho". Las reuniones políticas en
asambleas y manifestaciones han sido siempre objeto de limitaciones, a menudo violentas.
En Francia, las reuniones de los clubes políticos eran tumultosas, y participaban en las
decisiones de gobierno durante la Revolución, que en 1791 decidió autorizar solamente las
reuniones pacíficas y sin armas. La Convención reconoció el derecho a reunirse sin
restricciones, y en todas las ciudades de Francia se organizaron clubes que se imponían a
los gobiernos locales, ejerciendo el poder público. "Cuando la autoridad resistía -dice
Carrasco- se invocaba y se ejercitaba el derecho de insurrección. Robespierre recurrió
entonces a una medida violenta: suprimió las reuniones populares. El Directorio fue más
lejos: decretó la pena de muerte para los que organizaran clubes o reuniones políticas. La
Constitución del año VIII dejó en pie esa disposición. Tardó mucho en restablecerse el
derecho a reunión y se refería simplemente a los derechos políticos, porque se concedía
sólo a los ciudadanos y no a todos los estantes y habitantes del país".
El derecho de reunión está limitado por las leyes que resguardan el orden público, la paz
social, la moral y el interés general. Es decir que no puede usarse este derecho para fines
que no sean pacíficos y de bien común. En nuestra legislación no se requiere autorización
previa para reunirse, salvo durante la vigencia del Estado de Sitio, cuando por autos de
buen gobierno prefecturales se restringe o se suprime este derecho.
III. DERECHO DE ASOCIACIÓN
Este derecho "consiste en la facultad que tienen las personas a poner en común sus bienes,
sus valores, su trabajo, su actividad, sus fuerzas individuales o cualesquiera otros derechos
para un fin desinteresado o no, intelectual, moral, económico, artístico, recreativo o de
beneficencia", (l) "Si algún derecho personal debe garantizarse es éste -dice Bielsa-, sin
duda, pues tiene más importancia que el de reunión, no sólo por la inclinación natural que
el hombre tiene hacia la forma de sociedad y de asociación ya que la unión con otros que
tienen también vocación hacia los mismos intereses pecuniarios y morales le permite
obtener ventajas que aisladamente no tendría, sino porque es un medio de lograr la
REALIZACIÓN
DE FINES DETERMINADOS bajo las protección jurídica que la institución tiene". (2)
El derecho de asociarse emana también de la esfera de libertad, pues complementa la
libertad de reunión, de expresión y de trabajo. Este derecho es relativamente nuevo, porque
durante muchos siglos imperó la agremiación o colegiación forzosa en nombre de la
defensa de los intereses comunes de los agricultores, comerciantes o artesanos, quienes
contribuían financieramente y se sometían a los estatutos de sus respectivas organizaciones,
llámense éstas "Sreni" en la India, colegios en Roma, guildas en las ciudades escandinavas
y germánicas, gremios, corporaciones o cofradías en la Edad Media. Es precisamente en la
Edad Media que las corporaciones intervienen en todos los aspectos de la vida social, hasta
que Turgot, ministro de Luis XVI, las abolió por edicto en 1776. La Revolución les dio el
golpe de gracia cuando la asamblea de los Estados Generales declaró el 4 de Agosto de
1789 que el trabajo era libre y en 1791 la Ley Chapeller abolió toda forma de asociación,
no sólo la coactiva, por ser contraria a la libertad individual, sino también las voluntarias.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración
Universal de los Derechos Humanos dicen, respectivamente:
"art. XXII.- Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y
proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural,
profesional, sindical o de cualquier otro orden".
"art. 20.- Toda persona tiene el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación".
El art. 16 de la C.A.D.H. dispone:
1. "Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier
otra índole.
2. El ejercicio dé tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la
ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional,
de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos y libertades de ios demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun
la privación del ejercicio del derecho' de asociación, a’los miembros de las fuerzas armadas
y de la policía".
1 .-LA ASOCIACIÓN EN LAS PROFESIONES LIBERALES
Se define estas profesiones como "las que se ejercen sin relación de dependencia de patrón,
sin salario, sin sujeción a instrucciones (que no sean las de la propia idoneidad), en el modo
de obrar profesionalmente, es decir que se ejercen con cierta autonomía funcional". (3)
Los colegios profesionales (de abogados, médicos, odontólogos, ingenieros, etc.) tienen por
objeto resguardar la ética profesional, cooperarse en el desempeño profesional, defender sus
intereses legítimos, realizar tareas de investigación, información y estudio, etc. En
principio, el derecho de asociación en el ámbito privado es libre y nadie puede ser obligado
a asociarse o a no hacerlo. Sin embargo, como las asociaciones profesionales son de orden
público (aunque no estíllales), por los fines que persiguen, se admite en algunas
legislaciones la colegiación forzosa en las mismas, como lo dispone el D.L do 19 de Julio
de 1979, llamado Ley de la Abogacía, en sus art. 3 y 6, inc. 5, que previene que para ejercer
la profesión los abogados deban estar matriculados y tener sus cuotas pagadas al día.
A propósito do esta asociación obligatoria, la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina la ha confirmado en varios fallos
fundados en que "el Estado tiene facultad para reglar y limitar el ejercicio de las profesiones
por causa de utilidad general; y que la reglamentación de su ejercicio no altera un derecho
cuando sólo se le impone condiciones razonables...". La misma Corte parte, en este caso,
del principio de solidaridad y del concepto de que "el trabajo humano... tiene características
que... exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de
cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la
Constitución Nacional". (4)
Sin embargo, un juez de primera instancia de la ciudad de Buenos Aires declaró en 1985 la
inconstitucionalidad de la Ley 23.187 que imponía a los abogados, de esa ciudad la
asociación obligatoria al Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, por entender,
como alegaban los impugnadores, que dicha ley violaba los siguientes derechos
fundamentales: de trabajar, de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de sindicalizarse libre y
democráticamente; la igualdad de los habitantes ante la ley y la inviolabilidad de la
propiedad.
En diciembre del mismo año, la sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo
Federal confirmó el fallo del juez mencionado, fundándose en que:
"En síntesis como en el caso no se está frente a una restricción razonable en aras del bien
común por motivos de seguridad social o asistencia previsional, tampoco se justifica
requerir una afiliación obligatoria a una asociación cuyas funciones se limitan a la
representación de un grupo de profesionales y al gobierno de la matrícula respectiva, puesto
que con ello sólo se atiende intereses sectoriales despojados del objetivo público que resulta
menester para admitir tamaña limitación a las garantías tuteladas en el art. 14 de la
Constitución, según lo ha definido la Corte Suprema. Por consiguiente, corresponde
concluir que la asociación obligatoria al Colegio Unico de Abogados de la Capital Federal
instituido por la ley 23.187 como condición para ejercer la profesión en el ámbito de esta
ciudad, vulnera el art. 14 de la Constitución Nacional, motivo por el cual deben ser
relevados de ellas los sectores (art. 18) así como de las consecuencias que de tal exigencia
se derivan; en especial, aquellas referidas a la emisión del voto (arts. 24, 27 y 30), el pago
de una cuota anual (art. 53) y a ser representados por dicha entidad (art. 20, inc. c.)". (5)
La diferencia de criterio entre las jurisprudencias transcritas de la Corte Suprema y de la
Cámara en lo Contencioso Administrativo de la República Argentina, sobre el derecho de
asociación, proviene, según se ve, de que el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal se ocupa solamente de la representación de un grupo de abogados y del gobierno de
la matrícula, y no así de labores de seguridad social ni de asistencia provisional para los
afiliados, que darían a la institución una finalidad de orden público basada en el interés
social común de los colegiados.
La jurisprudencia comparada considera al ejercicio de las profesiones liberales como un
servicio público. Una decisión del Consejo de Estado francés de 2 de abril de 1.943 decía:
"... el legislador ha querido hacer de la organización y del control de la profesión un
servicio público que confiere a las decisiones de organismos profesionales, cuando se trata
de la ejecución de dicho servicio, el carácter de actos administrativos”.
Los colegios profesionales en Francia tienen tres atribuciones: de representación, de
organización y de disciplina. En cuanto a la primera, representan a la profesión ante los
poderes públicos, que pueden consultarles sobre asuntos de su competencia. Respecto a la
disciplina, los colegios establecen sus códigos de ética, que están sometidos a controles más
o menos estrictos por parte del Estado, y según los cuales ejercen una jurisdicción especial
para sancionar las faltas de los agremiados. Estas sanciones pueden llegar hasta la
suspensión definitiva del ejercicio profesional.
La Corte Suprema de Justicia de Venezuela, por su parte, en una decisión de 22 de
septiembre de 1.987, decía:
para el derecho moderno los organismos profesionales se sitúan en la frontera del derecho
público y del derecho privado... y que aun cuando las directivas de los colegios
profesionales no constituyen establecimientos públicos, son ellas las encargadas de
participar en la ejecución de un servicio público, y, en consecuencia, sus decisiones
reglamentarias e individuales constituyen actos administrativos sometidos a la competencia
de la autoridad administrativa” (7)
Las sociedades y asociaciones deben obténer personalidad jurídica y aprobación de sus
estatutos de acuerdo al- Código Civil.-(arts. 58 al 61).
D.S. No. 0100, de 29 de Abril de 2.009.- En contra de la legislación y jurisprudencia
citados precedentemente, el gobierno dictó el D.S. mencionado, por el que se centralizan en
el Ministerio de Justicia el registro y la matrícula de los profesionales abogados, como
único requisito para el ejercicio profesional; se dispone que la afiliación de los abogados a
los colegios y gremios será voluntaria; se suprime el cobro que realizan los colegios de
abogados "por el sellado, timbres y valorados en memoriales de trámites, demandas,
denuncias, querella o peticiones nuevas..."
IV. DERECHO DE PETICIÓN
1. -CONCEPTO E IMPORTANCIA
Todas las personas, con excepción de los militares, que deben hacerlo por conducto regular,
pueden dirigirse a los poderes públicos, en forma individual o colectiva, para exponer sus
peticiones, quejas, opiniones, etc., sobre materias de interés público o privado. Esta facultad
es distintiva del Estado de Derecho que impera en el sistema democrático de gobierno, en el
que el pueblo, titular de la soberanía, delega ésta en sus representantes. Se ejercita este
derecho por escrito, generalmente, aunque también puede hacérselo oralmente; en forma
pacífica y en términos respetuosos, ante cualquier autoridad, de los tres poderes.
En la práctica no se usa este derecho, debido, dice Bielsa, "a la función sustitutiva que la
prensa diaria tiene en las democracias... que es un medio de peticionar públicamente, y en
general y de manera más práctica". El mismo autor agrega que "huelga decir que para ello
es necesario que haya libertad de prensa". (8)
Las "cartas abiertas" que periódicamente registra la prensa, como avisos pagados, son otras
tantas peticiones dirigidas al Presidente de la República y altos funcionarios del Estado,
denunciando abusos o denegaciones de justicia, y pidiendo las garantías de Ley.
2.-ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Este derecho se originó antes de la Carta Magna. En este documento, a cambio de la
libertad de los barones, el Rey prometió respetar determinados derechos considerados
básicos ahora; de lo contrario, cuatro barones eran encargados de presentar su queja al
soberano y de pedirle se subsanará el agravio. En otras palabras, los barones presentaban
una petición al Rey, redactada en términos respetuosos. En los siglos posteriores se
extendió este derecho a otras clases sociales, incorporándose en el constitucionalismo
inglés. El parlamento presentaba sus leyes como peticiones, para que fuesen aprobadas por
la corona (recuérdese la Petición de Derechos (1.628) y el Bill de Derechos (1.689).
Dice Carrasco que "este derecho fue prácticamente establecido con el juzgamiento de siete
obispos anglicanos que presentaron al rey Jaime II una petición muy respetuosa contra la
embajada que constituyó ante el Romano Pontífice. Era la primera vez que un monarca del
Reino Unido se inclinaba a los pies del Primado de Roma. Sancroft, arzobispo de
Cantuaria, entregó la petición que formularon el y sois de sus colegas contra esos actos que
herían los sentimientos y loa bríos del pueblo inglés. El rey se inmutó, los encerró en la
Torre
de Londres y los sometió a juicio. El jury los absolvió entre las simpatías y aclamaciones de
toda la opinión". (9)
En Francia el derecho no fue reconocido por la monarquía absoluta hasta que la Revolución
lo introdujo en forma tumultuosa, pues dio lugar a escenas violentas y en la Convención los
peticionarios discutían con los diputados e imponían su voluntad. Es por esto que las
Constituciones modernas exigen que las peticiones sean escritas y respetuosas, dice
Carrasco.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice en su art.' XXIV:
"Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad
competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener
pronta resolución".
NOTAS
(1) ORBAN, Cit. por Carrasco, José. Ob. cit.
(2) BIELSA, Rafael-Ob. cit.
(3) Ibídem.
(4) VANOSSI, J.R.- Ob cit. pp. 384-386.
(5) Noticia del diario "CLARIN" de la ciudad de Buenos Aires, de 21-12-85 y
comentario editorial de "LA PRENSA" de la misma ciudad, de 26-12-85.
(6) RIVERO, Jean, y WALINE, Jean.-DROIT ADMINISTRATIF.18°-
edición.DALLOZ, París, Francia, 2.000, pp. 498 y ss.
(7) Cita en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica ANDRES
BELLO, N°- 50, septiembre 1.996.h Caracas, Venezuela.
(8) Ob. cit.
(9) Ob. cit.

CAPÍTULO XXIII
LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA

1. -GENERALIDADES
El art. 47.1, de la Constitución establece que toda persona tiene de-recho de "dedicarse al
comercio, a la industria o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no
perjudiquen al bien colectivo". Es otro derecho que emana de la esfera de la libertad
individual, y par-ticularmente de la libertad de trabajo, una de cuyas manifestaciones es. La
libertad de comercio e industria, que es otro de los principios del Estado de Derecho
burgués proclamado por la Revolución Francesa, dio origen a la revolución industrial que
ha transformado el mundo con el progreso técnico y material que caracteriza a la
civilización contemporánea.
Sabido es que la burguesía, como clase social, surgió en los burgos de la Edad Media, al
amparo de ciertas libertades que la vida en los municipios fue creando para el individuo, y
principalmente debido a que la artesanía promovió la actividad comercial que dio lugar al
nacimiento de una clase acomodada en bienes mobiliarios, en contraposición a la riqueza
territorial de los señores feudales. Los artesanos se agrupaban en. gremios que
reglamentaban de manera estricta el desarrollo de su actividad y del comercio; por esto,
cuando la burguesía realizó la Revolución Francesa y destruyó el antiguo orden, proclamó
los derechos individuales como atributos naturales de la persona humana, y, entre éstos, la
propiedad privada y la libertad de comercio e industria, que requería para fortalecer su
poder económico y político a través de las nuevas instituciones del Estado de Derecho
Burgués. La Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano consagró la propiedad como "un derecho inviolable y sagrado".
La libertad de industria y de comercio, al abolir las corporaciones medievales separó a los
factores de la producción, el capital y el trabajo, y los enfrentó posteriormente a través de
las luchas entre patrones y trabajadores que dominan los siglos XIX y XX. En el taller
familiar y artesanal, donde se incubó la burguesía, el trabajo se desarrollaba en común entre
maestros y operarios, que compartían deberes, derechos, asistencia y cooperación. En las
fábricas que nacieron con la Revolución Industrial, producto de la libertad de comercio e
industria impuesta por la Revolución Francesa, se separan los intereses de ambas partes: los
empleadores, propietarios de los medios de producción, tratan de obtener el mayor
provecho del trabajo de sus asalariados, cuyo número creciente los sumerge en una crisis de
identidad, de metas y de derechos, cada vez mayor. Cada trabajador es un número, no una
persona, en la legión de operarios reclutados en masa para los grandes centros industriales.
Así nació el proletariado industrial, y los innumerables problemas engendrados por el
maquinismo como un subproducto de la libertad de industria y de comercio. El régimen de
libertad industrial aparejó cuatro facultades para el individuo: la. libertad de
establecimiento, por la que toda persona, nacional o extranjera, podía instalar una fábrica o
taller en cualquier lugar del país, sin mayores restricciones que las de simple policía; 2a. el
libre acceso al trabajo, sin los requisitos previos de aprendizaje profesional ni de
agremiación forzosa en las corporaciones; 3a. La libre elección de los procedimientos
técnicos a emplearse en las fábricas y talleres; y 4a. la libre contratación de condiciones de
trabajo entre patrones y trabajadores, sin la intervención de autoridades gremiales ni
administrativas. (1)
2. -LIMITACIONES
Sin hablar de las restricciones que las llamadas democracias marxistas o autoritarias
imponen al comercio y a la industria, que son
monopolizados allí por el Estado, en las democracias liberales hay también limitaciones de
orden constitucional, legal y reglamentario, entre las que podemos mencionar las
siguientes:
a) Constitucionales.- Planificación.- La programación del desarrollo económico del país
requiere la formulación periódica de planes, por parte del Estado, de ejecución obligatoria,
a los que deben someterse todos los sectores, público, privado y mixto (arts. 316.1 y 9 y
317.). El ministerio de Planificación del Desarrollo tiene a su cargo estas tareas, según el
art. 57 de la Ley N5 3351 de 21 de febrero de 2006.
Regulaciones.- El art. 316.2 habla de "dirigir la economía y regular, conforme con los
principios establecidos en esta Constitución, los procesos de producción, distribución y
comercialización de bienes y servicios".
Intervención.- El art. 311-II.1 dice que "el Estado ejercerá la dirección integral del
desarrollo económico y sus procesos de planificación". El numeral 4 del mismo artículo
agrega que "el Estado podrá intervenir en toda la cadena productiva de los sectores
estratégicos..."
El control puede referirse a uno o muchos aspectos de la actividad comercial o industrial:
control de costos y precios para la producción y comercio de artículos de primera
necesidad, drogas y manufacturas de consumo popular, (D.S. 12239 de 12 de Febrero de
1975); control de normas y calidad (D.S. 12309 de 17 de Marzo do 1975); de distribución,
de condiciones de trabajo, etc. El estímulo consiste en los incentivos otorgados a las
inversiones de capitales a través del Instituto Nacional de Inversiones (INI), por la. ley de
inversiones y el D.S No 12509 de 21 de Mayo de 1975. Por gestión directa se entiende la
facultad que posee el Estado de organizar y administrar empresas industriales y comerciales
con fines de fomento al desarrollo económico del País. (2)
Monopolios.- El art. 314 prohíbe el monopolio y oligopolio privados y toda asociación que
pretenda el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y
servicios.
El art. 316.8 dice que el Estado puede establecer el monopolio de actividades productivas y
comerciales "imprescindibles en caso de necesidad pública".
Moneda, Bancos y Crédito.- El art. 326-1 faculta al Órgano Ejecutivo a determinar los
objetivos de la política monetaria y cambiaría, en coordinación con el Banco Central de
Bolivia. Este ejecuta dichas políticas, : autoriza la emisión de moneda y administra las
reservas internacionales (art. 328).
b) Legales.- El Código de Comercio contiene normas sobre la naturaleza, clases,
autorización, registro, matrícula, administración, fiscalización, disolución, liquidación,
transformación, etc., de actividades comerciales e industriales en general, que constituyen
otras tantas limitaciones de orden legal al ejercicio de este derecho.
El Código de minería regula la industria minera pública y privada, ocupándose de la
exploración,explotación, derechos y deberes de los concesionarios, contratos y, sociedades
mineras, extinción de las concesiones, comercio de minerales, registro minero,
procedimiento para la obtención de minerales, etc.
c) Reglamentarias.- Los reglamentos de seguridad industrial, salud ocupacional y salud
ambiental se ocupan de las precauciones y modalidades en que deben, desenvolverse
determinadas industrias consideradas insalubres, peligrosas o nocivas a la salud del
trabajador y de la población, como son la exploración y explotación de minas y minerales;
las que producen o emplean substancias químicas; las que trabajan en ambientes caldeados
o contaminados (hornos de fundición y calcinación, prensas). El D.L. 16998, de 2 de
Agosto de 1979, llamado Ley General de Higiene, Seguridad Ocupacional y Bienestar,
contiene normas generales sobre obligaciones de patrones y trabajadores en estas materias,
organización de los servicios correspondientes, condiciones mínimas de higiene y
seguridad, infracciones, disposiciones técnicas, etc.
3. -DELITOS CONTRA LA INDUSTRIA Y EL COMERCIO
Consecuente con la proclamación constitucional del derecho a ejercer libremente el
comercio y la industria, el Código Penal tipifica y sanciona varios delitos contra estas
actividades en sus Artículos 232 al 239, entre los cuales están los siguientes:
Sabotaje, causado por ocupación de establecimientos industriales, agrícolas o mineros, o
por daños a maquinarias, provisiones, aparatos o instrumentos.
Monopolio, en la importación, producción o distribución de mercaderías.
Huelgas, Lock-out y paros ilegales.
Fraude comercial, cometido en lugar público o abierto al público consistente en engaños al
comprador entregándole una cosa por otra. Desvío de clientela, de un establecimiento a
otro, mediante en gaños o artificios.
Tenencia, uso y fabricación de pesas y medidas falsas.

CAPITULO XXIV
EL DERECHO DE PROPIEDAD

1. -GENERALIDADES
"En el concepto de propiedad se comprende todo lo que es susceptible de valor económico
o apreciable en dinero, -dice Bielsa- sea objeto corporal, sea incorporal, como un crédito,
un invento, ya se adquiera de manera originaria, ya derivada, es decir, por contrato, ley,
sentencia (V. gr. indemnización). De una decisión administrativa -agrega el mismo autor
pueden surgir derechos que importen la atribución de propiedad, y en ese sentido gozan de
la protección constitucional del patrimonio'(v. gr. concesión lícita)".
Según Planiol -citado por Carrasco- la propiedad es un hecho histórico anterior a las leyes y
no una creación de éstas, pues coexiste con la sociedad. La ley reconoce y garantiza el
derecho. “La propiedad es tan antigua como el hombre -dice Carrasco-: la desigualdad
económica se ha fundado en la desigualdad de la naturaleza humana. No todos los hombres
tienen igual inteligencia, no son igualmente labo: iosos, previsores, fuertes y morales.
Bentham, por el contrario -citado por Cabanellas- afirma que "la propiedad y la ley han
nacido juntas y juntas morirán. Antes de las leyes no hay propiedad; quitad las leyes y toda
propiedad cesa". Esta opinión coincide con la de Escriche, quien expresa: "La propiedad es
obra de la ley civil. Antes del establecimiento de las leyes, el hombre no tenía sobre las
cosas que ocupaba más derecho que el de la fuerza con que las defendía y conservaba, hasta
que otro rival más fuerte le privaba de ellas; de suerte que las cosas se adquirían por la
ocupación, se conservaban por la posesión, y se perdían con la pérdida de ésta. En medio de
un estado tan precario vino la ley civil y estableció cierto vínculo moral entre la cosa y la
persona que la había adquirido; vínculo que ya no pudo romperse sin la voluntad de la
persona, aun cuando la cosa no estuviese en su mano. Este vínculo era el derecho de
propiedad, distinto e independiente de la posesión; de modo que desde entonces pudo uno
ser propietario sin poseer la cosa, y poseerla sin ser propietario. La propiedad es, pues,-un
derecho, y la posesión no es más que un hecho: la propiedad puede conservarse, aunque se
pierda la posesión; y la posesión puede conservarse asimismo aunque se pierda la
propiedad. Más la propiedad y la posesión se presumen en el propietario mientras no conste
lo contrario".
Todos reconocen que el fundamento de la propiedad está en la necesidad que tiene el
hombre de proveer a su subsistencia. Otros fundamentos derivan del anterior: la ocupación,
la victoria, el despojo, la producción de riqueza, la convención y la ley. Hay quienes
piensan que "la propiedad es un robo" (Proudhom); y otros que deriva de un pacto tácito
(Grocio y Pufendorf). Los comunistas no niegan el fundamento del derecho de propiedad,
sino que cuestionan su organización.
2. - ANTECEDENTES HISTÓRICOS
No existe criterio uniforme sobre cuál era el régimen de la propiedad de la tierra en los
pueblos primitivos. La teoría del comunismo agrario sigue teniendo seguidores. Sin
embargo, algunos sociólogos deducen que, por analogía con la conducta de los animales, el
hombre trató siempre de ocupar y poseer un territorio propio; pero estudios posteriores
aseveran que en esta materia no se puede generalizar, ya que muchos factores han influido
en diversos tiempos y lugares.
Se afirma que en los tiempos primitivos no existía generalmente la compraventa de tierras,
aunque había ciertos derechos sobre la misma (préstamos) resultantes de alianzas políticas
o de la incorporación de nuevos sectores a un grupo social. La tierra se transfería sólo por
herencia, porque se la consideraba un bien sagrado de los ascendientes.
Según el código de Hammurabi, que es probablemente la codificación más antigua que se
conozca, la mayor parte de la tierra de Babilonia era de propiedad real, y su venta estaba
condicionada a ciertas obligaciones como proporcionar hombres para el ejército y para las
obras públicas. La tierra era cultivada por el propietario, por sus empleados o por
arrendatarios. Cada agricultor se comprometía a entregar una cosecha mínima. La
propiedad se transfería por venta, donación, arrendamiento, depósito, prenda, préstamo o
promesa de venta, mediante contrato.
En Grecia, Licurgo instituyó la propiedad colectiva, y Solón la individual. En Roma la
propiedad era del Estado en el agerpublicus, que se formó con tierras de los vencidos, de
los condenados a muerte, de los bienes abandonados y vacantes y de las instituciones
testamentarias. La propiedad privada existía en los dominios quiritario y bonitario. En el
derecho romano la propiedad individual tenía tres atributos: el jusutendi, el jusfruendi y el
jusabutendi (derechos de usar, disfrutar y abusar de las cosas).
Durante la Edad Media la propiedad asume diversas formas, según las épocas y los lugares:
alodial, beneficiaría, censal, servil y comunal, aunque siempre encarnada en una persona en
la cual se fundían los conceptos de doininium (propiedad de la tierra) e imperium
(soberanía o autoridad). El señor feudal era el propietario; el vasallo percibía una parte de
los frutos, como renta; y los siervos cultivaban la tierra y tenían derecho de uso sobre la
misma.
La Revolución Francesa consagró a la propiedad como un derecho individual, sagrado e
inviolable del que nadie puede ser privado, “sino cuando la necesidad pública, legalmente
hecha constar, lo exige evidentemente, y bajo la condición de una previa y justa
indemnización" (art. 17, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano). Esta
fórmula fue reproducida en todas las constituciones francesas hasta la de 1848. Para los
revolucionarios franceses la propiedad individual era una extensión de la propiedad de cada
uno sobre su propia persona. Esta concepción liberal-individualista predominó durante más
de un siglo, dando lugar a excesos que despertaron las luchas sociales del siglo XIX y la
asociación de los trabajadores, a cuyo influjo ocurrió la crisis del individualismo y el
constitucionalismo social, que dieron ala propiedad el carácter de un deber, más que un
derecho. "De las escasas limitaciones del dominio que la restringían antiguamente -dice
Cabanellas- se ha pasado a la efectividad mayor o menor de la función social de la
propiedad. Concluye de ese modo la opinión de que la propiedad, además del derecho de
uso, concedía el del abuso de las cosas, contrasentido jurídico porque, donde comienza el
abuso, el derecho termina".
Después de la Primera Guerra Mundial, las constituciones traducen el nuevo concepto sobre
este derecho. La de Weimar (1919) dice: "La propiedad obliga; su uso debe hacerse
contemplando al mismo tiempo el. interés social". La Constitución de Querétaro, México,
(1917), expresa: "art.27.- ...La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la
propiedad privada las modalidades que dicte el interés público... Con este objeto, se
dictarán las medidas necesarias para el fraccionamiento de los latifundios; para el desarrollo
de la pequeña propiedad agrícola..'., etc. La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre dice en su art. XXIII: "toda persona tiene derecho a la propiedad
privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a
mantener la dignidad de la persona y del hogar".
Y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre expresa: art. 17 “Toda persona
tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.” El art. 21 de
la C.A.D.H. dice:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal
uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre
deben ser prohibidas por la ley.
3. - EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA LEGISLACIÓNBOLIVIANA El art. 56
dice que "toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual o colectiva, siempre
que ésta cumpla una función social". Agrega que "se garantiza la propiedad privada siempre
que el uso que se haga de ella no sea perjudicial al interés colectivo". El mismo artículo,
garantiza el derecho a la sucesión hereditaria. Por su parte, el Código Civil vigente
consigna las siguientes disposiciones:
"art. 105 (Concepto y alcance general)
1.- La propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una cosa y debe
ejercerse en forma compatible con el interés colectivo, dentro de los límites y con las
obligaciones que establece el ordenamiento jurídico.
II.- El propietario puede reivindicar la cosa de manos de un tercero y ejercer otras acciones
en defensa de su propiedad con arreglo a lo dispuesto en el Libro V del Código presente".
"Artículo 106.- (Función social de la propiedad). La propiedad debe cumplir una función
social".
"Artículo 107.- (Abuso del derecho). El propietario no puede realizar lirios ron id único
propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le está permitido
ejercer su derecho en forma contraría si lin económico o social en vista al cual se le ha
conferido el derecho". Vemos en lo definición del art. 105 que el derecho de propiedad es
un iloi echo real (jus in rem) que permite al titular usar y servirse déla cosa, pen lint sus
frutos y disponer de la misma. En este concepto subsisten eljusutendi y el jusfruendidel
Derecho Romano, aunque subordinados “al interés colectivo” y al “ordenamiento jurídico";
pero desaparece el jusolmlemli, quo es reemplazado por el derecho de disponer, que
consiste en eniijnniir, gravar o transformarla cosa. Como todo abuso es irracional, ilegiro y
perjudicial al interés colectivo, el art. 107 se encarga de prohibir la realización de actos que
puedan considerarse un abuso del derecho de propiedad. Esta disposición, recogida por
primera vez en nuestra legislación civil, no es nueva, pues responde al antiguo principio de
"summum jus; sumiría injuria". Nuestro antiguo Código Civil recogía en su art. 289 el triple
carácter que se le dio en el Derecho Romano, al decir: "La propiedad es el derecho de gozar
y disponer de las cosas del modo más absoluto, con tal que no se haga un uso prohibido por
las leyes o reglamentos".
Hasta 1938, las constituciones consagraban la "inviolabilidad" del derecho de propiedad, a
tono con el espíritu individualista que preside la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano. El art. 13 de la de 1880 decía: "La propiedad es inviolable; la expropiación
no podrá imponerse, sino por causa de utilidad pública calificada conforme a ley, y previa
indemnización justa". El art. 17 de la Constitución de 1938 condicionaba esa inviolabilidad
a que llenará una función social; la expropiación podrá imponerse por causa de utilidad
pública calificada conforme a ley y previa indemnización justa, decía.
En las constituciones de 1945 y siguientes desaparece el carácter de "inviolable" y el
derecho queda configurado en la forma actual.
4. - PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE DERECHO DE PROPIEDAD La
Constitución no define el Derecho de propiedad; lo garantiza, protegiéndolo frente al propio
Estado y frente a los particulares, bajo determinadas condiciones (siempre que su uso no
sea perjudicial al interés colectivo).
Esta protección tiene un triple carácter en los preceptos constitucionales: 1) El art. 57
dispone que la expropiación sólo se impone cuando lo requiere la utilidad pública, y previa
indemnización justa. O sea que nadie puede ser privado de sus bienes, en beneficio de otros
o del Estado, sino exclusivamente em provecho de la colectividad, lo que se apreciará
conforme a la ley, no dependiendo por tanto esta decisión de la voluntad y del criterio
subjetivo de los agentes de la administración, sino de la ley.
2) Los bienes privados no pueden ser confiscados como castigo político. La
confiscación era la adjudicación que se hacia el fisco de los bienes de un reo, generalmente
de un condenado a "muerte civil". Ambas penas han sido borradas de la mayoría de las
legislaciones desde el siglo XIX, por infamantes e inhumanas.
3) El hecho de que los impuestos deben ser aprobados por el Poder Legislativo para ser
obligatorios (art.323.II), y de que cualquiera pueda recurrir ante el Tribunal Constitucional
contra los impuestos ilegales (art. 202.4) es una protección contra impuestos arbitrarios o
excesivos que podrían afectar a la propiedad, "confiscándola" en todo o en parte.
5. - EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LOS PAISESSOCLALISTAS
Según la Constitución de 1977, en la Unión Soviética se reconocía lossiguientes tipos de
propiedad:
a) La propiedad socialista del Estado sobre los instrumentos y medios de producción; b) La
propiedad cooperativa Koljoziana sobre los campos, los instrumentos de cultivo, los
ganados, etc. (los koljoz eran los agricultores que explotaban los campos colectivamente);
c) La propiedad familiar de cada hogar,Koljoziano sobre la casa habitación, un pequeño
terreno contiguo a ella, ganado productivo, aves de corral y aperos de labranza; d) La
propiedad privada que se reconocía a los campesinos y artesanos sobre los medios de
producción que no requieren del trabajo ajeno; y e) La propiedad individual sobre los
bienes de consumo. El art. 10 de la Constitución reconocía y garantizaba "el derecho a los
ciudadanos a la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros provenientes de su trabajo,
sobre la casa vivienda y la economía doméstica auxiliar, sobre los objetos de la economía y
uso domésticos y sobre objetos de consumo y comodidad personales, lo mismo que el
derecho de herencia de la propiedad personal de los ciudadanos".
El Derecho Estatal Soviético reconocía la propiedad personal, formada por los objetos de
uso y consumo que necesitaba la persona y la familia para su subsistencia. No reconocía
propiedad privada, constituida por instrumentos y medios de producción, que son "base y
resultado de la explotación del hombre por el hombre". La propiedad 'personal es producto
del trabajo personal del ciudadano, y''como tal recibía reconocimiento y protección del
Estado Soviético.
República Popular .China.- La Constitución de 1982 contiene las siguientes prescripciones:
"art. 10.- La tierra en las ciudades es propiedad del Estado. Las tierras rurales y suburbanas
son propiedad de los colectivos, con excepción de las porciones que pertenecen al Estado
según ley. El terreno de las viviendas, las parcelas cultivadas en las granjas y las laderas
son propiedad asimismo de los colectivos. En interés público el Estado puede tomar la
propiedad de la tierra para usarla conforme a ley. Ninguna organización ni individuo puede
apropiarse,- comprar, vender ni arrendar tierras, ni transferir ilegalmente tierras por otros
medios. Todas las organizaciones e individuos que trabajen la tierra deben hacer uso
racional de la misma".
"art, 12.- La propiedad pública socialista es sagrada e inviolable. El Estado protege la
propiedad pública socialista. Se prohibe la apropiación y el daño de la propiedad estatal y
colectiva.por cualquier organización o individuo, y por cualquier medio".
"art. 13.- El Estado protege el derecho de los ciudadanos sobre sus ingresos, ahorros y
viviendas legalmente, adquiridos, y sobre otra propiedad lícita. El estado protege mediante
ley el derecho de herencia de los ciudadanos a la propiedad privada".
República de Cuba- La constitución socialista de, este país, de 1976, contiene sobre la
materia disposiciones similares a las de China Popular. Veamos los siguientes artículos:
"art. 15.- La propiedad estatal socialista que es la propiedad de todo el pueblo, se establece
irreversiblemente sobre las tierras que no pertenecen a los agricultores pequeños o a
cooperativas integradas por los mismos; sobre el subsuelo, las minas, los recursos
marítimos naturales y vivos dentro de la zona de su soberanía, los bosques, las aguas, las
vías de comunicación; sobre las centrales azucareras, las fábricas, los medios
fundamentales de transporte; y cuantas empresas, bancos, instalaciones y bienes han sido
nacionalizados y expropiados a los imperialistas, latifundistas y burgueses, así como sobre
las granjas del pueblo, fábricas, empresas e instalaciones económicas, sociales, culturales y
deportivas construidas, fomentadas o adquiridas por el Estado y las que en el futuro
construya, fomente o adquiera".
"art. 20.- El Estado reconoce la propiedad de los agricultores pequeños sobre sus tierras y
otros medios e instrumentos de producción, conforme a lo que establece la ley. Los
agricultores pequeños tienen derecho a asociarse entre sí, en la forma que la ley establece.
La propiedad cooperativa es una forma de propiedad colectiva de los campesinos
integrados en ellas.
El Estado apoya la producción cooperativa de los pequeños agricultores así como la
producción individual, que contribuyan al auge de la economía nacional.
El Estado promueve la incorporación de los agricultores pequeños, voluntaria y libremente
aceptada por éstos, a los planes y unidades estatales de producción agropecuaria".
"art. 21.- El apicultor pequeño tiene derecho a vender la tierra previa autorización de los
organismos autorizados por ley. En todo caso, el Estado tiene derecho preferente a la
adquisición mediante el pago de su justo precio.
Se prohíbe el arrendamiento, la aparcería, los préstamos hipotecarios y cualquier otra forma
que implique gravamen o cesión parcial a particulares de los derechos y acciones emanados
de la propiedad de los agricultores pequeños sobre las fincas rústicas".
"art. 22.- Se garantiza la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del
trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo título de dominio y los demás
bienes y objetos que sirven para la satisfacción propia de las necesidades materiales y
culturales de la persona".
"art. 24.- La ley regula el derecho de herencia sobre la vivienda y el dominio propio y
demás bienes de propiedad personal. La tierra de los agricultores pequeños sólo es
heredable por aquellos herederos que la trabajan personalmente, salvo las excepciones que
establece la ley. En relación con los bienes integrados en cooperativas, la ley fija las
condiciones en que son heredables", (l)
Las transformaciones políticas y económicas ocurridas desde el segundo semestre de 1989
en las ex democracias populares de Europa del Este y en Alemania Oriental, (unida ahora a
Alemania Federal), que afanosamente transitan hacia economías de mercado, han
determinado asimismo la adopción de la propiedad privada. El parlamento checoslovaco
aprobó en abril de 1990 la propiedad y la empresa privada, sin limitaciones en cuanto a
tamaño ni a número de trabajadores. La ley sirve para abrir "un mercado de capitales sobre
la base de acciones y la participación racional del capital extranjero en la economía
checa...", asi como "para privatizar las empresas estatales manejadas por burocracias". (2)
NOTAS
(1) Obligado por las presiones de la economía global y del embargo impuesto a Cuba
hace 36 años, el gobierno de este país, como el de China, está abriendo su economía a las
inoersiones extranjeras, que están permitidas ahora hasta en un cien por ciento de capital
extranjero, en determinadas áreas.
(2) Despacho de AP, fechado en Praga el 19-4-90 y publicado por el diario "LOS
TIEMPOS" de Cochabamba, de 20-4-90.

CAPÍTULO XXV
LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

1. -GENERALIDADES
El concepto clásico de la propiedad, según el cual este derecho era perpetuo, exclusivo y
absoluto, estaba limitado desde el Derecho Romano por las siguientes instituciones
jurídicas:
1).- La perpetuidad, por la expropiación, que puede ocurrir en cualquier momento conforme
a la ley; 2).- la exclusividad, por las servidumbres reales que pueden ser legales, judiciales
y voluntarias (arts. 255-290 C.C.) es decir que pueden gravar a un terreno,
independientemente de la voluntad del propietario; y 3).-lo absoluto, por restricciones que
establece la ley en interés público o privado, como el acceso al fundo (art. 112 C.C.), las
derivadas de las relaciones de vecindad (arts.115 al 126 del C.C.).
2. - LA FUNCIÓN SOCIAL.
Dice el art. 106 del C.C. que "la propiedad debe cumplir una función social". -De otro
modo se entiende- no recibirá la protección de la ley. O sea que este requisito es esencial
para el derecho mismo.
Este artículo concuerda con los arts. 56 de la CPE y 21 de la CADH.
La función social se basa en el principio de que los bienes que la naturaleza da al hombre
son para la subsistencia, desarrollo y trabajo, en igualdad de condiciones con sus
semejantes, ya que la propia naturaleza no establece sino diferencias formales entre los
componentes de la especie humana. No es natural, ni lógico ni lícito, por ello, acumular en
pocas manos los bienes que deben servir para el sustento y la superación de todos. La
sociedad se organiza sobre el supuesto de que todo ser humano tiene una función que
cumplir en beneficio de la comunidad, de acuerdo con sus facultades físicas e intelectuales,
que le son otorgadas nó para su provecho exclusivo, sino para ponerlas en servicio de otros
que pueden carecer de las mismas o poseerlas en menor grado. Cada uno debe aportar
al'bien común según sus posibilidades, y no usar éstas en detrimento de sus congéneres.
3. -EL PENSAMIENTO SOCIAL DE LA IGLESIA
Desde la antigüedad, las religiones se preocuparon por la suerte de los pobres. "Todos los
hombres son tales que no pueden tolerar el ver a otros sufrir", decía Confucio (551-479
A.C.); aunque bien es cierto que la realidad demuestra lo contrario. Buda (565-486 A.C.)
predicaba: "Los hombres deben tener siempre presente que nada en el mundo puede ser
considerado mío, y lo que uno adquiere no debe ser considerado solamente suyo, pero debe
ser dividido con la comunidad y con los que no tienen nada". El Corán contiene reflexiones
similares, y en el Antiguo Testamento, los libros de los Salmos y de los Proverbios hacen
hincapié en este mandato:
"Los pobres NUNCA deben ser olvidados (Salmo 9-18); "Defiendas a los pobres y a los
huérfanos y hagas justicia a los afligidos y necesitados" (Salmo 82:3).(1)
Las encíclicas y documentos conciliares de la Iglesia remarcan una y otra vez el carácter
cristiano y humanitario de la función que debe cumplir la propiedad. En la Encíclica
RerumNovarum (1891) se dice que la autoridad pública "puede atemperar su uso (el de la
propiedad) y conciliario con el bien común". En QuadragésimoAnno (1931) se alude a la
misma autoridad, que "guiada siempre por la ley natural y divina e inspirándose en las
verdaderas necesidades del bien común puede determinar más cuidadosamente lo que es
lícito e ilícito a los poseedores en el uso de sus bienes", porque "sobre toda propiedad
privada grava-siempre una hipoteca social para que los bienes sirvan a la destinación
general que Dios les ha dado. La misma encíclica (Q.A.) distingue el carácter individual y
social en la propiedad: el primero es el derecho en si, el segundo, el uso que se le da. Aquél
sirve para que el propietario "pueda atender a sus necesidades y a las de su familia"; éste a
que "los bienes que el Creador destinó a todo el género humano sirvan en realidad para tal
fin".
En Mater et Magistra JuanXXIII decía que "el derecho de propiedad privada sobre los
bienes es intrínsecamente inherente a una función social", y el Concilio Vaticano II
reflexionaba que "el hombre, al usar de los bienes, no debe tener las cosas exteriores que
legítimamente posee como exclusivamente suyas, sino también como comunes, en el
sentido de que no le aprovechen a él solamente, sino también a los demás".
4. -ABUSO DEL DERECHO
Como hemos visto, el art.,107 del CC. prohibe al propietario realizar actos o ejercitar su
derecho de manera abusiva o contraria a los fines económicos inherentes a la propiedad.
5. - REQUISICIONES MILITARES
Según la Ley Orgánica del Ejército de 22 de Enero de 1927, y sus reglamentos, puede ser
requisado en caso de guerra internacional todo lo que requiera la defensa del país: edificios,
terrenos, vehículos, aviones, armas, municiones, ganado, caballos, alimentos, forraje, etc.'
La requisición se practicará por orden escrita que exprese la naturaleza, cuantía y tiempo
del servicio, extendiéndose un recibo al propietario. "Toda prestación da derecho a' una
indemnización del servicio prestado o del valor requisicionado en los casos que determine
el reglamento respectivo" (Art
70).
Según esto, la requisa puede ser de uso, de consumo, o de propiedad. Esta limitación al
derecho de propiedad tiene tres elementos característicos: a).- debe fundarse en causa
justificada
(necesidad de la defensa en una guerra internacional); b).- debe haber una ley previa que la
autorice; c).- debe indemnizarse al propietario.
El procedimiento de la requisición es más simple que el de la expropiación, y comporta
menos garantías para la propiedad privada.
6. -EXPROPIACIÓN
Es el acto por el que el Estado priva a una persona del derecho de propiedad sobre un bien,
cuando así lo requiera lautilidad pública, previa indemnización justa" (art. 57).
Como lo hace notar Bielsa, ésta es lamayor de las limitaciones que el orden jurídico impone
al derecho depropiedad, porque el Estado puede por este medio adquirir bienes privados por
decisión unilateral y forzosa, transformándose el derecho del propietario en otro relativo al
precio del bien expropiado y a la reparación del daño irrogado con la expropiación; pues es
lógico queda "indemnización justa" comprenda una reparación de los daños, si los hay.
a) Naturaleza.-Algunos autores, sostienen que la expropiación es una institución
jurídica mixta, de derecho público y privado a la vez, porque el Estado, institución de
Derecho Público, se apropia de uno o más bienes privados en beneficio de la utilidad
pública. Nosotros creemos que es una institución, de Derecho Público porque se establece
en función del interés público y conforme a normas de orden público. Por la expropiación
pierde la propiedad su carácter privado para transformarse en una porción del dominio
público, institución ésta que pertenece al Derecho Público y no al Privado.
b) Fundamentos.- La expropiación se funda en el dominio originario que tiene el
Estado sobre el suelo y subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas, elementos y
fuerzas físicas, (art. 334.11); y en su dominio eminente sobre todas las cosas que están bajo
su; soberanía en todo el territorio de la república. Este dominio se llama eminente porque
-dada su naturaleza, por corresponder al Estado-, está por encima del derecho de propiedad
de los particulares, y se manifiesta concretamente en casos determinados, según las
prescripciones de la ley, cuando así lo exige el interés público o social.
c) Antecedentes.- En todos los tiempos y en todas las partes, desde la más remota
antigüedad, se ha practicado la expropiación de los particulares por parte del poder público,
con indemnización o sin ella, unas veces por necesidades públicas y otras para beneficio
privado.
La Revolución Francesa, al proclamar el carácter "inviolable y sagrado" de la propiedad
como un derecho individual, estableció que nadie puede ser privado de la misma "sino
cuando la necesidad pública, legalmente hecha constar, lo exige evidentemente, y bajo la
condición de una previa y justa indemnización" (art. 17 de la declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano).
d) En la legislación boliviana.- El art. 108 del C.C. dice: "(Expropiación). I. La
expropiación sólo procede, con pago de una justa y previa indemnización, en los casos
siguientes:
1) Por causa, de utilidad pública.
2) Cuando la propiedad no cumple una función social. (Conc. con art.57 de la
Constitución).
II. La utilidad pública y el incumplimiento de una función social se califican con
arreglo, a leyes especiales,las mismas que regulan las condiciones y el procedimiento para
la expropiación.
III. Si el bien expropiado por causa de utilidad pública no se destina al objeto que
motivó la expropiación, el propietario o sus causa habientes pueden retraerlo devolviendo
la indemnización recibida. Los detrimentos se compensarán previa evaluación pericial".
Según este artículo, la expropiación tiene los siguientes caracteres:
Utilidad Pública.- Significa que el Estado no puede desposeer a nadie de sus bienes en
beneficio de otro propietario privado, sino solamente para el bien común.
Función social.- La propiedad se instituye, reconoce y garantiza en función de las
necesidades sociales de la familia o de las personas individuales y colectivas. Cuando no
sirve a estas necesidades sociales, sino que se emplea coñ fines egoistas de especulación, de
acumulación o de monopolio, su expropiación se impone para ponerla al servicio de la
sociedad.
Calificación por ley.- La utilidad pública y la función social se califican con arreglo a leyes
especiales. La primera está contemplada en el D.R. de 4 de Abril de 1879, elevado a rango
de Ley el 30 de Diciembre de 1884; disposición anticuada que se refiere a obras de utilidad
pública y no al concepto general, que es más amplio.
Algunas legislaciones hablan de "necesidad pública"; otras de "utilidad pública", que no es
lo mismo, según la distinción del Código Civil brasileño, citado por Carrasco: "Son casos
de necesidad pública: l9.- La defensa del territorio nacional; 2Q.- La seguridad pública; 39.-
Los socorros públicos en los casos de alguna calamidad social; 43.- La salubridad pública.
Son casos de utilidad pública:1º.- La fundación de poblaciones y de establecimientos de
asistencia, educación o instrucción pública; 29.- La apertura y prolongación de plazas,
calles, caminos y en general de cualesquiera vías públicas; 39.- La construcción de obras o
establecimientos destinados al bien general de una localidad, a su decoración e higiene; 4".
Las que se refieren a la explotación de las mismas".
En sus comentarios al Código Civil vigente el Dr. Carlos Morales Guillen presenta el triple
concepto de utilidad pública que sigue: "Corresponde señalar, de acuerdo a los principios
universalmente admitidos, que la utilidad pública abarca tres causas específicas: la utilidad
pública en sentido estricto, o sea cuando el bien expropiadose destina directamente a un
servicio público (caso de la Ley de Expropiaciones); la utilidad social, que se caracteriza
por la necesidad de satisfacer de una manera inmediata y directa a una clase social
determinada y mediante ésta a la colectividad (el ejemplo más claro en la Ley de Reforma
Agraria, arts. 63 y ss); a la utilidad nacional que exige se satisfaga la necesidad que tiene
una nación de adoptar medidas para hacer frente a situaciones que la afectan como entidad
política y como entidad internacional (son ejemplos: la nacionalización del petróleo en
1936 por vía de caducidad, la de la gran minería en 1952 y la de la Gulf en 1969)".
El todo caso, la justificación de la expropiación debe calificarse por ley del Congreso,
Ordenanza Municipal (cuando impone contribuciones especiales para su ejecución), o
decreto del Poder Ejecutivo (art. 30 de la Ley de 30 de Diciembre de 1884).
Las expropiaciones dentro del radio urbano se rigen por la Ley de 3-12-1883, D.L. N°
3.819 de 27-8-1954, elevado a la Ley en 29-10-1956, D.L. N" 14375 de 21-2-1977 y D.L.
N° 15071 de 15-10-1977.
Indemnización previa.- Calificada la utilidad pública o el incumplimiento de la función
social, la administración debe fijar la indemnización y pagarla efectivamente al propietario
antes de entrar en posesión del bien expropiado. Si éste no acepta el monto, por
considerarlo injusto, tiene los recursos que franquea la ley para reclamar sus derechos;
recursos que no suspenden la ejecución de la expropiación. Estos recursos son la
reclamación ante las autoridades municipales o administrativas correspondientes; los
recursos de revocatoria y jerárquico y el juicio contencioso- administrativo ante el Tribunal
Supremo de Justicia. Al respecto dice Bielsa, "que el monto de la indemnización debe ser
determinado según el valor adquisitivo de la moneda en el momento de la expropiación, y
no sobre el valor nominal de adquisición o de tasación. De no ser así se afectaría el
patrimonio del sujeto pasivo de la expropiación, pues no habría reparación integral. El
propietario debe recibir una cantidad que le permita adquirir un inmueble del mismo valor o
renta que el transferido por la expropiación".

CAPÍTULO XXVI
LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y OTRAS

1. - PROPIEDAD INTELECTUAL
El art. 102 dispone que "el Estado registrará y protegerá la propiedad intelectual individual
y colectiva de las obras y descubrimientos de los autores, artistas, compositores, inventores
y científicos, en las condiciones que determina la ley".
Al exponer el concepto de propiedad dijimos que comprende todo lo que es suceptible de
adquirir un valor económico, sea corporal o incorporal, caso éste de la propiedad
intelectual, que puede ser literaria, artística y científica. Este tipo de propiedad tiene un
fundamento ético y jurídico incuestionable -dice Bielsa- pues es "resultado de la más
personal, respetable y elevada actividad del hombre".
Los derechos de autor están declarados y protegidos en todas las legislaciones. Hubo un
tiempo en que se afirmaba que, no siendo materiales el pensamiento y las ideas no eran
susceptibles de apropiación, siendo más bien patrimonio común de la humanidad. Luego se
concedía al autor derechos sobre sus obras, pero sólo por un tiempo limitado, y después
pasaba a ser propiedad común.
La ley N2 1322, de 13 de abril de 1992, abrogó y sustituyó a la ley de 13 de noviembre de
1909, que estuVo vigente durante ochenta y tres años. Dispone que los derechos de autor
recaen sobre obras literarias, artísticas y científicas; que estos derechos son de orden moral
y patrimonial y nacen con la creación de la obra, "sin que sea necesario

registro, depósito ni ninguna otra formalidad para obtener la protección reconocida por ley.
(arts. ly 2). Aclara que el autor tiene sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable,
imprescripble e irrenunciable (art. 14). La protección legal se extiende durante toda la vida
del autor y por 50 años después de su muerte, en favor de sus herederos (art. 18); sin
embargo, "el Estado podrá decretar la utilización por necesidad pública de los derechos
patrimoniales., (art. 25).
El art. 58 dispone que el patrimonio nacional está formado por las obras de autores
bolivianos que salen de la protección del derecho patrimonial privado, como las obras
folklóricas y de cultura tradicional de autor no conocido; las de autores que hayan
renunciado a sus derechos o hayan fallecido sin sucesores ni causahabientes, así como
aquellas cuyos plazos de protección hayan fenecido. El art. 63 crea el Registro Nacional de
Derecho de Autor, a cargo de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, que depende del
Instituto Boliviano de'Cultura, que a sus vez depende del Ministerio de Educación y
Cultura.
En el campo internacional rigen, en esta materia, las Convenciones de Berna, la
Interamericana de 1946, la Universal de 1952 y el Acta de París de 1971 sobre derechos de
autor.
2. -PROPIEDAD INDUSTRIAL
Está constituida por los inventos en la industria y otros campos, donde la investigación
científica y tecnológica incorpora nuevos procedimientos, máquinas y materiales que
acrecientan la productividad y mejoran la calidad de los productos, bienes y servicios; por
los nombres comerciales y marcas de fábrica.
Los derechos de propiedad de los inventos, una vez "patentados" (registrados) en las
oficinas de propiedad industrial, corresponden a sus autores (inventores) por un lapso de 15
años, quienes pueden otorgar licencias convencionales para su explotación industrial o
comercial, y enajenarlos en todo o en parte, conforme a sus intereses.
El artículo 463 del Código de Comercio reconoce como modalidades de propiedad
industrial a los inventos, modelos y dibujos industriales; marcas de comercio, de fábrica,
agrícolas y de servicios; nombres, enseñas, avisos, rótulos, etc. No son patentables -dice-
los principios y descubrimientos puramente científicos.
Rigen en esta materia las siguientes disposiciones:
Código de Comercio (arts. 463-69-83- y 485); Ley de 12 de Diciembre de 1916; D.S. de 3
de Abril de 1936; Ley de 22 de Noviembre de 1963; D.S. de .30 de Mayo de 1939; D.S.
NQ 4320 de 16 de Febrero de 1956; D.S. N9 5470 de 6 de Mayo de 1960.
El nombre comercial, legalmente inscrito, corresponde en exclusividad a un negocio y
comprende el nombre individual del comerciante o la razón social o denominación de la
sociedad. Puede transmitirse conforme a ley (arts. 470 474 Código de Comercio).
Las marcas de fábrica son signos, dibujos, números, letras, marbetes, rótulos, monogramas,
franjas, timbres y sellos grabados, escudos o divisas estampados, relieves, viñetas, envases,
emblemas o nombres "que por sus caracteres especiales distinguen un producto o
mercadería de los similares de su clase o especie". (Ver arts. 475-482 del Código de
Comercio; ley de 15 de enero de 1918; D.S. de 30 de mayo de 1939; D.S. No. 776 de 20
deAbril.de 1947; D.S. N2 4320 de 16 de Febrero de 1956; D.S. N9 4851 de 4 de Febrero de
1958; D.S. N9 5470 de 6 de Mayo de 1960; Ley de 22 de Noviembre de 1963; D.S. N2
7255 de 21 de Julio de 1965).
3. - PROPIEDAD ARQUEOLÓGICA, HISTÓRICA Y DOCUMENTAL
El art. 99 dice que el patrimonio cultural del pueblo boliviano es inalienable, inembargable
e imprescriptible; que el Estado garantiza su registro, protección, restauración, promoción y
difusión; que la riqueza natural, arqueológica, paleontológica, histórica, documental, así
como la del culto religioso y del folklore, forman parte de ese patrimonio.
El art. 3 de la Ley de 8 de Mayo de 1927 define lo que debe entenderse como monumento
nacional. El D.S. 05918, de 6-11-61 determina qué son monumentos y obras de arte,
monumentos y piezas históricas, monumentos y piezas arqueológicas, así como las
atribuciones de las Direcciones Nacionales de Cultura y de Antropología.
El D.S. 08396 de 19-6-68 declara propiedad del Estado la música folklórica, la producida
en grupos campesinos y "folk" en general, cuyos autores no se identifican y los de autores
fallecidos hace treinta años y más. '
4. -CIENCIA, TECNOLOGÍA E INVESTIGACIÓN
El art. 103 obliga al Estado a promover el desarrollo de la ciencia y de la investigación
científica, técnica y tecnológica, en coordinación con las universidades, empresas
productivas y de servicios, públicas y privadas, naciones y pueblos indígena originario
campesinos.
5. -PROPIEDAD DE LOS EXTRANJEROS
El derecho de propiedad de los súbditos extranjeros en Bclivia está sometido a las
siguientes limitaciones:
a) Jurisdicción.- Se aplican las leyes bolivianas a las empresas y súbditos extranjeros, sin
que en ningún caso puedan invocar situación excepcional ni apelar a reclamaciones
diplomáticas" (art. 320-11). Se trata del ejercicio de la soberanía interior o imperio del
orden jurídico nacional sobre todo el territorio de la república, sin interferencias extrañas
que, a título de derechos privados, podrían pretender mezclarse en la decisión de nuestros
propios asuntos.
El mismo artículo dice que las relaciones económicas con Estados y empresas extranjeras se
realizarán con independencia, respeto mutuo y equidad, en las mismas condiciones que para
los bolivianos. Agrega que se dará prioridad a la inversión boliviana frente a la extranjera y
se promoverá el consumo interno de productos hechos en B olivia.
El D.S. de 4 de Julio de 1887, dispone que el gobierno boliviano no permitirá
reclamaciones diplomáticas ni la interposición de personería de agentes públicos de otros
Estados en asuntos de interés privado, mientras los interesados no hayan ventilado sus
derechos ante la justicia competente boliviana.
 CAPÍTULO XXVII
EDUCACIÓN Y CULTURA

1. - LA EDUCACIÓN, FUNCIÓN SOCIAL DEL ESTADO

El art. 77 califica la educación como “una función suprema y primera responsabilidad
financiera del Estado.Agrega que el estado y la sociedad tienen tuición sobre el sistema
educativo. El art. 78 señala sus caracteres: la educación es unitaria, pública, universal,
democrática, participativa, comunitaria, descolonizadora, intercultural, plurilingüe, abierta,
humanista, etc.
El art. P del Código de la Educación (D.L. N9 3937 de 20 de Enero de 1955) dice que la
educación es la suprema función del Estado; que debe ser universal, gratuita y obligatoria,
democrática y única, una empresa colectiva, nacional y revolucionaria, etc.
La educación es, en consecuencia, de orden público y privado, En el sistema educativo hay
instituciones públicas, privadas y de convenio, (art. 77-III); se autoriza el funcionamiento
de unidades educativas de convenio y el derecho de administración de entidades religiosas
(art. 87), así como el funcionamiento de unidades privadas en todos los niveles y
modalidades (art. 88); y los padres tienen derecho a escoger la educación que mejor
convenga a sus hijos (art. 88.II.). Es un derecho y un deber porque no sólo nos abre las
puertas de las escuelas y colegios y universidades, sino que la instrucción es obligatoria
hasta el nivel secundario (art. 81) y, como la educación es una función del Estado, éste debe
cumplirla con el acatamiento y colaboración de todos.
Así como el hombre necesita un desarrollo físico normal a través de la nutrición, el
crecimiento corporal y los deportes, requiere también de un desarrollo intelectual acorde
con la sociedad donde vive. Este desarrollo intelectual es provisto por la educación, en sus
diferentes niveles y facetas, que cultiva la mente, templa el espíritu y dispone la voluntad
hacia tareas de beneficio colectivo. Al propio tiempo de hacer al hombre más libre
mediante el adecuado conocimiento de sus derechos, deberes y oportunidades, la educación
le hace contribuir al progreso económico y social con su trabajo, sus destrezas y sus ideas.
tttComo el objetivo básico de la vida en sociedad es conquistar el bienestar de la especie
humana con el progreso material e intelectual, el principal instrumento de este progreso es'
la educación, que provee al hombre los conocimientos y recursos para dominar su medio.
De aquí que la educación sea una función social obligatoria para el Estado y para los
ciudadanos en general.
2. -BREVE HISTORIA
En los primeros tiempos se transmitía oralmente la mitología, las tradiciones y leyendas,
por parte de los mayores en las familias y por los más viejos en el grupo. Al crecer
paulatinamente la experiencia y los conocimientos, fueron apareciendo los hechiceros,
curanderos y sacerdotes, quienes tomaron a su cargo la instrucción de la juventud.
Mirando hacia atrás encontramos escuelas en Egipto 2500 años antes de Cristo. Dichas
escuelas estaban anexas al palacio de los faraones e impartían instrucción religiosa, ética,
filosofía, además de gimnasia, a los miembros de la familia imperial y de los altos
funcionarios. Más adelante los faraones establecieron escuelas para la preparación del
personal administrativo.
En Grecia primó el concepto de la educación pura, separada del adiestramiento práctico, en
base a tres ideas: que la educación es el desarrollo de la facultad de pensar y no de adquirir
información; que la educación es la búsqueda de la virtud y no el conocimiento práctico; y
luego, que busca la verdad duradera basada en la razón, y no las opiniones ni los
conocimientos prácticos, que dependen de las circunstancias.
En Esparta se impartía una instrucción oficial que abarcaba todos los aspectos de la vida del
hombre Hasta los 30 años con miras a la formación del ciudadano-soldado obediente y leal
al Estado, valiente y veraz. En Atenas la educación obedecía a una concepción diferente:
era liberal y privada; el Estado no intervenía sino para cuidar la formación moral de la
juventud; se daba énfasis a la retórica y a la filosofía. Aunque de mayor proyección que en
Egipto, China e India, la educación griega era también privilegio de pocos, los ciudadanos,
con exclusión de los esclavos y extranjeros, que eran mayoría.
En Roma, la educación fue una síntesis de las prácticas egipcias, espartanas y atenienses.
En la Edad Media, la educación se dedicó principalmente a formar novicios para
adoctrinarlos religiosamente, de manera que prevaleció la moral y la disciplina antes que la
especulación intelectual. Algunas órdenes religiosas enseñaban gramática, retórica,
dialéctica, aritmética, geometría, música y astronomía. Al final de la Edad Media se fundó
las primeras universidades: la de Bolonia en 1158 y la de París en 1180. Este movimiento
siguió posteriormente con la creación de otras universidades, cuyo número llegó a 108 a
fines del siglo XVI.
Con motivo de la Revolución Industrial, las fábricas debieron reclutar toda la mano de obra
disponible, incluyendo mujeres y niños, dejando a un lado a la escuela, como algo
superfluo, especialmente en la ciudades inglesas. Esta situación subsiste durante casi un
siglo, hasta la década de 1840, cuando la población se ha triplicado, aumenta la
productividad, se reduce las horas de trabajo y aumentan los salarios. De 1840 a 1889 el
porcentaje de alfabetos sube en Inglaterra del 59% al 90%.
La Reforma Protestante influyó significativamente en este cambio, pues enseñaba a los
padres' que educar a sus hijos era un deber del que tenían que responder ante Dios. La
escuela obligatoria se establece en Prusia en 1763, con más de un siglo de anticipación
sobre los otros países de Occidente; se implanta en Italia en 1877, en Inglaterra en 1889, y
en Francia en 1882. Con excepción de Japón y de los países protestantes, el mundo no sabía
leer ni escribir en 1815. Se enseñaba el uso de las armas antes que las letras. En 1850 había
en Europa un 45% de analfabetos. A mediados del siglo XIX los Estados Unidos de
América cuentan con la población más instruida y su productividad está por superar a la de
Inglaterra. (1)
Como se ha visto, durante la mayor parte de la historia la educación fue privilegio de las
minorías dominantes. Por esto se ponía tanto énfasis en la disciplina y la autoridad como
base del sistema. Debido a esto, la educación, que era un privilegio de una minoría, durante
toda la historia de la humanidad hasta la Revolución Industrial fue prácticamente
improductiva, porque buscaba la pura especulación intelectual mediante la retórica y la
filosofía, despreciando los conocimientos y artes prácticos. En nuestros tiempos hay una
relación directa entre educación, ocupación e ingreso, o sea que los mejor educados ganan
más y tienen mayores posibilidades de encontrar empleo.
En Francia, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano no dijo nada sobre
esta materia; pero en la Constitución de 1791 se leía: "Se creará y organizará una
instrucción pública". La de 1795 otorgó amplia libertad de enseñanza, que fue
monopolizada en 1808 por la Universidad de París. La Constitución de 1830 restauró la
libertad de enseñar y la de 1875 dispuso que podía fundar estable cimientos de enseñanza
todo el que reuniera las condiciones legales.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contiene los siguientes
preceptos:
"art. XII.- Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los
principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas. Asimismo tiene el derecho de que,
mediante esa educación, se le capacite para lograr una digna subsistencia, el mejoramiento
del nivel de vida y para ser útil a la sociedad.
El derecho de educación comprende el de igualdad de oportunidades en todos los casos, de
acuerdo con las dotes naturales, los méritos y el deseo de aprovechar los recursos que
puedan proporcionar la comunidad y el Estado.
Toda persona tiene derecho a recibir gratuitamente la educación primaria, por lo menos".
"art. XXXI.- Toda persona tiene el deber de adquirir a lómenos la instrucción primaria.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, por su parte, proclama:
"art. 26. - Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al
menos en lo concerniente a la instrucción elemental yfundamental. La instrucción elemental
será obligatoria.
La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios
superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos" (2)
El PIDESC contiene las siguientes cláusulas:
art. 13.- 1. "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a
la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación
debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre,
favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos
los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas
en pro del mantenimiento de la paz.
2. -Los Estados en el presente Pacto reconocen que, con el objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho:
a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;
b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria
técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios
sean apropiados y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos sobre la base de la
capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la
implantación progresiva de la enseñanza gratuita;
d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación
fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de
instrucción primaria;
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos
de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las
condiciones materiales del cuerpo docente.
3. - Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de
los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas
distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las
normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia religiosa o moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones.
4. -Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como un restricción de la
libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza,
a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo I y de que la
educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba elEstado.
art. 14.- Todo Estado Parte en el presente Pacto que, en el momento de hacerse parte de él,
aun no haya podido instituir en su territorio metropolitano o en otros territorios sometidos a
su jurisdicción la obligatoriedad y la gratuidad de la enseñanza primaria, se compromete a
elaborar y adoptar, centro del plazo de dos años, un plan detallado de acción para la
aplicación progresiva, dentro de un número razonabie.de años fijados en el plan, del
principio de la enseñanza obligatoria y gratuita para todos".
3. -INSTRUCCIÓN Y EDUCACIÓN
Aunque la función de educar presupone también instruir, pues nadie puede considerarse
educado si carece de instrucción; y a pesar de que instrucción y educación tienen por objeto
desarrollar la personalidad del hombre para hacerlo útil a la sociedad, conviene distinguir
que la primera provee conocimientos, destrezas y capacidades para la inteligencia, mientras
que la segunda da preceptos morales, sentimientos y convicciones que moldean nuestro
carácter. Ambas son funciones sociales; pero la educación corresponde más al hogar, a la
familiay a los grupos que el individuo integra, por lo que es esencialmente subjetiva. La
instrucción es objetiva, porque se propone el conocimiento de la verdad.
4. -LIMITACIONES
Como la mayoría de los derechos individuales, éste aparece limitado por las leyes y
reglamentos en vigor.
Una materia tan delicada e importante como ésta no puede quedar librada al arbitrio
individual, sino que hay que reglamentarla en líneas generales para que todos los esfuerzos
converjan al mismo fin. En efecto, la educación en todos sus niveles y modalidades,
pública, privada y de convenio, está sujeta a las normas, políticas, planes y programas del
sistema educativo (arts. 87 a 90). El art. 3- de la ley de 0 de Pobrero do 1900 prescribe:
'Todo establecimiento de instrucción en cualquiera de sus grados, oficial, libre, civil o
eclesiástico, especial o general, está sometido a las leyes y decretos que dictaren los
Poderes Legislativo y Ejecutivo, tanto en lo científico como en lu disciplinario y
económico".
El art. 30 del Código de Educación prescribe la libertad de enseñanza, bajo la tuición y
control del Estado.
El ejercicio de la docencia está reglamentado por ley de 17 de Diciembre de 1904 y los art.
230-244 del Código de la Educación Boliviana.
En consecuencia, los derechos de aprender y enseñar están limitados por las disposiciones
anotadas, así como por las leyes de orden público, seguridad y moralidad que nos rigen;
pues es lógico que no puede impartirse instrucción para transtornar la convivencia pacífica
ni los principios morales y familiares. El Estado debe velar, además, porque la educación
no sea un medio de explotación ni de engaño. Pero no puede convertirla en instrumento de
ninguna bandera política, religiosa o filosófica.
5. - RÉGIMEN CULTURAL
(Arts. 98 - 102). Este régimen fue introducido en la Constitución de 1938 al influjo
renovador del constitucionalismo social juntamente con otros títulos que antes no aparecían
en el articulado.
Escuela Unificada.- La educación es unitaria, pública,
universal, democrática y participativa, obligatoria hasta el bachillerato y gratuita en los
establecimientos fiscales hasta el nivel superior (arts. 78-1 y 81) (Conc. art. 1Qino. 3
Código de Educación).
A fin de que nadie escape a la instrucción primaria y secundaria, que es función del Estado,
la misma es compulsiva y gratuita. Escuela unificada significa que todos los
establecimientos se desenvuelvan en base a los mismos planes, programas y reglamentos,
sin excepciones ni privilegios de ninguna clase. La escuela es democrática porque responde
a los propósitos de nuestro sistema de gobierno (art. 1); porque todos los educandos reciben
la misma instrucción, independientemente de sexo,'raza, color, credo o condición social;
porque, a este fin, el Estado tiene la obligación de ayudar económicamente a ios estudiantes
pobres mediante becas y otros auxilios (art. 82.11, conc. con el 7o del Código de
Educación).
Culturas.- La Constitución subraya la diversidad cultural del país y la obligación del Estado
de preservar, desarrollar, proteger y difundir las culturas existentes. El patrimonio cultural
del pueblo es inalienable, inembargable e imprescriptible, dice. Destaca "como fortaleza la
existencia de culturas indígenas originario campesinas", cuyos saberes y conocimientos, así
como el arte y las industrias populares, serán protegidos e inscritos en el registro do la
propiedad intelectual (arts. 98 a 102). Ley de Reforma Educativa.- Tiene el N" 1565 y la
fecha 7 de Julio de 1994. Su artículo l9 amplía el art. I9. del Código de la Educación
Boliviana, declarando que la educación nacional es intercultural y bilingüe, se organiza y
desarrolla con la participación ele toda la sociedad, es integral, coeducativa, activa,
progresista y científica. Este enunciado concuerda con el inciso 5 del art. 30., sobre los
objetivos y políticas de la educación. El art. 69, enumera los mecanismos de la
participación popular en la cduqación, entre los cuales está el Consejo Nacional de
Educación, presidido por el Secretario Nacional de Educación, y el Congreso Nacional de
Educación, "que reúne a todos los sectores de la sociedad para examinar el desarrollo y los
progresos de la Educación Nacional".
El art. 99. dice que la estructura de formación auricular comprende dos áreas: educación
formal, para toda la población, y educación alternativa, para quienes no pueden asistir a la
primera. El área formal se organiza en cuatro nivelas: pre-escolar, primario, secundario y
superior
El art. 21.9 crea el Sistema Nacional de Acreditación y Medición de la Calidad Educativa
(SINAMED), administrado por el Consejo
Nacional de Acreditación y Medición de la Calidad Educativa (CONAMED). El art. 56Q.
establece que la educación pública y privada, en todos sus niveles, será regida por el Estado
a través de la Secretaría Nacional de Educación (ahora Ministerio de Educación).
La DADDH y la DUDH señalan en sus arts. 13 y 27, respectivamente, que toda persona
tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y
disfrutar de los beneficios resultantes de los progresos intelectuales y científicos. Una
disposición similar registra el art. 15 de PIDESC.
6. - EDUCACIÓN SUPERIOR
La educación superior está a cargo de las Universidades, las escuelas superiores de
formación docente y los institutos técnicos, tecnológicos y artísticos, fiscales y privados. Es
intracultural, intercultural y plurilingüe y se dedica a la formación profesional (art. 91) El
art. 92.1 y II dispone:
"Las universidades públicas son autónomas e iguales en jerarquía. La autonomía consiste en
la libre administración de sus recursos, el nombramiento de sus rectores, personal docente y
administrativo, la elaboración y aprobación de sus estatutos, planes de estudio y
presupuestos anuales, la aceptación de legados y donaciones y la celebración de contratos
para realizar sus fines y sostener y perfeccionar sus institutos y facultades. Podrán negociar
empréstitos con la garantía de sus bienes y recursos, previa aprobación legislativa.
Las Universidades públicas constituirán, en ejercicio de su autonomía, la Universidad
Boliviana, la que coordinará y programará sus fines y funciones mediante un organismo
central de acuerdo a un plan nacional de desarrollo universitario.
La autonomía económica de las universidades fue inicialmente dispuesta por los decretos-
leyes de lde Julio de 1936, 6 de Diciembre de 1937, 29 de Julio de. 1939 y Ley de 5 de
Febrero de 1941.
El art. 93.1 dispone que la Universidad Boliviana será obligatoria y suficientemente
subvencionada por el Estado con fondos nacionales, independientemente de sus recursos
propios. Este art. concuerda con el 532. de la Ley de Reforma Educativa que determina los
recursos propios de las
Universidades públicas y autónomas, entre los que se menciona "las subvenciones del
Estado", y condiciona su pago al "cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo
Universitario", según evaluación y certificación del CONAMED, para lo que dichas
Universidades "deberán adherirse al SINAMED".
Cultura popular.- Las Universidades promoverán la cultura popular mediante centros
interculturales de formación y capacitación técnica, de generación de unidades productivas
y de aprendizaje y divulgación de las lenguas indígenas y camnesinas. (art. 95).
Títulos académicos.- El art. 92.111 autoriza a la Universidad Boliviana a extender diplomas
académicos y títulos en provisión nacional. Esta previsión concuerda con los artículos 50 y
106 de los Estatutos Orgánicos de la Universidad Boliviana y de la UMSS.,
respectivamente, que disponen que pueden otorgar los siguientes: técnico medio, técnico
superior, licenciado, especialidad, maestría y doctorado.
Universidades privadas.- Serán autorizadas mediante decreto supremo, previa verificación
de los requisitos establecidos por ley. Se regirán por las políticas, planes, programas y
actividades del sistema educativo. Podrán expedir diplomas académicos; pero los títulos
profesionales con validez nacional serán otorgados por el Estado (art. 94). No estaban
previstas las universidades privadas en las Constituciones anteriores a 1967.
Estatuto orgánico de la Universidad Boliviana.- Este documento fue aprobado el 3 de Julio
de 1984 en el Sexto Congreso Nacional de
Universidades realizado en Tarija. Su art. le dice que la Universidad Boliviana es un
sistema de educación superior constituido por las universidades públicas autónomas e
iguales en jerarquía. El art. 2 declara que "la base de su organización democrática descansa
en la decisión soberana de docentes y estudiantes de las universidades bolivianas, expresada
mediante el voto universitario y la representación paritaria". El art. 3, inc b) define la
autonomía económica como "el derecho a percibir libremente sus recúrsos, a participar
porcentualmente en las rentas nacionales, departamentales y municipales y en impuestos
especiales, así como las subvenciones que el Estado tiene la obligación de proporcionar, y
a'recibir oportunamente de parte del gobierno los recursos recaudados en su favor; aprobar
y ejecutar su presupuesto, negociar empréstitos y suscribir convenios". El art. 4 dice que la
Universidad Boliviana es nacional, científica, democrática, popular y anti-imperialista.
NOTAS
(1) Informaciones contenidas en "La Revancha del tercer Mundo", de CIIESNAIS, Jean
Claude.-Edit. Planeta, Barcelona, 1988.
(2) El 29 de Junio de 1982 la Corte Suprema del estado de California (EE.UU) emitió
un
fallo por el cual los hijos de los inmigrantes ilegales o indocumentados tienen derecho a la
educación gratuita en las escuelas de ese estado, pues se trata de un derecho fundamental
que no puede negarse a ningún niño residente en California, cualquiera sea su situación
frente a las leyes de inmigración.

CAPÍTULO XXVIII
LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE RELIGIÓN
1. -LA RELIGIÓN COMO FENÓMENO SOCIAL
La religión es uno de los fenómenos sociales más antiguos y poderosos que, desde los
primeros tiempos, moldea la conciencia, la opinión, la moral, los sentimientos, los hábitos y
hasta la apariencia física de los hombres.
¿Cómo se explica esta influencia decisiva de la religión sobre la vida y la conducta
humanas?. La ignorancia del hombre primitivo hace que éste sienta impotencia y temor
ante fenómenos naturales como el rayo, el trueno, los terremotos, etc., cuyo origen atribuye
a la voluntad de un ser supremo y sobrehumano. Como este ser es invisible e inaccesible,
sólo cabe acercársele y pedir su protección mediante la meditación y la plegaria. Así nace el
culto, del que se nutren todas las religiones.
La conducta del hombre está determinada, por otra parte, por el instinto de conservación,
que le hace apegarse a la vida, y por el miedo a la muerte. Como sabe, sin embargo, que la
muerte es inevitable, trata de escapar a ésta imaginando otra vida, eterna, más allá de este
mundo, que le compense de la precariedad y contingencia de la vida terrena. Por ello busca
refugio en la religión, que le abre esa esperanza en lo más profundo de su ser.
Esto explica por qué en las teocracias orientales el ordenamiento jurídico y la vida social
estaban sometidos totalmente a la concepción divina de la autoridad, que era incontestable
y absoluta. El sacerdocio, institución de derecho público en Roma, era un privilegio de los
patricios, del que estaban excluidos los plebeyos. Cuando el Imperio Romano se convirtió
al cristianismo, el Concilio de Calcedonia (451) saludaba así al Emperador: "Tú eres al
mismo tiempo sacerdote y emperador, conquistador en la guerra y doctor en la fe". Pudo
decirse entonces que la Iglesia Católica, como el Imperio Romano, era universal, única y
eterna. .
Las monarquías medievales legitimaban su autoridad, absoluta también, en su origen
divino. El Papado acumuló mayor poder temporal que los monarcas, obteniendo de éstos
fidelidad y sumisión.
2. -ANTECEDENTES HISTÓRICOS
a) En general.- La libertad de cultos o de profesar creencias emana de la esfera de la
libertad individual y se asocia estrechamente con las libertades de conciencia, de
pensamiento, de opinión y de expresión.
Como todos los derechos fundamentales, el de cultos fue desconocido durante la mayor
parte de la historia dé la humanidad. Platón (Las Leyes, lib. X), justificaba el castigo a
quienes disentían de la religión griega. Sócrates fue condenado a muerte por "atacar a los
dioses", combatiendo la opinión corriente que se tenía sobre ellos. Anaxágoras fue
perseguido por haber dicho que el sol no era el carro de Apolo.
Durante los primeros siglos de nuestra era, los cristianos fueron perseguidos, torturados y
ajusticiados como criminales. Después, la Iglesia habría de perseguir a los "herejes" con la
misma saña en nombre de la fe y a través de la Inquisición. A raíz de la Reforma,
sangrientas guerras de religión opusieron a los pueblos en contra de la libertad de cultos. (1)
Estas guerras fueron desapareciendo desde el Acta de Tolerancia de 1688, que mantenía
ciertos dogmas fundamentales, remitiendo las penas impuestas a otras disidencias. Quienes
no profesaban la religión oficial eran "incapaces" para el desempeño de funciones públicas.
Con la Revolución yel triunfo de los derechos individuales, la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano proclamó: "art. 10.- Ninguno debe ser inquietado por sus
opiniones, aunque sean religiosas, con tal de que sus manifestaciones no turben el orden
público establecido por la ley". La Declaración Americana de los Derechos y deberes del
Hombre dice: "art. III.- Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia
religiosa y dé manifestarla y practicarla en público y en privado". Por su parte, la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre establece: "art. 18.- Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la
libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en
público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia".
La C.A.D.H. dispone en su art. 12 que:
1. "Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión, este derecho
implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de
creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual
o colectivamente, tanto en público como en privado".
El Derecho Constitucional ha evolucionado en esta materia adoptando tres clases de
regímenes 1).- Estados que sostienen y reconocen una religión como obligatoria para todos
los súbditos (intolerancia). Es el caso de los países musulmanes; 2).- Estados que reconocen
una religión oficial; pero que permiten el ejercicio de otros cultos (tolerancia); 3).- Estados
donde existe una completa separación entre ellos y la Iglesia, como por ejemplo en los
países comunistas:
En FRANCIA, una ley de 1905 proclamó que "la república no reconoce, ni paga ni
subvenciona ningún culto".
URSS.- El art. 52 de la Constitución de 1977 garantizaba el derecho de los soviéticos a
profesar cualquier religión o a no profesar ninguna, a practicar cultos religiosos y a hacer
propaganda atea, prohibiéndose,
sin embargo, incitar a la hostilidad y el odio en esta materia. La Iglesia estaba separada del
Estado y la escuela de la Iglesia.
Una "ley de libertad de conciencia y de organizaciones religiosas" aprobada el l5 de
Octubre de 1990 por el parlamento soviético consagraba la separación de la Iglesia y el
Estado, reafirmaba la libertad de conciencia y de religión, proclamaba la igualdad de cultos,
no ponían al ateísmo en el mismo plano que la religión, prohibía que las organizaciones
religiosas participaran en las actividades de los partidos políticos, permitía a los sacerdotes
candidatear a puestos electivos; pero prohibía la enseñanza religiosa en las escuelas
estatales así como la celebración de servicio religiosos en las fuerzas armadas. Por otra
parte, se informa que cientos de iglesias confiscadas por el Estado, que las había convertido
en depósitos y museos, fueron devueltas a las organizaciones religiosas. (2)
China Popular.- El art. 36 de la Constitución de 1982 dispone:
"Los ciudadanos de la República Popular de China gozan de la libertad de creencias
religiosas. Ningún órgano del Estado, organización pública ni individuo pueden obligar a
los ciudadanos a creer o no creer en ninguna religión, ni discriminar a quienes profesan o
no cualquier religión. El estado protege las actividades religiosas normales. Nadie puede
utilizar la religión para actividades contra el orden público, la salud del pueblo o el sistema
educacional del Estado. Los asuntos y organizaciones religiosos no están sujetos a la
dominación extranjera".
En este artículo de la constitución vigente se ha eliminado la mención que hacía el art. 46
de la Constitución de 1978 sobre el derecho de los ciudadanos a “propagar el ateísmo”,
como lo autorizaba también la Constitución soviética de 1977, modificada por la ley de 10
de Octubre de 1990, según se ha visto.
Cuba.- La Constitución de 1976 prescribe, en su art. 54, lo que sigue:
ainstacio socialista, que basa su actividad y educa al pueblo en la concepción científica
materialista del universo, reconoce'y garantiza la libertad de conciencia, el derecho de cada
uno a profesar cualquier creencia religiosa y a practicar, dentro del respeto a la ley, el culto
de su preferencia. La ley regula las actividades de las instituciones religiosas. Es ilegal y
punible oponer la fe o la creencia religiosa a la Revolución, a la educación o al
cumplimiento de los deberes de trabajar, defender la patria con las armas, reverenciar sus
símbolos y los demás deberes establecidos por la Constitución”.
Las Constituciones de las "democracias populares" (Rumania, Hungría, Polonia, Albania,
Checoslovaquia y Yugoslavia), la mayoría de las cuales han adoptado, a partir de 1989, un
sistema democráticoliberal y una economía de mercado, contenían disposiciones similares a
las de los tres países socialistas antes mencionados.
Japón.- La Constitución de 1947 declara, en su art. 20: “se garantiza a todas las personas la
libertad de religión. Ninguna organización religiosa recibirá privilegios del Estado, ni
ejercerá ningún tipo de autoridad política. Nadie podrá ser obligado a participar en ningún
tipo de actos, celebraciones, ritos o prácticas de carácter religioso”.
Estados Unidos de América.- La Primera Enmienda de la Constitución estadounidense, que
inicia la parte conocida como "declaración de derechos" de la misma, sentencia que "el
Congreso no podrá aprobar ninguna ley conducente al establecimiento de religión alguna,
ni a prohibir el libre ejercicio de ninguna de ellas".
El 19 de Junio de 1987 la Corte Suprema Federal de Estados Unidos declaró, por 7 votos
contra 2, la inconstitucionalidad de una ley de 1981 del estado de Louisiana que requería
que toda escuela pública que enseñara la teoría de la evolución (sobre el origen del
hombre), enseñara también como ciencia la teoría creacionista. La Corte Suprema
consideró que esadey violaba la Primera Enmienda, porque en palabras del magistrado
supremo William J. Brennan Jr., "el propósito principal de la legislatura de Louisiana era
claramente introducir el punto de vista religioso de que un ser sobrenatural creó a la
humanidad", tratando de "alterar el curriculum científico en favor de la creencia religiosa
que se opone a la teoría de la evolución". (3)
La Corte Suprema de los Estados Unidos declaró en 1962 que eran ilegales las plegarias
realizadas en las escuelas públicas, y en 1992 prohibió la intervención de clérigos y de
plegarias en las ceremonias de graduación en dichas escuelas.
América Latina.- La mayoría de las constituciones de América Latina garantizan la libertad
de cultos sin que el Estado adopte ni sostenga ninguna religión en particular, aunque es bien
sabido que la población es en todos ellos predominantemente católica. Así lo hacen las
constituciones de Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Perú y
Uruguay. Esta última declara que "el estado no sostiene religión alguna" (art.5). La de
Honduras "garantiza el libre ejercicio de todas las religiones y cultos sin preeminencia
alguna.." (art. 77), y la de Costa Rica es la única que declara que "la religión católica,
apostólica, romana, es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento sin impedir el
libre ejercicio en la república de otros cultos..." (art. 75). La de Argentina declara en su art.
2 que "el gobierno Federal sostiene al culto católico, apostólico romano".
Predomina en América, como en la mayoría de los países del mundo, el régimen de
separación de la Iglesia y el Estado.
b) En Solivia.- A pesar de que en el proyecto de constitución remitido por Bolívar no se
decía nada sobre religión, los constituyentes de 1826 decidieron prescribir que "la religión
católica, apostólica, romana, es de la república, con la exclusión de todo otro culto público.
El gobierno la protegerá y hará respetar, reconociendo el principio de que no hay poder
humano sobre las conciencias". Hay una manifiesta contradicción en esta declaración: se
impone un culto y se prohibe los demás, lo que constituye una absoluta intolerancia; y a
región seguido se afirma que "no hay poder humano sobre las conciencias".
Este régimen se mantuvo hasta 1871, año en que se admitió la tolerancia de cultos
solamente " en las colonias que se formaren en lo sucesivo", con fines de colonizar y atraer
inmigrantes. La excepción fue suprimida en 1878 y restablecida dos años después (1880).
La Ley de 27 de Agosto de 1906 reformó la Constitución permitiendo el ejercicio público
de otros cultos, derogándose por Ley de 29 de Agosto de 1907 el capítulo que en el Código
Penal castigaba los delitos contra la religión del Estado.
Acorde con la tolerancia introducida en 1906, nuestra legislación civil fue asimilado nuevas
instituciones, como el matrimonio civil (Ley do 11 de Octubre de 1911), el divorcio
absoluto (Ley de 15 de abril de 1932), el Registro Civil (D.R. de 3 de Julio de 1943),
instituciones jurídicas agrupadas ahora en el Código de la Familia sancionado el 23 do
Agosto de 1972.
El art. 4 expresa que se respeta la libertad de religión y de creencias espirituales y que el
Estado es independiente de la religión; norma que concuerda con la del. art. 21.3, que
consagra el derecho "a la libertad de pensamiento, espiritualidad, religión y culto,
expresados en forma individual o colectiva, tanto en público como en privado, con fines
lícitos".
El art. 86 prescribe que se garantiza la libertad de conciencia y de le y la enseñanza de
religión en los centros educativos, "así como la espiritualidad de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos ..." El art. 4 del código de la Educación Boliviana expresa:
"Be reconoce la libertad de enseñanza religiosa. En los establecimientos educativos fiscales
se enseñará la religión católica. Eos padres o tutores que no quieran que sus hijos o pupilos
reciban Instrucción religiosa, lo harárT constar así, por escrito, a tiempo de inscribirlos. Eos
alumnos que no estudien religión recibirán normas de educación moral.
El Estado reconocerá una partida en el presupuesto nacional para subvencionar el servicio
de la enseñanza religiosa". Esta disposición concuerda con el Artículo 57 de la Ley de
Reforma Educativa.
La libertad (tolerancia) de cultos corresponde a todos los demás derechos individuales
proclamados por la Revolución Francesa y garantizados en todas las Constituciones
contemporáneas.-"En un sistema jurídico político fundado en la idea de libertad y de
igualdad de los habitantes ante la ley dice Bielsa- El Estado no puede tomar partido por una
religión dada, aún cuando la mayoría la profese o pertenezca a su iglesia o comunión". El
derecho de elegir y practicar libremente cualquier culto está limitado por las leyes de orden
público, la moral y las buenas costumbres.

CAPÍTULO XXIX
INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y DE LA
CORRESPONDENCIA PRIVADA

1. -EL DOMICILIO
El art. 25.1 dice que "toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio"
El derecho a la inviolabilidad de domicilio es consecuencia de la libertad individual y del
derecho de propiedad y de posesión que le acompaña. Es un derecho tradicional que viene
desde la antigüedad. Se dice que los romanos tenían en su hogar a sus dioses tutelares que
les inspiraban y protegían su tranquilidad y sus bienes.
Comprende todas las dependencias de una casa: interiores, jardines, patios, huertos, etc.
El art. citado concuerda con los arts. 298 y 299 del Código Penal, que establecen las penas
contra allanamiento de domicilio por particulares y/o funcionarios públicos. Es de notar que
el Código Penal habla de "allanamiento", cuando debe decir violación, que es el ingreso
abusivo y no autorizado, por la fuerza, aun domicilio particular. Allanamiento es el ingreso
de la autoridad competente con orden escrita y motivada, en los casos en que la ley lo
permite.
En el. precepto constitucional la palabra "domicilio" no tiene el mismo sentido que en
Derecho Civil, en el que significa residencia principal o actividad principal (art. 24 CC.).
Para la Constitución, domicilio es la residencia, hogar, morada o habitación del propietario
o locatario, sea esta morada permanente o temporal. "Puede ser cuarto de hotel, camarote de
navio o un departamento en alguna casa de alquiler", dice Carrasco. No es el concepto
formal o jurídico de domicilio el que se aplica en este caso, sino el material y personal,
como lo señala Bielsa.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice en su art. IX: "Toda
persona tiene el derecho a la inviolabilidad de domicilio". La Declaración Universal de los
Derechos del Hombre, por su parte, dice en su art. 12: "Nadie será objeto de injerencia
arbitraria en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a
su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques.
a) Limitaciones.- Este derecho está limitado por razones de justicia y do seguridad colectiva
que también protegen a los moradores, con carácter general. En estos casos debe exhibirse
una orden "escrita y motivada de autoridad competente", que puede ser judicial, política o
administrativa. La inviolabilidad de domicilio no puede servir para encubrir delitos y
contravenciones a las leyes y a la moral, ni para impedir el auxilio necesario y oportuno en
determinadas circunstancias, como el delito in fraganti.- E1 art. 180 del Pr. Pen. dispone:
(Allanamiento de domicilio),- Cuando el registro deba realizarse en un domicilio se
requerirá resolución fundada del juez y la participación obligatoria del fiscal.
Por su parte el art. 230 define la flagrancia:
(Flagrancia) Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el
momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por
la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho.
Se entiende que en estos casos la autoridad o cualquier persona pueden ingresar sin permiso
previo a un domicilio en que se esté cometiendo o se haya cometido un delito, para
aprehender al delincuente y entregarlo a la autoridad competente, como lo dispone el
Inciso 3 del artículo 36 de la Ley Reglamentaria de 11 de Noviembre de 1886.
Casos de necesidad.- Entiéndese asimismo que la solidaridad social permite que los vecinos
y transeúntes ingresen a un domicilio particular, sin esperar el permiso de su morador, para
prestar auxilio urgente con objeto de "evitar los estragos de un incendio, inundación u otra
desgracia o peligro"; "para evitar un asesinato, homicidio, suicidio u otro delito igualmente
grave, de cuya preparación a cometerse se tengan datos evidentes (art. 36 de la citada Ley,
incisos 1 y 2).
Sediciosos.- El inciso 4 del mismo artículo dispone que una casa o asilo pueden ser
allanados para capturar, previo conocimiento del hecho y orden escrita de la Prefectura o
Subprefectura, en su caso, a los sediciosos, rebeldes y amotinados que se reúnan en alguna
casa con el fin de organizar una conspiración contra el orden público...".
En los hechos, esta previsión da lugar a abusos y represalias, ya que permite allanar
domicilios a simple denuncia de adversarios políticos o de agentes policiales, con orden de
la autoridad política y no de los jueces competentes.
Por orden Judicial.- "Cuando las autoridades judiciales ordenan el allanamiento conforme a
las leyes comunes" (art. 36 Ley 11 - XI - 1886). El art. 38 de esta ley detalla la forma cómo
debe practicarse el allanamiento de una casa, con orden de autoridad competente.
El arl. 33 de la Ley Ns 2298 de 20 de diciembre de 2001 dispone que la correspondencia y
los papeles privados de los internos en las penitenciarías, son así mismo inviolables.
2. LA CORRESPONDENCIA
El art. 25 dispone también la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus
formas, así como de la correspondencia, los papeles y manifestaciones privadas "contenidas
en cualquier soporte", que no podrán ser incautados, sino en los casos determinados por ley,
previa orden escrita y motivada de autoridad judicial competente. Agrega que "ni la
autoridad pública, ni persona u organismo alguno podrán interceptar conversaciones o
comunicaciones privadas mediante instalación que las controle o centralice", y que no
producirá efecto legal la prueba'obtenida en violación a estos preceptos.
Los artículos 300 y 301 del Código Penal establecen penas a los delitos de violación de
correspondencia y papeles privados y de violación de secretos en correspondencia no
destinada a la publicidad; penas consistentes en reclusión de tres meses a dos años o multa
de sesenta a doscientos cuarenta días.
Este derecho emana de la libertad personal, de opinión, de expresión y de trabajo, y está
consagrado en el artículo X de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre que dice: "Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su
correspondencia"..También se ocupa de este punto el art. 12 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, citado más arriba.
En los tiempos de la Inquisición y el absolutismo, cuando todo era propiedad del rey y de
sus áulicos, la correspondencia y los papeles de cualquier tipo eran violados
permanentemente. Este derecho fue proclamado por primera vez en Francia bajo el reinado
de Luis XI. La Convención lo ratificó; pero más tarde lo desconoció al encargar a dos de
sus miembros abrir la correspondencia particular.
a) Limitaciones.- Este derecho está limitado por las leyes especiales que autorizan al Juez
en lo Penal “siempre que se considere útil para la averiguación de la verdad (...) la
incautación de correspondencia, documentos y papeles privados o públicos”, (art. 190 Pr.
Pen.)
En caso de quiebra mercantil, el auto que declara la misma debe contener una orden para
que el quebrado entregue al síndico "los libros de contabilidad obligatorios y voluntarios,
así como los documentos y demás papeles..."; y otra "orden al correo, telégrafo y análogos
para que entreguen al síndico toda la correspondencia y comunicaciones dirigidas al
quebrado" (art. 1551, inc. 5 y 6, Código de Comercio). Por otra parte, una vez dictado el
auto de quiebra "se procederá de inmediato a la incautación de... documentos y papeles del
quebrado..." (art. 1604 del Código de Comercio).

CAPÍTULO XXX
EL DERECHO DE DEFENSA Y SUS GARANTÍAS
1. - DERECHO DE DEFENSA
La defensa enjuicio conforme a normas y procedimientos establecidos por ley es un derecho
umversalmente reconocido que integran garantías constitucionales de las que trata este
capítulo.
Los arts. 115 a 117 resumen así las garantías del derecho de defensa: - Toda persona será
protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses. El Estado garantiza el debido proceso a través de una justicia gratuita,
transparente y sin dilaciones.
-Ninguna persona será condenada sin haber sido oída y juzgada previamente. Nadie será
procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho.
-Se garantiza la presunción de inocencia. En caso de duda, se aplicará la norma más
favorable al encausado.
-Toda sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible. No se aplica pena de
privación de libertad a deudas u obligaciones patrimoniales.

Estos artículos concuerdan con el título I del libro I del Procedimiento Penal. El art. 178.1
dispone la gratuidad, publicidad, celeridad y probidad en los juicios. El art. 23 de Código
Civil, por su parte, dice que "los derechos de la personalidad son inviolables y cualquier
hecho contra ella confiere al damnificado la facultad de demandar el caso de ese hecho,
aparte del resarcimiento por el daño material o moral". El art. 70 del Código Penal manda
que "nadie será condenado a sanción alguna, sin haber sido oído y juzgado conforme al
Código del Procedimiento Penal. ("Nullapoena sine juditio"). Dicho artículo concuerda con
los arts. 1 y ss. del Procedimiento Penal.
Estos preceptos consagran el principio universal de derecho de defensa y de igualdad ante
la justicia. "No basta que la Constitución proclámela igualdad ante la ley-dice Bielsa-, Aun
las leyes fieles al precepto constitucional no aseguran por si solas esa igualdad
definitivamente, pues si los derechos que ellas atribuyen o reconocen son vulnerados o
afectados injustamente, sus titulares deberán defenderlos en justicia. De ahí que un derecho
que no tiene protección jurisdiccional (o más precisamente judicial) es un derecho nominal,
o virtual cuando más".
"Todo hombre se presume inocente hasta que haya sido declarado culpable", dice el art. 9
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del
Hombre consagra la igualdad ante la ley (art. III), ante la justicia (art. XVII) y el derecho de
defensa (art. XXVI). En igual forma la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
proclama la igualdad ante la ley y el derecho a la protección de ésta (art. 7); el derecho al
recurso efectivo contra actos que violen los derechos fundamentales (art. 8); el derecho a
ser oído antes de ser condenado (art. 10); y la presunción de inocencia, mientras no se
pruebe lo contrario (art. II).
El art. 8 de la C.A.D.H. declara que:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona
tiene derecho, en plena, igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si
no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de
su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor
de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por si mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley,
0 derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la
comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz robre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable; y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
2. S E ItV I CIO NACIONAL DE DEFENSA PÚBLICA (I ¡ay No. 249G de 4 de
Agosto de 2.003).
Esta I-oy se basa en los principios contenidos en los artículos 115 a 117 y 178,1 de la CPE.,
y en las Declaraciones Internacionales de Derechos mencionadas en el punto 1: que el
derecho de defensa es inviolable; que desde el momento de su detención, todos tienen
derecho a ser asistidos por un defensor; la igualdad ante la ley y ante la justicia; que la
justicia debe ser gratuita, pública, rápida e imparcial.
El Cap. I del Título II (artículos 13 a 19) establece la estructura operativa y administrativa
del Servicio, compuesto por un, director Nacional, Directores Distritales, defensores
públicos, abogados,asistentes y otros. El Cap. II (arts. 20 a 34) se refiere a la estructura
operativa; señala los requisitos, atribuciones, derechos y obligaciones de sus integrantes. El
Título III concierne al Régimen Disciplinario; el IV al Régimen Económico y
Administrativo., . .
El art. 6 obliga a las entidades estatales a cooperar gratuitamente a este Servicio, que, según
el art. 7, es permanente, “durante las 24 horas del día, incluyendo domingos y feriados”. El
defensor público “tiene patrocinio y poder suficiente para actuar en favor del imputado en
los términos señalados en el art. 109 del Código de Prosedimiento Penal...” (art. 25) Según
este artículo, los defensores públicos no requieren poder especial, ya que su personería
arranca del mandato que les da la ley.

3. -JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
Dice el art. 122 que "son nulos los actos de los que usurpen funciones que no les competen,
así como los actos de los que ejerzan jurisdicción o potestad que no emane de la ley".
El art. 117-1 dice que nadie sufrirá pena que no le haya sido impuesta por' sentencia
ejecutoriada y por autoridad competente. Lo mismo disponen los artículos 70 del Código
Penal y l5 del Proc. Penal.
Jurisdicción "es la potestad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los
órganos del Poder Judicial de acuerdo a la Constitución Política y a las leyes. Es de orden
público, sólo emana de la ley y es indelegable". Competencia "es la facultad que tiene un
tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un determinado asunto". Esta competencia se
determina en razón del territorio, de la naturaleza, materia y cuantía de los asuntos, y de la
calidad de los titigantes- (arts. 25, 26 y 27 L.OJ.).

4. - FUEROS
Dice el art. 110.1 que los que vulneren derechos y garantías constitucionales quedan sujetos
a ' la jurisdicción ordinaria. La Constitución de 1880 decía; "Los que ataquen derechos y
garantías constitucionales no gozan de fuero y quedan sujetos ala jurisdicción ordinaria". El
art. 5 del Código Penal dice que "la ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio
personal...". Este precepto emana del principio de igualdad ante la justicia, según el cual
todos deben ser juzgados por los mismos jueces competentes, ya que no pueden
establecerse tribunales o juzgados de excepción, (art. 120.1), y "nadie puede ser juzgado
por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los designados con anterioridad al
hecho de la causa..." (concordante con el art. 2 del Proc. Penal). Esta es una garantía de que
la administración de justicia se hará con las mismas leyes y con los mismos jueces, sin
discriminación alguna.
En un Estado de Derecho no se admite los privilegios y distinciones que en esta materia
establecían las monarquías absolutas y los regímenes de la antigüedad, que se traducían en
los fueros en razón de castas, clases, profesiones y religiones. Recordemos que la Carta
Magna (1215) reconoció a los barones el derecho a ser juzgados "por sus pares", vale decir
por los de su misma clase, y no por otros. Así existían fueros militar, eclesiástico y secular.
La Constitución de 1878 abolió los fueros en Bolivia, y las leyes de 29 de Septiembre de
1906 y de 3 de Octubre de 1910 abrogaron los fueros eclesiástico y militar, aun cuando el
segundo rige todavía para el juzgamiento de delitos e infracciones cometidos en el ámbito
estrictamente militar, dentro y como consecuencia de la actividad castrense. En estos casos
se aplica la ley de Organización Judicial Militar y el Código Penal Militar de 22 de Enero
de 1976. Los delitos comunes de los militares son juzgados por la justicia ordinaria.
5. - LEY ANTERIOR AL PROCESO
La condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes
posteriores cuando sean más favorables al encausado,según los arts. 116.11 y 123 conc. con
el art. 2, in ñne, del Proc. Penal, porque un principio universal de derecho prohíbe aplicar
penas creadas en leyes ex-post-facto (Nullapoena sine lege). Esta norma tiene la excepción
de leyes posteriores que sean más favorables al encausado, que se aplicarán de preferencia,
según lo ordena también los art. 4 del Código Penal, siguiendo el principio de "ampliar lo
favorable y restringir lo odioso". Según la jurisprudencia norteamericana, son leyes ex-post-
facto: "l9. Toda ley que hace criminal un hecho anterior a su sanción, el cual no era punible
al tiempo de la comisión, y castiga ese hecho. 29. Toda ley que agrave un crimen o lo haga
mayor que cuando fue cometido. 39. Toda ley que cambie la pena e imponga una mayor
que la que correspondía al crimen al tiempo de su comisión. 49. Toda ley que altere las
normas legales de prueba y admita menos o diferentes testimonios, para condenar al autor
de un delito, que la ley vigente al tiempo en que el mismo fue cometido". (1)
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dice en su art. 8 que "nadie
puede ser castigado sino en virtud de una ley sancionada y promulgada con
anterioridad al delito y legalmente aplicada". Disposiciones similares
contienen los artículos XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y II de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
6. - IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES
El artículo 123 dice que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia laboral, cuando
lo determine expresamente; en materia penal, cuando beneficie al imputado, y en materia de
corrupción de los servidores públicos. El principio de la irretroactividad se basa en la
distinción' entre derechos adquiridos y meras expectativas, que existen en todo régimen de
derecho. Una ley posterior a un derecho adquirido no puede modificarlo, desconocerlo ni
alterarlo, porqué este hecho introduciría la incertidumbre, el temor y el caos en la vida
social, que el derecho trata de ordenar y de garantizar en beneficio general. En cambio, las
meras expectativas, que son ventajas o facultades potenciales, todavía no ejercidas, pueden
ser afectadas por leyes posteriores.
Las excepciones que establece este artículo en materia social y penal se basan en el
principio de "ampliar lo favorable y restringir lo odioso".
7. - DECLARACIONES CONTRA SI MISMO Y TORTURAS
Nadie será obligado a declarar contra sí mismo en materia penal, o contra sus parientes
consanguíneos hasta el cuarto grado inclusive, o sus afines hasta el segundo, de acuerdo al
cómputo civil, dice el art. 121.1 de la Constitución, concordante con el art. 6 del Proc.
Penal.
Este precepto nació en Inglaterra en el siglo XVI como reacción frente a los métodos
inquisitoriales de los tribunales eclesiásticos, y se aplica solamente en materia penal, como
una protección al encausado, porque en derecho civil la confesión es prueba (art. 409 del
Proc. Civil).
El art. 114 prohíbe toda forma de tortura, desaparición, confinamiento, exacción, coacción y
cualquier forma de violencia física o moral. Los servidores que las apliquen, instiguen o
consientan serán destituidos, sin perjuicio de las sanciones consiguientes. Agrega que son
nulas de pleno derecho las declaraciones obtenidas por esos medios.
En épocas pasadas era frecuente aplicar tormentos y todo género de coacciones para hacer
confesar sus "delitos" a los encausados. Recuérdese que las Leyes de Partida justificaban la
tortura "para escudriñar y saber la verdad de los malos fechos que se hacen encubiertamente
o no pueden ser sabidos ni probados por otra manera- (Partida III, ley 1, Tit. 3). En
l'Vancia, "la cuestión preparatoria" consistía en la aplicación de torturas para obtener la
confesión en juicio; procedimiento que se empleó hasta 1780. Escriche dice que este "es un
medio seguro de condenar al inocente débil y absolver al delincuente robusto"... "Porque la
verdad que persiguen no está escondida en los músculos ni en las fibras".
Las enmiendas V y VIII de la Constitución norteamericana prohíben obligar a que alguien
declare contra si mismo, en materia penal, y aplicar "castigos crueles e inusitados". Los
arts. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 5 de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre prescriben que a nadie se impondrá
penas crueles, inhumanas o degradantes.
El 3 de febrero de 1985 se abrió a la firma en las Naciones Unidas, en Nueva York, la
Convención Contra la Tortura y otros Tratos o; Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,
aprobada por Consenso en la Asamblea General de la ONU; la misma que compromete a
los Estados signatarios a tipificar estos actos en sus legislaciones como delitos punibles y a
aplicar medidas para impedirlos, aun en estados de guerra o de amenaza de guerra,
inestabilidad política o emergencia pública. (2) La XV Asamblea General de la OEA.,
celebrada en Cartagena, Colombia, en la primera semana de diciembre de 1985, tipificó la
tortura como un crimen internacional lesivo a la dignidad humana. El 24 de Septiembre de
1987 se suscribió la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, cuyo
art. I2 dispone que las partes "se obligan a prevenir y sancionar la tortura". Las
Constituciones de 1826 y posteriores empleaban la frase "no se usará más el tormento, ni se
exigirá confesión por apremio"
(1826,1831,1834,1839). Otras prohibían, además del tormento, "toda pena de infamia
trascendental" (1843,1851); la pena de azotes y otras mortificaciones (1858,
1871,1878,1880,1938,1945 y 1961). La redacción actual del art. 114 se introdujo en 1967.
8. - PUBLICIDAD EN LOS JUICIOS
El art. 178.1 dispone la publicidad de los juicios como condición esencial de la
administración de justicia.
La publicidad en los juicios tiende a garantizar el derecho de defensa en condiciones de
igualdad ante la ley, a fin de que todos puedan seguir y controlar la administración de
justicia, que es de orden público porque precautela la vida, la seguridad, la integridad de las
personas y de los bienes, todo lo cual es esencial para una convivencia armónica y
civilizada. El sumario, que es la primera etapa del juicio penal, llamado preparatoria por el
Procedimiento Penal (art. 277 y sgtes.), prepara el
juicio “mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del
fiscal o del querellante Estas diligencias tienen por objeto preparar el juicio mediante la
averiguación de las circunstancias que rodean el delito, y otros detalles relativos al mismo.
Para asegurar el éxito de estas investigaciones se rodeaba al sumario de la mayor reserva, a
fin de evitar interferencias. Pero el secreto daba lugar a abusos y arbitrariedades que
desvirtuaban su finalidad, tornándolo odioso. En efecto, a título de secreto el imputado no
conocía directamente los cargos que se le hacían ni las pruebas que se producían en su
contra, coartando su derecho de defensa, que está garantizado por la Constitución y las
leyes.
El secreto del sumario se originó en los sistemas represivos que imperaban antes de la
Revolución Francesa (como la "cuestión preparatoria"), cuando el imputado no era asistido
por un defensor ni podía ofrecer testigos u otros medios de prueba.
9. - PENAS DE INFAMIA Y DE MUERTE CIVIL
Está prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento, dice el art. 118.1 La Ley.de
Partidas (Partida VIII, Tit. VI, Ley la).- definía la infamia como "la perdida o lesión del
honor y reputación; o sea el descrédito, abominación o mala fama en que cae alguno por su
mal obrar. (3)
Para Escriche, la infamia equivalía a una ex comunión civil, pues quien la sufría quedaba
aislado, víctima del desprecio general, En Roma, la infamia era de hecho y de derecho.
Incurría en la primera el que cometía acciones deshonrosas o contrarias a las buenas
costumbres. La infamia de derecho era declarada por la ley, como en los casos de mujeres
adúlteras, rufianes, farsantes, cómicos, militares degradados, usureros, abogados que
pactaban "cuota-litis" con sus clientes, etc.
Se ha señalado que, desaparecida la infamia legal en la Constitución, subsiste la infamia
moral, que "no la declara la ley ni el juez, la declara el jurado inapelable de la opinión
pública". (Luis Paz).
La muerte civil, que se aplicaba durante la Edad Media, consistía en la privación total de los
derechos civiles que "mataba" prácticamente a las personas, pues las reducía a la
inactividad y aislamiento completos. Esta pena, como la anterior, ha sido borrada de las
legislaciones de los pueblos civilizados por su carácter oscurantista e inhumano. En España
quedó abolida en 1771 y en Francia en 1854. Nuestro antiguo Código Civil la contemplaba
en el Cap. 3a. Tit. Ia. del libro Ia.
El confinamiento era un castigo político aplicado durante el estado de sitio a quienes el
gobierno en funciones sindicaba de haber conspirado contra el orden público. Debía
cumplirse en una capital de departamento o de provincia "que no sea malsana". En los
hechos, esta última condición no solía cumplirse, pues, por lo general, los sindicados eran
confinados en las fronteras más alejadas e insalubres del país.
10. -PENA DE MUERTE
La Constitución de 1967 abolió la pena capital, cambiándola con la de presidio por 30 años,
sin derecho a indulto en los casos en que se aplicaba antes aquélla: asesinato, parricidio y
traición a la patria.
Sin embargo, el Decreto Ley N9 09980, de 5 de Noviembre de 1971
(inconstitucional), restableció la pena de muerte para esos tres delitos y para el terrorismo;
para "los atentados contra la vida de dignatarios de Estado, de los miembros de las Fuerzas
Armadas de la Nación, del orden público, por motivaciones políticas"; para el secuestro de
personas y "actos de guerrilla rural o urbana".
El Código Penal Militar la establece en su art. 22 para los siguientes delitos: 1). traición a la
patria en sus diversas formas (art. 54); 2). espionaje (arts. 56 y 57); 3). revelación de
documentos e informaciones secretas a naciones extranjeras en tiempo de guerra (art. 58);
4). sustracción, alteración, supresión, desvío o cambio de informes o documentos militares
secretos, para favorecer a naciones extranjeras o al enemigo (art. 59); 5)espionaje en
instalaciones militares, en tiempo de guerra (Art 60; 6) sabotaje en tiempo de guerra (art.
63); 8).- rebelión para favorecer al enemigo (art. 70).
El art. 15.1 dice que “no existe la pena de muerte”.
Aplicada desde los tiempos antiguos en el homicidio y en la ley del talión, ésta era muy
común entre los hebreos, griegos, romanos y en el derecho canónico. La ejecución de la
pena de muerte era motivo de discriminación social, pues los plebeyos iban a la horca, los
nobles sufrían el garrote y los militares el arcabuceo.
Una controversia secular opone a los partidarios y a los impugnadores de la pena de
muerte.,
La Asamblea General de la OEA., realizada en Washington, EE.UU., en noviembre de 1987
aprobó una resolución, a iniciativa de Uruguay, recomendando la eliminación de la pena de
muerte en las legislaciones de los Estados miembros.
Pese a que los abolicionistas han ganado terreno se la mantiene, entre otros, en estos
Estados:
Estados Unidos de América, donde el Tribunal Supremo de Justicia Federal autorizó en;
1976 a los estados a reimplantarla en sus legislaciones. Desde entonces hasta el 20 de
noviembre de 1990 se ejecutó 142 sentencias de muerte, de las cuales 25 en el estado de
Florida.
Bélgica, Irlanda y Grecia son los únicos países de Europa occidental que mantienen esa
pena, aunque no la ejecutan desde hace muchos años, pues la conmutan con la de presidio.
Hasta 1.990 se la mantenía en los países ex-socialistas, con excepción de la República
Democrática Alemana (desaparecida ei 3 de octubre de 1990 con la reuniñcación) que la
abolió en 1987,y en Nicaragua, que lo hizo en 1979. Se aplicaba la pena de muerte en esos
países a los delitos de homicidio, violaciones, atracos, terrorismo, desvío de aviones y
falsificación do moneda; pero podía ser conmutada por cadena perpetua y presidio. El
gobierno socialista de Francia la abolió en septiembre de 1981, después de casi dos siglos
de controversia al respecto; y en Australia, dundo no so la aplicaba desde hacia 20 años, (se
la conmutaba con la de cadena perpetua) dejó de existir oficialmente en agosto de 1984.
Gran Bretaña la aplica solamente en tiempos de paz para delitos de traición y de piratería.
Un protocolo del Consejo de Europa permite a sus miembros aplicar esta pena en tiempo de
guerra; pero la asamblea parlamentaria de dicho Consejo, reunida en Estrasburgo el 4
de'octubre de 1994, solicitó por gran mayoría la abolición definitiva de la pena "tanto en
tiempo de paz como de guerra".
En Asia se mantiene la pena en todos los países, con excepción de Hong Kong.
En China se la aplica a una diversidad de delitos en función a la "gravedad" del caso y
según "el nivel de indignación que provoque en las masas". La pena de muerte fue
restablecida en 1993 en Filipinas, donde se dice que una asociación de jueces exige que
cada uno de sus nuevos miembros se inicie, como condición de admisión, con la sentencia a
muerte de un delincuente. El “Club de la guillotina”, como se llama, se describe como un
grupo de apoyo profesional y moral. (Revista TIME, 20-3-1995).
Todos los países de Oriente Medio tienen vigente la pena de muerte para delitos como el
asesinato, violación, atentados contra la seguridad del Estado, crímenes económicos,
narcotráfico, y, en los países islámicos, además de los anteriores, el adulterio, la sodomía y
otros.
En Africa conservan la pena, entre otros, Burundi, Camerún, Congo, Etiopía, Guinea
Ecuatorial, Ghana, Kenia, Mauritania, Namibia, Nigeria, Sierra Leona, Somalia, Sudán,
Zaire. En Sud Africa, la Corte Constitucional creada a comienzos de 1995 abolió la pena el
6 de junio del mismo año. en una decisión resistida por la minoría blanca.
En América Latina, no hay pena de muerte en los siguientes países, según sus
Constituciones: en Brasil, excepto el caso de guerra declarada por el Congreso (art. 5
XLVII); en Ecuador (art. 23), Honduras (art. 66), Panamá (art. 29), Uruguay (art. 26),
Venezuela, cuyo art. 43 dice que "el derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá
establecer pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla", y Colombia (art. 11).

CAPÍTULO XXXI
GARANTÍAS SOBRE EL ORDEN JURÍDICO, LA
CAPACIDAD DE LAS PERSONAS Y LAS CARGAS PÚBLICAS

1. - LEYES Y REGLAMENTOS
El art. 410.11 expresa que "la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico
boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa". Por su parte, el
art. 109-1 explica que "todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente
aplicables y gozan de iguales garantías para su protección".
De ambas disposiciones se desprende que los derechos fundamentales, i bien pueden ser
regulados por ley en cuanto a detalles no previstos en el texto constitucional, no pueden ser
alterados en su esencia a título de esa regulación. Esto es particularmente concerniente al
régimen de policía, donde, a título de reglamentaciones, son frecuentes las invasiones a los
derechos fundamentales. El dominio de aplicación de este gran principio es tan extenso
-dice Bielsa- que bien puede considerárselo como d mayor en el orden de las garantías del
sistema constitucional"; y hace notar el mismo autor que no sólo se prohibe alterar derechos
y garantías expresos, sino también principios que sirven de base al sistema, aunque no estén
consignados a la letra en la Constitución.
En efecto, la potestad reglamentaria está limitada por la propia norma constitucional, que no
puede ser alterada en su esencia ni en su ejercicio por otras normas jerárquicamente
inferiores. Además, estos principios, derechos y garantías no necesitan de reglamentación
previa para su cumplimiento, porque son preceptos básicos, fundamentales, de orden
público, expresados en términos claros, concisos y suficientes, cuyo desconocimiento nadie
puede alegar.
2. - DERECHOS Y GARANTÍAS NO ENUNCIADOS
El art. 13.11 contiene otra garantía de carácter general en cuanto a que los derechos
constitucionales no pueden tomarse "como negación de otros derechos no enunciados”. En
efecto, como la Constitución es un Código Fundamental que contiene normas y principios
básicos, no puede entrar en detalles sobre todos los derechos y garantías que son propios de
un sistema democrático-representativo de gobierno basado en la soberanía popular. Por
esto, se aclara que no debe suponerse que sólo tienen validez los derechos "proclamados"
en el texto constitucional.:
La enmienda IX de la Constitución norteamericana dice: "La enumeración de ciertos
derechos que se hace en esta Constitución no deberá interpretarse como denegación o
menoscabo de otros derechos que pertenecen al pueblo", II. CAPACIDAD JURÍDICA
1. -Dice el art. 14.1:
"Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a la leyes y goza de
los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna. .
Este precepto deriva también del principio de igualdad ante la ley, y está proclamado en
todas las Constituciones, incluidas las de los países socialistas.
El antiguo Código Civil (art. 62) decía que "todo boliviano goza de los derechos civiles...".
O sea que, según este régimen, los extranjeros quedaban excluidos del goce de esos
derechos, lo cual era uií resabio del Derecho Romano que discriminaba entre los
ciudadanos, a quienes se aplicaba el juscivile, y los extranjeros, que se sometían al
jusgentium. Por esta razón, el art, 11 del antiguo Proc. Civil requería de los extranjeros
demandantes la "fianza judicatumsolvi" para asegurar el pago de daños y costas a que
pudieran ser condenados.
El Código Civil vigente (art, 3-) reconoce que "toda persona tiene, capacidad jurídica. Esta
capacidad experimenta limitaciones parciales sólo en los casos especialmente determinados
por la ley". Esta disposición concuerda con el art. 52 del Proc. Civil que estipula: "Toda
persona legalmente capaz podrá intervenir en el proceso y pedir la protección jurídica del
Estado; ya sea directamente o mediante apoderado".
Las constituciones de 1826 (art. 149),1831,1834 y 1839 garantizaban "a todos los
bolivianos su libertad civil, su seguridad individual, su propiedad y su igualdad ante la
ley...". La de 1839 (art. 162) decía: "Todos los extranjeros, de cualquier nación que sean,
serán admitidos en Bolivia y podrán vivir en ella mientras respeten las leyes de la república.
La Constitución garantiza su libertad civil, su propiedad, su seguridad y el ejercicio de su
industria, conforme a las leyes y a los tratados públicos”. En la de 1843 se garantiza los
mismos derechos "a los habitantes de la república". Las Constituciones de
1851,1861,1868,1871, 1878 y 1880 aluden a "todo hombre". Desde 1938 se habla de "toda
persona", y desde 1967 se dice "todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas
con arreglo a las leyes".
La DADDH y la DUDH proclaman que "toda las personas son iguales ante la ley y tienen
los derechos y deberes consagrados... sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra
alguna" (art. le). La CADH dice en su art. 3 que "toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica", El art. 140-1 y II dice: "Ni la Asamblea
Legislativa Plurinacional, niningún otro órgano o institución, ni asociación o reunión
popular deninguna clase podrán conceder a órgano o persona alguna
facultadesextraordinarias diferentes a las establecidas en esta Constitución. No podrá
acumularse el poder público, ni otorgarse supremacía por la que los derechos reconocidos
en esta Constitución queden a merced de órgano o persona alguna". Las Constituciones
anteriores a la de 1967 hablaban del "honor y los bienes de los bolivianos", dando a
entender así que a los extranjeros no alcanzaba esta protección, porque no gozaban de
iguales derechos. La disposición contenida en el art. 140 aparece en todas las constituciones
a partir de 1861. En las de 1831 y 1851 se daba al Poder Ejecutivo "facultades
extraordinarias" que acompañaban la declaratoria del estado de sitio; facultades de las que
abusaban los gobiernos.
2. -SERVICIOS PERSONALES
El art. 15.V prohíbe la servidumbre, la esclavitud, la trata y tráfico de personas. El art.
46.III prohíbe toda forma de trabajo forzoso u otra forma de explotación “que obligue a una
persona a realizar labores sin su consentimiento y justa retribución”. ...
Con la liberación de las colonias españolas a comienzos de siglo XIX, las primeras
constituciones de los nuevos Estados declaraban que no existía la esclavitud; que los niños
nacidos en los territorios nacionales serían libres ("libertad de vientres"), y que quienes se
introdujesen desde país extranjero quedarían libres por el sólo hecho de pisar territorio
nacional.
La esclavitud fue muy arraigada en el mundo hasta bien entrado el siglo XIX. En Rusia
existían las "almas muertas" hasta 1861. En Estados Unidos se prohibió el comercio de
esclavos en 1850, y la esclavitud provocó la guerra de secesión. Lincoln proclamó la
libertad de los esclavos el 23 de Septiembre de 1862. Todavía hoy existen unos cien mil
esclavos negros en Mauritania, Mali, Niger y Arabia Saudita. (1)
Por esto las constituciones bolivianas anteriores a la de 1967 decían, en el mismo artículo:
"La esclavitud no existe en Bolivia. No se reconoce ningún género de servidumbre" etc. La
Constitución de ese año suprimió la primera frase, entendiendo que no debe hablarse de
esclavitud, abolida en la primera Constitución de la República, y en la de 1831, que
declaraba: "Nadie ha nacido esclavo en Bolivia desde el 6 de Agosto de 1825. Queda
prohibida la introducción de esclavos en su territorio".
La abolición de la esclavitud responde al principio de que "los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos" (art. I5.- Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano), y de que "es una verdad evidente por si misma que todos los hombres
han sido creados iguales» (Declaración de la Independencia de los Estados Unidos de
América, de 471776). Sin embargo en nuestro país subsistió una forma de servidumbre, el
colonato y el "pongueaje», hasta el 2 de Agosto de 1953, fecha de la Ley de Reforma
Agraria, cuyos artículos 144 y 145 abolieron el colonato y toda forma de prestación de
servicios personales gratuitos o compensatorios, estableciendo'el sistema de salarios en
todos los contratos individuales y colectivos. Los decretos supremos Nos. 318 y 319 de 15
de Mayo de 1945, abolieron el "pongueaje" y el "mitanaje" antes de la ley de Reforma
Agraria. Varias constituciones de América (Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador,
México y Peni) consignan todavía la prohibición de la esclavitud. El art. 4 de la D.U.D.H.
dice que "nadie estará sometido a esclavitud ni servidumbre; la esclavitud y la trata de
esclavos están prohibidas en todas sus formas». Por otra parte, la C.A.D.H. consigna en su
art. 6, lo siguiente:
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas como la trata de
esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países
donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos
forzosos, esta disposición no podrá hit interpretada en el sentido de que prohibe el
cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no
debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio para los efectos de este urtículo:
a) Los trabajos o servicios que se exigen normalmente de una persona recluida en
cumplimiento de sentencia o resolución formal dictada por la autoridad judicial
competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo vigilancia y control de las
autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de
particulares, compañías, o personas jurídicas de carácter privado;
b) El servicio militar y, eirlos países donde se admite exención por razones de
conciencia', el servicio nacional que la ley establece en lugar de aquél;
c) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el
bienestar de la comunidad, y
d) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
Pese a que la esclavitud ha sido oficialmente abolida en todas las legislaciones desde las
primeras décadas del siglo XIX, persiste, en los hechos, por las tremendas desigualdades
económicas que permiten la explotación del hombre por el hombre. (2)
3. - CONFISCACIÓN DE BIENES
El art, 23 de la constitución abrogada decía: “Jamás se aplicará la confiscación de bienes
como castigo político”.
Hemos explicado en otra parte que esta pena regía en siglos pasados para los condenados a
muerte, cuyos bienes se apropiaba el fisco, castigando en esta forma no sólo al reo, sino a
los herederos también, aunque fueran inocentes. En Bolivia era frecuente que durante el
siglo XIX se confiscaran los bienes de los adversarios políticos vencidos o derro cados en
los numerosos cuartelazos.
Las constituciones de 1826 hasta 1851 prohibían "toda confiscación de bienes". En la de
1871 se agrega la frase "como castigo político, lo que daría a entender que la confiscación
procede como una sanción penal o de otro tipo, lo que no es correcto. (3)
La D.U.D.II. expresa en su art. 17 que "nadie será privado binariamente de su propiedad".
La Constitución brasileña dispone en su art. 5-LIV que "nadie será priZvado de su libertad
ni de sus bienes sin el debido proceso legal", y lade 1961 de Venezuela (art. 250) decía que
"el Congreso podrá decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus
miembros, la incautación de todo o parte de los bienes de esas mismas personas (autores y
colaboradores de gobiernos de facto) y de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al
amparo de la usurpación, para resarcir a la república de los perjuicios que se haya causado".
Es ésta una excepción al principio que prohíbe la confiscación arbitraria de bienes;
excepción fundamentada en el enriquecimiento ilícito de quienes usurpan el poder por la
fuerza, o se aprovechan de tal usurpación para beneficiarse abusivamente en perjuicio de la
nación.
III. LAS CARGAS PÚBLICAS
1. IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS
En varios artículos (8.II, 13.1,14.11 y III) se subraya la igualdad en el goce y ejercicio de
los derechos y en el cumplimiento dé los deberes. Esta garantía deriva del principio de
igualdad ante la ley por el cual todos están obligados a prestar al Estado determinados
servicios de orden público en forma gratuita y temporal, (art. 5, in fine) y en igualdad de
condiciones.
La carga pública es de carácter personal, o sea que nadie puede ser sustituido por otro en su
cumplimiento. Entre éstas tenemos:
a) Servicio Militar Obligatorio.- Entre los deberes de los bolivianos, el art. 108.12
señala "prestar el servicio militar, para los varones", concordante con la Ley del Servicio
Militar Obligatorio de 16 de Enero de 1907 y su D.R de 6-41907.
En algunos países donde no hay servicio militar en tiempos de paz, como los Estados
Unidos de América y Alemania Federal, los llamados a enrolarse en tiempo de guerra
tienen derecho a negarse a ello, de acuerdo con su conciencia. El art. 4, inc. 3 de la Ley
Fundamental de la República Federal de Alemania de 8 de Mayo de 1949, dice:
"Nadie podrá ser obligado, contra su conciencia, a servir con las armas en la guerra. La
reglamentación se hará por ley federal".
b) Jurados Electorales.- Según el art. 205.1, el Órgano Electoral Plurinacional (OEP)
está compuesto, entre otros, por los jurados de las mesas de sufragio, cuyos miembros son
designados entre los ciudadanos hombres y mujeres inscritos en los registros electorales.
Según el Código Electoral, esta carga es de carácter obligatorio, .salvo las
incompatibilidades y las excusas debidamente justificadas, contempladas en el Código
Electoral, arts. 48 y ss.
c) Jurados de imprenta.- Son elegidos por los Concejos y Juntas Municipales,
"prefiriéndose a los abogados más notables, miembros de Universidades y propietarios con
residencia fija en el lugar", que sólo podrán excusarse en los casos prevenidos por la misma
ley, (Ley de 19-I-I925). Como se ha explicado en otra parte, esta institución está
prácticamente en desuso.
2.-IMPUESTOS
La organización económica del Estado y la política fiscal se basan en el principio de
igualdad, dicen los arts. 306.III, 311.1 y 323.1 El art. 323.1V.4 agrega que los gobiernos
autónomos "no podrán crear impuestos que generen privilegios para sus residentes,
discriminando a los que no lo son". Pero esta igualdad no significa que todos contribuyan-al
fisco con la misma suma, pues siendo desiguales los ingresos que perciben las personas por
razón de sus trabajos, comercios, industrias, propiedades o rentas, que varían grandemente
según las condiciones intelectuales, físicas y económicas de cada uno, sus contribuciones
deben ser necesariamente proporcionadas a sus ingresos, y aun más, -deben ser
proporcionalmente mayores para los que tienen más, ya que de otramanera el impuesto no
sería igual, sino desigual.
Es con este espíritu que el artículo 323-1 dice que "la política fiscal se basa en los
principios de capacidad económica, igualdad, progresividad, proporcionalidad...", etc.
"En la determinación del monto el legislador tiene presentes factores del orden económico y
financiero -dice Bielsa-. El no se limita a procurar recursos a toda costa, por la mera
exacción, pues esa política impositiva sería brutal y nociva para el mismo sistema. No debe
agotar las fuentes del impuesto, ni trabar la industria y el comercio, ni destruir la
propiedad". (4)
Los caracteres del impuesto, de acuerdo a la Constitución, son: igualdad, que se aplica en
proporción a la capacidad económica de los contribuyentes; generalidad, porque afecta a
todos, sin excepción, siendo ésta una característica de la igualdad; equidad en su creación,
distribución y supresión; y competencia, desde el momento en que sólo el Poder Legislativo
puede crear y modificar impuestos, pudiendo los perjudicados interponer recursos ante el
Tribunal Constitucional contra los impuestos ilegales (art. 202.4 LTCP).
Hay que hacer notar que las tasas, que son contribuciones por servicios públicos, son
diferentes a los impuestos y no tienen las mismas características. Al contrario, son
voluntarias, porque nadie está obligado a usar el correo, el teléfono, el telégrafo, etc., ni a
pagar por algo que no se usa. Las tasas son sumas fijas iguales para todos, cualquiera que
sea la capacidad del usuario que las paga. Esto hace que, aunque son de carácter general
para todos, no resultan iguales en los hechos, ni equitativas. De aquí que el adelanto
material de los pueblos se mida por el número de teléfonos o de kilovatios de energía
instalados, pues sabido es que las poblaciones atrasadas o marginales no pueden pagar estos
servicios.
3.- LIBRE ACCESO A LAS FUNCIONES PÚBLICAS
El art. 144.II.2 establece que todo ciudadano tiene "derecho a ejercer Iunciónos públicas,
sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas por ley".
(Concordante con los arts. 6, XXy 21 de la Declatración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano; de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y de la 1
Induración Universal de los Derechos del Hombre, respectivamente).
La CADH habla en su art. 23 de los derechos políticos que consisten en
"participar en la dirección de los asuntos públicos directamente o por medio de
representantes libremente elegidos... y de tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones públicas de su país".
El art. 234 detalla las condiciones requeridas para el desempeño de funciones públicas, así
como los impedimentos. Concuerda este artículo con los 236, 238 y 239. El art. 240 señala
las condiciones de revocatoria del mandato de los funcionarios electos.
El libre acceso a la función pública es un principio de la democracia, en contraposición a
los regímenes de la antigüedad y de la Edad Media, donde sólo eran admitidos los hombres
libres, ciudadanos y patricios, y los miembros de ciertas clases sociales.
Hay diferencia entre carga pública y función pública. La primera suele ser gratuita,
temporal y obligatoria, mientras que ¡el, empleo es remunerado, indefinido y voluntario,
requiere del consentimiento del empleado, expresado en un contrato de trabajo o
nombramiento escrito. Las llamadas leyes de Servicio Civil Obligatorio, por las que los
gobiernos de fuerza se sienten autorizados a imponer el ejercicio de funciones públicas a
determinados ciudadanos, no pasan de ser imposiciones de fuerza, inconstitucionales,
incompatibles con un Estado de Derecho.
 CAPÍTULO XXXII
CONSERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO

I. - CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO

I)esde antiguo se ha expresado el orden en la formula. “Un lugar para cada cosa, y cada
cosa en su lugar”. El orden social se manifiesta en "un lugar para cada persona, y cada
persona en su lugar". Diremos que el orden público es el desarrollo armónico de la
actividad social en base al cumplimiento de los deberes y el respeto a los derechos de todos
y cada cual.
El orden público es más fácil de sentir que de definir, dice Cabanellas, quien transcribe lo
que al respecto dice Capitant: "Conjunto de normas e instituciones cuyo objeto consiste en
mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios, la seguridad y la moralidad de
las relaciones entre los particulares; y de las cuales no pueden apartarse éstos, en principio,
en sus convenciones".
Hay que hacer notar que el orden público resulta del funcionamiento normal de las
instituciones dentro del ordenamiento jurídico nacional. No se lo impone por la fuerza y el
temor, como pretenden hacerlo los gobiernos defacto, ya que toda coacción rompe el
equilibrio de las fuerzas sociales en que se basa el orden. "El orden público se sostiene en
beneficio del pueblo -dice Carrasco- para que goce de los derechos, garantías y libertados
que la ley acuerda a todos los ciudadanos. El gobierno debe considerar este principio del
punto de vista de la utilidad social, mas no do las conveniénias de círculo o de partido. El
orden público no sirve para amparar la dictadura ni para conservar el poder".
2. - CONSERVACIÓN DE ORDEN PÚBLICO
Del concepto que precede, se infiere que interesa a todos mantener el orden público, pues la
sociedad requiere de paz para trabajar y progresar. Por otra parte, en toda sociedad hay
focos latentes de conflicto que se originan en la diversidad de los grupos que la integran,
que a veces no pueden conciliar sus intereses y chocan para imponer unos sohre los otros.
Las leyes contienen por lo general mecanismos para resolver estos conflictos dentro de un
margen de seguridad, de suerte que el conflicto sea natural en la sociedad. Pero cuando el
conflicto sale de ese margen y amenaza transtornar o transtorna el orden público,
perjudicando a todos, se apela a normas de excepción que puedan conjurar rápidamente la
situación, evitando la consumación de daños mayores.
Alcubilla observa a este respecto que "unas veces por culpa de los gobernantes, otras veces
por culpa de los gobernados, el equilibrio se rompe, el orden público se altera y entonces, si
en cuanto a lo primero discuten las escuelas si se deben resistir, o no, los poderes tiránicos;
si se deben obedecer, o no, las leyes injustas; si es principio verdadero o falso de biología
jurídica la reparación, por modo violento, del derecho ultrajado; respecto de lo segundo, el
pensamiento es unánime: perturbado el orden público, debe ser restablecido por la fuerza.
Pero la fuerza restablecedora para no ser, como las fuerzas de la naturaleza, fatal, ciega, ha
de. ser determinada por la razón y regulada por la prudencia", (l)
3. - ESTADO DE SITIO
Es una situación jurídico-politica de excepción en la que el gobierno impone restricciones a
los derechos fundamentales, para mantener el orden público seriamente amenazado por
conmoción interna o guerra exterior.
a) Antecedentes históricos.- En general es una institución relativamente moderna en su
forma actual; pero que tiene antecedentes en la más remota antigüedad, pues desde que
existe-el Estado ha habido intentos periódicos de alterar el orden establecido. En estos
casos, los gobernantes de las "polis" griegas se revestían depoderes extraordinarios. En
Roma, la dictadura se estableció el año 501A C. con motivo de una guerra que amenazaba
la existencia de la república o de una conspiración para restablecer a la reyecía, suprimida
poco antes.
. La dictadura era una institución transitoria (seis meses) y reglada, por la que el Senado
autorizaba a que uno de los dos cónsules nombrase un magistrado con la suma de poderes
para hacer frente a situaciones de emergencia. El dictador requería el consentimiento del
Senado para disponer de fondos para su gestión. Esta institución degeneró cuando Sila y
César se hicieron nombrar dictadores perpetuos, y fue abolida a la muerte de este último.
Cuando una ciudad era sitiada por tropas enemigas en la Edad Media, en el interior de la
misma -que era amurallada- se decretaba un estado de emergencia por el que la autoridad
total quedaba en manos militares, restringiéndose o suprimiéndose la jurisdicción civil. De
aquí proviene la denominación de estado de sitio, que ahora resulta impropia para los casos
en que se aplica. Una ley de 8 de Julio- de 1791 estableció el sitio en Francia, distinguiendo
tres situaciones: plazas de guerra y puertos militares en tiempos de paz; en tiempos de
guerra y en estado de sitio. En este último caso, se transfería excepcional y transitoriamente
la autoridad civil al comandante militar.
El Consejo de los Quinientos autorizó al Directorio a declarar el estado de sitio en las
comunas sitiadas por la invasión, Napoleón lo empleó varias veces y en 1815, a su retorno
de la isla de Elba, dispuso que' "ninguna plaza, ninguna parte del territorio puedan ser
declaradas en estado de sitio, sino en caso de invasión por fuerzas extranjeras o de
conmoción civil. En el primer caso, la declaración debe ser hecha por un acto de gobierno.
En el segundo, sólo puede serlo por ley".
Las constituciones francesas *de 1791,1793,1795,1799 y 1814 autorizaban la adopción de
medidas restrictivas para conjurar el desorden interior. La de 1848 decía: "Una ley
determinará los casos en que podrá declararse el estado de sitio y reglamentará las formas y
objeto de esta medida".
La constitución vigente (1958) dispone en su art. 16 que "cuando las instituciones de la
república, la independencia de la nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de
sus compromisos internacionales estén amenazados de una manera grave e inmediata y el
funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido, el
Presidente de la República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias, previa
consulta oficial con el Primer Ministro, los presidentes de las Asambleas y el Consejo
Constitucional". Agrega el art. que la Asamblea Nacional no podrá ser disuelta en tal
situación.
Este artículo, qüe según los tratadistas europeos' autoriza la implantación de una "dictadura
temporal" (Hauriou), o "dictadura comisoria" (García Pelayo), fue "exigido" por el general
de Gaulle, presidente de la república, porque "los sucesos de Argelia se mostraban ya
amenazantes...". El origen del precepto se remonta al art. 14 de la Carta de 1814, cuya
aplicación por Garlos X provocó la revolución de 1830. La Constitución de Weimar
contema una disposición similar (art. 48) (2)
En Inglaterra y Estados Unidos no existe esta institución, pues la Constitución y las leyes
autorizan solamente a suspender el HÁBEAS corpus en "casos de rebelión o invasión en
que la seguridad pública lo requiera". (Const. de EE.UU., art.10., sección 9). Dicha
suspensión ocurre muy raramente en ambos países.
b) En Bolivia.- El art. 128 de la Const de 1826 autorizaba al Congreso, o si éste no
estaba reunido, al Ejecutivo, a suspender algunas garantías cuando la seguridad de la
República lo exigiese. Esta disposición fue mantenida en las siguientes constituciones, y la
de 1839 autorizaba al Congreso a conceder facultades extraordinarias al Ejecutivo, que,
según la de 1851, podía asumirlas por tiempo indefinido. La Constitución de 1861 emplea
por primera vez la expresión estado de sitio. Por la de 1871, sólo la Asamblea Nacional
podía decretar el sitio, y no así el Ejecutivo; pero la de 1878, copiada en la de 1880,
devolvió al Ejecutivo la posibilidad de imponer esta medida sin límite de tiempo y aunque
el Congreso estuviese reunido.
La amplitud de.esta facultad hizo que los gobiernos abusaran de la misma, convirtiendo un
estado de excepción en la condición natural de la agitada vida política, boliviana, que ha
vivido durante años consecutivos bajo el estado de sitio. (3) En el referéndum de 1931 se
introdujo las limitaciones siguientes: plazo no superior a los 90 días, no pudiendo el
Ejecutivo declarar otro sitio en el mismo año sin consentimiento del Congreso, que será
convocado extraordinariamente, estando en receso, cuando el caso lo requiera.
c) Sitio preventivo y represivo.- Una cuestión muy debatida dentro y fuera del país ha
sido la de si el sitio debe ser solamente represivo, o si ha de tener un carácter preventivo
también. Entre los autores bolivianos, José Carrasco, Tomás Monje Gutiérrez y Alcides
Arguedas sostienen que no puede implantárselo para "prevenir" conmociones, pues "el sitio
preventivo es una máquina infernal, creada para ahogar la libertad y erigir la dictadura"
(Carrasco). Luis Paz, José María Gutiérrez y Bautista Saavedra, por el contrario, sostenían
que la medida, para ser eficaz, debe ser preventiva. "Un estado de sitio represivo, a
posteriori de los hechos, no tiene ni sentido jurídico, ni institucional, menos sentido
práctico porque, ¿para qué podrá servir 61, si consumada la rebelión ha dado al traste con
quien debía adoptarlo?- (Bautista Saavedra).
Este debate fue trabado según los intereses de gobernantes y opositores; no habiendo sido
raro que éstos, llegados al poder, sostuvieran lo contrario de lo que exigían en la oposición.
(4)
La discusión ha perdido actualidad porque el sitio se aplica tanto para prevenir como para
reprimir las alteraciones del orden público, y por ello nuestra Constitución prevé ambas
posibilidades al decir "en caso de peligro para la seguridad del Estado, amenaza externa,
conmoción interna o desastre natural..." (art. 137). Se entiende que el peligro puede sor
inminente, potencial, a punto de producirse, caso en el cual es urgente adoptar medidas para
prevenirlo. "Más vale prevenir que curar’".
(I) Autoridad competente.- Según el art. 137, el órgano competente para decidir y decretar
el estado de excepción es el Ejecutivo, a través del jefe del mismo. Sin embargo, la
Asamblea Legislativa autorizará la declaración del estado de excepción en un plazo no
mayor a las 72 horas de producida la misma, con indicación de las facultades conferidas en
"estricta relación y proporción con el caso de necesidad ..." (art,38).
En otros países se atribuye esta medida al Congreso, por tratarse de la suspensión de ciertas
garantías constitucionales. Así ocurre en Argentina, donde el Senado puede autorizar al
Ejecutivo a hacerlo en caso de ataque exterior. En caso de urgencia, y cuando el Congreso
está en receso, el Ejecutivo puede también decretar el sitio.
e) Extensión.- El art. 137 dispone que el estado de excepción puede declararse “en
todo o en la parte del territorio donde fuere necesario"; vale decir que puede ser total o
parcial.
Como el sitio es una medida de excepción que suspende, para determinadas personas,
algunos derechos fundamentales, es obvio que su aplicación debe limitarse al menor
espacio físico posible, donde realmente sea inevitable hacerlo. Sólo en caso de guerra
internacional puede admitirse su declaración en todo el país, para asegurar la defensa y
seguridad de la nación. Todos los tratadistas concuerdan con este criterio. Sin embargo, hay
tendencias en los gobiernos a abusar de esta medida, generalizándola.
f) Derechos fundamentales.- El estado de excepción no suspende, "en ningún caso",
los derechos fundamentales y sus garantías, el debido proceso, el derecho a la información
y los derechos de las personas privadas de libertad.
g) Cuenta del estado de sitios Siendo la responsabilidad de los funcionarios públicos
una condición inherente al desempeño de las funciones en el Estado de Derecho
constitucional, con mayor razón debe responder el Ejecutivo del uso que haga de las
facultades excepcionales que la Constitución y el Congreso le confieren en los casos
señalados; pues, como se ha visto, se trata de restricciones limitadas de las garantías,
respecto de determinadas personas, y no de toda la población.
Esto hace que la propia Constitución ponga énfasis en exigir que el Ejecutivo presente a la
Asamblea Legislativa un informe detallado sobre las causas que motivaron la declaración
de sitio y sobre las medidas adoptadas, (art. 139.1).
h) Prohibición de dar facultades extraordinarias.- El art. 140.1 y II prescribe que ni la
Asamblea Legislativa, ni ningún otro órgano o institución, ni asociación o reunión popular
podrán conceder a nadie facultades, extraordinarias; ni acumular el poder público, ni
otorgar supremacía por la que los derechos y garantías queden a merced de órgano o
persona alguna.
Esta previsión se basa en el recuerdo de las facultades extraordinarias que las primeras
constituciones republicanas otorgaban al Poder Ejecutivo, de las que éste abusaba, con
virtiendo un mecanismo de preservación del orden público en instrumento de venganza y
persecu-ción contra opositores. Estos excesos eran cohonestados por mayorías
parlamentarias que se prestaban al juego de los gobiernos, como siempre ha ocurrido,
concediéndoles las llamadas "facultades extraordinarias" que ahora están prohibidas
expresamente por la Constitución.
i) Violación de derechos.- Quienes durante los estados de excepción violen los
derechos constitucionales serán sometidos a proceso penal, según lo manda el art. 139.11.
j) Regulación por ley.- El art. 139.III dispone que los estados de excepción previstos
en el art. 137 (por amenaza exterior, conmoción interna o desastre natural) serán regulados
por Ley.
4. - ESTADO DE EXCEPCIÓN Y HÁBEAS CORPUS (Acción de Libertad) Dados los
abusos a que da lugar el sitio en países como el nuestro, se lo considera un anacronismo
para loymeblos verdaderamente libres, En su tendencia a excederse, los Ejecutivos han
tratado de desconocer el hábeas Corpus, creando cierta confusión entre los ciudadanos,
pues no es raro oír afirmar que esta garantía se suspende durante la vigencia del sitio. El
artículo 137 es muy claro en sentido de que la declaración del Estado de excepción no
suspende, "en ningún caso", los derechos fundamentales y sus garantías, entre las que se
destaca, precisamente en este caso, la Acción de Libertad.
La opinión consultiva OC-8-87, de 30 de enero de 1987, de la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos, determinó que las garantías de hábeas corpus y de Amparo son
indispensables para proteger los derechos que según el artículo 27 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidas durante los estados de
excepción, llámense sitio, asamblea, emergencia, etc.

CAPÍTULO XXXIII
ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN OTRAS LEGISLACIONES

1.- EL ESTADO DE SITIO

Esta institución reviste en algunas Constituciones latinoamericanas caracteres similares: a).-
lo declara el presidente de la república con acuerdo de sus ministros; b).- lo aprueba o
rechaza el Congreso, si estuviese reunido, o se lo convoca para el efecto; c).- puede
decretarse en todo o parte del territorio nacional; d).- tiene un plazo de vigencia limitado,
vencido el cual fenece automáticamente; e).- debe informarse al Legislativo a la conclusión
del sitio.
So observa algunas diferencias, sin embargo, en cuanto a modalidades,' denominaciones y
plazos, como veremos en seguida.
Argentina.- Según el art. 75 corresponde al Congreso declarar el estado de sitio en uno o
varios puntos del país, en caso de conmoción interior, y aprobarlo o suspenderlo cuando el
mismo haya sido declarado, (hiranto su receso, por el Ejecutivo. El art. 23 dice que la
declaratoria de estado de sitio suspende las garantías constitucionales; pero "no podrá el
presidente de la república condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso
respecto de las personas a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la nación, si ellas
no prefieren salir del territorio argentino".
(Contrasta esta disposición con el art. 137 de la Constitución boliviana, según el cual las
garantías y derechos no se suspenden.
Brasil.- El art. 136 faculta al presidente de la república, con anuencia de los Consejos de la
República y de Defensa nacional, a decretar el estado de defensa para preservar o
restablecer en determinados lugares el orden público o la paz social, "amenazados por grave
e inminente inestabilidad institucional o por calamidades naturales de grandes
proporciones". El estado de defensa no durará más de 30 días prorrogables a otros 30, y
supone restricciones a los derechos de reunión, de secreto de la correspondencia y de las
comunicaciones. Nadie será detenido por más de diez días sin conocimiento de la justicia
ordinaria, ni incomunicado. El presidente informará al Congreso, que será convocado para
el efecto, si estuviere en receso, en el plazo de cinco días.
Según los arts. 137,138,139 y 140, el estado de sitio procede en casos de grave conmoción,
de repercusión nacional, o cuando el estado de defensa resulte ineficaz; cuando se declare la
guerra o haya agresión armada extranjera. Su duración no excederá de 30 días, prorrogables
por el mismo lapso, salvo el caso de guerra internacional; y el gobierno podrá confinar,
arrestar, suspender la inviolabilidad de la correspondencia, de las comunicaciones y
restringir la libertad de prensa, de información, de reunión, etc. El Congreso designará una
comisión de cinco parlamentarios para fiscalizar la ejecución de las medidas relativas a
ambos estados.
Colombia.- El art. 212 autoriza al Presidente de la República, con la firma de todos los
ministros, a declarar el Estado de guerra exterior, cuando el Senado haya autorizado la
declaratoria de guerra, "para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los
requerimientos de la guerra... El art. 213 faculta al Presidente, con la firma de todos los
ministros, a declarar el estado de conmoción interior, "en caso de grave perturbación del
orden público que atenta de manera inminente contra la estabilidad Institucional, la
seguridad del Estado o la convivencia ciudadana..." En ambos casos el Ejecutivo puede
emitir decretos legislativos para suspender las leyes Incompatibles con los estados de
excepción. El art. 214 previene que "no podrán suspenderse los derechos humanos ni las
libertades fundamentales. En todos los casos se respetarán las reglas del derecho
internacional humanitario". Además de los dos estados mencionados, el art. 215 faculta al
Presidente para que, con las mismas formalidades, declare el estado de emergencia,
"cuando sobrevengan hechos distintos... que perturben o amenacen perturbar en forma
grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave
calamidad pública...»
Costa Rica.- En forma similar a lo previsto en la constitución argentina, el art. 121-7
autoriza a la Asamblea Legislativa a suspender por dos tercios de votos de sus miembros,
algunos o todos los derechos y garantías, durante 30 días, en todo o parte del territorio, "en
caso de evidente necesidad pública". Durante el receso de la Asamblea, el art. 140-4 da al
Presidente y a su ministro de gobierno la facultad de suspender derechos y garantías,
debiendo la Asamblea reunirse sin necesidad de convocatoria dentro de las 48 horas
siguientes al decreto del Ejecutivo, para ratificar por dos tercios de votos la suspensión de
derechos o, en caso contrario, para restablecerlos.
Chile.- Los arts. 39, 40 y 41 contemplan: a).- el estado de asamblea para casos de guerra
exterior; b).- el estado de sitio para guerra civil o conmoción interior; c).- el estado de
emergencia "en casos graves de alteración del orden público, daño o peligro para la
seguridad nacional, sea por causa de origen interno o externo"; y d).- el estado de catástrofe
por desgracias y calamidades colectivas (terremotos, epidemias, inundaciones, etc.). El
Presidente de la república someterá al. Congreso la declaración de estado de sitio para que
éste la apruebe o rechace en el plazo máximo de diez días. Mientras esto no ocurra, el
presidente, con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, podrá aplicar de inmediato el
estado de sitio.
El Ecuador.- Bajo el nombre de estado de emergencia la
Constitución de Ecuador (arts. 180 y 181) incluye todas las situaciones previstas en los
cuatro casos mencionados por la Constitución de Chile, y autoriza al Presidente a decretarlo
y a adoptar las medidas necesarias, entre las que señala "suspender o limitar alguno o
algunos de los derechos, con excepción del derecho a la vida, a la integridad personal y el
confinamiento fuera de las capitales de provincia.
Guatemala.- Hay una ley de Orden Público que rige esta materia, a la que se refieren los
arts. 138 y 139 de la C.P.E., según los cuales el presidente y los ministros pueden tomar las
medidas necesarias, convocando en el mismo decreto al Congreso -si no estuviere reunido
para que lo apruebe, rechace o modifique, en el plazo de tres días. El estado de excepción
no durara más de 30 días, cada vez, y se declarará como: estado de prevención, de alarma,
de calamidad pública, de sitio y de guerra, según las necesidades.
Honduras.- Los arts. 187 y 188 contienen previsiones similares a las de la Constitución de
Guatemala. El Presidente y sus ministros pueden disponer la suspensión de garantías por un
máximo de 45 días, mediante la ley de Estado de Sitio.
Nicaragua.- El art. 185, concordante con el 150-9, autoriza al Presidente a suspender los
derechos y garantías en todo o parte del territorio, en caso de guerra o cuando lo exijan la
seguridad nacional, las condiciones económicas ó catástrofes. Una Ley de Emergencia
regulará los detalles de esta materia.
México.- El art. 85-VI y Vil dice que el Presidente dispone de las fuerzas armadas para
mantener el orden interno y la soberanía exterior del país. No existe otra disposición
constitucional en la materia.
Panamá.- El art. 50 prevé el estado de sitio, con suspensión de derechos y garantías, por
amenaza a la paz o al orden público. Es un artículo muy breve,* enunciativo, y se presume
que hay legislación específica.
Perú.- El art. 137 faculta al Presidente y a sus ministros a decretar el estado de emergencia y
el de sitio; el primero "en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o
de graves circunstancias que afecten la vida de la nación"; y el segundo "en caso de
invasión, guerra exterior o guerra civil o peligro inminente de que se produzcan". El estado
de emergencia se limita a 60 días, y el de sitio a 45 días. Decretado este último, "el
Congreso se reúne de pleno derecho".
Uruguay,- Según el art. 168-17 corresponde al presidente y a sus ministros
"tomar medidas prontas de seguridad en los casos... de ataque exterior o conmoción
interior, dando cuenta a la Asamblea General dentro de las 24 horas. Sólo se podrá arrestar
a las personas o trasladarlas de un punto a otro, siempre que no opten por salir del país. El
art. no indica plazos ni otros detalles. Coincide, en la última parte citada, con la
Constitución argentina.
La Constitución de Venezuela de 1999 dice que el Presidente de la República podrá dictar
el “estado de excepción”, que puede ser “estado de alarma”, por catástrofes o calamidades
públicas; “estado de emergencia económica”; “estado de conmoción interior o exterior”. El
decreto respectivo será presentado dentro de los ocho días siguientes a la Asamblea
Nacional para su aprobación, y a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
para que se pronuncie sobre su constitucionalidad. (arts. 337 al 339).
Como se ve, las denominaciones y los plazos varían en las Constituciones de América
Latina; pero las causas, las medidas, los controles y responsabilidades parlamentarias son
similares. Sólo en dos cnsos (Argentina y Costa Rica) corresponde al Legislativo declarar el
régimen de excepción, y al Ejecutivo hacerlo en receso de aquél. En la generalidad de los
países los plazos son inferiores a los 90 días. Sin embargo, las prórrogas y renovaciones
constantes de los estados de excepción, particularmente en los países con gobiernos
autoritarios, tornan irrisorios esos plazos, pues sus poblaciones viven bajo permanente
estado de sitio o de emergencia, (i)
2.- LEY MARCIAL
Se aplica en casos de guerra internacional y do guerra civil en acción y consiste en el
sometimiento temporal de toda la población a los tribunales y a las leyes militares, que
toman a su cargo el juzgamiento y castigo de cualquier clase de delitos.
Su denominación proviene de Marte, dios de la guerra, y de la ley dictada en 1789 en
Francia, al comienzo de la Revolución, concediendo facultades a las autoridades
municipales para afrontar motines y reuniones armadas, que tan comunes eran en esos
tiempos.
Se ha señalado que la expresión "ley marcial" es un eufemismo, porque su aplicación
entraña la suspensión de todas las leyes y derechos, "No es sino la voluntad indiscutible del
jefe de una plaza militarmente ocupada. Esta voluntad está por encima de toda ley civil o
militar. Es el derecho supremo de la fuerza, la razón absoluta de la espada, la voluntad
soberana del comandante", (Carrasco).
La ley marcial consiste en aplicar a la población civil la jurisdicción militar, cuando la
autoridad castrense asume el gobierno de una zona, (2)
En un célebre caso (Milligan) la Corte Suprema de Justicia de los ' Estados Unidos de
América supeditó la legitimidad de la ley marcial a dos condiciones: que se aplique en una
zona donde se desarrollan acciones bélicas, y que en esa zona, y en ese momento, estén
impedidos de funcionar los tribunales civiles. Una tal situación de hecho, motivada por
invasión o insurrección, exige que la autoridad militar someta a su jurisdicción a civiles y
militares, hasta que las leyes y tribunales ordinarios recuperen su vigencia. Pero la
autoridad militar puede ser llamada después a justificar sus actos, y puede ser obligada a
pagar daños y perjuicios por abusos y actos que no parezcan haber sido razonablemente
necesarios en el momento en que ocurrieron.
La Constitución y las leyes bolivianas no contemplan la ley marcial. Sin embargo,
gobiernos de facto y hasta constitucionales han apelado a la misma, bajo la declaratoria de
"zona militar", que no se justificaba. (3)
3. - CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
El art. 27, numeral 2 de este instrumento prohibe la suspensión de los siguientes derechos
durante los estados de excepción: a la vida, a la personalidad jurídica, a la integridad
personal, a la legalidad, a la libertad de conciencia y de religión, al nombre, a la familia, a
la nacionalidad, los derechos del niño, los derechos políticos, a la no esclavitud ni
servidumbre. Tampoco pueden ser suspendidas las garantías judiciales (hábeas corpus y
amparo) que protegen tales derechos.
El numeral 3 de este artículo dispone que todo Estado parte que decrete el sitio u otro
estado do excepción, "deberá informar inmediatamente a los demás Estados parte... por
conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las
disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la
suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión."
NOTAS
(1) El régimen del general Augusto Pinochet mantuvo a Chile en estado de emergencia
desde 1973 hasta 1988. (Despacho de AP., fechado en Santiago de Chile el 2-3-88, y
publicado por el diario "PRESENCIA" de La Paz el 3-3-88). En Paraguay, el general
Alfredo Strosssner prolongó el estado de sitio desde 1954 a 1987, y aunque oficialmente lo
levantó ese año, se mantuvo "el espíritu del estado de sitio", pues la policía continuaba
reprimiendo violentamente las reuniones públicas de los opositores. (Despacho de AP.,
fechado en Asunción el 14-8-87, y publicado en el diario "PRESENCIA" de La Paz el 15-
8-87).
En marzo de 1988, el gobierno de Egipto extendió por tres a ños más el estado de
emergencia impuesto el 6 de octubre de 1981, a raíz del asesinato del presidente Anuar el
Sadat, para detener a los terroristas "que amenazaban la democracia". Es decir que el
régimen de excepción llevaba allí nueve años ininterrumpidos, a octubre de 1990.
(Despacho de EFE., desde El Cairo, de 21-3-88, publicado en el diario "LOS TIEMPOS",
Cochabamba, el 22-3-88).
Sudáfrica estuvo en estado de emergencia durante cuatro años, hasta junio de 1990, y se
mantuvo en la provincia de Natal hasta el 18-10-1990. (Despacho de AP., desde Pretoria,
del 1-10-90, publicado en el diario "PRESENCIA" de La Paz, el 19-10-90).
Los que preceden son apenas cuatro ejemplos de la forma cómo muchos gobiernos hacen
del "estado de excepción" una regla en la vida política de sus países.
(2) En Taiwán (Formosa), la ley marcial rigió desde 1949, año en que el Kuomintang
(Partido Nacionalista) se estableció en la isla huyendo de los comunistas de Mao-Tse-Tung
que el 1". de octubre de ese año instauraron, la República de China Popular en el continente
Dicha ley marcial se mantuvo en la isla durante 38 años, hasta el 7 de julio de 1987, cuando
fue sustituida por una ley de Seguridad Nacional. (Nota de EFE., desde Taipei,
15-7-87 publicada en "EL DIARIO LAS AMERICAS“ de Miami, E. U.A., el 16-7-
87).
El 13 de diciembre de 1981 se impuso en Polonia la ley marcial y se suprimió el sindicato
independiente SOLIDARIDAD, que tenía 10 millones de socios. Esa ley se mantavo
durante ocho años. (Despacho de AP., desde Varseuia, el 13-12-88, publicado en el diario
"PRESENCIA" de La Paz el 14-12-88).
(3) El gobierno de Rene Barrientos (1966-1969) declaró a las minas "zona militar" para
reprimir una huelga laboral;y el de Hernán Siles Suazo hizo lo mismo con la provincia del
Chapare, en el Departamento de Cochabamba, en 1984, para combatir el narcotráfico. El
gobierno de Paz Estenssoro declaró zona militar a los yacimientos y refinerías de
hidrocarburos y colocó "bajo banderas" a los trabajadores de YP.KB., en agosto de 1987
para conjurar una huelga declarada por éstos.

SEGUNDA PARTE
DERECHOS POLÍTICOS,
ÓRGANOS DE GOBIERNO Y
REGÍMENES ESPECIALES
 CAPÍTULO I
NACIONALIDAD Y CIUDADANÍA

I. NACIONALIDAD L-CONCEPTO E IMPORTANCIA

Desde que se formaron las naciones como entidades socio-políticas, cuyo antecedente,está
en las primitivas organizaciones sociales, todo individuo se adscribe necesariamente a una
nación, es decir, tiene nacionalidad. En efecto, el hombre ha sentido siempre la necesidad
de pertenecer a un grupo, a una sociedad, a una nación, porque no puede vivir aislado y, por
el contrario, requiere de la organización y de la protección del conjunto para subsistir.
Esta adherencia del individuo al grupo (llámese éste tribu, clan, familia, sociedad o nación)
responde a una realidad social, y lo que ahora llamamos nacionalidad es, en principio, un
vínculo de orden sociológico que une naturalmente a la persona con la nación, a la que
corresponde.
Como la vida en sociedad y, modernamente, la existencia-de naciones o Estados nacionales
supone la observancia de un conjunto de normas y principios que constituyen el Derecho,
además de vínculo sociológico, la nacionalidad se ha convertido, para los efectos de nuestro
estudio, en un vínculo jurídico que une a una persona con su nación, a través de derechos y
obligaciones claramente estipulados en la Constitución y en las leyes secundarias.
Aunque a veces se confunde nacionalidad y ciudadanía, hay claras diferencias entre ambas:
la primera es el género, y la segunda es la especie (no todos los nacionales son ciudadanos);
la primera es un vínculo jurídico de la persona con la nación; la segunda es un vínculo
político con el Estado; la nacionalidad se determina por el nacimiento y por la voluntad de
las personas, dentro del Derecho Civil; la ciudadanía se determina por la edad y capacidad
de las personas, y corresponde al Derecho Constitucional y a la Ley Electoral.
2.-CARACTERÍSTICAS
Son tres las características que se asigna a la nacionalidad como vínculo jurídico: es
necesario, exclusivo y voluntario.
a) Necesario.- Porque, evidentemente, toda persona requiere de una nacionalidad para
subsistir. No se concibe la existencia de alguien sin nacionalidad. Se puede perderla
transitoriamente, en los casos que prevé la Constitución o por razones políticas, como ha
ocurrido con los apátridas; pero esta situación no puede prolongarse por mucho tiempo y el
individuo debe adoptar otra nacionalidad.
b) Exclusivo.- Anteriormente se consideraba a la nacionalidad como un vínculo
exclusivo y excluyente, porque no se podía tener más de una nacionalidad. Este carácter fue
roto por primera vez por la Ley Delbríick, aprobada en Alemania antes de la Primera
Guerra Mundial, según la cual los alemanes que adquirían otra nacionalidad en el
extranjero no perdían la suya propia. Se atribuyó esta ley a los designios imperialistas de
Alemania, y por ello fue abrogada por el Tratado de Versalles de 1919.
La Constitución republicana española de 1931 daba a los portugueses, brasileños e
hispanoamericanos la posibilidad de adquirir la nacionalidad española sin perder la propia,
a sola condición de reciprocidad. Posteriormente, varias Constituciones latinoamericanas
adoptaron prescripciones similares. La exclusividad del vínculo tiende a desaparecer en un
mundo cada vez más interdependiente, y nuestra Constitución incorporó, en 1967 esta
disposición:
"art. 37.- Son bolivianos por naturalización:
Io. Los españoles y latinoamericanos que adquieran la nacionalidad boliviana sin hacer
renuncia de la de su origen, cuando existan, a título de reciprocidad, convenios de
nacionalidad plural con sus gobiernos respectivos".
Las siguientes Constituciones latinoamericanas aceptan la doble nacionalidad: Colombia,
para latinoamericanos y del Caribe; Costa Rica, para centroamericanos con un año de
residencia, y para españoles e iberoamericanos con dos años de residencia en Costa Rica;
Ecuador, según tratados que suscriba; Guatemala, para centroamericanos radicados allí;
Honduras, conforme a tratados que suscriba con otros países; Nicaragua, para
centroamericanos con domicilio allí; Panamá, para españoles y latinoamericanos;
Venezuela, cuyos nacionales no pierden su condición por adquirir otra nacionalidad.
El artículo 39 de la Ley No. 2631, de 20 de febrero de 2.004, sobre las reformas a la
Constitución, decía que la nacionalidad boliviana no se pierde por adquirir nacionalidad
extranjera, y, recíprocamente, “quien adquiera nacionalidad boliviana no será obligado a
renunciar a su nacionalidad de origen”.
El art. 143.1 y II dispone que los bolivianos que adquirieron otra nacionalidad, no perderán
la suya, y tampoco la perderán los extranjeros que adquieran la nacionalidad boliviana.
Esta disposición responde a la realidad social por la cual numerosos nacionales de países
subdesarrollados se ven obligados a emigrar en busca de trabajo y de mejores condiciones
de vida, empeño en el cual se ven forzados a adquirir la nacionalidad del país que los acoge.
Al verse obligados a cambiar de nacionalidad por razones de subsistencia, vale decir, en
ejercicio de su derecho fundamental a la vida, no se les debe sancionar privándoles de su
nacionalidad de origen, que deben conservar en cualquier circunstancia, porque es base de
su identidad social y familiar, y constituye, asimismo, un derecho fundamental.
c) Voluntario.- Es un vínculo voluntario porque toda persona puede cambiar de
nacionalidad cuando lo desee, y. adquirir otra, sin mayores restricciones que las estipuladas
en cada legislación.
Los art. XIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y, 15 de
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, consagran el principio de que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad, de la que no puede ser privada arbitrariamente, y
a cambiarla por otra. El art. 20 de la C.A.D.H. prescribe: "Derecho a la nacionalidad.
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, si
no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla".
3.-CLASES Y FUENTES
La nacionalidad es de dos clases: de origen y adquirida o por naturalización. La de origen se
basa en el Jussoli, en el Jussangninis, o en ambos, como es el caso nuestro.
El Jussoli (derecho del suelo) apareció cuando las organizaciones sociales se volvieron
sedentarias y ocuparon permanentemente un territorio, contrariamente a lo que ocurría con
las hordas primitivas y con las tribus, que eran nómadas o cambiaban de lugar, lo que
ocurre todavía con algunos pueblos en la actualidad. Según este sistema, la nacionalidad se
determina por el suelo donde se nace.
El Jussanguinis (derecho de sangre) determina la nacionalidad en razón de los progenitores,
cualquiera que sea el lugar de
nacimiento. Es un resabio del nomadismo, cuando la pertenecía al grupo social derivaba del
parentesco, y no del suelo, porque nadie se adhería permanentemente a ün territorio.
Por lo general, las naciones superpobladas del viejo continente, de donde han salido grandes
corrientes de colonizadores e inmigrantes, escogieron el Jussanguinis para mantener su
nacionalidad allende los mares; al paso que las naciones nuevas, con extenso territorio y
escasa población, se acogieron al Jussoli para que todos los nacidos en su suelo estén bajo
su nacionalidad. En la actualidad muchas Constituciones adoptan un criterio mixto sobre la
nacionalidad de origen, contemplando el Jussolí y el Jussangxiinis al mismo tiempo. Así
ocurre en la nuestra, cuyo artículo 41 prescribe: que son bolivianos los nacidos en territorio
boliviano y los nacidos en el extranjero de padre o madre bolivianos.
Según el art. 142, los extranjeros se naturalizan en Bolivia, o adquieren nuestra
nacionalidad, en los siguientes casos:
a) Los que habiendo residido más de tres años en la República declaren su voluntad y
obtengan carta de naturalización. El requisito de residencia se reduce a dos años
cuando los extranjeros tengan cónyuge o hijos bolivianos o padres sustitutos
bolivianos.
b) Los que presten servicio militar a la edad correspondiente.
c) Los que por sus servicios al país obtengan su naturalización de la Asamblea
Legislativa Plurinacional.
Las constituciones de América Latina adoptan uniformemente el sistema mixto. Argentina
tiene la ley 21.795, de 18 de Mayo de 1978, sobre nacionalidad y ciudadanía, y el decreto
reglamentario de 6 de Octubre de 1978. Brasil no incluye disposiciones sobre esta materia
en su constitución, y tampoco lo hacen las constituciones europeas, como las de Alemania,
Lrancia, Portugal, ni la del Japón, que relegan el asunto a su legislación secundaria.
La constitución de Panamá, dice en su art. 11 que "son panameños sin necesidad de carta de
naturaleza los nacidos en el extranjero adoptados antes de cumplir siete años por nacionales
panameños...". Por su parte, las de Honduras y Costa Rica (arts. 224 y 134,
respectivamente) reconocen la nacionalidad a los infantes de "padres ignorados",
encontrados en el territorio de esos países.
4. - NACIONALIDAD DE LA MUJER CASADA
El matrimonio es un contrato que modifica el estado civil de las personas, pero que no tiene
por qué cambiar su nacionalidad. En el Derecho Romano y en el Derecho Civil del Estado
liberal, la mujer debía seguir la condición del marido, porque estaba sometida a su potestad
y bajo este precepto tenía que adoptar su nacionalidad. Sin embargo, el principio de
igualdad jurídica de los cónyuges, consagrado en todas las constituciones modernas -y en la
nuestra desde 1945- ha dado nacimiento al precepto de que los bolivianos, hombres y
mujeres, casados con extranjeros no pierden su nacionalidad.
Este precepto ha sido recogido en la Convención sobre Nacionalidad de la Mujer Casada,
aprobada en 1957 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, que dispone que la
nacionalidad de la mujer no cambia automáticamente por razón de matrimonio. Las
Constituciones latinoamericanas incluyen, todas, el mismo precepto en su articulado.
5. - PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD
El art. 143 dispone que los bolivianos, hombres y mujeres, casados con extranjeros, no
pierden su nacionalidad, y tampoco la pierden los que adquieran una "ciudadanía" (debe
decir "nacionalidad") extranjera. Agrega que los extranjeros que se naturalicen bolivianos
no están obligados a renunciar a su nacionalidad de origen.
Algunas constituciones extranjeras mencionan varias causas de pérdida de nacionalidad,
como traición a la patria, adoptar otra nacionalidad, (excepto los casos de nacionalidad
doble o plural, en virtud de tratados), cancelación de la carta de naturalización a los
extranjeros, etc. (Ver constituciones de Chile, Ecuador, Honduras y
Costa Rica y ley 21,795 de Argentina). La de Panamá dice que la nacionalidad panameña
de origen o adquirida por el nacimiento no se pierde, pero la renuncia expresa o tácita de
ella suspenderá la ciudadanía". Los uruguayos y colombianos tampoco pierden la suya por
naturalización en el extranjero-(arts. 81 y 96). Los peruanos no pierden su nacionalidad sino
por renuncia expresa ante autoridad peruana (art. 53).
Opinamos que la traición a la patria inhabilita legal y moralmente a una persona para
conservar su nacionalidad, y que por ello es causal de pérdida de la misma y no
simplemente de suspensión de ciudadanía, como lo dispone el art. 28.3 de nuestra
Constitución.
6. -EFECTOS JURÍDICOS DE LA NACIONALIDAD
Ya dijimos que este vinculo jurídico del individuo con su nación produce una serie de
derechos y obligaciones; entre los cuales está, en primer lugar, la protección que en todo
orden recibe la persona en el marco de la ley, dentro y fuera del país.
El derecho de locomoción está ampliamente garantizado a los nacionales (art. 7., inc. g), al
paso que a los extranjeros puede prohibírseles el ingreso al territorio boliviano, limitárseles
su permanencia y expulsárseles del mismo (Ver "Libertad de Locomoción", Capitulo XVI
de la Parte 1).
Sólo los bolivianos gozan de los derechos políticos inherentes a la calidad de ciudadanos y
pueden trabajar en la administración pública, adonde no acceden los extranjeros,
exceptuando los técnicos contratados especialmente por el gobierno. Según la Ley General
del Trabajo, los trabajadores extranjeros no excederán del 15% del total en las empresas y
establecimientos, comprendiendo este porcentaje exclusivamente a técnicos. Los
naturalizados bolivianos no pueden aspirar a cargos electivos, con excepción de concejales
y munícipes.
Además, todas las empresas o negocios establecidos en el país se consideran nacionales y
están sometidos a la soberanía, leyes y autoridad bolivianas (art. 135).
Por su parte, entre los deberes que deben cumplir los bolivianos están los servicios civiles y
militares que la nación requiera; desempeñar los cargos de jurados electorales, etc.
II. CIUDADANÍA
1. -CONCEPTO Y ANTECEDENTES
Dice Cabanellas que la ciudadanía es el vinculo político (y, por tanto, jurídico) que une a un
individuo con la organización estatal". Ciro Félix Trigo anota que "es una cualidad que
habilita a una persona para el ejercicio de todos los derechos políticos y comporta deberes y
responsabilidades correlativos respecto del Estado". En palabras de Bielsa, es un "status
jurídicopolítico formado por derechos que sustancialmente se ejercen para formar los
poderes políticos del Estado; es decir, para participar, ya como elector, ya como elegido".
Esta equivalencia entre ciudadanía y capacidad política de obrar -dice Cabanellas- justifica
la apreciación de que en los regímenes dictatoriales no hay ciudadanos, sino súbditos, "más
o menos resignados u oprimidos". En efecto, súbditos -y no ciudadanos- eran los que
estaban sometidos a la autoridad absoluta del monarca, antes de la Revolución Francesa.
La calidad de ciudadano aparece en Grecia y Roma donde era reservada a una minoría, los
hombres libres y los patricios, con exclusión de la gran masa de esclavos, de plebeyos y de
otras clases inferiores.
En el "Contrato Social" de Rousseau el término ciudadano aparece por contraste con el de
súbdito, referido al hombre que participa en la formación de la voluntad general. Los
revolucionarios franceses lo utilizaron para borrar las diferencias de clase y de privilegios
preexistentes designando a todos como ciudadanos, a los aristócratas como a los
desposeídos, a hombres y mujeres, niños y adultos, etc. Esta generalización del apelativo ha
dado lugar a la confusión del mismo con nacionalidad, cuya diferencia hemos aclarado más
arriba.
2. -LA CIUDADANÍA EN BOLIVIA
Según el art. 40, la ciudadanía consiste: lo. en concurrir como elector o elegible a la
formación o el ejercicio de funciones en los órganos del poder público.
29. En el derecho a ejercer funciones públicas, sin otro requisito que la idoneidad, salvo las
excepciones establecidas por ley".
Son ciudadanos (art. 1.44.1) y son electores, según el D.S. de 21 de Julio de 1952, todos los
bolivianos, hombres y mujeres, mayores de 18 años de edad) "cualquiera que sea su grado
de instrucción, ocupación o renta" (sufragio universal).
Las condiciones de elegibilidad las establece la Constitución (arts. 149, 167, 182.VI, 187,
199.1, 207), el Código Electoral y la Ley de Municipalidades Ne 2028, de 28 de octubre de
1999
En cuanto al libre acceso a, la función pública, las condiciones para su ejercicio están
contempladas en los arts. 234, 238 y 239 de la Constitución; en la Ley de Organización
Judicial (para la judicatura nacional), el Estatuto del Funcionario Público (Ley N9 2027, de
27 de octubre de 1999).
Los artículos 233 y 235 relativos a los funcionarios públicos, establecen la carrera
administrativa; y que todos los funcionarios deben hacer declaración expresa de sus bienes
antes de tomar posesión de sus funciones. 3. -CIUDADANÍA Y VOTO FEMENINO
Hasta 1945 no se otorgó la ciudadanía ni el voto a la mujer. La Constitución de ese año la
facultó a ejercer funciones públicas, en igualdad de condiciones que los hombres, y a
participar en elecciones municipales solamente, como electora y elegible. EJD.S. de 21 de
Julio de 1952, al instituir el sufragio universal, directo e igual, individual y secreto, libre y
obligatorio, colocó a la mujer en el mismo plano que el hombre respecto al goce y ejercicio
de los derechos políticos.; Esta medida fue incorporada en la Constitución de 1967.
4. -SUSPENSIÓN Y REHABILITACIÓN
El art. 28 prescribe lo siguiente;
"Los derechos de ciudadanía se suspenden;
1-. Por tomar armas o prestar servicios en ejército enemigo en tiempos de guerra.
2°. Por defraudación de caudales públicos.
35. Por traición a la patria (conc. art. 124)
Ya hemos dicho que la primera causal del art. 28 transcrito es, en realidad, motivo para
perder la nacionalidad, y no simplemente para suspender la ciudadanía. Además, es lógico
que la pérdida de nacionalidad arrastra consigo la pérdida de la ciudadanía, y esto debe
constar en el texto constitucional, como ocurre en las constituciones de Colombia (98) y
Chile (17). Las de Honduras (42) y México (378) hablan de la pérdida de la ciudadanía, no
de suspensión; y la de Guatemala (148) declara que la misma se suspende, se pierde y se
recobra conforme a la ley. Estamos, pues, frente a una terminología dispar, aunque en la
mayoría se habla de suspensión, que es lo apropiado, excepto el caso de pérdida de
nacionalidad que, como consecuencia lógica, entraña también la pérdida de la ciudadanía, y
no su suspensión.
 CAPÍTULO II
SOBERANÍA

1.. CONCEPTO Y ANTECEDENTES

La palabra soberanía proviene de la voz latina supcramis (señor supremo, soberano), y es
uno de los conceptos más discutidos en ciencia política, que se relaciona directamente con
los de Estado, gobierno, independencia y democracia; o sea, con varios aspectos
importantes del Derecho Constitucional. "El término soberanía designa un concepto cuya
definición se ha buscado, -dice Linares Quintana- sin tregua y con afán, a través de los
siglos, en vano intento de develar el misterio de lo que ha venido a ser uno de los grandes
mitos de la ciencia política de todos los tiempos", (i) La soberanía apareció originalmente
con un sentido político, en cuanto se refería al poder de decisión y mando, al gobierno o
autoridad como fenómenos políticos, independientemente de su juridicidad o legitimidad,
Poro como el Estado requiere de un orden jurídico, la soberanía asume necesariamente un
carácter jurídico en sus múltiples relaciones con aquél. Este concepto no fue conocido en la
antigüedad, ya que la autarquía propio gobierno- de los griegos se refería más bien a la
independencia y auto-suficiencia de la polis antigua en sus relaciones con el exterior. San 1
’ablo atribuía la fuente de todo poder a Dios (Omni potestas a Deo) en un sentido religioso
y filosófico. Los tratadistas coinciden en remontar el nacimiento de este concepto a la Edad
Media, cuando el Estado lucha sucesivamente frente a tres poderes formidables para
imponer su soberanía, lo que finalmente consigue. Dichos poderes eran: la Iglesia, que
subordinaba el Estado a su servicioijel Imperio Romano, que sometía a los otros Estados a
su hegemonía, considerándolos como sus provincias; y los señores feudales y
corporaciones, que no querían someterse al Estado. "En un principio la soberanía no era en
modo alguno el poder del rey en si mismo -dice Duguit-; no era más que-un carácter
particular de ciertos señoríos, y, especialmente, de los señoríos reales. Las dos palabras
latinas de que parece derivarse la palabra soberanía, supcranns y suprcmitas, denotaban el
carácter de aquel cuyo señorío no venía de otro señorío superior, o según la fórmula
empleada con frecuencia en la Edad Media, aquel cuyo señorío no depende sino de Dios...
Apartir de la segunda mitad del siglo XI la expresión de soberano se aplica exclusivamente
al rey... Jean Bodín fue el primero en utilizar el término en su concepto moderno en su obra
"Los Seis Libros de la República", publicada en 1576. "La soberanía es el poder absoluto y
perpetuo de una república", dijo, agregando: "Si el poder no reúne los caracteres de
absoluto y perpetuo, no es soberano". La tesis de Bodín tendía a reforzar el poder real
francés sobre los señores feudales, favoreciendo la transición del orden feudal hacia el
Estado nacional. Las teorías de John Locke y de Juan Jacobo Rousseau en los siglos XVII y
XVIII, según las cuales el poder estatal se basa en la voluntad general, condujeron a las
Revoluciones Americana y Francesa que proclamaron la soberanía nacional, primero, y la
soberanía popular después. El art. 3g de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano afirma “que el principio de esta soberanía reside esencialmente en la Nación.
Ningún cuerpo, ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de
ella". La Constitución de 1791 agrega que la soberanía es una, indivisible, inalienable e
imprescriptible, caracteres que Rousseau había señalado treinta años antes en el "Contrato
Social". La Constitución de 1793 transformó la soberanía nacional en soberanía popular,
regresando de la tesis de Sieyés ("¿Qué es el Tercer Estado?") a la de Rousseau.
Según Duvergor, el concepto de soberanía está ligado al de legitimidad del poder. Este es
legítimo cuando se basa en la soberanía admitida en cada momento do la historia. Al
respecto, Mac Iver hace notar que la obediencia a la autoridad es tan antigua que aparece en
las primeras organizaciones sociales, cuando el jefe se identifica con la familia, la horda, la
tribu o la raza. Pero cuando aparece el "mito" de la soberanía, ésta da a la autoridad un
carácter más estable y abstracto que crece durante los siglos XVI y XVII hasta convertirse
en absoluto, indivisible e inalienable. En una palabra-observa Mac Iver- la soberanía
"santificó" a la autoridad.
2.-DEFINICIONES
En palabras de Rousseau, soberanía "es el poder que tiene el pueblo de darse sus propias
leyes, de organizarse políticamente y gobernarse por simismo". Para Esmein, la soberanía
es "la autoridad suprema que no reconoce poder alguno superior o concurrente en cuanto a
las relaciones que regula". Tiene dos aspectos, agrega este autor: la soberanía interior o
imperio sobre todos cuantos residen en el territorio de un Estado; y la soberanía exterior o
independencia con relación a la vida internacional y a otros Estados.
Para Duverger, es el "supremo poder de mando, aquel que pertenece a la más alta
autoridad"; definición concordante con la de Joaquín V. Gonzales:' "la potestad suprema
para regir a la Comunidad". Carlos Sánchez Viamonte reduce la voluntad soberana a la
voluntad constituyente, ya que no hay otro poder soberano -dice- que el Poder
Constituyente.
3.- CARACTERÍSTICAS
Analizando el concepto y definiciones expuestos más arriba, así como la obra de Rousseau
y la Constitución Francesa de 1791, se desprende que la soberanía tiene estas
características:
a) Es una, porque supone la unidad (concordancia) de un sistema normativo y la
imposibilidad de que haya otro poder superior o concurrente. En un territorio determinado
sólo hay una soberanía.
b) Es indivisible porque reside en todo el pueblo y no en una parte o sector del mismo
(ver art. 22).
c) Es inalienable porque, siendo el pueblo el titular de la soberanía, no puede cederla,
despojarse de ella ni renunciar a la misma (art. V). '
d) Y es imprescriptible porque, como el pueblo es permanente, imperecedero, y la
soberanía reside en él, no hay términos que la limiten en el tiempo.(art.7°)
4. -EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TITULARIDAD DE LASOBERANÍA
En su empeño por legitimar la autoridad, los filósofos políticos han tratado en todos los
tiempos de encontrar un titular de la soberanía, o del poder, cuando todavía no se había
elaborado el concepto.
En las teocracias orientales y durante.la Edad Media el poder de los autócratas tenía origen
divino, según creencia generalizada en la época. Eran emperadores y reyes "por la gracia de
Dios". En los tiempos modernos Rousseau explica la soberanía en la voluntad general:" Así
como la naturaleza da a cada hombre un poder absoluto sobre todos sus miembros, el pacto
social lo da al cuerpo político sobre todos los suyos, y es este poder el que, dirigido por la
voluntad general lleva, como he dicho, el nombre de soberanía". (2) En Rousseau se
inspiraron los revolucionarios franceses para declarar que la soberanía reside en la nación
(art. 32. de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y primera
constitución francesa de 1791). Para los revolucionarios, la nación era el Tercer estado, vale
decir el pueblo, pues la Revolución había eliminado física y políticamente a los nobles y
privilegiados, por lo que en la Constitución de 1793 se daba al pueblo la titularidad de la
soberanía, y en la de 1795, a "la universalidad de los ciudadanos franceses": En la-
constitución de 1830 se "atribuye definidamente la soberanía a la nación, entidad moral
distinta y diferente del pueblo". (3)
Autores como Joan Dabin y Bidart Campos (citados por Llcrena y Ventura) piensan que la
soberanía no tiene titular, sino que es una cualidad del poder del Estado. El primero
sostiene que la soberanía es una función, y si corresponde al pueblo -reflexiona- no puede
éste desprenderse de ella ni delegarla. Si el pueblo debe transferir su soberanía porque no
puede ejercerla directamente, entonces no es soberano. "Se opone de ordinario comenta
Dabin- la concepción inorgánica de la soberanía popular, más una y otra deben rechazarse:
la soberanía nacional como irreal, la soberanía popular como anárquica. Hay una fórmula
que es a la vez realista y orgánica: la de la institución, en la que los individuos, investidos
de los cargos, sea cual fuere el régimen (democrático, aristocrático o monárquico), no
tienen derecho de ejercerlo más que en el cuadro de la institución que funde ese mismo
derecho". Por tanto, concluye Dabin, no es indispensable buscar un titular para la soberanía,
pues el listado no tiene un derecho de soberanía, sino que es soberano por naturaleza. (4)
Bidart Campos coincide con Dabin en cuanto a que la soberanía no se puede subjetivar
porque es una cualidad del Estado; no es detentada ni asumida por nadie en particular; ni
rey, ni pueblo ni nación. Lo que se titulariza es el poder, que se ejerce por órganos del
Estado que son individuos físicos, pero no la‘soberanía, que es una cualidad de ese poder. "
I -a soberanía como cualidad del poder no reside en nadie, no tiene tilular, no hay sujeto
alguno que sea portador de ella. Viene bien una cita de Le Kur: "la soberanía es una
cualidad del poder que no pertenece propiamente nadie, ni antes de formar sociedad ni
durante, ni después, como la blancura no pertenece al objeto bl; neo. Se superpone al poder
ya constituido, para caracterizarlo como e! más elevado". (5)
5. - LOS MEGADQRES DE LA SOBERANÍA
Hay quienes se niegan a reconocer el concepto df soberanía, sea porque lo consideran inútil
e innecesario,, o porque nie£ n la existencia de la calidad soberanía en el poder del Estado.
Algunos -dice Bidart Campos- vinculan a v soberanía con el absolutismo, puesto que el
concepto apareció histecamente en la Edad Media, cuando reinaba el orden de la monarquía
í soluta; y puesto que repudian a ésta, rechazan asimismo a la soberanía. 1 dart cita a
Maritain, para quien "los dos conceptos... fueron forjados juni 3 y los dos deben ser
pulverizados juntos".
Entre los negadores del conc>to está Duguit, que "lo estima incompatible con la sumisión
del Estado 1 Derecho".

Además de ser un concepto muy discutido, impreciso para algunos, no ha faltado quienes
duden de su utilidad práctica. En 1927 escribía León Duguit: “Después de cuarenta años de
estudios de Derecho Público, me mantengo en la convicción de que todas las discusiones
sobre el sentido y el alcance del vocablo soberanía son completamente ociosos”. El mismo
autor había dicho unos años antes que este concepto “es una construcción de metafísica
formal curiosa y lógicamente edificada, pero, desde luego, extraña a la realidad concreta, y
que está hoy en trance de derrumbarse y desaparecer para siempre”. (6)
No ha ocurrido lo que vaticinaba el profesor de Burdeos. Lejos de desaparecer, la soberanía
sigue siendo materia de especulaciones y de teorías. Pero ya no se le asigna el carácter
absoluto que fue un artículo de fe durante varios siglos. Al contrario, desde hace tiempo se
le reconoce limitaciones emergentes de varios factores, entre los cuales podemos mencionar
los siguientes:
a) El derecho natural.- La idea de que la ley no es producto de la voluntad del hombre,
sino que proviene de algo superior a él, llámese Dios, la naturaleza, la razón, es muy
antigua y cobró especial auge en el siglo XVIII con el racionalismo individualista que se
plasmó en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Según esta escuela, hay un derecho natural anterior y superior al Estado. En consecuencia,
éste nace limitado en su soberanía. Recordemos que el Estado de Derecho burgués reposa,
según Schmitt, en un principio de distribución por el que las facultades del Estado son
limitadas en principio, y los derechos individuales, ilimitados, también en principio. En
efecto, el Estado liberal, llamado Estado-gendarme porque se concretaba a mantener el
orden público, dejaba en completa libertad al individuo de hacer o no hacer en materia
económica y social. El imperium o soberanía interior estaba, pues, reducido a un ámbito
muy estrecho.
b) Las organizaciones sociales.- La crisis del individualismo, que comenzó a fines del
siglo XIX y se declaró abiertamente después de la
Primera Guerra Mundial, ha dado preeminencia a las instituciones sociales como los
sindicatos, los partidos políticos, las asociaciones cívicas, gremiales, profesionales,
comerciales y de empleadores, que se han constituido en formidables grupos de presión
cuya acción se dirige, desde todos los campos, a obtener ventajas de los poderes del Estado,
cuyo imperium se ve así limitado-en las materias de su competencia.
Es indudable que la organización de la vida social en grandes instituciones colectivas
determina el surgimiento de muchos centros de poder cuya influencia debilita el poder
(soberanía) otrora absoluto del Estado.
c) La comunidad internacional.- El Derecho Internacional, la comunidad, jurídica
internacional y la integración regional son factores que limitan también en gran medida la
independencia o soberanía exterior de los Estados. En este tiempo no puede hablarse
propiamente de independencia, sino de interdependencia de los países.
La Carta de las Naciones Unidas contiene una serie de normas (incluyendo el uso'de la
fuerza armadacolectiva) que obligatoriamente deben acatar los Estados miembros para
evitar conflictos y mantener la paz. Esta no es ahora un asunto privado de cada Estado con
sus vecinos, sino algo que concierne a todos. Vemos por ejemplo que la paz en Medio
Oriente o en la ex-Yugoslavia no concierne únicamente a los Estados de esas regiones, sino
que son preocupación de toda la Organización, cuyas resoluciones pueden ser seguidas de
sanciones en caso de incumplimiento. En el campo militar los ejemplos son más tangibles:
los países de la OTAN y los del Pacto de Varsovia renunciaban a una parte importante de
su soberanía al poner a disposición de los comandos conjuntos contingentes militares más o
menos numerosos que originalmente sólo debían obedecer a sus mandos nacionales, dentro
de su. territorio. Limitaban, además, su soberanía interior al permitir que potencias
extranjeras (principalmente los Estados Unidos y la Unión Soviética) instalasen bases
militares, cohetes y otras^armas en sus territorios. Lo propio ocurre a nivel regional en este
hemisferio, donde la Carta de la OEAy el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca
(TIAR) firmado por
los Estados Americanos en Río de Janeiro en 1947, obligan a todos a salir en defensa de
cualesquiera de ellos en caso de un ataque armado proveniente de otro Estado y controlan
las posibilidades de conflictos internos en la región. (7)
En materia de integración, las políticas sobre comercio exterior, aranceles aduaneros,
industrialización, fmanciamiento e inversiones, que tradicionalment'e correspondían a las
decisiones soberanas de cada Estado, son restringidas ahora por las necesidades de la
integración, que se sobrepone así a la soberanía interior y exterior de los participantes.
Observando estos hechos, Hans Kelsen decía hace muchos años: “Si el Derecho
Internacional, por lo tanto, los mismos tratados internacionales han de valer como normas
jurídicas objetivas, independientemente de la voluntad de los Estados obligados... es preciso
que el conocimiento jurídico parta de la idea del primado del orden jurídico internacional...
Pero esto significa que en tal supuesto ningún Estado es soberano, puesto que todos se
hallan sometidos en la misma medida al orden de la comunidad jurídica internacional, en la
cual recae toda la soberanía. (8)
En concordancia a este pensamiento, la Ley Fundamental de la República Federal de
Alemania (1949) dispone, en su art. 24, que: “La Federación podrá transferir derechos de
soberanía, mediante ley, a instituciones internacionales. 2.- La Federación podrá
incorporarse, para la defensa de la paz, a un sistema de seguridad colectiva recíproca,
admitiendo para ello aquellas restricciones de sus derechos soberanos que promuevan y
aseguren un orden pacífico y duradero en Europa y entre los pueblos del mundo...”. Por su
parte, el art. 25 añade: “Las normas generales del Derecho Internacional Publico son parte
integrante del derecho federal. Estas normas tienen prioridad sobre las leyes y constituyen
fuentes directas de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal”
Algunas constituciones de América, como las de Bolivia, El Salvador, Argentina y
Honduras, reconocen la preeminencia de los tratados internacionales sobre la ley interna,
(arts. 13.IV, 144, 22 y 18 respectivamente).
d) El Derecho Internacional.- Desde fines’ de la Segunda Guerra Mundial, y
particularmente a partir de la creación de las Naciones Unidas y de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948), el Derecho Internacional
ha evolucionado al impulso de relaciones interestatales que, paradójicamente, han
erosionado la soberanía del Estadonación. La protección de lo derechos humanos en escala
internacional ha formado una disciplina nueva llamada Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que propicia la intervención de la comunidad internacional cuando un
Estado viola sistemáticamente los derechos fundamentales de su población y ésta resulta
víctima de genocidio, tortura, castigos crueles e inhumanos y otras penas no usuales.
El 20 de septiembre de 1999 el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan,
habló de la “necesidad de una intervención rápida de la comunidad internacional cuando se
inflige asesinatos y sufrimiento a grandes poblaciones, y cuando el Estado teóricamente
responsable es incapaz o no está dispuesto a impedirlos”.
Por otra parte, el Derecho Penal Internacional está creando instituciones no sospechadas
hace algunas décadas, como la Corte Penal Internacional, cuyo Estatuto, aprobado el 17 de
julio de 1998 en la Conferencia de las Naciones Unidas reunida en Roma, le atribuye una
jurisdicción complementaria de las instancias penales, sobre los delitos de genocidios de
guerra y de agresión, que no prescribirán, y cuyos autores serán juzgados por la Corte
cualesquiera sean los cargos oficiales que detenten en cualquier país.
7.- LA SOBERANÍA EN LA CONSTITUCIÓN BOLIVIANA
En nuestra constitución encontramos los siguientes preceptos con referencia al concepto de
soberanía:
¡O En relación al Estado.- El art. I9., que declara que Bolivia es un Estado libre,
independiente y soberano. Como se ha visto, la soberanía es un atributo del Estado en su
relación con otros Estados y con la comunidad jurídica internacional.
b) Titularidad y delegación de la soberanía.- Según el art. 7 "la soberanía reside en el
pueblo”, que viene a ser su titular y que ejerce de forma directa y delegada. .
En el Cap. XII de la Primera Parte se ha visto las deficiencias del sistema representativo
puro, y cómo la mayoría de los Estados optan contemporáneamente por.reformas que
combinan las instituciones de la democracia semi-directa e indirecta.

CAPÍTULO III
PARTIDOS Y POLÍTICOS Y GRUPOS DE PRESIÓN

I. PARTIDOS POLÍTICOS L- CONCEPTO

La palabra partido proviene de la voz latina “pars” que significa parte o fracción. Partidos
son la parte en que se divide la opinión pública, y particularmente la opinión ciudadana, con
objeto de trazar y ejecutar planes tendentes a la formación de los órganos de gobierno y a su
funcionamiento.
Linares Quintana dice que “el partido político es una asociación de individuos, ai-margen
de la organización estatal, cuyo número representa una parte de la ciudadanía, pars pro toto
unidos por un conjunto de ideas comunes, con la finalidad política de la conquista del poder
mediante el sufragio, para realizar en el gobierno un determinado programa, y en caso de no
triunfar en las elecciones, controlar al partido gobernante”, (i) Max Wéber (citado por
Linares) los define sociológicamente, como Tas formas de socialización que descansando
en un reclutamiento formalmente libre, tienen como fin proporcionar poder a sus dirigentes
dentro de una asociación y otorgar por ese medio a sus miembros activos determinadas
posibilidades ideales o materiales: la realización de fines objetivos o el logro de ventajas
personales o ambas cosas”. Según Edmund Burke, “un partido es un grupo de hombres
unidos para fomentar, mediante sus esfuerzos conjuntos, el interés nacional, basándose en
algún principio determinado en el que todos sus miembros estén de acuerdo”. (2) Para
Loewenstein, “es una asociación de personas con las mismas concepciones ideológicas, que
se propone participar en el poder político o conquistarlo, y que para la realización de este
objetivo posee una organización permanente”. (3) Finalmente, en palabras de Sánchez
Agesta “son grupos societarios y secundarios cuyo fin inmediato es la posesión y el
ejercicio del poder político organizado para establecer, reformar o defender un orden como
articulación de'los fines que responden a las convicciones comunes de sus miembros”. (4)
Con estas definiciones podemos identificar las siguientes características generales de los
partidos políticos: asociación de personas organizadas en forma permanente en torno a un
programa común para ejercer el gobierno en beneficio de la nación.
Los partidos políticos son organizaciones inseparables del sistema democrático
representativo de gobierno, nacido con la Revolución Francesa. Todos los tratadistas
coinciden en subrayar su importancia como instrumentos de expresión y de ejercicio de los
derechos políticos, ya que el ciudadano aislado no puede desenvolverse en este campo.
Bien anota Loewenstein que “la entrada de los partidos políticos caracteriza el paso de un
control oligárquico-burgués del proceso del poder a la democracia constitucional moderna”,
y que “la intercalación de los partidos en el proceso político es la invención más importante
en el campo de la organización política”. (5)
2.-ANTECEDENTES
Aunque desde la antigüedad se formaron facciones políticas que representaban distintos
intereses, los partidos son instituciones modernas que nacieron y se desarrollaron con las
elecciones y la representación. Aparecieron primero como comités electorales que
arbitraban recursos y patrocinaban candidaturas. Algunos piensan que los Tory y Whigh,
nacidos en Inglaterra en el siglo XVII después de la Revolución de 1648, fueron los
primeros partidos; pero otros consideran a los jacobinos como el primer partido político,
porque éste produjo la primera movilización de electores en lo que se puede llamar una
sociedad de masas. Se recuerda, a propósito, que hasta el siglo XVIII, tanto en Europa
como en Estados Unidos el término partido se asociaba al de facción, en el sentido de algo
perjudicial y subversivo.
Según Prélot, los partidos no tenían lugar en la democracia directa que existía en Grecia,
pero los romanos los concibieron tal como los conocemos hoy. No solamente pensaban en
la existencia de fracciones populares agrupadas en torno a tendencias determinadas, sino
que aceptaban la pertenencia a una u otra tendencia, mientras no se atentara contra el
régimen republicano. El medioevo conoció - agrega Prélot- ciertas ligas de nobles o
“conjuraciones” de villanos que pueden ser considerados como partidos. Las ciudades se.
dividían en facciones que se oponían violentamente, como los güelfos y gibelinos en
Florencia. Sin embargo, Francia después de la Revolución-observa el mismo autor-,
dominada por concepciones individualistas, no favorece la organización de partidos, que
son ignorados allí durante todo el siglo XIX, hasta después de la I Guerra Mundial. “Los
partidos políticos son tardíos y débiles entre nosotros”, dice Prélot, y su organización se
facilita después de la ley de 1901 sobre asociaciones legales. (6)
Según Duverger, los verdaderos partidos no aparecen sino alrededor de dos procesos, uno
propio del parlamentarismo (grupos parlamentarios y comités electorales), y otro ajeno al
mismo: sociedades de pensamiento, clubes populares, sindicatos, cooperativas agrícolas,
etc. Para este autor no eran partidos, en el moderno sentido del vocablo, las facciones de la
antigüedad, ni los clanes en la Italia del Renacimiento, ni los clubes revolucionarios. (7)
3.- LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y LA CONSTITUCIÓN
Pese a la importancia que tienen los partidos en el contexto deinocráticoliberal y
representativo, fueron ignorados por la mayoría de la.", ('(instituciones y de las
legislaciones nacionales hasta después de la I 'limera Guerra Mundial. Aun ahora muchas
Constituciones no incluyen a los partidos en sus prescripciones, y otras lo hacen muy
sucintamente. No había ninguna mención a los partidos en las Constituciones bolivianas
anteriores a 1967, como no la hay en la vigente, aunque el art. 21.4 garantiza la libertad de
asociación y el 26.II.1 "la organización con fines de participación política". La Ley del
Régimen Electoral (LRE.) No. 026, de 30 de Junio de 2.010, reconoce en su art. 48 a los
partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y organizaciones de las naciones y
pueblosindígena originario campesinos, con personalidad jurídica otorgada por el Órgano
Electoral Plurinacional (OEP.), y que deben ser supervisados por este último (arí.49).
Esta situación se explica por el prejuicio que tenían contra los partidos algunos hombres
públicos eminentes como Jorge Washington, quien en su mensaje de despedida, al concluir
su período como primer presidente de la Unión norteamericana, previno a la nación contra
los efectos “nocivos” de los partidos. Antes que él, David Hume decía que “así como a los
legisladores y fundadores de Estados habría que honrarlos y respetarlos, habría que detestar
y odiar a los fundadores de sectas y facciones, porque la influencia de las facciones es
directamente opuesta a la de las leyes...”. Madison, por su parte, escribía en 1787 en “The
New York Post”: “Por facción entiendo cierto número de ciudadanos, estén en mayoría o
minoría, que actúan movidos por el impulso de una pasión común o por interés adverso a
los derechos de los demás ciudadanos o a los intereses permanentes de la comunidad...”. (8)
El político, jurisconsulto y orador norteamericano Daniel Webster tuvo opiniones similares.
La constitución mexicana de Querétaro (1917) reconocía que todo ciudadano podía
“asociarse para tratar los asuntos políticos del país”, y la alemana de Weimar (1919), al
permitir que las asociaciones adquiriesen personalidad jurídica conforme al derecho civil,
no excluía a las de carácter político. La constitución uruguaya de 1917 fue, al parecer, la
primera que hizo referencia a la participación de los partidos en la formación del gobierno.
La constitución soviética de 1936 calificaba al partido comunista de la URSS., como la
“vanguardia de los trabajadores en su lucha por la afirmación y el desarrollo del régimen
socialista”. Después de la II Guerra
Mundial, la constitución italiana de 1947 declara en su art. 49 que “todos los ciudadanos
tienen derecho a asociarse libremente en los partidos para concurrir con método
democrático a determinar la política nacional”. La Ley Fundamental de Alemania Federal,
de 1949, dispone en su art. 21: “1. Los partidos cooperarán en la formación de la voluntad
política del pueblo. Su creación será libre. Su organización interna deberá responder a los
principios democráticos.' Los partidos deberán dar cuenta públicamente de la procedencia
de sus recursos. 2. Los partidos que por sus fines o por actitud de sus adherentes tiendan a
desvirtuar o destruir el régimen fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro
la existencia de la Kepública Federal de Alemania, son inconstitucionales. Sobre la
inconstitucionalidad decidirá la Corte Constitucional Federal. 3. La reglamentación se hará
por leyes federales”.
En Francia, la constitución de 1958 fue la primera en referirse a la materia, en su art. 4, en
estos términos: “Los partidos y agrupaciones políticas concurren a la expresión del
sufragio. Se forman y ejercen sus actividades libremente. Deben respetar los principios de
la soberanía nacional y la democracia”. “Ninguna Constitución refleja, ni remotamente
-dice Loewenstein- la arrolladora influencia de los partidos políticos en la dinámica del
proceso del poder, que yace en el hecho de que son ellos los que designan, mantienen y
destruyen a los detentadores del poder en el gobierno y en el parlamento”. (9)
Como, por otra parte, las Constituciones no pueden ocuparse en detalle de los partidos
políticos, su organización y funcionamiento corresponden a leyes y estatutos especiales.
4. - FUNCIONES DE LOS PAETIDOS
Es fácil imaginar la variedad de funciones que cumplen los partidos políticos como
instrumentos de expresión de la soberanía popular. Dichas funciones cubren tres grandes
áreas.
a) Orientar a la opinión pública.- La primera función de estas organizaciones se dirige
a orientar a la opinión en general, y a los ciudadanos en particular, sobre las tareas que debe
cumplir el pueblo en ejercicio y expresión de su soberanía. Corresponde a los partidos
educar la conciencia cívica y política de la ciudadanía.
b) Función electoral- Que consiste en el proselitismo que despliega cada partido en
base a un programa ideológico y de gobierno, para atraer a la masa de electores; y en la
instrucción de sus partidarios sobre la conducta que deben adoptar durante la campaña
preelectoral y en las mismas elecciones.
c) Función de gobierno.- Tiene lugar cuando el partido conquista el poder
democráticamente para aplicar el programa en base al cual se formó y con el que realizó su
propaganda electoral. Es la más importante de las funciones partidarias, pues de su éxito o
fracaso depende la vida misma del partido, que puede consolidarse o . debilitarse.
Duverger divide estas funciones en dos grandes áreas que él llama el encuadramiento de los
electores y el de los elegidos. El primero tiene lugar de dos maneras: por una parte -dice-
los partidos “desarrollan la conciencia política de los ciudadanos y permiten explicar más
claramente las opciones políticas”. Por otro lado, seleccionan los candidatos que los- han de
representar. El encuadramiento de los elegidos se realiza de tres maneras: el contacto
permanente de los elegidos y los electores, que aquéllos tienen interés en mantener para
procurar su reelección. Este contacto provee canales de comunicación entre unos y otros,
muy útiles para el flujo de informaciones, peticiones y sugestiones de que se nutre la vida
de los partidos. En segundo lugar, el encuadramiento parlamentario de los elegidos, que
reúne a éstos en “brigadas” o grupos parlamentarios que coordinan su acción en el seno del
parlamento para dar más eficacia a sus labores. En tercer lugar suelen aflorar conflictos
entre los elegidos y los dirigentes del partido, que éste debe evitar o resolver para mantener
la unidad
5. - LEY DE PARTIDOS POLÍTICOS (N91983, de 5 de junio de 1999) Define a los
partidos políticos como personas jurídicas de derecho público y sin fines de lucro que
participan, por medios lícitos y democráticos, en la conformación de los poderes públicos
(art. 3ro.) Garantiza la libertad de asociación en partidos (art. 2do.). El Capítulo Segundo
regula la constitución de los partidos en una asamblea constitutiva; el registro de su
militancia en el libro respectivo; la cantidad mínima de militantes en un 2% del total de
votos válidos emitidos en las elecciones presidenciales inmediatamente anteriores; el
trámite de reconocimiento y registro ante la Corte Nacional Electoral. El Capítulo Tercero
establece la estructura y organización de los partidos; su programa de gobierno; el
contenido de su Estatuto Orgánico. El Capítulo Cuarto enumera los derechos y deberes de
los partidos; el Sexto, los derechos, deberes y prohibiciones de los militantes; el Octavo, la
extinción y cancelación de su personalidad, entre cuyas causales dispone: por no haber
obtenido más del tres por ciento del total de votos válidos en la última elección a la que
concurrieron, y por no concurrir a dos elecciones consecutivas, solos o en alianzas, y por
participar en golpes de Estado y sediciones. El Capítulo Noveno se refiere al patrimonio,
financiamiento y fiscalización. En los años no electorales, se consignará en el presupuesto
de la Corte Nacional Electoral una partida equivalente al medio por mil del Presupuesto
Consolidado de la Nación para financiar programas partidarios de educación ciudadana, en
proporción al número de votos obtenidos por cada partido en la última elección. En los años
en que se realicen elecciones, la partida mencionada será.del dos y medio por mil del
mismo
Presupuesto, para elecciones generales, y del dos por mil para las municipales. La Corte
Nacional Electoral fiscaliza la administración del patrimonio de los partidos y las
rendiciones de cuentas de los fondos recibidos del Presupuesto Nacional.
6.- MULTIPARTIDISMO, BIPARTIDISIMO Y PARTIDO ÚNICO
1 temos visto en la primera parte de este texto, que la democracia es un sistema en el que
los gobernantes son elegidos en elecciones libres, pluralistas e informadas.
Por definición, pues, el régimen1 democrático requiere la actuación de varios partidos
(multipartidismo) que den libre curso a la expresión de distintas ideologías o programas
(conservadores, liberales, radicales, izquierdistas, etc.).
Duverger ha observado, con razón, que aparte de otros factores más o monos influyentes, el
sistema electoral es decisivo en la determinación del número de partidos con presencia-
significativa en un escenario electoral. Así por ejemplo, el sistema de representación
proporcional y el de segunda vuelta favorecen al multipartidismo, mientras que el sistema
mayoritario. a una sola vuelta engendra el bipartidismo.
Hay algunos países en los cuales actúan principalmente dos gTandes partidos tradicionales,
en torno a los Cuales se polariza la preferencia de los electores y se desarrolla la vida
democrática. Estos dos partidos (bipartidismo) se alternan y se controlan en el ejercicio del
poder, produciéndose después de uno o más períodos el cambio ordenado -por decisión de
los electores- de representantes y de políticas, lo que constituye la característica de la
verdadera democracia. Tenemos ejemplos de bipartidismo en Inglaterra (laboristas y
conservadores), en Estados Unidos de América (republicanos y demócratas), en Colombia
(liberales y conservadores).
El bipartidismo, que no excluye la existencia de otros partidos menores, puede ser rígido y
flexible. En Inglaterra, por ejemplo, los representantes de los dos partidos tienen que acatar
consignas y votar disciplinadamente en las Cámaras, al paso que en los Estados Unidos
dichos representantes tienen libertad de acción y de voto en cada problema, según la
naturaleza de éste.
En las llamadas democracias marxistas y en los regímenes fascistas, basados en la sociedad
unánime, opuesta a la sociedad pluralista, se da el caso del partido único. Para los
marxistas, los partidos son instrumentos de las clases sociales. Como en los países
capitalistas hay diferentes clases, éstas se manifiestan a través de diversos partidos
(multipartidismo), mientras que en los países socialistas - dicen- hay una sola clase, la de
los trabajadores de la ciudad y del campo, cuyos intereses son coincidentes y se expresan en
un solo partido, que es su “vanguardia política organizada”.
Se ha hecho notar que la designación de partido único es un contrasentido semántico y
político, puesto que la palabra “partido” viene de “pars”, como ya hemos visto- que
significa parte o fracción de la comunidad política donde coexisten otros partidos. No ha
faltado teóricos para elogiar el sistema de partido único; pero la realidad es que el mismo
sólo es aplicable por la fuerza en regímenes comunistas, fascistas y dictatoriales, donde su
papel, como dice Linares Quintana, es “extender al público las consignas del dictador, y
asegurar la propaganda del gobierno”.
Duverger considera al partido único como una innovación políticadel siglo XX, porque,
aunque la dictadura es tan vieja como el mundo -dice-, la dictadura apoyada en un partido
(Alemania, Italia, URSS., China y democracias populares) es un “sistema nuevo”. Sin
embargo, hay quienes piensan que el partido único no es nada nuevo en la historia. Clark
Kerr, Presidente de la Universidad de California, sostiene que “la enorme mayoría de todas
las organizaciones del hombre a través de la historia ha sido manejada por gobiernos de
partido único. La mayor parte del tiempo, en casi todos los lugares del mundo, todas las
organizaciones han estado bajo el dominio de un partido único. En algunos momentos de la
historia y en determinados lugares del mundo, han existido unas pocas organizaciones de
dos partidos (o de partidos múltiples), pero el gobierno de partido único es lo normal. Los
gremios no son una excepción”. (10)
Kerr parece referirse a la ley de hierro de la oligarquía que impera en las organizaciones
sociales, según lo hizo notar en 1910 el sociólogo alemán Robert Michels en su conocido
libro “Los Partidos Políticos". En el concepto moderno de partido, es indudable que el
partido único es un fenómeno producido por las dos guerras mundiales y la descolonización
ocurrida en este siglo. Hasta hace algunos años, la mayoría de los nuevos países de Africa
estaban regidos por gobernantes insustituibles
Otra categoría en esta materia es la del partido dominante, expresión empleada en 1951 por
Maurice Duverger para referirse a un partido que, en un sistema pluralista, se destaca
netamente de los demás por su importancia numérica, su ideología, política nacional y un
prolongado ejercicio del gobierno que se mantiene más o menos por la fuerza. Ejemplos de
este tipo son el Partido Revolucionario Institucional (PRI) de México, el MNR en Bolivia
(1952-1964), los partidos social demócratas en Escandinavia, el Partido del Congreso en
India, el Justicialismo o partido peronista en Argentina, varios otros en los nuevos países de
Africa, donde algunos son, más que “dominantes”, únicos.
El sistema del partido dominante corresponde a las estructuras subdesarrolladas de países
que han sufrido la influencia de Occidente, dice Duverger, quien agrega: “Las condiciones
mismas del crecimiento económico y de la modernización no permiten el funcionamiento
de un pluralismo auténtico de partidos; las tendencias intelectuales de sus élites dirigentes
se oponen al partido único. El sistema del partido dominante proporciona una solución
intermedia. Pero ésta no puede aplicarse más que si el estado de .fuerzas es de tal forma que
la dominación no se encuentre amenazada”, (li)
II. GRUPOS DE PRESIÓN
1.-CONCEPTO Y ANTECEDENTES
Grupo de presión es un conjunto de personas que procura influir en las decisiones de los
órganos de gobierno, para, que éstos favorezcan sus intereses, ejerciendo presiones morales
y políticas, directas o indirectas, sobre el gobierno, sobre la opinión pública, sobre otros
grupos o sobre sus propios integrantes, pero sin pretender necesariamente la conquista del
poder; vale decir, sin asumir responsabilidad por las decisiones que se busca. El profesor
belga Van derMeersch (citado por Linares Quintana) define los grupos de presión como las
“agrupáciones, asociaciones, sociedades o sindicatos que defendiendo los intereses
comunes de sus miembros, se esfuerzan por todos los medios a su alcance, directos o
indirectos, en influir sobre la acción gubernativa y legislativa. Son las fuerzas organizadas,
económicas, sociales y algunas veces espirituales o morales, que al margen de la
organización constitucional y.. administrativa, ejercen sobre los rodajes de la máquina
política una presión poco menos que continuada, frenando o acelerando su marcha,
luchando én favor o en contra de determinado programa, legislación o política. Su acción es
tanto oculta como visible”. Este tipo de agrupaciones son tan antiguas como la sociedad
humana, en el sentido que siempre ha habido camarillas, logias y cofradías, dedicadas a
presionar por sus intereses particulares. Una referencia a estos grupos aparece en el libro de
Arthur F. Bentley “TheProcessofGovernment”, publicado en 1908.
La expresión fue usada por primera vez en Estados Unidos de América, entre 1918 y 1928,
cuando la prensa fustigaba la presión oculta que sobre el gobierno ejercían ciertos
consorcios económicos poderosos.
Durante mucho tiempo estos grupos fueron criticados y combatidos porque se les ^ atribuía
ambiciones ilegítimas y anti-sociales. Aun actualmente se piensa que tratan de imponer
intereses minoritarios; que no reparan en los medios para conseguir sus fines, pues llegan a
veces al chantaje y la corrupción; que suelen acumular un poder excesivo en manos de los
dirigentes, etc. Sin embargo, estos grupos son ahora generalmente admitidos y estudiados
por la ciencia política, porque su actividad es prácticamente inevitable en cualquier sistema
político, dado que la política es, finalmente, la lucha por el poder.
2.- SU DIFERENCIA CON LOS PARTIDOS POLÍTICOS
Del concepto expresado surge claramente que los partidos políticos y los grupos de presión
no son la'misma cosa: a diferencia de aquéllos, éstos no asumen necesariamente una
posición política, no tienen un programa do gobierno, no realizan proselitismo electoral, no
buscan la conquista del poder ni asumen responsabilidad por las decisiones que persiguen.
Actúan sobre el gobierno, pero desde fuera de él, no en su seno; influyen sobre los
(Irt,catadores del poder, pero no.aspiran a detentar ellos ese poder, al menos no
directamente. Sin embargo de estas diferencias, es innegable que las acciones de los
partidos y de los grupos de presión se acercan y colaboran en muchos casos, como veremos
después.
3.-CLASIFICACIÓN
I luverger presenta la siguiente clasificación, por la naturaleza de los grupos: sociedades
protectoras de animales, y los famososlobbies norteamericanos. Grupos parciales son:
aquellos que tienen básicamente otras ocupaciones, pero dedican algo.de su tiempo, o en
determinadas materias, para influir sobre las autoridades, como los sindicatos de
trabajadores, la Iglesia, las asociaciones de profesionales, escritores y artistas, las Cámaras
de Industria y de Comercio, etc.
Otros autores como Andrade llaman permanentes a los grupos exclusivos, porque no
desarrollan otra actividad, sino que permanentemente ejercen presión por sus intereses ante
el gobierno; y eventuales a los otros, que sólo ejercen estas presiones esporádicamente.
La institución norteamericana del lobbying, asi llamada por la voz inglesa lobby, que quiere
decir vestíbulo o sala de ingreso a un recinto mayor (porque en el vestíbulo del Congreso
abordaban los interesados a los representantes), es tan antigua como la Unión
estadounidense. Actualmente esta palabra designa no sólo el cabildeo con los congresales,
sino todo intento de influir sobre las decisiones gubernamentales de cualquier tipo. La
LobbyingAct, de 1946, regula esta materia en los Estados Unidos de América.
Durante el siglo XIX el lobbyingtenia mala reputación en los Estados Unidos, porque los
interesados apelaban a cualquier medio para influir las decisiones oficiales. Actualmente es
una institución reconocida, legislada y controlada por el Estado, que tiene registros e
informa sobre las contribuciones que recibe y los gastos que realiza. Se trata, en realidad,
de oficinas especializadas en esta actividad, que prestan sus servicios a individuos y
asociaciones, como lo hacen los abogados u otros profesionales.
Se dice que existen en Washington unas quince mil agencias de lobbying, pues las grandes
empresas tienen departamentos que se ocupan específicamente de esta labor y algunas
oficinas representan los intereses de gobiernos extranjeros que actúan por esa vía, dado que
las misiones diplomáticas no pueden oficialmente emplear los medios de que se valen los
grupos de presión. (12)
b) Grupos privados y públicos.- La presión se ejerce, en principio, por grupos que
representan intereses privados, sobre los poderes públicos; pero puede también provenir de
secciones de la administración pública que demandan atención a sus reclamaciones o
aumentos de salarios, como los maestros, los empleados municipales, las Fuerzas Armadas,
que demandan mayores presupuestos para sus requerimientos, etc;
En este grupo incluye Andrade a los que llama “grupos sociales de presión”, formados por
sindicatos y otras organizaciones de trabajadores que persiguen principalmente, si no
exclusivamente, objetivos de beneficio social en favor de sus afiliados y de sus familias.
Este es un grupo importante no sólo por su número, sino sobre todo por los intereses
colectivos que representa, y nos parece procedente que, además de Grupos privados y
públicos, se hable también de grupos sociales.
4.- RELACIONES ENTRE PARTIDOS Y GRUPOS
Como toda gestión ante los órganos de gobierno es formalmente política, aunque el fondo
del asunto no lo sea, se deriva que los grupos de presión tienen que relacionarse con los
partidos, y a la inversa, pues en muchas situaciones sus intereses convergen, cuando no son
idénticos. Por esta razón, como lo hace notar Duverger, hay casos en que los grupos
aparecen más o menos subordinados a los partidos, por ejemplo los partidos comunistas y
socialistas que prohíjan “organizaciones anexas”, tales como las ligas juveniles, femeninas
y deportivas, que siguen las directivas de aquéllos.
En otros casos, algunos partidos, llamados “indirectos”, arrancaron su origen de los grupos
de presión, como el laborismo británico que desde 1917 a 1927 no reclutó directamente a
sus adherentes, sino que éstos provenían de los sindicatos, mutuales, cooperativas y
asociaciones intelectuales, cuyos comités de base designaban a los candidatos para las
elecciones. Otros partidos socialistas funcionaron en la misma forma, por lo menos hasta
1940. En otros casos se nota una directa correlación entre grupos y partidos, como ocurrió
en Bolivia entre la Central Obrera Boliviana y el MNR en la revolución de 1952 y en los
gobiernos hasta 1964; en Francia con los comités de cooperación antifascista y los partidos
de izquierda (1934-36), y en los organismos de resistencia a la ocupación nazi (1940-44).
En estos casos hay una cooperación igualitaria entre ambos tipos de organización, porque
sus intereses capitales coinciden, en lo táctico y estratégico, en determinados momentos de
la historia.

CAPÍTULO IV
SUFRAGIO

1.- CONCEPTO E IMPORTANCIA

El sufragio es un acto por el cual el ciudadano expresa su voluntad, en ejercicio de sus
derechos políticos, para la constitución de los órganos de gobierno.
Bidart Campos dice que el sufragio “es una técnica o un procedimiento Institucionalizado
mediante el cual el cuerpo electoral (que es el conjunto de hombres con derecho electoral
activo, llamado también electorado activo) hace manifestación o expresión de opiniones
políticas, con dos finalidades distintas: a).- para elegir gobernantes; b).- para la adopción de
decisiones políticas”. Esta definición toma en cuenta el caso en que los electores son
llamados, mediante el referéndum o la revocatoria, a pronunciarse sobre reformas
constitucionales, sobre proyectos de ley. o abrogación de leyes, y sobre revocación del
mandato conferido a sus representantes; instituciones de la democracia semi-directa
mencionada en el Cap. Xll de la primera parte, que están previstas en el régimen de
democracia plural vigente en Bolivia.
Es una institución básica para el ejercicio de los derechos fundamentales, porque al
participar directamente en la formación del gobierno, cada ciudadano contribuye al
funcionamiento del Estado de Derecho dentro del orden constitucional. “El derecho
electoral es la primera y más fundamental dfflas libertades”, dice Juan B. Alberdi.
Reconociendo esta importancia, la Constitución Bolívariana instituyó el Poder Electoral,
residente en el cuerpo electoral formado, por electores elegidos por los votantes en cada
provincia, a razón -de uno por cada cien ciudadanos. El valor del sufragio ha sido
consagrado internacionalmente. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre dice en su art. XX; “Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de
tomar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de
participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y
libres”. Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre dice en su art.
21:
“1.Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por
medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de
igualdad, a las funciones públicas de su país, i
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se
expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente,
por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente
que garantice la- libertad del voto".' El art. 23 de la C.Á.D.H. expresa:
“Derechos políticos.
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los' asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los
electores.
c) de tener acceso, en condiciones generales, de igualdad, a las funciones públicas de
su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el
inciso anterior, exclusivamente en razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción; capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal”.
2.- NATURALEZA
Inversas teorías han sido expuestas sobre la naturaleza del sufragio.
a) Derecho Natural.- Siguiendo la doctrina del “Contrato Social” de Rousseau, el
sufragio es un derecho natural inherente a la persona humana y anterior a'toda norma
positiva. En consecuencia, “los derechos políticos deben pertenecer a todos los individuos
con entera igualdad", como afirmó Condorcet.
Sin embargo, vemos que el sufragio no corresponde a todos, sino solamente a los
ciudadanos; vale' decir, a quienes reúnen ciertas condiciones como la edad y la capacidad
jurídica. Por otra partcpss una institución cuidadosamente reglamentada por la Constitución
y las leyes, de manera que no es anterior a éstas.
b) Derecho político.-Blunstchli y Esmein sostienen que lejos de ser un derecho natural,
el sufragio es un derecho público “derivado del Estado, que sólo existe en el Estado y no
puede existir contra él. Como ciudadano y no como'hombre vota el elector; no deriva su
derecho de si mismo, de las necesidades de su existencia o de su desarrollo personal, sino
de la Constitución y para el bien del Estado” (Blunstchli). Se trata de un derecho político -
agregan- y no individual, que se ejerce en servicio.de la sociedad y está regulado
porTey‘en.4tención al interés general.
c) Función pública.- Para algunos autores (Posada, Jellineck, Santa Mana de Paredes)
el sufragio es una función pública que los ciudadanos deben cumplir para formar los
óiganos de gobierno. El sufragio no es, pues, un derecho susceptible de ejercerse o no a
voluntad del individuo) sino una función de interés general que los llamados por ley deben
cumplir.
d) Derecho y función.-'Para otros autores el sufragio es un derecho y una función a la
vez, o sea un derecho y un deber. “El elector es, a la vez, titular de un derecho y sujeto
investido de una función”, dice Duverger. Según Hauriou, hay en el sufragio una función
social y un derecho individual; la primera está en eh cuerpo electoral y el segundo, en el
elector. .
3.-SUFRAGIO Y VOTO
Aunque el voto es el instrumento con que se ejerce el derecho-función sufragio, hay que
distinguir ambos términos, que no son sinónimos. En efecto, en ejercicio del sufragio puede
uno concurrir al recinto electoral, firmar el registro, obtener la papeleta y no Votar, cuando
se deposita el sobre vacío. Por este motivo Toulemon distingue, entre el derecho en
potencia (sufragio) y su ejercicio (voto).
El voto se usa en distintas circunstancias, y no solamente por. el sufragio: votan los
legisladores sobre unagran variedad de asuntos y procedimientos, no necesariamente
electivos. Se vota en las sociedades y en los cuerpos colegiados de todo orden, aunque no
se sufraga. La libertad de sufragio no es lo mismo que libertad de voto: puede el elector
concurrir libremente, por sus propios medios, a ejercer su derecho de sufragio, y estar al
mismotiempo constreñido moralmente o sobornado para votar por x ó z, de manera que su
voto no es libre.
4.-CLASES DE VOTO
Hay diversas maneras de votar, según los sistemas adoptados en cada legislación. La
primera gran diferencia aparece entre el voto directo o de primer grado y el indirecto o de
segundo grado. Con el primero, el votante elige por si mismo a sus representantes, sin
intermediarios, como ocurre por ejemplo en las elecciones generales para presidente,
vicepresidente, senadores y diputados en Bolivia (arts. 146.III, 148-11 y 166-1 y l2 del D.S,
N2 03128 de 21-7-1952). En esta forma el pueblo expresa directamente su voluntad en
ejercicio de la soberanía que detenta.
Con el voto indirecto los ciudadanos nombran electores o compromisarios, quienes en
segunda instancia o grado eligen a los representantes. Elpropósito de este sistema,
empleado en los Estados Unidos de América, es descartar la ignorancia y la pasión política
que supuestamente desnaturalizan la votación directa, buscando una mejor selección a
través de compromisarios capaces y responsables. El voto puede ser también público y
secreto. El primero se emite de viva voz cultivándose en esta forma dicen- el sentido de.
responsabilidad o independencia de los votantes, (i) El voto secreto se emite
reservadamente, en un recinto cerrado donde sólo ingresa un elector, por turno, a ensobrar
su papeleta que después introduce en la urna respectiva. El secreto tiende a garantizar la
libre expresión de la voluntad del elector, a cubierto de presiones que puedan presentarse
cuando el voto es público. (Arts. citados en párrafo precedente).
El voto puede ser también obligatorio y voluntario. El primero se funda en la naturaleza de
derecho- deber que se asigna ai sufragio, en el sentido de que los ciudadanos tienen la
obligación de concurrir activamente a la formación de los órganos de'gobierno, y no hacer
el papel de simples espectadores en actos tan trascendentales para la vida nacional. El
sistema voluntario deja que los votantes decidan entre votar o no hacerlo, según sus
convicciones y su responsabilidad. En Bolivia el voto es obligatorio (art.
166.1). En muchos otros países el voto es voluntario.
5.- CLASES DE SUFRAGIO
Podemos mencionar las siguientes:
a) Sufragio universal.- Es el que otorga el derecho de votar a todas las personas sin
distinción de sexo, instrucción, ocupación o renta incluyendo a las mujeres, analfabetos y
desocupados, dentro de las restricciones que señala la ley.
Este sistema se fundamenta en la soberanía popular, que pertenece al pueblo en conjunto y
no solamente a sectores minoritarios y calificados, como ocurre con otros sistemas. Se
considera que todos tienen el derecho y el deber de elegir a sus representantes, puesto que
todos contribuyen al sostenimiento de las cargas públicas en la medida de sus posibilidades.
El sufragio universal fue instituidora la Constitución Francesa de 1793, que no llegó a
aplicarse, y practicado por primera vez en ese país en las elecciones de 1848, en las cuales
votaron “todos los
' franceses mayores de 21 años que residan en una municipalidad durante seis meses y que
no estén judicialmente privados o suspendidos del ejercicio de sus derechos civiles”.
En cuanto al sufragio femenino, que forma parte del sufragio universal, ha sido tema muy
controvertido que ha venido imponiéndose poco a poco desde 1869, año en que por primera
vez se lo adoptó en el Territorio norteamericano de Wyoming, que aún no era estado de la
unión (condición que asumió en 1890). La Constitución norteamericana lo incluyó en 1920
para todo el país, mediante la Enmienda XIX. Gran Bretaña lo adoptó en 1918, la URSS en
1918, Alemania.en 1919, la República Española en 1931 y Francia otra vez en 1944,
después de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente se aplica en la casi totalidad de los
países de Europa y América.
En Bolivia rige el sufragio-universal -y por ende el femenino- desde el D.S. Ne 3128 de 21
de Julio de 1952 (art. I9), con las restricciones establecidas por el art. 22 (menores de 18
años, sordo-mudos, traidores a la patria, suspensos en la ciudadanía, condenados a pena
corporal o a privación de empleo o cargo público, defraudadores de caudales públicos,
deudores al fisco, etc.). El sufragio universal está institucionalizado en los artículos ya
citados de la Constitución, que establecen “el voto universal directo e igual, individual y
secreto, libre y obligatorio”. El art. 144-1 dice ciudadanía se ejerce a partir de los 18 años
de edad, cualesquiera sean los niveles de instrucción, ocupación o renta. El art. 238 señala
las causales de inelegibilidad de los ciudadanos.
b) Censitario.- Cuando el sufragio se estableció por primera vez en Inglaterra en el
siglo XV (no se lo conoció durante la Edad Media) fue otorgado sólo a quienes poseían
propiedades, industrias o rentas, con el criterio de que sólo éstos contribuían al
sostenimiento de las cargas públicas, y, por lo tanto, sólo a ellos correspondíadecidir sobre
la formación de los poderes públicos. Esta modalidad predominó durante varios siglos, y
como resabio de la misma aparecía en nuestra Ley Electoral de 1924, que exigía como
condición para inscribirse en el registro cívico, poseer un inmueble o una renta anual de
doscientos bolivianos; disposición que cayó en desuso y finalmente fue abolida con el
sufragio universal de 1952.
Este sistema, ahora totalmente anacrónico, institucionalizaba el privilegio y fue un
instrumento del que se valió la burguesía para conservar el poder político que había
arrebatado por la fuerza a la aristocracia feudal. El poder de ésta había reposado en la
herencia, sin elecciones.
c) Calificado.- Es el que califica la aptitud de los votantes según su edad, sexo,
instrucción y renta, privando del sufragio a quienes no reúnan dichas condiciones (las
mujeres y los analfabetos no tienen voto).
El sufragio calificado puede ser singular y plural. El primero se basa en el aforismo de
Gladstone “un hombre, un voto”; mientras que el segundo confiere más de un voto a
determinados electores según su profesión, capacidad, responsabilidad familiar o cuantía de
sus contribuciones al fisco. Los partidarios del voto plural arguyen que no puede darse el
mismo voto a un científico o padre de familia y a un artesano o labriego, ya que los
primeros tienen mayor responsabilidad social que los segundos.
En Bolivia regía el sufragio calificado singular hasta la adopción del sufragio universal.
d) Familiar.- El sufragio familiar es una variedad del sufragio calificado plural, pues se
basa, por una parte, en el supuesto de que el padre de familia tiene mayor^responsabilidad
que el que no lo es, y le corresponde, por tanto, un voto suplementario; por otra parte,
supone este sistema que el padre de familia vota también por su mujer e hijos menores,
acordándosele, en representación de éstos, votos adicionales.
CAPÍTULO V

SISTEMAS ELECTORALES

1.- CONCEPTO Y ANTECEDENTES

Un sistema electoral es un procedimiento adoptado para escoger funcionarios o
representantes de una organización. En el régimen domocrático-representativo, el sistema
electoral es el procedimiento mediante el cual elige el pueblo a sus representantes ante los
órganos de gobierno. Depende, pues, de estos sistemas que la voluntad popular sea
expresada y reflejada con mayor o menor fidelidad. Si esa voluntad es falseada,
coaccionada o desviada, el concepto de soberanía popular no pasará de ser una fábula.
Andrade entiende por sistema electoral “el conjunto de normas, instituciones y prácticas
que determinan la relación enire la expresión de la voluntad popular y la creación de los
órganos del Estado que le i rpresonta". Agrega que el sistema electoral consta de un
procedimiento que comprende actos de elegir, de ser elegido, de asumir los cargos
representativos, “pasando por la preparación y desarrollo de la elección, las demarcaciones
geográficas... y la calificación de los resultados”, (l)
La búsqueda de un procedimiento imparcial y equilibrado ha dado como rcMulIado la
proliferación de sistemas y ha tropezado siempre con el designio de los grupos dominantes,
que han ideado sistemas a su favor, o les han puesto a su servicio. “La técnica electoral se
ha convertido en nuestro tiempo en una verdadera ciencia -anota Loewenstein- por propio
derecho, que exige de igual manera el arte del jurista y del político, del sociólogo y del
psicólogo social, del técnico en estadística y del matemático”,
Vanossi dice que el sistema electoral depende del sistema de partidos políticos, y éste del
régimen de las fuerzas sociales existentes, de suerte que conlleva “un problema de
conflictos y armonías” en el que afloran hegemonías por encima del equilibrio necesario.
Agrega que no'hay un sistema electoral neutral, ni infalible, ni permanente, porque no
siempre producen los resultados esperados y son conyunturales, y todos tratan de favorecer
a un grupo o de perjudicar a otro.
La historia ha registrado algunos sistemas electorales desde la antigüedad. En Grecia, los
puestos públicos que requerían calificaciones especiales eran llenados por elección. Se
votaba principalmente con la mano en las asambleas públicas, pero tratándose del
ostracismo y de cuestiones legales, el voto era secreto, empleándose bolos blancos y negros
de piedra o de metal y cáscaras con o sin marcas. Una ley romana del año 139 A.C. requería
que los miembros de la comitiacenturiata fueran elegidos mediante trozos de madera
tallada. Durante la Edad Media se usó las elecciones para varios fines, principalmente
religiosos; colegios electorales elegían indirectamente a jefes ejecutivos en Alemania y en
algunas ciudades italianas.
Los modernos sistemas electorales son producto de la representación popular, implantada a
partir de la Revolución Francesa. Hasta el siglo XIX no había evolucionado mucho esta
materia, empleándose principalmente el sistema mayoritario a una sola vuelta. Entre 1850 y
1900 se desarrolló la idea de la representación proporcional, que adoptaron Bélgica en
1899, Suecia en 1908 y en toda Europa entre 1914 y 1920.
2.- CLASES DE SISTEMAS
Una clasificación general de los sistemas electorales los divide en tres grandes grupos:
mayoritarios, minoritarios y mixtos.
a) Sistemas mayoritarios.-Asignan el triunfo a los candidatos o listas que obtienen la
mayoría de los sufragios en cada distrito, y dejan a todos los demás sin ninguna
representación, por lo que se los considera injustos, irreales y desproporcionados. No se
toma en cuenta el voto de muchos electores (los de la minoría), lo que desmoraliza a
grandes sectores del electorado y les induce al abstencionismo.
La mayoría puede ser absoluta y relativa. La primera exige la mitad más uno de los votos
emitidos; la segunda o simple pluralidad de votos es la mayor cifra obtenida por uno de los
candidatos o listas en relación a los otros, cualquiera que sea esa cifra. Este último sistema
se llama también escrutinio mayoritario a una vuelta, adoptado por Gran Bretaña, en su
forma uninominal, desde el siglo XIII. Allí cada elector vota por un solo candidato en una
circunscripción electoral, donde hay sólo un cargo a cubrir; y hay tantas circunscripciones
cuantos cargos vacantes se disputan,
Cuando con el sistema mayoritario se elige a dos o más representantes por cada distrito,
puede utilizarse la lista completa, con la que se vota por una lista de candidatos cuyo
número es igual al de los cargos a llenar, y la lista que obtiene la mayoría de votos (absoluta
o relativa), se adjudica todos los cargos; o se permite que el elector vote separadamente por
cada uno de los candidatos, lo que puede hacerse de dos maneras: gana la lista que en
promedio obtiene la mayoría de sufragios, o se computa los votos por cada candidato, de
suerte que resulten electos quienes alcancen la mayoría para cada cargo, aunque aparezcan
en listas diferentes. Algunos sistemas permiten, que los electores hagan sus propias listas
escogiendo nombres de diversos partidos o candidaturas.
Otra modalidad del sistema mayoritario que combina los resultados de las dos vueltas en
una sola es la del voto alternativo o preferencial, aplicado en Australia y Canadá, en la que
el elector escoge según sus preferencias, en orden sucesivo, al votar por un candidato y
señalar, simultáneamente, su segunda y tercera opción, para que en el caso de que ningún
candidato alcance la mayoría absoluta, se le agreguen las segundas y terceras preferencias
hasta que uno de ellos llegue a la mayoría absoluta. (3)
En los siguientes países de América rige el sistema de mayoría relativa: Argentina, para la
elección de diputados y senadores; Brasil, para senadores; Colombia, para presidente y
vice-presidente de la república; 1 londuras, para presidente y vice-presidente; México, cuya
constitución adopta para los diputados una combinación de mayoría relativa (unmominal) y
de representación proporcional para hasta cien íputados, mayoría relativa para senadores y
para presidente de la república, Nicaragua, para presidente y vicc-presidente; Panamá, para
presidente, vice-presidente y legisladores; Venezuela, para presidente; Uruguay, para
presidente y vicepresidente.
El sistema de mayoría relativa o de simple pluralidad de votos tiende a producir el bi-
partidismo porque los partidos minoritarios no tienen posibilidad de ganar las elecciones y,
ante esa realidad se alian o funden con alineaciones mayores, concentrándose en dos polos
principales la mayoría de las fuerzas.
El sistema de mayoría absoluta da el triunfo a la lista o candidatos que obtienen la mitad
más uno de los votos emitidos. Cuando ninguno alcanza ese porcentaje, hay dos sub-
sistemas para elegir a los representantes: se difiere la elección al Congreso, o se realiza una
segunda vuelta electoral, en la que participan las dos candidaturas que hayan encabezado la
primera ronda. El primer sub-sistema se aplica, para los jefes del poder ejecutivo, en
Argentina y Estados Unidos de América, donde la Cámara de representantes elige al
presidente, y el Senado al vicepresidente. Esto último, sin embargo, ha ocurrido sólo una
vez en ese país (John Qmncy Adams, presidente en 1825)
Francia aplica e! escrutinio mayoritano a dos vueltas, según la ley aprobada por referéndum
el 28 de octubre de 1962, y promulgada el 6 de noviembre de ese año. Dicha ley modificó
los arts. 6 y 7 de la constitución de 1958, así como la Ordenanza de 7 de Noviembre del
mismo año, que contiene la ley orgánica respectiva. El decreto de 14 de Marzo de 1964
reglamentó los detalles de la elección presidencial.
Son electos a la Asamblea Nacional los candidatos que obtienen la mayoria absoluta de los
votos emitidos en sus respectivos distritos. En los distritos donde nadie resulte electo, se
realiza una segunda votación, y basta en ésta alcanzar una mayoría relativa. Para la
presidencia de la república es electo quien alcanza la mayoría absoluta de sufragios
emitidos, un mínimo del 25% de los votos de los electores inscritos. Si ninguno obtiene este
resultado, la segunda vuelta serealiza 15 días después de la primera, con la participación de
los dos candidatos más “votados” en la primera, lo que permite que el presidente, a
diferencia de los diputados, sea elegido forzosamente por mayoría absoluta, con lo que se
tiende a dar' “legitimidad” al mandatario, y apoyo popular a su mandato.
Este escrutinio mayoritario a dos vueltas rige también en Portugal, Argentina, Polonia,
Alemania, Egipto y en los siguientes países de América Latina: Brasil, para presidente y
vice-presidente de la república y para gobernadores de los Estados; Costa'Rica, donde se
requiere en la primera vuelta el 40% de los votos válidos emitidos (excluyendo nulos y
pifiados), y si ningún candidato alcanza ese porcentaje, se efectúa la segunda vuelta entre
los dos primeros; Chile, mayoría absoluta y segunda vuelta con los dos primeros; en la
misma forma en Ecuador, Guatemala, Halti y Perú.
Según Duverger, este sistema tiende al multipartiaismo, aunque André Hauriou opina que
más favorece al bipartidismo. Lo cierto es que puede observarse las dos tendencias:
multipartidismo en la primera ronda, porque pueden presentarse muchas listas, sea porque
creen tener posibilidades, o por tener presencia y hacer proselitismo en la “arena” electoral;
y bipartidismo en la segunda, donde los contendores se reducen a dos y, en consecuencia,
son indispensables las alianzas transitorias o permanentes.
b) Sistemas minoritarios.- Para corregir las deficiencias de los anteriores sistemas se
proyectó algunos sistemas minoritarios empíricos o convencionales, como por ejemplo el
de lista incompleta, que consiste en presentar, en cada distrito donde haya que elegir varios
lepresentantes, listas de candidatos cuyo número no cubre todos los i iri;os, sino dos tercios,
por ejemplo. La lista que obtiene la mayoría se adjudica los dos tercios de los cargos y la
que le sigue el otro tercio. O cea que resultan representadas dos listas: la mayoritaria y la de
la primera minoría. Los otros paftidos minoritarios quedan fuera de competencia, lo que no
deja de ser también injusto.
Con el propósito de buscar una representación más equitativa se ideó el sistema de
representación proporcional, que da cabida a todas lascandidaturas que alcanzan una
cantidad mínima de votos llamada cociente electoral o cifra repartidora. La idea apareció
por vez primera en la Convención Nacional Francesa de 1793, pero no se llevó a la
práctica. John Stuart Mili fue uno de sus más entusiastas promotores en Inglaterra, en 1860,
calificándola como “uno de los mayores progresos realizados hasta ahora en la teoría y
práctica del gobierno”. En su obra “ConsiderationonRepresentativeGovernment’'observa
que “hay una parte a la que se niega el derecho de influencia equitativa en la
representación, contradiciendo toda forma de gobierno justo... La injusticia y violación de
este principio no son menos flagrantes por el hecho de que la víctima sea la minoría”.
Agregaba que la representación en proporción a los números es el primer principio de la
democracia.
Walter Bagehot, por el contrario, no profesaba el mismo entusiasmo por la representación
proporcional, pues en su obra “The ’English Constitution” (1867) se adelantó a señalar los
inconvenientes que el sistema ha mostrado a través de más de un siglo de aplicación.
Ocurre que los resultados no reflejan fielmente la voluntad de los electores, porque no hay
una división matemática entre ios votos emitidos y el cociente electoral; que las cúpulas
partidarias imponen verticalmente listas de candidatos por las cuales los ciudadanos tienen
que votar o no hacerlo, sin que les quepa ninguna iniciativa al respecto, como ocurre en
Bolivia; que los partidos se multiplican en numerosos grupos, ninguno de los cuales
representa efectivamente al electorado, como ha ocurrido asimismo en nuestro país; que
como consecuencia de esto, los partidos denominados despectivamente, los más, con el
remoquete de “taxi-partidos” tienen que hacer alianzas pre y postelectorales para obtener
algún caudal electoral, y sobre todo para disponer de mayorías parlamentarias, como el
“Pacto por la democracia” (MNRADN, 19851989), el “Acuerdo Patriótico” (ADN-M1R-
PDC-FRI, 1989-1993, el Pacto de Gobernabilidad (MNR-MBL-UCS, 1993-1997);
mayorías que casi siempre son coyunturales y transitorias, y que no responden, pollo
mismo, a los intereses permanentes de la nación.
El cociente electoral resulta de dividir el número de electores inscritos por el de
representantes a elegir. En una segunda operación se dividenlos votos obtenidos por cada
partido por el cociente electoral, obteniéndose así el número de representantes electos para
cada partido. Ejemplo: un electorado de 20.000 votantes, distribuido entre - 4 partidos, debe
elegir a 5 representantes. El cociente electoral será de 4000 votos. Ahora bien el partido A
obtiene 8000 votos; el partido B, 6000; el partido C, 4000, y el D, 2000. La repartición será
la siguiente:
Partido A 2 representantes
Partido B, 1 representante
 Partido C, 1 representante
Partido D, 0 representante
Este sistema tiene el inconveniente de que los votos de cada partido no se dividen
exactamente por el cociente, resultando fracciones excesivas o insuficientes, como en los
partidos B y D, que ocasionan la elección de un menor número de representantes (4 en vez
de 5, en el ejemplo propuesto). Para subsanar esta deficiencia, el matemático Hondt
sustituyó el cociente por la cifra repartidora, que se obtiene dividiendo los votos obtenidos
por cada partido o lista, sucesivamente por 1, 2, 3, 4, hasta el número de partidos o listas
participantes, en la siguiente forma:
Partido A Partido B Partido C Partido D
División por 1 8000 6000 4000 2000
División por 2 4000 3000 2000 1000
División por 3 2666 2000 1333 666
División por 4 2000 1500 1000 500

Los cocientes así obtenidos se colocan en orden decreciente hasta un número de 5, o sea el
número de representantes a elegir en el ejemplo propuesto:
8000
6000
4000
3000
2666
El último cociente, o sea 2666, es la cifra repartidora, que se divide entre los votos
obtenidos por cada partido, hasta cubrir los cinco escaños:
Partido A: 8000./. 2666 = 3
Partido B: 6000./. 2666 = 2
Se dice que la Constitución noruega de 1814 fue la primera en adoptar la representación
proporcional. Fue aplicada por primera vez en Dinamarca, en 1855, y en Estados Unidos
para la elección de delegados a la Convención Constituyente de Nueva York, en 1867.
Según otras fuentes -dice Linares Quintana- el sistema se practicó por primera vez en los
siguientes cantones suizos: Neuchatel y Tesino (1891), Ginebra (1892), Friburgo y Zug
(1894) y Berna (1895). (3) Luego se aplicó en Bélgica (1899), en Rumania (1902), en
Suecia (1908), en Holanda (1917), en Italia, Irlanda, y Alemania (1919). El sistema se
generalizó en Europa después de la I Guerra Mundial, pero retrocedió después de la
Segunda. No rige en Francia, Italia ni en los países anglo-sajones.
c) Sistemas mixtos.- Son una combinación de los anteriores, que tienden a utilizar la
ventajas de éstos,.desechando sus inconvenientes.
La Ley Electoral de Alemania Federal de 7 de Mayo de 1956 dispone que “cada elector
tiene dos votos, un primer voto para la elección de un diputado de distrito electoral, y un
segundo voto para la elección de una lista de Land” (art, 4). En cada distrito electoral se
elige un diputado por simple mayoría, y, en caso de empate, se decide por sorteo (art. 5).
Los candidatos elegidos en un distrito electoral no entran en la lista de Land (art. 6). Los
candidatos por distritos electorales pueden ser propuestos por partidos políticos o por 200
personas con derecho a voto, como mínimo, identificados y residentes en el distrito (art.
22). Vale decir que pueden postularse candidatos independientes,' y en los Land se elige
entre los candidatos de los partidos por el sistema de representación proporcional.
De este modo, el Bundestag (parlamento federal) se compone de 259 diputados elegidos en
distritos uninominales, y de otros 259 elegidos en los Land por el sistema de representación
proporcional.
En México ocurre algo similar: La cámara de diputados consta de 400 miembros, de los que
300 son elegidos en distritos uninominales por simple mayoría, y 100 por representación
proporcional en los estados y en las listas de varios candidatos. Como en Alemania, el
elector vota en dos papeletas, por un candidato solo (uninominal) y por la lista de un partido
(doble voto). “El sistema de listas vigoriza a los partidos -dice Vanossi mientras que el
régimen de circunscripciones uninominales sirve para potenciar el arraigo y a la fuerza
personal de los dirigentes. La combinación de ambos aspectos ofrece ventajas que pueden
se aprovechadas para el saneamiento del sistema”.
8.- RÉGIMEN ELECTORAL EN BOLIVXA
Ya hemos visto en el Capítulo IV que en Bolivia rige el sufragio universal, de acuerdo al
D.S. No. 0128 de 21 de Julio de 1952 y a los artículos 26.II.2, 146.III, 148.11 y 166.1 de la
Constitución. O sea que el cuerpo electoral está constituido por todos los bolivianos
mayores de 18 años, sin distinción de sexo, instrucción, ocupación o renta. (Conc. art. 6 del
Código Electoral).
a) Sistema.- Según el artículo 3 del Código Electoral (Ley N2 1984), el régimen electoral es
la base del sistema democrático, participativo y representativo,'y responde a los principios
de soberanía popular, igualdad, participación, transparencia, publicidad, preclusión,
autonomía, independencia, e imparcialidad y legalidad. El sufragio es universal, directo,
libre, obligatorio y secreto; el escrutinio es público y el sistema de representación es
proporcional para diputados y concejales (art. 62).
l>) Derechos y obligaciones.- Los artículos 82 y 102 consignan los derechos y obligaciones
de los ciudadanos.
e) Representación popular.- El art. 209 dice que los candidatos a los cargos públicos serán
postulados por las naciones y pueblos indígena originario campesinos, por agrupaciones
ciudadanas y los partidos políticos. El art. 48 de la LRE reconoce a los partidos políticos,
agrupaciones ciudadanas y pueblos indígena originario campesinos con personalidad
jurídica otorgada por el Órgano Electoral Plurinacional (OEP.), como organizaciones de
representación política "en la conformación de los poderes públicos y la expresión de
lavoluntad popular". El art. 266 de la LRE determina que dichas organizaciones, deben
rendir cuentas ante el OEP dentro de los sesenta días posteriores a los comicios, sobre sus
fuentes de financiamiento y los gastos realizados en la propaganda electoral.
d) Jurisdicción y competencia electorales.- El art. 50 de la LREestablece las
circunscripciones electorales para la elección de autoridades y representantes nacionales,
departamentales, de las autonomías regionales, representantes municipales, de los
municipios autónomos indígena originario campesinos, del Organo Judicial y del TCP.
e) Tribunal Supremo Electoral. (TSE).- El art. 14 de la LOE. dice que las decisiones
del Tribunal Supremo Electoral, máximo organismo con jurisdicción y competencia en
todo el territorio nacional, "son de cumplimiento obligatorio, irrevisables e inapelables,
excepto en las materias qué corresponden al ámbito de la jurisdicción y competencia del
Tribunal Constitucional”.
f) Inscripción en el registro.-El art. 5 de la LRE. dispone la obligación de los
ciudadanos de inscribirse en el registro electoral para ejercer el derecho y el deber de
sufragar.
g) Condiciones de elegibilidad.- Los arts. 167 y 149 de la CPE. establecen las
condiciones de elegibilidad del presidente y vicepresidente de la república, así como de los
senadores y diputados.
El art. .238 señala las causas de inelegibilidad a todos los cargos electivos, y el art. 239, los
casos de incompatibilidad con el ejercicio de la función pública.
h) Formas de elección y número de representantes.- El art. 166 establece la forma
cómo serán elegidos el presidente y el vicepresidente del Estado. El art. 146 de la
Constitución dice que los diputados serán elegidos por votación universal y directa, la
mitad por circunscripciones uninominales que deben tener continuidad geográfica, afinidad
yarmonía territorial, y la otra mitad en circunscripciones plurinominales departamentales,
de listas encabezadas por los candidatos a Presidente, Vicepresidente y Senadores. En el
primer caso por simple mayoría, y en el segundo por representación proporcional. La
distribución de escaños por departamentos la hará el Organo Electoral en base al número de
habitantes de acuerdo al último censo.
Por su parte el art. 56 de la LRE aclara que los diputados son 130, distribuidos así:
La Paz………………… 2
9

1
Cochabamba …….. 9

2
Santa Cruz …………. 5

Tarija ………………… 9

1
Potorí ………………… 4

Chuqisaca …………. 1
 1

Oruro ………………… 9

Beni ………………… 9

5
Pando …………………
130

i) Conflictos de competencia.- El art, 24.39 de la LOE dispone que compete al

Tribunal Supremo Electoral (TSE.) "resolver de oficio o a pedido de parte todas las
cuestiones y conflictos que se susciten entre autoridades electorales".

CAPÍTULO VI
ÓRGANO LEGISLATIVO

1.- ANTECEDENTES E IMPORTANCIA

La doctrina de la “separación de poderes”, que otros llaman división, distinción y
distribución de poderes (l), cuya fundamentación vimos en la primera parte de este texto
(2), es tan antigua que algunos creen encontrarla en los escritos de Aristóteles. El
“InstrumentofGovernment” de Cronwell, como ya lo sabemos, se propuso crear un
gobierno independiente frente al parlamento y Locke pensaba que no es bueno que los
mismos hombres que hacen las leyes las apliquen. “El autor efectivo de la doctrina
teorético-constitucional del equilibrio de poderes es Bolingbroke”, dice Schmitt (3) en
quien se inspiró Montesquieu para desarrollar su famosa obra “El Espíritu de las Leyes”,
que nos traza un cuadro ideal de la Constitución inglesa. “Para que no se abuse del poder es
preciso que, gracias a la disposición de las cosas, el poder frene al poder... Todo estaría
perdido si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de principales, o de nobles, o de pueblo,
ejerciesen estos tres poderes; el de hui'.ni' las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas
y el de juzgar los crímonoa o las diferencias de los particulares”. (4)
“Esta concepción filosófica jurídica de los tres “poderes” -dice Duverger que estarían, por
naturaleza y por esencia, separados, es discutible. En realidad, esta teoría abstracta
constituye una justificación ideológica para un objetivo muy concreto: debilitar a los
gobernantes en su conjunto, haciondo que se limiten recíprocamente. Bajo esta perspectiva,
la separación de poderes lleva consigo dos aspectos muy distintos que se sitúan en planos
muy diferentes: l5 la separación del parlamento frente al gobierno, que afecta a los
gobernantes, en el sentido amplio del término; 22., la separación de las jurisdicciones con
relación a estos gobernantes, que permite su control por jueces independientes”. (5)
De los tres órganos que constituyen el gobierno (llamados comúnmente poderes), el
Legislativo es aquel donde el pueblo está más directamente representado y ejerce su
soberanía. La libertad del parlamento frente al gobierno se logró a través de varios siglos en
que la evolución del Derecho Constitucional marcó progresos capitales. “El sistema político
dominante durante siglos -hace notar Loewenstein-, el absolutismo de la corona y de las
clases unidas a ella, entregó, no sin haber luchado fuertemente, su monopolio del poder
político”. Por esta razón, el mismo autor agrega que el objetivo de la primera época del
constitucionalismo fue liberar al parlamento de la influencia gubernamental en cuanto a su
composición y funciones.
A propósito, Duverger observa que se pretendía hacer del parlamento el poder principal “y
que el gobierno se limitara a aplicar las leyes votadas por los parlamentarios. Por eso el
gobierno es calificado de Ejecutivo. Pero este término es impropio. El gobierno es siempre
mucho más que ejecutor de las decisiones parlamentarias. La terminología liberal era un
arma de combate contra los gobiernos monárquicos, que querían debilitar en beneficio de
los parlamentos elegidos”. (6)
La independencia del Legislativo se alcanzó desde el momento en que sus miembros son
elegidos directamente por el pueblo, elección que por otra parte les rodea de prestigio y los
coloca más cerca de la fuente del poder que los ministros de Estado, por ejemplo. Más
adelante veremos sobre qué prerrogativas y atributos se asienta esta independencia que
sirve de freno y contrapeso a los desbordes del Ejecutivo.
La función de legislar es mucho más antigua que la existencia del Legislativo como un
órgano específico e independiente. En Grecia, los hombres libres se reunían en el ágora
para aprobar leyes y deliberar sobre asuntos de interés público. En Roma hubo varias clases
de asambleas: el senado, las “comitiacuriata”, “centuriata” y “tributa”, el. conciliumplebis.
En la monarquía absoluta, el monarca detentaba todos los poderes y era “legibussolutus”:
sólo él podía dictar leyes, imponerlas, abrogarlas, etc. En los regímenes autocráticós de
todos los tiempos esta función correspondía a un pequeño grupo de privilegiados.
La primera constitución en consagrar la separación de poderes y el poder Legislativo como
un órgano independiente fue la de 1787 en Estados Unidos. La Segunda fue la francesa de
1791.
Tradicionalmente se ha considerado que el parlamento es el auténtico delegatario de la
“soberanía popular”, y por esto figura en primer lugar en la mayoría de las constituciones:
en todas las de América, incluida la de Estados Unidos; en las de Alemania, España, etc;
Francia, Portugal y Chile colocan adelante al poder ejecutivo. Esta preeminencia ha sido
mellada, sin embargo, por las razones que mencionamos abajo, en el punto 6 de este
capitulo. “Hoy ya no se puede -dice Bidart Campos-, a la altura del siglo en que vivimos,
afirmar ni doctnnalmente ni tácticamente que la función legislativa sea la función principal
ni más importante del poder político... la realidad actual desmiente que exista un solo
estado en el mundo donde haya predominio necesario del órgano legislativo... ni siquiera en
los estados con forma de gobierno parlamentario”. (7)
2.- ORÍGENES
En la Edad Media, un parlamento o parliamentum era en Inglaterra generalmente una
reunión del rey en Consejo, a la que eran llamados los jueces para considerar ruegos y
peticiones elevados al rey. En una sesión de la curia regis las peticiones eran resueltas
mediante decisiones judiciales u órdenes ál sheriff.
Con la palabra parliamentum se designaba un colloquium, que era una reunión de clérigos,
de los lores o de los representantes de condados y villas, o de comerciantes, o de todos
ellos. No es posible decir con exactitud cuándo nació el parlamento, aunque algunos dan el
año 1265. Como se ha dicho, al comienzo era la curia regis de los reyes normandos, y el
primer uso que se conozca de-la palabra parlement, referida al Consejo, data de las
postrimerías del reinado de Enrique II. Sin embargo, el parlamento equivalía en esos
tiempos a una discusión sostenida por varias personas en una reunión, y se emplea todavía
para designar las reuniones de algunos tribunales. La palabra se usó oficialmente en el
Estatuto de Westminster I en 1275.
En los tiempos modernos, las monarquías absolutas de los siglos XVI, XVII y XVIII
opusieron barreras formidables al desarrollo del parlamento en Europa, pues no convenía a
sus intereses el funcionamiento de un órgano separado e independiente. La Revolución
Francesa, como es sabido, destruyó el viejo orden que encarnaban esas monarquías, y
aunque algunas de éstas subsistieron hasta el siglo XIX, el gobierno representativo recibió
su primer impulso con dicha revolución y con las guerras napoleónicas que le siguieron. La
soberanía nacional primero, y popular después, fue proclamada en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y en la Constitución francesa de 1791. Desde
1815, cuando cayó Napoleón I y se erigió la Santa Alianza, hasta 1914, cuando comenzó la
I Guerra Mundial, se extendió en Europa la institución parlamentaria.
3.- DENOMINACIONES
Según los países, varían las denominaciones que se da al Organo Legislativo: Congreso en
los Estados Unidos de América, Argentina y otros países; Parlamento en Inglaterra,
Francia, Italia e Irlanda; Cortes Generales en España; Asamblea Federal en Suiza; Soviet
Supremo en la URSS; Dieta en Japón, Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP) en
Bolivia.
4.- SISTEMAS UNICAMERAL Y BICAMERAL
La evolución del Parlamento en Inglaterra y su formación como un “poder” separado,
compuesto de dos cámaras, se explica porque en la Cámara de los Lores encontró
representación la aristocracia que tanto había contribuido en su lucha con la corona a
afianzar la independencia del parlamento. Ocurridas las revoluciones norteamericana y
francesa, la mayor parte de los parlamentos se organizaron siguiendo el modelo inglés que
se adaptaba a las ideas liberales de la época, para “proteger él poder social de ciertos
estamentos y clases contra una democracia radical”. (8)
De esta manera, Benjamín Constant concebía la Cámara de diputados, elegida por sufragio
popular, como representante de la tornadiza opinión pública, mientras la Cámara Alta,
basada en la herencia, era representante de la duración y continuidad. Según Gonzales
Casanova, las primeras constituciones liberales expresan el compromiso entre la
monarquía, aliada de la nobleza y el clero, y la burguesía progresista.
Los justificativos que tradicionalmente se han dado al sistema bicameral aparte de la
explicación histórica que acabamos de ver- pueden resumirse diciendo que se requiere una
instancia de equilibrio, de reflexión, para morigerar los impulsos no siempre bien
encaminados de la cámara joven, donde a veces se impone la pasión y el apresuramiento.
La Cárnara Alta, o de Senadores, o de Lores (como quiera que se llame) actúa romo un
freno o contrapeso dentro del mismo órgano (control intraórgano, i n la expresión de
Loewenstein) para equilibrar las funciones legislativas. "El senado es el plato donde se
enfría el café de la taza de los representantes”, dijeron Washington y Jefferson en los
albores déla Unión Norteamericana. Los partidarios del unicameralismo aducen que la
voluntad democrática y unitaria del'pueblo debe expresarse en una sola cámara, para evitar
contradicciones dentro del mismo “poder”, demoras en el proceso legislativo y
antagonismos entre ambas cámaras.
EI debate entre los partidarios de estos dos sistemas fue particularmente encendido a
comienzos del siglo XX, y todavía sigue interesando a algunos. Pero se nota que el
bicameralismo va perdiendo leí reno, pues hay una tendencia a suprimir la segunda cámara,
excepto en los Estados federales, donde cada Estado encuentra representación en el Senado.
Según nuestra Constitución (art. 145), "La Asamblea Legislativa l’lmumcional está
compuesta por dos cámaras, la cámara de diputados y la cámara de senadores". Recordemos
que la Constitución Bolívariana estableció tres cámáras: de Tribunos, Senadores y
Censores. La de 1831 las redujo a dos. En 1861 y 1871 se redujeron a una; pero la
Constitución de 1878 repuso en definitiva las dos cámaras.
“En la ola individualista e igualitaria de la Revolución Francesa -dice Loewenstein- se
hundieron todos los pilares hasta entonces existentes de la estructura orgánica de la
sociedad. La ideología democrática salió vencedora con su concepción mecánica del
sufragio universal: un hombre, un voto, sin consideración de su cualidad intelectual y de su
condición económica”.
El excesivo juego político a que este sistema dio lugar produjo a fines del siglo XIX y a
comienzos del XX un cierto cansancio en cuanto a los partidos y al mecanismo
parlamentario. Se trató, entonces, de dar a las cámaras, o a una de éstas, un carácter
corporativo (gremial y profesional) buscando la representación de los grupos socialmente
productivos. No dejaron de influir en este movimiento las Encíclicas RerumNovarum
(1891) y
QuadragesimoAnno (1931) de los Papas León XIII y Pió XI, que pusieron de relieve la
función y los derechos de los trabajadores; ya que países católicos como Italia, España,
Portugal y Brasil ensayaron experimentos de ese tipo. El sistema se desarrolló en los
regímenes fascistas y comunistas: en los primeros para sustituir la representación política
con una representación “profesional” mediante una sola cámara económica que suplantaba
'al parlamento político; y en los segundos, mediante una cámara económica paralela a la
política.
La constitución de Yugoslavia de 1974 disponía que la Asamblea, órgano supremo del
poder en el cuadro de los derechos y deberes de la comunidad socio-política, estaba
formada por tres consejos: el Consejo del Trabajo Asociado, con delegados de los
trabajadores; el Consejo de las Comunidades Locales o de los Municipios, y el Consejo
socio-político. En Alemania Federal, Baviera es el único Land que tiene una segunda
cámara, llamada Senado y cuya mitad de sus miembros (30) representan a los empresarios y
profesionales liberales, once a los sindicatos, diez a las organizaciones religiosas y de
caridad, tres a los centros superiores de enseñanza y seis a los municipios.
Algunas democracias occidentales han instituido consejos económicos que no son cámaras
legislativas, sino asambleas consultivas. La Constitución de Weimar (1919) estableció el
Consejo Económico del Reich, y en 1924 Francia instaló el Consejo Nacional Económico,
que fue activado en 1936 por el Frente Popular e incluido en las constituciones de 1946 y
1958. La Ordenanza de 29 de Diciembre de 1958 reglamenta' la constitución y
funcionamiento de este consejo; consta de miembros permanentes y “excepcionales”,
llamados éstos últimos por el gobierno, en razón de su competencia, para integrar el
consejo durante cinco años. Hay 200 miembros permanentes: 45 representantes de los
asalariados; 41 de las empresas industriales, comerciales y artesanales; 40 de la agricultura;
15 de las actividades sociales; 15 de los campos económico, social, científico y cultural; 7
de actividades diversas (turismo, etc.); 2 de las clases medias y 35 representantes de los
territorios de ultramar.
El Consejo Económico y Social -que así se llama ahora en Francia puede por propia
iniciativa aconsejar al gobierno en materias de su competencia, proponer reformas y llamar
la atención sobre ejecución de planes y programas. Puede ser consultado por el gobierno
sobre proyectos de decretos y de leyes y sobre problemas económicos y sociales que
afecten a la república. Obligatoriamente se debe recabar su informe respecto a leyes
programáticas y planes económicos y sociales.
En Italia, el Consejo Nacional de la Economía y del Trabajo (art. 99 de la Constitución de
1947) es consultado por el gobierno y por el parlamento en la redacción de leyes, y tiene
derecho de iniciativa legislativa. En España, el Consejo Económico, previsto en el art.
131.2 de la Constitución, asesora el gobierno en la elaboración de planes y proyectos, con
la participación de las comunidades autónomas, de los sindicatos y organizaciones
profesionales, empresariales y económicas. En Argentina existe el Concejo Consultivo
Económico, que tiene funciones similares a _ las mencionadas en el caso de Francia.
6.- CRÍTICAS AL PARLAMENTARISMO
El abandono del sistema socialista en la mayoría de los países de Europa oriental, la
desaparición de las dictaduras militares en América Latina y el auge del neoliberalismo en
el mundo, han puesto de moda otra vez, en el curso de los años 80, las instituciones de la
democracia liberal, con el parlamento en primer lugar.
Sin embargo, desde hace mucho tiempo, y particularmente después de la I Guerra Mundial,
el parlamento ha sido criticado tanto por sus defectos institucionales como por la
incompetencia, irresponsabilidad y corrupción de muchos de los parlamentarios, aquí y en
todas partes. Cari Schmitt afirma, por ejemplo, que los parlamentos actuales han perdido
tres de sus atributos cardinales: ha desaparecido en ellos la discusión, la publicidad y la
representación.
En la mayor parte de los Estados, el parlamento ya no es -según Schmitt- un lugar de
controversia racional donde una parte de los diputados convenza a la otra y se llegue a un
acuerdo público como resultado del debate. “La posición del diputado se encuentra fijada
por el partido; la coacción del grupo es una práctica del parlamentarismo actual”. Por otra
parte, sostiene que ya no hay libre ni pública discusión en la asamblea, por que todo se
decide previamente en deliberaciones secretas y en cabildeos, anunciándose el resultado en
forma de votación. “A la votación preceden, según una práctica que procede dé otras
épocas, discursos de los distintos partidos". Por lo tanto, concluye Schmitt, el parlamento ha
perdido su calidad representativa porque las decisiones fundamentales se adoptan fuera de
él. No es más que un eslabón en el aparato de la autoridad del Estado. Se dice también que
los parlamentarios pierden mucho tiempo en discusiones estériles que nada o poco
contribuyen a resolver problemas nacionales.
Es casi un lugar común -dice Bidart Campos- señalar los defectos del parlamento y
propugnar su abolición o cambio de estructuras. La realidad marca un contraste sombrío
con el énfasis que el constitucionalismo moderno puso en esta institución, y de este
contraste nace una gran desilusión, agrega. Observa, como lo hace Schmitt y muchos otros,
que los parlamentos son instrumentos de los partidos políticos, y no de la voluntad popular.
Seguidamente consignamos un breve registro de criticas hechas por dirigentes políticos,
instituciones y periodistas de varios países, al parlamento y a los parlamentarios:
1) “Patio trasero” del Ejecutivo.- En 1986, el MBL (Movimiento
Bolivia Libre) “denunció que la bipartidaria conformada por MNR, ADN, en los hechos
reemplaza en funciones al Parlamento Nacional...”, porque “el Ejecutivo ha convertido al
Congreso Nacional en su patio trasero”. (Diario “Presencia”, La Paz, 27~86). Similares
criticas se hacían al manejo de COPAP (Comité Político del Acuerdo Patriótico ADN-MIR)
del Congreso, en beneficio de los dos partidos y a la ALP actual
2) Dietas y viáticos exorbitantes.- Desde 1982 se ha criticado el afán constante de los
parlamentarios de incrementar sus dietas y deefectuar cuantiosos gastos en viáticos
y pasajes: un diputado, Edwin Aguirre, del MNR. “llamó la atención sobre la
angurria e irresponsabilidad de senadores y diputados al haberse fijado dietas
excesivas y... pagarse un aguinaldo que.no corresponde y que es atentatorio contra
la ley, las buenas costumbres, las arcas fiscales y el respeto que se debe al país y a
su pueblo”. (Diario “Presencia”, 5-1-89). Muchos otros comentarios periodísticos y
pronunciamientos han censurado estos hechos, con indicación de nombres y montos
cobrados.
3) Asistencia irrcgular.--“Sólo el 50-% de los diputados elegidos en... 1985 asistieron
permanentemente a las sesiones camarales durante 1987, según un sondeo que
realizó (el diario) PRESENCIA... De los 130 diputados, 66 tienen asistencia
permanente a las reuniones, 43, irregular y 13 jamás asistieron”. (“Presencia”, 14-
388). Esto coincide con declaraciones hechas por el diputado AfonsoFerrufino, del
MBL., en un programa conducido en el Canal 13 de Cochabamba por la periodista
V. Marincovik, el 22 de febrero de 1989, sobre que “de ciento treinta diputados
concurren regularmente a las sesiones de la Cámara unos sesenta, y de éstos,
participan regularmente en las discusiones cinco o diez”.
4) Nepotismo y burocracia.- “Salvo error u omisión, hay en la Cámara Baja 704
funcionarios rentados, para 130 honorables... es decir, 5.4 personas por cada
diputado, entre asesores, funcionarios jerárquicos y
de apoyo... Dos o más secretarias comparten un escritorio, no por turno, uno “Hic et nunc’
(aquí y ahora)... un vendedor de seguros puede asesorar en asuntos de ecología y
conservación de especies silvestres, o que un licenciado en química industrial opine y siente
doctrina en materia de Derecho Constitucional”. «Presencia”, 9-XI-88).
5) Turismo legislativo.- “Con una numerosa delegación Boliviá participó en la 84a.
Conferencia de la Unión Interparlamentaria (UIP) realizada en Punta del Este,
Uruguay, del 15 al 20 de octubre, (1990). Los diez diputados y senadores que
asistieron no pudieron coordinar su trabajo en la conferencia y como consecuencia
no presentaron ningún proyecto de resolución y tampoco fueron invitados a formar
parte de los comités de redacción de resoluciones, según informó desde Punta del
Este Luis Bredow". (“Presencia”, 30-10-90).
6) Legisladores que no legislan.- Desde 1982 el Congreso no ha revisado ni
actualizado los códigos y leyes de facto aprobados entre 1971 y 1978; labor que sólo
se ha hecho en pequeña parte. No se ha aprobado leyes fundamentales como la de
partidos políticos, de aguas, código electoral, de reforma administrativa, etc. “Se ha
vuelto a incurriren la actitud tremendamente discursiva... que no condice con la
responsabilidad política de quienes constituimos el parlamento”. (Declaraciones del
diputado
Guillermo Ritcher al diario “Presencia” de La Paz, 14-12-89)
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
1) Corrupción, vicio y soborno.- “En los últimos nueve meses un congresista
norteamericano ha sido enviado a la cárcel, otro expulsado del capitolio por aceptar
soborno, varios más están pendientes de sentencia por el mismo delito, media docena han
confesado, ser alcohólicos y uno ha cometido delito sexual... En virtud de todo ello la
moralidad del capitolio se encuentra en tela de juicio”. (Noticia de EFE en “El diario Las
Américas”, de Miami, (810-90).
“Cada día los senadores siguen aceptando la forma de sobornos a los que dan el perfumado
nombre de honorarios por conferencias”. (Comentario editorial en “The New York Times”,
27-7-90.Traducción del autor).
“Mientras los demócratas se preparan para la batalla por la sucesión de dos de sus líderes
del Congreso involucrados en presuntas violaciones de las normas éticas de la Cámara,
reafloran los rumores sobre actividades homosexuales con menores por parte de algunos
legisladores” (Noticia de EFE, desde Washington, USA., diario “Presencia”, 30-5-9).
2) Beneficios y privilegios de los congresales.- Los congTesales estadounidenses
reciben, al jubilarse, pensiones anuales promedio' de Sus.
50.000; están cubiertos por un seguro integral médico y dental; tienen pólizas de seguro de
vida por Sus. 92000; comunicaciones telefónicas de larga distancia sin limite de llamadas, y
sin pago; estacionamiento gratuito, etc. (TIME Internacional”, 23 1-9. Traducción del
autor).
“Tres jubilados han recibido más de un millón de dólares cada uno en pensiones desde que
dejaron el Congreso. Otros se acercan rápidamente a ese nivel, con pensiones que se
reajustan cada año por el costo de vida... Entre los más conocidos figuran Gerald R. Ford,
que cobra Sus. 73596 por año.., Richard M. Nixon... $us 34992... Como expresidentes,
ambos reciben, además, $us.99500 por año, de una cuenta separada de pensiones”. (“The
New York Times”, 10-7-9. Traducción del autor).
“Los senadores aceptaron más de 500 viajes el año pasado, pagados por grupos de
industriales o comerciales”. (“The New York Times”, 6-Ó-90. Traducción del autor).
A propósito de esto último, el escritor Arthur Miller dijo que los congresistas de Estados
Unidos parecen “representantes de los lobbies y de las industrias, y no de los pueblos”.
(Hablando en el programa Tiempo Nuevo del periodista argentino Bernardo Neustadt, el 3-
10-95, por el Canal 11 de Buenos Aires.)
3) Los ciudadanos no confían en sus representantes’- “Los estadounidenses desconfían, en
su mayoría, de la honestidad de sus legisladores, y, en general, no tienen una opinión muy
favorable del Congreso... Tres cuartas partes de los consultados creen que (los congresales)
no tendrían inconveniente en mentir para eludir un daño político... 37 por ciento cree que
ese es un comportamiento habitual de muchos miembros del Congreso”, (despacho de EFE,
desde Washington/ “Presencia”, 2-5-89).

BRASIL
1) Nepotismo.- Extraemos los siguientes datos de un despacho de AP., desde Brasilia,
publicado en “Presencia” de La Paz el 23-5-9.
Una investigación realizada por María Aparecida de Oliveira para una tesis de doctorado en
ciencia política reveló que “casi la mitad de sus 560 miembros (del Congreso) practica
abiertamente el nepotismo”, pues “senadores y diputados emplean a esposas, hijos,
hermanos y sobrinos como “asesores” con remuneraciones que oscilan entre' dos mil y
cuatro mil dólares... El diputado José Mauricio Linares Barreto, del Partido Democrático
Laborista, empleó a su hijo de 14 años como asesor, con un salario equivalente a 1176
dólares mensuales... Humberto Lucena (senador) del mayoritario Partido Movimiento
Democrático Brasileño (PMBD), de centroderecha... empleó a nueve miembros de su
familia, incluyendo cuatro hijos, un hermano, un yerno, una sobrina y una cuñada...
Roseana Sarney, hija del presidente José Sarney... ahora gana el equivalente a cuatro mil
dólares. El detalle es que Roseana vive en Río de Janeiro a más de 1200 Kmts. de esta
capital, que debería ser su lugar de trabajo”.
2) Burocracia.- “El senado tiene 5800 empleados y la cámara 10.000, entre
permanentes y temporales, y los salarios mínimos - que corresponderían a ordenanzas-
oscilan entre mil y. mil quinientos dólares Por ley, los diputados tienen derecho a, cinco
asesores y lossenadores a cuatro... el columnista político Villas Boas Correa, del “Jornal do
Brasil”, escribió que las asambleas estatales y cámaras municipales de todo el país siguen el
ejemplo del congreso y están “llenas de empleados fantasmas” que cobran sin trabajar.
3) Beneficios exorbitantes.- “Los senadores y diputados brasileños, queademás de
recibir salarios equivalentes a 4500 dólares mensualeslíquidos gozan .de ventajas tales
como automóvil con chófer, combustible, residencia, cuentas telefónicas y pasajes aéreos a
sus es-tados de origen, todo pago por el contribuyente”.

MÉXICO
La “congeladora” y el “rodillo”.- No es nueva, en efecto, la práctica de soslayar y dejar
pendiente (en el Congreso) durante años las iniciativas de ley presentadas por los partidos
de oposición, al tiempo que las derivadas del mayoritario (PRt) o del Poder Ejecutivo si son
aprobadas, a menudo sin el tiempo suficiente para hacer análisis a fondo y con el rigor
necesario..., es indispensable eliminar, la "congeladora’', “una de las instituciones más
vergonzosas de la Edad Media en el Congreso”. (Comentario del diario EXCELSIOR, de la
ciudad de México, en su edición de 21-790).

COLOMBIA
Un comentario sobre las propuestas para modificar al Congreso, “la más desprestigiada de
las instituciones colombianas”, revela la descomposición a que ha llegado dicho órgano en
ese país. Despacho de AIdesdo Bogotá, diario “Los Tiempos” de 29-11-90).
“Los miembros del Senado de Colombia, preocupados por su mala imagen, contrataron a
expertos para que los asesoraran y éstos les recomendaron, entre otras ideas, que durante las
sesiones no coman, ni digan palabras vulgares, no se quiten los zapatos ni se duerman,
infirmó el domingo la prensa local”. (Despacho de la agencia EFE, desde Bogotá,
publicado el 27-95 en “El Nuevo Herald” de Miami,M.E.U.U.).

ARGENTINA
Puñetazos en la Cámara.- Una noticia de la A.P., fechada eh Buenos Aires el 19 de enero de
1991 y leída en el diario “Los Tiempos” de Cochnbamba, del día siguiente, daba cuenta de
que “diputados oficialistas y opositores se tomaron a golpes hoy cuando discutían
unproyecto para permitir a dos buques argentinos que están en el Golfo Pérsico prestar
apoyo logístico a la fuerza multinacional que.entró en guerra con Irak, mientras
manifestantes de izquierda golpearon a dos legisladores”.
Estos episodios en los que los legisladores demuestran sus aptitudes “pugilísticas” no son
raros en otros parlamentos, como los de Francia y Ecuador, según noticias propaladas en
los últimos años.
NOTAS
(1) Cari Schmitt usa el término “distinción'' porque "separación" -dice- da la idea de
"tresorganizaciones de la actividad del Estado aisladas entre sí"'
C. Schmitt, op. cil. pág. 212- 217
(2) Ver el Capítulo V, de la primera parte, “La Constitución"..
(3) C. Schmitt, op. cit. pág. 213.
(4) Montesquieu- "El Espíritu de las Leyes", Libro XI, Cap. VI. Hans Kelsen, por su
parte, sostiene que "las funciones fundamentales del Estado no son tres, sino dos:
creación y aplicación (ejecución) de la ley"... y que “no es posible definir las líneas
que separan estas funciones entre sí,. Emplea, por tanto, el término “distribución de
poderes".- ver "Teoría General del Derecho y del Estado", págs. 318-323.
(5) DUVERGER, Maurice.- "Instituciones Políticas y Derecho Constitucional".
Ed. ARIEL, Barcelona, 1970, pp. 178-179.
(6) Ibid.-pág. 186
(7) BIDART CAMPOS, Germán J. "El Derecho constitucional del Poder".
EDIAR, Buenos Aires, 1967, Tomo I, p. 221:
(8) SCHMITT, Cari- Op. cit. pág. 340.
(9) J.A. GONZALES CASANOVA. - “Teoría del Estado y Derecho
Constitucional" pág. 259.
(10) Las cámaras altas fueron suprimidos en Nueva Zelandia
(1949),Dinamarca(1963) y Suecia (1969). No existen en Turquía, los países bálticos, los
países del ex- bloque socialista (excepto Rusia) y en la mayoría d e los nuevos países d
eAfrica, En América Latina tienen una sola cámara:
Costa Rica, Ecuador, Honduras, Guatemala, Nicaragua, Perú y Venezuela.

CAPÍTULO VII
EL ÓRGANO LEGISLATIVO EN BOLIVIA

1.- SEDE Y REUNIONES

El art. 155 dice que la Asamblea Legislativa Plurinacional inaugurará sus sesiones el 6 de
Agosto en la capital de Bolivia, salvo convocatoria expresa de su presidente. El art. 153.11
y ss. disponen que sus sesiones serán permanentes, con dos recesos de quince días cada
uno, por año, y que podrá sesionar en un lugar distinto por decisión de la plenaria.
Esta disposición taxativa para que el Congreso se reúna cada año en un lugar y fecha fijos,
sin necesidad de convocatoria de nadie, tiende a garantizar su independencia funcional por
encima de cualquier interferencia. En los comienzos del sistema parlamentario los
gobiernos retuvieron la facultad de convocar a sesiones a los parlamentos, y lo hacían lo
menos posible para evitar su control y fiscalización, Carlos II gobernó- Inglaterra sin
parlamento desde 1G29 a 1640, hasta que el Acta Trienal de 1643 y el Acta Septenal de
1715 pusieron coto a este abuso de poder. A consecuencia de ello se adoptó uno de estos
dos métodos: o se deja al Congreso en completa libertad de convocar sus reuniones, o se
fija fechas y lugares en la propia Constitución, como ocurre en la nuestra y en la de Estados
Unidos (Enmienda XX).
Las reuniones de la Asamblea son ordinarias y extraordinarias. Las primeras están
señaladas con carácter fijo, como ya hemos visto en el art. 155. Las reuniones
extraordinarias tienen lugar en cualquier momento por convocatoria de su presidente, o por
convocatoria del Poder Ejecutivo y
“sólo se ocupará de los asuntos consignados en la convocatoria” (art. 154). Esto implica
que la convocatoria debe necesariamente contener los asuntos a tratarse. Se ha discutido, al
respecto, si durante las reuniones extraordinarias puede el Congreso ejercer sus facultades
de fiscalización y control sobre el Ejecutivo. Algunos pretendían que no, basándose en la
prescripción limitativa de la última parte del art. 154; pero como estas atribuciones son la
esencia del Organo Legislativo, y éste no puede renunciar a ellas en ningún momento, se ha
concluido que procede ejercerlas también durante las sesiones extraordinarias.
La Constitución francesa establece 6 meses de sesiones legislativas ordinarias (art. 28); la
española 9 meses (art. 72). La mayoría de las constituciones latinoamericanas establecen
períodos largos de sesiones congresales: Argentina, 9 meses; Brasil, 9 meses; Costa Rica, 6
meses; Colombia, 8 meses; Honduras, 10 meses; México, 4 meses; Perú, 8 meses; Uruguay,
9 meses; Venezuela, 10 meses.
2.-ATRIBUCIONES
El art. 158 consigna las diversas atribuciones de este Organo, que dividiremos por materias
seguidamente;
a) Legislativas.- El inciso 3 dice “dictar leyes, abrogarlas, derogarlas, modificarlas e
interpretarlas”. Esta es una función primordial de los “legisladores”, que puede originarse
en cualquiera de las cámaras, a iniciativa de uno o más de sus miembros; aunque es cierto
que el Ejecutivo y el Tribunal Supremo pueden también tomar la iniciativa en la aprobación
de leyes, pero no en su abrogación, derogación, modificación e interpretación, que
corresponden exclusivamente al Legislativo.
Hans Kelsen sostiene que es imposible atribuir en forma exclusiva a un órgano la creación
del Derecho, y su aplicación a otro. En ningún Estado moderno -dice- se excluye a los
tribunales y a las autoridades administrativas de la actividad de legislar mediante decretos y
reglamentos que tienen la misma función que las normas del legislador. Sin embargo,
justifícala designación de Legislativo al órgano que tiene la prerrogativa de crear las
normas generales y que, en determinados
casos, autoriza a los otros a expedir normas de ese carácter, sin perder su condición de
fuente de las mismas. Este es el caso de la Constitución boliviana, donde los órganos
ejecutivo y judicial contribuyen a la labor legisladora con proyectos y mensajes especiales
(ver arts. 172.24 y 184.6).
b) Económicas y financieras.- El inciso 23 faculta a la Asamblea que, a iniciativa del
Ejecutivo, cree o modifique impuestos de competencia del nivel central del Estado.
El requisito que en esta materia el Legislativo actúe a iniciativa del Poder Ejecutivo fue
introducido a partir de la Constitución de 1945. La reforma fue muy criticada en su
oportunidad por entenderse que se despojaba a los representantes nacionales de un derecho
que les correspondía, dándose al Ejecutivo la dictadura financiera. Sin embargo, el
fundamento de la disposición es otro: ocurría que a iniciativa de los congresales
proliferaban de tal manera los impuestos, que se introducía mucha confusión en las finanzas
públicas. Hubo, entonces, que limitar esa facultad, sin cancelarla, puesto que el mismo
inciso 2 prevé que el Legislativo-podrá requerir del
Ejecutivo la presentación de proyectos sobre estas materias; y si el Ejecutivo no los
presenta en el término de 20 días, cualquier parlamentario podrá presentar el suyo para su
consideración y aprobación.
Se explica que la Constitución dé al Ejecutivo, como poder administrador, la iniciativa en
esta materia, sin privar de la misma al Legislativo. En la mayoría de las constituciones de
América se da ex presamente la iniciativa al Legislativo, sin hablar del Ejecutivo. Así
ocurre en Argentina (art. 75), Estados Unidos de América (art. 1, sec. 7), Costa Rica (art.
121-7), Honduras (art. T 535) y México (art. 73 Vil). En Brasil, la iniciativa es exclusiva
del Presidente de la República (art. 61-II,b).
El inciso 11 faculta a la Asamblea a aprobar el Presupuesto General del Estado dentro de
los sesenta días de haber recibido el proyecto del Ejecutivo; caso contrario, el proyecto se
dará por aprobado. Los incisos 7, 8 y 9 le facultan a aprobar el plan de desarrollo
económico y social del Ejecutivo; aprobar leyes sobre presupuestos, endeudamiento,
control y fiscalización de recursos públicos, y decidir las medidas económicas estatales en
caso de necesidad pública. Asimismo debe aprobar la contratación de empréstitos que
comprometan las rentas del Estado y de las Universidades y los contratos relativos a
recursos naturales y áreas estratégicas (inc. 10 y 12).
Corresponde también la Asamblea considerar los planes de desarrollo que el Ejecutivo pase
a su conocimiento (inc. 7), y establecer los sistemas monetario y de medidas (inc. 15 y 16).
c) Políticas y Administrativas.- En materias administrativas a la Asamblea le
corresponde aprobar la creación de nuevas unidades territoriales, señalando sus límites;
autorizar la enajenación de bienes de dominio público; controlar y fiscalizar a la
administración pública y a las empresas públicas y mixtas, así como a toda entidad en la
que tenga participación económica el Estado; crear comisiones especiales para realizar
control y fiscalización mencionados.
d) Política internacional.- La dirección y ejecución de la política internacional del país
corresponde constitucionalmente al Poder Ejecutivo; pero como los tratados y convenios
con otros Estados afectan a toda la nación, el Legislativo debe ratificarlos (inc. 14) para que
tengan validez, sin modificarlos, ya que carece de personería y de atribuciones para este
último. Sin embargo, el Legislativo puede sugerir que se hagan ciertas aclaraciones y
complementaciones que el Ejecutivo puede negociar con el o los Estados interesados,
mediante el cambio de Notas Reversales.
En cuanto a los tratados, compromisos o actos internacionales no consumados, el
Legislativo tiene derecho a ejercitar su influencia diplomática sobre el Ejecutivo con
proposiciones y sugestiones concretas. Este procedimiento se basa en las resoluciones
legislativas de 18 de Octubre de 1882 y de 21 de Septiembre de 1909 (citadas por Ciro F.
Trigo).
c) Militares.- En esta materia corresponde al Legislativo: aprobarlos efectivos militares que
han de mantenerse en tiempo de paz; autorizar el tránsito de tropas extranjeras, y el tiempo
de su permanencia en territorio nacional; y autorizar la salida de tropas nacionales, armas y
material bélico al extranjero, así como el tiempo de su ausencia, (arts. 159.10;158.21 y 22).
Como el pueblo sostiene el mantenimiento de las fuerzas militares y compra sus
armamentos, corresponde a sus representantes decidir sobre el número de aquellas; por otra
parte el ingreso de tropas extranjeras al país, con cualquier motivo y la salida de tropas y
armas nacionales que son cuestiones que afectan a la soberanía, por lo que los
representantes del pueblo deben pronunciarse al respecto.
Corresponde también a la Asamblea ratificar los ascensos que proponga el Ejecutivo a
generales de Ejército, de Fuerza Aérea, de División y de Brigada, a Almirante,
Vicealmirante, Contralmirante y general de Policía.
f) Universitarias.- No obstante que la autonomía universitaria consiste en la libre
administración de sus recursos, la elaboración y aprobación de .sus presupuestos, la
celebración dé contratos para realizar sus fines y la capacidad de negociar empréstitos con
garantía de sus bienes y recursos (art. 92.1), estos últimos deben ser autorizados
previamente por el Legislativo (inc.10), que también debe autorizar la enajenación de sus
bienes (inc. 13), en atención a que se trata de bienes y empréstitos adquiridos o a pagarse
con las contribuciones del pueblo.
g) Judiciales y electorales.- En esta materia la Asamblea debe autorizar el
enjuiciamiento del Presidente y del Vicepresidente del Estado; juzgar a los miembros del
TCP, del TSJ, del Tribunal Agroambiental y del Control Administrativo de Justicia, por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones; elegir a seis de los miembros del OEP;
preceleccionar a los postulantes al TCP, TSJ; TA Y CAJ.
NOTAS
Para este cap. se ha consultado también:
TRIGO, Ciro Félix, Oo. cit., y
VALENCIA VEGA, Alipio.- ''Manual de Derecho Constitucional". Edit. y Librería
"Juuenvtud” La Paz, Balivia" 1964.

CAPÍTULO VIII
CÁMARAS DE DIPUTADOS Y DE SENADORES

En esta proposición nos referimos a las disposiciones constitucionales que regulan el

funcionamiento de las Cámaras.
1.- CONDICIONES DE LA REPRESENTACIÓN POPULAR
I i.'t representación popular está sujeta constitucionalmente a los NÍguientes términos,
plazos y condiciones:
a) Elegibilidad.- Hemos visto en el Capitulo V (sistemas electorales) en qué forma y
número son elegidos los diputados y senadores. Desde la Constitución vigente se elige
cuatro senadores por departamento (antes de esa fecha eran sólo tres, y antes de 1938 eran
dos).
Las condiciones de elegibilidad son las mismas, así como la edad, lijada en 18 años
cumplidos al día de la elección para los senadores v para los diputados (art. 149). Las
condiciones comunes son:
Ser boliviano y haber cumplido los deberes militares.
En Costa Rica (art. 108) se puede ser diputado a los 21 años de edad, y pueden serlo los
costarricenses naturalizados con 10 años de residencia en el país después de haber obtenido
la nacionalidad. I m misma edad se requiere en Chile (art. 44) y Honduras (art. 198),
Los deberes militares son el Servicio Militar obligatorio y la defensa nacional en caso de
guerra internacional.
Otra condición es estar inscrito en el padrón electoral, qne rige para todos los ciudadanos
según el art. 10 del Código Electoral.
Los candidatos a diputados y senadores deben ser propuestos por un partido políticoo por
agrupaciones ciudadanas y/o pueblos indígenas originario campesinos, en la forma
determinada por la LRE. (art. 46)
Otras condiciones son no tener pliego de cargo ejecutoriado, ni sentencia ejecutoriada en
materia penal; hablar dos idiomas oficiales (art. 234). Los que ocupen cargos directivos en
empresas que tengan contratos con el Estado, y los que ocupen' cargos electivos, de
designación o de libre nombramiento, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de
la Policía, y los ministros de cualquier culto religioso que no renuncien tres meses antes de
las elecciones, no podrán ser elegidos asambleístas.
Según los arts. 159 y 160, cada Cámara califica las credenciales de sus miembros otorgadas
por el OEP., elige su directiva, aprueba su reglamento, su presupuesto y nombra su personal
administrativo, así como aplica sanciones a sus miembros.
b) Formación de las Cámaras.- Según los arts. 159 y 160, cada Cámara califica las
credenciales de sus miembros otorgadas por OEP., elige su directiva, aprueba su
reglamento, su presupuesto y nombra su personal administrativo, así como aplica sanciones
a sus miembros.
En cuanto al régimen contencioso-electoral, hay varios sistemas: el legislativo, el judicial,
el electoral y el mixto. El primero se usa en Estados Unidos, Alemania, Francia y otros
países latinoamericanos y consiste en que cada cámara se pronuncie sobre las controversias
que al respecto se presenten. El sistema judicial entrega la resolución de estos casos a los
tribunales ordinarios, y así ocurre en Inglaterra y ocurría en Bolivia antes de 1967, cuando
la Corte Suprema de Justicia era llamada a dirimir esta clase de controversias. El sis,tema,
elector al ahora vigente en nuestro, país corresponde ocuparse específicamente de estas
materias. El sistema mixto fue adoptado por la Constitución de Weimar y otras, y consiste
en la creación de tribunales especiales con miembros del parlamento y de los tribunales de
justicia.
c) Duración del Mandato.- Según el art.156, los diputados y senadores tienen un
mandato de cinco años, y pueden ser reelectos por una sola vez. Antes de la Constitución
de 1967 los senadores duraban seis años y se renovaban cada bienio por tercias partes; los
diputados de renovaban por mitad a los dos años. Se ha preferido uniformar los períodos
con el Poder Ejecutivo, siguiendo una tendencia en las constituciones contemporáneas;
pero se critica ahora esta modificación porque la renovación de diputados y senadores
permitía al electorado, se dice, retirar su confianza a quienes no se hacían merecedores de
la misma, no reeligiéndolos, mientras que. actualmente nada se puede hacer en ese sentido,
habiéndose observado que los representantes nacionales, salvo excepciones, actúan por
consignas de las jefaturas de sus partidos, y no siempre conforme a los intereses del país.
La renovación parcial de las cámaras cada bienio rigió desde 1826 a 1947, con raras
interrupciones.
d) Compatibilidades e incompatibilidades.- Existe, en principio, una incompatibilidad
entre la representación popular y la función pública, que responde a la autonomía de los
órganos del poder, a fin de que éstos tengan bien delimitadas su constitución y funciones, y
para evitar que los gobiernos traten de atraer o neutralizar a los parlamentarios con
nombramientos más o menos codiciados. Esta incompatibilidad es absoluta en algunos
Estados y relativa en otras. En Bolivia, los representantes nacionales no podrán desempeñar
ninguna otra función pública -excepto la docencia universitaria- bajo pena de pérdida de su
mandato. La renuncia a sus cargos será definitiva y no podrán valerse de licencias ni de
suplencias temporales para ejercer otros cargos (art. 150.11 y IV).
Otras incompatibilidades quq. se explican por si mismas están señaladas taxativamente en
el art. 239 relativo a la función pública en general; la adquisición o arrendamiento de bienes
públicos a su nombre o en el de terceras personas; la celebración de contratos
administrativos y la obtención de otras ventajas de parte del Estado; ser empleados,
apoderados, asesores o gestores de entidades, sociedades o empresas que tengan relación
con el Estado.
e) Facultades disciplinarias.- Los arts. 159.4 y 160.4 facultan a ambas Cámaras a
aplicar sanciones a. sus miembros, según su Reglamento Interno y el'Reglamento de Etica,
por decisión de dos tercios; sanciones que pueden consistir en la separación temporal o
definitiva de los diputados y senadores procesados. Se trata de una facultad disciplinaria
que tiende a precautelar la dignidad y representación popular; pero, para que no se abuse de
la misma por móviles políticos o subalternos, como ha ocurrido muchas veces en nuestra
historia parlamentaria, se requiere que la resolución cuente con dos tercios de votos.
2.-PRERROGATIVAS PARLAMENTARIAS
En su larga lucha por obtener y consolidar su independencia, el parlamentarismo planteó un
conjunto de prerrogativas que son medidas de excepción en su favor, tendientes a evitar las
presiones y abusos de los gobiernos contra la representación popular. Estas prerrogativas se
han generalizado en las constituciones contemporáneas, con ese propósito, y no constituyen
privilegios personales ni de clase, pues no son otorgadas a las personas como tales, sino a la
institución, al parlamento, para que éste pueda actuar sin cortapisas en el ejercicio de la
soberanía popular.
a) Inviolabilidad.- Los asambleístas gozan de inviolabilidad personal durante el tiempo
de su mandato y con posterioridad a éste -dice el art. 151.1- por las opiniones,
comunicaciones, representaciones y todo lo que hagan durante su trabajo legislativo, y no
podrán ser procesados penalmente.
Es natural que, si la Constitución garantiza con carácter general la libre emisión de ideas y
opiniones por cualquier medio dedifusión, y la libertad de prensa, este derecho sea todavía
más explícito para los miembros del Legislativo, que se supone hablan en nombre de sus
mandantes.
Según José Carrasco, la inviolabilidad por las opiniones de los parlamentarios apareció por
primera vez en Inglaterra en el “Bill ofRights” de 1689, un año después de la revolución
contra Jacobo II, y la inmunidad en materia penal fue propuesta por Mirabeau en sesión de
la Convención, durante la Revolución.
b) Inmunidad.- El art. 152 dice que los asambleístas no gozan de inmunidad. Cuando
sean procesados penalmente durante su mandato, no se les aplicará la medida cautelar de la
detención preventiva, salvo el caso de delito flagrante.
c) Dietas.- Las remuneraciones que perciben los legisladores se llaman dietas, y éstas
deben ser fijadas por cada cámara, al tenor del inciso 5 del art. 67.
Esta materia ha sido objeto de criticas y controversias. Algunos pretendían que los
representantes no percibían ninguna remuneración, para estar despojados de todo interés, lo
cual seria injusto y contraproducente. Todo trabajo debe ser remunerado y más aun éste,
por la naturaleza y decoro de la representación nacional. Se ha sostenido que las dietas
deben pagarse por hora de sesiones, o sea por el tiempo efectivamente trabajado, y no por
meses, como se hizo en la legislatura de 1911 y se acordó en las reformas aprobadas por
referédum en 1931. Las dietas recésales han sido acerbamente criticadas por entenderse que
no debe pagarse el tiempo no trabajado. Sin embargo, los interesados arguyen que durante
los recesos no pueden dedicarse a otras actividades remuneradas por las incompatibilidades
expresamente señaladas en la Constitución y por la naturaleza del mandato popular, que
inhibe ejercer cualquier ocupación.
Esta cuestión ha preocupado mucho a la opinión pública boliviana desde 1982, que ha
censurado reiteradamente el afán de los diputados y senadores por incrementar sus dietas,
viáticos y otros beneficios, mientras los salarios reales de los trabajadores de toda las
categorías disminuyen constantemente. Los comentarios de la prensa y los votos de los
trabajadores, pese a su contundencia, no inmutaron a la mayoría de los parlamentarios (i).
d) Franquicias.- Algunas franquicias completan el marco.de las prerrogativas que
rodean la función parlamentaria: se refieren al despacho de correspondencia y telegramas
que no deben pagar los Senadores y Diputados, para facilitar su labor, conforme a las Leyes
de 15 de Octubre de 1926 y de 11 de Junio de 1938, respectivamente.
3.- PODERES PARLAMENTARIOS
Hemos visto que históricamente el parlamento nació en Inglaterra como resultado de una
larga lucha librada por la nobleza y el clero contra la corona, para reducir y reglamentar los
poderes de ésta. Con el decurso de los siglos, los poderes que el parlamento fue sustrayendo
a la monarquía sirvieron para contraponer a ésta un bloque institucional en busca de un
equilibrio que después fue elaborado en la teoría de la separación de poderes expuesta por
Bolingbroke, Locke y Montesquieu. Con la Revolución Francesa aparece el Estado
democrático-liberal, o Estado de Derecho burgués, cuya estructura refleja precisamente ese
sistema de frenos y contrapesos de la teoría mencionada. Para limitar el poder, de otra
manera absoluto, del Ejecutivo, se otorga al parlamento una serie de potestades que
Maurice Duverger distingue en tres áreas: un poder de delimitación, otro de control, y otro
de reivindicación y oposición. Veamos en qué consisten:
a) El Poder de delimitación.- “Los parlamentos definen los marcos en cuyo interior se
ejerce el poder del gobierno” -dice Duverger-, a través de la legislación y del presupuesto.
La actuación gubernamental tiene que ajustarse a las leyes, que el Ejecutivo debe respetar y
hacer que todos respeten. En cuanto al presupuesto, limita los fondos que el gobierno puede
gastar y determina lasfuentes en que se originarán esos fondos, principalmente los
impuestos.
En el Capitulo VII hemos visto que, entre las atribuciones del Legislativo figuran dictar
leyes, imponer contribuciones de cualquier clase y fijar los gastos de la administración
pública.
b) El poder de control.- El Legislativo fiscaliza y controla laactividad del gobierno por
diferentes vías. Veamos cuáles son:
Al discutir el presupuesto para su aprobación, examina en detalle la estructura y las
funciones del gobierno. Cuando compara el proyecto del próximo presupuesto con el de la
anterior gestión, se controla el comportamiento de los diferentes servicios y programas.
Los legisladores pueden representar y gestionar ante el Poder Ejecutivo el cumplimiento de
las leyes y la satisfacción de las necesidades de sus distritos. Pueden, por otra parte, pedir a
los ministros de Estado informes verbales o escritos con fines legislativos, de inspección o
fiscalización. Como se ve, son muy amplias las facultades del Legislativo para informarse y
para investigar los actos del Ejecutivo, de manera que su poder de control es ilimitado y
cubre todas las facetas de la vida nacional.
Según René Canelas López, las facultades de inspección y de fiscalización fueron
reconocidas al Legislativo en Bolivia a partir de las Constituciones.de 1861 y 1871,
habiéndose instituido de modo sistemático en las de 1878 y 1880. La práctica parlamentaria
en nuestro país determina que cuando una solicitud de informe escrito no es atendida por el
Ejecutivo en el lapso de 15 días, se convierte automáticamente en oral, que puede pedirse
también a un ministro que está en sala. El informe escrito u oral de uno o varios ministros
puede concluir con la conformidad de los peticionantes,o con la presentación que éstos
hagan de una “minuta de comunicación” o de los proyectos de resolución o de leyes que
estimaren convenientes; o puede derivar en una interpelación, si consideran que la conducta
de losinformantes es atentatoria a las leyes o libertades públicas.
La interpelación es un proceso parlamentario en el que, mediante un debate público en
cualquiera de la Cámaras, se llama la atención de los personeros del Ejecutivo para que
rectifiquen su conducta en determinados asuntos, y se promueve su censura con el voto de
dos tercios de los presentes (art.'158.1. 18). El procedimiento puede también concluir con
un voto de confianza y de indemnidad, cuando no prospera el de censura o con la “orden
del día pura y simple”, que no produce ningún efecto. Tanto la censura como la confianza
constituyen “orden del día motivada”. La censura implica la destitución del o de los
ministros censurados.
La interpelación fue introducida en nuestra Constitución en 1878 a iniciativa del diputado
Antonio Quijarro, en los siguientes términos: “Las cámaras pueden a iniciativa de sus
respectivos miembros acordar la censura de los actos de mera política del Ejecutivo,
dirigiéndola contra los ministros de Estado, separada o conjuntamente, según el caso, con el
solo fin de obtener una modificación en el procedimiento político. Para el ejercicio de esta
facultad, basta la decisión de la sola cámara en la cual se haya iniciado el asunto, siendo
suficiente el voto de la mayoría absoluta”. La frase “actos de mera política” dio lugar a
confusas interpretaciones, pues algunos pretendían que la interpelación sólo procedía en
cuestiones esencialmente políticas, y no en las de administración. Por ello, en la
Constitución de 1938 se sustituyó aquella frase por la de “procedimiento político”. La
gravedad del caso y la vehemencia del procedimiento inhabilitan moral y políticamente a
los censurados a seguir en sus cargos, pues carecerían de la autoridad y del apoyo
necesarios para desempeñar tan elevadas funciones.
Algunas constituciones de América, como la de Guatemala (art. 167) y la de Venezuela (art.
187-10) disponen que el voto de falta de confianza o la censura a los ministros de Estado,
por mayoría absoluta y por tres quintos de votos, respectivamente, como fruto de la
interpelación, determinan la renuncia inmediata de los mismos.
c) El poder de reivindicación y de oposición.- Este consiste, según Duverger, en que todo
parlamento es una “oficina de reclamación” para los ciudadanos, los grupos de presión y la
oposición, al punto de que haya podido decirse que “de todas las vías abiertas a las
protestas, la parlamentaria sigue siendo la más difícil de bloquear”. En efecto, el
parlamento es un lugar de debate permanente de los problemas nacionales; un lugar donde
se encuentran -y chocan- las diversas comentes del pensamiento, manteniendo a la opinión
pública informada y alerta en cuanto a los asuntos que le conciernen. Es un poder de
reivindicación de los derechos ciudadanos y de oposición a los designios que los conculcan.
(2).
NOTAS
(1) Un comentario publicado en el diario "PRESENCIA" de La Paz, el 14-986, suscrito
por AMV, decía que "¿esde el retorno de los gobiernos constitucionales, en octubre
de 1982, se ha tenido que lamentar la desmedida afición de senadores y diputados a
fijarse excesivas dietas, siempre muy superiores a las reales posibilidades del país y,
por supuesto, abultadas en relación a lo que perciben empleados y obreros”.
Otro comentario en el diario "LOS TIEMPOS”, de Cochabamba, de 2 de marzo de 1990,
suscrito por Jaime GuzmánH., decía que “cada vez con mayor preocupación vemos cómo
lint funciones que cumplen senadores y diputados se van reduciendo al cobro de dietas y
rinda más".
Una noticia publicada en “PRESENCIA” el 21-12-86 daba cuenta de que “indignación y
protesta provocaron en esta ciudad (Cochabamba) las informaciones divulgadas sobre las
dietas y viáticos de los parlamentarios y concejales "que se constituyen en una humillación
y burla al pueblo boliviano". Señalaba el nombre de un diputado del MIR que había
recibido una suma astronómica por concepto de viáticos, “situación que no puede ser
permitida por tos bolivianos".
(2) DUVERGER, M, Ob. cit.

CAPÍTULO IX
EL CONGRESO
El sistema bicameral supone que las dos cámaras trabajan independientemente, aunque en
forma coordinada, pues cada una discute, vota y aprueba leyes, resoluciones y minutas por
separado; pero sesionan conjuntamente, reunidas en Congreso, para considerar
determinados asuntos de importancia especial y para dar solemnidad a ciertos actos.
1.- PUBLICIDAD DE SESIONES
Por principio, las sesiones del Organo Legislativo son públicas.
El principio de la publicidad de las sesiones legislativas condice con la naturaleza de este
Organo, que representa a la voluntad general y a la soberanía popular. Los Diputados y
Senadores son elegidos directamente por el pueblo y éste tiene derecho a seguir y controlar
sus deliberaciones, que son de orden público e interesan a toda la nación.
2.-SESIONES DE CONGRESO
Según el art. 161, las Cámaras se reunirán en Asamblea Legislativa Plurinacional para
inaugurar y clausurar sus sesiones, así como para los siguientes fines:
a) Con relación al Poder Ejecutivo.- Para recibir el juramento del Presidente y del
Vicepresidente del Estado; para aceptar o rechazar las renuncias a sus cargos, y para-
considerar las leyes que hayan sido vetadas por el Organo Ejecutivo (art. 161, 2, 3 y 4).
Debe reunirse
asimismo para aprobar o desaprobarlos informes del Ejecutivo sobre la declaratoria de
estados de excepción (inc. 6).
b) Con relación al Poder Legislativo,- Cuando un proyecto de ley aprobado en una de
las cámaras (de origen) no lo es en la otra, según el procedimiento legislativo (ver art.
162.11), ambas cámaras sesionarán conjuntamente para conocer sus puntos de vista y tratar
de conciliar sus diferencias, a fin de que el proyecto siga adelante, si lo merece (inc. 5).
c) Juicios de responsabilidades.- En otro tema nos ocuparemos de la procedencia,
trámite y alcances de estos juicios. Aquí diremos simplemente que conforme al inciso 7,
corresponde al Congreso autorizar el enjuiciamiento del Presidente y Vicepresidente de la
República, conforme a la atribución 4a. del art. 184 de la CPE.
d) Designación de magistrados.- El inc. 8 atribuye al Congreso la designación del
Fiscal General del Estado y del Defensor del Pueblo.
3. - ATRIBUCIONES INDELEGABLES
Las atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional que acabamos de detallar no
pueden ser delegadas por ésta a ninguno de sus miembros ni a otro Poder, en ningún caso,
por prohibición expresa del art. 12.III, en observancia del principio constitucional de la
separación de poderes y para preservar la independencia del Organo Legislativo (art, 12.1).
La Constitución de Honduras (art. 206) dispone también que "lasfacultades del Poder
Legislativo son indelegables”. Sin embargo, como veremos en el Cap. XI, algunas
constituciones de Europa y de América autorizan la legislación delegada al Ejecutivo, y la
mayoría no la prohíben, de suerte que una práctica de varios siglos (Reino Unido), o desde
el siglopasado(Estados Unidos) ha instituido esta delegación en “casos especiales” que, no
obstante, tiende a generalizarse.
En Bolivia se observa también, en los hechos esta tendencia, ya que a pesar de la clara
prohibición del art. 12.III de la C.P.E., las mayorías:legislativas articuladas alrededor del
Poder Ejecutivo desde 1985 han permitido que los' gobiernos legislen por decretos en
materia de competencia exclusiva del Legislativo, como son las comprendidas en los
decretos supremos 21060, 21660, 22407 y otros.
4.- ATRIBUCIONES DE CADA CÁMARA
Seguidamente veremos las atribuciones que corresponden a cada Cámara, aparte de las que
son comunes a ambas, según los art. 159 y 160, inc, 1 a 5.
a) De la Cámara de Diputados.- De acuerdo al art. 159, esta cámara debe tomar la
iniciativa en las atribuciones 7a, 8a, 10a, y lia. del art. 158.1, o sea cuando se trata de fijar
los gastos de la administración pública para cada gestión financiera; considerar los planes
de desarrollo que el Poder Ejecutivo pase a conocimiento del Legislativo; autorizar y
aprobar la contratación de empréstitos y de explotación de las riquezas nacionales, y
aprobar leyes tributarias, de crédito público y de subvenciones.
Por otra parte, esta Cámara acusará ante el Senado a los magistrados do TSJ, a los
magistrados del TCP, a los miembros del CAJ por delitos cometidos en el ejercicio vde sus
funciones; y propondrá ternas al presidente del Estado para la designación de los
presidentes de entidades económicas y sociales en que participe el Estado (se refiere a las
instituciones y empresas públicas y mixtas descentralizadas.).
b) De la Cámara de Senadores.- Según el art. 160; esta Cámara tiene las siguientes
atribuciones: en primer lugar (inc. 6) conocer las nniíinciones que le presente la Cámara
baja contra los ministros del TS.I y otros magistrados, juzgándolos en única instancia e.
imponiéndolos las sanciones y responsabilidades consiguientes por dos tercios de votos de
los senadores concurrentes.
En otra partearemos los delitos por los que se sigue este juzgamiento, MU procedimiento y
otros detalles.
Corresponde también al Senado decretar honores públicos a quienes los merezcan por
servicios eminentes a la nación (inc. 7).
Debe asimismo aceptar o negar en votación secreta los ascensos propuestos por el Poder
Ejecutivo a General de Ejército, de Fuerza Aérea, de División, de Brigada, a
Contralmirante, Almirante y Vicealmirante de las Fuerzas Armadas de la Nación y General
de Policía (inc. 8). Esta atribución fue originalmente consignada en la Constitución de
1880, suprimida en la de 1938 y repuesta por el Congreso de 1947, debido a que su
eliminación dejó esta tarea en manos de los organismos castrenses solamente, que
mostraron una tendencia ,a la proliferación de ascensos a los grados superiores. Se juzgó
entonces necesario que el Senado vuelva a intervenir en la materia, como factor de control
y selección.
El inciso 9 de este artículo atribuye también al Senado la aprobación o desaprobación de los
nombramientos de jefes de misiones diplomáticas (embajadores y ministros
plenipotenciarios) hechos por el Presidente del Estado; atribución que tiene por objeto
precautelar la corrección de dichos nombramientos, que deben hacerse en base a méritos y
no a favoritismos personales o políticos.
5.- COMISIONES LEGISLATIVAS
Las Cámaras, que al propio tiempo de legislar realizan una labor eminentemente política
cuando delimitan, incitan, fiscalizan y controlan la actuación del gobierno, no podrían
funcionar sin el apoyo de organismos especializados que acopian datos, antecedentes e
informaciones en cada, materia para elaborar informes y proyectos que luego pasan a su
consideración. Esta labor de estudio, preparación y detalle está confiada a las comisiones
legislativas, cuyo número ha variado con los años, pero cuya naturaleza responde a la de los
asuntos, de muy diversa índole, que deben tratar las Cámaras.
Las comisiones legislativas son formadas por Diputados y Senadores en cada Cámara, y el
número de sus componentes varía de acuerdo a la naturaleza de su labor. Los miembros
titulares, que deben ser elegidos en razón de sus profesiones o de sus conocimientos en las
materias de cada comisión, son apoyados a su vez por técnicos, funcionarios y especialistas
de la administración o particulares, cuando esto es necesario.
Los informes, proyectos y dictámenes de las comisiones legislativas tienen carácter
ilustrativo y no obligan, en derecho, a las Cámaras, que pueden resolver en otro sentido los
asuntos.
6.- COMISIÓN DE ASAMBLEA
El art. 154 de la Constitución vigente se refiere a la Comisión de Congreso, encargada de
mantener la continuidad de las funciones legislativas, en lo esencial, durante el receso de las
Cámaras. Este capítulo fue una innovación en la Constitución de 1967, y su introducción
llenó un vacío hondamente sentido en el ámbito constitucional desde hacía tiempo.
El mismo artículo dispone que la Comisión de Asamblea tendrá las atribuciones que señale
el Reglamento de la Cámara de Diputados, y podrá ser convocada extraordinariamente, en
casos de urgencia, por su presidente y por el Presidente del Estado.
 CAPÍTULO X
LA LEY

1.- ETIMOLOGÍA Y DEFINICIONES

La palabra “Ley” proviene de la voz latina lex, que según unos deriva de “legere” (leer),
porque antiguamente la ley era leída al pueblo para su conocimiento; según otros deriva de
‘ligare” (ligar) porque liga a las partes; y no falta quienes la hacen derivar de “eligere”
(elegir), porque, - dicen para adoptar una ley hay que elegir entre diversas normas.
Entre las definiciones que se ha dado de la ley, mencionaremos las siguientes: Capitant dice
que “es una regla dictada por el poder social, que ordena, prohibe o permite, y a la cual
todos deben obediencia”. Plañid dice que es “una regla social obligatoria, establecida con
carácter permanente por la autoridad pública, y sancionada por la fuerza”. Para Escriche, es
“regla de conducta o acción establecida por una autoridad a la cual debemos obedecer”.
Montesquieu comienza su obra “L’Esprit des Lois” definiendo las leyes, en su sentido más
amplio, como “las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas”. Se ha
especulado mucho sobre el significado de estas palabras. El mismo autor complementó su
pensamiento diciendo que todos los seres tienen Sus propias leyes: la divinidad, el mundo
maVterial, las inteligencias superiores al hombre, las bestias y los hombres. Está, pues,
claro que Montesquieu quiso decir dos cosas en su definición: primero, que las leyes, para
ser justas y razonables, no deben apartarse de la naturaleza de las cosas, sean éstas
materiales, intelectuales, divinas o humanas, porque la naturaleza determina las relaciones
que afectan al mundo en su globalidad; segundo, que por esta realidad, desprendida de la
naturaleza, todo lo que existe tiene sus propias leyes, a las que nada ni nadie puede
sustraerse.
2.- LA LEY COMO EXPRESIÓN DEL ESTADO DE DERECHO BURGUES
El Estado de Derecho burgués es legalitario porque se asienta en el “imperio de la ley”,
entendida ésta no como la voluntad de uno o de muchos hombres, sino como una cosa
general-racional; no voluntas, sino ratio. Recordemos que para los teóricos del absolutismo,
la ley no es más que voluntad y mandato de la autoridad. (Hobbes: “auctoritas, non
veritasfacitlegem”; Austin: “el soberano es absoluto y singular”). En este sentido, la ley
difiere de los mandatos o medidas de la monarquía absoluta y de otras autocracias, que no
obligan a quienes las imponen
(legibussolutus); contrariamente a lo que ocurre con la ley en el Estado de Derecho,' que se
aplica, en primer lugar, al legislador. A este respecto, Mirkine- Guetzevich sostiene que las
normas de una dictadura de clase no son leyes, porque el hecho precede allí al derecho.(l)
3.- CARACTERÍSTICAS
De las definiciones que hemos dado se colige que la ley tiene estas características:
a) Es general porque se aplica sobre todos los habitantes de un país, estado o provincia,
empezando por el propio legislador. Aun las leyes especiales se aplican a todos en la
categoría, materia o condición que legislan. Esta generalidad responde al principio de
igualdad ante la ley, propio del Estado de Derecho. “El carácter protector de la ley, su
misma razón de ser estriba en su carácter general”, dice Duguit.
b) La ley es obligatoria por ser la decisión de la voluntad general, superior a las
voluntades individuales, expresadas a través de los poderes constituidos legítimamente.
c) Es permanente, en principio, porque nace de y se aplica a relaciones de la vida
social que son permanentes y no transitorias. Algunas leyes

de carácter temporal, aplicadas a circunstancias momentáneas, son la excepción.

d) Es coactiva, es decir, aplicable por la fuerza de la autoridad competente -cuando
esto sea necesario- para que la resistencia de unos cuantos^ no altere el orden público y
degenere en anarquía. “Para eliminar la fuerza en la solución de los conflictos de intereses,
en ultima instancia sólo de la fuerza puede servirse”, dice Carnelutti.
4.- DECRETOS, REGLAMENTOS Y DECRETOS - LEYES
El decreto es una norma auxiliar de la ley que emite el Poder Ejecutivo en materias en que
no es constitucionalmente indispensable la ley formal, pero que reviste mayor importancia
que los asuntos de mero trámite relegados a circulares y órdenes internas, El decreto se
asemeja a la ley en que tiene fuerza obligatoria, general y permanente; pero difiere de ésta
en cuanto al órgano del que emana y en que no establece derechos y obligaciones
propiamente, sino los medios para hacerlos valer.
. Los reglamentos son normas emanadas del Poder Ejecutivo en uso de su potestad
reglamentaria. Son de tres clases: ls. reglamentos de ejecución, llamados decretos
reglamentarios, que facilitan la aplicación de la ley sin modificarla, sustituirla ni derogarla;
22. reglamentos autónomos, dictados en materia no legislada, sobre organización y
funcionamiento de la Administración Pública; 32. reglamentos delegados, o decretos con
fuerza de ley, que el Ejecutivo expide cuando ha sido autorizado expresamente a hacerlo
por el Legislativo para casos en que, estando éste en receso, ocurren situaciones de
emergencia como desastres nacionales por epidemias, terremotos, inundaciones, etc. En
nuestro, ordenamiento jurídico no existen los decretos con fuerza de ley por el principio
constitucional de la separación o distribución de órganos (mal llamados “poderes”), del art.
12°, en virtud del cual éstos no pueden delegar las facultades que les confiere la
Constitución, ni atribuir al Ejecutivo otras que las que expresamente les están acordadas por
ella (art. 140).
En ausencia del régimen constitucional, los gobiernos de facto expiden decretos en materia
no legislada, que constituyen leyes en sentido material (aunque no formal), y por medio de
las cuales suplantan las atribuciones del órgano Legislativo. Los gobiernos de facto suelen
expedir también decretoleyes, aunque, según veremos a continuación, la naturaleza
constitucional de éstos es distinta.
“La denominación de decreto-ley que se da a todo acto de substancia legislativa-dice Rafael
Bielsa-, pero que emana de un poder que no tiene atribución constitucional para dictarlo, es,
en la práctica, comprensiva no sólo de los poderes que se ejercen de-jure, sino también de
facto”. El mismo autor agrega que el decreto-ley, que es decreto por su forma y ley por su
contenido, es un acto del Poder Ejecutivo por el que se establecen normas generales de
incumbencia del Congreso, cuando el Estado tiene la necesidad súbita de cumplir una
función no prevista por el legislador, ni autorizada o delegada por él. -Quiere esto decir que
los decretos leyes son actos de gobiernos de Derecho o constitucionales, y no de los
gobiernos de facto, aunque por comodidad o aplicación extensiva del término anota Bielsa-
así se llame a los actos que de esos gobiernos emanan con vigor de ley, y que no se
subordinan a la aprobación del Congreso, que por otra parte no existe”. (3)
Los decretos sobre materia no legislada y los decreto-leyes de los gobiernos de facto tienen
vigencia mientras duran esos gobiernos, a menos que el Congreso, una vez restablecido el
régimen de Derecho, los apruebe mediante la forma de una ley, pues no hay continuidad
constitucional entre uno y otro tipo de gobierno. Como observa Dana Montaño, “la validez
jurídica o eficacia formal de los actos normativos producidos por el gobierno de facto no
pueden proyectarse al futuro, por más plausible que sea su investidura, cuando ha sido
reemplazado por un gobierno legal. Lo que no importa decir que esos actos y los demás que
realizara mientras estuvo en funciones no conserven su vigor respecto de los hechos y
situaciones resueltos en el pasado, aunque sus efectos se proyecten en el porvenir, en el
curso de su ejecución (nombramientos, contratos, empréstitos, etc.)”. (4) Como se verá en
el Cap XI, la legislación delegada utiliza en varios países el nombre de “decretos
legislativos” y de “decretos-leyes”.
5. - PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
Los proyectos de ley deben redactarse en términos claros, precisos y concordantes.
Generalmente van acompañados de los fundamentos o razones que los motivan. La
Constitución determina el procedimiento a seguir, correspondiendo a los Reglamentos de
cada Cámara fijar los detalles de discusión y trámite (arts. 162 a 164).
a) Iniciativa.- Esta puede provenir de cualquier Senador o Diputado; del Poder Ejecutivo,
con mensaje especial, -caso éste en el que el ministro respectivo debe sostener el proyecto
en los debates-; del TSJ que podrá proponer proyectos de ley en materia judicial y reforma
de los códigos, mediante mensaje dirigido al Poder Legislativo; de cualquier ciudadano o
grupo de ciudadanos y de los gobiernos autónomos.
La facultad en favor de TSJ fue introducida desde la Constitución de 1938, teniendo en
cuenta que, al aplicar la ley y administrar justicia, el Organo Judicial está mejor calificado
que los otros para evaluar las fallas y lagunas que pudieran existir en los códigos y leyes.
La iniciativa provendrá necesariamente del Ejecutivo en los casos de las atribuciones 7a.,
9a., lia., y 12a., del art. 158.1, que se refieren a asuntos de la competencia y del
conocimiento de dicho Poder. Las iniciativas sobre descentralización, autonomías y
ordenamiento territorial serán de conocimiento de la Cámara de Senadores (art. 163.3).
I») Informes.- Leído el proyecto en sala, después de su presentación y runda mentación,
pasa a la comisión correspondiente para informe y antecedentes sobre la materia, si no es
“dispensado de trámites” por alguna razón de urgencia.
(') ! Míícusión.- Con el informe pertinente vuelve el proyecto a la cámara de origen, donde
se lo discute en tres estaciones, cada una en días diferentes: en grande, para su aprobación
en globo, después de lo cual se lo discute en detalle, o sea artículo por artículo.
d) Aprobación.- Finalizada la discusión, se somete el proyecto a votación en la misma
Cámara de origen, por mayoría simple, absoluta o dos tercios, según lo requiera la propia
Constitución.
e) Revisión.- Aprobado el proyecto en la Cámara de origen, pasa a la otra, que en este
caso se llama revisora, donde sigue un trámite similar: lectura en sala, pase a comisión -si
no es “dispensado de trámites”-, informe de ésta, vuelta a la sala para su discusión en las
dos estaciones señaladas.
f) Sanción.- Con la aprobación de la Cámara revisora por la mayoría de votos
requerida, y con la redacción final que deben firmar los miembros de las mesas directivas
de ambas cámaras, la ley queda sancionada por el Legislativo para ser enviada a la
promulgación del Poder Ejecutivo.
g) Rechazos, enmiendas y demoras.- Puede ocurrir, sin embargo, que en el trámite
ocurra una de estas eventualidades:
Que el proyecto sea desechado en la Cámara de origen, caso en el cual no podrá volver a
presentarse en la misma legislatura, en ninguna de las Cámaras. Esta previsión tiene por
objeto evitar pérdidas de tiempo con reiteración de proyectos que no hayan sido
debidamente estudiados o reformulados.
Que la Cámara revisora deje pasar 30 días sin pronunciarse, caso en el cual se considerará
en sesión de Congreso. Esta previsión responde al propósito de no postergar
indefinidamente el procedimiento legislativo.
Que la Cámara revisora enmiende o modifique el proyecto. Si la Cámara de origen acepta
por mayoría absoluta las enmiendas, se lo da por aprobado. Pero si no las acepta, las dos
cámaras se reunirán a convocatoria de la Camara de origen dentro de los 20 días, para
deliberar. Rechazado el proyecto en esta instancia, no se lo volverá a presentar, sino en la
legislatura siguiente.
h) Promulgación.- Sancionada la ley por el Legislativo, pasa al Ejecutivo para su
promulgación, como ya dijimos (ver supra 5. f). “Promulgar” o promulgare en latín, viene
de provulgare, que significa vulgarizar, publicar, difundir, y es una formalidad sin la cual la
ley no cobra vigor, Consiste en la fórmula que suscribe el presidente de la república
diciendo: “Por cuanto la ALP ha sancionado la siguiente ley (aqui el texto de la ley). Por
tanto, la promulgo para que se tenga y cumpla como ley de la república". El Presidente de
la ALP puede también promulgar una ley, cuando ésta no es vetada ni promulgada por el
Presidente de la República en el término de diez días desde su recepción. Las resoluciones
camarales y legislativas no requieren promulgación del Ejecutivo. Ellas son promulgadas
con la siguiente fórmula: La ALP Resuelve: (Aqui el texto délaresolución)... Por lo tanto,
cúmplase con arreglo a la Constitución”.
i) Publicación.- (art. 164) La publicación es el último requisito con el cual la ley
adquiere obligatoriedad para todos, salvo que la misma ley disponga otra cosa: que la ley se
aplicará desde determinada fecha, por ejemplo, y no desde su publicación.
La publicación se hace en nuestro país en la “Gaceta Oficial”, y en otros en el “Diario
Oficial”. Algunas constituciones disponen que las leyes no cobran vigencia el día de su
publicación, sino días después de la misma, para dar tiempo a que todos se informen de su
contenido: en Costa Rica, diez días después; en Guatemala, 8 días; en Perú, al día siguiente.
6.-EL VETO
(Art. 163.10) El veto es la observación o desaprobación que hace el Presidente del Estado
de una ley sancionada por el Congreso, cuya promulgación se niega a realizar. Esta
institución tiene antecedentes en Roma, donde los tribunos de la plebe podían oponerse a un
decreto del Senado que en algún sentido les perjudicase. En el sistema de frenos y
contrapesos que Montesquieu propuso como base de la separación de poderes (Ver “El
Espíritu de las Leyes”) habló de la facultad de estatuir, y de la facultad de impedir. Cada
un&de las Cámaras legislativas poseerá el “lastre” necesario para resistir a la otra, pensaba.
El fundamento jurídico del veto es la conveniencia de aportar -dice Bielsa- mayor suma de
opinión, de acuerdo con la ciencia constitucional, con la experiencia y el conocimiento más
directo de los factores o el medio en que la ley ha de aplicarse. El veto ejerce, según el
mismo autor, un contralor de oportunidad y otro de legitimidad. Por el primero se analiza la
conveniencia de la ley en un momento dado, a la luz de factores económicos, sociales,
políticos, morales, etc.; y por lo segundo, se analiza la constitucionalidad de la ley. “Se
justifica también el veto de las leyes irreflexivas, demagógicas o de privilegio de clases o
personas, por ser repugnantes a la Constitución y a la armonía social y política...”. (5)
El veto puede ser total o parcial; absoluto o impeditivo, cuando finalmente prevalece el veto
y el Legislativo no insiste en la promulgación de la ley; y relativo o suspensivo, cuando
suspende su promulgación.
Toda ley puede ser observada por el Presidente del Estado en el término de diez días de
haberla recibido. La ley no observada en ese lapso debe ser promulgada, y si en ese plazo
recesare la Asamblea, el Presidente publicará un mensaje con. sus observaciones a ser
consideradas por la próxima legislatura. Las observaciones se dirigirán a la Asamblea, y si
ésta las acepta y modifica la ley, la devolverá al Ejecutivo para su promulgación. Si no las
acepta, por mayoría absoluta de votos de los presentes, el Presidente de la Asamblea la
promulgará.
7.- EXTINCIÓN Y ENERVACIÓN DE LA LEY
Como hemos visto, las leyes son obligatorias para todos mientras dure su vigencia Esta
puede fenecer por disposición de la propia ley, cuando ella contiene un plazo pre-
establecido, o por efecto de las siguientes circunstancias jurídicas:
a) Inconstitucionalidad.- Ocurre cuando la ley contradice preceptos de la Constitución
Política, a la cual se debe subordinar (art. 410.11), y cuando no es ley en sentido formal
porque emana de órganos incompetentes (art. 122). En estos casos, la inconstitucionalidad
debe ser declarada por el Tribunal Constitucional a demanda expresa del o de los
agraviados por la vía incidental o concreta. Si
la acción es de carácter abstracto o de principio, pueden interponerla del Presidente del
Estado, un diputado o un Senador, y los jefes de entidades autónomas, y en este caso la
sentencia de inconstitucionalidad surte efecto para todos.
b) Abrogación.- Es la abolición total de una ley y puede ser expresa o tácita. En el
primer caso, una nueva ley, con las mismas formalidades de la anterior, la abroga
expresamente. Cuando la abrogación no se declara expresamente, pero hay contradicción o
incompatiblidad entre dos leyes, la abrogación es tácita, por el principio de “lex
posteriusderogatprioris”
c) Derogación.- Es la abolición parcial de una ley, en alguno o algunos de sus
artículos, por efecto de otra ley posterior.
(I) Desuso.- Es la no aplicación indefinida de una ley por falta de uso práctico de sus
disposiciones, debido'a un cambio irreversible, aunque no provocado exprofeso, en las
circunstancias económicas, sociales, políticas y/o culturales que le dieron origen.
El desuso no equivale a abrogación ni a derogación. Una ley no aplicada por desuso sigue
teniendo vigencia jurídica por lo menos tul teoría, mientras no se la abrogue por otra ley.
8.- RESOLUCIONES LEGISLATIVAS
El Poder Legislativo tiene competencia para adoptar normas de carácter interno sobre
materias de reglamentación, organización y desenvolmientode sus labores. Lo hacen el
Organo Legislativo en conjunto y cada cámara por separado. En el primer caso se trata de
nuioliiciones legislativas, y en el segundo, de resoluciones camarales.
NOTAS
(1) Citado por Cari Schmitt, Ob. cit.
(2) Ibidem.
(3) BIELSA, Rafael "Ideas Cenerales sobre el Régimen jurídico del DecretoLey".-
Cuaderno Nº 4 Septiembre 1950.- Edit. UMSA, La Paz.
 (4) Citado por TRIGO, Ciro Félix Ob. cit. (5) BIELSÁ, Rafael. Ob. cit p. 546
CAPÍTULO XI
LEGISLACIÓN DELEGADA

1.- LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

En el Cap. Vil de esta segunda parte hemos visto que, según los art. 145 y 158.1.3 de la
C.P.E., corresponde al Organo Legislativo, como su nombre lo indica, la función de legislar
en su alcance más amplio, y los otros dos órganos no pueden arrogarse esta función. Los
órganos Ejecutivo y Judicial tienen una función coadyuvante, colegí sladora, con la
iniciativa de leyes y códigos que pueden proponer al Legislativo.
Esta división de funciones responde al principio de la separación de poderes de que hemos
hablado en los capítulos V de la primera parte y VI de la segunda. El sistema de frenos y
contrapesos que supone el trabajo de los tres órganos no implica, sin embargo, que haya
una tajante división de esas funciones ni que cada órgano sea una isla o un feudo
infranqueable para los otros, pues, como lo indica el art. 2, los órganos son independientes
(en el sentido de que tienen igual jerarquía y atribuciones propias), pero deben trabajar de
manera coordinada. Esta coordinación requiere de una cooperación flexible que permita a
cada órgano operar de consuno con los otros dos, hacia un mismo fin, sin invadir las ajenas
comvpetencias.
2.- ¿QUÉ SE DELEGA?
Tratadistas del Derecho Constitucional clásico se oponían, en principio, a la delegación
legislativa, remarcado que nadie puede delegar competencias que le han sido delegadas (en
este caso, el Legislativo deriva sus poderes del soberano, que es el pueblo). El inglés Locke
y los franceses Esmein, Duguit, Plaurion, Jéze y Carré de Malberg aducían los mismos
argumentos. Este último decía que “en el sistema francés de la soberanía nacional, el cuerpo
legislativo no posee la propiedad de la potestad legislativa, sino que sólo posee el ejercicio
de la misma en nombre y por cuenta de la Nación, que es la única soberana (...) Unicamente
la Nación podría realizar semejante delegación por un acto del poder constituyente”.
Sin apartarse de este razonamiento, que es incontrovertible, la mayoría de los autores
contemporáneos entiende que la delegación legislativa procede en tanto y cuanto no se
transfiere el poder, vale decir las competencias, sino, como dice Bielsa, “se encarga a una
autoridad dictar t normas que prosiguen la actividad legislativa dentro de una materia y de
límites determinados”. Concuerda este criterio con la distinción que adecuadamente hace
Juan Carlos Luqui entre atribuciones, facultades, funciones y actos. Atribución, dice Luqui,
es la parte del poder que se ha otorgado a un órgano de gobierno; facultad es el medio
jurídico que sirve para ejercer una atribución; Función es el conjunto de actos necesarios
para concretar la facultad. La atribución se posee, la facultad se ejerce, la función se cumple
y el acto se realiza, dice Luqui. Aclarados estos conceptos, el autor concluye que las
atribuciones que la Constitución otorga a cada órgano del gobierno son indelegables,
irrenunciables e r indivisibles, como lo es la parte del poder que ellas expresan. Lo que se.
puede delegar, agrega, son las facultades necesarias para el ejercicio de las atribuciones de
naturaleza administrativa. Por ello Luqui habla de “divisiones y atribuciones”, y no de
“separación de poderes”.
Otros autores, como García Pelayo y Alberto Bianchi justifican la delegación legislativa en
la doctrina de los poderes implíctos que derivan del artículo I, Sección 8, numeral 18 de la
Constitución de Estados Unidos de América. Dicho artículo enumera las atribuciones del
Congreso, y su último numeral le autoriza “a expedir todas las leyes que sean necesarias y
apropiadas para la ejecución de las atribuciones antes mencionadas, y de otros poderes
atribuidos por esta Constitución al gobierno de los Estados Unidos o a cualquiera de sus
departamentos u oficinas”.
A partir de ese artículo, la doctrina de los “poderes implícitos” fue elaborada por la Corte
Suprema de los Estados Unidos, comenzando en el caso Me CULLOCH vs. MARYLAND
(1.819) en el que John Marshall adujo que “la naturaleza del ordenamiento constitucional...
requiere que sean solo señalados sus grandes rasgos (...) Una vez otorgado el poder, está en
el interés de la Nación facilitar su ejecución. Nunca puede ser su interés y no se puede
presumir que haya sido su intención dificultar su ejecución rehusando los medios más
apropiados (...) Si el fin es legítimo, si está dentro del alcance de la Constitución, entonces
todos los medios que son apropiados, que son simplemente adoptados para ese fin, que no
están prohibidos, sino que están de acuerdo con la letra y el espíritu de la Constitución, son
constitucionales”, (l)
Es de. advertir que varias Constituciones latinoamericanas contienen prescripciones
similares al precepto mencionado de la Constitución estadounidense: la de Argentina (75-
32); la de Venezuela (187-24); la de Nicaragua (138-32); la de México (73-XXX); la de
Perú (102-10); la de Ecuador (130-17); la de Paraguay (202-22).
En virtud de los poderes implícitos del Congreso, éste no se despoja de sus competencias ni
transfiere sus atribuciones en la delegación legislativa, sino que delega facultades para la
ejecución de determinadas funciones en ámbitos diferentes al suyo, cuando esto es
indispensable para la buena marcha del gobierno.
3.- NATURALEZA DE LA LEGISLACIÓN DELEGADA
En muchos países de Europa y América ha cobrado carta constitucional una forma de
cooperación entre el Legislativo y el Ejecutivo por la cual este último es autorizado por
aquél a legislar, en casos de urgencia, sobre materias de capital importancia para la vida
nacional, de suerte que el poder administrador (Ejecutivo) pueda afrontar sus
responsabilidades oportunamente, según los requerimientos, respaldado por el Legislativo y
sin usurpar funciones de éste.
El análisis que de esta materia hace García de Enterría parte de la “reserva legal" (materias
reservadas a la Ley), que se asienta en dos princivpios: el de jerarquía normativa y el de
congelación del rango. El principio del contrariusactus supone que una norma hueva tenga
por lo menos un rango normativo igual al de la norma o normas que se propone sustituir o
innovar. “Regulada una determinada materia por ley, el rango normativo queda congelado y
solo una ley podrá intervenir posteriormente en ese ámbito material”.
La delegación legislativa puede suponer -dice García de Enterría- con referencia a esos dos
principios básicos, “o bien una renuncia por la propia ley a su primacía, con la consiguiente
llamada al Reglamento para que entre a innovar una regulación anterior formulada con
rango de Ley; o bien una apertura al Reglamento de las materias inicialmente reservadas a
la Ley, una extensión de la potestad reglamentaria más allá de su ámbito ordinario”.
4.- CLASES DE LEGISLACIÓN DELEGADA
El mismo autor español menciona las siguientes tres clases:
a) Delegación recepticia, que se opera a través de la técnica del “reenvío recepticio o
material”, por la que “el autor de la norma reenviante quiere y asume el contenido del acto
normativo al cual se reenvía como contenido de la propia norma”. En otras palabras, “a
través de la ley delegante el legislador expresa su voluntad de que el contenido de dicha ley
sea rellenado por la norma de elaboración administrativa”. Esta última “pierde el
significado propio de su origen para convertirse en el contenido de la ley delegante”.
La delegación recepticia se expresa en España a través de los decretos legislativos (art. 85
de la Const. española), que son los “textos refundidos” y los “textos articulados” Mediante
los primeros se refunde en un solo texto una pluralidad de leyes relativas al mismo objeto
(art.82 - 2 de la Const.), “sin alterar la regulación material que de esa pluralidad de normas
resulta”. Los textos articulados se adoptan mediante una Ley de Bases, “cuya concreta
articulación se encomienda al Gobierno”. El artículo 82 de la const. dispone que la
delegación sea expresa y se delimite “con presición el objeto y alcance de la delegación...."
El autor que comentamos pone por ejemplo el artículo 11 de la Ley General Tributaria de
España, que dice:
“Las delegaciones o autorizaciones legislativas que se refieran a las materias contenidas en
el apartado a) del art. 10 de esta ley precisarán inexcusablemente los principios y criterios
que hayan de seguirse para la determinación de los elementos esenciales del respectivo
tributo”.
b) La remisión normativa.- “Hay remisión normativa -dice García de Enterría- cuando
una Ley reenvía a una normación ulterior, que ha de elaborar la Administración, la
regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación que la propia Ley
establece”. En este caso, ambas normas, la reenviante y la reenviada conservan su entidad y
valor, de suerte que la Administración emite Reglamentos para ejecutar le Ley. Como dice
el autor, la Ley enuncia unos principios de regulación y remite al Reglamento su desarrollo
completo; o bien dispone que algunos puntos se ordenen reglamentariamente,
c) Deslegalización.- “Llamamos deslegalización -dice García de Enterría- a la
operación que efectúa una Ley que, sin entrar en la regulación material de un tema, hasta
entonces regulado por la Ley anterior, abre dicho tema a la disponibilidad de la potestad
reglamentaría de la Administración”. Agrega que una Ley de deslegalización opera como
contrariusactus de la Ley anterior, pero no para innovar, sino para degradar formalmente el
rango de la misma de manera que pueda ser modificada ulteriormente por simples
Reglamentos. Pone como ejemplo el art. 79 de la Ley de Reforma Tributaria de España, de
26 de Diciembre de 1957, por el que:
“Se autoriza asimismo al Gobierno para someter a imposición dentro de los impuestos'sobre
el lujo la adquisición o disfrute de bienes superfluos o que representen mero adorno,
ostentación o regalo”.
Como anota el mismo autor, la Ley de deslegalización no es propiamente una norma, sino
que “manipula los rangos para abrir la posibilidad a los
Reglamentos de entrar en una materia hasta entonces regulada por Ley.”
(2)
5.- CARACTERES DE LA LEGISLACIÓN DELEGADA
Los caracteres generales que asume la legislación delegada en lasconstituciones que hemos
consultado son estos: a) procede en casos de emergencia, cuando el parlamento está en
receso, con previa autorización de éste, a solicitud del Ejecutivo o por iniciativa del propio
Congreso; b) la autorización se confiere mediante ley expresa sobre materias concretas y
por tiempo determinado; c) no hay delegación implícita, en general y por tiempo
indefinido; d) no hay delegación sobre materias de leyes orgánicas constitucionales
relativas a los poderes; públicos, a los derechos fundamentales y libertades públicas,
nacionalidad, ciudadanía, estado y capacidad de las personas, códigos, régimen de
propiedad, sistema elector al,etc.; e) el gobierno debe presentar en un plazo máximo de 30
días- al parlamento el o los proyectos de decretos legislativos y/o de decretos leyes para que
sean ratificados por dicho órgano y adquieran fuerza de ley, bajo alternativa de perder
eficacia al vencimiento de ese término; í) el Legislativo no podrá modificar la legislación
delegada ni ocuparse en otra forma de la misma durante el tiempo de su vigencia.
6.- PAÍSES QUE PRACTICAN EL SISTEMA
Hemos seleccionado algunas constituciones que contemplan la legislación delegada, la cual
varía de un país a otro en cuanto a su amplitud. En el Reino Unido, por ejemplo, el gabinete
ejerce varias atribuciones que normalmente corresponden al parlamento, pues “no se admite
ninguna propuesta de' carácter financiero -es decir, que implique asignación de fondos o
imposición de tributos- si no ha sido recomendada (aunque no necesariamente iniciada) por
el gobierno”, dice Manuel García Pelayo, quien cita el DonoughmoreReport, según el cual
son diversas las materias en las que el gobierno tiene facultad de legislación delegada:
1) El apremio de tiempo en relación con el gran volumen de la legislación; 2) el carácter
técnico de algunas materias para cuya discusión es inadecuado el parlamento; 3) la
imposibilidad de prever todos los casos posibles, especialmente cuando se trata de grandes
reformas; 4) la necesidad de conseguir una flexibilidad que permita adaptarse a situaciones
futuras sin necesidad de reformar la legislación parlamentaria; 5) el mejor aprovechamiento
de las lecciones de las experiencias; 6) la frecuencia en un Estado moderno de una
legislación de necesidad y de urgencia.
García Pelayo agrega que aunque los tribunales de justicia y las autoridades locales y las
corporaciones ejercen también poderes de legislación delegada, en el caso del gabinete esta
delegación puede alcanzar tal amplitud “que se llegue en verdad a una sustitución de la
genuina función del parlamento”, y menciona los casos excepcionales citados por el Report:
a) Delegación de poderes para legislar sobre “materias de principio”, es decir, sobre
materias fundamentales dentro de una esfera dada, confiriendo una discreción amplísima
para regular todos los aspectos de una determinada cuestión (art. 107); b) delegación de
poderes para imposiciones tributarias dentro de límites amplísimos, con lo que uno de los
más viejos y característicos principios del Derecho Constitucional británico no hay
tributación si no ha sido aprobada por el parlamento- se convierte en pura fórmula; c)
delegación de poderes para reformar leyes del Parlamento, incluso la misma ley por la que
se otorga los poderes (cláusula de Enrique VIII); d) delegación de poderes con exclusión de
la competencia judicial en cuanto a la legalidad de las disposiciones de los poderes
gubernamentales emanados en virtud de la delegación; para ello, en la ley que concede los
poderes se establece que las disposiciones dictadas por el gobierno en virtud de ella
“tendrán el mismo efecto que si hubiesen sido dictadas en esta ley”.
Cierto que toda legislación delegada queda sometida a su ulterior aprobación, modificación,
o anulación por el Parlamento. El Report registra los siguientes métodos de ejercicio de esta
vigilancia: a).- el depósito de la legislación delegada sobre la Mesa “tan pronto como-sea
posible”; mas es claro que el carácter impreciso del plazo le permite al ejecutivo diferir su
presentación, ello aparte de que no se prescribe qué acción debe emprender el Parlamento;
b).- el depósito dentro de un plazo limitado, no teniendo fuerza de ley entretanto se vota
una resolución contraria; c).- depósito condicionando la vigencia de la resolución a una
decisión afirmativa del Parlamento. (3)
Como en todos los países donde se adopta la legislación delegada, ésta debe ser aprobada,
modificada o abrogada por el parlamento, que es el órgano que otorga esa facultad.
En los Estados Unidos de América la legislación delegada se inicia en el último tercio del
siglo XIX, según el mismo autor, delegación conferida a ciertos órganos administrativos
que dependen del Presidente, o directamente a éste. Se sabe que esta delegación es mayor a
medida que aumentan las responsabilidades del poder administrador, acrecentadas en el
siglo XX con la gran depresión (1929-30), las dos guerras mundiales, los conflictos de
Corea, de VietNam, del Golfo Pérsico y la expansión del poderío político- militar
estadounidense a escala mundial. El presidente Franklin Delano Roosevelt aplicó en su
primer gobierno la política del New Deal valiéndose de poderes que le confirió el
Congreso.
La autoridad judicial de los Estados Unidos ha tratado de fijar límites a la legislación
delegada en estos términos:
“Al Congreso no le está permitido abdicar o transferir a otros las funciones legislativas
esenciales de que ha sido investido. Hemos reconocido repetidamente la necesidad de la
legislación adaptada a complejas condiciones que encierran una muchedumbre de detalles
de los que no puede ocuparse directamente la legislatura nacional. Señalamos el caso de la
Panamá Refing Comp.; que la constitución nunca ha sido considerada como denegando al
Congreso los necesarios recursos de flexibilidad y practicabilidad que le faciliten el
cumplimiento de sus funciones al dictar planes (policies) y establecer esquemas de
regulación general (standards), pero dejando a determinados órganos el establecimiento de
reglas subordinadas dentro de los límites prescritos y la determinación de los hechos, a los
que el plan formulado por la legislatura es aplicable. Pero decíamos que el constante
reconocimiento de la necesidad de la validez de tales preceptos, y el amplio alcance de la
autoridad administrativa que se ha desarrollado por medio de ellos, no nos permiten
oscurecer las limitaciones de la autoridad a delegar, si es que ha de ser mantenido nuestro
sistema constitucional”.
García Pelayo comenta los alcances de tales limitaciones en esta forma: “En resumen: la
judicatura admite la legislación delegada en los dos momentos que integran el proceso
legislativo, a saber definir el derecho y determinar cuándo debe entrar en vigor este
derecho. Consecuentemente el Congreso puede delegar la decisión para determinar cuándo
se ha producido un hecho que motive la entrada en vigor de una norma, o para establecer en
el marco de una norma general la regla precisa que debe aplicarse, dada la situación de los
hechos y las circunstancias. Pero exige para ello que el Congreso haya establecido un
esquema (standard) definido de manera inteligible y razonable que limíte y que la acción de
aquellos a quienes se delega, pues la carencia de tal esquema o una formulación demasiado
vaga e imprecisa del mismo significaría que el Congreso se despoja de sus propios poderes,
rebasando así el marco de su competencia y de su significación constitucional De esta
formulación parece desprenderse que la Judicatura no admite más ámbito a la delegación de
poderes que el de la ampliación de competencias que caen dentro de la potestad
reglamentaria y discrecional de la administración, pero que niega en cambio lo que
precisamente constituye la delegación legislativa. Y tal es, en efecto, la solución formal del
problema. Sin embargo, la misma judicatura ha forzado frecuentemente esta distinción
formal declarando válidas normas jurídicas dictadas por el ejecutivo, que rebasan con
mucho la potestad reglamentaria, lo que es posible, dado que, “no hay criterios exactos para
determinan cuándo el esquema normativo establecido (por el Congreso) en un caso dado
satisface las exigencias constitucionales de precisión” (a que alude la judicatura) (66). Esta
imprecisión de criterio hace posible tanto la admisión como la no admisión de cualquier
legislación delegada. En todo caso, la legislación delegada queda sujeta al veto de las
Cámaras”. (4)
En Francia, el artículo 38 de la Constitución dice:
“El gobierno podrá, para la ejecución de su programa, solicitar autorización del Parlamento
para adoptar, por vía de ordenanzas, durante un plazo limitado, medidas normalmente
pertenecientes al dominio de la ley.
Las ordenanzas serán expedidas en Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de
Estado. Entrarán en vigor en el momentode su publicación pero caducarán si el proyecto de
ley de ratificación no se deposita ante el Parlamento antes de la fecha fijada por la ley de
habilitación.
Al expirar el plazo mencionado en el primer párrafo del presente artículo, las ordenanzas ya
no podrán ser modificadas sino por ley en las materias pertenecientes al dominio
legislativo”.
En la disposición transcrita se observa que la legislación delegada tiene en Francia estás
características: a).- el gobierno debe solicitar la autorización del parlamento; b).- éste
autoriza a aquél a adoptar, por medio de ordenanzas y durante un plazo limitado, medidas
que son del dominio de la ley; c).- el gobierno debe depositar en el parlamento un proyecto
para que este último ratifique la ordenanza, antes de la fecha fijada en la autorización; en
caso contrario, la ordenanza caduca ipsojure; d).las ordenanzas del gobierno modifican las
leyes existentes en las mismas materias; e).- durante el tiempo señalado en la autorización
que confiere el parlamento, éste no puede legislar sobre materias a que se refiere la
autorización.
La legislación delegada en Francia se inscribe en el marco de la reestructuración de los
poderes públicos hecha en ese país por la Constitución de 1958, la ley de 6 de Noviembre
de 1962 y otras disposiciones que legitimaron la autoridad del presidente de la república al
disponer que éste sea elegido por sufragio popular directo y universal, y reforzaron sus
atribuciones en detrimento de las del parlamento. Este, en efecto, tiene ahora una
competencia limitada, ya que no puede legislar sobre cualquier materia (como lo hacen, en
general los parlamentos), sino solamente en asuntos básicos como los derechos civiles y las
garantías, fundamentales; nacionalidad, estado y capacidad de las personas; tipificación de
los delitos y determinación de las penas; impuestos, moneda, finanzas, defensa nacional,
educación, propiedad, derecho laboral, etc (art. 34). El art. 37 dispone que “todas las
materias distintas de las pertenecientes al dominio de la ley tendrán carácter reglamentario”,
con lo que se da al gobierno la facultad de legislar mediante ordenanzas y/o decretos en
asuntos no enumerados en el art. 34. De esta forma, “el gobierno se ha convertido en
legislador ordinario y el parlamento es simplemente un legislador de excepción” (5)
En España el gobierno legisla mediante “decretos legislativos” y "decretosleyes” que le son
autorizados previamente por las Cortes Generales (Organo Legislativo). Encontramos las
siguientes disposiciones sobre esta materia en la Constitución española de 1978.
La Constitución considera leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los estatutos de autonomía y el
régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución; su aprobación o
derogación exigirá mayoría absoluta en el Congreso, en una votación final sobre el
conjunto del proyecto” (art. 81), "Las Cortes Generales podrán delegar en el gobierno la
potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el
art. 81. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su
objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de
refundir varios textos legales en uno solo. La delegación deberá otorgarse en forma expresa
para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por
el uso que de ella haga el gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente.
No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado; tampoco
podrá permitirse la subdelegación a autoridades distintas del propio gobierno. Las leyes de
bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación logi dativa y los
principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. La autorización para refundir
textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la
delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se
incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los, textos legales que han de ser refundidos.
Sin perjuicio de la competencia propia do los tribunales, las leyes de delegación podrán
establecer en cada caso fórmulas adicionales de control (art. 82)
"Las leyes de bases no podrán en ningún caso: a).- autorizar la modificación de la propia
ley de bases; b).- facultar para dictar normas con carácter retroactivo” (art.83)
“Cuando una proposición de ley o una enmienda fuere contraria a una delegación legislativa
en vigor, el gobierno está facultado para oponerse a su tramitación. En tal supuesto, podrá
presentarse una proposición de ley para la derogación total o parcial de la ley de delegación
(art. 84).
“Las disposiciones del gobierno que contengan legislación delegada, recibirán el título de
decretos legislativos (art. 85).
“En caso de extraordinaria urgencia y necesidad, el gobierno podrá dictar disposiciones
legislativas provisionales, que tomarán la forma de decreto-ley y que no podrán afectar el
ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de
los ciudadanos regulados en el título 1, al régimen de las comunidades autónomas, ni al
derecho electoral general. Los decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a
debate y votación de la totalidad del Congreso de los Diputados, convocado ai efecto si no
estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, dentro de
cuyo plazo el Congreso habrá de pronunciarse expresamente sobre su convalidación o
derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.
Durante dicho plazo, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el
procedimiento de urgencia” (art. 86).
La lectura de los artículos transcritos nos muestra que la legislación delegada tiene en
España estos rasgos principales, coincidentes con los que reviste en Francia; a).- Las Cortes
no pueden delegar la legislación sobre asuntos que corresponden a leyes orgánicas,
mencionadas en el art. 81; b).- la delegación debe hacerse expresamente, para cada materia,
y por tiempo determinado, mediante leyes de bases u ordinarias; c).- no hay- delegación
implícita ni por tiempo indeterminado, ni sub-delegación a órganos distintos del gobierno;
d).- éste puede impugnar las leyes que pretendan modificar la legislación delegada; e).- “en
caso de extraordinaria urgencia y necesidad, el gobierno podrá adoptar decretos-leyes, que
son medidas legislativas provisionales, que deben ser ratificadas por el Congreso de los
Diputados en un plazo no mayor a 30 días.
En Portugal, el art. 165 de la Constitución dispone lo siguiente:
“2. Las leyes de autorización legislativa deben definir el objeto, el sentido, la extensión y la
duración de la autorización, la cual puede ser prorrogada.
3. Las autorizaciones legislativas no pueden ser utilizadas más de una vez, sin
perjuicio de su ejecución por partes.
4. Las autorizaciones caducan con la dimisión del gobierno al que se hubieren
concedido, al expirar la legislatura o al disolverse la Asamblea de la República.
5. Las autorizaciones concedidas al Gobierno en la Ley de Presupuestos están sujetas a
lo dispuesto en el presente artículo y, cuando incidan sobre materia fiscal, sólo caducan al
término del ejercicio económico a que se refieren”.
En América Latina, las constituciones de los siguientes países autorizan la legislación
delegada:
En Argentina el art. 76 de la Constitución “prohíbe la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso
establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior
no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas
en consecuencia de la delegación legislativa.
Este artículo concuerda con el No. 99, inc., 3, que aclara que el Presidente de la República,
“cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral, o el régimen de los partidos políticos, podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia... El jefe de gabinete de ministros
personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión
Bicameral Permanente... Una ley especial...
regulará el trámite y los alcances de la Intervención del Congreso". (6) Brasil, cuyo art. 62
expresa:
En caso de relevancia y urgencia, el Presidente de la República podrá adoptar medidas
provisorias, con fuerza de ley, debiendo someterlas de inmediato al Congreso Nacional,
que, estando en receso, será convocado extraordinariamente para reunirse en el pía zo de
cinco días”.
Párrafo único.- Las medidas provisionales perderán eficacia, desde su emisión, si no fueran
convertidas en ley en el plazo de treinta días, a partir de su publicación, debiendo el
Congreso Nacional coordinar las relaciones jurídicas que de ella se deriven”.
Por su parte, el art. 68 prescribe:
“Las leyes delegadas serán elaboradas por el Presidente de la República, que deberá
solicitar la delegación al Congreso Nacional.
1º. No serán objeto de delegación los actos de competencia exclusiva del Congreso
Nacional, los de competencia privativa de la Cámara de Diputados o del Senado Federal,
las materias reservadas a leyes complementarias, ni legislación-sobre
I.- Organización del poder judicial y del Ministerio Público, la carrera y la
garantía de sus miembros;
II.- Nacionalidad, ciudadanía, derechos individualespolíticos yelectorales III.- Planes
plurianuales, directrices presupuestarias y presupuestos. 39, Si la resolución determinara la
apreciación del proyecto por el Congreso Nacional, éste lo hará en votación única, sin
enmiendas".
En la Constitución de Chile, el art. 61 dispone
“El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso. Nacional para
dictar disposiciones.con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias
que correspondan al dominio de la ley.
Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ' ciudadanía, las elecciones ni al
plebiscito, como tampoco a materias constitucionales o que deban ser objeto de leyes
orgánicas constitucionales o de quorum calificado.
La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones
y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contraloría General de la República.
La ley que, otorgue la referida autorización señalará las materias precisas sobre las que
recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estime convenientes. A la Contraloría General de la República
corresponderá tomar razón de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos
cuando ellos exceden o contravengan la autorización requerida.
Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y
efectos, a las mismas normas que rigen para la ley”. En México, el Congreso puede
autorizar al Poder Ejecutivo a tomar medidas urgentes para regular el comercio exterior y la
economía del país, y para cualquier fin de beneficio nacional, según previsión del segundo
párrafo del art. 131 de su Constitución que dice:
“El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o
suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación expedidas por el propio
Congreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las
exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin
de regular el comercio. exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción
nacional, o de realizar cualquiera otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo,
al enviar al Congreso el presupuesto fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que
hubiese hecho de la facultad concedida”.
En Nicaragua, la Asamblea Nacional puede “delegar facultades legislativas al Presidente de
la República cuando la Asamblea Nacional está en receso, conforme con el decreto Anual
de Delegación de Funciones Legislativas. Se exceptúa las materias sobre códigos de la
República” (art. 138-6). Este artículo concuerda con el 150-7, que faculta al Presidente a
asumir las facultades legislativas delegadas por la Asamblea Nacional durante sus períodos
de receso”.
Como se ve, la legislación delegada puede cubrir diversas materias en Nicaragua, en un
sentido lato, con la única excepción de los códigos.
En Perú, el art. 104 de su Constitución dispone que:
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos
legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley
autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión
Permanente. Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación,
publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de
la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto
legislativo”.
Este artículo concuerda con el 118, inc. 19, que entre las atribuciones del Presidente de la
República menciona la de “dictar medidas. extraordinarias, mediante decretos de urgencia
con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés
nacional, y con cargo de dar cuenta al congreso... (el que) puede modificar o derogar los
referidos decretos de urgencia”, (7)
En Bolivia no existe ninguna disposición sobre esta materia en la Constitución vigente. Sin
embargo, el órgano Ejecutivo tiene propensión a legislar por decreto en asuntos que están
reservados a la ley, y lo ha hecho en reiteradas ocasiones.
NOTAS
(1) Para mayor información sobre el tema, consúltese a Horacio A.
GARCIA BELSUNCE en "La delegación legislativa", p. 1 y ss. de ESTUDIOS DE
DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO, Depalma, Buenos Aires, Rep.
Argentina, 1.994.
(2) Las citas de García de Enterría que preceden han sido tomadas de su libro CURSO
DE DERECHO ADMINISTRATIVO, 7a. Ed.- Editorial Civitas, Madrid, 1996, pp.
243 a 271.
(3) GARCIA PELAYO, Manuel- “Derecho Constitucional Comparado".- Octava
Edición.Revista de Occidente,Madrid, 1967. pp. 311-312.
(4) IbidPág 391
(5) HAURIOU, André Ob. cit. pág. 57.
(6) Se informa que el presidente Menen, de Argentina, ha firmado más de 400 decretos
“ de necesidad y urgencia” desde que asumió al mando en 1989, contra una veintena
de sus antecesores desde el siglo pasado.(Despacho de la A.P, desde Buenos Aires,
diario LOS TIEMPOS, 19-996)
(7) Según Enrique Bernales, en los años ochenta “el Ejecutivo se comportó como un
ente legislativo, con igual o mayor capacidad de producción que el Parlamento (...)
Quince leyes autoritativas al Ejecutivo, al amparo de las cuales se dictaron 158
decretos legislativos (...) Al amparo de la Ley 25327 el Ejecutivo expidió 126
decretos legislativos, muchos de los cuales se salieron del marco para el que estaban
diseñados". Ver Enrique Bernales Ballesteros en “Los poderes Ejecutivo y
Legislativo en la Constitución peruana de
1.993’’.-DIVISION DE PODERES, CIEDLA, Buenos Aires, 1.944.

CAPÍTULO XII
ÓRGANO EJECUTIVO

1.- CONCEPTO
Este órgano de gobierno se llama así porque es el encargado de “ejecutar” (hacer cumplir)
las leyes y las sentencias emitidas por los otros dos (legislativo y judicial, respectivamente).
Se lo llama también gobierno porque administra la cosa pública, conduce y dirige los
negocios de la Administración; es decir, gobierna.
I «as funciones del Ejecutivo son políticas y administrativas. Entre las primeras están la de
colegislar, que ejerce, como hemos visto en el Capitulo X, al tomar la iniciativa con
proyectos de ley, al intervenir en los debates legislativos pertinentes por medio de sus
ministros, y al promulgar o vetar las leyes sancionadas por el Congreso. Son también
funciones políticas las de gobierno, concernientes al orden institucional y a la coordinación
de sus labores con las de los otros órganos.
has funciones administrativas son de dos clases: activas y jurisdiccionales (no judiciales).
Las primeras reitérense a los actos de administración en general, y las segundas son
motivadas por las redamaciones o controversias que despiertan aquéllas, que deben
resolverse en el ámbito (Jurisdicción) administrativo. Al respecto, el art. Ii8 del Código
Tributario menciona, entre los derechos de los contribuyentes: “2.- A que la Administración
Tributaria resuelva expresamente las cuestiones planteadas en los procedimientos previstos
por este Código y disposiciones reglamentarias, dentro de los plazos establecidos”, (i)
2.-ANTECEDENTES
En las autocracias de la antigüedad y de la Edad Media, los detentadores del poder
concentraban en una o en pocas manos todas las atribuciones del mismo: ejecutivas,
legislativas y judiciales. El concepto de gobierno englobaba en un solo órgano todas las
funciones. El Ejecutivo es, en realidad, una supervivencia de ese gobierno, limitado por la
doctrina constitucional moderna que arrancó de la teoría de la separación de poderes y
cristalizó en las primeras constituciones escritas. Por esto, se observa una tendencia
generalizada a desnaturalizar el constitucionalismo actual mediante la imposición de
gobiernos de facto o de fuerza, que no son otra cosa que Ejecutivos desembarazados de los
•controles legislativos y judiciales. Aun más, en los propios regímenes de Derecho se nota
una propensión del Ejecutivo a invadir la competencia de los otros órganos, a expensas y en
detrimento de éstos.
3.-ESTRUCTURA
El Poder Ejecutivo asume, según los países, tres formas: es unipersonal cuando lo ejerce el
presidente de la república, en los regímenes preidencialistas,.como los Estados Unidos de
América, México, Argentina, Chile, Ecuador, Nicaragua y Honduras; es conjunto si lo
ejercen el presidente y los ministros de estado, como en Bolivia, Costa Rica, Guatemala,
Panamá, Uruguay, Venezuela, etc., y es colegiado cuando se encarna en un directorio o
consejo, como en Suiza y la URSS, antes de su disolución. (2) Cada forma de Ejecutivo
tiene sus ventajas e inconvenientes. La forma unipersonal favorece la celeridad y unidad en
la toma de decisiones y circunscribe la responsabilidad; pero degenera fácilmente en
autoritarismo. La forma colegiada impide, al menos teóricamente, la concentración y abuso
de la autoridad; pero entraba o demora la adopción de cierto tipo de decisiones. Todo esto
es relativo y depende, en los hechos, de la estructura y de las tradiciones constitucionales.
En Bolivia ha habido varios casos de Ejecutivos colegiados de hecho, no do derecho, pues
la Constitución no ha previsto nunca tal forma deHonduras; cinco años en Bolivia, Ecuador,
Guatemala, Perú, y Uruguay; seis años en Nicaragua, México y Panamá; siete en Francia.
La mayor duración del mandato se justifica en la necesidad de una gestión continua y
estable; pero los partidarios de períodos más cortos aducen que es más democrático renovar
las representaciones con mayor frecuencia para garantizar, el control y la alternabilidad en
la. función pública.
En nuestro país ha variado la duración de este período. La Constitución Bolívariana de 1826
establecía que el presidente, a la par que vitalicio, era irresponsable, de acuerdo a una rara
mezcla de monarquía constitucional y democracia que Bolívar soñó aplicar en la época de
transición que seguía a la independencia. Las de 1831 y 1834 redujeron el período a 4 años,
con posibilidad de reelección. La de 1839 mantuvo los 4 años, pero admitía la reelección
solamente después de pasado un período. La de 1843 extendió el mandato a 8 años (el más
largo que hayamos tenido), sin reelección inmediata. La de 1851 lo redujo a 5 años, sin
reelección inmediata. La de 1861 lo redujo a 3 años (el más breve en nuestra historia
constitucional), sin reelección inmediata. En 1931, ante el intento fallido. de prórroga del
presidente Siles, las reformas refrendarías de ese año dispusieron que “el presidente no
podía ser re- electo sino pasados.8 años desde la terminación de su mandato”, prohibición
ésta que, considerándose excesiva, fue derogada en la Constitución de 1938. En la
Constitución de 1945 se fijó un período de 6 años que debía regir desde las elecciones de
1948; pero en el Congreso de 1947 se estableció un mandato improrrogable de 4 años, con
la posibilidad de ser reelegidos después de un período constitucional. La reforma de 1.995
amplió el período a cinco años, que se mantiene en la Constitución vigente, con posibilidad
de reelección "por una sola vez de manera continua", (art. 168).
La reelección, que está permitida en los Estados Unidos por un período consecutivo
inmediato, está prohibida en la generalidad de los países latinoamericanos, donde se la
considera contraria a la esencia del sistema democrático. En México fue prohibida la
reelección en forma absoluta desde la revolución de 1910, con el lema de “sufragio
efectivo, no reelección”, con que se q,...„o aventar todo vestigio de “porfirismo”. (3)
d) Reemplazo.- Dice el art. 169. que en caso de impedimento o ausencia definitiva del
Presidente del Estado, lo reemplazará el Vicepresidente y, a falta de éste y en forma
sucesiva, el Presidente del Senado, y el de la Cámara de Diputados. En este último caso se
convocará a nuevas elecciones dentro de noventa días.
Agrega el mismo artículo que en ausencia temporal del Presidente lo reemplazará el
Vicepresidente por no más de noventa días.
e) Cesación en el cargo.- El art. 170 dispone que el Presidente cesará en su mandato
por muerte, renuncia presentada ante la ALP, ausencia o impedimento definitivo, por
sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal y por revocatoria del mandato. En este
último caso -dice el art. 171- el Presidente cesará de inmediato, debiendo asumir su cargo el
Vicepresidente, quien convocará de inmediato a elecciones para la Presidencia, que habrán
de realizarse dentro de los próximos noventa días.
f) Ausencia del país.- Dispone el art. 173 que el presidente requiere autorización del
Congreso para ausentarse del país, por más de diez días. Dada la alta representación
nacional que inviste el jefe del Poder Ejecutivo, se explica que el Congreso, depositario de
la voluntad popular, conozca los motivos que inducen a aquél a salir del país y autorice
previamente su viaje. En algunos países el Presidente requiere permiso del Congreso para
salir del país cuando su ausencia sobrepasa más de 15 días, en Honduras; más de un mes en
Nicaragua. En Costa Rica y Guatemala no necesita autorización para viajar a los otros
países de Centro América y a Panamá.
7.- VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA
a) Antecedentes.- Este cargo fue instituido por primera vez en los Estados Unidos de
América y existe en la mayoría de las Constituciones de América. En algunos países, como
México, el Congreso nombra un vicepresidente interino en caso de ocurrir un impedimento
definitivo del titular después de dos años de iniciado el período; y se convoca a nuevas
elecciones si no han transcurrido los dos años. En Chile no hay vicepresidente, y cuando el
Presidente está impedido o ausente temporalmente le reemplaza el ministro titular por
orden de precedencia. En Honduras se elige a tres “Designados”, juntamente con el
Presidente, para reemplazar a éste en caso de ausencia o de impedimento temporal o
definitivo. En Venezuela, el Presidente escoge a un ministro para suplirle en caso de
ausencia o de impedimento temporal. Las Constituciones bolivianas de 1826,1831 y 1834
instituyeron este cargo, que fue suprimido en otras. Las de 1878 y 1880 lo restablecieron,
siendo dos los vicepresidentes en esta última. Por Ley de 24 de Enero de 1921 se eliminó la
segunda vicepresidencia y por Decreto-Ley de 4 de Diciembre de 1939 se suprimió el
cargo, habiéndoselo restablecido en la Constitución de 1945, Muchas veces se ha dicho que
este cargo es innecesario por ser meramente decorativo; que lejos de cooperar al presidente,
el vicepresidente entra a menudo en conflicto con él y constituye un factor de perturbación.
Se ilustra este aserto con muchas referencias históricas de nuestro país y del extranjero. (4)
b) Funciones.- Corresponde a la Vicepresidencia dos funciones: una esencial, por la
cual es llamado a ejercer la presidencia en casos de impedimento o de ausencia del titular
(como ya hemos visto), y otra secundaria, que consiste en presidir la Asamblea (art. 153,1).
A este propósito, Bielsa observa: «A diferencia de una regla general de orden
administrativo, según la cual el sustituto eventual realiza una función igual al titular, pero
en orden jerárquico”, en este sistema el vicepresidente no realiza ninguna.,.”. (5)
Al haber incorporado la Vicepresidencia al Organo Ejecutivo, como ya se dijo en el punto 5
de este capítulo, se le ha asignado las siguientes nuevas atribuciones (art. 174):
-Coordinar las relaciones entre los Organos Ejecutivo, Legislativo y los gobiernos
autónomos.
-Participar en las sesiones del Consejo de Ministros.
-Coadyuvar con el Presidente en la dirección de la política general del gobierno.
-Formular, conjuntamente con el Presidente, la política exterior, y desempeñar funciones-
diplomáticas.
Se trata, según este artículo, de un cargo comodín que puede ocuparse de cualquier asunto
de manera general, en los dos principalesórganos de gobierno, sin que tenga asignada
ninguna función específica, excepto las dos mencionadas al comienzo de este punto.
NOTAS
(1) Para una mejor información sobre las funciones jurisdiccionales de la
Administrüción, Cfr. los caps. XXIX al XXXIII de la obra DERECHO
ADMINISTRATIVO, del autor, 5ta. edición, Edit “¿TV, Cochabamba, 2001.
(2) Por primera vez en la historia de Bolivia el Congreso eligió en 1985 al candidato
que había obtenido el segundo lugar en los comicios generales de ese año (Víctor Paz
Estenssoro); y en 1989 eligió al que había resultado en tercer lugar (Jaime Paz Zamora),
por debajo de Gonzalo Sánchez de Lozada y de Hugo Bánzer Suárez. Esta última elección
sorprendió a todos, inclusive a los partidarios del agraciado, pues respondió a un arreglo de
última hora entre ADN y MIR, partidos que, se suponía, no estaban próximos en doctrina ni
en antecedentes políticos. Estos hechos indujeron a la reforma del art. 90 en su texto actual.
(3) De Porfirio Díaz, el dictador mexicano derrocado por la revolución de 1910, que
gobernó durante 30 años ese país.
(i) Se recuerda las discrepancias políticas que condujeron a la ruptura de los siguientes
binomios, durante el pasado siglo: Hernando Siles y Ábdón Saavedra (1925-1930); Enrique
Hertzog y Mamerto Urriolagoitia (1947-1951); Hernán Siles Suazo y Nuflo Chávez Ortiz
(1956-1960); Víctor Paz Estenssoro y Juan Lechín Oquendo (1960-1964). Este ultimo decía
que la vicepresidencia es la quinta rueda del carro. Al quejarse de la negligencia con la que
le trataba el presidente Hernán Siles Suazo, el vicepresidente Jaime Paz Zamora (Octubre
de 1982, Agosto 1985) llegó a decir que aquél no le mandaba “ni a comprar pan" (!)
El vicepresidente de Nicaragua, Virgilio Godoy, dijo en Miami] EE. UU., en conferencia de
prensa, que el gobierno de la presidenta Violeta Chamorro muestra “una tendencia al
nepotismo bastante visible", y que “hacen lo imposible para que yo pase por la acera de
enfrente de la casa presidencial'1. Agregó que en abril de 1990 él "no pudo obtener una
oficina en la sede del gobierno de Managua debido a que la propia presidenta le comunicó
que ya todas las oficinas se encontraban ocupadas por otros funcionarios". (Diario “Las
Américas", Miami, EE.UU., 206-90).
En septiembre de 1990 la presidenta Chamorro viajó a Nueva York, a la Asamblea General
de las Naciones Unidas, "y prácticamente delegó su cargo en su ministro de la Presidencia y
yerno, Antonio Lacayo, como lo había hecho “en otras ocasiones, provocando la irritación
de Godoy". (Noticia de EFE, desde Managua, publicada en el diario “Los Tiempos'1,
Cochabamba, el 29-9-90).
El vicepresidente de Filipinas, Salvador Laurel, “que se separó del gobierno de (la
Presidenta) Corazón Aquino hace, tres años”, dijo en una reunión con periodistas que “urge
dotar de liderazgo a la nación, en la que el deterioro del orden público está llevando a una
situación de anarquía”. (Despacho de EFE, desde Manila, publicado en el diario
"PRESENCIA", La Paz, el 2-10-90). En el segundo volumen de sus memorias,
"YearsofUpheaval”, Henry Kissinger observa que entre los dos primeros magistrados
norteamericanos se desarrolla inevitablemente una “relación ambivalente”, y que el
vicepresidente es tratado con cortesía, pero ’como supernumerario1'.
(Revista TIME, 8-3-1982).
(5) BIELSA, Rafael.-Op. Cit. pág 627.
 CAPÍTULO XIII
ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO

El artículo 172 de la Constitución enumera las que llama atribuciones del Presidente del
Estado, que, en realidad, lo son del Organo Ejecutivo, pues ya hemos visto que éste lo
ejerce el Presidente conjuntamente con los ministros de Estado (art. 85), y no sólo aquél.
Además, al analizar dichas atribuciones, veremos que las mismas son canalizadas a través
de los ministerios de Estado, como se desprende del art. 172 y de la ley NsH851 de 21 de
Febrero de 2006, de Organización del Poder Ejecutivo.
I.- NATURALEZA DE ESTAS ATRIBUCIONES
Ya hemos dicho que, básicamente, el Poder Ejecutivo tiene dos clases do atribuciones:
políticas o de gobierno y administrativas. La actividad ejecutiva de gobierno es
eminentemente política, como lo es su contralor y :¡u responsabilidad, reservados al
Congreso. La actividad administrativa está sometida a un contralor jurisdiccional en la
forma prevista por el art. 128 del Código Tributario (ver Capitulo Xll, punto 1).
Varios autores han hecho notar, por otra parte, que este órgano no cumplo exclusivamente
funciones ejecutivas, sino co-legislativas también (ver Capitulo Xll, punto 1), y judiciales.
Respecto a estas últimas, Kelsen afirma que al aplicar las normas administrativas y
tributarias, las autoridades ejecutivas desempeñan funciones similares a las de los tribunales
ordinarios porque “los casos resueltos por los órganos administrativos tienon el mismo
carácter que los resueltos por los tribunales civiles o penales”. Por esto Kelsen sostiene que,
más que de separación de poderes, debe hablarse de “distribución” de poderos, ya que “no
es posible definir las líneas que soparan estas funciones entro si’, (i)
a) Potestad reglamentaria.- El art. 172 empieza atribuyendo al Presidente del Estado (inc. 1)
la.labor de “cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes”.
Se trata del ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde a este Poder, y que según
Bielsa consiste en, “l2,- establecer un orden de disposiciones según preceptos o principios
de la ley, en forma' especial con referencia a la actividad administrativa, para la mejor
aplicación de aquélla; 25., en precisar, aclarar e interpretar -a los fines de su mejor
comprensión y aun vulgarización- el alcance de la ley, es decir, de sus principios más
generales, y proveer por normas específicas a la ejecución de sus mandatos..,”. (2)
Esta potestad reglamentaria es de dos clases: reglada y discrecional. La primera se encuadra
necesariamente en leyes o normas especificas sobre determinadas materias, a las que el
poder administrador debe ceñirse; a la segunda recurre el Ejecutivo cuando no. hay
disposición expresa sobre el asunto a reglamentar, lo que ocurre no pocas veces, si tenemos
en cuenta la amplitud y complejidad del trabajo de la administración y el hecho de que la
legislación administrativa en Bolivia es escasa y deficiente, pues faltan leyes orgánicas y
básicas sobre materias importantes.
La potestad discrecional no implica que el Poder Ejecutivo pueda reglamentar a su arbitrio,
sino que debe ajustarse siempre al marco trazado por el orden jurídico nacional, es decir,
por la Constitución Política y las leyes orgánicas, que señalan las pautas generales a seguir
con discreción, o sea con “rectitud, juicio para hablar u obrar, delicadeza y prudencia”,
condiciones éstas indispensables para administrar la cosa pública. Existe en teoría
constitucional y administrativa una delimitación clara entre leyes y reglamentos, o sea entre
las competencias del Legislativo y del Ejecutivo. Leyes son normas que crean y definen
derechos y obligaciones; que crean órganos, empresas, establecimientos e instituciones de
orden público, es decir que tienen sustancia propia, autónoma, independiente de su
reglamentación. Reglamentos son las normas accesorias, adjetivas, que tienen por objeto
una mejor comprensión y aplicación de la ley en cuanto a modo, forma, término y
condiciones, detalles en los que no puede detenerse el legislador por razones de tiempo, de
espacio y de técnica administrativa. Sin embargo de estas precisiones, ocurre que el
Ejecutivo legisla a veces por decreto, sea por inclinación a invadir ajenas competencias, sea
por necesidades urgentes de la administración (ver Cap, XI de esta parte). En algún caso
ocurre también que por desconocimiento o descuido, el Legislativo interviene en materias
reglamentarias.
La Constitución Francesa de 1958 consigna taxativamente en su art, 34 las materias propias
de la ley, de suerte que todas las otras tienen carácter reglamentario, según el art. 37. De
esta forma se reduce el ámbito legislativo en ese país en favor de las facultades
reglamentarias del gobierno, que “se ha convertido en legislador ordinario y el parlamento
es simplemente un legislador de excepción”
b) Política internacional.- En esta materia corresponde al Ejecutivo conducir las
relaciones exteriores, nombrar funcionarios diplomáticos y consulares, admitir a los
funcionarios extranjeros en general, suscribir tratados internacionales (inc.5).
Como se ve, esta atribución da al Ejecutivo la conducción y la iniciativa en cuanto a la
política internacional del país pero no el monopolio de la misma, ya que es inexcusable la
aprobación del Congreso, tanto de los tratados negociados y suscritos, cuanto de los
nombramientos de embajadores y ministros plenipotenciarios (arts. 158.1.14 y 160.9)
c) De Gobierno y administración.- Ya hemos visto, al comenzar este Capitulo, y en el
precedente, en qué consisten las funciones de gobierno y las de administración que ejerce el
Organo Ejecutivo. Ellas son múltiples, como se dirá a continuación:
Dirigir la administrador pública y coordinar la labor de los ministros de. Estado. Debe
administrar las rentas nacionales y decretar inversiones por intermedio del respectivo
ministerio, con arreglo a leyes y con estricta
sujeción al presupuesto (inc. 9). Para ello debe presentar al Legislativo, dentro de las 30
primeras sesiones ordinarias, el presupuesto nacional para la siguiente gestión financiera y
proponer, durante su vigencia, las modificaciones que estime necesarias. Cada año debe
rendir cuentas de los gastos públicos al Legislativo conforme al presupuesto, (inc. 11).
Debe asimismo, en la primera sesión anual del Congreso, presentarle “mensaje escrito
acerca del curso y estado de los negocios de la administración durante el año, acompañando
las memorias ministeriales (inc. 12). Esta es una obligación muy importante, pues a través
de ella se informa a la nación, por conducto de sus representantes reunidos en Congreso,
sobre las actividades generales del gobierno y respectó a la situación política, económica y
financiera en que se encuentra el país.
Otras atribuciones del Ejecutivo son: "proponer y dirigir las políticas de gobierno y de
Estado" (inc, 3); presentar el plan de desarrollo económico y social a la ALP (inc. 10).
En cuanto a nombramientos, el Presidente -debe designar a los ministros de Estado,
"respetando el carácter plurinacional y la equidad de género en la composición del
gabinete" (inc. 22); al Contralor General del Estado, el Presidente del Banco Central, a la
máxima autoridad del Organo Regulador de Bancos y entidades financieras, así como a los
presidentes de entidades de función económica y social en las que participe el Estado. Estos
nombramientos debe hacerlos de las ternas que le proponga la ALP (inc. 15)
Debe asimismo nombrar al Procurador General del Estado (inc. 23)
d) En conexión con el Legislativo.- En esta materia debe el Presidente promulgar las
leyes sancionadas por la ALP (inc. 7); solicitar al Presidente de la Asamblea convocar a
sesiones extraordinarias (inc. 6) y presentar proyectos de ley de urgencia económica a la
ALP, que ésta habrá de considerar "con prioridad" (inc. 24).
e) En conexión con el Poder Judicial.- Le corresponde en esta materia “hacer cumplir
las sentencias de los tribunales” y “decretar amnistía o indulto, con la aprobación de la
ALP. (inc. 13 y 14)
En efecto, la función de los tribunales ordinarios se circunscribe a administrar justicia,
aplicando la ley, pues carecen de la fuerza necesaria para ejecutar sus sentencias. Sin la
ejecución de éstas, la ley perdería su valor y la administración de justicia seria inútil. Por
esto se confía al órgano administrador la misión de “hacer cumplir” tales sentencias, con la
intervención de la fuerza pública, si ello se hace necesario.
Por otra parte, como hemos citado a Kelsen al comienzo de este capítulo, al aplicar las
normas administrativas y tributarias, resolviendo las controversias que se susciten en dicha
materia, el Ejecutivo cumplo funciones similares a las de los tribunales de justicia.
La palabra amnistía proviene de la voz griega amnestia que significa olvido; equivale al
olvido de los delitos políticos, que dejan de ser perseguidos y sancionados cuando se quiere
pacificar al país buscando la armonía nacional. En esta materia Luís Jiménez de Asúa
distingue los delitos políticos puros, de los complejos y de los conexos. Son puros los que
atentan contra el orden establecido (rebelión, sedición, complot). Son delitos políticos
complejos los que atentan contra el orden público y el derecho común a la vez (el
homicidio de un jefe de Estado). Y son delitos políticos conexos los que constituyen una
cadena de infracciones legales dirigidas a subvertir el orden establecido (el homicidio,
seguido de un robo en un Banco para financiar una rovuelta).Tanto los delitos complejos
como los conexos se reputan políticos porque son motivados primariamente por un fin
político. En consecuencia, la amnistía comprende a todos ellos en sus efectos.
La amnistía puede ser amplia o general y parcial y restringida, según la extensión de sus
efectos. La primera puede conseguir en mayor medida el desarme de los espíritus y la
pacificación nacional, mientras la segunda puede dejar latente la chispa do la discordia en
algunos sectores. En cuanto al indulto, la palabra proviene de la voz latina indultus, quo
quiere decir perdón y es el perdón do los delitos comunes en los casos en que un
delincuente ha sido ya juzgado y convicto, y seencuentra purgando su pena. Cabanellas
define el indulto diciendo que es "la supresión o disminución de penas, ya por encontrar
excesivo el castigo. legal, ya ante la personalidad, del delincuente y las circunstancias del
caso, como por acto de generosidad tradicional o excepcional del poder público". El
Legislativo.puede perdonar el resto de la pena, analizando los informes que le presente la
Corte Suprema sobre los antecedentes del caso y del delincuente, el tiempo cumplido de la
condena, la conducta del recluso, etc. (1)
f) En relación al Órgano Electoral y a la Reforma Agraria. -
Compete al Presidente designar a sus representantes ante el Organo Electoral (inc. 21). Esta
atribución concuerda con los arts. 13.1 y 33.1 de la LOE que disponen que el Presidente del
Estado nombrará a un vocal del TSE y a uno de cada uno de los tribunales departamentales
electorales.
Por otra parte, corresponde al Presidente "ejercer la autoridad máxima del Servicio
Boliviano de la Reforma Agraria (RA) y otorgar títulos ejecutoriales en la distribución y
redistribución de las tierras" (inc. 27).
g) En el ámbito militar.- Antiguamente se daba al Presidente de la. República la tarea
de comandar personalmente las fuerzas en campaña y de dirigir las operaciones
bélicas en caso de guerra, dada su calidad de Capitán General de las Fuerzas
Armadas. Esto era un resabio de la organización político- militar de las monarquías
absolutas y de la naturaleza de los gobiernos bolivianos del siglo XIX, que en su
mayoría eran integrados por caudillos militares que recorrían el país, a la cabeza de
sus huestes, sofocando rebeliones o alentándolas.
En virtud del constitucionalismo contemporáneo, el Órgano Ejecutivo se encarna en todas
partes en un mandatario civil (excepto en los regímenes de facto, impuestos por la fuerza).
El presidente civil no tiene por qué dominar las disciplinas militares, ni las artes de la
guerra, reservadas al conocimiento y práctica de los especialistas. Sin embargo, dada su
investidura, requiere la Constitución que, como símbolo de autoridad -la más alta en
representación de la nación- se le otorgue el grado do Capitán General de las Fuerzas
Armadas (art. 172.25), que le coloca a la cabeza de la jerarquía castrense, con. autoridad
política y moral para decidir e influir sobre cuestiones de importancia nacional en esta
materia.
Como Capitán General, corresponde al Presidente nombrar a los principales Jefes de las
Fuerzas Armadas (al Comandante en Jefe y a los Comandantes del Ejército, Fuerza Aérea y
Naval, así como al Comandante Nacional de la Policía Boliviana); propone al Senado
ascensos a Generales de Ejército, de
Fuerza Aérea, de División y de Brigada; a Contra-Almirante, Almirante y ViceAlmirante de
la Fuerza Naval (ahora llamada Armada) y a General de la Policía Nacional (inc. 17,18 y
19).

CAPÍTULO XIV
LA INSTITUCIÓN MINISTERIAL

1.- CONCEPTO, DENOMINACIONES Y FUNCIONES

Los ministros de Estado son parte del Organo Ejecutivo que, como jefes de las grandes
ramas de la administración pública, trabajan y dependen directamente del Presidente del
Estado o del Jefe del Poder Ejecutivo.
Este cargo recibe distintas denominaciones según los países: ministros en Bolivia y en
muchos otros, ministros de gobierno en Costa Rica, Secretarios en Estados Unidos de
América; secretarios de Despacho en México, etc. Como integrantes del Poder Ejecutivo,
cumplen funciones políticas y administrativas ya mencionadas en los temas precedentes,
que les dan un triple carácter: los ministros son consejeros del Presidente o del Jefe del
Ejecutivo; son jefes de la administración pública en sus respectivas materias, y, al mismo
tiempo, nexos entre el gobierno y el Congreso, por una parte, y entre el gobierno y la
opinión pública por otra. Esto nos da una idea de la importancia de las tareas, que cumplen,
por lo que su nombramiento debe hacerse con el mayor cuidado, y no simplemente con
criterio político.
2.- ORÍGENES Y EVOLUCIÓN
Algunos autores remontan los orígenes de la institución ministerial a los tiempos más
antiguos, cuando los “validos” o favoritos de las teocracias orientales prestaban algunos
servicios que, proyectados en el tiempo, pueden asimilarse a los de los ministros de hoy.
Durante la Edad Media encontramos a los “mayordomos de palacio” de los reinos
occidentales como antecedentes más cercanos. Los vasallos, entre los cuales había
jurisconsultos y de otras profesiones, cumplían determinados oficios en el Palacio real y
más tarde el rey formó sus “consejos privados”, como el Magmim Concilium en Inglaterra,
en el siglo Xll, integrado por obispos, abades y nobles que daban su parecer al soberano en
asuntos importantes y en la administración de justicia, La Curia regis era un cuerpo de
consejeros reales que desde el siglo Xlll se amplió en Inglaterra con diputados de distrito de
Condado y ciudades, formando el Gran Consejo (Great Council), que más tarde se dividió
en una Cámara Alta (House ofLords) y una Cámara Baja (House ofCommons) o Cámara de
las Comunidades. Dentro del Gran Consejo se formó un consejo reducido con gente de la
confianza del rey, que se llamó Consejo Secreto de Estado o gabinete
(CommiteeofStateorCabinet). El rey convocaba a este gabinete a su voluntad, pues
dependía de él y no del Parlamento.
La palabra “cabinet” significaba originalmente una sala pequeña donde se reunía el Consejo
Secreto de Estado, que era un grupo reducido. Por extensión, se llamó después Consejo de
Gabinete a este grupo, y así se ha incorporado el término al Derecho Constitucional.
En Francia, bajo el reinado de Francisco I (siglo XVI) estos funcionarios palaciegos
comenzaron a ser llamados secretarios de Estado, y el CardenálRíchelieu fue el primer
ministro en 1624, creando los ministerios de relaciones exteriores y de guerra. Colbert fue
ministro de finanzas de Luis XTV en el siglo XVII.
3.- SISTEMAS MINISTERIALES
Según la evolución experimentada por esta institución en diversos países, ha dado origen a
dos sistemas de gobierno principales y otros mixtos cuyas características examinaremos a
continuación:
4.- SISTEMA PARLAMENTARIO
Es aplicado principalmente en Europa Occidental, donde la evolución del parlamento inglés
tuvo gran influencia en el desarrollo de las instituciones de gobierno.
Digamos, para empezar, que no todo sistema donde existe un parlamento es
“parlamentario", porque el sistema presidencialista también lo tiene. Se trata de un régimen
en que el gobierno se divide en dos elementos: un ejecutivo dual y un gabinete que es
políticamente responsable ante el parlamento, al cual tiene el derecho de disolver.
Elgobierno parlamentario aparece en Inglaterra al establecerse una relación directa entre el
gobierno y el parlamento, que se vuelve interdependiente. Esto ocurrió con la revolución de
1688, cuando el nuevo rey, Guillermo III de Orange, debió integrar su gabinete con
miembros del partido que le había llevado al trono, escogiéndolos del parlamento, para
contar con el apoyo de éste. Pero fue a partir de 1695 que el gabinete de partido sale de la
mayoría parlamentaria, con lo que comienzan a alternarse en el gobierno los partidos que
alcanzan dicha mayoría. Sin embargo, el rey sigue nombrando y removiendo a sus
ministros, preside el gabinete, toma decisiones e imparte directrices políticas. Esto cambia
desde 1715, cuando Jorge I no asiste a las reuniones de gabinete porque, según decía él, no
entendía Inglés, y según decían otros, no le interesaba la política inglesa, pues “sus
sentimientos eran, por completo, de Príncipe Elector Alemán”, (i)
La ausencia del rey determinó que Robert Walpole asumiera de hecho en 1715 la jefatura
del gabinete, asumiendo un cargo que más tarde sería el de primer ministro, o premier.
Durante el siglo XVIII no se consolidó, empero, la dependencia institucional del gabinete
con respecto al parlamento. El sistema de Premier, por el cual es llamado a formar gobierno
el jefe de la mayoría parlamentaria, fue formulado en 1803, con Pitt; y en el siglo XIX se
instituyó la renuncia del gabinete que recibe una censura, una declaración de desconfianza o
una desaprobación bajo alternativa de disolver la Cámara de los Comunes y de convocar,
simultáneamente, a nuevas elecciones, para intentar formar una nueva mayoría. (2)
a) Clases de sistemas parlamentarios.- Cari Schmitt distingue las siguientes clases: el
sistema presidencial parlamentario, cuando un hombre encarna la unidad política, como en
Francia desde la
Constitución de 1958; el sistema parlamentario estricto, cuando la mayoría parlamentaria
tiene la dirección política del gobierno a través de los ministros; el sistema de Premier,
cuando la dirección política corresponde al jefe de la mayoría parlamentaria, que se
convierte en primer ministro y jefe del ministerio, como en Inglaterra; y el sistema de
gabinete, cuando la dirección política no corresponde al Jefe del partido mayoritario ni al
Presidente del Consejo de Ministros, sino al Consejo en pleno, que suele representar a una
coalición de partidos.
b) Sistema parlamentario clásico.- Resumiremos a continuación los principales rasgos
de este"tipo, que son:
Ejecutivo dual.- Consta de un jefe de Estado y de un gabinete de ministros encabezados por
un primer ministro, jefe de gobierno, presidente del Consejo o del Gobierno, o Canciller,
como se le llama según los países. .
El jefe de Estado, que puede ser un presidente de la república elegido generalmente por el
parlamento en forma indirecta, o un monarca hereditario (rey o emperador), desempeña un
papel “representativo” y no ejecutivo, pues representa a la nación, promulga leyes y firma
decretos, ratifica tratados, nombra al primer ministro y a los ministros que deben ser
ratificados por el parlamento, y pronuncia eventualmente la disolución del parlamento, todo
lo cual hace sobre decisiones que toma el gabinete y no él (“el rey reina, pero no
gobierna”).
El gabinete, ministerio o gobierno, como también se lo llama, asume las atribuciones,
esenciales del gobierno y es responsable políticamente ante el parlamento, que además de
aprobar su nombramiento, puede obligarle a renunciar en bloque con un voto de censura.
Esta responsabilidad política constituye la característica dominante del sistema
parlamentario y autoriza al parlamento a investir un nuevo gabinete en reemplazo del que
ha sido censurado.
Disolución del Parlamento.- Como contrapartida de la responsabilidad política del gabinete
ante el parlamento, éste puede
ser disuelto por aquél, bajo ciertas condiciones (transcurso de un tiempo mínimo entre dos
disoluciones; que se den determinadas circunstancias). Este derecho de disolución tiende a
contrapesar la autoridad del parlamento, estableciendo un equilibrio de poderes, que es la
esencia del sistema democrático. Ante un voto de desconfianza de la Cámara, el gabinete
puede oponer la disolución de aquélla, llamando a los electores a definir el conflicto.
Asi opera el mecanismo de desbloqueo de los órganos a que nos referimos al hablar del
contenido mínimo de una Constitución. (Ver Capitulo V, de la primera parte, La
Constitución, punto NO. 4). “Desde 1789 -dice Loewenstein- la historia del gobierno
constitucional no es sino la búsqueda de la fórmula mágica para crear y mantener un
equilibrio estable entre el gobierno y el parlamento. Esta búsqueda ha sido hasta ahora
infructuosa. Casi en todos los tiempos el uno o el otro detentador del poder ha pesado más
en la balanza de la dinámica del poder, y las oscilaciones entre el liderazgo del Ejecutivo y
la supremacía del parlamento parecen ser inherentes y esenciales a la práctica del gobierno
constitucional”. (3)
c) El gobierno parlamentario en Francia Se ha hecho notar que en este país no había,
antes de 1958, una preeminencia del gabinete, como ocurre en Gran Bretaña, ni tampoco
una subordinación del gobierno a las asambleas, como en Suiza. La situación en Francia era
de preeminencia jurídica del parlamento y de un predominio de hecho del gobierno, según
anota Hauriou, contradicción que determinaba una constante inestabilidad ministerial.
El rasgo principal de las instituciones emanadas de la Constitución de 1958 es la elección
directa, por sufragio universal, del presidente de la república, lo que acrecienta su
legitimidad y sus poderes. En la expresión de Hauriou, hay en el Ejecutivo francés una
“diarquía desigual” porque el jefe de Estado está en plano superior al del primer ministro:
éste es nombrado por aquél sin necesidad de referendo, al igual que los demás miembros
del gobierno; el presidente preside el Consejo de Ministros y no lo hace el primer ministro,
como en otros países; puede convocar a referéndum, disolver la asamblea Nacional yejercer
“una dictadura temporal” en caso de urgencia (art. 16, relativo a “poderes extraordinarios”);
firma las ordenanzas y decretos y nombra a los empleados públicos. En cuanto' al
parlamento, tiene' dos atribuciones básicas: sancionar leyes y controlar al gobierno. Su tarea
legislativa está expresamente limitada a materias básicas por el art. 34 de la Constitución, y
las restantes materias caen en el campo reglamentario, según el art. 37.
El gobierno es responsable ante la Asamblea Nacional respecto a su programa, a una
declaración de política general o a un texto. La Asamblea Nacional puede plantear la
censura del gobierno, a través de una décima parte de sus miembros, moción que será
adoptada por votación de la mayoría de los representantes. En tal caso, y cuando
desapruebe el programa o una declaración de política general del gobierno, el primer
ministro deberá presentar la dimisión del gobierno al Presidente de la República, quien la
aceptará.
d) En Alemania.- La ley fundamental de 1949 contiene las siguientes disposiciones:
1) El Presidente Federal (jefe de Estado) es elegido sin debate porla Asamblea Federal,
integrada por los miembros del Parlamento Federal y un número igual de miembros
elegidos por las representaciones populares de los Lander (estados. de la Federación). Este
mandatario no podrá pertenecer al gobierno ni a un cuerpo legislativo de la Federación o de
un Land; representa internacionalmente a la Federación, concluye tratados con estados
extranjeros, acredita y recibe diplomáticos, etc. Sus disposiciones y resoluciones deben ser
refrendadas por el Canciller federal o por el ministro federal competente.
2) El Canciller Federal (jefe del gobierno) es elegido sin debate por el Parlamento
Federal, a propuesta del Presidente Federal, por mayoría de votos. Una vez electo, recibe su
nombramiento del Presidente Federal. Fija las directivas políticas y asume responsabilidad
por las mismas. El Parlamento Federal puede expresarle su desconfianza eligiendo un
sucesor del mismo, por mayoría de votos, y solicitando al Parlamento Federal su relevo, lo
que este último debe hacer nombrando al sucesor electo. Si una moción de voto de
confianza del Canciller Federal no fuere aprobada por la mayoría de los miembros del
Parlamento Federal, éste podrá ser disuelto por el Presidente a propuesta del Canciller,
dentro de un plazo de 21 días.
3) Los ministros federales son nombrados y relevados por el Presidente a propuesta del
Canciller. Cada ministro dirige por sí y bajo su responsabilidad los asuntos de su
competencia.
e) Matices en los sistemas parlamentarios.- El cargo de ministro es incompatible en Francia,
como en Italia y Holanda, con el mandato parlamentario, contrariamente a lo que ocurre en
Gran Bretaña, en España, y en India, donde necesariamente deben tener asiento en una de
las cámaras legislativas. La disolución del parlamento comprende a los dos cámaras en
Italia; a una o a las dos en España; y a.una sola en Francia (la Asamblea Nacional) y en
Gran Bretaña (los comunes). En Noruega no se contempla la disolución del parlamento.
El parlamentarismo clásico supone que el jefe de Estado (presidente de la república, cuando
no es el rey) sea elegido por el parlamental. Así ocurre en Alemania e Italia, y ocurría en
Francia antes de la Constitución de 1958. En este último país y en Portugal es elegido por
sufragio popular, directo y universal.
5.- SISTEMA PRESIDENCIAL
Así como el sistema parlamentario se originó en Inglaterra, el presidencial nació en la
Constitución norteamericana de 1787, que establece una separación más clara de los
órganos y dota de mayor independencia al Ejecutivo. Bryce analiza los siguientes factores
históricos como determinantes de la aparición de este sistema en los Estados Unidos.
En 1787 no había experimentado aun su completa evolución el gobierno parlamentario en
Inglaterra. Por el contrario, se creía ver en el rey y en la política colonial un Ejecutivo
fuerte. Por otra parte,- en los “Comentarios” de
Blackstone, obra publicada en 1765, se propugnaba la independencia del Poder Ejecutivo
con referencia al parlamento para mantener la libertad de las personas y de las instituciones.
Además, era muy comentado el libro de Montesquieu “El Espiritu de las Leyes” (1748),
que precisamente subrayaba la importancia de la separación de poderes. Hamilton y
Madison fueron los principales partidarios de esta separación como piedra angular del
gobierno norteamericano. (4)
Maurice Duverger distingue tres variedades de este sistema, que son las siguientes
a) Sistema Presidencial clásico.- Es el que rige en los Estados Unidos de América,
cuyas diferencias con el sistema parlamentario aparecen en tres grandes áreas: en primer
lugar, el Ejecutivo no es dual, porque el Presidente es el Jefe del Estado y Jefe de Gobierno
a la vez con todos los poderes inherentes a su cargo. Los ministros son jefes administrativos
de sus materias y consejeros del Presidente; pero no tienen autoridad política propia. Las
decisiones corresponden, en última instancia, al Presidente, quien puede o no seguir el
consejo de sus ministros. (5)
En segundo lugar, el Presidente es elegido por el sufragio del pueblo, (no por el
parlamento). En Estados Unidos el Presidente es elegido en forma indirecta: el pueblo elige
“compromisarios” que, a su vez eligen al Presidente. Pero, en la práctica cuando el
electorado escoge directamente a dichos “compromisarios”, sabe por quién van a votar
éstos, lo que equivale, en los resultados, a una elección directa del Presidente a quien se le
confiere una gran autoridad por este motivo y se le coloca a la misma altura que el
parlamento.
En tercer lugar, la independencia del Ejecutivo y del parlamento se advierte en que éste no
puede determinar la renuncia de aquél, ni el Ejecutivo puede disolver a las cámaras. “Están
condenados a vivir juntos sin poderse separar: es un matrimonio sin divorcio”. (6) Además,
el Presidente nombra discrecionalmente a sus ministros, que no tienen acceso a las sesiones
de las Cámaras ni responden políticamente ante éstas. Por otra parte, los congresales no
pueden ser ministros
b) El Presidencialismo.- Es una deformación del anterior por debilitamiento de los
poderes del parlamento e hipertrofia de los del Ejecutivo, que se observa principalmente
según lo hace notar Duverger en los países latinoamericanos “que han transportado las
instituciones constitucionales de los Estados Unidos a una sociedad diferente, caracterizada
por el subdesarrollo técnico, el predominio agrario, las grandes propiedades agrícolas y la
semi colonización por la vecina y super poderosa economía de los Estados Unidos”. Esta
realidad hace casi imposible, agrega Duverger, el funcionamiento de la democracia liberal,
pues lo que existe en muchos casos son “dictaduras puras y simples”. En otros, hay
regímenes intermedios entre la democracia liberal y la dictadura. (i)
6. - SISTEMAS MIXTOS
Alrededor de los sistemas parlamentario y presidencial clásicos se han desarrollado varios
sistemas mixtos que tienen caracteres de uno y otro, en mayor o menor medida, como los
siguientes:
a) Sistemas semi-presideneiales.- Son aquellos que, como el instituido por la V
República en Francia desde la reforma constitucional de 1962, presenta la mayoría de los
caracteres del sistema parlamentario, con los siguientes modificaciones: el Presidente es
elegido por sufragio universal, lo que le da mayor autoridad política y moral. Así, en'
Francia, el Presidente puede convocar a referéndum y plebiscitos y disolver por sí mismo el
parlamento, sin firma ni acuerdo del primer ministro ni de los ministros. Además de
Francia, se observó este régimen en la Constitución alemana de Welmar (1919) y se lo
observa actualmente en Austria, y, con ciertas variantes, en Finlandia.
b) Sistemas semi-parlamentarios.- El régimen boliviano y otros son una mezcla
también de presidencialismo y parlamentarismo, pues ya hemos visto que el Poder
Ejecutivo lo ejerce el Presidente conjuntamente con los ministros (art. 165.1), que reciben
su nombramiento directa y exclusivamente de aquél, sin intervención ,del parlamento, en
cuyos debates, sin embargo, intervienen con motivo de los informes que prestan y de los
proyectos de ley que presentan. ElEjecutivo no puede disolver el parlamento en ningún
caso, según la Constitución; pero el parlamento puede censurar a los ministros, individual o
colectivamente, lo que por una tradición parlamentaria provoca su renuncia destitución (art.
158.1.18).
NOTAS
(1) SCHMIT, Cari- Ob. cit. pág. 372.
(2) Ibídem
(3) LOEWENSTEIN, Karl, Ob. cit. pág. 105.
(4) BRYCE, James.- “La República Norteamericana", citado por Ciro Félix Trigo Op.
Cit. pág.315.
(5) A propósito de esto, se cuer.taque en cierta ocasión, estando reunido Abrahán
Lincoln con sus siete ministros, pasó a votación un asunto sobre el cual se había
discutido mucho. Producido el voto, los siete ministros se pronunciaron
negativamente, en contra de la opinión del Presidente. Este resumió el resultado así:
Un "Sí11 y siete “nos"; ganaron los ",síes"...
(6) DUVERGER, Maurire.- “Instituciones Políticas y Derecho Constucional", pág. 211
y 213.
(7) Ibídem.

CAPÍTULO XV
MINISTROS DE ESTADO

I. MINISTROS DE ESTADO
1. - NOMBRAMIENTO, REMOCIÓN Y SUPLENCIA
Según el art. 172.22, el Presidente del Estado nombra a los ministros. El nombramiento se
hace efectivamente por decreto presidencial en todos los casos; pero la remoción ocurre, en
la práctica, por renuncias individuales o colectivas que los ministros presentan al presidente
“para dejarle en libertad de escoger a sus colaboradores”, como dice la fórmula
generalmente adoptada, cuando sobreviene una “crisis de gabinete” por razones políticas,
administrativas u otras. La renuncia puede provenir también de un voto de censura
aprobado por una de las cámaras contra uno o varios ministros.
Se afirma reiteradamente que la elección, nombramiento y remoción de los ministros es
“facultad privativa” del Presidente de la República; pero en los hechos, la voluntad
presidencial hállase condicionada en esta' materia por varios factores de orden político,
económico y social: las expectativas y presiones de los partidos políticos, de los grupos
parlamentarios, de las Fuerzas Armadas, de las organizaciones gremiales, sindicales y
profesionales, y hasta, en algunos casos, las necesidades de la política internacional. Ha
habido gobiernos en que las organizaciones obreras, (la COB, por ejemplo, durante los
regímenes del MNR, 1952-1964) ocupaban algunos ministerios “en propiedad», y ya era
sabido que los ministros de Trabajo y otros debían pertenecer a ese sector. Las Fuerzas
Armadas, por su parte, reclamaban su
“cuota” ministerial, además del
Ministerio de Defensa, aún durante los gobiernos civiles y constitucionales. En cuanto a la
suplencia en casos de ausencia, enfermedad o impedimento de los ministros, la Ley No
3351 (art. 2.II) dispone que el Presidente, mediante decreto presidencial, encargará la
suplencia a uno de los ministros. Para ser ministro se requiere las mismas condiciones que
para acceder al servicio público (arts, 234, 236, 238 y 239); tener 25 años cumplidos; no ser
asambleísta; no ser director, accionista ni socio de empresas o entidades que contraten con
el Estado; ni ser cónyuge ni pariente consanguíneo del Presidente o Vicepresidente del
Estado (arts. 176 y 177).
2. - NÚMERO DE MINISTERIOS
El art. 2.1 de la Ley 3351, de Organización del Poder Ejecutivo (LOPE), establece dieciséis
ministerios, más dos "sin cartera" que por decreto presidencial pueden designarse "para
formular y ejecutar políticas específicas" (art. 2.IV).
Las Constituciones de 1826,1831 y 1834 establecieron tres ministerios: del Interior y
Relaciones Exteriores, de Hacienda y de Guerra y Marina. Poco a poco, con el crecimiento
de la población, de los negocios del Estado y de las necesidades sociales, fue aumentándose
el número de ministerios.
3. - FUNCIONES MINISTERIALES
Ya hemos visto que las funciones del Poder Ejecutivo se dividen en dos grandes ramas:
políticas y administrativas. Como colaboradores directos del Presidente de la República y
jefes de sus respectivos Despachos, los ministros cumplen un papel eminentemente político
al elaborar y aplicar las líneas maestras de los programas de gobierno, y al actuar como
nexos entre el Organo Ejecutivo y el Legislativo, y entre aquél y el pueblo a través de sus
diferentes instituciones. Por otra parte, siendo jefes de granes áreas de la administración y
de los servicios públicos, es .claro que dirijan labores de orden administrativo, como lo
señala el art. 175.1.1 al 6.
a) Funciones constitucionales.- La Constitución Política señala a los ministros las siguientes
atribuciones
1) Informes de la ALP..- Deben prestar a las Cámaras los informes que soliciten (art.
175.1.7).
2) Informes sobre administración y rentas.- Hemos visto en el Capítulo XIII que
corresponde al jefe del Ejecutivo presentar anualmente a la ALP el informe sobre el curso y
estado de la administración pública, "acompañado de las memorias ministeriales" (art.
172.12). De suerte que ese informe consiste en los informes sectoriales que elaboren los
ministerios.
b) Funciones Administrativas.- Están mencionadas en el art. 175.1.1 al 6. CONSEJO DE
MINISTROS
El Organo Ejecutivo se expresa y trabaja a través del conjunto de sus representantes, es
decir el Presidente con los Ministros. Este conjunto forma el Consejo de Ministros, o
“gabinete”, como se lo conoce, que se ocupa de los asuntos de gobierno en sentido general.
Lo preside el Presidente y lo integran todos los ministros. Los Ministros son responsables
solidariamente por las decisiones que adopten en Consejo de "gabinete” (art. 165.11)
4.- RESPONSABILIDAD
Ya sabemos que una de las características del orden jurídico de la democracia es la
responsabilidad en el desempeño de las funciones púdicas, a diferencia de lo que ocurría en
el orden jurídico de la monarquía
(antiguo régimen), en que no existía tal responsabilidad. Ti atándose de lo Ministros, la
Constitución es clara: el art. 175.11 establece dicha responsabilidad. Esta responsabilidad
es de dos clases:
a) Responsabilidad parlamentaria.- Es la que les corresponde en forma individual o
colectiva por la política ejecutada en todos o en los respectivos Despachos sobre
asuntos de interés nacional o regional. Esta
responsabilidad se determina a través del acto parlamentario llamado interpelación, que
puede concluir en un voto de censura de la respectiva Cámara, por dos tercios de votos,
contra uno o más ministros (art. 158.1.18), y que en tal caso motiva al despido del o de los
ministros censurados. (Ver
Capítulo VIII, “Cámaras de Diputados y de Senadores, punto 3-b)
b) Responsabilidad jurídico-política- Es la que resulta de los delitos cometidos por los
ministros en el ejercicio de sus funciones (art. 1 Ley 2445). Da lugar a lo que en Derecho se
llama Juicio Político o Juicio de Responsabilidades. Esta responsabilidad puede
determinarse en forma individual, solidaria y conjunta. Es individual cuando se trata de
delitos cometidos por un solo ministro; es solidaria cuando emerge de actos o decisiones
delictuosos tomados en Consejo de Ministros (art. 165.11 de la Cons.) y es conjunta con el
Presidente, como consecuencia de decretos que firme uno o más ministros con aquél (art.
102).
En cuanto a los delitos de orden privado en que pueden incurrir serán sometidos a la
jurisdicción ordinaria, ante los tribunales y por las leyes competentes.
6.- CONSECUENCIAS DE LA JERARQUÍA EN LA ADMINISTRACIÓN
CENTRAL
La jerarquía de la administración central da preeminencia al Presidente de la República
sobre los ministros y otros funcionarios que siguen a éstos. Esta preeminencia se traduce
necesariamente en la influencia preponderante que tiene la autoridad y. la opinión del
Presidente sobre la de sus ministros. Por esto, en caso de discrepancias de opinión o de
conducta entre aquél y éstos, es lógico que prevalezca el criterio del Jefe de Estado, Si el
ministro o ministros discrepantes quieren salvar su responsabilidad o mantener sus
principios, no les queda otro camino que renunciar, porque la continuación en sus cargos
denotaría que acatan las decisiones presidenciales y que se hacen moral y legalmente
responsables por las mismas.

CAPÍTULO XVI

ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO

1.- Disposiciones generales.- Los arts. 1 de la CPE y de la Ley Marco de Autonomías y

Descentralización (LMAD) tienen el mismo texto: "Bolivia se constituye en un Estado
Unitario Social de Derecho, Plurinacional, Comunitario, libre, independiente, soberano,
democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías ..."
Á partir de este concepto, la Tercera Parte de la CPE, con ocho capítulos
(arts. 269 a 305 inclusive) se ocupa de la Organización Territorial del Estado, que divide en
departamentos, municipios, regiones y territorios indígena originario campesinos (art. 269),
Los principios que rigen la organización territorial son, entre otros, la unidad, solidaridad,
equidad, autogobierno, igualdad, subsidiaridad, coordinación, participación y control social
(art. 270).
La autonomía consiste en la elección directa de las autoridades; la creación, recaudación y
la administración de los recursos económicos; la planificación, programación y ejecución
de sus políticas económico financieras, el ejercicio de las facultades legislativa,
reglamentaria y fiscalizadora. Las autonomías indígena originario campesinas ejercerán su
propia jurisdicción en el marco de la Constitución y las leyes (arts. 272 CPE y 9 LMAD).
2.- Autonomías departamentales.- Están formadas por una asamblea departamental
deliberante, legislativa y fiscalizadora, cuyos miembros son elegidos por voto universal,
directo y libre, por asambleístas que eligen las naciones y pueblos indígena originario
campesinos según
"sus propias normas y procedimientos"; y por un órgano ejecutivo, presidido por un
gobernador elegido en lista separada.
El estatuto autonómico departamental definirá el número de asambleístas según criterios de
territorio, población y equidad de geenero, y la constitución de los órganos ejecutivos según
“las necesidades de cada departamento” (arts. 277 al 279 CPE y 30 al 32 LMAD).
3.-Autonomías regionales.- El art. 19 de la LMAD define la región como un espacio
territorial continuo formado por varios municipios o provincias con rasgos culturales
comunes, que no trascienden los límites del departamento, y cuyo objeto es optimizar la
planificación y la gestión pública para el desarrollo integral. Agrega que pueden integrar
una región las entidades territoriales indígena originario campesinas que así lo decidan
según sus "normas y procedimientos propios".
Excepcionalmente podrá formarse una región con una sola provincia que reúna las
condiciones necesarias. En las conurbaciones con más de 500.000 habitantes podrán
formarse regiones metropolitanas (art. 280.11 CPE). La región podrá constituirse en
autonomía regional a iniciativa de los municipios que la integran, vía referendo (art.
280.III). La autonomía regional será gobernada por una Asamblea regional deliberante,
normativoadministrativa y fiscalizadora, cuyos miembros serán elegidos en cada municipio
junto con las listas de candidatos a concejales municipales'. La región tendrá asimismo un
órgano ejecutivo, y elaborará su propio Estatuto,
4.-Autonomías municipales.- Constan de un Concejo Municipal deliberante, legislador y
fiscalizador en el ámbito de sus competencias, y de un órgano ejecutivo presidido por el
Alcalde (art. 283). Los concejales serán elegidos por sufragio universal, de acuerdo a lo que
determina la ley y la Carta Orgánica Municipal (art. 284).
"Lo indígena originario campesino es un concepto indivisible. que identifica a los pueblos y
naciones de Bolivia cuya existencia es anterior a la Colonia, cuya población comparte
territorialidad, cultura, historia ..." (art. 93 LMAD).
5.- Autonomías indígena originario campesinas.- "Lo indígena originario campesino es un
concepto indivisible que identifica a los pueblos y naciones de Bolivia cuya existencia es
anterior a la Colonia, cuya población comparte territorialidad, cultura, historia ..." (Art. 93
LMAD). Tienen esta categoría "los territorios indígena originario campesinos, y los
municipios y regiones que adopten tal cualidad" de acuerdo a la Constitución y a la ley (art.
291.1). Tendrán autogobierno, como ejercicio de su libre autodeterminación, de acuerdo a
sus normas, instituciones, autoridades y procedimientos, en armonía con la Constitución y
la ley (arts. 289 y 290.1).
6.- Disposiciones comunes.- Las siguientes disposiciones se aplican en común a todas las
autonomías reseñadas en los puntos precedentes:
a).- Para ser candidato a cargos electivos de los órganos ejecutivos, de las asambleas y de
los concejos municipales se requiere las condiciones generales de acceso a la función
pública (arts. 234, 236, 238 y 239).; haber residido de forma permanente en la jurisdicción
respectiva por lo menos durante los dos años anteriores al día de la elección; tener 18 anos
cumplidos para los candidatos a concejales y a asambleístas, veintiún años para los
candidatos a alcaldes, y veinticinco años para gobernador. El período de los mandatos, en
todos los casos, es de cinco años, con derecho a reelección de manera continua por una sola
vez. (arts. 285 ni 288).
b).- Las competencias de los diferentes gobiernos autónomos se clasifican en:
Privativas, que corresponden al nivel central del Estado y no se transfieren ni delegan;
Exclusivas, las que corresponden a un nivel de gobierno en los órdenes legislativo,
reglamentario y ejecutivo, de las cuales las dos últimas pueden transferirse y delegarse:
Concurrentes, que corresponden al nivel central del Estado, de las cuales las reglamentarias
y ejecutivas pueden ser ejercidassimultáneamente por los otros niveles de gobierno
áutonómos;

Compartidas, creadas por leyes básicas de la ALP, cuyo desarrollo, reglamentación y

ejecución compete a las entidades autónomas, (art. 297). Los arts. 287 a 305 detallan las
clases de competencias que corresponden a los distintos niveles de áutonomías.

CAPÍTULO XVII
 EL ÓRGANO JUDICIAL

I. GENERALIDADES
1. - CONCEPTO Y FUNCIONES
El Poder Judicial es el encargado de administrar justicia y de aplicar la ley. La palabra
justicia deriva de la vos latina Jus, que designaba el derecho elaborado por los hombres,
distinto al Fas, que era el derecho sagrado o divino.
Platón definía la justicia como “la virtud que contiene a cada uno en los límites de su deber
y asegura a cada uno la posesión de lo que es suyo”. Para Uipiano, “es la voluntad firme y
constante de dar a cada uno lo que es suyo”. En palabras de Escriche, es “lo que debe
hacerse según derecho o razón”. Según Cabanellas, la justicia es un ideal difícil de
concretar en los hechos, pues aunque justicia y derecho debieran ser sinónimos, no lo son
en la realidad porque a veces las motivaciones del ambiente apartan la justicia del derecho,
(l)
La función judicial o administración de justicia se desarrolla básicamente en dos etapas: 1).-
el juez o tribunal identifica el acto antijurídico según norma establecida con anterioridad,
que lo sanciona o se le aplica; 2).- ordena la sanción estipulada en dicha norma. Respecto a
la Constitución, se dice que el PoderJudicial es su guardián, porque en cada caso en que es
llamado a hacerlo debe aplicarla con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a
cualesquiera otra resoluciones (art. 410.11).
2. - NATURALEZA Y ANTECEDENTES
La justicia es una necesidad social más que política, y por ello es anterior a toda
organización política del Estado -observa Bielsa-, ya que en una u otra forma ha existido en
todas las organizaciones primitivas. Por ello - agrega- el principio de justicia es anterior al
de la misma norma jurídica y la función judicial ha sido una de las principales fuentes
creadoras del Derecho', como lo fue en Roma la de los pretores, que formó el “derecho
pretoriano”. (2) Desde la más remota antigüedad la aplicación de la justicia era confiada a
los ancianos, a los jefes de grupo o a las asambleas populares; es decir, que la función
judicial se asimiló siempre al principio de autoridad, mucho antes de que apareciera el
órgano judicial como una rama separada de gobierno. Por ello es que hasta la edad moderna
se consideró esta función como una atribución, política del Estado: los jueces, jurados y
pretores dependían directamente de las autoridades políticas. Con la Revolución Francesa y
el nacimiento.del Estado domo-liberal, la distinción de poderes que lo caracteriza determinó
la aparición de la función judicial propiamente dicha.
II. EL PODER JUDICIAL EN BOLIVIA
1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Durante la colonia, la justicia en América estaba organizada y sometida al poder de la
Corona Española, a través de las Audiencias y de otros funcionarios. Tan pronto como el
Alto Perú quedó libre, bajo la autoridad del Ejército libertador, su general en Jefe, Antonio
José de Sucre, dictó el decreto de 27 de Abril de 1825 que estableció en Chúquisaca la
Corte Superior de Justicia de las provincias del Alto Perú, con las mismas atribuciones y
jurisdicción que teníala audiencia de Charcas, tribunal que se instaló el 25 de Mayo de ese
año.
La Constitución de 1826 creó la Corte Suprema de Justicia, que se instaló en Sucre el 16 de
Julio de 1826, bajo la presidencia de don Manuel María Urcullo. La justicia era un apéndice
de la administración, que nombraba y removía discrecionalmentc a los magistrados. Por
Ley de 17 de Septiembrede 1855 se nombró por primera vez en forma constitucional a los
ministros de la Corte Suprema.
2. - CARACTERES
Según nuestra Constitución, la justicia en Bolivia tiene los siguientes caracteres:
a) Independencia.- El art. 178 declara que la jústicia se basa, entre otros principios, en el de
independencia,que se garantiza con la carrera judicial y la autonomía.presupuestar!a del
Organo Judicial (conc. con arts. 12.1 y III, 120.1 y 140.1 y II). Este precepto responde a los
principios de separación de poderes y de igualdad ante la ley, garantizando la imparcialidad
y objetividad de la justicia, que la pone a cubierto de intromisiones y de presiones de otros
poderes y de personas ajenas a la misma. En los hechos los jueces y tribunales son
presionados por el Ejecutivo a seguir consignas, para lo que proceden a frecuentes
“renovaciones” del poder judicial, con nombramientos que orí los gobiernos de facto
provienen directamente del
Ministerio del Interior. (3)
La independencia de los jueces es un ideal tan antiguo como la institución. En una obra
publicada en Francia en 1795 bajo el título de "Exposición de los Principios Fundamentales
de la Monarquía Francesa”, se lee que “una parte del deber de los jueces consiste en resistir
a la voluntad del soberano cuando se extravía”, y que “los magistrados no deben dejarse
intimidar por la cólera pasajera de los soberanos, ni por el temor a caer en desgracia, sino
tener siempre presente el juramento de desobedecer las ordenanzas, que son los verdaderos
mandatos de los reyes”. En dicho libro se menciona una orden impartida a los jueces por
Luis XIV para que “le desobedezcan, bajo pena de desobediencia, si les dirige un mandato
contrario a ley”, y que “tengan por nulas todas las cartas de presentación que contengan
indicaciones o recomendaciones acerca del enjuiciamiento de las causas civiles o
criminales, e incluso que castiguen a los portadores de dichas carta" (4) La independencia
de los jueces aparece como precepto constitucional sólo a partir de 1938.
Hasta fines del siglo XVII los jueces en Inglaterra mantenían sus cargos “
duringtheKing’sgoodpleasure” (mientras pluguiera al Rey). Después de la
GloriousRevolution (1.688-1.689), en Inglaterra, pero no así en las colonias, los jueces eran
nombrados “duringgoodbehaviour” (mientras abservaran buena conducta). Esta frase
aparece en varias constituciones revolucionarias de la Unión Norteamericana, y la
Convención Constitucional de 1.787 la adoptó por unanimidad. En El Federalista
(LXXVIII), Alexander Hamilton decía:
“La regla que hace de la buena conducta la condición para que la magistratura judicial
continúe en sus puestos, representa con seguridad uno de los más valiosos progresos
modernos en la práctica gubernamental. En una monarquía crea una excelente barrera
contra el despotismo del príncipe; en una república no es menos eficaz contra las
usurpaciones y opresiones de la entidad representativa (...) La independencia completa de
los tribunales de justicia es particularmente esencial en una constitución limitada”.
b) Autonomía.- El art. 178.11 dice que serán garantías de la misma la carrera judicial y
la autonomía presupuestaria de los órganos judiciales.(Conc. arts. 3.2 y 7 LOJ).
El Primer Encuentro Latinoamericano de Abogados realizado en Lima, Perú, en octubre de
1988, resolvió desplegar acciones conjuntas para conseguir la verdadera independencia del
poder judicial, cuya base no es otra que la autonomía económica. A dicho encuentro
concurrieron representantes de Argentina, Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia, Brasil, Centro
América y Cuba.

(5)
La autonomía económica del Poder Judicial se incluyó en la Constitución de 1967.
c) Gratuidad.- El art. 178 dice que la gratuidad, publicidad, celeridad y probidad de los
jueces son condiciones esenciales en la administración de justicia. Esta gratuidad tiende a
garantizar la igualdad ante la Ley, mediante el libre acceso para todos, en igualdad de
condiciones, a la administración de justicia. La gratuidad significa que los litigantes no
pagan honorarios ni contribuciones de ningún género a los jueces y magistrados, que son
renumerados por la administración; pero debensufragar los honorarios de sus abogados.
(Cono. art. 10. LOJ).

d) Publicidad.- En otra parte (ver el Capítulo XXX, punto 8, de la primera parte de este
curso) nos hemos referido a los antecedentes, propósitos y alcances de este precepto.
3. - DESIGNACIONES Y TIEMPO DE FUNCIONES
La forma en que los jueces y magistrados son escogidos varía de un país a otro. En algunos
son nombrados por el gobierno (Poder Ejecutivo), como ocurría históricamente antes del
advenimiento del Estado democráticoliberal. En los Estados Unidos el presidente nombra a
los miembros del Tribunal Supremo Federal con el acuerdo del Senado. En otros países son
nombrados por el Congreso. Y en otros se los escoge por elección popular, como ocurre en
algunos estados de la Unión Norteamericana y actualmente en Bolivia, En cuanto al
período de funciones de los miembros del Poder Judicial, en algunos países permanecen
indefinidamente en sus cargos, “mientras dure su buena conducta” (art.III, sección 1 de la
Constitución norteamericana). En Alemania, Inglaterra, Argentina, Brasil y Colombia rige
también este sistema, que se aviene más con los principios de inamovilidad e independencia
propios de la función judicial, que así resulta protegida en su imparcialidad y estabilidad.
En otros países, como el nuestro, se determinan períodos fijos para cada categoría dejueces.
La independencia supone que los jueces son inamovibles. Esta inamovilidad se entiende
dentro de los períodos que para cada categoría fija la ley, y de acuerdo a lo previsto en el
art. 24 de la LOJ, según el cual los magistrados y jueces pueden ser destituidos por
sentencia ejecutoriada, con motivo de delitos comunes u otros que hayan cometido en el
ejercicio de sus funciones; y pueden ser suspendidos por la Corte Superior de Justicia, por
mayoría de votos, cuando se abra sumario criminal contra ellos por los mismos delitos. La
inamovilidad supone también que los jueces no pueden ser trasladados sin su expreso
consentimiento (art.24LOJ).
Algunos gobiernos “do derecho” incurren en la irregularidad de pretender cambiar a los
jueces y magistrados antes del término de sus plazos, como ocurrió en 1990-91, cuando el
Ejecutivo y el Legislativo siguieron un juicio por prevaricato a ocho ministros de la Corte
Suprema, para separarlos de sus cargos (Ver infra, nota 3).
La Constitución de 1826 (arts. 100 y 101) disponía que los jueces y magistrados duraban
tanto cuanto duraren sus buenos servicios, y que no podían ser suspendidos de sus empleos
sino de acuerdo a la ley. Lo propio se lee en las constituciones de 1831,1834,1939 y 1843.
A partir de 1851, hasta 1880, se agrega que tampoco podían ser trasladados sin su expreso
consentimiento. En las Constituciones de 1938 y 1945 se fijan plazos que en la de 1961 se
reducen a seis años para los ministros de la Corte Suprema, cuatro para los de las Cortes de
Distrito, tres para los jueces de partido e instrucción.

4. - ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL

El art. 179.1 dice que "la jurisdicción ordinaria se ejerce por el TSJ, los tribunales
departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la
jurisdicción agroambiental por el tribunal y jueces
agroambientales; la jurisdicción indígena originario campesina se ejerce por sus propias
autoridades. Agrega que la jurisdicción ordinaria y la indígena originario campesina tienen
igual jerarquía; que la justicia constitucional se ejerce por el TCP y que el Consejo de la
Magistratura es parte del Órgano Judicial.
a) Tribunal Supremo de Justicia.- (Arts. 181-185 Const. y 33 y ss. LOJ). Tiene su sede
en Sucre, capital del Estado, y jurisdicción sobre todo el territorio nacional. Se compone de
nueve magistrados titulares y de nueve suplentes repartidos en salas (art. 38 LOJ). Son
elegidos por voto popular, uno por cada departamento y ejercen sus funciones durante seis
años improrrogables. Para postular a estos cargos los candidatos deben reunir las
condiciones de acceso a la función pública, deben tener 30 años de edad y haber ejercido la
profesión de abogado, la judicatura o la docencia universitaria durante ocho años por lo
menos.
b) Tribunales Departamentales de Justicia.- (TDJ). En cada capital de departamento
hay un TDJ integrado por vocales cuyo número varía según la población: 24 en La Paz, 20
en Santa Cruz; 18 en Cochabamba; 12 en Oruro, Potosí y Chuquisaca, 8 en Tarija, 7 en
Beni y 5 en Pando.
Son nombrados por el TSJ de listas propuestas por el Consejo de la Judicatura; ejercen sus
funciones durante cuatro años y pueden ser reelegidos por otro período igual. Los
postulantes a estos tribunales deben tener las condiciones generales de acceso a la función
pública; haber ejercido la profesión de abogado, la judicatura o la cátedra universitaria
durante seis años, por lo menos. Sus atribuciones están señaladas en el art. 50 de la LOJ.
c) Juzgados Inferiores.- Entre los juzgados inferiores de la justicia ordinaria están los
tribunales de sentencia formados por 2 jueces técnicos y 3 jueces ciudadanos, que se
ocupan de asuntos penales, de anti-corrupción y otros especializados conforme a ley (arts.
60 y 64 LOJ) Los juzgados públicos de partido y de instrucción están a cargo de un juez
(a), y hay tantos como materias tiene la justicia ordinaria (civil, penal, mercantil, familiar,
de trabajo y seguridad social, etc.) Son nombrados por el Consejo de la Magistratura,
previo concurso de méritos y exámenes de competencia (arts.62LOJ y 195.8 de la CPE).
Habrá asimismo jurisdicciones especializadas, creadas por leyes especiales, según lo
requiera el interés público y la naturaleza exclusiva y específica de la materia (arts. 156 a
158 LOJ y 179.1 CPE) Los juzgados de ejecución penal se encargan de aplicar la ley de
Ejecución de Penas y Sistema Penitenciario (Ng 11080 de 19 de septiembre de 1.973).
5. LA JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIO CAMPESINA
Corresponde a las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, (|ue la ejercen a
través de sus autoridades, aplicando sus principios, valores cultúralos, normas y
procedimientos propios, para lo que tendrán el apoyo del Estado, que hará cumplir sus
decisiones con carácter general y la promoverá y fortalecerá.
Una Ley de Deslinde Jurisdiccional establecerá los mecanismos de coordinación y
cooperación’ entre esta jurisdicción, la jurisdicción ordinaria, la agroambiental "y todas las
jurisdicciones constitucionalmente reconocidas".
Entre los principios básicos de esta jurisdicción está el respeto al derecho a la vida, el
derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la Constitución (arts. 190
a 192 CPE y 159 a 163 de LOJ).:
En las capitales de Departamento funcionarán juzgados de contravenciones en las materias
de policía de seguridad y de tránsito (...) en reemplazo de los juzgados Policiales y de los
juzgados de tránsito dependientes de la Policía Nacional y de la Dirección de Tránsito (art.
82 LOJ) Ejercen durante dos años y requieren haber desempeñado la profesión durante dos
años, o los cargos de secretario o de actuario de juzgado por un año. (arts. 189 y 190 LOJ)
NOTAS
(1) CABANELLAS, Guillermo.- “Diccionario de Derecho Usual", 9a. Ed, tomo II,
p.480.- Edil ELIASTA, Buenos aires, 1976.
(2) BIELSA, Rafael.- Ob. cit. pp. 693-94.
(3) En 1990 se confabularon los órganos Ejecutivo y Legislativo contra ocho
magistrados de la Corte Suprema, a quienes acusaron de prevaricato en un bullado
juicio de responsabilidades que la mayoría oficialista en las cámaras llevó adelante
contra viento y marea, sin observar las normas señaladas por la ley de 7 de
Noviembre de 1890. El propósito de dicho ‘'juicio" era separarlos del más alto
tribunal, para reemplazarlos con otros adictos al MIR-ADN. El asunto acaparó la
atención y las criticas de la opinión pública, fue censurado dentro y fuera del país, y
 constituye ui ejemplo de los intentos desplegados por gobiernos "democráticos’'
para avasallar al poder judicial.
(4) LLERENA, Juan R. y VENTURA-, Eduardo, en "El Orden Político", A.Z. Editora,
Buenos Aires, 1983, p. 219. Los autores toman la cita de José de Maistre, quien en
su libro “Consideraciones sobre Francia" comenta el libro publicado en 1795.
(5) Noticia del diario “LOS TIEMPOS", Cochabamba, 4-11-88.

CAPÍTULO XVIII
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL, EL TRIBUNAL
AGROAMBIENTAL Y EL CONSEJO DE LA
MAGISTRATURA

1. - EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Son diversas e importantes las atribuciones que, como cabeza del Poder Judicial,
corresponden al Tribunal Supremo de Justicia según la Constitución y la Ley del Organo
Judicial. Nos referimos a las principales desde el punto de vista institucional que interesa a
nuestros estudios.
a) Recursos do casación y nulidad.- (art. 184.1). Le corresponde conocer de estos
recursos: (conc. art. 42.1 LOJ).
“La jurisdicción de casación” no tiene por objeto administrar justicia substancialmente -dice
Bielsa- (de ahi que no examine los hechos), sino fijar el sentido de las leyes o su
interpretación auténtica, para dar certeza, unidad y uniformidad a las mismas”, (i)
Este recurso procede en el fondo y en la forma, en los casos señalados expresamente por los
arts. 253 y 254 del Procedimiento Civil, y puede dar lugar a cuatro clases de resoluciones:
1).- Se lo declara improcedente cuando es interpuesto fuera de término y cuando no se
apeló, pudiéndose haber hecho uso de este recurso; 2).- infundado, cuando ol tribunal
encuentre no haber sido violada la ley o leyes acusadas; 3).- fundado, cuando la ley o leyes
acusadas han sido efectivamente infringidas, “y en estos casos fallará en lo principal del
litigio...” (art. 274 Pr. civil); 4).- de anulación, cuando encuentre vicios de forma en el
procedimiento, caso en el cual se anula el proceso hasta el vicio más antiguo, o se lo anula
llanamente (ver. arts. 275 y 254 Pr. Civil)
b) Juicios de responsabilidades.- Según el inc. 4S. del art. 184 el TSJ debe fallar en
única instancia en los juicios de responsabilidad contra el Presidente y Vice-Presidente del
Estado, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, a requerimiento del Fiscal
General del Estado, previa autorización de la ALP.
c) Juicios contenciosos y contencioso-administrativos.- Los arts. 775 y 778 del
Procedimiento Civil (Pr. C ), concordantes con el art. 70 de la Ley de Procedimiento
Administrativo (Pr. A), No. 234881, de 23 de abril de 2.002, atribuyen el TSJ la resolución
de la causas contenciosas que resulten de los contratos, negociaciones y concesiones del
Organo Ejecutivo, y de las demandas contencioso- administrativas a que dieren lugar las
resoluciones del mismo.
Hay aquí dos atribuciones diferentes: en las causas contenciosas, el Estado es parte del
juicio que.se ventila ante la justicia civil, como sujeto de derecho privado, que en tal
carácter puede negociar, conceder y contratar con los particulares. Esto puede ocurrir
cuando alguien demanda de la administración el cumplimiento de un contrato suscrito con
las formalidades de ley. En cambio, una causa contencioso administrativa “es la
reclamación que se interpone después de apurar la vía gobernativa contra una resolución
dictada por la administración pública en virtud de sus facultades regladas, y con la cual
vulnera un derecho de carácter administrativo establecido anteriormente en favor del
reclamante por una ley, un reglamento u otro precepto administrativo” (2). Para que la
materia sea contencioso-administrativa es preciso que el demandante reclame un derecho
privado, preestablecido en forma inequívoca en una ley o decreto que persiguen fines de
utilidad general; que dicha reclamación haya sido presentada previamente ante las
autoridades administrativas competentes, y que se haya agotado la gestión con una
resolución que causa estado en esta vía. Por ello, Revilla Quezada expresa que “toda
cuestión que se suscita entre la administración, que defiende y representa el interés
público, y los particulares, que defienden derechos e intereses privados, se llama
contencioso-administrativa”. (3)
El DS. de 26 de Junio de 1958, declarado vigente por la Corte Suprema de Justicia, dispone
lo que sigue en esta materia: “art. I9 Por regla general, son negocios contencioso-
administrativos todos aquellos en los cuales hay oposición legitima entre el interés público
y el privado, cuando la reclamación particular se interpone con ocasión de un acto
administrativo, y fundándose en un derecho perfecto y absoluto. Art 29. Son asuntos del
mismo género, aquellos en que con igual ocasión se suscitan cuestiones entre los
particulares y establecimientos públicos, cuándo el interés de unos y otros se roza de tal
manera con el interés general que no es posible separarlos”.
El D.S. de 12 de Octubre de 1937 dispone que las acciones contcnciosoadministrativas sean
incoadas en el término perentorio de 90 días a partir de la fecha de la resolución
administrativa que causa estado. Como se ve, el procedimiento contencioso-administrativo
en Bolivia es judicial, porque se sigue ante el máximo tribunal de justicia. En otros países,
como en Francia, se lo sigue por la vía administrativa (Consejo de Estado).
d) Competencias entre Cortes y Departamentos.- (Arts. 184.2 CPE y 38.1 LOJ). El TSJ
debe derimir las competencias que se susciten entre los TDJ y entre los jueces de distimtos
departamentos.
c) Extradición.- (Arts. 184.3 CPE y 38.2 LOJ-.). Este tribunal debe conocer los
procedimientos de extradición solicitados por tribunales del exterior, “debiendo comisionar
a una autoridad inferior la sustanciación y acumulación de pruebas si acaso existieren
cuestiones de hecho que demostrarse”.
O Designación de Vocales.- De los TDJ. de nóminas que le propone el Consejo de la
Judicatura, por dos tercios de votos de la Sala Plena. (Arts. 184.5 CPE y 38.4 LOJ).
(Arts. 196 a 204). En los capítulos VI y XV de la primera parte nos hemos ocupado de los
antecedentes y naturaleza de estos tribunales.
a) Composición, requisitos, sede y período.- Está formado por siete magistrados
titulares y siete suplentes, que trabajan en tres -salas ; son elegidos por voto popular
 en circunscripción nacional y ejercen sus funciones durante seis años en la capital
del Estado, Sucre. Deben tener 35 años de edad, título de abogado en provisión
nacional, con especialización o experiencia de por lo menos ocho años en Derecho
Constitucional, Administrativo o Derechos Humanos. Los demás requisitos, así
como las prohibiciones e incompatibilidades son los mismos que rigen para el
acceso a la función pública (arts. 236,238 y 239).
b) Atribuciones.- La Constitución le señala las siguientes:
Inconstitucionalidad.- Debe conocer y resolver en única instancia los asuntos de puro
derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos, estatutos autonómicos, cartas
orgánicas y cualquier género de ordenanzas y de resoluciones no judiciales. Si la acción es
de carácter abstracto y remedial, sólo podrán interponerla el Presidente del Estado,
cualquier senador o diputado, legisladores y máximos ejecutivos de las entidades
territoriales autónomas.
Esta atribución fue señalada a la Corte Suprema de Justicia, por primera vez, en la
Constitución de 1861, que se Inspiró en la de Estados Unidos de América. Para que la
demanda proceda, en casos concretos, deben concurrir las siguientes circunstancias: 1) que
haya una persona determinada, titular de un derecho específico, lesionado por una norma
ordinaria o secundarla: 2) que el derecho lesionado esté claramente protegido en la CPE.
Conflictos de competencias y controversias entre los poderes públicos. Son poderes
públicos los poderes constituidos, vale decir el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, así
como los órganos dependientes de estos. Recursos contra resoluciones.- En esta categoría
entran los recursos contra resoluciones del Poder Legislativo o de una de sus cámaras, que
afectan derechos o garantías concretos, cualesquiera sean las personas afectadas. Recursos
contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados
o suprimidos en contravención a la Constitución.
Recursos directos de nulidad en resguardo del art. 122 CPE., y la revisión de las sentencias
de Libertad y de Amparo Constitucional, según los arts. 125 y ss. y 128 y ss. de la CPE.
Absolver consultas de los presidentes de los tres órganos de gobierno y del TAA sobre la
constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o resoluciones, o de estas normas
aplicables a un caso concreto, y pronunciarse sobre la constitucionalidad de tratados o
convenios internacionales.
Reformas de la Constitución. Conocer y resolver demandas sobre procedimientos de
reforma parcial.
Tratados internacionales.- Conocer y resolver el control previo .para la ratificación por el
Legislativo de los tratados internacionales suscritos por el Ejecutivo.
Cuestiones jurisdiccionales.- Conocer y resolver los conflictos de competencia entre las
jurisdicciones ordinaria y la indígena originario campesina.
Estatutos, Cartas y Referendos.- Ejercer control previo a estatutos autonómicos y cartas
orgánicas aprobados por las entidades territoriales autónomas, así como el control previo
sobre el texto de las propuestas de convocatorias a referendos nacionales, departamentales y
municipales.
c) Sentencias.- Las sentencias del tribunal Constitucional no admiten recurso alguno.
Las que declaran la inconstitucionalidad de cualquier norma o resolución no judicial,
surten efectos erga-omnes y hacen inaplicable la norma impugnada al caso concreto
cuestionado.
La norma seguirá vigente en las partes no afectadas • por la inconstitucionalidad. Las
sentencias que hayan cobrado autoridad de cosa juzgada, quedan inalteradas. Podrá declarar
la inconstitucionalidad de otros preceptos conexos o concordantes con la norma impugnada.
d) Ley del Tribunal Constitucional.- Tiene el No. 027, de 6 de julio de 2.010. Consta
de un Título preliminar, dos partes con sus respectivos títulos y capítulos, 163 artículos,
nueve disposiciones transitorias y una disposición abrogatoria. La primera parte se ocupa
de la organización y funcionamiento del Tribunal, y la segunda de los procedimientos
constitucionales.
3. - JUKISDICCIÓN AGROAMBIENTAL
(Arts. 186 a 189). A esta jurisdicción, que es parte del Organo Judicial, le compete
administrar justicia en materias agraria, pecuaria, forestal, ambiental, de aguas y
biodiversidad, a través del Tribunal Agroambiental (TA) y de los juzgados de la materia.
El TA tiene jurisdicción nacional; funciona en la ciudad de Sucre; lo componen 7
magistrados titulares y 7 suplentes, divididos en dos salas, que son elegidos por votación
popular "según el procedimiento, mecanismos y formalidades para los miembros del TSJ"
(art. 188.1); tienen un mandato de seis años improrrogables y requieren las mismas
condiciones que los magistrados del TSJ, además de tener especialidad en las materias
señaladas. Rigen para ellos las prohibiciones e incompatibilidades indicadas para los
servidores públicos en general en los arts. 236, 238 y 239.
Son atribuciones del T A:
-Resolver los recursos de casación y nulidad en los causas elevadas por los juzgados
agroambientales.
-Resolver en única instancia las demandas de nulidad y anulabilidad de títulos ejecutoriales
agrarios.
-Resolver en única instancia los procesos contencioso-administrativos a que den lugar los
contratos y negociaciones sobre aprovechamiento de recursos naturales renovables; sobre
derechos en las materias de esta jurisdicción; sobre actos y resoluciones que afecten o
reviertan derechos de propiedad respecto de predios que no cumplen la función económico-
social.
Los jueces agroambientales son nombrados por el Consejo de la Magistratura previo
concurso y evaluación de méritos. Deben tener especialidades en las materias de la
jurisdicción y haber ejercido durante dos años, por lo menos, la profesión de abogado, la
judicatura agraria o agro ambiental, la asesoría legal o la docencia universitaria en una o
más de las especialidades, y hablar "obligatoriamente" el idioma predominante en la región
donde ejercerá el cargo,
4. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. (Axts. 193 a 195)
a) Naturaleza, composición, período y sede.- El Consejo'de la Magistratura es el
Organo disciplinario de las jurisdicciones ordinaria, agroambiental y especializadas;
controla y fiscaliza su manejo administrativo y financiero y formula sus políticas de
gestión. Tiene su sede en la ciudad de Sucre; su jurisdicción es nacional y se compone de
cinco consejeros titulares y cinco suplentes elegidos por sufragio universal de las listas que
propone al Organo Electoral a la ALP; ejercen sus funciones durante seis años, pudiendo
ser reelegidos después de transcurrido un período constitucional.
Los postulantes a consejeros requieren tener 30 años de edad, poseer conocimientos
administrativos, financieros y en materia de recursos humanos, haber desempeñado sus
funciones por lo menos durante ocho años, además de las condiciones generales para el
acceso a la función pública.
b) Atribuciones.- Las atribuciones de este órgano están detalladas en el artículo 183 de
la LOJ, que las clasifica en disciplinarias, de control y fiscalización, políticas de gestión y
de recursos humanos.

CAPITULO XIX
EL ÓRGANO ELECTORAL

Apartándose de la división clásica del gobierno en tres órganos o “poderes”, la Constitución

vigente dice que el Estado se organiza y estructura su poder público a través de los Órganos
Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral (art. 12.1). Los cuatro órganos tienen la misma
jerarquía y se relacionan “sobre la base de la independencia, separación, coordinción y
cooperación” (art. 2 LOEP).
El art. 205.1 (conc con art. 3 LOEP) dice que el OEP se compone del Tribunal Supremo
Electoral (TSE), los tribunales electorales departamentales (TED), los juzgados electorales
(J/E), los jurados de mesa de sufragio (JMS) y los notarios electorales (NE). La función
electoral se ejerce de manera exclusiva por el OEP en todo el territorio nacional, y en los
asientos electorales del exterior del país (Art. 5 LOEP).
1. - EL TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL
Es el máximo componente del OEP, tiene su sede en la ciudad de La Paz, jurisdicción
nacional y está integrado por siete vocales y siete suplentes dedos que el Presidente del
Estado designa a uno y láALP elige a seis que tienen un mandato d,e seis años
improrrogables. Los postulantes a este cargo deben tener 30 años de edad, título profesional
con una antigüedad no menor a cinco años, no tener militancia política ni haber sido
dirigente de ninguna organización política, etc. (Arts. 207 CPE y 14 LOEP). .
Los arts. 24 a 30 de la LOEP clasifican, definen y detallan las atribuciones del TSE en
electorales, de Registro Civil y Electoral, jurisdiccionales, para el fortalecimiento
democrático, vinculadas a la legislación sobre las organizaciones políticas y
administrativas.
2. - TRIBUNALES ELECTORALES DEPARTAMENTALES
Son la máxima autoridad en la materia a nivel departamental; tienen su sede en las capitales
de departamento; están formados por cinco vocales y cinco suplentes, de los que uno es
designado por el Presidente del Estado y cuatro por la Cámara de Diputados de entre las
temas que deben enviarle las asambleas departamentales. Tienen las mismas atribuciones, a
nivel departamental, que el TSE a nivel nacional.
3. - JUZGADOS ELECTORALES
Los jueces electorales son nombrados en cada departamento por el TDE en el número
necesario para atender cada proceso electoral, réferendo, revocatoria de mandato, etc. Son
independientes entre sí e iguales en jerarquía. Deben resolver en primera instancia. las
controversias sobre procesos electorales, sancionar las faltas electorales y vigilar la
organización y funcionamiento de las notarías, jurados y mesas de sufragio, disponer
medidas cautelares y otras, según reglamento.
4. - JURADOS ELECTORALES
Son los componentes de las mesas de sufragio encargadas de organizar, recibir y controlar
el voto de los ciudadanos cuando se realizan elecciones. Constan de tres jurados titulares y
tres suplentes escogidos por sorteo entre quienes están inscritos y habilitados para1 votar.
El sorteo está a cargo de los TDE y los nombres de los jurados deben publicarse para su
conocimiento y del público en general.
5.- NOTARIOS ELECTORALES.
Son designados por el TDE para prestar apoyo logístico y operativo y dar fe de los actos
electorales. Desempeñan sus funciones en los recintos electorales y les corresponde, entre
otras tareas, denunciar ante las autoridades competentes las violaciones a la ley,
deficiencias e irregularidades que observen en los procesos electorales; atender las
reclamaciones de los electores; recoger de los jurados electorales los sobres de seguridad y
el material electoral para entregarlos al TDE junto con los informes y documentos
pertinentes.
6.- REGISTRO CÍVICO
Se crea el Servicio de Registro Cívico (SERECI), dependiente del THE, para organizar y
administrar el registro de los datos de las personas naturales: nombres, apellidos, estado
civil, filiación, defunción, etc., en base a los cuales se elabora el registro de electores.
I /os arts. 70 a 73 de la LOEP consiguen las funciones, obligaciones v tramites
administrativos que están a cargo del SERECI, entre los <|un cabo mencionar los
siguientes:
Establecer el registro biométrico de los electores.
Los arts. 70 a 73 de la LOEP configuran las funciones, obligaciones v tramites
administrativos que están a cargo del SERECI, entre los que mencionan los siguientes:
-Establece on el registro biométrico de los electoras.
•Registrar los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, reconocimientos y
nacionalidad de las personas naturales, y expedir certificados de nacimiento, matrimonio y
defunción.
•Conocer y resolver las controversias que se susciten con motivo de la inclusión,
modificación y actualización de datos en el Registro Civil y Electoral.
Es el registro biométrico de los electores bolivianos y extranjeros habilitados para votar,
cuya información es de carácter público y debe ser proporcionada a las organizaciones
políticas que lo soliciten, así como a las personas naturales, previo requerimiento escrito y
fundamentado, en este último caso, del Ministerio Público, deun juez o de un tribúnal
competente.
 CAPÍTULO XX
DEFENSA DE LA SOCIEDAD Y DEL ESTADO

1.-GENERALIDADES
Toda sociedad jurídica y políticamente organizada debe contar con mecanismos idóneos
para su defensa y preservación, en el entendido de que, para que una sociedad sea sana,
progresista y justiciera, debe estar protegida, en primer lugar, contra las agresiones de todo
género, provengan éstas del poder constituido o de la propia sociedad civil. Esta defensa
debe ser instituida, mantenida y asegurada por el Estado, de cuya organización responde la
sociedad a través de sus contribuciones y de sus votos. El Estado, a su vez, será expresión
fiel de la voluntad general y cumplirá sus fines en la medida en que la sociedad que le sirve
de base esté a cubierto de agresiones que tiendan a vulnerar su integridad física y moral.
La Constitución boliviana consigna, específicamente para este fin, dos instituciones que han
sido adoptadas en la mayoría de las Constituciones contemporáneas.
2. - EL MINISTERIO PÚBLICO. (Ans. 124 al 126)
a) Naturaleza, finalidad y composición.- “Es un organismo constitucional (...) que
tiene por finalidad promover la acción de la justicia, defender la legalidad, los intereses del
Estado y la sociedad...” • (art. 1 LMPconc. art.225.ICPE). Se ejerce por el Fiscal General
del Estado, que es su autoridad jerárquica y representativa superior, y por los fiscales
departamentales, los fiscales de materia y otros creados
por ley. Se rige por los principios de legitimidad, independencia funcional y autonomía
presupuestaria, legalidad, unidad, jerarquía, representación, probidad, responsabilidad e
inamovilidad. (LMP., título preliminar y art. 225. II CPE).
b) Funciones.- Desempeña tres funciones básicas: la acción pública y la dirección de
las diligencias de Policía judicial; defensa del Estado de Derecho, de las garantías
constitucionales y de los intereses de la sociedad, protegiendo a la familia, a los menores e
incapaces; y defensa de los intereses del Estado.y de su administración (art. 11 LMP).
En cuanto a la defensa del Estado de Derecho y de la sociedad le corresponde velar por la
primacía de la Constitución Política del Estado, precautelar los derechos y garantías de la
persona, asi como la legalidad cuando el Estado actúa como demandante o demandado.
c) El Fiscal General.- Es el representante del Ministerio Público y ejerce autoridad en
todo el territorio nacional. Es designado por la ALP, por dos tercios de votos, tiene su sede
en Sucre y dura seis años en su cargo.
Requiere las mismas condiciones que los magistrados del TSJ. .
3.- EL DEFENSOR DEL PUEBLO.- (arts. 218 a 224).
En el Cap. XV, punto 3 de la Primera Parte, nos hemos ocupado del origen, antecedentes y
evolución de esta institución en Europa y América.
a) Naturaleza, elección, requisitos y período.- Se trata de un funcionario independiente,
elegido por dos tercios de votos del la ALP, por un período de seis años, sin derecho a
reelección. Requiere tener 30 años de edad y las condiciones generales de acceso a la-
función pública. Su cargo es incompatible con el desempeño de toda otra actividad pública
o privada remunerada, a excepción de la docencia universitaria.
b) Atribuciones, facultades y perrogrativas.- El defensor del-pueblo vela por la
vigencia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos
.humanos, individuales y colectivos, en el ámbito de todo el sector público y en el de las
instituciones privadas que prestan servicios públicos. Le corresponde, asimismo, la
promoción y defensa de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos (art. 218.1 y II).
Corresponde, pues, una ¿oble función de orden público al Defensor del Pueblo: por una
parte su oficina debe divulgar y promover el conocimiento de los derechos humanos y de
sus garantías, según la Constitución, entre la población, cuyos sectores mayoritarios
desconocen, por lo general, cuáles son sus derechos y obligaciones. Esta atribución supone
una tarea de educación, difusión y explicación en los distintos ciclos de la
enseñanzaaprendizaje, asi como en organizaciones políticas, cívicas, laborales,
profesionales, vecinales y otras, En segundo lugar, debe controlar la vigencia y
cumplimiento de esos derechos y garantías en favor de todas las personas, principalmente
de parte de autoridades y reparticiones de la administración pública, donde esos derechos
son a menudo desconocidos y denegados, por ignorancia en unos casos, y por arbitrariedad
en otros.
Entre sus facultades, tiene libre acceso a los establecimientos de detención, reclusión o
internación de personas; puede interponer los recursos de inconstitucionalidad, el directo de
nulidad, así como de Amparo, Libertad y otros sin necesidad de mandato, Los funcionarios
y empleados públicos están obligados a proporcionarle la información que requiera para el
ejercicio de sus funciones, y, en caso de no ser atendido, iniciará las acciones legales
pertinentes.
Entre sus perrogativas, el Defensor del Pueblo no recibe instrucciones de los poderes
públicos, y goza de autonomía funcional financiera y
administrativa. Por-'otra parte, no podrá ser enjuiciado, perseguido ni detenido por causa
del ejercicio de sus funciones.
c) Obligaciones.- El Defensor del Pueblo debe presentar informes a la ALP, por lo
menos una vez al año, y podrá ser convocado en cualquier momento por la Asamblea.
d) Ley del Defensor del Pueblo.- (No. 1818 de 22-12-97). Tiene seis títulos, 37
artículos y cinco disposiciones transitorias. El Título I contiene disposiciones generales; el
Título II se ocupa de su elección, incompatibilidades, atribuciones, etc.; el III de sus
adjuntos; el IV de algunas tareas propias de su cargo; el V de los informes del Defensor del
Pueblo al Congreso y especiales; el VI de su organización y recursos económicos.
4. - PROCURADORÍA GENERAL DEL ESTADO
(Arts. 229 a 231). Se la define como la institución de representación jurídica pública cuyo
propósito es promover, defender y precautelar los intereses del Estado (art. 229).
El Procurador General es designado por el Presidente del Estado, designación que podrá ser
objetada por el voto de dos tercios de la ALP en un plazo no mayor a sesenta días desde el
nombramiento. La objeción determinará el cese en el cárgo del Procurador nombrado.
Para acceder a este cargo se requiere las mismas condiciones que para ser magistrado del
TSJ. Entre sus atribuciones podemos mencionar las siguientes: - Defender judicial y
extrajudicialmente los intereses del Estado, asumiendo su representación jurídica.
- Velar por la diligencia de las acciones de las unidades jurídicas de la administración
pública.
- Atender las denuncias y los reclamos motivados de personas e instituciones respecto
a daños a los intereses del Estado.
- Incitar a la Fiscalía General del Estado a tomar las acciones pertinentes en casos de
delitos contra el patrimonio público.
- Presentar proyectos de ley sobre materias de su competencia. La ley N2 064, de 5 de
diciembre de 2010, de la Procuradoría General del Estado, entrara en vigencia cuando la
promulgue sus reglamentos.

CAPÍTULO XXI
JUICIOS DE RESPONSABILIDAD

1.- LA RESPONSABILIDAD
En el Estado de Derecho Constitucional, el ejercicio de toda la función pública conlleva la
consiguiente responsabilidad. Esta responsabilidad es propia del régimen democrático-
representativo de gobierno, en virtud de que., siendo el pueblo titular de la soberanía, su
ejercicio está delegado a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; vale decir, a los
representantes que aquél ha elegido por sufragio universal y directo, que deben responderle
de sus actos y delitos con motivo del desempeño de sus funciones
Ya sabemos que en el orden jurídico de la monarquía el monarca era irresponsable
(legibussolutus), porque era el único titular de la soberanía y concentraba en sus manos
todos los poderes. El Estado de Derecho burgués, por el contrario, se basa en las
limitaciones de los poderes del Estado, constituido por la voluntad general como expresión
de la soberanía popular. Por esto la Constitución Francesa de 1793 decía: “las garantías
sociales no podrían existir si los límites de las funciones públicas no estuvieran claramente
fijados en la ley, y si no se asegurara la responsabilidad de todos los funcionarios”.
La responsabilidad no es solamente un concepto moral, sino también legal. En Ciencia
Administrativa se la define diciendo que es una obligación que asumimos cuando
aceptamos ejercer una función, pública o privada, sea ésta general o específica.
2. - CLASES DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad jurídica, que deriva de las disposiciones de las leyes, es civil, penal y
administrativa.
La responsabilidad civil emerge del principio universal de derecho de que todo aquel que
causa un daño a otro está obligado a repararlo.Cuando un funcionario o empleado causa
daño a otro en el ejercicio de sus funciones, es civilmente responsable, y está obligado a
indemnizar al damnificado, sea éste la administración pública o un particular. El art. 235.4
dispone la responsabilidad de los servidores públicos.
Cuando un funcionario o empleado cometen delitos tipificados en el Código Penal, son
penalmente responsables y, en tal caso, pueden ser condenados a sufrir las penas
corporales, pecuniarias u otras previstas en dicho Código. (Art. 34 Ley SAECO).
La responsabilidad administrativa procede contra los empleados y funcionarios que
incumplen sus deberes como tales.
La ley SAFCO de 20 de Julio de 1990 dispone que “todo servidor público responderá de los
resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a
su cargo” (art. 28). Divide la responsabilidad en administrativa, ejecutiva, civil y penal; e
incurren en responsabilidad ejecutiva los servidores que no rindan cuenta de sus actos,
deberes y funciones, o que no eleven los informes a que están obligados, o sean imputables
por negligencia de las que resulte falta de eficacia y economía (art.30). El art. 42, inc. g),
advierte que el principal ejecutivo o la dirección colegiada de una entidad pública serán
suspendidos o destituidos, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiere
lugar. Aparte de la responsabilidad jurídica, en algunos países como los Estados Unidos de
América existe la responsabilidad política, que se ejerce mediante un juicio político
(“impeachment”) llevado ante el Congreso, que no procesa judicialmente, no dicta
sentencia ni aplica penas a los altos funcionarios del Estado, sino que los separa de sus
cargos, dejando a los tribunales ordinarios ejercer las acciones civiles y penales que fueren
procedentes.
Responsabilidad parlamentaria es la que vincula directamente a los miembros del gobierno
con el parlamento en los sistemas parlamentarios y que produce los efectos mencionados en
el Capitulo XIV, La Institución Ministerial. Algo parecido a esto existe en nuestro sistema
de gobierno con la interpelación, a la que nos hemos referido en el Capitulo VIII. Cámaras
de Diputados y Senadores, punto 3. b).
3.- ANTECEDENTES
El “impeachment” (acusación o cargo) nació en Inglaterra en 1370, bajo el reinado do
Eduardo III, y se aplicó desde entonces, especialmente en los siglos XVII y XVIII, contra
los altos oficiales de la Corona que después se llamaron ministros; pero no contra el
monarca, que, como el presidente en las democracias parlamentarias, es irresponsable. La
Cámara de los Comunes acusaba ante la de los Lores por delitos contra la nación o el
monarca. Más tarde se acusaba también por mal desempeño y por falta de idoneidad
profesional y moral.
El “impeachment” cayó en desuso en Inglaterra en 1806 y fue sustituido por el
procedimiento de censura propio de los sistemas parlamentarios.
En Estados Unidos, donde el “impeachment” fue tomado del modelo inglés, procede
actualmente (1) por traición a la patria, soborno y otros delitos o faltas graves cometidos
por el presidente y/o vicepresidente de la república. La Cámara de Representantes los acusa
ante el Senado y éste juzga si los cargos son verdaderos, y, en caso de serlo, si constituyen
materia de este procedimiento. Cuando el Senado está de acuerdo sobre ambos extremos, se
produce lo que se llama la “convicción”, que se pronuncia por dos tercios de votos de los
senadores presentes. El veredicto del Senado destituye de sus funciones a los altos
funcionarios, descalificándolos para ejercer funciones públicas en el futuro.
4.- EN BOLIVIA
Los juicios de responsabilidades contra los altos funcionarios del Estado están sujetos a las
siguientes disposiciones legales: Constitución Política, artículos 159-11,160.6 y 161.7; Ley
No. 044 de 3 (le octubre 3.010.
a) Objeto.- Este juicio tiene por objeto acusar y juzgar a los altos dignatarios del
Estado por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, para destituirlos de sus cargos
y/o aplicarles las sanciones correspondientes.
b) Jurisdicción.- Es mixta, parlamentaria y judicial, como se verá en el punto d), infra,
c) Delitos imputables.- El Presidente y Vice-Presidente de la República, son
responsables por: a) traición a la patria y sometimineto total o parcial de la Nación al
dominio extranjero (conc. arts. 124 CPE. y 109 y 110 C. Pen.); b) violación de los derechos
y de las garantías individuales consagrados en la Primera Parte, Título II de la CPE.; c) uso
indebido de influencias; d) negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones
públicas; e) dictar resoluciones contrarias a la Constitución; f) anticipación o prolongación
de funciones; g)' delitos tipificados por los arts. 145,151,152.; genocidio, tipificado por el
art. 132. bis del C. Pen,; i) soborno y cohecho; j) cualquier otro delito cometido en el
ejercicio de sus funciones.
Además de la sanción penal, los condenados deberán resarcir al estado el daño civil
pertinente (art. 9 Ley 004).
La Constitución de 1826 (art. 80) exoneraba al Presidente de toda responsabilidad, lo que
era un anacronismo inclusive para esa época, pues el Estado de Derecho burgués nacido de
las revoluciones del siglo XVIII se basaba, entre otros principios, en la responsabilidad de
todos los agentes públicos. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
(1789) proclamaba, en su art. 15: “La sociedad tiene derecho de pedir cuenta de su
administración a todo agente público”. Sabido es que la Constitución de 1826 se basó en el
proyecto elaborado por Bolívar, que disponía una presidencia vitalicia e irresponsable, a la
manera de los monarcas del viejo orden destruido en 1789. Los ministros eran responsables,
y lo era también el Presidente en la Constitución de 1831, mientras que en la de 1834 (art.
77) respondía solamente por traición a la patria, retención ilegal del mando y usurpación de
otros poderes.
d) Procedimiento.- Cualquier ciudadano podrá presentar una proposición acusatoria
ante el Fiscal General del Estado. Este, en el plazo máximo de 30 días hábiles deberá
formular el requerimento acusatorio o, en su caso, el rechazo de la proposición. En.el
primer caso, requerirá el enjuciamiento ante el TSJ, requerimiento que, previa consulta a su
Sala Penal, será enviado a la ALP pidiéndole su autorización.-
La autorización congTesal se dará por voto de dos tercios del total de sus miembros, y
remitirá antecedentes a la Sala Plena del TSJ. Este tribunal en pleno juzgará en única
instancia al Presidente y -Vicepresidente del Estado, sin recurso ulterior, en forma oral,
pública, continua y contradictoria, hasta dictar sentencia por dos tercios de votos de loa
magistrados presentes.
e) Inhabilitación de funciones.- Si los condenados hubiesen incurrido en violación de
derechos fundamentales y de garantías constitucionales, la sentencia les impondrá la
inhabilitación temporal o definitiva de su mandato y/o ejercicio de sus funciones, y la
prohibición de ejercer cualquier función pública, hasta el máximo de tiempo previsto como
sanción penal. Cómplices, fautores y encubridores.- Estarán sometidos al mismo
procedimiento que el acusado principal, y su juzgamiento definitivo será hecho también por
el TSJ. Si no hubieran sido incluidos, serán enjuciados por la justicia ordinaria.
f) Prescripción.- Esta acción prescribe en los plazos señalados en los arts. 29 a 34 del
Pr. Pen., excepto páralos delitos de genocidio, de lesa humanidad, de traición a la patria,
crímenes dé guerra y los que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño
económico, que son imprescriptibles.
g) Reparación de daños.- Además de las sanciones penales y de inhabilitación de
mandato y- para ejercer funciones públicas, los condenados deberán resarcir el daño civil
caúsado al Estado por los delitos sancionados.
b) Delitos comunes.- Los funcionarios públicos que cometan delitos comunes quedarán
sujetos a la jurisdicción ordinaria. Según jurisprudencia sentada por el auto supremo de 27
de diciembre de 1899, corresponde a los jueces de grado determinar si un delito fue
cometido dentro o fuera del ejercicio de las funciones de un empleado público.
5. - JUICIOS DE RESPONSABILIDAD CONTRA MIEMBROS DEL TSJ, DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL, CONSEJO DE LA
MAGISTRATURA Y MINISTERIO PÚBLICO.
a) Jurisdicción.- Corresponde al Senado tomar conocimiento de las acusaciones hechas
por la Cámara de Diputados, por querella de los ofendidos, o a denuncia de cualquier
ciudadano contra los magistrados mencionados en el subtítulo que precede, juzgándolos en
única instancia e imponiéndoles la sanción y responsabilidad consiguientes.
b) Delitos imputables.- La Constitución vigente se refiere a “delitos cometidos en el
ejercicio específico de sus funciones”.
c) Procedimiento.- Cuando el Comité del Ministerio Público y Defensa Legal del
Estado concluya su investigación remitirá un Informe en
. Conclusiones a la Comisión de Justicia Plural, Ministerio Público y Defensa Legal del
Estado de la Cámara de Diputados, recomendando que se presente el proyecto de acusación
al Pleno de la Cámara de Diputados, o, alternativamente, que se decrete el sobreseimiento
de los imputados. En el primer caso, reunida la Cámara de Diputados, se leerá el proyecto
de acusación y se concederá el uso de la palabra en este orden: a los miembros de la
Comisión de Justicia Plural, Ministerio Público y Defensa Legal del Estado, al denunciante,
a la defensa, al o a los imputados y a los miembros de la Cámara que se hayan inscrito en el
rol de oradores. Concluido el debate se votará el proyecto, que será adoptado por mayoría
absoluta; caso contrario, se lo tendrá por rechazado y por extinguida la acción, debiendo
archivarse los obrados.
La aprobación de la acusación determina la suspensión del o de los acusados en el ejercicio
de sus cargos, y el presidente de la Cámara de Diputados los acusará formalmente ante la
Cámara de Senadores.
d) Del Juicio.- En el Senado el juicio será oral, público, continuo y contradictorio, de
acuerdo a las prescripciones del Pr. Pen., para lo que la Cámara se declarará en sesión
permanente por materia y no podrá ocuparse de ningún otro asunto hasta pronunciar
sentencia. Concluido el debate se procederá a deliberar y a votar públicamente el proyecto
elaborado por la Comisión o por cualquiera de los Senadores, por dos tercios de votos de
los Senadores presentes'.
Si la sentencia es absolutoria, se ordenará en el acto la libertad del o de los acusados y la
cesación de todas las medidas cautelares que pesaren en su contra, su restitución inmediata
en su(s) cargo(s), el resarcimiento de daños y perjuicios y honras públicas, y, en su caso, se
declarará la temeridad o malicia de la querella o la denuncia para efectos de la
responsabilidad correspondiente.
c) Recursos.- Según la Ley No. 044 y el Pr. Pen., en el curso del juicio las partes podran
interponer los siguientes recursos:
Recurso de reposición.- Contra las diligencias de mero trámite dictadas en la etapa
preparatoria y en la del juicio, y contra las resoluciones interlocutorias en el juicio.
Este recurso es de competencia del tribunal que haya dictado la resolución impugnada.
Recurso de apelación incidental.- Contra las resoluciones interlocutorias expresamente
señaladas en el Pr. Pen. (art. 403), dictadas durante la etapa preparatoria. Este recurso es de
competencia de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados.
Recurso de apelación restringida.- Por inobservancia o errónea aplicación de la ley, contra
la sentencia condenatoria pronunciada por la Cámara de Senadores. Este recurso es de
competencia de las dos Cámaras reunidas en Asamblea, y se resolverá por dos tercios de
votos de los asambleístas presentes.
Recurso de revisión extraordinaria.- Que el o los condenados podrán presentar en cualquier
tiempo por las causales del art. 421 del Pr. Pen., y que la Cámara de Senadores resolverá
dentro de los veinte días siguientes por, simple mayoría de votos de los senadores
presentes.
NOTAS
(1) En Estados Unidos de América se ha empleado este procedimiento una sola vez, en
1868 contra el presidente Andrew Johnson, quien no fue convicto por no haberse
pronunciado contra él los dos tercios de votos del Senado requeridos por ley. En 1974, el
presidente Richard Nixon prefirió renunciar a su alto cargo ante la inminencia de ser
sometido al impeachment por el congreso, debido al escándalo de "Watergate», del que se
habló mucho dentro y fuera de los Estados Unidos en ese tiempo.

CAPÍTULO XXII
 RELACIONES INTERNACIONALES, FRONTERAS E
INTEGRACIÓN

1.- ANTECEDENTES
Los orígenes del Estado contemporáneo se remontan al Tratado de Paz de Westfalia
(1.648), esto es, cuando finaliza la Edad Media y se forman las primeras unidades políticas
que habrían de convertirse en los Estados modernos. Como éstos son parte de un sistema
internacional y no son entes aislados, nace, simultáneamente -o se transforma- el
instrumento con el que habrían de relacionarse, el derecho internacional y su expresión
práctica, las relaciones internacionales, que desde ese momento no han cesado de
evolucionar, a través de casi cuatro siglos, pasando por- el Congreso de Viena (1.815), la
doctrina Monroe (1.823), el Congreso de Panamá (1.826), el Primer Congreso de Ginebra
(1.864), las Conferencias de La Haya y la creación de la Unión Panamericana (1.899 y
1.907). Pero es en el siglo XX, después de las dos grandes guerras, que el sistema
internacional comienza a organizarse a escala mundial, primero en la Sociedad de las
Naciones (1.919) y luego en la Organización de las Naciones Unidas (1.945), en búsqueda
de consolidar la paz internacional y la vigencia de los derechos humanos.
El mundo globalizado en que vive actualmente la humanidad hace más necesario este
instrumento relacionador, que sigue, por lo tanto, evolucionando. De ahí la importancia
cada vez mayor de las relaciones internacionales, por lo que la Constitución vigente ha
incluido un capítulo con ese título, y otros que le son relativos.
El art. 255.11 consigna, entre otros, los siguientes principios de política exterior.
-Independencia, cooperación y solidaridad.
-No intervención en asuntos internos. .
-Solución pacífica de las controversias.
-Defensa y promoción de los derechos humanos.
-Rechazo al racismo, la discriminación, colonialismo e imperialismo.
-Armonía con la naturaleza y defensa de la biodiversidad.
Cabe agregar aquí que Bolivia es signataria de la Resolución 2625 (XXV), por la que la
Asamblea General de las Naciones Unidad aprobó la Declaración sobre los Principios de
Derecho Internacional Relativos a las relaciones de Amistad y a la cooperación entre los
Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Dichos principios son:
- Los Estados, en sus relaciones'internacionales, se abstendrán de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia
política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
propósitos de las Naciones Unidas.
- Los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal
manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales, ni la
justicia.
- No intervenir en los asuntos internos de los Estados.
- La igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos.
- La igualdad soberana de los Estados.
- Los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de
conformidad con la Carta.
(Arts. 256 a 260). La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados los define
como "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho
Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular", (art. 2.1.a.)
Esta definición responde al derecho clásico, para el que sólo eran sujetos de tratados los
Estados. Sin embargo, el derecho internacional ha reconocido, hace tiempo, capacidad para
el efecto a otros sujetos, como las organizaciones internacionales, que también pueden
negociar y suscribir tratados entre ellas y con los Estados. Por esta razón, se define el
tratado como "toda concordancia de voluntades entre dos o más Estados u otros sujetos de
derecho internacional, regida por este derecho, mediante la cual so crea, modifica o
extingue entre ellos determinada relación jurídica", (l) Los tratados asumen otras
denominaciones, según su forma, objeto, importancia, etc.: convenciones, que son las
suscritas en el marco de organizaciones internacionales como las Naciones Unidas;
convenios, acuerdos, arreglos, protocolos, etc.
"Los procedimientos de celebración de tratados internacionales se regularán por ley", dice
el art. 258 de la CPE. Dichos tratados, ratificados, forman parte del orden jurídico interno
con rango de ley. Algunos requieren aprobación previa mediante referendo popular
vinculante (sobre límites, integración monetaria y económica y cesión de competencias
nacionales a organismos supra-nacionales). Requieren asimismo aprobación mediante
referendo cuando lo solicite el 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral, o el
35% de los miembros de la ALP (arts. 257 y 259). Los tratados sobre derechos humanos
que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán con
preferencia a esta última. La denuncia de los tratados se hará conforme a lo previsto en los
mismos, según las normas de derecho internacional y los procedimientos en la
Constitución.
(Arts. 261 a 264). Son las líneas reales o imaginarias que demarcan el territorio de dos o
más estados, sobre el cual éstos ejercen su poder de imperio o soberanía. Se establecen
sobre puntos geográficos de referencia, mapas, límites coloniales, montañas y otros medios
naturales o arcifinios.
En el caso de Bolivia, sus fronteras tienen importancia vital porque es un país encerrado en
el centro de Sudamérica, que limita con otros cinco estados, de los que le separan 6.750
kmts. fronterizos. Bolivia necesita convertir sus fronteras en zonas vivas de integración con
sus vecinos, mediante un plan de desarrollo que incluya infraestructura básica (población,
vialidad, escuelas, sanidad, etc.) como lo dispone el art.264.
El art. 262 establece una zona de seguridad fronteriza de cincuenta kilómetros "a partir de la
línea de la “frontera", en la cual ningún extranjero, individualmente o en sociedad podrá
adquirir propiedad, directa o indirectamente, “ni poseer por ningún título aguas, suelo ni
subsuelo, excepto en el caso de necesidad estatal declarada por ley expresa aprobada por
dos tercios de la ALP". El art. 263 confia a las Fuerzas Armadas la defensa, seguridad y
desarrollo de las zonas fronterizas.
5.- INTEGRACIÓN
(Arts. 265 Y 266).- El movimiento hacia la integración económica es. muy antiguo, pero ha
adquirido mayor impulso y se ha diversificado después de la Segunda Guerra Mundial,
como instrumento para mantener la paz acercando a los pueblos a través del desarrollo
compartido y equilibrado de sus economías, políticas, culturas y sociedades. La integración
económica es la base de todo proceso integracionista, porque al ampliar los mercados se
desarrollan las economías de escala que abaratan costos y precios en beneficio de los países
integrados.
Por su posición geográfica, sin salida al mar, Bolivia necesita integrarse activamente con
sus vecinos y con su región, para comunicarse y atenuar los efectos asfixiantes de su
"mediterraneídad", haciendo efectiva la política de "tierra de contactos y no de
antagonismos". Esto es lo que preconiza el art. 265.
(Arts. 267 y 268). El art. 267 dice que "el Estado boliviano declara su derecho irrenunciable
e imprescriptible sobre el territorio que le dé acceso al Océano Pacífico y su espacio
marítimo". Agrega que "el ejercicio pleno de la soberanía sobre dicho territorio" se debe
alcanzar a través de medios pacíficos.
Este artículo puede prestarse a diferentes interpretaciones. A principios del siglo XX los
"reivindicacionistas" propugnaban la recuperación de todo el territorio cercenado a Bolivia
por Chile en la Guerra del Pacífico, en contraste con los "realistas" que no se aferraban a la
recuperación total de ese territorio, sino a encontrar soluciones prácticas y "realistas". El
artículo habla de un "territorio que le dé acceso", sin mencionar extensión alguna; pero
proclama la "soberanía plena" sobre el mismo, lo que descartaría cualquiera otra solución
que no incluyera ese carácter.
Un asunto tan complejo como éste, cuya solución depende de la capacidad de los
negociadores en un momento dado, no debe ser materia de un precepto constitucional.
NOTAS
(1) PODESTÁ COSTA, L.A. y RUDA, José María.- DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO.- Tipográfica Editora Argentina.-Buenos Aires, 1985, p. 13.
 CAPÍTULO XXIII
ORGANIZACIÓN ECONÓMICA DEL ESTADO

1.-ANTECEDENTES
La Constitución de 1880 y las anteriores no contenían disposiciones sobre estas materias,
pues respondían al espíritu individualista y liberal que fue expresión de la Revolución
Francesa, y, con ese propósito, consignaban solamente la forma de gobierno y los derechos
fundamentales de la persona. El referéndum de 1931 se hizo, como es sabido, al impulso do
las corrientes del constitucionalismo social qué irrumpieron después de la I Viniera Guerra
Mundial y que ya se habían impuesto en muchos países, Dicho referéndum introdujo una
sección nueva en nuestra Constitución, llamada “Del Régimen Económico y Social”, en la
que se creaba el Consejo de Economía Nacional con representantes de “las industrias
minera, comercial, fabril, bancaria, de transportes, agropecuaria’ y otras de capacidad
económica efectiva, así como de las clases obreras, en proporciones equitativas”. Dicho
Consejo debía considerar los proyectos y modificaciones de leyes sobre trabajo y
economía.'
El la Constitución de 1938 y siguientes se incorporó la sección especial denominada “Del
Régimen Económico y Financiero”, que se mantuvo hasta la constitución do 1995.
2. - PRINCIPIOS
El Estado reconoce al ser humano como su valor máximo y promueve su desarrollo
mediante la redistribución equitativa de los excedentes, Toda actividad económica debe
contribuir al fortalecimiento de la soberanía económica del país; debe generar trabajo digno
y contribuir a reducir las desigualdades y la pobreza.' No se permitirá la acumulación
privada de poder económico en grado tal que ponga en peligro la soberanía económica del
Estado. Se prohíbe el monopolio y el oligopolio privado (arts.

306.V, 312 y 314).

3. - FORMAS DE ORGANIZACIÓN ECONÓMICA
El modelo económico boliviano es plural y comprende las economías comunitaria, estatal,
privada y social cooperativa.
La economía comunitaria se basa en los principios y visión de las naciones y pueblos
indígena originario y campesinos. La economía estatal comprende a empresas y entidades
de propiedad del Estado que en nombre del pueblo boliviano administran los recursos
naturales, los servicios básicos de agua potable y alcantarillado, producen bienes y
servicios, etc. El Estado reconoce, respeta y protege la iniciativa privada; se garantiza la
libertad de empresa. Se reconoce y protege, asimismo, el trabajo solidario, sin fines de
lucro, de las cooperativas. Todas las formas de organización económica son iguales ante la
ley. (arts, 306 a 311.1).
4. - FUNCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA
El Estado ejerce la dirección integral de la economía, para lo que'podrá intervenir en toda la
cadena productiva de los sectores estratégicos; industrializar los recursos naturales que son
de propiedad del pueblo y son administrados por el Estado; conduce la planificación
económica y social con participación ciudadana; determina el monopolio estatal de las
actividades que se considere imprescindibles por la necesidad pública; fortalecerá la
infraestructura industrial, manufacturera y de servicios básicos; promoverá el desarrollo
rural (arts. 311,316 a 319),
La planificación por parte del Estado se justifica no solamente porque el interés colectivo
prevalece sobre los intereses particulares, sino porque se supone que el Estado posee datos
reales sobre los recursos naturales, humanos, financieros y monetarios con que cuenta el
país, y conoce mejor que otros las necesidades en todos los distritos y sectores de la
población.
Esta labor corre a cargo del Ministerio de Planificación del Desarrollo según la Ley LOPE
(No. 3351).
5. - POLÍTICA ECONÓMICA
El Estado promueve la exportación de bienes con valor agregado; apoya a las micro,
pequeñas y medianas empresas productoras, urbanas y rurales; se prioriza la inversión
nacional con relación a la extranjera; toda inversión extranjera estará sometida a la
jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá apelar a situaciones de
excepción ni a reclamaciones diplomáticas para escapar a esta regla; las relaciones
económicas con estados y empresas extranjeras se realizarán en un marco de
independencia, respeto mutuo y equidad; se promoverá el consumo interno de productos
hechos en Bolivia (arts. 318 y 320).
6. - BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO DEL ESTADO
Considerado como una persona jurídica, el Estado ejerce un dominio público y otro privado
sobre los bienes, según asuma una personalidad pública y otra privada como representante
de la nación, en el primer caso, y en sus relaciones con los particulares, en el segundo.
Cuando los bienes están al servicio de la sociedad, el Estado ejerce dominio sobre ellos
como guardián del interés público, como poder de Policía y no como propietario de los
mismos. Este es el caso de los caminos, calles, parques, plazas, ríos, lagos, etc., que están
fuera del comercio humano y no son susceptibles de apropiación privada, porque son de uso
común, inembargables, inalienables imprescriptibles. En determinados casos los bienes de
dominio público pueden ser desafectados, incorporándoselos al dominio patrimonial del
Estado o de los particulares, con lo cual pierden su carácter de inalienables e
imprescriptibles. Pero la desafectación debe realizarse siempre por un acto de derecho
público, para surtir electos legales, aunque se hubiera consumado antes en los hechos, como
cuando, un río cambia de curso y deja una parte de su lecho anterior convertido en terreno
que pueda incorporarse al dominio privado o patrimonial del Estado. Cuando el Estado
concede terrenos de dominio público para la instalación temporal de teatros, circos,
restaurantes, anuncios, etc., mediante el pago de la tasas respectivas, no está
desafectándolos del dominio público.
Son bienes de dominio privado del Estado los que le pertenecen con carácter patrimonial o
fiscal, y que aquél puede enajenar o disponer, como una propiedad particular, de acuerdo
con las leyes y normas del Derecho Administrativo. Entre estos bienes tenemos los terrenos
y edificios' donde funcionan las escuelas y colegios fiscales, los ministerios y otras oficinas
públicas, los ferrocarriles del Estado, automóviles oficiales, los muebles, máquinas,
herramientas e instrumentos de las oficinas, fábricas y establecimientos del Estado, etc.
A los primeros bienes se refiere el art. 339.11, cuando dice que "los bienes del patrimonio
del Estado y de las instituciones públicas constituyen propiedad del pueblo boliviano,
inviolable, inembargable, imprescriptible e inexpropiable; no podrán ser empleados en
provecho particular alguno ..." Los arts. 372.1 y 359 dan este carácter a las minas
nacionalizadas y a los yacimientos de hidrocarburos al declararlos "patrimonio inalienable e
imprescriptible del pueblo boliviano".
7. - DOMINIO EMINENTE
Cabanellas lo define como las “atribuciones o facultades que tiene el Estado para ejercer,
como soberano, el dominio supremo sobre todo el territorio nacional, y establecer los
gravámenes y cargas que las necesidades públicas requieren, ya sean impuestos,
expropiaciones, limitaciones o prestaciones”.

CAPÍTULO XXIV
POLÍTICA FISCAL Y FINANCIERA

1.- POLÍTICA FISCAL

Los impuestos se basan en los principios de capacidad económica, igualdad, progresividad,
transparencia, universalidad, control, sencillez administrativa y capacidad recaudatoria (Art.
323.1).
a) Los impuestos
Concepto.- Gastón Jéze define el impuesto como “una prestación de valores pecuniarios
exigida a los individuos según reglas fijas con objeto de cubrir gastos de interés general y
únicamente por el hecho de que los individuos que deben pagarlo son miembros de una
comunidad política organizada” (l)
(laracterísticas.- Del art. 323.1 se infiere que los impuestos tienen las siguientes
características: igualdad, uniformidad, proporcionalidad y equidad. La igualdad responde al
principio constitucional de la igualdad ante la ley y ante las cargas públicas, y a la abolición
de los privilegios y excepciones que eran propios de orden jurídico de la monarquía. La
universalidad es consecuencia de la igualdad y obedece ni propósito do asegurar estabilidad
y certidumbre en el ordenamiento jurídico nacional. A este respecto, el art. 323.IV.2, 3 y 4
dispone que los gobiernos autónomos no podrán crear impuestos que graven bienes,
actividades, rentas o patrimonios localizados fuera de su jurisdicción Irrrilnriul, ni
impuestos que obstaculicen la libre circulación de personas, bienes, actividades o servicios
dentro de su jurisdicción, ni que generen privilegios para sus residentes, discriminando a los
que no lo son. La proporcionalidad consiste en gravar igualmente, con espíritu de justicia, a
ingresos y rentas que son desiguales. Si todos los contribuyentes pagaran la misma suma de
impuestos, éstos resultarían desiguales, pues afectarían desigualmente a los pequeños
ingresos y a las mayores rentas. Por esto es que los impuestos no sólo son proporcionales,
sino progresivos: a mayores ingresos, mayores tasas. Los impuestos nacionales son
aprobados por la ALP que definirá y clasificará, mediante ley, los impuestos nacionales,
departamentales y municipales. Los de las autonomías departamental y municipal son
aprobados por sus asambleas y consejos, a propuesta de sus órganos ejecutivos.
2. - POLÍTICA FINANCIERA
(Arts. 330 a 333). El Estado regulará el sistema financiero con criterios de igualdad y
solidaridad; fomentará la creación de entidades financieras no bancarias; dará prioridad a la
demanda de servicios financieros por parte de la micro y pequeñas empresas, artesanía,
comercio, servicios y cooperativas. Todas las actividades de este sector son de interés
público y no pueden funcionar sin previa autorización del Estado, conforme a ley; serán
reguladas y supervigiladas por una institución de derecho público con jurisdicción nacional.
a) El Presupuesto.- El presupuesto es un cálculo previo -dice Bielsa- de los. ingresos o
recursos y de los egresos autorizados por el Poder Legislativo para su aplicación en un
período administrativo que, por principio, es de un año.© Se ha dicho que después de la
Constitución, que es la ley fundamental de un país, el presupuesto es la más importante
porque revela el grado de desarrollo intelectual y material de un pueblo. En efecto, el
presupuesto refleja no solo la situación económica y financiera, sino la importancia que se
da y la política que so ejecuta respecto a materias esenciales para la vida misma de un país
como son la educación, la salud pública, la defensa, etc. El presupuesto es el principal
instrumento de planificación, de ejecución y de control administrativo. Su confección
supone el estudio concienzudo de la sustancia y las necesidades de las diferentes
actividades de la administración, lo que permite conocerla mejor. Su aplicación correcta es
el mejor termómetro para medir la eficacia y la honestidad de una administración, pues el
objetivo básico del presupuesto es la economía, entendiéndose por ésta la realización de los
menores gastos, -para imponer las menores contribuciones posibles a los ciudadanos- y la
prestación de los mejores servicios y obras públicas. La función de control, indispensable
en toda administración, tiene en el presupuesto una guía insustituible, pues ofrece toda la
información y referencia para seguir, paso a paso, las desviaciones que puedan ocurrir en la
labor administrativa de cada día.
La ley SAFCO (No. 1178, de 20 de Julio de 1.990) dispone en su art. 8 que "el sistema de
Presupuesto preverá, en función de la política gubernamental, los montos y fuentes de los
recursos financieros para cada gestión anual y su asignación a los requerimientos
monetarios de la programación de operaciones y de la organización. administrativa
adoptada". El art. 50 de la Ley Orgánica de Presupuesto de 27 de Abril de 1.928 (no
derogado por la SAFCO) dispone que el presupuesto será aprobado por el congreso dentro
de los noventa días hábiles desde la apertura de sus sesiones ordinarias; y el art. 51 previene
que “el Congreso no aumentara ninguna partida de egresos contenida en los proyectos de
presupuesto, ni incluirá en.los mismos ninguna partida nueva de egresos, a menos que el
equilibrio entre los ingresos y egresos calculados no sea perturbado como consecuencia de
tal aumento o adición”.
Con el propósito de evitar que ocurran desviaciones mayores en la ejecución presupuestaria,
el art. 339.1 advierte que el Presidente de la República podrá decretar pagos no autorizados
por la ley de presupuesto, sólo en casos impostergables de calamidades públicas,
conmoción interna o por agotamiento de recursos destinados al funcionamiento de servicios
cuya paralización causaría graves daños; pero en estos casos, los gastos no excederán del 1
% del total de egresos autorizados por el Presupuesto Nacional. Con el mismo fin, el art.
321.IV previene que todo proyecto de

ley que implique gastos para el Estado debe indicar la manera de cubrirlos y la forma de su
inversión.
• Estas previsiones se orientan a evitar los gastos excesivos e injustificados que producen
los déficits fiscales, a veces muy cuantiosos, para cubrir los cuales se recurre a la emisión
de papel moneda que acarréala inflación o la devaluación que tiene peores consecuencias.
. Como ley de la nación, el presupuesto debe ser cumplido estrictamente, y para el efecto
existe un triple contralor presupuestario que proviene de otros tantos órganos: en primer
lugar el contralor administrativo, a cargo de la propia administración, que no debe
descuidar esta función. En todas las secciones de la administración pública tiene que haber
controles oportunos y eficaces, como requisito indispensable de su propia organización. El
control es inherente a la responsabilidad en el ejercicio de la función pública. En segundo
lugar viene el contralor jurisdiccional, confiado a un órgano independiente de la
administración, que en nuestro caso es la Contraloría General del Estado (ver infra, punto
b), la Contraloría). Y en tercer lugar, el contralor legislativo, que ocurre antes al aprobar el
Congreso el Presupuesto, antes de su ejecución, al considerar los planes de desarrollo y al
autorizar la contratación de empréstitos, art. 158.1. 7,10 y 11; durante la ejecución
presupuestaria, al ejercitar en cualquier momento sus funciones de información,
investigación, inspección y fiscalización de la administración (ver art. 158.1.19, y al final
de la gestión presupuestaria, al aprobar anualmente la cuenta de gastos e inversiones que
debe presentarle el Ejecutivo en la primera sesión de cada legislatura, como lo dispone el
art. 172.12. Este contralor comprende también a todas las empresas públicas y en todas en
las que participa el Estado. La ley SAFCO establece en su art. 13 dos sistemas de control en
la administración pública; uno interno en cada entidad, que es previo y posterior, y otro
externo posterior a cargo de la auditoria externa.
La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que el OE
presentará a la ALP al menos dos meses antes de la finalización de cada año fiscal,
b) Contraloría General del Estado. - (arts. 213. a 217). Ejerce el control posterior de todas
las entidades de la administración pública, incluyendo a las empresas mixtas, y. determina
responsabilidades administrativa, ejecutiva, civil y penal. Tiene autonomía.
funcional, financiera, administrativa y organizativa. La dirige el Contralor General del
Estado, que es designado por dos tercios de votos de la ALP, previa convocatoria pública a
concurso y calificación de méritos. Para acceder al cargo se requiere, además de las
condiciones generales de acceso a la función pública, tener 30 años de edad, "título
profesional en una rama afin al cargo", y haber ejercido la profesión durante al menos 8
años. Su período es de seis años improrrogables. Debe presentar cada año un informe de
labores a la ALP.
La Ley de 5 de Mayo de 1.928 ha sido abrogada por el D.L. No. 14.933 de 29 de
Septiembre de 1.977, primero, y después por la ley SAFCo. Esta última prescribe en su art.
23 que "La Contraloría General de la República es el órgano rector del sistema de control
gubernamental (...) emitirá las normas básicas de control interno y externo; evaluará la
eficacia do los sistemas de control interno; realizará y supervisará el control externo y
ejercerá la supervigilancia normativa de los sistemas contables del sector público a cargo de
la Contaduría General del Estado del Ministerio de Finanzas...”, Los arts. 41 y ss. de esta
ley detallan las funciones y competencias de la Contraloría General del Estado para cumplir
el cometido que le señala el art. 23 ya citado.
3.- FINANZAS PÚBLICAS
Se da este nombre a la ciencia que se ocupa de establecer, recaudar, administrar e invertir
los recursos públicos en los términos más convenientes a la economía y al desarrollo social
de la nación. En consecuencia, son tres los objetivos o fenómenos financieros, como se los
llama, do esta ciencia: 1).- Determinar gastos e inversiones socialmente necesarios y
económicamente reproductivos; 2).- Recaudar los mayores ingresos posibles para el Erario;
y 3).- Invertir estos últimos en función de la justicia social, del desarrollo económico y de la
administración científica.
4.- RENTAS DEL ESTADO
Ingreso público, dice Bielsa, es "todo caudal de dinero que afluye a una entidad pública en
virtud de su ejercicio financiero, y que so destina a la realización de los fines públicos de
esa entidad" (nación, departamento, municipio y otras entidades autárquicas). (3)
El art. 340 divide las rentas del Estado en nacionales, departamentales, municipales e
indígena originario campesinas, y prescribe que las mismas se invertirán
independientemente por sus tesoros conforme a sus respectivos presupuestos. Agrega este
artículo que los recursos departamentales, municipales, de autonomías originario
campesinas, judiciales y universitarios recaudados por oficinas dependientes del Tesoro
Nacional, no se centralizarán en dicho tesoro. Esta disposición se origina en la Ley de 21 de
Noviembre de 1.872. Sin embargo, la ley do Reforma Tributaria No. 843, de 20 de Mayo de
1.986, centralizó todas las recaudaciones tributarias en el Tesoro General de la Nación, en
contravención directa al citado art. 146 de la CPE.
Los ingresos fiscales se dividen en ordinarios y extraordinarios. Los primeros son aquellos
que se recaudan regularmente en cada ejercicio fiscal con arreglo al presupuesto aprobado,
y que sirven para cubrir los gastos ordinarios. Extraordinarios son los destinados a pagar
gastos no previstos o a cubrir el déficit que resulte al final de la gestión.
Bielsa subdivide cada una do estas categorías de ingresos en originarios y derivados. Los
ingresos ordinarios originarios son los patrimoniales o de derecho privado, como las rentas
o frutos provenientes de bienes del dominio privado del Estado y el producto de la venta de
tierras fiscales. Ingresos ordinarios derivados son las contribuciones fiscales (impuestos,
tasas y contribuciones especiales). Ingresos extraordinarios originarios son los bienes
provenientes de herencias vacantes y de otros adquiridos por accesión, aluvión, etc.
Ingresos extraordinarios derivados son las contribuciones directas establecidas por tiempo
determinado y en forma excepcional (casos de guerra y de calamidades públicas); las
multas y penas pecuniarias; los empréstitos. (4)
5. - DEUDA PÚBLICA
El art. 322 dice que la ALP autorizará la contratación de deuda pública cuando "se
demuestre la capacidad de generar ingresos para cubrir el 5 22 capital y los intereses y se
justifique técnicamente las condiciones más ventajosas ... " Agrega que esta deuda no
incluirá obligaciones que no hayan sido autorizadas y garantizadas por la ALP.
El art. 11 de la ley SAFCO dispone que la deuda pública interna o externa, con plazo igual
o mayor de un año "será contraída por la máxima autoridad del Sistema de Tesorería del
Estado, por cuenta del Tesoro General de la Nación o de la entidad beneficiaría...", y la de
plazo inferior a un año "será contraída por cada entidad".
El crédito público es una institución del Estado moderno, que representa a la nación en
conjunto y no sólo a sectores de la misma, pudiendo obligarse por esto durante largos
períodos que comprometen el esfuerzo de varias generaciones y loé recursos naturales del
país. El crédito público nace de la necesidad de financiar obras e inversiones para promover
el programa económico y social, que no se puede hacer solamente con los ingresos
ordinarios, que casi siempre son insuficientes incluso para pagar los gastos ordinarios de
cada gestión.
Por precepto constitucional (art. 158.1.10), la contratación de todo empréstito debe ser
autorizada previamente por el Legislativo, debido a que es el pueblo quien paga dichas
obligaciones mediante los impuestos. Este requisito fue introducido por primera vez con la
revolución inglesa de 1.648, que además separó el patrimonio del monarca del de la nación.
Comenzó entonces a usarse en Europa títulos de deuda pública y a publicarse algunos
tratados sobre créditos.
La deuda pública puede ser interna y externa, según se la financie dentro o fuera del país.
Se divide también en deuda flotante y consolidada. La primera es la que se contrata por
períodos no superiores a un año, por necesidades fiscales urgentes. Equivale a una deuda de
caja que ha de reembolsarse dentro de la gestión en la que se contrata, y usualmente se
desembolsa por anticipos, préstamos o descuentos que obtiene el Estado del Banco Central,
cuando disminuye o se demora la recaudación de los ingresos 'fiscales. La deuda
consolidada, llamada también asegurada o inscrita, se contrata por períodos largos,hasta 99
años, y se destina a la ejecución de proyectos de desarrollo, generalmente de gran
envergadura. Para las amortizaciones periódicas de su capital e intereses se la hace figurar
en el Presupuesto Nacional y se la inscribe en el Gran Libro de Deuda Pública, dándosele la
forma de títulos o bonos al portador.
NOTAS
(1) Citado por CUADROS, Alfredo, en ‘'Compendio de Finanzas Públicas" 3a Ed.
Cocliabaniba, EDIT. UNNERS1DAD, 1968, PAG. 128.
(2) BIELSA, Rafael.- “Derecho Constitucional", pág. 566.
(3) Bielsa, Rafael. "Derecha Administrativo”. 6a. Ed. Tomo IV, p. 558, Editorial La
Ley, Buenos Aires, 1965.
(4) Derecho Administrativo.-Ob. Cit.

CAPÍTULO XXV
RÉGIMEN AGRARIO-CAMPESINO

1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

a) Los tiempos primitivos.- La cuestión agraria es tan antigua como el hombre, en el sentido
de que éste apareció sobre la faz de la tierra y depende de ella para su subsistencia. El
desarrollo social está en relación directa con el dominio de la naturaleza y con la
producción que el hombre obtiene de la tierra. "Todas las grandes épocas del progreso de la
humanidad -dice Lewis E. Morgan- coinciden de una manera más o menos directa con las
épocas en que se extienden los medios de alimentarse". (1) Siguiendo los estudios de
Morgan, nos referimos brevemente a las relaciones del hombre con la tierra en las épocas
que él distingue:
1) El Salvajismo.- En el estadio inferior de esta época no se conoce la agricultura
porque el hombre, nómada, se dedicaba a la recolección de frutos, hierbas, semillas y raíces
silvestres, que le servían para subsistir. Corresponde este período a la era paleolítica, en que
el hombre se valía del garrote y de piedras toscas como únicos instrumentos de trabajo y de
defensa.
En el estadio medio aparece el uso del fuego, la caza y la pesca. La vida, como en el estadio
inferior, era comunitaria. En el estadio superior el hombro usa el arco y la flecha y algunos
instrumentos de piedra pulimentados, propios de la era neolítica. Aparece lo que puede
considerarse como la primera división del trabajo, pues
mientras el hombre caza y pesca, la mujer atiende a los hijos y a las tareas recolectoras. La
vida sigue desarrollándose en común.
2) La Barbarie.- En el estadio inferior de esta época el'hombre domestica animales
menores, y luego los mayores, apareciendo así la ganadería rudimentaria en común y el
cultivo de hortalizas.
En el estadio medio aparece la agricultura, de cereales al comienzo, con lo que el hombre se
vuelve sedentario al cultivar determinadas parcelas de tierra. Nace así el concepto de
propiedad sobre la tierra, en forma colectiva, por el grupo o la tribu. Cesan las guerras de
exterminio, y al no darse muerte a los prisioneros, se los convierte en esclavos, naciendo de
este modo lá esclavitud, la división del trabajo, la desigualdad entre los hombres y la
explotación del hombre por el hombre.
Comienza aquí el laboreo de algunos metales como el cobre y el bronce para la fabricación
de utensilios e instrumentos. Se considera que los incas y aztecas se encontraban en este
estadio de evolución cuando los sorprendió la conquista.
En el estadio superior de la barbarie se funde y utiliza el hierro y la rueda. El arado de
hierro permite cultivar la tierra en mayor escala, asumiendo la propiedad de ésta dos
formas: la del Estado y la individual. A este estadio corresponden los griegos de la época
heroica (la de los poemas de Homero) y las tribus itálicas poco antes de la fundación de
Roma.
3) La Civilización.- Comienza con la escritura alfabética y con la elaboración de
productos artificiales, en base a las materias primas naturales, lo que da nacimiento al arte y
a la industria. Se instituye el derecho de propiedad individual, que asume diversas formas
según los países y las épocas.
b) La Antigüedad, la Edad Media y los Tiempos Modernos.- La legislación más antigua
que se conoce, el Código de Hammurabi (Babilonia), casi veinte siglos antes de Cristo,
contemplaba el arrendamiento de tierras y la propiedad privada de éstas. En Esparta,
Licurgo hizo una reforma,agraria distribuyendo las tierras, por partes iguales, entre los
habitantes de Laconia, sin tomar en cuenta a los hilotas. En Atenas, Solón suprimió las
hipotecas que soportaban las tierras y prohibió la esclavitud por deudas.
En Roma los patricios eran dueños de las tierras, negándose a los plebeyos todo derecho
sobre las mismas. Esto motivó las luchas entre ambas clases por la posesión de las tierras y
por losderechos políticos. Tiberio y Cayo Graco, tribunos en 134 y 123 A.C., quisieron
repartir las tierras públicas entre los pobres y fueron asesinados por la oligarquía. Cuando el
mantenimiento de los esclavos resultó oneroso, los latifundistas arrendaron sus tierras a
pequeños explotadores y los granjeros se colocaron bajo la protección de terratenientes con
poder, iniciándose los sistemas de colonato y de patrocinio, antecedentes del feudalismo.
Durante la Edad Media el feudalismo se basó en la propiedad de la tierra: los señores y los
vasallos vivían del trabajo de los siervos, pegados a la gleba. La revolución burguesa de
fines del siglo XVIII no fue urbana solamente sino también agraria, pues las tierras de los
nobles y de los clérigos expulsados fuera de Francia por el vendaval revolucionario, fueron
confiscadas y distribuidas a los campesinos y en 1793 fueron entregadas a los antiguos
siervos, conjuntamente con las tierras comunales, por un precio que debían pagar a largo
plazo. En esta forma nacieron en Francia la pequeña y mediana propiedad.
En el presente siglo, la Primera Guerra Mundial y las revoluciones mexicana y rusa
sacudieron las viejas estructuras del orden individualista, y aun las del régimen feudal que
perduraban en muchas partes, dando paso a un movimiento que preconizaba la reforma
agraria en unos casos, y la revolución agraria en otros, con el lema de que “la tierra es para
quien la trabaja".
c) En Bolivia.-
1) Época pre-colonial.- Los imperios aymara y keshua eran esencialmente agrarios
porque su economía y organización se
asentaba sobre el trabajo de la tierra. Esta pertenecía al ayllu, comuni-dad indígena unitaria
formada por grupos de individuos vinculados por la sangre, por la tierra común o por
alguna liga totémica. De origen aymara, el ayllu fue la base del Incario, que era una
federación de ayllus asentados sobre marcas. El ayllu distribuía sus tierras en tres
porciones: una para el culto del sol; otra para el Inca, su Corte y los dignatarios de ésta; y la
tercera para elpueblo.
2) La Colonia.- Al conquistar el Kollasuyo, los españoles encontraron tres elementos
para satisfacer su avidez de riquezas -dice Maldonado-: indios, tierras y minas. Las
instituciones de la Colonia fueron diseñadas sobre esos tres elementos, y así nacieron la
encomienda y el repartimiento. (2)
Encomienda proviene del latincommendo, que significa cosa en guarda o depósito, recibir
algo en amparo o protección. Esta institución se origina en la Castilla Medieval, donde se
daba a los encomenderos jurisdicción civil y penal sobre un castillo o una villa, para que
cobrasen allí las rentas de la
Corona, percibiendo una parte de las mismas en su beneficio. En la América colonial la
encomienda significaba la distribución de los indios entre los españoles a fin de que
recibieran instrucción religiosa que los convirtiese en personas con derechos y
obligaciones. Mientras esto ocurría, los indios estaban al servicio incondicional de sus
señores, los encomenderos, y sus bienes eran repartidos entre éstos, lo que se llamaba
repartimiento. Esta situación, calculada para «una vida", o sea la generación del
encomendero, se prolongaba por “dos y tres vidas" o sea durante dos y tres generaciones,
llegando a perpetuarse el sistema como la servidumbre feudal.
Esta dominación injusta, por la que los indios fueron privados absolutamente de su libertad
y de sus bienes, provocó las grandes sublevaciones indígenas de los hermanos Katari en
Chayanta y sur del Alto Perú; de José Gabriel Tupaj Amara en Tinta y en el sur del Bajo
Perú, y de Julián Tupaj Katari en La Paz; levantamientos que fueron sangrientamente
reprimidos por los españoles, pero que trazaron la ruta de las luchas por la independencia
que habría de conquistarse muchos años después.
c) La República.- Poco antes de la Declaración de la Independencia, el Libertador Simón
Bolívar dictó dos decretos en 1824 y 1825, uno en Trujillo y el otro en Cuzco (Perú), que
fueron aplicados en Bolivia mediante Resolución de 29 de agosto de 1825 y D.S. de 22 de
Diciembre de 1825. Según esos decretos, las tierras de los indígenas debían entregarse a sus
propietarios y las tierras comunales debían ser vendidas a los campesinos, con facilidades
de pago. Cuatro propósitos guiaban a estas medidas: 1).constituir la propiedad privada
campesina; 2).- suprimir la servidumbre; 3).- instituir el salario, y 4).- abolir el tributo
indígena. «El lado vulnerable de la política agraria de Bolívar -dice Arturo Urquidi reside
en el hecho do haber propugnado la constitución de la propiedad privada campesina a base
del "repartimiento de las tierras de comunidad" y no mediante la fragmentación de los
latifundios constituidos desde la época colonial». (3)
Poro los decretos de Bolívar fueron pronto suspendidos en su ejecución por maniobras de la
clase terrateniente y so pretexto de que "los prefectos de los departamentos informen el
número de ellos (de los indígenas) y la porción de los terrenos sobrantes, para que según su
localidad se modifique y asigne lo que a cada uno se le conceptúo necesario” (Ley de 20-9-
1826). El D.S. do 2 de Julio de 1829, del gobierno del Mariscal Andrés de Santa Cruz,
repuso la servidumbre de manera oficial y durante el gobierno del general José Ballivián los
comunarios indígenas originarios fueron declarados simples enfiteutas. La hacienda se
convirtió prácticamente en una "encomienda", porque al lado de sus tierras, que eran las
mejores, las tierras de las comunidades ocupaban lugares estériles o inaccesibles, y el indio
fue reducido a categoría de siervo. El Estado adjudicaba sus tierras baldías a quienes tenían
poder económico o político.
Esta situación prevaleció con algunas variantes hasta la reforma agraria de 1953, que
modificó sustancialmento la materia.
2.- LA REFORMA AGRARIA
Como se ha visto, la tenencia y. posesión de la tierra ha sido, desde antiguo, una de las
mayores causas de injusticia y desigualdad social, y, por consiguiente, fuente de graves
conflictos a través de la historia. Una preocupación antigua ha sido, por esto, la de la
reforma agraria, para distribuir equitativamente las tierras y hacerlas producir con eficiencia
en beneficio de todos y no sólo de algunos propietarios que, mediante el latifundio, vivían
del trabajo ajeno en detrimento de la sociedad.
El pensamiento social de la Iglesia Católica es claro sobre el particular. El Concilio
Vaticano II reflexionaba así.
«En muchas regiones económicamente menos desarrolladas existen posesiones rurales
amplias y aun extensísimas mediocremente cultivadas o reservadas sin cultivo para
especular con ellas, mientras la mayoría de la población carece de tierras o posee sólo
parcelas irrisorias y, por otra parte, el incremento de la producción agraria presenta
caracteres de máxima urgencia. No raras veces los braceros o los arrendatarios de alguna
parte de esas posesiones reciben un salario o beneficio indigno del hombre, carecen de
alojamiento decente y son explotados por los intermediarios; viven en la más absoluta
inseguridad y es tal su situación de inferioridad personal, que apenas tienen ocasión de
actuar libre y responsablemente, de promover su nivel de vida y de participar en la vida
social y política».
"Se impone, pues, reformas que tengan por fin, según los casos, el incremento de las
remuneraciones, la mejora de las condiciones laborales, el aumento de la seguridad en el
empleo, el estimulo para la iniciativa en el trabajo; más todavía, el reparto de las
propiedades insuficientemente cultivadas, a favor de quienes sean capaces de hacerlas
valer. En este último caso debe asegurárseles los elementos y servicios indispensables, en
particular los medios de educación y las posibilidades que ofrece una sana ordenación de
tipo cooperativo».
"La reforma agraria -decía Paulo VI- está destinada a desempeñar un papel de capital
importancia para la eliminación del hambre y de la pobreza rural en el mundo". Juan Pablo
II, por su parte, recomendaba: "En el estado actual de las cosas, dentro de cada país tiene
que preverse una reforma agraria que implique una reorganización de la propiedad de la
tierra y la asignación de suelo productivo a los labradores de forma estable y con disfrute
directo». (4)
Las Naciones Unidas han definido la reforma agraria como "un programa integrado de
medidas para eliminar los obstáculos al desarrollo económico y social que provienen de los
defectos de la estructura agraria". Se entiende por estructura agraria "el conjunto complejo e
interdependiente de relaciones (en el sector agrícola) entre la estructura de tenencia, de
producción y de servicios auxiliares”. Entre estos tres elementos de la estructura agraria, el
meollo de la reforma radica en el cambio de la estructura de tenencia de la tierra; pero
ningún programa de reforma será completo sin reformas integradas en los tres sectores.
("Progress in Land Reform: Fifth Report, United Nations publication N° 70", pp. 30-
32,1970).
Para Antonio García, experto en la materia:
"Desde cualquier ángulo de enfoque, la reforma agraria es una operación estratégica de
innovación profunda o de sustitución radical de la estructura latifundista; de lo contrario,
carecería de sentido y de objeto. Los tipos de pequeñas reformas agrarias -de carácter
simplemente ejemplar o de alcances estrictamente paliativos- desordenan la antigua
estructura sin crear las fuerzas generadoras de una nueva dinámica económica y social”.
(5)
Según Galbraith, citado por García de un libro de Myrdal, "una reforma agraria es un paso
revolucionario: transmite el poder, la propiedad y la condición social”.
El economista agrícola Edmundo Flores (citado por García) distingue tres tipos de
reformas:
1. Reformas agrarias para países altamente industrializados, en los que ocurre, como
en Italia, que el sector industrializado financia la reforma dentro del marco de las políticas
de desarrollo de las regiones atrasadas; o, como en Japón, que la reforma es un método
político impuesto por una potencia victoriosa y enderezado a desarticular o desmontar al
antiguo y agresivo sistema de poder.
2. Reformas agrarias para países que tienen acceso al ahorro y a los subsidios o la
ayuda exterior de la potencia hegemónica, como en los casos de Taiwan y Puerto Rico; se
incluye dentro de esta categoría los países atrasados que no tienen grandes problemas de
balanza de pagos, ni de recursos presupuestarios de financiamiento, ni de presión
campesina sobre la tierra, como en el caso, bastante excepcional, de Venezuela.
3. Reformas agrarias para países atrasados que sufren grave escasez de capital, como
México, Bolivia y la mayor parte de los países hispanoamericanos”.
3.- LA REFORMA AGRARIA EN BOLIVIA
Partiendo de la premisa de que la tierra en manos de la clase feudal es un instrumento de
especulación y de explotación del hombre por el hombre antes que un medio de producción,
la Ley de Reforma Agraria de 2 de Agosto de 1953 hizo una redistribución de la propiedad
agraria, basándose en tres principios generalmente admitidos: 1).- la tierra es de quien la
trabaja; 2).- debe cumplir una función social; y 3).- se reconoce la propiedad privada sobre
la misma.
Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria.- (L.S.N.R.A.) Es la N“ 1715, de 18 de
octubre de 1996. El Titulo I determina su objeto, garantiza la propiedad agraria privada, el
solar campesino, la pequeña propiedad, las propiedades comunitarias, cooperativas y otras;
los derechos de los pueblos y comunidades indígenas y originarias sobre sus tierras
comunitarias de origen o sea el “territorio indígena” según lo define la parte II del
Convenio 169 de la OIT, ratificado por Ley N° 1257 de 11 de julio de' 1991. La mediana'
propiedad y la empresa agropecuaria son protegidas “en tanto cumplan una función
conómicosocial y no sean abandonadas”. El solar campesino, la pequeña propiedad y los
inmuebles de propiedad de comunidades campesinas, pueblos y comunidades indígenas y
originarios, no pagan el impuesto sobre la propiedad inmueble agraria.
El Título II contienool marco institucional: otorga a] presidente de la república la autoridad
máxima del S.N.R.A. (conc. 172.27 y 404 CPE.), y señala sus atribuciones, así como las del
Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente, de la Comisión Agraria Nacional,
de las Comisiones Agrarias Departamentales, del Instituto Nacional de Reforma Agraria, de
la Judicatura agraria, compuesta por el Tribunal Agrario Nacional y los juzgados agrarios.
El Título III se refiere a la propiedad agraria y a la distribución de tierras. Clasifica la
propiedad en: solar campesino, pequeña propiedad, mediana propiedad, empresa
agropecuaria, tierras comunitarias de origen y propiedades comunitarias y define sus
características y extensión. El Título IV regula la reversión y expropiación de tierras, y
considera causal de la primera el abandono de las mismas, que se presume cuando no se
paga impuestos por dos o más gestiones consecutivas. La expropiación procede según los
arts. 399.11 y 401.11 de la CPE. Son causas de utilidad pública el reagrupamiento y la
redistribución de la tierra, la conservación y protección de la biodiversidad y la realización
de obras de interés público.
El Título VI trata de los procedimientos agrarios, cuyos principios generales enumera el
Cap. I. Las decisiones de la judicatura agraria son irrevisables por la justicia ordinaria (art.
77). Los trabajadores del campo quedan incorporados al ámbito de la Ley General del
Trabajo.
4. - COMUNIDADES INDÍGENAS
Con sentido práctico -dice Urquidi- los españoles admitieron la reali-dad social pre-
existente e institucionalizaron los ayllus o comunidades indígenas, agrupándolos en las
llamadas reducciones o “pueblos de indios”, que llegaron a ser dueños de las tierras que
ocupaban, “refundiendo los derechos de posesión y de propiedad a diferencia de los ayllus
incaicos que ejercían una mera posesión sobre ellas”. (6)
Durante la república esta propiedad fue a menudo despojada por autoridades y
terratenientes, como ocurrió con la Ley de 5 octubre de 1874, llamada de ex-vinculación y
de revisita de tierras de origen, que a título de fiscalización dispuso el empadronamiento
general y declaró el derecho de propiedad absoluto de los indígenas sobre sus tierras, así las
tuviesen como originarios, forasteros, etc., pudiendo venderlas, enajenarlas y gravarlas en
cualquier forma. Dicha ley desconoció la existencia legal de las comunidades y su
propiedad, que quedó convertida en propiedad privada individual según el modelo liberal
vigente entonces, y sujeta a los contratos de orden civil que sirvieron de instrumento “legal”
de despojo en favor de terratenientes y autoridades. Por esto el art. 42 de la L.R.A. dispone
que “las tierras usurpadas a las comunidades indígenas desde el l5 de Enero de 1900, les
serán restituidas, cuando prueben su derecho, de acuerdo al reglamento especial”. El D.L.
N2 03732 de 19 de Mayo de 1954, señala el procedimiento y las condiciones de esta
restitución, “sin indemnización”.
La Constitución de 1938 introdujo dos medidas de importancia en esta materia: dio a la
propiedad privada una función social, haciéndola depender de ésta para su garantía, y
reconoció lá existencia legal de las comunidades indígenas (art. 168); dispisiciones que se
han mantenido en las Constituciones subsiguientes y en la actual.
En 1990 hizo crisis el problema de los pueblos indígenas del Oriente de Bolivia, a los
cuales se les negaba tierras y otros recursos para subsistir, y se los dejaba librados a la
voluntad de los terratenientes, ganaderos, madereros y narcotraficantes, algunos de los
cuales se apoderan de sus tierras y desconocen sus más elementales derechos, {i)
5. - OTRAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
a) Clasificación.- (Art. 394) La propiedad agraria individual se clasifica en pequeña,
mediana y empresarial, según la superficie, producción y criterios de desarrollo. Sus
características y extensiones se regularán por ley. La pequeña propiedad es indivisible, es
patrimonio familiar inembargable y no está sujeta al pago de impuestos.

El Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad comunitaria o colectiva que

comprende el territorio indígena originario campesino, las comunidades interculturales y las
comunidades campesinas. Es indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable e
irreversible y no está sujeta al pago de impuestos.
b) Trabajo y función social.- (Art. 397). El trabajo es la "fuente fundamental" para la
adquisición y conservación de la propiedad agraria, que debo cumplir con la función social
o la función económico-social. La primera se entiende como el aprovechamiento
sustentable de la tierra; la segunda, como "el empleo sustentable de la tierra en el desarrollo
de actividades productivas".
c) Mercado y dotación.- (Arts. 395 y 396). El Estado regulará el mercado de tierras,
evitando su acumulación y su división en superficies mayores o menores "a las reconocidas
por ley". Los extranjeros no pueden adquirir tierras del Estado bajo ningún título.
Las tierras fiscales serán dotadas a indígenas originario campesinos que no las posean o las
posean insuficientemente. Se prohíbe las dotaciones dobles, así como la compra- venta,
permuta y donación y la obtención de renta fundiaria por el uso especulativo de las tierras
de dotación.
d) Latifundio.- (Art. 398). Se prohíbe el latifundio, que es la tierra improductiva, que
no cumple una función económico-social; que aplica la servidumbre, la semi- esclavitud o
la esclavitud, y que sobrepasa la superficie máxima zonificada . establecida en la ley, que
en ningún caso podrá ser mayor a cinco mil hectáreas.
e) Territorio indígena originario campesino.- (Art. 403). Se reconoce la integridad del
territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, el uso y el
aprovechamiento “exclusivo” de los recursos naturales renovables; la consulta previa e
informada y la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales
no renovables. Este territorio puede estar compuesto por comunidades y comprende áreas
de producción, de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales.
í) Expropiación y reversión.- (Arts. 389.11 y 401). La expropiación de tierras procede por
causa de necesidad y utilidad pública, prerio pago de una indemnización justa. Sin
expropiabas asimismo las superficies excedentes que cumplen la función económico-social.
Los latifundios y las tierras que no cumplen la función económico-social serán revertidos al
"dominio y propiedad del pueblo boliviano".
6.-EL SERVICIO BOLIVLANO DE LA REFORMA AGRARIA (SBRA)
Según el art. 404, el SBRA, cuya máxima autoridad es el presidente del Estado, debe
planificar, ejecutar y consolidar el proceso de reforma agraria.
Su jurisdicción es nacional.
NOTAS
(1) Citado por MALDONADO, Abraham, en "Derecho Agrario”, edit. e Imp. Nacional,
La Paz, 1956,pág25.
(2) Ob. cit pág. 232.
(3) URQUIDI, Arturo, "El Feudalismo en América y la Reforma Agraria Boliviana".
Imp.
Universitaria, Cochabamba, 1966, pág 208.
(4) Juan Pablo II.- Discurso a los participantes en la Conferencia Mundial para la
Reforma Agraria y el Desarrollo Rural.- 14-7-1979.- Cit. en el diario "PRESENCIA
JUVENIL”, La Paz, 13-12-90.
(5) GARCIA, Antonio.- “Sociología de la Reforma Agraria en América Latina”.
Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1973, pág. 76.
(6) Ibídem.
(7) En agosto de 1990 cientos de indígenas realizaron la "Marcha por el Territorio y la
Dignidad” desde Trinidad a La Paz, donde el gobierno les prometió resolver sus
problemas materiales y culturales.
(8) Estas disposiciones, incluidas en la última reforma de la Constitución, significan un
avance a tono con otras legislaciones sudamericanas que hace años reconocen los
derechos de los pueblos indígenas. En las reformas que el autor de este libro
propuso hace varios años, figura un capítulo especial sobre esta materia (Ver el plan
de reformas contenido en la Segunda Edición de la C.P.E., comentada y concordada
por el autor, Edit. “Los Amigos del Libro”, 1992, (pág. 43-44.)
(9) Según una noticia publicada en “PRESENCIA”, de La Paz, el 31-5-82, en el área
rural del departamento de Chuquisaca hay un 71% de analfabetos. El mismo diario
(17-2-91) da cuenta de que un estudio socioeconómico del Instituto Nacional de
Estudios Sociales y Capacitación (INESC) afirma que "los campesinos bolivianos
son los más pobres del mundo”, pues el ingreso por persona en el campo no llega a
doscientos setenta bolivianos al año (ochenta dólares).

CAPÍTULO XXVI
RECURSOS NATURALES
1.- DISPOSICIONES GENERALES
El título II de la Parte Cuarta, con ocho capítulos, trata sobre los recursos naturales, que
define como "todos los elementos y fuerzas físicas susceptibles de aprovechamiento"; tales
son los minerales, hidrocarburos, el agua, el aire, el suelo y subsuelo, los bosques, la
biodiversidad y el espectro electromagnético, que son "de propiedad y dominio directo,
indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano", y cuya administración corresponde al
Estado, que asume el control y la dirección sobre su exploración, explotación, transporte y
comercialización.
La explotación de los recursos naturales en determinado territorio se somete a consulta
previa de la población afectada, que será convocada e informada sobre el particular. El
pueblo boliviano será el beneficiario de la explotación de estos recursos, (arts. 348 a 358).
2.- HIDROCARBUROS
El Estado define la política dé hidrocarburos, garantizando su consumo interno. Los
departamentos productores percibirán una regalía del once por ciento (11 %) de lo que
producen. Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) es el "brazo operativo del
Estado" en esta materia; es una empresa autárquica de derecho público, con autonomía de
gestión administrativa, técnica y autonómica, que actúa bajo la tuición del Ministerio del
ramo y que no puede transferir sus derechos y obligaciones en ninguna forma, directa ni
indirecta, expresa o tácita. Podrá, sin embargo, suscribir contratos con empresas públicas,
privadas y mixtas, bolivianas o extranjeras, para que en su nombre y representación realicen
determinadas actividades de la 'cadena productiva, a cambio de una retribución o pago por
sus servicios, Los contratos sobre exploración y explotación deben tener autorización
previa de la ALP. (Arts. 359 a 368).
3. - MINERÍA Y METALURGIA
El Estado es "responsable de las riquezas mineralógicas que se encuentren en el suelo y el
subsuelo, cualquiera sea su origen"; otorgará derechos en toda la cadena productiva
mediante contratos con personas individuales y colectivas, que deben cumplir una función
económico-social. Las áreas de explotación materia de estos contratos son intransferibles,
inembargables e intransmisibles por sucesión hereditaria. Los recursos minerales no
metálicos existentes en los salares, salmueras, evaporíticos, azufres y otros, tienen carácter
estratégico para el país. (Arts. 369 a 372).
4.- RECURSOS HÍDRICOS
"El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida”. El Estado proveerá su uso
y acceso sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad,
equidad, diversidad y sustentabilidad. Los recursos hídricos no son objeto de apropiación
privada ni de concesiones; están sujetos a un régimen de licencias, registros y
autorizaciones, según ley.
Las aguas fósiles, glaciares, humedales, subterráneas, minerales, medicinales y otras "son
prioritarias para el Estado", que debe garantizar su conservación, protección y uso
sustentable. Las aguas de los ríos, lagos y lagunas son recursos estratégicos por la variedad
de recursos que contienen. El Estado resguardará las aguas fronterizas y transfronterizas
(Arts. 373 a 377).
5.- BIODIVERSIDAD
Los recursos naturales renovables se aprovecharán de manera sustentable para garantizar el
equilibrio eco lógico. Las especies nativas animales y vegetales son patrimonio natural que
debe ser conservado, El Estado protegerá los recursos genéticos y microorganismos que hay
en los ecosistemas del territorio, y.dispondrá restricciones totales o parciales, permanentes
o temporales, sobre la extracción de recursos de la biodiversidad (Arts. 380 a 383).
6.- RECURSOS FORESTALES
Los bosques naturales y los suelos forestales "son de carácter estratégico para el desarrollo
del pueblo boliviano". El Estado reconocerá derechos de aprovechamiento forestal a favor
de comunidades y de operadores particulares. Las comunidades indígena originario
campesinas situadas dentro de las áreas forestales tendrán derecho exclusivo a su
aprovechamiento y gestión, de acuerdo a ley.
La conversión de uso de tierras boscosas para usos agropecuarios u otros está permitida
solamente en los espacios legalmente asignados para ello. Las contravenciones a esta norma
serán punibles y obligarán a la reparación de daños y perjuicios. (Arts. 386 a 389).
7.-AMAZONIA
Este territorio comprende todo el departamento de Pando, la provincia lturralde del
departamento de La Paz y las provincias Vaca Diez y Ballivián del departamento del Beni.
Es "un espacio estratégico de especial protección para el desarrollo integral del país" por su
elevada sensibilidad ambiental, biodiversidad, recursos hídricos y ecoregiones.
El Estado prestará atención "prioritaria" al desarrollo integral sustentable de la amazonia, al
turismo, ecoturismo y otras empresas regionales. Se reconoce el valor histórico, cultural y
económico de la siringa y la castaña, "símbolos de la amazonia boliviana". (Arts. 390 a
392).

CAPÍTULO XXVII
RÉGIMEN FAMILIAR

1.- LA FAMILIA
a) Concepto y funciones.- La familia es la institución que sirve de base a la formación
de la sociedad. Su origen es biológico, pero sus funciones abarcan también los conceptos
social y cultural, donde el hombre no podría desenvolverse si no contara con la formación
básica y con el apoyo moral que le presta su familia.
b) Funciones biológicas.- Estas aseguran la perpetuación de la especie, la
supervivencia de los hijos y la asistencia económica y moral imprescindible para aquéllos.
Se ha señalado que el hombre es el más desvalido de los animales desde su nacimiento y
durante gran parte de su infancia. Contrariamente a lo que ocurre con casi todos los
animales inferiores, que pueden alimentarse por si mismos en cuanto nacen, el niño no se
emancipa biológicamente sino después de varios años, requiriendo de la atención constante
e inmediata de su madre y de su familia.
c) Funciones culturales.- La familia interviene decisivamente, durante los primeros
años, en la formación del carácter y en el desarrollo de la personalidad del individuó al
transmitir la herencia cultural formada por afectos, costumbres, sentimientos y tradiciones.
En el seno de la familia el niño da los primeros pasos y aprende las primeras letras,
iniciándose el proceso de socialización que lo incorpora después a la vida en sociedad. Los
estudios de psicología de la infancia han
demostrado que los niños educados por nodrizas, sin amor materno, sufren retraso en su
peso y en su crecimiento, alterándose su desarrollo intelectual, social y moral y elevándose
las tasas de morbilidad y mortalidad infantil. Se ha demostrado también la relación que
existe entre los desequilibrios causados en la infancia por una familia desorganizada y la
delincuencia juvenil.
d) Importancia.- La filosofía individualista propagada por la Revolución Francesa, que
tanta influencia tuvo en las instituciones jurídicas y económicas del siglo XIX, no era la
más adecuada para el fortalecimiento de los lazos familiares, y este peligro pareció
acentuarse cuando, después de la Revolución Rusa, los códigos soviéticos de 1918 y 1926
reconocieron el matrimonio de hecho, el divorcio y el aborto. Sin embargo, en la
Constitución de 1936 la URSS, prohibió el aborto, reglamentó el divorcio y exaltó la
maternidad, la paternidad, la familia y el matrimonio.
La familia, que hasta la Primera Guerra Mundial era materia del Derecho
Civil, considerándosele una institución privada, fue incorporada al Derecho Público y
colocada bajo la protección del Estado a partir de la Constitución de Weimar (1919).
Francia promulgó su Código de Familia en 1939, régimen que fue reforzado en la
legislación posterior. La gran mayoría de las Constituciones publicadas a partir de 1945 dan
un lugar prominente al Derecho de Familia. Tres aspectos, en esta materia, son comunes a
las nuevas Constituciones: 1) la familia y el matrimonio, fundamentos de la sociedad, están
bajo la protección del Estado; 2) los derechos de la familia están legislados y garantizados;
y 3) el Estado protege por igual a la maternidad, lá infancia y la vejez.
Nuestra Constitución de 1938 incluyó por primera vez una sección relativa a la familia,
declarando que ésta, el matrimonio y la infancia quedaban bajo la protección del Estado
(art. 131), precepto contenido ahora en el art. 62 de la Constitución vigente y en el art. 4 del
Código de Familia El art. 5 de este último aclara que esta materia es de orden público y que
las leyes pertinentes no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, bajo pena de
nulidad, salvo los casos expresamente permitidos por ley.
na Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre contiene los siguientes
preceptos:
“Art, VI.- Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la
sociedad y a recibir protección para ella”.
“Art. VIl.- Toda mujer en estada de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño
tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”. La Declaración Universal de los
Derechos del Hombre dice:
“Art. 16.-1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una
familia; y disfrutar de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse
matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone, en su art. 17, lo que sigue:
“Protección a la familia,
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención.
3. El matrimonio. no puede, celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo En caso de
disolución, se adoptará disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre
la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se ocupa también de
la materia en su artículo 10, que dice:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo.
El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo
razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les
debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se debe adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los
niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y
social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida
o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollonormal, será sancionado por la ley. Los
Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido
y sancionado por ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”.
El art. 53 de la Constitución soviética de 7 de Octubre de 1977 declaraba: “La familia se
encuentra bajo el amparo del Estado; El matrimonio descansa en el acuerdo voluntario de la
mujer y el hombre. En las relaciones familiares existe absoluta igualdad de derechos entre
los cónyuges”.
La Constitución de la República Popular China de 1982 dispone en su art. 49: “El
matrimonio, la familia, la maternidad y la infancia están bajo la protección del Estado.-
Marido y mujer deben practicar la planificación familiar- Los padres tienen el deber de
criar y educar a sus hijos menores, y éstos, cuando son adultos, tienen el deber de sostener y
asistir a su padres. Se prohibe violar la libertad del matrimonio, así como el maltrato a los
viejos, mujeres y niños”.
2.- EL MATRIMONIO
lista palabra proviene de las voces latinas, matris y munium, que significan “oficio u
obligación de madre”. Es la unión de dos personas de sexo distinto que se propone
constituir una familia mediante la procreación, el mantenimiento y la educación de los
hijos, a quienes quedan vinculados directamente a través de la sangre, del afecto y del
dorocho.
El matrimonio es una de las qiás antiguas instituciones humanas, nacida de la necesidad
natural de unirse que tienen el hombre y la mujer para cumplir sus funciones biológicas,
materiales y espirituales. Como institución religiosa, aparece en el primer capitulodol
Génesis (27 y 28), donde se dice que Dios creó al hombre a su imagen, varón y hembra,
bondicióndoles con estas palabras: “Creced y multiplicaos".
Durante toda la Edad Media sólo existía el matrimonio religioso que la Iglesia sigue
considerando como un sacramento en nuestros días. A partir del siglo XVI comenzó a
manifestarse el poder civil y después de la Revolución Francesa fue incorporándose el
matrimonio como un contrato civil en algunas legislaciones, manteniéndose en otras como
un sacramento. Así, el art. 99 de nuestro antiguo Código Civil vigente en esta materia hasta
la Ley del Matrimonio Civil de 11 de Octubre de 1911, decía: “Estando en la república
elevado el matrimonio a la dignidad de sacramento, las formalidades necesarias para su
celebración serán las mismas que el Concilio de Trento y la Iglesia tienen designadas”.
El matrimonio civil fue introducido en Bolivia por la mencionada Ley de 1911, cuyos
artículos l2 y 22. disponen: “La ley sólo reconoce el matrimonio civil. Después de
celebrado el matrimonio civil podrá realizarse el canónico o religioso, pero no surtirá
efectos legales sino el civil. El matrimonio religioso sólo se efectuará en vista del
certificado que acredite haberse realizado el civil”.
Consecuente con este pensamiento, el Código de Familia contiene las siguientes
disposiciones sobre el matrimonio:
“Art. 41.- (Matrimonio civil). La ley sólo reconoce el matrimonio civil que debo celebrarse
con los requisitos y formalidades prescritos en el presente título”. “Art. 42.- (Matrimonio
religioso). El matrimonio religioso es independiente del civil y puede celebrarse libremente
de acuerdo a la creencia de los contrayentes; pero sólo tendrá, validez legal y producirá
efectos jurídicos el matrimonio civil”.
“Art. 43.- (Matrimonio religioso con efectos civiles). No obstante, el - matrimonio religioso
será válido y surtirá efectos jurídicos cuando se lo realice en lugares apartados de los
centros poblados donde no existo o no se hallen provistas las oficialías del registro civil,
siempre que concurran los requisitos previstos por el Capítulo II del presente título y se lo
inscriba en el registro civil más próximo debiendo el celebrante enviar para este fin al
oficial del registro civil el acta de celebración y demás constancias bajo su exclusiva
responsabilidad y sujeto a las sanciones que se establecerán en su caso, sin perjuicio de que
puedan hacerlo los contrayentes o sus sucesores”.
En el derecho comparado existen los siguientes sistemas respecto al matrimonio: 1) el
obligatorio, que sólo reconoce efectos legales al matrimonio civil, y no al religioso, como
ocurre en Suiza y en Francia, y como ocurría en España desde 1932 a 1939; 2) el
facultativo, según el cual surten efectos legales tanto el matrimonio civil como el religioso,
criterio adoptado en los países anglo-sajones; y 3).el subsidiario, para quiénes no pueden
realizar el matrimonio civil, como lo prevé el transcrito art. 43 del Código de Familia
Boliviano.
3. - LA UNIÓN CONYUGAL LIBRE O DE HECHO
Además del connubium o justa nuptia, que era el matrimonio legitimo reservado a los
ciudadanos, existía en Roma el concubinatus, una unión de categoría inferior a aquélla, más
duradera que cualquier otra relación ilícita, por la cual un romano se ligaba sin pacto
especial a una mujer de otra condición o indigna de ser su esposa por ser manumitida o de
baja extracción.
La ley Julia de Adulteris castigaba toda otra unión ilícita que no fuese el concubinatus. Este
no producía al comienzo ningún efecto legal y la mujer no se colocaba en la condición ni en
el rango social del marido. Los hijos seguían la condición de la madre y no estaban bajo la
potestad paterna. El Código Napoleón, que en esta materia siguió los preceptos canónicos
que sólo reconocen el matrimonio religioso- ignoró totalmente las uniones de hecho, como
lo hizo nuestro antiguo Código Civil, inspirado en aquél. La revolución bolchevique de
1917 transformó el derecho de familia, y por ende, la institución del matrimonio, a la que
primero dio un carácter civil reconociendo después el matrimonio de hecho. En su obra
“Principios de Derecho Soviético”, Horacio de Castro dice que “se entiende que unión de
hecho es la vida habitual en común de dos personas de distinto sexo, de modo tan especial
que no quepa duda sobre la existencia de lazos íntimos de unión”, (i)
Las uniones de hecho fueron legalizadas en Bolivia por primera vez en la Constitución de
1945, cuyo art. 131, segundo párrafo decía: “Se reconoce el matrimonio de hecho en las
uniones concubinarias, con sólo el transcurso de dos años de vida en común, verificada por
todos los medios de prueba o el nacimiento de un hijo, siempre que las partes tengan
capacidad legal para contraer enlace”. La Constitución vigente dispone, al respecto, en su
art. 63.11: “Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y
singularidad y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal
producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y
patrimoniales de los convivientes, como en lo que respecta a las hijas o hijos adoptivos o
nacidos de aquéllas". En concordancia con el precepto constitucional transcrito, los art. 158
y 159 del Código de Familia dicen lo siguiente:
“Art. 158.- (unión conyugal libre). Se entiende haber unión conyugal libre o de hecho
cuando el varón y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida en común en
forma estable y singular, con la concurrencia de los requisitos establecidos por los artículos
44 y 46 al 50.
Se apreciarán las circunstancias teniendo en consideración las particularidades de cada
caso”.
“Artículo 159.- (regla general) Las uniones conyugales libres o de hecho que sean estables
y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales
como patrimoniales de los convivientes. Pueden aplicarse a dichas uniones las normas que
regulan los efectos del matrimonio, en la medida compatible con su naturaleza, sin perjuicio
de las reglas particulares que se dan a continuación”.
El Código de Familia ha avanzado más en esta materia, y toma en cuenta las formas pre-
matrimoniales indígenas como el tantanacu o sirvinacu, en el art. 160 que dice:
“Art. 160.- (Formas pre-matrimoniales indígenas y otras uniones de hecho). Quedan
comprendidas en las anteriores determinaciones las formas prematrimoniales indígenas
como el “tantanacu” o “sirvinicu”, las uniones de hecho de los aborígenes y otras
mantenidas en los centros urbanos, industriales y rurales.
Se tendrán en cuenta los usos y hábitos locales y regionales siempre que no sean contrarios
a la organización de la familia establecida por el presente Código o que no afecten de otra
manera al orden público y a las buenas costumbres”.
Los arts. 171 y 172 del mismo Código se refieren a las uniones sucesivas e irregulares de
hecho en estos términos:
“Art. 171.- (Uniones sucesivas). Cuando hay uniones libres sucesivas y singulares, se puede
determinar el periodo.de duración de cada una de ellas y atribuírseles los efectos que les
corresponden”.
“Art. 172,- (Uniones irregulares). No producen los efectos anteriormente reconocidos, las
uniones inestables y plurales, así como las que no reúnen los requisitos prevenidos por los
arts. 44 y 46 al 50 del presente Código, aunque sean estables y singulares.
Sin embargo, en este último caso pueden ser invocados dichos efectos por los convivientes
cuando ambos estuvieron de buena fe, y aun por uno de ellos, si sólo hubo buena fe de su
parte, pero no del otro.
Queda siempre a salvo el derecho de los hijos. (2)
4.- MATRIMONIO ENTRE HOMOSEXUALES
A pesar de la oposición militante de la Iglesia Católica y de sectores conservadores de la
sociedad, aumenta cada año el número de países que otorgan reconocimiento legal a las
uniones entre personas del mismo sexo, con iguales efectos a los que produce el
matrimonio entre un hombre y una mujer, incluyendo, en muchos casos el derecho a
adoptar hijos y a transmitir herencia por parte de las parejas homosexuales.
El primer país en reconocer dichas uniones fue Holanda, en el 2.001; le siguieron Bélgica
(2.003), España y Canadá (2.005), Sudáfrica (2.006), Noruega, Suecia y el distrito Federal
de México, (Ciudad de México), el 2.009, Portugal, Islandia y Argentina (2.010). En
Estados Unidos de América sois estados reconocen esas uniones: Massachussols, (2,004),
Connectitud (2.008), Iowa y Vermont (2.009), New Hampshire y Washington D.C. (2.010).
Otros países han reconocido estos matrimonios con el nombre de uniones civiles, entre
ellos Alemania, Australia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Reino Unido y Suiza.
Los partidarios de estos matrimonios arguyen que se trata de una cuestión de derechos
humanos, del principio de igualdad ante la ley y del derecho a unirse con independencia de
su orientación sexual. En esa forma se inscribe la Declaración aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 2.008, que exhorta a poner fin a las
violaciones de los derechos humanos fundadas en la orientación sexual y la identidad de
género; violaciones que en muchos países musulmanes llegan a la aplicación de la pena de
muerte. La Declaración expresa la alarma de los firmantes (66 Estados miembros) por la
violencia, acoso, discriminación, exclusión y prejuicio en razón de la orientación sexual de
las personas.
5. - CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS CONYUGES
De acuerdo al Derecho Romano, la mujer casada estaba bajo la potestad del marido y
seguía la condición de éste en cuanto a los derechos y obligaciones emergentes del
matrimonio. El Código Napoleón se inspiró en el derecho romano y nuestro viejo Código
Civil se basaba en aquél, de manera que sus artículos 130 y siguientes disponían la
obediencia de la mujer al marido; su obligación de seguirle adonde “él juzgue conveniente
residir”; la necesidad de pedirle licencia para comparecer en juicio, y de obtener su
consentimiento o ratificación posterior por escrito para dar, enajenar, hipotecar y adquirir
por título gratuito u oneroso cualquier bien. En caso de impedimento o ausencia del marido,
o de'haber sido éste condenado a una pena aflictiva o infamante...”, la mujer sólo podía
contratar y comparecer enjuicio previa autorización del juez.
Esta manifiesta desigualdad en la situación jurídica de los cónyuges era un resabio de las
leyes y costumbres de la antigüedad y de la Edad Media, que se arrastró en la mayoría de
las legislaciones hasta después de la Primera Guerra Mundial, pese a que la Revolución
Francesa había proclamado que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos”, y que la ley “debe ser la misma para todos, sea que proteja o que .castigue” (arts.
l2y 65 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano), Con la
introducción del constitucionalismo social por obra de la sacudida estructural que
produjeron la Primera. Guerra Mundial y las Revoluciones mexicana y rusa, so impuso en
la mayoría de las legislaciones el principio de la igualdad jurídica de los cónyuges,
incorporado en nuestra Constitución de 1945 (art. 131) y recogido en el art. 62 de la Const.
vigente.
El art. 3 del Código de Familia advierte que “los miembros de la familia gozan de trato
jurídico igualitario y compatible con la dignidad humana, dentro de las jerarquías que
impone la organización familiar”. El art. 96 agrega que “los esposos tienen, en interés de la
comunidad familiar y de acuerdo a la condición personal de cada uno, derechos y deberes
iguales en la dirección y el manejo de los asuntos del matrimonio, así como en la crianza y
educación de los hijos”.
6. - CONDICIÓN DE LA MUJER CASADA EN OTROS PAISES
Pese a la legislación que proclama la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer, ésta
sigue siendo discriminada, de manera general, en la mayoría de los países, en cuanto
concierne a salarios, empleo y acceso a la función pública. Su condición jurídica en el
matrimonio es manifiestamente inferior a la de su cónyuge en varios países, como veremos
a continuación:
Las japonesas están entre las mujeres con mejor educación en el mundo y su condición
jurídica en el hogar está al mismo nivel que la de sus maridos, según lo indica al art. 24 de
la Constitución de ese país de 1947: “El matrimonio se basará únicamente en el
consentimiento mutuo de los cónyuges de ambos sexos, y se mantendrá gracias la
cooperación mutua del marido y la mujer con derechos iguáles para ambos... En lo que
respecta a la elección de cónyuge, a los derechos de propiedad, a la herencia, a la elección
de domicilio, al divorcio y demás materias relativas al matrimonio y a la familia, las leyes
que se promulguen se basarán en la dignidad del individuo y en la esencial igualdad entre
los sexos”.
Sin embargo de esto, en los hechos se considera a las japonesas como ciudadanas de
segunda clase en su país, pues “los valores tradicionales no favorecen su independencia de
criterio ni de palabra, y las desmoralizan si tratan de escalar en la jerarquía política o de
negocios”. (3) Secularmente, esposas e hijos obedecían ciegamente al padre.
En los países dominados por el Islam la condición jurídica de la esposa es claramente
inferior a la de su marido, porque según el Corán los hombres son superiores debido a su
mayor fuerzafísica; pueden tener hasta cuatro esposas, y éstas un solo marido; y el
testimonio déla mujer vale la mitad que el de el hombre.
Una resolución de la Corte Suprema de Egipto desconoció en 1985 una ley de 1979 que
autorizaba a la mujer a divorciarse cuando su marido tomaba una segunda esposa. El
gobierno de Sudán no deja salir del país a mujeres que no viajan acompañadas por su
marido, padre o hermano, a menos que tengan permiso escrito de éstos. El Código de
Familia de Argelia concede al marido el derecho a divorciarse por cualquier motivo y a
echar a su mujer del hogar. El Frente de Salvación Islámica de este país (fundamentalistas),
que ganó las elecciones locales en junio de 1990, trata de obtener una ley que prohiba a las
mujeres trabajar fuera del hogar. (4) El movimiento llamado Walihabiyah, fundado en el
siglo XVIII, que gobierna en Arabia Saudita y es popular en Afganistán, prohíbe a las
mujeres conducir vehículos y viajar solas, y las mantiene con el rostro velado de por vida.
Un antiguo sistema de dotes y de matrimonios arreglados es fuente de injusticias y de
crímenes en India, donde las familias de las novias deben aportar regalos y dinero en
cantidades que varían según el status social del novio. Cuando esto no ocurre, el marido
suele asesinar a su mujer para volver a casarse y obtener otra dote.
En 1989 se informó de 110 asesinatos por esta causa en Dchli, y el problema se acentúa
-dice- por la codicia que provoca la sociedad consumista. (5) En Israel hay miles de
mujeres conocidas como las agunot (ancladas), que viven durante años separadas de sus
maridos, pero sin poder divorciarse, porque conforme a la ley religiosa hebrea requieren
del consentimiento marital para hacerlo, y muchos esposos se niegan a darlo. En varios
países de Asia, (China, Corea, India) particularmente en zonas rurales, se desalienta el
alumbramiento de niñas, recurriéndose al aborto y al infanticidio directo o indirecto, de
suerte que en algunas zonas los hombres no hallan novias porque las mujeres son muy
pocas, en relación de
10 a 1 con los hombres. (6)
7. - SITUACIÓN DE LOS HIJOS
Debido a que en el Derecho Romano y en el Canónico sólo se reconocía legalmente el
connubio o justa nuptia y el matrimonio religioso, se instituyó una distinción inveterada
entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos, que se prolongó en la mayoría de las
legislaciones civiles hasta el siglo XX. En nuestro viejo Código Civil, por ejemplo, los hijos
ilegítimos eran adulterinos, incestuosos y sacrilegos, y los hijos naturales no tenían iguales
derechos que los legítimos.
Fue a partir de la Constitución de 1938 que se puso término en Bolivia a esta injusta
desigualdad, declarándose entonces que “la ley no reconoce desigualdades entre los hijos;
todos tienen los mismos derechos” (art. 132). El art. 62 de la Constitución vigente prescribe
que todos los miembros de la familia tienen igualdad de derechos, obligaciones y
oportunidades. Este precepto concuerda con el art. 173 del Código de Familia.
Los arts. 249 y 250 del Código de familia disponen que el hijo menor de edad se halla
sometido a la autoridad de sus padres hasta que llega a su mayoridad o se emancipa, y que
no puede ser separado de éstos sino por causa legitima. Además, el art. 251 dice que,
durante el matrimonio, la autoridad sobre los hijos comunes se ejerce por ambos padres.
En los casos de separación de los 'cónyuges -dispone el art. 145 CF- la situación de los hijos
se definirá teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos. Las
convenciones que celebraren o las proposiciones que hicieren los padres -dice el mismo
artículo- pueden aceptarse por la autoridad judicial, siempre que consulten dicho interés.
(Concordante con el art. 145 de Código de Familia).
8. - DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD
El art. 65 dice que "la presunción de filiación se hará valer por indicación de la madre o del
padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario de quien niegue la. filiación".
Se trata de una presunción juris - tantum que favorece a los hijos y que puede conducir a la
investigación de la paternidad.
Esta previsión fue introducida-por primera vez en la Constitución de 1945, cuyo artículo
182 decía: “Es permitida la investigación de la paternidad conforme a la ley”.
Sin embargo, este precepto quedó en el papel durante muchos años porque la ley
reglamentaria sólo fue sancionada el 15 de Enero de 1962, y, entretanto, la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia era uniforme en sentido de declarar la improcedencia de las
demandas en esta materia por falta de la ley reglamentaria mencionada.
El Código de Familia vigente contiene las siguientes disposiciones:
“Art. 185.- (Negación del hijo nacido antes de los 180 días del matrimonio). El marido
puede negar al hijo nacido antes de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del
matrimonio, salvo que haya conocido el embarazo de la mujer o que de otra manera lo haya
admitido como suyo”. “Art. 187.- (Desconocimiento de paternidad). El marido puede
desconocer al hijo concebido durante el matrimonio demostrando por todos los medios de
prueba que no puede ser el padre del mismo.
Sin embargo, el desconocimiento no es admisible si el hijo fue concebido- por fecundación
artificial de la mujer, con autorización escrita del marido.
La sola declaración de la mujer no excluye la paternidad”, -
“Art. 206.- (Declaración judicial de paternidad). Si no hay reconocimiento ni posesión de
estado, puede demandarse el establecimiento de la filiación por declaración judicial de
paternidad.
La acción solo procede en vida del pretendido padre y corresponde al hijo o a quien lo
represente y a sus herederos, conforme a las previsiones del artículo 191, pudiendo también
intervenir el organismo administrativo protector de menores. Sin embargo, el hijo postumo
o el que por ignorancia, engaño o por causa de fuerza mayor, no hubiese reclamado
oportunamente su filiación, podrá dirigir su acción contra los herederos del pretendido
padre, siempre que no hayan transcurrido dos años desde la muerte de éste último.
La demanda se interpone ante el juez de partido familiar del domicilio del demandado y se
la tramita en la vía ordinaria de hecho.
La improcedencia de la acción puede plantearse como excepción de previo y especial
pronunciamiento que se resolverá mediante auto motivado".
“Art. 207.- (Prueba de paternidad). La paternidad puede declararse con auxilio de todos los
medios de prueba que sean idóneos para establecerla con certeza.
En el caso de la prueba testifical serán necesarios cuatro testigos, libres de tacha y
excepción, y que sean uniformes, contestes y concluyentes en personas, hechos, tiempos y
lugares. Las declaraciones se recibirán en la forma prevista por el artículo 392 del Proc.
Civil, bajo la responsabilidad del juez y del fiscal”.
“Art. 211.- (Reparación a la madre). Fuera de ello, la madre puede obtener se le repare el
daño material y moral que haya sufrido efectivamente”. El art. 212 dispone que la
maternidad se establece en cualquier tiempo por todos los medios de prueba.
9. - EL PATRIMONIO FAMILIAR
Con la potestad que tradicionalmente ejercía el marido en el matrimonio en virtud de la
desigualdad jurídica de los cónyuges, el
antiguo Código Civil Boliviano le confiaba la administración de la sociedad conyugal y le
autorizaba a enajenar los bienes gananciales aun sin consentimiento de la mujer. Esta
administraba solamente los bienes patrimoniales,
Al proclamarse la igualdad jurídica de los cónyuges en la Constitución de
1945, desapareció este régimen de administración unilateral del patrimonio familiar y se
dispone que “las leyes determinarán el patrimonio familiar inembargable e inenajenable...”
(art. 133).
El Código de Familia prescribe en su art. 30 que “el patrimonio familiar se constituye por
resolución judicial y a pedido de uno o más miembros de la familia. El establecido por
leyes especiales se rige por lo que éstas disponen”. El art. 31 habla de su objeto y
composición. (Dice que se concede en proporción a las necesidades de la familia). El art. 32
le da su carácter inalienable e inembargable. El art. 34 aclara que “la administración del
patrimonio familiar corresponde a ambos cónyuges o a sólo uno de ellos si el otro falta o se
halla impedido, o bien al padre o a la madre beneficiarios o al que lo hace constituir sólo
para sus hijos. En defecto de padres, la administración puede confiarse al tutor”. En cuanto
a los bienes comunes de la sociedad conyugal (art. 111), son administrados por ambos
cónyuges, al tenor del art. 114, que agrega: “Los actos de administración de uno de los
cónyuges que se justifiquen por las cargas de la comunidad se presume que cuentan con el
asentimiento del otro y surten efectos con relación a él. Si los actos no se justifican por las
cargas de la comunidad, sólo obligan personalmente al cónyuge que los realizó, siempre
que el acreedor haya conocido y debido conocer su carácter injustificado, con arreglo a las
circunstancias.
En caso de ausencia, incapacidad o impedimento de uno de los cónyuges, la administración
corresponde al otro solo”.
El art. 116 aclara que la disposición de los bienes comunes (venta, empeño, hipoteca u otro
gravamen) requiere del consentimiento expreso de ambos cónyuges; y que todo acto
unilateral de disposición o gravamen de dichos bienes pueden anularse a demanda del otro.
10.- PROTECCIÓN DE LA INFANCIA
El art. 199 de la Const. manda “que el estado protegerá la salud física, mental y moral de la
infancia, y defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación”.
El Código del Niño, Niña y Adolescente (Ley N9 2026 de 27 de octubre . de 1999), declara
en su artículo 1ro. que “el presente código establece y regula el régimen de prevención,
protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño,
niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual,
emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia”.
El Libro Primero detalla los derechos y deberes fundamentales de los menores, desde el
artículo 13 al 157. Regula el derecho a, la familia, la familia sustituía, la tutela, la adopción
nacional e internacional, el derecho a la educación, la cultura y el esparcimiento y la
protección en el trabajo. El
Título II, Capítulo II, Sección II del Libro Segundo crea las Defensorías de la Niñez y de la
Adolescencia como servicios municipales gratuitos de protección y defensa sociojurídica.
El Libro Tercero instituye la jurisdicción y los procedimientos a cargo de los jueces de la
Niñez y de la Adolescencia, en las capitales de departamento y en las provincias
respectivas.
NOTAS
(1) Citado por TRIGO, Ciro Félix, Ob. cit. p. 735
(2) El cantón Glaris del este de Suiza legalizó el concubinato en Mayo de 1985,
mediante una asamblea realizada en la plaza pública por unos 7.500 ciudadanos que
votaron con la mano levantada, procedimiento tradicional en las elecciones de dicho
cantón, que también se utiliza en otros tres cantones de la Confederación Helvética.
(Despacho de EFE, fechado en Ginebra, Suiza, el S-5-85y publicado en "LOS
TIEMPOS’’, de Cochabamba, al día siguiente).
(3) TIME, Internacional, 3-12-90.- (Traducción del autor).
(i) lbídem
(5) lbídem
(6) lbídem.

CAPÍTULO XXVIII
RÉGIMEN MUNICIPAL

1.- CONCEPTO
Así como la familia es la base de la sociedad, el municipio es el origen del Estado moderno,
al que antecede políticamente, pues constituye la unidad político-administrativa más simple
y es la célula estatal básica.
El Artículo 3ro. de la Ley de Municipalidades (NQ 2028, de 28 de octubre de 1999) dice:
“I. Municipio es la unidad territorial, política y administativamente organizada, en la
jurisdicción y con los habitantes de la Sección de Provincia, base del ordenamiento
territorial del Estado unitario y democrático boliviano.
III. La Municipalidad es la entidad autónoma de derecho público, con personalidad jurídica
y patrimonio propio que representa institucionalmente al Municipio, forma parte del Estado
y contribuye a la realización de sus fines”.
Otras definiciones dicen:
“Es el núcleo social de la vida humana total, determinado o definido naturalmente por las
necesidades.de la vecindad”.- Adolfo Posada, (i)' “La comunidad autónoma de personas
asociadas por vínculos de tradición, localidad y trabajo, dentro del territorio de un Estado,
dirigida
por la autoridad que ella misma ha elegido para alcanzar los fines que le son
inherentesMario Alzamora Valdez. (2)
“Municipio es la reunión de familias que forman un conjunto social con relaciones morales
y materiales, debidamente organizadas”.- José Carrasco. (3)
Municipalidad es el .'ente , que administra los bienes comunales y presta servicios públicos.
Municipio es el conjunto de esos bienes y servicios.
2. -ANTECEDENTES HISTÓRICOS
a) En general.- Los orígenes del municipio se remontan a las épocas primitivas de la familia
humana. Viene de épocas muy remotas y tiene su fundamento sociológico en las relaciones
que engéndrala vecindad. La diferencia entre la tribu y la sociedad constituida está en que
en la primera la autoridad residía en el poder de la comunidad, que es como decir
municipal; mientras que en la segunda hay ya un poder central.
Sin embargo, el municipio como una institución organizada no apareció sino mucho tiempo
después. En Grecia no existe, por ejemplo, como lo conocemos ahora, porque ta polis es
ciudad y Estado al mismo tiempo, ni en la civitas romana, similar a la polis. Sin embargo,
aquí existen los aediles, funcionarios ayudantes de los tribunos, que se encargaban de
labores de Policía y de conservación de los edificios públicos de la ciudad.
En la Edad Media, cuando comienza a declinar el feudalismo aparecen las comunas que son
el antecedente más cercano de los municipios.- actuales. La vida giraba en tomo al castillo
feudal, y cuando los señores del Medioevo fueron empobreciéndose como resultado de las
guerras que libraban entre ellos y con los reyes, exigían mayores tributos de sus súbditos.
Muchos de éstos se habían liberado de la servidumbre de la gleba y ejercían artes y oficios
en los castillos, consiguiendo poseer algunos recursos con los que pagaban sus
contribuciones al señor, a condición de que éste les permitiera fundar villas (burgos) fuera
de loscastillos, donde pudieran organizar sus trabajos con relativa independencia. Los
artesanos, reunidos en gremios y corporaciones, organizaron sus gobiernos locales para
satisfacer las necesidades emergentes de la vecindad. En España se opera un proceso
similar, y bajo la influencia de los árabes que dominan la península aparece el funcionario
Alcalde.
En los tiempos pre-coloniales existían en esta parte de América los ayllus, tanto entre los
aymaras como entre los keshuas. Se agrupaban en caseríos o aldeas, donde realizaban
asambleas (“ulakjas”) bajo la dirección de los consejos de ancianos que se ocupaban de las
necesidades de la comunidad.
Durante la Colonia, los fundadores de villas y ciudades en América se organizaban en
cabildos, que, como en España, se ocupaban de las relaciones de vecindad. Cada cabildo
tenía uno o dos alcaldes, y el “cabildo abierto” convocaba a los vecinos notables para
resolver problemas de importancia. Más tarde, estos “cabildos abiertos” asumieron un
carácter revolucionario y encendieron la chispa que propagó la lucha por la independencia
en América.
b) En liolivia.- En la Constitución Bolivariana no se contemplaba el municipio, ni tampoco
en la que sobre ese texto se aprobó en 1826. Sus funciones fueron atribuidas a los
intendentes de Policía. Esta institución aparece por primera vez en la Constitución de 1839,
para ser suprimida en la de 1843 y restablecida definitivamente en la de 1851,
En un comienzo, las funciones municipales eran muy amplias: “promover la agricultura, el
comercio y la industria en general”, además de satisfacer las necesidades de la comunidad.
Según la Constitución de 1880, en las capitales de Departamento había Concejos
Municipales; en las de provincia y en los puertos, Juntas Municipales; y en los cantones,
Agentes Municipales.
La primera Ley Orgánica de Municipalidades, de 21 de Noviembre de 1887, disponía que
los miembros de los Consejos y Juntas Municipales se eligiesen por voto directo y secreto.
Los agentes cantonales eran nombrados por las municipalidades.
Durante muchos años, los cargos de Concejales municipales no eran rentados, sino ad-
honores, hasta que el D.S. de 14 de Agosto de 1936 (gobierno de Toro) instituyó las
alcaldías municipales unipersonales y rentadas, con el argumento de que la organización
anterior no respondía a sus. propósitos. Ese decreto dividió, las funciones municipales en
un departamento ejecutivo, a cargo de los alcaldes, y en otro consultivo, formado en base a
la representación funcional con delegados de las Cámara de Comercio e Industria, de la
Federación Obrera, de la Asociación de Abogados, Cuerpo de Ingenieros, Médicos, Juntas
Vecinales, etc.
La Constitución de 1938 confirmó la existencia de Alcaldes rentados, asistidos por un
Concejo Deliberante, en reemplazo del Consultivo. Los primeros eran designados por el
Presidente de la República y los segundos por el voto popular.
3. - RÉGIMEN MUNICIPAL VIGENTE
a) Autonomía.- El art. 283 de la CPE declara que el gobierno comunal es autónomo (conc.
con art. 4 de la L.M.). Como veremos luego, hay una preocupación general en la mayoría
de las Constituciones de América por dar a los gobiernos locales la autonomía que
reclaman los pueblos y que los gobiernos centrales regatean. Los Congresos Panamericanos
de Municipios les han reconocido su calidad de “órganos de la soberanía del pueblo y de la
nación”..., particularmente el Cuarto Congreso, celebrado en Montevideo, Uruguay, en
1953.
La Constitución brasileña vigente (1988) se refiere en sus arts. 29 al 31 a los municipios,
otorgándoles, entre otras atribuciones, las de legislar sobre asuntos de interés local; instituir
y recaudar impuestos, invertirlos, con la obligación de rendir cuentas; prestar servicios
públicos; mantener programas de educación y de salud, etc. Son fiscalizados por el poder
legislativo municipal (Concejo) y por los controles internos del poder ejecutivo municipal
(alcaldía), con el auxilio de los tribunales de cuentas (Cóntralorías) de los estados y de los
municipios. Encontramos aquí los caracteres de la autonomía: potestades de legislarse y
administrarse, de recaudar e invertir los impuestos municipales, con controles internos (no
ajenos a los municipios), y sin estar sometidos a la tutela administrativa del gobierno
federal (central) ni de los gobiernos estaduales.
Salvador Dana Montado concibe la autonomía como “la facultad'de organizarse dentro de
las condiciones de la ley fundamental o Poder Constituyente, de darse sus instituciones o
poder legislativo y de gobernarse con ellos, con prescindencia de todo otro poder”. (El
subrayado es nuestro). éP Este es el criterio que hemos sostenido en la cátedra y en nuestros
libros de Derecho Administrativo y de Derecho Constitucional. Pero no todos los autores
tienen el mismo concepto; algunos utilizan el término sin precisión ni rigor, dando lugar a
que se confunda autonomía con autarquía. Zuccherino, por ejemplo, distingue autonomía
municipal absoluta y relativa, opinando que la primera se presenta en cuatro planos 1).-
institucional, lo cual supone el efectivo ejercicio del Poder Constituyente de tercer grado o
municipal, facultad que lo permite el dictado de su propia carta orgánica municipal, en
dejfinitiva, la autonomía institucional supone la presencia de los famosos municipios de
convención o carta-; 2).- político; 3).- económico financiero; y 4).administrativo-funcional.
La relativa -dice- no corresponde al aspecto institucional, sino los otros tres.fsj Para
nosotros es claro que un régimen que no tiene la potestad de legislarse no es autónomo,
puesto que el vocablo, como es sabido, viene de nomos, que en griego significa ley, norma.
El art. 168 de la Constitución de Venezuela (1.999) declara que “los Municipios constituyen
la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y
autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la ley. La autonomía municipal
comprende; 1. la elección de sus autoridades. 2. La gestión de las materias de su
competencia. 3. La^creación, recaudación e inversión de sus ingresos”. Agrega el artículo
que “los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales
competentes, de conformidad con la Constitución y la Ley”.
No dice nada sobre la facultad de legislarse que supone la autonomía. La Constitución de
Perú (1993) dice que “las municipalidades son los órganos del gobierno local. Tienen
autonomía, política y administrativa en los asuntos de su competencia “ (art. 191).
La Constitución de Ecuador de 1998 dispone en su artículo 228: -
“Los gobiernos seccionales autónomos serán ejercidos por los consejos provinciales, los
concejos municipales, las juntas parroquiales y los organismos que determinan la ley...
Los gobierno provincial y cantonal gozarán de plena autonomía y en uso de su facultad-
legislativa podrán >dictar ordenanzas, crear, modificar y suprimir-tasas y contribuciones
especiales de mejoras”.
El art. 207 de la C.P.E. de Panamá (1972) establece que “el municipio es la organización
política autónoma de la comunidad establecida en un distrito”. El art. 214 confiere a los
ciudadanos “el derecho de iniciativa y de referéndum en los asuntos atribuidos a los
consejos” (municipales). Con estas dos instituciones de la democracia semidirecta
(iniciativa popular y referéndum) se refuerza el concepto de autonomía de los municipios, y
se da participación activa a los ciudadanos en las decisiones de orden político, jurídico y
social de sus comunidades, lo que es una función básica de los municipios. -
Las citas precedentes demuestran que la autonomía municipal está reconocida de manera
más o menos explícita en todas las Constituciones de América.
b) Formación de sus órganos.- El art. 283 dice que el gobierno municipal autónomo consta
de un Concejo Municipal deliberante, fiscalizador y legislador y de un órgano ejecutivo
presidido por el Alcalde. Los miembros del Concejo Municipal son elegidos por sufragio
universal. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos pueden elegir a sus
representantes ante el Concejo en forma directa, mediante sus normas y procedimientos
propios y según la Carta
Orgánica Municipal. La ley determinará los "criterios generales" para la elección y el
número de concejales municipales, (art. 284).
Radio Urbano.- La Ley de Participación Popular determina que la jurisdicción del radio
urbano es la sección de provincia. Lo mismo dice el artículos 6 de la L.M.
El art. 57 dice que la propiedad inmueble urbano no está sujeta a reversión.
Patrimonio Municipal.- El artículo 84 de la Ley de Municipalidades dice:
“Los bienes municipales se clasifican en:
a. -Bienes de dominio público
b. -Bienes sujetos al régimen jurídico privado, y
c. - Bienes de régimen mancomunado”.
Los artículo 85 y 86 mencionan los bienes de dominio público y los de patrimonio
institucional. El artículo 89 se refiere a los bienes sujetos a régimen privado; el 93, a los
bienes de régimen mancomunado, y el 95 a los bienes del patrimonio histórico, cultural y
arquitectónico de la Nación.
Son bienes patrimoniales, o de régimen privado, los activos de las empresas municipales y
las inversiones financieras en acciones, bonos y otros títulos y valores similares. Son de
régimen mancomunado los provenientes del interés de dos o más gobiernos municipales y
otras entidades de derecho público o privado producto de su hacienda.
1 ios ingresos municipales son de carácter tributario y no tributario (art. 100); tributario son
los impuestos, tasas y patentes (art. 101). No tributario los que provienen de concesiones y
actos jurídicos realizados con los bienes municiples; de venta o alquileres de bienes
municipales; de donaciones, legados, multas, sanciones y operaciones de crédito público
(art. 102)
La Ley de Reforma Tributaria N2 843, de 20 de Mayo de 1986, delimitó los dominios
tributarios de los gobiernos central y municipales, reconociendo a éstos como dominio
tributario exclusivo las patentes, tasas de servicios públicos municipales, contribuciones
para obras públicas municipales e impuestos sobre hechos generados no gravados por
tributos creados por el gobierno central; y como dominio tributario de coparticipación, las
participaciones que la ley les reconoce (art. 95).
Para contratar empréstitos, las Municipalidades requieren la autorización la
ALP (art. 158.1.10)
4. - CLASIFICACIÓN DE LAS FUNCIONES MUNICIPALES
Estas se clasifican en dos grandes áreas: de policía y de servicios públicos.
a) Funciones de policía.- “En un principio -dice Bielsa- el poder de policía comunal
consiste en la atribución de dictar las pertinentes ordenanzas, reglamento y decretos
(jusedicendi) y de ejecutar sus decisiones (jusagendi), pues se trata de actos administrativos
“ejecutorios” por excelencia. (6)
Las funciones de policía municipales tienen por objeto precautelar la moral pública, las
buenas costumbres, la salud del pueblo y la higiene; controlar los precios y reprimir la
especulación; vigilar el cumplimiento de las normas sobre edificaciones y urbanismo y
aplicar las ordenanzas municipales.
Para José Cretella Júnior, poder de policía es “la facultad discrecional del poder público de
limitar la libertad individual en pro de los intereses colectivos”.
Algunos tratadistas asignan diferentes significados a los términos policía y poder de policía;
el primero se refiere a una función de vigilancia y control del orden público y social,
mientras que el segundo entraña la facultad de legislar sobre la materia. La palabra policía
se originó en Francia, a comienzo del siglo XV, en las ordenanzas reales de 1425, y la
expresión poder de policía fue empleada por vez primera por el presidente de la Corte
Suprema de Justicia de Estados
Unidos de América, John Marshall en el caso judicial “Brown v. Estado de Maryland”,
resuelto en 1827.(7)
El poder de policía tiene entre sus funciones ejecutar las limitaciones a los derechos
individuales estudiados en la.parte primera, en beneficio colectivo; mediante la policía de
tránsito reglamenta y restringe la libertad de locomoción; limita la libertad de reunión, (al
reglamentar el juego y los espectáculos públicos etc.). .
El Capítulo II del Título I de la Ley de Municipalidades establece la jurisdicción y
competencia del Gobierno Municipal, que divide en las siguientes materias:
I. De Desarrollo Humano Sostenible; II.
De Infraestructura;
III. De Administración y finanzas;
IV. De Defensa del Consumidor (que son, propiamente las funciones de
Policía Municipal);
V. Servicios; y
VI. Otros
Los servicios públicos son otorgados en concesión o prestados directamente conforme al
Plan de Desarrollo Municipal.
La municipalización de los servicios se justifica en los casos en que los mismos son
utilizados directamente por toda la población urbana y suburbana, no pudiendo prescindir
de ellos cada día. La municipalización ofrece las siguiente ventajas: se puede rebajar los
precios o tasas porque la Municipalidad los presta al costo, más un pequeño recargo en
concepto de gastos generales, eliminándose el lucro de los particulares o intermediarios.
Además se asegura la regularidad y continuidad en su prestación puesto que no están
sujetos a los intereses de las particulares, casi siempre fluctuantes. Entre sus desventajas se
señalan la ineficiencia que, en cierto modo, es una característica generalizada en las
administración pública de los países atrasados. .
5.- GOBIERNO LOCAL CON PARTICIPACIÓN
Por su naturaleza, el gobierno municipal debe desempeñarse en contacto directo con el
pueblo y sus instituciones, a través de diferentes forma de participación.
a) Cabildos abiertos.- O sesiones públicas de los concejos municipales donde los
vecinos pueden concurrir a formular preguntas, emitir opiniones, quejas y proposiciones,
todo conforme a un reglamento detallado. Los concejos deben convocar para estas
reuniones a las organizaciones cívicas, laborales, gremiales, sociales, culturales, deportivas,
comunitarias, etc. para dar una amplia base a dichos cabildos.
b) Iniciativa popular.- Los vecinos pueden presentar a los concejos municipales
proyectos de ordenanzas o solicitar la abrogación de otras que estimen perjudiciales a sus
intereses comunes.(art. -11.11.1)
Estas dos formas de participación están previstas en la Ley Orgánica del Régimen
Municipal de Venezuela, de 1978 (arts. 147 y ss).
c) Referéndum.- Que es la consulta que se plantea al electorado sobre materias
legislativas y de administración municipal, como ocurre en Irlanda, Alemania, Francia,
Dinamarca, Italia, Luxemburgo, Suiza, Panamá y Uruguay!
En Bolivia la Ley del Referéndum, No. 2769 de 6 de julio de 2.004 prevé el referendo
municipal en su art. 2, que puede ser convocado por iniciativa popular del 10% de inscritos
en el padrón electoral de la sección municipal. Los referendums son facultativos cuando
proceden a iniciativa de las autoridades y de los ciudadanos; obligatorios cuando
conciernen por ejemplo a asuntos financieros, tributarios y de presupuesto, en caso de que
los gastos o contribuciones excedan de cierto límite.
En Chile existe el Consejo de Desarrollo Comunal, presidido por el Alcalde e integrado por
representantes de organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional y de
actividades relevantes, “para hacer efectiva la participación de la comunidad en el progreso
económico, social y cultural de la comuna”, (arts. 109 y 110 de la Constitución),
6.- PARTICIPACIÓN POPULAR. (Ley No. 1551 de 20-4-94)
El Título II, capítulo único de esta ley, delimita la jurisdicción territorial de los gobiernos
municipales, amplía sus competencias e incrementa sus recursos, transfiriéndoles a título
gratuito la infraestructura física de los servicios de educación, salud, cultura, deportes,
caminos vecinales, micro- riego, con la obligación de administrarla, mantenerla y renovarla.
El art. 14 amplía todas las competencias municipales al ámbito rural de su jurisdicción
territorial. El art. 17 dispone que los agentes municipales cantonales y subalcaldes deben
apoyar a las Organizaciones Territoriales de Base, que según el art. 32 son los sujetos de ¡a
participación popular (comunidades campesinas, pueblos indígenas y juntas vecinales). En
esta forma, se vincula directamente a los gobiernos municipales con este proceso, llamado a
“articular a las comunidades indígenas, campesinas y urbanas, en la vida jurídica, política y
económica del país”, para hacer “una más justa distribución y mejor administración de los
recursos públicos” y “para perfeccionar la democracia representativa El Título VI, Capítulo
único de la L.M. se refiere al control social y participación popular, concordante con la Ley
N21551.
7.- DERECHO MUNICIPAL
Los pequeños vecindarios de los primeros tiempos se hantransformado en las urbes
gigantescas de nuestros días, con el cúmulo de necesidades y de problemas que engendran
las relaciones de convivencia en ciudades superpobladas como las actuales. Es natural que
las Municipalidades requieran de un orden normativo especial para reglar estas relaciones,
lo que ha venido en llamarse “Dereeho Municipal”, nueva disciplina que es objeto de
estudio especializado.
Podemos decir que un antecedente en esta materia son los Fueros Municipales españoles
durante la Edad Media, siglos VIH al XIV, conjunto de leyes civiles, políticas, penales,
administrativas y económicas que los monarcas concedían a las ciudades, villas y pueblos
con motivo del fraccionamiento nacional que produjo la invasión árabe. Los fueros de
Castilla, de Toledo, de León y otros son ejemplos de esta legislación.
Alzamora define el Derecho Municipal como “una rama de derecho público que trata de los
preceptos jurídicos que rigen la estructura y los fines de esa forma de sociedad humana que
se denomina municipio, de los órganos que lo gobiernan, de los poderes que le
corresponden y de las atribuciones que ejercen para realizar los servicios públicos que
demanda el bienestar común”.
Es ya antigua la polémica entre quienes reconocen autonomía científica al Derecho
Municipal y quienes se la niegan. Entre estos últimos están Bielsa y Greca, el primero de
los cuales sostenía que el Derecho Municipal no trata de normas específicas que formen un
derecho autónomo, sino de principios generales. Dana Montaño, por el contrario, piensa
que esta rama tiene como objeto él estudio del gobierno municipal, que es diferente al
gobierno y administración del Estado. Korn Villafañe tiene la misma opinión, y el primer
Seminario Interamericano de Estudios Municipales (Sao Paulo, Brasil, noviembre de 1958)
reconoció “la autonomía científica del Derecho Municipal” y recomendó la creación de la
cátedra en las Universidades para la enseñanza de esta disciplina, cátedra que existe desde
hace años: en la Habana (1906); en Madrid (1910); en Lima (1962); y en varias
universidades argentinas. (8).
NOTAS
(1) Citado por TRIGO, Ciro Félix, Ob. cit. p. 694.
(2) DERECHO MUNICIPAL. EDDILI, Lima, 1985, pág. 9.
(3) Ob. cit., Tomo TV, pág. 318.
(4) ZUCHERINO, Ricardo Miguel- “Teoría y práctica del Derecho
Municipal’’.- Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 108.
(5) Ibídem, pág. 28.
(6) “Derecho Administrativo".-6a Ed.-'La Ley", Buenos Aires, 1964.- Tomo 1, p. 453.
(7) ZUCHERINO, R.M. - Ob. cit. pp. 27Í280.
(8) ALZAMORA VALDEZ, Mario,- Ob. cit, pág. 13.
CAPÍTULO XXIX
RÉGIMEN DE LAS FUERZAS ARMADAS

1.- ORIGEN Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS

a) En general.- Uno de los elementos del Estado es el poder, que, según hemos visto, se
asienta en el Derecho y recurre a la fuerza en caso necesario, en ejercicio del imperio ó
soberanía interior. La expresión material de la fuerza pública radica en dos instituciones: las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
En las sociedades comunitarias primitivas, el poder residía prácticamente en toda la
comunidad, y no había un sector o institución a los cuales se confíase el manejo de las
armas o el uso de la fuerza pública. Cuando las sociedades crecieron y apareció la división
del trabajo, nacieron el ejército y la Policía, que son contemporáneos del Estado.
No puede precisarse la fecha de nacimiento del ejército; pero se supone que apareció
simultáneamente con las luchas que por tierras cultivables y por agua libraban las ciudades-
Estado en Mesopotamia y en Egipto, cuando surgieron las primeras fortificaciones y
aquéllas fueron transformándose en reinos e imperios. Se dice, por ejemplo; que en la
primitiva historia de Mesopotamia y Egipto se distingue cuatro clases de ejército: 1) la
casta de guerreros que formaba la guardia personal del autócrata; 2) las tropas provinciales,
que servían en distritos fuera de la capital bajo un gobernador real o gran príncipe; 3) los
mercenarios, algunos de Los cuales eran esclavos, como los nubios, y 4).- las levas de
tropas entre la población civil, que ejecutaban obras públicas y se agregaban en tiempos de
guerra a las tropas regulares.
Cuatro mil años antes de Cristo se encuentra entre los súmenos'las primeras
manifestaciones de un ejército organizado. En Babilonia, dos mil años antes de Cristo el
Código de Hammurabi consigna una descripción detallada de reclutamiento militar. En la
historia griega, la guerra era una ocupación normal y periódica. Al desaparecer la era
homérica con la guerra de Troya, el héroe individual, cuyas proezas poblaban los campos
de batalla, fue reemplazado gradualmente por ejércitos organizados, reclutados cuando era
necesario entre los ciudadanos de la polis.
Durante la Edad Media el guerrero era permanente, aunque no el ejército, porque después
de ganar una batalla las tropas se disolvían y volvían a sus hogares. El aumento de la
población en las villas y, simultáneamente, de los desocupados, revelaron la existencia de
hombres dispuestos a ganarse la vida arriesgando las suyas en los campos de batalla. Estos
mercenarios, o soldados, (del latín solidus, una moneda pesada con que se les pagaba) se
organizaban bajo la dirección de empresarios guerreros, los condottieri, para luchar por las
villas. Con esta división del trabajo, los burgueses podían seguir dedicándose al comercio, a
las finanzas, a la política y a los refinamientos del placer.
Como los condottieri y sus subordinados se mostraron renuentes a abandonar sus
actividades después de las batallas, las ciudades italianas recurrieron a varios expedientes,
desde el veneno hasta el soborno, para dispersar a los mercenarios. Pero en Francia el
problema fue más difícil después de la Guerra de los Cien Años con Inglaterra (1337-1453),
cuando una multitud de guerreros desocupados no recordaban la paz y no tenían hogares
adonde retornar. Cuéntase que un rico comerciante, Jacques Coeur, aconsejó a Carlos VII
escoger un pequeño grupo para dispersar al resto por la fuerza una vez que hubieran
recibido su paga. Así, paradójicamente, al tratar dé impedir que los ejércitos se volvieran
permanentes, se formó el núcleo del primer ejército permanente.
Gustavo II Adolfo, rey de Suecia y campeón del. protestantismo, considerado como el
padre de la guerra moderna, fue el primero enorganizar un ejército permanente en su país,
alrededor de 1630. Su ejemplo fue seguido luego en toda Europa.
La Revolución Francesa se proyectó al exterior bajo un nuevo concepto: la nación en armas.
En 1798 ocurrió uno de los mayores cambios experimentados por el ejército: el soldado
profesional fue suplantado por el soldado-ciudadano, quien luchaba con un patriotismo y un
entusiasmo desconocidos para aquél. Las deserciones se volvieron raras y todo esto explica
el éxito fulminante de las campañas napoleónicas.
Por lo general, después de los mercenarios medievales y de las levas napoleónicas, el
ejército se organizó en todas partes sobre la base de servicios personales, libremente
prestados, sin imposición del Estado. Prusia fue el primer Estado en implantar el Servicio
Militar Obligatorio a mediados del siglo XIX. La guerra franco-prusiana de 1870, en que
las tropas prusianas llegaron hasta París, probó la bondad del sistema y éste se generalizó,
aunque no se lo adopta actualmente en todos los países.
b) En Bolivia.- Al iniciarse la república, el ejército nacional se formó sobre la base de las
milicias populares que habían luchado en la Guerra do la Independencia. El reclutamiento
era voluntario, con excepción de las “levas” o reclutamientos, forzosos que se practicaban
entre los vagos y malentretenidos, como un procedimiento correccional.
El Servicio Militar Obligatorio se implantó en Bolivia por Ley de 16 de Enero do 1907 y
D.R. de 6 de Abril del mismo año.
2.- SU CONSTITUCIÓN Y ORGANIZACIÓN
El art. 243 dice que las Fuerzas Armadas están constituidas por el Comando en Jefe de las
tres armas, por el Ejército, la Fuerza Aérea y la Fuerza Naval cuyos efectivos sérán fijados
por la ALP a proposición del Ejecutivo” (Conc. art. 159-10). La Constitución de 1880
prescribía que estos efectivos debían limitarse “a lo absolutamente necesario” para los
requerimientos y según las posibilidades económicas del país; previsión que ha
desaparecido en las Constituciones posteriores, pero que debiera
servir de guía siempre en esta materia, a fin de que las Fuerzas Armadas no consuman más
de lo que el país, racionalmente, puede gastar.
El art. 245 prescribe que “la organización de las Fuerzas Armadas descansa en su jerarquía
y disciplina. Es esencialmente obediente, no delibera y está sujeta a las leyes y reglamento
militares”. (1)
Esta disposición se explica por si misma, pues la jerarquía y disciplina son esenciales para
la existencia y funciones de esta institución, que, de otro modo, no tendría razón de ser, El
mismo artículo agrega que, en conjunto, no realiza acción política alguna; “pero
individualmente sus miembros gozan y ejercen los derechos de ciudadanía en las
condiciones establecidas por ley”. Esta última disposición es consecuencia del sufragio
universal instituido por D.S. de 21 de Julio de 1952. Anteriormente no se reconocía
derechos políticos a los militares, ni siquiera individualmente considerados.
El art. 246 prescribe que las Fuerzas Armadas dependen del Presidente del Estado, que
según el art. 172.25 es su Capitán General. En lo administrativo reciben órdenes por
intermedio del ministro de Defensa, y en lo técnico del Comendante en Jefe. En caso de
guerra -prevé el mismo artículo- el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas dirigirá las
operaciones. Según la Constitución de 1826, art. 83, atribución 10a., de-bía'elPresidente
“mandar los ejércitos de la república en paz y guerra, y en persona, cuando lo crea
conveniente”. Similar disposición contenían las Constituciones de 1831,1834,1839 y 1843.
A partir de la Constitución de 1861 se le da solamente el título de Capitán General.
Como hemos dicho en otra parte (ver Cap. XIII, punto 1.g, 2a parte), esa disposición era un
resabio de los regímenes autoritarios de la antigüedad y de la Edad Media, cuando los
teócratas orientales y los monarcas absolutos.concentraban todos los poderes en su persona.
Sabido es que los teócratas eran emperadores, sumos sacerdotes y comandantes supremos a
la vez. Con el advenimiento del constitucionalismo moderno surgido de las revoluciones
norteamericana y francesa, el Estado de Derecho reposa en la subordinación del poder
militar a la autoridad civil. En la república democrática y en la monarquía constitucional de
nuestrosdías, las funciones militares ocupan un lugar específico, separadas de otras
funciones, y están confiadas a especialistas en la materia. El Presidente, o el primer
ministro, que deben ser siempre mandatarios civiles, no tienen por qué dominar el arte de la
guerra, y, en consecuencia, no deben dirigir personalmente las operaciones de la misma. (2)
El art. 247.I dispone que, por razones obvias', “ningún extranjero ejercerá mando, ni empleo
o cargo administrativo en las Fuerzas Armadas, sin previa autorización del Capitán
General” Las Constituciones anteriores a la de 1967 requerían que tal autorización
proviniese del Congreso, lo que era más racional. Agrega el mismo artículo que los cargos
de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, Jefe del Estado Mayor General,
Comandantes y Jefes de Estado Mayor de las tres fuerzas, Viceministro de Defensa
Nacional, jefes de las grandes unidades, deben ser ejercidos por bolivianos de nacimiento
(de origen, debiera decir) y reunir los requisitos que señala la ley. Esta ley es la Ley
Orgánica de las Fuerzas Armadas de 30 de diciembre de 1992, No. 1405.
El art. 250 dice que los ascensos en las Fuerzas Armadas se otorgarán conforme a la ley (la
Ley Orgánica citada). Kecordemos que según el art. 172.19, corresponde al Presidente del
Estado proponer al Senado, en su carácter de Capitán General de las Fuerzas Armadas, y en
casos de vacancias, ascensos a los grados de General de Ejército, de Fuerza Aérea, de
División, de Brigada, a Contralmirante, Almirante y Vice-Almirante, con informe de sus
servicios y promociones.
3.- SUS FUNCIONES
a) Misión fundamental.- El art. 244 indica que la misión principal de las Fuerzas
Armadas es “defender y conservar la independencia', la seguridad y estabilidad del Estado,
el honor y soberanía nacionales; asegurar el imperio de la Constitución Política; garantizar
la estabilidad del gobierno legalmente constituido....”
Vemos que esta misión es de la más alta importancia porque de la misma depende la
existencia del país como Estado soberano, su seguridad, la estabilidad de las instituciones
republicanas y el respeto al ordenamiento jurídico nacional, indispensable este último para
mantener un clima propicio al desarrollo económico y social; Cuando las Fuerzas Armadas
no cumplen esta misión fundamental, o no la cumplen a cabalidad, sobreviene el desorden
interno, la subversión del Estado de Derecho y el predominio de gobiernos de fuerza que
tanto daño han hecho a la nación.
b) Cooperar al desarrollo integral del país.- La última parte del art. 244 dispone que las
Fuerzas Armadas deben “participar en el desarrollo integral del país”. Este precepto
responde a una política aplicada desde comienzos del siglo XX en países europeos y otros
industrializados, en sentido de aprovechar, en tiempos de paz, los recursos, la organización
y la disciplina de los ejércitos para realizar labores de desarrollo económico y social que
contribuyan efectivamente a elevar el nivel de vida de la población, con cuyos recursos se
mantiene la institución. En efecto, puesto que las Fuerzas Armadas consumen una parte
importante del Presupuesto Nacional, se justifica que en los tiempos de paz cooperen sus
efectivos y sus bienes al desarrollo del país, y no que se dediquen simplemente a tareas
castrenses, que no necesitan ser descuidadas para acometer las otras labores.
Esta previsión fue incluida a partir de la Constitución de 1938 y en las siguientes, en las que
se señalaba que el ejército debía cooperar en obras de vialidad, comunicaciones y de
colonización. Esta es una función muy importante que cumplen las Fuerzas Armadas
mediante el establecimiento y administración de fábricas, empresas industriales y
estratégicas, obras de colonización, etc. Al respecto, desde hace varios años funciona con
este propósito la Corporación de las Fuerzas Armadas de la Nación (COFADENA), y
Acción Cívica de las Fuerzas Armadas, que según la Ley Orgánica debe realizar obras
viales, caminos, vías férreas, labores agropecuarias, hidráulicas, educacionales, de
colonización, transportes, salubridad, desarrollo comunal, etc.
El art. 112 del D.S. 22407, de 11 de Enero de 1990, en concordancia con la disposición
constitucional citada establece que: “Las Fuerzas Armadas de la Nación participarán
activamente en la realización de obras de infraestructura social y productiva, tales como la
construcción de caminos, escuelas, postas sanitarias, captación de agua potable,
alfabetización, forestación, preservación ecológica, formación de mano de obra y otras,
particularmente en las zonas fronterizas”. '.
4. - CONSEJO SUPREMO DE DEFENSA NACIONAL
El art. 248 dispone que el Consejo Supremo de Defensa será presidido por el Capitán
General de las Fuerzas Armadas. Según la Ley Orgánica, este Consejo se ocupa de la
defensa integral del país en todos sus aspectos, así como de planear, desarrollar y ejecutar el
plan de guerra. Está compuesto por el Presidente, Vice-presidente y ministros de Estado;
los presidentes de las Comisiones de Relaciones Exteriores de las Cámaras Legislativas; el
Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, los Comandantes de Fuerza y el Secretario
General Permanente, cuya oficina abarca la totalidad de las actividades del Estado y
depende directamente del Presidente del Estado.
5.-MILITARISMO
Este término fue usado por primera vez en Francia en 1860; pero, en los hechos, el
militarismo ha existido desde las épocas antiguas. Esparta fue una sociedad militarista,
como lo fue el Tercer Reich de Hitler, porque allí dominaban las concepciones militares
sobre cualesquiera consideraciones políticas, sociales o económicas de la vida.
El militarismo es una deformación de la función militar que se produce como resultado de
la preponderancia absoluta del poder militar en la sociedad, Se asienta en un espíritu
tradicionalista y autoritario propio de una sociedad feudal, y no de una sociedad dinámica
moderna.
Por su propia naturaleza de depositario de la fuerza material y de encargado de hacer la
guerra, el poder militar es proclive al militarismo por su inclinación natural a acrecentar su
dominio dentro del país, como paso previo a su enfrentamiento potencial con otros poderes
militares del extranjero. Por esto, con la excepción de un puñado de países (Suiza, Costa
Rica, los Estados escandinavos y Nórdicos), el militarismo existe en todas partes en mayor
o menor grado. Pero es en los países atrasados donde constituye un mal endémico que
impide por la violencia y la corrupción el progreso de los pueblos. En estos países el
militarismo es consecuencia del sub-desarrollo material y mental. Por el primero, las
estructuras políticas y sociales son muy débiles y están dominadas por el único “factor real
de poder” material, que es el aparato militar. El subdesarrollo mental hace que los
depositarios de la fuerza se sientan en todo momento poseedores de la razón y dueños de la
verdad, y autorizados por ello a barrer con todo lo que se oponga a su predominio. Hay que
hacer notar que en esta carrera los militares no andan solos: disponen del apoyo material y
moral de amplios sectores de la población civil, desde los grandes empresarios y muchos
políticos profesionales hasta los grupos para-militares, especialmente entrenados para el
efecto. Esto es lo que se llama el “militarismo civil”, producto del subdesarrollo mental de
la población.
Hace dos siglos George Washington hizo notar el peligro del militarismo cuando dijo:
“Bajo cualquier forma de gobierno, una organización militar excesivamente grande es
contraria a la libertad y particularmente hostil a la libertad republicana”. Estas palabras
coinciden con otras mucho más actuales escritas en 1969: “El peligro no está en los
militares, sino en el militarismo... La democracia es amenazada toda vez que haya una gran
concentración de poder no regulado... El principio es tan antiguo y familiar, tan válido hoy
como cuando Jefferson lo expresó en estos términos: “Cualquier poder que sea
independiente en el seno del gobierno, lo será de manera absoluta”. (3)
6.-POLICIA NACIONAL
(Arts. 251 a 254). Depende del Presidente del Estado por intermedio del Ministerio de
Gobierno y en caso de guerra internacional pasa a depender del Comando en Jefe de las
Fuerzas Armadas por el tiempo que dure el conflicto (conc. arts. 5 y 6 de la Ley Orgánica
de la Policía Boliviana de 8 de Enero de 1981).
La Policía tiene por misión específica la conservación del orden público, la defensa de la
sociedad y el cumplimiento de las leyes (art. 251.1 conc. con art. 42 LOPB). El art. I5. de
esta ley declara que la Policía cumple una función de servicio público, preventiva y de
auxilio, fundada en los valores de seguridad, paz y justicia, coadyuvando a preservar el
ordenamiento jurídico del país.
El Comandante General de la Policía Boliviana debe ser boliviano de origen y ser general
de la Institución (art. 253, conc. art. 12 LOPB). Es designado por el Presidente de la
República y ejerce su cargo por dos años, pudiendo ser removido por graves faltas o delitos
cometidos en el ejercicio de sus funciones (art. 13 LOPB, conc. art. 172.18 CPE).
Como institución, la Policía Nacional no delibera ni participa en acción política partidaria,
pero individualmente sus miembros gozan y ejercen los derechos ciudadanos (art. 251.11)
NOTAS
(1) A partir de octubre de 1982, después de 18 años de gobiernos militares (con un
breve espacio de gobiernos civiles en 1979-80), las FF.AA. se han mantenido en el marco
de sus funciones constitucionales, respetando la sucesión de gobiernos de Derecho elegidos
desde entonces.
(2) Durante la Segunda Guerra Mundial, los jefes de -gobierno de Gran Bretaña y de
Estados Unidos participaron directamente en la conducción de las operaciones bélicas, por
dos razones principales: la naturaleza del conflicto, cuyas proporciones exigían el concurso
de todos, civiles !- y militares, y con mayor razón de los encargados del gobierno; y la
personalidad de dichos gobernantes: Churchill “se arrogó responsabilidades militares sin
precedentes en la historia británica: fue también ministro de Defensa y jefe del comité de
los jefes de estado mayor, y controlaba en los hechos el Comité Conjunto de Planeamiento,
un cuerpo de Ínter-servicios que examinaba, adoptaba o descartaba posibilidades
estratégicas. La más reciente historia de la guerra ha criticado la aplicación de estos poderes
en algunas áreas, principalmente con referencia a su intervención e interferencia a planes y
operaciones, en lugar de impulsar, planes y acciones militares'1’. (Alfred VAGTS, “A
History of Militarism, Revised Edition The Free Press, New York, 1959, p. 473).
La misma fuente citada en el párrafo precedente asegura que F:D. Roosevelt instruyó a su
secretario de Estado, Cordell Hull, que le llamára“Comandante en jefe" y no Presidente,
pero que excepto algunas bravatas repentinas, como cuando dijo que “no se debe dejar las
cosas a los militares, por que nada se hará “Roosevelt aceptaba corrientemente la opinión
de los militares, directamente de éstos y no a través de los secretarios civiles. Otra fuente
("Makersof American Diplomacy ", varios autores, edit. Frank J. Merli y Theodore A.
Wilson, Charles Scribner'sSons, New York, 1974), afirfha que Roosevelt "retenía el control
sobre todos los asuntos diplomáticos que afectaban la estrategia, y la confusión entre lo
diplomático y lo militar revelaba que nada se hacia sin la venia del Presidente”.
Durante la guerra del Chaco entre Boliviay Paraguay (1932-35), los militares se quejaban
de que el presidente Salamanca interfería constantemente en la conducción de las
operaciones y de que no les proveía materiales oportunamente. Algunos han considerado
esta queja como un pretexto para disculpar graves errores e inconducta de conocidos
militares en dicha contienda. De todos modos, es imposible separar lo político de lo
militaren caso de guerra, pues como lo observara Clausewitz, 'quienes opinan, como ocurre
a menudo, que la política no debe mezclarse en la conducción de la guerra, no entienden lo
que es dirigir una gran guerra”.
Los dictadores asumen siempre todos los cargos políticos y militares supremos. Saddam
Hussein (Irak) era presidente del gobierno y del partido único en el poder (Baath, que
quiere decir "resurrección”), y comandante en jefe de las Fuerzas Armadas. Lo propio
ocurrió con Fidel Castro en Cuba, y sucedía con José Stalin, quien era'presidente del
Consejo de Comisarios del Pueblo, primer secretario del partido comunista y mariscal de
los ejércitos soviéticos. Hitler, Mussolini y Franco, detentaban los mismos títulos.
(3) FULBRIGHT J. William. "MilitarismoNorteamericano.1970’’. The Viking Press,
New York, 1969. (Traducción del autor).